FOJAS: 93, 98, 99, 100, 101,

115, 116 .
AMPARO DIRECTO: 43/2017

QUEJOSO:
ANDRÉS GÓMEZ JACOBO

MAGISTRADO PONENTE:
ROBERTO DIONISIO PÉREZ
MARTÍNEZ

SECRETARIO PROYECTISTA:
LUIS FERNANDO RAMÍREZ
PEDRAZA

Época: Décima Época

Registro: 2016515

Tipo de Tesis: Aislada

PRUEBA PERICIAL EN EL DELITO DE VIOLACIÓN

COMETIDO CONTRA MENOR DE EDAD. EL
ACUERDO QUE DETERMINA NO DESAHOGAR LA
OFRECIDA POR EL PROCESADO Y ADMITIDA POR
EL JUEZ, ANTE LA NEGATIVA DE LA VÍCTIMA, EN
VIRTUD DE QUE IMPLICA EXPLORAR NUEVAMENTE
SU INTEGRIDAD FÍSICA Y LA REALIZACIÓN DE
TESTS EN MATERIA PSICOLÓGICA, CUANDO YA
OBRAN DICTÁMENES DE ESOS TEMAS,
CONSTITUYE UNA RESTRICCIÓN
CONSTITUCIONALMENTE VÁLIDA AL DERECHO DE
DEFENSA.

El acuerdo que determina no desahogar las pruebas

periciales ofrecidas por el procesado y admitidas por el
Juez, cuando su desahogo implique explorar nuevamente
la integridad física y practicar tests en materia psicológica
a una víctima de violación menor de edad, ante la
negativa de ésta, cuando ya obren dictámenes periciales
de esos temas, constituye una restricción
constitucionalmente válida al derecho de defensa del
sujeto activo, ya que al realizar un juicio de ponderación
entre el interés superior del menor y el derecho de
defensa que todo procesado tiene, se advierte que con la
 2| A. D. 43/2017

restricción aludida se cumple con el fin constitucional de

proteger el interés superior del niño, en tanto que con esa
forma de proceder se evitan su revictimización y posibles
daños psicológicos que se le pudieran generar al menor;
daño que no puede evitarse totalmente con medidas que
atenúan los efectos, por ejemplo, que se cuente con la
presencia de sus padres y de peritos especializados en
psicología de menores, que le brindarán un ambiente
apropiado. Además, el desechamiento de esas pruebas
no excluye totalmente la posibilidad del procesado de
ejercer su derecho de defensa, ya que lo puede hacer
valer en diversas formas, entre ellas, el cuestionamiento
directo a los peritos que emitieron los dictámenes que
obran en la causa; en consecuencia, no pueden
decretarse medidas de apremio a la víctima menor de
edad, para que acceda a la práctica de esos estudios y
tampoco, ante la negativa a su práctica, se le puede
apercibir con tener por actualizada una consecuencia
jurídica, contraria a sus intereses, como tener por ciertos
los hechos o restarle valor a su dicho.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL

DEL SEGUNDO CIRCUITO.

Amparo directo 43/2017. 22 de junio de 2017.

Unanimidad de votos. Ponente: Roberto Dionisio Pérez
Martínez. Secretario: Luis Fernando Ramírez Pedraza.

Esta tesis se publicó el viernes 23 de marzo de 2018 a las

10:26 horas en el Semanario Judicial de la Federación.

Concede el amparo, en virtud de que se advierten

violaciones procesales que trascendieron a la defensa del
quejoso, toda vez que no se desahogó una pericial en
materia en psicológica que se ofertó para ser practicada
sobre su integridad, la cual a pesar de haberse admitido
no se desahogó, además también se advierte que el
certificado médico y una impresión psicológica emitidos
por peritos oficiales, practicados sobre la víctima menor
de edad, no fueron ratificados. - En el presente asunto se
hizo valer una violación procesal relativa a la detención
del quejoso, la cual al analizar las constancias, se advirtió
 3| A. D. 0000/0000

que en efecto, no fue detenido conforme a las exigencias

constitucionales; sin embargo la única probanza que
podría declararse invalida por tener relación directa con la
detención, declaración en la que reservó su derecho a
declarar. - También hace valer un concepto de violación
procesal en el cual plantea que no fueron desahogadas
dos periciales ofrecidas para su defensa, a pesar de que
fueron admitidas, falta de desahogo que se cimentó en la
negativa de la víctima menor de edad y su madre a
realizarse los exámenes para el desahogo de la pericial,
por lo que se analizó lo relativo a si la actuación del juez
de proceso fue la correcta, estimando que si, ya que ante
la negativa de la menor ofendida no tenía opción de
imponer mediada de apremio alguna y no podría
establecer alguna presunción en detrimento de los
intereses de la víctima, ello atendiendo al interés superior
del menor y las directrices que el mismo establece
tratándose de menores víctimas en delitos. Por lo que el
primero de los conceptos señalados se declaró fundado
pero inoperante y el segundo infundado.

Toluca, Estado de México. Acuerdo del Primer

Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo

Circuito, correspondiente a la sesión de veintidós de

junio de dos mil diecisiete .

Sentencia que resuelve el juicio de amparo

directo 43/2017 .

ANTECEDENTES DE LA CONTROVERSIA.

Protección de la identidad de la víctima . En

principio, es pertinente destacar, que en la sentencia

definitiva reclamada, se consideró al quejoso

penalmente responsable de la comisión del delito de

violación equiparada con modificativa agravante de

haberse cometido por un ascendiente contra su

 4| A. D. 43/2017

descendiente (2) ; por tanto, con fundamento en el

artículo 20, apartado C, fracción V de la Constitución

Política de los Estados Unidos Mexicanos, en

concordancia con el numeral 150, fracción X del

Código de Procedimientos Penales en vigor, ya que la

víctima tiene derecho a que se resguarde su identidad

y datos personales, al referirse a ésta, se suprimirá su

nombre completo por las iniciales L.G.G.H. , para de

esta forma no violentar su derecho de resguardo de

identidad .

I. Promoción de la demanda. Mediante escrito

presentado el once de enero de dos mil diecisiete

(reverso de la foja 12 de este expediente), en el

Segundo Tribunal de Alzada en Materia Penal de

Tlalnepantla, Estado de México, ANDRÉS GÓMEZ

JACOBO por propio derecho, solicitó el amparo y

protección de la Justicia Federal, contra las

autoridades Segundo Tribunal de Alzada en Materia

Penal de Tlalnepantla y Juez Penal de Primera

Instancia del Distrito Judicial de Tlalnepantla, ambos

del Estado de México, a la primera le atribuyó la el

dictado de la sentencia definitiva de dieciséis de

marzo de dos mil doce , emitida en el toca de

apelación 68/2012 , mientras que a la segunda su

ejecución, al considerarlos violatorios de los derechos

fundamentales reconocidos en los artículos 1, 14, 16,

 5| A. D. 0000/0000

20 y 21 de la Constitución Política de los Estados

Unidos Mexicanos.

En la resolución reclamada, el tribunal

responsable modificó la sentencia de primer grado

recurrida, compartiéndose las determinaciones

relativas a: i) la actualización de los delitos de

violación equiparada con modificativa agravante (de

haberse cometido por un ascendiente contra su

descendiente (2); ii) la responsabilidad penal del

quejoso en su comisión; iii) la suspensión de sus

derechos; y, iv) su amonestación pública.

La modificación del resolutivo segundo de la

sentencia impugnada, consistió en la precisión que la

pena privativa de libertad impuesta al quejoso

comenzaría a computarse a partir del dieciocho de

febrero de dos mil diez, debiendo considerarse el

tiempo que duró en prisión preventiva; así como, al

pago de la reparación del daño moral a favor de la

menor de iniciales L.G.G.H. , por conducto de su madre

María Guadalupe Hernández Alvarado , por la cantidad

de $14,370.00 (catorce mil trescientos setenta pesos

00/100 moneda nacional) (fojas 11 a 60 del toca de

apelación).
 6| A. D. 43/2017

II. Trámite. El dieciséis de febrero de dos mil

diecisiete , el tribunal de alzada rindió informe

justificado y remitió la demanda de amparo a la Oficina

de Correspondencia Común de los Tribunales

Colegiados en Materia Penal del Segundo Circuito; por

razón de turno correspondió el conocimiento a este

órgano colegiado, por lo que mediante acuerdo de

presidencia emitido el día veinte siguiente , se formó

el amparo directo 43/2017 , admitió la demanda; tuvo a

la menor víctima de identidad resguardada L.G.G.H. ,

así como, al agente del Ministerio Público que

intervino en el proceso penal, con el carácter de

terceros interesados; ordenó la notificación del

contenido de citado proveído a las partes; y, dio

intervención a la agente del Ministerio Público de la

Federación adscrita a este órgano federal , quien

formuló pedimento (fojas 26, 27 y 45 a 52 del

expediente de amparo).

III. Turno.

CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

PRIMERA. Competencia

SEGUNDA . Fijación de los actos reclamados

y análisis de su existencia. Del estudio integral de la

 7| A. D. 0000/0000

demanda de amparo, se obtiene que los actos que

reclama el quejoso; son los siguientes:

 La sentencia definitiva de dieciséis de marzo

de dos mil doce, dictada en el toca de apelación

68/2012 , por el Segundo Tribunal de Alzada en Materia

Penal de Tlalnepantla (antes Segunda Sala Colegiada

Penal de Tlalnepantla del Tribunal Superior de Justicia

del Estado de México) .

 Y su ejecución atribuida al Juez Penal de

Primera Instancia del Distrito Judicial de Tlalnepantla,

Estado de México (antes Juez Primero Penal de

Primera Instancia del Distrito Judicial de Tlalnepantla,

Estado de México).

Respecto de la existencia de los actos que se

controvierten a la responsable, quedó acreditada con

la aceptación en su informe justificado mediante el

oficio 346 (foja 2 de este expediente), de diez de

febrero de dos mil diecisiete, amén de que adjuntó las

actuaciones del toca de apelación 68/2012 en el que

obra la sentencia reclamada, así como la causa penal

302/2016 , todo en original, lo anterior, en virtud de que

los expedientes en cita, ostentan el carácter de

documentos públicos con eficacia demostrativa en

términos de los preceptos 129, 188 y 202 del Código

 8| A. D. 43/2017

Federal de Procedimientos Civiles de aplicación

supletoria a la Ley de Amparo.

En cuanto al acto de ejecución atribuido a la

Juez Penal de Primera Instancia del Distrito Judicial de

Tlalnepantla, Estado de México (antes Juez Primero

Penal de Primera Instancia de ese distrito judicial),

dicha autoridad fue omisa en rendir su informe a pesar

de estar emplazada a juicio, como se advierte de la

constancia que obra a foja dieciocho de este

expediente; sin embrago, al aceptar el acto reclamado

por parte de la autoridad ordenadora se tiene por

cierto el de la ejecutora, máxime si tomamos en cuenta

que ante la reposición de procedimiento, corresponde

al juez de primera instancia actuar en consecuencia.

TERCERA. Causales de improcedencia.

a) Oportunidad en la presentación de la

demanda. En este apartado, cabe señalar que el

artículo 22 fracción II de la Ley de Amparo abrogada,

establecía que en tratándose, entre otros, de actos que

importen ataques a la libertad personal, la demanda de

amparo podía interponerse en cualquier tiempo, y esa

disposición normativa regía durante su vigencia lo

relativo a la promoción del amparo para el caso

 9| A. D. 0000/0000

concreto que aquí nos ocupa, dado que la sentencia

reclamada fue emitida el diecisiete de julio de dos mil

siete.

Sin embargo, en la Ley de Amparo, publicada

en Diario Oficial de la Federación el dos de abril de

dos mil trece, la cual entró en vigor al día siguiente, se

fijó el plazo de ocho años para promover el juicio,

tratándose de una sentencia definitiva en que se

hubiese impuesto una condena que afecta la libertad

personal del gobernado, por lo que se ha establecido

que dicho plazo debe computarse a partir de la entrada

en vigor de la Ley Reglamentaria de los artículos 103 y

107 Constitucionales, es decir, a partir del tres de abril

de dos mil trece, atendiendo a su artículo primero

transitorio, porque hasta ese momento se hizo

obligatoria su aplicación que debe regir hacia futuro,

de lo contrario se trastocaría el principio constitucional

de retroactividad de la Ley.

En ese sentido, del tres de abril de dos mil

trece en que entró en vigor la Ley de Amparo, al once

de enero de dos mil diecisiete , en que se presentó la

demanda respectiva, no han transcurrido ocho años;

por tanto, la promoción del amparo es oportuna a

criterio de este tribunal colegiado, por ajustarse a lo

 10 | A. D. 43/2017

establecido en la fracción II del numeral 17 de la

legislación invocada.

Al respecto sirve de apoyo la tesis de

jurisprudencia P./J. 39/2014 (10a.) emitida por el Pleno

de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

consultable en la Gaceta del Semanario Judicial de la

Federación, Libro 7, junio de 2014, Tomo I,

Página: 11 de rubro y texto siguiente:

“AMPARO DIRECTO CONTRA SENTENCIAS

CONDENATORIAS QUE IMPONEN PENA DE PRISIÓN
DICTADAS ANTES DEL TRES DE ABRIL DE DOS MIL
TRECE. EL PLAZO PARA PROMOVERLO A PARTIR
DE ESA FECHA SE RIGE POR LO PREVISTO EN EL
ARTÍCULO 17, FRACCIÓN II, DE LA LEY DE
AMPARO Y SI LOS SUPUESTOS QUE DAN INICIO A
SU CÓMPUTO EN TÉRMINOS DEL DIVERSO 18 DE
ESE ORDENAMIENTO ACONTECIERON CON
ANTERIORIDAD A SU ENTRADA EN VIGOR, EL
REFERIDO PLAZO INICIA A PARTIR DEL TRES DE
ABRIL DE DOS MIL TRECE. Conforme a lo previsto en
los artículos transitorios primero al tercero del referido
ordenamiento, la regulación aplicable para determinar
la oportunidad de una demanda de amparo directo
promovida a partir del tres de abril de dos mil trece
contra actos dictados antes de la entrada en vigor de
la Ley de Amparo vigente, necesariamente es la
prevista en ese nuevo ordenamiento, al haberse
abrogado la anterior Ley de Amparo y determinarse en
su artículo tercero transitorio que lo previsto en ésta
 11 | A. D. 0000/0000

sólo sería aplicable a los juicios iniciados previamente.

Por ende, el plazo para promover una demanda de
amparo directo presentada a partir del tres de abril de
dos mil trece contra sentencias condenatorias que
imponen pena de prisión dictadas antes de esa fecha,
es el de ocho años contenido en la fracción II del
artículo 17 de la Ley de Amparo, sin menoscabo de
que, atendiendo a la interpretación de este
ordenamiento conforme al principio de irretroactividad
y favoreciendo la protección más amplia a las
personas a cuya esfera jurídica trasciende dicho plazo
-sentenciados y víctimas-, su cómputo deba iniciarse a
partir de la fecha de entrada en vigor de esa Ley, sin
que para ello sean aplicables los supuestos señalados
en el artículo 18 del mismo ordenamiento, acontecidos
previamente, ya que el cómputo respectivo debe
iniciarse con base en supuestos suscitados durante la
vigencia de la regulación que lo prevé, pues, de lo
contrario, para computarlo se tomarían en cuenta días
transcurridos antes de su vigencia, lo que resultaría
notoriamente retroactivo.

b) Legitimación. ANDRÉS GÓMEZ JACOBO ,

está legitimado para promover la demanda, en

términos de los artículos 5, fracción I y 6 de la Ley de

Amparo, pues es el titular de los derechos subjetivos

que se ven afectados con la sentencia definitiva

reclamada, ya que en ella se le declaró responsable de

la comisión de unos delitos, imponiéndole entre otras

sanciones las privativas de libertad y multa, lo cual le

produce una afectación real, actual y directa a su

 12 | A. D. 43/2017

esfera jurídica, lo cual lo faculta para intentar la acción

de amparo, máxime cuando afirma que le ocasiona

perjuicio.

c) Análisis de otras causas de

improcedencia o bien su inexistencia. Al no existir

causal de improcedencia que hagan valer las partes o

que este tribunal colegiado advierta de oficio, lo

procedente es abordar el análisis del acto reclamado,

sin que resulte necesario realizar el estudio de las

diversas hipótesis previstas en el numeral 61 de la Ley

de Amparo, pues tal precepto no obliga a ello.

En ese tópico, es aplicable la tesis

jurisprudencial del rubro siguiente: “ IMPROCEDENCIA.

EL JUEZ NO ESTÁ OBLIGADO A ESTUDIAR

OFICIOSAMENTE TODAS Y CADA UNA DE LAS

CAUSALES PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 73 DE LA

LEY DE AMPARO.”

CUARTA. Referencia a la resolución

reclamada y a los conceptos de violación. En este

fallo no se transcribirá la sentencia reclamada ni los

conceptos de violación, pues el artículo 74 de la Ley

de Amparo, que establece los requisitos que deben

contener las sentencias, no lo exige, ni existe precepto

alguno en el capítulo X, “Sentencias” , del título

 13 | A. D. 0000/0000

primero “Reglas Generales” , de la ley citada, que

establezca la obligación de reproducirlos para cumplir

con los principios de congruencia y exhaustividad, en

las sentencias de amparo.

Sirve de apoyo, la jurisprudencia 2a./J.58/2010,

emitida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación, v isible en la página 830, del

Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo

XXXI, mayo de dos mil diez, correspondiente a la

novena época, de rubro:

“CONCEPTOS DE VIOLACIÓN O AGRAVIOS.

PARA CUMPLIR CON LOS PRINCIPIOS DE
CONGRUENCIA Y EXHAUSTIVIDAD EN LAS
SENTENCIAS DE AMPARO ES INNECESARIA SU
TRANSCRIPCIÓN ”.

QUINTA. Antecedentes del acto reclamado.

Previo a analizar la litis planteada, es necesario

establecer sus antecedentes para dar un contexto de

la decisión que se asume.

1. El dieciocho de febrero de dos mil diez, el

agente del Ministerio Público adscrito al Segundo

Turno de la Agencia Modelo de Naucalpan de Juárez,

Estado de México, inició la averiguación previa

NAU/AMOD/II/116/2010-02 , contra ANDRÉS GÓMEZ

 14 | A. D. 43/2017

JACOBO , por el delito de violación equiparada con

modificativa agravante de haberse cometido por un

ascendiente contra su descendiente , perpetrado en

agravio de la víctima identificada con iniciales

L.G.G.H. (foja 1, de la causa penal).

2. Previos los trámites legales el veinte de

febrero de dos mil diez, el agente del Ministerio

Público adscrito al Tercer Turno de la Agencia Modelo

de Naucalpan de Juárez, Estado de México , ejerció

acción penal , con detenido, contra ANDRÉS GÓMEZ

JACOBO , por su probable responsabilidad en la

comisión del delito de violación equiparada con

modificativa agravante de haberse cometido por un

ascendiente contra su descendiente , previsto y

sancionado por los artículos 273, párrafo primero,

tercero, ultimo y 274 fracción II, así como en los

numerales 6, 7, 8, fracciones I y III, 9, 10 y 11,

fracción I inciso c), del Código Penal vigente en el

Estado de México, en agravio de la víctima identificada

con iniciales L.G.G.H. por hechos ocurridos el

dieciséis de febrero dos mil diez ; y, solicitó la orden de

aprehensión, por el mismo ilícito, por hechos

acontecidos en noviembre de dos mil nueve y

veintinueve de enero de dos mil diez ( fojas 22 a 39, de

la causa penal ).
 15 | A. D. 0000/0000

3. En esa misma data, el Juez Primero Penal

de Primera Instancia de Tlalnepantla, Estado de

México, recibió la consignación con detenido, la

registró bajo el número de causa penal 49/2010 (foja

42 de la causa penal) y previo desahogo de las

diligencias respectivas, el veinte de febrero de dos mil

diez ( foja 44 de la causa penal ) tomó su declaración

preparatoria , así, el veintiséis siguiente, resolvió su

situación jurídica ( foja 59 de la causa penal ),

decretando auto de formal prisión , en la comisión del

ilícito en comento, materia de la consignación.

4. El veintiséis de febrero de dos mil diez, el

juez de la causa, libró la orden de aprehensión en

contra del aquí quejoso, por el delito de violación

equiparada con modificativa agravante de haberse

cometido por un ascendiente contra su

descendiente , hechos acontecidos en noviembre de

dos mil nueve y veintinueve de enero de dos mil diez,

posteriormente, el tres de marzo de esa anualidad

(reverso de la foja 98 de la causa penal) tomó su

declaración preparatoria ; así, el seis siguiente,

resolvió su situación jurídica (foja 103, de la causa

 16 | A. D. 43/2017

penal), decretando auto de formal prisión , en la

comisión del delito en comento.

5. Inconforme con los términos

constitucionales, el quejoso promovió amparo

indirecto, del cual correspondió conocer al Juzgado

Tercero de Distrito en el Estado de México, con

residencia en Naucalpan de Juárez, quien registró los

juicios de amparo indirecto 318/2010 y 484/2010 , ante

la separación de juicios, del índice del mismo juzgado,

seguido el trámite, el once de junio y el veinte de

agosto de dos mil diez, el Juzgado Segundo de Distrito

del Centro Auxiliar de la Cuarta Región, residente en

Xalapa; Veracruz, en auxilio del juzgado de amparo,

concedió la protección de la justicia federal al quejoso

(fojas 233 a 235 y 269 a 274, de la causa penal).

6. En cumplimiento a lo anterior, el juez del

proceso dejó insubsistente el término constitucional de

seis de marzo de dos mil diez, y nuevamente el nueve

de julio y dieciocho de octubre de dos mil diez, dictó

auto de formal prisión en contra del procesado

ANDRÉS GÓMEZ JACOBO , por el delito de violación

equiparada con modificativa agravante de haberse

cometido por un ascendiente contra su

 17 | A. D. 0000/0000

descendiente , por los hechos acontecidos en el mes

de noviembre de dos mil nueve y veintinueve de enero

de dos mil diez (reverso de la foja 239 a 256 y fojas

321 a 341, de la causa penal).

7. Inconforme con el nuevo término

constitucional de nueve de julio de dos mil diez,

ANDRÉS GÓMEZ JACOBO , promovió amparo

indirecto, del cual correspondió conocer al Juzgado

Tercero de Distrito en el Estado de México, con

residencia en Naucalpan de Juárez, quien lo registró

con el juicio de amparo indirecto 927/2010 , el ocho de

octubre de dos mil diez, el Juzgado Primero de Distrito

del Centro Auxiliar de la Segunda Región, residente en

San Andrés Cholula, Puebla, en auxilio del juzgado de

amparo, negó el amparo solicitado (fojas 377 a 387,

de la causa penal).

8. En desacuerdo con el auto de formal prisión

de dieciocho de octubre de dos mil diez, el amparista,

promovió juicio de amparo indirecto, del cual

correspondió conocer al Juzgado Tercero de Distrito en

el Estado de México, con residencia en Naucalpan de

Juárez, quien registró con el juicio de amparo indirecto

1455/2010 , así, el once de febrero de dos mil once y

firmada el veintiocho de marzo siguiente, en el

 18 | A. D. 43/2017

expediente auxiliar 62/2011 , el Juzgado Cuarto de

Distrito del Centro Auxiliar de la Segunda Región,

residente en San Andrés Cholula, Puebla, en apoyo del

juzgado con residencia en Naucalpan de Juárez, negó

el amparo solicitado (fojas 447 a 484, de la causa

penal).

9. Contra esa determinación el quejoso

interpuso recurso de revisión, que por cuestión de

turno correspondió conocer a este órgano

jurisdiccional, quien lo registró con el número 58/2011 ,

y por resolución de dos de junio de dos mil once, se

revocó la sentencia sujeta a revisión y se ordenó

reponer el procedimiento en dicho juicio de amparo

indirecto, para efecto de que se recopilara una

constancia relativa al cumplimiento de la ejecutoria del

diverso juicio 484/2010 , en el cual hecho lo anterior se

negó el amparo federal, sin que el quejoso interpusiera

recurso de revisión.

10. Seguido el procedimiento en sus cauces

legales y ante el desahogo de todas las pruebas

ofrecidas por la defensa, así como el desistimiento de

esta de aquella pendiente por desahogar (testimonial

de descargo), el veintiuno de octubre de dos mil once,

se declaró cerrada la instrucción ( foja 517, de la causa

 19 | A. D. 0000/0000

penal); luego, el ocho de noviembre de esa anualidad,

se recibieron las conclusiones acusatorias de la agente

del Ministerio Público adscrita al juzgado de origen

(fojas 520 a 616, de la causa penal ); y la de la defensa

mediante escrito presentado el veinticuatro siguiente

(fojas 618 a 633, de la causa penal ).

11. El veinticinco de noviembre de dos mil

once, el Juez Primero Penal de Primera Instancia del

Distrito Judicial de Tlalnepantla, declaró visto el

proceso para el dictado de la sentencia

correspondiente ( foja 634 de la causa penal ), que fue

emitida el veintiuno de diciembre de dos mil once,

donde declaró penalmente responsable a ANDRÉS

GÓMEZ JACOBO , por la comisión de los delitos de

violación por equiparación (con modificativa

agravante de haberse cometido por un ascendiente

contra su descendiente (hechos acontecidos en fecha

veintinueve de enero y dieciséis de febrero de dos mil

diez), previstos y sancionados por los artículos 273,

párrafo primero, tercero, ultimo y 274, fracción II, del

Código Penal vigente en la entidad al momento de los

hechos ( fojas 635 a 723, de la causa penal ).

12. Inconforme con esa determinación, la

defensa particular interpuso recurso de apelación ( foja

727, de la causa penal ), del cual conoció la Segunda

 20 | A. D. 43/2017

Sala Colegiada Penal de Tlalnepantla del Tribunal

Superior de Justicia del Estado de México, quien

mediante resolución de dieciséis de marzo de dos mil

doce, dictada en el toca de apelación 68/2012 ,

determinó modificar la sentencia apelada; tal

resolución constituye el acto reclamado en el presente

juicio de amparo ( fojas 11 a 60, toca de apelación ).

13. El nueve de septiembre de dos mil

dieciséis, se registró la causa penal 302/2016 , del

índice del Juzgado Penal de Primera Instancia del

Distrito Judicial de Tlalnepantla, Estado de México;

debido a la fusión del entonces Juzgado Primero Penal

de Primera instancia de ese distrito judicial (foja 798,

de la causa penal).

SEXTA. ESTUDIO DE LA SENTENCIA

RECLAMADA.

I. Suplencia de la deficiencia de la queja .

Antes de abordar el fondo del asunto, debe destacarse

que en el presente caso se actualiza la hipótesis

prevista en la fracción III, inciso a), del artículo 79 de

la Ley de Amparo, conforme a la cual procede la

suplencia de la queja deficiente, aún ante la ausencia

de conceptos de violación, virtud a que el quejoso es

el sentenciado en un juicio del orden penal, como

 21 | A. D. 0000/0000

sustento a la afirmación que antecede, por identidad

jurídica, se cita la jurisprudencia de rubro

“SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE PREVISTA

EN EL ARTÍCULO 76 BIS, FRACCIÓN I, DE LA LEY

DE AMPARO. SE SURTE AUN ANTE LA AUSENCIA

DE CONCEPTOS DE VIOLACIÓN O AGRAVIOS”.

II. Conceptos de violación.

En el asunto, si bien es cierto que se refirió

que no se transcribirían los conceptos de violación,

este tribunal considera necesario hacer un breve

resumen de los que hace valer el quejoso, lo anterior

con la finalidad de comprender en sentido de la

presente resolución.

Los conceptos de violación planteados por el

quejoso, son:

Vicios procesales

1) En el p rimero de los conceptos de violación,

el quejoso aduce de manera esencial, que la autoridad

responsable viola en su perjuicio los preceptos

constitucionales 1° 14 y 16, porque es de explorado

derecho que para que una persona pueda ser privada

de su libertad debe mediar una orden de aprehensión o

la concurrencia de flagrancia o caso urgente.

 22 | A. D. 43/2017

2) En el tercer concepto de violación, refiere

en esencia que, durante el periodo probatorio, ofreció

como pruebas de su parte periciales en materia de

ginecología y psicología para que se practicaran en la

integridad de la ofendida y de esta manera desvirtuar

la imputación que se le realizó pues no cometió los

delitos por los que se le condenó.

Vicios formales y de fondo

1) En su segundo concepto de violación

argumenta que se viola su derecho de audiencia,

legalidad, seguridad jurídica, defensa adecuada y

debido proceso, que a su favor consagran los artículos

1° y 14 de la Constitución Política de los Estados

Unidos Mexicanos y 8° del Pacto de San José de Costa

Rica (Convención Americana sobre derechos

Humanos) de la que nuestro país es parte y obligado,

así corno el numeral 14 del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos adoptado por la nación,

toda vez que en la especie no se cumplen con las

formalidades esenciales del procedimiento y conforme

a las leyes expedidas con anterioridad al hecho,

cuenta habida de que en los juicios de orden criminal

queda prohibido imponer por simple analogía y aún por

mayoría de razón pena alguna que no esté decretada

 23 | A. D. 0000/0000

por una ley exactamente aplicable al delito que se

trata.

Que la sala responsable no realizó como le

correspondía un análisis de las pruebas obrantes, de

las cuales se desprende que no cometió en modo

alguno las conductas antisociales que se le atribuyen.

Ello, porque con los medios de convicción

allegados, las ampliaciones de declaraciones y

dictámenes médicos se advierte que no se encuentra

plenamente acreditada su participación en los hechos

ilícitos.

2) En su concepto de violación indicado como

quinto, señala el quejoso que se violan sus derechos

humanos, al no darle valor probatorio al dictamen

pericial de impresión psicológica que se practicara a la

menor, pues del mismo se desprendió que la ofendida

no presentaba sintomatología o rasgos que

corresponden a un episodio asociado con una agresión

sexual.

Por lo que refiere eran indispensables los

estudios médicos y psicológicos que solicitó a fin de

conocer la verdad de los hechos.

 24 | A. D. 43/2017

En ese sentido, según el quejoso, la

responsable demeritó todas sus pruebas de descargo,

enderezando todas las pruebas de manera ilegal en su

contra, por lo que consideró que la sala debía

considerar una insuficiencia probatoria para acreditar

su responsabilidad, por lo que al no hacerlo violó el

principio de presunción de inocencia.

III. Estudio de los agravios.

Una vez resumidos los conceptos de violación

de la parte quejosa, resulta pertinente destacar que el

artículo 189 de la Ley de Amparo, dispone:

“Artículo 189. El órgano jurisdiccional de

amparo procederá al estudio de los conceptos de
violación atendiendo a su prelación lógica y
privilegiando en todo caso el estudio de aquellos que,
de resultar fundados, redunden en el mayor beneficio
para el quejoso. En todas las materias, se privilegiará
el estudio de los conceptos de violación de fondo por
encima de los de procedimiento y forma, a menos que
invertir el orden redunde en un mayor beneficio para el
quejoso.

En los asuntos del orden penal, cuando se

desprendan violaciones de fondo de las cuales pudiera
derivarse la extinción de la acción persecutoria o la
inocencia del quejoso, se le dará preferencia al
estudio de aquéllas aún de oficio.”
 25 | A. D. 0000/0000

Como se ve, el precepto legal reproducido

señala que el órgano jurisdiccional de amparo

procederá al estudio de los conceptos de violación

atendiendo a su prelación lógica y privilegiando en

todo caso el estudio de aquellos que, de resultar

fundados, redunden en el mayor beneficio para el

quejoso.

Haciendo hincapié que en todas las materias,

se privilegiará el estudio de los conceptos de fondo por

encima de los de procedimiento y forma, a menos que

invertir el orden redunde en un mayor beneficio para el

quejoso.

Asimismo, especifica que en los asuntos del

orden penal, cuando se desprendan violaciones de

fondo de las cuales pudiera derivarse la extinción de la

acción persecutoria o la inocencia del quejoso, se le

dará preferencia al estudio de aquéllas aún de oficio.

Ahora bien, este Tribunal Colegiado,

atendiendo a lo que establece el referido artículo 189

de la Ley de Amparo, estima que, en observancia a la

prelación lógica, habrán de ser analizadas, en primer

 26 | A. D. 43/2017

orden, las violaciones al procedimiento penal, que

hubiesen afectado la defensa del ahora quejoso y

trascendido al resultado del fallo, conforme a lo

dispuesto por el artículo 170 de la ley citada.

Lo anterior en el entendido que el primer

concepto de violación que hace valer el quejoso, es

sobre cuestiones que al estar vinculadas a aspectos

acaecidos durante la integración de la averiguación

previa y redundan en la licitud de la prueba, es

conveniente su estudio de manera preferente, ello,

atendiendo a que el debido proceso se conforma

sistemáticamente con diversos numerales

constitucionales, como son los artículos 14, 16 y 20 de

la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos, y que el respeto a ese derecho se vincula

con la observación de los parámetros que la propia

Constitución establece para todas las etapas

procedimentales, es factible que puedan examinarse

las violaciones ocurridas en la averiguación previa,

cuando se reclama un acto respecto del cual sea

procedente el juicio de amparo directo, como es la

sentencia definitiva, pues lo que se persigue con ello

es la exclusión de la prueba ilícita y salvaguardar los

derechos fundamentales de las personas sujetas a

proceso.
 27 | A. D. 0000/0000

Debe señalarse que la Primera Sala de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la

contradicción de tesis 244/2012 que dio lugar a la

jurisprudencia 1ª/J. 45/2013, determinó que es

factible el análisis en amparo directo de las

violaciones cometidas en la averiguación previa

(flagrancia o caso urgente), cuando no hayan sido

analizadas en el amparo indirecto, como lo es el caso,

pues por la esencia de las transgresiones alegadas, lo

que se persigue, se insiste, es la exclusión de la

prueba ilícita, a fin de salvaguardar los derechos

fundamentales de las personas, lo cual no se lograría

si se negara la posibilidad de la licitud de las pruebas

en amparo indirecto.

Dicha jurisprudencia textualmente dice:

“VIOLACIONES COMETIDAS EN LA
DETENCIÓN DEL INCULPADO CON MOTIVO DE LA
EXCEPCIÓN PREVI STA EN EL ARTÍCULO 16
CONSTITUCIONAL (FLAGRANCIA O CASO
URGENTE). ES FACTIBLE SU ANÁLISIS EN AMPARO
DIRECTO CUANDO NO HAYAN SIDO ANALIZADAS
PREVIAMENTE EN AMPARO INDIRECTO. Esta
Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, en la jurisprudencia 1a./J. 121/2009, sostuvo
que en el amparo directo procede analizar como
violaciones al procedimiento las cometidas en la
averiguación previa cuando afecten los derechos
fundamentales contenidos en los artículos 14 y 20 de
 28 | A. D. 43/2017

la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos, lo cual no debe interpretarse
limitativamente, en la medida en que la protección del
derecho humano al debido proceso la conforman
sistemáticamente diversos numerales constitucionales,
esto es, el respeto a este derecho se vincula con la
observación de los parámetros que la Constitución
establece para todas las etapas procedimentales. En
ese sentido, el catálogo de derechos del detenido,
previsto en el artículo 20, apartado A, fracciones I, V,
VII y IX, constitucional, en su texto anterior a la
reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación
el 18 de junio de 2008, se extiende a todos aquellos
actos o diligencias realizados desde la averiguación
previa, lo que permite ubicar posibles violaciones en
cualquier diligencia de esta etapa. Ahora bien, el
artículo 16 de la Carta Magna establece algunas
excepciones que implican la restricción a aquellos
derechos, entre las cuales se encuentra la privación
de la libertad personal, específicamente en las
detenciones por flagrancia o caso urgente, derivadas
de la existencia de elementos que permiten atribuir a
una persona su probable responsabilidad en la
comisión de un hecho calificado como delito por las
leyes penales; sin embargo, para que dicha excepción
sea constitucionalmente válida deben satisfacerse
ciertas condiciones de legalidad, lo que implica que el
órgano de control constitucional tiene la obligación de
verificar si la detención prolongada por la policía sin
poner al detenido a disposición inmediata de la
autoridad ministerial o sin cumplir los requisitos
constitucionales que justifican la excepción por la
flagrancia o el caso urgente, generó elementos de
 29 | A. D. 0000/0000

prueba que incumplen con los requisitos de formalidad

constitucional que deban declararse ilícitos, o si las
diligencias correspondientes se realizaron en
condiciones que no permitieron al inculpado ejercer su
derecho de defensa adecuada. En esas condiciones,
procede analizar en el juicio de amparo directo, en
términos del artículo 160, fracción XVII, de la ley de la
materia, las violaciones cometidas con motivo de la
excepción prevista en el artículo 16 constitucional
(flagrancia o caso urgente), que justifican la detención
de una persona como probable responsable de la
comisión de un delito, pues podrían constituir una
transgresión al derecho humano al debido proceso,
conforme al cual es necesario el respeto a las
formalidades esenciales del procedimiento, a la licitud
de las pruebas y al ejercicio de defensa adecuada a
que se refieren los artículos 14 y 20 constitucionales,
lo que estará condicionado a que no hayan sido
analizadas previamente en amparo indirecto." 1

Asimismo, tiene aplicación la tesis de rubro y

texto siguientes:

“VIOLACIONES COMETIDAS EN LA
DETENCIÓN DEL INCULPADO CON MOTIVO DE LA
EXCEPCIÓN PREVI STA EN EL ARTÍCULO 16
CONSTITUCIONAL (FLAGRANCIA O CASO
URGENTE). PROCEDE ANALIZARLAS EN AMPARO
DIRECTO. Esta Primera Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, en la jurisprudencia 1a./J.
121/2009, de rubro: "AMPARO DIRECTO. PROCEDE
QUE EN ÉL SE ANALICEN COMO VIOLACIONES AL

1
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro XXII, tomo I, página 529, Materia
Constitucional, Común. Registro 2004134.
 30 | A. D. 43/2017

PROCEDIMIENTO LAS COMETIDAS EN LA

AVERIGUACIÓN PREVIA, CUANDO AFECTEN LAS
GARANTÍAS CONTENIDAS EN LOS ARTÍCULOS 14 Y
20 DE LA CONSTITUCIÓN GENERAL DE LA
REPÚBLICA, EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 160,
FRACCIÓN XVII, DE LA LEY DE AMPARO.", sostuvo
que es procedente que en el amparo directo se
analicen como violaciones al procedimiento las
cometidas en la averiguación previa cuando afecten
las garantías contenidas en los artículos 14 y 20 de la
Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, lo cual no debe interpretarse de manera
limitativa, en la medida en que la protección del
derecho humano al debido proceso está conformada
sistemáticamente por diversos numerales
constitucionales, esto es, el respeto a este derecho
está vinculado con la observación de los parámetros
que la Constitución establece para todas las etapas
procedimentales. Así, el catálogo de derechos del
detenido previsto en el artículo 20, apartado A,
fracciones I, V, VII y IX constitucional, en su texto
anterior a la reforma publicada en el Diario Oficial de
la Federación el 18 de junio de 2008, se extiende a
todos aquellos actos o diligencias que se realicen
desde la averiguación previa, lo que permite ubicar
posibles violaciones en cualquier diligencia de esta
etapa. Ahora bien, el artículo 16 de la Constitución
General de la República establece algunas
excepciones que implican la restricción a aquellos
derechos, entre los cuales se encuentra la privación
de la libertad personal, específicamente en las
detenciones por flagrancia o caso urgente, derivadas
de la existencia de elementos que permiten atribuir a
 31 | A. D. 0000/0000

una persona su probable responsabilidad en la

comisión de un hecho calificado como delito por las
leyes penales; sin embargo, para que dicha excepción
sea constitucionalmente válida, debe satisfacer ciertas
condiciones de legalidad, de ahí que el órgano de
control constitucional esté en condiciones de verificar
si la prolongación injustificada de la detención
policiaca sin poner al detenido a disposición inmediata
de la autoridad ministerial o sin cumplir los requisitos
constitucionales que justifican el caso urgente, generó
la producción e introducción a la indagatoria de
elementos de prueba que incumplen con los requisitos
de formalidad constitucional que deban declararse
ilícitos, o si las diligencias correspondientes se
realizaron en condiciones que no permitieron al
inculpado ejercer su derecho de defensa adecuada. En
esas condiciones, procede analizar en amparo directo,
en términos del artículo 160, fracción XVII, de la Ley
de Amparo, las violaciones cometidas con motivo de la
excepción prevista en el artículo 16 constitucional
(flagrancia o caso urgente), que justifican la detención
de una persona como probable responsable de la
comisión de un delito, pues podrían constituir una
transgresión al derecho humano al debido proceso,
conforme al cual es necesario el respeto a las
formalidades esenciales del procedimiento, a la licitud
de las pruebas y al ejercicio de defensa adecuada a
que se refieren los artículos 14 y 20 constitucionales.” 2

IV. Verificación de violaciones procesales en

el juicio de origen.

2
Tesis 1a. CLV/2012 (10a.), publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Libro XI, agosto de 2012, tomo
1, página 509.
 32 | A. D. 43/2017

Se procede a estudiar el concepto de violación

que hace valer el quejoso, en el cual refiere que fue

detenido sin cumplir con las exigencias que refiere el

artículo 16 constitucional, es decir, no existía una

orden de aprehensión, ni se actualizaban los

supuestos de la flagrancia o caso urgente.

Entonces, para analizar esta vulneración, se

considera necesario abordar el derecho humano a la

libertad, y posteriormente, una de sus limitaciones

válidas, como es la detención por flagrancia, lo cual se

realiza con base a las principales consideraciones de

la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la

Nación, plasmadas en la ejecutoria pronunciada el

seis de noviembre de dos mil trece , en el amparo en

revisión 703/2012 , y que son las que a continuación

se destacan.

Primigeniamente, se parte del reconocimiento

constitucional de los derechos humanos a fin de

mantener las condiciones mínimas indispensables para

asegurar el desarrollo de la vida de la persona en

libertad, conforme a su inherente dignidad.

En este sentido, la libertad personal comprende

la posibilidad y el ejercicio positivo de todas las

 33 | A. D. 0000/0000

acciones dirigidas a desarrollar las aptitudes y

elecciones individuales que no pugnen con los

derechos de los demás, ni entrañen abuso de los

propios.

La libertad personal es un derecho humano que

ha vivido un proceso evolutivo de reconocimiento y

protección en la Constitución Política de los Estados

Unidos Mexicanos, conforme además al Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como

a la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Este desarrollo obedeció a la constante histórica de

abusos en el ejercicio del poder; frente a ello, las

normas constitucionales y convencionales han excluido

la posibilidad de que se atente de manera arbitraria

contra la libertad de las personas.

En términos de los artículos 1 y 14

constitucionales, el derecho humano de libertad

personal es reconocido como de primer rango y sólo

puede ser limitado bajo determinados supuestos de

excepcionalidad, en armonía con la Constitución

Federal y los instrumentos internacionales en la

materia, de forma que se salvaguarde su

reconocimiento y protección de la manera más amplia,

 34 | A. D. 43/2017

precisamente, bajo el establecido eje rector del primer

precepto constitucional –principio pro persona–.

En armonía con lo anterior, se enfatiza el

artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles

y Políticos:

“1. Todo individuo tiene derecho a la libertad

y a la seguridad personal. Nadie podrá ser sometido a

detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser

privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por

ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta.

2. Toda persona detenida será informada, en el

momento de su detención, de las razones de la misma,

y notificada, sin demora, de la acusación formulada

contra ella.

3. Toda persona detenida o presa a causa de

una infracción penal será llevada sin demora ante un

juez u otro funcionario autorizado por la ley para

ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser

juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta

en libertad.
 35 | A. D. 0000/0000

La prisión preventiva de las personas que

hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general,

pero su libertad podrá estar subordinada a garantías

que aseguren la comparecencia del acusado en el acto

del juicio, o en cualquier otro momento de las

diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución

del fallo.

4. Toda persona que sea privada de libertad en

virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir

ante un tribunal, a fin de que éste decida a la

brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y

ordene su libertad si la prisión fuera ilegal.

5. Toda persona que haya sido ilegalmente

detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener

reparación .”

Asimismo, el artículo 7 de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos 3 :

“Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal.

3
Convención Americana sobre Derechos Humanos, con entrada en
vigor para México el veinticuatro de marzo de mil novecientos ochenta y uno,
publicada en el Diario Oficial de la Federación el siete de mayo de mil
novecientos ochenta y uno.
 36 | A. D. 43/2017

1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a

la seguridad personal.

2. Nadie puede ser privado de su libertad

física, salvo por las causas y en las condiciones

fijadas de antemano por las Constituciones Políticas

de los Estados Partes o por las leyes dictadas

conforme a ellas.

3. Nadie puede ser sometido a detención o

encarcelamiento arbitrarios.

4. Toda persona detenida o retenida debe ser

informada de las razones de su detención y notificada,

sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.

5. Toda persona detenida o retenida debe ser

llevada sin demora, ante un juez u otro funcionario

autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales,

y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo

razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de

que continúe el proceso. Su libertad podrá estar

condicionada a garantías que aseguren su

comparecencia en el juicio.
 37 | A. D. 0000/0000

6. Toda persona privada de libertad tiene

derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente,

a fin de que éste decida, sin demora, sobre la

legalidad de su arresto o detención y ordene su

libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En

los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda

persona que se viera amenazada de ser privada de su

libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal

competente a fin de que éste decida sobre la legalidad

de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido

ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o

por otra persona.

7. Nadie será detenido por deudas. Este

principio no limita los mandatos de autoridad judicial

competente dictados por incumplimientos de deberes

alimentarios .”

Asimismo, en las contradicciones de tesis

293/2011 4 y 21/2011 5 , el Pleno de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación se pronunció sobre el alcance del

artículo 1 constitucional, en el sentido de que los

derechos humanos reconocidos en la misma y en los

tratados internacionales de los que México sea parte,

4
Sesión de tres de septiembre de dos mil trece, bajo la ponencia del Ministro Arturo
Zaldivar Lelo de Larrea.
5
Sesión de nueve de septiembre de dos mil trece, bajo la ponencia del Ministro
Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena.
 38 | A. D. 43/2017

al no relacionarse entre sí en términos jerárquicos, por

ser inherentes a la persona, integran un catálogo de

derechos que funcionan como un parámetro de control

de regularidad constitucional; en la primera se enfatizó

además la fuerza vinculante de los criterios emitidos

en las sentencias de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos.

En ese sentido, de conformidad con el texto

constitucional y los instrumentos internacionales

ratificados por México, la privación de la libertad

personal sólo puede efectuarse bajo las propias

delimitaciones excepcionales conforme al propio marco

constitucional, es decir, a partir del estricto

cumplimiento de determinados requisitos y garantías.

En caso contrario, estaremos ante una detención o

privación ilegal de la libertad que se encuentra

prohibida tanto a nivel nacional como internacional.

Una de las formas constitucionalmente válidas

para la privación de la libertad personal es la

detención en flagrancia.

Establecidos los lineamientos constitucionales

sobre el reconocimiento y protección del derecho

humano de libertad, procede el examen constitucional

 39 | A. D. 0000/0000

de su limitación válida bajo la figura jurídica de

detención en flagrancia.

DETENCIÓN EN FLAGRANCIA

El fundamento de la flagrancia en el sistema

jurídico nacional lo constituye el artículo 16, párrafo

cuarto, de la Constitución Política de los Estados

Unidos Mexicanos 6 .

Es oportuno indicar, que hasta antes de la

reforma al nuevo sistema penal acusatorio conforme a

la reforma constitucional de dieciocho de junio de dos

mil ocho, el cuarto párrafo del artículo 16

constitucional, disponía lo siguiente:

“[…] En los casos de delito flagrante, cualquier

persona puede detener al indiciado poniéndolo sin

demora a disposición de la autoridad inmediata y ésta,

con la misma prontitud, a la del Ministerio Público […]”

La razón por la cual se reconoció la flagrancia

como un supuesto que admite la detención sin orden

judicial, se justifica en la medida que la ejecución

6
Texto vigente bajo los lineamientos de la reforma publicada en el Diario
Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008.
 40 | A. D. 43/2017

concreta y actual de un delito es perfectamente

apreciable por los sentidos.

El escrutinio de la autoridad judicial debe ser la

condición rectora y preferente en el régimen de

detención por flagrancia. En principio, toda detención

debería estar precedida por una autorización fundada y

motivada bajo los requisitos constitucionales, más la

detención en flagrancia constituye una excepción,

también bajo su delimitación constitucional.

Un delito flagrante se configura cuando se está

cometiendo actual, esto es, cuando el autor es

sorprendido mientras consuma la acción. Como criterio

negativo tenemos que, en forma ejemplificativa, de

acuerdo con la interpretación de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación, una detención en flagrancia no

es aquélla en la que se detiene con fundamento en

una simple sospecha sobre la posible comisión de

un delito .

La connotación del término flagrancia tiene un

sentido restringido y acotado, incluso, en la reforma

constitucional se delimitó el concepto de flagrancia

para erradicar la posibilidad de cometer abusos. Así,

se consideró que la falta de especificidad en la

 41 | A. D. 0000/0000

descripción constitucional había generado un contexto

que, durante el proceso de reforma, fue calificado

como laxo o permisivo, por lo cual se optó por su

modificación. A partir de entonces, se determinó que el

significado de la flagrancia había readquirido un

sentido literal y restringido.

Un delito flagrante es aquél que resulta tan

evidente e inconfundible que puede apreciarse por los

sentidos la comisión de un hecho delictivo. Para

reconocerlo no se necesita ser juez, perito en derecho

o bien, el estar especialmente capacitado. La obviedad

inherente a la flagrancia tiene una correspondencia

directa con la irrelevancia de la calidad que ostenta el

sujeto aprehensor.

La flagrancia ha sido una condición ex ante a la

detención, lo cual no conlleva facultades para

detener ante la sola sospecha de que alguien

pudiera estar cometiendo un delito o de que estuviera

por cometerlo o porque presuma que esté involucrado

en la comisión de un delito objeto de investigación ,

si no cuenta con una orden de detención del órgano

ministerial. Por otra parte, tampoco se puede detener

para investigar.
 42 | A. D. 43/2017

Tratándose de delitos permanentes, la anterior

precisión resultó especialmente importante. Si la

persona no fue sorprendida al momento de estar

cometiendo el delito o inmediatamente después de

ello, no era admisible que la autoridad aprehensora

detuviera al inculpado y después intentara justificarla

por detención.

La actitud sospechosa, nerviosa o cualquier

otro motivo relacionado con la apariencia de una

persona, no es una causa válida para impulsar una

detención amparada bajo el concepto flagrancia . En

contraste, cuando ya se ha iniciado una investigación

que arroja datos sobre la probable responsabilidad de

una persona, la detención requerirá estar precedida

por el dictado de una orden de aprehensión.

Para que la detención en flagrancia pueda

ser válida tiene que darse alguno de los siguientes

supuestos:

 La acción se está cometiendo en ese

preciso instante, esto es, en el iter criminis ;

 Se persigue al autor del delito mediante

elementos objetivos que hagan posible

 43 | A. D. 0000/0000

identificarlo y corroborar que, apenas en el

momento inmediato anterior, se encontraba

cometiendo el delito denunciado.

El juez que ratifica una detención por

flagrancia debe conducirse de acuerdo con los

anteriores lineamientos.

Así, el control judicial ex post a la privación de

la libertad en flagrancia debe ser especialmente

cuidadoso, por ello, el juez debe ponderar los datos en

que se pretenda justificar.

Además, quien afirma la legalidad y

constitucionalidad de la detención, debe poderla

sostener ante el juez. El principio de presunción de

inocencia se proyectaba desde esa etapa del

procedimiento –detención–, por lo cual, se consideró

de suma importancia el escrutinio estricto posterior a

la detención para verificar su validez.

FLAGRANCIA EQUIPARADA

Por otra parte, la Primera Sala de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación, al resolver el amparo

en revisión 495/2012 , en sesión de treinta de enero

 44 | A. D. 43/2017

de dos mil trece , abordó el tema de la flagrancia

equiparada , el cual por estar relacionado con el tópico

en estudio, se considera necesario establecer las

consideraciones que sobre el particular emitió.

En la ejecutoria de referencia la Primera Sala

consideró que de acuerdo con la connotación acogida

por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la

Quinta Época, un delito flagrante se configura cuando

–y sólo cuando– se está cometiendo actual y

públicamente, esto es, cuando el autor es visto y

sorprendido por muchos testigos mientras consuma la

acción, sin que pueda huir. Como criterio negativo

tenemos que, en forma ejemplificativa, de acuerdo con

esa interpretación de la Corte, una detención en

flagrancia no es aquélla en la cual se detiene con

fundamento en una simple sospecha sobre la posible

comisión de un delito.

Así, para la Suprema Corte de Justicia de la

Nación, la connotación del término flagrancia tenía un

sentido realmente restringido y acotado, en un claro

favorecimiento del alcance del derecho a la libertad

personal. No obstante, con el paso del tiempo, algunos

órganos legislativos locales y el Congreso de la Unión

adscribieron al concepto una connotación de mucha

 45 | A. D. 0000/0000

mayor amplitud que tuvo reflejo en los ordenamientos

procesales penales –una que eventualmente dio lugar

a la incorporación de la figura ampliamente conocida

en la doctrina y la praxis como “flagrancia

equiparada” –.

Esta acepción se distingue por admitir que el

momento de la flagrancia comprende un número de

horas completamente desvinculado con la inmediatez a

la cual originalmente apelaba el concepto, al menos

según las primeras interpretaciones realizadas por la

Suprema Corte de Justicia de la Nación. Sin embargo,

es crucial referir que el último cambio constitucional –

el de la reforma de dos mil ocho– obedeció a la

intención expresa de erradicar la posibilidad de que en

la legislación secundaria se introdujera la “flagrancia

equiparada” y, con ello, evitar abusos contra la

libertad deambulatoria de los individuos. La falta de

especificidad en la descripción constitucional había

generado un contexto que, durante el proceso de

reforma, fue calificado como laxo o permisivo y

expresamente se optó por su modificación.

Un importante retrato de la práctica que se

pretendió erradicar está expuesto en el Informe del

Grupo de Trabajo de la Comisión de Derechos

 46 | A. D. 43/2017

Humanos de la Organización de Naciones Unidas

sobre la Detención Arbitraria, acerca de su visita a

México en noviembre de dos mil dos. En él se

analizaron las condiciones en las que México acataba

la prohibición contenida en el artículo 9.1 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos según la

cual “…Nadie podrá ser sometido a detención o prisión

arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad,

salvo por causas fijadas por la ley y con arreglo al

procedimiento establecido en ésta …”.

Así, en el informe el Grupo señaló, que si bien,

se encontró en las autoridades una apertura y un

deseo de mejorar el control de las detenciones,

persistían dificultades para poner en práctica los

medios para combatir la arbitrariedad.

Al respecto, citó dos ejemplos: “… la

presunción de inocencia que no está expresamente

establecida en la legislación, y la figura de la

‘flagrancia equiparada’ que otorga una suerte de

‘cheque en blanco ’ para detener a las personas…” .

En el capítulo relativo a “temas de

preocupación” advirtió literalmente lo siguiente:

 47 | A. D. 0000/0000

“[…]

B. Relación entre flagrancia equiparada y

detención arbitraria

La ‘flagrancia equiparada’ reposa sobre una

concepción extensiva del concepto de “flagrancia” que

permite detener a una persona no sólo cuando la

comisión del delito es actual y en esa circunstancia su

autor es descubierto, o cuando el delito acaba de

cometerse, sino cuando la persona, durante el período

de 72 horas que sigue a la comisión del delito, es

sorprendida con objetos, huellas o indicios que revelan

que acaba de ejecutar el delito. El delito ha sido

cometido y la persona es detenida después de ser

descubierta y perseguida. La consecuencia de la

‘flagrancia equiparada’ es que permite arrestos sin

orden judicial sobre la base de simples denuncias o

declaraciones testimoniales , tal como el Grupo de

Trabajo pudo comprobar en sus entrevistas con

numerosos detenidos. Este supuesto de flagrancia es

incompatible con el principio de la presunción de

inocencia y genera tanto riesgos de detenciones

arbitrarias como de extorsiones.

[…].”
 48 | A. D. 43/2017

Como se puede apreciar, los actores del

proceso de reforma constitucional dieron cuenta de

este contexto y determinaron limitar la posibilidad de

legitimar detenciones no autorizadas judicialmente,

bajo la excusa de que se trata de detenciones en

flagrancia.

A partir de esta reforma, la flagrancia vuelve a

aludir a la inmediatez a la que se refería la Suprema

Corte de Justicia de la Nación en sus primeras

interpretaciones del concepto en la Quinta Época. De

esta forma, su significado readquiere un sentido

literal y restringido, donde lo que flagra es lo que

arde o resplandece como fuego o llama.

Un delito flagrante es aquél que es tan

evidente e inconfundible que cualquiera es capaz de

apreciarlo por los sentidos y llegar a la convicción de

que se está en presencia de una conducta prohibida

por la ley. Para reconocerlo no se necesita ser juez,

perito en derecho o siquiera estar especialmente

capacitado: la obviedad inherente a la flagrancia tiene

una correspondencia directa con la irrelevancia de la

calidad que ostenta el sujeto aprehensor.

 49 | A. D. 0000/0000

Esta nueva interpretación –obligada por la

reforma de dos mil ocho– vuelve a dar sentido a la

idea de que, ante un delito flagrante, cualquiera puede

detener al sujeto activo del delito, pues –como se ha

insistido– tanto particulares como autoridades pueden

apreciar la comisión del delito sin que para ello tenga

relevancia si alguno de ellos cuenta con una

investidura determinada.

En este sentido de autos se advierte, para los

efectos que interesa, que el diecinueve de febrero de

dos mil diez, el agente del Ministerio Público adscrito

al Segundo Turno de la Agencia Modelo de Naucalpan

de Juárez, Estado de México, emitió un proveído en el

que decretó la detención formal y material de ANDRÉS

GÓMEZ JACOBO , por la comisión del delito de

violación, bajo el argumento de que en el caso se

actualizaba lo previsto en el artículo 16, párrafo

cuarto, de la Constitución Política de los Estados

Unidos Mexicanos, en relación con los numerales 141,

fracción I y 142, párrafo segundo y cuarto, fracción I,

del Código de Procedimientos Penales para el Estado

de México abrogado; detención que fue convalidada

por la Jueza Primero Penal de Primera Instancia del

Distrito Judicial de Tlalnepantla de Baz, Estado de

 50 | A. D. 43/2017

México, en auto de radicación emitido el veinte de

febrero de dos mil diez, dentro de la causa penal

causa penal 302/2016 (antes 49/2010 ), determinando

que se actualizaba la figura de flagrancia equiparada,

ya que la detención se había realizado dentro de las

setenta y dos horas posteriores a la comisión del

delito.

Ahora bien, la menor víctima en esencia refirió

que el dieciséis de febrero de dos mil diez

aproximadamente a las dieciocho horas con treinta

minutos, en el lugar donde habitaba con su padre, éste

le impuso copula vía vaginal y anal.

Mientras que la madre de la menor refiere que

el dieciocho de febrero de dos mil diez, acudió a la

escuela de la menor, en donde tuvo conocimiento de

los hechos, optando por esperar a que regresara de

trabajar el padre de la menor, para solicitar el apoyo

de una patrulla y proceder a la detención y posterior

denuncia, lo que finalmente ocurrió.

Por otro lado, del oficio de puesta a disposición

y declaración de los agentes aprehensores se advierte

que el dieciocho de febrero de dos mil diez a petición

de María Guadalupe Hernández Alvarado , se dieron a

 51 | A. D. 0000/0000

la tarea de asegurar a ANDRÉS GÓMEZ JACOBO

cuando intentaba ingresar a su domicilio y una vez

asegurado la menor lo señaló directamente como aquel

que le impusiera la copula en días anteriores.

En principio cabe destacar que el artículo 142,

párrafo segundo, del Código de Procedimientos

Penales para el Estado de México abrogado, establece

la figura de la flagrancia equiparada, el cual es del

tenor literal siguiente:

“Artículo 142.

[…]

Se equipara a la existencia de flagrancia,

cuando la persona es señalada como responsable por
la víctima, algún testigo presencial de los hechos, o
por quien hubiera participado con ella en su comisión;
o se encuentre en su poder el objeto, instrumento o
producto del delito, o bien, aparezcan huellas o
indicios que hagan presumir fundadamente su
participación en el hecho; siempre y cuando el mismo
pueda ser constitutivo de delito grave, y no haya
transcurrido un plazo de setenta y dos horas desde el
momento de la comisión de los hechos probablemente
delictivos.

[…].”
 52 | A. D. 43/2017

Dicho figura se actualizaba si se acreditaban

los siguientes requisitos:

- La persona es señalada como responsable

por la víctima, algún testigo presencial de los hechos,

o por quien hubiera participado con ella en su

comisión;

-Se encuentre en su poder el objeto,

instrumento o producto del delito;

-Aparezcan huellas o indicios que hagan

presumir fundadamente su participación en el hecho ;

siempre y cuando el mismo pueda ser constitutivo de

delito grave; y

-No haya transcurrido un plazo de setenta y

dos horas desde el momento de la comisión de los

hechos probablemente delictivos.

En ese sentido, de lo narrado en líneas que

anteceden, se desprende que en el caso en concreto la

juez convalidó la postura del ministerio público, en el

sentido de que la detención había sido en flagrancia

equiparada, en tanto que se actualizó el requisito del

señalamiento de la víctima y el de temporalidad

relativa a que fue detenido dentro de las setenta y dos

horas, sin que se advierta que se haya encontrado en

 53 | A. D. 0000/0000

su poder el objeto, instrumento o producto del delito o

que aparecieran huellas o indicios que hagan presumir

fundadamente su participación en el hecho.

Atento a lo anterior, este órgano colegiado

comparte el criterio jurisprudencial IV.1o.P. J/7

sustentando por el Primer Tribunal Colegiado en

Materia Penal del Cuarto Circuito, consultable en la

Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro

26, Enero de 2016, Tomo IV, Página: 3012 de rubro:

“FLAGRANCIA. EL ARTÍCULO 134, PRIMERA PARTE,

DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES DEL

ESTADO DE NUEVO LEÓN, AL PREVER LOS

SUPUESTOS EN QUE EL INDICIADO PUEDE SER

DETENIDO DENTRO DE LAS 72 HORAS

POSTERIORES A LA COMISIÓN DEL HECHO

DELICTIVO, ES INCONVENCIONAL Y DEBE

INAPLICARSE POR CONTRAVENIR LOS DERECHOS

DE LIBERTAD Y DEBIDO PROCESO”

En dicha jurisprudencia se estableció que las

formas de detención que contempla el artículo 16

constitucional, son cuando tal detención acontece en el

momento en que esté cometiendo un delito o

inmediatamente después de haberlo cometido .

 54 | A. D. 43/2017

Además la Primera Sala de la Suprema Corte

de Justicia de la Nación, determinó los alcances de la

expresión "inmediatamente después de la comisión del

delito", en la que se estableció que aquélla se refiere a

lo que doctrinariamente se identificó como

cuasiflagrancia, que abarca la persecución durante la

huida física u ocultamiento del sujeto, los cuales se

generan justo después de la realización del ilícito

penal, por lo que el concepto de flagrancia está

limitado constitucionalmente al instante de la comisión

del delito - flagrancia estricto sentido- y al de la huida

u ocultamiento del sujeto que se genera

inmediatamente después de la realización de los

hechos delictivos -cuasiflagrancia-, excluyendo

la flagrancia equiparada .

Asimismo agregó que el artículo 134, primera

parte, del Código de Procedimientos Penales del

Estado de Nuevo León prevé que el indiciado puede

ser detenido dentro de las 72 horas posteriores a la

comisión del hecho delictivo, siempre que sea

perseguido materialmente, alguien lo señale como

responsable, se encuentre en su poder el objeto del

delito o el instrumento con el que se hubiera cometido,

o existan huellas o indicios que hagan presumir

fundadamente su intervención en la comisión de aquél.

 55 | A. D. 0000/0000

Por lo anterior, concluyó que dicho precepto, al

ampliar a 72 horas -bajo determinados supuestos-, el

periodo en que puede considerarse que se está en

presencia de flagrancia , para detener -sin orden

judicial o de autoridad competente- al sujeto que se

considere como responsable de un ilícito, contraviene

los derechos humanos de libertad y debido proceso,

pues la porción normativa contempla diversos

supuestos en los que puede estimarse -de manera

similar o análoga- a la flagrancia en el delito, siempre

que se presenten dentro del término de 72 horas

posteriores a la comisión de los hechos delictivos, es

decir, una flagrancia equiparada , institución prohibida

por la Constitución, lo que no permite armonizar ese

acto legislativo con los artículos convencionales en

comento; por tanto, en aplicación del principio pro

persona establecido en el artículo 1o. constitucional ,

dicho precepto es inconvencional y debe inaplicarse.

El criterio jurisprudencia que en el presente

caso se comparte, se considera atendible debido a que

lo previsto en el artículo 134 del Código de

Procedimientos Penales del Estado de Nuevo León, es

semejante a lo señalado en el 142, párrafo segundo,

del Código de Procedimientos Penales para el Estado

de México abrogado.
 56 | A. D. 43/2017

Establecido lo anterior, cabe mencionar que el

juez de la causa consideró que la detención se realizó

bajo la figura de la flagrancia equiparada, por haberse

detenido dentro de las setenta y dos horas posteriores

al haber cometido el delito y existir señalamiento

directo de la víctima.

Para ello, tomó en cuenta que el amparista fue

detenido el dieciocho de febrero de dos mil diez por su

probable intervención en los eventos ilícitos materia de

la consignación, los cuales acontecieron el dieciséis

del mismo mes y año.

No se comulga con el criterio de convalidación

de la detención, en tanto que el gobernado no fue

detenido en el preciso instante en que se estaba

cometiendo la acción, tampoco después de su comisión

se inició una persecución a fin de aprehenderlo; es

decir, no fue detenido flagrantemente, entendiéndose

por ello, que brilla a todas luces, que es tan evidente e

inconfundible que cualquiera es capaz de apreciarlo

por los sentidos y llegar a la convicción de que se está

en presencia de una conducta prohibida.

Por lo que resulta lesivo del derecho

fundamental previsto en dicha norma constitucional,

 57 | A. D. 0000/0000

que la detención material y formal del quejoso se

hubiera sustentado en una figura que es

inconstitucional; esto es, flagrancia equiparada, al ser

detenido dentro de las setenta y dos horas siguientes

después de perpetrado tales hechos, porque la víctima

lo señaló como autor del delito perpetrado en su

contra.

No se comparte el criterio de la responsable, al

no actualizarse alguno de los supuestos de excepción

que establece el artículo 16 Constitucional para

detener válidamente a una persona, sin que

previamente medie una orden de aprehensión emitida

por autoridad judicial, lo correcto era no convalidar la

detención del ahora quejoso.

Por tanto, debe concluirse que la privación de

libertad del aquí quejoso por la comisión del hecho

ilícito en comento, fue practicada de manera ilegal ,

aspecto que, si bien no puede ser reparado en esta

instancia constitucional, sí obliga a determinar si con

motivo de ella existen pruebas que se vean afectadas

de ilicitud.

Así las cosas, del análisis practicado por este

tribunal, se concluye que la declaración ministerial del

 58 | A. D. 43/2017

inculpado tiene relación con la detención la cual se

realizó contraviniendo la constitución; por lo tanto

aquella es ilegal y no debió tomarse en cuenta en la

sentencia reclamada.

No obstante lo anterior, esa relación debe ser

considerada como indirecta, pues si la detención ilegal

favoreció el que se recabara la declaración del

justiciable, también lo es que éste no estaba obligado

a emitirla, puesto que siempre estuvo en aptitud de

reservarse ese derecho, como en el caso aconteció; en

efecto, ante el ministerio público que conoció de los

hechos imputados dijo que se reservada su derecho de

declarar.

Cabe precisar que, al rendir su declaración

preparatoria ante el Juez de primera instancia, ratificó

el contenido de su inicial deposado, agregó que todo

era una farsa.

Ahora bien, la ilegalidad de la detención

únicamente puede generar un efecto corruptor en

cuanto a la declaración ministerial pero su alcance no

podría llegar a invalidar la que rindió ante el juez de la

causa; esto se afirma, porque el desahogo de su

declaración preparatoria es independiente a los vicios

de la indagatoria, en tanto que las circunstancias en

 59 | A. D. 0000/0000

que se desahoga permiten generar certidumbre a que

sus manifestaciones no se encuentran viciadas por

ilegalidades previas, lo anterior es así ya que dicha

diligencia judicial se lleva a cabo ante el juzgado, en

presencia de sus defensores, previa lectura de sus

derechos que la constitución le otorga, lo cual

indudablemente hace independiente esta declaración

de la rendida ante el agente del ministerio público.

De ahí que se concluye que el motivo de

disenso del quejoso relativo a una ilegal detención

resulte fundado pero inoperante, debido a que la

ilegalidad de su detención a pesar de que su

declaración ministerial deba declarase invalida, ello no

es trascendental al resultado del fallo que en su caso

se dicte, en tanto que el quejoso se reservó su

derecho de declarar ante el ministerio público.

Violación procesal en relación con el ofrecimiento

de pruebas que no fueron desahogadas

En el tercero de sus conceptos de violación el

quejoso hace valer una violación procesal consistente

en que durante el periodo probatorio, ofreció como

 60 | A. D. 43/2017

pruebas de su parte periciales en materia de

ginecología y psicología para que se practicaran en la

integridad de la ofendida y una en psicología que se

realizara en él y de esta manera desvirtuar la

imputación que se le realizó, pues no cometió los

delitos por los que se le condenó; sin embargo, dichos

medios de prueba a pesar de que fueron admitidos, no

fueron desahogados, bajo el argumento de que la

menor y su madre se opusieron a su desahogo, con lo

que de acuerdo al quejoso, se le dejó en estado de

indefensión, violentando sus derechos humanos de

debido proceso y seguridad jurídica.

Previo a analizar el anterior concepto de

violación conviene realizar un breve resumen de lo

ocurrido en relación con las pruebas que refiere no fue

desahogadas.

1. En doce de marzo de dos mil diez, durante la

etapa de instrucción se llevó a cabo la audiencia de

ofrecimiento de pruebas, en la cual la defensa de

Andrés Gómez Jacobo, exhibió por escrito los medios

probatorios que consideró pertinentes para la defensa

de su representado, entre la que desatacan:

i) La pericial en materia de medicina a cargo

del perito doctor Carlos Salvador González Flores ,

 61 | A. D. 0000/0000

anexando cuestionario en el cual se observa que se

debía hacer exploración física en la menor, solicitando

la comparecencia de la misma acompañada de su

madre, al lugar que destinara el perito. (foja 129 de la

causa penal).

ii) La pericial en materia de psicología a cargo

del perito Ernesto Cosme García Alcantar , quien debía

emitir su dictamen en relación con la menor y del

propio procesado, precisando los puntos sobre los

cuales versaría la experticial, en los cuales se

establecería si la menor tenía sintomatología de haber

sido objeto de agresión sexual y si el procesado

presentaba sintomatología de haber participado en los

hechos imputados, solicitando la comparecencia de la

menor acompañada de su madre, al lugar que

destinara el perito. (fojas 130 y 131 de la causa

penal).

2. En la misma fecha, se tuvieron por ofrecidas

y admitidas las periciales de mérito, solicitando la

presencia de los expertos para efecto de aceptar y

protestar el cargo que se les confería.

3. En tres de abril de dos mil diez, se llevó a

cabo la diligencia de comparecencia de los peritos,

quienes aceptaron y protestaron el cargo y solicitaron

 62 | A. D. 43/2017

que se les permitiera realizar la exploración y

entrevista de la menor con la finalidad de emitir sus

respectivos dictámenes, diligencia en la que también

compareció la menor víctima en compañía de su

señora madre, las que en uso de la palabra

manifestaron de forma coincidente no estar de acuerdo

con la realización de las pruebas periciales que ofreció

la defensa, observándose que el agente del ministerio

público de la adscripción se opuso a la realización de

la prueba, por lo que el juez de la causa acordó que no

había lugar a acordar de conformidad a la petición de

los peritos.

Establecido lo anterior con el fin de determinar

si el juez del proceso conculcó los derechos humanos

del quejoso, debemos partir de las siguientes

interrogantes:

¿Ante la negativa de la víctima menor de

edad de un delito de índole sexual, de ser explorada

físicamente y ser entrevistada para el desahogo de

pruebas periciales, le son aplicables las medidas de

apremio?

¿Hay alguna consecuencia que repercuta en

perjuicio de la víctima menor de edad de algún

 63 | A. D. 0000/0000

delito de naturaleza sexual en caso de que se

oponga a la realización de exámenes físicos y

psicológicos?

¿Es una restricción constitucionalmente

valida del derecho humano de defensa el que se

determine no desahogar la solicitud del procesado,

en el sentido de que se explore la integridad física

y psicológica a una víctima menor de edad del

delito de violación, en aquellos casos en los que ya

obren dictámenes periciales de esos temas?

En relación con la primera interrogante,

conviene señalar que el quejoso refiere que se

violentan sus garantías de debido proceso y seguridad

jurídica, porque el juez de proceso y los magistrados

que conocieron de la apelación no tomaron en

consideración que no se le permitió la intervención de

peritos en ginecología y psicología, para verificar la

veracidad de las conclusiones a que llegaron los

expertos de la procuraduría del estado; en ese sentido,

se advierte que el quejoso no señala lo que en su

concepto debía hacer el juzgador, por lo que resulta

indispensable analizar si el juez tenía alguna facultad

que le permitiera acordar de una forma distinta de

como lo hizo.
 64 | A. D. 43/2017

Por lo tanto cobra relevancia tener en cuenta la

existencia de ordenamientos jurídicos que permiten a

las autoridades judiciales medidas de apremio para

hacer valer sus determinaciones, las cuales consisten

en una serie de instrumentos coactivos que pueden

decretar contra las partes o terceros a quienes se

impongan cargas u obligaciones procesales, con la

finalidad de vencer la desobediencia y hacer cumplir

sus resoluciones.

La imposición de la medida de apremio es un

acto de autoridad que se produce con motivo de la

resistencia a cumplir una conducta legalmente exigida,

tiende a compeler al o la contumaz para mantener la

regularidad del proceso; sin embargo, no son

instrumentos que las y los juzgadores puedan utilizar

arbitrariamente, pues participan de la naturaleza de los

actos de molestia.

En relación con ello, tenemos que el artículo 36

del Código de Procedimientos Penal para el Estado de

México, abrogado pero aplicable al presente asunto,

contempla las medidas de apremio que el ministerio

público en averiguación previa y los órganos

jurisdiccionales tienen para hacer valer sus

 65 | A. D. 0000/0000

determinaciones, dicha porción normativa es del texto

siguiente:

“ARTÍCULO 36 .- El Ministerio Público en la

averiguación previa y el órgano jurisdiccional, podrán
emplear, para hacer cumplir sus resoluciones, los
siguientes medios de apremio:

I. Apercibimiento;

II. Multa por el equivalente de diez a treinta

días de salario mínimo vigente en el momento y lugar
en que se cometió la falta. Tratándose de jornaleros,
obreros y trabajadores no asalariados, la multa no
podrá exceder del equivalente a un día de salario o de
ingreso;

III. Auxilio de la fuerza pública;

IV. Arresto hasta por treinta y seis horas; y V.

Suspensión en sus funciones hasta por un mes,
tratándose de servidores públicos. Cuando la multa se
imponga a persona que perciba sueldo del erario, se
dará aviso a la dependencia respectiva.”

Del texto transcrito se advierte que el

legislador del Estado de México confiere a jueces la

facultad de utilizar medidas que tiene como objetivo

hacer valer sus resoluciones en caso de la contumacia

de las partes a las cuales se les ha impuesto una

carga procesal.
 66 | A. D. 43/2017

Ahora bien, contestando la primera

interrogante, los integrantes de este órgano

jurisdiccional consideramos que tratándose de una

menor de edad quien ha sido víctima de un delito de

índole sexual, como en el caso, atendiendo al interés

superior del menor, los órganos jurisdiccionales no

pueden hacerse valer de alguna de las medidas de

apremio ante la negativa de la víctima de ser

explorada en su integridad física y psicológica, toda

vez que no es factible realizar de manera forzosa los

estudios aludidos.

En efecto, debemos partir de la idea del interés

superior del menor, matizándolo en los asuntos de

naturaleza penal, cuando éste sea la víctima, por lo

que resulta señalar que el interés superior del menor

es un principio de rango constitucional implícito en

la regulación de los derechos de los infantes

consagrados en el artículo 4° de la Constitución

Política de los Estados Unidos Mexicanos.

En nuestra Constitución Política se establece,

en el artículo cuarto, que “Los niños y las niñas tienen

derecho a la satisfacción de sus necesidades de

alimentación, salud, educación y sano esparcimiento

para su desarrollo integral”, y que “Los ascendientes,

tutores y custodios tienen el deber de preservar estos

 67 | A. D. 0000/0000

derechos”, por su parte, la Convención sobre los

Derechos del Niño de la Organización de las Naciones

Unidas, en su artículo tercero dice: “En todas las

medidas concernientes a los niños […] una

consideración primordial a que se atenderá será el

interés superior del niño”.

Así, lo ha reconocido la Primera Sala de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación en la tesis

aislada número 1ª.XLVII/2011, de rubro: “ INTERÉS

SUPERIOR DEL NIÑO. ES UN PRINCIPIO DE RANGO

CONSTITUCIONAL IMPLÍCITO EN LA REGULACIÓN

DE LOS DERECHOS DE LOS MENORES PREVI STOS

EN EL ARTÍCULO 4° CONSTITUCIONAL ”.

Bajo esta lógica, se ha enfatizado

reiteradamente que la plena observancia de dicho

principio exige, entre otras cosas, tomar en cuenta los

aspectos dirigidos a proteger y garantizar el desarrollo

de los menores y el ejercicio pleno de sus derechos,

como criterios rectores en el proceso de elaboración

de leyes, diseño de políticas públicas y aplicación de

las normas concernientes a la infancia, lo cual a

quedado plasmado en la tesis aislada CXXI/2012 de la

Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la

Nación, de rubro: “ INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR .

SUS ALCANCES Y FUNCIONES NORMATIVAS ”.

 68 | A. D. 43/2017

En el ámbito jurisdiccional, el interés superior

del menor de edad se proyecta como un principio

orientador de la actividad interpretativa relacionada

con cualquier norma jurídica que tenga que aplicarse a

un menor de edad en el caso en concreto o que pueda

afectar sus intereses.

En virtud de lo anterior, la mencionada

Primera Sala de nuestro máximo tribunal ha enfatizado

que el interés superior del menor ordena a todos los

órganos jurisdiccionales la realización de una

interpretación sistemática que tome en cuenta los

deberes de protección de los menores y los derechos

especiales de éstos previstos en la Constitución,

tratados internacionales y en las leyes de protección

de la niñez; por lo que, frente a medidas legislativas o

administrativas que afecten derechos de menores, el

interés superior del niño demanda de los órganos

jurisdiccionales la realización de un escrutinio mucho

más estricto en relación con la necesidad y

proporcionalidad de la medida en cuestión.

Tales consideraciones dieron origen a la tesis

jurisprudencial 18/2014 emitida por la varias veces

citada Primera Sala del alto tribunal, de rubro:

“INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO . FUNCIÓN EN EL

ÁMBITO JURISDICCIONAL ”.
 69 | A. D. 0000/0000

Es posible concluir que en el ordenamiento

jurídico mexicano el interés superior del menor es un

principio vinculante en la actividad jurisdiccional, para

todos aquellos casos en que intervengan menores o

que puedan verse afectados sus intereses, a fin de

garantizar su pleno desarrollo y la efectiva protección

de sus derechos.

Así, es de notarse que, los alcances de dicho

principio no se limitan a las controversias del orden

familiar, sino que permean cualquier materia en la que

se afecten los derechos de un menor, como es el caso

de los asuntos de naturaleza penal.

La Corte Interamericana de Derechos

Humanos ha reconocido el alcance del principio del

interés superior del menor a todos los procedimientos

jurisdiccionales o administrativos en los que se discuta

algún derecho de un niño en su Opinión Consultiva

OC-17/2002, “Condición Jurídica y Derechos Humanos

del Niño”, de 28 de agosto de 2002.

Por su parte, el Comité de los Derechos del

Niño ha señalado que en la vía penal, el interés

superior se aplica a los niños en conflicto con la ley

(es decir, autores presuntos, acusados o condenados)

o en contacto con ella (como víctimas o testigos), así

 70 | A. D. 43/2017

como a los niños afectados por la situación de unos

padres que estén en conflicto con la ley. 7

Partiendo de lo anterior, es necesario establecer

que existe una condición de vulnerabilidad de los

menores de edad en los supuestos en los que son

víctimas de un delito, la condición de vulnerabilidad se

presenta cuando existe una importante limitación para

evitar o mitigar los daños y perjuicios derivados de la

agresión delictiva, provocando una nueva

“victimización” en la persona.

Asimismo, es necesario enfatizar que la condición

de vulnerabilidad de la víctima es especialmente

evidente en el caso de los menores de edad, debido a

su situación especial de desarrollo e inmadurez física

y psicológica.

Es por ello que resulta indispensable diferenciar

el tratamiento de un menor dentro del aparato de

administración de justicia, pues, como ha señalado la

Corte Interamericana de Derechos Humanos, en caso

contrario se corre el riesgo de desconocer la realidad y

7
Véase Observación General 14, páginas 8 y 9, §27-28. En el mismo sentido

véase, Consejo Económico y Social de la Organización de las Naciones Unidas,

Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de

delitos, Resolución 2005/20, 36ª Sesión Plenaria de 22 de julio de 2005, anexo1, §8 (en lo

sucesivo “Directrices ONU”).

 71 | A. D. 0000/0000

omitir la adopción de medidas especiales para la

protección de los niños, con grave perjuicio a su

persona.

Las medidas que tome el estado deben estar

especialmente dirigidas a la consecución de dos

objetivos, por un lado, disminuir los efectos directos e

indirectos de la experiencia traumática vivida, y, por el

otro, lograr el desarrollo sano y armónico de su

personalidad a futuro.

Así las cosas, podemos decir válidamente que

todas las autoridades involucradas en el proceso de

justicia penal deben respetar los derechos

fundamentales de los que goza cualquier víctima del

delito, aunado a que en función de garantizar al

máximo el interés superior del menor, es necesario que

las autoridades enfaticen su actuar en tres aspectos

primordiales:

a) El reconocimiento de la dignidad humana del

menor,

b) Su no revictimización y
 72 | A. D. 43/2017

c) La participación del menor en el proceso

penal 8 .

El primero de ellos conlleva el deber de

respetar y considerar al infante víctima como una

persona con necesidades, deseos e intereses propios,

a no ser humillado o degradado y paralelamente exige

alejarnos de la concepción del menor como un simple

receptor pasivo de protección y cuidado, o bien, como

un medio para determinar la responsabilidad del

inculpado en el proceso penal.

La dignidad de la persona no se identifica ni se

confunde con un concepto meramente moral sino que

se proyecta en nuestro ordenamiento como un bien

jurídico consustancial al ser humano merecedor de

la más amplia protección jurídica , reconocido

actualmente en los artículos 1º, último párrafo; 2º,

apartado A, fracción II; 3º, fracción II, inciso c); y 25

de la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos.

En este orden de ideas, el Pleno de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que la

8
Sobre el tema, el Comité de Derechos Humanos en su Observación General
N° 13, sobre la igualdad de todas las personas a ser escuchadas por un tribunal competente,
señaló que “por lo menos” los menores deben ser titulares de los mismos derechos que las
personas adultas dentro de los procedimientos judiciales. Véase Comité de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas, Observación General N° 13, 13/04/84, CCPR/C/21,
página 4.
 73 | A. D. 0000/0000

dignidad humana funge como un principio jurídico

que permea en todo el ordenamiento, pero también

como un derecho fundamental que debe ser

respetado en todo caso, cuya importancia resalta al

ser la base y condición para el disfrute de los

demás derechos y el desarrollo integral de la

personalidad .

En consecuencia, a fin de respetar la dignidad

del menor en el orden penal, es necesario que se le

brinde una asistencia eficaz que incluya un

tratamiento profesional con sensibilidad y tacto a

lo largo del proceso de justicia , que considere sus

necesidades inmediatas y la evolución de sus

facultades (en función del sexo , impedimentos

físicos , nivel de madurez ) y, además, que se

conduzca con pleno respeto a su intimidad e

integridad física , mental y moral .

Por tanto, todas las autoridades que estén en

contacto con el menor víctima –incluido el juzgador–

están obligadas a cumplir los anteriores lineamientos a

lo largo de la secuela procedimental, por lo que

deberán ser observados en los exámenes médicos,

psicológicos o de cualquier otra índole a los que se

someta al menor víctima, así como en todas las

 74 | A. D. 43/2017

actuaciones en las que se le involucre, tales como

entrevistas o interrogatorios.

Ahora, en relación a la no revictimización del

menor , se exige de todas las autoridades inmiscuidas

desde el inicio del proceso de justicia penal, la

adopción de toda clase de medidas preventivas y

correctivas que sean necesarias para resguardar al

infante de cualquier forma de sufrimiento o situación

de riesgo, intimidación, abuso o descuido (físico,

mental y emocional) o de cualquier tensión innecesaria

que vulnere su integridad, intimidad y seguridad.

En ese sentido el interés superior del niño

exige impedir la victimización secundaria o

revictimización de los menores , la cual no se

produce como resultado directo del acto delictivo sino

que, por el contrario, deriva de la respuesta indebida

de las instituciones públicas y de las personas hacia el

menor en su calidad de víctima.

Así las cosas, la victimización secundaria es el

conjunto de consecuencias psicológicas, sociales,

jurídicas y económicas de carácter negativo que

derivan de la experiencia de la víctima en su contacto

con el sistema de procuración de justicia y, suponen

un choque frustrante entre las legítimas expectativas

 75 | A. D. 0000/0000

de la víctima y la inadecuada atención institucional

recibida 9 .

Así, desde el punto de vista de la victimización

secundaria, resulta imperante reconocer la posición

especialmente delicada de la víctima menor de edad.

La debida protección de los intereses y derechos del

menor exige que todas las autoridades –en el área de

sus competencias– identifiquen, diseñen y empleen las

acciones que más beneficien al menor, a efecto de

disminuir los efectos negativos de los actos criminales

sobre su persona y asistirlo en todos los aspectos de

su reintegración en la comunidad, en su hogar o en su

lugar de esparcimiento.

Específicamente, en el ámbito de la función

jurisdiccional , los juzgadores deben tomar las

medidas necesarias para evitar la revictimización

del menor, las cuales se deben guiar por el criterio

de más beneficio al menor y atender sus

9
El anterior concepto es acorde con las definiciones de “victimización

secundaria” o “revictimización” adoptadas a nivel internacional por la Oficina de las

Naciones Unidas contra la Droga y el Delito y por el Consejo de Europa

(Recomendación 8/2006, del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre la

Asistencia a Víctimas de Delitos, adoptada en sesión de 14 de junio de 2006, durante la 967

reunión de los delegados de los Ministros).

 76 | A. D. 43/2017

necesidades , el contexto y la propia naturaleza del

acto criminal sufrido .

En relación con la participación del menor en el

proceso penal , se establece que tienen derecho a ser

informados de la evolución del mismo y de la

protección a la que son acreedores, así como a

expresar su opinión y a participar 1 0 .

Respecto al derecho de los menores víctimas

a ser informados , en primer término, cabe destacar

que existen dos aspectos a su alrededor. El primero es

más general y consiste en informar a las víctimas –

desde el primer momento en que se comunica el

delito y con independencia de su participación en el

proceso – sobre la asistencia jurídica , médica y

psicológica a la que tienen derecho , los riesgos ,

ventajas y posibles resultados de iniciar un

procedimiento penal , así como el papel que pueden

desempeñar dentro del mismo .

Paralelamente al derecho a la información de

los menores víctimas de delito se encuentra su

derecho a expresarse y participar en el

procedimiento .

10
Este derecho a favor de los menores está establecido en el artículo 12 de la

Convención sobre los Derechos del Niño.

 77 | A. D. 0000/0000

Respecto a la participación de los menores, la

Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la

Nación ha reconocido que se trata de un derecho

procedimental de carácter “especial” –implícito en el

artículo 4° constitucional–, cuya especialidad deriva de

su relación con el principio de igualdad y con el interés

superior del menor, dicho derecho persigue otorgar a

los menores una protección adicional para permitir que

su actuación dentro de los procedimientos

jurisdiccionales en los que se debatan sus intereses y

derechos, transcurra sin las desventajas inherentes a

su condición especial de desarrollo e inmadurez que

caracteriza esta etapa de su vida 1 1 .

En cada caso concreto, el juzgador debe

procurar el mayor acceso del menor al examen de su

propio caso pero, al mismo tiempo, evitar que su

participación incremente los efectos negativos del

evento delictivo en su persona o, incluso, se convierta

en una forma de revictimización. En este ejercicio de

ponderación, el punto de equilibrio al que arriben los

juzgadores deberá determinarse en función del interés

superior del menor, cada caso requiere una evaluación

minuciosa de la situación del niño y del contexto en

11
Ver la tesis de rubro “DERECHO DE LOS MENORES DE EDAD A

PARTICIPAR EN PROCEDIMIENTOS JURISDICCIONALES QUE AFECTEN SU ESFERA

JURÍDICA. REGULACIÓN, CONTENIDO Y NATURALEZA JURÍDICA”.

 78 | A. D. 43/2017

que sufrió la criminalización para lograr decidir qué

intervención redundará en su mejor interés.

Asimismo, cabe destacar que el derecho a

participar del menor no se limita a ofrecer una

declaración formal de hechos sino que, implica brindar

la oportunidad al menor de que sus sentimientos y

opiniones respecto al proceso de justicia sean

escuchados y tomados en cuenta por el juzgador, en

función de su madurez, edad y capacidad de

discernimiento.

Así, independientemente del nivel y forma de

participación del menor, el juzgador durante el

desarrollo de la secuela procedimental deberá hacer

todo lo posible por conocer sus preocupaciones y

opiniones, en particular en relación a sus sentimientos

alrededor del hecho delictivo, su seguridad respecto

del acusado y las medidas tomadas en relación a éste

y que puedan afectar la seguridad del menor, la

manera en que prefiere prestar testimonio y/o

diligencias que tendrán que desarrollarse y sus

sentimientos acerca de las conclusiones del proceso.

 79 | A. D. 0000/0000

Dicho lo anterior, podemos concluir que el juez

del proceso penal actuó de manera correcta, toda vez

que en atención al interés superior de la menor víctima

involucrada en un proceso penal, obligado a reconocer

la dignidad humana del menor, velar por su no

revictimización o victimización secundaria y conciente

de la participación que debe tener la menor en el

proceso penal, no pudo haber actuado de otra manera,

es decir, ante la contumacia de no permitir que se le

practicaran exámenes físicos y psicológicos para la

emisión de los dictámenes periciales que el procesado

ofreció, no podía imponer medida de apremio alguna,

toda vez no es posible que una persona menor de edad

pueda ser explorada en su vagina, ano y psique de

manera forzada.

Sin que pase desapercibido para los que

resuelven que t radicionalmente, tanto la doctrina como

el legislador, han centrado sus esfuerzos en la figura

del inculpado como eje central del sistema penal, ya

sea desde la perspectiva de la configuración del delito,

o bien, desde su cualidad de titular de derechos

fundamentales, sin embargo, la víctima del delito ha

ido adquiriendo un importante protagonismo, debido al

reconocimiento de la condición de vulnerabilidad en

la que se sitúa una persona después de haber sufrido

un delito, lo cual es particularmente grave en aquellos

 80 | A. D. 43/2017

casos en que una menor de edad ha sido objeto de una

agresión física o sexual.

Ahora bien, en relación con la interrogante

¿Hay alguna consecuencia que repercuta en

perjuicio de la víctima menor de edad de algún

delito de naturaleza sexual en caso de que se

oponga a la realización de exámenes físicos y

psicológicos?

Los integrantes de este órgano colegiado,

advertimos que la teoría ha establecido que hay

diversas consecuencias en cuanto al valor que se

pueda otorgar a las pruebas, que derivan como

consecuencia de la actitud contumaz de alguna de las

partes procesales, verbigracia, cuando un demandado

no comparece ante el juez a absolver posiciones, se

presumirá confesa, cuando se cite a una persona a

reconocer un documento y no comparece, se le tendrá

por reconocido, de igual forma se encuentra

la presunción en relación con la autenticidad de un

documento ante la omisión de una parte procesal de

exhibir el original para permitir el desahogo de la

prueba pericial; así como la establecida a la persona a

 81 | A. D. 0000/0000

quien se le demanda el reconocimiento de un hijo y se

opone a la realización de la prueba de ADN.

En el caso específico se advierte que la única

consecuencia viable pudiese ser que, ante la conducta

contumaz de la víctima de realizarse pruebas

periciales, se generara alguna presunción en contra de

los intereses de la parte procesal afectada.

En ese tenor, la Primera Sala de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación estableció en la tesis de

jurisprudencia 101/2006 que en un juicio de

reconocimiento de paternidad en la que, a pesar de la

imposición de medidas de apremio, el demandado se

oponga a la realización de una prueba genética de

ADN, se actualiza de la presunción de filiación

derivada de la conducta procesal descrita.

Concluyó que ello es así, pues ante la negativa

del demandado para someterse a dicha prueba y

atendiendo al interés superior del niño y a su derecho

fundamental de conocer su origen, lo procedente es

apercibir al demandado en el sentido de que en caso

de oposición o de que se niegue a realizar el estudio

genético correspondiente, se tendrán por ciertos los

hechos que se pretendían acreditar con ese medio de

convicción, salvo prueba en contrario, es decir, la

 82 | A. D. 43/2017

conducta omisa del demandado generaría una

presunción juris tantum respecto de la paternidad del

actor, presunción que, por tanto, admitiría prueba en

contrario.

Que ello implica que el juzgador deberá

considerar, en estos casos, esa prueba como si se

tratara de una confesión ficta y como tal, deberá

valorarla al momento de dictar la resolución

correspondiente.

En el presente caso, se advierte que no es

jurídicamente valido que se genere consecuencia o

presunción en contra de la víctima menor de edad, lo

anterior en virtud de como se vio en el análisis de la

pregunta anterior, atendiendo al interés superior del

menor, el juez de la causa tiene la obligación de velar

por la no revictimización de los menores, por lo que

considerar actualizada una presunción que afecte a los

intereses de la menor, en el sentido de restar valor a

su dicho o presumir que los hechos narrados por el

inculpado son verdad, iría en contra de las directrices

a las que se encuentra obligado el estado de atender

al interés superior de los menores, tratándose de

víctimas de delitos de índole sexual.

 83 | A. D. 0000/0000

En relación a la interrogante: ¿Es una

restricción constitucionalmente valida del derecho

humano de defensa el que se determine no

desahogar la solicitud del procesado en el sentido

de que se explore la integridad física y psicológica

a una víctima menor de edad del delito de violación,

en aquellos casos en los que ya obren dictámenes

periciales de esos temas?

En el presente asunto se tiene en cuenta lo

manifestado por el quejoso en el sentido de que en el

proceder del órgano judicial se conculcaron sus

derechos humanos de seguridad jurídica, debido

proceso y su derecho de defensa, por no haberse

desahogado los medios por él ofertados, los cuales

fueron admitidos, pero no desahogados ante la

negativa de la menor víctima y su madre.

Los integrantes de este órgano jurisdiccional

advertimos dos derechos humanos, el relativo a la

defensa que el procesado tiene y el interés superior

del menor de la víctima, los cuales no pueden

coexistir, en tanto que para salvaguardar el derecho de

desahogar pruebas ofertadas por el procesado, se

tendría que afectar nuevamente al menor, debido a que

se tendría que forzar a someterse a una exploración

física y un análisis psicológico o bien decretar que se

 84 | A. D. 43/2017

generara una presunción en contra de los intereses de

la víctima menor de edad.

En ese orden de ideas, se debe realizar la

ponderación para determinar qué derecho humano

debe prevalecer, si el que se desprende del artículo 20

constitucional, cuyo objetivo es brindar acceso a una

defensa adecuada o el interés superior del menor,

víctima del delito de violación, el cual se encuentra

precisado en el artículo 4° de nuestra Carta Magna.

El derecho humano de acceso efectivo a una

defensa adecuada, que tutela el artículo 20

constitucional, en la especie, ha de entenderse como

la posibilidad material de allegarse de elementos

probatorios tendentes a establecer el conocimiento de

los hechos que se atribuyen al inculpado y, en su caso,

la participación de éste en la comisión de los

mismos, calificados como delictuosos.

Mientras que el segundo de los derechos

humanos mencionados, obliga a los juzgadores al

reconocimiento de la dignidad humana del menor, su

 85 | A. D. 0000/0000

no revictimización y su participación en el proceso

penal.

En ese sentido, para establecer el derecho

humano que debe prevalecer se debe realizar un juicio

de ponderación, también conocido como de

razonabilidad o proporcionalidad, el cual está

orientado a resolver conflictos entre derechos,

intereses o valores en concurrencia, en los casos en

los que se tenga que restringir un derecho humano,

para salvaguardar otro.

El enfoque de proporcionalidad tiene como

objetivo que, sin transgredir los principios de

universalidad, interdependencia e indivisibilidad , se

puedan decidir conflictos sin necesidad de generar

jerarquías en abstracto de los derechos, intereses o

valores involucrados y, por tanto, sin necesidad de

prejuzgar su mayor o menor legitimidad, ni producir

prohibiciones absolutas.

El principio de proporcionalidad implica realizar

los siguientes juicios de valor:

a) El juicio de idoneidad o adecuación,

conforme al cual toda intervención en los derechos

 86 | A. D. 43/2017

fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la

obtención de un fin constitucionalmente legítimo.

Este juicio presupone, entonces, verificar lo

siguiente:

 La legitimidad constitucional del fin, lo

cual implica que para que una medida sea

legítima, debe perseguir la protección de

un derecho fundamental o de otro bien

jurídico.

 La adecuación de la medida

examinada; es decir, se trata de verificar

que dicha medida sea idónea, que tenga

algún tipo de relación fáctica con el fin

que se propone, por lo que debe contribuir

de alguna manera a la protección de otro

derecho fundamental o de otro bien

jurídico.

b) En el juicio de necesidad se debe verificar

que toda medida de intervención en los derechos

fundamentales debe ser la más benigna con el derecho

que es el objeto de la intervención, entre todas

 87 | A. D. 0000/0000

aquéllas que revisten por lo menos la misma idoneidad

para contribuir a alcanzar el fin perseguido.

Este juicio implica, entonces, una comparación

entre la medida adoptada y otras medidas alternativas

disponibles.

En esta comparación se verifica lo siguiente:

* Si existe una medida alternativa que sea

idónea en un grado equivalente o mayor al grado en

que lo es la medida adoptada.

* Si dicha medida alternativa interviene en el

derecho fundamental en un menor grado que la medida

adoptada.

c) El juicio de ponderación o proporcionalidad

en sentido estricto, implica establecer que la

importancia de los fines perseguidos por toda

intervención en los derechos fundamentales debe

guardar una adecuada relación con el significado del

derecho que es objeto de la intervención.

 88 | A. D. 43/2017

Realizando el juicio de ponderación en

términos de lo establecido en las líneas que

anteceden, tenemos:

a) El juicio de idoneidad.

En atención al juicio de valor citado, tenemos

que para proteger el derecho humano del menor en su

integridad, la medida idónea es que no se permita la

exploración física y psicológica al menor, sobre todo

en aquellos casos, como en el presente, en la que ya

obren dictámenes periciales de esos temas, por lo

volver a realizarse únicamente implicaría una

revictimización.

Además de lo anterior, esta medida tiene una

legitimación constitucionalmente valida, debido a que

la constitución, en los artículos 1° y 4° prevé la

protección de los menores mediante el interés superior

del menor, en tanto que busca el desarrollo pleno

físico y emocional de éstos, así como asegurar el

ejercicio de sus derechos, basados en la dignidad y,

en la materia que nos ocupa, su no revictimización

cuando forman parte de un proceso penal, como

ofendidos, interés superior del menor que como ya se

ha dicho está previsto y reconocido por los tratados

internacionales, en el que se dan los parámetros de

 89 | A. D. 0000/0000

análisis en relación con la forma de garantizar el

máximo desarrollo para la niñez.

De igual forma se advierte que la medida es

adecuada, ya que evitando esa revictimización se le va

a salvaguardar ese derecho humano.

b) El juicio de necesidad.

En el presente asunto, se advierte que no hay

otra alternativa, por tanto es necesaria esa restricción,

ya que no se puede, por ejemplo, permitir la

exploración de la menor para la realización de

dictámenes periciales, tomando las medidas

necesarias para que durante el desahogo se procure la

menor afectación de la víctima menor, como por

ejemplo que se cuente con la presencia de sus padres,

de peritos especializados en psicología de menores,

que le brindaran un ambiente apropiado para que la

diligencia no afecte de manera severa sus derechos;

se estima que esas alternativas no serían válidas,

porque, como se dijo, en este caso ya se desahogaron

periciales médicas y psicológicas; por lo tanto, es

correcto que no se le dé ninguna posibilidad de la

realización de los estudios necesarios para la emisión

de los dictámenes periciales.

 90 | A. D. 43/2017

Además la exploración del cuerpo de la menor

y el practicarle tests psicológicos, necesariamente

implican una revictimización, aunque se disminuyan los

efectos nocivos con la presencia de sus padres y de

peritos especializados en psicología de menores.

c) El juicio de ponderación o

proporcionalidad.

Haciendo una equiparación real y concreta del

derecho humano a la defensa y el diverso interés

superior del menor, se llega al convencimiento de que

en el presente caso el que tiene mayor importancia es

el de salvaguardar al menor, en principio porque la

simple revisión de las partes en que fue objeto de

agresión sexual y practicarle test psicológicos

generaría una afectación que no podría ser restaurada

a la menor; en cambio, en el ámbito del derecho a la

defensa, no se excluye totalmente su posibilidad a

ejercer tal derecho, debido a que, como se advierte en

el presente caso, ya se emitieron los dictámenes

periciales físico y psicológico, por lo tanto las

cuestiones que no hubiesen quedado claras o que

fueran materia de cuestionamiento por parte del

procesado, pueden ser materia de preguntas precisas

que se realicen a los peritos que ya tuvieron la

 91 | A. D. 0000/0000

oportunidad de hacer las exploraciones y entrevistas

que consideraron pertinentes, además el propio

procesado también tiene la posibilidad de, a través de

esos interrogatorios, desvanecer la credibilidad de

esos dictámenes.

Por lo tanto, en el presente caso al ponderar

los derechos humanos, se advierte que el de los

menores debe protegerse, ya que el simple hecho de la

exploración física y psicológica conculca de manera

irreparable la dignidad de la víctima menor de edad; en

cambio, el procesado tiene alternativas a su alcance

que puede ejercer plenamente para defenderse.

Luego, atendiendo a la obligación del Estado

de velar por el cumplimiento irrestricto de los derechos

humanos, c uando existen menores involucrados, las

decisiones judiciales deben analizar, primordialmente,

su interés y estar inspiradas en lo que resulte más

conveniente para su protección.

El menor tiene derecho a una protección

especial, por ello, la tutela de sus derechos debe

prevalecer como factor primordial de toda relación

judicial de modo que, ante cualquier conflicto de

intereses de igual rango, el interés moral y material de

 92 | A. D. 43/2017

los menores debe tener prioridad sobre cualquier otra

circunstancia que ocurra en cada caso.

En mérito de lo anterior, se llega al

convencimiento pleno y total del que el derecho que

debe prevalecer es el relativo al menor.

En consecuencia, de todo lo anterior se

establece que el actuar del juez de proceso fue el

correcto, ante la obligación de respetar las directrices

enunciadas en líneas que anteceden, por lo que no

podía imponer alguna medida de apremio para obligar

a la menor a la realización de los exámenes físicos y

psicológicos, así como la imposibilidad de establecer

presunción alguna que afectara los intereses de

justicia de la víctima, por lo que se declara infundado

el concepto de violación que en este apartado fue

analizado.

Violación procesal en relación con el ofrecimiento

de una prueba ofrecida para llevarse a cabo en la

integridad emocional del quejoso y que no fue

desahogada
 93 | A. D. 0000/0000

No pasa desapercibido para los integrantes de

este órgano jurisdiccional que el ahora quejoso al

ofrecer las pruebas periciales de la que nos hemos

ocupado, la relativa a la pericial en materia de

psicología a cargo del perito Ernesto Cosme García

Alcantar , se debía emitir también en relación con el

procesado , prueba que como se dijo en líneas que

anteceden fue admitida ; y si bien, como ya se analizó,

en relación con la menor no era factible su desahogo,

por lo que hace al procesado no se advierte motivo de

restricción alguna por el cual no debiese desahogarse.

Por lo que se advierte violación a las leyes que

regulan el procedimiento de primera instancia.

Como fundamento de la presente decisión, se

considera pertinente transcribir el contenido de los

artículos 14 segundo párrafo, 16 párrafo primero y 20

apartado A fracción V de la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos (antes de la reforma de

dieciocho de junio de dos mil ocho, por ser la aplicable

en el presente asunto), los cuales establecen:

"14. […]

"Nadie podrá ser privado de la libertad o de

sus propiedades, posesiones o derechos, sino
mediante juicio seguido ante los tribunales
 94 | A. D. 43/2017

previamente establecidos, en el que se cumplan las

formalidades esenciales del procedimiento y conforme
a las leyes expedidas con anterioridad al hecho".

"16. Nadie puede ser molestado en su persona,

familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud
de mandamiento escrito de la autoridad competente,
que funde y motive la causa legal del procedimiento
[…]".

"20. En todo proceso de orden penal, el

inculpado, la víctima o el ofendido, tendrán las

siguientes "garantías:

"B. Del inculpado […]

"V. Se le recibirán los testigos y demás

pruebas que ofrezca, concediéndosele el tiempo que
la ley estime necesario al efecto y auxiliándosele para
obtener la comparecencia de las personas cuyo
testimonio solicite, siempre que se encuentren en el
lugar del proceso […]".

En forma adicional, los preceptos 170, 171 y

173 apartado A fracción, VII y XIV, de la Ley de

Amparo, enuncian:

"170. El juicio de amparo directo procede:

 95 | A. D. 0000/0000

I. Contra sentencias definitivas, laudos y

resoluciones que pongan fin al juicio, dictadas por
tribunales judiciales, administrativos, agrarios o del
trabajo, ya sea que la violación se cometa en ellos, o
que cometida durante el procedimiento, afecte las
defensas del quejoso trascendiendo al resultado del
fallo […]".

"171. Al reclamarse la sentencia definitiva,

laudo o resolución que ponga fin al juicio, deberán
hacerse valer las violaciones a las leyes del
procedimiento, siempre y cuando el quejoso las haya
impugnado durante la tramitación del juicio, mediante
el recurso o medio de defensa que, en su caso, señale
la ley ordinaria respectiva y la violación procesal
trascienda al resultado del fallo".

Este requisito no será exigible en amparos

contra actos que afecten derechos de menores o
incapaces, al estado civil, o al orden o estabilidad de
la familia, ejidatarios, comuneros, trabajadores,
núcleos de población ejidal o comunal, o quienes por
sus condiciones de pobreza o marginación se
encuentren en clara desventaja social para emprender
un juicio, ni en los de naturaleza penal promovidos por
el inculpado. Tampoco será exigible el requisito
cuando se alegue que, la ley aplicada o que se debió
aplicar en el acto procesal, es contrario a la
Constitución o a los tratados internacionales de los
que el Estado Mexicano sea parte”.

"173. En los juicios del orden penal se

considerarán violadas las leyes del procedimiento con
trascendencia a las defensas del quejoso, cuando:
 96 | A. D. 43/2017

APARTADO A

VII. No se le reciban las pruebas que ofrezca

legalmente, o cuando no se reciban con arreglo a
derecho; […]

XIV . En los demás casos análogos a los de las

fracciones anteriores, a juicio del órgano jurisdiccional
de amparo ”.

En los dispositivos transcritos se establece la

procedencia del amparo directo en materia penal

contra sentencias definitivas que pongan fin al juicio

en lo principal, ya sea que la violación se cometa en

ellos, o que cometida durante el procedimiento afecte

las defensas del quejoso con trascendencia al

resultado del fallo; al respecto, como regla general, el

precepto 170 fracción I de la Ley de Amparo, dispone

que la violación cometida durante el procedimiento sea

de magnitud tal que afecte las defensas del quejoso

trascendiendo al resultado del fallo , empero, tal

regla debe interpretarse en forma sistemática con el

diverso numeral 173 apartado A de la preindicada

legislación, donde en sentido específico se constituye

 97 | A. D. 0000/0000

como presunción legal que al actualizarse

objetivamente alguna de las hipótesis de infracción

procesal enunciadas en alguna de las fracciones

indicadas, ello genera considerar en forma directa e

inmediata violadas " las leyes del procedimiento con

trascendencia a las defensas del quejoso" .

Por ende, entre otras hipótesis, el que no se le

reciban las pruebas que ofrezca legalmente, o cuando

no se reciban con arreglo a derecho, o en casos

análogos por disposición expresa del ordinal 173,

fracción XIV, de la Ley Reglamentaria de los preceptos

103 y 107 Constitucionales, debe afirmarse que existió

infracción al procedimiento penal que en sí misma

afectó al derecho fundamental de defensa adecuada

del imputado con sentido de “trascendencia” con

respecto a la sentencia reclamada.

Además, de la interpretación sistemática de las

normas de orden constitucional y legal transcritas, se

colige que todo acto de autoridad que entrañe

privación de derechos, de manera insoslayable debe

estar justificado en mandamiento escrito que cumpla

con las formalidades esenciales del procedimiento,

entre las que destacan: 1) la notificación del inicio del

procedimiento y sus consecuencias; 2) la oportunidad

de ofrecer y desahogar las pruebas en que se

 98 | A. D. 43/2017

finque la defensa ; 3) La oportunidad de alegar; y, 4)

el dictado de una resolución que dirima las cuestiones

debatidas; lo que doctrinalmente es conocido como

derecho fundamental “del debido proceso” , que se

materializa a través de los diversos actos

procedimentales que se suscitan con motivo de la

actuación de las partes y del juzgador en el ejercicio y

aplicación de la norma concreta.

Es aplicable a lo anterior, la jurisprudencia 210

del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la

Nación, publicada en la página 1156 del Apéndice al

Semanario Judicial de la Federación 1917-Septiembre

2011, Tomo I, Materia Constitucional 3. Derechos

Fundamentales Primera Parte –SCJN Décima Segunda

Sección— registro 1011502, de rubro

"FORMALIDADES ESENCIALES DEL

PROCEDIMIENTO. SON LAS QUE GARANTIZAN UNA

ADECUADA Y OPORTUNA DEFENSA PREVIA AL

ACTO PRIVATIVO”

Asimismo, el mandamiento aludido debe estar

motivado y fundado en leyes expedidas con

 99 | A. D. 0000/0000

anterioridad al hecho, lo que concreta y satisface el

derecho fundamental de legalidad que debe permear a

todo acto de autoridad, y conlleva a actualizar de

manera extensiva la diversa de seguridad jurídica.

En ese tenor, destaca que es derecho del

procesado, con rango de fundamental, el ofrecer las

pruebas que le garanticen una defensa adecuada,

esto es, que conlleven el propósito de acreditar las

pretensiones que considera oportunas para

demostrar alguna causa de no incriminación penal

o excluyente de responsabilidad (cualquiera que

sea ésta) .

Así entendido, el derecho a contar con una

defensa adecuada, debe comprender la oportunidad

del inculpado de aportar pruebas, promover los medios

de impugnación frente a los actos arbitrarios de la

autoridad que afecten los intereses legítimos de

defensa, exponer la argumentación sistemática del

derecho aplicable al caso concreto y utilizar los

beneficios y prerrogativas que la propia legislación

procesal prevé su favor, pues de no respetarse

cualquiera de ellos implicará desequilibrio procesal e

indefensión ante el acto autoritario.

 100 | A. D. 43/2017

De los antecedentes relatados, se colige que

durante la etapa de instrucción, la defensa del ahora

quejoso ofertó determinada pericial en materia

psicológica que versaría sobre un test que se habría

de realizar al propio sujeto activo, se infiere, a fin de

corroborar su postura en la cual negó la imputación

existente en su contra.

En ese sentido, no obstante que el juez de la

causa admitió, entre otros, dicho medio de prueba e

incluso señaló fecha para que se presentara el

experto que había de realizar los exámenes

necesarios sobre el imputado para emitir su

dictamen, es patente que el día señalado para que

ello tuviera verificativo , a pesar de haber asistido el

experto, no se dijo nada en relación a dicha pericial,

pues si bien se dijo que no tendría lugar a practicar las

periciales que se ofertaron para explorar la integridad

física y psicológica sobre la menor víctima, nada se

dijo en relación con la que debía realizarse en relación

con el entonces procesado, de manera tal que respecto

de dicha prueba no obra desistimiento ni fue

desahogada , situación que pasó inadvertida tanto por

el juez de primera instancia, así como para la sala

responsable.
 101 | A. D. 0000/0000

Así, es evidente que la autoridad de primera

instancia dejó en indefensión al ahora quejoso, pues

sin prejuzgar sobre el contenido de la prueba ofertada

y admitida, es de destacarse que trata de una pericial

en materia de psicología de que debía practicarse al

ahora quejoso y que su emisión puede aportar

información relevante para reforzar la versión del

solicitante de protección constitucional, que en esencia

se hizo consistir en que los hechos imputados son

falsos.

En tal sentido, el desahogo de la aludida

pericial, como se dijo, sin prejuzgar sobre su

contenido, pudo haber auxiliado a clarificar la verdad

histórica de los hechos, la que desde luego puede

variar a la que se tuvo por demostrada, sobre todo al

observar la posición antagónica que guarda el

peticionario de amparo, en relación a lo expuesto por

la víctima y la denunciante; de manera tal, que la falta

de desahogo del precisado medio de prueba —aun

cuando ya había sido válidamente admitido—

constituye una violación trascendente al derecho

fundamental a una defensa adecuada en los términos

 102 | A. D. 43/2017

expuestos, lo cual no fue apreciado por la sala

responsable.

Por tanto, al ser evidente que en la especie se

cometió violación a las leyes del procedimiento penal

en torno al tema de la prueba y que afectó en perjuicio

del quejoso los derechos fundamentales de legalidad,

seguridad jurídica, debido proceso y defensa

adecuada, previstos en los preceptos constitucionales

que fueron trascritos y que ello trascendió al resultado

del fallo, toda vez que se omitió proveer sobre el

desahogo de la pericial psicológica que habría de

recaer sobre su integridad psicológica, la cual se

encontraba legalmente admitida, ello encuadra en la

hipótesis prevista en la fracción XIV, en relación con la

diversa VII, del apartado A del artículo 173 de la Ley

de Amparo, por ende, ha lugar a otorgar la protección

constitucional para el efecto de que la sala

responsable deje sin efectos la sentencia reclamada y

en su lugar emita otra en la que ordene la reposición

del procedimiento en la causa de origen, a fin de que

el juez de proceso, deje sin efectos la parte

conducente de la diligencia previa al cierre de la

instrucción y, con base en los lineamientos

establecidos en esta ejecutoria, señale día y hora para

 103 | A. D. 0000/0000

el desahogo de la pericial varias veces citada y una

vez desahogada que sea, se continúe con la secuela

procedimental, en el entendido que, en irrestricto

apego al principio de no reformar en perjuicio — non

reformatio in peius —, no se podrá agravar la situación

jurídica de la solicitante de protección constitucional

con respecto a lo resuelto en la sentencia reclamada.

“PRUEBAS EN EL PROCEDIMIENTO PENAL.

PROCEDE REPONERLO SI ALGUNA DE LAS
OFRECIDAS Y ADMITIDAS NO ES DESAHOGADA . El
hecho de que el Juez de la causa no advierta la falta
de desahogo de alguna prueba ofrecida y admitida
viola lo dispuesto en la fracción V del artículo 20,
apartado A, de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, en su texto anterior a la reforma
publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de
junio de 2008 y, en consecuencia, lo procedente es
reponer el procedimiento para el efecto de que el Juez
señale nueva fecha y hora para su desahogo con el fin
de agotar los medios necesarios y no dejar al quejoso
en estado de indefensión.”

Violación procesal relativa a la no ratificación de

las experticiales oficiales.

Este tribunal advierte que la responsable no se

percató de la existencia de una violación a las leyes

del procedimiento penal con trascendencia al resultado

 104 | A. D. 43/2017

de la sentencia final, pues en ella se valoraron entre

otras pruebas, las siguientes:

1. Certificado médico psicofísico y lesiones expedido

en favor de la víctima de identidad resguardada

L.G.G.J . por el doctor Juan Carlos Ramírez Pérez

adscrito al Instituto de Servicios Periciales, de la

Procuraduría General de Justicia del Estado de

México, (foja 6 de la causa).

2. Impresión psicológica 213D10004/084/2010 ,

emitida por el licenciado en psicología David E.

Hernández Villalobos , perito adscrito a la Unidad

de Atención a Víctimas del delito en Tlalnepantla

de Baz, en favor de expedido en favor de la

víctima de identidad resguardada L.G.G.J ., de

trece de abril de dos mil diez (fojas 192 a 195 de

la causa).

Siendo que estas opiniones técnicas son

imperfectas por no haber sido ratificadas por sus

suscriptores en la etapa de instrucción; por lo que la

autoridad responsable pasó por alto, que la forma de

subsanar esa situación era ordenar la reposición del

procedimiento a efecto de que los peritos que

emitieron esas experticiales las ratificaran.

 105 | A. D. 0000/0000

Para explicar esa conclusión, debe tenerse

presente que el artículo 406 del Código de

Procedimientos Penales para el Estado de México

abrogado, aplicable a este asunto, establece que el

recurso de apelación tiene por objeto examinar si en la

resolución recurrida no se aplicó la ley inexactamente,

si se violaron los principios reguladores de la

valoración de la prueba o se alteraron los hechos.

Por su parte, los artículos 421 y 423 del código

adjetivo en cita, establecen que si el tribunal de

apelación advierte que hubo violación procesal, que

haya afectado los derechos de alguna de las partes, y

que hubiere trascendido al sentido de la resolución,

debe reponer el procedimiento determinando la causa

y efecto de la misma, señalando las actuaciones que

deban reponerse.

Ahora, para tener por justificado el delito de

violación, los magistrados de segunda instancia

estimaron que el juez válidamente tomó en cuenta el

certificado médico y el dictamen pericial la imprecisión

psicológica aludidos, por haber sido desahogadas en

términos de lo dispuesto por los artículos 217 y 220

del Código Procesal Penal “vigente en la entidad”.

 106 | A. D. 43/2017

Conforme a lo expuesto, se tiene que el

tribunal de apelación no advirtió que en la sentencia

apelada se valoraron incorrectamente esas

experticiales, pese a que no fueron ratificadas por los

peritos que las elaboraron, al no haber constancia en

la causa penal que así lo evidencie, violentando el

principio de igualdad de las partes en perjuicio del

quejoso.

La afirmación anotada, se sustenta en el hecho

que la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia

de la Nación, en la jurisprudencia 1a./J. 7/2005,

emitida al resolver la contradicción de tesis 2/2004,

analizó el artículo 150 del Código de Procedimientos

Penales para el Estado de Tlaxcala y arribó a la

conclusión de que la opinión pericial no ratificada es

una prueba imperfecta, porque no cumple con la

condición formal que la ley le impone para otorgarle

certeza y seguridad jurídica, es decir, que quien la

suscribe es efectivamente la persona designada para

ello y que su opinión es verdadera, por lo que sin el

mencionado requisito no es dable otorgar validez

probatoria a los dictámenes emitidos, incluso los que

provengan de peritos oficiales.

La jurisprudencia invocada aparece publicada

en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,

 107 | A. D. 0000/0000

tomo XXI, abril de 2005, materia penal, Novena Época,

página 235, con registro de Ius 178750, de rubro y

texto siguientes:

“DICTÁMENES PERICIALES. PARA SU

VALIDEZ DEBEN SER RATIFICADOS POR QUIENES
LOS EMITEN, INCLUSO POR LOS PERITOS
OFICIALES (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE
TLAXCALA). El artículo 150 del Código de
Procedimientos Penales para el Estado de Tlaxcala
establece expresamente que ‘El perito emitirá su
dictamen por escrito y lo ratificará en diligencia
especial’, sin hacer distinción respecto a si dicha
disposición se dirige al oficial, al designado por las
partes o al tercero en discordia. La referida obligación
tiene por objeto establecer la autenticidad de la
prueba mediante el perfeccionamiento formal que
exige la ley, pues tratándose de una prueba
constituida fuera de la intervención directa del
juzgador, resulta indispensable que quien la elabora la
confirme personal y expresamente para hacer
indubitable su valor, esto es, la ratificación de los
dictámenes periciales impuesta por la ley hace que la
prueba sea digna de crédito y, consecuentemente,
susceptible de ser analizada y valorada; máxime si se
toma en cuenta que el peritaje puede emitirse por una
persona distinta de la designada, o puede ser
sustituido o alterado sin conocimiento del perito
nombrado, además de que también es admisible su
modificación parcial o total en el momento de
ratificarse. Es indudable que la opinión pericial no
ratificada es una prueba imperfecta porque no cumple
 108 | A. D. 43/2017

con la condición formal que la ley le impone para

otorgarle certeza y seguridad jurídica, es decir, que
quien la suscribe es efectivamente la persona
designada para ello y que su opinión es verdadera, por
lo que sin el mencionado requisito no es dable otorgar
validez probatoria a los dictámenes emitidos, incluso
los que provengan de peritos oficiales. Sin que obste a
lo anterior el hecho de que el artículo 142 del citado
código exceptúe al perito oficial que acepte el cargo
de protestar su fiel desempeño ante el funcionario que
practique las diligencias, pues tal disposición
únicamente lo exime de rendir dicha protesta, pero no
de ratificar su opinión”.

El criterio jurisprudencial anotado, es aplicable

en este caso, pues fue retomado por la propia Primera

Sala del más alto tribunal al resolver el amparo directo

en revisión 1687/2014, en cuya ejecutoria al analizar el

artículo 235 del Código Federal de Procedimientos

Penales, arribó a la conclusión de que dicho numeral

al eximir a los peritos oficiales de ratificar sus

dictámenes y obligar a los de las demás partes del

juicio a hacerlo, vulnera el derecho fundamental de

igualdad procesal, toda vez que si la prueba pericial se

constituye fuera del alcance o de la intervención

directa del juzgador, es indispensable que quien la

elabora la confirme personal y expresamente, a fin de

hacer indubitable su valor; ello, en concordancia con el

 109 | A. D. 0000/0000

criterio establecido por la Primera Sala de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación al resolver la

contradicción de tesis 2/2004-PS, de la que derivó la

tesis jurisprudencial 1a./J. 7/2005 –a la que ya se hizo

referencia–.

Se sostuvo, que la ratificación de los

dictámenes periciales hace digna de crédito la prueba

y, consecuentemente, susceptible de analizarla y

valorarla, pues existe la posibilidad de que el juicio

pericial se emita por una persona distinta de la

designada o que pueda sustituirse o alterarse sin que

tenga conocimiento el perito nombrado.

Además, la Sala señaló que si la finalidad de

las formalidades es dotar de certeza y seguridad

jurídica a las actuaciones judiciales, es una exigencia

válida para cualquier perito que ratifique su dictamen,

sin que se advierta una razonabilidad lógico-jurídica

que lleve a establecer de "innecesaria" dicha

ratificación por parte del experto oficial, pues de

aceptarse esta excepción se originaría un desequilibrio

procesal, ya que las partes no se encontrarían en

igualdad de condiciones procesales en cuanto a la

exigencia de ratificación de los peritajes exhibidos por

el inculpado; de ahí, que la opinión pericial que no sea

 110 | A. D. 43/2017

ratificada, constituye una prueba imperfecta, en virtud

de que para otorgar certeza y seguridad jurídica al

acto contenido en el dictamen, es indispensable que lo

ratifique el perito oficial que lo formuló.

“DICTÁMENES PERICIALES. EL ARTÍCULO

235 DEL CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS
PENALES, AL EXIMIR A LOS PERITOS OFICIALES
DE RATIFICARLOS, VULNERA EL DERECHO
FUNDAMENTAL DE IGUALDAD PROCESAL . El
precepto citado, al eximir a los peritos oficiales de
ratificar sus dictámenes y obligar a los de las demás
partes del juicio a hacerlo, vulnera el derecho
fundamental de igualdad procesal, toda vez que si la
prueba pericial se constituye fuera del alcance o de la
intervención directa del juzgador, es indispensable que
quien la elabora la confirme personal y expresamente,
a fin de hacer indubitable su valor; ello, en
concordancia con el criterio establecido por esta
Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación al resolver la contradicción de tesis 2/2004-PS,
de la que derivó la tesis jurisprudencial 1a./J. 7/2005
(1). En efecto, la ratificación de los dictámenes
periciales hace digna de crédito la prueba y,
consecuentemente, susceptible de analizarla y
valorarla, pues existe la posibilidad de que el juicio
pericial se emita por una persona distinta de la
designada o que pueda sustituirse o alterarse sin que
tenga conocimiento el perito nombrado. Además, si la
finalidad de las formalidades es dotar de certeza y
seguridad jurídica a las actuaciones judiciales, es una
exigencia válida para cualquier perito que ratifique su
dictamen, sin que se advierta una razonabilidad lógico-
jurídica que lleve a establecer de "innecesaria" dicha
ratificación por parte del perito oficial, pues de
aceptarse esta excepción se originaría un desequilibrio
procesal, ya que las partes no se encontrarían en
igualdad de condiciones procesales, en cuanto a la
exigencia de ratificación de los peritajes exhibidos por
el inculpado; de ahí que la opinión pericial que no sea
ratificada constituye una prueba imperfecta, en virtud
de que para otorgar certeza y seguridad jurídica al
acto contenido en el dictamen, es indispensable que lo
ratifique el perito oficial que lo formuló”.
 111 | A. D. 0000/0000

Posteriormente, al resolver el amparo directo

en revisión 2759/2015, la Primera Sala de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación reiteró el criterio en el

sentido de que el artículo 235 del Código Federal de

Procedimientos Penales, vulnera el derecho

fundamental de igualdad procesal entre las partes al

eximir a los peritos oficiales de ratificar los dictámenes

que ofrezcan, pero obligando a que lo hagan los de las

demás partes, lo que origina un desequilibrio procesal

que conduce a considerar que la opinión pericial que

no sea ratificada debe estimarse imperfecta y, en tanto

no cumpla con dicha condición, carente de valor

probatorio alguno.

No obstante, mencionó, que la desigualdad

procesal advertida no da lugar a considerar que los

dictámenes emitidos por peritos oficiales que no son

ratificados constituyan prueba ilícita que deba ser

excluida del análisis probatorio correspondiente, sino

un vicio formal susceptible de ser subsanado mediante

la ratificación correspondiente. Ello es así, en tanto

que la formalidad en cuestión no trasciende de manera

sustantiva al contenido de la prueba pericial en el

proceso penal, es decir, a la metodología y conclusión

del dictamen, sino que se vincula exclusivamente con

la imposibilidad de conferirle valor probatorio, se

 112 | A. D. 43/2017

insiste, hasta en tanto el mismo no sea ratificado por

el perito oficial que lo haya rendido.

En consecuencia, concluyó, a fin de restaurar

la igualdad procesal entre las partes, basta con que se

ordene la ratificación del dictamen, incluso en vía de

reposición del procedimiento, en su caso, para que el

señalado vicio formal desaparezca y pueda estar en

condiciones de ser valorado por el juez.

“DICTÁMENES PERICIALES. LA NO
RATIFICACIÓN DEL RENDIDO POR EL PERITO
OFICIAL CONSTITUYE UN VICIO FORMAL
SUBSANABLE, POR LO QUE EN NINGÚN CASO
DEBE DAR LUGAR A CONSIDERAR QUE
CONSTITUYE PRUEBA ILÍCITA QUE DEBA SER
EXCLUIDA DEL ANÁLISIS PROBATORIO
CORRESPONDIENTE. Esta Primera Sala ha
establecido, en la tesis aislada 1a. LXIV/2015 (10a.)¹,
la inconstitucionalidad del artículo 235 del Código
Federal de Procedimientos Penales, por vulnerar el
derecho fundamental de igualdad procesal entre las
partes al eximir a los peritos oficiales de ratificar los
dictámenes que ofrezcan, pero obligando a que lo
hagan los de las demás partes, lo que origina un
desequilibrio procesal que conduce a considerar que la
opinión pericial que no sea ratificada debe estimarse
imperfecta y, en tanto no cumpla con dicha condición,
carente de valor probatorio alguno; sin embargo, la
desigualdad procesal advertida no da lugar a
considerar que los dictámenes emitidos por peritos
oficiales que no son ratificados constituyan prueba
ilícita que deba ser excluida del análisis probatorio
correspondiente, sino un vicio formal susceptible de
ser subsanado mediante la ratificación
correspondiente. Ello es así, en tanto que la
formalidad en cuestión no trasciende de manera
sustantiva al contenido de la prueba pericial en el
proceso penal, es decir, a la metodología y conclusión
del dictamen, sino que se vincula exclusivamente con
la imposibilidad de conferirle valor probatorio, se
insiste, hasta en tanto el mismo no sea ratificado por
el perito oficial que lo haya rendido. En consecuencia,
 113 | A. D. 0000/0000

a fin de restaurar la igualdad procesal entre las partes,

basta con que se ordene la ratificación del dictamen,
incluso en vía de reposición del procedimiento, en su
caso, para que el señalado vicio formal desaparezca y
pueda estar en condiciones de ser valorado por el
juez”.

En el sentido que el artículo 235 del Código

Federal de Procedimientos Penales que exime al perito

oficial de ratificar sus dictámenes viola el principio de

igualdad procesal; sin embargo, al constituir prueba

imperfecta, no ilícita, es susceptible de ser ratificado a

través de la reposición del procedimiento.

“DICTAMEN PERICIAL OFICIAL. EL EMITIDO

PERO NO RATIFICADO, EN TÉRMINOS DEL
ARTÍCULO 235 DEL CÓDIGO FEDERAL DE
PROCEDIMIENTOS PENALES, EN LA ETAPA DE
AVERIGUACIÓN PREVIA, CONSTITUYE PRUEBA
IMPERFECTA, NO ILÍCITA, PARA EL DICTADO DEL
AUTO DE FORMAL PRISIÓN . Esta Primera Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación reitera el
criterio sustentado en las tesis aisladas números 1a.
LXIV/2015 (10a.) y 1a. XXXI V/2016 (10a.), (1)
respectivamente, en cuanto a que el artículo 235 del
Código Federal de Procedimientos Penales que exime
al perito oficial de ratificar sus dictámenes viola el
principio de igualdad procesal; sin embargo, al
constituir prueba imperfecta, no ilícita, es susceptible
de ser ratificado a través de la reposición del
procedimiento, en su caso. En efecto, la diligencia de
ratificación de dictamen pericial oficial a que se refiere
dicho precepto, está referida a la etapa de juicio y no
a la de averiguación previa; pero ello no significa que
los dictámenes rendidos en la etapa de investigación
ante el Ministerio Público no puedan ser ratificados
ante el juzgador para ser perfeccionados como prueba
de cargo válida. Bajo ese entendimiento y tratándose
del dictado del auto de formal prisión, de conformidad
con el artículo 19 constitucional, aplicable al sistema
procesal mixto, basta que la etapa de averiguación
previa arroje ‘datos bastantes’ para comprobar el
cuerpo del delito y la probable responsabilidad del
a cu s a d o p a r a e l d i c t a d o d e l au t o d e f o r m a l p r i s i ó n, l o
 114 | A. D. 43/2017

que implica que el estándar de valoración probatoria

por parte del juzgador es menor al que se encuentra
obligado para dictar la sentencia definitiva; de ahí que
no se requieran, en un primer momento, elementos
probatorios perfectos para sustentar el auto de término
constitucional. Consecuentemente, el dictamen pericial
oficial no ratificado aportado en la etapa de
averiguación previa debe ser valorado como dato-
indicio en dicha resolución; por lo que no constituye
prueba ilícita, toda vez que deberá ser ratificado en la
etapa de instrucción del juicio penal para ser
perfeccionado, a efecto de que pueda otorgársele valor
probatorio pleno en la sentencia definitiva”.

Consecuentemente, si en el acto reclamado se

estimó apegado a derecho que en primera instancia se

otorgara valor probatorio al certificado médico de

estado psicofísico de lesiones de la víctima de

identidad resguardada L.G.G.J . del sexo femenino y a

la impresión psicológica emitida por perito en la

materia donde se determinó que dicha pasivo no

mostró sintomatología o rasgos que correspondieran a

una agresión sexual, pese a que no fueron ratificados

durante el juicio por los expertos que los elaboraron,

es dable concluir que dichos medios de convicción se

tomaron en consideración incorrectamente, pues su

falta de ratificación infringe el derecho fundamental de

igualdad procesal entre las partes, lo que era un

obstáculo para que se le otorgara eficacia

demostrativa a esas opiniones técnicas, sin que sea

óbice que el máximo tribunal haya interpretado una

legislación federal, en virtud de que es idéntica la

razón que mueve el sentido de esta sentencia.

 115 | A. D. 0000/0000

Por tanto, como lo indicó la Primera Sala de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación, a fin de

restaurar la igualdad procesal entre las partes, basta

con que se ordene la ratificación tanto del certificado

médico como de la impresión psicológica, incluso en

vía de reposición del procedimiento, para que el

señalado vicio formal desaparezca y puedan estar en

condiciones de ser valorados por el juez.

Por tal motivo, a efecto de restituir al quejoso

en el pleno goce del derecho humano vulnerado, lo

procedente es conceder el amparo y protección de la

justicia de la unión , en torno a la violación procesal

destacada, esto es, para que se ordene la reposición

del procedimiento a partir de la actuación inmediata

anterior a la del cierre de instrucción , de forma que,

los peritos oficiales acudan al recinto judicial, y

manifiesten, ante el juez de la causa, si ratifican o no

sus experticiales de certificado médico así como la

impresión psicológica aludidos , que fueron

valoradas para acreditar el delito de violación.

En el entendido de que, el juez del proceso

penal habrá de señalar día y hora para el desahogo de

la diligencia de ratificación de las experticiales

rendidas por los peritos oficiales, para que, si lo

 116 | A. D. 43/2017

desean las partes en el juicio, acudan a la misma y el

quejoso, por sí o por medio de su defensor, si lo

estima pertinente, tenga la oportunidad de interrogar a

los peritos oficiales, en relación a su dictamen, a fin de

garantizar su derecho fundamental a la defensa

adecuada, reconocido por el artículo 20, apartado A,

fracciones V y IX, de la Constitución Federal.

Resultando la ratificación del certificado

médico de estado psicofísico de lesiones de la víctima

de identidad resguardada L.G.G.J . del sexo femenino

de especial importancia, si tomamos en cuenta que los

argumentos de defensa que vierte el quejoso en su

conceptos de violación, se encuentran encaminados a

demostrar que no existe correspondencia entre las

lesiones que se le encontraron a la menor y su

narrativa, en tanto que las lesiones encontradas fueron

antiguos y no pueden ser correspondientes a los que

una persona que por su corta edad, estrechez y la

imposición de la copula mediante la violencia de

manera reiterada por una persona adulta, pueda

presentar.

Por lo que este órgano jurisdiccional aprecia

que de esta forma se actualiza la hipótesis que prevé

la fracción VII, apartado A, del artículo 173 de la Ley

de Amparo, al tratarse de un caso análogo al que

 117 | A. D. 0000/0000

establece la diversa fracción XIV, del propio precepto,

en la parte relativa en que señala que las pruebas que

ofrezca el imputado no se reciban con arreglo a

derecho.

De ahí que se concluya que la sentencia

reclamada viola en perjuicio del quejoso, sus derechos

fundamentales al debido proceso, legalidad y

seguridad jurídica, reconocidos por los artículos 14 y

16 constitucionales.

En consecuencia, es innecesario el estudio de

los demás conceptos de violación , dado que atañen a

vicios formales y de fondo del asunto, de cuyo estudio

habrá de ocuparse la autoridad judicial, al dictar la

sentencia que resuelva el fondo del asunto, al purgar

los vicios procesales advertidos por este órgano de

control constitucional en el texto de esta sentencia.

Apoya lo determinado, en lo conducente y por

las razones jurídicas que la integran , la

jurisprudencia V.2o. J/87, del Segundo Tribunal

Colegiado del Quinto Circuito, que este resolutor

comparte, la cual establece:

“CONCEPTOS DE VIOLACIÓN POR VICIOS

DE FORMA DEL ACTO RECLAMADO. SU
PROCEDENCIA EXCLUYE EL EXAMEN DE LOS QUE
 118 | A. D. 43/2017

SE EXPRESAN POR FALTAS DE FONDO

(AUDIENCIA, FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN
DEL ACTO EN CITA). Cuando se alegan en la
demanda de amparo violaciones formales, como lo son
las consistentes en que no se respetó la garantía de
audiencia o en la falta de fundamentación y motivación
del acto reclamado y tales conceptos de violación
resultan fundados, no deben estudiarse las demás
cuestiones de fondo que se propongan, porque las
mismas serán objeto ya sea de la audiencia que se
deberá otorgar al quejoso o, en su caso, del nuevo
acto, que emita la autoridad; a quien no se le puede
impedir que lo dicte, purgando los vicios formales del
anterior, aunque tampoco puede constreñírsele, a
reiterarlo.” 1 2

V. Conclusión. Con fundamento en el artículo

77, fracción I, de la Ley de Amparo, procede

CONCEDER EL AMPARO y LA PROTECCIÓN DE LA

JUSTICIA FEDERAL a ANDRÉS GÓMEZ JACOBO ,

para el efecto de que:

a) El Segundo Tribunal de Alzada en Materia

Penal de Tlalnepantla (antes Segunda Sala Colegiada

Penal de Tlalnepantla del Tribunal Superior de Justicia

del Estado de México), deje insubsistente la sentencia

reclamada de dieciséis de marzo de dos mil doce,

dictada en el toca de apelación 68/2012 .

b) En su lugar emita otra con libertad de

jurisdicción:

12
Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, número 75, Marzo de 1994, Octava Época, Materia Común,
página 55. Registro: 213013.
 119 | A. D. 0000/0000

-Ordene la reposición del procedimiento en

primera instancia, a partir de la actuación inmediata

anterior a la del cierre de instrucción , de forma que,

los peritos oficiales acudan al recinto judicial, y

manifiesten, ante el juez de la causa, si ratifican o no

sus experticiales de certificado médico así como la

impresión psicológica aludidos , que fueron

valoradas para acreditar el delito de violación.

En el entendido de que, el juez del proceso

penal habrá de señalar día y hora para el desahogo de

la diligencia de ratificación del certificado médico así

como la impresión psicológica, rendido por los peritos

oficiales, para que, si lo desean las partes en el juicio,

acudan a la misma y, atendiendo al principio de

relatividad de las sentencias del juicio de amparo, el

quejoso, por sí o por medio de su defensor, si lo

estima pertinente, tenga la oportunidad de interrogar a

los peritos oficiales, en relación a su dictamen, a fin de

garantizar su derecho fundamental a la defensa

adecuada, reconocido por el artículo 20, apartado A,

fracciones V y IX, de la Constitución Federal.

-Reposición de procedimiento en la que

también se ordene el desahogo de la pericial en

materia psicológica sobre la integridad psicológica de

 120 | A. D. 43/2017

Andrés Gómez Jacobo, al tenor del interrogatorio

exhibido para tal efecto.

Lo anterior en el entendido de que el

cumplimiento de la ejecutoria abarcará

únicamente la orden que debe establecer la Sala

responsable en la sentencia que dicte para ese

efecto.

Además, debe hacerse notar que la

concesión del amparo no implica necesariamente

que se tenga que dictar sentencia absolutoria,

aunado a que, en caso de considerar que se

acredite el delito y la responsabilidad del

quejoso como lo estableció la Sala responsable,

tampoco debe reducirse el grado de culpabilidad

en que ubicó al impetrante. Pero de ninguna

manera podrán agravarse las penas que se le

impusieron en atención al principio non

reformatio in peius .

La concesión de amparo debe hacerse

extensiva al acto de ejecución reclamado de la

autoridad señalada con ese carácter, dado que su

inconstitucionalidad no se hace depender por vicios

 121 | A. D. 0000/0000

propios, sino que de lo que se resolviera en torno al

acto atribuido a la autoridad ordenadora.

Apoya lo anterior, la jurisprudencia de la

entonces Tercera Sala de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación, de rubro: “AUTORIDADES

EJECUTORAS, ACTOS DE, NO RECLAMADOS

POR VICIOS PROPIOS” .

Por lo anteriormente expuesto y fundado, se

R E S U E L V E:

ÚNICO. La Justicia de la Unión AMPARA y

PROTEGE a ANDRÉS GÓMEZ JACOBO , contra el acto

y autoridad precisada en la consideración jurídica

segunda de esta ejecutoria y para los efectos

señalados en la última consideración de la misma.

Notifíquese sin demora a las partes ; con

testimonio de esta ejecutoria, vuelvan los autos al

lugar de su procedencia; de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 192, en concordancia con el

artículo tercero transitorio de la Ley de Amparo,

 122 | A. D. 43/2017

publicada el Diario Oficial de la Federación el dos de

abril de dos mil trece, requiérase a la autoridad

responsable para que dentro del plazo de diez días ,

dé cumplimiento a la ejecutoria de amparo, apercibida

que de no hacerlo así, sin causa justificada, se le

impondrá una multa de cien días de salario mínimo

general vigente, de conformidad con lo dispuesto en el

numeral 258 de la propia ley; asimismo se remitirá el

expediente a la Suprema Corte de Justicia de la

Nación para seguir el trámite de inejecución, que

puede culminar con la separación de su puesto y su

consignación; debiendo la responsable agregar copia

certificada de las constancias que acrediten el

cumplimiento. Háganse las anotaciones en el libro de

gobierno, así como en el Sistema Integral de

Seguimiento de Expedientes (SISE) y en su

oportunidad archívese el expediente como asunto

concluido.

Así, por unanimidad de votos lo resolvieron los

Magistrados que integran el Primer Tribunal Colegiado

en Materia Penal del Segundo Circuito, Presidente

Roberto Dionisio Pérez Martínez, Antonio Legorreta

Segundo y Rubén Arturo Sánchez Valencia, siendo

ponente el primero de los nombrados; quienes firman

con la Secretaria de Acuerdos, licenciada Rosalva

Carranza Peña, que autoriza y da fe. Firmados.-

 123 | A. D. 0000/0000

Magistrado Presidente.- Roberto Dionisio Pérez

Martínez.- Antonio Legorreta Segundo.- Rubén Arturo

Sánchez Valencia.- Rosalva Carranza Peña.- Rúbricas.

“ E n t é r m i n o s d e l o p r e v i s t o e n l o s a r tí c u l o s 1 , 3 , 4 , 5 , 6 8 ,
110 y 113 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la
I n f o r m a c i ó n P ú b l i c a , e n e s t a v er s i ó n p ú b l i c a s e s u p r i m e l a
información considerada legalmente como reservada o
c o nfi d e n c i a l , q u e e n c u a d r a e n e s o s s u p u e s t o s n o r m a ti v o s . D o y f e .
Licenciado Luis Fernando Ramírez Pedraza ”.