5.

- Cumplimiento,
efectos y extinción de
los contratos

09/094 Ley de contratos del sector público 2017 (v. 2.00) 1

 Cumplimiento del contrato
El cumplimiento de las obligaciones asumidas por las dos partes es el modo normal y deseable
de finalización de los contratos.

Como señala la LCSP 2017 ( Artículo 210.1º), el contrato se entenderá cumplido por
el contratista cuando éste haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a
satisfacción de la Administración, la totalidad de su objeto.

Recepción del contrato

Para constatar el cumplimiento por el contratista de la totalidad del objeto del contrato, la LCSP
2017 ( Artículo 210.2º) exige por parte de la Administración un acto formal y positivo de
recepción o conformidad dentro del mes siguiente de haberse producido la entrega o realización
del objeto del contrato, si bien precisa que este plazo podrá ser sustituido por el que se determine
en el pliego de cláusulas administrativas particulares por razón de las características del objeto del
contrato. La norma prevé esta posibilidad de establecimiento de un nuevo plazo en atención a la
complejidad de los resultados de ciertos contratos.

Incumplimientos del contrato

Una de las obligaciones esenciales que asume el contratista es realizar el contrato en plazo. La
LCSP 2017 ( Artículo 193.1º) dispone que “el contratista está obligado a cumplir el contrato
dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como de los plazos parciales
señalados para su ejecución sucesiva”. No obstante, el régimen jurídico, a efectos de resolución,
del incumplimiento del plazo total no es idéntico al del incumplimiento de los plazos parciales,
como comprobaremos seguidamente.

Incumplimiento del plazo total

Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora
respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podrá optar, atendidas las
circunstancias del caso, por:

La resolución del contrato o

La imposición de las penalidades diarias en la proporción de 0,60 euros por

cada 1.000 euros del precio del contrato, IVA excluido

09/094 Ley de contratos del sector público 2017 (v. 2.00) 2

 En cualquier caso, hay que resaltar que la constitución en mora del
contratista se produce de manera automática, sin necesidad de
intimación por parte de la Administración.

Incumplimiento de plazos parciales

La LCSP 2017 (Artículo 193.5º) establece que en el caso de incumplimiento de los
plazos parciales la Administración tendrá la facultad para proceder a:

La resolución del mismo o

Acordar la continuidad de su ejecución con imposición de penalidades,

Para que el incumplimiento de los plazos parciales puede dar lugar a la imposición de
penalidades o a la resolución del contrato,es preciso que:

esté previsto en el pliego de condiciones o

se puede presumir la imposibilidad de cumplimiento del plazo total.

STS de 26 de junio de 2001

Así, en primer lugar, la STS de 26 de junio de 2001, considera ajustada a derecho
la resolución del contrato habida cuenta que, en el supuesto concreto, el 8 de
febrero se hace constar que las obras se encontraban ejecutadas en un 1,90 por
100 del proyecto, cuando a mediados del mes de enero de 1989 debería haberse
ejecutado el 60 por 100. Como se puede advertir, en este supuesto el
incumplimiento por parte del contratista es manifiesto.

En cambio, la STS de 4 de mayo de 2005 considera improcedente la resolución del

contrato en un supuesto en el que concedida una prórroga en la que se hace
constar un plazo de diez días para el reinicio de las obras y un plazo de finalización
de las mismas que terminaba en diciembre de 1997, el contratista incumple el
plazo de reinicio de las obras. Y es que, como pone de manifiesto el Tribunal
Supremo, ello no posibilita la resolución del contrato, al tratarse de un plazo
parcial que no implica que las obras no fueran a estar terminadas al final de plazo
concedido en la prórroga.

Incumplimiento de compromisos, condiciones especiales de ejecución o

cumplimientos defectuosos
La LCSP 2017 (Artículo 193.2º) establece que “los pliegos o el documento
descriptivo podrán prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso
de la prestación objeto del mismo o para el supuesto de incumplimiento de los
compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato que se
hubiesen establecido conforme a los artículos 76.2 y 202.1. Estas penalidades deberán
ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y las cuantías de cada una de ellas
no podrán ser superiores al 10 por ciento del precio del contrato, IVA excluido, ni el
total de las mismas superar el 50 por cien del precio del contrato”.

Incumplimiento del régimen de la subcontratación

La infracción de las condiciones establecidas para proceder a la subcontratación, así
como la falta de acreditación de la aptitud del subcontratista o de las circunstancias
determinantes de la situación de emergencia o de las que hacen urgente la
subcontratación, tendrá (Artículo 215.3º), entre otras previstas en esta Ley, y en
función de la repercusión en la ejecución del contrato, alguna de las siguientes
consecuencias, cuando así se hubiera previsto en los pliegos:

La imposición al contratista de una penalidad de hasta un 50 por 100 del

importe del subcontrato.

La resolución del contrato, siempre y cuando se cumplan los requisitos

establecidos en el segundo párrafo de la letra f) del apartado 1 del artículo 211.

09/094 Ley de contratos del sector público 2017 (v. 2.00) 3

 Incumplimiento del contratista culpable
En cualquier caso, resulta pertinente insistir en que no basta el incumplimiento
objetivo del plazo del contrato para acordar la resolución, pues a diferencia del
régimen contractual del Código Civil, la legislación sobre contratación pública sólo
permite la resolución del contrato por incumplimiento del plazo imputable al contratista
cuando concurre culpa en su actuación . La idea de culpa , por lo demás, cobra una
importancia especial en relación con la incautación de la fianza y la reparación de daños
causados.

Como hemos destacado, para que proceda la resolución del contrato por incumplimiento
de los plazos por el contratista el retraso le ha de ser imputable. Y hay que poner de
relieve que un dato que ha venido manejando la jurisprudencia para valorar la
existencia de culpabilidad o no del contratista en la demora es su actitud durante la
ejecución del contrato, y, en concreto, si ha solicitado prórroga a la
Administración . En este sentido, la LCSP 2017 (Artículo 195.2º) establece que si el
retraso fuese producido por motivos no imputables al contratista y éste ofreciera
cumplir sus compromisos si se amplía el plazo inicial de ejecución, el órgano de
contratación se lo concederá dándosele un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo
perdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor.

STS de 14 de junio de 2002

En los términos de la STS de 14 de junio de 2002:

“En cualquier caso, insiste la Administración recurrente en que el

mero transcurso del plazo contractual sin que la obra haya sido
realizada constituye una causa objetiva que legitima la resolución
del contrato, pero tan drástica afirmación no puede compartirse
sin matices, ya que a diferencia del régimen contractual de las
relaciones jurídico-privadas, recogido a los efectos que aquí
interesan en el artículo 1124 del Código Civil, en el que la
existencia o no de culpa no constituye un dato definitivo a la hora
de acordar esa resolución, la Ley de Contratos del Estado, en
coherencia con las exigencias del interés público que presiden la
institución contractual administrativa, sólo permite la resolución
por incumplimiento del plazo por parte del contratista cuando
concurre culpa en su actuación o, dicho sea de otro modo, cuando
el retraso le es imputable (arts. 45, 52.1 y 53 LCE), a lo que ha
de añadirse que la doctrina jurisprudencial ha matizado que tal
incumplimiento ha de ser relevante para que quede legitimada
tan drástica consecuencia, pues, como dice la sentencia de 14 de
diciembre de 2001, 1433), recapitulando la doctrina
jurisprudencial, a los efectos de apreciar un incumplimiento
bastante para la resolución, lo determinante debe ser que afecte
a la prestación principal del contrato y que se exteriorice a través
de una inobservancia total o esencial de dicha prestación”.

STS de 14 de diciembre de 2001

Un ejemplo práctico de esta doctrina según la cual es preciso que el
incumplimiento del contrato sea culpable y que afecte a una prestación principal
se contiene en la STS de 14 de diciembre de 2001. En el supuesto, determinado
Ayuntamiento decide resolver un contrato de obra, pese haber demorado su
obligación de atender al pago de las certificaciones de obra durante cuatro años y
pese a la escasa entidad de la obra pendiente de ejecución a la fecha de
finalización del contrato. Pues bien, el Tribunal de instancia primero y el Tribunal
Supremo después declararán improcedente la resolución. En los términos de la
sentencia del Tribunal Supremo;

“el Ayuntamiento insiste en invocar incumplimiento atribuible e

imputable a la entidad contratista, mas tal motivo no puede
prosperar, por cuanto que, en definitiva, no es automáticamente
procedente la resolución cuando, como aquí, el pretendido

09/094 Ley de contratos del sector público 2017 (v. 2.00) 4

 incumplimiento o retraso en la realización de las obras por parte
de la mencionada entidad, en los términos que expone la
sentencia recurrida a través de un relato de hechos que no puede
alterarse en casación ( sentencias de esta Sala de 1 de junio
y 21 de octubre de 1999 y 6 de marzo de 10 de julio de 2001, y
las demás que en ellas se citan), y que, además resultan de lo
actuado, no deriva en modo alguno de una voluntad rebelde al
cumplimiento de sus obligaciones, sin bastar el simple retraso, al
requerirse una pasividad dolosa, culposa o negligente imputable
al contratista, como ha venido exigiendo la jurisprudencia de esta
Sala a tales efectos, de modo que si, también como aquí, se
advierte una grave demora por parte del Ayuntamiento en el pago
de las certificaciones de obra, reiteradamente reclamado por
aquél y a cuyas reclamaciones «hizo oídos sordos» el
Ayuntamiento, como explica la sentencia de instancia, que dejó
de cumplir su recíproca obligación de pago, en términos de tanta
trascendencia, obvia resulta la improcedencia de declarar la
resolución del contrato, que, por otra parte, tampoco cabe apoyar
en haberse dejado de ejecutar, bajo tales circunstancias, un resto
de obra «de escasa entidad» que importa «poco más de un cuatro
por ciento del total presupuestado», tal como recoge la sentencia
recurrida, sin que, además, excusen del pago al Ayuntamiento los
endosos o descuentos que éste menciona para excluir que debiera
«ni una sola peseta al contratista […]”.

STS de 26 de junio de 2001

"La STS de 26 de junio de 2001 considera que el incumplimiento

es imputable al contratista, valorando de forma especial la falta
de solicitud de prórrogas.

Un supuesto similar es el resuelto por la STS de 24 de junio de

2002. En el supuesto, el contratista alega que las obras
estuvieron paralizadas por un período de siete meses, sin culpa
del contratista, por lo que este tendría derecho a una prórroga
por el mismo periodo que debía entenderse automáticamente
concedida. No obstante, el Tribunal Supremo, para poner de
manifiesto que el incumplimiento es imputable al contratista
destaca que no solicitó la pertinente prórroga."

El Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el

Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas
establece que cuando el retraso no sea imputable al contratista, éste deberá
solicitar la prórroga dentro de los quince días siguientes a aquel en que se
produzca el hecho que motive el retraso. De no hacerlo, la Administración
puede optar por conceder la prórroga que estime conveniente, con imposición
de penalidades en su caso, o esperar a la terminación del plazo contractual
originario para acordar la resolución.

Penalidades o resolución.
Pues bien, en el supuesto de que el contratista, por causas imputables al mismo, incurra en
demora respecto al cumplimiento del plazo total de ejecución, la Administración podrá optar (
Artículo 193.3º), atendidas las circunstancias del caso:

Por la resolución del contrato o

Por la imposición de penalidades diarias en la proporción de 0,60 euros por cada

1000 euros del precio del contrato, IVA excluido.

09/094 Ley de contratos del sector público 2017 (v. 2.00) 5

 Ahora bien, el órgano de contratación podrá acordar la inclusión en el pliego de cláusulas
administrativas particulares de unas penalidades distintas a las enumeradas en el
párrafo anterior cuando, atendiendo a las especiales características del contrato, se
considere necesario para su correcta ejecución y así se justifique en el expediente.

En relación con la facultad de la Administración de imponer multas, la jurisprudencia (

Sentencias de 6 de marzo de 1997 y de 9 de febrero de 1998.) del Tribunal Supremo entiende que
no es necesario seguir un expediente sancionador, toda vez que las penalidades son multas
contractuales y se hallan previstas en el pliego de cláusulas administrativas.

En cualquier caso, la garantía definitiva responderá de las penalidades impuestas al

contratista en razón de la ejecución del contrato.

Por lo demás, si la Administración decide imponer penalidades, cada vez que éstas alcancen un
múltiplo del 5% del precio del contrato, IVA excluido, el órgano de contratación estará
facultado para proceder a la resolución del mismo o acordar la continuidad de su ejecución con
imposición de nuevas penalidades.

El pago del precio y sus modalidades y plazos

El pago
Morosidad habitual en el pago a contratistas
El pago del precio pactado es la principal obligación que debe cumplir la
Administración frente al contratista en los contratos que celebre. Sin embargo, la
práctica nos demuestra que son habituales los retrasos de las Administraciones a
la hora de hacer frente al pago de sus obligaciones, por lo que tradicionalmente la
regulación del pago del precio en la Ley de Contratos ha sido objeto de polémica y de
una reivindicación constante para su reforma por parte de los contratistas de las
Administraciones.

A nivel europeo, la Comisión de la Unión Europea había expresado su preocupación por

el daño que genera para las empresas la morosidad estableciendo (
Recomendación de 12 de mayo de 1995 relativa a los plazos de pago en las
transacciones comerciales (95/198/CE) y la Directiva 2000/35/CE, del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 29 de julio de 2000.) medidas de lucha contra la morosidad
en las operaciones comerciales, regulando todas las operaciones comerciales con
independencia de si se llevan a cabo entre empresas públicas o privadas o entre éstas y
los poderes públicos.

La Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de

2011, aprobó el texto refundido de las disposiciones comunitarias por las que se
establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y
regula todas las operaciones comerciales con independencia de si se llevan a cabo entre
empresas públicas o privadas o entre estas y los poderes públicos, teniendo en cuenta
que los poderes públicos realizan pagos de un volumen considerable a las empresas.
También debe regular todas las operaciones comerciales entre los contratistas
principales y sus proveedores y subcontratistas.

09/094 Ley de contratos del sector público 2017 (v. 2.00) 6

 La Ley 3/2004, de 29 de diciembre ( Que incorporó la Directiva 2000/35/CE,
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de julio de 2000) estableció
medidas contra la morosidad en las operaciones comerciales. El objeto
de esta ley es combatir la morosidad en el pago de deudas dinerarias y el
abuso, en perjuicio del acreedor, en la fijación de los plazos de pago en las
operaciones comerciales que den lugar a la entrega de bienes o a la prestación
de servicios realizadas entre empresas o entre empresas y la Administración.
De hecho, esta Ley es de aplicación a todos los pagos efectuados como
contraprestación en las operaciones comerciales realizadas entre empresas, o
entre empresas y la Administración, así como las realizadas entre los
contratistas principales y sus proveedores y subcontratistas.

En fin, fue la Disposición Final de esta Ley la que por fin modificó los artículos del
TRLCAP relativos al pago del precio, que han sido seguidos por la regulación de la LCSP
2007, el TRLCSP 2011 y la LCSP 2017.

El último párrafo del apartado 1 del artículo 9 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por
la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones
comerciales, pasó a tener la siguiente redacción:

“En todo caso, son nulas las cláusulas pactadas entre las partes o
las prácticas que resulten contrarias a los requisitos para exigir los
intereses de demora del artículo 6, o aquellas que excluyan el cobro de
dicho interés de demora o el de la indemnización por costes de cobro
prevista en el artículo 8. También son nulas las cláusulas y prácticas
pactadas por las partes o las prácticas que excluyan el interés de
demora, o cualquier otra sobre el tipo legal de interés de demora
establecido con carácter subsidiario en el apartado 2 del artículo 7,
cuando tenga un contenido abusivo en perjuicio del acreedor,
entendiendo que será abusivo cuando el interés pactado sea un 70 por
ciento inferior al interés legal de demora, salvo que atendiendo a las
circunstancias previstas en este artículo, pueda probarse que el interés
aplicado no resulta abusivo. Esta posible modificación del interés de
demora, de acuerdo con lo previsto en esta Ley, no será de aplicación a
las operaciones comerciales realizadas con la Administración.”

Precio del contrato

La LCSP 2017 ( Artículo 102) prevé que en los contratos del sector público tendrán
siempre un precio cierto. Con carácter general el precio deberá expresarse en euros,
sin perjuicio de que su pago pueda hacerse mediante la entrega de otras
contraprestaciones en los casos en que ésta u otras leyes así lo prevean. El precio del
contrato podrá formularse tanto en términos de precios unitarios referidos a los
distintos componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entreguen
o ejecuten, como en términos de precios aplicables a tanto alzado a la totalidad o a
parte de las prestaciones del contrato.

En el precio se entenderá incluido el importe a abonar en concepto de

Impuesto sobre el Valor Añadido, que en todo caso se indicará como partida
independiente.

Plazos de pago
30 días para presentar la factura
El contratista debe presentar la factura ante el registro administrativo
correspondiente en los términos establecidos en la normativa vigente sobre factura

09/094 Ley de contratos del sector público 2017 (v. 2.00) 7

 electrónica, en tiempo y forma, en el plazo de 30 días desde la fecha de entrega
efectiva de las mercancías o la prestación del servicio.

30 días para aprobar la certificación o la factura

La Administración deberá aprobar las certificaciones de obra o los documentos
que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o
servicios prestados dentro de los 30 días siguientes a la entrega efectiva de los
bienes o prestación del servicio.

En todo caso, si el contratista incumpliera el plazo de treinta días para presentar la

factura ante el registro administrativo correspondiente en los términos establecidos en
la normativa vigente sobre factura electrónica, el devengo de intereses no se
iniciará hasta transcurridos treinta días desde la fecha de la correcta
presentación de la factura, sin que la Administración haya aprobado la conformidad,
si procede, y efectuado el correspondiente abono.

30 días para pagar al contratista

La Administración tendrá la obligación de abonar ( Artículo 198.4º) el precio dentro
de los 30 días siguientes a la fecha de aprobación de las certificaciones de obra
o de los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el
contrato de los bienes entregados o servicios prestados, sin perjuicio de lo
establecido en el apartado 4 del artículo 210, y si se demorase, deberá abonar al
contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días los intereses de
demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la
Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la
morosidad en las operaciones comerciales.

Procedimientos para hacer efectivas las deudas

Reclamación por escrito
La LCSP 2017 ( Artículo 199), en relación con el procedimiento para hacer efectivas
las deudas de las Administraciones públicas, dispone que transcurrido el plazo de 30
días los contratistas podrán reclamar por escrito a la Administración contratante el
cumplimiento de la obligación de pago y, en su caso, de los intereses de demora.

Recurso contencioso-administrativo
Si, transcurrido el plazo de un mes, la Administración no hubiera contestado, se
entenderá reconocido el vencimiento del plazo de pago y los interesados podrán
formular recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la
Administración, pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda.

El órgano judicial adoptará la medida cautelar, salvo que la Administración acredite que
no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no
corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta
última.

La sentencia condenará en costas a la Administración demandada en el caso

de estimación total de la pretensión de cobro.

Tipos de pagos
La LCSP 2017 ( Artículo 198.2º) permite que el pago del precio se realice de manera
total o parcialmente mediante abonos a cuenta o, en el caso de contratos de tracto
sucesivo, mediante pago en cada uno de los vencimientos que se hubiesen estipulado.

En relación con los abonos a cuenta ( Artículo 198.3º), el contratista tendrá derecho
a percibir abonos a cuenta por el importe de las operaciones preparatorias de la
ejecución del contrato y que estén comprendidas en el objeto del mismo, en las
condiciones señaladas en los respectivos pliegos, debiéndose asegurar los referidos
pagos mediante la prestación de garantía.

09/094 Ley de contratos del sector público 2017 (v. 2.00) 8

 Además, en relación con los contratos de obras, se distingue entre:

Certificaciones ordinarias de obras

A los efectos del pago, la Administración expedirá mensualmente, en los
primeros diez días siguientes al mes al que correspondan, certificaciones que
comprendan la obra ejecutada durante dicho período de tiempo, cuyos
abonos tienen el concepto de pagos a buena cuenta sujetos a las
rectificaciones y variaciones que se produzcan en la medición final.

Certificaciones de adelantos por acopios o instalaciones

El contratista tendrá también derecho a percibir abonos a cuenta sobre su
importe por las operaciones preparatorias realizadas como instalaciones y
acopio de materiales o equipos de maquinaria pesada adscritos a la obra, en
las condiciones que se señalen en los respectivos pliegos de cláusulas
administrativas particulares y conforme al régimen y los límites que con
carácter general, se determinen reglamentariamente, debiendo asegurar los
referidos pagos mediante la prestación de garantía.

Liquidación del contrato

Dentro del plazo de 30 días, a contar desde la fecha del acta de recepción o conformidad,
deberá acordarse ( Artículo 210.4º) en su caso y cuando la naturaleza del contrato
lo exija, y ser notificada al contratista la liquidación correspondiente del contrato y
abonársele, en su caso, el saldo resultante. Si se produjera demora en el pago del saldo
de liquidación, el contratista tendrá derecho a percibir los intereses de demora y la
indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de
diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones
comerciales.

En el caso de la liquidación final del contrato de obras ( Artículo 243.1º), dentro de los
tres meses siguientes al acta de recepción, debe aprobarse la certificación final de obras, que
será abonada al contratista a cuenta de la liquidación del contrato.

Retraso en el pago
Si la Administración se retrasa en el pago el contratista puede o tiene derecho a:

Intereses de demora

La consecuencia principal que se produce en caso de impago es que el principal de la

deuda comienza a generar interés de demora. De acuerdo con la Ley contra la morosidad
en las operaciones comerciales, el contratista tiene derecho a percibir una indemnización por
los costes de cobro. Además, en determinados supuestos de pago, el contratista puede
suspender la ejecución del contrato e incluso, instar la resolución del mismo.

El tipo de interés de demora se establece, con una periodicidad semestral, mediante

Resoluciones de la Secretaría General del Tesoro y Financiación Internacional.

No resulta posible incluir en los pliegos un tipo de interés de demora inferior al

previsto. ( En su informe 5/2005, de 11 de marzo de 2005, la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa del Estado.)

La Administración incurrirá en mora y deberá pagar el interés correspondiente

automáticamente por el mero incumplimiento del plazo legalmente establecido, sin
necesidad de aviso de vencimiento ni intimación alguna por parte del acreedor.

09/094 Ley de contratos del sector público 2017 (v. 2.00) 9

 Indemnización de daños y perjuicios

Es preciso tener en cuenta que el Tribunal Supremo ( Dos sentencias han declarado que la
responsabilidad de la Administración rebasa el pago del interés moratorio –SSTS de 14 de
marzo de 2003 y de 19 de febrero de 2002, ambas de la Sección 6a –, mientras que una
sentencia –STS de 16 de octubre de 2001, Sección 7a – ha declarado que no cabe definir un
daño o lesión más allá de la órbita de lo pactado para sustituir a los intereses reconocidos.)
ha mantenido posturas contradictorias en torno a la posibilidad de reconocer, en casos de
pago tardío, una indemnización que rebase el interés de demora.

En relación con el nuevo marco normativo, cabe destacar que, en principio, la indemnización
por costes de cobro a la que haremos referencia a continuación (que cubre, por ejemplo,
honorarios de abogados) no es incompatible con el reconocimiento de una
indemnización mayor al representado por el interés de demora. En este sentido, el
considerando 17 de la Exposición de Motivos de la Directiva 2000/35 del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 29 de junio de 2000, por la que se establecen medidas de lucha contra la
morosidad en las operaciones comerciales establece que “la compensación razonable por los
costes de cobro debe preverse sin perjuicio de las disposiciones nacionales en virtud de las
cuales un juez nacional pueda reconocer el derecho del acreedor a una indemnización por
daños y perjuicios causados por la morosidad del deudor, teniendo en cuenta asimismo que
estos costes en que se haya incurrido pueden estar ya compensados por los intereses de
demora”.

Suspender el contrato
Si hay un retraso en el pago ( Artículo 198.5 y 6º.) superior a cuatro meses, el
contratista podrá proceder a la suspensión del cumplimiento del contrato, debiendo comunicar
a la Administración, con un mes de antelación, tal circunstancia, a efectos del reconocimiento
de los derechos que puedan derivarse de dicha suspensión, en los términos establecidos en
esta Ley.

Resolver el contrato
El contratista puede resolver el contrato si la demora de la Administración superior a seis
meses, que da derecho al contratista, asimismo, a resolver el contrato y al resarcimiento de
los perjuicios que como consecuencia de ello se le originen.

La modificación de los contratos

La potestad de modificar unilateralmente el objeto de los contratos, conocida como ius

variandi, constituye sin duda la más importante de las prerrogativas de que gozan las
Administraciones públicas en los contratos administrativos y una de las más claras
manifestaciones de las especialidades que presentan los contratos que celebran las
Administraciones en relación con los contratos civiles, en los que la regla general es la
inmutabilidad del contrato (contractus lex inter partes).

La importante jurisprudencia del TJUE sobre los modificados contractuales tiene como “leading
case” el asunto “Succhi di Frutta”, C-496/99, sentencia de 29 de abril de 2004, en un contrato
licitado por la Comisión Europea para el suministro de zumos de frutas y confituras destinados a
las poblaciones de terceros Estados. Para el Tribunal una modificación del contrato que afecta a las
condiciones esenciales de la licitación produciría “la vulneración de los principios de transparencia
y de igualdad de trato entre los licitadores, puesto que la aplicación uniforme de las condiciones de
licitación y la objetividad del procedimiento dejarían de estar garantizadas”.

Jurisprudencia
Con objeto de garantizar la transparencia de los procedimientos y la igualdad de trato de los
licitadores, las modificaciones de las disposiciones de un contrato público efectuadas durante

09/094 Ley de contratos del sector público 2017 (v. 2.00) 10

 la validez de éste constituyen una nueva adjudicación del contrato cuando presentan
características sustancialmente diferentes de las del contrato inicial y, por consiguiente,
ponen de relieve la voluntad de las partes de volver a negociar los aspectos esenciales del
contrato. La modificación de un contrato público en vigor puede considerarse sustancial
cuando introduce condiciones que, si hubieran figurado en el procedimiento de adjudicación
inicial, habrían permitido la participación de otros licitadores aparte de los inicialmente
admitidos o habrían permitido seleccionar una oferta distinta de la inicialmente seleccionada.
Asimismo, una modificación de un contrato inicial puede considerarse sustancial cuando
amplía el contrato, en gran medida, a obras inicialmente no previstas. Una modificación
también puede considerarse sustancial cuando cambia el equilibrio económico del contrato en
favor del adjudicatario del contrato de una manera que no estaba prevista en los términos
del contrato inicial.

Como señalan los apartados 47 a 54 de la sentencia de 31 de enero de 2013, que recogen a

su vez la doctrina sentada por el Tribunal en su asunto “Succhi di Frutta”, especialmente en
sus apartados 109 a 111, el principio de igualdad de trato de los licitadores, que tiene el
objetivo de favorecer el desarrollo de una competencia sana y efectiva entre las empresas
que participan en una licitación pública, exige que todos los licitadores dispongan de las
mismas oportunidades en la formulación de los términos de sus ofertas e implica pues que
éstas se sometan a las mismas condiciones para todos los competidores.

Para el TJUE, el principio de igualdad de trato y la obligación de transparencia

que de él se deriva impiden que, con posterioridad a la adjudicación de un contrato
público, el poder adjudicador y el adjudicatario introduzcan en las estipulaciones de ese
contrato modificaciones tales que esas estipulaciones presentarían características
sustancialmente diferentes de las del contrato inicial. Concurre esta circunstancia
cuando las modificaciones previstas tengan por efecto, o bien ampliar en gran medida el
contrato incluyendo en él elementos no previstos, o bien alterar el equilibrio económico
del contrato en favor del adjudicatario, o también cuando esas modificaciones puedan
llevar a que se reconsidere la adjudicación de dicho contrato, en el sentido de que, si las
modificaciones se hubieran incluido en la documentación que regía el procedimiento
inicial de adjudicación del contrato, o bien se habría seleccionado otra oferta, o bien
habrían podido participar otros licitadores.

En relación con las modificaciones contractuales, los contratos administrativos solo podrán ser
modificados ( Artículo 203) en los casos y en la forma prevista por la norma y de acuerdo con
el procedimiento regulado en el artículo 191, con las particularidades previstas en el artículo 207.

Las modificaciones de los contratos pueden:

Estar previstas en los pliegos

Los contratos administrativos celebrados por los órganos de contratación solo podrán
modificarse durante su vigencia, cuando se ha previsto ( En los términos y
condiciones establecidos en el artículo 204 LCSP 2017.) en el pliego de cláusulas
administrativas particulares.

No estar prevista en los pliegos

Cuando no se ha previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, los
contratos administrativos celebrados por los órganos de contratación,
excepcionalmente podrán modificarse, siempre y cuando se cumplan las condiciones
que establece la LCSP 2017.

Los supuestos ( Artículo 205) que eventualmente podrían justificar una modificación
no prevista en los pliegos son tres:

Se necesita añadir algo al contrato en vigor

Cuando deviniera necesario añadir obras, suministros o servicios adicionales
a los inicialmente contratados, cuando se den los dos requisitos siguientes:

09/094 Ley de contratos del sector público 2017 (v. 2.00) 11

 1. Que el cambio de contratista no fuera posible por razones de tipo
económico o técnico, por ejemplo que obligara al órgano de contratación a
adquirir obras, servicios o suministros con características técnicas
diferentes a los inicialmente contratados, cuando estas diferencias den
lugar a incompatibilidades o a dificultades técnicas de uso o de
mantenimiento que resulten desproporcionadas; y, asimismo, que el
cambio de contratista generara inconvenientes significativos o un
aumento sustancial de costes para el órgano de contratación.
En ningún caso se considerará un inconveniente significativo la
necesidad de celebrar una nueva licitación para permitir el cambio de
contratista.

2. Que la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que

no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas
conforme a este artículo, del 50 por ciento de su precio inicial, IVA
excluido

Concurre una circunstancia sobrevenida

Cuando la necesidad de modificar un contrato vigente se derive de
circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en
que tuvo lugar la licitación del contrato, siempre y cuando se cumplan las tres
condiciones siguientes:

1. Que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que una

Administración diligente no hubiera podido prever.

2. Que la modificación no altere la naturaleza global del contrato.

3. Que la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que

no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas
conforme a este artículo, del 50 por ciento de su precio inicial, IVA
excluido);

Cuando las modificaciones no sean sustanciales

En este caso se tendrá que justificar especialmente la necesidad de las mismas,
indicando las razones por las que esas prestaciones no se incluyeron en el
contrato inicial. Una modificación de un contrato se considerará sustancial
cuando tenga como resultado un contrato de naturaleza materialmente
diferente al celebrado en un principio. En cualquier caso, una modificación se
considerará sustancial cuando se cumpla una o varias de las condiciones
siguientes:

1. Que la modificación introduzca condiciones que, de haber figurado en el

procedimiento de contratación inicial, habrían permitido la selección de
candidatos distintos de los seleccionados inicialmente o la aceptación de
una oferta distinta a la aceptada inicialmente o habrían atraído a
más participantes en el procedimiento de contratación. En todo
caso se considerará que se da el supuesto previsto en el párrafo anterior
cuando la obra o el servicio resultantes del proyecto original o del pliego,
respectivamente, más la modificación que se pretenda, requieran de una
clasificación del contratista diferente a la que, en su caso, se exigió en el
procedimiento de licitación original.

2. Que la modificación altere el equilibrio económico del contrato en

beneficio del contratista de una manera que no estaba prevista en el
contrato inicial. En todo caso se considerará que se da el supuesto
previsto en el párrafo anterior cuando, como consecuencia de la
modificación que se pretenda realizar, se introducirían unidades de obra
nuevas cuyo importe representaría más del 50 por ciento del presupuesto
inicial del contrato.

3. Que la modificación amplíe de forma importante el ámbito del

contrato. En todo caso se considerará que se da el supuesto previsto en

09/094 Ley de contratos del sector público 2017 (v. 2.00) 12

 el párrafo anterior cuando:
El valor de la modificación suponga una alteración en la cuantía del
contrato que exceda, aislada o conjuntamente, del 15 por ciento
del precio inicial del mismo, IVA excluido, si se trata del
contrato de obras o de un 10 por ciento, IVA excluido, cuando
se refiera a los demás contratos, o bien que supere el umbral que
en función del tipo de contrato resulte de aplicación de entre los
señalados en los artículos 20 a 23.

Las obras, servicios o suministros objeto de modificación se hallen

dentro del ámbito de otro contrato, actual o futuro, siempre que se
haya iniciado la tramitación del expediente de contratación.

En cualesquiera otros supuestos, si fuese necesario que un contrato en vigor se

ejecutase en forma distinta a la pactada, deberá procederse a su resolución y a la
celebración de otro bajo las condiciones pertinentes, en su caso previa convocatoria y
sustanciación de una nueva licitación pública de conformidad con lo establecido en la
LCSP 2017.

Responsabilidad por daños

Responsabilidad por daños causados por contratistas y concesionarios de la Administración:

Responde el contratista

Legalmente ( Artículo 196) se establece como regla general la obligación del

contratista de indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros
como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato.

La Administración no tiene que responder por los daños ocasionados por los contratistas
o concesionarios ya que éstos no se encuentran integrados en la organización administrativa,
y por tanto no puede considerarse su actuación como propia de la Administración.

Excepciones
Las únicas excepciones a esta regla son:

1. Que los daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia

inmediata y directa de una orden de la Administración

2. Que los daños sean consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por la
propia Administración en el contrato de obras o en el de suministro de
fabricación. Si los daños derivasen de un proyecto no elaborado por la
Administración sino por un contratista, la responsabilidad será de éste.

El contratista responderá de los daños y perjuicios que durante la ejecución o explotación de

las obras se causen tanto a la Administración como a terceros, por defectos e
insuficiencias técnicas del proyecto o por los errores materiales, omisiones e
infracciones de preceptos legales o reglamentarios en que el mismo haya incurrido,
imputables a aquél.

En estos casos, la indemnización derivada de la responsabilidad exigible al contratista

alcanzará ( Artículo 315.2) el 50% del importe de los daños y perjuicios causados,
hasta un límite máximo de cinco veces el precio pactado por el proyecto y será exigible dentro
del término de diez años, contados desde la recepción del mismo por la Administración,

09/094 Ley de contratos del sector público 2017 (v. 2.00) 13

 siendo a cargo de esta última, en su caso, el resto de dicha indemnización cuando deba ser
satisfecha a terceros.

Responde la Administración
Si los daños y perjuicios han sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de
una orden de la Administración, será ésta responsable dentro de los límites señalados en
las leyes.

También será la Administración responsable de los daños que se causen a terceros como
consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras
( sin perjuicio de la posibilidad de repetir contra el redactor del proyecto) o en el de
suministro de fabricación.

Reclamación de daños y perjuicios por los terceros

Los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del
hecho, al órgano de contratación para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre a cuál
de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños. El ejercicio de esta
facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción.

La vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), que
derogó la Ley 30/1992, señala que se seguirá el procedimiento administrativo común
“para determinar la responsabilidad de las Administraciones públicas por los daños y
perjuicios causados a terceros durante la ejecución de contratos cuando sean consecuencia de
una orden inmediata y directa de la Administración o de los vicios del proyecto elaborado por
ella misma sin perjuicio de las especialidades que en la LCSP 2017”.

Causas de resolución de los contratos

La resolución supone la extinción del vínculo contractual por cualquier causa distinta de su
conclusión y cumplimiento. Presupone, pues, la aparición de alguna circunstancia en la vida del
contrato que impida o haga inconveniente su prosecución hasta su extinción normal. En definitiva,
por resolución entiende la LCSP todas aquellas causas de finalización anticipada del
contrato.

Son causas de resolución de los contratos:

Las recogidas, con carácter general, en el artículo 211 de la LCSP 2017.

Contrato de obras, en el artículo 245 de la LCSP 2017.

Contrato de concesión de obra pública, en el artículo 279 de la LCSP 2017.

Contratos de gestión de los servicios públicos, en el artículo 294 de la LCSP 2017.

Contratos de suministro, en el artículo 306 de la LCSP 2017.

Contratos de servicios, en el artículo 313 de la LCSP 2017.

La Directiva 2014/24/UE introdujo como novedad una regulación específica sobre la

ejecución del contrato, a la que dedica el Capítulo IV del Título II (“Normas aplicables a los
contratos”), artículos 70 a 73. En cuanto a la resolución de los contratos, prevé ( Artículo 73 de
la Directiva) que los Estados miembros velarán porque las autoridades contratantes tengan la
posibilidad de resolver un contrato público si concurren las circunstancias tasadas que recoge el
precepto. Entre ellas, se encuentran que una modificación del contrato constituya una nueva
adjudicación, a efectos de lo dispuesto en el artículo 72 y que el TJUE resuelva, en un
procedimiento conforme al artículo 258 del TFUE, que un Estado miembro ha incumplido las
obligaciones que le incumben en virtud del Derecho originario o derivado debido al hecho de que
un poder adjudicador perteneciente a dicho Estado miembro ha adjudicado el contrato en cuestión
sin cumplir las obligaciones que le incumben en virtud de los Tratados y la Directiva sobre
contratación pública.

La resolución de contratos puede ser:

09/094 Ley de contratos del sector público 2017 (v. 2.00) 14

 Resolución por falta de personalidad y capacidad del contratista
Las causas de resolución de los contratos que afectan a la personalidad y capacidad del
contratista son las siguientes:

Muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual.

Extinción de la personalidad jurídica de la empresa o sociedad contratista.

Declaración de concurso o de insolvencia en cualquier otro procedimiento.

La razón de ser de estas causas está en que los contratos administrativos se celebran en
función del cumplimiento de unos requisitos y condiciones particulares por parte del
contratista, en base a las cuales se le adjudica a él el contrato y no a otra persona.

La declaración de insolvencia en cualquier procedimiento y, en caso de concurso, la apertura

de la fase de liquidación, darán siempre lugar a la resolución del contrato.

Cuando la causa de resolución sea la muerte o incapacidad sobrevenida del contratista

individual la Administración podrá acordar la continuación del contrato ( Artículo
212.3º) con sus herederos o sucesores. Estos supuestos el acuerdo de continuación del
contrato será adoptado por el órgano de contratación a petición de los herederos o del
representante del incapaz. En los casos de muerte e incapacidad sobrevenida del contratista
el acuerdo del órgano de contratación de no continuación del contrato no dará derecho
alguno a indemnización por el resto del contrato dejado de ejecutar.

Resolución por fusión de empresas

En los casos de fusión de empresas en los que participe la sociedad contratista continuará
el contrato con la entidad absorbente o resultante de la fusión, que quedará subrogada en
todos los derechos y obligaciones dimanantes del mismo.

Por su parte, en los supuestos de escisión, aportación o transmisión de empresas o

ramas de las mismas continuará el contrato con la entidad resultante o
beneficiaria, que quedará subrogada en los derechos y obligaciones dimanantes del mismo,
siempre que la entidad resultante o beneficiaria mantenga la solvencia exigida al acordarse
la adjudicación.

Resolución por incumplimiento culpable del contratista

El incumplimiento culpable por parte del contratista de sus obligaciones contractuales
determina la atribución a la Administración de la facultad de resolver el contrato o de obligar
al contratista a seguir ejecutándolo, pero ejerciendo la potestad sancionadora.

El incumplimiento del plazo podrá dar lugar ( Artículo 192) a resolver el contrato o a
aplicar penalidades. Los efectos de la resolución por incumplimiento consisten en:

La pérdida de la fianza del contratista y

La imposición de indemnizaciones por los daños y perjuicios causados al interés

público.

Como ha declarado expresivamente el Tribunal Supremo ( SSTS de 20 y 28 de abril de

1999, que aplican la legislación vigente con anterioridad a la aprobación de a LCAP de 1995
ya que se pronunciaban sobre contratos adjudicados antes de 1995), la resolución del
contrato y el incumplimiento como causa de resolución es distinto, según que el
incumplimiento sea imputable a la Administración o al contratista:

“El incumplimiento por parte de la Administración da lugar a la resolución del

contrato en los casos previstos en la ley, con la particularidad que la Administración
queda obligada al pago de los perjuicios que por tal causa se irroguen al contratista,
a tenor de las previsiones contenidas en el artículo 53.2 de la Ley de Contratos del
Estado y 158 del Reglamento.

El incumplimiento por parte del contratista faculta a la Administración para exigir el

estricto cumplimiento del contrato, o bien acordar la resolución con posibilidad de
incautación de fianza que hubiere constituido el contratista e indemnización a la
Administración de daños y perjuicios, a tenor de los artículos 53.1 de la Ley de

09/094 Ley de contratos del sector público 2017 (v. 2.00) 15

 Contratos del Estado y 159 de su Reglamento, siendo obligada la resolución del
contrato cuando por parte del contratista haya habido dolo, fraude o engaño”.

Conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y de la Sala Tercera del Tribunal
Supremo ( STS de 14 de febrero de 2006) es admisible que la motivación de las
resoluciones de contratos lo sea por remisión a los informes y precedentes que
obren en el expediente, como puede ser a través de los informes de los técnicos
competentes. En el caso concreto enjuiciado por la sentencia citada se incluyó también en
el expediente el resultado de la auditoría al efecto practicada a instancias de la
Administración contratante, por lo que ningún reproche hizo el Tribunal a la decisión
administrativa impugnada de resolución del contrato por incumplimiento del contratista.

El incumplimiento imputable al contratista puede generar graves consecuencias , no

sólo la resolución del contrato. En los casos de resolución por incumplimiento culpable del
contratista, la determinación de los daños y perjuicios que deba indemnizar éste se
llevará a cabo por el órgano de contratación en decisión motivada previa audiencia del
mismo, atendiendo, entre otros factores, al retraso que implique para la inversión proyectada
y a los mayores gastos que ocasione a la Administración.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1997 estimó que el

contratista (que incumplió un contrato para la construcción de un centro de
Educación General Básica) debía además indemnizar los daños y perjuicios
causados al Ayuntamiento contratante, así como los posibles que se ocasionaran si
por la urgencia en la finalización de la obra procediera que la Administración
contrate con otra empresa mediante un concierto directo para garantizar la
eficiente prestación del servicio de enseñanza y la adjudicación del nuevo contrato,
en las mismas condiciones, resultare menos beneficiosa para la Entidad local. El
Tribunal declaró también la improcedencia de la reclamada revisión de precios y del
pago de la certificación de la obra pretendida.

Resolución por incumplimiento de la Administración

A diferencia del incumplimiento del contratista, el incumplimiento de la Administración
sólo dará lugar a la resolución del contrato en los casos que señala la LCSP 2017, pero
no es una regla general. Los supuestos son excepcionales en Ley:

Suspensión de iniciación del contrato por tiempo superior a 6 meses.

Demora en la comprobación del replanteo.

Demora en el pago de las cantidades debidas al contratista, en más de 6

meses (El contratista tiene la opción de resolver el contrato y de percibir una
indemnización por daños y perjuicios.).

Resolución por mutuo acuerdo

Al igual que en los contratos entre particulares, los contratos administrativos pueden ser
resueltos gracias a un pacto entre las partes. Sin embargo, en los contratos
administrativos, la resolución por mutuo acuerdo está sometida a unos límites:

No puede afectar al interés general.

No pueden existir otras causas de resolución de las que resulte culpable del
contratista.

Deben existir causas de carácter excepcional que hagan innecesaria la permanencia

del contrato.

Procedimiento de resolución de los contratos

En relación con la resolución de los contratos administrativos, la jurisprudencia ( SSTS de 27 de
septiembre y 25 de noviembre de 1985) mantiene la aplicabilidad de los principios contenidos en

09/094 Ley de contratos del sector público 2017 (v. 2.00) 16

 el Código Civil, por lo que la facultad de resolver se entiende implícita en favor de la parte
que cumple y en contra de la que incumple sus obligaciones, si bien para que la acción de
resolución proceda es preciso que la parte que la ejercite haya cumplido con las obligaciones que
le incumben.

La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del
contratista, cumpliendo unos requisitos ( Artículo 109) que establece el Real Decreto
1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de
Contratos, como son:

Audiencia del contratista por plazo de diez días naturales, en el caso de propuesta de
oficio.

Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la

incautación de la garantía.

Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos previstos en los artículos 87 y 197 de
la Ley.

Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad

Autónoma respectiva, cuando se formule oposición por parte del contratista.

Todos los trámites e informes preceptivos de los expedientes de resolución de los contratos se
considerarán de urgencia y gozarán de preferencia para su despacho por el órgano
correspondiente.

Dentro del procedimiento para la resolución del contrato se plantea el plazo para dictar la
resolución, ofreciéndose diversas soluciones:

No existe plazo para resolver.

Se aplicarían supletoriamente los plazos de 3 meses de la LPAC.

6 meses según el procedimiento sancionador. Esta última interpretación habría que

descartarla por errónea pues la resolución del contrato no supone el ejercicio de una
potestad disciplinaria, sino de una potestad que confiere la normativa de contratación
administrativa.

Sobre esta cuestión la jurisprudencia se muestra a favor de la aplicación del plazo supletorio de 3
meses que establecía el artículo 42.2, en su redacción inicial de la Ley 30/1992, actual artículo
21.3 de la Ley 39/2015, LPAC. Sin embargo, contra el criterio de la citada jurisprudencia la Junta
Consultiva de contratación administrativa en su Informe 16/00, de 11 de abril de 2000, estima que
en el procedimiento de resolución deben cumplirse los trámites y deben producirse los efectos que
señala la legislación de contratos de las Administraciones públicas, cualesquiera que sean los
plazos de duración y efectos recogidos en las normas puramente procedimentales.

Jurisprudencia
El Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7a, en la
sentencia de 19 de Julio de 2004 manifiesta que:

“La desestimación del segundo motivo se impone igualmente porque,

conforme se acaba de decir, la Ley 30/1992 es aplicable a este expediente
1477/1994 y nadie discute que en el curso del mismo no se adoptó ninguna
resolución hasta que se incoa, casi un año después, el expediente
encaminado a la resolución del concierto. Sin embargo, a falta de la fijación
de un plazo determinado para resolverlo, ha de estarse al de tres meses que
establece el artículo 42.2, en su redacción inicial de la Ley 30/1992. Por
tanto, una vez transcurridos y pasados los otros treinta días a los que se
refiere su artículo 43.4 se habrá producido la caducidad".

09/094 Ley de contratos del sector público 2017 (v. 2.00) 17

 La cesión de los contratos
Tanto la cesión como la subcontratación permiten la intervención de terceros -ajenos a la
Administración y al contratista- en el contrato administrativo.

A través de la cesión del contrato se produce una novación subjetiva de una de las originarias
partes del contrato, de tal forma que el cesionario se limita a sustituir al cedente,
asumiendo los derechos y obligaciones ya establecidos. Sin embargo, el subcontrato da
lugar a un nuevo contrato distinto del celebrado entre la Administración y el contratista, sin que la
nueva relación establecida entre el contratista y el subcontratista afecte a las condiciones del
contrato originario.

Dado el carácter personalista de los contratos administrativos, que se celebran con

una determinada persona física o jurídica por reunir unos determinados requisitos de
capacidad y solvencia, y tras haberse seguido un procedimiento público en el que se
garantiza el respeto de los principios de igualdad y libre concurrencia, la cesión de los
contratos aparece sujeta por la legislación contractual al cumplimiento de una serie de
estrictos requisitos.

Los derechos y obligaciones derivados del contrato sólo podrán ser cedidos a un tercero "siempre
que las cualidades técnicas o personales del cedente no hayan sido razón determinante
de la adjudicación del contrato". ( Artículo 214)

Salvado este ya difícil escollo, la cesión exige en todo caso:

Autorización expresa y previa del órgano de contratación;

Que el cedente tenga ejecutado al menos un 20 por 100 del importe del contrato, o
realizada la explotación al menos durante una quinta parte del plazo de duración del
contrato si éste fuese de concesión de obras o de concesión de servicios; que se
formalice la cesión, entre el adjudicatario y el cesionario, en escritura pública;

Que el cesionario tenga capacidad para contratar con la Administración y la solvencia

exigible en función de la fase de ejecución del contrato, debiendo estar debidamente
clasificado si tal requisito ha sido exigido al cedente, y que no esté incurso en una causa
de prohibición de contratar de las previstas en el artículo 71 del LCSP 2017.

El cesionario quedará subrogado en todos los derechos y obligaciones que corresponderían al

cedente.

La subcontratación
Frente a la cesión, por medio de la cual el cesionario se limita a sustituir al cedente, el
subcontrato da lugar a un nuevo contrato distinto del celebrado entre la Administración
y el contratista, sin que la nueva relación establecida entre el contratista y el
subcontratista afecte a las condiciones del contrato originario.

El contratista podrá concertar ( Artículo 215) con terceros la realización parcial de la

prestación con sujeción a lo que dispongan los pliegos, salvo que la prestación o parte de la misma
haya de ser ejecutada directamente por el primero.

Ello ocurrirá en los contratos de carácter secreto o reservado, o en aquellos cuya ejecución
deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales de acuerdo con disposiciones legales o
reglamentarias o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del
Estado, en los que la subcontratación requerirá siempre autorización expresa del órgano de

09/094 Ley de contratos del sector público 2017 (v. 2.00) 18

 contratación ( letra d del apartado 2 del citado precepto LCSP 2017) y de conformidad con lo
establecido en el apartado 4 del artículo 75 LCSP 2017, en los contratos de obras, los contratos de
servicios o los servicios o trabajos de colocación o instalación en el contexto de un contrato de
suministro, los órganos de contratación podrán establecer en los pliegos que
determinadas tareas críticas no puedan ser objeto de subcontratación, debiendo ser
estas ejecutadas directamente por el contratista principal. La determinación de las tareas
críticas deberá ser objeto de justificación en el expediente de contratación.

En ningún caso la limitación de la subcontratación podrá suponer que se produzca una

restricción efectiva de la competencia, sin perjuicio de lo establecido en la LCSP respecto a los
contratos de carácter secreto o reservado, o aquellos cuya ejecución deba ir acompañada de
medidas de seguridad especiales de acuerdo con disposiciones legales o reglamentarias o cuando
lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado.

Para el alto Tribunal europeo , el artículo 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18, en la medida en
que establece la posibilidad de que los licitadores demuestren que reúnen unos niveles mínimos de
capacidades técnicas y profesionales fijados por el poder adjudicador recurriendo a las capacidades
de terceros ―siempre que acrediten que, si el contrato se les adjudica, dispondrán efectivamente
de los recursos necesarios para la ejecución del contrato que no son propios suyos― consagra la
posibilidad de que los licitadores recurran a la subcontratación para la ejecución de un contrato, y
ello, en principio, de manera ilimitada.

STJUE (Sala Tercera) de 14 de julio de 2016

Sentencia de la Sala Terceradel Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de julio de
2016, en el asunto C-406/14, analiza los posibles límites a la subcontratación y lo hace al
resolver una cuestión prejudicial planteada en el marco de un litigio entre la ciudad de
Breslavia (Polonia) y el Ministro de Infraestructuras y Desarrollo del país, a propósito de
una decisión por la que se impone a dicha ciudad una corrección financiera por la supuesta
violación de la Directiva 2004/18 en el marco de la licitación de un contrato público de obras
cofinanciadas con fondos de la Unión Europea.

Según declaró el Tribunal de Justicia ( Apartado 31 de la sentencia de 10 de octubre de 2013,

Swm Costruzioni 2 y Mannocchi Luigino (C-94/12, EU:C:2013:646)), la Directiva 2004/18
contempla mediante dicho artículo el recurso a la subcontratación sin mencionar ninguna
limitación al respecto. Cuestionando la adecuación al Derecho de la UE del antiguo artículo 227
del TRLCSP , en cuanto a sus previsiones relacionadas con los porcentajes (60%) respecto al
importe de adjudicación que el contratista podrá subcontratar.

Jurisprudencia

"..., debe interpretarse en el sentido de que un poder adjudicador no puede

exigir, mediante una cláusula del pliego de condiciones de un contrato
público de obras, que el futuro adjudicatario de dicho contrato ejecute con
sus propios recursos un determinado porcentaje de las obras objeto del
mismo. 2) El artículo 98 del Reglamento (CE) n.o 1083/2006 del Consejo, de
11 de julio de 2006, por el que se establecen las disposiciones generales
relativas al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo y
al Fondo de Cohesión y se deroga el Reglamento (CE) n.o 1260/1999, en
combinación con el artículo 2, punto 7, del primer Reglamento, debe
interpretarse en el sentido de que el hecho de que un poder adjudicador
haya establecido, en el marco de un contrato público de obras relativas a un
proyecto que recibe ayuda financiera de la Unión, que el futuro adjudicatario
ejecutará con sus propios recursos, al menos, el 25 % de tales obras,
ignorando la Directiva 2004/18, constituye una «irregularidad» en el sentido
de dicho artículo 2, punto 7, ..."

No obstante, cuando la documentación del contrato obliga a los licitadores, en virtud del artículo
25 de la Directiva, a que indiquen, en sus ofertas, la parte del contrato que tengan la intención de
subcontratar y los subcontratistas propuestos, el poder adjudicador podrá prohibir el recurso a
subcontratistas cuyas capacidades no haya podido comprobar al examinar las ofertas y al
seleccionar al adjudicatario, para la ejecución de partes esenciales del contrato.

09/094 Ley de contratos del sector público 2017 (v. 2.00) 19

 Jurisprudencia
Sentencia de 18 de marzo de 2004, Siemens y ARGE Telekom, C-314/01, EU:C:2004:159,
apartado 45). Sin embargo, entiende el Tribunal que una cláusula como la controvertida en el
litigio principal tiene otro alcance, al imponer limitaciones al recurso a la subcontratación
para una parte del contrato fijada de manera abstracta como un determinado porcentaje del
mismo, al margen de la posibilidad de verificar las capacidades de los posibles
subcontratistas y sin mención alguna sobre el carácter esencial de las tareas a las que
afectaría. Por todo ello tal cláusula resulta incompatible con la Directiva 2004/18, pertinente
en el marco del litigio principal.

Indicación de la subcontratación en la oferta

Entre los requisitos para la celebración de los subcontratos la LCSP 2017 contempla que si
así se prevé en los pliegos, los licitadores deberán indicar en la oferta:

La parte del contrato que tengan previsto subcontratar.

Importe.

Nombre o el perfil empresarial, definido por referencia a las condiciones de solvencia

profesional o técnica, de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su
realización.

Indicación de la subcontratación antes de que se inicie el contrato

En el caso de que no se haya indicado en la oferta, el contratista deberá comunicar por
escrito, tras la adjudicación del contrato y, a más tardar, cuando inicie la ejecución
de este, al órgano de contratación la intención de celebrar los subcontratos, señalando:

La parte de la prestación que se pretende subcontratar

La identidad, datos de contacto y representante o representantes legales del

subcontratista

Justificar suficientemente la aptitud de este para ejecutarla por referencia a los

elementos técnicos y humanos de que dispone y a su experiencia, y acreditando que
el mismo no se encuentra incurso en prohibición de contratar de acuerdo con el
artículo 71 LCSP 2017.

Cambios en los subcontratistas propuestos

El contratista principal deberá notificar por escrito al órgano de contratación cualquier
modificación que sufra esta información durante la ejecución del contrato principal,
y toda la información necesaria sobre los nuevos subcontratistas. En el caso que el
subcontratista tuviera la clasificación adecuada para realizar la parte del contrato objeto de la
subcontratación, la comunicación de esta circunstancia será suficiente para acreditar la
aptitud del mismo. La acreditación de la aptitud del subcontratista podrá realizarse
inmediatamente después de la celebración del subcontrato si esta es necesaria para atender
a una situación de emergencia o que exija la adopción de medidas urgentes y así se justifica
suficientemente.

Pagos a subcontratistas y suministradores

Respecto a los pagos a subcontratistas y suministradores, el contratista está

obligado a abonarles el precio pactado en los plazos y condiciones que se indican
en el artículo 216 LCSP 2017.

Los subcontratistas no tendrán acción directa frente a la Administración

contratante por las obligaciones contraídas con ellos por el contratista como consecuencia
de la ejecución del contrato principal y de los subcontratos.

El órgano de contratación podrá prever en los pliegos de cláusulas administrativas que se

realicen pagos directos a los subcontratistas.

09/094 Ley de contratos del sector público 2017 (v. 2.00) 20

 El subcontratista que cuente con la conformidad para percibir pagos directos podrá ceder
sus derechos de cobro.

Los pagos efectuados a favor del subcontratista se entenderán realizados por cuenta del
contratista principal, manteniendo en relación con la Administración contratante la misma
naturaleza de abonos a buena cuenta que la de las certificaciones de obra; y en ningún caso
será imputable a la Administración el retraso en el pago derivado de la falta de conformidad
del contratista principal a la factura presentada por el subcontratista.

09/094 Ley de contratos del sector público 2017 (v. 2.00) 21