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RELACIÓN JURÍDICA OBLIGACIONAL:

Una relación jurídica, en general, es un vínculo jurídico entre un sujeto de derecho que se
encuentra en una posición subjetiva de ventaja (sujeto activo) y otro sujeto que
correlativamente se encuentra en una situación subjetiva de desventaja (sujeto pasivo).

“Es la relación jurídica ese vínculo que se presenta entre las personas por la posesión de
los bienes, en la satisfacción de las necesidades, sancionado por el ordenamiento En la
relación siempre hay dos sujetos enfrentados. Alguien que puede y alguien que debe. La
simultaneidad de poder y deber es evidente e insustituible, al punto de no ser concebibles
escindidos, de que la inteligencia del uno impone la de su pareja.
Poder jurídico, potestad, facultad, derecho es posibilidad, aptitud de actuar frente a los
demás, de mandar, de desarrollar intereses propios o ajenos que tiene como
contrapartida al deber jurídico, necesidad, imposibilidad total o parcial, de mando, de
disponer de sí en cierto sentido o de obrar en general. Poder significa: capacidad,
idoneidad; deber: imposibilidad; necesidad. La amplitud o restricción de uno y otro van
siempre en proporción directa. Tanto más amplio el poder cuanto mayores las limitaciones
del sujeto pasivo, esto es, mientras más fuerte se presente el deber. “

Los elementos de la relación jurídica son:

- Sujetos:
• Sujeto activo, en situación de ventaja o poder jurídico.
• Sujeto pasivo, en situación de desventaja o deber jurídico.
- Objeto: conducta humana interferida.
- Correlatividad entre el poder jurídico y el deber jurídico.

Relación Jurídica
Sujeto activo Sujeto pasivo
Poder jurídico correlatividad Deber jurídico
Conducta humana interferida

“Relación jurídica establecida entre dos personas determinadas (1), en razón de la cual un
sujeto activo, que se denomina acreedor, espera (4) fundadamente un determinado
comportamiento, colaboración, que es la prestación (2), útil para él y susceptible de
valoración pecuniaria, de parte y a cargo de otro, sujeto pasivo, llamado deudor, quien se
encuentra, por lo mismo, en la necesidad (4) de ajustar su conducta al contenido del nexo
(3), so pena de quedar expuesto a padecer ejecución forzada (5), o sea a verse
constreñido alternativamente, a instancia de su contraparte, a realizar la prestación
original (6) o a satisfacer su equivalente en dinero (7) y, en ambos casos, a resarcir los
daños y perjuicios ocasionados por su incumplimiento (8)” (Hinestrosa: 55).

(1) Sujetos: activo (acreedor) y pasivo (deudor).

(2) Objeto: prestación.
(3) Contenido: regulación de la conducta (circunstancias de tiempo, modo, lugar).
(4) Débito: la prestación es la conducta legítimamente esperada por el acreedor y, a la
vez, debida por el deudor.
(5) Responsabilidad: posibilidad de ejecución forzada.
(6) Débito primario: prestación original.
(7) Débito secundario: estimación en dinero de la prestación original.

1
(8) Débito adicional: indemnización de daños y perjuicios.

- Sujetos:
• Activo: es un sujeto determinado llamado acreedor.
• Pasivo: es un sujeto determinado llamado deudor.
Usualmente la determinación de los sujetos de la relación obligacional se efectúa desde
un principio, pero nada impide que se realice con posterioridad a la constitución de la
relación, siempre y cuando la determinación no supere (cronológicamente) el momento de
exigibilidad de la obligación.
Alguno o ambos extremos de la relación obligatoria pueden estar constituidos por varios
sujetos. Esto sucede en las obligaciones conjuntas, solidarias e indivisibles.

Objeto:
Objeto de la obligación es primordialmente un comportamiento humano. Es el deber de
una persona, la orientación que ella ha de dar a su conducta en forma útil para el
acreedor. Una conducta humana que se traduce en un praestare o prestación; entregar un
objeto determinado o bienes de género de la calidad, en la cantidad y oportunidad
señaladas en el título, realizar una actividad personalísima o fungible, omitir determinados
actos en favor, de otro sujeto. Así el objeto que primariamente consiste en un praestare
positivo o negativo, comisión o abstención, se desdobla no sólo en este sentido inicial,
sino en uno más íntimo: entregar un objeto y realizar o abstenerse de realizar un acto, y
de ahí porque se hable de que el objeto de la obligación puede consistir en una porción
del mundo exterior (cosa) o en una actividad u omisión del deudor.
………….., teniendo presente que el objeto originario de la obligación es una conducta del
deudor, se entiende genéricamente por objeto una cosa, aquella sobre la cual recae el
interés del acreedor, o un comportamiento personal o anónimo del deudor o una
abstención suya
………….._ :
EL OBJETO
- Se refiere al “qué” de la obligación y se llama prestación, la cual es una conducta
cuyas características son las siguientes:
• Susceptible de valoración pecuniaria.
• Determinada.
• La conducta que el acreedor puede exigir del deudor es la misma que éste debe
cumplir a favor del acreedor.
La prestación puede clasificarse de varias maneras:
► Según la clase o modalidad de conducta que la constituya:
→ Prestación positiva (acción):
◘ Dar - entregar: consiste en la atribución (constitución o transferencia) de un derecho real
sobre un bien y en la consecuente entrega material del mismo (“La obligación de dar
contiene la de entregar la cosa”, art. 1605 CC). Toda prestación de dar apareja la de
entregar, el entrega es consecuencia necesaria de la tradición.
◘ Entregar: consiste en la entrega material de un bien. No toda prestación de entregar
implica la de dar (ejemplos: comodato, depósito, arrendamiento, etc.).
Las prestaciones de dar o entregar pueden tener por objeto bienes corporales o
incorporales (cesión de créditos, por ejemplo), de género o de cuerpo cierto.
◘ Hacer: es toda acción diferente de dar o entregar.
→ Prestación negativa (abstención): no hacer.
► Según el número de conductas que la constituyan:
→ Prestación simple: está constituida por una sola conducta positiva o negativa.
→ Prestación compleja: está constituida por más de una conducta.

2
Contenido:

Contenido de la obligación es, como ya se anotó la estructuración del vínculo, Ios matices
que presenta, las particularidades de la orientación que se ha de dar a la conducta del
deudor, la contemplación precisa de la cosa materia de la relación.
Al ser el objeto una cosa, el contenido consiste en la relación económica que se establece
sobre ella, dando piso o base a la relación jurídica. Si el objeto es nada más que una
conducta, si la satisfacción del acreedor se agota en la actividad o en la omisión del
deudor, sin que haya una cosa en el fondo, el contenido de ese nexo es la estructuración
de ese comportamiento o de esa conducta omisiva,-tal como se formula en el título.
Puede parecer sutil la diferencia, pero es evidente,, Se trata de dos entidades distintas,
de dos aspectos diversos de un mismo fenómeno: su materialización y la forma como esa
materialización se produce. El objeto mismo y el modo como ese objeto es ordenado. El
interés de los sujetos y la regulación de ese interés a través del vínculo que por tales
razones se ha establecido

Es la regulación de la conducta de las partes, tanto del acreedor como del deudor; se
refiere al “cómo”, “cuándo” y “dónde” de la obligación. Tratándose de obligaciones
negociales, el contenido de la obligación coincide con el contenido del negocio
(estipulaciones, cláusulas o términos negociales). El contenido puede ser:

Genérico: Es común a todo tipo de obligación, independientemente de su fuente.

Ejemplo: deber de buena fe.

Específico: Se refiere a cada obligación en concreto, según su fuente.

El cumplimiento de una obligación implica el respeto tanto por su contenido específico

como por su contenido genérico. De manera que la ejecución de una prestación no
equivale al cumplimiento de una obligación; ambas situaciones sólo serán equivalentes
cuando la primera respete el contenido (genérico y específico) de la obligación.

Estructura de la relación jurídica obligacional:

“Dos momentos se captan en el nexo obligacional: uno estático, que se forma por la
necesidad del deudor de acomodar sus actos, dentro de la pauta que señala el título, en
favor del acreedor, para satisfacer el interés suyo que da consistencia a la relación
jurídica, necesidad a la que corresponde una expectativa, una confianza del sujeto activo,
consistente en la vigilancia sobre el proceder del obligado y en su espera al día fijado para
recibir la prestación. Pero por sí solo este aspecto del vínculo, así esté autorizado y
patrocinado por el derecho, no alcanza a caracterizar la obligación. El aspecto coactivo, el
momento dinámico viene a dar realidad '' en muchas oportunidades a lo que solamente
era confianza. Sin llegar al extremo de SCHOLSSMANN, citado por BARASSI de situar la
obligación en la transgresión del deber, de captar únicamente el momento procesal del
nexo, la responsabilidad del deudor, con las posibilidades que se abren para el acreedor
en cuanto el sujeto pasivo rehúye el cumplimiento, completa el concepto, le otorga plena
vida en sus distintas contingencias.

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Garantía del crédito es ante todo la honorabilidad o buena fe del deudor, respaldada con
sus haberes presentes y futuros y con su fuerza de trabajo» De ahí por qué, cuando
quiera que el deudor no satisface las legítimas aspiraciones del acreedor, se ve expuesto
de inmediato a la persistencia de éste en forma de ejecución específica y
subsidiariamente a la subrogación del objeto bajo la forma de dinero- equivalente
pecuniario del valor de la prestación- acompañado de la indemnización de los daños y
perjuicios ocasionados con la renuencia definitiva o temporal, parcial o completa.
Así como la llamada obligación natural no es realmente obligación; dado que no cuenta
con el elemento "responsabilidad", la acción civil no se concede sino a quien realmente
posee un crédito y frente a quien se encuentra afectado por un débito, Esa la importancia
de los dos aspectos de la obligación y la necesidad conceptual de su presencia
simultánea para la totalización de la idea”.( Fernando Hinestrosa)

Resaltan, entonces, los dos elementos característicos de la relación obligatoria: el

débito y la responsabilidad. Débito consistente en la esperanza o creencia del
beneficiario de la prestación, de que el obligado cumplirá exactamente el compromiso
contraído, junto con la necesidad en que se halla el deudor de preferir el interés ajeno al
propio y acomodar sus actos y omisiones a la finalidad del vínculo. Y responsabilidad,
término con el que se señala la posibilidad que tiene el acreedor, una vez establecida la
renuencia del obligado al pago, de exigir coercitivamente la prestación específica
determinada en el título y, en subsidio, trocado el bien o el servicio en dinero, realizar la
expropiación forzosa de los bienes del deudor por causa de utilidad privada, hasta
concurrencia del equivalente pecuniario de la prestación y de los perjuicios del
incumplimiento, mediante proceso ejecutivo.

1. Débito: es el vínculo de los sujetos de la relación jurídica con el objeto de la misma

(prestación). Desde el punto de vista del acreedor, el débito es la esperanza jurídica de
que el deudor cumpla espontáneamente la obligación a su cargo; desde el punto de vista
del deudor, es la necesidad jurídica que éste tiene de hacerlo.

2. Responsabilidad: es el elemento coactivo de la obligación, es la posibilidad del

acreedor de obtener la ejecución forzada de la prestación. La responsabilidad es el
fundamento del débito. Implica:
* Débito primario – ejecución específica – ejecución “in natura” – prestación original.
El deudor debe la prestación (el débito primario), cuya ejecución es su cumplimiento; no
está a su arbitrio realizar la prestación in natura o dar al acreedor su equivalente
pecuniario (el dinero como un “instrumento neutro de valoración y de reconstrucción de
valores patrimoniales abstractamente valorables”).
* Débito secundario – ejecución genérica – equivalente en dinero – subrogado
pecuniario: no es débito adicional, no es indemnización de perjuicios.
* Débito adicional – indemnización de daños y perjuicios ocasionados por el
incumplimiento: es un elemento eventual, que procede cuando del incumplimiento se
derivan perjuicios para el acreedor.

Delante del incumplimiento del deudor no solamente subsiste la obligación (perpetuatio

obligationis), con la misma prestación, de ser aún factible su ejecución, o convertida en
dinero, sino que, además, se genera un nuevo crédito (adicional), por el valor de los
perjuicios que dicho incumplimiento le haya ocasionado al acreedor (cfr. art. 1731 [1] c. c.:
“el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor”). Con la posibilidad
para el acreedor de pretender desde un principio el equivalente pecuniario (circa ipsam

4
rem) y la indemnización de los perjuicios, especificados y apreciados por él bajo
juramento (art. 428(1) CGP) o de llegar a esa pretensión ante el fracaso o la dificultad de
la ejecución in natura intentada (arts. 428 [2 y 3] y 437 CGP) . Habiendo de precisarse
que la idea de responsabilidad y, con mayor nitidez, la de responsabilidad patrimonial no
se circunscribe al evento de sustitución del objeto por su equivalente pecuniario, pues
dicho fenómeno, y con la adjetivación mencionada, se presenta así mismo en la hipótesis
de ejecución específica

Art. 1610 CC: “Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir
el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a
elección suya:
1) Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido.
2) Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del
deudor.
3) Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del
contrato”.
Los numerales 1º y 2º se refieren al débito primario; el 3º, al débito adicional.

Art. 1612 CC: “Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los
perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que
se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella, o
autorizado el acreedor para que la lleve a efectos a expensas del deudor.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído
el deudor que se allane a prestarlos.
El acreedor quedará de todos modos indemne”.

- El inciso 2º se refiere al débito primario: éste es procedente cuando es posible la

destrucción de lo hecho.
- Según el inciso 1º, si lo realizado por el deudor en incumplimiento de su prestación
de hacer no puede destruirse, el acreedor sólo podrá pedir débito secundario (la norma
habla de “indemnizar perjuicios”, pero no se refiere en realidad a débito adicional sino a
débito secundario).
- El acreedor tiene derecho a indemnización de perjuicios, es decir, al débito
adicional (inciso 3º), así escoja débito primario o débito secundario.
Articulo 435 CGP OBLIGACIÓN DE NO HACER. Si la obligación es de no hacer y se ha
probado la contravención, el juez ordenará al demandado la destrucción de lo hecho
dentro de un plazo prudencial y librará ejecución por los perjuicios moratorios, si en la
demanda se hubieren pedido.
Si el ejecutado considera que no es procedente la destrucción deberá proponer la
respectiva excepción.
En caso de que el deudor no destruya oportunamente lo hecho, el juez ordenará su
destrucción a expensas de aquel si el demandante lo pide y siempre que en subsidio no
se hayan demandado perjuicios por el incumplimiento. Para este efecto podrá el juez
requerir el auxilio de la fuerza pública y, en cuanto sea pertinente, aplicará lo dispuesto en
el artículo 433.

Inciso 1º: correcta utilización del término “perjuicios” (débito primario + débito
adicional).

5
Inciso 3º (“En caso de que…”): utilización impropia de la palabra “perjuicios” (se
ordena el débito primario siempre que no se haya pedido débito secundario).
ARTÍCULO 426. EJECUCIÓN POR OBLIGACIÓN DE DAR O HACER. Si la obligación es
de dar una especie mueble o bienes de género distinto de dinero, el demandante podrá
pedir, conjuntamente con la entrega, que la ejecución se extienda a los perjuicios
moratorios desde que la obligación se hizo exigible hasta que la entrega se efectúe, para
lo cual estimará bajo juramento su valor mensual, si no figura en el título ejecutivo.
De la misma manera se procederá si demanda una obligación de hacer y pide perjuicios
por la demora en la ejecución del hecho

En este caso se emplea la palabra “perjuicios” en sentido técnico.

ARTÍCULO 432. OBLIGACIÓN DE DAR. Si la obligación es de dar especie mueble o

bienes de género distintos de dinero, se procederá así:
1. En el mandamiento ejecutivo el juez ordenará al demandado que entregue al
demandante los bienes debidos en el lugar que se indique en el título, si ello fuere posible,
o en caso contrario en la sede del juzgado, para lo cual señalará un plazo prudencial.
Además ordenará el pago de los perjuicios moratorios si en la demanda se hubieren
pedido en debida forma.
2. Presentados los bienes, si el demandante no comparece o se niega a recibirlos sin
formular objeción, el juez nombrará un secuestre a quien se le entregarán por cuenta de
aquel y declarará cumplida la obligación; igual declaración hará cuando el demandante
reciba los bienes.
La ejecución proseguirá por los perjuicios moratorios, si fuere el caso.
3. Si el demandante comparece y en la diligencia objeta la calidad o naturaleza de los
bienes, el juez decidirá inmediatamente, salvo que considere necesario un dictamen
pericial, en cuyo caso se entregarán a un secuestre que allí mismo designará.
Dentro de los veinte (20) días siguientes a la diligencia el ejecutante deberá aportar
dictamen pericial para demostrar la objeción. Presentado el dictamen, se correrá traslado
al ejecutado por el término de tres (3) días, dentro del cual podrá solicitar que se
convoque a audiencia para interrogar al perito.
Vencido el término para aportar el dictamen, o el de su traslado al ejecutado, o surtida su
contradicción en audiencia, según el caso, el juez resolverá la objeción. Si considera que
los bienes son de la naturaleza y calidad debidas, ordenará su entrega al acreedor; la
ejecución continuará por los perjuicios moratorios, si se hubiere ordenado su pago.
Cuando prospere la objeción y se hubiere dispuesto subsidiariamente el pago de los
perjuicios, continuará el proceso por estos; en caso contrario se declarará terminado por
auto que no tiene apelación.
En el supuesto de que los bienes no se presenten en la cantidad ordenada el juez
autorizará su entrega, siempre que el demandante lo solicite en la diligencia, por auto que
no tendrá recurso alguno, y seguirá el proceso por los perjuicios compensatorios
correspondientes a la parte insoluta de la obligación, si se hubiere pedido
subsidiariamente en la demanda y ordenado su pago.
En los numerales 1º y 2º, y en el inciso inmediatamente siguiente al numeral 3º se
emplea correctamente la palabra “perjuicios”. Pero en los incisos 2º y 3º (contados
desde el numeral 3º) el término “perjuicios” se refiere no al débito adicional sino al
débito secundario.

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Excepciones a la estructura de la relación jurídica obligacional:

1) Responsabilidad sin débito: el acreedor puede pretender la ejecución forzosa

contra quien no es su deudor y no está, por tanto, en la necesidad de cumplir una
prestación a su favor. Ejemplos:
- Cauciones (“Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae
para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la
hipoteca y la prenda”, art. 65 CC).
• Personales: lo que garantiza el cumplimiento de la obligación principal es la
totalidad del patrimonio de un tercero, de una persona distinta al deudor principal.
→ Fianza: “La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas
responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla
en todo o parte, si el deudor principal no la cumple. La fianza puede constituirse no sólo a
favor del deudor principal, sino de otro fiador” (art. 2361 CC). Mediante la fianza, una o
varias personas responden de una obligación ajena en caso de que el deudor principal la
incumpla.

El fiador no es deudor y, por tanto, responde sin tener un débito propio. En la fianza, la
respectiva relación, lleve ese nombre u otro, es de garantía personal, con un tope máximo
señalado por el monto y los términos de la “obligación principal”: el fiador no puede
obligarse a más ni en términos más gravosos que el deudor: cuantía, tiempo, lugar,
condición, modo, pena (arts. 2369 y 2370 [1] c. c.), garantía que habrá de reducirse a
dicho límite en cuanto exceda de él (art. 2370 [3] c. c.). Su valor y demás caracteres serán
los expresados en el título, pero se entiende, si nada aparece en contrario (naturalia
negotia), que comprende el crédito con todos sus accesorios. El fiador, de suyo, al otorgar
la fianza se entiende responsabilizarse por “toda la extensión de la obligación principal”,
pero bien puede restringir su responsabilidad en la cuantía, el tiempo, el modo, la
condición 24. Cómo fijar el alcance de su garantía, “es una cuestión de hecho que el juez
decide de conformidad con los términos del acto y la intención de las partes”.

Ejemplo de responsabilidad sin débito en la fianza:

◘ “X” (mutuante) y “y” (mutuario) celebran un contrato de mutuo por 100’000.000. “X”
exige a “y” un fiador solvente, y “y” se consigue a “z”. En este caso, se presentan dos
relaciones jurídicas obligatorias: la primera, entre “x” y “y”, da lugar tanto al débito como a
la responsabilidad; la segunda, entre “x” y “z”, en la cual hay responsabilidad pero no
débito. “Z” no es un deudor, no tiene por tanto la necesidad de cumplir el contrato de
mutuo, pero se ve expuesto a la persecución de su patrimonio por parte de “x” en caso de
que “y” incumpla (beneficio de excusión, art. 2383 CC: “el fiador reconvenido goza del
beneficio de excusión, en virtud del cual podrá exigir que antes de proceder contra él se
persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas
prestadas por éste para la seguridad de la misma deuda”; este beneficio debe ser
alegado, no opera de pleno derecho). En caso de que “z” deba responder por la deuda de
“y”, aquél puede repetir contra éste (“z” se subroga en los derechos del acreedor, tiene un
derecho de reembolso contra el deudor).
• Reales: lo que garantiza el cumplimiento de la obligación principal es uno o varios
bienes determinados, bien sean del propio deudor principal o de un tercero.
→ Prenda: “Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un
acreedor para la seguridad de su crédito. La cosa entregada se llama prenda. El acreedor
que la tiene se llama acreedor prendario” (art. 2409 CC).

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→ Hipoteca: “La hipoteca es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no
dejan por eso de permanecer en poder del deudor” (art. 2432 CC).

La efectividad de la garantía real implica el ejercicio de la acción ejecutiva con título

hipotecario o prendario, que se dirige contra el propietario (“poseedor”) actual de la cosa
gravada (arts. 1583 [1] y 2542 c. c. y 468 CGP). Caso de ser este a la vez deudor, el
acreedor puede demandarlo en calidad de tal, en acción personal, o como propietario de
la cosa, en acción real, esto es, puede perseguir su satisfacción sobre otros bienes del
deudor en calidad de acreedor quirografario, o sobre el bien gravado, como acreedor
preferencial o privilegiado; además, por expresa disposición de ley (art. 28 Ley 95 de
1890, subrogatorio del 2449 c. c.), puede ejercitar ambas acciones conjuntamente, y en
tal caso el trámite que se le ha de dar a su demanda es el del proceso ejecutivo
general……….. No siendo el propietario actual deudor, sea porque gravó el bien suyo
para asegurar el cumplimiento de una deuda de otro, sea porque, habiendo sido el deudor
el constituyente de la garantía, posteriormente enajenó el bien, el acreedor en su acción
real puede llegar hasta el valor del bien, en concurrencia con el monto del crédito y sus
accesorios, y el saldo pendiente será de cargo del deudor, por lo mismo que la garantía
real implica una responsabilidad limitada de suyo al valor del bien

Ejemplos de débito sin responsabilidad en las garantías reales:

◘ “X” y “y” celebran contrato de compraventa de inmueble por $100’000.000 el 1º de
febrero de 2005, y se pacta que “x” cumplirá su obligación (tradición y entrega) ese mismo
día, mientras que “y” cumplirá la suya (pago del precio) por cuatro cuotas de igual valor: la
primera deberá ser entregada el 1º de febrero de 2005, la segunda el 1º de febrero de
2006, la tercera el 1º de febrero de 2007 y la última el 1º de febrero de 2008. “X” cumple
inmediatamente y recibe la primera cuota, pero decide pedirle a “y” la constitución de una
hipoteca sobre el inmueble del cual “y” se acaba de hacer dueño, con el fin de asegurar el
pago de las cuotas pendientes. Se celebra entonces un contrato de hipoteca entre “x” y
“y”, aquél pasa a ser acreedor hipotecario y éste deudor hipotecario. Hasta este momento
la relación jurídica obligatoria que vincula a “x” y a “y” incluye tanto el débito como la
responsabilidad. Sin embargo, una vez constituida la hipoteca (por escritura pública), “y”
celebra contrato de compraventa sobre el inmueble hipotecado (según el artículo 2440
CC, “El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o
hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario”) con “z”. Este contrato no
afecta en manera alguna a “x”, pues éste cuenta con el derecho real de hipoteca, el cual
puede perseguir en manos de quienes esté el bien hipotecado (como consecuencia del
poder de persecución de que goza el titular de un derecho real). Así que si “y” no efectúa
el pago de las cuotas pendientes, “x” puede pretender la ejecución forzosa haciendo uso
de la garantía que le ha sido otorgada, es decir, puede demandar a “z”, quien debe
responder, por tanto, por el cumplimiento de una deuda que no le corresponde
(responsabilidad sin débito: “z” no está en la necesidad de pagar las cuotas restantes a
“y”, pero sí debe responder por el incumplimiento de dicho pago). “Z”, de cualquier
manera, puede exigir a “y” que cumpla con su obligación de saneamiento por evicción.
◘ “X” (mutuante) y “y” (mutuario) celebran un contrato de mutuo por 100’000.000. “Z”
constituye una hipoteca a favor de “x” para garantizar el pago del capital. Se presentan,
entonces, dos relaciones jurídicas obligatorias: la primera, entre “x” y “y”, en virtud de la
cual surge tanto el débito como la responsabilidad; la segunda, una entre “x” y “z”, en la
cual no hay débito pero sí responsabilidad. “Z” no es un deudor, pero podría responder
(con su bien hipotecado) en caso de incumplimiento por parte de “y” (quien es verdadero
deudor).

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2) Débito sin responsabilidad: el acreedor espera que el deudor cumpla su
obligación espontáneamente, pero si éste no lo hace, aquél no podrá pretender la
ejecución forzosa. Esto sucede en las obligaciones naturales.

CLASIFICACIONES DE LAS OBLIGACIONES

1. DE ACUERDO CON SU EXIGIBILIDAD

Obligaciones civiles (“perfectas”) y obligaciones naturales:

Art. 1527 CC: “Las obligaciones son civiles o meramente naturales. Civiles son aquéllas
que dan derecho para exigir su cumplimiento. Naturales las que no confieren derecho
para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado
o pagado en razón de ellas. Tales son:
1) Las contraídas por personas que, teniendo suficiente juicio y discernimiento, son,
sin embargo, incapaces de obligarse según las leyes…los menores adultos no habilitados
de edad;
2) Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción;
3) Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para
que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por testamento, que
no se otorgado en la forma debida;
4) Las que no han sido reconocidas en juicio, por falta de prueba.
Para que no pueda pedirse la restitución en virtud de estas cuatro clases de obligaciones,
es necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que tenía la libre
administración de sus bienes”.

Artículo 1528. La sentencia judicial que rechaza la acción intentada contra el naturalmente
obligado, no extingue la obligación natural.
Artículo 1529. Las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales constituidas en
terceros para seguridad de estas obligaciones, valdrán.

1. Anotación histórica: las obligaciones naturales no encuentran una apropiada

regulación en el Código Civil francés, donde solo el art. 1235 se refiere a ellas de la
siguiente manera: “Todo pago supone una deuda: lo que se ha pagado sin ser debido
está sujeto a repetición. La repetición no es admitida respecto de obligaciones naturales
que han sido voluntariamente pagadas”, siendo la jurisprudencia la que ha determinado el
alcance del concepto aludido. Creyeron los codificadores franceses que tales obligaciones
constituían rezagos de la época antigua (romana) y manifestación del por entonces
desprestigiado derecho natural. Además, que las obligaciones naturales se confunden con
el deber moral (conciencia, delicadeza y honor, piedad filial, sentimientos de gratitud o de
beneficencia)

A diferencia de lo anterior, el Código Civil colombiano, al igual que su modelo chileno,

desarrollan de manera precisa las obligaciones naturales, observando fuentes románicas
y las Siete Partidas.

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2. Obligaciones civiles y naturales: Según el art. 1527 c.c., las obligaciones son
civiles o naturales. La obligación civil (perfecta) es la que da acción para exigir el
cumplimiento de la prestación y excepción para retener lo pagado por el deudor, mientras
que en la obligación natural (imperfecta) el acreedor carece de acción para exigir el
cumplimiento de la prestación pero cuenta con excepción para retener lo que se ha dado
o pagado en virtud de ella.

Tanto las civiles como las naturales son verdaderas obligaciones jurídicas, en tanto que
constituyen un vínculo jurídico entre determinadas personas que coloca el deudor en la
necesidad de realizar la prestación, solo que en la obligación natural el cumplimiento
queda entregado a la simple voluntad o conciencia del deudor. Se trata pues de un
vínculo que aunque jurídico es incompleto, pues no da derecho para exigir su
cumplimiento al deudor: da al acreedor solamente una excepción contra la demanda de
restitución que el deudor que cumplió la obligación le promueva.

3. Obligaciones naturales y deber moral: Tanto en la obligación natural como en el

deber moral, el “acreedor” carece de acción para exigir el cumplimiento, pero, a diferencia
de la obligación natural, el deber moral no es un vínculo de naturaleza jurídica. En la
obligación natural se encuentran perfectamente determinados el deudor, el acreedor y la
prestación (cosa debida), elementos esenciales de la obligación jurídica, mientras que en
el deber moral hay una completa indeterminación de los mismos (¿qué persona debe dar
limosna?, ¿a qué persona debe dársele limosna?, ¿qué tipo y cantidad de limosna debe
darse?). Será la conciencia individual la que en cada caso precise los elementos del
deber moral

Además de lo anterior, existe una diferencia más manifiesta entre el deber moral y la
obligación natural: quien cumple un deber moral sin estar obligado legalmente efectúa una
liberalidad, hace una donación; por el contrario, quien cumple una obligación natural
verifica un pago, cumple la prestación.

El siguiendo apartado de Laurent aclara las diferencias entre las obligaciones civiles y las
naturales, por un lado, y entre estas últimas y el deber moral, por el otro: “Dos condiciones
son requeridas para que haya obligación natural: es necesario desde luego un vínculo
jurídico existente entre dos personas; y es necesario que este vínculo no sea reconocido
por la ley [se refiere al no reconocimiento de la acción para exigir el cumplimiento]. El
primer carácter distingue la obligación natural del deber moral; el segundo la distingue de
la obligación civil”.

4. Fundamento de las obligaciones naturales: De acuerdo con el art. 1527 c.c., la

obligación natural es siempre una obligación que existió o pudo existir como civil y que,
por el transcurso del tiempo, o por falta de prueba, o por alguna nulidad, se fue
desvirtuando (solo habrá obligación natural donde existió o pudo existir obligación civil).

Así las cosas, el legislador no puede otorgarle el mismo estatuto a ambas clases de
obligaciones por razones obvias (prescripción, nulidad), pues eso sería legitimar la
violación del orden jurídico; pero el legislador tampoco puede desconocer que tales
vínculos jurídicos (las obligaciones prescritas, las obligaciones “nulas”, las obligaciones
desvirtuadas por falta de prueba) existen en la conciencia del acreedor y del deudor, de
manera que no debe violentar la conciencia individual que motiva el pago, fomentando la
honradez, la buena fe y el respeto en la palabra empeñada.

10
Según Fueyo Laneri la obligación natural se fundamenta en: Sanción de una relación
viciada o desvirtuada, reconocimiento legal del pago y del deber de conciencia.
5. Taxatividad de las obligaciones naturales: Por regla general, toda obligación
está dotada de acción (es civil); solo excepcionalmente acepta el legislador la existencia
de obligaciones que no le otorgan al acreedor el derecho de exigir el pago (naturales). Así
las cosas, tratándose de un régimen excepcional, las obligaciones naturales solo existen
en virtud del texto expreso de la ley, siendo improcedente toda aplicación analógica.

No obstante lo anterior, por taxatividad de las obligaciones naturales no debe entenderse

que solo son tales las consagradas en el art. 1527 c.c, pues además de los supuestos
establecidos en tal norma, habrá obligación natural siempre que la ley le señale a una
obligación los efectos propios de una obligación natural (carencia de acción para exigir el
pago pero presencia de excepción para retener lo pagado), tal como sucede en el art.
2233 c.c., según el cual: “Si se han pagado intereses, aunque no estipulados [sin acción],
no podrán repetirse ni imputarse a capital”. Otro ejemplo podría ser la multa en los
esponsales (arts. 110 y 111 c.c.).

6. Clasificación de las obligaciones naturales consagradas en el art. 1527

a) Obligaciones civiles degeneradas (derivadas): obligaciones civiles que nacieron

como tales, con plena eficacia, pero que circunstancias posteriores a la obligación, como
el transcurso del tiempo o la falta de prueba, les quitaron su eficacia.

i. obligaciones civiles extinguidas por prescripción (art. 1527, num. 2º, c.c.): en
estricto sentido, la prescripción extintiva (liberatoria) no extingue la obligación, sino la
acción de cumplimiento de la prestación, ya que, por definición (arts. 2512 y 2535
c.c.),la prescripción extintiva es un modo “…de extinguir las acciones o derechos
ajenos…”; así las cosas, la prescripción extintiva lo que hace es transformar la obligación
civil en natural, mediante la supresión de la posibilidad de exigir por vía judicial el
cumplimiento de la prestación.

¿Se requiere sentencia judicial que declare la prescripción extintiva para que la obligación
civil degenere en natural?, ¿será que basta con el solo transcurso del término establecido
por la ley?: algunos doctrinantes sostiene que el solo transcurso del tiempo basta para
trasformar la obligación civil en natural (Ospina Fernández, Claro Solar)); otros afirman
que sí es necesaria la sentencia judicial que declare la prescripción extintiva de la acción
(Alessandri Rodríguez).

ii. obligaciones que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba
(art. 1527, num. 4º, c.c.): la falta de elementos probatorios para acreditar la existencia de
la obligación en un proceso jurisdiccional hacen que no prosperen las pretensiones del
acreedor y por esa vía, que la obligación civil degenere en natural. Es necesario,
entonces, una sentencia absolutoria del demandado justificada en la falta de prueba del
derecho del acreedor (la disposición no se aplica cuando el deudor es absuelto por otra
causa)

b) Obligaciones anulables o rescindibles (originarias): obligaciones nulas

absolutamente o nulas relativamente (esto es, rescindibles)

11
i. obligaciones contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y
discernimiento, son incapaces de obligarse (art. 1527, num. 1º, c.c.): El numeral 1º del
art. 1527 solo se refiere, pues, a las obligaciones contraídas por los incapaces relativos
(menor adulto y disipador interdicto). Esta norma no se refiere en ningún caso a las
obligaciones contraídas por los incapaces absolutos (demente, impúber y sordomudo que
no puede darse a entender), pues en relación con estos el numeral 2º del art. 1504
establece que “Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales…”. Tampoco se
aplica a las demás causales de nulidad relativa (vicios del consentimiento y lesión
enorme); si un acto jurídico es rescindido por una causal diferente a la incapacidad
relativa de uno de sus agentes, las obligaciones civiles que de él nacían desaparecen y
no subsisten ni aun como naturales.

La doctrina discute en este punto sobre si los actos del disipador interdicto producen o no
obligaciones naturales. Alessandri Rodríguez sostiene que este incapaz relativo carece de
juicio y discernimiento para la administración de sus bienes y por ende, no contrae ni aun
obligaciones naturales. Ospina Fernández y Claro Solar afirman que “El pródigo, a
diferencia del demente, no pierde con la interdicción, ni su inteligencia ni su voluntad”, de
manera que aun estando en entredicho su prudencia a la hora de administrar el
patrimonio, adquiere obligaciones de carácter natural.

¿Se requiere sentencia judicial que declare la nulidad relativa por incapacidad relativa o
basta con la sola incapacidad relativa para celebrar actos jurídicos por sí mismo?:
Alessandri Rodríguez afirma que sí es necesaria la sentencia declaratoria de la rescisión
por incapacidad relativo; Claro Solar y Somarriva Undurraga sostienen que basta
únicamente la incapacidad relativa de contratar.
ii. obligaciones que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley
exige para que produzcan efectos civiles (art. 1527, num. 3º, c.c.): son obligaciones
naturales aquellas que se derivan de actos jurídicos absolutamente nulos por la omisión
de la solemnidad o formalidad sustancial establecida por la ley; no caben en este
supuesto de obligaciones naturales las obligaciones derivadas de actos absolutamente
nulos por objeto ilícito, causa ilícita o incapacidad absoluta de uno de sus agentes.

¿Se requiere sentencia judicial que declare la nulidad relativa por omisión de la formalidad
sustancial o basta con la sola configuración de la causal de nulidad absoluta referida?:
existen igualmente posiciones doctrinales encontradas, pues por un lado autores como
Alessandri y Fueyo Laneri aseveran la necesidad de la declaración judicial y, por el otro,
Claro Solar sostiene que “No es necesario, como se ha sostenido, que una sentencia
declare la nulidad absoluta del acto para que nazca la obligación natural”.

7. Efectos de las obligaciones naturales

a) No se puede recuperar lo dado o pagado en razón de una obligación natural

-soluti retentio- (art. 2314 c.c.): De acuerdo con el art. 1524 del c.c., “No puede haber
obligación sin causa real y lícita…” ,y en igual sentido el pago, que es un modo de
extinguir obligaciones, siempre supone una obligación civil o una natural que le sirva de
causa, pues de lo contrario se tratará de un pago de lo no debido, el cual, tal como lo
establece el inc. 1º del art. 2313 c.c., puede ser repetido (“Si el que por error ha hecho un
pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado”).

La facultad de retener que se deriva de la obligación natural supone que el pago se

verifique en ciertas circunstancias, que cumpla ciertos requisitos (art. 1527 inc. fin.):

12
i. El pago debe ser voluntario: Según Pothier “Paga voluntariamente (…) el que paga
libre y espontáneamente una obligación que sabe que no se le puede exigir por el
acreedor”, es decir, que es necesario que el deudor tenga conocimiento y conciencia de
que la obligación es natural. Además, es indispensable que la voluntad de pagar esté
exenta de vicios (error, fuerza, dolo).

ii. El pago debe ser hecho por persona que tenga “libre administración” de sus
bienes: debe entenderse “libre disposición”, expresión de mayor alcance y contenido
que la erróneamente utilizada por la norma (mientras “libre administración” denota
únicamente actos de conservación y mantenimiento de bienes -ej. art. 2158 c.c.-, “libre
disposición” incluye además la facultad de comprometer el propio patrimonio -enajenar,
gravar-).

Hecha la anterior aclaración, tienen libre disposición de los bienes y, por lo tanto,
efectuado por ellos el pago no puede repetirse lo pagado, aquellas personas mayores de
edad en quienes no concurren ni incapacidades generales (absolutas o relativas) ni
incapacidades particulares en relación con la disposición de un bien determinado.

iii. Deben reunirse los requisitos de validez del pago (arts. 1630 a 1665 c.c.)

b) Pueden ser novadas

- la novación es, según el numeral 2º del artículo 1625 CC, un modo de extinción de
obligaciones. El artículo 1687 CC establece que “La novación es la sustitución de una
nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida”. Ejemplo: “x” debe a
“y” $100’000.000 en virtud de un contrato de mutuo. Mutuante y mutuario celebran una
novación según la cual “x” se obliga a construir una obra civil a favor de “y”, obligación
que entra a sustituir a la obligación derivada del mutuo.
El artículo 1689 CC dispone que “Para que sea válida la novación es necesario que tanto
la obligación primitiva como el contrato de novación, sean válidos, a lo menos
naturalmente”. Lo anterior significa que una obligación natural se puede novar, y
transformarse en una obligación civil. Si, por ejemplo, una obligación prescribe y en la
sentencia el juez reconoce la prescripción extintiva, las partes pueden extinguir la
obligación natural prescrita mediante una novación de la cual se derive para el deudor una
nueva obligación.

c) No pueden ser compensadas

- La compensación constituye, según el numeral 5 del artículo 1625 CC, un modo de
extinción de obligaciones. La compensación es un “cruce de cuentas” que opera entre
deudores y acreedores mutuos.
El art. 1715 CC se refiere a la compensación legal en los siguientes términos: “La
compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento de los
deudores; y ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus
valores, desde el momento que una y otra reúnen las calidades siguientes:
1) Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género
y calidad;
2) Que ambas deudas sean líquidas;
3) Que ambas sean actualmente exigibles”.
La compensación legal (no la voluntaria) no opera frente a obligaciones naturales, pues
éstas no son exigibles.

13
d) Pueden ser caucionadas
“Las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales constituidas en terceros para
seguridad de estas obligaciones, valdrán” (art. 1529 CC). De manera que pueden
constituirse cauciones para garantizar el cumplimiento de obligaciones naturales

e) La obligación natural no deja de ser tal (no se “desnaturaliza”) por la

sentencia que absuelve al deudor de la demanda intentada en su contra por el
acreedor (art. 1528 c.c.)

LECTURA 1. Nulidad y obligaciones naturales: la obligación de restituir contra el derecho

a retener en el Código Civil de Bello*
Ricardo Concha Machuca

En este orden se indica que "las obligaciones naturales obedecen a un fenómeno

extrínseco y anómalo que afecta a las obligaciones regulares, o sea, a las civiles [...].
Ocurre que en ciertos casos una obligación llamada a nacer regularmente, o nacida como
tal, de modo de poderse exigir su cumplimiento, se vea afectada por ciertas circunstancias
que hacen que ese efecto regular no pueda tener lugar, aunque, cumplidas, el acreedor
queda autorizado a retener lo dado o pagado por ellas".

Los casos de obligaciones naturales en comento constituyen supuestos que se

consideran respectivamente causales de nulidad de uno y otro tipo. Es en este punto
donde se comienza a configurar el problema entre la compatibilidad de la regla de la
obligación natural, que autoriza a retener lo que se ha dado o pagado en virtud de ella, y
el efecto propio de la nulidad judicialmente declarada, que da derecho a las partes para
ser restituidas al estado anterior a la celebración del acto o contrato.

Así entonces, los actos de los incapaces relativos producen obligaciones naturales. Se
agrega que si la obligación es nula por otras razones, por ejemplo, por un vicio de la
voluntad, no hay obligación natural sino una obligación civil nula, por lo que si se
declarada nulidad deberá restituirse lo dado o pagado en virtud de ella. De esto último se
puede inferir que habría una distinción entre las obligaciones civiles nulas y las
obligaciones naturales originarias, cuestión que será relevante para sostener la categoría
en que se encuentran las obligaciones naturales en los casos del n. 1 del artículo 1527.

Alcance de la antinomia

Como se ha adelantado, la antinomia consiste en dos órdenes contradictorias: se

ordenan, para una misma situación jurídica, dos cosas distintas. La regla del artículo
1470-1527 autoriza para retener, en virtud de la calidad de natural de la obligación, la
regla del artículo 1687-1746 ordena restituir, en virtud de la declaración de nulidad.

Es preciso determinar el campo de colisión de las normas.

El artículo 1687-1746 tiene un ámbito de aplicación mayor, toda vez que se aplica a toda
causal de nulidad, por lo que el campo controvertido se reduce a los dos supuestos de
obligaciones naturales originarias establecidos en el artículo 1470-1527 que configuran

14
causales de nulidad. En esos casos, la controversia se reduce al evento en que se hayan
cumplido las prestaciones, esto es, cuando debe operar el efecto restitutorio, el que tiene
lugar una vez declarada la nulidad. Si no se han cumplido las prestaciones no se verifican
órdenes contradictorias, toda vez que la nulidad declarada da lugar a la inexigibilidad de
las obligaciones, lo que es por definición la característica central de las obligaciones
naturales.

Ahora bien, para que se produzca la contradicción entre el efecto anulatorio y el derecho a
retener es necesario que no se verifiquen los supuestos que expresamente desvirtúan el
efecto anulatorio. Precisamente, en el caso del artículo 1470-1527 n. 1 no debe verificarse
el supuesto del artículo 1688-1747, en virtud del cual no puede pedirse la restitución de lo
pagado a un incapaz, y en el caso del artículo 1470-1527 n. 3 no debe darse el supuesto
de que el que alega la nulidad (para obtener la restitución) no haya celebrado el acto o
contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.

De modo que la colisión se encuentra reducida a los casos de actos o contratos

declarados civilmente nulos en virtud de los cuales se haya verificado algún
desplazamiento patrimonial, siempre que no tenga aplicación otra norma que restrinja el
efecto anulatorio. Aquí surge la siguiente pregunta: ¿una vez declarada nulidad, se aplica
el artículo 1687-1746 o bien el 1470-1527? Esto es, ¿se puede repetir o se autoriza a
retener? El problema se encuentra estrechamente relacionado con la discusión acerca del
momento desde el que se entiende que la obligación es natural.

Cabe entonces tratar la cuestión acerca de si la obligación es natural desde que se

contrae o desde que se declara la nulidad. Al respecto la doctrina se encuentra dividida.
Según algunos autores la obligación es natural desde que se declara la nulidad por la
respectiva causal. Según otros la obligación es natural desde que se contrae

Fueyo sostiene que solo hay obligación natural una vez que la nulidad es declarada, toda
vez que antes la obligación produce todos sus efectos, ya que es válida. Alessandri
Rodríguez sostiene que con arreglo a los artículos 1687[-1746] y 1689[-1748] la nulidad
no produce efectos entre las partes ni respecto de terceros sino en virtud de la sentencia
judicial que la declare- y en tanto la sentencia no se dicte el acto se presume legalmente
válido: de allí que para esta concepción hay obligación natural solo desde que se declara
la nulidad.

Según otros la obligación es natural desde que nace. En este sentido, Claro Solar indica
que la obligación es natural desde que el acto se celebró. Quienes sostienen que la
obligación natural existe como tal desde su origen se basan en que el artículo 1470-1527
n. 1 emplea la expresión contraídas. En el caso del n. 3 la ley emplea la expresión
proceden. Además cabe agregar que el artículo 14701527 n. 1 no utiliza en su literalidad
la expresión obligaciones nulas, lo que da mayor fuerza a la posición que sostiene que la
obligación es natural desde que se contrae. En este sentido, para el caso del n. 1 se
argumenta en esta línea con base en el artículo 2375[-2400] n. 1, regla que indica que el
fiador no tiene derecho a reembolso cuando la obligación del deudor principal es
puramente natural y no se ha validado por la ratificación o por el lapso de tiempo,
respecto de la cual se señala que únicamente se puede validar una obligación antes de
que se declare la nulidad, puesto que una vez declarada no se puede validar.

Con respecto a la posición de que la obligación natural es tal desde que se declara la
nulidad, Baraona sostiene que tal solución es al menos coherente sistemáticamente al

15
"negar la inexistencia y sostener la nulidad con previa declaración judicial" pero agrega
que "con ello anula el sentido de las obligaciones naturales que, si alguno tiene, es
permitir la solutio retentio cuando el pago se ha hecho sin que las partes hayan discutido
en sede jurisdiccional sobre la nulidad: el artículo 1471[-1528] es bastante esclarecedor a
estos efectos".

Dicho defecto no está presente en la construcción de Claro Solar, para quien no procede
la restitución. En este sentido, afirma que "no es necesario que una sentencia declare la
nulidad absoluta del acto para que nazca la obligación natural- ni es admisible que antes
de la sentencia exista una obligación civil nula absolutamente, que si el deudor paga
podrá repetir lo pagado, pidiendo la nulidad de la obligación". Y expone un supuesto: "el
legatario del legado podrá retenerlo no obstante la sentencia que en el juicio
posteriormente promovido declare la nulidad del testamento. Si el juicio se promueve
antes de que el heredero pague el legado, la sentencia que declara la nulidad del
testamento hará desaparecer legalmente este como si jamás hubiera existido/ y en tal
caso no habrá habido testamento ni por lo mismo, legado".

Con respecto a esta posición Baraona cuestiona la circunstancia de que "un acto pueda
producir obligaciones naturales y al mismo tiempo causar eficacia o validez provisional"37.
Agrega que "la solución del profesor Claro Solar, si bien resuelve correctamente el
problema de las obligaciones naturales, al menos en los casos de los n. 1 y 3, al no exigir
declaración judicial previa, sin embargo deja en sede de nulidad al descubierto la
incoherencia de tal planteamiento al exigir que toda nulidad absoluta o relativa deba ser
declarada judicialmente".

En estos respectos estimo que la obligación es natural desde que se contrae, por lo que,
siguiendo a Ospina, corresponde denominarlas obligaciones naturales originarias, lo que
no quiere decir que la obligación sea civilmente válida antes de la declaración de nulidad.
Lo anterior, toda vez que la invalidez es el estado previo en que se encuentra el acto,
situación jurídica que precisamente autoriza a la declaración judicial de nulidad (ya que
esta no opera de pleno derecho, como se expuso antes en este trabajo).

Cabe apuntar que la afirmación de que la obligación es natural desde que se contrae por
las partes (toda vez que la ley no exige declaración judicial para entender que una
obligación es natural) no implica señalar que la obligación natural sea civilmente válida en
el entretanto, por ello no es que esté dotada de validez provisional, sino de validez
natural, cuyo efecto, precisamente, es que causa eficacia para retener (y además para
caucionar y novar).

En este sentido, la solución planteada por Claro Solar no es incoherente (como señala
Baraona), toda vez que el estado del acto en los supuestos de los n. 1 y n. 3 del artículo
1470-1527 no es la nulidad sino la invalidez civil, en atención a que establecen casos de
validez natural.

En consecuencia, es la posición de Claro Solar la que a mi juicio se ajusta mejor a las

nociones de validez y nulidad consideradas en este trabajo. En ese sentido, la
interpretación sistemática de las reglas en conflicto lleva a sostener, a mi parecer, que, de
acuerdo con lo aquí expuesto, en el campo de colisión entre los artículos 1470-1527 y
1687-1746 corresponde aplicar la primera de las reglas. Lo contrario implica desvirtuar y
traducir a la inutilidad a las obligaciones naturales establecidas en los n. 1 y n. 3 del
artículo 1470-1527.

16
A modo de conclusión

En los supuestos restringidos donde se puede producir la colisión, efectivamente se

produce una antinomia entre el derecho a retener, establecido en el artículo 1470-1527, y
el derecho a repetir, establecido en el artículo 1687-1746.

La regla que autoriza a retener, a mi entender, constituye una excepción no formulada

expresamente al efecto anulatorio establecido en el artículo 1687-1746. Prima por
principio de especialidad, toda vez que el campo de aplicación de ambas reglas no es
idéntico, sino que coinciden únicamente en el caso de que se haya cumplido una
obligación declarada civilmente nula, cuya causa de nulidad coincida con los supuestos
de hecho contemplados en los números 1 y 3 del artículo 1470-1527, para calificarla como
obligación natural.

De primar el artículo 1687-1746, el artículo 1470-1527 nunca sería aplicado, lo que

implica sostener que se ha promulgado una regla para que no rija en ningún supuesto de
hecho. En cambio, de aplicarse el artículo 1470-1527, el artículo 1687-1746 sigue aun
teniendo un importante campo de aplicación en todos los casos de nulidad de una
obligación civil que no constituyen obligación natural.

LECTURA 2 TOMADO DE Revista de Derecho Privado Externado 17-2009, pp. 5 a 44

FELIPE NAVIA ARROYO.
II. Los casos de obligación natural y su régimen jurídico
El artículo 1527 del Código Civil enuncia cuatro casos de obligaciones naturales, que,
tradicionalmente, han sido clasificados por la doctrina en dos grupos: en el primero
quedarían ubicadas las hipótesis contempladas por los numerales 1 y 3 de la norma, que
tratan, respectivamente, de las obligaciones contraídas por incapaces de celebrar
negocios jurídicos, pero que, no obstante, cuentan con suficiente juicio y discernimiento; y
de las obligaciones que proceden de actos a los que faltan las solemnidades que la ley
exige para que produzcan efectos civiles, y cuyo rasgo común vendría a ser el de que se
trata de “obligaciones que no han podido perfeccionarse como obligaciones civiles, por lo
cual algunos lo denominan como el grupo de las obligaciones naturales originarias,
otros el de las obligaciones anulables o rescindibles y, en fin, otros, cual es el caso
de A. Alessandri Rodríguez, como grupo de las obligaciones civiles nulas y
rescindibles.

Obsérvese la diferencia de matiz entre esta última calificación, que parte de la base de la
existencia de una obligación civil, y aquellas otras, que no admiten que la obligación haya
accedido a tal estadio, pues habiendo abortado como civiles, nacen como naturales.
Diferencia de matiz que habrá de reflejarse en el tratamiento que haya de dárseles. El
segundo grupo lo conforman las hipótesis previstas por los numerales 2 y 4, que son
casos de obligaciones civiles perfectas pero que, por razones diversas, se han

17
desvirtuado, cual ocurre con las obligaciones extinguidas por prescripción y las que no
han sido reconocidas en juicio por falta de prueba

Las obligaciones naturales a cargo de ciertos incapaces se remontan al derecho romano,

desde luego con los ajustes exigidos por el paso de una sociedad fundada en el poder del
pater sobre la familia a otra en la que la piedra angular del andamiaje jurídico reside en el
individuo y en su autonomía para regular sus propios intereses. Lo esencial es que el
incapaz que celebre el negocio tenga suficiente juicio y discernimiento para comprender el
alcance de su actuación, de donde se sigue, lógicamente, que los actos de los dementes
de los impúberes y de los sordomudos que no pueden darse a entender, son
absolutamente nulos y no producen ni aun obligaciones naturales (C. C. art. 1504). Sí las
producen, en cambio, las de los relativamente incapaces. En cuanto a los menores
adultos, ninguna duda puede presentarse, como que a ese preciso caso se contrae hoy el
numeral 1 del artículo 1527, pues la mujer casada, desde la expedición de la Ley 28 de
1932, ya no requiere de la autorización de su marido para actuar en la escena jurídica.

Se discute, en cambio, si los actos de los disipadores (hoy inhabilitado por DMR ley
1306 de 2009), celebrados sin la autorización del curador, pueden dar origen a una
obligación natural. Algunos piensan que no, puesto que si el disipador ha sido declarado
interdicto es, precisamente, porque carece de suficiente juicio y discernimiento; otros se
pronuncian por la tesis opuesta, porque “tener juicio suficiente y discernimiento, en el
sentido que indica el art. 1470 [1527 del colombiano], significa tener inteligencia suficiente
y estar en posesión de las facultades necesarias para apreciar la declaración de voluntad
que ha de dar origen a la obligación. El pródigo, a diferencia del demente (DMA ley 1306
de 2009)), no pierde con la inhabilitación, ni su inteligencia ni su voluntad.

Con todo, el problema más interesante que se plantea aquí es el de dilucidar si la

obligación natural existe por el solo hecho de que el incapaz haya actuado por sí mismo,
sin la intervención de su representante, o si, para que ella nazca, se requiere de la previa
anulación del negocio. Las opiniones están igualmente divididas.
Hay quienes se inclinan por esta última tesis, con el argumento de que antes de la
declaración de nulidad, por virtud de la presunción legal de validez de los actos o
contratos, el menor adulto que cumple con la obligación que haya podido surgir a su cargo
con ocasión del negocio celebrado por él, paga una obligación civil, no una natural, en
cuyo caso podrá obtener la restitución de lo pagado, por aplicación de la regla del artículo
1746 del Código Civil: “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa
juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían
si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto
o causa ilícita”. Y si paga luego de que la incapacidad haya desaparecido, estaría
ratificando o confirmando tácitamente una obligación civil nula, pero no pagando una
obligación natural.

RICARDO URIBE HOGUIN

A tal punto parece concluyente esta forma de pensar, que algunos, como R. Uribe
Holguín, partiendo de la misma premisa, pero razonando de modo diferente, llegan a
sostener que de los cuatro casos de obligación natural contemplados por el artículo 1527
del Código Civil, los tres primeros son de simples obligaciones civiles.
Examinando –dice– con atención los tres primeros casos citados en el artículo, fácilmente
se concluye que ninguno de ellos es de obligación meramente natural, sino todos tres de
obligaciones civiles. En efecto: 1.º. Cuando una persona relativamente incapaz pero de

18
suficiente juicio y discernimiento, que se haya obligado sin la intervención de su
representante legal, paga su obligación de manera voluntaria y siendo ya capaz, ratifica
tácitamente el acto o el contrato por el cual se obligó (artículo 1754 del Código).Por
consiguiente, antes del pago hubo una obligación civil y no meramente natural: si el pago
fue total, extinguió la obligación civil, y si fue parcial –consentido así por el acreedor, se
entiende–, dejó con vida en la parte insoluta la obligación civil.

ALESSANDRI

Don Arturo Alessandri Rodríguez no lo piensa así. Para él, una vez anulado el contrato
por la incapacidad del menor adulto, nace una obligación natural, de modo que si el
deudor, llegado a la mayoría de edad, la paga voluntariamente, no puede repetir. Para
que las obligaciones contraídas por estas personas –dice– sean naturales, es menester, a
juicio de la unanimidad de los autores, que la nulidad haya sido declarada por sentencia
judicial, porque con arreglo a los artículos 1684 y 1687 del Código Civil, la nulidad no
produce efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino en virtud de sentencia
judicial que la declare. Mientras la sentencia no sea dictada, el acto goza de la
presunción legal de que es válido y que se ha ajustado a la ley en su celebración.
De manera que todo deudor que pague una de estas obligaciones antes de producirse la
sentencia judicial que la declare nula, paga una obligación civil, aunque los vicios que la
hicieron anulable o rescindible hayan desaparecido. Por el contrario, el deudor que paga
una obligación civil declarada nula en los casos del artículo 1470, n.º 1, habrá pagado una
obligación natural.

Y remata su raciocinio así: Hay, pues, tres etapas jurídicas distintas en las obligaciones a
que se refiere este n.º 1 del artículo 1470: antes de declararse la nulidad, la obligación es
civil, pero expuesta a anularse o rescindirse; después de declarada la nulidad, la
obligación es meramente natural; y la tercera etapa se presenta después que la obligación
se ha saneado por la prescripción o por la ratificación, en cuyo caso se trata de una
obligación civil perfecta que no merece reparo de ninguna especie64. Nos parece, sin
embargo, que esta postura está montada sobre un sofisma, puesto que si la obligación es
declarada nula, la consecuencia lógica es la de que desaparece como civil, pero sin que,
simultáneamente, pueda afirmarse que subsiste como natural, toda vez que si la nulidad
equivale al desvanecimiento total del acto o contrato, a la supresión de toda huella del
negocio, como si éste jamás hubiese existido, es evidente que de la nada (el negocio
anulado) no puede surgir nada, ni siquiera una obligación natural. ¿Querrá decir lo
anterior que no estamos frente a un caso de obligación natural? La respuesta a este
interrogante debe ser, a nuestro juicio, negativa. Lo que dice el numeral 1 del artículo
1527 del Código Civil es, simplemente, que la obligación contraída por incapaz con
suficiente juicio y discernimiento, es una obligación natural. De esta manera, si paga,
mientras continúa en estado de incapacidad, en el convencimiento de que está obligado
civilmente, puede obtener la restitución por la vía de la declaración de nulidad; pero, si en
ese estado, paga voluntariamente, es decir, a sabiendas de que sobre su obligación pesa
un vicio que le permitiría obtener la anulación, extingue una obligación natural y no puede
repetir alegando pago de lo indebido. En apoyo de esta interpretación podría invocarse la
autoridad de varios de los más connotados comentaristas del código de Bello.
Bástenos con lo que a este propósito dice don Luis Claro Solar: Es precisamente la
incapacidad de contratar la que produce el efecto de que la obligación contraída por el
incapaz sea una obligación natural, y no una obligación civil. No nos parece, por esto,
conforme con el derecho la opinión de los que sostienen que es necesario que se declare
la nulidad o se rescinda el acto o contrato por sentencia judicial, para que nazca la

19
obligación natural; y que mientras la sentencia no sea dictada, el acto o contrato goce de
la presunción legal de que es válido y que se ha ajustado a la ley en su celebración. Se
llega en esta doctrina a la conclusión, absurda a nuestro juicio, de que todo deudor que
pague una de estas obligaciones antes de producirse la sentencia judicial que declare la
nulidad del acto o contrato de que emane, pagaría una obligación civil, aunque no
hubieran desaparecido los vicios que la hacen rescindible; y que el deudor que paga esta
obligación civil declarada nula, habría pagado una obligación natural.

El otro caso de obligaciones naturales originarias es el del numeral 3 del artículo 1527 del
Código Civil, a saber: “las que provienen de actos a que faltan las solemnidades que la ley
exige para que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por
testamento, que no se ha otorgado en la forma debida”. Al igual que en la hipótesis de los
incapaces con suficiente juicio y discernimiento, para un sector de la doctrina es necesario
que la nulidad haya sido previamente declarada por el juez para que aparezca la
obligación natural. La tesis es insostenible, tanto por las razones que se dejan expuestas
como por ser contraria al texto legal que las consagra. Y con más veras aquí, pues la falta
de solemnidad, en sí misma, hace inocua la acción del acreedor.

El punto de mayor controversia en relación con este caso tiene que ver con la
circunstancia de si la norma se refiere exclusivamente a actos unilaterales a los que
ha faltado una solemnidad exigida por la ley o si, a la inversa, dentro de su
supuesto de hecho también quedan comprendidos los negocios jurídicos
bilaterales, verbigracia la compraventa de un inmueble por documento privado. Una
interpretación textual de la norma, así como sus antecedentes históricos, sugiere restringir
esta posibilidad a los actos unilaterales, y esta ha sido la conclusión de la doctrina
mayoritaria. Pero es, tal vez, el argumento de la reducción al absurdo el que en definitiva
inclina la balanza a favor de la tesis restrictiva. En efecto, de aplicarse a actos bilaterales,
por ejemplo la compraventa de un inmueble, se llegaría a resultados injustos: el contrato
celebrado en tales condiciones generaría obligaciones naturales, de manera que si el
comprador paga el precio, el vendedor podrá retenerlo, sin que el comprador pueda exigir
que se le haga la tradición del inmueble, pues carece de acción, y sin que, por otra parte,
el vendedor pueda cumplir esa, que es su obligación, aun si su conciencia así se lo indica
y quiera hacerlo. “Justo es reconocer –dice René Abeliuk– que este argumento no milita
en los contratos unilaterales, y así el donante de una obligación no insinuada y cumplida
voluntariamente no puede repetir, según se ha fallado, porque habría cumplido una
obligación natural”. Claro Solar, cuyas conclusiones en relación con el tema de las
obligaciones naturales se apartan, por lo general, como hemos venido viéndolo, de
aquellas a que ha llegado la gran mayoría de la doctrina chilena, señala que “con la
expresión actos la ley se refiere a toda declaración de voluntad sea de una sola persona,
sea del concurso de voluntades de dos o más personas”. Y cita en apoyo de su tesis el
caso de la donación no insinuada en que se impone al donatario una prestación a favor de
un tercero. Si el donatario ejecuta la prestación, habrá pagado una obligación natural. A
primera vista, este argumento a favor de la tesis amplia parece incontrovertible. Pero es,
en el mejor de los casos, de alcance limitado. No explica la dificultad que se presenta en
los contratos bilaterales, como en el caso de la compraventa ya mencionado.
¿Tendríamos, entonces, que aceptar una posición matizada? Para algunos, cual es el
caso de Ospina Fernández, la hipótesis de obligación natural prevista por el numeral 3 del
artículo 1527 del Código Civil debe extenderse a todos los contratos bilaterales. El
ejemplo de la compraventa de inmuebles, a su juicio, es un caso extremo de inexistencia
del negocio jurídico, del cual no pueden surgir ni obligaciones civiles ni naturales. “La
hipótesis legal –dice Ospina– tiene cabida generalmente en los casos en que la forma

20
solemne se ha cumplido en su esencia, pero sin observancia de la plenitud de los
requisitos que le son propios, como cuando se ha otorgado la escritura pública de
compraventa de bien inmueble, pero alguno de los otorgantes no está debidamente
identificado. En tal caso, si se concluye que el contrato es nulo, si la escritura se inscribe
en el registro de instrumentos y si el deudor cumple su obligación de entregar la cosa
vendida, no se ve por qué no haya de reputarse que ha pagado una obligación natural”71.
Frente a lo cual cabe preguntar: ¿Qué sucede si el vendedor no entrega?: que el
comprador queda en el registro como propietario, pero sin tener la posesión del bien, ni
poder exigir judicialmente la entrega. Y si canceló el precio, no puede pedir su restitución,
porque pagó una obligación natural. O sea, un propietario de papel empobrecido. ¿No es
esta, precisamente, la situación de injusticia que denuncian Alessandri, Abeliuk y
Peñailillo?

El segundo grupo de obligaciones naturales incluido en el artículo 1527 del Código

Civil es el de las obligaciones civiles perfectas, pero desvirtuadas, o, como prefiere
llamarlas la doctrina francesa, obligaciones civiles degeneradas. El numeral 2 se
refiere a las obligaciones civiles extinguidas por prescripción y el 4, a las obligaciones
civiles no reconocidas en juicio por falta de prueba. La dificultad, en cuanto a las
primeras, reside en definir si es suficiente con que haya transcurrido el tiempo de
prescripción, para que por ese solo hecho la obligación civil se transforme en natural, o si,
por el contrario, se requiere de una sentencia judicial que declare prescrita la obligación.
Algunos, sobre la base de que conforme al artículo 2535 del Código Civil (2514 del
chileno), “la prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente
cierto lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones”, piensan que no es
necesario un pronunciamiento judicial72. La tesis resulta insostenible si se tiene en cuenta
que de acuerdo con los artículos 2513 del Código Civil colombiano y 306 del de
Procedimiento Civil, el juez no puede declarar de oficio la prescripción. Si a ello se agrega
que la prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente, pero sólo después de
cumplida, y que la renuncia tácita puede consistir, simplemente, en no proponer la
respectiva excepción cuando se contesta la demanda, o en ejecutar cualquier hecho que
suponga reconocimiento del derecho del acreedor (C. C., art. 2514), como pagar intereses
o solicitar plazo adicional, resulta evidente que el deudor que no invoca este medio de
defensa será condenado a pagar una obligación civil, no natural. Sobre este particular,
viene al caso, tanto por su autoridad indiscutible como por su lógica y exactitud
conceptual, sí que también por su elegantia iuris, el siguiente pasaje del Tratado de las
obligaciones del maestro F. Hinestrosa:
La hipótesis 2.ª: “las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción”, merece una
precisión clarificadora de su supuesto de hecho; como quiera que la prescripción no es
declarable de oficio por el juez, sino que de siempre ha exigido su invocación o alegación
por el deudor (arts. 2513 Código Civil y 306[1] Código de Procedimiento Civil), no puede
decirse que opere ex lege y, sobre todo, no puede afirmarse que la obligación se haya
extinguido por prescripción sino una vez ejecutoriada la providencia que la declare (por
cierto, con efecto retroactivo a la fecha en que se cumplió el respectivo término). Por lo
mismo, el deudor que ejecuta la prestación de una obligación virtualmente prescrita por el
transcurso del tiempo sin haber sido hecha valer por el acreedor ni reconocida por el
deudor, habría pagado una deuda viva, y no una deuda prescrita, y su pago no sería el de
una obligación natural, y de obligación natural solo se hablaría a propósito del crédito
declarado prescrito, “degradado” así a aquella condición. A lo que bien podría replicarse
que una vez declarada la prescripción por el juez, al extinguirse la obligación civil,
desaparece del mundo del derecho, por lo que no sería lógico pensar que, cual el ave
Phoenix, la obligación natural surge de las cenizas de aquella. Al igual que cuando se

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declara la nulidad, se impondría la conclusión de que de la nada no puede salir nada, ni
siquiera una obligación natural. Objeción a la que, a su turno, se responde con la
afirmación de que, propiamente hablando, la prescripción no extingue el derecho (la
obligación), sino simplemente la acción. Y ya se sabe que una obligación jurídica sin
acción equivale a una obligación natural; o, lo que es lo mismo, que si la obligación queda
civilmente extinguida por la providencia judicial que decreta la prescripción, no puede
decirse, retomando y adaptando palabras que son de G. Pacchioni, que se haya
extinguido “naturalmente”, porque el pronunciamiento judicial no alcanza a destruir la
existencia real de la “causa debendi”. Algo similar podría decirse respecto de las
obligaciones que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba. A pesar del
resultado desfavorable del proceso, la causa debendi permanece intacta; y si bien,
después de la sentencia, es imposible demandar de nuevo, nada se opone a que el
deudor pague voluntariamente su obligación, que subsiste como natural, esto es,
desprovista de acción, pero perfecta en cuanto a sus elementos esenciales (sujetos y
objeto determinados)

Con lo que llevamos dicho hasta aquí, sale avante la idea de que para Bello, y así quedó
reflejado en su código, no puede haber obligación natural más que allí en donde hubo o
pudo haber una obligación civil, concepción que sacó de la tradición del derecho romano
clásico y de la lectura, en contexto, de la obra de Pothier, a la que remite como fuente de
inspiración del artículo 1470 del Código Civil chileno, idéntico al 1527 del colombiano. No
llegó a pensar que la obligación natural pudiera originarse en un simple deber moral o de
conciencia, o en el deber impuesto por el sentido del honor. Idea a la que, por otra parte,
ha permanecido fiel la jurisprudencia colombiana, pues en una de las raras ocasiones en
que se ha referido a este tema, descarta la existencia de una obligación natural en la
hipótesis, tan mencionada y evocada por la doctrina y la jurisprudencia francesas para
justificar su tradicional postura moralista, de apoyo alimentario entre hermanos y tíos y
sobrinos. Este punto de vista puede confirmarse echando un vistazo a las otras hipótesis
de obligación natural contempladas por el código. El que en la disposición de cabecera
(C. C., art. 1527) se indique, luego de dar la definición de obligación natural, que “tales
son”, enumerándolas enseguida, no quiere decir que el legislador haya hecho una
enunciación taxativa de ellas, pero tampoco que hubiera abierto una compuerta para que,
según las circunstancias de cada caso concreto, el juez estime si el desembolso hecho
por un imperativo de conciencia constituye o no el pago de una obligación natural. Habría
que hablar, entonces, como lo hace F. Hinestrosa, de una “tipicidad legal no rígida”.
Posición a la que adhiere la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia: Pero
de que en el artículo 1527 del Código Civil no estén comprendidas todas las hipótesis de
obligaciones naturales, de ahí no se sigue que entre nosotros pueda el Juez, al resolver
un litigio, considerar como obligación natural un caso no contemplado en la ley como tal.
Es decir, basado en que la enumeración del artículo 1527 del Código Civil no es taxativa,
el Juez no puede catalogar como obligaciones naturales casos que en la ley no están
descritos como de obligaciones naturales. Estas son, en nuestro derecho, las enumeradas
en el artículo 1527 citado del Código Civil, y las indicadas en otras disposiciones del
mismo código, aun cuando no se les haya dado el nombre de tales, a condición de que se
le atribuyan por la misma ley los efectos propios de ellas. La doctrina ha identificado tales
hipótesis tiempo ha. Al mencionarlas de pasada aquí, quisiéramos poner de relieve, una
vez más, por una parte, su origen negocial, es decir, que cuando se afirma que no puede
haber obligación natural sino allí en donde hubo o pudo haber una obligación civil, la
causa o fuente de ella no puede ser otra que un acto o contrato; y por otra parte, que el
Código Civil rechaza explícitamente la idea de que la obligación natural pueda ser el
equivalente de un deber moral o de una deuda de honor, pues, de lo contrario, le habría

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dado tal categoría al pago de las deudas de juego. Tradicional ha sido citar como
hipótesis de obligación natural el pago de la multa para el caso de no cumplirse el
compromiso matrimonial (C. C., art. 111). En efecto, el artículo 110 prevé que “los
esponsales o desposorios, o sea la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un
hecho privado que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y
que no produce obligación alguna ante la ley civil”. Parece lógico, por lo tanto, que si la
promesa es ineficaz, también lo sea cualquier pacto que le sea accesorio, como lo es la
cláusula penal o multa. Si esto es así, resulta difícil comprender el porqué del inciso 2 del
artículo 111, que dice: “Pero si se hubiere pagado la multa, no podrá pedirse su
devolución”. Tal es el efecto principal de las obligaciones naturales: su pago no es
indebido y da derecho a la solutio retentio. ¿Será, acaso, que para esta hipótesis el señor
Bello decidió apartarse de su concepción de la obligación natural como obligación
imperfecta, para aceptar la de cumplimiento de un deber moral? En nuestra opinión, tal
interpretación sería incorrecta, por, al menos, dos razones. Un primer argumento en
contra de la tesis podría extraerse de un parangón con el supuesto de hecho contemplado
por el artículo 1525 del Código Civil. Como se sabe, esta norma dispone que lo que se ha
pagado en razón de un contrato cuyo objeto o causa son ilícitos, no podrá ser repetido. Es
la consagración legal de la máxima In pari causa turpitudinem cesat repetitio. El efecto del
pago en tales circunstancias es similar al que la ley prevé para las obligaciones
imperfectas. De allí que, a menudo, la doctrina se pregunte si tal hipótesis no es un caso
de obligación natural, adicional a los previstos por el artículo 1527 del Código Civil. La
respuesta ha sido siempre negativa, pues no sólo un contrato que adolece de ilicitud
jamás podrá engendrar obligación alguna, civil o natural, sino que la imposibilidad de
repetir se explica como una sanción o pena privada impuesta al contratante que, sabedor
de la contrariedad del negocio celebrado con el orden público o las buenas costumbres,
ejecuta la prestación a su cargo, a pesar de que la amenaza de la pena debería haberlo
cohibido de hacerlo. Algo parecido ocurre cuando voluntariamente se paga la multa
acordada para el caso de ruptura de la promesa matrimonial. El promitente no está
obligado ni a casarse ni a pagar la multa (C. C., art. 111); pero si la paga no puede
obtener su restitución, no porque hubiera pagado lo que debía, sino a título de sanción
penal. Frente a lo cual cabría la réplica de que si se estudia con atención el Proyecto de
Código Civil de 1853 podrá verse que en la nota correspondiente al artículo 112 (idéntico
al 111 del código definitivo), Bello remite a la conditio indebiti. Tal remisión al
cuasicontrato del pago de lo no debido permite suponer que, o bien Bello estimaba que el
esposo (promitente) que cancela la multa, al hacerlo está atendiendo a un deber de
conciencia, razón por la cual carece del derecho a repetir; o bien, que si el promitente
paga la multa, en realidad paga lo que debe, aunque tal débito no sea exigible por la vía
judicial; y si este fuera el caso, el derecho a retener la multa, evidentemente, no se
explicaría por la idea de pena privada. ¿Se trata de una obligación natural? Todo parece
indicar que no. El artículo 2314 del Código Civil dispone que “no se podrá repetir lo que se
ha pagado para cumplir una obligación puramente natural, de las enumeradas en el
artículo 1527”. Sin que esta remisión al listado del artículo 1527 deba interpretarse como
una enunciación taxativa de las hipótesis de obligaciones naturales, sí resulta claro, en
cambio, que para Bello había pago de lo indebido en aquellos casos en que no hubo o no
pudo haber una obligación civil. Y si a ello se agrega que de acuerdo con el artículo 110
del Código Civil, en los esponsales no hay ni puede haber obligación alguna ante la ley
civil, es evidente que el pago de la multa en el caso que nos ocupa no puede serlo de una
obligación natural. ¿Cuál, entonces, la razón por la cual el pago de la multa en los
esponsales no pueda repetirse? ¿Cumplimiento de un deber moral? No, si se ha de ser
coherente con el sistema adoptado. Entonces, la única explicación plausible sería la de
que si el promitente infiel a su palabra paga la multa, hace en realidad una donación. En

23
efecto, el inciso 2.º del artículo 112, que venimos comentando, concuerda con el 2553 del
proyecto de 1853 (véase el art. 2317 del Código Civil colombiano), que decía: “Del que da
a sabiendas lo que no debe, se presume que lo dona; pero, para alegar donación, deberá
probarse que el donante tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho,
como en el derecho”80. El promitente que paga la multa, a sabiendas de que no debe, y,
en el caso de los esponsales, necesariamente debe saberlo, hace una donación. Tal es la
conclusión que se impone si se lee conjuntamente el inciso 2.º del artículo 112 con el
artículo 113 que dice: “lo dicho [el derecho a retener la multa] no se opone a que se
demande la entrega de las cosas prometidas bajo la condición de un matrimonio que se
ha llevado a efecto, o la restitución de las cosas donadas y entregadas bajo la condición
de un matrimonio que no se ha efectuado”81. No hay restitución porque el pago de la
multa, se repite, constituye una donación de acuerdo con el artículo 2317 del Código Civil,
la cual está exceptuada, por decisión política del legislador, de la regla general: el derecho
del promitente a obtener la restitución de las donaciones hechas bajo la condición de
celebrarse el matrimonio. Pero si se quiere, es en la regulación del contrato aleatorio del
juego o apuesta en donde más a las claras puede verse que la concepción moralista de la
obligación natural fue definitivamente descartada del código de Bello. Es cierto que en el
proyecto de 1853 se conservaba, parcialmente, la concepción de Pothier a este propósito,
puesto que en el artículo 2410 se preveía que el juego y la apuesta no producen acción,
sino solamente excepción, por lo que quien gana no puede exigir el pago, pero si quien
pierde paga, no puede repetir, a menos que haya sido con dolo. No es otra cosa que la
deuda de honor de que habla la doctrina francesa, aunque con alcance marginal, pues el
juego, en el sistema de Bello, por regla general adolece de causa ilícita, es nulo de
nulidad absoluta y, como tal, no puede generar obligación de ninguna naturaleza. En este
sentido, el artículo 1647 del proyecto disponía lo siguiente: “Hay asimismo causa ilícita en
las deudas contraídas en juegos de azar, en las apuestas que exceden de los límites
legales, [...]; y generalmente en todo contrato reprobado por las leyes con la expresión
terminante: se prohíbe”. Sobre esta base, en el Código Civil chileno vigente se distinguen
tres situaciones: el juego de azar, ilícito, que no da origen ni siquiera a una obligación
natural; por consiguiente, si quien pierde paga, puede repetir; el juego en donde
predomina la inteligencia, en el cual el ganador carece de acción para cobrar la apuesta,
pero si quien pierde la paga, el ganador puede conservar la suma, lo que constituye, al
menos en cuanto a su efecto principal, una hipótesis de obligación natural; y el juego de
fuerza o destreza corporal, que da tanto acción como excepción, genera, por lo tanto, una
obligación civil. En el Código Civil colombiano, por virtud de lo dispuesto en el artículo 95
de la Ley 153 de 1887, sólo caben dos hipótesis de juego: aquellos en que predomina la
fuerza o destreza corporal dan origen a obligaciones civiles perfectas; todos los demás,
sea que en ellos predomine el azar o la destreza intelectual, “no producen acción ni
excepción. El que gana no puede exigir el pago. Si el que pierde paga, tiene, en todo
caso, acción para repetir lo pagado”. No hay obligación natural y ni siquiera la posibilidad
de retener lo pagado a título de pena privada en aplicación de lo previsto por el artículo
1525 del Código Civil. Es una excepción a la regla Nemo auditur propriam turpitudinis
allegans. Queda, por último, el caso del pago de intereses no estipulados en el contrato
de mutuo. Dispone el artículo 2233 del Código Civil: “Si se han pagado intereses, aunque
no estipulados, no podrán repetirse ni imputarse al capital”. Algunos consideran que aquí
tampoco se está frente al cumplimiento de una obligación natural, puesto que el pago de
los intereses no tiene su origen en la voluntad de las partes. No hubo, ni pudo haber,
como suele afirmarse, obligación civil de pagarlos. Con todo, el efecto principal de la
obligación natural, la solutio retentio, se da, y ello, así como la probabilidad de que otros
de los efectos de las obligaciones naturales (novación, caución) puedan, eventualmente,
producirse a través de una manifestación unilateral previa del mutuario que reconozca su

24
obligación, ha hecho que tanto la doctrina como la jurisprudencia la traten como
obligación natural. Sería un caso adicional, tal vez el único, a los previstos por el artículo
1527 del Código Civil. Last but not least, la mejor prueba de que nuestros códigos civiles
se mantuvieron atados a la tradición del derecho romano clásico en esta materia, es la
asignación de múltiples efectos a la figura de la obligación natural. El Código francés sólo
menciona el derecho del acreedor a retener lo pagado por tal concepto. Como se trata
simplemente del pago de un deber moral, parece lógico que no pueda tener efectos
adicionales, ni siquiera el de la novación, como lo reconocen abiertamente Ripert y
Boulanger. En la actualidad, la doctrina se inclina por admitir la posibilidad de novar. A la
objeción de que la novación exige la preexistencia de una obligación civil que habrá de
extinguirse por la creación de otra, se le sale adelante acudiendo al mecanismo de la
promesa unilateral de pago, de aplicación restringida en el código francés83. Entre
nosotros, en cambio, como la obligación natural es una verdadera obligación, aunque
imperfecta, los efectos que la ley le asigna son, como ya se ha dicho, variados. Es así
como, además de autorizar la retención de lo pagado en razón de ella, puede ser novada
(C. C., art. 1689); caucionada por terceros, ya sea con garantía real o personal (C. C.,
arts. 1529, 2364, 2384, 2410 y 2448), si bien el fiador no goza del beneficio de excusión ni
del derecho de reembolso (C. C., art. 2400); en todo caso, es preciso que la fianza o la
garantía real respalden a la obligación natural como tal: por ello, el artículo 2516 del
Código Civil señala que “el fiador podrá oponer al acreedor la prescripción renunciada por
el principal deudor”; si la obligación civil no ha sido reconocida en juicio por falta de
prueba y está garantizada con hipoteca o prenda, ésta y aquélla se extinguen con la
sentencia de absolución, en virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte lo
principal; será necesaria, entonces, una nueva garantía real, constituida por tercero
después de la sentencia absolutoria del deudor; y de igual manera ha de procederse en
las demás hipótesis de obligación natural. Además, puede ser compensada
voluntariamente, aunque no legalmente, pues uno de los requisitos de la compensación
legal es el de que ambas deudas sean actualmente exigibles (C. C., art. 1715), y la
obligación natural no lo es; en fin, respecto de ella no hay autoridad de cosa juzgada: “la
sentencia judicial que rechaza la acción intentada contra el naturalmente obligado, no
extingue la obligación natural” (C. C., art. 1528). Se ha discutido, por otra parte, si el pago
de una obligación natural puede ser objeto de la acción revocatoria o pauliana. Algunos,
en Francia, lo niegan, salvo en el caso especialísimo del artículo 2225 del código de
Napoleón, que dice: “Los acreedores
• La conducta del deudor afecta a todas las prestaciones: el deudor debe
cumplir con el débito secundario (subrogado pecuniario de la prestación elegida
por el acreedor) y con el o cualquier persona que tenga interés en que la prescripción
cumplida sea pronunciada pueden alegarla aun si el deudor o propietario renuncian a
ella”. “Así –dicen Marty y Raynaud–, los derechos de los acreedores civiles priman sobre
el deber que puede impulsar a una conciencia delicada a no atenerse al resultado de una
prescripción cumplida.” Y agregan: “Resulta difícil precisar con certeza el alcance exacto
de este texto. Si la Corte de casación parece haberlo considerado como una aplicación de
la acción pauliana, las sentencias más recientes no retoman nítidamente esta afirmación.
En todo caso, la preferencia concedida a los acreedores civiles no está subordinada a la
prueba de la complicidad o a la mala fe del beneficiario de la obligación natural. Se ha
podido ver en ello al menos la similitud con el régimen de la acción pauliana contra los
actos gratuitos”. Otros, como Ghestin y Goubeaux, piensan que la acción revocatoria es
viable en todos los eventos de actos dispositivos del deudor, no sólo en el anterior, pues
en tratándose de obligaciones naturales no sería de recibo la regla según la cual dicha
acción no procede contra los pagos. En nuestra opinión, esta es la posición que se
impone en el código de Bello. La acción pauliana, de acuerdo con lo establecido por el

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artículo 2491 del Código Civil, procede contra todos los actos jurídicos celebrados por el
deudor en perjuicio de sus acreedores, y, a no dudarlo, el pago de una obligación, civil o
natural, es un acto dispositivo. Cosa distinta es la de saber si a la revocación han de
aplicarse las exigencias de los actos a título gratuito (perjuicio y fraude pauliano), o las de
los actos a título oneroso (perjuicio, fraude pauliano y consilium fraudis). Dado que en
Francia la obligación natural equivale a un deber de conciencia, la tendencia es la de
aplicar las reglas, menos exigentes, de la revocación de los actos a título gratuito88. No
todos, sin embargo, piensan así. Es el caso de Ph. Malaurie, quien explica el punto de la
siguiente manera: “A veces se dice que el hecho de que estos pagos y promesas
voluntarias tengan por causa obligaciones naturales impide que sean sometidos al
régimen desfavorable de las liberalidades: ‘pagar’ una obligación natural sería,
necesariamente, realizar un acto a título oneroso”. Y añade: “Este análisis ha sido
combatido: un pago no es hecho, en efecto, necesariamente a título oneroso; por ejemplo,
el cumplimiento de una donación es un pago y constituye, sin duda alguna, una
liberalidad. Hay que distinguir dos hipótesis. [...]. Hay otros casos en los que el
cumplimiento de una obligación natural no es una liberalidad: por ejemplo, el pago de una
deuda prescrita no tiene por móvil el deseo de causar placer al accipiens. Así, la
jurisprudencia ha decidido que los acreedores que ejercen la acción pauliana no pueden
criticar este pago sino demostrando la mala fe de su deudor: este pago está sometido al
régimen de los actos a título oneroso”89. Esta manera de ver las cosas es la que, a
nuestro juicio, debe imperar entre nosotros. Queda, pues, demostrado que en el código de
Bello el simple deber moral o de conciencia no es fuente de obligaciones, naturales o
civiles. El empeño, por loable que pueda parecer, de “moralizar” a toda costa el derecho,
con la carga ideológica que lleva implícita, y con la finalidad plausible de humanizarlo y de
hacerlo avanzar para ajustarlo a las exigencias de cada momento histórico, nos parece
exagerado, innecesario y hasta peligroso. La moral y las buenas costumbres juegan su
papel, bien importante por cierto, en el campo de los límites de la autonomía privada. Y si
algunos creen que la teoría de la obligación natural todavía interviene como factor
revolucionario o, en todo caso, innovador del derecho positivo, más les valdría atenerse a
las palabras con que el decano Carbonnier sentenció su importancia menor: El papel de la
obligación natural, se ha podido escribir (Gobert, op. cit., p. 87 s.) –dice–es el de perturbar
el orden jurídico positivo. ¿Es, por lo mismo, un instrumento de evolución (si no de
revolución) social? Podríamos atribuirle el mérito de haber despejado la vía a dos grandes
reformas legislativas (cfr. Flour, préface Th. Gobert): la ley de 16 de noviembre de 1912,
la ley de 15 de julio de 1955 estuvieron precedidas de una fase jurisprudencial en la que
el deber alimentario del padre natural o adulterino era reconocido bajo la forma de
obligación natural. Pero uno no ve que, contra ninguna de las injusticias sociales
denunciadas con mayor ahínco hoy en día (ya sea, según los partidos, la insuficiencia de
los salarios o la depreciación de la moneda), la obligación natural juegue el menor papel
(para los salarios, tendencia de los fallos judiciales a tratar las gratificaciones de fin de
año como liberalidades y no como complementos de salario; para la depreciación
monetaria, dos casos en siglo y medio). La razón es que, para que intervenga la
obligación natural, no es suficiente con tener jueces dispuestos a reconocerla: es
necesario, ante todo, tener deudores dispuestos a pagarla.”

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OBLIGACIONES DE OBJETO SINGULAR:

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Las obligaciones de objeto singular tienen una sola prestación, es decir, el deudor está
obligado a la realización de una sola conducta, que puede ser de dar, hacer o no hacer.
Cuando la prestación es de dar, su objeto puede estar conformado por uno o por varios
bienes, sean de especie o de cuerpo cierto. Cuando son varios los bienes, se deben dar
todos ellos para que haya cumplimiento de la obligación.

Obligaciones de objeto plural:

Las obligaciones de objeto plural tienen varias prestaciones, de las cuales el deudor debe
ejecutar sólo una para liberarse de la obligación. Si el deudor se obligara a la ejecución de
las múltiples prestaciones, no se trataría de una sola obligación con objeto plural, sino de
varias obligaciones independientes.

Obligaciones alternativas:
Regulación:
Título VI, Libro IV CC; arts. 1556 CC – 1561 CC (aplicación al ámbito mercantil de las
disposiciones civiles atinentes a las obligaciones alternativas, vía remisión normativa: art.
822 CCo).

Concepto:
Art. 1556 CC: “Obligación alternativa es aquélla por la cual se deben varias cosas, de tal
manera que la ejecución de una de ellas exonera de la ejecución de las otras”.

Características:
- Pluralidad “in obligationem”: la obligación alternativa tiene varios objetos, varias
prestaciones independientes.
- Unidad “in solutionem” (unidad en la solución, en el pago).
En las obligaciones alternativas encontramos dos o más prestaciones vinculadas por una
disyunción (“o”).
Para que una obligación sea alternativa se requiere una cláusula, un elemento accidental
del negocio jurídico. Sólo habrá obligación alternativa cuando las partes pacten
expresamente que la obligación tiene varias prestaciones de las cuales el deudor sólo
debe cumplir una.

“Ius eligendi”:
Es el derecho a elegir la prestación que el deudor debe ejecutar a favor del deudor para
liberarse de la obligación. El ius eligendi es un negocio jurídico unipersonal que, salvo
pacto en contrario, se hace irrevocable a partir de su comunicación.
Por regla general, el ius eligendi corresponde al deudor, salvo pacto en contrario: “La
elección es del deudor, a menos que se haya pactado lo contrario” (art. 1557, inciso 2
CC).
- Ius eligendi en cabeza del deudor:
• Las partes guardan silencio sobre el titular del ius eligendi.
• Las partes pactan expresamente que el ius eligendi corresponde al deudor.
• La cláusula relativa al ius eligendi es confusa, oscura, imprecisa; cuando haya
duda en relación con el titular del ius eligendi, éste le corresponderá al deudor.
- Ius eligendi en cabeza del acreedor:
• Las partes pactan expresamente que el ius eligendi corresponde al deudor.

27
• El deudor es, en un principio, titular del ius eligendi, pero no lo ejerce
oportunamente (mora del deudor en la elección del ius eligendi).

Ius eligendi en cabeza del deudor:

- El deudor cumple la obligación con la ejecución íntegra o total de la prestación que
elija; el deudor no puede obligar al acreedor a que acepte parte de una prestación y parte
de otra: “Para que el deudor quede libre, debe pagar o ejecutar en su totalidad una de las
cosas que alternativamente deba; y no puede obligar al acreedor a que acepte parte de
una y parte de otra” (art. 1557 CC. Inciso 1).
- La elección de la prestación puede ser expresa (mediante comunicación de la
prestación elegida al acreedor) o tácita (mediante conducta concluyente, es decir,
mediante la ejecución de la prestación elegida), pero puede pactarse que la elección deba
ser expresa.
- La elección está sujeta a un plazo, debe realizarse oportunamente. El plazo puede
ser fijado en el negocio jurídico; en caso de silencio, el deudor deberá hacer la elección
por lo menos un instante antes del momento en que deba ejecutarse la prestación. De
manera que el momento de elección de la prestación es previo al de ejecución de la
misma.
- El no ejercicio oportuno del ius eligendi provoca que éste pase a radicarse en
cabeza del acreedor: “Siendo la elección del deudor, no puede el acreedor demandar
determinadamente una de las cosas debidas, sino bajo la alternativa en que se le deben”
(art. 1558 CC) – “Si la obligación es alternativa y la elección corresponde al deudor
deberá pedirse en la demanda que el mandamiento ejecutivo se libre en la forma
alternativa que el título o la ley establece, manifestándose cuál prefiere el ejecutante. El
juez, en el mandamiento ejecutivo, ordenará al ejecutado que dentro de los cinco (5) días
siguientes a su notificación, cumpla la obligación que elija; si no cumpliere ninguna de
ellas, el proceso continuará por la obligación escogida por el ejecutante” (art. 496 CPC).
Ejemplo: “A” es acreedor de “B”, quien debe alternativamente la tradición de un local, la
tradición de una finca o la tradición de un apartamento. Se pacta que la elección de la
prestación a ejecutar debe hacerla el deudor antes del 1º de noviembre de 2009. Ese día,
el deudor no realiza la elección. El acreedor no puede demandar al deudor pretendiendo
la ejecución de una prestación determinada, sino la ejecución alternativa, pero indicando
el orden de su preferencia. Sólo una vez transcurridos cinco días contados a partir de la
notificación personal al deudor del mandamiento ejecutivo, el deudor pierde el ius eligendi
y éste se traslada al acreedor.
- El deudor tiene potestad relativa de disposición de los bienes objeto de las
prestaciones alternativas, de modo que puede disponer de alguno o algunos de ellos
siempre y cuado siga siendo posible la ejecución de alguna de dichas prestaciones.
- Imposibilidad fortuita y sobrevenida de ejecución de las prestaciones:
• La causa extraña afecta a todas las prestaciones: la obligación alternativa se
extingue.
• La causa extraña afecta a una o a algunas de las prestaciones alternativas, de
modo que sigue siendo posible la ejecución de varias de ellas: el ius eligendi se mantiene
respecto a las prestaciones subsistentes (reducción del ius eligendi).
• La causa extraña afecta a una o a algunas de las prestaciones, de modo que sólo
es posible la ejecución de una de ellas: la obligación alternativa se transforma en una
obligación de objeto simple.
Art. 1560 CC: “Si una de las cosas alternativamente prometidas no podía ser objeto de la
obligación o llega a destruirse, subsiste la obligación alternativa de las otras; y si una sola
resta, el deudor es obligado a ella”.

28
Art. 1561 CC: “Si perecen todas las cosas comprendidas en la obligación alternativa, sin
culpa del deudor, se extingue la obligación, Si con culpa del deudor, estará obligado al
precio de cualquiera de las cosas que elija, cuando la elección es suya; o al precio de
cualquiera de las cosas que el acreedor elija, cuando es del acreedor la elección”.

Ius eligendi en cabeza del acreedor:

- El deudor cumple la obligación con la ejecución íntegra o total de la prestación
elegida por el acreedor. El acreedor no puede exigir el pago mediante la ejecución de una
parte de una prestación y una parte de otra, salvo pacto en contrario.
- La elección debe ser expresa, el acreedor debe comunicar al deudor su elección.
Para que la obligación sea exigible es necesaria la comunicación, sólo a partir de ella el
deudor tiene que cumplir la obligación. Si el acreedor no efectúa la comunicación, incurre
en “mora creditoris” y no se puede predicar la mora del deudor.
- El acreedor puede pretender la ejecución de una prestación determinada, de la
prestación que haya elegido y comunicado; el acreedor no tiene que pretender la
ejecución alternativa.
- Sobre el deudor pesa una prohibición absoluta de disposición de los bienes que
conforman las prestaciones debidas alternativamente. Si el deudor infringe esta
prohibición y el acreedor elige la ejecución de una prestación que sigue siendo posible, no
se presenta ningún problema. Pero si el acreedor elige una prestación que se hizo
imposible por causa del deudor, éste deberá cumplir con el débito secundario (subrogado
pecuniario de la prestación elegida por el acreedor) y con el débito adicional.
- Imposibilidad fortuita y sobrevenida de ejecución de las prestaciones:
• La causa extraña afecta a todas las prestaciones debidas alternativamente: la
obligación alternativa se extingue.
• La causa extraña afecta a una o a algunas de las prestaciones alternativas, de
modo que subsiste sólo una de ellas: la obligación alternativa se convierte en una
obligación de objeto singular.
• La causa extraña afecta a una o a alguna de las prestaciones alternativas, de
modo que subsisten varias de ellas: el acreedor conserva el ius eligendi respecto de las
prestaciones cuya ejecución continúa siendo posible (reducción del ius eligendi).
- Imposibilidad de ejecución de las prestaciones por causa imputable al deudor
(responsabilidad):
Débito adicional.
• La conducta del deudor afecta a una o algunas de las prestaciones alternativas: no
hay problema si el acreedor elige la ejecución de una prestación que es aún posible. Si el
acreedor elige la ejecución de una prestación imposible, el deudor estará obligado al
débito secundario y al débito adicional.

Obligaciones facultativas:
Regulación:
Título VII, Libro IV CC; arts. 1562 CC – 1564 CC (aplicación al ámbito mercantil de las
disposiciones civiles atinentes a las obligaciones facultativas, vía remisión normativa: art.
822 CCo).

Concepto:
Art. 1562 CC: “Obligación facultativa es la que tiene por objeto una cosa determinada,
pero concediéndose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se
designa”.

29
Características:
- Unidad “in obligationem”: en principio, la obligación facultativa tiene por objeto una
sola prestación (“prestación debida”), es decir, se presenta como una obligación de objeto
simple.
- Pluralidad “in solutionem”: en el negocio jurídico se establece que el deudor tiene
la facultad de cumplir la obligación mediante la ejecución de una prestación diferente a la
prestación debida (“prestación facultativa”).
Las obligaciones facultativas son obligaciones de objeto simple que puede ser cumplida
mediante la ejecución de una prestación diferente a la debida.
Para que haya obligación facultativa se requiere una cláusula (elemento accidental del
negocio jurídico) que reconozca al deudor la facultad de cumplir con una prestación
distinta de la debida. La prestación facultativa debe ser determinada.
- El ius eligendi es siempre exclusivo del deudor.
- En ningún caso puede el acreedor reclamar el cumplimiento de la prestación
facultativa, sólo puede reclamar el cumplimiento de la prestación debida. Para el acreedor
sólo existe la prestación debida; sólo existirá para él la prestación facultativa si el deudor
decide ejecutarla.
- Imposibilidad fortuita y sobrevenida de cumplimiento de la prestación debida: la
obligación facultativa se extingue. Si el deudor ejecuta la prestación facultativa, estará
efectuando un pago de lo no debido.
- Imposibilidad de cumplimiento de la prestación debida por causa imputable al
deudor: el deudor puede elegir y ejecutar la prestación facultativa y liberarse así de la
obligación. Si el deudor elige la prestación debida, deberá cumplir no solamente con el
débito secundario (subrogado pecuniario de la prestación debida), sino también con el
débito adicional. Si el deudor no ejecuta ni la prestación debida ni la prestación facultativa,
el acreedor sólo podrá exigir el débito secundario (subrogado pecuniario de la prestación
debida, nunca de la prestación facultativa) y el débito adicional.
Art. 1563 CC: “En la obligación facultativa el acreedor no tiene derecho para pedir otra
cosa que aquélla a que el deudor es directamente obligado, y si dicha cosa perece sin
culpa del deudor y antes de haberse este constituido en mora, no tiene derecho para pedir
cosa alguna”.
- En caso de duda sobre el carácter alternativo o facultativo de una obligación, ésta
se tendrá como alternativa: “En caso de duda sobre si la obligación es alternativa o
facultativa, se tendrá por alternativa” (art. 1564 CC).

LAS OBLIGACIONES DE ESPECIE O CUERPO CIERTO Y DE GÉNERO

1. criterio de la clasificación: la distinción de las obligaciones en de especie o cuerpo

cierto y de género obedece a la determinación o indeterminación del objeto de la
obligación. Si el objeto de la obligación se determina en el mismo momento en que ésta
se configura, la obligación es de especie o cuerpo cierto; por el contrario, cuando la
determinación del objeto de la obligación se hace al momento del cumplimiento, la
obligación es de género.

2. precisión terminológica: nuestro Código Civil, siguiendo al chileno y al Code, hace

un pésimo uso de las expresiones lógicas “clase”, “género” y “especie”; en el art. 1605
c.c., por ejemplo, confunde los términos especie y cuerpo cierto (de ahí la denominación
de este tipo de obligación, y en el art. 1565 c.c. confunde la clase con el género).

30
Nuestro código olvida que “La determinación de las cosas, pues, debe hacerse de tal
manera que se gane cada vez más en intensidad y se pierda en extensión. Del reino, es
decir, de lo universal, al grupo, al orden, a la familia, a la clase, al género, a la especie, al
individuo [cuerpo cierto]. El individuo es la máxima determinación, por cuanto en él se
concretan las categorías lógicas de cantidad y calidad.

No obstante, el derecho solo exige [en relación con el objeto de la obligación] la

determinación cuantitativa de individuos con calidades comunes, vale decir, de la misma
especie. Por lo tanto, lo que para la ciencia es individuo, resulta especie para el Código; y
lo que es especie para la ciencia, aparece como género para el código” (Baena).

3. obligaciones de especie o cuerpo cierto

- disciplina legal: aunque el legislador no trata de manera concreta y sistemática

este tipo de obligaciones (no existe un título sobre las obligaciones de especie y las
obligaciones de género), en el c.c. encontramos un importante número de disposiciones
que aluden a ellas (arts. 1605, 1607, 1729, 1583 num. 3º, 1646 c.c.)

- concepto: según la definición tradicional de la doctrina, obligación de especie o

cuerpo cierto es aquella en que se debe una especie determinada dentro de un género
también determinado; no obstante, haciendo una debida utilización de las categorías de la
lógica formal, este tipo de obligación se define como “aquella en que se debe un individuo
determinado dentro de una especie también determinada”, como cuando se debe el
caballo “Tormenta” o el inmueble ubicado en tal parte.

- características:

i. la individualización y singularización del objeto de la obligación se hace al

momento de contraerse la obligación, cuando se celebra el acto jurídico que le sirve de
fuente

ii. el acreedor solo puede reclamar el cuerpo cierto y el deudor solo cumple con su
obligación entregando o traditando (según el caso) ese mismo cuerpo cierto (arts. 1626 y
1627, inc. 2º, c.c.)

iii. la obligación debe ser cumplida íntegramente y en solo momento, salvo que
acreedor acepte cumplimientos parciales, pues éste no está obligado a recibir el objeto
por parcialidades (art. 1649 c.c.)

iv. la obligación de cuerpo cierto implica para el deudor una serie de obligaciones o
cargas accesorias:

1. conservación y custodia del cuerpo cierto hasta su entrega física y jurídica (art.
1605 y 1606 c.c.), so pena de la obligación indemnizatoria; esta obligación, en cuanto al
contenido de la prestación, es tanto de hacer (hacer lo necesario para que la cosa no se
pierda, deteriore o menoscabe) como de no hacer (abstenerse de causarle daño o
deterioro)

2. entrega física o materialmente y dar, es decir, traditar el dominio

31
v. el cuerpo cierto es susceptible de perderse físicamente, lo que acarrea, de
acuerdo con el art. 1625, num. 7º, c.c., la extinción de la obligación, en lo que se ha dado
en llamar la “teoría de los riesgos” (arts. 1605, 1607 y 1729 a 1739 c.c.), según la cual,
por regla general, el cuerpo cierto que se debe perece para el acreedor, salvo en los
casos excepcionales que establece la ley (arts. 1732, 1607, 1731 inc. 2º, 1735 c.c.)

4. Obligaciones de género

- disciplina legal: arts. 1565 a 1567 c.c.

- concepto (art. 1565 c.c.): obligación de género es aquella en que se debe una
cantidad determinada de individuos indeterminados de un género determinado (p. ej. dos
caballos, dos kilos de arroz, dos metros de cabuya)

El objeto de la obligación, tanto en tratándose de obligaciones de cuerpo cierto como de

obligaciones de género, debe estar determinado, aunque tal determinación puede ser de
mayor o de menor grado: cuando la obligación es de cuerpo cierto, el objeto de la
obligación se encuentra plenamente determinado desde el momento en que surge la
obligación (el carro tal y tal); por el contrario, el objeto de la obligación de género solo se
determinará específicamente en el momento de cumplirse la obligación, lo que no significa
que dicho objeto sea indeterminado al momento de que surge la obligación, pues para
que ésta exista se exige, por lo menos, la determinación del género (caballos, trigo) y la
determinación de la cantidad (dos caballos, dos kilos de trigo) mediante un número, peso
o medida

- características

i. el acreedor no puede exigir la entrega o tradición de un individuo específico o

determinado, porque lo determinado de la prestación es el género (art. 1566 c.c.); “Si se le
debe un toro indeterminado no está facultado para exigir determinado toro” (Cadavid)

ii. el deudor cumple con su obligación entregando o dando cualquier individuo del
género determinado, siempre que éste sea de una calidad media (buena: ni mala ni
excelente), salvo que las partes hayan establecido algo diferente (una alta calidad o una
baja calidad) – art. 1566 c.c.

iii. el acreedor a plazo de una obligación de género no puede impetrar medidas

conservativas, pues el deudor, antes del vencimiento del plazo, puede enajenar, usar o
destruir ciertos individuos del género determinado (art. 1567 c.c.)

iv. la obligación de género no se extingue por la pérdida de algunos de los individuos

del género determinado, ya que, en principio, el género no perece (art. 1567 c.c.), por lo
que el riesgo es a cargo del deudor (dueño).

OBLIGACIONES DE SUJETO PLURAL:

Se presentan cuando:
- Hay un acreedor y varios deudores. (Pasiva)
- Hay un deudor y varios acreedores. (Activa)

32
- Hay varios acreedores y varios deudores. (Mixta)

Las obligaciones de sujeto plural pueden ser:

- Conjuntas.
- Solidarias.
- Indivisibles.
Las obligaciones conjuntas excluyen a las otras dos; las obligaciones solidarias y las
indivisibles no son excluyentes entre sí.

OBLIGACIONES CONJUNTAS O MANCOMUNADAS

A diferencia de las obligaciones solidarias (reguladas en el Título IX del Libro IV del CC,
art. 1568 a 1580 CC) y las indivisibles (regidas por el Título X del Libro IV, arts. 1581 a
1591 CC), las obligaciones conjuntas no están reguladas por un título propio, pero sí por
diversos artículos ubicados en los Títulos IX y X del Libro IV.

Artículo 1568. En general cuando se ha contraído por muchas personas o para con
muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso,
es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en
el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito.
Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse cada uno de
los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la
obligación es solidaria o in solidum.
La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la
establece la ley.

Artículo 1581. La obligación es divisible o indivisible según tenga o no tenga por objeto
una cosa susceptible de división, sea física, sea intelectual o de cuota.
Así, la obligación de conceder una servidumbre de tránsito, o la de hacer construir una
casa, son indivisibles; la de pagar una suma de dinero, divisible.

Artículo 1583. Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores

puede solo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago
de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravará a sus codeudores. ………..”

Elementos definitorios de las obligaciones conjuntas:

- Pluralidad de sujetos (como en todas las obligaciones de sujeto plural).
- Unidad de prestación.
- Prestación divisible (susceptible de división material o intelectual): “La obligación
es divisible o indivisible según tenga o no tenga por objeto una cosa susceptible de
división, sea física, sea intelectual o de cuota” (art. 1581 CC). Obligación conjunta es
sinónimo de obligación divisible.
- Obligación por cuotas: “En general cuando se ha contraído por muchas personas o
para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el
primero caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los
acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el
crédito” (art. 1568, inciso 1).
- Existen tantos vínculos jurídicos independientes como acreedores y deudores
hayan. Es decir, aunque en teoría hay una sola obligación, en términos prácticos es como
si hubiese varias.

33
Ejemplo: Si dos deudores deben mil cargas de café a un solo acreedor, cada cual debe la
mitad: quinientas, y el acreedor no le puede cobrar a cada uno sino esa cuota, sin que la
renuencia o la insolvencia de cualquiera de ellos repercuta sobre el otro. Si un solo
deudor debe esa misma cantidad a dos acreedores, a cada cual le debe la mitad,
quinientas, y cada uno de estos está limitado a esa cifra en su pretensión. Si la obligación
existe de parte de dos deudores hacia dos acreedores, cada uno de estos no podrá exigir
más que su mitad, pero a cada deudor sólo su cuota dentro de ella: mil el total, quinientas
la mitad de cada acreedor, pero debidas por los dos deudores, por lo cual cada uno de
ellos le debe doscientas cincuenta. Lo que no impide que el título (negocio jurídico,
sentencia) prevenga y disponga una proporción distinta, p. ej., que el derecho de uno de
los acreedores sea de setecientas y el otro de trescientas, o que un deudor deba
cuatrocientas y el otro seiscientas.(Tomado de Fernando Hinestrosa)

En el Contrato de arrendamiento.

PARTES VIVIENDA LOCALES INMUEBLES

PLURALES URBANA articulo 7 COMERCIALES, EXCLUIDOS,
ley 820 de 2003. salvo pacto en INMUEBLES
contrario RURALES Y
BIENES MUEBLES
salvo pacto en
contrario
ARRENDADORES SOLIDARIOS CONJUNTOS CONJUNTOS
POR ACTIVA
ARRENDADORES SOLIDARIOS SOLIDARIOS CONJUNTOS
POR PASIVA
ARRENDATARIOS SOLIDARIOS CONJUNTOS CONJUNTOS
POR ACTIVA
ARRENDATARIOS SOLIDARIOS SOLIDARIOS CONJUNTOS
POR PASIVA

Las obligaciones conjuntas pueden ser de dos clases:

- Originarias: la obligación surge como conjunta, es conjunta desde el momento
mismo de su constitución.
- Derivadas: la obligación, en el momento de su constitución, es de sujeto simple o
singular, pero se transforma luego en una obligación de sujeto plural, específicamente en
una obligación conjunta. Esto sucede en los siguientes casos:
• Sucesión: “x” debe $100’000.000 a “y”. “X” muere y sus herederos, “a”, “b” y “c”
ocupan su lugar en las relaciones jurídicas que lo vinculaban, entre éstas, en la relación
jurídica obligatoria que lo ligaba a “y”. La obligación entre “x” y “y” era de sujeto simple,
pero con la muerte del deudor se transformó en conjunta (ligando a “y” con “a”, “b” y “c”).
• Cesión de créditos: el acreedor puede ceder su deuda a uno o varios sujetos (en
éste último caso, la obligación se vuelve conjunta).
• Asunción de deuda: el deudor cede su deuda a uno o varios sujetos (en éste
último caso, la obligación se vuelve conjunta).

¿Cómo se efectúa la división de la prestación entre la parte acreedora y entre la parte

deudora? Por regla general, la división se hace por cuotas, por cabezas. Es decir, los

34
deudores están generalmente obligados a partes o cuotas iguales, y los acreedores están
generalmente legitimados para reclamar cuotas o partes iguales.
Ejemplos de la regla general:
• “A” (acreedor) está vinculado por una obligación conjunta con “x”, “y” y “z”
(deudores). La prestación consiste en dar $30’000.000. En principio, cada deudor sólo
está obligado a pagar $10’000.000 a “A”.
• “A”, “b” y “c” (acreedores) están vinculados por una obligación conjunta con “x”
(deudor); el objeto de la prestación es de $30’000.000. En principio, cada acreedor sólo
podría reclamar $10’000.000 a “x”.
• “A”, “b” y “c” (acreedores) están vinculados por una obligación conjunta con “x”, “y”
y “z”; el objeto de la prestación es de $30’000.000. En principio, cada acreedor sólo podría
reclamar a cada deudor $3’333.333, y cada deudor sólo estaría obligado a pagar a cada
acreedor $3’333.333.

Hay tres excepciones a esta regla general:

- La fuente de la obligación (negocio jurídico – sentencia – laudo…) establece lo
contrario.
- En el testamento se asigna una cuota testamentaria distinta a cada uno de los
herederos. Como los herederos se obligan a prorrata de su cuota hereditaria, cuando ésta
sea diferente para ellos, también lo será la cuota en la deuda.
- Se trata de responsabilidad extracontractual por edificio en ruinas (subclasificación
de la responsabilidad extracontractual por el hecho de las cosas): “Si el edificio
perteneciere a dos o más personas pro indiviso, se dividirá entre ellas la indemnización, a
prorrata de sus cuotas de dominio” (art. 2350 CC, inciso 3).

¿Cuáles son los efectos de las obligaciones conjuntas?

- Si hay varios acreedores, cada uno de ellos sólo está legitimado para exigir su
parte o cuota. Si alguno demanda más de dicha cuota o la totalidad de la deuda, el deudor
puede excepcionar la falta de legitimación del demandante.
- Si hay varios deudores, cada uno de ellos cumple su obligación y se libera de
responsabilidad pagando su respectiva cuota.
- Incomunicabilidad de circunstancias entre los diversos vínculos jurídicos
existentes: cada uno de los vínculos jurídicos independientes que conforman la (única)
obligación conjunta se extingue de manera independiente; las diversas causales de
extinción de las obligaciones (pago – compensación – prescripción extintiva – novación…)
se aplican independientemente a cada uno de dichos vínculos.
- Prescripción extintiva: hay que diferenciar dos fenómenos que pueden presentarse
en relación con la prescripción extintiva:
• Suspensión: “La prescripción que extingue las obligaciones se suspende a favor
de las personas enumeradas en el número 1º del artículo 2530. Transcurridos diez años
no se tomarán en cuenta las suspensiones mencionadas en el inciso precedente” (art.
2541 CC) – “La prescripción ordinaria puede suspenderse sin extinguirse; en ese caso,
cesando la causa de la suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si
alguno hubo, la prescripción se suspende a favor de los incapaces y, en general, de
quienes se encuentran bajo tutela o curaduría…”. En los casos de suspensión, el tiempo
que venía contándose se congela, pero no se pierde, de manera que, al cesar la causa de
la suspensión, la contabilización del tiempo de prescripción extintiva no comienza de cero
sino que se toma en cuenta el tiempo que se había contado antes de la suspensión.

35
• Interrupción: “La prescripción que extingue las acciones ajenas puede
interrumpirse, ya naturalmente, ya civilmente. Se interrumpe naturalmente por el hecho de
reconocer el deudor la obligación, ya expresa, ya tácitamente. Se interrumpe civilmente
por la demanda judicial…” (art. 2539 CC). La interrupción, a diferencia de la suspensión,
implica que el tiempo que se venía contando antes de la interrupción se pierde. La
interrupción puede ser:
→ Natural: se presenta cuando el deudor reconoce expresa (mediante una declaración de
forma libre) o tácitamente (solicitud de plazos, pagos parciales o pagos de intereses) su
obligación.
→ Civil: se presenta cuando el acreedor demanda al deudor. Pero, aunque el artículo
2539 CC señale que la interrupción opera desde el momento de instauración de la
demanda, esto no sucede en todos los casos. Veamos.
Art. 94 CGP: “ARTÍCULO 94. INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN, INOPERANCIA
DE LA CADUCIDAD Y CONSTITUCIÓN EN MORA. La presentación de la demanda
interrumpe el término para la prescripción e impide que se produzca la caducidad siempre
que el auto admisorio de aquella o el mandamiento ejecutivo se notifique al demandado
dentro del término de un (1) año contado a partir del día siguiente a la notificación de tales
providencias al demandante. Pasado este término, los mencionados efectos solo se
producirán con la notificación al demandado.
La notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo produce el
efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija
para tal fin, y la notificación de la cesión del crédito, si no se hubiere efectuado antes. Los
efectos de la mora solo se producirán a partir de la notificación.
La notificación del auto que declara abierto el proceso de sucesión a los asignatarios,
también constituye requerimiento judicial para constituir en mora de declarar si aceptan o
repudian la asignación que se les hubiere deferido.
Si fueren varios los demandados y existiere entre ellos litisconsorcio facultativo, los
efectos de la notificación a los que se refiere este artículo se surtirán para cada uno
separadamente, salvo norma sustancial o procesal en contrario. Si el litisconsorcio fuere
necesario será indispensable la notificación a todos ellos para que se surtan dichos
efectos.
El término de prescripción también se interrumpe por el requerimiento escrito realizado al
deudor directamente por el acreedor. Este requerimiento solo podrá hacerse por una vez.

Ejemplo: “x” debe 100’000.000 a “y” y la obligación que los vincula consta en una letra de
cambio, la cual (al igual que el pagaré) prescribe en tres años. [El cheque prescribe en
seis meses]. En la letra se estableció que el pago debía hacerse el 1º de febrero de 2004,
pero el deudor incumple. De manera que “y” instaura una acción cambiaria (proceso
ejecutivo con base en un título valor) pretendiendo el pago.
La demanda se instaura el 30 de enero de 2007. El mandamiento ejecutivo (mandamiento
de pago) se elabora el 1º de mayo de 2007; se notifica al demandante (por estados) el 3
de mayo de 2007 (la notificación al demandante del mandamiento de pago debe hacerse
dos días después de su elaboración), y al demandado se lo notifica (personalmente) el 1º
de febrero de 2008.
Para determinar si la prescripción se interrumpe el 30 de enero de 2007 (fecha de
presentación de la demanda) o el 1º de febrero de 2008 (fecha de notificación del
mandamiento ejecutivo al demandado), debemos determinar si ha transcurrido o no un
año entre el 4 de mayo de 2007 (un día después de la notificación al demandante) y el 1º
de febrero de 2008. En este caso la respuesta es negativa, por lo tanto la interrupción
operará a partir del 30 de enero de 2007, y será oportuna. Pero si, por ejemplo, “y”
hubiera sido notificado del mandamiento ejecutivo el 10 de mayo de 2008, la interrupción

36
hubiera sido inoportuna y la obligación se hubiera extinguido por prescripción (en realidad,
no se hubiera extinguido, se hubiera convertido en una obligación natural). En este último
caso, el juez debe dictar sentencia desestimatoria de las pretensiones, siempre y cuando
el demandado excepcione la prescripción extintiva.
En las obligaciones conjuntas, la interrupción de la prescripción (sea civil o natural) sólo
afecta al deudor o al acreedor correspondiente (art. 2540 CC: “La interrupción que obra a
favor de uno o varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio
de uno o varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se
haya esta renunciado en los términos del artículo 1573, o que la obligación sea
indivisible”).
• Como cada uno de los deudores lo es de su propia cuota, la insolvencia de uno de
ellos no grava a los demás, sino que corre por cuenta del acreedor. Pero, aunque el
acreedor, ante la insolvencia de uno de sus deudores, no esté legitimado para cobrarle a
los otros, debe demandar al deudor insolvente pretendiendo el pago para evitar que la
obligación prescriba.
• En caso de litigio entre alguno de los deudores y alguno de los acreedores, la
sentencia proferida en ese proceso no produce efectos de cosa juzgada frente a los
demás sujetos de la obligación.

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LECTURA 3. Fernando Hinestrosa
Efectos de la divisibilidad
A las reflexiones formuladas atrás como premisa introductoria ha de agregarse acá,
insistiendo en la distinción entre el caso de divisibilidad cuando cada parte la integra un
solo sujeto, el de pluralidad originaria y el de pluralidad sobrevenida, lo relativo a la
independencia de cada fracción: efecto esencial de la divisibilidad es que cada sección
del objeto o de la prestación global es independiente y corre su propia suerte. La
coligación estriba apenas en el hecho de tener todo un mismo origen o una misma fuente,
pero su desenvolvimiento es autónomo; el total se fracciona indefectiblemente. Las varias
porciones del objeto andan por separado (cuotas, pagos periódicos, prestaciones de
tracto sucesivo, principal y accesorios, cauciones). Por lo tanto, y esta es una nota
fundamental, lo que cada deudor haga con el solo acreedor o con uno de los varios, o lo
que ocurra entre ellos, únicamente tiene efecto respecto de esa o esas relaciones
singulares y no repercute sobre las demás (p. ej., pago, compensación, novación,
remisión, concesión de quitas o de plazos o esperas, otorgamiento de garantías,
interrupción de la prescripción) y la acción que intente el acreedor es singular (pro parte),
como también lo es la ventaja que conceda a uno o varios de los deudores. En fin, la
insolvencia de cualquiera de estos, sean ellos iniciales o sean herederos o sucesores por
liquidación del primitivo, no afecta o grava a los restantes (arts. 1412 y 1583 [ 1] c. c.), ni
la mora de uno afecta a los demás (arts. 1608 c. c.). La cosa juzgada respecto de uno no
lo es delante de los otros, por falta de identidad de partes (art. 332 c. de p. c.), y en caso
de haberse pactado cláusula penal, esta, en cuanto estimación anticipada de perjuicios
(art. 1592 c. c.), es divisible al compás de la divisibilidad de la obligación (art. 1597 c. c.) y
no será exigible sino en la parte que no se ha cumplido la obligación y de quien no la ha
cumplido, proporcionalmente a la infracción, con las solas salvedades de la garantía real
(hipotecaria o prendaria) (art. 1598 c. c.) y de la pena que se incluyó como accidentalia
negotia expresamente para que no pudiera hacerse el pago fraccionadamente, caso en el
cual el infractor deberá íntegra la multa y los demás solamente su cuota (art. 1597 [2] c.
c.).
Unitariedad del pago

37
La fraccionabilidad del objeto interesa aquí en función de la pluralidad de sujetos, ya
activos, ya pasivos, ya de ambos. Cuando en una relación obligacional entre un solo
acreedor y un solo deudor el objeto es divisible, no por ello el pago necesariamente podrá
hacerse fraccionadamente: la acción del deudor ha de sujetarse al tenor de la obligación
(art. 1627 c. c.): la partición solamente se acepta cuando así se ha dispuesto, o proviene
de la naturaleza de la prestación, o de su función, o de lo consagrado en la ley o derivado
de los usos y costumbres (p. ej., el precio del arrendamiento o las obligaciones
correlativas en el contrato de suministro), tal como lo manda el art. 1649 c. c. Caso de que
la prestación sea pagadera por partes, pueden surgir dificultades en cuanto a la
imputación de lo que se da (arts. 1653 a 1655 c. c. y 881 c. co.) y a la prueba de lo
pagado (arts. 1628 c. c. y 879 c. co.), y presentarse el cumplimiento parcial (arts. 1613 y
1596 c. c.); y si se suscita controversia sobre la cantidad de la deuda o sus accesorios, el
juez puede ordenar el pago de lo no disputado y dejar pendiente el resto (art. 1650 c. c.).
Para determinar si la obligación es conjuntiva o dividua es menester observar el objeto.
Divisible, según las voces del art. 1581 [1] c. c., es la obligación que tiene por objeto una
cosa susceptible de división, sea física, sea intelectual o de cuota. Esto movería a pensar
que el problema de la divisibilidad se reduce a las obligaciones de dar o entregar un bien;
sin embargo, la divisibilidad o indivisibilidad, que, verdad sea dicha, tiene allá un interés
protuberante, no circunscribe sus alcances a esas solas hipótesis, sino que se proyecta
sobre toda clase de prestaciones. Con razón se anota, observando la realidad del tráfico
jurídico, que “la obligación conjuntiva constituye el derecho común de la obligación plural,
pero que en la práctica se la encuentra raramente, pues cuando la obligación es
contractual, el acreedor que se encuentra en presencia de varios deudores, siempre tiene
el cuidado de exigir que estos se obliguen solidariamente; en las obliga-iones comerciales
tal estipulación se presume; y cuando se trata de obligaciones delictuales y
cuasidelictuales, la jurisprudencia descarta la regla de las obligaciones conjuntas'

OBLIGACIONES SOLIDARIAS:

Son aquellas obligaciones de sujeto plural en las cuales cada uno de los acreedores está
legitimado para exigir el total de la prestación, y cada uno de los deudores está obligado a
ejecutar el total de la prestación. En las obligaciones solidarias es improcedente la división
o el fraccionamiento de la prestación.

Características:
- Pluralidad de sujetos.
- La prestación es única, idéntica y no se fracciona, es decir, cada acreedor puede
exigir el total del crédito y cada deudor está obligado al total de la deuda.
- La prestación puede ser divisible o indivisible, a pesar de que algunos autores
afirman que debe ser divisible por cuanto la obligación sería indivisible y no solidaria si la
prestación fuera divisible. En realidad, ninguna norma exige la divisibilidad de la
prestación para que la obligación sea considerada solidaria, y las partes pueden pactar la
solidaridad independientemente del carácter divisible o indivisible de la prestación.
Cuando ésta es indivisible, la obligación, además de ser solidaria, será indivisible.

Clasificación:
- Solidaridad (por) activa (contraria a la división o fraccionamiento del crédito en
cuotas): varios acreedores y un deudor.
- Solidaridad (por) pasiva (contraria a la división o fraccionamiento de la deuda en
cuotas): varios deudores y un acreedor.

38
- Solidaridad mixta: varios acreedores y varios deudores. En este caso se aplican,
para los acreedores, las reglas de la solidaridad activa, y para los deudores, las reglas de
la solidaridad pasiva.

Fuentes:
“En general cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la
obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado
solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo,
sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito. Pero en virtud de la
convención, del testamento o de la ley, puede exigirse, a cada uno de los deudores o por
cada uno de los acreedores, el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o in
solidum” (art. 1568, inciso 2 CC).
Según lo anterior, todas las obligaciones de sujeto plural cuya prestación sea divisible son
conjuntas, a menos que la ley o el negocio jurídico establezcan una cosa diferente. De
manera que las fuentes de la solidaridad son:
- Ley: un caso de solidaridad activa legal está dado por el art. 7 de la ley 820 de
2003, según el cual existe solidaridad tanto entre arrendadores como entre arrendatarios
de un bien destinado a vivienda urbana. Ejemplos de solidaridad pasiva establecida por la
ley son los siguientes:
• Art. 235 CC: “Serán obligados solidariamente a la obligación de todos los
perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer
que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias y su nuevo marido”.
• Art. 418 CC: “En el caso de dolo para obtener alimentos, serán obligados
solidariamente a la restitución y a la indemnización de perjuicios todos los que han
participado en el dolo”.
• Art. 510 CC: “Es solidaria la responsabilidad de los tutores o curadores cuando
sólo por acuerdo privado dividieren la administración entre sí”.
• Art. 1338 CC: “Siendo muchos los albaceas, todos serán solidariamente
responsables, a menos que el testador los haya exonerado de la solidaridad, o que el
mismo testador o el juez hayan dividido sus atribuciones, y cada uno se ciña a las que le
incumben”.
- Negocio jurídico: el tipo de elemento negocial mediante el cual se establece la
solidaridad varía según el ámbito al que pertenezca el negocio celebrado, así:
• Ámbito civil: según el inciso 3 del art. 1568 CC, tanto la solidaridad activa como la
pasiva debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley.
Así las cosas, la solidaridad, pasiva o activa, en los negocios jurídicos civiles, debe ser
establecida mediante un elemento accidental.
• Ámbito mercantil: según el art. 825 CCO, “En los negocios mercantiles, cuando
fueren varios los deudores, se presumirá que se han obligado solidariamente”. Según lo
anterior, en los negocios mercantiles la solidaridad pasiva viene establecida por un
elemento natural supletivo. Como la ley comercial guarda silencio en relación con la
solidaridad activa, frente a ésta debe seguirse la misma regla del derecho civil, es decir, la
necesidad de pacto expreso (elemento accidental) que la establezca.

SOLIDARIDAD ACTIVA:
Cada uno de los acreedores, individualmente considerado, está legitimado para exigir y
para recibir del deudor la totalidad de la prestación debida. El deudor que le paga la
totalidad a un acreedor se libera frente a los otros.

Efectos:

39
Es necesario diferenciar las relaciones internas (“relaciones después del pago”) de las
relaciones externas (“relaciones antes del pago”). Las primeras se refieren a las
relaciones existentes entre el grupo de acreedores cuando ya el deudor se ha liberado de
su obligación. Las segundas aluden a la relación existente entre la parte acreedora (grupo
de acreedores) y la parte deudora (deudor), es decir, al comportamiento de los
acreedores frente al deudor antes del pago.

Relaciones externas:

- Cada acreedor individualmente considerado está legitimado para exigir y recibir la

totalidad de la prestación, el deudor no está legitimado para alegar el beneficio de
división. Cada acreedor no está obligado a exigir el total, puede exigir sólo una parte de la
prestación, caso en el cual estará renunciando a la solidaridad activa, renuncia que no
afecta más que a sí mismo (la solidaridad activa es un derecho y no un deber de cada
acreedor). Así, cuando uno de los acreedores haga un cobro parcial, renunciando a la
solidaridad activa, los demás pueden hacer un cobro total por el saldo insoluto.

- En principio, el deudor está legitimado para extinguir la obligación frente a

cualquiera de los acreedores, por cualquier medio (pago, compensación, novación, etc.),
de manera que cualquier medio de extinción que opere frente a uno de los acreedores
extingue la obligación respecto de los otros. Sin embargo, cuando al deudor se le ha
notificado la demanda entablada por alguno de sus acreedores, sólo podrá emplearse el
medio extintivo con el demandante. Si, una vez notificado, el deudor emplea un medio
extintivo con un acreedor distinto del demandante, dicho medio será inoponible a éste.
Con la notificación de la demanda, el acreedor demandante adquiere un derecho
preferencial a recibir el pago, concentra la legitimación para exigir y recibir el pago.

- Si el deudor demandado celebra un negocio extintivo de la obligación con un

acreedor distinto al demandante, el demandante puede seguir el proceso por el total. Sin
embargo, el deudor puede pretender que se le devuelva lo que ha pagado al acreedor
distinto al demandante, para evitar un enriquecimiento injustificado.

- La interrupción (natural o civil) que opera a favor de uno de los acreedores

aprovecha a los demás.

Relaciones internas:

- Cuando opera cualquier medio extintivo de la obligación solidaria, los acreedores

quedan vinculados entre sí por una obligación conjunta, en la cual el acreedor que recibió
del deudor el pago total se convierte en deudor de los demás acreedores. Los acreedores
que no reciben el pago adquieren un derecho de reembolso o regreso, adquieren el
derecho a una cuota de la prestación, cuyo monto se determina siguiendo las reglas de
las obligaciones conjuntas. Si la prestación es indivisible, la cuota se representa en
dinero.

Muerte de uno de los acreedores solidarios:

Si el acreedor solidario que fallece es reemplazado por un solo heredero, éste entra
ocupar la posición obligacional del causante y está, por lo tanto, legitimado para exigir el
pago total.

40
Cuando el causante es reemplazado por varios herederos, éstos deberán actuar
conjuntamente para exigir el pago total. Si actúan individualmente, cada uno de ellos sólo
podrá cobrar una cuota de la prestación, equivalente a su cuota hereditaria. Ejemplo: “A”,
“B” y “C” son acreedores solidarios de “x”; el objeto de la prestación es de $100’000.000.
En las relaciones internas, cada acreedor tiene una cuota de $33,33…millones en el
crédito. “A” muere y es reemplazado por H1 y H2. La cuota hereditaria de H1 es del 70%
del patrimonio del causante; la de H2 es del 30%. Si actúan conjuntamente, pueden
cobrar los $100 millones a “x”. Si actúan por separado, sólo podrán cobrar de la siguiente
manera: H1 podrá cobrar el %70 de los $100 millones, es decir $70 millones, y H2 podrá
cobrar el %30 de esos $100 millones, es decir $30 millones. En este último caso, “B” y “C”
seguirán siendo acreedores solidarios por los $70 millones restantes.

SOLIDARIDAD PASIVA:
Características:
- Pluralidad de sujetos (deudores), originaria (desde el momento mismo de la
constitución de la relación jurídica obligatoria) o derivada - sucesiva (con posterioridad al
surgimiento de la obligación, como en los casos de sucesión, cesión de créditos y
asunción de deuda).
- Unidad e identidad de la prestación.
- La naturaleza de la prestación puede ser divisible o indivisible.
- Puede ser uniforme o no uniforme, dependiendo de la homogeneidad o
heterogeneidad de las situaciones de cada deudor en relación con su deber jurídico frente
al acreedor. No es necesario que los modos (plazo, condición, obligación pura y simple)
sean iguales para todos los deudores y, en caso de ser diferentes, el acreedor debe
respetar cada uno de ellos.

Fuentes:
- Negocio jurídico.
- Ley: ejemplos de solidaridad pasiva legal:

• Art. 2214 CC: “Si la cosa ha sido prestada a muchos, todos son solidariamente
responsables”. En el contrato de comodato, existe solidaridad entre los comodatarios
frente a la obligación de restituir el bien.

• Art. 1272 CCo: “Cuando el mandato se confiera a varias personas, cada uno de los
mandatarios podrá obrar separadamente; pero una vez cumplido el encargo por uno de
éstos, deberá el mandante notificar del hecho a los demás, tan pronto como tenga
conocimiento de la celebración del negocio, so pena de indemnizar los perjuicios que
cause con su omisión o retardo. Si conforme al contrato los mandatarios deben obrar
conjuntamente, serán solidariamente responsables para con el mandante”. Cuando en el
mandato mercantil existen varios mandatarios y se establece que cada uno de ellos debe
actuar individual o separadamente, no hay solidaridad sino que cada mandatario
responde por la porción del encargo que le ha sido asignada; en este caso habría,
entonces, una obligación conjunta entre los diversos mandatarios. Si, por el contrario, en
el contrato se establece que los mandatarios deben obrar conjuntamente para la
ejecución del encargo, habrá entre ellos una obligación solidaria. Así que el carácter
conjunto o solidario de la obligación de los mandatarios (en el ámbito mercantil) depende
del contenido del contrato, de la forma como los mandatarios deban cumplir el encargo.

41
• Art. 2344 CC: “Si un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada
una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo
delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2350 y 2355. Todo fraude o dolo
cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso”.
Cuando un mismo daño deriva del comportamiento de varios sujetos, la obligación de
indemnizarlo corresponde a todos ellos solidariamente. Normalmente, el carácter solidario
de la obligación indemnizatoria consta en la sentencia de condena. Sin embargo, las
partes pueden celebrar una transacción o una conciliación y acordar el monto de la
indemnización para evitar un debate procesal. El art. 2344 CC es una norma supletiva,
por lo tanto las partes pueden pactar una cláusula de no solidaridad entre los
responsables, por cuanto se trata de un derecho patrimonial disponible.

• Articulo 10 Ley 1480 de 2011.: en los contratos de consumo (contratos de

adquisición de bienes y servicios de uso no productivo, de uso personal y familiar), existe
solidaridad pasiva entre todos los empresarios que conforman la cadena de producción,
comercialización y distribución de bienes y servicios de consumo.

• Art. 7, ley 820 de 2003: hay solidaridad tanto entre los arrendadores como entre
los arrendatarios de un bien destinado a vivienda urbana. En estos casos, una cláusula de
no solidaridad podría desmejorar la situación de los arrendatarios, lo cual contraría el
espíritu protector de la ley 820.

• Art. 632 CCo: “Cuando dos o más personas suscriban un título valor, en un mismo
grado, como giradores, otorgantes, aceptantes, endosantes, avalistas, se obligarán
solidariamente…”.

• Art. 130, ley 142 de 1994: en el contrato de prestación de servicios públicos

domiciliarios, hay solidaridad en el pago de las facturas entre el propietario, el tenedor (a
cualquier título: arrendatario, comodatario, etc.) y el suscriptor (usuario). Si, por ejemplo,
el arrendatario y el propietario – arrendador pactan que éste se obliga a pagar los
servicios públicos domiciliarios, esta cláusula es válida frente a las partes, pero inoponible
frente a la ESP, la cual podrá, en todo caso, exigir el pago a cualquiera de los deudores
solidarios (propietario y arrendador). Si el propietario no paga a la ESP y por esta razón el
arrendador se ve obligado a asumir la deuda, podrá éste repetir contra el propietario y
pedir la terminación del contrato de arrendamiento por incumplimiento.

• Ley 675 de 2001: este caso se refiere a las deudas que por concepto de
administración ordinaria recaen sobre el propietario de un inmueble sometido al régimen
de propiedad horizontal. Cuando el propietario enajena su inmueble existe solidaridad
entre él y el adquirente pero sólo frente a las deudas (expensas ordinarias comunes) que
no han sido pagadas con anterioridad a la tradición; a partir de la tradición, las deudas son
asumidas exclusivamente por al adquirente (aunque el notario debe solicitar paz y salvo
para poder autorizar la escritura pública de venta). Si el propietario no enajena su
inmueble si no que lo entrega materialmente en virtud de un título de mera tenencia, la
solidaridad será entre propietario y el tenedor. Si, por ejemplo, tenedor y propietario
pactan la asunción de las expensas comunes ordinarias por parte del propietario, el
tenedor demandado por la administración no podrá alegar frente a ésta dicha cláusula,
aunque eventualmente pueda hacerla valer frente al propietario (repetición y terminación
del contrato por incumplimiento).

Función jurídica y económica de la solidaridad pasiva:

42
La solidaridad pasiva no es una caución (“Caución significa generalmente cualquiera
obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son
especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda”, art. 65 CC), por cuanto no
constituye una obligación accesoria. Sin embargo, la solidaridad cumple la misma función
de una caución. Podemos afirmar que la solidaridad es un mecanismo de extensión de la
responsabilidad: cada deudor solidario individualmente considerado asume la
responsabilidad de su propio débito y la responsabilidad del débito de los demás
deudores solidarios, de modo que el acreedor tiene tantos patrimonios como deudores.

RELACIONES EXTERNAS (ENTRE EL ACREEDOR Y LOS DEUDORES SOLIDARIOS):

→ Efectos primarios de la solidaridad pasiva:

- Carácter indistinto del deber de prestación: cualquier deudor, individualmente

considerado, está legitimado para pagar el total. El pago efectuado por uno de los
deudores solidarios (actuación individual) produce la extinción general (en relación con
todos los deudores) de la obligación. Así, se produce la extinción general por una
actuación individual.

- Carácter indistinto de la pretensión del acreedor:

• “Movilidad plena del acreedor frente a los deudores solidarios”: el acreedor está
legitimado para exigirle el pago al deudor o a los deudores que elija. El acreedor tiene
varias opciones de cobro:
► “Demanda plena”: el acreedor puede dirigir su pretensión contra todos los deudores
solidarios. Ya en el proceso, puede perseguir el patrimonio de uno, algunos o todos ellos.
► “Demanda electiva”: el acreedor puede dirigir su pretensión contra alguno o algunos de
los deudores solidarios, probando que se trata de una obligación solidaria (la forma de
prueba depende de la fuente de la solidaridad), sin que pueda oponérsele el beneficio de
división (a menos que el acreedor renuncie a la solidaridad, lo cual es un fenómeno
distinto al beneficio de división, en cuanto la renuncia proviene del acreedor, mientras que
el beneficio de división es alegado por el deudor en los casos en que se le concede).
► “Demanda sucesiva”: se presente en alguno de los siguientes casos:
♥ El acreedor demanda a alguno o a algunos de sus deudores (por el pago total) y sólo
obtiene pago parcial (demanda electiva + pago parcial).
♥ El acreedor demanda a alguno o a algunos de sus deudores (por el pago total) y no
obtiene el pago (demanda electiva + no pago).
En los dos casos anteriores, el acreedor, a pesar de haber obtenido sentencia estimatoria
de sus pretensiones, no obtiene la satisfacción de su interés por insolvencia del deudor o
los deudores demandados. Por lo tanto, el acreedor goza del “ius variandi”, es decir, del
derecho a variar el sujeto pasivo de la pretensión, el cual viene a estar constituido por el
deudor o los deudores que no fueron demandados (o, incluso, por el mismo deudor o
deudores que fueron demandados). De manera que el acreedor, tras la demanda
sucesiva, cuenta de nuevo con las opciones de demanda plena y demanda electiva, para
cobrar el saldo insoluto, sin que se extinga la solidaridad. Si, por ejemplo, el acreedor
obtiene el pago parcial y ejerce el “ius variandi” pretendiendo el pago total y los
demandados excepcionan el pago parcial, obtendrá sentencia estimatoria de sus
pretensiones, pero no por el total sino por el saldo insoluto.
• Indiferencia (relativa) del acreedor frente a la insolvencia de alguno o algunos de
los deudores solidarios (debido precisamente al “ius variandi”).

43
• Indiferencia del acreedor frente a la causa que motiva la vinculación negocial del
deudor solidario: frente al acreedor, todos los deudores solidarios son tales sin importar si
tienen o no interés en la deuda, si reciben o no beneficio económico de la misma. Por
ejemplo, en los contratos de arrendamiento es usual que las agencias, en lugar de exigir
fiadores, exijan deudores solidarios (el fiador goza de los beneficios de división y
excusión; el deudor solidario no). El hecho de que alguno o algunos de ellos no vaya a
ocupar el inmueble y por tanto no vaya a recibir beneficio patrimonial del contrato de
arrendamiento, no afecta en absoluto las relaciones externas (todos los arrendatarios son
deudores solidarios y responden por el total de la deuda), aunque sí en las internas. Una
excepción de falta de interés en la deuda, propuesta contra el acreedor, sería irrelevante.
• Mantenimiento de la solidaridad por el pago insoluto (el pago parcial no extingue la
solidaridad).

→ Efectos secundarios de la solidaridad pasiva:

- Efectos generales de la interrupción (civil o natural) de la prescripción extintiva: la

interrupción que perjudica a un deudor solidario los perjudica a todos. De manera que el
acreedor no tiene que demandar a todos los deudores solidarios para que opere la
interrupción de la prescripción extintiva frente a ellos.

- Efectos generales de la cesión del crédito con la notificación a un deudor solidario.

- “Efectos generales de la constitución en mora”: anteriormente, en ciertos casos era
necesario, para la operancia de la mora, el requerimiento, es decir, el reclamo al deudor
por parte del acreedor; en estos eventos no bastaba el simple incumplimiento del deudor
para su constitución en mora. En las obligaciones solidarias, el reclamo efectuado por un
acreedor a un deudor solidario es suficiente para la constitución en mora (y
consecuencialmente, para iniciar el conteo de intereses) de todos los deudores. Hoy, sin
embargo, no es necesario el requerimiento, pues la demanda se entiende como
constitución en mora.

Renuncia a la solidaridad:
→ Formas de la renuncia:
- Renuncia expresa: el acreedor manifiesta, emite una declaración renunciando a la
solidaridad.
- Renuncia tácita: el acreedor realiza una conducta que permite inferir su intención
de renunciar a la solidaridad. La renuncia tácita puede ser:
• Positiva: se presenta cuando el acreedor formula una pretensión de pago de la
cuota de un deudor.
• Negativa: ocurre cuando el acreedor acepta el pago que le hace un deudor de su
cuota.
En los dos casos anteriores, no habrá renuncia a la solidaridad si el acreedor indica
expresamente que continúa la solidaridad pasiva por el saldo insoluto. En este caso, la
solidaridad se mantiene pero se reduce la prestación.
→ Alcances de la renuncia:
- Renuncia con efectos generales: es aquella que favorece a todos los deudores
solidarios, y puede ser expresa o tácita. Este último caso se presenta cuando el acreedor
reclama a todos los deudores el pago de su respectiva cuota, o cuando acepta de todos
los deudores el pago de su respectiva cuota.

44
- Renuncia con efectos limitados: es la que favorece a uno o a varios deudores
solidarios, siempre y cuando queden dos o más deudores que, por no ser beneficiarios de
la renuncia, siguen debiendo solidariamente el saldo insoluto. Esta renuncia limitada
puede ser expresa o tácita.

Renuncia a la solidaridad en obligaciones periódicas y en obligaciones por cuotas:

Ejemplo: A es arrendador de un bien inmueble frente a “x” – “y” – “z”. Los deudores en el
contrato de arrendamiento están vinculados mediante una obligación solidaria, sin
importar la destinación del bien (si es un local comercial, se trata de un negocio jurídico de
carácter mercantil y en este tipo de negocios se presume la solidaridad pasiva en virtud
del art. 825 CCo; si el bien está destinado a vivienda, hay solidaridad activa o pasiva,
según el caso, por disposición del art. 7 de la ley 820 de 2003). Si, por ejemplo, en el mes
de junio “x” y “y” ofrecen el pago de sus respectivas cuotas y A acepta dicho pago sin
efectuar reserva expresa, habrá una renuncia tácita negativa con efectos generales que
se refiere únicamente a la cuota correspondiente al mes de junio; frente a los meses
siguientes la solidaridad se mantiene.

Medios de defensa del deudor solidario:

- Excepciones objetivas o generales: se caracterizan porque su legitimación es
general (pueden ser alegadas por cualquier deudor solidario) y porque producen un
beneficio general. Las excepciones generales pueden ser:
• Reales: se refieren a hechos o circunstancias relacionadas con el negocio jurídico
del cual deriva la obligación solidaria, siempre y cuando no haya de aislarse a algunos de
los intervinientes en el mismo. Las excepciones reales están relacionadas con el negocio
jurídico en su etapa de celebración; ejemplos de ellas son: inexistencia, nulidad absoluta,
ineficacia, inoponibilidad (inoperatividad genética).
• Comunes: se refieren al desarrollo de la relación obligatoria y a su extinción, a la
etapa de ejecución del negocio jurídico del cual deriva la obligación solidaria, siempre y
cuando no haya que aislar a alguno de los deudores. Ejemplos: pago total, la remisión
total, la prescripción extintiva, la teoría de los riesgos (inoperatividad funcional), la teoría
de la imprevisión (inoperatividad funcional). Es también una excepción común la
“excepción de petición antes de tiempo” que se interpone cuando el acreedor reclama el
pago de una obligación sometida a plazo que aun no se ha hecho exigible.
- Excepciones subjetivas o personales: se caracterizan porque su legitimación es
restringida o particular (al referirse a la posición individual de determinado deudor
solidario, no pueden ser alegadas por todos) y porque producen un beneficio particular.
Las excepciones subjetivas pueden ser:
• Puramente personales: sus características son:
♥ Legitimación directa.
♥ Producen una exoneración de la prestación.
Ejemplo de una excepción puramente personal es la de nulidad relativa, en cuanto se
refiere a una circunstancia que afecta únicamente a cada sujeto de la obligación,
individualmente considerado. Cuando esta excepción es propuesta, el opositor se libera
de la relación obligatoria (ésta se extingue en virtud de la sentencia), la cual continúa
vigente para los demás sujetos, frente a los cuales se produce una reducción de la
prestación.
• Simplemente personales: sus características son:
♥ Legitimación indirecta.
♥ Producen una reducción de la prestación.

45
En el ejemplo anterior, la nulidad relativa sólo puede ser alegada por el sujeto
directamente afectado, con el fin de liberarse de la obligación. Pero los demás deudores
solidarios, en el evento de ser demandados por el acreedor por el total de la prestación,
pueden excepcionar la reducción de la misma en virtud de la sentencia de nulidad; en
este caso, la sentencia será estimatoria de las pretensiones, pero no se ordenará el pago
total sino el pago parcial.

Ejemplo: “A” está vinculado mediante una obligación solidaria con “x” – “y” – “z”. “X” ofrece
a “A” el pago de su cuota, y “A” lo acepta sin efectuar reserva expresa, renunciando así a
la solidaridad frente a “x” (renuncia tácita negativa con efectos limitados). Si luego “A”
demanda a “x” pretendiendo el pago total, “x” podrá proponer la excepción puramente
personal (legitimación directa – exoneración de la prestación) de la renuncia tácita
negativa, ante lo cual el juez dictará sentencia desestimatoria de las pretensiones. Si “A”,
en lugar de demandar a “x” demanda a “z” por el pago total, “z” podrá proponer la
excepción simplemente personal (legitimación indirecta – reducción de la prestación) de la
renuncia, ante lo cual el juez deberá dictar sentencia estimatoria de las pretensiones, pero
no por el total sino por lo que resta de la prestación.

La compensación:
Ejemplo: “A” es acreedor de los deudores solidarios “x” – “y” – “z”; la prestación es de dar
$100’000.000. “A” demanda a “x” pretendiendo el pago total, y “x” excepciona la
compensación, probando que es acreedor de “A” por una suma de $25’000.000. En este
caso, la clasificación de la excepción de compensación no es tan clara, pues, a pesar de
que se evidencia una legitimación directa, no se produce una exoneración de la
prestación sino una reducción de la misma (“x” no será condenado al pago de
$100’.000.000 sino de $75’000.000). El juez deberá dictar sentencia estimatoria de la
pretensión, pero no por $100’.000.000 sino por $75’000.000. Lo único que puede
afirmarse con seguridad es que esta excepción es subjetiva o personal; no es claro si es
puramente personal o simplemente personal.
Siguiendo el mismo ejemplo, si “x” es condenado a pagar los $75 millones y cumple con
dicha obligación espontáneamente, pero “A” demanda a “z” pretendiendo el pago total, “z”
puede excepcionar, como indirectamente legitimado, la compensación de los $25
millones, y puede también proponer la excepción común de pago de los $75 millones
restantes.

La remisión o condonación de la deuda:

La remisión es un modo gratuito de extinción de las obligaciones, consistente en la
renuncia del derecho de crédito. La remisión, en las obligaciones de sujeto plural, puede
ser total (referida al total de la prestación) o parcial (referida a la cuota de alguno o
algunos de los deudores solidarios). La remisión parcial provoca la reducción de la
prestación, mientras que la remisión total extingue la obligación solidaria.

Alcances obligacionales de la solidaridad pasiva:

Art. 1578 CC. Pérdida de la cosa. “Si la cosa perece por culpa o durante la mora de uno
de los deudores solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente al precio, salvo la
acción de los codeudores contra el culpable o moroso. Pero la acción de perjuicios a que
diere lugar la culpa o mora, no podrá intentarla el acreedor sino contra el deudor culpable
o moroso”.

46
En caso de incumplimiento por culpa o mora de un deudor solidario, el acreedor puede
exigir la ejecución específica (si ésta es posible) o la ejecución genérica (subrogado
pecuniario) a alguno, algunos o todos los deudores solidarios. Es decir, la solidaridad se
refiere tanto al débito primario como al secundario. Pero frente al débito adicional
(indemnización de perjuicios), sólo el deudor culpable o moroso (sólo el deudor que dio
lugar al incumplimiento) es obligado. Si el incumplimiento se debe a la mora o a la culpa
de varios deudores solidarios, éstos responderán solidariamente por el débito adicional
(art. 2344 CC).

Herederos o cesionarios del deudor solidario:

Individualmente considerados, los sucesores del deudor solidario son deudores de una
cuota que viene determinada por la cuota hereditaria; como grupo, son deudores del total.
Ejemplo: “A” es acreedor de “x” – “y” – “z”. La obligación es solidaria y su objeto es de dar
$100’000.000; El deudor “x” muere y es sucedido por H1, H2, H3. Si, por ejemplo, la
cuota hereditaria es la misma para todos los herederos, cada uno de ellos,
individualmente considerados, estará obligado a $33.33millones (los cuales, sumados,
conforman los $100.millones que correspondían a “x”).

Eficacia de la cosa juzgada en la solidaridad pasiva:

Como entre los deudores solidarios no se conforma un litisconsorcio necesario (el
acreedor puede demandar a alguno, algunos o a todos los deudores solidarios por el total
de la prestación; no es necesario que la pretensión procesal del acreedor se dirija contra
todos los deudores solidarios), la determinación de los límites subjetivos de la cosa
juzgada resulta problemática cuando el acreedor no instaura una demanda plena. ¿Qué
efectos produce la sentencia frente a los deudores solidarios que no hicieron parte en el
proceso? ¿Cómo garantizar frente a ellos el derecho de contradicción?
El concepto de “Cosa Juzgada In Eventum” o “Secundum Efectus Litis” ofrece una
solución al problema:
• “La sentencia que absuelve al deudor solidario impide el ejercicio de una nueva
acción y la apertura de un nuevo proceso contra los demás deudores solidarios si la
desestimación de la primera demanda se fundó en una causa aplicable a todos”: la
sentencia absolutoria dictada frente a alguno o algunos de los deudores solidarios
produce efectos de cosa juzgada frente a los demás si se fundó en una excepción objetiva
o general.

• “El deudor solidario posteriormente demandado no podrá valerse de las

excepciones objetivas que hubieran sido opuestas por los deudores demandados
anteriormente y que hubieran sido desestimadas en la sentencia”.

RELACIONES INTERNAS:
Para determinar la situación de cada deudor en las relaciones internas, es preciso realizar
dos diferenciaciones:
- Gratuidad u onerosidad de la extinción de la obligación solidaria:
• Extinción gratuita de la obligación solidaria: se presenta cuando ninguno de los
deudores solidarios realiza un sacrificio patrimonial. Esto sucede en los siguientes casos:
remisión total de la deuda, imposibilidad fortuita y sobrevenida de cumplimiento;
resolución por incumplimiento; nulidad absoluta; prescripción extintiva.
• Extinción onerosa de la obligación solidaria: en esta forma de extinción, alguno de
los deudores realiza un sacrificio patrimonial directo (un bien sale de su patrimonio, como
en el pago total, la novación y la transacción) o indirecto (un bien deja de entrar a su
patrimonio, como en la compensación).

47
- Interés o falta de interés del deudor solidario en la obligación.

Clases de extinción de la obligación solidaria:

- Extinción gratuita: no surgen relaciones internas.
- Extinción onerosa:
• Sacrificio patrimonial efectuado por el único deudor interesado: no surgen
relaciones internas.
• Sacrificio patrimonial efectuado por el único deudor no interesado: en este caso, el
(único) deudor no interesado que dio lugar a la extinción onerosa de las relaciones
externas se subroga totalmente en los derechos del acreedor, pudiendo por tanto cobrar a
todos los deudores interesados sus respectivas cuotas en la deuda, sin efectuar reducción
alguna. Cuando el único deudor no interesado extingue la obligación solidaria, surge entre
él y los deudores interesados una nueva obligación, una obligación conjunta cuyo objeto
será el total de lo que se debía al acreedor en las relaciones externas. El (único) deudor
no interesado podrá también cobrar perjuicios a los deudores interesados. De manera,
pues, que, aunque en las relaciones externas el deudor no es interesado es auténtico
deudor solidario, en las relaciones internas será tratado como un simple fiador, no como
un deudor.
• “Pagada la obligación solidaria por uno de los codeudores interesados, ella se
divide entre los deudores que tienen interés y en proporción a ese interés. Los que no
tiene interés no entran en la división, la ley los considera fiadores, son simples garantes;
son deudores del total frente al acreedor, pero cancelada la obligación nada tienen que
asumir de ella.”(p.455 Estudio sobre obligaciones, Hernán Darío Velásquez Gómez)
Art. 2395 CC: Subrogación en los derechos del acreedor. “El fiador tendrá acción contra el
deudor principal, para el reembolso de lo que haya pagado por él, con intereses y gastos,
aunque la fianza haya sido ignorada del deudor. Tendrá también derecho a indemnización
de perjuicios, según las reglas generales. Pero no podrá pedir el reembolso de gastos
inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de notificar al deudor principal la
demanda intentada contra dicho fiador”.
Art. 1579, inciso 1 CC: Subrogación. “El deudor solidario que ha pagado la deuda o la ha
extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago, queda subrogado en la acción
del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada uno
de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda”.
Art. 1668, núm. 3 CC: Subrogación legal: “Se efectúa la subrogación por el ministerio de
la ley, y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes y
especialmente a beneficio…Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o
subsidiariamente”.
• Sacrificio patrimonial efectuado por un deudor interesado: el deudor interesado
que dio lugar a la extinción onerosa de la obligación solidaria se subroga parcialmente en
los derechos del acreedor y puede, por tanto, cobrar a los demás deudores interesados
sus respectivas cuotas en el débito, descontando la cuota que le corresponde. Es decir,
entre el deudor interesado que extinguió onerosamente la solidaridad y los demás
deudores interesados surge una obligación conjunta cuya prestación será el monto que se
le debía al acreedor en las relaciones externas menos la cuota correspondiente al deudor
interesado que las extinguió.
• Sacrificio patrimonial efectuado por un deudor no interesado: el deudor no
interesado que dio lugar a la extinción onerosa de las relaciones externas se subroga
totalmente en los derechos del acreedor, pudiendo por tanto cobrar a todos los deudores
interesados sus respectivas cuotas en la deuda, sin efectuar reducción alguna; no puede
repetir contra los demás deudores no interesados.

48
No obstante, el deudor no interesado que paga la totalidad está pagando como si fuera un
fiador y por lo tanto en su posibilidad de recobro o repartición podrá dirigirse contra los
deudores interesados y cobrar a cada uno la totalidad, sin necesidad de dividir la deuda
entre ellos a prorrata de sus cuotas. Lo anterior significa que la obligación solidaria
subsiste entre el deudor no interesado, fiador, y los deudores interesados. Precisemos
que la solidaridad en este caso es una facultad y no una obligación para el acreedor (En
este evento, el deudor no interesado que pagó se convirtió en acreedor.)

D1, D2 y D3 deben solidariamente $1.000.000 a A; D1 no es interesado y paga la

totalidad. Podrá recobrar de D2 la totalidad o de D3 la totalidad.

Otra interpretación establece, en ese mismo caso, que el deudor no interesado que pagó
la totalidad podrá repetir contra los deudores interesados pero dividiendo la deuda a
prorrata de sus cuotas respectivas, de tal manera que D1 podría sólo cobrar $ 500.000 a
D2 y $500.000 a D3.

Sin embargo “Cuando la disposición se refiere a la división de la deuda lo hace partiendo

del supuesto de que pagó el interesado. En efecto en el primer inciso del 1579 CC,
establece la subrogación limitada a la cuota de cada deudor y, el segundo inciso advierte
que los responsables entre sí serán los deudores a quienes concernía la deuda según sus
partes o cuotas. Por lo tanto, la división opera cuando el pago lo hace un deudor
interesado. Los únicos responsables entre sí en proporción a sus cuotas son los que han
tenido interés en la deuda y por eso la obligación se divide entre ellos.”(p.464 Estudio
sobre obligaciones, Hernán Darío Velásquez Gómez)

¿Qué pasa si la extinción de la obligación solidaria se debe al sacrificio patrimonial de un

deudor interesado y un deudor no interesado?
Ejemplo: “A” es acreedor de cuatro deudores solidarios: “w” – “x” – “y” – “z”. Los deudores
“w” y “x” tienen interés en la deuda; “y” y “z” no lo tienen. El objeto de la prestación está
constituido por $100’000.000. El deudor “w” paga 50’ millones y “z” paga los otros $50’.
“W” puede cobrar 25’ millones a “x”. “Z” puede cobrar 25’ millones a “w” y 25’ millones a
“x”.

INSOLVENCIA DE LOS DEUDORES

Según el art. 1579 (3) CC, “La parte o cuota del deudor insolvente se reparte entre todos
los otros a prorrata de las suyas, comprendidos aun aquellos a quienes el acreedor haya
exonerado de la solidaridad”.
Ejemplo: “A” es acreedor de “w” – “x” - “y” – “z”, deudores solidarios interesados. El objeto
de la prestación está constituido por $100’000.000. “W” paga la totalidad de la deuda, y
con ello surge una obligación conjunta en la que “w” es acreedor y “x”, “y” y “z” son
deudores. En esta nueva obligación, la prestación será de $75’ millones, y cada deudor
debe $25’. Si, por ejemplo “x” y “y” pagan sus respectivas cuotas pero “z” no paga la suya
porque está insolvente, su cuota ($25’ millones) se repartirá entre “x” y “y”: cada uno de

49
ellos, actuando como deudores subsidiarios de “z”, deberá pagar a “w” $12.5 millones
(además de los $25’ que les correspondía).
Ejemplo: “A” es acreedor de cinco deudores solidarios interesados: “v” -“w” - “x” – “y” – “z”.
El objeto de la prestación son $100 millones y “w” efectúa el pago total. Surge una
obligación conjunta en que “w” es acreedor de “v” – “x” – “y” – “z”, y la prestación es de
$80’ millones. Si “v” y “x” pagan sus respectivas cuotas, es decir, $20’ millones cada uno,
pero “y” y “z” son insolventes, ¿qué pasa?: “v” responde por la mitad de la cuota de “y”, es
decir, por $10’ millones, y por la mitad de la cuota de “z”, es decir, por otros $10’ millones;
“x” responde por la mitad de la cuota de “y”, es decir, por $10’ millones, y por la mitad de
la cuota de “z”, es decir, por otros $10’ millones.
De manera que, en las relaciones internas, los deudores interesados son entre sí
deudores subsidiarios del insolvente.

¿SON LOS NO INTERESADOS FIADORES DE LOS OTROS NO INTERESADOS?

Si existen varios no interesados, que la ley trata como fiadores, y uno de ellos pagó, y
solo hay un deudor interesado, la insolvencia de éste la tienen que asumir todos los
fiadores, con base en el artículo 2392CC que estatuye que si hay varios fiadores éstos
asumirán la insolvencia de uno de ellos. .”(p.466 Estudio sobre obligaciones, Hernán
Darío Velásquez Gómez

Artículo 2392. Si hubiere dos o más fiadores de una misma deuda que no se hayan
obligado solidariamente al pago, se entenderá dividida la deuda entre ellos, por partes
iguales, y no podrá el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa.
La insolvencia de un fiador gravará a los otros; pero no se mirará como insolvente aquel
cuyo subfiador no lo está.
El fiador que inequívocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota
determinada, no será responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota.

Si D1,D2 y D3 se obligan solidariamente en una deuda en que sólo D1 tenía interés, D2 y

D3, se consideran fiadores en las relaciones internas: Si D2 pagó la totalidad y repite
contra D1 y éste está insolvente, D3 tiene que asumir la mitad de lo que no alcance a
cubrir D1.

Ahora, si existen varios deudores interesados, el deudor no interesado que pagó no podrá
dirigirse contra los demás no interesados, hasta tanto no sea posible que alguno o varios
de aquellos asuman la insolvencia del interesado, porque tal insolvencia sigue gravitando
sobre los demás deudores interesados que es a quienes pude perseguir el solvens.
Quiere decir lo anterior que el no interesado sólo asumirá la insolvencia de los interesados
cuando el otro no interesado que pagó la totalidad no pueda repetir contra los interesados
por la totalidad.

Si D1, D2, D3 y D4 se obligaron solidariamente. D1 y D2 son interesados y, D3 y D4 no

interesados. D3 paga la totalidad. Intenta recobrar la totalidad frente a D1 o frente a D2 y
no obtiene nada, en ese caso D4 asume la insolvencia como cofiador que es.

50
El anterior planteamiento del tratadista Herman Darío Velásquez, no es asumido por la
gran mayoría de la doctrina que interpreta en contrario. La posición de estos últimos se
dirige a concluir que el no interesado sólo es fiador para efectos de la subrogación en la
solidaridad, es decir que tiene derecho a repetir frente a los interesados únicamente, que
es a quienes concierne la deuda y no frente a los demás no interesados. Los no
interesados entonces no son fiadores en las relaciones internas para cubrir la insolvencia
de los interesados. Así las cosas, en el ejemplo propuesto, D3 que pagó la totalidad de la
deuda y trató de repetir frente a D1 y frente a D2 infructuosamente, soportaría
temporalmente la insolvencia de estos y le correspondería esperar que tengan solvencia
en el futuro.
La afirmación de Velásquez, en el sentido de darle calidad de fiador a los no interesados
para efectos de cubrir la insolvencia de uno o más interesados, en la práctica los
convertiría en deudores interesados, lo que, por supuesto, está muy lejos de lo que
prescribe el artículo
1579 CC, que claramente los excluye de asumir insolvencia alguna en las relaciones
internas. Los no interesados, se reitera, son fiadores de los interesados porque asumirán
la deuda frente al acreedor y si pagan podrán subrogarse y cobrar a los interesados la
totalidad.

Articulo 1579CC.El deudor solidario que ha pagado la deuda o la ha extinguido por alguno
de los medios equivalentes al pago, queda subrogado en la acción del acreedor con todos
sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la
parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda.
Si el negocio para el cual ha sido contraída la obligación solidaria, concernía solamente a
alguno o algunos de los deudores solidarios, serán estos responsables entre sí, según las
partes o cuotas que le correspondan en la deuda, y los otros codeudores serán
considerados como fiadores.

La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las
suyas, comprendidos aún aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la
solidaridad.

-OBLIGACIONES INDIVISIBLES:

TITULO X. DE LAS OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES

ARTICULO 1581. DEFINICIÓN DE OBLIGACIONES DIVISIBLES E
INDIVISIBLES. La obligación es divisible o indivisible según tenga o no tenga por
objeto una cosa susceptible de división, sea física, sea intelectual o de cuota. Así, la
obligación de conceder una servidumbre de tránsito, o la de hacer construir una casa,
son indivisibles; la de pagar una suma de dinero, divisible.
ARTICULO 1582. SOLIDARIDAD E INDIVISIBILIDAD. El ser solidaria una
obligación no le da el carácter de indivisible.
ARTICULO 1583. EXCEPCIONES A LA DIVISIBILIDAD. Si la obligación no es
solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede solo exigir su cuota, y cada

51
uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor
insolvente no gravará a sus codeudores. Exceptúanse los casos siguientes:
1o.) La acción hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que
posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeñada. El codeudor que ha pagado su
parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la cancelación de la
hipoteca, ni aún en parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el acreedor a
quien se ha satisfecho su parte del crédito, no puede remitir la prenda o cancelar la
hipoteca, ni aún en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus
coacreedores.
2o.) Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo posee
es obligado a entregarlo.
3o.) Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el
cumplimiento de la obligación, es exclusiva y solidariamente responsable de todo
perjuicio al acreedor.
4o.) Cuando por testamento o por convención entre los herederos, o por partición de
la herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la obligación de pagar el total de la
deuda, el acreedor podrá dirigirse o contra este heredero por el total de la deuda, o
contra cada uno de los herederos por la parte que le corresponda a prorrata.
Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no pudiese hacerse
por partes, ni aún por los herederos del deudor, cada uno de estos podrá ser obligado
a entenderse con sus coherederos para pagar el total de la deuda, o a pagarla él
mismo, salvo su acción de saneamiento.
Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su acción, no podrán
exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas.

5o.) Si se debe un terreno o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya división

ocasionare grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores podrá ser obligado
a entenderse con los otros para el pago de la cosa entera, o pagarla él mismo, salvo su
acción para ser indemnizado por los otros. Pero los herederos del acreedor no podrán
exigir el pago de la cosa entera, sino intentando conjuntamente su acción.

6o.) Cuando la obligación es alternativa, si la elección es de los acreedores, deben

hacerlas todos de consuno; y si de los deudores, deben hacerlas de consuno todos
éstos.

ARTICULO 1584. DEBERES Y DERECHOS DE LAS PARTES EN

OBLIGACIONES INDIVISIBLES. Cada uno de los que han contraído unidamente
una obligación indivisible, es obligado a satisfacerla en todo, aunque no se haya
estipulado la solidaridad, y cada uno de los acreedores de una obligación indivisible
tiene igualmente derecho a exigir el total.

ARTICULO 1585. DERECHOS Y DEBERES DE LOS HEREDEROS EN

OBLIGACIONES INDIVISIBLES. Cada uno de los herederos del que ha contraído
una obligación indivisible es obligado a satisfacerla en el todo, y cada uno de los
herederos del acreedor puede exigir su ejecución total.

52
ARTICULO 1586. INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION EN
OBLIGACIONES INDIVISIBLES La prescripción interrumpida respecto de uno de
los deudores de la obligación indivisible, lo es igualmente respecto de los otros.
ARTICULO 1587. DEMANDA CONTRA DEUDOR DE OBLIGACIONES
INDIVISIBLES. Demandado uno de los deudores de la obligación indivisible podrá
pedir un plazo para entenderse con los demás deudores, a fin de cumplirla entre
todos; a menos que la obligación sea de tal naturaleza que él solo pueda cumplirla,
pues en tal caso podrá ser condenado desde luego al total cumplimiento, quedándole a
salvo su acción contra los demás deudores, para la indemnización que le deban.
ARTICULO 1588. EXTINCION DE LA OBLIGACION POR CUMPLIMIENTO. El
cumplimiento de la obligación indivisible por cualquiera de los obligados, la extingue
respecto de todos.
ARTICULO 1589. PROHIBICIONES A LOS ACREEDORES. Siendo dos o más los
acreedores de la obligación indivisible, ninguno de ellos puede, sin el consentimiento
de los otros, remitir la deuda o recibir el precio de la cosa debida. Si alguno de los
acreedores remite la deuda o recibe el precio de la cosa, sus coacreedores podrán
todavía demandar la cosa misma, abonando al deudor la parte o cuota del acreedor
que haya remitido la deuda o recibido el precio de la cosa.
ARTICULO 1590. DIVISIBILIDAD DE LA ACCION DE PERJUICIOS. Es divisible
la acción de perjuicios que resulta de haberse cumplido o de haberse retardado la
obligación indivisible: ninguno de los acreedores puede intentarla, y ninguno de los
deudores está sujeto a ella, sino en la parte que le quepa. Si por el hecho o culpa de
uno de los deudores de la obligación indivisible, se ha hecho imposible el
cumplimiento de ella, ese solo será responsable de todos los perjuicios.
ARTICULO 1591. RESPONSABILIDAD DEL CODEUDOR INCUMPLIDO. Si de
dos codeudores de un hecho que deba ejecutarse en común, el uno está pronto a
cumplirlo, y el otro lo rehusa o retarda, éste sólo será responsable de los perjuicios
que de la inejecución o retardo del hecho resultaren al acreedor.

Regulación:
Título X, Libro IV CC; arts. 1581 CC – 1591 CC.

Concepto:
Art. 1581 CC: “La obligación es divisible o indivisible según tenga o no tenga por
objeto una cosa susceptible de división, sea física, sea intelectual o de cuota.
Así la obligación de conceder una servidumbre de tránsito, o la de hacer construir
una casa, son indivisibles; la de pagar una suma de dinero, divisible”.
En las obligaciones indivisibles, se da una imposibilidad de satisfacción parcial del
interés del acreedor; dicho interés sólo se satisface si se cumple totalmente y
mediante cumplimiento único. El pago de las obligaciones indivisibles no admite
fraccionamiento.
. En estricto sentido no es el objeto el que es indivisible, sino la entrega, el
cumplimiento de la obligación o ejecución las que son indivisibles. Porque el
interés del acreedor es recibir un todo, no parcialidades.
Solo tiene sentido indagar por la divisibilidad o indivisibilidad de la obligación,
cuando existe pluralidad de sujetos.

53
CLASES DE INDIVISIBILIDAD

•1. Absoluta, natural o necesaria: Está determinada por la naturaleza misma del
objeto, por la esencia, la sustancia de la cosa objeto de la prestación. Necesita de
2 condiciones concurrentemente: o El bien sea indivisible materialmente: Si de su
fraccionamiento se pierde su esencia, o pierde sustancialmente su valor. Hace
referencia a una cosa. o El bien sea indivisible idealmente: Si no es posible
imaginar su fraccionamiento material, no es posible suponer la cosa dividida
físicamente. Hace referencia a derechos.
La única situación en la que se configura la indivisibilidad absoluta, natural o
necesaria, es en el derecho real de servidumbre. Donde así se divida el predio
sobre el que recae la servidumbre, esta no se divide.

•2. Relativa, contractual o convencional: Es establecida por las partes o por los
usos y costumbres sociales, por lo que el objeto de la prestación en este caso es
naturalmente divisible, pero las partes acuerdan su ejecución total.

•3 Indivisibilidad legal: Establecida por la ley, con el fin de proteger al acreedor o

de tutelar el interés general. Art 1583 cod civ, a estos supuestos, se les llama
indivisibilidad de pago de la obligación, se trata de casos en los que la entrega o el
cumplimiento de la prestación es indivisible, pero naturalmente es divisible, por
esto la ley tuvo que pactar en contrario, esta ley solo aplica a la indivisibilidad por
pasiva:.
-

Divisibilidad e indivisibilidad de la prestación:

- Prestaciones de dar: son, por regla general, divisibles, tanto cuando su
objeto está integrado por bienes de género como cuando está integrado por
bienes de especie, puesto que el derecho real de dominio puede transferirse en
común y proindiviso. La obligación de constituir una servidumbre es la excepción
a dicha regla general.
- Prestaciones de entregar, que no impliquen transferencia de derechos
reales: cuando su objeto esté constituido por bienes de especie, la obligación será
indivisible; cuando su objeto sean bienes de género, la obligación será divisible.
- Prestaciones de hacer: la divisibilidad o indivisibilidad de las obligaciones
con prestación de hacer debe determinarse en cada caso concreto, según la
posibilidad que tenga o no el acreedor para satisfacer su interés mediante un pago
fraccionado, parcial.
- Prestaciones de no hacer: son siempre indivisibles, de manera que la
infracción del deber de abstención por parte de cualquiera de los deudores
constituye incumplimiento de la obligación.

SUPUESTOS LEGALES DE INDIVISIBILIDAD:

54
Art. 1583 CC:
1. Garantías reales: “La acción hipotecaria o prendaria se dirige contra aquél de
los codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeñada. El
codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u
obtener la cancelación de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga el
total de la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crédito, no
puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan
sido enteramente satisfechos sus coacreedores” (numeral 1). En primer lugar,
debemos aclarar que aunque este numeral se refiere al poseedor como el sujeto
pasivo de la pretensión hipotecaria, es en realidad el propietario quien ostenta
dicha calidad: “La demanda deberá dirigirse contra el actual propietario del
inmueble, la nave o la aeronave materias de la hipoteca o de la prenda” (art.
468,N°1, inciso 3 CGP). La garantía real no se cancela ni se reduce en virtud del
pago parcial; en otras palabras, el pago parcial de una obligación con garantía real
no la afecta. Una obligación que, en principio, sea divisible o conjunta, puede
devenir indivisible si se constituye una garantía real para asegurar su pago.

El acreedor puede perseguir la totalidad de los bienes muebles o inmuebles, sin

que el deudor pueda oponerle pago parcial.
Si la cosa es divisible o si es dividida, el acreedor puede hacer efectiva la garantía
sobre toda y cada una de las partes en las que se ha dividido la cosa.

2) Prestaciones de entregar bienes de especie: “Si la deuda es de una especie o

cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo posee es obligado a entregarlo”
(numeral 2).
Es indivisible la entrega de una cosa de especie o cuerpo cierto. La obligación de
dar una cosa de especie o cuerpo cierto, es por esencia divisible idealmente. Lo
que se hace divisible es la transferencia del derecho. Sin embargo, el art 1583 # 2,
interpretando el interés del acreedor, hace indivisible la entrega material.
“Sería absurdo exigirle al acreedor que demande a todos los deudores cuando, al
fin y al cabo, sólo uno de ellos puede cumplir la obligación. Como también
constituiría un sinsentido exigirle que demande a cada uno por su cuota, debiendo
recurrir a varios procesos, o que tenga que pedir la entrega a todos cuando uno
les deudores ya le había hecho entrega de la totalidad de la cosa; o que se le
permita a ese deudor poseedor proponer como excepción la divisibilidad. Ver 1587
cc en el que se le permite al acreedor demandar al deudor que solo puede cumplir
con la obligación” (HDVR p 511)

3)” Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el
cumplimiento, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al
acreedor.” Es indivisible la acción de perjuicios causados por la culpa o el hecho
de uno de los deudores. La palabra solidaria está mal utilizada en este numeral,
porque es ilógico decir que un solo deudor debe todo en forma solidaria.
En las obligaciones indivisibles, cuando el bien se destruye, por el hecho o culpa
de uno o varios deudores:

55
Responsabilidad ante el débito secundario: Todos los codeudores sin importar
si fueron culposos o no, son responsables conjuntamente.
Responsabilidad frente al débito adicional: La culpa fue de un solo deudor,
debe responder totalmente por los perjuicios 
La culpa fue de varios deudores, responden en forma solidaria. Art 2344 cod civ

4) Indivisibilidad convencional (“solutione tantum ”): una obligación divisible o

conjunta puede llegar a ser indivisible en virtud de un elemento accidental del
negocio jurídico (numeral 4).
Consagra 2 supuestos de indivisibilidad convencional, el inciso primero establece
una indivisibilidad testamentaria o convencional entre diferentes coherederos, el
inciso segundo, consagra un caso de indivisibilidad contractual, aquella pactada
entre el acreedor y el deudor, este pacto busca evitar que los herederos cumplan
de forma parcial, entonces el acreedor puede dirigirse a cualquiera de los
deudores por el total de la obligación; no podrá exigirle a cada uno su respectiva
cuota, porque en este caso el acreedor si participo del acuerdo de indivisibilidad; el
heredero que pague el total, tiene acción de repetición (saneamiento) contra el
otro, por su respectiva cuota. Todos los casos de este numeral son supuesto de
indivisibilidad pasiva, no activa, si es activa tienen que demandar juntos para
poder exigir el total de la deuda, de lo contrario solo podrían exigir el total de su
cuota, esto lo confirma el inciso tercero de este # y el inciso 2 del # 5. A pesar de
lo dispuesto por este numeral, al acreedor no le es oponible ni la disposición
testamentaria ni el pacto entre coherederos. Como no le es oponible ninguno de
esos actos el acreedor conserva 2 opciones:  Exigir el total del heredero al que
han instituido como único deudor  Exigir de cada uno su respectiva cuota

5) División nociva o perjudicial para el acreedor: “Si se debe un terreno o

cualquiera otra cosa indeterminada cuya indivisión ocasionare grave perjuicio al
acreedor, cada uno de los codeudores podrá ser obligado a entenderse con los
otros para el pago de la cosa entera, o pagarla él mismo, salvo su acción para ser
indemnizado por los otros. Pero los herederos del acreedor no podrán exigir el
pago de la cosa entera, sino intentando conjuntamente su acción” (numeral 5). La
obligación es indivisible cuando el fraccionamiento de la prestación ocasiona un
grave perjuicio para el acreedor.

6) Obligaciones de objeto plural: en las obligaciones alternativas o facultativas,

cuando la elección de la prestación a ejecutar corresponda a varios sujetos, dicha
elección es indivisible, debe hacerse en común: “Cuando la obligación es
alternativa, si la elección es de los acreedores, deben hacerla todos de consuno; y
si de los deudores, deben hacerla de consuno todos estos” (numeral 6).
La resolución por incumplimiento constituye otro supuesto de indivisibilidad:
cuando la elección entre resolución o ejecución corresponde a varios sujetos,
dicha decisión es indivisible.

INDIVISIBILIDAD ACTIVA
Relaciones externas

56
EFECTOS ENTRE ACREEDORES Y DEUDOR
El coacreedor puede exigir la totalidad pero no tiene derecho a ella.
Estos efectos corresponden a indivisibilidad por la naturaleza del objeto o
absoluta, toda vez que la indivisibilidad en el pago o convencional la indivisión sólo
se predica por el aspecto pasivo, debido a que cada acreedor puede exigir su
cuota por ser la obligación en si misma divisible, sólo que por conveniencia se
dispone el pago, no el cobro, indivisible..
La indivisibilidad en el pago, que corresponde exclusivamente a lo normado en el
artículo 1583 CC, genera los efectos que se determinan en los artículos 1584 y
1591 sólo al aspecto pasivo, porque en el activo se toma como obligación divisible.

1. Cada acreedor puede exigir la totalidad

En este caso a diferencia de la solidaridad, cada acreedor es dueño de su cuota,
de la parte que le corresponde; pero puede exigir el todo:
a. Porque el objeto es indivisible, no admite un cumplimiento parcial.
b. Porque siendo divisible, las partes pactaron indivisibilidad.

2. Ninguno de los acreedores puede disponer de la totalidad de la prestación, sin

el concurso de todos. El acreedor no puede sin el consentimiento de los demás
coacreedores, remitir la deuda o recibir el precio de la cosa debida, porque no es
dueño del todo. Art 1589 cod civ. Si se remitiera (condonar) la deuda, el deudor no
se libera de la obligación, significa que los demás acreedores pueden exigirle el
cumplimiento del débito primario, siempre que cumplan los requisitos del art 1589.
Si completan del precio total del bien, no pueden los acreedores afectar los
intereses del deudor.

3. La interrupción y suspensión de la prescripción: La que obra a favor de un

coacreedor beneficia a los demás.
Si se suspende la prescripción a favor de uno de los coacreedores, se suspende
frente a los otros,

4. Ninguno de los acreedores puede solicitar la resolución del contrato

autónomamente

5. La transmisión por muerte: La indivisibilidad pasa a los herederos del acreedor,

es decir que cada uno de los herederos podrá exigir la total ejecución de la
prestación. Es importante precisar que de acuerdo a los numerales 4 y 5 del art.
1583 CC que son casos de indivisibilidad en el pago, cada uno de los herederos
sólo podrá demandar su cuota

EFECTOS ENTRE LOS COACREEDORES. Relaciones internas

El que recibe el pago debe participar a los otros

INDIVISIBILIDAD PASIVA

57
Vínculo entre un acreedor y varios deudores.
EFECTOS
Entre acreedor y deudores (Relaciones externas)

1. Cumplimiento por los deudores:

Art. 1584 CC: “Cada uno de los que han contraído unidamente una obligación
indivisible, es obligado a satisfacerla en todo, aunque no se haya estipulado la
solidaridad, y cada uno de los acreedores de una obligación indivisible tiene
igualmente derecho a exigir el total.

No obstante lo anterior, el artículo 1587 CC consagra excepciones a dicha regla.

Art. 1587 CC: “Demandado uno de los deudores de la obligación indivisible podrá
pedir un plazo para entenderse con los demás deudores, a fin de cumplirla entre
todos; a menos que la obligación sea de tal naturaleza que él solo pueda
cumplirla, pues en tal caso podrá ser condenado desde luego al total
cumplimiento, quedándole a salvo su acción contra los demás deudores para la
indemnización que le deban”.

Tenemos entonces, con fundamento en las normas precedentes, lo siguiente:

1. Si uno de los deudores es el único que puede cumplir, como por ejemplo
el que posee el cuerpo cierto que se debe, es él en principio el que debe
ser demandado, y si lo es tendrá que cumplir sin facultad de solicitar
plazo.(1583-2 CC)

2. Si es demandado uno de los deudores que puede cumplir por si solo

pero también la pueden cumplir los demás, puede pedir plazo para
entenderse con los demás y llamarlos en garantía. P.ej Pagar una suma
de dinero o defender al comprador de posible evicción.

3. Si es demandado uno que no puede cumplir, porque por ejemplo no

posee la cosa, la sentencia no podrá ordenar la entrega de la totalidad y
solo pudo haber sido demandado por su cuota.

4. Si necesariamente tiene que cumplirse por todos se forma litisconsorcio

necesario que si el demandado no lo opone, tendrá que ser integrado
por el juez. El caso de la construcción de una casa o una cirugía.

5. En el caso del art 1583-4 CC. la obligación puede cobrarse indivisible o

divisiblemente a los herederos del deudor.

2. Interrupción de la prescripción respecto de uno de los deudores, la

interrumpe frente a los demás.
3. Cesión del crédito se debe notificar a todos los deudores o ser aceptada por
éstos.
4. La mora es independiente para cada deudor. 1591 y 1592 CC

58
Art. 1590 CC: “Es divisible la acción de perjuicios que resulta de haberse (¿in?)
cumplido o de haberse retardado la obligación indivisible; ninguno de los
acreedores puede intentarla, y ninguno de los deudores está sujeto a ella, sino en
la parte que le quepa. Si por el hecho o culpa de uno de los deudores de la
obligación indivisible, se ha hecho imposible el cumplimiento de ella, ese solo será
responsable de todos los perjuicios”.
Art. 1591 CC: “Si dos de los codeudores de un hecho que deba ejecutarse en
común, el uno está pronto a cumplirlo, y el otro lo rehúsa o retarda, éste solo será
responsable de los perjuicios que de la inejecución o retardo del hecho resultaren
al acreedor”.

5. La resolución del contrato. Debe promoverse contra todo los deudores por
ser indivisible la obligación o el pago.
6. Indemnización de perjuicios por incumplimiento. La culpa es independiente.
Si son varios los culpables, la indemnización es solidaria.

Responsabilidad por incumplimiento:

En las obligaciones indivisibles, cuando existe pluralidad de deudores, es
necesario preguntarse por la imposibilidad del cumplimiento de la respectiva
prestación, pueden existir dos posibilidades en el incumplimiento:
• Fuerza mayor o caso fortuito: La obligación se extingue. •
Culpa de uno de los deudores: Se debe diferenciar:
Debito secundario: Todos pagan su respectiva cuota
Debito adicional: se debe preguntar:
Si fue un solo deudor: paga la totalidad art 1583 # 3
Fueron o varios todos: Art 2344, son solidarios.

La responsabilidad, en las obligaciones indivisibles, no se extiende más allá del

débito primario. El débito secundario se debe por cuotas, no indivisiblemente.
Frente al débito adicional, las reglas de las obligaciones solidarias se aplican a las
indivisibles (el acreedor sólo puede dirigirse contra el deudor culpable o moroso
que dio lugar al incumplimiento; si son varios, hay solidaridad frente a la obligación
indemnizatoria).
Art. 1590 CC: “Es divisible la acción de perjuicios que resulta de haberse (¿in?)
cumplido o de haberse retardado la obligación indivisible; ninguno de los
acreedores puede intentarla, y ninguno de los deudores está sujeto a ella, sino en
la parte que le quepa. Si por el hecho o culpa de uno de los deudores de la
obligación indivisible, se ha hecho imposible el cumplimiento de ella, ese solo será
responsable de todos los perjuicios”.

Sólo son responsables los culpables. La imputación de responsabilidad debe

hacerse a cada deudor de manera individual y que solo los culpables responderán.

7. La cláusula penal puede ser divisible o indivisible. Artículo 1597 CC

59
8. La extinción de la obligación por uno cualquiera de los deudores la extingue
frente a todos. Artículo 1588CC. “El cumplimiento de una obligación indivisible por
cualquiera de los obligados, la extingue respecto de todos”.
9. Transmisibilidad de la indivisibilidad a los herederos de los deudores, salvo
que el cumplimiento de la obligación sea intuitu personae

EFECTOS ENTRE LOS CODEUDORES

Relaciones internas:
Las reglas relativas a las relaciones internas en las obligaciones solidarias se
aplican a las obligaciones indivisibles.

INDIVISIBILIDAD Y SOLIDARIDAD:
Art. 1584 CC: “El ser solidaria una obligación no le da el carácter de indivisible”.

Cuando el objeto es indivisible por su propia naturaleza…mal puede hablarse de

solidaridad, es incompatible con ésta.
Si la obligación es en sí misma indivisible y se pacta la solidaridad, el régimen que
debe acogerla es el de la indivisibilidad.
Ahora, lo que sí es posible es que sobre un objeto divisible se pacte
simultáneamente la solidaridad y la indivisibilidad, como si en el contrato se
estipula que los deudores “se obligan solidaria e indivisiblemente”. En este caso la
solidaridad asume la regulación de los defectos, dándose a la expresión
“indivisiblemente” el significado de que los herederos de los deudores quedan
obligados al todo.

“La solidaridad es una condición que pueden asumir las obligaciones divisibles, no
las indivisibles. No obstante, quienes admiten, tal como se dijo, que sí es posible
que sobre una obligación indivisible se pacte solidaridad, entonces no quedará
más remedio que darle el efecto que correspondería al de la responsabilidad
solidaria parta todos los deudores, gobernándose en lo demás por las
disposiciones sobre indivisibilidad” .”(p.553 Estudio sobre obligaciones, Hernán
Darío Velásquez Gómez

OBLIGACIONES SOLIDARIAS OBLIGACIONES

INDIVISIBLES
Sujeto activo o pasivo es múltiple Sujeto activo o pasivo es múltiple

El acreedor tiene derecho a demandar el El acreedor tiene derecho a demandar el

pago íntegro y cada deudor está en la pago íntegro y cada deudor está en la
necesidad de efectuar el pago total necesidad de efectuar el pago total

El pago que hace cualquiera de los El pago que hace cualquiera de los
deudores a cualquiera de los acreedores deudores a cualquiera de los acreedores

60
 extingue la obligación respecto de todos extingue la obligación respecto de todos

Siendo la cosa divisible por disposición Cada deudor no debe sino su cuota pero
de testamento, convención o ley cada se ve forzado a efectuar un pago
deudor debe el total de la deuda y por integral, porque la obligación no es
esto puede reclamársele el pago íntegro susceptible de ejecución parcial

Su fuente puede ser la ley, el La indivisibilidad resulta de la obligación

testamento o la convención misma que no admite división física,
intelectual o de cuota

Cada heredero es responsable de aquella Cada uno de los herederos del deudor es
parte de la cuota que le corresponda a obligado a satisfacerla en el todo y cada
su porción hereditaria uno de los herederos del acreedor puede
exigir su ejecución total

Si perece por culpa o durante la mora de Es divisible la acción de perjuicios que

uno de los codeudores , todos ellos
quedan obligados solidariamente al total
del precio, pero la acción de perjuicios
sólo puede intentarse contra el deudor
culpable o moroso
resulta de no haberse cumplido la
obligación o de haberse retardado el
cumplimiento, pero si es por el hecho o
culpa de uno de ellos sólo este es
obligado a cumplirlo

Cada acreedor se reputa dueño absoluto Cada acreedor es dueño de su cuota no

del crédito y puede donarla, condonarla, puede remitir o novar la obligación
etc. Lo que beneficia a los otros
deudores

Como cada codeudor lo es del total no Puede el deudor pedir un plazo para
puede oponer ninguna excepción para entenderse con los demás a fin de
pedir el concurso de los codeudores para cumplirla entre todos
efectuar el pago

Interrupción de la prescripción en contra Interrumpida la prescrpción respecto de

de uno de los deudores perjudica a los uno de los deudores de la obligación lo es
otros ( igualmente respecto de todos (

OBLIGACIONES CON Y SIN MODALIDAD:

Obligaciones sin modalidad (obligaciones “puras y simples”):

Las obligaciones sin modalidad son de exigibilidad y extinción “inmediatas”, en
cuanto coincide el momento de constitución de la obligación con el momento de
extinción. La “inmediatez”, sin embargo, no debe asumirse en forma literal, de
manera que el carácter puro y simple de una relación obligatoria no se desvirtúa
por el “plazo tácito” inherente a toda obligación (sujeta o no a modalidad), es decir,
por el tiempo necesario para cumplirla, de acuerdo con el postulado de la buena
fe. El “plazo tácito” varía de una obligación a otra.

61
Obligaciones con modalidad:
Son obligaciones de exigibilidad y/o extinción diferidas. Frente a las obligaciones
con modalidad se presentan, entonces, tres posibilidades:
- Exigibilidad diferida, como en el contrato de compraventa cuando se pacta
un plazo.
- Extinción diferida, como cuando el donante se compromete a donar cierta
suma de dinero mensual durante 5 años.
- Exigibilidad y extinción diferida, como cuando el donante se obliga a donar
cierta suma mensual, durante 5 años, contados a partir de una fecha
posterior a la de celebración del contrato de donación (fecha en la cual se
comienza a hacer exigible la obligación del donante).
Sólo hay modalidad cuando las partes la pactan mediante un elemento accidental
del negocio. De modo que, en principio, toda obligación es pura y simple y, por lo
tanto, se hace exigible y se extingue “inmediatamente”, a menos que las partes
establezcan la modalidad mediante una cláusula.
En algunos casos la modalidad es contingente, es decir, puede existir o no según
la voluntad de las partes; en otros, la modalidad es necesaria en cuanto es
inherente a la figura contractual misma (como en los contratos de arrendamiento,
de promesa, de suministro y de seguro).

Tipos de modalidad:
- Condición (obligaciones condicionales): Título IV, Libro IV CC.
- Plazo o término (obligaciones a plazo): Título V, Libro IV CC.
- Modo o cargo (obligaciones modales): Libro III CC. Las obligaciones
modales no se utilizan en los contratos.

Campo de aplicación de la condición y el plazo:

El plazo y la condición no pueden pactarse en los negocios jurídicos de contenido
familiar ni personal (matrimonio, adopción, emancipación voluntaria,
reconocimiento voluntario de hijo matrimonial…), de los cuales deben siempre
derivarse relaciones jurídicas puras y simples. Frente a los negocios jurídicos
patrimoniales, la regla general es la posibilidad de pactar plazos y condiciones; las
excepciones a dicha regla son las siguientes:
- Legítima rigurosa: “Legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto
que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios. Los legitimarios
son, por consiguiente, herederos” (art 1239 CC).
- Aceptación o repudio de herencia o legado: “No se puede aceptar o
repudiar condicionalmente, ni hasta o desde cierto día” (art. 1284 CC).
En los dos eventos anteriores no se admite ni plazo ni condición.
- Obligación cambiaria:
Art. 671 CCo: “Además de los dispuesto en el artículo 621, la letra de cambio
deberá contener:
1. La orden incondicional de pagar una suma determinada de dinero.
2. El nombre del girado.
3. La forma del vencimiento.
4. La indicación de ser pagadera a la orden o al portador”.

62
Una obligación cambiaria es una obligación derivada de un título valor de
contenido crediticio (cheque – pagaré – letra de cambio…). Frente a las
obligaciones cambiarias no es procedente la condición, pero sí el plazo, el cual es
necesario en las letras de cambio.

Obligaciones condicionales:

Regulación: Libro IV CC: arts. 1530 CC a 1550 CC (obligaciones condicionales

nacidas de actos entre vivos); Libro III CC: arts. 1128 CC a 1137 CC (obligaciones
testamentarias condicionales). Las normas contenidas en el Libro III CC son
complementarias frente a las contenidas en el Libro II CC.

Concepto: “Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es,
de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no” (art. 1530 CC).
ES UN HECHO FUTURO E INCIERTO DEL CUAL SE HACE DEPENDER EL
NACIMIENTO O LA EXTINCIÓN DE UN DERECHO U OBLIGACIÓN.
De manera que el hecho que constituye la condición tiene TRES características:
- 1. Futuridad: la futuridad del acontecimiento constitutivo de la obligación
condicional se predica respecto al momento de la celebración del contrato:
“Lo pasado, presente y futuro se entenderá con relación al momento de
testar, a menos que se exprese otra cosa” (art. 1129, inciso 2º CC). Lo
anterior acarrea dos consecuencias:
 Si la condición establecida por las partes se refiere a un hecho pasado o
presente y este hecho ocurrió, la condición se tiene por no escrita (la
obligación será, entonces, pura y simple, siendo su exigibilidad y su
extinción inmediatas).
 Si la condición establecida por las partes se refiere a un hecho pasado o
presente y este hecho no ocurrió, la obligación será inexistente.
- 2. Incertidumbre: SE REFIERE A QUE LOS HECHOS PUEDAN SUCEDER
O NO. DEBE SER OBJETIVA, GENERAL O COMÚN PARA TODOS O
PARA UN GRAN NUMERO DE PERSONAS
- lo determinante para establecer si la modalidad consiste en un plazo o en
una condición no es la incertidumbre respecto a la época en que debe
realizarse el hecho que la constituye, sino la realización misma de ese
hecho.
- 3. Requiere estipulación expresa

Clasificación:
→1. Según los efectos de la condición:
- 1.1 Condición suspensiva: “La condición se llama suspensiva si, mientras
no se cumple, suspende la adquisición de un derecho…” (Art. 1536 CC). La
condición es suspensiva cuando suspende la exigibilidad de la obligación;
es decir, con la realización de la condición suspensiva la obligación se hace
exigible.

63
 - 1.2Condición resolutoria o extintiva: “La condición se llama…resolutoria
cuando por su cumplimiento se extingue un derecho” (art. 1536 CC). La
condición resolutoria suspende la extinción de la obligación; es decir, con la
realización de la condición resolutoria la obligación se extingue. Las
obligaciones sujetas a condición resolutoria nacen y producen sus efectos
normalmente, hasta el momento en que se realice la condición extintiva.

→ 2.Según la época en que deba realizarse el hecho constitutivo de la condición:

- 2.1 Condición determinada: se presenta cuando las partes fijan la época
dentro de la cual debe ocurrir el hecho constitutivo de la condición. La
condición determinada es una condición circunscrita por las partes a una
época específica de realización.
- Promesa de sociedad art. 119 cco. CSJ Promesa de contrato no admite la
condición indeterminada. Contrato de Opción, art.23 ley 5 de 1918
- 2.2 Condición indeterminada: se presentan cuando las partes no fijan el
plazo dentro del cual debe cumplirse la condición y es la ley la que, de
manera supletiva, establece dicho plazo.

→ 3. Según el contenido de la condición (según el tipo de hecho constitutivo de la

condición):
- 3.1 Condición positiva: el hecho constitutivo de la condición consiste en la
realización de un acontecimiento o fenómeno, en una mutación de la
realidad.
- 3.2 Condición negativa: el hecho constitutivo de la condición consiste en la
no modificación de la realidad, en la no ocurrencia de un fenómeno.
Art. 1531 CC: “La condición es positiva o negativa. La positiva consiste en
acontecer una cosa; la negativa en que una cosa no acontezca”.

→ 4.Según la causa del hecho constitutivo de la condición:

- 4.1 Condición potestativa: es aquella que depende de la decisión unilateral
de alguna de las partes. La condición potestativa puede ser:
 4.1.1 Puramente potestativa: depende única y exclusivamente de la
voluntad de una de las partes: SI QUIERO, SI ME DA LA GANA, SI SE ME
ANTOJA
♥ Voluntad del acreedor: cuando la condición, suspensiva o resolutoria,
dependa de la voluntad del acreedor, será válida. Suspensiva: Venta a gusto o
a prueba 917 cco; Resolutoria: Retroventa, art. 1939 cc.
♥ Voluntad del deudor: la condición resolutoria que depende de la voluntad del
deudor es válida. Te doy 100 semanales hasta que hasta que lo juzgue
prudente durante este año.
Por el contrario, la obligación sometida a una condición suspensiva que
dependa de la voluntad del deudor es inexistente. Te daré 100 mil el próximo
mes si quiero.

64
  4.1.2 Simplemente potestativa: depende de la voluntad o decisión de uno
de los sujetos de la obligación
 Te doy 100 si vas a Bogotá o te doy 1000 si voy a Bogotá.
- 4.2 Condición casual: es aquella que depende de un acontecimiento
completamente ajeno al ámbito de decisión de las partes, bien sea un
“acaso” (hecho aleatorio, contingente) o el hecho de un tercero no
dependiente de los sujetos de la obligación. Si juan lo aprueba te doy 100º
si mañana llueve te doy 100.
- 4.3 Condición mixta: es aquella que depende, en parte, de la decisión de
uno de los sujetos de la obligación, y en parte de un acontecimiento ajeno
al ámbito de decisión de los mismos. te doy 100 si te casas con c
Art. 1534 CC. Condición potestativa, casual y mixta: “Se llama condición
potestativa la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor; casual la que
depende de la voluntad de un tercero o de un acaso; mixta la que depende de la
voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso”.
Art. 1535 CC. Condición meramente potestativa: “Son nulas las obligaciones
contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad de la
persona que se obliga.
Si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes,
valdrá”.

5→ Según la posibilidad física del hecho:

- 5.1 Condición físicamente posible.
- 5.2 Condición físicamente imposible.

6→ Según la licitud del hecho que la constituye:

- 6.1 Condición “moralmente posible”: condición lícita (acorde con las leyes
imperativas, el orden público y las buenas costumbres).
- 6.2 Condición “moralmente imposible”: condición ilícita (contraria a las leyes
imperativas, el orden público y las buenas costumbres).

Art. 1532 CC. Condiciones imposibles: “La condición positiva debe ser física y
moralmente posible.
Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física; y
moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es
opuesta a las buenas costumbres o al orden público.
Se mirarán también como imposibles las que están concebidas en términos
ininteligibles”.
Art. 1533 CC. Inoperabilidad de la condición: “Si la condición es negativa de una
cosa físicamente imposible, la obligación es pura y simple; si consiste en que el
acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, vicia la disposición”.

CLASIFICACIÓN DE LA CONDICIÓN”

Condición - Positiva  que una cosa acontezca

65
(Art. 1531 y 1532 C.C.) - Negativa  que una cosa no acontezca
- Físicamente posible  que no contraríe las leyes de la
naturaleza
- Moralmente posible  que no contraría la ley, el orden
público y las buenas
costumbres

Efectos de las condiciones positivas y negativas, posibles e imposibles:

1-) Positivas y negativas, - Suspensivas - Físicamente  vale

posibles física y moralmente Vg: A le da a B $100 si va a Cali
- Moralmente  vale
Vg: A le da $100 a B, su padre, si
pacta dejarle la cuota de
mejoras.

- Resolutorias - Físicamente  vale

Vg: A le da a B $100 y se lo
restituye si va a Cali.
- Moralmente  vale
Vg: A le da a B $100 y se lo
restituye si contrae matrimonio

Todas las condiciones positivas y negativas, físicas y

moralmente posibles, sean suspensivas o resolutorias,
valen

2-) Positivas imposibles -Suspensivas -Físicamente  lo único cierto es que ese no

(Arts. 1537-1529 C.C.) Sucederá

Se considera fallida  no nacerá la obligación

No se produce ningún efecto jurídico
Vg: A le da $100 a B si va al Sol

- Moralmente  se considera fallida


No nacerá la obligación, no hay obligación
condicional
Vg: A le da $100 a B si mata a C

Impiden el nacimiento de toda obligación

66
 - Resolutorias - Físicamente  la obligación nace como pura y
(Art. 1537 inc. 4º C.C.) Simple

Se considera la condición como no escrita

Nunca se resolverá ese derecho
Vg: A le presta $100 a B y se lo restituye si
va al Sol

- Moralmente  se considera la condición por no

escrita  la obligación es pura y
simple
Vg: A le da a B $100 y se los restituye
cuando mate a C

Las condiciones positivas imposibles suspensivas no valen; las resolutorias se tienen por
no escritas, por ellos la condición es pura y simple

3-) Negativas
imposibles - Suspensivas - Físicamente  este hecho es cierto que no
(Art. 1533 C.C.) sucederá (no es incierto)

si no es incierto no hay condición

la obligación es pura y simple

se interpreta la voluntad presunta de las partes
Vg: A le da a B $100 si no va al Sol

- Moralmente  hay que distinguir:

(Art. 1533 C.C.)
a-) Si el acto positivo procede del acreedor

67
 Vg: A le dona a B $100 si no mata a B

A nadie se le tiene que pagar para que se porte
bien y cumpla la ley

la obligación es nula  vicia la disposición

es una causal de nulidad absoluta (Art. 1523 )

b-) Si el hecho proceda del deudor

Vg: A le da a B $100 si no mata a C


la obligación es pura y simple

- Resolutorias - Físicamente  este hecho no es incierto

(Arts. 1533-1537 C.C.) 
es ciertoy necesario que no puede suceder

es puro y simple
Vg: A le da a B $100 y se lo restituye si va al sol
- Moralmentesegún de quien sea la abstención:
(Art. 1537 C.C.)
a-) Del deudor  no afecta la formación del
vínculo impide la resolución

es pura y simple
Vg: A le da a B $100 y se los restituye si A no mata
aC
b- ) Del acreedor  no impide la formación del
vínculo impide la resolución


es pura y simple Vg: A le da a B $100 y se los

restituye si no mata a C

ESTADOS EN QUE PUEDE ENCONTRARSE LA CONDICIÓN

- Condición pendiente: cuando el hecho que la constituye sigue siendo
incierto.
- Condición cumplida: cuando se verifica el hecho que la constituye. Si la
condición es casual ninguno de los sujetos de la obligación puede intervenir
o impulsar su realización, so pena de que la condición se tenga por fallida.
- Condición fallida: cuando hay certeza frente a la no realización del hecho
(se sabe a ciencia cierta que el hecho no se va a cumplir). Esto sucede, por
ejemplo, en un contrato de seguro contra incendios que recae sobre un
determinado bien, el cual, en lugar de incendiarse, se destruye a causa de
un terremoto. Si la condición es suspensiva, la obligación nunca se hará

68
 exigible; si la condición es resolutoria, la obligación producirá sus efectos
hasta que opere una causal de extinción diferente.

Efectos:
Efectos de la condición suspensiva

-condición suspensiva pendiente: en principio tiende a pensarse que mientras la

condición suspensiva se encuentra pendiente no puede decirse que exista un
verdadero derecho de crédito. Esa parece ser la orientación del art. 1536 c.c.
cuando establece que “La condición se llama suspensiva si, mientras no se
cumple, suspende la adquisición de un derecho…” y, por ende, el surgimiento de
la obligación correlativa. Ello implicaría que durante el estado de pendencia de la
condición el acreedor carecería de todo mecanismo de protección jurídica.

No obstante lo anterior, la ley concede al acreedor sub conditione una

determinada protección jurídica, de lo cual se deriva que éste debe ser
considerado como verdadero titular de un derecho (derecho eventual) y no de una
simple expectativa. Tan es así que el legislador permite la circulación de tales
derechos, tanto por transmisión (mortis causa) como por transferencia (inter
vivos).

De lo anterior se deducen algunas consecuencias:

i. el acreedor sub conditione no puede exigir el cumplimiento de la obligación

durante la pendencia de la condición (arts. 1542, inc. 1º, y 1136 c.c.), salvo en el
único caso de la asignación testamentaria sometida a una condición potestativa
negativa que dependa de la voluntad del asignatario acreedor (art. 1013, inc. 3º,
c.c.), como cuando la condición consiste en que el hijo no estudie aviación; si
muerto el padre, el hijo presta caución suficiente de restituir la cosa con sus frutos
y accesorios en caso de que estudie aviación, tiene derecho a la cosa asignada y
puede exigir su entrega material.

ii. si el deudor cumple la obligación estando pendiente la condición, habrá

derecho a repetir lo dado o pagado (art. 1542, inc. 2º, c.c.), típico caso de pago de
lo no debido que hace operante la actio in rem verso.

iii. la prescripción extintiva de la acción del acreedor solo se cuenta a partir del
momento del cumplimiento de la condición, cuando la obligación nace y se hace
exigible (art. 2535, inc. 2º, c.c.)

iv. el vínculo jurídico (derecho eventual) no puede destruirse unilateralmente,

pues de acuerdo con el inc. 1º del art. 1625 c.c., además de los otros modos de
extinción de las obligaciones (pago, novación, compensación, nulidad, etc.), “Toda
obligación [solo] puede extinguirse por una convención en que las partes
interesadas (…) consientan en darla por nula”.

69
Como consecuencia de lo anterior, si la condición falla por un hecho culposo del
deudor, se entiende que la condición se cumple (art. 1538, inc. 3º, c.c.)

v. el acto jurídico del cual surge la obligación condicional se rige por las
normas vigentes al momento de su celebración, independientemente de que
encontrándose pendiente la condición entre a regir una ley que exija nuevos
requisitos de manera retroactiva (art. 38, ley 153 de 1887).

vi. acciones conservativas del acreedor sub conditione (arts. 1549, in fine, y
1136, inc. 1º, c.c.): durante el estado de pendencia de la condición, el acreedor
puede intentar los mecanismos idóneos para proteger su derecho eventual.

La ley no ha determinado expresamente tales medidas conservativas, por lo que

corresponde a la discrecionalidad del juez concederlas. La expresión “providencias
conservativas necesarias” tiene, no obstante, un sentido de exclusión: el acreedor
sub conditione no puede ejercitar ninguna medida de ejecución, tendiente a
obtener ya el cumplimiento de la obligación (Diez-Picazo).

Pueden pensarse, entonces, las siguientes acciones conservativas:

- actos necesarios para asegurar la validez y la eficacia del título

(reconocimiento de firma y contenido de documento)

- actos cuyo objeto sea la conservación de los bienes que conforman el

patrimonio del deudor y que han de garantizar su derecho (fianza de conservación,
cajas de seguridad, inventarios y avalúos)

- medidas necesarias para impedir que el deudor condicional destruya o

deteriore las cosas objeto de su obligación (nombramiento de secuestre)

vii. transmisión del derecho condicional (art. 1549, inc. 1º, c.c.): durante el
estado de pendencia de la condición, la obligación del deudor y el derecho del
acreedor se transmite a los herederos de uno o de otro, en caso de muerte de
alguno de ellos.

De acuerdo con el art. 1549, inc. 2º, c.c., “Esta regla no se aplica a las
asignaciones testamentarias, ni a las donaciones entre vivos”. Esta norma, en su
generalidad, da a entender que ni el derecho condicional del acreedor ni la
obligación condicional del deudor, emanadas de un testamento o de una donación,
son transmisibles a sus respectivos herederos. No obstante, aplicando el art.
1136, inc. 2º, c.c. (norma especial), debemos concluir que en estos casos la
obligación del deudor condicional se transmite a sus herederos, no así el derecho
del acreedor condicional (“asignatario”), el cual, según dicha norma, no se
transmite a sus herederos.

- condición suspensiva fallida: se extingue toda relación o vínculo entre

deudor y acreedor; si el deudor pagó antes del fallecimiento de la condición, tiene

70
derecho a obtener la restitución de lo dado o pagado; si se habían practicado
medidas conservativas del derecho eventual del acreedor, deben ser canceladas,
pues ya perdieron su objeto.

- condición suspensiva cumplida: “Para el acreedor, el germen de derecho

se convierte en derecho puro y simple; para el deudor, el germen de obligación se
convierte en obligación pura y simple” (Baena); si el deudor pagó antes de
verificarse el cumplimiento, se consolida dicho pago y el deudor no puede obtener,
después del cumplimiento de la condición, la restitución de lo pagado.

Efectos de la condición resolutoria:

Para establecer los efectos de la condición resolutoria se deben diferenciar tres (3)
instituciones relacionadas con el tema, pues cada una de ellas produce efectos
distintos

-condición resolutoria ordinaria (expresa): estipulada por las partes en el acto

jurídico y que consiste en un hecho futuro e incierto diferente al incumplimiento de
las obligaciones nacidas del contrato bilateral.

De esta condición es de la que hemos venido hablando y sus efectos, en relación

con los estados en que puede encontrarse, son los siguientes:

i. condición resolutoria pendiente: como lo que suspende la condición es la

extinción de la obligación, durante la pendencia de la condición la obligación es
pura y simple, de manera que el deudor está obligado a cumplirla y el acreedor
facultado para exigirla.

Si lo que está pendiente es la extinción de un derecho real (te dono mi casa, pero
si mueres antes que yo la donación quedará sin efecto), el que tiene la cosa se
puede reputar como propietario (condicional o fiduciario) y poseedor hasta tanto
no se cumpla la condición. Puede disfrutarla sin restricciones e incluso enajenarla
(art. 750 c.c.)

ii. condición resolutoria fallida: el derecho del acreedor se consolida como

puro y simple, la obligación continúa produciendo sus efectos hasta tanto opere
algún modo de extinción. Si lo que estaba sometido a condición resolutoria era un
derecho real, una vez falla la condición debe entenderse que la propiedad ya no
es más condicional o fiduciaria sino que se consolida la plena propiedad en el
acreedor.

iii. condición resolutoria cumplida: se extingue todo vínculo jurídico, hasta

ese momento puro y simple, entre el deudor y el acreedor (art. 1625, num. 9º,
c.c.). La resolución opera de pleno derecho, sin necesidad de que un juez declare
el cumplimiento de la condición, lo que no obsta para el deudor solicite la

71
restitución de la cosa o se oponga a la ejecución de la obligación impulsada por el
acreedor después del cumplimiento de la condición.

- condición resolutoria tácita (art. 1546 c.c.): es la que por ley se incorpora
como elemento de la naturaleza en los contratos bilaterales y que consiste en que
uno de los contratantes incumpla las obligaciones surgidas del contrato bilateral.

- pacto comisorio (art. 1935 c.c.): es la misma condición resolutoria tácita

pero pactad expresamente en el contrato de compraventa y que consiste en cierto
incumplimiento de las obligaciones surgidas de dicho contrato.

DIFERENCIAS CON LA CONDICION RESOLUTORIA TACITA, CON LOS

PACTOS COMISORIOS SIMPLE Y CALIFICADO.
Diferencias entre Condición Resolutoria Ordinaria y Tácita
Condición Resolutoria Ordinaria
El hecho futuro e incierto del cual depende la
extinción del derecho y su respectiva obligación es
cualquier hecho que NO SEA el incumplimiento
Opera de pleno derecho
Requiere de una manifestación expresa de voluntad
Puede establecerse en cualquier negocio jurídico
Cumplida se produce necesariamente la resolución
Al operar por el sólo ministerio de la ley (sin
necesidad de declaración judicial) aprovecha a
cualquier interesado
Sólo tiene derecho a la resolución de la obligación
SIN derecho a solicitar indemnización de perjuicios
No hay lugar a solicitar frutos
CONDICIÓN RESOLUTORIA
Prescripción de la acción, 10 años
CONDICIÓN RESOLUTORIA
Opera de pleno derecho
Condición Resolutoria
Tácita
El hecho futuro e incierto del cual depende la
extinción de la obligación y su respectivo derecho
es el incumplimiento de la misma
Requiere declaración judicial
Es subentendida por la ley dentro de todos los
contratos bilaterales
Sólo opera en los contratos bilaterales
Cumplida el acreedor condicional tiene un derecho
optativo para demandar el cumplimiento o la
resolución del contrato
Como requiere declaración judicial que la declare
sus efectos son relativos en virtud de lo dispuesto
en el Art. 3° del CC
En este caso el acreedor tiene un derecho
alternativo de pedir o la resolución o el
cumplimiento forzado de la obligación y en ambos
casos con indemnización de perjuicios
Procede solicitar frutos Art 1932 CC
PACTO COMISORIO SIMPLE
Se refiere únicamente al incumplimiento en el pago
del precio en la compraventa
Prescripción 4 años
PACTO COMISORIO CALIFICADO
La resolución se produce ipso facto después de
transcurridas 24 horas subsiguientes a la
notificación judicial del auto admisorio de la
demanda

OBLIGACIONES A PLAZO:

Regulación: Libro IV, Título V (arts. 1551 CC a 1555 CC) – Libro III (arts. 1138 CC
a 1146 CC).

Concepto: el plazo o término es un hecho futuro y cierto.

72
Art. 1551 CC: “El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la
obligación…”

Semejanzas entre el plazo y la condición:

- Ambos son modalidades obligacionales (suspenden la exigibilidad o la
extinción de la obligación).
- Ambos son hechos futuros.
- Ambos facultan al acreedor para solicitar medidas conservativas
necesarias.

Diferencias entre el plazo y la condición:

- El plazo es un hecho cierto; la condición es un hecho incierto.
- El deudor que paga mientras la condición está pendiente puede repetir; el
deudor que paga mientras el plazo está pendiente no puede repetir, pues
dicho pago anticipado constituye una renuncia al plazo.
- El plazo resolutorio no produce efectos ex tunc (retroactivos), solamente
produce efectos ex nunc (hacia el futuro).

Clasificación:
→ Según la forma de manifestarse:
- Plazo expreso.
- Plazo tácito.
Art. 1551 CC: “El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la
obligación; puede ser expreso o tácito. El tácito es el indispensable para
cumplirlo.”

→ Según la determinación:
- Plazo determinado: existe certeza frente a la época en que ha de realizarse
el hecho que lo constituye.
- Plazo indeterminado: no existe certeza frente a la época en que ha de
realizarse el hecho que lo constituye.
→ Según la forma de contabilización:
- Plazo continuo o común: se cuentan todos los días calendario. Este tipo de
plazo se aplica en tres casos:
 Plazos legales de meses y años (ejemplo: prescripción extintiva).
 Plazos judiciales de meses y años (ejemplo: plazo que le concede el juez al
deudor de una obligación indivisible).
 Plazos convencionales o negociales, salvo pacto en contrario.
- Plazo discontinuo o hábil: sólo se cuentan los días hábiles. Este plazo se
aplica en tres casos:
 Plazo legal de días (ejemplo: fijación legal de cierto número de días para la
contestación de una demanda).

73
  Plazo judicial de días.
 Plazo convencional o negocial, cuando medie pacto expreso.
Art. 829 CCo: “En los plazos de horas, días, meses y años, se seguirán las reglas
que a continuación se expresan:
1. Cuando el plazo sea de horas, comenzará a contarse a partir del Reimer
segundo de la hora siguiente, y se extenderá hasta el último segundo de la
última hora inclusive.
2. Cuando el plazo sea de días, se excluirá el día en que el negocio jurídico se
haya celebrado, salvo que de la intención expresa de las partes se
desprenda otra cosa.
3. Cuando el plazo sea de meses o de años, su vencimiento tendrá lugar el
mismo día del correspondiente mes o año; si éste no tiene tal fecha,
expirará en el último día del respectivo mes o año. El plazo que venza en
día feriado se prorrogará hasta el día siguiente. El día de vencimiento será
hábil hasta las seis de la tarde.
Parágrafo 1º. Los plazos de días señalados en la ley se entenderán hábiles; los
convencionales, comunes.
Parágrafo 2º. Los plazos de gracia concedidos mediante acuerdo de las partes,
con anterioridad al vencimiento del término, se entenderían como prórroga del
mismo”.
Art. 70 CC: “En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se
entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo
contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último
día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil”.

→ Según la fuente:
- Plazo legal. Ejemplos:
Art. 2225 CC: “Si no se hubiere fijado término para el pago no habrá derecho de
exigirlo dentro de los diez días subsiguientes a la entrega” (contrato de mutuo).
Art. 1389 CC: “La ley señala al partidor, para efectuar la partición, el término de un
año, contado desde la aceptación de su cargo.
El testador no podrá ampliar este plazo.
Los consignatarios podrán ampliarlo o restringirlo como mejor les parezca, aun
contra la voluntad del testador”.
Art. 1937 CC: “Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se
resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo
subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes
a la notificación judicial de la demanda”.
- Plazo judicial: el juez sólo puede fijar plazos para la exigibilidad o extinción
de una obligación cuando una norma lo faculte expresamente para ello.
Art. 961 CC: “Si es vencido el poseedor, restituirá la cosa en el plazo fijado por la
ley o por el juez, de acuerdo con ella…”
ARTÍCULO 56 ley 1306 de 2009. CURADORES Y CONSEJEROS SUPLENTES.
Los curadores o consejeros suplentes serán sucesivos y reemplazarán al principal
o al suplente antecesor en sus ausencias definitivas o temporales.

74
Para entrar en ejercicio del cargo no se requiere el cumplimiento de formalidad
alguna, pero el suplente deberá comunicarlo de inmediato al Juez del proceso con
indicación de las causas que motivaron su actuación.
Con todo, los suplentes podrán solicitar al Juez ordene la rendición de cuentas y
entrega formal de los bienes del incapaz que administren y, en tal caso, se
suspenderá la asunción del cargo hasta cumplida dicha diligencia, que deberá
practicarse en un plazo no mayor de un (1) mes, contado a partir de la solicitud por
parte del suplente.
Cuando sea necesario, el Juez podrá ordenar al suplente la asunción inmediata
del cargo, a pesar de quedar pendiente la rendición de cuentas; pero en tal caso,
dicho suplente no asumirá responsabilidad patrimonial y esta será de cuenta del
curador que va a ser reemplazado, sin perjuicio de la responsabilidad individual
del suplente por las acciones que le puedan ser atribuidas.

ARTÍCULO 86. INVENTARIO. El inventario contendrá la relación detallada de

cada uno de los bienes y derechos del interdicto o del niño, niña y adolescente.
Dicho inventario será confeccionado dentro de los sesenta (60) días siguientes a
la ejecutoria de la sentencia, por uno o más peritos contables, según se requiera,
designados por el Juez de la lista de auxiliares de la justicia. En la responsabilidad
y la confección del inventario seguirán las reglas establecidas para los
administradores de los patrimonios en procesos concursales y los principios de
contabilidad generalmente aceptados.
PARÁGRAFO. El Presidente de la República reglamentará el modo de hacer el
registro y la publicidad de los inventarios en un término similar al contemplado en
el artículo 106 de esta ley. Mientras se produce dicha reglamentación, los
inventarios se trasladarán a archivo digital, utilizando un programa que no permita
la modificación de su texto y se conservarán con las suficientes seguridades por el
Juez de Conocimiento, pero permitiendo la expedición y envío de la información a
requerimiento de quien lo solicite justificadamente. En la transferencia e impresión
de la información se utilizarán los protocolos de seguridad admitidos por las reglas
del comercio electrónico.
Art. 1289 CC: “Todo asignatario será obligado, en virtud de demanda de cualquier
persona interesada en ello, a declarar si acepta o repudia; y hará esta declaración
dentro de los cuarenta días siguientes al de la demanda. En caso de ausencia del
asignatario, o de estar situados los bienes en lugares distantes, o de otro grave
motivo, podrá el juez prorrogar este plazo, pero nunca por más de un año…”.
Art. 1333 CC: “El juez, a instancia de cualquiera de los interesados en la sucesión,
señalará un plazo razonable, dentro del cual comparezca el albacea a ejercer su
cargo o a excusarse de servirlo, y podrá el juez, en caso necesario, ampliar por
una sola vez el plazo…”.
Art. 1362 CC: “El juez podrá prorrogar el plazo señalado por el testador o la ley, si
ocurrieren al albacea dificultades graves para evacuar su cargo en él”.
Art. 2226 CC: “Si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea
`posible, podrá el juez, atendidas las circunstancias, fijar un término”.
Art. 2309 CC: “El que administra un negocio ajeno contra expresa prohibición del
interesado no tiene demanda contra él, sino en cuanto esa gestión hubiere sido
efectivamente útil y existiere la utilidad al tiempo de la demanda…El juez, sin

75
embargo, concederá en este caso al interesado el plazo que pida para el pago de
la demanda, y que por las circunstancias del demandado parezca equitativo”.
- Plazo negocial.

→ Según los efectos:

- Plazo suspensivo.
- Plazo resolutorio o extintivo (opera de pleno derecho y sólo produce efectos
ex nunc): es un modo de extinción de las obligaciones, aunque no esté
previsto en el artículo 1625 CC (el cual consagra una lista meramente
enunciativa, no taxativa).

Efectos:
- Plazo suspensivo vigente:
 La obligación no es exigible, el acreedor no puede reclamar la ejecución de
la prestación, y si lo hace, el deudor puede proponer la excepción
(impropia) de plazo pendiente.
 Si la ley o el negocio jurídico lo establecen, se causan intereses
remuneratorios o de plazo antes de la extinción del plazo (en el negocio
mercantil, estos intereses de plazo son elementos naturales; en el civil, son
accidentales).
 Si el deudor paga no puede repetir, pues se entiende que está renunciando
al plazo.
Art. 1552 CC: “Lo que se paga antes de cumplirse el pago, no está sujeto a
restitución…”.
 El acreedor puede pedir medidas conservatorias necesarias.
 El acreedor puede disponer de su derecho de crédito, mediante cesión de
créditos (transferencia) o sucesión (transmisión).
 No corre el término de prescripción extintiva.
Art. 2535 CC: “La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige
solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas
acciones. Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible”.
- Plazo suspensivo extinto:
 La obligación se hace exigible.
 Si el deudor no paga oportunamente surgen, por disposición legal (no es
necesario pacto expreso), intereses moratorios.
 Comienza a correr el término de prescripción extintiva.

P.D.: Una misma obligación no puede causar, al mismo tiempo, intereses

remuneratorios e intereses moratorios.
Régimen de intereses en las obligaciones a plazo.
Los intereses pueden ser:

 Remuneratorios o correlativos: Son aquellos que se causan durante la vigencia

del plazo, antes de hacerse exigible la obligación; cumplen una función de
actualización monetaria, para que el dinero no pierda su valor adquisitivo durante
el plazo.

76
 Moratorios: Se causan después de la vigencia del plazo, una vez se ha hecho
exigible la obligación; estos cumplen una función es sancionar a quien no ha
cumplido la obligación en el plazo previsto
Regulación de intereses en el derecho privado:
CIVIL: Art 2231y 2232 cod civ. Se debe diferenciar:

 Remuneratorios: Siempre el interés remuneratorio lo tienen que pactar las

partes. Es un elemento accidental del contrato. Si se paga sin pactarlo, se está
pagando lo debido. o Legal: siempre son el 6% anual o Convencional: Puede ser
máximo Interés corriente bancario (certificado por la superintendencia financiera.)
más la mitad. La sanción que se establece por exceder este tope máximo, es la
reducción de los intereses a lo permitido en la ley (antes de la ley 45 de 1990).

 Moratorios: Es un elemento de la naturaleza del contrato, o Legal: siempre son

el 6% anual o Convencional: Puede ser máximo Interés corriente bancario
(certificado por la superintendencia financiera.) más la mitad. La sanción que se
establece por exceder este tope máximo, es la reducción de los intereses a lo
permitido en la ley (antes de la ley 45 de 1990).
En la ley 45 de 1990, establece que los intereses se pierden, por ser esta una ley
especial, se hace caso a esta sanción y no a la del código.

MERCANTIL: Ley 510 de 1999 art 111, art 884 cod comercio
 Remuneratorios: o Legal: Sera el interés bancario corriente si las partes no
establecen el %. Son elementos de la naturaleza del contrato. o Convencional:
Existen dos posturas:  Considera que no pueden exceder el interés corriente
bancario  Sean remuneratorios o moratorios jamás se podrá exceder el interés
corriente bancario más la mitad, esta es la postura mayoritaria
 Moratorios: o Legal: 1 y ½ el interés bancario corriente si las partes no lo
establecen. Es un elemento de la naturaleza del contrato. o Convencional: Existen
dos posturas:  No puede exceder el interés corriente bancario más una mitad. 
Sean remuneratorios o moratorios jamás se podrá exceder el interés corriente
bancario más la mitad, esta es la postura mayoritaria
Si las partes exceden el interés convencional permitido por la ley, la sanción, es la
perdida de los intereses y se deben entregar doblados. Esta sanción se aplica
también en civil. Es una sanción por la mala fe. La ley 510 modifica la ley 45 en la
sanción, pero no dijo si se tenían que entregar doblado o no, por lo que esta
sanción se entiende vigente por la remisión que hace el art 884 del cod comercio.

EXTINCIÓN DEL PLAZO:

El plazo se puede extinguir por la ocurrencia de tres fenómenos:

77
 1. EXPIRACIÓN O VENCIMIENTO DEL PLAZO: se refiere al mero transcurso
del tiempo. Las partes tienen un poder absoluto de disposición sobre el
vencimiento del plazo, pudiendo pactar prórrogas o periodos de gracia para
ampliarlo.

- 2. RENUNCIA AL PLAZO: esta forma de extinción del plazo obedece a la

decisión unilateral de alguna de las partes de la obligación. ¿Quién puede
renunciar al plazo?
 Por regla general es el deudor quien renuncia al plazo (ejemplo: mutuo
gratuito).
 Excepcionalmente no es el deudor quien renuncia al plazo. Esto sucede en
los siguientes casos:
♥ Plazo que beneficia al acreedor: sólo el acreedor puede renunciar al plazo,
salvo pacto en contrario (ejemplo: depósito gratuito).
♥ Plazo que beneficia a ambos: la renuncia al plazo debe provenir de un
acuerdo entre deudor y acreedor, salvo pacto en contrario (ejemplo: mutuo
oneroso). Sin embargo, la Corte Constitucional ha dicho (sentencia C – 252 /
1998) que cuando el mutuo oneroso consiste en un crédito de vivienda a largo
plazo el deudor puede renunciar unilateralmente al plazo.
♥ Pacto en contrario: los plazos que, por beneficiar únicamente al deudor, sólo
podrían ser renunciados por éste, pueden ser renunciados por el acreedor o
por acuerdo entre acreedor y deudor, si así se establece expresamente en el
negocio.

Artículo 1: Adiciónese al artículo 5° de la Ley 1328 de 2009 el siguiente

literal:

“g) Efectuar pagos anticipados en toda operación de crédito en moneda nacional sin incurrir en
ningún tipo de penalización o compensación por lucro cesante, de las cuotas o saldos en forma
total o parcial, con la consiguiente liquidación de intereses al día del pago.

Es obligación de las entidades crediticias brindar al usuario información transparente, precisa,

confiable y oportuna en el momento previo al otorgamiento del crédito sobre la posibilidad de
realizar pagos anticipados de su obligación.

Este derecho del consumidor financiero no será aplicado a operaciones de crédito cuyo saldo
supere los ochocientos ochenta (880) SMMLV. Para los créditos superiores a este monto, las
condiciones del pago anticipado serán las establecidas en las cláusulas contractuales pactadas
entre las partes.

Es derecho del deudor decidir si el pago parcial que realiza la abonará a capital con disminución de
plazo o a capital con disminución del valor de la cuota de la obligación.

En el evento en que el deudor posea varios créditos con una misma entidad que sumados superen
el monto indicado en el inciso tercero, solo podrá realizar el pago anticipado aquí regulado hasta
dicho límite. En el evento en que el deudor posea varios créditos con diferentes entidades, podrá
realizar el pago anticipado aquí regulado con cada entidad, hasta límite establecido en la presente
ley.

Las disposiciones contenidas en este artículo no aplican a los créditos hipotecarios.

78
 Parágrafo 1. La posibilidad de pago anticipado de los créditos anteriormente especificados, aplica
a los créditos otorgados a partir de la entrada en vigencia de esta ley

Artículo 6°. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le
sean contrarias.

Posibilidad de Efectuar Pagos Anticipados de Créditos Financieros en Moneda Nacional Sin Ningún Tipo de
Penalización se Aplica También a los Créditos Adquiridos con Anterioridad al 9 de Julio de 2012

La Corte Constitucional mediante Sentencia C- 313 de 2013, Magistrado Ponente Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo declaró exequible el parágrafo del artículo 1º de la Ley 1555 de 2012, en el entendido que los créditos
a los cuales se refiere el literal g) del artículo 5º de la Ley 1328 de 2009 tomados antes del 9 de julio de 2012,
también podrán ser pagados anticipadamente, sin incurrir en ningún tipo de penalización o compensación. La
Corte debía definir, si limitar la posibilidad de pago anticipado de créditos financieros enunciados en la norma
demandada, sin ninguna penalización, solamente para aquellos adquiridos a partir de la entrada en vigencia
de la Ley 1555 de 2012, esto es, el 9 de julio de 2012 configura un quebrantamiento de la igualdad, atenta
contra el Estado social de derecho y vulnera el principio de legalidad de la sanción y de contera, el debido
proceso.

DECISIÓN

Declarar EXEQUIBLE el parágrafo del artículo 1º de la Ley 1555 de 2012, en el entendido que los créditos a
los cuales se refiere el literal g) del artículo 5º de la Ley 1328 de 2009 tomados antes del 9 de julio de 2012,
también podrán ser pagados anticipadamente, sin incurrir en ningún tipo de penalización o compensación.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Para resolver el primer cargo, la Corporación aplicó un test intermedio, como quiera que la medida que se
impugna compromete derechos constitucionales no fundamentales, pero ofrece un indicio de inequidad. En
relación con lo primero, hay que tener en cuenta que el artículo 335 de la Constitución consagró como objetivo
del legislador promover la democratización del crédito, lo cual implica como contrapartida un derecho en
cabeza de los asociados. En cuanto atañe al indicio de inequidad, señaló que se trata de una medida que si
bien estipula un beneficio a favor de un grupo de deudores del sistema financiero, en razón de un cierto tipo
de créditos, lo cual tiene a la democratización del crédito, también es cierto que se encuentra una exclusión
de otro grupo de deudores a quienes no cobijaría la medida que propende por la realización de un objetivo
constitucional. Observó, que se trata de un indicio, ya que es posible aducir en principio, algunas razones
plausibles a favor de la medida y solo el juicio de igualdad dará cuenta de la equidad o inequidad de lo
dispuesto por el legislador.

En conclusión, la Corte señaló que no resultaba necesario afectar la posibilidad de pago anticipado sin multa
de los tomadores de crédito antes de la entrada en vigencia de la ley para lograr los propósitos propuestos.
De esta forma, el indicio de inequidad no se ha desvirtuado, toda vez que si bien podrían aducirse a favor de
la exclusión del beneficio para los adquirentes de créditos antes de la entrada en vigor de la ley, razones de
seguridad jurídica y respeto de la libertad contractual, lo cual es plausible, también militan en pro de la
extensión del beneficio a dichos deudores, razones constitucionales fundadas en la cláusula del Estado social
de derecho (art. 1), el logro de la promoción de la prosperidad general (art. 2º), la defensa de los derechos de
los consumidores (art. 78), el derecho a la libre competencia (art. 333), el mejoramiento de la calidad de vida
de los habitantes (art. 334), el derecho a que se promueva la democratización del crédito (art. 335), con lo
cual se configura la vulneración del principio de igualdad.

Por último, la Corte advirtió que en el presente caso no se puede calificar como situación jurídica consolidada
o derecho adquirido, la posibilidad de cobrar una penalidad cuando se presentan pagos anticipados en
materia de créditos, como quiera que esta solo puede tener lugar si se produce dicho pago, de manera que se
está frente a una mera expectativa. El carácter de situaciones jurídicas consolidadas se presentaría solo en
aquellos eventos en los cuales ya se hizo el pago anticipado y se ha generado el derecho de hacer efectiva la
sanción. Pero en aquellos casos en los que el supuesto fáctico no ha acontecido, es válida la afectación por
parte de la nueva ley. Adicionalmente, observó que el demandante incurre en confusión del principio de
legalidad de la pena con las consecuencias jurídicas de pactos mercantiles, razón por la cual, dado el
resultado de la sentencia, fue desatendida por el Tribunal.

79
Con el fin de extender el beneficio de pago anticipado sin sanción, acorde con la cláusula del Estado social de
derecho entre cuyas finalidades más significativas, se cuenta la realización efectiva de los derechos, la Corte
procedió a proferir una decisión de exequibilidad condicionada.

SALVAMENTO DE VOTO Y ACLARACIONES

El magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez se apartó de esta decisión, toda vez que consideraba que lo
procedente era un fallo inhibitorio, por cuanto advertía en la demanda deficiencias en los cargos, por falta de
certeza y pertinencia. Observó, que era relevante que en los antecedentes se constató que en el curso del
debate legislativo, se plantearon impedimentos de los congresistas, razón por la cual se decidió establecer un
efecto hacia el futuro, de manera que los bancos puedan incorporar esa cláusula, sin que por ello se
beneficien los parlamentarios que votaron sobre la Ley 1555 de 2012. De otra parte, recordó que la Corte
(1998) ya declaró exequible una norma que permitía ese prepago del crédito, siempre y cuando se pactaran
intereses, sin que se desvirtuara la existencia de cosa juzgada material. Indicó que el Procurador General de
entonces exhortó a la toma de una medida de intervención del Estado para evitar el abuso de una posición
dominante de la entidad bancaria. Así mismo, advirtió que la aplicación de un test intermedio de igualdad se
basa en el artículo 335 de la Constitución, pero no se explica cómo se afecta la democratización del crédito de
personas que ya accedieron al mismo, ni por qué no se afecta la libertad contractual y la seguridad jurídica. A
su juicio, esas deficiencias no le permitían a la Corte contar con todos los elementos, para un examen de
fondo de la constitucionalidad de la norma demandada.}

Renuncia al plazo por parte del consumidor

Artículo 45 ley 1480 de 2011….PARÁGRAFO 2. El número de cuotas de pago de

un crédito de consumo debe ser pactado de común acuerdo con el consumidor.
Queda prohibida cualquier disposición contractual que obligue al consumidor a la
financiación de créditos por un mínimo de cuotas de pago

ARTÍCULO 82. PAGO ANTICIPADO. En cualquier momento de vigencia del

contrato de compraventa a plazos, el consumidor puede pagar anticipadamente,
de forma total o parcial, el precio pendiente de pago, sin que en ningún caso
pueda exigírsele intereses no causados ni sanciones económicas

3. CADUCIDAD DEL PLAZO:

- Se presenta cuando los intereses del acreedor peligran porque las
circunstancias en que otorgó el plazo han cambiado y se teme que el
deudor incumpla. El efecto de la caducidad es la exigibilidad anticipada de
la obligación. Causales de caducidad del plazo:
1. Quiebra” del deudor:
ART. 1553. —El pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es:

1. Al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia.

 la ley 222 de 1995 deroga la “quiebra” y crea el “concordato” y la liquidación

obligatoria, el cual, a su vez, es modificado por la ley 550 de 1999, la cual
crea el régimen de “reestructuración empresarial”.
 La ley 1116 de 2006 regula la “insolvencia empresarial”, aplicable
únicamente a los comerciantes y regula lo atinente a procesos concursales,
reorganización y liquidación judicial.

80
  La aplicación de la ley 550 de 1999, de acuerdo a lo dispuesto por la ley
1116 de 2006, solo es aplicable a las entidades territoriales, a las
descentralizadas y universidades estatales.
 De modo que esta causal de caducidad del plazo sólo se predica de las
obligaciones a plazo en las que el deudor es un comerciante.
El procedimiento es el siguiente: cuando un comerciante se encuentra en
dificultades económicas, se inicia un proceso de reorganización empresarial con el
fin de obtener, entre el deudor y sus acreedores, un acuerdo (“acuerdo de
reorganización”) que le permita a aquél salvar su empresa. Si el acuerdo de
reorganización se incumple, se debe promover un proceso de liquidación judicial
de la empresa para pagarle a los acreedores. Este proceso se inicia cuando el
juez profiere la “providencia de apertura del proceso de liquidación judicial”, uno de
cuyos efectos es la caducidad del plazo (num. 9, art. 50, ley1116 de 2006).
Artículo 50. Efectos de la apertura del proceso de liquidación judicial. La
declaración judicial del proceso de liquidación judicial produce:………
9. La exigibilidad de todas las obligaciones a plazo del deudor. La apertura del
proceso de liquidación judicial del deudor solidario no conllevará la exigibilidad de
las obligaciones solidarias respecto de los otros codeudores.

2. Notoria insolvencia” del deudor: se refiere a la situación en la cual los pasivos

son superiores a los activos, y sólo se predica de los deudores que NO son
comerciantes. Esta causal no opera de pleno derecho, se requiere una declaración
judicial (obtenida tras un proceso verbal en que se demuestre la insuficiencia del
patrimonio del deudor) de notoria insolvencia. La caducidad (exigibilidad
anticipada de la obligación) opera sólo a partir de la ejecutoria de la declaración
judicial.
Se trata, en la actualidad, de conformidad con el Código General de Proceso, del
trámite correspondiente a la liquidación patrimonial que tiene lugar cuando ha
fracasado la etapa previa en la que se buscaba llegar a un acuerdo con los
acreedores del deudor insolvente.
Artículo 563. Apertura de la liquidación patrimonial. La liquidación patrimonial del
deudor persona natural no comerciante se iniciará en los siguientes eventos:

1. Por fracaso de la negociación del acuerdo de pago.

2. Como consecuencia de la nulidad del acuerdo de pago o de su reforma,
declarada en el trámite de impugnación previsto en este Título.
3. Por incumplimiento del acuerdo de pago que no pudo ser subsanado en los
términos del artículo 560.
Parágrafo. Cuando la liquidación patrimonial se dé como consecuencia de la
nulidad o el incumplimiento del acuerdo de pago, el juez decretará su apertura en
el mismo auto en que declare tales situaciones. En caso de fracaso de la
negociación, el conciliador remitirá las actuaciones al juez, quien decretará de
plano la apertura del procedimiento liquidatario.

 CGP ARTICULO 565, NUMERAL 6, EFECTOS DE LA PROVIDENCIA DE

APERTURA PROCESO DE LIQUIDACIÓN PATRIMONIAL

81
 Artículo 565. Efectos de la providencia de apertura. La declaración de
apertura de la liquidación patrimonial produce como efectos:
6. La exigibilidad de todas las obligaciones a plazo a cargo del deudor. Sin
embargo, la apertura del proceso de liquidación patrimonial no conllevará la
exigibilidad de las obligaciones respecto de sus codeudores solidarios

3. Extinción o disminución considerable de las cauciones constituidas por el

deudor
 ART. 1553.—El pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el
plazo, si no es:
 2. Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o
han disminuido considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor
podrá reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las
cauciones.

Debe entenderse que la extinción o disminución de las garantías se presentan por

culpa de éste (también por causa extraña, aunque la norma no se refiera a ella):
esta causal sólo se aplica cuando la obligación a plazo esté asegurada por una
obligación accesoria. El deudor, para evitar la caducidad, puede renovar o mejorar
las cauciones.

Según el art. 1553, núm. 2º, c.c., para que proceda la caducidad del plazo por esta
causal es indispensable que el deterioro o la extinción de las cauciones se deban
a un hecho o culpa del deudor, excluyendo, en principio, el caso fortuito y la fuerza
mayor. No obstante, debe entenderse que ese precepto constituye una regla
general que se aplica en ausencia de una norma en contrario especialmente
aplicable a la extinción o disminución de una garantía en particular, como por
ejemplo:

-.Pérdida material o deterioro del bien hipotecado (art. 2451 c.c.): el plazo caduca
cuando el bien hipotecado se destruye o se deteriora, independientemente de que
ello se deba a un caso fortuito o a un hecho culpable o doloso del deudor, salvo
que el deudor mejore la hipoteca o constituya otra caución.

-. Insolvencia del fiador (art. 2375 c.c.): si el fiador se insolventa, el deudor debe
otorgar nueva fianza so pena de caducidad del plazo; obviamente que en este
caso no interesa para nada si el deudor actuó con dolo o con culpa o si la
insolvencia del fiador se debe a una circunstancia extraña al deudor.
-Cuando deudor que no ha constituido las cauciones que le ofreció al acreedor
para obtener su consentimiento (por analogía del art. 1553, núm. 2º, c.c.):
obviamente que esta es también una situación de hecho que debe ser declarada
mediante un proceso verbal (art. 394 CGP)

82
4. Citación de acreedores proceso ejecutivo con garantía real
 Artículo 462 CGP.. Citación de acreedores con garantía real . Si del certificado
de la oficina de registro correspondiente aparece que sobre los bienes embargados existen
garantías prendarias o hipotecarias, el juez ordenará notificar a los respectivos acreedores,
cuyos créditos se harán exigibles si no lo fueren, para que los hagan valer ante el mismo
juez, bien sea en proceso separado o en el que se les cita, dentro de los veinte (20) días
siguientes a su notificación personal.
Si dentro del proceso en que se hace la citación alguno de los acreedores formula
demanda que sea de competencia de un juez de superior categoría, se le remitirá el
expediente para que continúe el trámite del proceso.
Si vencido el término a que se refiere el inciso anterior, el acreedor notificado no hubiere
instaurado alguna de las demandas ejecutivas, sólo podrá hacer valer sus derechos en el
proceso al que fue citado, dentro del plazo señalado en el artículo siguiente.

Artículo 468 CGP. Disposiciones especiales para la efectividad de la garantía real.

4. Intervención de terceros acreedores. En el mandamiento ejecutivo se ordenará la citación de los
terceros acreedores que conforme a los certificados del registrador acompañados a la demanda,
aparezca que tienen a su favor hipoteca o prenda sobre los mismos bienes, para que en el término
de diez (10) días contados desde su respectiva notificación hagan valer sus créditos, sean o no
exigibles. La citación se hará mediante notificación personal y si se designa curador ad litem el
plazo para que éste presente la demanda será de diez (10) días a partir de su notificación.

“CLÁUSULA ACELERATORIA”
– “cláusula de exigibilidad anticipada”: no hay una norma general que se refiera a
las cláusulas aceleratorias en todos los negocios jurídicos, pero sí hay normas
especiales atinentes a ciertos contextos particulares (art. 962: compraventa con
pacto de reserva de dominio; art. 69 de la ley 45 de 1990: operaciones financieras;
art. 19 de la ley 546 de 1999: créditos para adquisición de vivienda). Según
Bohórquez Orduz, mediante la cláusula aceleratoria “las partes estipulan que si se
dan ciertas circunstancias el vencimiento de la obligación pactada a plazos se
acelerará o, lo que es lo mismo, que la deuda se hará totalmente exigible aun
cuando reste parte del tiempo para que lo sea de conformidad con el pacto
original”. De manera que, por regla general, la simple mora del deudor en la
cancelación de las cuotas no da derecho al acreedor para exigir la devolución del
crédito en su integridad. La cláusula aceleratoria, como elemento accidental del
negocio jurídico, hace surgir este derecho en cabeza del acreedor. Las causales
de aceleración son establecidas por las partes (ejemplos: mora en el pago de una
o varias cuotas periódicas, mora en el pago de los intereses remuneratorios,
embargo de los bienes del deudor…). La cláusula aceleratoria puede ser
automática (opera sin ningún requisito adicional al pactado por las partes) o
potestativa (su operancia exige que, una vez cumplidas las causales establecidas,
el acreedor requiera al deudor).

83
OBLIGACIONES MODALES

El título IV del libro IV del Código Civil se denomina "De las obligaciones
condicionales y modales", sin embargo, en ninguna de sus disposiciones se regula
el modo, salvo el artículo 1550 que hace aplicable las normas que regulan las
asignaciones testamentarias modales.

Por tanto, el modo sólo se encuentra regulado, en las normas sobre asignaciones
testamentarias modales, en los artículos 1147 a 1154 del Código Civil.

Se denomina asignación modal a la asignación que hace el testador a una

persona para que tenga el bien asignado como suyo si la asignación consiste en
un bien, pero con la obligación de cumplir un objetivo especial, es decir, que el
asignatario debe darle el destino señalado en el testamento; la asignación modal
se encuentra establecida en el artículo 1147 del código civil el cual señala lo
siguiente:

“Si se asigna algo a alguna persona para que lo tenga por suyo, con la obligación
de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas
cargas, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva. El modo, por
consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada”.

Se ha discutido sobre si el modo es sólo aplicable a los actos a título gratuito o si

también lo es a los actos a título oneroso. Así, De esta forma, se ha definido el
modo de una forma restringida y de otra amplia.

Los partidarios del concepto restringido del modo, que lo hace aplicable sólo a las
liberalidades, lo definen como "la carga o gravamen ligado a una disposición a
título gratuito que pesa sobre el beneficiario de ésta.

Los partidarios del concepto amplio del modo, que lo hacen aplicable tanto a los
actos a título gratuito como a los a título oneroso, lo definen como "la prestación
de carácter excepcional y accesoria impuesta al adquirente de un derecho.

Sin embargo, lo más frecuente en la práctica es que el modo se estipule en los

actos a título gratuito, así, en una donación o en una asignación testamentaria. Ya
que en los contratos a título gratuito, las funciones del modo las pueden cumplir
las condiciones si el beneficiario es uno de los contratantes y por medio de la
estipulación en favor de otro, si el beneficiario es un tercero.

Como ejemplo de modo es la estipulación en la cual se dice "Te dono dos

inmuebles con la obligación de que uno de ellos lo dediques al funcionamiento de
un policlínico gratuito para los pobres.”

84
En este sentido, el modo impone una obligación a un sujeto, y no importa un mero
consejo. Así, por ejemplo, si se estipula una cláusula que dice "Le lego a Juan
$50.000.000.- para que pueda construir una casa para sí", debe entenderse que
esa cláusula no importa un modo sino que un simple consejo.

. Personas que intervienen en el modo

En el modo pueden intervenir dos o tres personas. Dependiendo de si el

beneficiario del modo es o no un tercero ajeno al contrato.

(i) Constituyente. Es la persona que da o entrega la cosa

(ii) Deudor modal. Es el acreedor del contrato, que al recibir la cosa se transforma
en deudor de la obligación modal.

(iii) Acreedor modal o beneficiario. Es la persona a cuyo favor se constituyó el

gravamen.

Por ejemplo, Juan dona a Pedro una casa con la modalidad de que una de las
habitaciones deberá ser ocupada por la abuela Vidalita hasta que muera.

En el ejemplo planteado, Juan es el constituyente, Pedro el deudor modal

(acreedor del contrato) y la abuelita es la beneficiaria.

Condición suspensiva y modo

(1) El modo no suspende la adquisición del derecho

(2) El modo puede cumplirse por equivalencia
(3) En el modo con cláusula resolutoria se restituyen los frutos

(1) El modo no suspende la adquisición del derecho

La diferencia fundamental que existe entre la condición suspensiva y el modo

radica en que en este último no se suspende la adquisición de un derecho.

El Código Civil en el artículo 1147, en su última parte dice "el modo, por
consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada."

En este sentido se ha sostenido que "la condición suspende pero no obliga, en

cambio, el modo obliga pero no suspende.

Como consecuencia de que la obligación sujeta a una carga modal no suspenda la

adquisición del derecho, el acreedor modal adquiere el derecho en forma pura y
simple y por tanto, puede exigir la entrega inmediata de la cosa debida al deudor
modal.

85
En este sentido, el acreedor modal sólo puede exigir el cumplimiento del
gravamen acordado en su favor y no puede demandar la resolución del contrato
por el incumplimiento del gravamen, a menos que se haya estipulado una cláusula
resolutoria, caso en el cual el incumplimiento de la carga autoriza para solicitar la
resolución del contrato.
Es por esta razón que el Código Civil establece que no es necesario prestar fianza
o caución de restitución para el evento de no cumplirse el modo.

Artículo 1149 del Código Civil.

"Para que la cosa asignada modalmente se adquiera, no es necesario prestar

fianza o caución de restitución para el caso de no cumplirse el modo."

(2) El modo puede cumplirse por equivalencia

El artículo 1541 del Código Civil establece que las condiciones deben cumplirse
literalmente en la forma convenida. Con esa norma se prohibió todo cumplimiento
por equivalencia de la condición. En cambio, en el modo, existe una norma
expresa que permite el cumplimiento por equivalencia.

(3) En el modo con cláusula resolutoria se restituyen los frutos

En el modo, cuando se ha estipulado una cláusula resolutoria, deben restituirse los

frutos percibidos, contrario a lo que normalmente ocurre en la condición resolutoria
de conformidad con el art 1545 cc.

Artículo 1148 inciso primero del Código Civil.

"En las asignaciones modales se llama cláusula resolutoria la que impone la

obligación de restituir la cosa y los frutos si no se cumple el modo."

Como puede apreciarse, existen importantes diferencias entre el modo y la

condición suspensiva, es por ello, que la labor del intérprete será determinar en el
caso concreto si nos encontramos frente a un modo o a una condición, ya que, no
siempre es fácil diferenciarlos.

Como criterio diferenciador se ha señalado que si la cosa se adquiere una vez que
se haga algo, se está frente a una condición, en cambio, si la cosa se adquiere
para que se haga algo, se está frente a un modo.
Por ejemplo, si se estipula "te dejo mi casa si haces una donación de $1.000.000.-
a un hospital de niños", se está en presencia de una condición suspensiva. En
cambio, si se dice "Le dejo mi casa a Pedro quien deberá hacer una donación de
$1.000.000.- a un hospital de niños", se está en presencia de un modo.

Forma de cumplir el modo

86
La forma normal de cumplirse el modo es de acuerdo a lo que hayan estipulado
las partes. Si las partes no determinaron suficientemente el tiempo o la forma
especial en que ha de cumplirse el modo, se aplica el artículo 1152 del Código
Civil.

Artículo 1152 del Código Civil.

"Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que

ha de cumplirse el modo, podrá el juez determinarlos, consultando en lo posible la
voluntad de aquél, y dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo
menos a la quinta parte del valor de la cosa asignada."

La norma recién transcrita establece un mínimo remuneratorio para el deudor

modal. Ese mínimo no rige para los bancos, ya que ellos, entre las comisiones de
confianza que pueden realizar, están la de desempeñarse como asignatarios
modales.

Transmisibilidad del modo

El modo es una obligación patrimonial, y como toda obligación patrimonial, es

transmisible. Por tanto, si el deudor modal, no alcanzó a cumplir en vida con la
carga impuesta por el constituyente, sus herederos deberán cumplir con ella.

Sin embargo, en aquellos casos en los cuales, la carga sólo podía ser llevada a
cabo por el deudor, la muerte extingue la obligación modal.

Artículo 1153 del Código Civil.

"Si el modo consiste en un hecho tal, que para el fin que el testador se haya
propuesto sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los
herederos del asignatario."

Cláusula resolutoria

Artículo 1148 inciso primero del Código Civil.

"En las asignaciones modales se llama cláusula resolutoria la que impone la

obligación de restituir la cosa y los frutos si no se cumple el modo."

En consecuencia, cláusula resolutoria es la que impone la obligación de restituir la

cosa y los frutos, si no se cumple el modo.

Artículo 1148 inciso segundo del Código Civil.

"No se entenderá que envuelven cláusula resolutoria cuando el testador no lo

expresa."

87
La cláusula resolutoria siempre debe expresarse, salvo cuando el asignatario
modal es un banco, pues en tal caso, se entiende que la obligación modal
envuelve siempre cláusula resolutoria. En consecuencia, si la cláusula resolutoria
no se expresa en una asignación testamentaria o en un contrato unilateral, el
incumplimiento de la carga no da derecho para exigir la resolución del contrato.

Sin embargo, el problema se presenta cuando la carga se ha impuesto en un

contrato bilateral ya que en ellos va envuelta la condición resolutoria tácita en
conformidad con el artículo 1546 del Código Civil.

Por tanto, surge la pregunta ¿En los contratos bilaterales en que se impone un
modo a alguna de las partes, es necesario estipular expresamente la cláusula
resolutoria?

Para la gran mayoría de la doctrina, en los contratos bilaterales no es necesario

expresar la cláusula resolutoria por el incumplimiento de la carga modal, ya que
por las reglas generales de la condición resolutoria tácita, procede igualmente la
resolución. Luego, si se estipula una cláusula resolutoria en un contrato bilateral,
se estaría en presencia de un pacto comisorio.

En consecuencia, para este sector de la doctrina, el incumplimiento de la

obligación modal en un contrato bilateral, se sujeta a las reglas de la condición
resolutoria tácita.

En apoyo de esta tesis, Stitchkin cita el artículo 1461 inciso primero del Código
Civil, que establece que las donaciones con carga, que son contratos bilaterales,
en el evento en que el donatario incumpla con la carga impuesta, el donante
tendrá derecho a la ejecución forzada o a la resolución del contrato, con la
correspondiente indemnización de perjuicios. Luego, en ese caso, que no es más
que una donación modal, se hace aplicable el artículo 1546

Para otro sector de la doctrina, en los contratos bilaterales que imponen un modo,
es indispensable, establecer la cláusula resolutoria, si se quiere lograr ese efecto,
ya que en las obligaciones modales es indispensable expresar la cláusulas
resolutorias, sin importa si la obligación es unilateral o bilateral. Por tanto, la
condición resolutoria tácita no operaría en las obligaciones modales, ya que allí,
habría una norma expresa, el artículo 1148 del Código Civil, que establece que la
condición debe ser expresa.
¿Quién puede demandar la resolución?

Somarriva sostiene que la resolución puede solicitarla, (i) el beneficiario del modo,
ya que tiene interés y (ii) los herederos, ya que lo que reste después de pagar el
modo acrece a la herencia, con exclusión del asignatario modal.

Efecto de la resolución de la obligación modal respecto del tercero beneficiario.

88
Artículo 1154 del Código Civil.
"Siempre que haya de llevarse a efecto la cláusula resolutoria, se entregará a la
persona en cuyo favor se ha constituido el modo una suma proporcionada al
objeto, y el resto del valor de la cosa asignada acrecerá a la herencia, si el
testador no hubiere ordenado otra cosa.
El asignatario a quien se ha impuesto el modo no gozará del beneficio que pudiera
resultarle de la disposición precedente."

Prescripción de la obligación modal

La ley no señala un plazo especial de prescripción, por tanto, es necesario aplicar

las reglas generales en esta materia. Así, la prescripción de la obligación modal es
de 10 años desde que la obligación se hizo exigible.
En el evento en que haya cláusula resolutoria, el plazo de 10 años se contará
desde el incumplimiento de la obligación.

Efectos de la imposibilidad en el modo

Las normas que regulan los efectos de la imposibilidad en el modo son dos, más
la aplicación de las reglas generales.

Artículo 1148 del Código Civil.

"En las asignaciones modales se llama cláusula resolutoria la que impone la
obligación de restituir la cosa y los frutos si no se cumple el modo."

Artículo 1152 del Código Civil.

"Si el modo es en beneficio del asignatario exclusivamente, no impone obligación
alguna, salvo que lleve cláusula resolutoria."

89
 LA CLAUSULA PENAL

1. FUNDAMENTO JURIDICO:

1. Materia civil: Artículos 1.592 – 1.602 del Código de Comercio.

2. Materia mercantil: Artículos 867 y 949 del Código de Comercio.

2. DENOMINACIONES:

 “Estipulatio poenae”
 “Pena”
 “Multa”
 “Cláusula penal”

3. CONCEPTO:

1. Artículo 1.592 del Código Civil: “La cláusula penal es aquella en la que una
persona para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que
consiste en dar o hacer algo, en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”.
Aunque la norma no lo menciona, la pena también podrá consistir en una abstención
(no hacer).

2. Diez Picazo: “Aquella prestación que el deudor se compromete a satisfacer al

acreedor para el caso de incumplimiento o de cumplimiento defectuoso o retrasado de
la obligación principal”.

3. La cláusula penal es un pacto mediante el cual las partes de un contrato regulan

los efectos económicos del incumplimiento de las obligaciones contractuales

4. Aunque generalmente se pacta al celebrar el negocio jurídico, nada impide que se

haga con posterioridad, en cuyo evento podría hablarse de una novación de
conformidad con el artículo 1706 del CC:
Si la nueva obligación se limita a imponer una pena para en caso de no
cumplirse la primera, y son exigibles juntamente la primera obligación y
la pena, los privilegios, fianzas, prendas* e hipotecas subsistirán hasta
concurrencia de la deuda principal sin la pena.

Mas, si en el caso de infracción es exigible solamente la pena, se

entenderá novación desde que el acreedor exige sólo la pena, y quedarán
por el mismo hecho extinguidos los privilegios, prendas* e hipotecas de
la obligación primitiva, y exonerados los que solidaria o subsidiariamente
accedieron a la obligación primitiva y no a la estipulación penal.

90
4. CARACTERISTICAS:

4.1 ACCIDENTALIDAD (Artículo 1.501 del Código Civil):

 Es un elemento accidental (no necesario) del negocio jurídico.

 Debe ser expresamente pactada por las partes.

 Se establece mediante una disposición contractual que se incorpora al

negocio jurídico constitutivo de la relación obligatoria (el contrato)

 Pactar o no pactar cláusula penal en un contrato, responde a las

necesidades específicas de las partes, a su experiencia negocial.

4.2 ACCESORIEDAD (Artículos 1.499 y 1.593 del Código Civil):

 Relación de dependencia directa con la obligación principal surgida del

contrato.

 No puede existir válidamente una cláusula penal sin una obligación

principal a la cual acceda.

 La inexistencia, la invalidez o la ineficacia de la obligación principal acarrea

la inexistencia, la invalidez o la ineficacia de la cláusula penal.

 La nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal, pero la

nulidad de ésta no acarrea la de la obligación principal.

 Sin embargo el artículo 1.593 CC. establece una excepción:

“Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponiéndose una
pena para el caso de no cumplirse por esta lo prometido, valdrá la pena,
aunque la obligación principal no tenga efecto por falta de
consentimiento de dicha persona.

Lo mismo sucederá cuando uno estipula con otro a favor de un tercero,

y la persona con quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de
no cumplir lo prometido. “

 Si el contrato se resuelve por incumplimiento del deudor, la cláusula penal

continua vigente y el acreedor tendrá la opción de optar por la pena o la
indemnización completa de perjuicios, salvo que la cláusula penal cumpla una
función de apremio que permita su acumulación a la indemnización de
perjuicios.

4.3 DIVISIBILIDAD O INDIVISIBILIDAD DE LA CLÁUSULA PENAL:

91
  ARTICULO 1597. Cuando la obligación contraída con cláusula penal es de
cosa divisible, la pena, del mismo modo que la obligación principal, se divide
entre los herederos del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias. El
heredero que contraviene a la obligación, incurre, pues, en aquella parte de la
pena que corresponde a su cuota hereditaria; y el acreedor no tendrá acción
alguna contra los coherederos que no han contravenido a la obligación.
Exceptuase el caso en que habiéndose puesto la cláusula penal con intención
expresa de que no pudiera ejecutarse parcialmente el pago, uno de los
herederos ha impedido el pago total: podrá entonces exigirse a este heredero
toda la pena, o a cada uno su respectiva cuota, quedándole a salvo su recurso
contra el heredero infractor. Lo mismo se observará cuando la obligación
contraía con cláusula penal es de cosa indivisible

La cláusula penal será divisible siempre y cuando la obligación principal lo sea y si la

obligación principal es indivisible, la cláusula penal también lo es.

Si la obligación es divisible, la pena lo es igualmente, y en caso de infracción solo habrá

lugar a cobrar la cuota o parte que corresponda a cada deudor.

Si la obligación principal es indivisible convencionalmente o por la naturaleza de la misma,

el acreedor podrá perseguir la totalidad de la pena contra el deudor moroso o reclamar la
parte o cuota respectiva que cada deudor tenga. De la pena son responsables todos, pero
a prorrata si no son culpables del incumplimiento y con la posibilidad de repetir contra el
culpable,

La divisibilidad de la pena se admite siempre y cuando ella sea divisible, pues si no lo es,
como la entrega de un cuerpo cierto que solo posee uno de los deudores, únicamente
éste es el llamado a cumplirla.

Si fueren varios los culpables ellos responderán solidariamente de la pena

Cuando las obligaciones son de sujeto simple, sin importar la naturaleza de la prestación,
siempre el cumplimiento es indivisible, porque el acreedor no está obligado a recibir por
parcialidades, excepto si pactan en contrario.

Si la pena está garantizada con hipoteca, toda la pena pude perseguirse en el inmueble
hipotecado, sin importar quien ha otorgado la misma, si el deudor o un tercero. 1598 CC

Solidaridad: si uno de los deudores incurre en mora, la cláusula penal puede hacerse
efectiva a todos los deudores, lo cual constituye una excepción al art 1578 CC que ordena
que los perjuicios sólo se reclamen al moroso o culpable

4.4 GENERA UNA OBLIGACIÓN DISTINTA A LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL.

La cláusula penal puede consistir en una prestación de dar, hacer o no hacer. Lo más
frecuente es la obligación de dar una suma de dinero, o un bien determinado.

92
Dicha prestación de la cláusula penal es completamente distinta a la obligación principal.
Mientras la principal puede ser una suma de dinero a clausula penal puede ser dar un
cuerpo cierto o viceversa.

Nada impide, sin embargo, que la pena tenga por objeto una prestación idéntica a la dela
obligación principal….De todos modos, la obligación penal debe estar permitida por el
orden jurídico (Hernán Darío Velásquez P 919)

4.5 GENERA UNA OBLIGACIÓN CONDICIONAL: Artículos 1595 y 1599 CC.

 La cláusula penal es una obligación sometida a condición suspensiva, consistente

en el incumplimiento del contrato:
Una o ambas partes.
Una, varias o todas las obligaciones.
Uno, varios o todos los tipos de incumplimiento (inejecución total, ejecución
parcial, ejecución imperfecta, ejecución tardía).

 Obligación positiva (dar o hacer): El hecho constitutivo de la

condición suspensiva es la mora del deudor en el cumplimiento de la
prestación. (incumplimiento, cumplimiento tardío o imperfecto).
 Obligación negativa (no hacer): El hecho constitutivo de la condición
suspensiva consiste en realizar o ejecutar el hecho convenido como
prohibido.

4.6 NO ESTÁ SOMETIDA A UNA FORMALIDAD SUSTANCIAL:

Obviamente que si la cláusula penal fue estipulada en un acto jurídico

sometido a una determinada solemnidad, la cláusula penal deberá ajustarse a
la misma.

4.7 PROPORCIONALIDAD (1596 Y 1649 CC):

ARTICULO 1596. Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación

principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje
proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación
principal.

Se trata de un derecho del deudor que no puede ser desconocido por el acreedor y sobre
el cual no sería válido pactar en contrario como cuando se estipulare que hay lugar a la
totalidad de la pena aunque exista cumplimiento parcial.

En caso de ejecución parcial de la obligación principal, la cláusula penal se reduce

proporcionalmente, siempre que el pago parcial haya sido aceptado por el acreedor.

Esta reducción opera cuando la cláusula penal es compensatoria, no moratoria, toda vez
que aquella no es acumulable con la obligación principal y además de acuerdo al 1596
CC la rebaja procede por falta de cumplimiento de la obligación. Si procede la
acumulación el acreedor podrá añadir la pena al cumplimiento, pero con rebaja
proporcional.

93
Ahora bien, ¿si el deudor en mora de la totalidad paga después esa totalidad, habrá
derecho a la rebaja? A primera vista pareciera que el acreedor tiene derecho a reclamar
tanto la obligación como la totalidad de la pena, lo cual podría resultar inequitativo. No
tiene sentido que recibiendo parte se rebaje la pena y recibiendo la totalidad no haya
reducción.

5. FUNCIÓN CONTRACTUAL Y JURIDICA: (No excluyentes entre sí)

5.1 Función compulsiva: Independientemente de su función, la cláusula penal siempre

produce un constreñimiento sicológico al deudor para que cumpla el contrato

5.2 Función compensatoria: La cláusula penal puede reemplazar la obligación principal.

5.3 Función indemnizatoria: La cláusula penal puede servir como tasación anticipada de
perjuicios. Lo que facilita la exigibilidad de las obligaciones. Ello implica que el
acreedor queda relevado de la obligación de:

 Acreditar la existencia del perjuicio sufrido.

 Acreditar la cuantía del perjuicio sufrido.
 Probar la culpa del contratante incumplido.
 El deudor no se libera de la cláusula penal, alegando la inexistencia del
perjuicio sufrido por el acreedor, ni su cuantía menor.

5.4 Función sancionatoria: La cláusula penal puede servir como pena o sanción del
incumplimiento.

94
4.5 Función de garantía: Sólo cuando se obliga a un tercero

6. EVENTOS O HECHOS QUE POSIBILITAN EL COBRO DE LA CLAUSULA

PENAL:

6.1 Incumplimiento por inejecución total.

6.2 Incumplimiento por ejecución parcial o imperfecta.

6.3 Incumplimiento por ejecución morosa o extemporánea.

7. LIMITES CUANTITATIVOS DE LA CLAUSULA PENAL:

7.1 Contratos civiles (Artículo 1.601 del Código Civil):

Hasta el doble de la obligación principal.

7.2 Contratos mercantiles (Artículo 867 del Código de Comercio):

Hasta el monto de la obligación principal.

7.3 Contratos de cuantía determinable (Artículo 1.601 del Código Civil):

No existe un límite en el monto, pero si resultare excesiva, el juez la reducirá a
una suma razonable, según su prudente juicio y atendiendo a las
particularidades del caso.

7.4 Cláusula penal enorme: Aplica cuando:

 Supera los topes legales: El juez los reduce al límite máximo, a solicitud del
deudor.
 Es pactada en cuantía excesiva en los negocios de cuantía determinable.
El juez la reduce a su justa tasación.

7.5 Rebaja de la cláusula penal por cumplimiento parcial de la obligación principal, con la
aceptación del acreedor (Artículo 1.596 del Código Civil).

95
8. TIPOS DE CLÁUSULAS PENALES:

8.1 CLÁUSULA PENAL COMPENSATORIA Y MORATORIA

(Artículo 1.594 del Código Civil): «Antes de constituirse el deudor en mora,
no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la
pena, sino sólo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora,
puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación
principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a
menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a
menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda
extinguida la obligación principal»

 Compensatoria: Se hace exigible por el incumplimiento total o parcial de la

obligación principal. Como reemplaza a la obligación principal, no puede
concurrir con esta. La cláusula penal así pactada, es un subrogado de la
obligación principal. En este caso el acreedor debe elegir entre:

 El cumplimiento de la obligación principal o,

 El pago de la cláusula penal.

Si la cláusula penal no es expresamente moratoria, se entenderá como

compensatoria.

 Moratoria: Las partes convienen expresamente que por el pago o

cumplimiento de la obligación principal, no se exonera el deudor de pagar la
cláusula penal. En este caso, la cláusula penal está pactada por el simple
retardo. El acreedor puede acumular el cumplimiento de la obligación principal
y el pago de la cláusula penal.

96
 

8.2 CLÁUSULA PENAL INDEMNIZATORIA Y SANCIONATORIA

(Artículo 1.600 del Código Civil): «No podrá pedirse a la vez la pena y la
indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así
expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la
indemnización o la pena»

 Indemnizatoria (estimación anticipada de perjuicios): En este caso, ante el

incumplimiento el deudor debe elegir entre cobrar la cláusula penal o la
indemnización de los perjuicios, pero no podrá acumular ambas pretensiones.

Salvo pacto en contrario, la cláusula penal tiene el carácter de

indemnizatoria.

 Sancionatoria: Las partes pueden válidamente pactar la concurrencia

entre la cláusula penal y la indemnización de los perjuicios (obviamente
acreditados y cuantificados dentro del proceso). En este caso, la cláusula
penal constituye una verdadera sanción o castigo por el incumplimiento
contractual.

9. EFECTOS JURIDICOS Y CONTRACTUALES:

9.1 CLÁUSULA PENAL Y OBLIGACION PRINCIPAL:

(Función de subrogado del pago)

 No concurren (Regla General) Art. 1.594 C.C.

(Cláusula penal compensatoria)

«En caso de incumplimiento total o parcial de cualquiera de las obligaciones

derivadas del presente contrato, la parte cumplida o dispuesta a cumplir podrá
exigir a la parte incumplida el pago de la suma de $25’000.000, a título de cláusula
penal»

 Sí concurren (Pacto Expreso) Art. 1.594 C.C.

(Cláusula penal moratoria)

“ En caso de incumplimiento total o parcial de cualquiera de las obligaciones

derivadas del presente contrato, la parte cumplida o dispuesta a cumplir podrá
exigir a la parte incumplida, además de la indemnización de los perjuicios
ocasionados con el incumplimiento, el pago de la suma de $25’000.000, a título de
cláusula penal»

9.2. CLÁUSULA PENAL E INDEMNIZACION DE PERJUICIOS:

 No concurren (Regla General) Art. 1.600 C.C.

(Tasación anticipada de perjuicios)

97
 «En caso de incumplimiento total o parcial de cualquiera de las
obligaciones derivadas del presente contrato, la parte cumplida o
dispuesta a cumplir podrá exigir a la parte incumplida el pago de la
suma de $25’000.000, a título de cláusula penal. Habrá lugar al pago
de la cláusula penal aun por el simple retardo»

En caso de incumplimiento total o parcial de cualquiera de las

obligaciones derivadas del presente contrato, la parte cumplida o
dispuesta a cumplir podrá exigir a la parte incumplida el pago de la
suma de $25’000.000, a título de cláusula penal. El pago de la pena
no producirá la extinción de la obligación principal»

 Sí concurren (Pacto Expreso) Art. 1.600 C.C.

(Función sancionatoria del incumplimiento)

«En caso de incumplimiento total o parcial de cualquiera de las obligaciones

derivadas del presente contrato, la parte cumplida o dispuesta a cumplir podrá
exigir a la parte incumplida, además de la indemnización de los perjuicios
ocasionados con el incumplimiento, el pago de la suma de $25’000.000, a título de
cláusula penal. Habrá lugar al pago de la cláusula penal aun por el simple retardo»

«En caso de incumplimiento total o parcial de cualquiera de las obligaciones

derivadas del presente contrato, la parte cumplida o dispuesta a cumplir podrá
exigir a la parte incumplida, además de la obligación principal y de la indemnización
de los perjuicios ocasionados con el incumplimiento, el pago de la suma de
$25’000.000, a título de cláusula penal»

98
10. FUNCIÓN PRACTICA DE LA CLÁUSULA PENAL:

10.1 PACTARLA O NO PACTARLA: Como elemento accidental del contrato, es

entonces voluntaria. Pactarla o no depende de la situación contractual en que se
encuentren las partes en virtud del contrato celebrado. Es decir, depende del interés
negocial de las partes, respecto del cumplimiento futuro del contrato.

10.2 CUANTÍA DE LA CLÁUSULA: Igualmente, depende dicho monto de los intereses

particulares de los sujetos contratantes, valorando su mayor o menor propensión o
posibilidad de incumplir el contrato.

10.3 TIPO DE CLÁUSULA PENAL PACTADA: Depende también del interés de las
partes en el contrato. A manera de ejemplo: si una de las partes se encuentra en
posición de mayor posibilidad de incumplir el contrato, procurará pactar una cláusula
penal en cuantía baja y con un carácter subrogatorio (reemplazando la obligación
principal). Igualmente, pactará la imposibilidad de que el otro contratante reclame la
cláusula penal y la indemnización de perjuicios.

11. ASPECTO PROCESAL DE LA CLÁUSULA PENAL:

11.1 EL MERITO EJECUTIVO PARA SU COBRO DIRECTO E INDEPENDIENTE:

 La cláusula penal configura una obligación condicional; por lo tanto, si es

reclamada por un contratante, se requiere acreditar el incumplimiento
contractual del otro contratante.

 La determinación acerca de si un contratante incumplió o no un contrato,

corresponde a juez de la república, mediante una sentencia debidamente
ejecutoriada.

11.2 LA EXIGENCIA DEL INCUMPLIMIENTO CALIFICADO:

La viabilidad del cobro de la cláusula penal depende de la acreditación de un

incumplimiento contractual del contratante deudor de la cláusula penal, calificado por un
juez de la república.

Si un juez de la república no ha calificado dicho incumplimiento contractual, no sería

procedente condenar al pago de la misma al demandado, toda vez que ello constituye una
petición antes de tiempo.

Ni aun por vía contractual, mediante una cláusula expresa en el contrato, sería posible
demandar ejecutivamente el pago de la cláusula penal careciendo de la prueba del
incumplimiento contractual, que lo sería exclusivamente una sentencia judicial
debidamente ejecutoriada.

El Artículo 422 del Código General del Proceso establece que podrán demandarse
ejecutivamente “…Las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en
documentos que provengan del deudor o de su causante y que constituyan prueba contra
él………….”

99
El artículo 427 CGP establece que si la obligación estuviere sometida a condición
suspensiva a la demanda deberá acompañarse el documento privado que provenga del
deudor, el documento público, la inspección o la confesión judicial extraprocesal o la
sentencia que pruebe la contravención

La ausencia de una sentencia judicial declarando el incumplimiento del contrato, implica

que no se cumple con el requisito establecido por la norma, ya que la obligación de pagar
la cláusula penal no sería actualmente exigible.

11.3 LAS RESTITUCIONES MUTUAS ENTRE LAS PARTES:

 Las partes deben pactar expresamente en la cláusula penal, la forma como

operarían las restituciones mutuas de lo que hubieren recibido y entregado
con cargo o en cumplimiento del contrato celebrado.

 El pacto sobre restituciones mutuas deberá incluir, entre otros aspectos, los
siguientes: El término o plazo preciso para que se realicen, si se tratare de
bienes (muebles o inmuebles), el manejo de las mejoras incorporadas por el
tenedor, la tasa de interés generada por las sumas de dinero pagadas y
recibidas, etc.

 Se trata de un aspecto clave en el proceso de negociación propio de todo

contrato bilateral y cuyo pacto permite evidenciar la experiencia o
inexperiencia negocial de los contratantes.

12. PARTICULARIDADES DE LA CLÁUSULA PENAL EN EL CONTRATO DE

ARRENDAMIENTO:

12.1 RESTITUCIÓN ANTICIPADA DEL INMUEBLE POR EL ARRENDATARIO Y NO

ACEPTADA POR EL ARRENDADOR:

 En este evento, el arrendatario de manera unilateral y sin la autorización

del arrendador, desocupa y pretende restituir el inmueble arrendado, a lo cual
se opone el arrendador.

 Por expreso mandato legal, en este caso el arrendador puede reclamar

válidamente la indemnización de perjuicios, incluyendo los cánones de
arrendamiento pendientes hasta el día de la terminación del contrato o de la
prorroga o renovación en curso (Artículos 2.003 y 2.013 del Código Civil).

 Se trata de una indemnización de perjuicios consagrada en la norma y por

tanto deberá establecerse si eventualmente sería o no compatible con la suma
pactada como cláusula penal. Ello depende del contenido y la redacción de la
cláusula penal, si la hubiere.

 Si no se pactó cláusula penal, deberá asumirse que el arrendador podrá

cobrar, entre otros conceptos, los cánones de arrendamiento faltantes, a título

100
 de indemnización plena de los perjuicios sufridos con ocasión de la
terminación anticipada del contrato de arrendamiento.

 Si se pactó cláusula penal, el arrendador podrá cobrar la indemnización

establecida en los Artículos 2.003 y 2.013 del Código Civil, más el monto de la
cláusula penal, si esta tuviere el carácter de sancionatoria, pues en caso
contrario no concurren ambas indemnizaciones.

12.2 INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR EL ARRENDATARIO:

 Si el arrendatario incumple el contrato de arrendamiento (mora en el pago

del canon, cambio de destinación no autorizado por el arrendador, subarriendo
parcial o total del inmueble sin autorización legal o del arrendador, etc.), el
pago de la cláusula penal dependerá de que sea declarado terminado el
contrato, mediante sentencia judicial debidamente ejecutoriada.

 Si prospera en el proceso la causal invocada para la terminación del

contrato (por el incumplimiento del arrendatario), dicha sentencia será la
prueba de que se ha cumplido la condición para hacer exigible la cláusula
penal y por tanto ella podrá ser reclamada, pero como una pretensión en otro
proceso judicial (ejecutivo), promovido por el arrendador en contra del
arrendatario.

12.3 CUANTÍA DE LA CLÁUSULA PENAL:

 En los contratos de arrendamiento la norma (procesal, tributaria) establece

que la cuantía del contrato es la suma que resulte de multiplicar el canon
mensual por el numero de meses de su vigencia inicial, o la vigencia de la
prorroga o de la renovación.

 Aunque en los contratos de arrendamiento se acostumbra establecer como

cuantía de la cláusula penal el equivalente a tres (3) cánones de
arrendamiento vigentes al momento del incumplimiento del contrato, lo cierto
es que dicha cifra o cuantía puede ser por un monto superior o inferior,
siempre y cuando se respeten los topes o límites máximos consagrados en
materia civil (hasta el doble de la cuantía del contrato) y en materia mercantil
(hasta el monto de la cuantía del contrato).

MODELOS
PROMESA DE COMPRAVENTA DE INMUEBLE
CLAUSULA PENAL: El incumplimiento por cualquiera de las partes de la totalidad o
de alguna o algunas de las obligaciones derivadas del presente contrato, dará
derecho a aquella que hubiere cumplido o se hubiere allanado a cumplir las
obligaciones a su cargo, para exigir inmediatamente a título de pena a quien no
cumplió o no se allanó a cumplir, el pago de una suma equivalente a
$____________, a título de cláusula penal o pena por incumplimiento, la cual será
exigible por la vía ejecutiva al día siguiente a aquel en que debieron cumplirse las
correspondientes prestaciones, sin necesidad de requerimiento privado o judicial

101
para la constitución en mora, derecho al cual renuncian ambas partes en su
recíproco beneficio. Por el pago de la pena no se extingue la obligación principal,
la cual podrá ser exigida separadamente. El contratante que hubiere cumplido o se
hubiere allanado a cumplir sus obligaciones, podrá demandar, en caso de que el
otro no cumpla o no se allane a cumplir lo que le corresponde, bien el cumplimiento
del contrato o bien la resolución del mismo. En ambos casos, tendrá derecho el
contratante cumplido a pedir el pago de la pena, tal como lo permiten los artículos
870 del Código de Comercio y 1546 y 1600 del Código Civil. En el evento de
demandarse la resolución del contrato por el incumplimiento o mora del
PROMITENTE COMPRADOR, EL PROMITENTE VENDEDOR podrá retener la suma
pactada como cláusula penal, de las sumas ya recibidas como anticipo con cargo a
este negocio e imputarla al valor de dicha cláusula penal.

ARRENDAMIENTO
DÉCIMA SEXTA: CLAUSULA PENAL. Cualquier incumplimiento o violación de EL
ARRENDATARIO de una o varias de las obligaciones consignadas en este contrato,
lo constituirá en deudor de EL ARRENDADOR, por el valor de tres (3) cánones de
arrendamiento vigentes a la fecha del respectivo incumplimiento, a título de
cláusula penal o pena por incumplimiento, la cual podrá ser exigida
simultáneamente con el derecho de exigir indemnización de perjuicios, cobro de los
arrendamientos pendientes, costas judiciales, si fuere el caso, así como el
cumplimiento de las demás obligaciones de cargo de EL ARRENDATARIO. Esta
sanción será exigible ejecutivamente, sin necesidad de requerimiento alguno para
la constitución en mora, con la sola afirmación de EL ARRENDADOR, sobre la
violación o incumplimiento de la respectiva obligación contractual.

CLÁUSULA PENAL: El incumplimiento por parte del arrendatario de cualquiera de

las cláusulas de este contrato, y aún el simple retardo en el pago de una o más
mensualidades, lo constituirá en deudor del arrendador por una suma equivalente a
tres (3) cánones de arrendamiento al precio que esté vigente en el momento en que
tal incumplimiento se presente a título de pena. Se entenderá, en todo caso, que el
pago de la pena no extingue la obligación principal y que el arrendador podrá pedir
a la vez el pago de la pena y la indemnización de perjuicios, si es el caso. Este
contrato será prueba sumaria suficiente para el cobro de esta pena y el arrendatario
y sus deudores solidarios renuncian expresamente a cualquier requerimiento
privado o judicial para constituirlos en mora del pago de esta o cualquier u otra
obligación derivada del contrato.

102