LA MEDIACIÓN

PROF. ANDRES GONZALEZ GALVEZ

CLÍNICA JURÍDICA I DIURNO, AÑO 2020
 La mediación.

 Etimológicamente, mediar es "interceder o rogar por alguien; también significa

interponerse entre dos o más que riñen, procurando reconciliarlos y unirlos en amistad".
Gozaini, Osvaldo Alfredo: Formas alternativas para la resolución de conflictos, Editorial
Depalma, Buenos Aires, 1995.

 La profesora Paulina Gómez la define como el procedimiento alternativo de resolución

de conflictos, autocompositivo y no adversarial en el cual un tercero neutral carente de
poder sobre las partes, ayuda a éstas a que en forma colaborativa y confidencial
encuentren una solución a su conflicto satisfactoria para ambas.

 En nuestro país, la ley 20.286 define a la mediación (familiar) como aquel sistema de
resolución de conflictos en el que un tercero imparcial, sin poder decisorio, llamado
mediador, ayuda a las partes a buscar por sí mismas una solución al conflicto y sus
efectos, mediante acuerdos.

 Se utiliza este cuerpo legal dado que tiene mejor y mas ampliamente desarrollada la
figura de la mediación en Chile.
 La mediación.

Objetivos de la mediación.

De acuerdo al modelo tradicional desarrollado por la Escuela de Harvard, dos son los
objetivos centrales que se persigue conseguir con la implantación de este sistema
como forma alternativa de resolución de conflictos:

1. lograr el restablecimiento de la comunicación entre las personas conflictuadas,

con el fin de promover una interacción colaborativa entre ellos que permita
alcanzar acuerdos de solución de sus conflictos que sean satisfactorios para todas
las partes.
2. Aportar revalorización y más aceptación o reconocimiento interpersonal, esto es,
del ser del otro y de sus particulares cosmovisiones e intereses. Basado en el
respeto por el otro, su forma de ser, sus intereses y cosmovisiones particulares, y
esperando para uno ese mismo respeto, la Mediación pretende revalorizar el
reconocimiento del otro y la tolerancia frente a la diferencia como base cultural
para una actitud colaborativa frente a los conflictos.
 La mediación.

Ventajas de la mediación:

1. La intervención activa y directa que las partes pueden desarrollar en

la solución del conflicto, lo cual permite conocer y trabajar la
complejidad y heterogeneidad de cada conflicto concreto, así como
utilizar las diferentes riquezas y cosmovisiones personales en el
tratamiento del mismo.

2. La mayor probabilidad de cumplimiento de los acuerdos, por el

trabajo personal que las partes hacen en él y, por ende, la mayor
satisfacción de sus intereses que ellos mismos involucran.
 La mediación.

Ventajas de la mediación:

3. El hecho de que los acuerdos negociados permiten preservar las relaciones

familiares, vecinales, comerciales o de cualquier índole que se tenga entre las
partes, pues ellas se autoconciben e involucran en el proceso de resolución de la
disputa no como adversarios sino como colaboradores para la solución de un
conflicto común.

4. La mayor rapidez en la solución del conflicto por tratarse, en general, de formas

de resolución de conflictos que se desarrollan a través de procedimientos no
estructurados o demasiado formalizados, o bien, que cuentan con estructuras
flexibles.

5. Los menores costos, económicos y personales que involucran, en virtud del

menor tiempo que lleva desarrollarlos y concluirlos, así como en razón del clima
no adversarial que se requiere para que se realicen.
 La mediación.

Riesgos u obstáculos para la efectiva aplicación de la mediación:

1. Su aplicación excesiva e indiscriminada, por ejemplo, por simple

moda, sin tener en cuenta si la naturaleza del conflicto aconseja su
utilización o sin el control necesario de su correcta aplicación y
desarrollo, tanto desde el punto de vista técnico como ético.

2. Una baja calidad de los acuerdos, que por medio de ellos se logre al-
canzar si los mediadores están más interesados en priorizar la idea del
logro del acuerdo rápido frente a la alternativa jurisdiccional,
tradicionalmente lenta o tardía, en vez de los auténticos valores o
bondades de estos sistemas como alternativas de autogestión
responsable y más satisfactoria de los conflictos en pos de la cultura
del acuerdo y de la paz.
 La mediación.

Riesgos u obstáculos para la efectiva aplicación de la mediación:

3. El intentar resolver las deficiencias del sistemas de administración de

justicia, que son más sensibles a los usuarios, con mecanismos
alternativos como opciones más rápidas y eficientes, dejando con ello
de lado la mejora necesaria del sistema judicial para su uso adecuado
en todos aquellos casos en que la solución negociada no es posible.

4. A partir de allí surge un cuarto riesgo, como es obvio, cual es el

descuidar el mejoramiento del sistema de administración de justicia.
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Carácterísticas de la mediación:

 Primero, es autocompositiva. Son los propios sujetos los que, ayudados por
un tercero imparcial, sin poder decisorio, autogestionan o trabajan en la
solución de su problema, y diseñan su propio acuerdo resolutorio.

 Segundo, es colaborativa. Ello significa que requiere que la actitud de las

partes que participan en ella no sea confrontacional, requiere que no se
conciba al otro como un enemigo o adversario en la lucha por conseguir
“algo” que uno pierde, si el otro lo gana, sino que precisa que se entienda la
otro como una persona que comparte con uno un problema común y que, por
lo tanto, es “socio” o “colaborador” de uno en la búsqueda de la solución que
ambos requieren. De modo tal que si el uno no se enfrenta al otro para
“ganarle”, sino que colabora con él en una solución que todos requieren, el
otro también lo hará así.
 La mediación.

Carácterísticas de la mediación:

 Tercero, es confidencial. Esto es, nada de lo que durante el proceso de

Mediación se viva o se diga será divulgado ni a las propias partes si ellas
no lo autorizan expresamente, ni a terceros. Existiendo un compromiso
formal del mediador con las partes, y de éstas entre sí, en tal sentido al
inicio del proceso.

 Cuarto, la Mediación pone acento en el futuro. Es decir, estimula a las

partes a dejar atrás la historia del conflicto con toda la carga emotiva
que ella trae consigo, estimulándolas, por tanto, a poner todo su
esfuerzo y concentración –ya no en lo que pasó– sino en lo que pueden
vivir a futuro si ellos trabajan en la solución de su conflicto
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Carácterísticas de la mediación:

 Quinto, es rápida y económica en relación con la solución jurisdiccional,

toda vez que tiene una estructura breve y sencilla, conformada por etapas de
trabajo que no son rígidas, en el sentido de que deban cumplirse rigurosa y
necesariamente, sino que dura sólo el número de sesiones o reuniones que
las partes requieran para ponerse de acuerdo. De este modo, resulta que a
mayor esfuerzo colaborativo de las partes, más rápida es la solución.

 Sexto, es estructurada, en tanto posee una organización basada en sesiones

o reuniones, de distinto tipo y con distintos objetivos, que los mediadores
deben utilizar para realizar en ella su trabajo, pero a la vez es un proceso
flexible, tanto en la aplicación o no aplicación, como en el orden de sucesión
de sus diversas etapas.
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Principios de la mediación.

Durante todo el proceso de mediación, el mediador deberá velar por que se

cumplan los siguientes principios en los términos que a continuación se señalan:

a) Igualdad: en virtud del cual el mediador se cerciorará de que los participantes

se encuentren en igualdad de condiciones para adoptar acuerdos. Si no fuese así,
propondrá o adoptará, en su caso, las medidas necesarias para que se obtenga ese
equilibrio. De no ser ello posible, declarará terminada la mediación.

b) Voluntariedad: por el que los participantes podrán retirarse de la mediación

en cualquier momento. Si en la primera sesión, o en cualquier otro momento
durante el procedimiento, alguno de los participantes manifiesta su intención de
no seguir adelante con la mediación, ésta se tendrá por terminada.
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c) Confidencialidad: por el cual el mediador deberá guardar reserva de todo lo

escuchado o visto durante el proceso de mediación y estará amparado por el
secreto profesional. La violación de dicha reserva será sancionada con la pena
prevista en el artículo 247 del Código Penal.

Nada de lo dicho por cualquiera de los participantes durante el desarrollo de

la mediación podrá invocarse en el subsiguiente procedimiento judicial, en
caso de haberlo.
 
Con todo, el mediador quedará exento del deber de confidencialidad en
aquellos casos en que tome conocimiento de la existencia de situaciones de
maltrato o abuso en contra de niños, niñas, adolescentes o discapacitados. En
todo caso, deberá dar a conocer previamente a las partes el sentido de esta
exención.
    
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d) Imparcialidad: lo que implica que los mediadores serán imparciales en relación con
los participantes, debiendo abstenerse de promover actuaciones que comprometan
dicha condición. Si tal imparcialidad se viere afectada por cualquier causa, deberán
rechazar el caso, justificándose ante el juzgado que corresponda.

Los involucrados podrán también solicitar al juzgado la designación de un nuevo

mediador, cuando justifiquen que la imparcialidad del inicialmente designado se
encuentra comprometida.

e) Interés superior del niño: por el cual, en el curso de la mediación, el mediador velará
siempre para que se tome en consideración el interés superior del niño, niña o
adolescente, en su caso, pudiendo citarlos sólo si su presencia es estrictamente
indispensable para el desarrollo de la mediación.

f) Opiniones de terceros: en virtud del cual, el mediador velará para que se consideren
las opiniones de los terceros que no hubieren sido citados a la audiencia, a quienes
también podrá citar.
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EL ROL DEL MEDIADOR

En el desarrollo de las diferentes etapas de la Mediación, el mediador tiene siempre

un rol activo que ha de traducirse en desarrollo permanente de, a lo menos, seis
tareas básicas, a saber:

1. Aliviar la carga emocional que traen las partes.

2. Estimular la salida de posiciones rígidas.
3. Mostrar lo manifiesto del conflicto e incentivar a las partes a percibir lo que hay
más allá de ello.
4. Invitar a las partes a cambiar de roles: de adversarios a socios interesados en la
solución de un problema común.
5. Facilitar el paso de la discusión dialéctica al pensamiento creativo-alternativo.
6. Resguardar siempre el equilibrio de poderes entre las partes, en el proceso
negociador.
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 Según el artículo 106 de la ley 20.286, es obligatoria la mediación

familiar en los casos de:

 pensiones de alimentos,
 cuidado personal de los hijos (tuición) y 
 relación directa y regular con los hijos (régimen de visitas),

 Procedimiento: el tribunal derivará a las partes a un mediador que

facilitará que logren un acuerdo que ponga término al conflicto sin
necesidad de llegar a juicio. Los acuerdos alcanzados ante un
mediador, si son aprobados por el juez, tienen el mismo valor jurídico
que una sentencia, evitándose todo el tiempo y costo de un juicio. Si
las partes no llegan acuerdo, se retoma el curso normal de un juicio.
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¿Qué materias se pueden mediar?

 Relaciones mutuas entre los cónyuges, especialmente los alimentos que se deben.

 Pensión alimenticia para los hijos/as.

 Pensión compensatoria para el cónyuge que la solicita.

 Cuidado personal de los hijos/as (tuición).

 Relación directa y regular que mantendrá con los hijos/as (visitas) aquél de los padres que
no los tuviere bajo su cuidado.

 Materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio.

 Los aspectos educativos en la crianza de los hijos/as.

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¿Qué materias no se pueden mediar?

 Asuntos relativos al estado civil de las personas, por ejemplo, las

causales de divorcio o de separación judicial. Sí pueden ser mediados
los efectos de la separación judicial o el divorcio.

 Declarada de interdicción.

 Las causas de maltrato de niños, niñas o adolescentes.

 Los procedimientos de adopción de menores de edad.

 La mediación.

¿En qué momento se realiza la mediación? 

 Antes de interponer una acción judicial: las partes pueden presentar ante el

juez de familia para su aprobación, el acuerdo que hayan alcanzado
extrajudicialmente.

 Al comparecer al Tribunal a interponer la acción judicial: un funcionario del

juzgado informará a las partes sobre la posibilidad de mediar. Si las partes
están de acuerdo, se inicia la mediación y se deja pendiente la interposición de
la demanda. Si se trata de una de las materias de mediación previa, las partes
serán derivadas a ella. 

 Durante el juicio: Una causa puede derivarse a mediación hasta cinco días
antes de la audiencia de juicio y se suspende el juicio mientras dure la
mediación.
 La mediación.

¿Cómo se elije al mediador?

 Mediación previa u obligatoria: A falta de acuerdo de las partes, será

designado por el juez de familia, de la nómina de mediadores
contratados por el Ministerio de Justicia para estos efectos. En todo
caso, las partes siempre podrán elegir, a su costa, un mediador del
Registro de Mediadores que lleva el Ministerio de Justicia.

 Mediación voluntaria: A falta de acuerdo de las partes, será elegido por

el juez de familia, del Registro de Mediadores que lleva el Ministerio de
Justicia.
 La mediación.

La mediación puede terminar con:

 Un acuerdo, en donde el mediador elabora un acta que debe ser leída y

firmada por los participantes. El mediador deberá entregar una copia a
cada parte y remitirla al tribunal para su aprobación.

 Si no hay acuerdo el mediador debe elaborar un acta de término

señalando por qué no se llegó a acuerdo, la que debe, en lo posible ser
firmada por los participantes, debiendo el mediador entregar copia de
ella y remitirla al tribunal.
 La mediación.

En materia laboral contempla varios mecanismos:

 Mediación voluntaria, ya sea individual o colectiva.

 Mediación obligatoria durante la negociación colectiva reglada (buenos

oficios).

 Conciliación individual ante la Dirección del Trabajo. Conciliación ante

los Juzgados del Trabajo. Aquí el juez propone las bases de un posible
acuerdo, que las partes pueden o no aceptar.
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En materia de salud:

A partir del 2004 con la ley 19.966 (Ley GES) fue establecida la mediación
por daños de salud de manera obligatoria previa al juicio.

Es encargada al Consejo de Defensa del Estado o a algún mediador del

registro de la Superintendencia de Salud (según el prestador).

 En salud, suele no judicializarse el conflicto: Si no se soluciona en

mediación, las partes renuncian a ejercer acción civil indemnizatoria.

 Alto porcentaje de tasas de acuerdo, considerando el tipo de conflicto.

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En materia Patrimonial (civil y comercial)

 No hay tratamiento orgánico o institucional en esta materia. El marco

normativo resulta de la mediación comercial que corresponde a las
reglas del contrato de transacción del Código Civil.

 No existe en el caso de la mediación comercial mayor desarrollo teórico

como en otras materias.
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En materia Penal:

 No ha sido aun reconocida ni incorporada de manera formal y directa

en nuestra legislación.
 Desde el año 2000 se han desarrollado diversas experiencias piloto,
principalmente en delitos menores.
 Aunque la legislación penal no contempla un procedimiento especifico
para que las partes lleguen a un acuerdo reparatorio, ha sido posible
integrar la mediación de manera informal al sistema, derivando a las
partes en algunos casos a diversos programas.
 Proyecto de reforma Ley de Responsabilidad Penal Adolescente
considera la posibilidad de la mediación
 La mediación.

Algunas conclusiones sobre la mediación:

En Chile la mediación se ha desarrollado en distintas materias, destacándose la

experiencia e institucionalidad existentes en asuntos laborales, familiares y de salud.

A nivel social, hay falta de información, desconocimiento, desconfianza y

deslegitimación del mecanismo, especialmente en la cultura jurídica.

La regulación de la mediación en el ordenamiento aun se caracteriza por su dispersión y

falta de sistematización.

Las materias patrimoniales (civiles y comerciales), medioambientales, vecinales y

penales requieren un mayor desarrollo de su regulación e institucionalización.

La formación, certificación y capacitación continua de mediadores debe ser considerada

con el objeto de mejorar y actualizar su preparación técnica.