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MÓDULO:
CONCEPTO DE PARTE
Etimológicamente la palabra parte proviene del vocablo latino; pars, partís, que significa
porción indeterminada de un todo, mas en el derecho procesal la expresión parte es genérica
razón por la cual la doctrina se ha ocupado intensamente de procurar la determinación de la
posición que las partes han de tomar en el proceso. Por ello se dice que en los procesos de
tipo contencioso, se hace necesario, al menos, la presencia de dos personas en la relación
jurídico procesal posiciones antitéticas: demandante-demandado. El primero, sin duda, al
ejercitar el derecho público de acción, formula la demanda que da inicio a la actuación
procesal. Han adquirido así la calidad de partes iniciales en el proceso1.
El concepto de parte ha sido un tema bastante controvertido y polémico, razones por las
cuales han surgido varias tesis o teorías sin que haya sido posible una armonización sobre el
concepto. Procederemos a esbozarlas a continuación:
Se critica esta teoría expresándose que no es apropiado el concepto por cuanto resultaría
inexplicable como puede eventualmente ser parte cuando después del desarrollo de la
actividad jurisdiccional se llega a la consecuencia de que los que han actuado como tales no
son sujetos de la relación jurídica material. Además tal identificación no puede ser posible
en cuanto es falsa la afirmación de que parte deriva de ser titular de la ley sustancial.
Así el tratadista Hugo Alsina (Enciclopedia Jurídica Omeba, tomo XXI, Pág. 514, editorial
Bibliográfica Argentina- Tratado de Derecho Procesal, Tomo I, Pág. 543), precisa: "Puede
faltar la relación jurídica sustancial invocada, como en el caso de que se declare la
inexistencia o nulidad de un contrato, no obstante lo cual, para obtener esa declaración, ha
sido necesario un proceso y, consiguientemente, una parte que afirme, frente a otra, que
niegue la existencia o validez de esa relación", (Enciclopedia Jurídica Omeba, tomo XXI, Pág.
514, Editorial Bibliográfica Argentina - Tratado de Derecho Procesal - Tomo I, Pág. 543).
Se encuentra en esta misma cuerda el maestro Ugo Rocco, al indicar que "resulta inadecuado
para explicar el concepto de parte, sobre todo porque si fuese verdad que el concepto de
parte en juicio tiene que coincidir con el concepto de sujeto de la relación jurídico
1
“Las partes son el sujeto activo y el sujeto pasivo de la demanda judicial” (Calamandrei), Piero, Instituciones de derecho procesal civil, t.
II, Buenos Aires, Ejea, 1962, p. 297). Morales Molina “Es parte el que demanda en propio nombre o en cuyo nombre se demanda la tutela
jurídica, es decir, quien ejerce la acción y aquel frente al cual se pide la intervención del Estado, vale decir, a quien se demanda” (Morales
Molina, Curso de Derecho Procesal Civil, Parte general, Bogotá, Editorial ABC, 1991, p. 221).
Al respecto sustenta Rocco: “Parte es aquel que estando legitimado para accionar o contradecir, pide en nombre
propio la realización de una relación jurídica, de la cual se afirma titular o la de una relación jurídica de la cual se afi rma ser
titular otro sujeto que puede estar en juicio o no estar en juicio” 2.
La teoría procesalista permite que el concepto de parte pueda desligarse del concepto de
legitimación y de titularidad, ya que en el proceso pueden intervenir personas que si bien no
poseen la legitimación o la titularidad, pueden hacer parte de la relación procesal ya sea
como sujetos activos, pasivos o terceros. Se ataca en la teoría diciendo que puede asumir la
calidad de parte quien sin haber estado en el proceso y resulta afectado por la sentencia.
Así se expresa del maestro Chiovenda: “La determinación del concepto de parte no tiene sólo una
importancia teórica sino que es necesaria para la solución de importantes problemas prácticos; que una persona sea parte en
un pleito, o sea tercero, es importante, por ejemplo para la identificación de las acciones y también para declarar si está o no
sujeta a la cosa juzgada; si existe o no litispendencia".
Y expresa además “El concepto de parte derívase del concepto de proceso y de la relación procesal. Es parte el que
demanda en nombre propio (o en cuyo nombre es demandada) una actuación, y aquel frente al cual es demandada. La
idea de parte la da, por tanto, el mismo pleito; no es preciso buscarla fuera del pleito y en particular, de la relación
sustancial que es objeto de la contienda, puesto que, por un lado, puede haber sujetos de una relación jurídica litigiosa que
no estén en el pleito; por otro lado, se puede deducir en pleito una relación por una persona o frente a una persona que no
2
Rocco Ugo, Tratado de Derecho Procesal Civil, Parte General, T. II, De Palma, Buenos Aires, 1970, págs. 115
es sujeto de aquella relación. También aquí se ve la autonomía de la acción y la independencia de la relación procesal
respecto de la relación sustancial.3
"Desde luego que para ser parte en derecho procesal no es necesario tener el derecho sustancial o derecho subjetivo
invocado, porque el establecimiento de éste en un caso concreto, por aplicación de una norma superior abstracta, es el
resultado final del proceso." Enciclopedia Jurídica Omeba, tomo XXI. Pág. 514. Editorial Bibliográfica Argentina Tratado de
Derecho Procesal-tomo 1 Pág. 515). El concepto de parte debe ser tomado, necesariamente, del campo restringido del
proceso: Es parte, quien demanda o también quien es demandado.
Uno de los que apoya y comparte esta tesis, es Jaime Guasp Delgado quien afirma "Parte es
quien pretende y frente a quien se pretende o más ampliamente, quien reclama y frente a
quien se reclama la satisfacción de una pretensión:
A. La pretensión de parte, la queja del particular, es la idea promotora o generadora del proceso, pero como esta
pretensión, para alcanzar dimensión social, ha de formularle frente a sujeto distinto del que la plantea, tiene que darse en
todo proceso un sujeto que pretenda y otro frente a, no contra quien, se pretende. El necesario enfrentamiento de estos
sujetos, lo revela la misma palabra que los designa, por la cual se considera a uno y a otro como elementos parciales,
partes, de un todo.
B. El concepto de parte es estrictamente procesal. La calidad de parte da la titularidad activa o pasiva de una pretensión.
Fuera del proceso podrá haber contraposiciones de sujetos, como las partes de un contrato, pero estas situaciones, no
guardan, o no tienen por qué guardar identidad con las partes procesales. Por ello, para el proceso, no hay partes materiales
y formales, sino sólo la condición de ser o no parte procesal". (Jaime Guasp Delgado, Derecho Procesal Civil, Cuarta Edición
1998, lomo 1, Editorial Civitas, pág. 69).
Para estas tesis, la calidad de parte se obtiene con el hecho de que una persona, natural o
jurídica, comparezca ante la autoridad judicial para reclamar un derecho (demandante) y
contra quien se reclama (demandado), sin que sea necesario efectivamente que quien lo
invoca sea realmente el titular al momento de accionar o una vez trabada la litis, pues como
lo sostiene Leo Rosemberg (Tratado de Derecho Procesal Civil. EJEA. Tomo I. Págs. 211,
Buenos Aires, 1995): Partes en el proceso civil son aquellas personas que solicitan y contra
las cuales se solicita, en hombre propio la tutela jurídica estatal, en particular la sentencia y la
ejecución forzada. Este concepto del derecho procesal alemán es independiente de la
estructura del derecho material y de la posición jurídica extraprocesa1 de los interesados.
Porque no se es parte en el proceso civil, como titular de la relación jurídica controvertida,
sino actor es quien a firma el derecho material; y demandado aquel contra quien se hace
valer”.
Lino Enrique Palacio (Derecho Procesal Civil. Tomo III. Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires
1.976, Pág. 7 y 8), concluye:
"La exacta enunciación del concepto de parte, reviste una señalada importancia práctica desde el punto de vista procesal, ya
que son numerosos los principios e instituciones que funcionan necesariamente en torno a la determinación de dicha calidad.
Lo anterior, sin duda alguna es la adhesión de Lino Enrique Palacio a la tesis pocesalista que
además de Leo Rosemberg, ha preconizado Giuseppe Chiovenda, la cual es la de mayor
acogida quien en su obra principios de derecho Procesal Civil, (T. II Madrid,- Instituto
Editorial Reus, Segunda Edición Pág. 5), expresa:
3
V. Giuseppe Chiovenda (Instituciones de Derecho Procesal Civil, Editorial Revista de Derecho privado, vol. 11,
pág. 284)
4 Dr. Pedro Pablo Cardona
Galeano
Sujetos Procesales; Litisconsortes y otras partes
“La determinación del concepto de parte no tiene solo una importancia teórica sino que es necesaria para la solución de
importantes problemas prácticos; que una persona sea parte en un pleito, o sea tercero, es importante, por ejemplo para la
identificación de las acciones y también para declarar si está o no sujeta a la cosa Juzgada; si existe o no litispendencia.
En opinión de dicho autor, parte "es toda persona (física o de existencia ideal) que reclama
en nombre propio, o en cuyo nombre se reclama la satisfacción de una pretensión, y aquélla
frente a la cual se reclama dicha satisfacción". Esta definición, con la cual coincide,
básicamente, la mayor parte de la doctrina actual, pone de manifiesto dos notas
fundamentales:
1a.) Constituye una noción circunscrita al área del proceso. Son partes, en efecto, quienes de
hecho intervienen o figuran en aquél como sujetos activos o pasivos de una determinada
pretensión, con prescindencia de que revistan o no el carácter de sujetos legitimados para
obrar o para contradecir en un concreto proceso. La ausencia de legitimación, en efecto,
puede determinar el rechazo de la pretensión por no concurrir, respecto de ésta, uno de los
requisitos que condiciona su admisibilidad; pero no afecta la calidad de parte de quien ha
deducido o frente a quien se ha deducido una pretensión.
2a.) Sólo es parte quien actúa en nombre propio, o en nombre de quien se actúa. Por
consiguiente, aquella calidad no puede atribuirse a quien, como el representante, interviene
en el proceso en nombre y en defensa de un interés ajeno.
El tratadista Hernán Fabio López Blanco, en su obra Procedimiento Civil, Tomo 1, Décima
Edición, Dupré Editores Ltda., 2009, pág. 296, expresa:
“Ciertamente, creo que la parte demandante y la parte demandada no sólo estará constituida por quienes así figuran en la
demanda sino que también deben tener tal calidad los que intervienen posteriormente a la notificación de la demanda en
calidad de litisconsortes, cualquiera que sea la índole del mismo, porque todas las formas de litisconsorcio convergen a
integrar una de las partes.
“En otros términos cuando luego de formulada la demanda se ordena la integración del litisconsorcio necesario, o interviene
un litisconsorte facultativo o un cuasi necesario y es admitido, los litisconsortes no son terceros, sino personas que viene a
ubicarse en una de las dos partes dentro del proceso, de ahí que corregí la tesis acerca de que todos los que ingresan luego
de presentada la demanda y surtida su notificación son terceros, porque excluí de esa noción a los litisconsortes que, así se
vinculen o intervengan posteriormente, son personas que ingresan en la posición de demandantes o de demandados.
“Todas las demás personas distintas de las mencionadas, que posteriormente ingresen al proceso, queden o no vinculados
por la sentencia, esos sí serán, y en tal aspecto nada cambia, terceros”.
“Hablamos de terceros vinculados por la sentencia cuando ésta resuelve de manera directa sobre las pretensiones que estos
tengan o que se dirijan contra ellos, e impide adelantar nuevos proceso en su contra por la causa resuelta cuando ha habido
definición del derecho respectivo; en la intervención no vinculante la sentencia no tiene efectos respecto del tercero y
siempre queda la posibilidad de otro proceso en el cual ese tercero puede demandar o ser demandado, si llegare el caso,
dado que el fallo no le es aplicable pese a haber intervenido, pues no existió pronunciamiento de fondo respecto de la
relación jurídica existente con el tercero.
La intervención vinculante de terceros se presenta en los casos de denuncia del pleito (Art. 54), llamamiento en garantía
(art. 57), intervención excluyente (art. 53) y llamamiento al poseedor (art. 59), en tanto que la no vinculante se da en el
evento de la coadyuvancia y del llamamiento ex ofcio (…)” (López Blanco, Procedimiento Civil, T. I, Bogotá, Dupré Editores,
2009, pág. 330).
Siguiendo el anterior planteamiento, en el Código General del Proceso “es parte no solamente
quien tiene la calidad de demandante o demandado, sino también quien acude al proceso a
hacer valer una pretensión propia o a procurar la solución de una controversia jurídica que se
ha suscitado con una de las partes en razón de un vínculo de derecho sustancial debiendo el
juez en su sentencia pronunciarse y decidir tanto del asunto litigioso planteado entre
demandante y demandado como del propuesto por los demás intervinientes”. 4
El capítulo respectivo del Código General del Proceso habla de litisconsortes y otras partes,
para incluir al demandante y al demandado, pero también al interviniente excluyente (art.
63), al llamado en garantía (art. 64) y al verdadero poseedor o tenedor citado al proceso (art.
67).
Se consideran, en cambio terceros a aquellos cuyas relaciones sustanciales que los vinculan
con las partes no han de ser objeto de debate, de decisión en la sentencia, la cual -por
demás- no los afecta como lo son: el coadyuvante o interviniente simple (art. 71) y el llamado
de oficio (art. 72), o sea aquellos que como lo expresa el citado tratadista se trataba de los
terceros no vinculados por la sentencia.
La teoría dualista, pregona que el máximo que pueden existir, son dos partes: demandante y
demandado. Sin embargo no faltan autorizados tratadistas que afirman la posibilidad de
existencia de más de dos partes, anotándose que quienes lo afirman, utilizan el concepto no
en la forma errada como se le emplea en ocasiones: confundiendo la presencia de varias
personas en la calidad de parte, o sea el litisconsorcio, con pluralidad de partes, sino
cuidándose de precisar que se trata de la existencia de más de dos partes, pero como
pasamos a verlo no es la existencia de pluralidad de partes, sino de personas .
4
V. Henry Sanabria Santos, Integración del contradictorio e intervención de otras partes y terceros en el proceso arbitral, pág. 237.
Litisconsorcio necesario e integración del contradictorio. Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto
de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de
mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en todas; si no se
hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de ésta a quienes falten para integrar
el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.
En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas
personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los
citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante dicho término.
Si alguno de los convocados solicita pruebas en el escrito de intervención, el juez resolverá sobre ellas y si las decreta fi jará
audiencia para practicarlas.
Los recursos y en general las actuaciones de cada litisconsorte favorecerán a los demás. Sin embargo, los actos que
impliquen disposición del derecho en litigio sólo tendrán eficacia si emanan de todos.
Cuando alguno de los litisconsortes necesarios del demandante no figure en la demanda, podrá pedirse su vinculación
acompañando la prueba de dicho litisconsorcio.
Podrán solicitar pruebas si intervienen antes de ser decretadas las pedidas por las partes; si
concurren después, tomarán el proceso en el estado en que se encuentre en el momento de
su intervención.
Formación de litis consorcio. La formación del litis consorcio puede ser inicial y posterior o
subsiguiente, o sucesivo.
El litis consorcio se forma inicialmente, desde la iniciación del litigio, la demanda se formula
por varios demandantes, contra un demandado, caso en el cual es activo; por un
demandante contra varios demandados, denominado pasivo; y mixto cuando hay pluralidad
en ambas partes, como antes se había expuesto.
6
Aragoneses. Tónica procesal, pág. 178 ss., H. Devis. Compendio de derecho procesal, edi. A, B, C, 1972. Pág.
268 ss. TR.I.H. Morales. Curso de derecho procesal civil. Parte Ggeneral, 6 ed., AB.C., 1972, pág. 215, ss. Palacio,
Lino Enrique, Derecho Procesal, Tomo III, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1976, pág. 7 y 8.
8 Dr. Pedro Pablo Cardona
Galeano
Sujetos Procesales; Litisconsortes y otras partes
Mas, el litis consorcio puede formarse durante el curso del proceso, caso en el cual se
denomina posterior, sobreviniente o subsiguiente, lo cual puede ocurrir:
a) Por la acumulación o reunión de varios procesos pendientes (Arts. 148 y ss. C.G.P.
de P.C.), con partes distintas, que tengan oportunidad de pretensiones con una de
las partes del otro de los procesos acumulados.
Son ejemplos de litis consorcio facultativo, voluntario o útil, su consagración en el inciso 3°,
del artículo 88 del Código General del Proceso cuando prescribe que también podrán
acumularse en una demanda pretensiones de varios demandantes o contra varios
demandados, siempre que provengan de la misma causa, o versen sobre el mismo objeto, o
se hallen entre si en relación de dependencia o deban servirse de las mismas pruebas,
aunque sea diferente el interés de unos y otros. Vr. gr. cuando los copropietarios demandan
al actor de los daños a la cosa común para que los indemnice; cuando varios inquilinos
7
Aragoneses, Op. Cit. P. 78
9 Dr. Pedro Pablo Cardona
Galeano
Sujetos Procesales; Litisconsortes y otras partes
Igual ocurre cuando la pretensión se refiere a petición de herencia, en los eventos en que se
demanda al cónyuge sobreviviente y a los herederos del difunto, pues en este caso no existe
litisconsorcio necesario, sino facultativo y de allí que la sentencia puede ser condenatoria para
unos demandados y absolutoria para otros, en cuanto a los efectos patrimoniales previstos en
el artículo 10 de la Ley 75 de 1968 se refiere (V. Sentencia 14 de Marzo de 1979, Corte
Suprema de Justicia. M. P. Gómez Uribe). Igualmente, conforme a la tesis de la misma Corte,
la pretensión sobre nulidad de un testamento, y subsiguiente petición de herencia no implica
litisconsorcio necesario entre todos los herederos abintestato; cualquier heredero puede
demandar independiente para sí. (V. Sentencia de 11 de Octubre de 1.978).
El artículo 88 del C.G.P. consagra como ya se dejó expuesto este tipo de formación inicial de
un litisconsorcio facultativo propio cuando las pretensiones de los demandantes o contra los
demandados son conexas entre sí por la causa o por el objeto, como de uno impropio cuando
no existiendo conexidad entre las pretensiones, hay afinidad entre ellas por depender unas
de otras o requerir las mismas pruebas para la demostración de los hechos en que se fundan.
También se admite tal acumulación de pretensiones en guarda de la economía procesal y de
la certeza y justicia de la decisión, cuando el interés jurídico de los varios demandantes o
demandados es idéntico (V. Sent. de 29 de Agosto de 1.980).
En cuanto a las facultades del litisconsorcio voluntario o útil, como no se trata de ayudar a
otra parte, sino de pedir la declaración de una pretensión propia, dicho litisconsorte tiene
todas las facultades de éste sin limitación alguna. Esta la razón para que los recursos, entre
ellos el de apelación sólo aproveche al litisconsorte voluntario recurrente lo cual es
consecuencia obvia y natural que brota de considerar que todos ellos son autónomos y que
por lo mismo permanecen independientes unos de otros dentro de la relación procesal.
Lógicamente habrá de tenerse en cuenta que hay resoluciones que por su naturaleza
resuelven sobre cuestiones procesales que no pueden ser distintas para cada litisconsorte
como serán la existencia de causales de nulidad procesal, las cuales al ser reclamadas vienen
a producir un efecto general, a pesar de no haber sido impugnadas sino por uno solo de
dicho litisconsortes.
Por ello, el Código General del Proceso, en el artículo 60 prescribe que salvo disposición en
contrario, los litisconsortes facultativos serán considerados en sus relaciones con la
contraparte, como litigantes separados. Los actos de cada uno de ellos no redundarán en
provecho ni en perjuicio de los otros, sin que por ello se afecte la unidad de proceso. Así, la
confesión aunque no haya sido hecha por todos los que conforman, produce plenos efectos
contra el confesante. Respecto de los demás litisconsortes facultativos solamente tendrá el
valor de testimonio de tercero (V. Sentencia 02 de Febrero de 1.972. G. J. T. CLIII; Pág. 54).
También debe considerarse que "en nuestro sistema de derecho procesal ha imperado el
principio de que la apelación interpuesta por uno de los litisconsortes voluntarios, sólo puede
beneficiar a quien lo interpone y no a los que tácita o expresamente han consentido la
resolución impugnada, lo cual es la consecuencia obvia y natural que brota de considerar que
todos ellos son autónomos y que por lo mismo permanecen independientes, unos de otros
dentro de la relación procesal" (V. Sent. 16 de Agosto de 1.972, M.P. Humberto Murcia
Ballén. G. J. T. CXLII; Pág. 84 ss.).
Según Pallares; "Existe litisconsorte necesario cuando hay imposibilidad física de sentencia por separado, respecto de
varias personas con una relación jurídica en la que están interesadas todas ellas. En esta caso, la sentencia pronunciada
respecto de una sola persona, no tiene por si misma ningún valor ni puede resolver legalmente la litis. Según la expresión
clásica, es unitiliter data" (V. Sentencia 29 Noviembre de 1.964. G: J. T. LXXIX, Pág. 157).
Sobre el mismo punto Ugo Rocco dice que puede ocurrir "que la relación jurídica se presente con un
carácter tal de unidad, que no puede existir frente a uno de los distintos sujetos sin tener que existir necesariamente frente
a los otros, porque por su misma estructura se presenta como única e indivisible". En tal caso es evidente que no puede
pedirse una providencia jurisdiccional con respecto todos los sujetos de tal relación, puesto que la sentencia cuando haya
sido, emitida sólo teniendo en cuenta alguno de los sujetos, será como lo dijo Chiovenda unitiliter data".
“Con esta frase se requiere aludir al hecho de que la sentencia, si no ha sido emitida en relación con todos y con la presencia
de todos los sujetos de la relación jurídica sustancial, no tendrá ningún valor" (V. Tratado de Derecho Procesal Civil T. II
Parte general Pág. 120.).
Enseña la doctrina procesal que existen relaciones jurídicas sustanciales sobre las cuales no
es posible pronunciarse por partes, fraccionándolas o calificándolas solo respecto de algunos
de los sujetos, porque en forma indiscutible la decisión comprende sujetos jurídica procesal
11 Dr. Pedro Pablo Cardona
Galeano
Sujetos Procesales; Litisconsortes y otras partes
quede completa y sea posible decidir en la sentencia sobre el fondo de ella; si los sujetos son
mas de dos en sentido jurídico y no físico, se dará un caso de litisconsorcio necesario, como
lo establece el artículo 61 del Código General del Proceso.
Como atinadamente lo destaca la española M ARÍA ENCARNACIÓN DÁVILA MILLÁN, “el fundamento del
litisconsorcio necesario hay que buscarlo fuera del derecho procesal, en el derecho material, aunque tenga su tratamiento en
el primero. Tiene su causa en la naturaleza de la relación jurídico-sustantiva, la cual exige que sea declarada respecto a un
determinado número de personas, el derecho material que regula las concretas relaciones jurídicas unitarias e indivisibles".
Es decir, para saber si procede el litisconsorcio necesario es preciso atenerse no sólo a las normas procesales, donde
expresamente se le consagra, sino especialmente a las del derecho material, en las que concreta la relación jurídica que se
lleva a juicio y que imponen una decisión para todos los afectados por ella (Litisconsorcio necesario, Ed. Bosch, Pág. 230,
1.975, Barcelona, España).
Como bien dice la Corte, “La característica esencial del litisconsorcio necesario es el supuesto de que la sentencia
haya de ser única y de idéntico contenido para la pluralidad de partes en la relación jurídico-procesal por ser única la relación
material que en ella se controvierte; unicidad ésta que impide hacerle modificaciones que no puedan operar conjuntamente
frente a los varios sujetos” (V. Sent. Junio 14/71).
A partir de las ideas precedentes, unánimemente se ha predicado que "si a la formación de un acto
o contrato concurrieron con su voluntad dos o más sujetos de derecho, la modificación, disolución o, en fin, la alteración del
mismo, no podría decretarse en un proceso sin que todos ellos hubiesen tenido la posibilidad de ejercer el derecho de
contradicción. –(Sent 11 de Octubre de 1.988) Igualmente se afirma la obligatoriedad del litisconsorcio cuando se trata de
proferir sentencias constitutivas, caso en el que se requiere integrar el contradictorio con todas aquellas personas que están
ligadas a la relación, situación o derecho sustancial que la sentencia habrá de crear, modificar o extinguir. (Sent. 2 4 de
octubre de 2000, Exp. 5387)
A2. En los eventos en que se pretenda imponer, extinguir o variar servidumbres, ya sea por
activa o por pasiva, debe demandarse a todos los titulares de derechos reales principales
sobre el predio dominante o sirviente (V. Art. 376 del C.G.P.).
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A3. Cuando se pretenda instaurar un proceso de expropiación, pues el Art. 399 del C.G.P.,
prescribe: “La demanda se dirigirá contra los titulares de derechos reales principales sobre los bienes y si estos se
encuentran en litigio, también contra todas las partes del respectivo proceso.
Igualmente, se dirigirá contra los tenedores cuyos contratos consten por escritura pública inscrita y contra los acreedores
hipotecarios y prendarios que aparezcan en el certificado de registro.
A4. En los procesos de deslinde y amojonamiento, la demanda debe dirigirse contra los
titulares de los derechos reales, o contra los respectivos comuneros. Debe comprender por
activa o por pasiva a todos los titulares de derechos reales en uno u otro predio (V. Art. 400
C.G.P.).
A5. En los procesos divisorios, la demanda deberá dirigirse contra todas las personas que
tengan la calidad de comuneros, y si el dominio de alguna o algunas de las cuotas se
encuentra desmembrado, habrá que demandar a quienes tengan derechos reales como el
usufructuario, etc. (V. Art. 466, inc. 2 C.G.P.)
A6. A la luz de los artículos 357 y 358 del C.G.P. al recurso extraordinario de revisión deben
llamarse todas las personas que fueron parte en el proceso en que se dictó la sentencia, so
pena de que como manda el inciso 3° de la última disposición en cita, la demanda sea
declarada inadmisible
B1. Como lo tienen sentado a la doctrina y a la jurisprudencia, tratándose de pretensiones personales como las de nulidad,
simulación, resolución o rescisión de un acto o contrato, o mas claro cuando se demanda su validez, e invalidez es apenas
lógico que el libelo en la cual se deduzca una pretensión de esa clase debe dirigirse contra todas las personas que
intervinieron en su celebración CV. G. 3. T LXXVII, Pág. 794.
Síguese, entonces, que cuando la cuestión litigiosa no reclama una decisión “uniforme para
quienes concurrieron a formar el contrato, el litisconsorcio no es necesario. De manera que
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Sujetos Procesales; Litisconsortes y otras partes
en este orden de ideas resulta claro que no a toda pretensión que tenga venero en un
acuerdo de voluntades cabe extender el instituto comentado. Lo que se impone para
establecer su procedencia es la naturaleza y las consecuencias que se derivan de la decisión,
o como lo dijo la Corte en la última sentencia citada, en cada caso es necesario nacer un
cuidadoso examen de la demanda a fin de verificar exactamente, con vista en ella, cual es
la naturaleza y alcance personal de la relación sustancial sometida a controversia, para
deducir de allí si el litisconsorcio es o no necesario”.
B2. Cuando un tercero pide la nulidad de un matrimonio, es necesario demandar a ambos contrayentes.
B3. Cuando se demanda la sucesión, es necesario incluir a todos los herederos, porque por pasiva, ellos representan el
respectivo patrimonio autónomo que lo constituye (V. Art. 87 C. G.P.).
Ha expresado La Corte que: “En armonía con lo anterior, si fallece una de las partes que intervino en el contrato,
para que el proceso en que se ventile una de las pretensiones antedichas pueda culminar con una decisión de fondo, será
indispensable que a él se vinculen a todos los asignatarios a título universal del causante muerto, o sea sus herederos. Cómo
éstos, en el caso de ser demandados son litisconsortes necesarios, la ausencia de uno de ellos hace imposible un
pronunciamiento de fondo sobre el litigio en que se controvierta la convención celebrada en el causante. Igual cosa
sucedería en el evento en que no se demande el heredero cedente, así se haya vinculado al cesionario del derecho herencial,
pues por lo visto el cesionario no es el causahabiente a título universal del contratante fallecido y por lo tanto no lleva su
representación (Art. 61 C.G.P. y 1155 del C. C.) (V. Sent. Corte Suprema de Justicia. Sala de casación Civil, 29 de Septiembre
de 1.984 M. P. Montoya Gil (V. Sent. de 8 de Abril de l.976 M. P. Giraldo Z). Y más aún, cuando la resolución del contrato
lleve la extinción de un gravamen, hay que citar al acreedor hipotecario en su calidad de litisconsorte necesario, mas cuando
se expresó dicha condición, pues al prosperar la pretensión conlleva la declaración de extinción del gravamen (V. Sent. 21 de
Febrero de 1.984. M. P. Horacio Montoya Gil).
Para la corte, esa decisión desconoció la figura del litisconsorcio necesario, pues separó en
dos una obligación de ambos propietarios. A su juicio, el tribunal olvidó la calidad de parte
demandada en que actuaban los propietarios del inmueble y la solidaridad en la que se
desenvolvían.
Otra característica de la hipoteca es la persecución, que recae sobre los bienes afectados con
la medida. De esa cualidad también surge la vinculación indisoluble con los propietarios,
quienes actúan como parte:
"La persecución adelantada con respecto al inmueble (...) torna inevitable la vinculación de
aquellas personas que aparecen como titulares del derecho de dominio, sea que tal calidad
concurra o no con la de deudores", señaló la corte.
Esta relación entre los titulares del derecho de dominio conforma un litisconsorcio necesario
que no puede romperse o fragmentarse, pues el ejecutante reclama la totalidad de la
obligación, no una parte. Por ello, si uno de los obligados alegó la prescripción, esta los
favorecía a ambos, y terminaría tanto la obligación principal como la garantía accesoria. (CSJ,
S. Civil, Auto 11001020300020090141700, Sep. 14/09, M.P. Pedro Octavio Munar)
B5. En el proceso de entrega por el incidente al adquirente, la calidad de demandado radica de manera exclusiva en la
persona o personas en cuyo favor se transfiere o constituye el derecho real principal sobre el bien objeto de la tradición.
En caso de que existan varias personas que intervengan en la operación, sea como tradentes o adquirentes del derecho real
principal, es indispensable que todas concurran al proceso como partes principales, por tratarse de un litisconsorcio
necesario. (Corte Suprema de justicia, sent. cas. civ. del 27 de noviembre de 1952, “G.J.”, t. LXXIII, pág. 729, 17 de julio de
1954, “G.J.”, t. LXXIII, pág. 729, 17 de julio de 1954, “G.J.”, t. LXXVIII, pág. 90).
En efecto:
a) La parte demandante debe procurar formular la demanda conjuntamente con todos los
demás litisconsortes necesarios por activa y dirigida contra todos los titulares de
determinada relación sustancial.
b) Si la parte demandante, al estructurar la demanda, comete el desacierto de no ser
formulada por todos los litisconsortes o no estar dirigida contra todos, le corresponde al
juez, en el auto que la admite, ordenar la “citación de quienes falten para integrar el
contradictorio (Art. 61 Inc. 2 del C.G.P.);
8
GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil. T. I. Pág. 217 SS. Instituto de Estudios Políticos. 3ed. Madrid, 1968.
9
DAVILA MILLAN, Ma. Encarnación. Litisconsorcio necesario", concepto y tratamiento procesal. Bos. Casa Editorial S.A. Barcelona, 1975. Pág.
22- 23.
¿La omisión en la integración del contradictorio deberá generar sentencia inhibitoria o por el
contrario nulidad procesal?
Puede ocurrir que por inadvertencia del juez y de las partes se hubiese proferido sentencia de
primera instancia y que el tallador ad - quem se encuentra al momento de decidir ante unas
de éstas situaciones: falta algún contradictor necesario o porque quienes concurren no son
los sujetos a quienes correspondía formular o contradecir las pretensiones deducidas en la
demanda o porque la parte demandante o demandada o ambas deben estar formadas por
varias personas y en el proceso no están presentes todas ellas. Lógicamente ya no podrá
hacer uso de los poderes de saneamiento consagrados en el Art. 61 por cuanto aquellos se
agotan con la decisión de primera instancia; tampoco la sentencia al decir de la Corte, podrá
ser de fondo. Si llegara a dictarla sin la presencia de todos los sujetos de la relación jurídica
sustancial, cacería de efectividad porque no podría obligar a unos y a otros no.
“Me parece que una de tales eventualidades es la consagración de la causal novena de nulidad (Art. 140 C. P. c.), que se
estructura "cuando no se practica en legal forma la notificación o el emplazamiento de las demás personas que deban ser
citadas como parte, aunque sean indeterminadas, o de aquellas que hayan de suceder en el proceso a cualquiera de las
partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al ministerio público en los casos de ley".
"Afirmar que la referida causal de nulidad no se tipifica en los casos de la no citación de un l itisconsorte necesario es, a mi
juicio, restringir excesivamente los alcances de la primera parte del numeral 9 del artículo 140, antes citado, y distorsionar
su verdadera etiología. La tesis restringida conduce a negar la revisión al litisconsorte que por no haber sido citado se
encuentra frente a una sentencia de mérito relativamente al acto jurídico en éste sí es sujeto principal; y ello parece
sencillamente inadmisible por lo injurídico, pues es de conocer el efecto relativo de los fallos judiciales.
"Con la solución primera puede obtenerse un saneamiento de la irregularidad y por lo tanto todo el proceso se convalida; o
no se allana y entonces se decreta la nulidad del proceso, pero queda viva por lo menos la demanda, frente a la cual el
juez tiene que proceder a integrar el contradictorio: no se arrasa totalmente el principio de la economía procesal. Con la
inhibición declarada, nada, pero absolutamente nada se conserva, y si el demandante lo quiere tendrá que surtir
nuevamente y en todas sus etapas el proceso."
“Resulta pertinente rectificar la doctrina de la Corte expuesta en otras ocasiones (Gacetas judiciales
CXXXIV, Pág. 170; CXXXVIII, Págs. 28 - 29; CLI, Pág. 172; No. 2415; entre otras), prohijada en este caso
por el tribunal, según el cual, cuando en el trámite de la segunda instancia se detecta la falta de
integración de un litisconsorte necesario, en cualquiera de los extremos de la relación jurídica procesal, el
fallo tendrá que ser inhibitorio".
"Ahora bien, la medida procesal que le corresponde adoptar al fallador de segunda instancia está dada por
la consagración de la causal 9 del artículo 140 del C. de P.C., la cual se produce, entre otros eventos,
cuando se deje de notificar o emplazar a una de las demás personas que deban ser citadas como parte,
situación que atañe con los litisconsortes necesarios, quienes deben ser citados al proceso justamente
para que se pueda resolver de mérito sobre la cuestión litigiosa; situación que se da tanto frente a
aquellos litisconsortes que mencionamos en la demanda y en el auto admisorio de la misma que no fueron
18 Dr. Pedro Pablo Cardona
Galeano
Sujetos Procesales; Litisconsortes y otras partes
notificados de éste; como frente a quienes deben ser citados, y no lo han sido, a pesar de que por la ley o
por la naturaleza del litigio deben demandar o ser demandados; todo en aplicación de lo dispuesto en el
artículo 83 del Código de Procedimiento Civil".
"Desde luego que, cuando así suceda, el decreto de la nulidad sólo comprenderá el trámite adelantado en
la segunda instancia y la sentencia apelada u objeto de consulta, puesto que abolida ésta se restituye la
posibilidad de disponer la citación oportuna de las personas que debieron formular la demanda o contra
quienes se debió dirigir ésta, para los fines que atañen con la defensa de sus intereses; se dan así unas
ventajas prácticas de valor apreciable, con relación al fallo inhibitorio, consistentes en que subsiste el
mismo proceso, se evita que se pierda tiempo y la actividad procesal producida hasta ese momento, se
mantienen los efectos consumados de las normas sobre interrupción de la caducidad, y prescripción; y por
sobre todo, se propende porque de todos modos se llegue al final de la composición del litigio”.
Las normas del Código General del Proceso. Armonizado lo anterior con el Código General del Proceso, resulta más
coherente la rectificación hecha por la Corte, pues en los artículos 61, 134 y 138 de la nueva obra, se advierte que desaparece la
frase prevista en el inciso tercero del actual artículo 142 que dice: "... salvo cuando exista litisconsorcio necesario". La norma que
la remplaza es el artículo 134 del nuevo ordenamiento procesal, que regula lo pertinente a la nulidad cuando existe litisconsorcio
necesario, en cuyo caso, de ser declarada, deberá integrarse e) contradictorio (notificándolo de manera correcta, y si ya había
sentencia, declarándola nula por ser imperiosa la adecuada vinculación del litisconsorte mal notificado).
La frase que consagra el actual artículo 142 en su inciso tercero y que se omite en el nuevo estatuto procesal es precisamente
la que provocó el criterio que anteriormente sostuvo la Corte, y que en decisión afortunada se ha rectificado.
Con la nueva normativa, debemos agregar que decretada la nulidad por indebida notificación al demandado, se produce el
efecto de notificación por conducta concluyen-te, que acertadamente reguló la Ley 794 del 2003. El nuevo estatuto, en otro
acierto, dispone en el artículo 301, que en tal eventualidad, la notificación se entiende surtida el día en que se solicitó la
nulidad, pero los términos del traslado corren desde la ejecutoria del auto que decretó la misma (recuérdese que en el CPC la
notificación por conducta concluyente se surte con la ejecutoria del auto que decretó la nulidad). Para verificar la interrupción
de los términos de prescripción, la fecha de notificación por conducta concluyente será el día que alegó la nulidad, y de acuerdo
con las directrices del artículo 94 de la Ley 1564 del 2012, concluir si haya lugar o no a prescripción.
En conclusión, es acertada la rectificación hecha por la alta corporación, pues restableciendo el derecho de defensa para el
litisconsorte mal emplazado, solo se beneficia de ¡a nulidad declarada la persona que, conformando el litisconsorcio, no tuvo
oportunidad de ejercer su derecho de contradicción por estar indebidamente notificado o emplazado, y solo para esta persona,
y no para los demás litisconsortes, deberá renovarse la actuación, pudiendo, si hay lugar a ello, alegar la prescripción, que de
ser reconocida en la sentencia, serán beneficiados todos los integrantes del litisconsorcio necesario, pues han de aplicarse los
efectos que señala el actual artículo 51 del CPC y que el Código General del Proceso reitera en el artículo 61.” (Véase Ámbito
Jurídico, Análisis jurisprudencial Nro. 28, 14 al 27 de enero de 2013, Reflexiones sobre la realidad procesal alegada por uno de
los litisconsortes necesarios, Jorge Forero Silva)
III. Litisconsorcio cuasinecesario: Al decir de Víctor Fairén Guillen, "entre las figuras del
litisconsorcio necesario y del voluntario se emplea otra, a veces un tanto oscura y
dependiente en puridad más de los tratamientos normativos que de la propia naturaleza de
las relaciones jurídicas materiales; es el litisconsorcio cuasinecesario , el cual tiene existencia
cuando varías personas se hallan ante un determinado evento jurídico, en situación de
igualdad de calidad, de tal modo que teniendo legitimación con referencia al asunto cada
una de ellas, sin embargo la resolución que los tribunales puedan adoptar les afectará a
todos, por ser única la relación que entre ellas existe y el evento, y modificado éste, se
modifica esta relación unitaria derivada de la citada identidad de calidad". (Víctor Fairén
Guillén. Estudios de Derecho Procesal. Madrid: Rev. de Derecho Privado. 1955. p. 143-144).
Para Lino Enrique Palacio (Derecho Procesal Civil. T. III. Sujetos del Proceso. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, Pág. 217-218) como ejemplos corrientes de este tipo de litisconsorcio se
19 Dr. Pedro Pablo Cardona
Galeano
Sujetos Procesales; Litisconsortes y otras partes
Puede considerarse que encuadra dentro del tipo de litisconsorcio examinando la pretensión
tendiente al cumplimiento de una obligación solidaria, aunque el caso revista la particularidad
de que si bien la cosa juzgada recaída en el juicio es invocable por los acreedores, es
inoponible a los codeudores que no fueron parte en el juicio. En cambio los codeudores
pueden invocar la cosa juzgada contra el coacreedor que rué parte en aquel (Art. 715 del C.
C. de acuerdo con la modificación introducida por la ley 18811).
"Podrán intervenir en un proceso como litisconsorte de una parte y con las mismas facultades de ésta, los terceros que sean
titulares de una determinada relación sustancial a la cual se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, y que por dio
estaban legitimados para demandar o ser demandados en el proceso".
Antecedentes. En el art. 52, inciso 3 del C. de P.C. algunos doctrinantes quisieron hallar un
"tipo intermedio" de litisconsorcio, que se hace llamar "cuasi necesario". Concretamente, aquí
en Colombia, como ya se anotó, el Procesalista Jairo Parra Quijano, no sin antes calificar de
"Un poco forzado" y " del todo nítido", el concepto de litisconsorcio cuasinecesario, admite
su posibilidad legal en el citado texto, puesto que él no se refiere al necesario, pero
tampoco al voluntario, "por cuanto si el litisconsorte no interviene", (se trata del último), "los
efectos de la sentencia no lo afectan". La Corte Suprema de Justicia, por su parte, no se ha
ocupado in extenso de lo mencionado fenómeno procesal, pues sólo en sentencia de 22 de
Julio de 1998 se limitó a utilizar el término, cuando expuso: " Es entonces el litisconsorcio
necesario u obligatorio el que lugar a la integración del contradictorio en los términos del
artículo 83 del Código de procedimiento Civil. No ocurre lo mismo en el marco de la
intervención litisconsorcial prevista por el artículo 52 Inc. 3 ibídem, llamada litisconsorcio
cuasinecesario, por cuanto allí se regula una intervención voluntaria del tercero...”
Por encima de las dudas que suscita la nominación, lo cierto es que la ley procesal
colombiana, de manera expresa sólo identificaba dos tipos de litisconsorcios: El facultativo
en el artículo 50 del Código de Procedimiento Civil y el necesario en el 51, ambos referidos a
la integración plural de las partes. Empero, el artículo 52 inciso 3° ibídem, regulaba un tipo
de intervención de tercero que no se acomoda estrictamente al litisconsorcio necesario, pero
tampoco, porque aún sin su presencia la sentencia produce "efectos jurídicos" o lo vincula en
cuanto afecta la determinada relación sustancial de que era titular, razón por la que estaba
legitimado "para demandar o ser demandado en el proceso". En otras palabras, el citado
inciso consagra la llamada por el mismo artículo 52 "intervención" "litisconsorcial" que bien
pudieran señalarse como "cualificada" para diferenciarla en todo caso de la intervención
"simple" o "adhesiva" o por coadyuvancia. Esta intervención litisconsorcial, según lo indica el
mencionado texto, se presenta cuando el interviniente sostiene con una de las partes una
determinada relación sustancial que habrá de ser afectada por la sentencia, en cuanto sobre
ella se irradian los efectos de cosa juzgada, radicando en esto el núcleo esencial del interés
del tercero, al cual la ley le da la mayor relevancia, al instituir al tercero que así interviene
como parte autónoma, otorgándole la condición de litisconsorte y reconociéndole todas las
garantías y facultades de parte.
De manera que con independencia de la nominación legal, lo claro es que el inciso 3° del
artículo 52 tipificaba un fenómeno procesal distinto a los dos clásicos litisconsorcios, cuya
configuración precisa de eventos legales de legitimación simultanea para varios sujetos, pero
sin que la propia ley, ni la naturaleza de la relación sustancial, establezca la necesidad de la
integración del contradictorio con todos ellos. De ahí que con acierto Fairén Guillen afirme
que esta clase de intervención, que él identifica como “litisconsorcio"' cuasinecesario",
dependa más-, de los tratamientos normativos que de la propia naturaleza de las relaciones
jurídicas materiales. La normatividad colombiana hace expresa referencia a éste tipo de
litisconsorcio en los Arts. 7 y parágrafo del Art. 17 de la Ley 820 de 2.003 y es norma actual
en el art. 62 del Código General del Proceso:
Litisconsortes cuasi-necesarios. Podrán intervenir en un proceso como litisconsortes de una parte y con las mismas
facultades de ésta, quienes sean titulares de una determinada relación sustancial a la cual se extiendan los efectos jurídicos
de la sentencia, y que por ello estaban legitimados para demandar o ser demandados en el proceso.
Podrán solicitar pruebas si intervienen antes de ser decretadas las pedidas por las partes; si concurren después, tomarán el
proceso en el estado en que se encuentre en el momento de su intervención.
A modo de resumen, así parezca reiterativo, pero para dejar claramente diferenciadas las
modalidades litisconsorciales examinadas, esto es, litisconsorcio facultativo C.G.P., Art. 60), el
Iitisconsorcio necesario (Art. 61 ibídem) y el cuasi necesario (art. 62 ibídem), pudiera
concluirse: en el Iitisconsorcio facultativo la unión de los litigantes nace de la libre y
espontánea voluntad de la parte demandante, que es la que decide por razones de economía
procesal, acumular las pretensiones de "varios demandantes o contra varios demandados",
según lo establece el artículo 82 del Código General del Proceso. Por manera que en el
litisconsorcio facultativo se presenta una pluralidad de pretensiones, cuya titularidad
autónomamente recae en cada uno de los litisconsortes, razón por la que la ley los considera
"litigantes separados". En el Iitisconsorcio necesario, en cambio, según se anotó, la unión de
los litigantes obedece a una imposición legal o resulta determinada por la naturaleza de la
relación o situación jurídica controvertida, siendo ellos, todos, titulares de la misma
pretensión, razón por la cual "no puede ser validamente propuesta sino por varios y frente a
varios a la vez" (Guasp), por cuando la decisión además de uniforme, lógicamente aparece
como inescindible. Por último, los litisconsorte cuasi-necesario al tenor del art. 62 del C.G.P.
surge de la voluntad o iniciativa de quien decide concurrir al proceso para hacerse
"litisconsorte de una parte", la parte demandante o la demanda "y con las mismas facultades
de ésta", para asociarse a la pretensión o a la oposición de la parte a la cual se vincula, pero
de manera autónoma, pues si concurrencia se justifica por ser titular "de una determinada
relación sustancial a la cual se extienden los efectos jurídicos de la sentencia, y que por ello
estaban legitimados para demandar o ser demandado en el proceso". O sea que se trata de
una relación sustancial que en el evento de generar un conflicto de intereses, puede ser
21 Dr. Pedro Pablo Cardona
Galeano
Sujetos Procesales; Litisconsortes y otras partes
definido en su mérito sin la presencia de todos los participes porque ni la ley, ni al naturaleza
de la relación impone el litisconsorcio necesario, es decir, no obstante que la sentencia lo liga
a los efectos de la cosa juzgada, la vinculación del tercero es espontánea o facultativa. Sería
a mas del caso de la solidaridad, el que surge del artículo 68 del C.G.P. que prescribe: El
adquirente a cualquier título de la cosa o del derecho litigioso podrá intervenir como
litisconsorte del anterior titular. También podrá sustituirlo en el proceso, siempre que la parte
contraria lo acepte expresamente.
cual va a ser litisconsorte en razón de lo que se va a hacer extensivo a él son los efectos
jurídicos del fallo.
a. Cuando los efectos de la cosa juzgada afectan al tercero favorable o desfavorablemente. Serán ejemplos la
intervención del legatario en la causa civil sobre nulidad del testamento iniciada por un heredero abintestato
contra los testamentarios.
b. Cuando la sentencia debe producir los efectos accesorios o reflejos previstos por la ley. Estos casos son: en los
procesos en que se ventila una acción popular, que produce efectos respecto de terceros, cualquiera de esos
puede intervenir. En los negocios del estado civil que producen erectos erga omnes sucede otro tanto. (V.
sentencia de 7 de Junio de 1952, G. J. T. LXXII, Pág. 378).
c. Ver arts. 7 y 17 Ley 820 de 2003.
Podrán solicitar pruebas si intervienen antes de ser decretadas las pedidas por las partes; si
concurren después, tomarán el proceso en el estado en que se encuentre en el momento de
su intervención.
En cuanto a la ampliación del objeto del litigio: Trabada la litis contestado (demanda,
su respuesta y defensas), puede válidamente modificar o restringir con respecto a su propia
pretensión o interés el objeto del litigio, un consecuencia, es de recibo ampliar los hechos en
los cuales sé finca la pretensión primigenia, solicitar pruebas que tiendan a mejorar la
pretensión ya vertida en el proceso y a plasmar la suya propia, formular, si fuere el caso,
demanda de reconvención, etc.
en forma autónoma e independiente a la de la parte principal, pues se repite, tiene las mismas
facultades de ésta y en consecuencia el formular recursos le es connatural.
El litisconsorcio se escinde, es decir, termina para unos más continua respecto a los demás.
OTRAS PARTES
Más tarde, en el derecho romano – canónico, la intervención principal fue recibida como un
elemento integrado, al título de derecho común (V. Fairén Guillén Víctor. Estudios de derecho
procesal. Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, Pág. 125). Posteriormente el derecho
medieval italiano elabora una síntesis de los conceptos romanos y germánicos del proceso en
lo concerniente a la participación en su ámbito.
La intervención principal tuvo gran aplicación, le bastaba al tercero tener cualquier interés en
el proceso, pues “coadyuvan” al demandante tenía intereses diferentes o contrapuestos a los
del demandado; también podía “coadyuvar al demandado por tener intereses contrarios al
demandante. Posteriormente se llegó a pensar que podía tener intereses contrapuestos a
ambas partes y este criterio hizo que la doctrina italiana adoptará el punto de vista básico del
“universalismo” del proceso y admitió que el tercero podía alegar pretensión contra las dos
partes del proceso ya en curso, de tal modo que nacía un nuevo proceso con “tres” partes.
El juez podía ordenar su acumulación a fin de dictar sentencia única, que era el motivo
determinante de la intervención principal. En el siglo XIV, se creó la necesidad de resolver
ambos procesos reunidos, de tal manera que el proceso de intervención detenía el primitivo.
El artículo 64 del respectivo código procesal alemán, es del siguiente tenor: “El que pretenda
tener derecho sobre la totalidad o parte de la cosa o derecho sobre el que se haya trabado
pleito entre otras personas, puede hasta el momento de la resolución del mismo, hacer valer
su derecho ante el tribunal en que haya pendido el negocio en primera instancia, por medio
de demanda dirigida a las dos partes contendientes”.
El artículo 105 del Código de Procedimiento Civil de 1.940, cuya vigencia sólo obtuvo en el año
1.943, consagra que “… cualquiera podrá intervenir en un proceso entre otras personas para
hacer valer frente a todas o a alguna de las partes, un derecho relativo al objeto o dependiente
del título alegado, en el mismo proceso” (Allí es igualmente denominada: Agresiva, excluyente,
ad excludendum).
Piero Calamandrei50 explica así el artículo 105 del Código de Procedimiento Civil italiano: “La
característica fundamental de esta intervención ad excludendum, es que, con ella el interviniente no se limita a mediar en la
causa que versa entre las partes originarias sino que introduce en el proceso una nueva demanda, dirigida contra las dos
partes originarias y conexa, por identidad del petitum con la primera. El ejemplo clásico de esta intervención es el que se
verifica cuando en la causa que versa entre A y B y en la cual ambos afirman ser propietarios de una cosa interviene el
tercero C, afirmándose a su vez propietario de la misma cosa y haciendo de ese modo valer su derecho de propiedad que
por razones de incompatibilidad no puede corresponder sobre la misma cosa, más que a una sola persona (salvo el caso del
condominio), contra las dos partes originarias. De este modo, consiguiente a la intervención se produce en el proceso la
reunión (subsiguiente o sobrevenida) de tres causas: La originaria, en que A, reivindicante figura como actor frente a B,
demandado en reivindicación, la introducida mediante la intervención, con la cual C, a su vez, propone acción de
reivindicación contra el mismo demandado originario B; y la implícita en la intervención con que C pide el rechazo por
incompatibilidad de la demanda de reivindicación de A, proponiendo así una acción de declaración negativa de certeza contra
el actor originario A, que frente a C asume la posición de demandado. C, figura, por consiguiente como actor contra las dos
partes originarias A y B que en relación con él asumen ambas las figuras de demandados. Este es el ejemplo tradicional de la
intervención dirigida a excluir el derecho de los dos contrincantes originarios, ad-exciudendum iura que utrius competitoris;
el proceso tiene tres partes cada una de ellas en contradicción con cada una de las otras dos”.
Lino Enrique Palacio, aclara que este tipo de intervención constituye un supuesto de acumulación sucesiva por inserción de
pretensiones: El tercero formula una pretensión frente a las partes originarías, quienes vienen de tal manera a integrar un
litisconsorcio pasivo. Dicha pretensión debe ser incompatible con la pretensión originaria en lo que tañe al objeto, siendo
indiferente la falta de identidad entre la causa de ambas pretensiones. En este sentido, en doctrina, sería admisible la
intervención principal en el supuesto de que el primitivo actor hubiese demandado la restitución de la tenencia de la cosa
sobre la base de un contrato de arrendamiento y el tercero pretendiere lograr la posesión de esa misma cosa alegando un
derecho de propiedad. (La legislación procesal civil colombiana la prohíbe en la forma expuesta, en el Art. 424, parágrafo 6°
C. de P.C.) Por el contrario, la intervención sería inadmisible si, por ejemplo, en un proceso de reivindicación referente a un
inmueble, el tercero se presentará para reclamar el pago del daño causado por haberse derruido dicho inmueble, o si versara
la pretensión originaria sobre la propiedad de un inmueble, el interviniente invoca su condición de acreedor hipotecario, pues
el derecho real de hipoteca resulte incompatible y por lo tanto no excluye el derecho de propiedad alegado por el primitivo
actor” (V. Palacio Lino Enrique Pág. 233).
Civil colombiano - (Ley 105 de 1931) - consiste en hacer valer frente a las dos partes
contendientes en el proceso un derecho propio del interventor e incompatible con la
pretensión deducida en el proceso (ad infringendum - ad excludendum iura utriusque
competitoris para excluir o para quebrar los derechos de los otros contendientes), así dicha
pretensión tenga conexidad con la que constituye el objeto del proceso.
a) una nueva pretensión incompatible, total o parcialmente, con la de las partes originarias;
b) La conexidad: la pretensión deducida por el tercero debe guardar una íntima relación con
la articulada por las partes, sin resultar menester una identidad estricta entre ambas.
De ahí que con motivo de la "intervención principal surgen, junto a la de los litigantes
iniciales, dos nuevas relaciones: la del interviniente frente al demandante originario y la del
interviniente frente al demandado primigenio.
cujus que reclama la totalidad de la herencia dejada por éste y con exclusión tanto del
demandante (padre legítimo), como del demandado (hermano legítimo), puede ejercer dentro
del mismo proceso declarativo su acción de petición de herencia contra ambos, “para que en el
mismo proceso se le reconozca” (ibídem).
Así se expresa Chiovenda12. “El interviniente principal pertenece pues, a la categoría de terceros que, quedando
fuera del pleito, no están obligados a reconocer la sentencia, porque esto les perjudicaría jurídicamente. La demanda del
tercero es dirigida, ordinariamente, contra el demandado, pero en cuanto es incompatible con la pretensión que ya el actor
hace valer contra el mismo demandado, se dirige también contra el actor, por excluir la pretensión de éste. Pero la
pretensión del tercero pueda también dirigirse directamente contra el actor principal, por ejemplo: En un juicio en que el
actor principal encontrándose en posesión de la cosa, pide la declaración negativa de la propiedad del demandado,
interviene el tercero que, afirmándose propietario de la cosa, pide su entrega al actor principal. La incompatibilidad de las
pretensiones puede ser más o menos grave, según se refiera sólo a la prestación pedida o a la relación jurídica misma,
deducida en el pleito por el actor y por el tercero. Estamos en el primer caso, cuando lo mismo el actor que el tercero piden
al demandado la misma prestación (por ejemplo, entrega de una cosa), pero en virtud de relaciones jurídicas diferentes
(propiedad, usufructo, etc.); aquí la incompatibilidad refiérase sólo a la prestación, la cual no puede hacerse a varios al
mismo tiempo, mientras que las relaciones jurídicas a base de las cuales se pide, puede coexistir. En cambio, tendremos el
segundo caso, cuando el actor y el tercero se creen titulares de la misma relación jurídica, cuando no pueden ser ambos
titulares del mismo y la identidad de la relación jurídica se determina según las reglas expuestas para la identificación de las
acciones”.
Demanda de intervención
1. Requisitos de forma. La demanda debe reunir los requisitos legales exigidos para toda
demanda y el Juez puede inadmitirla en todos los casos del artículo 96 del C.G.P., en el
evento que esto suceda y no' se subsanen en los defectos la rechazará sin que sea posible
llueva intervención, pues se atentaría contra la economía procesal el permitir varias
intervenciones de una misma persona, ya que al no subsanar los defectos causantes de la
inadmisibilidad revela una actitud que puede constituir o considerarse una dilación del
proceso.
2. Requisitos de fondo
a. Que la pretensión sea incompatible con la parte originales; que estén en oposición no
sean distintos.
b. Que siga el mismo trámite la intervención debe tener establecido en la ley un trámite
igual al que se viene siguiendo. Mientras la ley no establezca la excepción la
intervención no es viable.
.
3. Admitida la demanda de Intervención las partes originales pueden ejercer su derecho de
contradicción como cualquier demandado (proponer excepciones, interponer recurso de
reposición, etc).
El interviniente por su parte, puede, llamar en garantía, es decir, ejercer los actos propios de
una parte en un proceso.
13
PARRA QUIJANO, Jairo. Estudios de Derecho Procesal. Tomo I. Apuntes para una teoría sobre terceros en el proceso civil. Ediciones
Librería del Profesional, Pág. 100.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá sin embargo, en un asunto determinado
sostuvo que no siempre debe resolverse primero la intervención ad excludendum en cuanto
podrían violarse derechos de orden sustancial y así precisó:
"La demanda con la cual se inauguró el presente proceso exige de la justicia se declare resuelto el contrato de comodato por
medio del cual el Distrito Especial de Bogotá cedió en beneficio del Fondo de Previsión de Empleados de la Superintendencia
Bancaria unos terrenos que el interviniente dice ocupar en la actualidad y ejercer sobre ellos una posesión superior a la
veinte años. Juzga la Sala que la pretensión principal que plantea el distrito Especial es de naturaleza person al y se
encamina al ejercicio de los derechos personales derivados del incumplimiento de un contrato, lo que en principios descarta
la intervención de terceros ajenos al contrato mismo.
“No obstante lo anterior el fundamento principal para que proceda el rechazo de la intervención principal (declaración de
pertenencia) intentada en este asunto reside en que de ser admitida permitiría la violación de preceptos que aunque
colocados en normas procesales tiene naturaleza substancial.
"Veamos cómo el artículo 53 del C. de P. C. dice que "En la sentencia de decida sobre la demanda principal se resolverá. En
primer término, sobre la pretensión del interviniente". En el caso particular que espera la decisión judicial, no podría
cumplirse tal preceptiva sin grave quebranto de los intereses de la entidad publica comprometida en el litigio en calidad de
demandante. Recordemos que la pretensión principal atañe la resolución de un contrato cuya calificación jurídica compete
hacer en el fallo de fondo pero que se enuncia respecto de uno de los bienes como comodato y del otro como cesión, con
posibilidades de reversión al Distrito Especial de Bogotá. Si por virtud del comodato o la cesión sujeta a condición resolutoria,
los bienes pueden regresar al patrimonio del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, esta reversión tiene una trascendental
consecuencia que sería la de volver imprescriptibles tales bienes por aplicación del numeral 4 del artículo 407 del C. P. C.,
regla de orden substancial insertada en el Código de Procedimiento Civil.
“Si en el presente caso se admitiera la intervención ad excludendum, en cumplimiento del artículo 53 del C.P.C., 63 del
C.G.P., primero habría de resolverse la declaración de pertenencia perdida v de prosperar tai declaración de dominio se haría
imposible la aplicación del precepto substancial que reside en el Art. 407 y que hace imprescriptibles los bienes de las
entidades de derecho público. Por lo antes discernido deberá prosperar el curso de la acción de resolución pedida por el
demandante para en todo caso, determinar primero si el bien ha de retornar al patrimonio del Distrito Capital, con las
consecuencias obvias que ello apareja, en particular que el bien reingrese al patrimonio de una entidad cuyos bienes son
imprescriptibles".
ACCIONES REVÉRSICAS
La litisdenuntiatio del derecho romano (clásico) es un instrumento procesal para hacer eficaz
la responsabilidad del vendedor por la evictio, es decir, por la pérdida que el comprador
sufriera de la cosa por vía judicial, fundada tal pérdida en defectos jurídicos que dieran lugar
a una reivindicatio de un tercero o a la pérdida de la posesión por un derecho real limitado. El
mecanismo de la litisdenuntiatio consiste en una simple notificación de la existencia del
proceso que el comprador realiza a su autor (vendedor), con el fin de posibilitarle una
intervención adhesiva (voluntaria) e, incluso, una posible asunción del proceso como
procurador in rem suam. En ningún caso podía acumularse la eventual acción de regreso
(indemnidad) a la propia solicitud de evicción, presentándose la denuncia como un medio
para garantizar la acción de regreso, la cual se ejercitará posteriormente, en su caso, en un
segundo proceso ante el magistrado competente ordinariamente para conocer de dicha
acción.
Por otro lado, la llamada en garantía aparece como resultado de un proceso evolutivo, cuyo
origen remoto hay que buscarlo en el antiguo derecho germánico, concretamente en la figura
de la advocatio ad warantum, según la cual, el garante venía obligado a asumir la defensa del
bien transmitido y a sustituir en el proceso, en el que un tercero pretendiera para sí dicho
bien, al adquirente denunciante (varandium facere). Cuando el garante no lograra el éxito en
la defensa, venía obligado a indemnizar al adquirente de los daños sufridos por la pérdida de
la cosa. Por lo tanto, las características de la llamada en garantía residen principalmente en:
a) existencia de una obligación de defensa y sustitución del garantizado por parte del
garante, b) acumulación condicional de la eventual acción de indemnización del garantido
frente al garante en el mismo procedimiento en el que se conoce del derecho garantizado.
A través de la práctica del derecho franco y longobardo pasa la llamada en garantía al droit
coutumier francés, sustituyendo a la litisdenuntiatio. Así aparece en el procedimentalismo
judicial de las Cortes y Parlamentos franceses, derivando de la antigua práctica franca la
figura de la «conclusión de requeste formell», antecedente inmediato de la llamada en
garantía sancionada legislativamente por la Ordenaza de Luis XIV de 1667 —y antes incluso
por la Ordenaza de Francisco I de 1539—, precedente de la codificación napoleónica y de sus
derivaciones italianas ( Código de procedimiento para el Reino de las dos Sicilias — 1819—,
Código de procedimiento civil Parmense —1820—, y, principalmente, Código Sardo Piamontés
de 1854).
33 Dr. Pedro Pablo Cardona
Galeano
Sujetos Procesales; Litisconsortes y otras partes
En Italia, en efecto, termina por triunfar la llamada en garantía, al modo francés, sobre la
base del Código de Napoleón. En un principio, sin embargo, el derecho común italiano —
siglo XI— valoraba más los aspectos romanos de la litisdenuntiatio, siendo la práctica la que
poco a poco va inclinándose por las características de la llamada en garantía, tímidamente en
un principio —así, no se admitía la acumulación condicional de la acción de indemnidad en el
mismo proceso principal, aunque se permitía plantear dicha acción sucesivamente ante el
mismo juez que conoció de la acción de molestia. La sustitución total del modelo de la
litisdenuntiatio por el de la llamada en garantía comienza a consolidarse en los procesos de
los territorios napolitano y romano (por ejemplo en la Pragmática de Fernando I de Nápoles
de 1477) y, en mayor medida, en el Piamonte y Módena, siendo esto lógico por ser este área
septentrional más proclive a las influencias del derecho francés, y, en concreto, en la
Recopilación de leyes y constituciones publicada por Carlos Manuel IILen 1770 (Piamonte) y
en la Constitución de Franciso III de 1771 (Módena). Sobre el modelo de la codificación
napoleónica, pues, se produce la total aceptación de la llamada en garantía por el derecho
italiano, primero, en los Códigos de procedimiento para el Reino de las dos Sicilias, Parmense
y Sardo-Piamontés, y plenamente en el CPC de 1865, con lo que se relega la litisdenuntiatio
(y la nominatio auctoris al CC).
Pero, por lo que se refiere a las razones históricas, no es cierto que se pretenda huir de la
influencia francesa, tal y como llega a argumentarse en Alemania para fundamentar la
negativa a recibir en la ZPO de 1877 la figura de la llamada en garantía. En realidad, los
orígenes remotos de este instituto procesal se encuentran precisamente en el antiguo
derecho germánico y. en tiempos más cercanos, la llamada en garantía estaba presente, por
ejemplo, en la legislación prusiana (Ordenanza judicial general de 1793, SS 745 al 748) y en
las ordenanzas procesales de determinados estados alemanes del periodo preunitario, como
las de los territorios de Renania y Baviera.
Este es uno de los casos en que hay una acción revérsica hacia quien se denuncia el pleito
más ese llamado en garantía es formal, en cuanto al tercero está obligado a garantizar al
llamante en virtud de una transmisión onerosa de derechos efectuada con anterioridad, como
en los casos de “saneamiento por evicción”.
Define el doctor Antonio J. Pardo 14, “la denuncia de pleito como la citación o llamamiento que
hace el demandante o el demandado en el pleito que se ha iniciado, en el cual se discute
dominio u otro derecho real sobre una cosa raíz o mueble, de aquella persona que conforme
al Código Civil (norma sustancial) tiene la obligación de responder al saneamiento por
evicción para que ésta última comparezca a defender a una u otra parte”. En el antiguo
código judicial se regulaba en los Arts. 235 a 239, y en ellos se indicaba la oportunidad para
la proposición, al igual que el trámite a seguirse y el tiempo de suspensión del proceso en
razón de la litisdenunciación. En el nuevo estatuto procesal se regula en los Arts. 54 a 56, en
forma similar a la legislación derogada, aunque en forma más técnica.
Para estudiar la figura de la Denuncia del Pleito, se hace necesario iniciar por La Ley 57 de
abril de 15 de 1887; por medio de la cual se estableció el Código Civil más específicamente
el Libro IV, Titulo XXIII, Capítulo Vil De la obligación de saneamiento y primeramente del
saneamiento por evicción, de donde destacamos los siguientes artículos:
"ARTICULO 1899. DENUNCIA DEL PLEITO POR EVICCIÓN.-El comprador a quien se demanda la cosa
vendida por causa anterior a la venta, deberá citar al vendedor para que comparezca a defenderla.
Si el comprador omitiere citar/e, y fuere evicta la cosa, el vendedor no será obligado al saneamiento; y si el vendedor
citado no compareciere a defender la cosa vendida, será responsable de la evicción; a menos que el comprador haya
dejado de oponer alguna defensa o excepción suya, y por ello fuere evicta la cosa".
El Art. 54 del Código de Procedimiento Civil preceptuaba que quien de acuerdo con la ley
sustancial tenga derecho a denunciar el pleito que promueva o que se le promueva, deberá
ejercitarlo en la demanda o dentro del término para contestarla según fuere el caso.
Denuncia per saltum. El Art. 1897 del C.C., otorga la facultad al demandado o al
14
PARDO, Op. Cit. Pág. 318
Finalidad de la denuncia del pleito. La denuncia de pleito tiene por finalidad o por objeto
fijar las relaciones entre el denunciante y el denunciado nacidas de la obligación en que se
halla el vendedor de sanear lo vendido.
En este caso también debía suspenderse el proceso, por el término de 90 días, que se
cuentan desde la admisión de la denuncia.
Se derogó en estos términos el contenido del artículo 1901, el cual prescribía que si el
vendedor comparece se seguirá contra él sólo la demanda; pero el comprador podrá siempre
intervenir en el proceso para la conservación de sus derechos.
“(…) El artículo 54 no hace nada diverso de consagrar una forma específica de llamamiento en garantía (la denuncia del
pleito), de ahí que el art. 57 tipifique con acierto la figura con lineamientos tales que igualmente permitiría incluir dentro de
su desarrollo la denuncia del pleito, la cual, al tener norma expresa, queda excluida del alcance del art. 57, y hace que
quede la disposición como la tipificadora de cualquier hipótesis de llamamiento en garantía, diverso de la denuncia del
pleito"15
"(…) la denuncia del pleito en el derecho colombiano es equivalente al llamamiento en garantía; equivalencia que se pone
más de presente en el proceso contencioso administrativo, en el cual difícilmente podré darse el saneamiento por evicción,
fenómeno que tradicionalmente se ha manejado por la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema a través de dicha denuncia,
por oposición al llamamiento que tiene que ver con una relación sustancial diferente vinculada a garantías personales y no
reales".
El procesalista Jairo Parra Quijano, en su obra “Los Terceros en el Proceso Civil”, manifestaba
que:
"Para que las figuras de la denuncia del pleito y llamamiento en garantía puedan estar ambas en un Código de
procedimiento Civil, se requiere que sean distintas; y en realidad no lo son; ya he dicho que la única diferencia en Europa
estriba en que se pueda o no ejercitar la acción reversita. En Colombia, en ambos casos se puede ejercitar la acción
reversita, de tal manera que el art, 57 del Código de procedimiento Civil, en mi concepto resulta innecesario y por lo mismo
sobra...eh Colombia se equivoco el concepto de le doctrina europea y por ella se restringió la utilización de la figura del a
15
Hernán Pablo, Procedimiento Civil, Parte General, Bogotá, Dupré Editores, pág. 343 - 344.
denuncia del pleito que hizo necesaria hablar del llamamiento en garantía, sin caer en la cuenta que el problema era
solamente de economía procesal y que habiéndose establecido en el art. 56 del Código de Procedimiento Civil la posibilidad
de ejercitar allí mismo la acción reversica y que el juez pudiera resolver sobre ella en el evento de ser evicta la cosa,
sobraba regular en otro artículo el llamamiento en garantía cuando esta es una especie de lo género procesal, conocida
como denuncia del pleito"
El llamamiento en garantía
Finalmente, el Código General del Proceso trajo consigo la desaparición de la denuncia del
pleito como una institución autónoma y la fusionó con el llamamiento en garantía,
estableciendo su proposición y trámite en los artículos 64, 65 y 66 El primero de estos
contempla que todo aquel que afirme tener derecho legal o contractual a exigir de otro la
indemnización del perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso total o parcial del pago que
tuviere que hacer como consecuencia de la sentencia, o quien de acuerdo con la ley
sustancial tenga derecho al saneamiento por evicción, podrá pedir bien sea en la
demanda, o en el termino de contestación a la demanda, la citación de ese tercero,
debiendo contener la petición los mismos requisitos formales que una demanda
(artículo 82 C.G.P.).
Lo anterior significa que tanto el demandante, como el demandado pueden hacer uso de esta
figura. Asimismo establece la Ley 1564 de 2012 en su artículo 66 la posibilidad de que el
llamado en garantía pueda ser una de las partes o el representante de alguna de éstas, caso
en el cual no será necesario notificarle personalmente el auto que admite el llamamiento.
Como puede verse, al establecer la norma que podrá llamar en garantía "quien de acuerdo
con la ley sustancial tenga derecho al saneamiento por evicción”, se está ampliando el uso
de la figura del llamamiento a aquellos casos en que por vía doctrinal y jurisprudencial,
durante la vigencia primero de la Ley 105 de 1931 y posteriormente con el Código de
Procedimiento Civil, tenía cabida la figura de la denuncia de pleito.
"En conclusión, el llamado en garantía es una parte en el proceso, y tendrá las mismas
facultades y derechos de los demás. En esa medida puede contestar la demanda y el
llamamiento, pedir pruebas, proponer incidentes de nulidad, presentar alegatos e
interponer recursos, entre otros. Como se observa las normas procesales garantizan el
ejercicio del derecho de defensa del llamado durante todo el proceso.
“El llamamiento en garantía se presenta cuando entre la parte y el tercero, existe una relación legal o contractual de garantía
que lo obliga a indemnizarle al citante el perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que
hacer como resultado de la sentencia” que se dicte en el proceso que genere el llamamiento. El llamamiento en garantía es
de origen germánico. De allí pasó a Italia en donde el Art. 106 del estatuto ritual consagra la denominada intervención
38 Dr. Pedro Pablo Cardona
Galeano
Sujetos Procesales; Litisconsortes y otras partes
instancia de parte, al prescribir; “cada una de las partes puede llamar al proceso a un tercero respecto del cual considere
común la causa por el cual pretende estar garantizada” (Véase Enrico Redenti, Tomo III Derecho Procesal Civil. E.J.E.A.
Buenos Aires, 1.957).
El llamamiento en garantía se produce, al decir de Guasp, “cuando la parte de un proceso hace intervenir
en el mismo a un tercero que debe proteger o garantizar al llamante, cubriendo los riesgos que se derivan del ataque de
otro sujeto distinto, lo cual debe hacer el tercero, bien por ser transmitiente: Llamado formal, o participante, llamado simple,
de los derechos discutidos”16. En uno y otro caso precisase que haya un riesgo en el llamante, que por la ley o por contrato
deba ser protegido o garantizado por el llamado.
De ahí que con razón se califique como artificial e inoficiosa la distinción entre denuncia del
pleito y llamamiento en garantía, para consecuentemente abogarse por un tratamiento
común o único, como en otras legislaciones se consagra.
Ahora, sea que el llamamiento en garantía proponga una u otra parte, lo significativo es que
éste comporta el planteamiento de la llamada pretensión revérsica, o la proposición
anticipada de la pretensión de regreso (Parra Quijano), o el denominado “ derecho de
regresión o de reversión”, como lo ha indicado la Corte, que tiene como causa la relación
sustancial de garantía que obliga al tercero frente a la parte llamante, “ a indemnizarle el
perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer
como resultado de la sentencia” (Art. 57). Es dicho de otra manera, una vinculación
provocada, pues la vinculación se debe a un sistema de obligación que da lugar entre los
obligados a pretensiones de regreso total o parcial, después de satisfacer al acreedor.
De modo que, de acuerdo con la concepción que sobre el llamamiento en garantía establece
el texto legal antes citado, la pretensión que contra el tercero se formula es una pretensión
de condena eventual (in eventum), es decir que ella sólo cobra vigencia de la sentencia, “s e
vea compelido a resarcir un perjuicio o a efectuar un pago”, como lo ha dicho la Corte.
De otro lado, como igualmente lo ha expresado la jurisprudencia, dado que eso es lo que
impera la lógica y la técnica de la sentencia, el reembolso o el pago se debe disponer por
parte del tercero (llamado), al llamante, denomínese demandante o demandado, que hubo de
resultar condenado, pero nunca per saltum a quien no fue el citante, porque se trata de
relaciones jurídicas perfectamente diferenciales: La del demandante con el demandado con el
16
GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil. Tomo I. Introducción y parte general. Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1972. Pág. 206.
tercero. Necesitase, dice la Corte, “ que el llamante sea condenado como consecuencia de la
demanda que se dirigió contra él; y que el llamado esté obligado por ley a resarcirlo de este
mismo riesgo, o que, previamente haya contratado tal resarcimiento” (Sent. Sep. 28/77).
Desde luego que la técnica de la decisión no puede ser distinta, porque necesariamente el
llamamiento de garantía, que implica la proposición de una novedosa pretensión del llamante
frente al llamado, conduce a la aparición de un proceso acumulativo, justificado, como ya se
dijo, en la economía procesal, que es la que a la postre determina la anticipación de la pretensión de
regreso (Sentencia de casación, Octubre 24 de 2.000. Exp. 5387. M.P. Ramírez Gómez).
Como el vocablo así lo indica, para que se proceda el llamamiento en garantía requiérase que
la haya, es decir, que exista un afianzamiento que asegure y proteja al llamante contra algún
riesgo, según la definición que dé garantía de la real academia española. O, en otras
palabras, que el llamado en garantía por la ley o por contrato, está obligado a indemnizar al
llamante por la condena al pago de los perjuicios que llegare a sufrir o que esté obligado, en
la misma forma, al reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado
de la sentencia.
Como puede observarse, se trata propiamente de una garantía personal pues se trata de
responder por obligaciones de la misma naturaleza como la de indemnizar perjuicios o
restituir lo pagado. Por ello, como lo expresa el citado canon, puede originarse:
a) Directamente de la ley, como en el caso del patrón que responde de los daños
causados a terceros por su empleado o dependiente y queda con derecho a repetir contra
éste. (Art. 2352). La misma Corte (Sentencia de sep. 28 de 1977) expresa que ejemplos de
derechos legales son múltiples. Estos, entre otros: el deudor solidario que es demandado
para pagar el monto de un perjuicio (Arts. 1579 y 2344 C.C.); el codeudor solidario
demandado por obligación que no es posible cumplir por culpa de otro codeudor, (Art. 1583-3
ibídem).
c) Mas al unificarla con la denuncia de pleito, el art. 64, inc. 1º, precisó que también podrá
17
PARRA QUIJANO. Jairo. La Ley. Publicación Nro. 25 de 1.977. Pág. 16A y ss "El llamamiento en
garantía".
efectuarla quien de acuerdo con la ley sustancial tenga derecho al saneamiento por
evicción.
a) Primordialmente en el contrato de compraventa. Este, como bilateral que es, les impone
obligaciones recíprocas al comprador y al vendedor. Las del vendedor están señaladas en
el capítulo 9° del Título 23 del Libro dedicado a las obligaciones en general y a los
contratos en el Código Civil. Entre las del vendedor esta la del saneamiento por evicción
(Capítulo 7° ibídem): Obligación, que como lo dice el artículo 1.893 del Código Civil, tiene
un doble objeto: amparar al comprador en el dominio y la posesión pacífica de la cosa
vendida y el de responder de los efectos ocultos de éste. En orden, la primera finalidad,
quiere decir el legislador que el comprador goce del amparo no solamente en el extremo
de verse privado de la cosa comprada o de la parte de ella por sentencia judicial. La
posibilidad de que ello pueda ocurrir, le da derecho a pedir que se cite al proceso a su
vendedor para que comparezca a defender la cosa vendida (Arts. 1899 y 1900 del C.C.).
El ejercido de este derecho está reglamentado por el estatuto de procedimiento (V. Arts.
54 y siguientes del C. de P. C.) cumplido el deber de la denuncia el juez ha de darle curso.
Le basta para ello con la verificación del hecho como prueba sumaria, el juez le da ingreso
al denunciado para que poniéndose a derecho en la litis, pueda defender el derecho que
mediante la venta le transfirió el denunciante. Culmina así el periodo primero: Acudir al
proceso en defensa del comprador en calidad de litisconsorte del denunciante. El segundo
periodo se genera cuando se produce la evicción, en la cual mediante la sentencia se priva
al comprador en forma total o parcial de lo vendido y en la misma sentencia se le impone,
en concreto, al denunciado la obligación de indemnizar de los daños y perjuicios causados
por evicción, en la medida y términos que detalladamente establece la ley contra el
vendedor que no ha cumplido con su obligación de amparar eficazmente al comprador,
por causa anterior al contrato. La evicción, según el artículo 1894, que lo define
obligatoriamente, solo consumada genera legalmente la obligación indemnizatoria. (V.
Arts. 1899, 1890 C.C. 940 C. de Co.).
Es conveniente advertir que “la doctrina ha entendido hasta hoy la sentencia a que se
refiere el artículo 1894 del Código Civil es la proferida en juicio seguido por el tercero que
pretende un derecho real sobre la cosa contra el comprador, es cuando ejercita las
acciones de que tratan los artículos 955 y 957 ibídem. De lo supuestos del artículo 1.900
ibídem, no existente en el Código Chileno, como no registra el actual Código Judicial en
las ejecuciones o concurso de acreedores las tercerías que daban lugar a juicio ordinario,
la evicción se daña en el proceso reivindicatorio que siguiera el comprador privado de la
posesión sin su culpa, contra el nuevo poseedor” (V. C.S. de J. Cas. Civil, Sent. Abril
21/95).
Debemos anotar que los artículos 1402, 1403, 1409, y 1410 del Código Civil contemplan
acciones o molestias que pueden caer sobre un partícipe, a fin de advertir que ha de citar
a los demás partícipes para la defensa y denunciarles el pleito para la evicción posterior, a
la que no habrá lugar: a) cuando la ha renunciado; b) cuando la evicción o molestia
provienen de culpa suya; o, c) tienen causa posterior a la partición, pues es claro que el
grupo de los interesados ha de llevar sobre si mismo, en la proporción legal, las
contingencias y responsabilidades a que habría estado afectado su causante común si
viviese.
Los Arts. 1402, 1403, 1404 y 1410, contemplan la situqación del partícipe en la partición y
frente a los otros partícipes para efectos de la evicción. Según el Art. 1402, el partícipe
que sea molestado en la posesión del objeto que le ha sido asignado en la partición, o que
haya sufrido evicción, lo denunciará a los otros partícipes para que concurran a hacer
cesar la molestia; y tendrá derecho a que le saneen la evicción. Esta acción prescribe en
cuatro años contados desde el día de la evicción, de manera semejante a como ocurre
con la compraventa.
e) El donatario de una donación, con causa generosa, al donante cuando este le donó la
cosa a sabiendas de que era ajena (1480 C.C.).
Puede el llamado en garantía dentro del término para comparecer proponer la excepción
de prescripción que no propuso el demandante y si llega a prosperar seguramente el
garante no soportará la condena, es más, en caso de triunfar el demandado, el juez no
estudiará siquiera la relación existente entre demandado y garante.
Por ejemplo, el caso de quien llamó en garantía a, una aseguradora debido a que se le
demando exigiendo el pago de una indemnización por los daños que ocasionó al estrellar con
su vehículo una casa y contaba con su seguro de responsabilidad civil extracontractual. Si se
produce la condena del demando esto no significa que mecánicamente surja la
responsabilidad del llamado en garantía, pues bien puede acontecer que de acuerdo con las
condiciones del contrato de seguro no existe obligación de reembolsar la indemnización que
debe pagar el demandado.
Es más, en algunos casos la misma circunstancia que permite condenar al demandado sirve
para exonerar al llamado en garantía, como sucedería en el evento de que se demuestre que
el que ocasionó el accidente estaba embriagado, circunstancia que a la par que sirve para
considerar su culpa en el accidente, excluye la obligación de indemnizar, pues normalmente
las aseguradoras establecen la embriaguez como causa de exclusión del amparo.
Circunstancias como las acabadas de indicar podrían dar lugar a que se presentara la
demanda de coparte. Así, como lo expresa el tratadista Hernán Fabio López Blanco, El Código
Judicial de Panamá, inspirado en el Código del Estado de Puerto Rico, precisa; “Si hubiere
varios demandados y alguno de ellos deseare ejercer una pretensión en contra de otro o de
19
PARRA QUIJANO, Jaime. Revista Unilibre, 1968. Denuncia de pleito.
otros de los demandado, que se origine en la misma relación jurídica o de los mismos hechos
que son objeto del proceso, el demandado reclamante podrá hacer valer”.
Y añade el mismo autor que se “busca que cuando existe litisconsorcio, que bien puede ser
facultativo, necesario o cuasinecesario, en la posición de demandado, es decir, un
litisconsorte pasivo, en cualquiera de estas modalidades, se permita a uno o varios de los
demandados formular una demanda en contra de otro u de otros de los que con él
comparten la calidad de demandados frente a las pretensiones del demandante, para que,
independientemente de lo que se resuelva acerca de esas pretensiones que el demandante
inicial tiene contra los demandados, el juez cuando a ello hubiere lugar, igualmente se
pronuncie de la demanda de uno de los demás contra otro de los demandados y originada en
la misma relación jurídica que se debate frente al inicial demandante, requisito éste último de
manifiesta importancia para efectos de evitar indebidas apelaciones dentro del debate (V.
Fabregas Jorge, Estudios procesales. Ed. Jurídica Panameña. Panamá. Pág. 451, al desarrollar
el concepto americano de “Cross-claim against coparte”.
Y ejemplariza el Dr. López Blanco, así: Se contrata la construcción de una obra, y como
contratistas, solidariamente, actúan Luis y Diego, pero realmente quien va a ejecutar la
misma y a percibir los beneficios es tan solo Luis. Existe incumplimiento de los contratistas y
se demanda a Luis y a Diego utilizando el contratante la facultad que le confiere el Art. 1571
del C.C. Se notifica la demanda a los demandados Luis y Diego quienes frente al demandante
formaron bloque común en orden a evitar que se declare el incumplimiento y se les condene
al pago de indemnizaciones por tal razón. No obstante, en uso de la facultad de demandar a
la coparte, podrá Diego formular su demanda en contra de Luis para que se declare que en la
hipótesis que se presente condena en contra de ellos, a su vez Luis está en la obligación de
reintegrarle cualquier suma de dinero que él llegare a pagar, dado lo dispuesto en el inciso
segundo del Art. 1579 del C.C., el que dice que cuando la obligación ha sido contraída
solidariamente si el negocio concernía tan solo a uno de los deudores solidarios serán estos
responsables entre si según las partes o cuotas que les correspondan en la deuda.
En todo evento de llamamiento en garantía, solo cuando existe una sentencia condenatoria
surge para el Juez la obligación de analizar y definir la relación entre llamante y llamado.
garantizar.
“El texto mismo del precepto transcrito indica que el llamamiento en garantía requiere como elemento
esencial que por razón de la ley o del contrato, el llamado deba correr con las contingencias de la sentencia,
como consecuencia de la cual el demandado se vea compelido a resarcir un perjuicio o a efectuar un pago.
Si como enseguida se expresa, ese tipo de intervención forzada de un tercero se equipara procesalmente a
la denuncia del pleito y le son aplicables las normas propias de éste.
“Con esta institución se rinde tributo al principio de la economía procesal, puesto que se evita la necesidad
de una nueva litis para ejercer el llamado “derecho de regresión” o “de reversión” entre quien sufrió la
condena y la persona legal o contractualmente obligada a correr con sus consecuencias patrimoniales”.
“El llamamiento en garantía, que al decir de Chiovenda 21 “es de origen germánico, aunque la moderna ley
germánica no lo conozca", guarda analogía con la denuncia de pleito y se inspira en el mismo principio
antes expuesto. En tal llamamiento, como lo expresa el autor citado, la relación procesal “sin perder su
unidad, adquiere un nuevo sujeto. El llamado es parte... y le atribuye todos los derechos de la parte... El
fin normal de la relación procesal con llamamiento en garantía es la decisión (subraya extra - texto) que
produce cosa juzgada respecto de las tres partes” (Op. Cit. Pág. 653 a 655).
Cuando se produce un llamamiento en garantía que, según Devis Echandía “en derecho moderno
constituye una misma institución procesal con la denuncia de pleito” 22, aquel está sujeto a los requisitos
de forma que para dicha denuncia estatuyen los artículos 55 y 56 del Código de Procedimiento Civil y cuyo
cumplimiento debe calificar el juez antes de ordenar la citación del garante. Esta última se cumple en la
misma forma establecida por la ley para la notificación al demandado del auto admisorio (V. Arts. 314,
315 y 320 C. de P.C.). De ese momento en adelante la persona llamada al proceso adquiere el carácter de
parte en él con todas las obligaciones, cargas y facultades procesales inherentes a esta calidad, según lo
dispone el tercer inciso del Art. 56 aplicable al llamamiento en garantía por disposición del artículo 57 in
fine.
“La oportunidad para proponer el llamamiento en garantía es el término que tiene el demandado para
contestar la demanda, pues si el artículo 57 ordena que aquel se sujetará a lo dispuesto en los dos
artículos anteriores”, que se refieren a la denuncia de pleito, deben serle aplicadas las normas de éste que
no obedezcan a su propia configuración sustancial siendo una de ellas la de que debe hacerse dentro de
dicho término”.
La persona llamada en garantía se le cita conforme a las previsiones legales (Arts. 314, 315 y 320 del C.
de P.C.) para que comparezca como litisconsorte de quien lo citó y si lo fue la parte demandada, integrara
con ella el polo pasivo. Por ello el legislador prevé que en un solo escrito podrá dar contestación no sólo a
la citación o convocatoria en garantía sino también dar respuesta a la demanda y ejercitan los otros
medios de defensa ya citados.
“Como lo afirma Hernando Morales, aserto que comparte la Sala, dada la naturaleza jurídica de la
institución que se comenta que según quedó dicho, es una intervención forzada, si el llamado no se
apersona en el proceso, “siempre se decidirá sobre la relación jurídica que lo vincula con la parte que lo
20
ESGUERRA SAMPER, José María. Ponencia. Jurisprudencia y Doctrina. Tomo V. No. 55, Julio de 1.976. Pág. 375-378.
21
CHIOVENDA. Principios de derecho procesal civil. Trad. española de la 3ed., italiana. Tomo II. Pág. 649.
22
ECHANDIÁ, Devis. Compendio de derecho procesal. Tomo I. 3ed., Bogotá, 1972. Pág. 302.
47 Dr. Pedro Pablo Cardona
Galeano
Sujetos Procesales; Litisconsortes y otras partes
En el fallo que ponga fin a la litis compete al juez resolver sobre dos relaciones sustanciales diferentes: la
vigente entre demandante y demandado y la que existía entre este último y el llamado en garantía.
Desde luego, el examen de la segunda, está suspensivamente condicionado o subordinado al éxito que
tengan las pretensiones del demandante, puesto que carecería de operancia si éstas no proceden
jurídicamente o resultan enervadas por una excepción de fondo. En cambio, si el juzgador considera que
las súplicas del demandante deben prosperar, por ser indudable la existencia del derecho subjetivo cuya
tutela ha impetrado deberá acometer el análisis de la relación sustancial que vincule al demandado con la
persona que éste llamó y pronunciarse sobre ella; y en consecuencia, está obligado el juzgador a analizar
también los medios de defensa propios que haya esgrimido el garante al proveer sobre ellos en la
sentencia. "Tal es el caso de un seguro por daños a terceros dentro del campo de la responsabilidad civil
extracontractual. El asegurador ha tomado a su cargo, total o parcialmente, pero en todo caso hasta
concurrencia de la cantidad estipulada en la póliza respectiva, la indemnización de los daños que el
asegurador pueda causar a otras personas y que esté o se vea obligado a resarcir. La obligación de
indemnizarlos sólo podrá ser deducida judicialmente si el damnificado demuestra plenamente los
elementos esenciales que configuran la responsabilidad por culpa aquilina del garantizado. Y esa es la
primera tarea del juez: Determinar si tales elementos están presentes y como es obvio, la legitimación en
causa por activa y por pasiva en cuanto a demandante y demandado se refiere. Si el resultado de ese
estudio fuere afirmativo, es decir, si llega a la conclusión de que debe condenarse al demandado a
indemnizar tales perjuicios que por culpa de éste sufrió el actor, entonces, y sólo entonces, podrá entrar a
considerar la relación material existente entre dicho demandado y la compañía aseguradora a la que éste
llamó en garantía”.
“Para esta segunda tarea del juez, cuando a ello haya lugar, vale decir la de estudiar la relación material
que existe entre el demandado y el llamado en garantía, en el ejemplo propuesto, será necesario que el
juez considere si en efecto se celebró el contrato de seguro entre aquellos; si estaba vigente cuando el
daño se produjo; y si el riesgo amparado por dicho contrato comprende en todo o en parte el perjuicio a
cuya reparación tiene derecho el demandante. En caso afirmativo, en desarrollo de la economía procesal y
para que se cumplan los fines de la institución legal que se comenta, en la misma sentencia deberá
condenar al garante a reembolsar al demandado lo que éste se vea obligado a pagar como consecuencia
de lo que ordena en la misma. Dicho garante, pues, tendrá que sufrir la condena de que se trata, por
razón de su presencia en el proceso ya que en la calidad de parte interviniente que en ésta tuvo, habrá
podido ejercer a plenitud su propio derecho de defensa”.
a. El término para hacerla será el del traslado de la demanda, con sujeción a los requisitos
que señale el artículo 65 del Código General del Proceso.
b. El juez, previa calificación de los requisitos indicados en la letra precedente, citará al
llamado en la forma en que ordena el artículo 66, quien a partir de ese momento
adquirirá el carácter de parte en la litis, con los derechos, cargas y obligaciones
procesales antes relacionadas.
c. El garante, dentro del término que señale el artículo 56 podrá en un solo escrito de
contestación a la demanda y al llamamiento proponer medios de defensa y pedir las
pruebas que pretenda hacer valer.
d. Una vez concluida la tramitación del proceso y aunque el garante no se haya apersonado
en él, el juez proferirá su decisión, estudiando en primer término la relación sustancial
23
MORALES, Hernando. Curso de derecho procesal civil. Parte general. 6ed., Bogotá, 1973
“Estas locuciones condicionales que se han subrayado, implican que sobre el llamamiento en garantía no
procede decisión autónoma e independiente, sino condicionada al resultado de un proceso que dé lugar a
fallo que en últimas decrete la indemnización de un perjuicio sufrido por quien efectúa el llamamiento, o
que a éste le quepa condena que implique un pago que le deba ser reembolsado total o parcialmente.
“Si tales indemnizaciones o reembolsos dependen ineludiblemente del "resultado de la sentencia", como
reza el Código, es evidente que si el fallo no contiene declaración o condena alguna en contra de quien
efectúa el llamamiento es innecesario que exista pronunciamiento, obviamente desestimatorio por
sustracción de materia, en relación con el llamado a garantizar”.
Las figuras denominadas denuncia del pleito y llamamiento en garantía no sin razón en el
derecho moderno se les considera como una misma institución procesal. Y como además la
sentencia que se profiera afecta al denunciado al citado, desde luego que en ella se decide
sobre la relación sustancial que lo vincula con la parte que lo llama ya sea que el citado
comparezca o no al proceso.
Otras conclusiones. En otras legislaciones se llega a conclusiones más amplias. Por ello, es
preciso diferenciar los tres tipos básicos de intervención coactiva, los que son susceptibles de
ser enmarcados bajo la designación genérica de "denuncia litis" o - litisdenunciatio -; que
se presenta cuando la parte que formula el llamamiento le asiste el derecho para repetir
contra el tercero, cuya intervención pide, para el evento salir condenado en el juicio y que en
derecho romano era un simple medio de notificación al tercero, sobre la pendencia de un
juicio contra el denunciante, para hacerte ver que deseaba intervenir. De este modo, el
garantizado conservaba intacto su derecho a la indemnización en caso de vencimiento. Era
pues, una simple denuncia y no verdadera acción, porque ésta quedaba reservada para
hacerla valer en proceso separado. Esos tres tipos básicos son: la llamada en garantía; la
laudatio o nominatio autoris y el litigio entre pretendientes; hipótesis estas dos últimas
propias del derecho alemán.
A términos de lo establecido por los artículos 64 y ss. del Código General del Proceso, con el
llamamiento en garantía, que en sentido amplio se presenta siempre que entre la persona
citada y la que hace citar exista una relación de garantía, o con la denuncia del pleito que a
esto también equivale, la relación procesal en trámite, recibe una nueva pretensión de parte
que junto con la deducida inicialmente, deben ser materia de resolución en la sentencia que
49 Dr. Pedro Pablo Cardona
Galeano
Sujetos Procesales; Litisconsortes y otras partes
lo ponga fin; es decir, que ésta por tanto hace transito a cosa juzgada tanto frente a la
relación material que vincula al demandante con su demandado, como frente a la que une al
citado con la parte que lo llama al proceso. Dice el artículo 66, en efecto, que en la sentencia
se resolverá, cuando fuere pertinente sobre la relación sustancial que existe entre el
convocante y el convocado.
a) Por la posible intervención del poseedor mediato nominado como parte principal, siendo
el demandado originario puesto fuera del proceso; y
b) Por la expansión-del mecanismo de la nominatio auctoris para todo tipo de acciones que
tuvieran por objeto la condena a entregar una cosa poseída en nombre ajeno, fuera un
bien inmueble o mueble.
d) En legislaciones foráneas se presenta cuando alguien que detenta una cosa como
Poseedor inmediato, es demandado por el que afirma ser dueño, ejercita una actio in
rem o rem scripta: el poseedor en nombre de otro, que es el poseedor inmediato. Lo
recomendable en estas situaciones es que el demandado ponga en conocimiento del
verdadero poseedor la perturbación que sufre en la posesión, para que éste lo defienda y se
defienda. Esta llamada se conoce también en la doctrina como “llamada del poseedor
inmediato" o designación del titular del derecho”.
Nuestro Código General del Proceso consagra esta institución en el artículo 67. Se presenta
en los eventos en que el demandante se equivoca respecto a la persona que debe citar como
demandada para la restitución de una cosa y dirige la demanda contra quien tiene en
apariencia la tenencia o la posesión del bien objeto de la pretensión, más en realidad sólo es
un simple tenedor que detenta o disfruta de la cosa o bien a nombre del verdadero poseedor
o del verdadero tenedor que es a quien ha debido llamarse como demandado, puesto que
también se presenta cuando se demanda a alguien como tenedor de la cosa, sin serlo. En
estos casos, el demandado por error deberá expresarlo así en la contestación de la demanda,
indicando el domicilio o residencia y la habitación u oficina del poseedor.
Armoniza el artículo 67 del Código General del Proceso con los artículos 952, 953 y siguientes
del Código Civil, en virtud de los cuales la acción de dominio debe dirigirse contra el actual
poseedor; el mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declarar el nombre y
residencia de la persona a cuyo nombre la tiene; y, si de mala re, se da por poseedor de la
cosa que se reivindica, sin serio, será condenado a la indemnización de todo perjuicio que de
ese engaño haya resultado al demandante.
“Demandado en esa calidad, el mero tenedor de la cosa debe declarar que no la tiene a su nombre y expresar el de
la persona a cuyo nombre la detenta y la residencia de ésta, puesto que el, precisamente por no ser poseedor, no es
legitimo contradictor en el proceso; y si oculta su situación y sigue el proceso con la aparente categoría de poseedor,
exponiendo con su conducta al demandante a que pierda el dominio por la prescripción que seguirá corriendo a favor
del verdadero poseedor, ejecuta un hecho ilícito que lo hace responsable de los perjuicios que de él resulte para el
actor.
Tal es la preceptiva contenida en los artículos 953 y 954 del Código Civil. De ella se infiere que no es que el legislador
haya excepcionado el principio considerando al tenedor como posible sujeto pasivo de la reivindicación, sino que,
precisamente, para determinar la persona del poseedor verdadero, le impone ciertas obligaciones según sea la
conducta que asuma en el proceso” (V. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de Octubre 4 de
1.971).
fuera del proceso. En este evento el juez da traslado de la demanda al poseedor, por auto que
no requerirá notificación personal para que proceda a darte la contestación en la forma prevista
por los artículos.
b. Que el citado no comparezca.
c. Que el citado niegue su calidad de poseedor.
La norma que hemos estudiado tiene una finalidad plausible, pero en la práctica puede llegar
a ser inaplicable, cuando el demandado que no tenga el carácter de poseedor no puede ser
citado personalmente y el curador que se le nombre no esté al tanto de esta circunstancia
para poder hacer citar a quien realmente tiene legitimación pasiva en la causa.