Tercera parte

El control de la administración

491. La expresión “control” denota la acción y el efecto de una operación

(controlar) que, en abstracto, supone comprobar o verificar algo. En concreto,
tratándose de la administración, consiste en confrontar una actuación administra-
tiva (jurídica o material) con algún criterio de regularidad — moral, legal, políti-
co, financiero, etc. La administración del Estado, en cuanto complejo institucional
instrumental al interés de la comunidad, está sujeta a una serie de controles cuyo
objeto, en general, es velar por que cumpla sus misiones adecuadamente. Por
cierto, la relevancia del control de la administración depende del parámetro de re-
gularidad que se tenga en cuenta, de la profundidad con que se efectúe y, también,
del grado de eficacia que alcancen sus conclusiones.
El sistema de control de la administración en Chile posee una heterogeneidad
que se advierte ya desde su regulación constitucional. La Constitución contempla
al menos cuatro mecanismos distintos de control: la fiscalización parlamentaria
sobre “los actos del Gobierno” a cargo de la Cámara de Diputados (art. 52 N° 1),
el control de constitucionalidad de los decretos supremos a cargo del Tribunal
Constitucional (art. 93 N° 16), la función de “control de la legalidad de los actos
de la Administración” confiada a la Contraloría General de la República (art.
98) y la posición institucional de los tribunales de justicia, ante los cuales “podrá
reclamar” cualquier persona lesionada en sus derechos por los organismos de la
administración del Estado (art. 38, inc. 2).
Como se aprecia de esta rápida revisión de la regulación constitucional, el
control de la administración tiene una importancia política cierta, pues se asume
que permite determinar si la administración conduce adecuadamente los asuntos
públicos. En parte, el control jurídico es traducción de esa preocupación política,
pues consiste en comprobar si la administración se ajusta a la ley, que (en una
democracia) define la manera en que la comunidad quiere que sean satisfechas las
necesidades sociales. Ahora bien, junto a esa dimensión objetiva (que supone el
respeto a la legalidad), el control jurídico de la administración presenta un interés
evidente para los ciudadanos, en la medida que sirve para verificar si la adminis-
tración respeta los derechos de los demás, o les da lo que les corresponde.
492. Históricamente en Chile el principal organismo de control de la adminis-
tración ha sido la Contraloría, institución administrativa sui generis cuya misión
puede describirse como fiscalizar a las diferentes instituciones administrativas y
servicios públicos (título 2). En el plano teórico y siguiendo orientaciones compa-
320 José Miguel Valdivia

radas, el paradigma del control de la administración es el que ejercen los tribuna-

les de justicia; su gravitación práctica en Chile es creciente, aunque no tenga una
tradición antigua que la respalde (título 3). El terreno específico de la responsabi-
lidad del Estado es uno de aquellos en que los tribunales han tenido mayor pro-
tagonismo (título 4). Por su marcado carácter jurídico, el análisis de esta terceera
parte recae fundamentalmente en estos ámbitos del control. En forma previa,
conviene detenerse en algunas cuestiones de alcance general (título 1).
 Título I. Una teoría del control de la administración 321

título i
una teoría del control de la administración
493. El análisis de los medios de control de la administración excede con cre-
ces el de los mecanismos de revisión judicial.
Por de pronto, muchas otras instituciones ejercen funciones de control, con
intensidad variable. Desde el control interno a cargo de la misma administración
hasta la Contraloría, pasando por la supervisión que efectúan las oficinas del Mi-
nisterio de Hacienda, todas las herramientas concebidas para verificar la manera
en que la administración actúa tienen relevancia.
La trascendencia institucional del control de la administración es de primer
orden. El sistema de control es la cara visible del régimen de frenos y contrape-
sos (check and balances) a que conduce el principio de separación de poderes.
Un buen sistema de control del gobierno y de la administración es un elemento
central de un régimen constitucional sano. El control de la administración, es, en
suma, muy valioso para el funcionamiento de la administración, porque permite
monitorear la conducción de los asuntos públicos, detectar sus disfuncionamien-
tos y enviar señales para corregirlos y, en el extremo, frenar los abusos o errores
en que puedan incurrir las autoridades.
El alcance práctico de los mecanismos de control es variable: van desde un sim-
ple requerimiento de información hasta la anulación de decisiones administrativas.
Por supuesto, algunas de estas herramientas son particularmente potentes, pues
pueden llegar a paralizar los medios de acción con que cuenta la administración o
los programas que ponga en ejecución. Sin embargo, ni aún los medios menos inva-
sivos de control carecen de relevancia: un juicio negativo respecto del modo en que
la administración actúa es una mancha que puede expandirse, sin que se sepa bien
hasta dónde. Para la gestión administrativa, el control es de enorme importancia.
La importancia que tiene para el Derecho es otra cosa. Sin duda, el control
judicial tiene gran relevancia jurídica, porque ilustra acerca de las herramientas
con que los ciudadanos pueden enfrentar al Estado y defender sus intereses en
caso de litigios. Pero un análisis más amplio, comprensivo de la totalidad de las
herramientas de control de la administración es, a despecho de su trascendencia
política, difícilmente reconducible a categorías jurídicas operativas. El control de
la administración, visto en su conjunto como un solo concepto, es una noción
de baja densidad jurídica, porque engloba figuras tan heterogéneas que es difícil
someterlas a un régimen común.
Sin embargo, en el caso chileno ha sido usual que el derecho administrativo
tenga la pretensión de abordar la generalidad del control de la administración,
como capítulo de estudio. Esta aspiración tiene muy probablemente raíces his-
322 José Miguel Valdivia

tóricas. En circunstancias que en el derecho administrativo comparado el tema

de la revisión judicial de la administración (enfoque inglés) o de lo contencioso
administrativo (vertiente francesa) siempre ocupó un lugar central, hasta épocas
recientes el derecho chileno sobre esta materia fue muy pobre. Entonces, hacía
falta analizar algún sustituto del control judicial, que en algún grado mostrara los
medios con aptitud para pedir cuentas al Estado, como lo era (y sigue siendo) la
Contraloría. La categoría “control” se formó así, sobre la base de una vertiente
magra (el control judicial) y otra un poco más robusta (el control por la Contra-
loría); la teoría unitaria siguió siendo deficitaria, pero algo era algo.
En verdad, el derecho comparado también presta atención a instituciones o me-
dios de control distintos de los tribunales, desde la perspectiva de su eficacia frente
a la ciudadanía y frente a su utilidad para orientar a la administración. Ocurre que
el control judicial, aunque es el arquetipo del control, es elitista, porque los litigios
son largos y una buena asesoría legal es costosa; a veces es necesario diseñar herra-
mientas eficaces para quienes no pueden pagar buenos (o malos) abogados o, en
otras palabras, para democratizar el control. Además, el control judicial se enfoca
en el litigio que opone a un individuo (o más) con el Estado y, entonces, puede que
las soluciones vengan más determinadas por las particularidades del caso que por
consideraciones sistémicas funcionales al interés general; los tribunales no son sedes
idóneas para el diseño de políticas públicas. Por último, las líneas jurisprudenciales
tardan mucho tiempo en consolidarse y mostrar su consistencia (o inconsistencia)
con el sistema legal o con los objetivos de acción administrativa. Son esas, en parte,
las justificaciones que ha tenido la proliferación de medios de control al margen del
sistema jurisdiccional, cuyos mejores ejemplos son el llamado “control de mérito”
(merits review) a cargo de instituciones no jurisdiccionales sino administrativas lla-
madas, paradójicamente administrative tribunals en el Reino Unido o administra-
tive law judges en Estados Unidos; también es el caso de la figura del ombudsman
o defensor del pueblo o mediador, de origen escandinavo, pero exportada a varios
ordenamientos europeos y latinoamericanos.
Ahora bien, por sencillo que parezca construir una categoría sobre cimientos tan
heterogéneos (capítulo 1), la unidad de la noción sigue despertando dudas (capítulo 2).

Capítulo 1
diversidad de mecanismos de control
494. Para efectos de ordenar una materia per se diversificada, pueden intentar-
se algunas caracterizaciones más o menos comunes, que muestran la diversidad
de los medios de control en cuanto a su parámetro de revisión (párrafo 1), su
oportunidad (párrafo 2) o el órgano que los tiene a su cargo (párrafo 3).
 Título I. Una teoría del control de la administración 323

PárrAFo 1. divErSidAd dE PArámEtroS dE Control

495. El control es siempre una operación que contrasta la actuación adminis-
trativa con un estándar de actuación, que puede obedecer a diversos criterios.

(a) Control político

496. Hay controles puramente políticos, que suponen revisar una actuación a
la luz de las preferencias políticas de alguien (un órgano, un grupo, la ciudadanía
más o menos organizada). Lo típico de este control es un juicio de aprobación o
de censura a la luz de lo que se reputan ser las expectativas del pueblo. Este con-
trol reposa en meras apreciaciones políticas, eventualmente contingentes o coyun-
turales, pero tiene importancia institucional en tanto se ejerza por organismos o
grupos dotados de algún grado de representatividad. Por su naturaleza misma, las
apreciaciones en que se sustenta este tipo de control exceden las meras cuestiones
de legalidad y se adentran en consideraciones de mérito, oportunidad o conve-
niencia de las actuaciones públicas (que son normalmente el monopolio de la ad-
ministración activa). En este aspecto el control político se diferencia radicalmente
del control jurídico, que sólo puede verificar el cumplimiento de la ley y no juzgar
las decisiones (legítimamente) fundadas en consideraciones de oportunidad.
El control político por excelencia en el derecho chileno es el que ejerce la Cá-
mara de Diputados respecto a los actos del Gobierno. A escala regional, el consejo
regional cumple una tarea similar respecto del intendente en cuanto órgano ejecu-
tivo del gobierno regional, vale decir, el gobernador regional conforme al nuevo
régimen. Lo mismo ocurre en el plano municipal con el concejo comunal respecto
de las actuaciones del alcalde. El inorgánico “control ciudadano” también es de
naturaleza política, aunque el fenómeno pertenezca más al ámbito de la sociología
o de la ciencia política que al del derecho. También tiene una componente política
el control que ejerce el Presidente de la República respecto de la administración
(centralizada o descentralizada).

(b) Control financiero

497. El parámetro de control puede consistir en criterios de buena gestión
financiera. En parte, este criterio viene determinado por reglas jurídicas (sean nor-
mas permanentes sobre administración financiera del Estado, o las más pasajeras
de la ley de presupuestos). El control financiero tiene una naturaleza híbrida, por-
que en parte es un control jurídico, pero apunta sobre todo a la buena inversión
324 José Miguel Valdivia

de los fondos públicos, lo cual puede envolver apreciaciones colindantes con la

oportunidad o mérito, canalizadas mediante los conceptos de eficacia y eficiencia.
La Contraloría cuenta con múltiples competencias de control financiero, cuya
mejor ilustración son las auditorías (sobre la ejecución de programas, el cumpli-
miento de contratos públicos o la gestión general de un servicio público, entre
otros).

(c) Control de gestión o de resultados

498. En un campo adyacente (o parcialmente superpuesto) al control finan-
ciero, debe considerarse el control de gestión, que atiende a los resultados de la
acción administrativa. Este tipo de control materializa postulados de la llamada
Nueva Gestión Pública (New Public Management), que asumen como objetivos
la eficacia y eficiencia de la administración, que son susceptibles de medición por
medio de la evaluación de los resultados de la gestión administrativa. En buenas
cuentas, este control se centra en el desempeño efectivo de la administración, ca-
racterísticamente mediante el examen del cumplimiento de metas cuantificables
conforme a variables analíticas.
El control de gestión proporciona información valiosa para el Estado, pues
permite identificar ámbitos (sectores, organismos, programas) que, en función
de los resultados satisfacen adecuadamente objetivos de interés público, detectar
problemas de gestión y orientar en consecuencia la asignación de los recursos
públicos (mediante el presupuesto). Esta información es de primera importancia
para la planificación y discusión legislativa del presupuesto, y también para el
control ciudadano, cada vez más atento a la “calidad de servicio” del servicio
público.
Aunque las variables eficiencia y eficacia configuran conceptos jurídicos (LO-
CBGAE, art. 3), el enfoque del control de gestión contrasta con el que se sigue
tradicionalmente en el control de legalidad, centrado más en la regularidad de los
procedimientos de acción o de decisión que en los resultados.
Por su incidencia en la macroeconomía del país, es razonable que este control
esté radicado en el propio Gobierno, y concretamente, en el Ministerio de Hacien-
da (Dirección de Presupuestos). Es lo que dispone la ley: “La verificación y eva-
luación del cumplimiento de los fines y de la obtención de las metas programadas
para los servicios públicos son funciones que competen a la Administración del
Estado y cuyo ejercicio corresponde al Ejecutivo” (Ley Orgánica de Administra-
ción Financiera del Estado, art. 52 inc. 2). En ejercicio de este control, la DIPRES
ha puesto en práctica una variada gama de instrumentos de medición (evaluacio-
nes de desempeño, programas de mejoramiento de gestión o “PMG”, etc.).
 Título I. Una teoría del control de la administración 325

(d) Control jurídico

499. El control jurídico supone verificar el cumplimiento de mandatos lato
sensu legales por parte de la administración. El parámetro de control es siempre
el derecho positivo, que no está ni puede estar condicionado por las preferencias
personales del órgano de control. De aquí se sigue que el cuestionamiento de la
oportunidad o mérito de las decisiones públicas quede al margen de este tipo de
control (a menos, por cierto, que las apreciaciones de mérito estén limitadas o
condicionadas por la legalidad). Su fundamento también tiene una raíz políti-
ca, pues el principio de legalidad que la administración está obligada a respetar
reposa en la superioridad política del pueblo que, por medio de la ley, define las
prerrogativas de acción y los objetivos a alcanzar por la administración.
La Contraloría, en ejercicio de sus funciones jurídicas (toma de razón y dic-
támenes) y los tribunales de justicia desarrollan controles jurídicos. Por cierto, el
control jurídico varía en función del aspecto de la legalidad a que atienda, que
puede ser el mero respeto a la legalidad desnuda (control objetivo) o a la esfera de
derechos de uno o más ciudadanos (control subjetivo).

PárrAFo 2. divErSidAd dE loS momEntoS dEl Control

500. Por lo general, las operaciones de control suponen verificar el cumpli-
miento de un estándar de actuación administrativa una vez que ésta ya se ha
practicado. Sin embargo, eventualmente puede haber controles previos a las ac-
tuaciones, su perfeccionamiento o su puesta en ejecución. Hay pues, controles
preventivos y represivos.

(a) Controles preventivos

501. Los controles preventivos tienen por objeto comprobar el cumplimiento
de un estándar en forma previa a la materialización de la actuación administrati-
va. La intensidad de estos mecanismos preventivos puede ser bastante fuerte, pues,
para ser eficaz, esa comprobación previa debe traducirse en alguna medida que
condicione la posibilidad de poner en ejecución el acto o actuación controlada;
un juicio previo que se limita a un simple análisis desprovisto de consecuencias es
más bien un informe cuya importancia reside en su papel procedimental. De aquí
que los controles preventivos se asemejen a las autorizaciones, que también supo-
nen comprobación de requisitos de modo previo a la práctica de una actividad (a
priori libre, pero condicionada). En cuanto estas operaciones de control pueden
derivar en un juicio negativo, que impidan la materialización de la actuación pro-
326 José Miguel Valdivia

yectada, en la práctica los controles preventivos suponen una especie de poder de

veto del órgano de control.
En derecho chileno, la toma de razón es un tipo de control preventivo de legali-
dad, que recae sobre algunos actos administrativos y cuyo objeto es precisamente
verificar si éstos se ajustan a derecho, condicionando su eficacia jurídica.

(b) Controles represivos

502. Los controles preventivos son inusuales, lo que se debe probablemente
a su carácter intrusivo, que diluye el sentido de los poderes de acción unilateral
confiados a las autoridades administrativas. Son más comunes los controles re-
presivos, es decir, los que se desarrollan con posterioridad a la toma de decisiones
o a la práctica de las operaciones administrativas. En principio, este tipo de con-
trol es menos invasivo respecto de las potestades públicas y, por lo mismo, más
conforme con el ordenamiento. Ahora bien, la gama de herramientas represivas
es muy diversificada, pudiendo ir desde un requerimiento de información o de
explicaciones hasta la formulación de un juicio crítico –por ejemplo, de censu-
ra– eventualmente seguido de una orden de restablecimiento del estado de cosas
previo a la actuación administrativa.
Los requerimientos de información o de rendición de cuentas por parte de una
autoridad (por ejemplo, la interpelación de un Ministro de Estado o la citación
de autoridades ante comisiones investigadoras), aunque por sí solos no lleguen a
tener consecuencias materiales, pueden proporcionar datos relevantes para poner
en práctica otros mecanismos de control.
El control puede traducirse en la formulación de recomendaciones o sugeren-
cias, o de interpretaciones u opiniones que orienten el camino a seguir por las
autoridades en casos futuros.
La censura, política o jurídica, fragiliza una operación administrativa, y puede
desencadenar el desprestigio de la autoridad, que eventualmente conduzca a hacer
efectiva su responsabilidad (política, administrativa, penal, etc.).
En el nivel más extremo de los controles represivos se sitúan las medidas extin-
tivas u otras que tiendan al restablecimiento del statu quo ante. Por supuesto, la
nulidad de actuaciones administrativas es particularmente fuerte, pues puede de-
rribar una línea de acción administrativa o uno o más actos singulares de aplica-
ción (incorrecta) de la ley. A veces las anulaciones pueden carecer de trascendencia
práctica, si inciden únicamente en la observancia de formas procedimentales, pero
no impiden a la autoridad volver a tomar la misma decisión inicialmente cues-
tionada. Aun así, desafiar una decisión administrativa es de gran relevancia, pues
 Título I. Una teoría del control de la administración 327

aun cuando no aporte satisfacción inmediata a un individuo concreto, orienta a

la administración acerca del modo en que se espera que actúe. El restablecimiento
de la legalidad quebrantada puede también tener consecuencias importantes (pe-
cuniarias, por ejemplo, en caso de que impliquen restituciones de bienes o dineros
o indemnizaciones de perjuicios).
La generalidad de los mecanismos de control de la administración opera de
modo represivo. Una pregunta que por largo tiempo ha recibido respuestas confu-
sas en el derecho comparado consiste en determinar las características del control
judicial desde esta perspectiva. Históricamente, el derecho continental (de matriz
francesa) preconizó un modelo de justicia puramente revisora que intervenía ne-
cesariamente ex post facto, en consideración a alguna concepción de la teoría de
la separación de poderes. Sin embargo, con el desarrollo más o menos reciente
de la tutela cautelar en materias administrativas, no puede excluirse de plano la
intervención preventiva de la justicia en estas materias.

PárrAFo 3. divErSidAd dE órgAnoS dE Control

503. Una pluralidad de organismos, radicados en los más diversos poderes del
Estado, participan en el control de la administración. Lo hace la administración
misma (sección 1), una parte del Congreso Nacional (sección 2) y, desde luego,
organismos jurisdiccionales (sección 3).

Sección 1. Control administrativo

504. Una vertiente importante del control es el que practica la administración
sobre sí misma y que, en general, corresponde a un autocontrol. El autocontrol
presenta una sustancia común a las potestades controladas, de modo que puede
llegar a implicar un reexamen de las decisiones o una revisión de las actuaciones
materiales, tanto desde la perspectiva de la legalidad como de la oportunidad.
Por cierto, la complejidad institucional de la estructura de la administración
del Estado ha generado el surgimiento de mecanismos de control que no guardan
mucha relación con esta idea de autocontrol; así ocurre con el control administra-
tivo externo. La calificación de estos controles como administrativos atiende a la
naturaleza del órgano que lo ejerce, sus procedimientos y el valor jurídico de los
actos por medio de los que puede concluir.
Pueden mencionarse al menos tres categorías de control administrativo: el con-
trol jerárquico, el control interno y el control administrativo externo.
328 José Miguel Valdivia

(a) Control jerárquico

505. La estructura jerarquizada de la administración del Estado conlleva en sí
misma una idea de control.
De la posición institucional reconocida al Presidente de la República respec-
to de la administración (Constitución, art. 24: “El gobierno y la administración
del Estado corresponden al Presidente de la República”) se desprende un control
permanente sobre toda ella, sea centralizada o descentralizada. Este control es de
naturaleza eminentemente política y por tanto se extiende al mérito, la eficacia
y eficiencia y también a las consideraciones de legalidad. Debe tenerse presente
que el Presidente de la República es el superior jerárquico de la administración
centralizada, y también el titular último de los poderes de tutela o supervigilancia
que se ejercen respecto de la administración descentralizada. A priori, el control es
inherente a la posición de jerarquía y, en cambio, las relaciones de supervigilancia
suponen algún grado de autonomía de los organismos descentralizados. Por eso,
los poderes de control de tutela o supervigilancia requieren norma legal expresa
que los contemple. Por cierto, la influencia política del Presidente puede ser, en
algunos casos, tan eficaz como los mecanismos formalizados de control.
Para el cumplimiento de sus misiones de control, el Presidente de la República
cuenta con el apoyo técnico de distintas oficinas que revisan aspectos singulares
del funcionamiento del aparato estatal. Así ocurre con el control de gestión, radi-
cado en la Dirección de Presupuestos del Ministerio de Hacienda. El Consejo de
Auditoría Interna de Gobierno es un organismo asesor del Presidente que desplie-
ga su acción en cada ámbito sectorial del Gobierno a fin de fomentar prácticas
comunes en el ámbito de la auditoria interna, el control interno y el respeto a la
probidad. Existe también una Comisión Defensora Ciudadana, asesora del Minis-
terio de Secretaría General de la Presidencia, cuya misión es monitorear el funcio-
namiento de la administración desde la perspectiva de la atención a la ciudadanía;
este parece ser el germen de un ombudsman en Chile.
La posición del Presidente se reproduce, mutatis mutandis, en los demás casos
de jerarquía, conforme a las reglas generales que definen el estatuto del jerarca.
La LOCBGAE, dispone:
“Las autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su competencia y en los niveles
que corresponda, ejercerán un control jerárquico permanente del funcionamiento de los
organismos y de la actuación del personal de su dependencia. Este control se extenderá
tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos,
como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones” (art. 11);
“A los jefes de servicio les corresponderá dirigir, organizar y administrar el correspon-
diente servicio; controlarlo y velar por el cumplimiento de sus objetivos; responder de su
gestión, y desempeñar las demás funciones que la ley les asigne” (art. 31, inc. 2).
 Título I. Una teoría del control de la administración 329

Estos poderes son correlativos a los deberes de los funcionarios, que tendrán
que “obedecer las órdenes que les imparta el superior jerárquico” (art. 7).

(b) Control administrativo interno

506. En el ámbito doméstico de la administración pueden identificarse al me-
nos dos series de instancias específicas de control.
Ante todo, diversas instituciones administrativas cuentan con unidades de con-
trol interno, instituidas conforme al artículo 18 de la Ley Orgánica de la Contra-
loría:
“Los servicios sometidos a la fiscalización de la Contraloría deberán organizar las ofi-
cinas especiales de control que determine este Organismo, y en los casos y de acuerdo
con la naturaleza y modalidades propias de cada entidad. Los contralores, inspectores,
auditores o empleados con otras denominaciones que tengan a su cargo estas labores
quedarán sujetos a la dependencia técnica de la Contraloría General…”.
En seguida, en materia de procedimientos administrativos deben recordarse las
reglas sobre recursos administrativos (de reposición, jerárquico y extraordinario
de revisión: LOCBGAE, art. 10 y LBPA, arts. 59 y 60). Su utilidad práctica es
relativa. Los recursos ofrecen a la administración la posibilidad de reexaminar
una decisión y detectar errores o inconsistencias, pero, en la práctica, el órgano
recurrido rara vez está dispuesto a enmendar sus actos. Sin embargo, en contextos
de cambio de gobierno o de autoridades, pueden servir para echar marcha atrás
respecto de decisiones que parezcan erradas o inconvenientes. Los recursos admi-
nistrativos tienen una amplitud superior a los controles judiciales, porque pueden
fundarse tanto en parámetros de legalidad como de oportunidad. Además, en
razón de las reglas que determinan las relaciones entre recursos administrativos
y judiciales (cf. §§ 436 y ss.), gracias a su efecto interruptivo de los plazos de
impugnación judicial, el ejercicio de recursos administrativos suele permitir a los
particulares ganar tiempo para articular mejor su estrategia litigiosa.

(c) Control administrativo externo

507. Varios organismos de naturaleza administrativa participan también en el
control de la administración. Nuevamente, la diversidad reina en la materia.
El más significativo de todos estos organismos, y también el más antiguo, es la
Contraloría. De sus funciones jurídicas (toma de razón y dictámenes) se habla en
el título siguiente (§§ 523 y ss.). Aquí basta recordar que aparte de esas funciones
cumple otras de control financiero, en resguardo de la buena inversión de los fon-
dos públicos. La Contraloría tiene a su cargo, además, el juicio de cuentas de los
330 José Miguel Valdivia

funcionarios públicos, mediante el cual se hace efectiva su responsabilidad (más

bien de naturaleza civil) respecto del buen uso de los recursos públicos.
El Consejo para la Transparencia (creado por la Ley 20.285), también es una
institución administrativa encargada de controlar un aspecto puntual del funcio-
namiento de la administración: el cumplimiento de los deberes de transparencia
que pesan sobre ella. El Consejo tiene, entre otras, la misión de conocer de los
“amparos” de acceso a la información, en cuya virtud puede ordenar a la admi-
nistración entregar a terceros antecedentes públicos de todo orden (cf. § 394).
El Instituto Nacional de Derechos Humanos (creado por la Ley 20.405) no
está previsto como un organismo de control, pero entre sus misiones está elaborar
una especie de balance anual acerca de la observancia de los derechos humanos
a nivel nacional. Evidentemente, esta función lo lleva a revisar el funcionamiento
de variados servicios públicos (típicamente, servicios penitenciarios, policiales o
militares). Consecuentemente, sus misiones también comprenden formular obser-
vaciones y proposiciones a fin de enmendar la marcha en este aspecto puntual.
Por último, variadas Superintendencias (organismos reguladores y fiscalizado-
res de áreas determinadas del quehacer económico), también pueden extender su
acción respecto de instituciones administrativas. Así ocurre, por ejemplo, con la
Superintendencia de Salud, que controla al Fondo Nacional de Salud (FONASA),
y con la Superintendencia de Seguridad Social, que controla al Instituto de Previ-
sión Social.

Sección 2. Control parlamentario

508. A semejanza con lo que ocurre en los regímenes parlamentarios, en el ré-
gimen presidencialista chileno la Cámara de Diputados ejerce (al menos desde la
Constitución de 1925) un control de índole política sobre los actos del Gobierno.
De este control es necesario recalcar tres ideas.
En primer lugar, lo ejerce exclusivamente la Cámara de Diputados, de modo
corporativo (es decir, las gestiones de los diputados individualmente considerados
no están reconocidas institucionalmente como una especie de control). Es claro
que el Senado (ni a fortiori los senadores) no tiene esta misión.
En segundo lugar, el control recae sobre los actos del Gobierno. La expresión
está tomada en sentido orgánico, pero sus contornos son objeto de interpreta-
ciones divergentes. Una tesis restrictiva identifica como tal al Presidente de la
República y sus colaboradores más cercanos (ministros, delegados presidenciales
regionales y provinciales, y eventualmente embajadores). En contraste, una tesis
 Título I. Una teoría del control de la administración 331

más amplia llega a considerar como Gobierno prácticamente a toda la adminis-

tración del Estado; esta tesis es prevaleciente en la práctica parlamentaria.
Por último, en el ejercicio del control la Cámara puede: (i) adoptar acuerdos o
sugerir observaciones y pedir antecedentes, (ii) interpelar a un Ministro de Estado
y (iii) crear comisiones “investigadoras”, con el objeto de reunir informaciones
relativas a determinados actos del Gobierno (Constitución, art. 52 N° 1). Estos
mecanismos de control tienen fundamento y efectos políticos. Aunque también
pueden pronunciarse sobre la legalidad, no afectan la eficacia de los actos ad-
ministrativos. Por supuesto, las conclusiones que deriven de un control parla-
mentario tienen hondas repercusiones políticas, que pueden fragilizar la acción
administrativa o reorientarla en un sentido determinado.
Es discutido que la acusación constitucional (Constitución, arts. 52 N° 2 y 53
N° 1) configure un mecanismo de control. A favor de esa calificación, es claro que
en la práctica el llamado juicio político puede canalizar las críticas a la gestión de las
autoridades. En contra, es cuestionable (y contrario a un régimen presidencialista)
que la mera crítica política pueda dar pie a sanciones tan extremas, que parecen más
bien motivarse en graves ilícitos que justifican el ostracismo político de un dirigente.

Sección 3. Controles jurisdiccionales

509. En el título III de esta parte se habla del control que ejercen los tribunales
ordinarios (integrantes del Poder Judicial) o los tribunales especiales en materia
contencioso administrativa. Ese control se sustenta fundamentalmente en el artí-
culo 38 de la Constitución que, según un entendimiento común, consagra el prin-
cipio de tutela judicial efectiva en materia administrativa y que dispone:
“Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Es-
tado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que
determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario
que hubiere causado el daño”.
Aquí conviene referirse sólo al control que ejerce el Tribunal Constitucional
sobre algunas operaciones administrativas.

(a) tribunal Constitucional

510. La Constitución asigna al Tribunal Constitucional varias atribuciones que
inciden en actos emanados del Presidente de la República: control de constitucio-
nalidad de los decretos con fuerza de ley (art. 93 N° 4), de los decretos promul-
gatorios de leyes (art. 93 N° 8), de los decretos o resoluciones representados por
la Contraloría en razón de su inconstitucionalidad, y siempre que el Presidente
insista en su intención de aprobarlo (art. 93 N° 9).
332 José Miguel Valdivia

La más relevante de estas atribuciones le permite “resolver sobre la constitu-

cionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo
aquéllos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autó-
noma del Presidente de la República cuando se refieran a materias que pudieran
estar reservadas a la ley por mandato del artículo 63” (art. 93 N° 16).
Como se advierte, el ámbito de aplicación de este mecanismo de control es extraor-
dinariamente amplio, pues es susceptible de abarcar a todos los decretos supremos dic-
tados por el Presidente de la República, tanto los que sean manifestación de la potestad
reglamentaria de ejecución como de la potestad reglamentaria autónoma. Teóricamen-
te, este mecanismo de control está concebido como medio de resolución de contiendas
de competencias normativas, distribuidas entre el Gobierno y el Congreso. Sin embar-
go, la práctica (estimulada por la generosidad de los preceptos constitucionales) lo ha
convertido en un medio de cuestionamiento de las opciones políticas del Gobierno.
El requerimiento de inconstitucionalidad de un decreto sólo puede provenir
del Congreso (cualquiera de las Cámaras o, en caso de reglamentos autónomos,
una cuarta parte de sus miembros en ejercicio), dentro de los 30 días siguientes a
la notificación o publicación del acto impugnado. Correlativamente, este control
no puede ser provocado por particulares.
La naturaleza de este control es evidentemente jurídica, pues el Tribunal sólo
puede contrastar los decretos controlados con las reglas constitucionales. No obs-
tante, también presenta una cierta naturaleza política, aunque sea en razón de la ín-
dole de los conflictos (entre el Congreso y el Gobierno) que está llamado a catalizar.
En una ocasión, el Tribunal ha ido aún más lejos del texto constitucional, contro-
lando la constitucionalidad de una resolución de un Ministro de Estado, estimando
que correspondía a un decreto presidencial encubierto (fallo de 11 de enero de 2007,
Rol 591, Resolución que aprueba Normas Nacionales sobre Regulación de la Fer-
tilidad — caso Píldora del día después). Esta decisión es muy cuestionable, porque
sugiere que el Tribunal podría extender su control a toda la administración y no sólo
al órgano que la encabeza. La Constitución no habilita al Tribunal Constitucional
para controlar operaciones administrativas distintas de las que se han mencionado.

Capítulo 2
Carácter básico del régimen unitario del control
511. La extrema diversidad de los mecanismos de control de la administración
arroja dudas acerca de la unidad de la categoría, articulada sobre la base de un prin-
cipio de control (párrafo 1) y sujeta a muy elementales criterios comunes (párrafo 2).
 Título I. Una teoría del control de la administración 333

PárrAFo 1. El “PrinCiPio dE Control”

512. El artículo 3 de la LOCBGAE enuncia una serie de principios cuya obser-
vancia se impone a la administración; entre ellos se encontraría el “principio de
control”. La fórmula es imprecisa y exige alguna reflexión.
Según una explicación ampliamente difundida, un principio es un tipo de nor-
ma jurídica que da cuenta de un objetivo a seguir valioso para el derecho, pero
que no especifica su proyección concreta. Un principio es un “mandato de opti-
mización” en cuanto ese objetivo se puede cumplir en mayor o menor medida,
a la luz de las circunstancias del caso y de los demás datos del derecho positivo.
Tratándose del principio de control, se aprecia con perplejidad que el objeto mis-
mo del principio es difícil de aprehender. ¿A qué está obligada la administración
en virtud de este principio?
Ciertamente, la institucionalización de mecanismos de control (la definición de
los órganos que los tienen a su cargo, sus procedimientos y objetivos) están defi-
nidos por reglas propias, y ahí el “principio” sería redundante o irrelevante, por
limitarse a dar cuenta de la diversidad de controles ya existentes. En la medida
que el control exige potestades de acción singulares, su creación pasa por la ley y
no puede inferirse deductivamente de un mero principio.
Es posible que la importancia del principio sea más simbólica que propiamente
jurídica. En un contexto como el de la administración en Chile, donde proliferan
mecanismos variados de control, la referencia al principio parece ser un modo de
recordar a la administración que su tarea debe ser supervisada o monitoreada, ya
sea desde dentro como desde fuera de ella misma. El principio de control cumpli-
ría un papel fundamentalmente discursivo, promoviendo una “cultura de control”
y, por consiguiente, de exposición al control (interno o externo). Se trataría de
un llamado de atención a la administración para que disponga su organización
y funcionamiento de modo de responder a los requerimientos del control. Desde
esta perspectiva, la noción de principio de control parece proyectarse en dos di-
recciones: transparencia de los modos de acción de la administración y capacidad
de adaptación a los resultados del control.
La primera, que tiene el valor de principio constitucional, se manifiesta prácti-
camente en la motivación de los actos administrativos y en el cúmulo de exigen-
cias de transparencia activa y pasiva formulada por la Ley de Transparencia de
la función pública y de acceso a la información de la Administración del Estado,
contenida en la Ley 20.285, sobre Acceso a la información pública. En el plano
del control, supone que la administración debe colaborar con las instituciones de
control, informando lealmente acerca de sus acciones.
334 José Miguel Valdivia

La segunda orientación resulta de los mismos poderes de control, pero exige

de la autoridad una buena disposición a los resultados de los procedimientos de
control, en cuanto redefinen las condiciones de ejercicio del poder (idea que po-
dría denominarse responsividad, por adaptación de la expresión inglesa respon-
siveness). El control es valioso porque entrega señales acerca de lo que se espera
–jurídica o políticamente– de la administración, pero por lo mismo, esas señales
deben ser incorporadas en la gestión pública. Un juicio de censura no puede ser
defraudado mediante decisiones que lo ignoren o minimicen su trascendencia; el
respeto a las instituciones exige que los dictámenes, las sentencias u otros actos
de control se cumplan.

PárrAFo 2. El rÉgimEn ElEmEntAl dEl Control

513. Desde la perspectiva de los medios de control, tampoco es sencillo deter-
minar si existen criterios jurídicos unitarios. A lo más pueden sugerirse algunas
orientaciones a partir de los intereses en tensión que subyacen a él. Esta tensión se
produce entre dos objetivos fundamentales: eficacia del control, que se desprende
de su legitimidad (sección 1), y limitación del control, que deriva de la legitimidad
de principio de la actividad controlada (sección 2).

Sección 1. Limitaciones del control

514. El control es siempre una actividad secundaria, en cuanto dependiente de
la actividad controlada. El dato de base en el control es, en efecto, la actuación
administrativa sujeta a control. Así como las normas que instituyen el control no
tienen fuerza derogatoria sobre las que reconocen a la administración su exis-
tencia y medios de acción, el control no está destinado a neutralizar la actividad
controlada, sino únicamente a verificar su corrección a la luz de los parámetros
de control relevantes.
La coexistencia de estas dos actividades se traduce en dos orientaciones bási-
cas: deferencia hacia la administración y excepcionalidad de los poderes de susti-
tución de sus decisiones.

(a) deferencia hacia la administración

515. En principio, los mecanismos técnicos de control deben guardar defe-
rencia para con las opciones tomadas por la administración, salvo en cuanto es-
tas mismas sean cuestionables a la luz de los parámetros de control. Una idea
 Título I. Una teoría del control de la administración 335

ampliamente difundida afirma, en este sentido, que el control de legalidad debe

mantenerse en sus límites, sin derivar en un control de oportunidad. Esta idea,
proclamada desde antiguo por la jurisprudencia administrativa, está hoy recono-
cida legalmente en relación a la fiscalización de la Contraloría:
“La Contraloría General, con motivo del control de legalidad o de las auditorías, no
podrá evaluar los aspectos de mérito o de conveniencia de las decisiones políticas o ad-
ministrativas” (LOCCGR, art. 21 B).
En el ámbito judicial, la idea ha sido expresada reiteradamente por la jurispru-
dencia. La deferencia para con la administración cobra especial fuerza a propósito
del control de potestades que envuelven un margen de apreciación o de discrecio-
nalidad relevante. Extensivamente, también se predica del control de actividades
marcadas por un fuerte tecnicismo, o ahí donde el sistema legal ha querido que
una decisión técnica sea adoptada mediante procedimientos sofisticados o por
organismos en cuya composición dominen los expertos.
516. Por cierto, las fronteras entre legalidad y oportunidad suelen ser difusas. A
priori, estas son dos áreas bien delimitadas. El reino de la legalidad se extiende por
todo campo en que el derecho positivo establece alguna regla que debe ser obser-
vada por la administración. En cambio, las decisiones públicas suelen estar condi-
cionadas por consideraciones de índole extralegal (ante todo políticas, o más am-
pliamente, utilitarias social o económicamente): ese es el mundo de la oportunidad.
Aun cuando no se sitúen en el mismo plano conceptual, las dos áreas mantienen
relaciones complejas, porque la pretensión juridificadora del derecho administrati-
vo entiende que la oportunidad sólo se define negativamente, como aquello que está
fuera de los límites del derecho. Lógicamente, esta manera de ver las cosas precariza
a la oportunidad, dejándola expuesta a reducir su ámbito en forma correlativa a la
extensión de la legalidad. Obviamente, si la ley proscribe una opción política o eco-
nómica, esa opción ya no se puede sustentar en la oportunidad; del mismo modo, la
sofisticación de las técnicas de control de legalidad, como es el caso del control de
proporcionalidad, ha conducido a censurar muchas decisiones que antes se enten-
dían incuestionables sólo por fundarse en la oportunidad.
La deferencia es menos intensa en los controles que tienen un componente
político más marcado. Sin duda, la crítica política no reconoce límites materiales
(ninguna actuación de Gobierno o de la administración está exenta de ella). Con
todo, la legitimidad de principio con que cuentan las autoridades se traduce en las
cautelas formales que el derecho impone a estos medios de control. Por lo mismo
también, salvo cuando el control político se ejerce desde dentro (de la misma ad-
ministración), la crítica política no menoscaba la eficacia jurídica de las acciones
de la administración. Evidentemente, esta crítica puede fragilizar la legitimidad
de las decisiones públicas y exponerlas a su cuestionamiento en otra sede, o a su
reemplazo, si cambia el contexto político o normativo bajo el cual se adoptaron.
336 José Miguel Valdivia

(b) Excepcionalidad de los poderes de sustitución

517. Un segundo límite institucional de los mecanismos de control administra-
tivo radica en su inidoneidad de principio para reemplazar las decisiones admi-
nistrativas.
El control supone ante todo un ejercicio de contraste, del que puede resultar un
juicio de reprobación. Ese juicio no está per se orientado a alterar la eficacia jurídi-
ca de las decisiones administrativas, aunque –en razón de la estructura normativa
del sistema jurídico– los controles de legalidad pueden, y de hecho suelen, llegar a
afectarla. Una pregunta importante se abre cuando, como resultado de los procedi-
mientos de control, una decisión pública es suprimida (por ejemplo, anulada) y es
necesario volver a tomar decisiones sobre la materia. ¿A quién corresponde decidir?
En general, los órganos de control no están habilitados para tomar este tipo de
decisiones, porque es bastante evidente que las potestades de control no replican
las potestades activas del órgano controlado. Poder de control no significa poder
de sustitución.
Esto es rigurosamente efectivo en el control político y de gestión. Por su parte,
la Contraloría asume regularmente carecer de estos poderes, de modo que en sus
dictámenes o auditorías se limita a instruir a la administración acerca del modo
de proceder frente a un juicio de censura, sin limitar excesivamente el ámbito de
apreciación reservado a la administración activa.
En el terreno del control jurisdiccional, las soluciones son de facto más difíciles
de descifrar. Por ejemplo, es frecuente que en la revisión judicial de sanciones ad-
ministrativas los tribunales, al acoger un reclamo (sustentado más o menos abier-
tamente en consideraciones de proporcionalidad), rebajen por sí solos la sanción.
Esta práctica, que puede guardar consistencia con un objetivo de economía pro-
cedimental, no es para nada ortodoxa, porque desafía el principio de separación
de poderes. Tratándose de actos que dependen de valoraciones discrecionales,
todo indica que los jueces no pueden sustituir a la administración, sino a lo más
reenviar el asunto a una fase administrativa adecuada; pero la doctrina plantea
que la sustitución no debería admitirse ni siquiera respecto de potestades regla-
das, porque la administración está en todo caso mejor preparada para apreciar
las incidencias de una decisión pública. Con razón, uno de los últimos cuerpos
legales que ha intervenido en materia de justicia administrativa ha dispuesto que,
al acogerse un reclamo de ilegalidad en materia ambiental, la sentencia
“anulará total o parcialmente la disposición o el acto recurrido y dispondrá que se
modifique, cuando corresponda, la actuación impugnada. En el ejercicio de esta atri-
bución el Tribunal no podrá determinar el contenido específico de un precepto de al-
cance general en sustitución de los que anulare…, así como tampoco podrá determinar
 Título I. Una teoría del control de la administración 337

el contenido discrecional de los actos anulados” (Ley 20.600, que crea los Tribunales
Ambientales, art. 30).
En contraste, mientras más cerca de la administración activa se encuentre el
órgano de control, más probable es que se le reconozca un poder de sustitución.
Este poder va típicamente envuelto en el recurso de reposición (de que conoce la
misma autoridad de la cual emana el acto revisado). Teóricamente, también lo
está en la idea de jerarquía perfecta que caracteriza a la organización administra-
tiva, aunque la regulación específica del recurso jerárquico y la jurisprudencia han
minimizado al extremo este poder de sustitución.

Sección 2. Eficacia del control

518. La institucionalización de los mecanismos de control conlleva el recono-
cimiento de su legitimidad. Entonces, su consagración implica también el recono-
cimiento de la eficacia de los actos de control. En términos muy simples, porque
el control de la administración es socialmente valioso, debe estar en condiciones
de incidir en el funcionamiento de la administración (revelando errores o abusos,
señalando caminos o alternativas para su rectificación o eventualmente privando
de efectos a las decisiones inadecuadas o ilegales).
La eficacia de los controles es indispensable para su prestigio y el de las insti-
tuciones. El control de la administración no puede agotarse en el formalismo hie-
rático de los procedimientos: tiene que servir para mejorar el funcionamiento de
la administración. Ahora bien, pueden identificarse tres dimensiones de la eficacia
de los controles:

(a) Presupuestos comunes para la eficacia del control

519. En términos generales y abstractos, la eficacia de los controles depende
de la respuesta que susciten en la administración, en las dos dimensiones antes
referidas (a propósito del denominado “principio de control”): colaboración con
los controles en curso y responsividad frente a sus resultados. Ambas son aspectos
de primer orden de la idea de accountability.

(b) Eficacia del control en sentido propio

520. La eficacia de cada medio de control varía en función de su ámbito y obje-
tivos, que derivan fundamentalmente del parámetro de control, de su oportunidad
y del órgano que los tiene a su cargo. En otras palabras, el diseño institucional y
procedimental de los medios de control determina su eficacia práctica. El control
338 José Miguel Valdivia

político es eficaz de cara a la opinión pública, pero no tiene incidencia directa e

inmediata en la gestión administrativa. Los mecanismos de transparencia pasi-
va son eficaces en su propio ámbito, que se agota en la entrega de información,
aunque a su vez ésta pueda ser empleada en el marco de otro procedimiento de
control. El control jurídico, en cambio, debe estar en condiciones de introducir
modificaciones en las decisiones o actuaciones puntuales a que se refiera.
Esta visión necesariamente fragmentaria del control puede hacer dudar del
rendimiento de la idea de eficacia. En buena medida, los efectos prácticos del
control se potencian cuando se lo aprecia desde una perspectiva sistemática: las
expectativas concretas que se depositan en el control deben también determinar
la elección del medio de control que se sigue en cada caso.

(c) Eficacia del control frente a los ciudadanos

521. En estrecha conexión con la dimensión precedente de la eficacia, surge
la pregunta concerniente al universo de personas o autoridades habilitadas para
requerir la instrucción de procedimientos de control. Este es un aspecto de sin-
gular relevancia en el plano de la eficacia, sobre el cual no se pueden dar recetas
generales, pues también está determinado por el ámbito y objetivos del control.
En términos concretos, hay mecanismos de control concebidos fundamental-
mente como funcionales a la acción pública y, por eso, reservados a autoridades u
organismos determinados. Categóricamente ocurre así con el control parlamenta-
rio, cuya iniciativa depende únicamente de los representantes del pueblo, sin que
la comunidad tenga protagonismo inmediato en él. De modo similar, los meca-
nismos de control de gestión, en cuanto proveen insumos relevantes para la pla-
nificación y discusión presupuestaria, son de iniciativa de la Dirección de Presu-
puestos, aun cuando a la postre también tengan impacto sobre la opinión pública.
Es claro que los ciudadanos pueden provocar la apertura de procedimientos
judiciales de control (conforme al principio de tutela judicial efectiva). Sin embar-
go, tratándose del control jurisdiccional de naturaleza objetiva (mero control de
legalidad), suelen plantearse cuestiones delicadas de legitimación activa, que pue-
den excluir la iniciativa de algunos particulares (cf. § 589). La Contraloría admite,
con pocas restricciones, el requerimiento de particulares para el ejercicio de la
potestad dictaminante. El Tribunal Constitucional, en cambio, porque su función
es un híbrido que se justifica principalmente por consideraciones políticas, sólo se
pone en marcha –con respecto al control de decretos supremos– a requerimiento
de parlamentarios u otras autoridades públicas, pero no de particulares.
En suma, también en este plano se dibuja un mapa fragmentario que varía de
control en control, y que aconseja analizar bien las características de cada medio
 Título I. Una teoría del control de la administración 339

de control antes de requerir su iniciación. La frustración de las expectativas depo-

sitadas en el control puede evitarse o minimizarse gracias a un adecuado conoci-
miento del sistema institucional.

bibliogrAFíA rEFErEnCiAl
522. El tema del control en general (no circunscrito al control jurisdiccional)
ha sido una constante de la literatura científica chilena, seguramente originada en
la ausencia de una justicia administrativa. Para un mapa sinóptico sobre las dis-
tintas formas que asume el control en el derecho positivo chileno, Juan Carlos Fe-
rrada, “La evolución del sistema chileno de control de la administración: desde el
control político y administrativo al control judicial”, en Andrés Bordalí y J. C. Fe-
rrada, Estudios de justicia administrativa (Santiago, Lexis Nexis, 2008). Un exa-
men reflexivo sobre la cuestión del control de la administración, en Luis Cordero,
El control de la administración del Estado (Santiago, Lexis Nexis, 2007). Entre
los textos más antiguos, Enrique Silva Cimma, Derecho administrativo chileno y
comparado: El control público (Santiago, Jurídica, 1994). Ocasionalmente, la li-
teratura comparada también aborda el control desde una perspectiva integral; en
la elaboración de este manual se prestado atención fundamentalmente a fuentes
anglosajonas, como el trabajo de Peter Cane, Controlling Administrative Power.
An Historical Comparison (Cambridge, Cambridge University Press, 2016).