Universidad Central de Chile – Facultad de Derecho y Humanidades.

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INADECUACIÓN INTERPRETATIVA DE LA INSCRIPCIÓN

CONVERVATORIA EN CHILE BAJO CRITERIOS DE DERECHO
REGISTRAL
Eduardo Fernández Orellana.

RESUMEN: síntesis documental breve y comprensiva, que representa de manera

objetiva y precisa el contenido del trabajo de investigación. Debe contener
palabras claves. Se debe presentar en español y en inglés. El resumen tiene
máximo 180 palabras.

Palabras clave

ABSTRACT:

Key words:

__________________________________________________________________
1. INTRODUCCIÓN
En lo que respecta a Chile, la implementación del derecho registral como un
departamento autónomo, con normas, conceptos y principios especializados dentro del
sistema jurídico. Trajo consigo, un gran desafío para la dogmática nacional. Entre estos
desafíos, se encuentra una determinante labor: la interpretación de sus normas. Al
respecto, esto último, conllevo a una serie de problemáticas, que existen hasta el día de
hoy. Como es, la denominada “Prueba diabólica”1. Sobre el particular, dichas
problemáticas, tendrían su origen en una inadecuada propuesta dogmática realizada a
principios del siglo XX. La cual, no considero criterios registrales para el planteamiento de
sus presupuestos. Esto último, en relación con los alcances de la inscripción
conservatoria en nuestro país. Del mismo modo, esta interpretación se fue asentando en
la jurisprudencia nacional. La cual, en su gran mayoría, no considera principios jurídicos
especiales para la interpretación de sus normas. En efecto, la inadecuada propuesta
interpretativa desde sus orígenes arrastra una serie de problemáticas que repercuten
hasta nuestros días.
En lo que sigue, y considerando que la problemática planteada subyace a raíz de una
inadecuada interpretación, por parte de la dogmática y consigo de la jurisprudencia. A tal
respecto, es que hace necesario precisar los alcances de la noción de interpretación
jurídica. Por lo que, más allá de hacer intentos por definir el concepto nos remitiremos a
sus fines. Según afirma Squella la interpretación jurídica tendría como finalidad
“establecer el significado de las normas y otros estándares jurídicos de cualquiera de las
fuentes formales del respectivo ordenamiento jurídico”2, en efecto el objeto de la “acción
hermenéutica” consistiría en otorgar un significado a la normativa vigente, del mismo
modo no dejaría exentos a los “estándares jurídicos” como objeto de interpretación, por lo
que estos últimos estarían dentro de dicha esfera hermenéutica.
De acuerdo con esta concepción, los principios jurídicos estarían incorporados dentro de
las consideraciones para la labor interpretativa, Squella profundiza esta idea, “todavía
más, la interpretación del derecho es una actividad que consiste en establecer el
significado no sólo de las normas jurídicas, sino también, como fue indicado recién, de los
demás estándares que es posible encontrar en todo ordenamiento jurídico y que no son
normas, como es el caso de los principios explícitos que es posible encontrar en todo
ordenamiento”3.
En efecto, las formulaciones de índole positivista referentes a aseverar que los principios
jurídicos no tendrían asidero en el campo del derecho carecen de toda validez, de modo
que es cada vez mayor la tendencia por parte de la Jurisprudencia a considerar los
principios jurídicos como criterios de interpretación de carácter general, para la resolución
de conflictos e integrador de lagunas legales.
Considerando que para la labor de ponderación el juzgador debe tener a la vista
estándares normativos, de modo que su no consideración traería como consecuencia
menoscabar el sistema jurídico correspondiente, en efecto la problemática subyace en el
1
Busca sobre la prueba diabolica
2
SQUELLA (2014) p.538.
3
SQUELLA (2014) p. 539.
caso que el juzgador para su labor de ponderación no considere “Principios Jurídicos”
como elementos sustanciales para la orientación de su interpretación, ya sea la resolución
de conflictos ya sea para integrar lagunas de carácter legal.

En lo que respecta, al ámbito del Derecho Registral en nuestro país, no existe una
constante consideración de principios registrales por parte de la mayoría de los
juzgadores para su labor interpretativa, de modo tal que en materia probatoria se remiten
a considerar solamente normativa Civil, en particular, los Art. 696, 724, 726, 728, 729,
730, 924 y 2.505, “referentes a la teoría de la posesión inscrita”, realizando una
ponderación la cual estaría exenta de principios registrales. Si bien sobre el particular es
menester señalar que el reglamento del registro conversatorio de bienes raíces no
contiene normativa expresa en cuanto a la prueba generándose un vacío legal, para su
integración se acude a disposiciones que regulan la prueba en general, con lo que
respecta al título XXl del libro lV, bajo el epígrafe “de la prueba de las obligaciones”, del
Código Civil, en el cual se reglamenta la prueba referente a los derechos patrimoniales,
además de disposiciones que se encuentran consagradas en El Código de Procedimiento
Civil reglamentada en el Libro II “Del juicio ordinario”, en los Títulos IX, X y XI y en los
artículos 318 a 429.
En efecto, se acude a normativa de alcance general para regular la prueba en el Derecho
Civil con el objeto de “integrar” esta materia, excluyendo principios como lo es el “Principio
de legitimación”, que a través de este el registro de la propiedad tal como Godoy afirma:
“Se presume exacto, de tal manera que quien aparece, conforme al registro, como titular
del derecho real inmobiliario de que se trate, es quien se encuentra habilitado o legitimado
para actuar a propósito de su Derecho”4, contraviniendo la esencia del derecho Registral,
además de menoscabar el denominado “Principio de fe pública registral”.
Del mismo modo, no se considera, por parte del juzgador que el derecho registral es un
“departamento” dentro del derecho, el cual contiene normativa y principios autónomos e
independientes en relación al Derecho civil. En el mismo sentido, Vergara Blanco afirma:
“La idea sistemática en el Derecho, al aplicarla a una disciplina específica (como, por
ejemplo, al Derecho Administrativo, al Derecho Civil, al Derecho Penal, y a todas las otras
que conforman el cosmos de disciplinas jurídicas), proporciona unidad y coherencia, y es
un invaluable auxiliar para la interpretación y aplicación del Derecho vigente”.5
Todo lo anterior conlleva a exigir al titular del derecho real inscrito o situación jurídica,
probar la veracidad de la inscripción correspondiente, de modo que no bastaría, a primera
vista la inscripción conservatoria respectiva para acreditar la titularidad de dicho Derecho.
Sobre el particular una copia de Inscripción con vigencia o Dominio vigente del Registro
de Propiedad no constituiría plena prueba del dominio sobre el bien inmueble, sino que al
parecer solo acreditaría una situación de hecho como lo es la posesión de dicho bien.

4
VERGARA (2014) p. 969.
5
GODOY (2015) p.26.
Por su parte, lo que otorga cierto grado de certeza para la jurisprudencia y doctrina, hace
relación con el modo de adquirir el dominio “Prescripción adquisitiva”, en el mismo sentido
lo expresa Mewes "para obtener la certidumbre de que la propiedad de un bien raíz, o de
un derecho real que gravite en él, pertenece al que actualmente lo tiene inscrito a su
nombre, de suerte que el que lo adquiera quede a salvo de futuras reivindicaciones, es
menester hacer un estudio atento de la legalidad de las causas próximas y remotas de la
adquisición del derecho de propiedad por cada uno de los poseedores del inmueble,
durante el espacio de tiempo en que su posesión autoriza a ganarlo por prescripción". 6.
De tal modo, que la prueba correspondiente al modo de adquirir “usucapión”, otorgaría
mayor seguridad jurídica frente a “ataques” o perturbaciones que se puedan ver
afectados. En la práctica, lo anterior se materializa a través de lo que se denomina
“estudio de títulos” el cual consistiría en un examen acucioso de todos los antecedentes
de un inmueble para determinar su situación jurídica y la de los Derechos que en el
recaigan. Este estudio tiene por objeto precaver posteriores litigios con terceros que
quisiesen reclamar algún derecho real constituido sobre inmuebles. Sin embargo, este
estudio según afirma Sepúlveda “no constituye una garantía total de certeza jurídica” 7, de
modo que solo “contribuye a acotar o disminuir los eventuales riesgos jurídicos. Pero no
es infalible"8 pese a ello ha sido la jurisprudencia y doctrina que mediante la costumbre
han admitido esta prueba con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico.

Dentro de las causas de esta problemática, se encontraría la adherencia por parte la

doctrina y jurisprudencia nacional a de lo que se denomina la “Teoría de la posesión
inscrita”, la cual se emplea como fundamento para aseverar los alcances de la inscripción
conservatoria en Chile, que se limita a aseverar que la inscripción conservatoria solo sería
prueba de la posesión, tal como queda de manifiesto en la siguiente cita, “como
expresamente lo admite el inciso segundo de dicha norma, y lo consagra el artículo
924 del cuerpo legal en comento, al señalar que la posesión de los derechos
inscritos se prueba por la inscripción, a pesar de lo dispuesto en el artículo
925, razón por la cual, no se verifica la infracción acusada en el primer extremo
del recurso analizado, máxime, si como se evidencia de la lectura del fallo
impugnado, la conclusión relativa al establecimiento de la posesión a favor del
querellante

no fluye de la sola exhibición de la inscripción registral, sino del cúmulo de pruebas

rendidas en juicio, lo que incluye testigos e informe pericial, por lo tanto, la alegación
efectuada por la recurrente carece de sustento jurídico, por lo que el recurso de casación
en el fondo debe ser desestimado por adolecer de manifiesta falta de fundamento” 9. El
problema, subyace en cuanto la inscripción no solo acredita la posesión tal como lo
expresa el artículo 925, sino que también y por sobre todo es prueba del Derecho real de
dominio sobre el bien en cuestión. Por otra parte, afirmaciones erradas dejan entrever la
línea interpretativa errónea que trajo consigo, afirmaciones tales como que el sistema
registral Chileno se basaría en una ley prusiana del siglo XVIII,

6
MEWES (1913) p. 4.
7
EL MERCURIO DE SANTIAGO (11/01/2009) p. A4. 1 2
8
EL MERCURIO DE SANTIAGO (11/01/2009) p.A4. 1 2
9
Lobos Con Flores (2003) Corte Suprema ,02 de julio de 2003 (Acción de Nulidad), rol Nº 3808-2002
En consecuencia, la doctrina y jurisprudencia nacional no ha dado el sentido y alcance
correspondiente a la inscripción conservatoria, sin embargo, el vaticinio de Andrés Bello
es claro: “caminando aceleradamente a una época en que inscripción posesión y
propiedad serian términos idénticos”.
La pregunta que subyace es, considerando que la propiedad consiste en un derecho y
no un hecho como es la posesión en Chile, ¿por qué la jurisprudencia y doctrina nacional
han otorgado a la inscripción conservatoria solo el alcance de prueba de la posesión y no
así el de plena prueba del derecho real de dominio?
La respuesta posible, consiste en la influencia que tiene en la dogmática nacional la
“Teoría de la posesión inscrita”. Desde sus principios. Ya que, esta última trae como
consecuencia el no considerar por parte de la labor interpretativa ya sea de la dogmática
nacional, ya sea por parte del juzgador, criterios y principios registrales.
2. Relevancia del problema de investigación
Como relevancia de la investigación en el ámbito teórico, es menester distanciarnos de la
concepción tradicional de lo que se entiende por “teórico” entendiéndolo como una
concepción dicotómica en relación a la práctica, con el objeto de no caer en “teoricismos”
puros, tampoco abarcar solo elementos teóricos , de modo que caemos en el riesgo de
una concepción muy cercana a la corriente de las comparaciones, terminando en la teoría
de las fuentes, o como señala Althusser “la teoría de las anticipaciones”, de modo que
concebimos a la teoría como una correlación directa con la práctica, en efecto, lo que se
busca con esta investigación y como en todas, es repercutir de manera pragmática, no
obstante las reformulaciones teóricas.
Por tanto, esta investigación aportará con un análisis dogmático de la interpretación
jurídica en relación con la integración y los principios , sus efectos y alcance por parte de
la jurisprudencia nacional, además de analizar la forma en que integran situaciones no
previstas por la legislación, para de esta forma identificar la no aplicación de Principios
como elementos para la labor hermenéutica, sobre todo con una crítica hacia la
interpretación de tipo positivista al solo considerar normativa vigente para la resolución de
problemáticas, trayendo consigo errores y resultados nocivos para los titulares objetos de
aplicación de la ley, todo esto orientado al ámbito del Derecho Registral en Chile, y su no
consideración como departamento jurídico autónomo.
El análisis que se realizará es relevante, toda vez que los Derecho o situación jurídica son
nocivos, ya que se traducen en costosos estudios por parte de este último, careciendo de
sentido, alcance y efectos la inscripción conservatoria en Chile.
3. Objetivos general y específicos:

Objetivo general:
Identificar las causas de la interpretación vigente sobre el alcance probatorio de la
inscripción conservatoria en Chile, en base a criterios y principios registrales.

Objetivos específicos:
1. Analizar las primeras propuestas interpretativas por parte de la dogmática nacional a
raíz de la implementación del Derecho Registral en nuestro país.
2. Identificar, las causas de la interpretación vigente sobre el alcance probatorio de la
inscripción conservatoria en Chile, desde el punto de vista histórico.
3. Analizar, el vínculo entre la teoría de la posesión inscrita y los criterios jurisprudenciales
en materia probatoria respecto a inmuebles.
4. Proponer una adecuación interpretativa considerando criterios registrales y principios,
que podrían aplicarse por parte de la jurisprudencia nacional
4. Metodología:
El tipo de investigación a desarrollar consiste en un estudio formal dogmático. La
metodología a utilizar corresponderá al Método analítico ya que se examinarán los
elementos que componen el objeto de investigación.
Como técnicas de investigación se utilizará el análisis dogmático, doctrinario y
jurisprudencial. Con respecto a los criterios para la selección de la jurisprudencia
corresponderá al valor que le otorga en materia probatoria a la inscripción conservatoria y
su vínculo con la dogmática nacional en relación a la prueba del dominio en inmuebles.
Dentro de las fuentes documentales en las cuales se basará esta investigación se
encuentran:
Código civil
Leyes registrales
Código de procedimiento civil
Reglamento del Registro conservatorio de Bienes raíces.
Historia fidedigna del establecimiento del Registro Conservatorio en Chile.
Jurisprudencia Nacional.
Artículos de investigación de revistas indexadas.
Libros y capítulos de libros especializados sobre la materia
1. DERECHO REGISTRAL COMO DEPARTAMENTO AUTONOMO EN EL DERECHO
CHILENO

1.1 La construcción del Derecho registral como una disciplina autónoma

En lo que respecta al sistema jurídico chileno, el derecho registral corresponde a un
departamento especializado. Para sustentar esta formulación, utilizaremos el mecanismo,
denominado: “Núcleo dogmático”10. El cual permite, una construcción de cada disciplina
jurídica. Este mecanismo, cumple, además, la función de “definir y ofrecer los «límites
actuales» de cada disciplina ante el derecho positivo vigente”11. Esta delimitación, otorga a
cada disciplina un ámbito de aplicación específico, con normas y principios
especializados. Además, de considerar presupuestos, que según esta herramienta debe
tener un sistema de derecho para ser considerado tal.
Sobre el particular, el objeto del método señalado consiste en buscar “Orden y unidad” 12.
Ya que para lograr lo anterior: “primero tematiza una materia, luego especifica la relación
jurídica respectiva y termina relacionando el derecho vigente (reglas y principios) con tales
supuestos de hecho.”13.
En efecto, es así como los juristas, construyen ramas tan especializadas como lo son el
derecho civil, derecho registral; derecho comercial, derecho penal; derecho administrativo,
derecho de familia. Entre otras disciplinas autónomas, que coexisten dentro del sistema
jurídico en general.
Por otra parte, dentro de los presupuestos básicos, que debe tener un sistema de derecho
autónomo, para ser considerado tal. No es suficiente, la afirmación conducente a señalar
que existe una legislación específica que regule su ámbito. Si no, que es menester contar
con institutos jurídicos propios. Debido a que, “esta tarea es distinta de la construcción ya
sea: de un sistema legal, a través de la dictación de normas (encargada al legislador); o
de un sistema jurisprudencial, a través de la dictación de sentencias (encargada al
Juez)”.14. De igual modo, se debe contar con principios jurídicos especiales en relación a
la naturaleza de la disciplina que se trate. A tal respecto, aquí se defenderá la tesis
correspondiente a señalar que, el derecho registral en Chile constituye una rama
especializada y autónoma dentro del sistema jurídico vigente.

1.2 La autonomía del derecho registral en el derecho chileno

10
VERGARA (2014) p.974.
11
VERGARA (2014) p.974.
12
VERGARA (2014) p.974.
13
La idea sistemática en el Derecho, al aplicarla a una disciplina específica como, por ejemplo, al Derecho
Administrativo, proporciona unidad y coherencia, y es un invaluable auxiliar para la interpretación y
aplicación del Derecho vigente. P.969 S.S
14
VERGARA (2014) p.964.
La sistematicidad, es lo que, “permite al jurista ofrecer una visión unitaria y por tanto
autónoma de cada disciplina jurídica”15. Sobre este respecto, Savigny señala que, “todas
las instituciones jurídicas están ligadas en un sistema, y solo pueden ser comprendidas
por completo dentro del vasto contexto de este sistema”16. Por tanto, para comprender el
sentido y alcance de la normativa, conceptos y principios registrales, estos deben ser
entendidos dentro de la esfera del derecho registral.
Por otra parte, “si pretendemos demostrar que una rama del derecho es autónoma no
significa solo decir que existe una legislación especial que rija su sector, por muy
abundante que esta sea o por codificada que ella esté; sino que es necesario que tal
legislación se amalgame en unos institutos jurídicos propios, reflejos de su realidad, los
cuales, a su vez, han de responder a unos principios especiales, todo lo cual conforme un
verdadero sistema jurídico, acorde a la realidad sectorial.” 17. Para lograr este objeto, en
primer lugar, se hace necesario, precisar el sentido de lo que se entiende por “Instituto
jurídico”. A tal respecto, la referida institución la podemos entender cómo, “un conjunto de
conceptos, principios y reglas que definen y regulan un determinado campo jurídico o una
serie de hechos o relaciones jurídicas de la misma clase: por ejemplo la compraventa, la
propiedad, el matrimonio.”18. Considerando esto último, para demostrar que el derecho
registral compete una disciplina autónoma es menester que la normativa registral se
reúna a una serie de conceptos, reglas y principios registrales. Del mismo modo, que
estos últimos que se enmarquen dentro de una misma esfera jurídica.
En lo que sigue, el sistema registral, entendido como una disciplina autónoma, cuenta con
un conjunto de conceptos jurídicos. Los cuales, se desprenden de su normativa en
particular. Por ejemplo, conceptos tales como el de, “Publicidad registral”,
“Cognosibilidad”, “Prioridad”, “Tracto sucesivo”, “Oponibilidad” ,“legitimación”,
“Inscripción”; ”Publicidad”, “Fe Pública”, “Prioridad”, “Rogación”, “Tracto Sucesivo”;
“Legalidad” y “Especialidad”. Los cuales, conforman un cuerpo sistemático y armónico, en
conjunto con las normas y principios registrales.
Por otra parte, respecto a la normativa registral, en primer lugar encontramos, el
Reglamento del conservador de bienes raíces, el cual entro en vigencia en virtud de lo
dispuesto en el artículo 695 del Código Civil, con fecha 24 de junio de 1857. Del mismo
modo, se encuentran consagrados en el referido cuerpo normativo, una serie de
disposiciones de índole registral. Por ejemplo, lo es el artículo
A tal respecto, la normativa registral se encuentra consagrada en leyes ordinarias no
codificadas como las ya referidas. Por ejemplo, una la Ley que versa en materia registral
corresponde a la N° 19.537 sobre copropiedad inmobiliaria. De igual forma, el Decreto ley
N° 2965. En lo que sigue, y en relación a los principios jurídicos registrales, es necesario,
por su importancia referirnos en detalle realizando para ello una pern a analisis

1.3 Principios de derecho registral como principios especiales.

15
VERGARA (2014) p.948.
16
SAVIGNY (1841) p.5.
17
VERGARA (2014) p.983.
18
LÓPEZ (2005) p.19.
Para sustentar la proposición correspondiente a señalar que, los principios del derecho
registral responden a principios de carácter especial. Se hace necesario a su vez, realizar
una objeción a la propuesta correspondiente que afirma, que los principios jurídicos
tendrían un alcance de tipo “General”. Esto significa, que serían aplicable a toda disciplina
jurídica.
En efecto, de sostener esta propuesta, se podría afirmar, a lo sumo, que para la
integración jurídica, a falta de normativa en disciplina penal, el juzgador aplique el
principio de, “autonomía de la voluntad”19 para su labor integrativa. Esto último, es
evidentemente inverosímil. En el mismo sentido, Vergara plantea las siguientes
interrogantes: “¿Cabe aplicar de manera «supletoria» normas que no sean de naturaleza
administrativa (por ejemplo, civiles) a un caso de índole administrativa? Si un problema
administrativo no tiene solución directa e inmediata en las normas de naturaleza
administrativa (lagunas), ¿cabe aplicar el Código Civil?”20.
Por el contrario, sostener, que a falta de normativa que regule la prueba en el reglamento
del conservador de bienes raíces, el juzgador aplique el principio de inscripción y como
consecuencia de lo anterior, le otorgue el valor probatorio de plena prueba del dominio a
la inscripción conservatoria. Esta última proposición, responde a una adecuación en lo
que concierne a la labor interpretativa, precisando los efectos constitutivos de la
inscripción conservatoria. Sobre el particular, tanto el principio, como la regla que
sustituye, son ambos de la misma naturaleza. A tal respecto, es menester señalar que “a
raíz de lagunas en un caso difícil, hubo que sustituir la falta de reglas con un principio, el
único modo de respetar la coherencia del microsistema jurídico es que ese principio sea
de la misma naturaleza de las reglas que sustituye (lo que significa que, al mismo tiempo,
es de la misma naturaleza especial que la relación jurídica respectiva= de la misma
disciplina).”21.
En efecto, dentro del ámbito del sistema jurídico, la especificidad se hace indefectible para
el campo de aplicación de principios jurídicos. Por lo que, es posible afirmar que los
principios jurídicos no “son nada de «generales»; no son universales”. 21. Sino que, “son
muy específicos y singulares”.22. De esta forma, para la aplicación de estos últimos, en
primer lugar se hace menester identificar la naturaleza de la disciplina jurídica de que se
trate. Sobre el particular, La problemática que representa una laguna jurídica, debe ser
solucionada, (según la propuesta aquí formulada), mediante un principio de la misma
naturaleza. Ya que, las reglas como los principios son singulares de cada disciplina del
Derecho. Por lo que, la plenitud de cada microsistema jurídico se conforma tanto de
reglas como de principios especiales.
En lo que sigue, se hace menester la realización de un pormenorizado análisis, en cuanto
a la especificidad de los principios registrales en particular.
En primer lugar, someteremos a análisis al “Principio de publicidad registral” 23. El cual, se
encuentra asociado a la “Posibilidad de conocer” 24. Esto último, se desprende del artículo
49, del reglamento del registro conservatorio, al señalar que los registros son:
“Esencialmente públicos todos ellos; por consiguiente, es permitido a cualquiera
19
Principio fundamental en derecho privado.
20
VERGARA (2014) p.980.
21
VERGARA (2014) p.980.
22
VERGARA (2014), p.983.
23
GODOY (2010) p.23.
24
ZARATE (2018) p.310.
consultarlos en la misma oficina y tomar los apuntes que crea convenientes”. A tal
respecto, “a partir de la noción de sistema, y del necesario orden abstracto-conceptual del
mismo, es posible proponer unidad regulatoria de la disciplina jurídica, aún en medio de
una eventual anarquía legislativa, o de un gran desorden de fuentes, o de complejidades
derivadas de diversas jerarquías o ámbitos normativos”.25 Sobre el particular, para
proponer una unidad regulatoria, se hace necesario su construcción bajo la noción de
sistema. En efecto, la propuesta correspondería a señalar que entre principio, (principio
de publicidad registral, norma, Art.49) e institución jurídica, (conservador de bienes
raíces). Existe, sistematicidad y unidad jurídica.
En segundo lugar, el principio de inscripción, considerado como un “Principio de carácter
fundante, por su categoría de básico y originario, el que se constituye en la condición
fundamental de todo otro principio registral.”26
En sí constituye la condición básica y fundamental de los otros principios. Genera la
inscripción que en nuestro sistema es considerada como «Todo asiento registral en el que
consta la constitución, transmisión, modificación o extinción de un derecho real». Se le ha
llegado a considerar como un principio común a todos los sistemas registrales, por lo
menos en todos aquellos de extracción o raíces latinas.
Aquí se ha afirmado, que el rol preponderante de los principios parece ser una propuesta
para la integración a falta de normativa positiva. No obstante, la aplicación de estos
principios debe ser en relación a la naturaleza de la normativa subyacente.

1.4 Principios registrales como propuesta para la integración de lagunas legales

En lo que respecta, al reglamento del registro conservatorio, este último, no contempla
normas relacionadas en materia probatoria. Sobre el particular, la problemática surge para
el juzgador al no existir norma aplicable al caso concreto. En consecuencia, debe acudir a
elementos interpretativos para la resolución del caso en particular. Esto último,
considerando que se encuentra obligado a sentenciar en virtud del principio de
inexcusabilidad. A tal respecto, descartando la posibilidad de declaración sin solución
alguna al asunto puesto en su conocimiento.

Por otra parte, se ha sostenido como un contra sentido hablar de integración de lagunas
jurídicas e interpretación. Sin embargo, la integración debe ser, mediante una labor
hermenéutica. Pero, esta afirmación no significa, que la sola labor interpretativa basta por
sí misma para la integración de lagunas jurídicas. Si no, que deben identificarse la
existencia de dichos vacíos.

En efecto, interpretación e integración serian correlativas. Sin embargo, el positivismo ha

desconocido la existencia de estas lagunas legales, en particular Kelsen, al afirmar: “Acá,
donde se pretende ver una laguna, no hay en rigor de verdad otra cosa que una
divergencia entre el derecho positivo y otro “derecho” considerado mejor o más justo. Sólo
la comparación de estos dos “derechos” hace aparecer una insuficiencia del derecho
positivo”.27

25
VERGARA (2014) p.971
26
MOHOR (
27
KELSEN (1934) p.123.
La pregunta que subyace es, considerando que el juez está obligado dictar sentencia,
¿Con qué mecanismos dispone para realizar su labor integrativa? A lo sumo, esta
interrogante parece estar resuelta. Esto último, al tenor de lo dispuesto en el código de
procedimiento civil. El cual, en su artículo 170 Nº 5, dispone que: “Las sentencias
definitivas de primera o de única instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen
en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrán:
5°.La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a
los cuales se pronuncia el fallo”. Sobre el particular, parece que el legislador otorga cierto
criterio al juzgador para la resolución o integración de estas lagunas. A tal respecto, al no
existir ley que regule el caso concreto, es menester acudir de forma supletoria a los
principios de equidad.
Por otra parte, el código civil chileno otorga directrices para la interpretación en caso de
no poder aplicarse los criterios establecidos por el legislador, en el artículo 19 señala:
“Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de
consultar su espíritu, pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley,
recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia
fidedigna de su establecimiento”. Por tanto, es menester, dilucidar a que se refiere el
legislador al expresar el vocablo “espíritu”, el cual en el artículo 24 del mismo cuerpo
normativo lo reitera, como se puede dilucidar a continuación: “En los casos a que no
pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes
obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la
legislación y a la equidad natural.” Parece que, esta serie de normativas “supletorias” no
otorgan una solución a la problemática planteada.
Nuestra propuesta a esta problemática se resolvería, “aplicando un principio del
ordenamiento jurídico, ya sea explícito o implícito, evento en el cual no podría afirmarse,
en rigor, que lo que existe es una laguna en el derecho, puesto que los principios forman
también parte de éste.”28
En el mismo sentido Vergara señala: “Así, los jueces aportan soluciones, en principio,
«conforme a la ley», pero cuando esta no dispone nada («lagunas») o es incoherente o
contradictoria («casos difíciles»), resuelven los casos por la vía de los principios
jurídicos”.29.En efecto, se podrían considerar los principios jurídicos como elementos para
la integración de las lagunas legales, considerando que los principios forman parte del
derecho. Cuestión que, es desconocida en el ámbito del positivismo. Lo anterior, teniendo
en cuenta que los principios aplicables, deben ser de la naturaleza de la norma a la cual
pretendemos sustituir.
1.5 Poca importancia de los principios registrales en chile
Lo anteriormente señalado, es producto de la poca consideración en general que se
tienen de los principios registrales en lo que respecta a Chile. Esto último, debido a que
los principios registrales “no han tenido la difusión y repercusión que sí han tenido en
otras latitudes, lo que explica la escasa mención a ellos por parte de nuestra doctrina y

28
ANDREUCCI (2008) p.3.
29
VERGARA (2014) p.959
jurisprudencia, y su nulo desarrollo legislativo. Incluso, en muchas ocasiones, se aprecia
escaso conocimiento de ellos por parte de los propios operadores del sistema, mirándolos
como algo meramente teórico y, a veces, lejano a nuestro sistema jurídico, lo que
constituye un error inexcusable”30

2. LA TEORIA DE LA POSESION INSCRITA COMO FUENTE DE UNA INADECUACION

INTERPRETATIVA

2.1 Orígenes
La inadecuación interpretativa, por parte de la dogmática nacional tiene su génesis, en
parte, en la denominada “Teoría de la posesión inscrita”. Esta última, consiste en una
propuesta en relación al sentido y alcance de la inscripción conservatoria y su relación
con la posesión. Sobre el particular, se atribuye este marco teórico, a la propuesta
realizada por parte de los académicos, Humberto Trucco Franzani (1882 1951), Humberto
Mewes Bruna (1889-1972) y Humberto Álvarez González (1905-1986).
A tal respecto, esta propuesta, se plasmó en las memorias de grado escritas a comienzos
del siglo XX. Sobre el particular, fue la memoria de Trucco, la cual influyo de mayor forma
en la dogmática nacional, fortaleciendo el régimen de posesión inscrita. Sobre esto último,
Alcalde señala, que la propuesta de Trucco, “reaccionó contra una tendencia
jurisprudencial, que estimaba conducía hacia un debilitamiento del régimen de posesión
inscrita, y lo hizo postulando que la inscripción es una ficción legal y que en ella confluyen
figurativamente los dos elementos de la posesión (tenencia y ánimo de señor y dueño), de
suerte que solo mediante esa inscripción puede existir verdadera posesión sobre un
inmueble”31.
Por otra parte, la propuesta de Mewes, asevera que la inscripción es prueba de posesión.
Sin embargo, “existían casos en que eso no ocurría y, por ende, era necesario analizar las
causas próximas y remotas de la adquisición del dominio por cada uno de los poseedores
del inmueble”32. En consecuencia, la propuesta referida, conduce a probar el dominio
sobre un bien inmueble mediante un estudio de títulos.
A este respecto, dicha propuesta interpretativa, tendría su asidero legal en el código civil.
En particular, en los artículos 696 y 724, como requisito. En los artículos 726, 728, 729,
730 y 2505, como garantía. Y, por último, en el artículo 924 como prueba. Cabe destacar,
que gran parte de los artículos señalados, no estaban considerados en el Proyecto de
1853. Dicho articulado, se incorporó producto del primer examen por parte de la comisión,
la cual estaba integrado por don Alejo Valenzuela, don José Miguel Barriga y don Manuel
Montt Torres
2.2 Crítica a la denominada teoría de la posesión inscrita
En su denominada, “Teoría de la posesión inscrita”33, Trucco, inicia otorgándole “un triple
rol jurídico”34, a la inscripción conservatoria. Este rol de la inscripción, en primer término:
“Sirve de símbolo de la tradición, o sea, constituye una forma especial de tradición del

30
SEPULVEDA (2019) p.14.
31
ALCALDE (2019) p.215.
32
ALCALDE (2019) p.215.
33
TRUCCO (1910) p.1.
34
TRUCCO (1910) p.1.
dominio de los bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos, exceptuadas las
servidumbres (arts. 686 y 698 del C.C)”35.
En segundo término, la inscripción conservatoria, “Sirve de requisito, garantía y prueba de
la posesión de los bienes raíces”36. Por último, “es un medio para dar publicidad a las
cargas y gravámenes que afectan a la propiedad inmueble.” 37. La formulación señalada,
parece no ser nueva, a lo sumo, es idéntica a las propuestas sometidas a análisis
anteriormente. Por lo que, dichas propuestas, para su reconstrucción tuvieron, más que
en cuenta la tesis de la posesión inscrita.
En lo que sigue, y refiriéndose a los “antecedentes de la inscripción”, Trucco señala que,
“En la legislación española que nos regía antes de la promulgación del Código, sólo
existía organizado un Registro Público en que se anotaban las hipotecas, los censos, los
vínculos y otros; derechos”38. A tal respecto, Trucco se refiere al Reglamento sobre
hipotecas, censos y naves de 20 de mayo de 1848, considerado la primera norma
“propiamente chilena que regula con algún detalle un sistema hipotecario a partir del
concurso de acreedores acaecido en una quiebra. O sea, la idea de crearlo nunca fue la
de establecer un sistema de registro constitutivo de las hipotecas y menos del dominio
sobre bienes raíces.”39. Sobre el particular, Zarate no otorga un carácter constitutivo a “la
inscripción”, ya que la intención por parte del legislador no consistió en otorgarle un
carácter constitutivo a la inscripción.
Truco concluye que “La inscripción no desempeñaba, por tanto, más funciones que la
tercera de las que acabamos de enumerar, o sea, las de un medio excogitado para dar
publicidad a los gravámenes de la propiedad inmueble.”40. Pues bien,
“Desentendiéndonos, por ahora, del papel que juega la inscripción, dentro del Código que
nos rige, como forma especial de tradición o como medio de dar publicidad a la propiedad
raíz y a sus gravámenes, pasamos a contemplarla en cuanto sirve de requisito, prueba y
garantía de la posesión, triple aspecto bajo el cual se ha prestado a las más variadas
interpretaciones y a las más interesantes controversias jurídicas”41. Al respecto, Trucco
Por otra parte, según Trucco la originalidad del código civil chileno en materia de
inscripción correspondería a dos caracteres42. Por un lado, como símbolo de la tradición, y
por el otro, como símbolo de la posesión. Sin embargo, la originalidad fue solo una: “En
cuanto a la inscripción, el cambio desde la toma de razón hacia la inscripción constitutiva
es paradigmático”43. Pues, la única y verdadera novedad de la implementación de este
nuevo sistema hasta entonces, consiste en dotar a la inscripción conservatoria de una
eficacia constitutiva. En el mismo sentido Alcalde señala: “Esto significa que la Comisión
Revisora dotó a la inscripción de una eficacia constitutiva, porque el derecho se adquiere
para su titular merced a su incorporación al Registro previa calificación de su valor y
eficacia por parte del Conservador. Esta decisión fue una de las más revolucionarias
elecciones hechas durante el proceso de codificación civil, que rompió con la disciplina del
derecho castellano”44.

35
TRUCCO (1910) p.1.
36
TRUCCO (1910) p.1.
37
TRUCCO (1910) p.1.
38
TRUCCO (1910) p.2
39
ZARATE 2 (2019) p.412.
40
TRUCCO (1910) p.1.
41
TRUCCO (1910) p.1.
42
TRUCCO (1910) p.1.
43
TRUCCO (1910) p.1.
44
ALCALDE (2019) p.218.
Esta influencia, correspondiente a la inscripción constitutiva proviene de los códigos
austriacos y prusianos. Lo anterior, según se desprende de lo señalado por Alcalde, a tal
respecto, “para adoptar en su reemplazo el modelo impuesto por el § 431 del Código Civil
austríaco, aunque sin descartar la influencia que, a través de las Concordancias hechas
por García Goyena para el Proyecto de Código Civil español de 1851, tuvo el Código
prusiano”45.
Por otra parte, Trucco al, referirse a la inscripción como requisito de la posesión. Señala
que: “Toda posesión se genera por la presencia simultánea o la coexistencia de dos
elementos: la tenencia, aprensión o poder efectivo sobre la cosa (el corpus de los
romanos), y el ánimo de señor o dueño (animus).” 46 . Esto significa, que el autor, le otorga
a la posesión el alcance, establecido en el Art 700 del código civil. Sobre el particular, es
menester señalar que dicho alcance ha tomado de base “las fuentes romanas”47. Del
mismo modo, esta propuesta sigue la concepción subjetiva de la posesión. La cual se
expresa en la concurrencia copulativa de dos elementos: por una parte, el corpus y por la
otra el animus. Entendiendo por corpus, “el elemento material; la aprehensión o contacto
físico con la cosa, en cuya virtud se dispone materialmente de ella.” 48. Y por animus “un
elemento intelectual, psíquico, que consiste en tener la cosa como dueño, como
propietario de ella; pero conviene precisar que no sé trata de la convicción de titularidad,
es decir, de ser efectivamente el dueño (convicción que más bien constituye la buena fe),
sino simplemente de comportarse como dueño”49 . Según ya se anticipará, el autor
sometido a análisis no considera para su propuesta el alcance de la posesión, que se le
otorga en el derecho germánico. Sobre el particular, la posesión, se materializa en la
denominada gewere.
En lo que sigue, Trucco al señalar que “la posesión (inscripción) continuada durante
treinta años da el derecho de ganar por prescripción extraordinaria el dominio del
inmueble inscrito.”50 . Desplaza, “el centro de gravedad desde la función constitutiva que
tiene la inscripción respecto de la titularidad dominical hacia la prueba de la posesión”51 .

2.3 La posesión más allá del art 700 del C.C.

El mensaje del código civil al referirse a la posesión le otorga un alcance distinto al
expresado en el art 700, el cual solo la limitaría a una tenencia con ánimo de señorío 52.
Este alcance, corresponde a un “carácter genérico que consiste en la investidura de un
Derecho real”53. En dicho mensaje, la posesión es además caracterizada por “la realidad o
la apariencia del dominio”. Esta última expresión, responde a una propuesta en el derecho

45
EL MERCURIO DE SANTIAGO (29/9/2019) p.A2.
46
TRUCCO (1910) p.218.
47
ALCALDE (2019) p.218.
48
ALCALDE (2019) p.219.
49
ALCALDE (2019) p.219.
50
TRUCCO (1910) p.12.
51
ALCALDE (2019) p.216.
52
ALCALDE (2019) p.217.
53
ALCALDE (2019) p.218.
comparado. Esta tendencia, según señala Alcalde correspondería “a la idea que de ella se
tenía en el derecho germánico y que se conoce con el nombre de gewere.”54.
Este término, expresa la forma de un derecho real, puesto “con ella se designa el señorío
fáctico sobre una cosa, que resulta oponible frente a todos por su carácter ostensible” 55.
Este alcance, tiene derivación en lo que respecta al principio de publicidad registral, sobre
el particular González Martínez afirma: “Como principio legitimador, derivado directamente
de gewere o investidura germánica, reemplaza a la misma propiedad con su forma
jurídica, y la protege en sus apariencias, mediante una presunción juris tantum suficiente
para la vida práctica. Para que ésta se desenvuelva normalmente mientras no haya
terceros interesados, basta suponer que la inscripción corresponde a la realidad jurídica y
acredita prima facie que el derecho inscrito existe y que el cancelado se ha extinguido. La
técnica moderna concede a la inscripción respecto de los inmuebles, las mismas
funciones legitimadoras que a la posesión corresponden en el orden de los inmuebles”56.
Sin embargo, llama la atención la tardía incorporación por parte de la comisión redactora

54
ALCALDE (2019) p.218.
55
ALCALDE (2019) p.218.
56
GONZÁLEZ (2009) pp.122-123.
3. ADECUACIÓN INTERPRETATIVA BAJO CRITERIOS PRINCIPALISTAS
REGISTRALES

3.1 Una reformulación interpretativa bajo criterio registral principalista

Al interior, de la compilación de interpretaciones tradicionalmente manejadas por la
dogmática nacional. En relación, al alcance de la Inscripción conservatoria en Chile.
Sobre todo en cuanto a sus fines, se dejan entrever dos puntos, para la realización de una
propuesta interpretativa. El primero, consiste en la aplicación de criterios puramente
positivistas, limitándose solo a normativa civil, obviando principios registrales. El segundo
punto, consiste en no considerar al derecho registral, como disciplina jurídica autónoma,
con principios y reglas de carácter especial. Sobre el particular, se hace necesario
analizar una propuesta interpretativa en cuanto al alcance de la inscripción conservatoria,
bajo criterios principalistas registrales.
En lo que sigue, someteremos a la dogmática civilista a un pormenorizado análisis En
particular, la obra: “Tratado de los derechos Reales”, cuyos autores son los académicos
Alessandri, Somarriva ,Vodanovic .En la cual, se señala que los fines de la inscripción
conservatoria en Chile se remiten a cuatro:
En primer lugar, la inscripción conservatoria tendría por finalidad “efectuar la tradición de
los derechos reales inmuebles, excepto la tradición del derecho de servidumbre (Código
Civil, artículos 686 y 698).”57. Sin embargo, más que ser una “manera”, de efectuar la
tradición de los derechos reales inmuebles, afirmamos que correspondería a la tradición
en sí misma. Solo que, esta última es simbolizada a través de la inscripción conservatoria.
Esta afirmación, precisaría el adecuado, sentido y alcance de la inscripción conservatoria
bajo un criterio registral principalista. Sobre el particular, bajo el Principio de inscripción
Registral, la inscripción correspondería a una mutación jurídico-real. Esto significa que la
constitución, transmisión, modificación o extinción del derecho real sobre inmuebles se
verificaría a partir
de la inscripción conservatoria. En estos mismos términos,el principio de inscripción hace
referencia al papel que desempeña la inscripción en la mecánica de la constitución,
transmisión, modificación, y extinción de los derechos reales sobre inmuebles.
En segundo lugar, los autores señalan como finalidad de la inscripción, el “dar publicidad
a la propiedad territorial”. 31. Esta afirmación, conduce a lo sumo, al fin de la publicidad en
términos generales. No distinguiendo, entre el género y una de las especies. Para
sustentar esta última proposición, se realiza una reconstrucción en base a lo expresado
en el mensaje del código civil. Al señalar, que la inscripción

persigue “ponerla a la vista de todos, en un cuadro que represente, por decirlo así,
Instantáneamente sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas.”. Del mismo modo, el
autor señala que la inscripción conservatoria tendría como función: “Conservar la historia

57
ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC (1974) p.347.
de la propiedad raíz y permitir el conocimiento de sus gravámenes, evitándose así
engaños de que pudieran ser víctimas los terceros.”58
No obstante, cabe señalar que estas proposiciones, no precisan el verdadero alcance de
la inscripción. En efecto, el fin de la publicidad registral, no es la mera divulgación de
situaciones o conocimientos. Sino, que la posibilidad de conocerlos. 59. Esto último se
traduce en un alcance general y no propiamente en un conocimiento efectivo60. Esto
último, responde al principio de cognocibilidad legal61.
Por otra parte, queda de manifiesto que la propuesta interpretativa, no contempla un
criterio registral principalista. De modo que, no sé considera, el Principio de publicidad
registral62 para dicha labor hermenéutica. El principio señalado, se encuentra conagrado
en los Art 49 y 50 del reglamento del registro conservatorio. Desde luego, el alcance de
este principio se manifiesta en la praxis, al no establecer por parte del registro exigencias
o requisitos en cuanto a la información registral para quien quiera obtenerla, de modo que,
no sé encontraría condicionado a la existencia de un interés legítimo por parte de sus
requirentes, como ocurre en el Derecho comparado.
La interrogativa que subyace, considerando que es un registro de derechos y no de
hechos, ¿qué es lo que se publicita? A lo sumo, podríamos señalar que lo que se publicita
son títulos, ya sea contratos o actos jurídicos. Sin embargo, Mohor precisa “no es el acto
o contrato, sino el derecho que nace de ellos; el Registro no publicita títulos sino
derechos.”63. A tal respecto, a primera vista, Parece de toda lógica entonces hablar de
registro de propiedad. Esta última afirmación, no es menor, debido al alcance de la
inscripción en el sistema jurídico chileno.

En tercer lugar, como otro de los fines de la inscripción señalada por la dogmática
nacional puesta en análisis, se plantea la “teoría de la posesión inscrita”, la cual en
palabras de Vodanovic sería “Prueba, requisito y garantía de la posesión” 64. Según la
mayoría de los autores nacionales, la inscripción llena también el fin de servir de

requisito para adquirir la posesión de los bienes raíces (artículo 714): de prueba de esa
misma posesión (artículo 924), y de garantía de ella (artículos 728 y 2,505)”, esta
corriente dogmática corresponde a la piedra angular. En lo que sigue, nos referiremos en
detalle, debido a la importancia de esta teoría para los efectos interpretativos.

En último lugar, la inscripción tendría como fin ser, “solemnidad de algunos actos
jurídicos: donaciones irrevocables (artículo 1,400); constitución de usufructo sobre
inmuebles por acto entre vivos (artículo 767); constitución del derecho de uso (artículo
812 en relación con el 767)”65. Esta propuesta interpretativa, se limita nuevamente a dar

58
ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC (1974) p.347.
59
ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC (1974) p.347.
60
ZÁRATE (2018) p.309.
61
ZÁRATE (2018) pp. 309
62
GARCIA (2012), p1.
63
MOHOR (2001), p1.
64
ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC (1974) p.347.
65
ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC (1974) p.347.
respuesta del alcance de la inscripción conservatoria bajo normativa civil. Si
consideramos que, la inscripción establecida en el artículo 1400, del código civil se
limitaría solo a una mera solemnidad, podríamos decir a lo sumo, que el no cumplimiento
de esta última, ¿Tendría como sanción la nulidad absoluta?, de ser así, ¿Por qué el
legislador, no empleo el vocablo “nulo”, en vez de “no tendrá valor”? Lo anterior, si
consideramos que la sanción por la omisión de requisitos o formalidades que las leyes
prescriben para el valor de ciertos actos o contratos es justamente la sanción de nulidad
absoluta66 .Similar situación, ocurre en el caso del artículo 767 del mismo cuerpo legal, al
emplear la expresión “no valdrá”. Sobre el particular, la expresión aludida responde por
parte del legislador a una adecuación interpretativa bajo un criterio registral, en específico,
al principio de inscripción. Considerando que, sin inscripción no hay derecho real sobre
inmuebles. En efecto, el vocablo “no valdrá” hace pleno sentido en relación al principio en
cuestión.

La dogmática, sometida a análisis concluye: “La inscripción en el Registro del

Conservador no es en Chile prueba del dominio” 67. Esta afirmación, es manifiestamente
inverosímil, bajo criterios que contemplen el derecho Registral como presupuestos
básicos.

Según se demostró, los fines de la inscripción sometidos a análisis, cambian su sentido,

en la medida que se consideran presupuestos registrales para su construcción. En lo que
sigue, y en relación a la forma de probar el dominio, la propuesta civilista añade: “Si bien
dentro del régimen chileno la inscripción es la única manera de efectuar la tradición de los
derechos reales inmuebles y aunque la tradición constituye un modo de adquirir el
dominio, la inscripción no prueba este derecho: sólo prueba la posesión”68.

Esta última afirmación, limita a la inscripción a una mera prueba de la posesión. Sobre el
particular, la tesis señalada, cambia el foco de discusión relativo al alcance constitutivo de
la inscripción, al solo otorgarle el alcance de prueba de un hecho. En el mismo sentido,
Alcalde señala que dicha afirmación, “Desplaza el centro de gravedad desde la función
constitutiva que tiene la inscripción respecto de la titularidad dominical hacia la prueba de
la posesión”69.La última tesis, trae como consecuencia una desviación para la
comprensión de aquel grado de tenencia.

Por otra parte, en relación con la propuesta correspondiente a señalar, que la inscripción
solo acreditaría posesión. Al respecto, la dogmática civilista argumenta, basándose, en el
mensaje del código civil: Que don Andrés Bello, “Tuvo deseos de garantizar con la
inscripción, no sólo la posesión, sino también la propiedad; pero estimó que ese Paso
idea tropezaría con dificultades insalvables. "Para ir tan lejos -dice el Mensaje del Código
Civil~, hubiera sido necesario obligar a todo propietario, a todo usufructuario, a todo
usuario de bienes raíces a inscribirse justificando previamente la realidad y valor de su
títulos; y claro está que no era posible obtener este resultado, sino por medio de
providencias compulsivas, que producirían multiplicados y embarazosos procedimientos
judiciales, y muchas veces juicios contradictorios, costosos y de larga duración.”70.

66
ALESSANDRI (2008) p.345.
67
ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC (1974) p.347.
68
ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC (1974) p.347.
69
ALCALDE (2019), p.217.
70
ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC (1974) p.347.
Sobre el particular, hay que entender que el régimen puesto en práctica por Don Andres
Bello, fue un “régimen inicial y transitorio”71. Los motivos, de la puesta en práctica en este
sentido, fueron en primer término, no poner trabas a las primeras inscripciones. Además
de, evitar conflictos en cuanto a la acreditación del dominio. A este último respecto, para
sustentar la tesis referente, a que, en un principio, la inscripción no sería garantía del
dominio. Es menester, aludir a la intención que tuvo Don Andres Bello. La cual, fue
expresada en el mensaje del código civil al referirse a los bienes raíces: “A no ser los
pertenecientes a personas jurídicas, al cabo de cierto número de años se hallaran
inscritos y al abierto de todo ataque. La inscripción seria desde entonces un título
incontrastable de propiedad, obteniéndose así el resultado a que otros querían llegar
desde luego, sin que para ello sea necesario apelar a medidas odiosas, que producirían
sacudimiento en toda propiedad territorial”. En el mismo sentido, don Andres Bello, se
expresa con su ya conocido vaticinio: “caminando aceleradamente a una época en que
inscripción, posesión y dominio serian términos idénticos”. En efecto, es en el mismo
mensaje donde Bello expresa los alcances que tiene hoy en día la inscripción
conservatoria en Chile.

En lo que sigue, se expondrán más propuestas en relación a las finalidades de la

inscripción Conservatoria. A su vez, no deja de llamar la atención, que en todas las
propuestas sometidas a análisis, se contemplan las mismas funciones por parte de la
dogmática civil, en relación a la inscripción conservatoria. Lo anterior, responde a que se
sustentaron en las tesis de Vodanovic.

Así, Barcia, en sus lecciones de derecho civil afirma: “La inscripción conservatoria puede
tener las siguientes finalidades: función de tradición, función de publicidad, función de
solemnidad y La inscripción es requisito (artículo 724 del C.C.), garantía (artículos 728.2º,
730.2º y 2505 del C.C.) y prueba (artículos 924 y 925 del C.C.) de la posesión del dominio
y demás derechos reales sobre cosa corporal inmueble.”72.

Sobre el particular, se desprende que la inscripción conservatoria, según la propuesta

interpretativa de Barcia, se limita, al igual que la propuesta de Vodanovic, a considerar
solo normativa civil. Del mismo modo, no considera, al derecho registral, como una
disciplina autónoma dentro del sistema jurídico.

A continuación, la dogmática puesta en análisis, corresponde a la obra, “Los bienes. La

propiedad y otros Derechos Reales” 73. Obra, de gran trascendencia en la formación
dogmática de juzgadores, legisladores y juristas nacionales. Sobre el particular, en
relación a los alcances de la inscripción conservatoria, Peñailillo afirma: “la inscripción, en
nuestro Registro inmobiliario, cumple las siguientes funciones: Constituye tradición del
dominio y de otros derechos reales sobre inmuebles” 74. Al respecto, esta función ya ha
sido sometida a análisis. Ya que la misma, se ha manifestado en las diferentes
propuestas ya contempladas.

71
SEPÚLVEDA (2017) p.283
72
BARCIA (2010), p.140.
73
PEÑAILILLO (2006) p.107
74
PEÑAILILLO (2006) p.107
Por otra parte, la segunda función, que señala Peñailillo, corresponde a que la inscripción
conservatoria, “conforma la historia de las mutaciones (o cambios), gravámenes y
restricciones en la titularidad real de los inmuebles” 75. Sobre el particular, esta función,
sería un punto no señalado por las propuestas anteriores, sometidas a análisis. A tal
respecto, el alcance de la inscripción conservatoria en este sentido, corresponde a una
formulación realizada en virtud del artículo 688 del código civil. Esta norma registral76,
ayuda a impedir la existencia de interrupciones registrales en materia sucesoria. En el
mismo sentido, Sepúlveda señala: “Se trata de una norma registral notable para la época
(año 1855), ya que contribuye a impedir la existencia de vacíos (o interrupciones)
registrales que puede ocasionar el modo de adquirir sucesión por causa de muerte”77.

A tal respecto, sobre las demás finalidades, que Peñailillo otorga a la inscripción, no
haremos mayor análisis. Ya que, estas fueron mencionadas a propósito de los anteriores
autores. Solo nos limitaremos a mencionarlas. Sobre el particular, Peñailillo señala que la
inscripción: “Confiere publicidad a esas mutaciones (o cambios), gravámenes y
restricciones de titularidad (y aun a ciertos cambios en el estado de ciertas personas,
como en la inscripción de las interdicciones).”78. Del mismo modo, afirma
“Discutiblemente, constituye requisito, prueba y garantía de posesión de inmuebles.” 79.
Por último señala que “Discutiblemente, constituye solemnidad de ciertos actos o
contratos sobre inmuebles”80. Ambas finalidades inclusive se redactan de igual forma que
las propuestas anteriores.

En lo que sigue, es menester dejar de manifiesto la semejanza de todas las propuestas

aquí expresadas, como a continuación señalamos:

Trucco:
“a. sirve de símbolo de la tradición;
b.sirve de requisito, garantía y prueba,
de la posesión c.es un medio para dar
publicidad”
Vodanovic:
“efectuar la tradición de los derechos
inmuebles; Dar publicidad a la propiedad
territorial, Prueba, requisito y garantía de
la Posesión”

Barcia: Peñailillo:
“función de tradición, función de publicidad, “tradición del dominio y de otros derechos
función de solemnidad y La inscripción reales sobre inmuebles; conforma la
historia
es requisito, garantía y prueba de la de las mutaciones (o cambios),
gravamenes

75
PEÑAILILLO (2006) p.107.
76
SEPÚLVEDA (2017) p.297
77
SEPÚLVEDA (2017) p.297
78
PEÑAILILLO (2006) p.107
79
PEÑAILILLO (2006) p.107
80
PEÑAILILLO (2006) p.107
posesión del dominio y demás derechos y restricciones en la titularidad real de los
reales sobre cosa corporal inmueble.” Inmuebles, publicidad a esas mutaciones,
Discutiblemente constituye solemnidad”

Rosas Vial:
“Es la única manera de hacer la tradición
del dominio; Sirve para dar publicidad a la
propiedad raíz, tiene por objeto conservar
la historia de la propiedad raíz, es prueba
requisito y garantía de la posesión de los
inmuebles; Solemnidad de ciertos actos”81

Recapitulando, todos los autores que fueron sometidos a análisis, otorgan las mismas
finalidades a la inscripción conservatoria. Estas propuestas dogmáticas, tendrían su
origen en la propuesta realizada por Trucco denominada: “Teoría de la posesión inscrita”.

3.2 El valor probatorio de la inscripción en la jurisprudencia nacional

En lo que respecta a Chile, el sistema probatorio existente corresponde al denominado

“Probatorio legal” o “Tasado atenuado”, este último se encuentra consagrado en varias
normas contenidas en el Código de procedimiento civil. Esto significa, que es la ley la que
determina taxativamente cuáles son los medios de prueba, lo que se encuentra regulado
en el artículo 341 del C.P.C., disposición que señala los medios probatorios de los cuales
se pueden valer las partes en juicio. Estos corresponden a los siguientes: la prueba
instrumental, testigos, confesión de parte, inspección personal del tribunal, informes de
peritos y presunciones.

Por otra parte, es menester aludir lo referente a valorar la prueba lo cual consiste en
“determinar el grado de probabilidad que tienen las hipótesis fácticas de acuerdo a la
información que arroja la prueba disponible. Valorar la prueba es definir o evaluar el grado
de apoyo que una afirmación fáctica tiene de acuerdo a las pruebas practicadas en el
juicio”82. Sin embargo, el juicio señalado no es suficiente ya que, “Esta aproximación de la
valoración de la prueba sólo permite estimar grados de confirmación de una hipótesis de
hecho.”83. Lo determinante por cierto es conocer si el referido grado de probabilidad es
suficiente para determinar la existencia de dicha hipótesis.

En lo que sigue, someteremos ha análisis, diferentes fallos en relación al valor probatorio

que le otorgan la jurisprudencia a la inscripción conservatoria.

81
ROZAS (2001) p.186.
82
HUNTER (2017)
83
HUNTER (2017)
Así por ejemplo, en un fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción, sentencia de
fecha 31 de julio de 2006, en su considerando tercero consigna: “Que para probar el
dominio de un inmueble, cuando se invoca un modo de adquirir derivativo como ocurre en
el caso de autos tradición se debe probar que todos sus antecesores en el dominio hasta
un plazo de 10 años contados hacia atrás de la fecha de la demanda, eran dueños” 84. A
tal respecto, la Corte otorga el valor probatorio de plena prueba al modo de adquirir
denominado prescripción adquisitiva. A tal respecto, para dicha prueba es menester el
denominado “Estudio de títulos”. Por el cual, se realiza la prueba que “todos sus
antecesores en el dominio hasta un plazo de 10 años”. Esto último, pone la carga
probatoria por parte del titular inscrito. Lo cual, atenta contra las normas del onus
probando.

En el mismo sentido, la Corte de Apelaciones de Valparaíso, sentencia con fecha 21 de

marzo de 2002, en su considerando sexto, señala: “Que a la fecha de notificación a los
demandados de la demanda de reivindicación interpuesta en autos, el 16 de abril de
1997, la actora había permanecido más de cinco años en la posesión regular del inmueble
reivindicado, por lo que había adquirido su dominio por prescripción adquisitiva ordinaria,
cumplida con anterioridad al perfeccionamiento de la relación procesal, razón por la cual
estaba legitimada activamente para deducir la acción que interpuso”85.

Al igual que en el fallo anterior, se deduce que, no es suficiente la inscripción

conservatoria para acreditar el derecho real de dominio sobre el bien inmueble. Esto
último, considerando, que para que opere la prescripción, es necesario que el titular se
encuentre en posesión del bien inmueble. Por lo que, respecta al sistema jurídico chileno
la posesión sobre un bien inmueble se adquiere mediante la inscripción conservatoria.
(Art.696), (Art.696), ambos del código civil. En consecuencia y considerando el carácter
constitutivo de la inscripción. Este último acto, constituiría derecho real sobre el inmueble.
En el mismo sentido, Rossel señala: “La disposición trascendental de nos lleva a la
concluir que si de usucapión se trata y desde que para que opere la prescripción se
requiere posesión y dado que no hay posesión útil si no hay inscripción, sin inscripción no
hay dominio, siendo la inscripción constitutiva tanto del derecho de dominio cuanto del
estado posesorio. En los casos normales será ambas, no sólo transfiriendo el dominio y
asegurando la posesión legal. Y cuando el transferente no es verdadero dueño lo
constituye en poseedor habilitado para adquirir por usucapión.”86

Por otra parte, la Corte de Apelaciones de Antofagasta, sentencia de fecha 22 de

noviembre de 2006, en su considerando undécimo declara: “Que en este discurrir para
que el actor hubiere probado el dominio, debió acompañar no sólo copia de su escritura
de compraventa con el certificado de inscripción, sino además debió acompañar todos los
títulos e inscripciones de sus antecesores hasta el plazo de 10 años contados hacia atrás

84
Aida Andaur Leal Contra Compin Provincial Concepción, Corte De Apelaciones, Rol Nº 2882 (2004)
85
ROSSEL (2009), P.1.
86
Caja de compensación la araucana Contra, Ugarte Godoy Corte De Apelaciones de Santiago Rol Nº 4017
(1999)
desde la fecha en que él compró, con lo que habría acreditado la adquisición del dominio
por el modo de adquirir prescripción adquisitiva, cosa que no hizo”87

En el mismo sentido, se pronuncia la Corte Suprema, en sentencia de fecha 28 de mayo

de 2003, en su considerando quinto se lee: “Que en la confrontación de los hechos de
esta causa con el precepto en examen, se evidencia que los mencionados requisitos
concurren en la especie. En efecto, ya está dicho que la inscripción que ampara a la
recurrente tiene fecha 18 de febrero de 1999, presentándose la demanda el día 10 de
marzo de 2000. de la causa que el libelo fue notificado válidamente, según atestado del
Receptor Judicial que rola a fojas 19, el día 24 de abril del año 2001,
y,consecuencialmente, al momento de Asimismo, es un hecho trabarse la litis, etapa
procesal que se concreta sólo cuando el demandado, legalmente, toma conocimiento de
la acción intentada en su contra, había transcurrido el plazo de un año que el citado
artículo 15º del DL. 2695 establece para adquirir el dominio del inmueble” 88. Sobre el
particular, la cuestión deducida es diferente. Ya que, dicho fallo señala el DL. 2695. En el
cual la inscripción conservatoria tendría discutiblemente el carácter de constitutiva,
considerando que señala expresamente el carácter posesorio de la misma.

Por otra parte, la Corte de Apelaciones de Concepción, en sentencia de fecha 30 de

agosto de 2007, en su considerando cuarto establece: “Que, en armonía con lo expuesto,
se deberá examinar si los medios probatorios aportados por el demandante, acreditan el
dominio del retazo de 10 metros de frente por 27,30 metros que se reivindican, de los
cuales no se encuentra en posesión el actor. En este sentido, las inscripciones
conservatorias del auto de posesión efectiva y especial de herencia agregados a fojas 1 y
2 dan cuenta que Jorge René Riffo Ávila es poseedor inscrito del inmueble ubicado en
Callejón 6 Nº 211 de la Población Cerro Merquín de Coronel y que se individualiza en el
motivo anterior. La posesión inscrita del demandante consta entonces en la respectiva
inscripción conservatoria especial de herencia de fecha 24 de enero de 2003 (documento
de fojas 1). A su vez esta posesión inscrita deriva de la inscripción conservatoria de fojas
1150 Nº 768 del año 1972. Estos documentos no objetados, dan cuenta de una posesión
inscrita de más de 20 años, lo que excede largamente los plazos de prescripción
adquisitiva extraordinaria y en consecuencia se tendrá por dueño del inmueble ya
singularizado a don Jorge René Riffo Ávila” 89. Sobre el particular, la Corte señala un plazo
de prescripción diferente a los
Señalados anteriormente. A tal respecto, considera la prescripción extraordinaria la cual
consagra un plazo de 10 años.

3.2.1 Influencia de la dogmática en la jurisprudencia

Los juzgadores, como ya fue referido, tienen el deber de la aplicación del derecho al caso
concreto. Del mismo modo, teniendo en cuenta que, para la aplicación del Derecho el
juzgador, debe necesariamente realizar una labor interpretativa. Es menester, considerar,
87
Jara Rubat Hernán Contra COMVEQ S.A, Corte De Apelaciones De Antofagasta, rol Nº 844 (2006)
88
Novoa Varela José Arcadio Contra Ilustre Municipalidad De La Florida, Corte Suprema, rol Nº 3808 (2002)
89
Rifo Ávila Jorge Rene Con Pérez Pinochet Elia Corte de apelaciones de concepción, rol Nº 4980 (2005)
que no existe interpretación “Inocente”. Es decir, toda interpretación viene con un “Peso” o
“Carga” producto de las influencias dogmáticas. A tal respecto, la referida afirmación se
revela en la práctica mediante la acentuada tendencia de autores citados, como forma de
sustentar sus argumentaciones. De tal modo, que como toda ciencia el derecho necesita
de la investigación para poder enfrentar las problemáticas y proponer soluciones al caso
concreto.

3.2.2 Influencia de la “Teoría de la posesión inscrita” en la dogmática chilena

Por otra parte, lo que comúnmente se denomina doctrina a secas en el ámbito del
derecho, hace alusión a las teorías de los diferentes juristas. Al respecto, dichos trabajos
teóricos tienen repercusión en la práctica mediante la jurisprudencia. En lo que sigue,
analizaremos la repercusión de la “Teoría de la posesión inscrita” en 3 fallos de los
tribunales de alzada. Del mismo modo, analizar el alcance que le otorga a la inscripción
conservatoria.

En primer lugar, con respecto a la inscripción la Corte Suprema le otorga el rol jurídico
señalado por Trucco, “constituyendo la inscripción conservatoria una triple función
jurídica, pues salvo en lo que hace a las servidumbres y al derecho real de herencia, es la
única forma legal de efectuar la tradición del dominio de los bienes raíces y de los demás
derechos reales constituidos en ellos; permite dar una amplia publicidad a la situación de
la propiedad inmobiliaria, con sus gravámenes, cargas y limitaciones; y, finalmente y en lo
que interesa al caso que se analiza, es requisito, prueba y garantía de la posesión de los
bienes raíces, sin desconocer que también en algunos casos juega el papel de
solemnidad de determinados actos jurídicos.”90. El tenor literal, del fallo citado es luz.

“constituidos sobre ellos, exceptuadas las servidumbres, es mediante la inscripción del

título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, constituyendo la inscripción
conservatoria una triple función jurídica, pues salvo en lo que hace a las servidumbres y
al derecho real de herencia, es la única forma legal de efectuar la tradición del dominio de
los bienes raíces y de los demás derechos reales constituidos en ellos; permite dar una
amplia publicidad a la situación de la propiedad inmobiliaria, con sus gravámenes, cargas
y limitaciones; y, finalmente y en lo que interesa al caso que se analiza, es requisito,
prueba y garantía de la posesión de los bienes raíces, sin desconocer que también en
algunos casos juega el papel de solemnidad de determinados actos jurídicos.”91

“El legislador al crear la institución del Registro del Conservador de Bienes Raíces echo
las bases sobre las cuales descansa la teoria de la posesión inscrita en nuestro Código,
consagrando como la única manera valida y legal de efectuar la tradición del dominio de
los bienes raíces y demás derechos reales constituidos sobre ellos, exceptuadas las
servidumbres, la inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces
90
Causa nº 58991/2016 (Casación). Resolución nº 701732 de Corte Suprema, Sala Primera (Civil) de 6 de
Diciembre de 2016
91
Causa nº 95061/2016 (Casación). Resolución nº 84413 de Corte Suprema, Sala Primera (Civil) de 28 de
Febrero de 2017
(art culo 686). Así, la inscripción conservatoria desempeña en nuestro Derecho una triple
función jurídica, a saber: 1. Es la nica forma legal de efectuar la tradición del dominio de
los bienes raíces y de los demás derechos reales constituidos en ellos, excepción hecha
de las servidumbres y del derecho real de herencia; 2.Dar una amplia publicidad a la °
situación de la propiedad inmobiliaria con sus gravámenes, cargas y limitaciones; y 3. La
inscripción es requisito, prueba y garantía de la posesión de los bienes raíces. Además,
la inscripción juega también, en ciertos casos, el papel de solemnidad de determinados
actos jurídicos, de tal manera que su omisión acarreara, según algunos, la inexistencia
de dicho acto o su nulidad, según otros. Así Ocurre a modo ejemplar con el usufructo
sobre inmuebles (art culo 767); con el fideicomiso sobre la misma clase de bienes
(artículo 735); con la hipoteca (artículo 2410); con la donación entre vivos de bienes
raíces (art culo 1400), etc.”92

92
Causa nº 45872/2016 (Casación). Resolución nº 84410 de Corte Suprema, Sala Primera (Civil) de 28 de
Febrero de 2017
Conclusiones y recomendaciones: (mínimo 1.200 palabras).
La pregunta que subyace es, considerando que la propiedad consiste en un derecho y no
un hecho como es la posesión en Chile, ¿por qué la jurisprudencia y doctrina nacional han
otorgado a la inscripción conservatoria solo el alcance de prueba de la posesión y no así
el de plena prueba del derecho real de dominio?
La respuesta posible, consiste en no considerar por parte de la labor interpretativa ya sea
de la dogmática nacional, ya sea por parte de la jurisprudencia, criterios y principios
registrales.

Debe presentar los principales hallazgos de la investigación,

El origen de la tesis, correspondiente a que la inscripción conservatoria tendría los roles
de tradición, solemnidad, excluyendo el carácter
Quedó de manifiesto la influencia tanto en la dogmática como en la jurisprudencia
nacional, de la teoría de la posesión inscrita. No tan solo, entregando lineamiento
interpretativo. Sino, que haciendo parte
Los aportes a la disciplina
En los términos de la reconstrucción aquí propuesta,

Recomendaciones que puedan resultar útiles a la problemática planteada

Además de demostrar la influencia de la teoría de la posesión inscrita en la dogmática
nacional, fue necesario realizar una propuesta
6. Bibliografía:
ALCALDE, Jaime (2019): “La inscripción conservatoria como elemento legitimante
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Jurisprudencia citada
Aida Andaur Leal Con Compin Provincial Concepción (2004):, Corte De
Apelaciones, Rol Nº 2882
Caja de compensación la araucana Contra, Ugarte Godoy Corte De Apelaciones
de Santiago Rol Nº 4017 (1999)
Jara Rubat Hernán Contra COMVEQ S.A, Corte De Apelaciones De Antofagasta,
rol Nº 844 (2006)
LOBOS CON FLORES (2003): Corte Suprema ,02 de julio de 2003 (Acción de
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Novoa Varela Jose Arcadio Contra Ilustre Municipalidad De La Florida (2002):
Corte Suprema, rol Nº 3808
Riffo Avila Jorge Rene Con Perez Pinochet Elia Corte de apelaciones de
concepción, rol Nº 4980 (2005)