DERECHO CIVIL II

(OBLIGACIONES Y CONTRATOS)
5ª Edición

Coordinador
JOSÉ RAMÓN DE VERDA Y BEAMONTE
Autores
ATIENZA NAVARRO, Mª L.
CARRIÓN OLMOS, S.
CHAPARRO MATAMOROS, P.
CLEMENTE MEORO, M.
DE VERDA Y BEAMONTE, J. R.
ESTRUCH ESTRUCH, J.
GUILLÉN CATALÁN, R.
MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, Mª T.
MARTÍNEZ VELENCOSO, L. Mª
MONFORT FERRERO, Mª J.
PLAZA PENADÉS, J.
REYES LÓPEZ, Mª J.
SERRA RODRÍGUEZ, A.
TAMAYO CARMONA, J. A.

tirant lo blanch
Valencia, 2021
 Copyright ® 2021

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© J. R. de Verda y Beamonte y otros

© TIRANT LO BLANCH
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Nota Introductoria
La lección 1ª ha sido redactada por el Dr. Mario Clemente Meoro (CU Universitat de
València); la lección 2ª por el Dr. José Ramón de Verda y Beamonte (CU Universitat de
València); la lección 3ª por la Dra. María Jesús Monfort Ferrero (TU Universitat de
València); la lección 4ª por el Dr. José Ramón de Verda y Beamonte y Don Pedro
Chaparro Matamoros (Profesor Ayudante Doctor Universitat de València); la lección 5ª
por la Dra. Adela Serra Rodríguez (CU Universitat de València); la lección 6ª por la Dra.
Adela Serra Rodríguez y el Dr. Mario Clemente Meoro; la lección 7ª por la Dra. Adela
Serra Rodríguez; la lección 8ª por la Dra. Raquel Guillén Catalán (TU Universitat de
València); la lección 9ª por la Dra. María Teresa Marín García de Leonardo (CU
Universitat de València); las lecciones 10ª, 11ª y 12ª por el Dr. José Ramón de Verda y
Beamonte; la lección 13ª por la Dra. María Teresa Marín García de Leonardo; la lección
14ª por el Dr. Salvador Carrión Olmos (CU Universitat de València); las lecciones 15ª y
16ª por el Dr. José Ramón de Verda y Beamonte y Don Pedro Chaparro Matamoros; la
lección 17ª por la Dra. Raquel Guillén Catalán; la lección 18ª por la Dra. María José
Reyes López (CU Universitat de València); la lección 19ª por la Dra. Adela Serra
Rodríguez; las lecciones 20ª, 21ª y 22ª por el Dr. José Ramón de Verda y Beamonte y Don
Pedro Chaparro Matamoros; la lección 23ª por el Dr. Jesús Estruch Estruch (CU
Universitat de València); la lección 24ª por la Dra. María José Reyes López; la lección 25ª
por la Dra. Luz María Martínez Velencoso (CU Universitat de València); la lección 26ª
por el Dr. Juan Antonio Tamayo Carmona (TU Universitat de València); la lección 27ª
por el Dr. Javier Plaza Penadés (CU Universitat de València); la lección 28ª por la Dra.
María Jesús Monfort Ferrero; y las lecciones 29ª y 30º por la Dra. María Luisa Atienza
Navarro (TU Universitat de València).
1. CONCEPTO Y FUENTES DE LAS
OBLIGACIONES
SUMARIO: I. EL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL. 1. Concepto y contenido. 2. Principios básicos. II. LA
RELACIÓN JURÍDICA PATRIMONIAL. 1. Concepto de relación jurídica patrimonial. 2. Estructura de la relación
jurídica patrimonial. 3. Distinción entre derechos reales y derechos personales o de crédito. III. LA RELACIÓN
OBLIGATORIA. 1. Concepto de obligación. 2. La posición jurídica del acreedor. 3. La posición jurídica del
deudor. 4. Deuda y responsabilidad. 5. La relación obligatoria sinalagmática. IV. LAS FUENTES DE LAS
OBLIGACIONES. 1. La enumeración de fuentes en el art. 1089 CC. A) La ley. B) Los contratos. C) Los
cuasicontratos. D) Los actos y omisiones ilícitos. E) Los actos u omisiones en que intervenga culpa o
negligencia. 2. La voluntad unilateral como fuente de obligaciones. V. CUESTIONARIO. VI. CASO PRÁCTICO.
VII. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA.

I. EL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

1. Concepto y contenido
Si el Derecho civil gira en torno a la idea primaria de persona y su dignidad, una de las
facetas de la persona de mayor trascendencia, tanto en el plano social como en el
individual, es la económica. Las personas necesitan de recursos económicos para satisfacer
sus necesidades vitales, y al ser escasos tales recursos interesa al Derecho civil, como a
otros sectores del ordenamiento jurídico, determinar el modo en que se van a asignar,
distribuir y disfrutar, y también cómo han de articularse las relaciones de colaboración
entre los ciudadanos en el orden económico. Ello nos lleva a la formulación del concepto
de Derecho civil patrimonial, entendido como conjunto de normas, principios e
instituciones que ordenan las actividades económicas de la persona.
En la división tradicional del Derecho civil este sector del ordenamiento se compone de cinco
partes: Derecho de la persona, Derecho de obligaciones y contratos, Derechos reales e inmobiliario
registral, Derecho de familia y Derecho de sucesiones. Sin embargo, no cabe considerar que tales
partes constituyan compartimentos estancos. Por el contrario, las distintas partes del Derecho civil
interaccionan, lo que es especialmente evidente en todo lo que tiene que ver con la actividad
económica de la persona. Es por ello que se ha formulado el concepto de Derecho patrimonial,
como sector del ordenamiento que atiende a la asignación y disfrute de recursos económicos y a las
relaciones de colaboración entre las personas.

El concepto de Derecho patrimonial, tal y como se acaba de apuntar, engloba dos

maneras de contemplar el fenómeno económico. De un lado está la perspectiva estática: a
quién se atribuyen los recursos, cómo se disfrutan; de otro lado, la perspectiva dinámica:
cómo circulan, transmiten o intercambian. Cada una de tales perspectivas se corresponde
con lo que tradicionalmente se ha denominado Derecho de cosas —vertiente estática— y
Derecho de obligaciones y contratos —vertiente dinámica—. Sin embargo, no ha de
perderse de vista que ambas perspectivas están en íntima relación, pues es a través de la
circulación, transmisión o intercambio de bienes y servicios que los recursos económicos
se asignan y, consiguientemente, se disfrutan; y, en términos generales, son los titulares de
los recursos económicos los que pueden decidir si los conservan o los intercambian.
Por ejemplo: el dueño de un bien puede decidir conservarlo y disfrutarlo como tal, pero también
conservarlo y que sea otro quien lo use y disfrute mediante la constitución a su favor de un derecho
de usufructo o de un arrendamiento; también puede decidir transmitirlo mediante un contrato de
 compraventa, de manera que deje de ser dueño y pase a serlo el adquirente, obteniendo a cambio
un precio en dinero; y también puede donarlo, de forma que salga de su patrimonio sin recibir nada
a cambio. En estos y otros casos existe interrelación entre la perspectiva estática y la dinámica. En el
primero de los enunciados el dueño sigue siéndolo, pero sus facultades como tal se ven alteradas
por la constitución de un derecho real (usufructo) o personal (arrendamiento); en el segundo el
dueño deja de serlo, pero hay intercambio de cosa por precio; en el tercero, el dueño también deja
de serlo, pero sin intercambio de bienes. En los tres casos se produce una modificación de la
atribución o disfrute del bien —vertiente estática— mediante un acto de circulación, transmisión o
intercambio del propio bien —vertiente dinámica—.

En atención a lo señalado, cabe afirmar que el Derecho de obligaciones y el Derecho de

cosas no son sino dos ramas interconectadas que constituyen una unidad superior, el
Derecho patrimonial.

2. Principios básicos
La Constitución española de 1978 (CE) recoge una serie de principios básicos relativos a
la ordenación jurídica de las actividades económicas. Se trata de lo que se ha llamado
“constitución económica”, que integra, junto con otros principios, lo que también se
conoce como “orden público económico”.
Dos son los modelos clásicos de ordenación de las actividades económicas: el mercado y
el Estado. Según el primero son los particulares —los ciudadanos y las personas jurídico
privadas— quienes deciden, mediante los mecanismos del mercado —como la teoría de la
oferta y la demanda—, cómo se atribuyen y circulan los bienes y recursos económicos.
Según el segundo es la autoridad política —el Estado— quién toma tales decisiones. En la
realidad, los sistemas económicos suelen ser una combinación de ambos modelos, con
mayor o menor incidencia de uno sobre el otro, como en nuestro caso.
En efecto, la iniciativa privada aparece en el reconocimiento del derecho a la propiedad
privada y a la herencia (art. 33 CE) y en la libertad de empresa en el marco de la
economía de mercado (art. 38, primer inciso, CE), que se incluyen en la sección segunda,
de los derechos y deberes de los ciudadanos, del título primero de la Constitución, relativo
a los derechos y deberes fundamentales.
Sin embargo, nuestra Constitución también deja margen de maniobra a la actuación de
los poderes públicos. Y así, establece que los poderes públicos garantizan y protegen el
ejercicio de la libertad de empresa y la defensa de la productividad “de acuerdo con las
exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación” (art. 38 segundo
inciso); dispone que los poderes velarán por la utilización racional de todos los recursos
naturales, en relación con el medio ambiente (art. 45.2); subordina la riqueza del país al
interés general (art. 128.1); reconoce la iniciativa pública en la actividad económica (art.
128.2); faculta al Estado para planificar la actividad económica general con objeto de
atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y
sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su más justa distribución
(art. 131.2); y protege especialmente ciertos bienes, los de dominio público y los
comunales (art. 132).
Además de los principios que resultan de la constitución económica, cabe señalar otros
principios básicos del Derecho patrimonial, como que todo desplazamiento patrimonial
debe estar fundado en una causa que el ordenamiento considere suficiente (cfr. art. 1901
CC); que las atribuciones gratuitas se encuentran sometidas a reglas especiales de forma,
capacidad y extensión (cfr. arts. 624, 632, 633, 634 y 635 CC); y que la de buena fe opera
como límite de los derechos subjetivos y fuente de deberes de conducta (arts. 7 y 1258 CC
y 57 CCom).

II. LA RELACIÓN JURÍDICA PATRIMONIAL

Otra manera de contemplar los fenómenos económicos desde el punto de vista jurídico
es la que tiene que ver con el concepto de relación jurídica patrimonial.

1. Concepto de relación jurídica patrimonial

Si definimos la relación jurídica como la relación humana tutelada por el ordenamiento
jurídico, hemos de entender por relación jurídica patrimonial aquella que tiene que ver
con bienes e intereses de naturaleza económica; esto es, con bienes e intereses susceptibles
de valoración objetiva.
Entiéndase por valoración objetiva la que prescinde del valor sentimental o de afección que cada
individuo pueda dar a sus bienes e intereses. Así, por ejemplo, una relación de vecindad puede
tener para aquellos entre los que se establece un gran valor de afección, pero no tiene carácter
patrimonial si no afecta a bienes e intereses de naturaleza objetivamente económica; y lo mismo
cabe decir de una relación de amistad.

2. Estructura de la relación jurídica patrimonial

Como toda relación jurídica, la de carácter patrimonial es relación entre personas en la
que una de ellas ocupa una posición activa o de poder y la otra una posición pasiva o de
deber. El sujeto activo es el titular de derechos o facultades frente al otro, sujeto pasivo, a
quien se imponen deberes jurídicos.
Mas también caben relaciones en que ambas partes ocupan tanto la posición activa como la
pasiva, como en las relaciones obligatorias recíprocas o sinalagmáticas, de las que más adelante nos
ocupamos.

Objeto de la relación jurídica patrimonial son los bienes y servicios económicamente

valorables sobre los que recae el poder conferido al sujeto activo y el deber impuesto al
sujeto pasivo de la relación. Tales bienes y servicios pueden tener la más variada
naturaleza: cosas materiales, energías de la naturaleza, bienes inmateriales, el
comportamiento o conducta de otra persona…
El contenido de la relación jurídica patrimonial viene dado por las correlativas
situaciones de poder (derechos y facultades) y de deber jurídico (deberes y cargas)
atribuidos o impuestos a los sujetos.

3. Distinción entre derechos reales y derechos personales o de

crédito
En este ámbito —el de las relaciones jurídicas patrimoniales— es clásica la distinción
según la posición activa o de poder constituya un derecho real o un derecho personal o de
crédito. Los derechos reales son aquellos que confieren a su titular un poder directo e
inmediato sobre la cosa, que puede hacerse valer frente a todos. Los derechos personales o
de crédito son los que atribuyen a su titular un poder para exigir una determinada
conducta de otra persona, y sólo pueden hacerse valer contra ella. Se afirma, por tanto,
que los derechos reales —como la propiedad, el usufructo, las servidumbres…— son
derechos subjetivos absolutos, pues tienen eficacia erga omnes, mientras que los derechos
personales o de crédito —como los que tienen quienes celebran un contrato de
compraventa o de arrendamiento…— son derechos relativos, con eficacia sólo inter
partes.
La distinción entre derechos reales y derechos de crédito tiene gran trascendencia
práctica, pues afecta al modo en que se adquieren unos y otros (arts. 609, 1089, 1095
CC), a la forma y publicidad de los actos que los afectan (arts. 1280 CC y 1 y 2 LH) y a
su prescripción (arts. 1930, 1940, 1962, 1963 y 1964 CC).
Sin embargo, esta distinción tradicional plantea no pocos problemas.
En primer lugar, en relación con ciertas figuras de difícil encuadre, como las de los
derechos reales in faciendo, las obligaciones propter rem y las cargas reales.
Se denominan derechos reales in faciendo aquellos en los que se impone al sujeto pasivo un
comportamiento a favor del sujeto activo del derecho real, como en el caso previsto en el art. 533
CC, referido a las servidumbre que imponen al dueño del predio sirviente la obligación de hacer
una cosa por sí mismo. Las obligaciones propter rem son las que se imponen por ser titular de un
derecho real, como las que están a cargo de los propietarios de pisos y locales en el régimen de
propiedad horizontal (art. 9.1 LPH). Y lo que caracteriza a las cargas reales es que se impone a
quien en cada momento sea propietario de un bien el pago de cierta prestación, respondiendo de
ello el propio bien con su valor (cfr. arts. 1604 y ss. CC).

En segundo lugar, porque los derechos de crédito son vehículo de la constitución,

modificación o extinción de derechos reales.
Así, mediante ciertos contratos (compraventa, permuta, dación en pago…) junto con la entrega de
la cosa se transmite la propiedad. Igualmente, cabe constituir, modificar o extinguir mediante
contrato un usufructo, una servidumbre o una hipoteca, que son derechos reales. El contrato es
fuente de obligaciones (cfr. arts. 1089, 1091, 1254 y 1258 CC) y, por consiguiente, de derechos de
crédito, pero también sirve para crear, modificar o extinguir derechos reales, esto es, derechos con
eficacia erga omnes.

En tercer lugar, porque cabe que los derechos reales y los derechos de crédito conformen
una unidad compleja y unitaria, como la de la hipoteca con el crédito que garantiza.
Y en cuarto lugar, porque los derechos reales también pueden dar lugar a un entramado
de relaciones de carácter obligatorio, como sucede en el usufructo entre el usufructuario y
el nudo propietario (cfr. arts. 491 y ss. CC).

III. LA RELACIÓN OBLIGATORIA

1. Concepto de obligación
El Código Civil dedica el Título I del libro IV a lo que denomina “obligaciones” y el
primero de estos preceptos, el art. 1088 CC, dispone que toda obligación consiste en dar,
hacer o no hacer alguna cosa.
Ciertamente, el art. 1088 no define qué sea la obligación, pero sí nos pone sobre la pista.
La obligación consiste en una conducta activa (dar o hacer) u omisiva (no hacer) que es
debida.
De otro lado, el Código utiliza el término obligación en distintos sentidos. Así,
denomina obligación a cualquier deber jurídico y no sólo al que sea susceptible de
valoración económica, y también al hecho o acto que la origina (normalmente, un
contrato; cfr. arts. 1100, 1101, 1137, 1139…).
En su sentido etimológico, la obligación es un vínculo jurídico entre dos personas. El
término obligatio procede del verbo latino obligare (ob=alrededor; ligare=atar) y en su
origen ese vínculo o ligazón tenía carácter material, pues la persona del obligado se
encontraba en situación de cautividad o sometimiento respecto del acreedor. Este puede
aprehenderlo o encerrarlo y tomar venganza en él, puede venderlo como esclavo más allá
del Tíber o matarlo.
Evidentemente, este concepto primitivo de obligación, que no está unido a la idea de
deber, pues el obligado no tiene por qué ser deudor, evoluciona cuando se establece que
las deudas no se hagan efectivas sobre la persona del obligado sino sobre los bienes del
deudor, y cuando, más adelante, se suprime la prisión por deudas, de manera que el
deudor sólo responde con su patrimonio.
En el Derecho actual, la obligación se concibe como una situación jurídica en que un
sujeto, el deudor, debe observar una determinada conducta activa (dar o hacer) o pasiva
(no hacer) que es debida a otro sujeto, el acreedor. Existen, por tanto, dos posiciones
correlativas, la de acreedor, que es posición de poder, y la del deudor, que es posición de
deber. Por ello resulta preferible hablar de relación obligatoria.
Sin embargo, no hay que perder de vista que el fenómeno de la relación obligatoria es
más complejo que el de la simple correlación entre deber y poder, pues la posición
deudora también está conformada por facultades y la acreedora incluye la existencia de
deberes y cargas. Y de otra parte, también debe resaltarse que las relaciones obligatorias
constituyen el instrumento de realización de la actividad económica, mediante el
intercambio de bienes y servicios. En consecuencia, vienen caracterizadas por su carácter
patrimonial.

2. La posición jurídica del acreedor

Tal y como se acaba de señalar, el acreedor ocupa la posición activa o de poder en la
relación obligatoria, lo que significa que es titular de un derecho subjetivo, el derecho de
crédito, que consiste, básicamente, en la faculta de exigir al deudor el cumplimiento de su
deber de prestación. Así, por ejemplo, el vendedor puede exigir al comprador el pago del
precio, y puede hacerlo extrajudicialmente, dirigiéndose en tal sentido al deudor, o, si este
no está dispuesto a cumplir, judicialmente, solicitando que el deudor sea condenado a
cumplir y agrediendo, en su caso, bienes de este para que a través de su embargo y
posterior realización forzosa de su valor mediante subasta se haga pago al acreedor.
El acreedor también puede disponer de su crédito, tanto inter vivos como mortis causa, a
título oneroso o gratuito, salvo que legal o convencionalmente sea intransmisible (art.
1112 CC).
Corresponden asimismo al acreedor diversas facultades dirigidas al aseguramiento de la
efectividad de su derecho de crédito. Así, puede impugnar los actos fraudulentos del
deudor mediante la acción revocatoria o pauliana (arts. 1111 y 1291 y ss. CC) y puede
ejercitar los derechos y acciones de su deudor mediante la acción subrogatoria (art. 1111
CC). Del mismo modo, puede solicitar medidas de tutela preventiva, como el vencimiento
anticipado del crédito (art. 1129 CC), su embargo preventivo (art. 727.1.ª LEC) o la
interrupción del plazo de prescripción (art. 1973 CC).
Al margen de estas facultades, el acreedor también asume deberes, como los que hayan
pactado las partes, sin más límites que la ley, la moral y el orden público (art. 1255 CC) y
los que deriven de las exigencias de la buena fe (arts. 7 y 1258 CC). Y también se le
imponen cargas, como las de procurar la liberación del deudor, colaborar para que pueda
llevar a cabo la prestación e informar diligentemente al deudor de las circunstancias de
hecho que puedan ser relevantes a efectos de cumplimiento.

3. La posición jurídica del deudor

La posición pasiva que corresponde al deudor consiste, básicamente, en el deber jurídico
de llevar cabo una determinada conducta, a la que denominamos prestación o conducta
prestacional: dar, hacer o no hacer alguna cosa (art. 1088 CC). En consecuencia, el débito
o deuda es un deber jurídico que compete al deudor y que consiste en llevar a cabo la
conducta prestacional, pero también todo cuanto derive de la ley, la buena fe y los usos
del tráfico (art. 1258 CC).
Ahora bien, al deudor también le corresponden ciertas facultades, como la de liberarse
de la obligación, por lo que el acreedor no puede impedir, rehusar u obstaculizar el
cumplimiento. Es por ello que el deudor puede colocar al acreedor en mora ofreciendo el
pago, de manera que se trasladan al acreedor los riesgos de deterioro y pérdida de la cosa
debida (cfr. arts. 1096.3.º y 1182 CC), y también puede cumplir mediante la consignación
de la cosa en las obligaciones de dar (arts. 1176 CC).
Por último, también corresponden al deudor facultades defensivas frente al acreedor que
pretende una conducta que no se ajusta a lo pactado. Se trata de las excepciones que
puede hacer valer cuando, por ejemplo, se reclama una deuda prescrita o antes de que
haya vencido el plazo.

4. Deuda y responsabilidad
Según acabamos de ver, la posición jurídica del deudor viene caracterizada,
principalmente, por lo que se conoce como deuda o débito, el deber jurídico de llevar a
cabo una determinada conducta (entregar una cosa, pagar un precio, una renta o una
indemnización…). Mas también hay que incluir como elemento estructural de la posición
deudora el fenómeno de la responsabilidad o sujeción al poder del acreedor. Se distingue,
pues, entre la deuda y la responsabilidad, que tiene asimismo carácter patrimonial. El
deudor no sólo debe —ha de realizar la conducta prestacional, esto es, cumplir— sino que
también responde: si no cumple, su patrimonio podrá ser agredido para que el acreedor
vea satisfecho su interés, aunque sea de manera equivalente. Es lo que establece el art.
1911 CC, que del cumplimiento de sus obligaciones responde el deudor con todos sus
bienes, presentes y futuros.
 Sin embargo, se ha señalado que no siempre se dan conjuntamente deuda y
responsabilidad.
Así, se afirma que hay deuda sin responsabilidad en las llamadas obligaciones naturales,
en las que el acreedor no puede compeler al deudor para que cumpla con su deber de
prestación, pero si este lo lleva a cabo voluntariamente, no puede luego reclamar la
devolución de lo pagado. Se citan al respecto los casos de pago de una deuda prescrita, de
pago de una deuda de juego ilícito (cfr. arts. 1798 y 1801 CC), de pago de intereses no
pactados en el préstamo (cfr. art. 1756 CC) y de pago aparentemente indebido pero en el
que existe justa causa (cfr. art. 1901 CC). Mas estos supuestos pueden verse como casos
en que una atribución patrimonial es justa y legítima: no se hacen en pago de una
obligación preexistente (solvendi causa) o con el ánimo de lucrar al destinatario (donandi
causa), pero tienen su fundamento en un deber moral o de conciencia o en un deber
social.
También se ha hablado de responsabilidad sin deuda en aquellos supuestos en que ésta
aún no ha llegado a nacer, como en la prenda e hipoteca de obligaciones condicionales o
futuras; de deuda en un sujeto y responsabilidad en otro en la prenda o hipoteca
constituidas por un tercero, esto es, por quien no es deudor; y de responsabilidad limitada
o inferior a la deuda en la aceptación de la herencia a beneficio de inventario (art. 1023
CC) y en la hipoteca de responsabilidad limitada (art. 140 LH).

5. La relación obligatoria sinalagmática

De entre los distintos tipos de relaciones obligatorias, merecen especial atención las
recíprocas o sinalagmáticas, también denominadas bilaterales.
Si atendemos a los sujetos de la relación jurídico-obligatoria todas las obligaciones son
bilaterales, pues en todas ellas existe un acreedor y un deudor. Si atendemos a quién
resulta obligado, todas las obligaciones son unilaterales, pues en todas ellas sólo una
persona —deudor— se encuentra obligada respecto de la otra —acreedor—. Son
bilaterales —como categoría contrapuesta a la de los unilaterales— aquellas relaciones
obligatorias en las que nacen obligaciones para ambas partes, de manera que el sujeto
activo de una es también sujeto pasivo de la segunda, esto es, relaciones obligatorias en
que ambas partes son al mismo tiempo acreedores y deudores, pero de distintas
obligaciones.
Sin embargo, la reciprocidad o sinalagmaticidad va más allá de la simple relación entre
dos obligaciones que tienen idénticos titulares que ocupan las posiciones de acreedor uno
y deudor el otro. La reciprocidad o sinalagmaticidad es más bien una cualidad derivada
del hecho de que las obligaciones nacen como recíproca la una de la otra y, por tanto, la
reciprocidad es inherente a la obligación. Las relaciones obligatorias pueden ser bilaterales
sin ser sinalagmáticas, como cuando algunas o todas las obligaciones que corresponden a
cada una de las partes nacen legal o convencionalmente independientes. Es cuando las
obligaciones principales nacen de manera interdependiente —esto es, cuando se tiene a
una por causa de la otra— que cabe hablar de relación obligatoria sinalagmática, como en
la compraventa en relación con las respectivas obligaciones de pagar el precio y entregar
el bien, o en el arrendamiento entre el pago de la renta y la cesión del goce de la cosa
arrendada. En estos casos cada obligación es el equivalente o contravalor de la otra, por
lo que se habla de contraprestación.
La idea de sinalagmaticidad hay que ponerla en relación con la de onerosidad como
consecuencia de que en el art. 1274 CC se establece que en los contratos onerosos se
entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o
servicio por la otra parte; y también porque el art. 1289 CC dispone que en los contratos
onerosos han de resolverse las dudas interpretativas, a falta de otros criterios, por la
mayor reciprocidad de intereses.
De estas previsiones cabría llegar a una identificación entre los contratos onerosos y los
sinalagmáticos. Mas sinalagmaticidad y onerosidad no son expresiones sinónimas. La idea
de onerosidad deriva de la existencia de sacrificios patrimoniales para ambas parte, y es
por ello que todas las relaciones obligatorias sinalagmáticas son onerosas: en todas ellas
hay sacrificios patrimoniales para ambas partes y cada uno de ellos es causa del otro. Sin
embargo, existen relaciones obligatorias onerosas que no son sinalagmáticas. Es el caso
del préstamo con interés, en el que ambos contratantes se sacrifican —el prestamista al
verse privado de lo prestado durante el plazo que dure el préstamo, el prestatario al tener
que pagar intereses— pero sólo el prestatario viene obligado.
Nuestro Código se refiere a las “obligaciones recíprocas” o a las que imponen
“recíprocas prestaciones” en los arts. 1100, 1120 y 1124. De estos preceptos, y de algún
otro, aunque sin mencionarlas, resultan las siguientes especialidades para las obligaciones
sinalagmáticas:
a) En punto a la mora el art. 1100 in fine dispone que en las obligaciones recíprocas
ninguno de los obligados incurre en ella si el otro no cumple o se allana a cumplir
debidamente lo que le incumbe; y desde que uno de los obligados cumple su obligación,
empieza la mora para el otro.
b) En relación con las obligaciones recíprocas de dar sometidas a condición suspensiva,
el art. 1120 establece que el cumplimiento de la condición supone que se compensen unos
con otros los frutos e intereses del tiempo en que hubiese estado pendiente la condición.
c) Conforme al art. 1124, el incumplimiento de uno de los obligados faculta al otro para
resolver el contrato, con el resarcimiento de daños y perjuicios. Sin embargo, como en su
momento se verá, no todo incumplimiento de un contrato sinalagmático faculta para
resolver sino sólo los que tengan cierta entidad.
d) El deudor, en una obligación sinalagmática, puede negarse al cumplimiento si su
acreedor, debiendo haber cumplido, no lo ha hecho ni ha ofrecido el cumplimiento, o si
ha cumplido de manera defectuosa. Se trata de las excepciones de contrato no cumplido
(exceptio non adimpleti contractus) y de contrato defectuosamente ejecutado (exceptio
non rite adimpleti contractus), que no se encuentran explícitamente previstas en nuestro
ordenamiento pero que resultan de preceptos con los arts. 1100, 1466, 1467, 1500 y
1502 CC.

IV. LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

La expresión “fuentes de las obligaciones” tiene por objeto determinar qué hechos
determinan que una persona se encuentre obligada frente a otra u otras; esto es, en virtud
de qué hechos puede entenderse que se ha constituido una relación obligatoria.

1. La enumeración de fuentes en el art. 1089 CC

Para dar respuesta a la cuestión que se acaba de formular, el art. 1089 CC, resultado de
proceso de evolución doctrinal iniciado por la clasificación de fuentes de Gayo en el
Derecho romano, enumera cinco fuentes: la ley, los contratos y cuasicontratos y los actos
y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia.

A) La ley
Conforme al art. 1090, las obligaciones derivadas de la ley no se presumen, sólo son
exigibles las expresamente determinadas en el propio Código Civil o en leyes especiales, y
se regirán por los preceptos de la ley que las haya establecido; y, en todo lo que ésta no
haya previsto, por las disposiciones del libro IV del Código Civil.
Ha de entenderse el término ley en sentido amplio, esto es, como norma jurídica,
incluyendo pues también la costumbre (cfr. art. 1258 CC) y los principios generales del
Derecho, como el que prohíbe el enriquecimiento injusto o sin causa.
Son obligaciones ex lege las que nacen al darse el supuesto de hecho previsto por la
norma. Es el caso de las obligaciones que nacen de la mera situación familiar, como la de
alimentos entre parientes.

B) Los contratos
El art. 1091 CC, de manera gráfica, declara que “las obligaciones que nacen de los
contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de
los mismos”. Con ello se quiere poner de manifiesto la fuerza vinculante de la autonomía
privada, que se equipara a la de la ley. El contrato es la fuente principal de obligaciones
derivadas de la voluntad personal, mas también hay que incluir en esta categoría las
nacidas de negocios mortis causa, como las impuesta en testamento a los herederos.

C) Los cuasicontratos
El art. 1887 CC define los cuasicontratos como “los hechos lícitos y puramente
voluntarios, de los que resulta obligado su autor para con un tercero y a veces una
obligación recíproca entre los interesados”. Y a continuación de esta deficiente definición,
regula dos únicos supuestos: la gestión de negocios ajenos sin mandato y el cobro de lo
indebido. En éstos, no hay contrato porque no hay acuerdo de voluntades pero sí hay
actuación voluntaria que genera obligaciones.

D) Los actos y omisiones ilícitos

La mención del art. 1089 CC a los actos y omisiones ilícitos se concreta en el art. 1092
CC en los delitos y faltas, con una remisión a las disposiciones del Código Penal. En este,
los arts. 109 y ss. regulan la responsabilidad civil en que se incurre por la comisión de un
delito o falta, que comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de
perjuicios materiales y morales (art. 110 CP).
No obstante, la reforma del CP, por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se
modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre (entrada en vigor: 1 de julio de 2015,
 Disposición Final 8ª), ha suprimido “las flatas”, reguladas en el Libro III del CP, de forma que un
gran número de asuntos de menor gravedad sólo originarán ahora responsabilidad civil “pura” o, en
su caso, administrativa.

E) Los actos u omisiones en que intervenga culpa o negligencia

A esta fuente se refiere el art. 1093 CC, que se remite, para el caso de que la culpa o
negligencia no estén penadas por la ley —cuando no haya delito o falta— a las
disposiciones del Capítulo II del Título XVI del propio Libro IV del Código, esto es, a los
arts. 1902 a 1910, que regulan la reparación de los daños culposa o negligentemente
causados, también conocida como responsabilidad civil extracontractual.
La enumeración de fuentes de las obligaciones del art. 1089 CC ha sido objeto de
severas críticas doctrinales.
En primer lugar, se ha sostenido que en realidad sólo hay dos fuentes, la ley y los
contratos, sobre la base de que si los cuasicontratos, las faltas y delitos y los actos u
omisiones culposos o negligentes generan obligaciones, es porque la ley así lo establece.
Frente a esta postura se ha mantenido que la autonomía privada no sólo crea
obligaciones a través del contrato, sino también mediante otros negocios, como el
testamento, y que si nacen obligaciones de los contratos, es porque la ley así lo determina.
En última instancia, cabe afirmar que la ley, de una parte, reconoce que la voluntad de los
particulares genera obligaciones, tanto típicas como atípicas (cfr. art. 1255 CC); y de otra,
impone otras fuentes con carácter exclusivamente típico (cfr. art. 1090 CC).
En segundo lugar, se ha puesto de manifiesto que existen fuentes de obligaciones no
mencionadas en el art. 1089. Ya se ha hecho mención del testamento, al que cabe añadir
la voluntad unilateral, la responsabilidad objetiva —causación de daños sin culpa ni
negligencia—, el enriquecimiento injusto y los actos administrativos y judiciales. Tanto el
testamento como las promesas unilaterales vendrían a ser manifestaciones de la voluntad
como fuente de obligaciones, mientras que la responsabilidad objetiva y los actos
administrativos y judiciales serían hechos previstos por la ley para el nacimiento de
obligaciones.
En tercer lugar, se señala que la categoría de los cuasicontratos es heterogénea y sólo
justificada por razones históricas.
En función de estas y otras críticas formuladas respecto del elenco de fuentes del art.
1089 CC, la mejor doctrina prefiere hablar de dos grupos de fuentes. De un lado, la
autonomía privada, en la que había que incluir el contrato, la declaración unilateral de
voluntad, los cuasicontratos, los actos jurídicos mortis causa), de otra, la constitución
heterónoma de obligaciones a través de la ley, los actos administrativos y judiciales…

2. La voluntad unilateral como fuente de obligaciones

Tal y como se acaba de mencionar, una de las fuentes no mencionadas en el art. 1089
CC es el de la voluntad unilateral. Sin embargo, debemos dedicar más atención a ella por
cuanto su existencia y alcance han generado un amplio debate doctrinal.
La cuestión que se suscita es la de si un sujeto puede quedar obligado por su sola
declaración de voluntad y sin necesidad de que otro u otros sujetos hayan aceptado su
promesa.
Aquellos que niegan que tal sea posible se apoyan en que la promesa unilateral es
revocable mientras no haya aceptación. En consecuencia, no puede considerarse nacida la
deuda desde la declaración, pues estaríamos ante un obligación meramente potestativa
(cfr. art. 1256 CC). También se afirma que el nacimiento de una obligación supone la
constitución de una relación obligatoria y el correlativo derecho de crédito a favor del
acreedor, y tal derecho no puede ingresar en su patrimonio sin su consentimiento. Y si tal
consentimiento existe, ya no estamos ante un puro negocio unilateral sino ante un
contrato.
A las consideraciones anteriores se ha de añadir que no cabe confundir la declaración
unilateral de voluntad con otras figuras con las que, en ocasiones, se confunde, como la
oferta, la promesa de cumplimiento de una obligación previamente constituida, el
reconocimiento de deuda, las declaraciones que tienen fuerza obligatoria ex lege y las que,
como la promesa de matrimonio, no obligan a su cumplimiento sino sólo la de resarcir
por los gastos hechos y otras obligaciones contraídas (arts. 42 y 43 CC).
Desde la anterior perspectiva, no cabe afirmar que la voluntad unilateral inter vivos sea,
con carácter general y como categoría abstracta, fuente de obligaciones. Sin embargo, con
carácter excepcional se admiten, al amparo del principio de buena fe y de los usos del
tráfico, algunos supuestos de declaraciones unilaterales de voluntad que vinculan al
promitente aun sin consentimiento del acreedor. Básicamente se hace referencia como tal
excepción a la promesa pública de recompensa, de la que el concurso con premio se
considera una modalidad.
La promesa pública de recompensa es la que se hace a favor de quien realice un acto u
obtenga un determinado resultado. Por ejemplo, la de encontrar un bien perdido o
conseguir un logro científico. Y su carácter de fuente de obligaciones de carácter no
contractual tiene que ver con la consideración de que vincula al promitente aunque el
tercero que realiza el acto u obtiene el resultado lo haya hecho ignorando la existencia de
la promesa, esto es, sin que haya habido aceptación por su parte. El promitente no puede
retractarse una vez se haya dado el hecho o el resultado al que se vinculó la promesa,
incluso si el hecho o el resultado se han dado sin contemplación de la promesa. Es por ello
que cabe considerar que está vinculado desde que prometió, lo que equivale a decir que de
su propia declaración unilateral de voluntad nace la obligación, que se transmite a sus
herederos.
La promesa ha de ser pública, pero puede dirigirse tanto al público en general como a un
grupo o clase de personas. A la revocación de la promesa ha de darse la misma publicidad
que a la promesa misma, y tal revocación sólo es eficaz si se da antes de que el hecho o
resultado al que se vinculó haya tenido lugar.
El concurso con premio tiene como particularidad que el derecho al premio no se
adquiere con la mera realización del hecho o consecución del resultado sino mediante la
decisión que se adopte por quien ejerza de jurado con arreglo a las bases del concurso y
respecto de aquellos que hayan alcanzado el resultado o realizado el hecho. El caso es que
en buena parte de los concursos con premio cabe considerar que no es propiamente la
declaración de voluntad lo que genera la obligación sino que lo que hay es un contrato
entre el promitente y quien acepta las bases del concurso y lleva a cabo la actividad u
obtiene el resultado.

V. CUESTIONARIO
1º. ¿Qué es el Derecho patrimonial?
2º. ¿Cuáles son y cómo funcionan los modelos clásicos de ordenación de las actividades
económicas?
3º. ¿Qué principios constituyen la llamada “constitución económica”?
4º. ¿En qué se diferencian, según la doctrina clásica, los derechos reales y los derechos
personales?
5º. ¿Qué problemas plantea la distinción entre derechos reales y personales?
6º. ¿Qué se entiende por obligación?
7º. ¿En qué consiste la posición activa o de poder del acreedor?
8º. ¿En qué consiste la posición jurídica del deudor?
9º. ¿En qué se diferencian deuda y responsabilidad?
10º. ¿Qué caracteriza a la obligación sinalagmática?
11º. ¿Qué es la ley como fuente de obligaciones?
12º. ¿Por qué se ha criticado la enumeración de fuentes de las obligaciones del art. 1089 CC?
13º. ¿Es la voluntad unilateral fuente de obligaciones? ¿Por qué?

VI. CASO PRÁCTICO

Supuesto de hecho
Don Arturo perdió a su perro, un Fox Terrier de nombre “Fredo”, mientras lo paseaba por
un parque cercano a su vivienda. Muy compungido por semejante pérdida, pues le tenía
inmenso aprecio, imprimió decenas de pasquines en los que prometía recompensar con
1.000 euros a quien lo encontrara y se lo devolviera, y los colocó en el barrio en que
habitaba. Pasaron varios días y “Fredo” seguía sin aparecer, para desesperación de don
Arturo. El caso es que habiendo dado ya por definitivamente perdido a su perro, don
Arturo se encontró con don Bernardo, que paseaba con “Fredo” sujeto por una correa. Al
ver a su perro, don Arturo se dirigió a don Bernardo para hacerle saber que el perro que le
acompañaba era suyo, como podía probar convenientemente. En ese mismo momento Don
Bernardo reconoce que se lo encontró en la calle y se lo devuelve de inmediato. Poco
después, don Bernardo ve en una farola el pasquín en que don Arturo ofrecía una
recompensa para quien encontrara a su perro y se dirige a él para que le sea pagada.
CUESTIONES
¿Tiene derecho don Bernardo a la recompensa? ¿Por qué?

VII. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA

ARJONA GUAJARDO FAJARDO, J. L.: Promesas unilaterales y donaciones, Madrid, 1998; BELTRÁN
DE HEREDIA Y ONÍS, P.: La obligación (Concepto, estructura y fuentes), Madrid, 1989; CAPILLA
RONCERO, F.: La responsabilidad patrimonial universal y el fortalecimiento de la protección del
crédito, Jerez, 1989; CRISTÓBAL MONTES, A.: “La formulación dogmática de la obligación”, ADC,
1990, pp. 475 y ss.; DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L.: “El Derecho de obligaciones en la
codificación civil española”, en AA.VV.: Estudios Centenario del Código Civil, Madrid, 1990; DÍEZ-
PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L.: Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, II, 6ª ed., Cizur
Menor, 2008; EGUSQUIZA BALMASEDA, M.ª A.: “El Derecho patrimonial: ese gran desconocido”,
RJN, 2002, pp. 39 y ss.; HERNÁNDEZ GIL, A.: Derecho de obligaciones, 2.ª ed., Madrid, 1983;
LÓPEZ Y LÓPEZ, A.: “La constitución económica entre derecho público y derecho privado: crónica de
una dualidad”, en AA.VV.: Estudios en homenaje al profesor Gregorio Peces-Barba, Madrid, 2008;
LUNA SERRANO, A.: “Comentario a los artículos 1088 a 1093”, en AA.VV. Comentario del Código
Civil, 2ª ed., Madrid, 1993; MARTÍNEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, C.: La promesa pública de
recompensa, Barcelona, 1985; RODRÍGUEZ-ROSADO, B.: Resolución y sinalagma contractual,
Madrid, 2013; VALLET DE GOYTISOLO, J.B.: “Las relaciones jurídicas”, en AA.VV.: Instituciones de
Derecho Privado (J. F. DELGADO DE MIGUEL), I-4.º, Madrid, 2005.
2. ELEMENTOS DE LA RELACIÓN
OBLIGATORIA: SUJETOS Y OBJETO
SUMARIO: I. ESTRUCTURA. II. SUJETOS. 1. Pluralidad de acreedores. A) Solidaridad. B) Parciariedad. C)
Mancomunidad. 2. Pluralidad de deudores. A) Solidaridad. B) Parciariedad. C) Mancomunidad. 3. La
presunción de parciariedad y sus excepciones. A) La solidaridad pasiva en leyes especiales. B) La solidaridad
pasiva en la jurisprudencia. a) La solidaridad tácita. b) La solidaridad por razón de la conexión existente entre
las prestaciones. c) La solidaridad impropia. III. OBJETO. 1. Prestaciones de dar. 2. Prestaciones de hacer. 3.
Prestaciones de no hacer. IV. OBLIGACIONES GENÉRICAS. V. OBLIGACIONES ALTERNATIVAS. VI.
OBLIGACIONES FACULTATIVAS. VII. OBLIGACIONES INDIVISIBLES. VIII. OBLIGACIONES PECUNIARIAS. 1.
Características. 2. Clases. A) Deudas de suma. B) Deudas de valor. 3. Pago de las deudas de dinero. IX. LAS
OBLIGACIONES DE INTERESES. 1. Clases de intereses. A) Intereses remuneratorios. B) Intereses moratorios. C)
Intereses procesales. 2. Pago de los intereses y prescripción de la acción para reclamarlos. 3. Anatocismo. X.
CUESTIONARIO. XI. CASOS PRÁCTICOS. XII. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA.

I. ESTRUCTURA
En la estructura de la relación obligatoria podemos distinguir:
a) Los sujetos o partes de la misma, es decir, el acreedor y el deudor.
b) El objeto, consistente en la prestación o comportamiento que el deudor ha de realizar
a favor del acreedor y que este tiene derecho a exigir a aquel.
c) Unos elementos accesorios, cuya existencia, a diferencia de los anteriores, no es
esencial. Son las denominadas circunstancias de la relación obligatoria (condición, plazo o
modo) y las garantías que pueden acompañar a la misma, las cuales serán objeto de
estudio en el tema siguiente.

II. SUJETOS
En toda relación obligatoria hay siempre un sujeto activo, llamado acreedor, y un sujeto
pasivo, llamado deudor. Sin embargo, en cada una de estas posiciones subjetivas puede
haber varias personas. Se habla, entonces, de una pluralidad de acreedores o de deudores.
Respecto a los sistemas de organización de estos supuestos de pluralidad de acreedores o de
deudores, adoptaremos la clasificación propuesta por DÍEZ-PICAZO, que distingue entre
“solidaridad”, “parciariedad” y “mancomunidad”, la cual parece irse imponiendo, progresivamente,
en la doctrina científica. No obstante, hay que tener en cuenta que la jurisprudencia, siguiendo la
rúbrica legal bajo la cual se agrupan los arts. 1137 y ss. CC, distingue, simplemente, entre
“solidaridad” y “mancomunidad”, englobando, también, en esta última categoría (con el nombre de
“mancomunidad simple”), lo que aquí llamamos “parciariedad”. Por el contrario, nosotros
reservamos el término de “mancomunidad” para los casos de indivisibilidad de la obligación, en los
que el crédito o la deuda se hallan en mano común, por lo que, como dice el art. 1139 CC, “sólo
perjudicarán a los derechos de los acreedores los actos colectivos de éstos, y sólo podrá hacerse
efectiva la deuda procediendo contra todos los deudores”.

1. Pluralidad de acreedores
La pluralidad de acreedores puede organizarse de tres maneras distintas:

A) Solidaridad
 En la solidaridad (activa) hay que distinguir, a su vez, dos aspectos: el externo, referido
a las relaciones entre los acreedores y el deudor; y el interno, relativo a las relaciones de
los acreedores entre sí.
En el aspecto externo significa que cada uno de los acreedores, por sí solo, puede
reclamar la totalidad del crédito y el deudor habrá de pagárselo (art. 1142 CC)1.
A tenor del art. 1974.I CC la interrupción de la prescripción por parte de uno de los acreedores,
que, por ejemplo, reclama extrajudicialmente la deuda, aprovecha a todo ellos.

En el aspecto interno significa que el acreedor que haya cobrado la totalidad del crédito
debe pagar a los restantes acreedores la parte que les corresponda en el mismo (art. 1143
CC).
Por ejemplo, en la cuenta corriente indistinta, de la que son titulares dos personas, cada una de
ellas, con su sola firma, puede retirar del banco la totalidad de los fondos (aspecto externo). Ahora
bien, ello no significa que se convierta en propietario de la totalidad del dinero, sino que deberá
entregar al otro titular de la cuenta la suma que le corresponda (aspecto interno).
En realidad, como dice la STS 15 febrero 2013 (RAJ 2013, 2014), el mero hecho de abrir una
cuenta corriente bancaria en forma indistinta a nombre de varias personas lo único que significa es
que cualquiera de ellas, frente al banco, puede disponer del saldo; pero, por sí solo, no determina
que ambas sean cotitulares de los fondos (aunque pueda presumirse). Así, será titular de los mismos
aquella a quien correspondiese la propiedad originaria del dinero ingresado. Concretamente,
declaró que era de propiedad exclusiva del marido el importe de un premio de lotería que le había
donado su madre, sin haberse hecho referencia alguna (en el contrato de donación) a la mujer,
importe, que fue posteriormente ingresado en una cuenta corriente que figuraba a nombre de los
dos cónyuges.2

B) Parciariedad
En la parciariedad cada uno de los acreedores sólo puede reclamar al deudor la parte
que le corresponda en el crédito3 (no, la totalidad del mismo), el cual se presume dividido
en tantas partes iguales como acreedores haya, reputándose créditos distintos los unos de
los otros (art. 1138 CC).
Por ejemplo, si dos copropietarios venden conjuntamente a una misma persona una cosa común,
cada uno de ellos sólo puede reclamar al comprador, en nombre propio, la parte del precio que
corresponda a su cuota. No obstante, hay que tener en cuenta que, conforme a reiterada
jurisprudencia, cada uno de ellos podrá reclamar la totalidad del precio, actuando en beneficio de
la comunidad4, siempre que el otro no se oponga5. La sentencia beneficiará a ambos comuneros, en
lo que les sea favorable, pero no perjudicará a quien no haya ejercitado la acción en lo que no lo
sea6.

C) Mancomunidad
La mancomunidad tiene lugar, respecto de obligaciones indivisibles, bien por su propia
naturaleza, bien por pacto, en cuyo caso todos los acreedores han de proceder
conjuntamente para cobrar el crédito.
Por ejemplo, en la cuenta corriente mancomunada de la que sean titulares dos personas, ninguna
de ellas podrá retirar fondos del banco, sin el consentimiento de la otra, por lo que, para ello, se
exige la firma de ambas.

2. Pluralidad de deudores
 La misma distinción debe realizarse en el caso de pluralidad de deudores.

A) Solidaridad
En la solidaridad (pasiva) también deben diferenciarse los dos aspectos: el externo
(relaciones de los deudores con el acreedor) y el interno (relación de los deudores entre sí).
En el aspecto externo significa que cada uno de los deudores puede y debe pagar la
totalidad de la deuda, al acreedor que se la reclama (art. 1144 CC).
La reclamación, judicial o extrajudicial, a uno de los deudores solidarios perjudica a todos ellos
(art. 1974.II).

En el aspecto interno significa que el deudor que paga la totalidad de la deuda tiene
derecho a reclamar de los restantes deudores la parte que en ella les corresponda (art.
1145.II CC)7.
Por ejemplo, si en el contrato de alquiler de vivienda a varios inquilinos, se pacta la solidaridad,
respecto del pago de las rentas, el arrendador podrá reclamarlas a cualquiera de ellos y éstos
deberán pagarlas, pudiendo después exigirse a los demás inquilinos el reembolso de su parte.

B) Parciariedad
En la parciariedad cada uno de los deudores tiene que pagar solamente la parte que le
corresponde en la deuda (no la totalidad de la misma), la cual se presume dividida en
tantas partes iguales como deudores haya, reputándose deudas distintas, las unas de las
otras (art. 1138 CC).
Por ejemplo, si dos personas compran conjuntamente, por partes iguales, una cosa, el vendedor,
salvo pacto en contrario, sólo podrá reclamarles a cada uno de ellos la mitad del precio.

C) Mancomunidad
En la mancomunidad, por ser la obligación indivisible, el acreedor sólo puede hacer
efectiva la deuda, reclamando el pago a todos los deudores (art. 1139 CC).
Por ejemplo, si dos personas venden una vivienda, el comprador, para reclamar su entrega,
deberá demandar conjuntamente a los dos vendedores (litisconsorcio pasivo necesario).

3. La presunción de parciariedad y sus excepciones

Salvo que las obligaciones sean indivisibles, en cuyo caso, según hemos visto, procede la
mancomunidad, el Código civil, en los supuestos de pluralidad de acreedores o deudores,
presume la parciariedad (y no, la solidaridad).
Así, según el art. 1137 CC, “La concurrencia de dos o más acreedores o de dos o más
deudores en una sola obligación no implica que cada uno de aquellos tenga derecho a
pedir, ni cada uno de éstos deba prestar íntegramente, las cosas objeto de la misma [como
sucede en la solidaridad activa o pasiva]. Sólo habrá lugar a esto cuando la obligación
expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria”.
Por su parte, el art. 1138 CC afirma que “Si del texto de las obligaciones a que se refiere el
artículo anterior [es decir, en las que haya una pluralidad de acreedores o de deudores] no resulta
otra cosa, el crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas partes iguales como acreedores o
deudores haya, reputándose créditos o deudas distintos unos de otros”.
 Sin embargo, lo cierto es que esta solución no interesa al acreedor, a quien lo que más le
conviene es la solidaridad, esto es, poder reclamar la totalidad de su crédito al deudor más
solvente, siendo este el que, posteriormente, deba dirigirse contra los demás, exigiéndoles
el reembolso de la parte que les corresponda en la deuda.
Es, por ello, que la solidaridad pasiva se ha ido imponiendo en numerosos casos, bien a
través de leyes especiales, bien por obra de la jurisprudencia.

A) La solidaridad pasiva en leyes especiales

En ocasiones, en efecto, la propia ley establece la solidaridad pasiva, con la finalidad de
proteger al acreedor, facilitándole el cobro de su crédito8.
Así, sucede, señaladamente, en el ámbito de la responsabilidad de los agentes de la
edificación (promotor, constructor, arquitecto, etc.)
El art. 17.3 LOE establece que “Cuando no pudiera individualizarse la causa de los
daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que
pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la
responsabilidad se exigirá solidariamente”; y añade que “En todo caso, el promotor [a
quien se compra la vivienda] responderá solidariamente con los demás agentes
intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio
ocasionados por vicios o defectos de construcción”.
Por lo tanto, ante cualquier defecto de la vivienda (por ejemplo, por vicios de la
construcción o un error de cálculo), los adquirentes podrán dirigirse contra el promotor a
quien se la compraron, siendo este quien posteriormente se dirigirá contra las demás
personas responsables (en el ejemplo puesto, contra el constructor o arquitecto)9.
Otro caso de solidaridad legal, al menos, a nivel práctico10, es el que resulta del art. 76 LCS, a
cuyo tenor, “El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para
exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a
repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de este, el daño o
perjuicio causado a tercero”. La STS 8 septiembre 1987 (Tol 1739891) observa, así, que “la
responsabilidad directa del asegurador frente al perjudicado por la realización de un riesgo cubierto
por la póliza correspondiente […] se traduce en la cualidad de deudor solidario del asegurador en
orden a la responsabilidad, en relación con el causante del accidente, aunque las fuentes de su
obligación sean diferentes”.

B) La solidaridad pasiva en la jurisprudencia

Otras veces es la jurisprudencia la que, contra el tenor de los arts. 1137 y 1138 CC,
establece la solidaridad.

a) La solidaridad tácita
Ha estimado, así, que, a pesar del tenor del art. 1137 CC, que sólo admite la
solidaridad, cuando la obligación “expresamente lo determine”, cabe también una
solidaridad tácita, cuando sea evidente que las partes hayan querido establecerla, a pesar
de no haberlo hecho constar, expresamente, en el contrato11. Pero es más, en muchas
ocasiones, deduce esa solidaridad tácita del solo hecho de existir una pluralidad de
deudores, que se obligaron conjuntamente, sin haberse determinado la parte de deuda que
cada uno asumía, en especial, si se trata de obligaciones mercantiles12, por lo que es
evidente que, en la práctica, se está llegando a una solución contraria a la prevista en el
art. 1137 CC13.
Así ha sucedido, por ejemplo, cuando dos cónyuges contrataron conjuntamente la ejecución de
obras de carpintería artesanal en el domicilio conyugal, “sin haberse determinado la proporción en
que cada uno respondería del pago” del precio de dichas obras14; cuando un grupo de empresarios
contrataron “en un solo momento con el abogado, para actuar en una unidad de dirección, por fines
que eran comunes a todos los litigantes, afectados por unas operaciones, en las que estaban
implicados conjuntamente” y “cuya común supervivencia estaba en juego”15; cuando se compraron
géneros para un establecimiento mercantil llevado en copropiedad, “cuyos integrantes quedan
solidariamente obligados frente al proveedor”16; o cuando los cuatro arrendatarios de industria
explotaban conjuntamente un negocio, consistente en un bar musical, bajo una titularidad única,
por lo que se entendió que se habían obligado solidariamente a pagar las rentas del alquiler17.

b) La solidaridad por razón de la conexión existente entre las

prestaciones
La jurisprudencia impone la solidaridad, por exigencia de la buena fe, cuando los
deudores “se habían comprometido a prestar un resultado conjunto”18 o existe una
“íntima conexión” entre sus prestaciones19, “destinadas en común a la satisfacción del
acreedor”20; y ello, a pesar de no estar ligados los deudores por el mismo contrato21.
Así, por ejemplo, la STS 20 marzo 2003 (RAJ 2003, 2794) ha considerado que, dada la cogestión
de su actividad profesional, debían responder solidariamente frente al comprador de un buque (por
ciertos defectos que afectaban a las palas de sus hélices, debidos, en parte, a la mala calidad del
acero empleado en su fabricación), no sólo la sociedad vendedora, sino también la sociedad a
quien el adquirente había encargado inspeccionar el proceso de fabricación de la nave y de los
materiales empleados, la cual le había dado la máxima calificación, lo que resultó determinante
para su venta (obsérvese que, en este caso, la relación obligatoria que ligaba al actor con cada uno
de los demandados surgía de contratos distintos, de compraventa y de arrendamiento de servicios,
respectivamente).
La STS 8 octubre 2010 (Tol 1981623) afirma que existe solidaridad, aunque no se haya pactado,
si “existe una comunidad jurídica de objetivos entre las prestaciones e interna conexión entre ellas”,
esto es, una “unidad de fin de las prestaciones, cosa que ocurre siempre que están destinadas en
común a satisfacer la necesidad del acreedor”. En este caso, se condenó solidariamente al vendedor
y fabricante de unos aparatos de aire acondicionado, adquiridos para la climatización de unos
pabellones de un recinto ferial, los cuales habían resultados defectuosos, constatando la “existencia
de una íntima conexión entre sus obligaciones y porque aunque la fuente no es exactamente la
misma, la finalidad de la responsabilidad frente al adquirente sí lo es, proporcionándose así una
mayor garantía al acreedor-comprador quien, además, les ha demandado conjuntamente”.
La STS (Pleno) 11 marzo 2020 (Tol 7858950), en el caso de la venta de un vehículo diésel (de la
casa Volkswagen), cuyo motor no reunía las características con que fue ofertado (por la instalación
de un software que manipulaba los datos sobre emisiones contaminantes), ha sostenido la
responsabilidad solidaria de fabricante y del vendedor, por los daños y perjuicios derivados del
incumplimiento contractual, dada la existencia de unos contratos estrechamente conexos mediante
los que se articulaba una operación jurídica unitaria (la distribución del automóvil desde su
fabricación hasta su entrega al comprador final). En consecuencia, los ha condenado solidariamente
al pago de 500 euros, por los daños morales consistentes en la zozobra derivada de la aparición de
un defecto oculto en su coche, la incertidumbre respecto del alcance del fraude, y la inseguridad
sobre el curso y resultado de la reclamación que se debía interponer o sobre la viabilidad o efectos
de la solución ofrecida por Volkswagen en el funcionamiento y potencia del motor, así como por las
molestias provocadas por el incumplimiento contractual.
c) La solidaridad impropia
La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que el art. 1137 CC no se aplica en
materia de responsabilidad civil extracontractual22, afirmando que “se produce la
solidaridad entre los sujetos a quienes alcanza la responsabilidad por el ilícito culposo,
con pluralidad de agentes y concurrencia causal única, cuando no es posible individualizar
los respectivos comportamientos, ni establecer las distintas responsabilidades”23. En tal
caso, se habla de una “solidaridad impropia”24, porque “no tiene su origen en la Ley o en
el pacto expreso o implícito”25, sino en la “necesidad de salvaguardar el interés social y
proteger a los perjudicados”26.
Es doctrina jurisprudencial reiterada que a la solidaridad impropia no le es aplicable el art. 1974.I
CC, conforme al cual “La interrupción de la prescripción de acciones en las obligaciones solidarias
aprovecha o perjudica por igual a todos los “deudores”.
Entre otras muchas, la STS 25 noviembre 2016 (Tol 5899946) observa que “si la solidaridad no
nace sino de la sentencia, que es la llamada solidaridad impropia, la interrupción de la prescripción
respecto a uno de los deudores no alcanza a otro, ya que no era deudor solidario y sólo lo fue desde
la sentencia que así lo declaró, no antes”.
En el caso concreto se trataba de una reclamación por los daños sufridos por una vecina que se
había caído al bajar las escaleras que conducían al garaje, cuyo suelo estaba recién pintado, sin que
hubiese sido colocada ninguna señal o cartel de aviso de pintura. Interpuso demanda contra la
Comunidad de Propietarios, su propia compañía aseguradora y la empleadora del conserje
encargado de la limpieza, que fue quien había realizado las labores de pintura. La pretensión fue
estimada en las dos instancias, condenándose solidariamente a los tres demandados. Sin embargo,
el TS estimó el recurso de casación de la empleadora, considerando que la acción ejercitada estaba
prescrita respecto de ella, pues, al estar ante un caso de solidaridad impropia, las reclamaciones
extrajudiciales que la demandante había hecho, exclusivamente, a los otros dos demandados no le
perjudicaban.

III. OBJETO
El objeto de la relación obligatoria es la prestación debida, la cual debe ser posible, lícita
y determinada. No lo dice el Código civil, pero se deduce de los preceptos relativos al
objeto del contrato, a los que nos referiremos en su momento.
A tenor del art. 1088 CC, “Toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna
cosa”.

1. Prestaciones de dar
Las prestaciones de dar imponen al deudor un comportamiento consistente en la entrega
de la posesión de una cosa, la cual en nuestro Derecho es presupuesto para que el
acreedor pueda adquirir la propiedad de la misma (arts. 609. II y 1095 CC).
El art. 1094 CC establece que “El obligado a entregar alguna cosa lo está también a conservarla
con la diligencia propia de un buen padre de familia”.

Según resulta del art. 1097 CC27, en esta clase de prestaciones, el deudor, además de
entregar la cosa debida, habrá “de entregar sus accesorios, aunque no hayan sido
mencionados” en el contrato del que surge la obligación.
La STS 28 junio 1995 (Tol 1657698) observa que el precepto “actúa como norma de integradora
del contrato”, ampliando la obligación de entrega a lo que sea necesario para que la obligación
 principal “tenga efectividad y vincule al obligado”, pero siempre que los accesorios existan al
tiempo del nacimiento de aquella y tengan carácter permanente.

En general, se dice que una prestación tiene carácter accesorio, cuando cumple una
función de servicio respecto de otra principal, a la que está subordinada, desde un punto
de vista económico (razón por la cual no pueden subsistir sin ella). Concretamente, se ha
considerado que la entrega de un inmueble, “presupone la aportación de la titulación o
documentación acreditativa del derecho de propiedad”, lo que no excluye que deban
entregarse, como accesorios, los planos, proyectos básicos y de ejecución, y la memoria de
calidades28; así como que, entre la documentación que debe entregarse a los compradores
de viviendas, está la licencia de primera ocupación, “a través de la cual se acredita las
condiciones de habitabilidad de la vivienda, su adecuación a la licencia inicial de obras y
al proyecto a sus condiciones de seguridad, habitabilidad o salubridad para el uso a que se
la destina”29.

2. Prestaciones de hacer
En las prestaciones de hacer el deudor viene obligado a desarrollar un comportamiento
positivo, distinto al de la entrega de una cosa (por ejemplo, transportar un bien, ejecutar
una obra, gestionar un asunto, etc.).
En este tipo de prestaciones, la persona del deudor y sus cualidades pueden haber sido
determinantes al contratar sus servicios, en cuyo caso al acreedor le interesará que sea él,
y no otra persona, quien realice el comportamiento debido (por ejemplo, se encarga un
cuadro a un concreto artista), por lo que no podrá ser sustituido por un tercero en la
ejecución de la prestación (art. 1161 CC).
Es tradicional distinguir, dentro de las prestaciones de hacer, entre prestaciones de
medios y de resultados: en las primeras, el deudor cumple, actuando con la diligencia
propia de su arte u oficio (por ejemplo, el abogado30 o médico, al que se contratan sus
servicios, los cuales no pueden garantizar que ganarán un pleito, ni que curarán a un
enfermo); en las segundas, el deudor viene obligado a obtener un determinado resultado
(por ejemplo, construir el edificio).
Durante un largo período de tiempo la jurisprudencia consideró que la obligación del
cirujano plástico era de resultado o se aproximaba a ella, participando de los caracteres
del arrendamiento de obra; y en este ámbito se incluían, no sólo la cirugía estética en
sentido estricto, sino otras intervenciones médicas de carácter voluntario, no necesarias o
estrictamente curativas, como las operaciones de vasectomía y los tratamientos
odontológicos31.
No obstante, existieron dos orientaciones jurisprudenciales distintas: a) algunas sentencias,
calificaron la obligación del cirujano plástico (así como la del odontólogo o del que realizaba un
tratamiento de vasectomía) como una obligación de resultado en sentido estricto, enmarcándola en
el arrendamiento de obra32; b) Otras sentencias no llegaron a encuadrar totalmente la cirugía
voluntaria en el arrendamiento de obra, pero entendieron que la obligación del cirujano desbordaba
el estricto marco de la obligación de medios y se aproximaba a la de resultados, intensificando
además, en este caso, los deberes de información al paciente33.
La doctrina jurisprudencial actual es contraria a la expuesta, considerando que en todo tipo de
cirugía (también la estética) la obligación del cirujano es siempre una obligación de medios, a no
ser que se garantice la obtención de un resultado. En consecuencia, la responsabilidad del deudor
 sólo surge en el caso de que el acreedor pruebe la culpa de aquel, la cual no se presume, salvo en
el caso del daño desproporcionado34, pudiendo deducirse la misma del correcto incumplimiento de
los deberes de información (en esto coincide con la doctrina anterior)35.

3. Prestaciones de no hacer
En las prestaciones de no hacer el deudor viene obligado a un comportamiento
meramente negativo, esto es, una omisión o abstención.
Dicho comportamiento negativo puede consistir en no ejecutar ciertos actos materiales
(por ejemplo, no realizar ciertos comportamientos molestos en la vivienda alquilada,
como tocar un instrumento musical) o jurídicos (por ejemplo, no contratar con terceros,
cuando se tiene un contrato con pacto de exclusiva).

IV. OBLIGACIONES GENÉRICAS

La prestación de dar puede tener por objeto una cosa determinada o genérica.
Es específica aquella que se determina por su individualidad física, por ejemplo, entregar
la finca “X”.
Por el contrario, es genérica aquella que se determina por un conjunto de cualidades que
debe reunir el objeto del contrato, cualidades que se pactan por las partes o que éstas
presuponen implícitamente, por ejemplo, entregar una partida de 1.000 kilogramos de
mandarinas clementinas, que se hallen en buen estado para el consumo humano.
En las prestaciones (u obligaciones) genéricas la entrega de la cosa debida exige la previa
especificación o concentración de la misma, que es un acto, por el que el deudor elige
aquellos objetos que se corresponden con las cualidades pactadas o presupuestas por las
partes al tiempo de la celebración del contrato (en el ejemplo puesto, las mandarinas de la
clase estipulada).
A tenor del art. 1167 CC, “Cuando la obligación consista en entregar cosa indeterminada o
genérica, cuya calidad y circunstancias no se hubiesen expresado, el acreedor no podrá exigirla de
la calidad superior, ni el deudor entregarla de la inferior”.

La diferencia fundamental entre ambos tipos de prestación se halla en el régimen de

extinción de la obligación por pérdida de la cosa debida.
a) Conforme al art. 1182 CC, la obligación de entregar una cosa específica o
determinada se extingue “cuando ésta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y
antes de haberse este constituido en mora” (así sucedería, por ejemplo, si la vivienda de
segunda mano vendida se destruyera como consecuencia de un terremoto).
Pero si la cosa se pierde por culpa del deudor (por ejemplo, el cuadro vendido se
destruye por un incendio provocado por una inadecuada conservación del sistema
eléctrico del almacén donde está depositado), la obligación de entregarla se perpetúa, es
decir, no se extingue, sino que cambia de objeto: el deudor queda obligado a pagar el
valor del bien en el momento en que se perdiera (ya no puede entregar el objeto debido, al
no existir este).
b) Por el contrario, las obligaciones genéricas no se extinguen por pérdida de la cosa, en
tanto existan bienes del género al que la misma pertenezca (en el ejemplo usado,
mandarinas clementinas)36. No obstante, hay que tener en cuenta que, realizada la
especificación, la obligación dejará de ser genérica, aplicándose entonces el art. 1182 CC;
en consecuencia, se extinguiría si, por caso fortuito, se perdieran las mandarinas, que ya
se encontraban depositadas en el almacén del vendedor, en espera de ser recogidas por el
comprador.
La STS 23 noviembre 1962 (RAJ 1962, 4612) dice, así, que “en la deuda o prestación de cosas
genéricas, como el género al que pertenecen no perece, el deudor responde frente al acreedor de la
pérdida, por lo menos hasta que se delimiten o individualicen en número y calidad”37.

V. OBLIGACIONES ALTERNATIVAS
Una obligación puede tener por objeto una pluralidad de prestaciones, de cumplimiento
alternativo, es decir, en el contrato se han previsto diversas prestaciones en forma
disyuntiva, de modo que el deudor ha de realizar solamente una de ellas (art. 1131 CC)38.
Por ejemplo, se transmiten varias fincas, con la obligación del adquirente de pagar al transmitente
y, en su defecto, a su cónyuge, cierta cantidad de productos alimenticios cada año, “compensable
todo ello a elección del perceptor, viviendo él y su esposa en compañía del obligado al pago,
prestándoles este alimento, asistencia médica y farmacéutica y costeándoles el entierro y funerales
con arreglo a su condición y con consideración y afecto filial”39; se reconoce una deuda,
concediéndose al acreedor la opción de exigir su cumplimiento, bien mediante el pago de 500.000
ptas., bien mediante la entrega de varios inmuebles, posibilidad esta última que aquel elige40.

El cumplimiento de la obligación presupone, pues, la previa elección de la prestación que

ha de realizarse, la cual corresponde al deudor, a menos que expresamente se haya
atribuido al acreedor (art. 1132 CC)41.
Se produce entonces la denominada “concentración”, es decir, “una vez realizada la
elección por el facultado para ello, la prestación elegida es la única que puede y debe ser
cumplida en su totalidad”42.
No obstante, los efectos de dicha elección, en virtud de la cual la obligación deja de ser
alternativa, se producen desde el momento de su notificación (art. 1133 CC)43.
En las obligaciones alternativas la imposibilidad sobrevenida de la prestación da lugar a
consecuencias distintas, según que la elección corresponda al deudor o al acreedor.
a) En el caso de que la elección corresponda al deudor, habrá que tener en cuenta lo
siguiente:
1º) La facultad de elección desaparece, cuando sólo una de las prestaciones previstas
fuera realizable (art. 1134 CC).
2º) Si todas las prestaciones se hubieran hecho imposibles, sin culpa del deudor (por
ejemplo, todas las cosas específicas alternativamente debidas se pierden por caso fortuito),
la obligación se extingue (art. 1182 CC).
3º) Si todas las prestaciones se hubieren hecho imposibles, por culpa del deudor, el
acreedor tendrá derecho a ser indemnizado, por “el valor de la última cosa que hubiera
desaparecido o del servicio que últimamente se hubiera hecho imposible” (art. 1135 CC).
b) En el caso de que la elección corresponda al acreedor, tendrán que distinguirse estos
supuestos:
1º) Si alguna de las cosas se hubiese perdido, sin culpa del deudor, el acreedor deberá
elegir entre las restantes (art. 1136.II.1º CC).
 La STS 2 marzo 1943 (RAJ 1943, 301) contempló un supuesto de este tipo, en relación con un
préstamo, en el que se había pactado que la cantidad prestada debía ser devuelta “en buena
moneda de plata” o en billetes del Banco de España, a elección del acreedor. Sin embargo, con
posterioridad, las monedas de plata fueron retiradas de la circulación, por lo que el deudor consignó
la cantidad debida, utilizando billetes de la II República. El Tribunal Supremo afirmó que se estaba
ante una “obligación alternativa en la que originariamente hay variedad de modalidades de la
prestación”, pero “que si en el momento de efectuar el pago por consignación había imposibilidad
de cumplir uno de los términos de la alternativa entregando buena moneda de plata, por haber sido
retirada de la circulación —equivalente a pérdida por caso fortuito— necesariamente tendría que
ser satisfecha la deuda en la única especie —billetes de Banco— que en la disyuntiva estipulada
quedaba subsistente”.

2º) Si alguna de las cosas se hubiese perdido por culpa del deudor, el acreedor podrá
elegir entre las restantes o reclamar el precio de la desaparecida (art. 1136.II.2º CC).
3º) Si todas las cosas se hubieran perdido, sin culpa del deudor, la obligación se extingue
(art. 1182 CC).
4º) Si todas las cosas se hubiesen perdido, por culpa del deudor, el acreedor podrá elegir
recibir el precio de cualquiera de ellas (1136.II.3º CC).

VI. OBLIGACIONES FACULTATIVAS

Hay que distinguir las obligaciones alternativas de las facultativas (u obligaciones con
facultad de sustitución), que son aquellas en las que, debiéndose un solo objeto, sin
embargo, se concede al deudor la facultad de liberarse, entregando un objeto distinto, de
tal modo que el deudor puede elegir entre el uno y el otro, mientras que el acreedor no
puede exigir más que el objeto debido44. Por ejemplo, se vende un inmueble, por un
determinado precio, pero concediéndose al comprador la facultad de liberarse, dando, en
vez de dicho precio, un determinado inmueble45; o se permuta una finca por otra, pero
concediéndose a una de las partes la facultad de pagar 500.000 euros, en vez del inmueble
que debe entregar.
A diferencia de lo que sucede en la obligación alternativa (en la que hay varias
prestaciones, de las cuales una de ellas debe cumplirse), las obligaciones facultativas sólo
tienen un objeto, por lo que se extinguen, en caso de pérdida de la cosa debida, sin que el
acreedor pueda exigir al deudor lo que este último podría haber elegido realizar (como
sustitutivo de la prestación debida) para quedar liberado.

VII. OBLIGACIONES INDIVISIBLES

Son indivisibles las obligaciones que no son susceptibles de cumplimiento parcial, bien,
por su propia naturaleza46 (como, por ejemplo, la de entregar un automóvil o una
vivienda), o bien por pacto (como, por ejemplo, sucede en la cuenta corriente
mancomunada, en la que es necesaria la firma de todos los titulares de la cuenta para
retirar fondos de la misma).
Por el contrario, las obligaciones divisibles son aquellas que son susceptibles de cumplimiento
parcial o fraccionado, refiriéndose el art. 1151 CC, a modo de ejemplo, a las que “tengan por objeto
la prestación de un número de días de trabajo o la ejecución de obras por unidades métricas”.
Distintas de las prestaciones fraccionadas son las prestaciones periódicas, que son aquellas que
 tienen un carácter homogéneo y deben cumplirse en períodos de tiempo separado, por ejemplo, la
de pagar el alquiler mensual de una vivienda.

La indivisibilidad de la obligación sólo merece una especial consideración en el caso de

existencia de una pluralidad de deudores o de acreedores47, en cuyo caso procede la
mancomunidad, pasiva o activa, respectivamente.

VIII. OBLIGACIONES PECUNIARIAS

Las obligaciones pecuniarias son aquellas que tienen por objeto la entrega de una suma
de dinero.

1. Características
Tienen una serie de características, derivadas de la consideración del dinero como un
bien fungible y productor de intereses (frutos civiles del mismo):
1º) Dado que el dinero, como género, no perece (dinero, en cuanto tal, siempre hay), las
obligaciones pecuniarias no se extinguen por pérdida de la cosa debida (cuestión distinta
es que, si el deudor no dispone de la suma debida, no pueda cumplirlas).
2º) Si el deudor incurre en mora, “la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo
pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y, a falta de
convenio, en el interés legal” (art. 1108 CC).
Por lo tanto, salvo la existencia de pacto que establezca una cuantía distinta, los
intereses moratorios consisten en el pago del interés legal, el cual, conforme a lo dispuesto
en el art. 1 de la Ley de 29 de junio de 1984, se determinará anualmente en la Ley de
Presupuestos Generales del Estado, pudiendo, no obstante, ser revisado por el Gobierno,
atendiendo a la evolución de los tipos de interés de la deuda pública48.
En préstamos hechos a consumidores hay que tener en cuenta que, tras la STJUE (Sala Primera) de
14 de junio de 2012, asunto c-618/10 (TJCE 2012, 143), si los intereses moratorios pactados son
declarados abusivos (por excesivos), no pueden ser moderados judicialmente, debiéndose tener por
no puesta la cláusula que los haya estipulado, de modo que sólo se deberán los intereses
remuneratorios49.

2. Clases
Dentro de las obligaciones pecuniarias se distingue entre deudas de dinero y deudas de
valor.

A) Deudas de suma
Las deudas de suma son aquellas en las que el dinero funciona como medio de
intercambio de bienes y servicios (por ejemplo, el precio de venta de un inmueble o del
servicio contratado).
Este tipo de deudas (pecuniarias, desde su nacimiento) se rigen por el principio
nominalista50, conforme al cual el deudor debe entregar al acreedor la suma de dinero
pactada, aunque, como consecuencia de la inflación, su valor real se haya depreciado, de
manera que es este último quien debe correr con los riesgos que se puedan derivar “de las
más o menos bruscas alteraciones del poder adquisitivo de la moneda”51; y ello, para “dar
fijeza y seguridad” a las relaciones jurídicas derivadas del contrato52.
No obstante, con el fin de evitar los perjuicios que para el acreedor puede suponer la
depreciación del valor de una moneda, las partes, en los contratos de larga duración (por
ejemplo, un arrendamiento), pueden pactar cláusulas de estabilización, a través de las
cuales se prevé la actualización de la cantidad debida, con arreglo a la variación
experimentada por un índice, como, por ejemplo, el Índice de Precios al Consumo (IPC)
elaborado por el Instituto Nacional de Estadística (que es el tope máximo para la
actualización anual de las rentas, en el caso de arrendamientos de viviendas según el art.
18.1.III LAU).

B) Deudas de valor
Las deudas de valor son aquellas en las que el dinero funciona como medida o
equivalente de un bien o servicio que no se recibe (por ejemplo, como consecuencia de la
pérdida de la cosa debida, por culpa del deudor) o de la reparación de un daño que se
origina (por ejemplo, el resultante de un accidente de circulación).
A este tipo de deudas, por su propia naturaleza, no se les aplica el principio nominalista;
y, salvo que otra cosa se disponga (como, por ejemplo, sucede en el art. 1307 CC), habrá
que determinar su cuantía en atención al valor que hubiera tenido el bien o servicio al
tiempo en que se dicte sentencia de condena (por lo tanto, no en el momento de la pérdida
de la cosa debida); y lo mismo, en el caso de resarcimiento motivado por un hecho
generador de responsabilidad civil extracontractual (por eso, en la valoración de los daños
ocasionados en accidentes de circulación no se tiene en cuenta el baremo correspondiente
al año en que ocurrieron los hechos, sino el del año en que se produce el alta definitiva del
perjudicado)53.
Las SSTS (Pleno) 17 abril 2007 (Tol 1106740 y Tol 1106818) afirman, en efecto, “que los daños
sufridos […] quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente en el momento de la
producción del hecho que ocasiona el daño y deben ser económicamente valorados, a efectos de
determinar el importe de la indemnización procedente [en] el momento en que se produce el alta
definitiva del perjudicado”.

3. Pago de las deudas de dinero

Según resulta del art. 1170.I CC, “El pago de las deudas de dinero deberá entregarse en
la especie pactada [por ejemplo, en billetes de 500 euros], y, no siendo posible entregar la
especie [pensemos en que se retiran de la circulación este tipo de billetes], en la moneda
“que tenga curso legal en España”, es decir, simplemente, en euros.
Al amparo de este precepto se admite que pueda pactarse el pago en moneda extranjera (por
ejemplo, dólares)54, pero, si por razones objetivas, derivadas de las leyes nacionales monetarias y de
control de cambios, el deudor no logra reunir la suma necesaria de moneda extranjera para hacer
frente al pago, podrá utilizar euros a este efecto, habiendo entendido la jurisprudencia que la
conversión debe realizarse, no en el día del vencimiento de la obligación, sino en el del pago
efectivo, presuponiendo que esto será lo más beneficioso para el acreedor55.

Conforme al art. 1170.II CC, “La entrega de pagarés a la orden, o letras de cambio u
otros documentos mercantiles, sólo producirá los efectos del pago cuando hubiesen sido
realizados, o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado”56. Por lo tanto, la
aceptación, por parte del acreedor, de estos documentos mercantiles, salvo que otra cosa
se hubiera pactado, no supone la extinción de la deuda, la cual sólo tendrá lugar en el
momento en que se cobren o queden perjudicados por culpa de aquel (por ejemplo, por
falta de protesto de la letra de cambio57).
El art. 1170.III CC precisa que “Entre tanto [es decir, mientras no llegue la fecha de
cobro de los documentos mercantiles] la acción derivada de la obligación primitiva [por
ejemplo, la de exigir el pago del precio, nacida del contrato de compraventa] quedará en
suspenso”, “porque debe impedirse que se cobre dos veces” por lo mismo58.
En la actualidad, es frecuente el pago de las deudas pecuniarias mediante tarjetas de
crédito o de débito. El deudor no puede imponer al acreedor este medio de pago, a no ser
que este se haya obligado a aceptarlo, a través de un contrato celebrado con el emisor de
las tarjetas, y exhiba públicamente en su establecimiento el distintivo del sistema al que
está adherido59. Lógicamente, el acreedor podrá rehusar el pago mediante tarjeta, cuando
existan dudas acerca de la autenticidad de la firma o de la identidad de quien pretende
utilizarla.

IX. LAS OBLIGACIONES DE INTERESES

Las obligaciones de intereses pueden acompañar, con carácter accesorio, a las
obligaciones pecuniarias, imponiendo al deudor el pago de una cantidad de dinero
adicional a la suma principal debida (que es un porcentaje de la misma).

1. Clases de intereses
Se distinguen tres clases de intereses: remuneratorios, moratorios y procesales.

A) Intereses remuneratorios
Los intereses remuneratorios tienen carácter retributivo, siendo el “precio” del dinero
que una persona presta a otra. Según veremos en su momento, sólo se deben si han sido
pactados, pues el art. 1755 CC configura el simple préstamo como un contrato
naturalmente gratuito. Además, dicho pacto deberá respetar las previsiones de la Ley de
23 de julio de 1908, con el fin de no ser calificado como usurario.

B) Intereses moratorios
Los intereses moratorios, previstos en el art. 1108 CC, tienen “una finalidad
indemnizatoria de los daños y perjuicios que pueden ser imputables a la demora en el
cumplimiento de una prestación obligacional consistente en una cantidad de dinero”60.
Este tipo de intereses tratan, pues, de compensar el perjuicio que experimenta el
acreedor, por no poder disponer de la suma de dinero, desde el mismo momento en que le
debía haber sido entregada, privándole de la facultad de usarla o invertirla (por ejemplo,
el prestamista la cantidad correspondiente a los intereses remuneratorios del capital
prestado, o el vendedor el precio del bien entregado). La cuantía de estos intereses se
corresponde, según dijimos, con el interés legal, a no ser que se hubiera pactado otra
superior, para el supuesto de impago de la suma debida.
La situación de mora, según se explicará en el momento, no surge automáticamente,
sino que, como regla general, requiere la previa reclamación del acreedor, por lo que, si
ésta se realiza judicialmente, se originará desde el momento de la interposición de la
demanda, pidiéndose el pago de lo debido, a partir del cual se devengarán, pues, los
intereses moratorios61.
En la práctica se plantea frecuentemente el problema de que el demandante reclame una cantidad
de dinero, pero, en cambio, se le conceda otra inferior. Tradicionalmente, la jurisprudencia
entendía que, en tal caso, la reclamación judicial no determinaba el pago de intereses moratorios
(por no saberse, exactamente, la exacta cuantía debida hasta la fecha de la sentencia de condena62).
Sin embargo, en la actualidad se admite que los intereses moratorios puedan generarse a partir de la
interposición de la demanda (aunque sólo, evidentemente, respecto de la cantidad que se determine
en la sentencia), “en búsqueda de la más completa satisfacción del acreedor”63, cuando la
oposición del deudor a aceptar como debida la cantidad que se le reclama hubiera sido razonable64
y no exista una diferencia “desproporcionada entre lo pedido y lo concedido”65.
Por lo tanto, “sólo una considerable distancia entre lo postulado y lo concedido, según esta nueva
orientación, ha de llevar a no reconocer el derecho al cobro de los intereses legales moratorios”66.
Así sucedió en el caso resuelto por la STS 6 abril 2009 (Tol 1490808), en el que un trabajador pedía
una indemnización de 86.405.775 ptas., por haber quedado contagiado de brucelosis, al manipular,
en su centro de trabajo, un envase que contenía una vacuna contra esta enfermedad del ganado
ovino y caprino. En primera instancia se fijó la cuantía de la indemnización en 30.000.000 ptas.,
reduciéndose en segunda instancia a la cantidad de 90.151,82 euros. El Tribunal Supremo,
revocando la sentencia recurrida, consideró improcedente imponer el pago de los intereses
moratorios desde el momento de la interposición de la demanda, por entender razonable la
oposición de la empresa a pagar el “elevado montante indemnizatorio reclamado”, al haber
argumentado, con apoyo en pruebas periciales, que la enfermedad no tenía carácter crónico, ni
incapacitaba al demandante para el desarrollo de su actividad laboral.

C) Intereses procesales
Los intereses procesales (o de demora procesal) son los establecidos con la finalidad de
fomentar el cumplimiento, por parte del deudor, de las sentencias de condena al pago de
una suma de dinero, disuadiéndole de presentar recursos con el simple objetivo de
retardar la ejecución del fallo condenatorio.
La STC 206/1993, de 22 junio (Tol 82228), se refiere a esta clase de intereses como “medidas de
fomento de la ejecución de Sentencias con un signo negativo y un contenido económico, que han
sido utilizadas por el legislador más de una vez, como habrá ocasión de comprobar, con el fin de
poner coto a la masificación de asuntos en los órganos judiciales por un uso abusivo del proceso,
desviándolo de su fin institucional, para prolongar situaciones cuya ilicitud se ha comprobado ya
judicialmente, con el correlativo beneficio económico del deudor moroso y el simétrico
empobrecimiento del acreedor que ha ganado el pleito. Se trataría, pues, de desalentar el abuso del
derecho a la tutela judicial”.

Están previstos en el art. 576.1 LEC, el cual dispone que “desde que se dicte en primera
instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero
líquida, devengará, en favor del acreedor, un interés anual igual al del interés legal del
dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por
disposición de la ley”.

Los intereses procesales y los moratorios se diferencian, además de por su distinta finalidad, por lo
 Los intereses procesales y los moratorios se diferencian, además de por su distinta finalidad, por lo
siguiente:
a) Los intereses moratorios, como regla general (sin perjuicio, pues, de los supuestos de mora
automática previstos en el art. 1110 CC), se deben desde el momento de la reclamación del
acreedor, la cual podrá realizarse de forma judicial (interposición de una demanda) o extrajudicial
(por ejemplo, a través de un requerimiento notarial). Por el contrario, los intereses procesales se
deben desde la fecha en que se dicta la sentencia de condena (al pago de una cantidad de dinero
perfectamente determinada), en primera instancia, momento en que absorberán o sustituirán a los
moratorios67.
b) El pago de los intereses moratorios ha de ser pedido por el acreedor en la demanda, lo cual no
es necesario respecto de los procesales, que se generan “desde que se concreta la cuantía de lo
debido y sin que se precise petición expresa, al generarse por mandato de la Ley”. Por lo tanto, la
sentencia de condena ha de incluir un pronunciamiento sobre los intereses procesales, aunque el
demandante no hubiera solicitado su pago68.
c) En defecto de pacto sobre la cuantía de los intereses, la de los procesales es mayor que la de los
moratorios, ya que, en los primeros, el interés legal del dinero (que es el propio de los segundos) se
incrementa en dos puntos69.

2. Pago de los intereses y prescripción de la acción para reclamarlos

Salvo que otra cosa se haya pactado, el pago de los intereses tendrá lugar en el momento
en que éstos se devenguen (a razón de un tanto por ciento del capital en relación con el
tiempo durante el que se disfrute, por ejemplo, un 3% anual o trimestral).
El art. 1110.I CC dispone que “el recibo del capital por el acreedor, sin reserva alguna
respecto a los intereses, extingue la obligación del deudor en cuanto a éstos”.
La STS 23 noviembre 1999 (RAJ 1999, 8619) explica que “Cabe al acreedor impedir ese efecto
extintivo que el precepto establece haciendo, al tiempo que se le liquida el capital mediante su
entrega que recibe, la reserva sobre la deuda accesoria de intereses y el mantenimiento de su
derecho al cobro de los mismos”.

El precepto, que es aplicable tanto en el ámbito civil como mercantil70, se refiere al caso
en que el acreedor ha entregado al deudor un documento en que reconoce habérsele
restituido el capital71 y es coherente con lo previsto en el art. 1173 CC, según el cual, “Si
la deuda produce interés, no podrá estimarse hecho el pago por cuenta del capital,
mientras no estén cubiertos los intereses”.
Se discute cuál es el plazo de prescripción de la acción para reclamar el pago de
intereses, inclinándose la jurisprudencia por el de 5 años, por aplicación del art. 1966.3º
CC72.

3. Anatocismo
Se denomina anatocismo a la acumulación al capital de los intereses, vencidos y no
pagados, a fin de que los mismos, a su vez, produzcan nuevos intereses (se trata, por lo
tanto de los intereses de los intereses).
A esta posibilidad se refiere el art. 1109.I CC, a cuyo tenor “Los intereses vencidos
devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la obligación
haya guardado silencio sobre este punto”.
De la redacción del último inciso del precepto se deduce que, junto a este tipo de
anatocismo, llamado legal, puede existir otro, llamado convencional, que se da cuando las
partes pactan que la capitalización de los intereses se produzca, no desde el momento en
que éstos sean judicialmente reclamados (como prevé la norma), sino desde la fecha en
que resultaron impagados73; o también cuando acuerdan un tipo superior al legal (con
respeto siempre a la Ley de represión de la usura de 23 de julio de 1908), como sucede en
los préstamos bancarios, en los que es usual el pacto de que los intereses vencidos y no
pagados se acumulen al capital, con el mismo tipo previsto para los intereses del mismo.
Téngase en cuenta, respecto de los préstamos mercantiles, que el Código de comercio (arts. 317 y
319) excluye el anatocismo legal, admitiendo, exclusivamente, el anatocismo convencional,
entendiendo la jurisprudencia que el pacto de capitación de los intereses devengados y no
satisfechos, que ha de ser expreso74, puede hacerse constar en el contrato de préstamo originario75.

El pacto de anatocismo puede llevar a consecuencias desmesuradas, cuando se proyecta,

no sólo sobre los intereses remuneratorios, sino también sobre los moratorios. Por el ello,
el art. 114.3 LH dispone que “En el caso de préstamo o crédito concluido por una
persona física que esté garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso
residencial, el interés de demora […] sólo podrá devengarse sobre el principal vencido y
pendiente de pago y no podrá ser capitalizado en ningún caso”, salvo en el supuesto
previsto en el art. 579.2.a) LEC.

X. CUESTIONARIO
1º. Explique por qué la cuenta corriente indistinta es un supuesto de solidaridad activa.
2º. Explique en qué consiste una cuenta corriente mancomunada.
3º. Explique en qué consiste la denominada solidaridad impropia.
4º. Explique qué es una prestación accesoria.
5º. Explique por qué, en la cirugía curativa, el facultativo asume una obligación de medios
(y no, de resultado).
6º. ¿Se extinguen las obligaciones genéricas por pérdida de la cosa debida?
7º. Diferencie las obligaciones facultativas de las alternativas.
8º. Explique qué diferencia existe entre una deuda de suma y una deuda de valor.
9º. ¿Qué son los intereses procesales?
10º. ¿Admite la legislación española el anatocismo convencional?

XI. CASOS PRÁCTICOS

1º. Supuesto de hecho
El 28 de diciembre de 2009 (festividad de los Santos Inocentes) Don Benjamín compró a
Don Guillermo una finca para dedicarla a la plantación de membrillos (fruta por la que el
primero de ellos sentía gran predilección), por un precio de 30.000 euros, pactándose que
el mismo sería satisfecho el 7 de julio de 2010 (festividad de San Fermín). Sin embargo, lo
cierto es que, llegado dicho día, Don Benjamín, no pagó el precio convenido (el por qué
nadie lo sabe), por lo cual Don Guillermo el 25 de julio de 2010 (festividad de Santiago
Apóstol) le reclamó judicialmente su pago.
CUESTIONES
1º. Determine la cuantía y el momento desde el que se deberán los intereses moratorios.
2º. En el caso de que la demanda fuera estimada, determine cuál sería la cuantía de los
intereses procesales y el momento desde el cual se deberían.
2º. Supuesto de hecho
Don Fernando, a pesar de haber intentado consecutivas dietas de adelgazamiento, no
conseguía perder unos cuantos kilos (pocos) que, impertinentemente, se habían adherido
a su abdomen (sin duda, por su vida sedentaria, porque comer, lo que se dice, no comía
mucho). Instado por su novia, acudió a una clínica de cirugía estética, en la que se
sometió a una operación, con el fin de eliminar el exceso de grasa y conseguir, así, una
grácil silueta, con la que llegará ser objeto de la general admiración de sus parientes,
amigos y maledicentes compañeros de estudio. Desgraciadamente, la operación no obtuvo
todo el éxito esperado, porque, como consecuencia de ella, quedó en el abdomen de Don
Fernando una cicatriz, pigmentada en un color negruzco, la cual era visible cuando se
paseaba en bañador por las playas de Oropesa; y ello, a pesar de que el cirujano juraba y
perjuraba que la operación había sido realizada con total diligencia.
CUESTIONES
1º. ¿Responderá la clínica del perjuicio estético de Don Fernando?

XII. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA

BERCOVITZ, R.: “Las obligaciones divisibles e indivisibles”, ADC, 1973, pp. 507 y ss.; CABANILLAS
SÁNCHEZ, A.: Las obligaciones de actividad y de resultado, Barcelona, 1993; CAFFARENA
LAPORTA, J.: La solidaridad de los deudores, Madrid, 1980; CAFFARENA LAPORTA, J.: “Genus
numquam perit”, ADC, 1982, pp. 291 y ss.; CRISTÓBAL MONTES, A.: “El derecho de regreso en la
solidaridad de deudores”, ADC, 1991, pp. 1433 y ss.; DE LA CUESTA, J.Mª: “Las obligaciones
alternativas”, RDP, 1984, pp. 3 y ss.; DE VERDA Y BEAMONTE, J.R.: “La responsabilidad derivada
de la cirugía estética en la jurisprudencia actual (de obligación de resultado a obligación de medios):
consideraciones críticas”, RdP, núm. 36, 2015, pp. 93 y ss.; DÍEZ PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L.:
Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, II, 6ª ed., Cizur Menor, 2008; JORDANO BAREA, J. B.:
“Las obligaciones solidarias”, ADC, 1992, pp. 847 y ss.; PÉREZ ESCOLAR M.: Responsabilidad
solidaria. Delimitación de su alcance a la luz de la nueva legislación procesal civil, Madrid, 2004.

1 Así mismo, conforme a lo dispuesto en el art. 1143 CC, cada uno de los acreedores solidarios podrá
novar, compensar, extinguir por confusión o condonar la totalidad de la deuda, sin perjuicio de su
responsabilidad para con los demás acreedores.
2 No son infrecuentes los casos en los que se ingresa dinero de carácter privativo en una cuenta conjunta,

confundiéndose, así, con el dinero de carácter ganancial, y con cargo a dicha cuenta se satisfacen cargas
y obligaciones de la sociedad de gananciales.
En estos casos hay que tener en cuenta las siguientes reglas, expresadas por la STS 11 diciembre 2017 (Tol
7628261): 1º) el mero ingreso del dinero privativo en una cuenta conjunta no le priva de su carácter
privativo; 2º se presume (salvo prueba en contrario por parte de quien lo niegue) que el dinero
privativo gastado no lo fue a título de liberalidad del cónyuge propietario, sino que fue usado para
atender las cargas de la sociedad de gananciales y procede, pues, su reintegro, conforme al art. 1364
CC; 3º) para ejercer el derecho al reintegro no se requiera que el cónyuge propietario, al tiempo de
hacer el ingreso, hubiera realizado una reserva del derecho a la repetición. V. en el mismo sentido SSTS
4 febrero 2017 (Tol 7831819) y 11 noviembre 2020 (Tol 8209276).
3 Esta reclamación no interrumpe la prescripción respecto de los demás deudores (art. 1974.III CC).
4 La STS 3 marzo 1998 (Tol 171461) precisa que “la legitimación activa del comunero se determinará por
su fundamento en el derecho material y el resultado provechoso pretendido, sin que sea imprescindible
la expresión en la demanda de que actúa en nombre e interés de la comunidad, de manera que basta el
ejercicio de una pretensión que, en caso de prosperar, redundará en provecho de la comunidad y
siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor”.
5 V. en este sentido SSTS 8 abril 1965 (RAJ 1965, 2150), 31 enero 1973 (RAJ 1973, 100), 18 noviembre
2000 (Tol 10977) y 13 diciembre 2006 (Tol 1023009).
6 V. en este sentido, entre otras muchas, SSTS 3 julio 1981 (Tol 1739575), 28 octubre 1991 (Tol
1728072) y 8 julio 1997 (Tol 215260).
7 A tal efecto, el codeudor solidario que paga la totalidad de la deuda, no sólo tiene acción de regreso
contra los restantes, sino que, además, se subroga en la posición del acreedor, conforme a lo dispuesto
en el art. 1210.3º CC. V. en este sentido STS 3 febrero 2009 (Tol 1448808).
La STS 26 junio 2009 (Tol 1597468) precisa que el reembolso que puede obtenerse a través de la acción
de regreso comprende también los intereses moratorios y procesales de la cantidad adeudada, por el
tiempo transcurrido entre la fecha de la sentencia de primera instancia y el momento en que ésta quedó
firme, al haberse agotado todos los recursos contra la misma (que fueron infructuosos). Respecto a las
costas, el Tribunal Supremo precisa que habrá que decidir, en cada caso, en atención a “la conducta del
codeudor que paga”.
8 Por ejemplo, en casos de resarcimiento por intromisión ilegítima en los derechos al honor, a la intimidad
o a la propia imagen, el art. 65.2 de la vieja Ley de Prensa e Imprenta de 18 de marzo de 1966,
establece la responsabilidad solidaria del periodista, director y editor del medio, disposición ésta, que
reiterada jurisprudencia ha considerado constitucional. V. en este sentido STC 172/1990, de 12 de
noviembre (Tol 80406).
9 La STS (Pleno) 20 mayo 2015 (Tol 5175621) ha precisado, sin embargo, que, en este caso, no se aplica

el art. 1974.I CC, de modo que la reclamación al promotor, por sí sola, no interrumpe la prescripción
respecto de los demás agentes de la construcción. Fija, así, como doctrina jurisprudencial que la
exigencia de la responsabilidad solidaria derivada de la LOE, “aunque de naturaleza legal, no puede
identificarse, plenamente, con el vínculo obligacional solidario que regula el Código Civil, en los
términos del artículo 1137, por tratarse de una responsabilidad que viene determinada por la sentencia
judicial que la declara”.
10 La STS 7 mayo 1993 (Tol 1662940) la incluye dentro de la denominada “solidaridad impropia”.
11 V. en este sentido SSTS 19 diciembre 1991 (Tol 1728082), 26 enero 1994 (Tol 1664813), 17 mayo
2000 (RAJ 2000, 3413), 20 marzo 2001 (Tol 115299), 24 febrero 2005 (Tol 648607) y 21 noviembre
2005 (Tol 759113).
12 V. en este sentido STS 31 octubre 2005 (Tol 738027).
13 La misma jurisprudencia ha hablado de una “interpretación correctora del precepto del artículo 1137
CC para alcanzar y estimar la concurrencia de solidaridad tácita pasiva”. V. en este sentido SSTS 17
octubre 1996 (Tol 1659069) y 28 octubre 2005 (Tol 738031).
14 V. en este sentido STS 11 julio 1998 (Tol 322166).
15 V. en este sentido STS 4 enero 1988 (Tol 1735298).
16 V. en este sentido SSTS 30 marzo 1973 (RAJ 1973, 1131) y 1 febrero 1975 (RAJ 1975, 323).
17 V. en este sentido STS 28 octubre 2005 (Tol 738031).
18 V. en este sentido SSTS 23 junio 2003 (Tol 286088) y 28 octubre 2005 (Tol 738031).
19 V. en este sentido STS 26 julio 2000 (Tol 8746).
20 V. en este sentido SSTS 26 diciembre 2001 (Tol 130702) y 25 mayo 2004 (Tol 448402).
21 V., sin embargo, STS 15 diciembre 2011 (RAJ 2012, 45).
22 Tampoco, cuando existe una pluralidad de deudores, por cobro indebido o enriquecimiento injusto. V.

en este sentido SSTS 8 abril 1976 (RAJ 1976, 1705), 10 noviembre 1981 (Tol 1739804) y 26 enero
2006 (Tol 820907).
23 V. en este sentido STS 14 mayo 1987 (Tol 1736461), como también SSTS 30 septiembre 1999 (Tol

2541), 24 mayo 2004 (Tol 448392), 31 mayo 2006 (Tol 952785), 16 marzo 2007 (Tol 1050522) y 8
noviembre 2007 (Tol 1221239).
24 La STS 7 marzo 2002 (Tol 155006) precisa que la solidaridad impropia no exige unidad de causa en el
sentido de identidad, aunque sí es preciso la concurrencia o concatenación causal única en la
producción del resultado. Concretamente, en relación a los daños causados en varias fincas, como
consecuencia de la rotura de una conducción subterránea de agua, declaró la responsabilidad solidaria
de la concesionaria de las obras y de la Administración por ordenar o autorizar el cambio de trazado
sin previa información o documentación acerca de la inexistencia de conducciones subterráneas por el
nuevo trazado.
La STS 12 abril 2002 (Tol 155154) condenó solidariamente a la Administración y a la empresa
adjudicataria de las obras de construcción de una autovía a indemnizar el daño ocasionado al vehículo
y a los ocupantes del mismo, que consecuencia de la colisión con un caballo, por no existir una valla
que impidiera el acceso a la misma.
25 V. en este sentido STS 24 septiembre 2003 (Tol 311915).
26 V. en este sentido STS 12 diciembre 1998 (Tol 2288).
27 La STS 29 diciembre 1928 (JC 1928, 175) constata que el precepto se refiere exclusivamente a las
obligaciones de dar.
La STS 19 diciembre 1998 (Tol 75672) explica que la obligación que impone el precepto, “abstracción de
su formulación general, es similar a las específicas que para los depósitos mercantil y civil establecen los
artículos 306 y 1.758 de los Códigos mercantil y civil, respectivamente”.
28 V. en este sentido STS 18 marzo 2002 (Tol 155189).
29 V. en este sentido STS 19 abril 2007 (Tol 1060328).
30 Un caso típico de responsabilidad del abogado tiene lugar, cuando, de modo negligente, deja pasar un

plazo para interponer una acción o un recurso, con la consiguiente pérdida de oportunidad procesal
para el cliente.
Así, para la STS 5 junio 2013 (Tol 379310), “Resulta evidente la existencia de negligencia profesional en
el demandado, pues dejó transcurrir el plazo de 60 días de caducidad previsto legalmente para que su
cliente, la arrendataria hoy demandante, ejercitara judicialmente la acción de retracto y la demandante
perdió la posibilidad de adquirir la propiedad de la vivienda que ocupaba”. La STS 5 marzo 2019 (Tol
7106037) contempló un caso de responsabilidad civil del abogado, por inadmisión de un recurso
extraordinario de infracción procesal a causa de su preparación defectuosa.
No obstante, la negligencia es un criterio de imputación de responsabilidad del daño, presupuesto este.
Por lo tanto, no procederá el resarcimiento cuando la demanda que debiera haberse interpuesto en
forma y plazo no hubiera tenido ninguna posibilidad de prosperar. V., en sentido, p. ej., STS 15 junio
2018 (Tol 6646106), respecto de una reclamación pretendida por el perceptor de una prestación por
desempleo, que se había ausentado del territorio nacional por más tiempo que el autorizado por la
Administración Laboral; e igualmente STS 22 enero de 2020 (Tol 7707832), en relación a la falta de
interposición de un recurso de súplica ante una sentencia de la jurisdicción laboral, la cual había
declarado que no procedía la revisión al alza de una pensión de invalidez permanente absoluta, y de
ejercicio de acción contra el ISNN para exigir responsabilidad patrimonial del Estado, evidenciando
que no existía ningún indicio del que pudiera deducirse el éxito de una eventual actuación procesal o, al
menos, alguna posibilidad de alcanzarlo, aunque fuera parcialmente.
Además, la jurisprudencia es constante en afirmar que, como recuerda la STS 13 julio 2017 (Tol
6210181), la pérdida de oportunidad del cliente “no puede cifrarse en la suma que este pretendía
obtener en el proceso que resultó fallido”.
31 El origen de esta orientación jurisprudencial se halla en la STS 21 marzo 1950 (RJ 1950, 394).
32 STS 28 junio 1999 (Tol 2728468) y STS 11 diciembre 2001 (Tol 4924464).
33 STS 25 de abril 1994 (Tol 1665404), STS 28 junio 1997 (Tol 215270), STS 22 julio 2003 (RJ 2003,

5391) y 21 octubre 2005 (RJ 2005, 8547).

34 La STS 19 julio 2013 (Tol 3887671) se refiere al daño desproporcionado como el “no previsto ni

explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las
circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria”.
La STS 24 noviembre 2016 (Tol 5899910) precisa que el daño desproporcionado “permite no ya deducir
la negligencia, ni establecer directamente una presunción de culpa, sino aproximarse al enjuiciamiento
 de la conducta del agente a partir de una explicación cuya exigencia se traslada a su ámbito, pues ante
la existencia de un daño de los que habitualmente no se produce sino por razón de una conducta
negligente, se espera del agente una explicación o una justificación cuya ausencia u omisión puede
determinar la imputación por culpa que ya entonces se presume”.
35 V. en este sentido STS 20 noviembre 2009 (Tol 1748410), que exime de responsabilidad a la clínica en
la que se había llevado a cabo un tratamiento de fertilidad, porque no puedo acreditarse que el infarto
isquémico sufrido por la paciente fuera causado por un S.H.O; STS 27 septiembre 2010 (Tol 1958896),
que eximió de responsabilidad a los demandados, ante el daño denunciado por la parte demandante,
consistente en una importante deformidad originada tras infección postoperatoria de origen
desconocido; entendió que no había quedado probado que dicha infección se adquiriera en el centro
médico, que se instaurara un tratamiento antibiótico inadecuado o con retraso, o que se hubiera
prescrito el uso de pañal, en lugar de vendaje, que propiciase el desarrollo de la infección; consideró,
además, que hubo consentimiento informado suficiente por escrito y ampliado de forma verbal; STS 28
junio 2013 (Tol 3843023), que absolvió a los cirujanos que habían realizado dos operaciones (de
mamas y abdomen) a una paciente con obesidad mórbida, a la que se le advirtió de las cicatrices que
podrían quedar, del posible cambio de sensación en los pezones y de que el abdomen quedaría
redondeado; STS 19 julio 2013 (Tol 3887671), que condenó a la clínica demanda, por los daños
derivados de una operación mamaria mal realizada; STS 7 mayo 2014 (Tol 4280447), que consideró
procedente la condena por los daños resultantes de una liposucción fallida por falta de consentimiento
informado; y STS 3 febrero 2015 (Tol 4709030), que igualmente condenó por falta de consentimiento
informado, al no haberse conseguido el resultado buscado al someterse la paciente a una operación de
aumento de pecho y drenaje linfático manual.
36 Es la idea que se expresa en la vieja máxima genus numquam perit.
37 V. en el mismo sentido STS 9 enero 1951 (RAJ 1951, 584).
38 Por lo tanto, “las obligaciones alternativas se caracterizan por su contenido disyuntivo, con varias
posibilidades de prestación en concurrencia no acumulativa y con indeterminación relativa en tanto no
se produzca la concentración” (o elección). V. en este sentido SSTS 22 junio 1984 (Tol 1737547) y 13
marzo 1990 (Tol 1729166).
39 V. en este sentido STS 2 marzo 1956 (RAJ 1956, 1138).
40 V. en este sentido STS 28 septiembre 1998 (Tol 2635).
41 Lo que, como recuerda la STS 28 septiembre 1998 (Tol 2635), responde al principio del favor
debitoris.
42 V. en este sentido STS 17 mayo 1988 (Tol 1735241).
43 La STS 16 mayo 1923 (JC 1923, 59) dice, así, que “la efectividad de la opción […] depende de que la

elección hecha se notifique al acreedor y de que este la acepte o se declare procedente”. Por lo tanto,
como observa la STS 2 marzo 1956 (RAJ 1956, 1138), en un supuesto en el que la elección debía ser
realizada por el acreedor “hasta tanto que no la realice, no puede decirse que el deudor haya
incumplido la obligación contraída ni incurrido en demora”.
44 V. en este sentido SSTS 23 marzo 1957 (RAJ 1957, 1177), 28 febrero 1961 (RAJ 1961, 915), 16

diciembre 1983 (RAJ 1983, 6959), 22 junio 1984 (Tol 1737547) y 13 marzo 1990 (Tol 1729166).
45 En este supuesto, es evidente la aproximación entre la obligación facultativa con la dación en pago.

Pero la diferencia está en que la dación se conviene posteriormente al nacimiento de la obligación,

mientras que en el ejemplo puesto, la posibilidad de cumplir entregando el inmueble se prevé al tiempo
de celebrarse el contrato del que surge la obligación.
46 Supuesto este, al que se refiere el art. 1150 CC.
47 V. en este sentido art. 1151 CC.
48 Para el año 2021 el interés legal del dinero ha quedado fijado en el 3,00 por ciento, conforme establece

el número uno de la disposición adicional 49ª de la Ley 11/2020 de 30 de diciembre, de Presupuestos

Generales del Estado.
49 V. en este sentido, STS 22 abril 2015 (Tol 4952038) y posteriormente, entre otras muchas, SSTS 31

enero 2019 (Tol 7028848) y 21 marzo 2019.

50 V. en este sentido SSTS 29 septiembre 1966 (RAJ 1966, 4254), 22 noviembre 1967 (RAJ 1967, 377),
19 julio 2002 (Tol 202991) y 17 octubre 2002 (Tol 225524).
51 V. en este sentido STS 22 noviembre 1967 (RAJ 1967, 377).
52 V. en este sentido STS 29 septiembre 1966 (RAJ 1966, 4254).
53 V., respecto a la tesis de que la valoración en este tipo de deudas debe atender al tiempo en que se dicte

sentencia de condena o se liquide posteriormente en ejecución de sentencia, SSTS 5 julio 1983 (RAJ
1983, 4071) y 4 febrero 1992 (Tol 1661539).
54 El art. 577.1 LEC dispone que, cuando el título ejecutivo fije la cantidad de dinero en moneda
extranjera, se despachará la ejecución para obtenerla, pero las costas, gastos e intereses de demora
procesal se pagarán en moneda nacional.
55 V. en este sentido SSTS 26 diciembre 1985 (Tol 1736279) y 20 febrero 1986 (Tol 1734976). Por el

contrario, el art. 47 de la Ley Cambiaria y del Cheque, en el supuesto de que las letras de cambio
libradas en moneda extranjera no puedan pagarse en ella, por causa no imputable al deudor, la
conversión a moneda nacional se realizará teniendo en cuenta el cambio correspondiente al día del
vencimiento, salvo en caso de mora, pudiendo entonces el acreedor elegir el cambio del día del
vencimiento o el de la fecha del pago.
56 La STS 24 junio 1997 (Tol 215063) observa que la norma no tiene carácter imperativo, razón por la

cual, como afirma la STS 25 mayo 1999 (Tol 1755), cabe que “el deudor acuerde con el acreedor la
dación en pago consistente, en vez de cumplir la obligación pecuniaria, en entregar al acreedor letras de
cambio libradas contra tercero”.
57 V. en este sentido STS 25 noviembre 2004 (Tol 536335).
58 V. en este sentido STS 26 julio 1991 (RAJ 1991, 5422).
59 El Real Decreto Ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en

materia financiera, que ha derogado la Ley 16/2009, de 13 de noviembre de servicios de pago, no ha

acogido la previsión, presente en el Anteproyecto de la Ley de servicios de pago, que obligaba a los
establecimientos a aceptar de los consumidores instrumentos de pago (entre ellos, tarjetas de crédito o
débito) alternativos al metálico en contratos de cuantía superior a 30 euros.
60 V. en este sentido STC 206/1993, de 22 junio (Tol 82228), como también STS 5 noviembre 2003 (Tol

324929).
61 La STS 16 noviembre 2007 (Tol 1221232) precisa que, a efectos de que surjan los intereses moratorios,
basta con que en la demanda se solicite el pago de “los intereses correspondientes”, sin aludir,
específicamente, a esta clase de intereses, por lo que no puede entenderse que esa mención genérica,
haya de entenderse referida, exclusivamente, a los intereses procesales del art. 576.I LEC.
62 V. en este sentido SSTS 15 febrero 1982 (RAJ 1982, 689), 30 noviembre 1982 (RAJ 1982, 6940), 21

junio 1985 (Tol 1736073).

63 V. en este sentido STS 12 junio 2009 (Tol 1547676) y 6 noviembre 2009 (Tol 1649737).
64 V. en este sentido SSTS 30 noviembre 2005 (Tol 781277), 20 diciembre 2005 (Tol 795334), 31 mayo

2006 (Tol 952809) y 6 abril 2009 (Tol 1490808).

65 V. en este sentido STS 8 octubre 2010 (Tol 1981623). La STS 7 noviembre 2006 (Tol 1009780) afirma

que basta con “que la existencia de la deuda fuera indiscutible y el principal pudiera determinarse
mediante una simple operación aritmética”.
66 V. en este sentido STS 22 julio 2008 (Tol 1353296).

Ahora bien, como observa la STS 8 marzo 2010 (Tol 1808713), la interposición de la demanda no genera
los intereses moratorios, cuando no se reclama “una cantidad de dinero, sino el reconocimiento de un
derecho a percibir una indemnización que se cuantificaría posteriormente”.
67 V. en este sentido SSTS 22 abril 1982 (Tol 1739009) y 17 marzo 1987 (Tol 1739336).
68 V. en este sentido SSTS 29 febrero 1992 (Tol 1661528), 20 junio 1994 (Tol 1665324), 18 noviembre

1996 (Tol 1659187) y 21 marzo 2002 (Tol 161949).

69 No obstante, reiterada jurisprudencia afirma que, en el caso de mora del asegurador, los intereses

procesales del art. 576.I LEC quedan subsumidos en los intereses moratorios del art. 20 LCS, en la
medida en que son más elevados. V. en este sentido SSTS 30 diciembre 1999 (Tol 52503), 13 junio
2007 (Tol 1106782), 16 abril 2009 (Tol 1499150), y 22 diciembre 2010 (Tol 2081304).
70 V. en este sentido SSTS 11 febrero 1989 (Tol 1731707) y 21 julio 1993 (Tol 1663233).
71 La jurisprudencia precisa que el art. 1110 CC se refiere al caso en que haya sido pagada la totalidad del
capital, y no, solamente, una parte del mismo. V. en este sentido SSTS 11 febrero 1989 (Tol 1731707)
y 3 febrero 1994 (Tol 1664855).
72 V. en este sentido STS 23 septiembre 2010 (Tol 1994640).
No obstante, actualmente, la cuestión carece de importancia práctica, porque el vigente art. 1964.2 CC
establece el plazo general de prescripción de las acciones personales, también en cinco años.
73 V. en este sentido SSTS 25 mayo 1945 (RAJ 1945, 588) y 8 noviembre 1994 (Tol 1656465).
74 V. en este sentido SSTS 8 mayo 1990 (Tol 1729655), 24 octubre 1994 (Tol 1665647), 30 diciembre
1997 (Tol 215984), 7 mayo 1998 (Tol 171829) y 21 diciembre 2006 (Tol 1025778).
75 V. en este sentido STS 8 noviembre 1994 (Tol 1656465).
3. CIRCUNSTANCIAS Y GARANTÍAS DE LA
RELACIÓN OBLIGATORIA
SUMARIO: I. EL PLAZO. 1. Régimen jurídico. A) El plazo como beneficio. B) Error del solvens. C) Fijación del
plazo por la autoridad judicial. D) Supuestos legales de pérdida del beneficio del plazo. 2. El término esencial.
II. LA CONDICIÓN. 1. Relación obligatoria bajo condición suspensiva. 2. Relación obligatoria bajo condición
resolutoria. III. LAS GARANTÍAS DEL CRÉDITO. 1. La pena convencional. A) Concepto, naturaleza y funciones.
B) La exigibilidad de la pena. C) La moderación judicial. 2. Las arras. 3. El derecho de retención. A) Concepto y
fundamento. B) Efectos. 4. Garantías independientes o autónomas (las cartas de patrocinio). IV.
CUESTIONARIO. V. CASOS PRÁCTICOS. VI. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA.

I. EL PLAZO
Junto con el lugar, el tiempo es una de las circunstancias de la relación obligatoria. El
tiempo es determinante para conocer el momento inicial y final de la relación obligatoria
o el momento en que la prestación es exigible y debe producirse el cumplimiento1.
Además, en función del tiempo en el que se desarrollen, hay relaciones obligatorias
instantáneas (o de tracto único) y duraderas (o de tracto sucesivo). Son relaciones
obligatorias instantáneas aquellas que se realizan en una única unidad de tiempo, es decir
las que quedan extinguidas, inmediatamente, después de que nazcan, por la realización de
la prestación. Sin embargo, son de tracto sucesivo aquellas relaciones obligatorias en las
que la prestación (continua) o prestaciones (periódicas) se van cumpliendo a lo largo de
un periodo más o menos largo de tiempo.
Las obligaciones pueden cumplirse inmediatamente, después de su constitución, o puede
diferirse el cumplimiento a un momento posterior, en cuyo caso nos encontramos ante
obligaciones a plazo, que se regulan en los arts. 1125 a 1130 CC.
En dichos preceptos las expresiones “plazo” y “término” se utilizan como sinónimas. En
cualquier caso, el Código utiliza estas expresiones para referirse al momento en que debe
realizarse la prestación. Así, del art. 1125 CC se deduce que son obligaciones a plazo
aquellas para cuyo cumplimiento se haya señalado un día cierto.
Día cierto es el que ha de llegar, aunque se ignore cuando (ej. el 14 de mayo de 2017, el día que
se le caiga su primer diente, dentro de tres meses…). “Si la incertidumbre consiste en si ha de llegar
o no el día, la obligación es condicional, y se regirá por las reglas de la sección precedente”.

1. Régimen jurídico
A) El plazo como beneficio
Pese a que tradicionalmente se ha considerado que el plazo beneficia al deudor, el art.
1127 CC recoge la presunción de que el plazo está previsto en beneficio del acreedor y del
deudor, es decir, el primero no puede exigir el cumplimiento antes del plazo, ni el segundo
pagar anticipadamente2.
Es posible que las partes convengan una anticipación del vencimiento de la obligación.
En ese caso, el pago anticipado será válido y eficaz. Lo mismo ocurre si el beneficiado por
el plazo renuncia a él.
B) Error del solvens
De acuerdo con el art. 1126 CC, si se paga anticipadamente, ignorándose la existencia
del plazo, el pago es válido y eficaz, pero el que pagó podrá reclamar del acreedor los
intereses o frutos que este perciba.
Es decir, lo que se paga anticipadamente es irrepetible, salvo los intereses o frutos si el que pagó
ignoraba la existencia de plazo, o erró en su cómputo o duración.

C) Fijación del plazo por la autoridad judicial

La fijación de un plazo puede estar expresada o deducirse de los términos de la
obligación. En este caso, puede haber un problema de interpretación. Por ello, el art. 1128
CC establece que los jueces fijarán el plazo, aún de oficio, en beneficio del deudor en dos
supuestos3:
a) Cuando la obligación no señala plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se
deduce que ha querido concederse al deudor.
b) Cuando la duración del plazo ha quedado a voluntad del deudor.

D) Supuestos legales de pérdida del beneficio del plazo

La Ley permite al acreedor que dé por vencida la deuda de forma anticipada y que el
deudor pierda el derecho a utilizar el plazo si concurre alguno de los supuestos recogidos
en el art. 1129 CC, que son4:
a) Cuando después de contraída la obligación el deudor resulta insolvente, salvo que
garantice la deuda.
b) Cuando no otorga el deudor al acreedor las garantías a que se comprometió.
c) Cuando por actos propios del deudor, han desaparecido las garantías establecidas,
salvo que las sustituya.

2. El término esencial
El tiempo de la prestación fija el momento en que el crédito es exigible, de manera que si
el deudor se retrasa puede ser colocado en mora (el deudor responde por su retraso). Pero
normalmente la prestación aún es posible y el acreedor podrá exigir su cumplimiento
tardío.
No obstante, existen casos en que el término es determinante o “esencial” para satisfacer
el interés del acreedor. Es decir, no cabe otra alternativa que no sea la del cumplimiento
en el tiempo señalado. En otro caso, el interés del acreedor resultaría frustrado (p. ej., de
nada sirve a la novia que la modista le entregue el vestido después del día de la boda) y,
por ello, puede pedir la resolución del contrato5.
Téngase, en cuenta, no obstante, que es posible resolver el contrato, cuando, aun no siendo
esencial el término, en el sentido estricto de su acepción, sin embargo, el cumplimiento tardío
afecta, de tal modo a la satisfacción del interés legítimo del acreedor, que no puede exigírsele
conforme a la buena fe que continúe vinculado por el contrato6.
La STS 25 mayo 2016 (Tol 5616103) estimó la pretensión de resolución de un contrato de
fabricación y suministro de nueve locomotoras diésel-eléctricas para transporte de mercancías.
Pasados diez meses de la fecha en que debían haber sido entregadas, sin que la parte deudora fuera
 capaz de dar una fecha aproximada sobre cuándo podría entregarlas, las entidades financieras
resolvieron los contratos de financiación, ante lo cual la parte acreedora instó la resolución del
contrato de fabricación y suministro, que, como se ha dicho, fue estimada.

II. LA CONDICIÓN
Las partes pueden voluntariamente someter la relación obligatoria a condición, dando
lugar a la llamada relación obligatoria condicional u obligación condicional. Consiste en
hacer depender la obligación de un suceso futuro o incierto, o de un suceso pasado que los
interesados ignoran (art. 1113 CC). La incertidumbre para las partes es, pues,
característica de la condición. La condición no se presume, sino que se requiere que quien
la alegue pruebe su existencia7.
a) Las condiciones pueden ser potestativas, causales y mixtas, según la influencia de la
voluntad sobre el evento puesto como condición. Las potestativas son aquellas que
dependen de la voluntad de una de las partes de la obligación, mientras que las causales
son las que dependen de circunstancias ajenas a dicha voluntad. Las mixtas, como su
nombre indica, en parte, dependen de la voluntad y, en parte, no.
La distinción tiene su importancia, desde el momento en que, según el art. 1115 CC, “Cuando el
cumplimiento de una condición dependa de la exclusiva voluntad del deudor [es decir, sea
potestativa], la obligación condicional será nula”.

b) Igualmente podemos distinguir, en la regulación del Código, otros dos tipos de

condición, la suspensiva y la resolutoria según dependa del acontecimiento que constituya
la condición la adquisición de los derechos o la pérdida de los ya adquiridos (art. 1114
CC).
Según la mayor parte de la doctrina, actúa como condición suspensiva el pacto de reserva de
dominio en una venta a plazos, conforme al cual las partes acuerdan que, pese a haber sido
entregada la posesión de la cosa vendida, el comprador no adquiera la propiedad sobre la misma en
tanto no pague totalmente el precio aplazado. La propiedad se la reserva el vendedor y, si el
comprador no paga la totalidad de los plazos, no llegará a adquirirla. Si paga, adquirirá el derecho
de propiedad.
Si se plantea como condición resolutoria, operaría al revés. El comprador adquiere la propiedad
de la cosa, en el momento en que le es entregada la posesión de la misma, pero si no paga alguna
de los plazos pendientes, deberá restituirla al vendedor. Sería el caso al que se refiere el art. 1504
CC, por ejemplo.

Tanto la adquisición de derechos, como la resolución o pérdida de los ya adquiridos,

depende del acaecimiento del hecho que constituya la condición.

1. Relación obligatoria bajo condición suspensiva

Si la relación obligatoria está sujeta a condición suspensiva, la producción del evento o
condición es requisito necesario para que la relación obligatoria tenga plena eficacia, o,
dicho de otro modo, la adquisición de los derechos depende del acontecimiento en que
consista la condición.
Desde la constitución de la relación obligatoria hasta la producción del evento en que
consista la condición, la relación obligatoria se halla en fase de pendencia, es decir,
aunque la obligación ya existe sus efectos están en suspenso8. El acreedor es titular de un
derecho de crédito, pero este no es exigible hasta que se cumpla la condición.
 El pago realizado antes del cumplimiento de la condición puede ser repetido o
reclamado por el deudor. Igualmente, el acreedor puede, antes de cumplirse la condición,
ejercitar acciones para conservar y defender su derecho (art. 1121)9. Los eventuales
derechos de acreedor y deudor son transmisibles durante esta fase de pendencia, pero
sujetos igualmente al evento condicionante.
Es decir, si el transmitente es el acreedor y la condición se cumple el adquirente consolidará su
derecho y si no se cumple no llegará a adquirir. Al contrario, si el transmitente es el deudor y la
condición se cumple el adquirente deberá restituir y si no se cumple la condición consolidará su
derecho.
Durante la situación de pendencia de la condición existe un estado de indeterminación transitoria
acerca de la titularidad de los derechos, que solo desaparece con el cumplimiento de la condición o
con la certeza de que ya no podrá cumplirse.
Existe, así, una titularidad actual y una titularidad eventual de los mismos: el titular actual (deudor)
tiene un derecho, que está sujeto al riesgo de perderse por el cumplimento de la condición; y el
titular eventual (acreedor) no tiene ningún derecho actual, sino una expectativa de tenerlo, si se
cumple la condición.
Pongamos el siguiente ejemplo: “A” dona a “B” un piso, si aprueba el Grado de Derecho en
cuatro años (condición suspensiva). “A” es el titular actual (o deudor de dominio), pero perderá la
propiedad del piso, si “B” aprueba en el plazo fijado. “B” es el titular eventual (o acreedor de
dominio) y tiene, por su parte, la expectativa a adquirir la propiedad del piso, si aprueba en los
cuatros años.
Ambos derechos (actual y eventual) son transmisibles, estando pendiente de cumplimiento la
condición, pero la eficacia de la transmisión está también sujeta a la suerte de aquella.
a) Supongamos que “A” vende a un tercero, “C”, el piso que ha donado a “B”. Si “B” no aprueba
el Grado de Derecho en cuatro años, la adquisición de “C” se convierte en definitiva. Si, por el
contrario, “B” aprueba el Grado en cuatro años, este adquirirá la propiedad del piso, con carácter
retroactivo (desde que, con su aceptación, perfeccionó la donación), entendiéndose que “C” nada
adquirió.
b) Pensemos, en cambio, que es “B” quien vende a “C” su expectativa de ser propietario. Si “B”
no aprueba el Grado en cuatro años, “A” verá consolidada una propiedad que nunca perdió. Si, por
el contrario, “B” aprueba, “C” habrá adquirido la propiedad del piso con carácter retroactivo (desde
que lo compró); y ello, porque se entiende que el favorecido por el cumplimiento de la condición
(“B”) ha sido titular desde el momento en que se perfeccionó la donación, por lo que se consolidan
las eventuales enajenaciones que hubiera hecho a favor de un tercero (“C”), durante la pendencia
de la condición.

Cuando la condición se cumple, la obligación se purifica. Los efectos se retrotraen al

momento de la constitución de la obligación (art. 1120 CC), es decir, como si la
obligación hubiera sido pura desde el momento de constituirse10. El Código contiene
algunas reglas dispositivas para los conflictos que puedan surgir:
1º) Respecto a las obligaciones de hacer y no hacer, los Tribunales fijarán el alcance
retroactivo una vez cumplida la condición.
2º) En cuanto a los frutos e intereses, si la obligación es sinalagmática, los frutos
producidos por la cosa debida se entienden compensados con los intereses del precio (no
hay retroactividad).
3º) Respecto a las obligaciones de dar, si la cosa se deteriora, se destruye o mejora, el
art. 1122 CC establece lo siguiente:
a) Deterioros de la cosa: los debidos a caso fortuito, los sufre el acreedor. Si se producen
por culpa del deudor, este ha de indemnizar al acreedor. Además, el acreedor podrá
resolver u optar por el cumplimiento forzoso, si la obligación es sinalagmática.
b) Mejoras en la cosa: las debidas al paso del tiempo o a la acción de la naturaleza,
ceden para el acreedor. Ahora bien, si las hubiera realizado el deudor, tendrá este el
mismo derecho que el concedido al usufructuario (arts. 487 y 488 CC)11.
c) Pérdida o destrucción de la cosa (imposibilidad sobrevenida): Si es debida a caso
fortuito, el deudor queda liberado de la obligación, es decir la obligación se extingue. El
riesgo lo soporta el acreedor. Si se pierde la cosa por culpa del deudor, deberá responder
frente al acreedor e indemnizarle los daños y perjuicios que le haya supuesto la pérdida.

2. Relación obligatoria bajo condición resolutoria

En el caso de que la relación obligatoria esté sujeta a condición resolutoria, ésta produce
todos sus efectos desde su constitución, y el evento condicionante opera como un hecho
que pone fin a la relación válida y eficaz12. De acuerdo con el art. 1123 CC, “cuando las
condiciones tengan por objeto resolver la obligación de dar, los interesados, cumplidas
aquellas, deberán restituirse lo que hubiesen percibido. En el caso de pérdida, deterioro o
mejora de la cosa, se aplicarán al que deba hacer la restitución las disposiciones que
respecto al deudor contiene el artículo precedente”13.
“A” dona a “B” con efectos inmediatos un piso, cuya propiedad deberá devolverle, si no aprueba
el Grado de Derecho en cuatro años (condición resolutoria). En este caso, cambian las personas que
tienen la condición respectiva de titular actual y eventual (respecto al ejemplo puesto a propósito de
la condición suspensiva).
“B” es el titular actual, pero perderá la propiedad (ya adquirida) del piso en favor de “A”, si no
aprueba en ese plazo. En cambio “A” es, aquí, el titular eventual, pues tiene una expectativa a
readquirir la propiedad del piso con carácter retroactivo, si “B” no finaliza el Grado en el periodo
fijado.
Como se dijo a propósito de la condición suspensiva, tanto el derecho actual, como el eventual,
son transmisibles a terceros, cuyas adquisiciones se supeditan, no obstante, al incumplimiento o
cumplimiento de la condición (al igual que la de sus transmitentes).
a) Supongamos que “B” vende a un tercero, “C”, el piso que le ha donado “A” y del que es
propietario actual. Si “B” aprueba el Grado en cuatro años, la adquisición de “C” se convierte en
definitiva. Si, por el contrario, “B” no aprueba en ese plazo, el derecho de “C” se resuelve (al igual
que el de “B”, que es quien le transmitió el piso) y la propiedad vuelve a “A”, con carácter
retroactivo, considerándose que siempre fue propietario.
b) Pensemos, en cambio, que es “A” quien vende a “C” su expectativa de recuperar la propiedad
del piso donado: sólo si “B” no aprobara en el plazo de cuatro años, “C” adquiriría la propiedad
recuperada por “A”; en caso contrario, “C” no podría adquirir la propiedad del piso y su expectativa
quedaría vacía de contenido.

Por lo general, en las obligaciones de tracto único, el efecto del cumplimiento de la

condición resolutoria es absoluto, es decir, se suprime todo lo sucedido con anterioridad,
se pierden los derechos adquiridos y surge la obligación de restituir lo percibido. Se
resuelve con efecto retroactivo14. En las obligaciones de tracto sucesivo, el efecto
retroactivo de la resolución es relativo. Se suprime lo actuado con posterioridad al
cumplimiento de la condición sin afectar a los derechos adquiridos antes.

III. LAS GARANTÍAS DEL CRÉDITO

 La garantía en sentido propio es un refuerzo del derecho de crédito, para mayor
seguridad del acreedor. Es una facultad o derecho que se añade al crédito, por lo que tiene
carácter accesorio respecto de él.
Las garantías pueden ser reales y personales. Se distinguen por el objeto de la garantía y
por el poder concedido al acreedor.
a) Las garantías reales conceden al acreedor el poder de dirigirse contra cosas concretas
y específicas, en caso de incumplimiento del deudor, realizando su valor, por los
procedimientos legalmente establecidos, para satisfacerse con lo obtenido (hipoteca o
prenda) o con sus frutos (anticresis). Son oponibles erga omnes, es decir, frente a
cualquiera que sea titular de la cosa, puesto que atribuyen un derecho real a su titular.
b) Las garantías personales autorizan al acreedor para dirigirse contra un tercero para
que ejecute la prestación, bien porque se ha obligado para el caso en que el deudor no
cumpla (fianza), bien porque se ha obligado en condiciones de igualdad con el deudor
(fiador solidario). Pueden suponer también la exigencia de una prestación adicional al
propio deudor (pena convencional). La garantía no recae sobre una cosa determinada,
sino sobre todo un patrimonio bien del deudor, que se acrecienta o aumenta, bien de un
tercero.
Son supuestos dudosos las arras y el derecho de retención, porque, con ellas, se concede
un derecho de naturaleza personal al acreedor, pero no recaen sobre todo un patrimonio,
sino sobre cosas determinadas; aunque, generalmente, se suele considerar que se trata de
garantías personales.

1. La pena convencional
A) Concepto, naturaleza y funciones
La cláusula penal (o pena convencional)15 consiste en un pacto accesorio, que se incluye
en el contrato que contiene la obligación principal, y, en virtud del cual, el deudor de
dicha obligación se compromete a pagar una cantidad de dinero, si no la cumple o la
cumple de forma defectuosa o tardía16.
Por ejemplo, el vendedor de una vivienda en construcción se compromete a entregarla en una
determinada fecha, pactándose que, por cada día de retraso respecto de la fecha prevista, deberá
pagar al comprador 100 euros.

Pactada una pena convencional, el problema práctico que surge es el de determinar, si

producido el incumplimiento de la obligación principal garantizada (entendido este en
sentido amplio, es decir, incluyendo también el cumplimiento defectuoso o tardío), el
acreedor podrá exigir al deudor, exclusivamente, el importe de la cláusula penal o
también, cumulativamente, el resarcimiento de la totalidad del daño causado: en el primer
caso, se dice que la cláusula penal tiene función sustitutiva (o liquidadora de los daños y
perjuicios) y, en el segundo, función sancionatoria17.
a) Según el art. 1152.I CC, si las partes no pactan lo contrario, “la pena sustituirá a la
indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra
cosa no se hubiere pactado”18. Así pues, el precepto, en defecto de pacto, atribuye a la
cláusula penal una función sustitutiva, operando la misma como una cuantificación previa
del daño resarcible19.
 ¿Qué ventajas tiene para las partes este tipo de cláusula? Para el acreedor dispensarle de
la prueba de la existencia y cuantía del daño; para el deudor saber exactamente la cuantía
de la responsabilidad en la que incurre, si no cumple correctamente y en tiempo la
obligación principal (téngase en cuenta que el importe de la pena puede ser inferior al del
daño causado).
Pero cabe también que las partes, en aplicación del principio de autonomía privada, pacten que el
importe de la pena sea superior al del daño efectivamente producido, en cuyo caso, en realidad, nos
encontraremos ante una cláusula, que, aunque formalmente tiene una mera función sustitutiva, no
obstante, por vía de hecho, cumple también una función sancionadora.
Sin embargo, la STS (Pleno) 13 septiembre 2016 (Tol 5824311) considera posible aplicar
analógicamente el art. 1154 CC para reducir la pena pactada, cuando la “diferencia sea tan
extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias
imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de
manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar”.
En cualquier caso, la prueba de esta circunstancia recae sobre el deudor.
En el supuesto enjuiciado, consideró desproporcionada la aplicación de la cláusula penal inserta
en un contrato privado de compraventa de un inmueble, según la cual el vendedor debía satisfacer
250 euros, por cada día hábil de retraso en el otorgamiento de la escritura pública y en la entrega de
la posesión de la finca. Como quiera que hubo diferencias entre las partes, el otorgamiento de la
escritura pública se demoró 442 días hábiles, por lo que la cantidad que la vendedora debía
satisfacer a la compradora en concepto de pena convencional era de 110.500 euros, cuando el
precio de la venta del inmueble era de 180.303 euros. Sin embargo, no modificó la cuantía de la
cláusula penal (la argumentación jurídica de la vendedora no discurría por estos cauces),
constatando (entre otras cosas) que no se había “aportado prueba de los usos de los negocios sobre
la cuantía de las penas en cláusulas penales moratorias semejantes en el sector del tráfico del que se
trata”.

b) Sin embargo, las partes podrán atribuir a la cláusula penal una función estrictamente
sancionatoria20, estipulando expresamente que el acreedor pueda exigir, además de la
pena pactada, el resarcimiento de la totalidad de los daños causados (art. 1152.I CC, a
sensu contrario)21. La pena convencional se acumula entonces a la responsabilidad legal
derivada del art. 1001 CC (y agrava esta)22.
Ahora bien, para que proceda la reparación de los daños ocasionados, es necesario la
prueba de los mismos, porque, “a diferencia de la pena contenida en la cláusula penal, en
la que no se exige prueba alguna, la indemnización que se solicita junto con aquella está
sometida al régimen general de prueba del art. 217.2 LEC”23.
La STS (Pleno) 13 septiembre 2016 (Tol 5824311) precisa que la posibilidad de estipular cláusulas
penales con función sancionatoria está sujeta a los límites generales de la autonomía privada del art.
1255 CC, por lo que no pueden ser contrarias a la moral o al orden público. Concretamente, no
considera admisibles “las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los
daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que
se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente”.
Califica como cláusulas penales desproporcionadas (para las que admite una reducción judicial
conservadora de su validez, al margen de lo prevista en el art. 1154 CC), no solo las cláusulas
penales “opresivas”, “intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado” o las
“usurarias”, “aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de
lo limitado de sus facultades mentales”, “sino también aquéllas en las que el referido exceso de la
cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el
objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en
atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse,
al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor”.
 Por otro lado, el art. 1153 CC permite también a las partes pactar expresamente que la
cláusula penal tenga una función de “arrepentimiento”, concediendo al deudor la facultad
de liberarse del cumplimiento de la obligación principal, mediante el pago de la pena
convencional.
El art. 1153 CC admite esta posibilidad al decir que “el deudor no puede eximirse de cumplir la
obligación pagando la pena, salvo que expresamente se haya pactado”. Por tanto, el pacto en que
se otorgue esta facultad debe ser expreso y en tal caso, la obligación se convertiría en facultativa24,
pudiendo el deudor optar entre cumplirla o pagar el importe de la cláusula penal25.

En todo caso, las dudas sobre la cláusula penal deben ser resueltas acudiendo a las reglas
de interpretación de los contratos, siendo la jurisprudencia favorable a una interpretación
restrictiva sobre la existencia, contenido y alcance de la pena26.

B) La exigibilidad de la pena
Las partes pueden libremente especificar el supuesto en que tendrá efectividad la
cláusula penal. Si no pactan nada, tendrá lugar en los casos de incumplimiento total y
cumplimiento defectuoso, incluyendo el tardío.
Existen, por ello, las llamadas “cláusulas moratorias“, que se establecen únicamente para el
retraso27. En tal supuesto, la pena convencional actúa en función de liquidación de los daños
causados por el retraso, pero no de aquellos otros que pueda ocasionar otro tipo de incumplimiento,
por ejemplo, si el cumplimiento, además de tardío, es defectuoso.

Ahora bien, el incumplimiento o cumplimiento defectuoso ha de ser imputable al

deudor28. No será exigible la pena cuando hay caso fortuito o fuerza mayor ni en otros
casos de exoneración de responsabilidad, salvo que así se haya pactado.
Se ha señalado que la pena se debe aún en el caso de que el incumplimiento o el
cumplimiento defectuoso no hayan causado daños. Lo cual es perfectamente lógico y es
consecuencia del carácter penal que la multa convencional tiene, con independencia de
que actúe en función de liquidación de los daños.

C) La moderación judicial
El art. 1154 CC establece que el Juez modificará equitativamente la pena cuando la
obligación principal sea parcial o irregularmente cumplida29. Es una norma imperativa
que el Juez deberá tener en cuenta aunque no haya sido solicitada por quien pudiera
beneficiarse de la reducción30.
El criterio que debe atender el Juez para reducir la pena es el perjuicio evitado por el
cumplimiento parcial o irregular, es decir, el grado de satisfacción del acreedor.
Evidentemente, el art. 1154 CC presupone el cumplimiento parcial del contrato, por lo que no
puede aplicarse cuando el incumplimiento es total, ni tampoco, cuando la cláusula “está
expresamente prevista para el incumplimiento parcial o para el cumplimiento deficiente o
retardado”, por lo que no cabe la facultad moderadora de las cláusulas penales moratorias,
previstas, precisamente, para el caso de cumplimiento tardío31.
No obstante, según reciente jurisprudencia, cabe una reducción judicial conservadora de su
validez (al margen del art. 1154 CC) en el caso de que el deudor pruebe la existencia de una
elevada desproporción entre la cuantía de la pena pactada y el importe efectivo de los daños,
debida a circunstancias imprevisibles al tiempo de su estipulación32.
2. Las arras
A diferencia de la pena convencional, las arras consisten (normalmente) en la entrega de
suma de dinero que un contratante entrega al otro en el momento de celebración del
contrato (usualmente, el de compraventa), con el fin de confirmarlo, garantizar su
cumplimiento o permitirle desistir de él libremente, perdiendo, a cambio, la cantidad
entregada33.
La consideración de las arras como constitutivas de un contrato distinto e independiente del
contrato principal, respecto del cual funcionarían como accesorio, no parece acertada. Se trata de
un pacto que se inserta en un contrato o negocio jurídico, que no por ello pierde su unidad. No
obstante, es común el uso de la expresión “contrato de arras”.
Presupone una datio rei. Es precisamente ésta la característica que diferencia a las arras de la pena
convencional. En las arras no hay una promesa de prestación futura para el caso de cumplimiento,
sino una entrega efectiva.

Por la función económica, pueden ser de tres clases:

a) Arras confirmatorias: confirman y sirven de prueba de la celebración de un contrato,
entendiéndose entregadas a cuenta del precio, y no autorizan para desistir.
A esta función se refiere el art. 343 Ccom, según el cual “Las cantidades que, por vía de señal, se
entreguen en las ventas mercantiles, se reputarán siempre dadas a cuenta del precio y en prueba de
la ratificación del contrato, salvo pacto en contrario”.

b) Arras penitenciales (o de arrepentimiento): permiten a cualquiera de los contratantes

desistir lícitamente del contrato, allanándose el que las entregó a perderlas y el que las
recibió a devolverlas por duplicado.
Es la función contemplada en el art. 1454 CC, conforme al cual “Si hubiesen mediado arras o
señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a
perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas”.

c) Arras penales (previstas para el caso de incumplimiento): a diferencia de las anteriores

no permiten desistir del contrato, sino que actúan de modo análogo a la cláusula penal
sancionadora, es decir, se pierden o devuelven dobladas, por quienes, respectivamente, las
entregaron o recibieron, sanción económica esta, que no exime de cumplir el contrato.
Según el art. 1454 CC (norma de evidente carácter dispositivo), las arras tienen carácter
penitencial, si no se pacta otra cosa. Sin embargo, lo cierto es que la jurisprudencia (en
aras de la conservación del negocio jurídico) ha realizado una interpretación correctora
del precepto, atribuyéndoles carácter confirmatorio, pues entiende que el art. 1454 solo
puede ser aplicado, si se ha expresado claramente “la intención de los contratantes de
otorgar la posibilidad de desligarse de la convención”, perdiendo las arras o
devolviéndolas por duplicado34.
Por lo tanto, si “A” compra a “B” en documento privado una vivienda en construcción por
100.000 euros y le entrega, en concepto de señas o arras, 6.000 euros, salvo que expresamente se
diga que se atribuye a las partes la facultad de desligarse del contrato, ninguna de ellas podrá
desistir de él. Las arras constituirán un elemento de prueba de la existencia del contrato de
compraventa, que permitirá a los contratantes escriturarlo en documento público y exigir su
cumplimiento: el importe de las arras se considerará como una entrega anticipada de parte del
precio.

3. El derecho de retención
A) Concepto y fundamento
Es la facultad otorgada por la ley al obligado a la entrega o restitución de una cosa para
retardar su cumplimiento, detentando la misma en tanto no se le satisfaga el crédito que
tiene contra el acreedor a esa restitución o entrega (que es, por tanto, deudor del que
retiene). El crédito del retenedor debe ser cierto y exigible.
El derecho de retención, de origen legal, es contemplado por nuestro Código Civil con
referencia a una serie de casos concretos (arts. 453, 522, 1600, 1730), sobre la base de los
cuales la doctrina y la jurisprudencia han tratado de establecer unos perfiles y unos
principios unitarios35.
Se concede, así derecho de retención: al poseedor de buena fe de una cosa, sobre la cosa poseída,
hasta que le sean satisfechos los gastos necesarios hechos por él (art. 453);, al usufructuario por los
desembolsos hechos por él en la cosa usufructuada que le deban ser reintegrados por el nudo
propietario y en particular por el valor de las reparaciones (art. 522); al que ha ejecutado una obra
en cosa mueble hasta que se le pague el precio de la obra (art. 1600); al mandatario, hasta que el
mandante le reembolse las cantidades anticipadas para el cumplimiento de la gestión y le
indemnice los daños y perjuicios que el cumplimiento del mandato le hubiese irrogado (art. 1730),
etc.36.
B) Efectos
El derecho de retención no es en rigor un derecho subjetivo autónomo e independiente,
sino una mera facultad que se confiere al acreedor, que sólo ostenta la facultad de
continuar la detención y de rehusar la restitución37. El acreedor carece de un poder de
realización del valor de los bienes para resarcirse de su crédito con el producto obtenido38.
Tampoco confiere ninguna preferencia para el cobro39.
No obstante, el derecho de retención constituye una forma de garantía, en tanto que el
deudor tendrá que pagar, si quiere recuperar la cosa.
El derecho de retención se extingue con el pago total de la deuda, con la entrega
voluntaria de la cosa y con la desaparición o pérdida de la misma40, entre otras causas.

4. Garantías independientes o autónomas (las cartas de patrocinio)

El prototipo de garantía personal es la fianza, que es regulada en el Código civil,
atribuyéndole carácter accesorio y subsidiario.
El carácter accesorio significa que la obligación del fiador queda afectada por las vicisitudes de la
relación obligatoria principal (por ejemplo, si ésta es nula también lo será aquella).
El carácter subsidiario supone que la obligación del fiador sólo entra en juego cuando el deudor
principal es insolvente o no se han encontrado en su patrimonio bienes suficientes para efectuar el
pago.

Sin embargo, las necesidades del comercio y del tráfico jurídico reclaman garantías más
eficaces, no sólo en el sentido de hacer inmediatamente efectiva la obligación del fiador
(evitándose el beneficio de excusión, en virtud del cual el fiador puede oponerse a pagar,
en tanto el acreedor no haya ejecutado todos los bienes del deudor), sino, también, en el
de eludir los trámites que la efectividad de la fianza impone, con la consiguiente pérdida
de tiempo y de dinero.
 Entre ellas, destacan la garantía o aval a primer requerimiento (que se estudiará en su
momento), el seguro de caución, regulado en el art. 68 LCS, y las cartas de patrocinio.
Las cartas de patrocinio consisten en que una sociedad dominante, con la intención de
apoyar a una sociedad filial del mismo grupo, a la que en alguna medida controla, y la
cual está en trance de concertar un contrato, generalmente, de financiación, con un banco,
le entrega a este un documento, en el que trata de convencerle del buen fin de la
operación41. Es decir, con motivo de la negociación acerca de la concesión de un crédito a
una o varias sociedades filiales de un grupo, la sociedad matriz, que es la que habrá
negociado con el banco las condiciones del mismo, emite una carta en favor del futuro
concedente del crédito, en la que manifiestan una serie de extremos, con la finalidad de
asegurar o tranquilizar al destinatario del buen éxito de la operación con la sociedad filial
deudora42.
En esa carta se expresa la condición de pertenencia al grupo, el grado de participación
que la sociedad que patrocina posee en la sociedad deudora, declaraciones sobre la
estructura financiera y, en definitiva, cualesquiera otras circunstancias que revelen la
disponibilidad de la filial para el cumplimiento. Con estas declaraciones, la sociedad
patrocina transmite al acreedor un grado de seguridad más difuso, menos comprometido
y, sin duda, más ambiguo que si hubiese prestado un aval.
Las razones que han determinado la aparición y auge de esta figura son diversas, entre
otras, evitar las formalidades necesarias para constituir las garantías tradicionales, eludir
el gravamen fiscal que comportan algunas de estas garantías y evitar determinadas
consecuencias contables que se siguen de la obligación de llevar al balance la constitución
de las garantías tradicionales.

IV. CUESTIONARIO
1ª. ¿Qué es el término esencial?
2ª. ¿Qué ocurre si se vendió una cosa bajo condición suspensiva y la condición no se
cumple?
3ª. ¿Qué ocurre si se vendió una cosa bajo condición suspensiva y la cosa se ha deteriorado?
4ª. ¿Qué ocurre si se vendió una cosa bajo condición resolutoria y la condición se ha
cumplido?
5ª. Explique brevemente las funciones que puede desempeñar la cláusula penal
6ª. Tipos de arras
7ª. ¿Qué es el derecho de retención?
8ª. ¿Qué son las cartas de patrocinio?

V. CASOS PRÁCTICOS
1º. Supuesto de hecho
Por necesidades derivadas de la crisis económica, el 13 de enero de 2011 Don Fernando se
vio obligado a vender su coche a Doña María por 10.000 euros, con la condición de
recuperarlo, si en 6 meses encontraba de nuevo un trabajo. Don Fernando entregó el
coche a Doña María y ésta le pagó los 10.000 euros. El 17 de marzo Doña María se saltó un
 semáforo en rojo y recibió un fuerte impacto de otro vehículo. Como consecuencia del
golpe, el lateral derecho del coche quedó completamente abollado. Puesto que la
reparación de chapa y pintura ascendía a 5.000 euros, decidió no repararlo por el
momento. Aprovechando una promoción y, siendo que en Pascua pensaba hacer un viaje
por el norte de España, cambió los neumáticos por 700 euros. El 30 de mayo Don Fernando
es contratado para trabajar en una empresa de Alcira y quiere recuperar su coche.
CUESTIONES
1º. ¿De qué tipo de condición se trata?
2º. ¿Puede Don Fernando exigir a Doña María que le devuelva el coche?
3º. ¿Quién debe hacerse cargo de los desperfectos que ha sufrido el coche?
4º. ¿Puede exigir Doña María el importe de las ruedas?
2º. Supuesto de hecho
La empresa de construcción Cementos S.A. solicita un préstamo a la entidad financiera
“Subanco S.A.” por el importe de 200.000 Euros. En dicho contrato se pactan unos
intereses fijos del 5% y una cláusula penal en caso de incumplimiento por el importe de
30.000 Euros. La empresa de construcción incumple y no restituye la cantidad convenida
en el momento pactado.
CUESTIONES
1º. ¿Qué podrá reclamar “Subanco S.A.” a la empresa de construcción en virtud de la
cláusula penal?
2º. ¿Podrá exigirle, además, que cumpla?
3º. ¿Podrá reclamar que se le indemnicen los daños y perjuicios ocasionados por el
incumplimiento?

VI. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA

BLASCO GASCÓ, F.: Cumplimiento del contrato y condición suspensiva (Aspectos doctrinales y
jurisprudenciales), Valencia, 1991; CARDENAL FERNÁNDEZ, J.: El tiempo en el cumplimiento de las
obligaciones, Madrid, 1979; CLEMENTE MEORO, M.: Los supuestos legales de vencimiento
anticipado de las obligaciones, Valencia, 1991; DÍEZ PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L.: Fundamentos
del Derecho Civil Patrimonial, II, 6ª ed., Cizur Menor, 2008; EMBID IRUJO, J. M.: “Aval, fianza y
seguro de caución. Comentario de STS 30 julio 1991”, LL, 1992-1, pp. 515 y ss.; HERRADA BAZÁN,
V.: “Incumplimiento y resolución contractual (con particular referencia al retraso y a las cláusulas
resolutorias)”, Revista de Derecho Civil, vol. IV, núm. 1, 2017, pp. 31 y ss.; LÓPEZ FERNÁNDEZ,
L.M.: La condición suspensiva en los contratos, Madrid, 2000; MONTÉS PENADÉS, V.L.:
“Comentario a los arts. 1113 a 1124 CC”, en AA.VV.: Comentarios al Código Civil y Compilaciones
Forales (dir. M. ALBALADEJO), t. XV-1º, Madrid, 1989; VALENZUELA GARACH, F.: La seriedad
de las llamadas cartas de patrocinio, RDM, 1987, pp. 347 y ss.; VITERI ZUBIA, I.: El pago anticipado
en las obligaciones a plazo. El derecho al rembolso anticipado en el sector específico del crédito,
Valencia, 2013.

1 V. en este sentido STS 13 marzo 1987 (Tol 1736165).

2 V. en este sentido SSTS 29 enero 1982 (RAJ 1982, 333) y 19 febrero 2004 (Tol 350707).
3 V. en este sentido SSTS 6 marzo 1999 (RAJ 1999, 1854), 26 julio 1996 (Tol 1658940), 11 abril 1996

(Tol 659500), 15 junio 2004 (Tol 454024).

4 V. en este sentido RRDGRN 2 octubre 2006 (Tol 1001308), 19 marzo 2008 (Tol 1279226) y 4 julio
2000 (Tol 132909).
5 V. en este sentido STS 29 enero 1991 (Tol 1727544).
6 V. en este sentido SSTS 11 abril 2013 (Tol 3744249), 30 diciembre 2015 (Tol 5616103) y 25 mayo
2016 (Tol 5616103).
7 V. en este sentido SSTS 27 abril 1983 (RAJ 1983, 2129) y 5 noviembre 2003 (Tol 324928).
8 V. en este sentido SSTS 15 junio 2004 (Tol 452731), 18 mayo 2005 (Tol 656552) y 17 julio 2012 (Tol
2652751), entre otras.
9 V. en este sentido STS 6 febrero 1992 (Tol 1661442).
10 V. en este sentido SSTS 6 febrero 1992 (Tol 1661442) y 23 diciembre 1993 (Tol 1658564), entre otras.
11 V. en este sentido SSTS 4 febrero 1998 (Tol 1877) y 22 enero 2008 (Tol 1245339).
12 V. en este sentido SSTS 16 junio 2005 (Tol 667504).
13 Si lo que ha de restituirse es dinero, la restitución se hará por su valor actual, no por el nominal. V. en
este sentido STS18 septiembre 1991 (Tol 1727606).
14 V. en este sentido SSTS 6 febrero 1984 (Tol 1737958) y 24 febrero 1988 (RAJ 1988, 1301).
15 La pena convencional existe no sólo cuando se pacta expresamente con este nombre, sino también

cuando se pacta cualquiera otra estipulación que lleva al mismo resultado, pues no es necesaria
ninguna fórmula especial.
16 Hay, pues, una relación de dependencia y accesoriedad entre la cláusula penal y la obligación principal

(art. 1155 CC), que constatan, entre otras, SSTS 30 abril 1991 (Tol 1727097) y 30 marzo 2016 (Tol
5682215).
17 Claro está que el acreedor no “podrá exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la
satisfacción de la pena, sin que esta facultad le haya sido claramente otorgada” (art. 1153 CC).
18 La STS 30 marzo 2016 (Tol 5682215) observa que la función esencial de la cláusula penal es la

“liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento
defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales
daños y perjuicios; solo excepcionalmente opera la función cumulativa, cuando se ha pactado
expresamente que el acreedor pueda exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados y
probados, y, además, la pena pactada”.
19 La STS 21 febrero 2012 (Tol 2481149) afirma que, “si las partes, voluntariamente y en aras del

principio de autonomía de la voluntad que proclama el artículo 1255 del Código civil han pactado una
cláusula penal, deben acatar la función liquidadora que impone el mencionado artículo 1152, habiendo
podido pactar —que no lo hicieron— la función cumulativa que permite el último inciso de este mismo
artículo”.
20 También llamada coercitiva, punitiva o agravatoria.
21 La jurisprudencia exige que el pacto sea expreso. V. en este sentido SSTS 30 marzo (Tol 5682215) y 3

julio 2019 (Tol 7387248).

22 La STS (Pleno) 13 septiembre 2016 (Tol 5824311) observa que “No cabe duda de que, como regla, y

salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios (art.

85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), nuestro Derecho permite las
cláusulas penales con función […] sancionadora […]: no sólo de liquidación anticipada de los daños y
perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados”.
23 V. en este sentido SSTS 30 marzo 2016 (Tol 5682215) y 3 julio 2019 (Tol 7387248).
24 La STS 21 febrero 1969 (RAJ 1969, 967) considera que se trata de una obligación facultativa con

cláusula de sustitución.
25 V. en este sentido STS 24 junio 2010 (Tol 1887179).
26 V. en este sentido STS 10 de junio de 1969 (RAJ 1969, 967), y, más recientemente STS 30 marzo 2016
(Tol 5682215).
27 V. en este sentido STS 3 noviembre 1999 (Tol 2356).
28 V. en este sentido STS 4 julio 1988 (Tol 1733756).
29 V. en este sentido SSTS 21 junio 2004 (Tol 454036), 10 mayo 2001 (Tol 55749) y 7 mayo 2012 (Tol
2574732)
30 V. en este sentido STS 1 diciembre 1965 (RAJ 1965, 5736).
31 V. en este sentido SSTS 17 enero 2012 (Tol 2438817) y 17 abril 2015 (Tol 4918432).
32 V. en este sentido SSTS 13 septiembre 2016 (Tol 5824311) y 25 enero 2017 (Tol 5950008).
33 La distinción entre arras confirmatorias, penales y penitenciales (o de arrepentimiento) es claramente
formulada, entre otras, por SSTS 25 febrero 2013 (Tol 3166759) y 17 octubre 2018 (Tol 6861826).
34 V. en este sentido SSTS 24 marzo 2009 (Tol 1485176), 11 noviembre 2010 (Tol 2005213), 25 febrero

2013 (Tol 3166759) y 17 octubre 2018 (Tol 6861826).

35 La STS 16 febrero 2004 (Tol 346990) afirma que “los supuestos legales de retención han de
interpretarse restrictivamente por su carácter excepcional, como lo es el reconocimiento de un derecho
de auto-protección del acreedor para asegurarse el pago de una obligación”.
36 En todos los supuestos, la continuidad en la detentación de la cosa actúa como garantía del

cumplimiento de la obligación de satisfacer un crédito (normalmente, los gastos) que tiene el que la
retiene contra el que tiene derecho a la cosa. Se fundamenta en la buena fe, pues contraviene a la buena
fe quien exige la restitución de una cosa sin pagar o indemnizar previamente los gastos realizados sobre
la misma. Obtener la restitución de la cosa sin llevar a cabo el pago de los gastos proporciona al
receptor un enriquecimiento injustificado.
37 El retenedor está obligado a conservar la cosa con la diligencia de un buen padre de familia y no podrá
usar, disfrutar o disponer de ella (arts. 1094 y 1095 CC). Le son de aplicación supletoria las reglas del
depósito, en cuanto sean compatibles.
38 V. en este sentido SSTS 24 junio 1941 (RAJ 1941, 758) y 21 febrero 1997 (RAJ 1997, 1011).
39 No es un verdadero derecho real, aunque es oponible erga omnes, no sólo frente al deudor, sino

también frente a los acreedores y sucesores en su titularidad. No genera la rei persecutoriedad, propia
de los verdaderos derechos reales. El titular del derecho de retención puede retener la cosa, pero no
puede recuperarla si ha pasado a manos de un tercero. No obstante, la STS 7 julio 1987 (Tol
1739918)) habla de “retener en prenda” y reconoce que se trata de un verdadero derecho real.
40 V. en este sentido STS 25 octubre 2005 (Tol 738291).
41 V. en este sentido STS 30 junio 2005 (Tol 687643), 13 febrero 2007 (Tol 1042358) y 18 marzo 2009
(Tol 1485191).
42 Ahora bien, nada impide que estas cartas de patrocinio sean emitidas por empresas que no tengan el

control de la prestataria, e, incluso, que nada tengan que ver con ella. Según el mayor o menor grado
de compromiso jurídico asumido por la sociedad que patrocina, las cartas de patrocinio suelen
calificarse en fuertes o débiles. V. en este sentido STS 18 marzo 2009 (Tol 1485191).
4. EL PAGO
SUMARIO: I. CONCEPTO Y FUNCIONES DEL PAGO. II. SUJETOS DEL PAGO. 1. Sujeto activo. A) Requisitos
de capacidad. B) Pago por tercero. 2. Sujeto pasivo. A) Pago a tercero. B) Pago a acreedor aparente. III.
REQUISITOS OBJETIVOS DEL PAGO. 1. La identidad de la prestación ejecutada. 2. La integridad de la
prestación ejecutada. IV. LUGAR DEL CUMPLIMIENTO. V. PRUEBA Y GASTOS DEL PAGO. VI. IMPUTACIÓN
DE PAGOS. VII. LOS SUBROGADOS DEL CUMPLIMIENTO. 1. El ofrecimiento de pago y la consignación de la
cosa debida. 2. La dación en pago. 3. La cesión de bienes a los acreedores. VIII. LA CONDONACIÓN. IX. LA
COMPENSACIÓN. 1. Concepto y clases. 2. La compensación legal. A) Requisitos. B) Efectos. 3. La
compensación judicial. 4. La compensación voluntaria. X. CUESTIONARIO. XI. CASOS PRÁCTICOS. XII.
BIBLIOGRAFÍA SUMARIA.

I. CONCEPTO Y FUNCIONES DEL PAGO

El pago puede definirse como el cumplimiento de la prestación debida. Pago y
cumplimiento son, pues, conceptos sinónimos, debiendo ser referidos a toda clase de
obligaciones; y no sólo a las de dar dinero.
Las funciones que comúnmente se asignan al pago o cumplimiento son las siguientes:
a) Ante todo, es el medio normal de extinción de las obligaciones; de ahí, que el art.
1156 CC lo enumere, en primer lugar, al enunciar las causas de extinción de las mismas.
b) Además, a través de él, el acreedor encuentra satisfecho el interés que le llevó a
celebrar el contrato del que nace la obligación.
c) Por último, el pago es el medio, a través del cual, habitualmente, el deudor queda
liberado de su obligación.
Es, por ello, que el cumplimiento, no sólo es un deber del deudor, sino también una facultad, en
la medida en que le permite liberarse de su obligación. Por lo tanto, el acreedor no puede negarse a
recibir la prestación debida, llegado el momento en que ésta ha de ejecutarse ya que, en caso
contrario, el deudor quedará eximido de responder por la posible pérdida de la cosa y de los daños
que el cumplimiento tardío de la prestación haya podido ocasionar al acreedor; y, asimismo, según
admite el art. 1176 CC, el deudor podrá liberarse de la obligación, mediante el ofrecimiento de
pago y la consignación de la cosa debida ante la Autoridad judicial.

Para que el pago pueda provocar los efectos señalados, y, en particular, la extinción de
la obligación, han de concurrir unos requisitos, subjetivos (en las personas que en aquel
intervienen) y objetivos, de los cuales pasamos a ocuparnos.

II. SUJETOS DEL PAGO

En el pago intervienen dos sujetos: uno activo, que es quien lo realiza (el denominado
solvens); y otro pasivo, que es quien lo recibe (el llamado accipiens).

1. Sujeto activo
Normalmente será el deudor quien pague, aunque, como expondremos posteriormente,
nada impide que lo haga un tercero.

A) Requisitos de capacidad
 En cualquier caso, para que el pago sea liberatorio y produzca el efecto extintivo, habrá
de cumplirse lo prescrito en el art. 1160 CC, conforme al cual “En las obligaciones de dar
no será válido el pago hecho por quien no tenga la libre disposición de la cosa debida y
capacidad para enajenarla”.
Son, pues, dos los requisitos que han de concurrir en la persona de quien paga.
a) En primer lugar, ha de tener la libre disposición de la cosa debida, lo que
generalmente ha de entenderse en el sentido de que ha de ser propietario de la cosa que
entrega, lo que es perfectamente lógico, pues, en caso contrario, el verdadero dueño podrá
reivindicarla, por lo que el acreedor perdería su posesión.
b) En segundo lugar, ha de tener capacidad para enajenar la cosa debida o, dicho de
otro modo, ha de tener capacidad general para contratar, que, una vez suprimida la
incapacitación (por la Ley 8/2021, de 2 de junio) corresponde a todos los mayores de
edad (a los que se equiparan los menores emancipados, con las limitaciones previstas en el
art. 247 CC).
De este requisito resulta que el menor no emancipado no puede realizar un pago eficaz,
sino que el pago de sus deudas ha de ser realizado por sus representantes legales.
Tratándose de personas con discapacidad con medidas de apoyo, si se ha previsto la asistencia del
curador para realizar pagos, será necesario que el mismo los consienta; y, en el caso en que,
excepcionalmente, se le hubiera nombrado un curador con funciones representativas, será él quien
los realice, para lo cual requerirá, en todo caso, autorización judicial, si los mismos suponen hacer
“gastos extraordinarios en los bienes de la persona a la que presta apoyo” (art. 287.6º CC).

B) Pago por tercero

A tenor del art. 1158.I CC, “Puede hacer el pago cualquier persona, tenga o no interés
en el cumplimiento de la obligación, ya lo conozca y apruebe, o ya lo ignore el deudor”.
Es, pues, perfectamente posible que un tercero, que no tenga la condición de deudor,
pueda pagar, incluso contra la voluntad de este1, porque se trata de asegurar que el
acreedor quede satisfecho; ello, sin perjuicio de que posteriormente el tercero pueda
dirigirse contra el deudor para reclamarle lo pagado o, por lo menos, aquello en lo que le
hubiese sido útil el pago.
El pago por tercero, no obstante, tiene su límite en las prestaciones de hacer de carácter
personalísimo, donde la persona del deudor ha sido decisiva para el acreedor, de modo que no le es
indiferente que cumpla el deudor o un tercero. El art. 1161 CC dice, así, que “En las obligaciones de
hacer el acreedor no podrá ser compelido a recibir la prestación o el servicio de un tercero, cuando
la calidad y circunstancias de la persona del deudor se hubiesen tenido en cuenta al establecer la
obligación”. El ejemplo característico es el caso en que se encarga un cuadro a un pintor
determinado por razón de su prestigio o también el caso del arrendamiento de servicios de un
abogado (al cliente que quiere ser defendido por un abogado determinado no se le puede imponer
contra su voluntad que sea defendido por otro distinto, aunque este último podrá auxiliar a aquel,
siempre que mantenga la dirección del proceso).

El tercero que paga tiene dos medios para recuperar lo pagado: por un lado, la acción de
reembolso contra el deudor; y, por otro, la posibilidad de subrogarse en la posición del
acreedor, lo que significa que pasa a ocupar la posición originaria de este frente al deudor;
y, en consecuencia, se beneficiará de las garantías, reales o personales, que tuviera a su
favor: por ejemplo, si la deuda estaba garantizada con una hipoteca o una fianza, dichas
garantías seguirán asegurando que el tercero cobre lo pagado por el deudor, de modo que,
si este no se lo reembolsa, podrá ejecutar la hipoteca o dirigirse contra el fiador.
La STS 23 junio 1969 (RAJ 1969, 3576) describe, con precisión, la diferencia entre reembolso y
subrogación. Observa que “así como en el caso del derecho al reembolso el crédito del tercero es
nuevo e independiente del que tenía el acreedor originario, por lo cual a ese crédito no se
comunican las garantías o privilegios del crédito originario, cuando se trata de subrogación, como
quiera que el tercero pasa a ocupar la posición del acreedor originario frente al deudor, ello
determina el derecho del tercero a exigir el pago efectuado, y, además, a que de igual modo que al
crédito del tercero, por ser el mismo que el originario, pasan las garantías de este, se le puedan
oponer las mismas excepciones”.

Es evidente que al tercero le interesa el beneficio adicional que resulta de la subrogación,

consistente en la subsistencia de las garantías de la deuda, pero ello va a depender del
conocimiento que el deudor tenga del pago realizado por el tercero y de la actitud que
haya tenido hacia el mismo.
En este sentido, distinguiremos, tres situaciones:
a) Pago hecho, ignorándolo el deudor: el tercero dispondrá contra él de la acción de
reembolso para ser reintegrado de la totalidad de lo pagado por cuenta de aquel (art.
1158.II CC)2, pero “no podrá compeler al acreedor a subrogarle en sus derechos”3 (art.
1159 CC); por lo tanto, se extinguen las garantías reales o personales que se hubieran
pactado a favor de este último4.
b) Pago hecho, conociéndolo el deudor y oponiéndose expresamente a él: el tercero
conservará la acción de reembolso, pero sólo podrá reclamar del deudor “aquello en lo
que le hubiera sido útil el pago” (art. 1158.III CC), y no, la totalidad de lo pagado.
Pensemos en el siguiente ejemplo. “A” debe a “B” 30.000 euros, quien, a su vez, le debe 25.000
euros. “C” (tercero) comunica a “A” que va a pagar su deuda, quien se opone a dicho pago,
oposición que no es tenida en cuenta por “C”, quien paga los 30.000 euros. Posteriormente, no
podrá reclamar a “A” la totalidad de lo pagado, sino, tan sólo, 5.000 euros, que es la cantidad
realmente debida por aquel, tras aplicar el mecanismo de la compensación de deudas.

c) Pago hecho, conociéndolo el deudor, con su aprobación, expresa o tácita: el tercero,

no sólo tendrá la acción de reembolso para obtener del deudor el reintegro de la totalidad
de lo pagado, sino que, además, quedará subrogado, en la posición del acreedor, tanto en
lo relativo a su derecho de crédito, como en las garantías accesorias al mismo (art. 1159 y
1210.2º CC), por ejemplo, la hipoteca.
Es ilustrativa la STS 13 noviembre 2008 (Tol 1401706). Para asegurar el pago de un préstamo,
concedido a su hija, el padre de la misma hipotecó una finca de su propiedad y, posteriormente, la
volvió a hipotecar en garantía de otra deuda distinta, que, al no ser pagada, originó un proceso de
ejecución, razón por la cual fue adjudicada en pública subasta. Con posterioridad, un tercero pagó
los dos últimos plazos del préstamo concedido a la hija, pretendiéndose subrogar en la posición del
prestamista y, en consecuencia, ejecutar la hipoteca de fecha anterior, a lo que se opuso el
adjudicatario de la finca, alegando que, al haberse extinguido el préstamo, como consecuencia del
pago realizado por dicho tercero, también lo había hecho la hipoteca que lo garantizaba. El
Tribunal Supremo, confirmando la sentencia recurrida, afirmó que el tercero había realizado el
pago, con la aprobación expresa de la hija, ya que se le habían entregado los dos pagarés
(correspondientes a las cantidades impagadas) y la escritura de constitución de la primera hipoteca,
por lo que se había subrogado en la posición del prestamista, con subsistencia, pues, de la hipoteca
constituida a su favor, que, por ser de fecha más antigua, perjudicaba al adjudicatario de la finca.
2. Sujeto pasivo
El art. 1162 CC afirma que “El pago deberá realizarse a la persona a cuyo favor
estuviese constituida la obligación [es decir, el acreedor], o a otra autorizada para
recibirlo en su nombre”5.
En cuanto a los requisitos de capacidad del destinatario del pago, el art. 1163.I CC (redactado por
la Ley 8/2021, de 2 de junio), se refiere a dos supuestos: a) El pago hecho a una persona menor de
edad, que, a pesar de no tener capacidad general para contratar, “será válido en cuanto se hubiere
convertido en su utilidad”. b) Los pagos realizados a “una persona con discapacidad con medidas
de apoyo establecidas para recibirlo y que actúe sin dichos apoyos”, en cuyo caso se aplica la
misma regla, pero solo en el caso en que “el deudor o la persona que realice el pago conociera de
la existencia de medidas de apoyo en el momento de la contratación o se hubiera aprovechado de
otro modo de la situación de discapacidad obteniendo de ello una ventaja injusta”. Por lo tanto, en
este segundo supuesto, el deudor que paga de buena fe queda liberado, aunque el pago no su
hubiera en convertido en utilidad de la persona con discapacidad, que lo recibe, la cual queda
vinculada por sus propios actos (aplicación del principio de responsabilidad).

La persona autorizada para recibir el pago en nombre del acreedor será su representante
voluntario, a quien haya dado poderes para cobrar, o su representante legal, si es menor
de edad o se halla incapacitado.
También puede ser autorizada para recibir el pago la entidad bancaria6, en la que el
acreedor tenga una cuenta corriente, cuyo número haya facilitado al deudor para que
ingrese en ella la cantidad debida7.

A) Pago a tercero
Fuera de estos supuestos de autorización, a los que nos hemos referido, el pago hecho a
un tercero no produce el efecto liberatorio, a no ser que, como dice el art. 1163.II CC,
dicho pago “se hubiera convertido en utilidad del acreedor”8. Sería, por ejemplo, el caso
de que el tercero que recibió la cosa debida la hubiera después entregado al acreedor, o
también el supuesto en que el deudor ingresase en la cuenta corriente del acreedor la
cantidad debida, a pesar de que aquel no hubiera autorizado al banco a recibir el pago.

B) Pago a acreedor aparente

Otra excepción a la invalidez del pago hecho a un tercero, a quien el acreedor no ha
autorizado para recibirlo en su nombre, es el pago hecho al llamado “acreedor aparente”,
es decir, a quien externamente reviste la apariencia de acreedor, por lo que suscita en el
deudor la confianza razonable de que lo es. El art. 1164 CC dice, así, que “El pago hecho
de buena fe al que estuviese en posesión de un crédito, liberará al deudor”9.
El precepto se aplicó en relación con el pago por parte de los bancos de cheques
falsificados, llegándose a sostener que, si la falsificación era tan perfecta, que no era
detectable por una persona de normal diligencia, había que entender que el banco había
pagado de buena fe a un acreedor aparente (esto es, a quien presentó el cheque al cobro),
por lo que quedaba liberado y no debía restituir al titular de la cuenta corriente la
cantidad dispuesta con cargo a ella.
Sin embargo, el art. 156 de la Ley Cambiaria y del Cheque (LCCH) ha establecido una
responsabilidad objetiva a cargo del banco, el cual responde por el mero hecho del pago
de un cheque falso, incluso aunque sus dependientes hubieran desplegado la diligencia
debida al comprobar la autenticidad de la firma10.
El banco sólo puede eximirse de responsabilidad, probando que el pago del cheque falso
se debió a la negligencia del titular de la cuenta corriente en la custodia del talonario11 o a
su culpa exclusiva12 (por ejemplo, pago de un cheque con una firma hábilmente
falsificada, unida a la falta de notificación de la sustracción del talonario en un plazo
razonable).
La SAP Burgos 24 noviembre 1995 (AC 1995, 2582) consideró negligente el comportamiento del
titular que deja su talonario en los cajones de dos mesas de una oficina, lugar, al que tenía acceso
una aprendiz, sin guardarlos bajo llave, “máxime cuando algunos de los talonarios estaban ya
incluso firmados por la persona con firma autorizada y estampados con el sello de la empresa titular
de la cuenta, lo que constituye una evidente negligencia en la custodia de los talonarios, que debe
conducir necesariamente a la moderación de responsabilidad del librado”, aplicando en
consecuencia la teoría de la compensación de culpas, y concediendo al demandante el reembolso
de la mitad del importe de los cheques indebidamente cobrados.
La SAP Castellón 14 octubre 1998 (AC 1998, 2109) estimó, igualmente, negligente el
comportamiento del titular, que dejó un talonario de cheques en un maletín depositado en el
maletero de su automóvil, estacionado en un aparcamiento, “habiendo advertido cuando fue a
recoger su vehículo que la guantera del coche estaba abierta, lugar en el que curiosamente tenía
otro talonario de una entidad financiera diferente, debiendo de haber quedado alertado por este
hecho hasta el punto de comprobar el estado general del coche, lo que hubiera posibilitado el
advertir que la cerradura de la puerta derecha del vehículo había sido forzada y que por lo tanto
había sido objeto de un robo”. No obstante, apreció la existencia de culpa concurrente del banco,
por lo que, aplicando la teoría de la compensación de culpas, concedió al demandante el derecho a
obtener el reembolso del cincuenta por ciento del importe del talón falsificado.

Por cuanto concierne a los pagos hechos mediante la utilización fraudulenta de tarjetas
de crédito, el art. 45.1 del Real Decreto-Ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de
pago y otras medidas urgentes en materia financiera (en adelante LSP), establece que “en
caso de que se ejecute una operación de pago no autorizada, el proveedor de servicios de
pago del ordenante devolverá a este el importe de la operación no autorizada de
inmediato y, en cualquier caso, a más tardar al final del día hábil siguiente a aquel en el
que haya observado o se le haya notificado la operación, salvo cuando el proveedor de
servicios de pago del ordenante tenga motivos razonables para sospechar la existencia de
fraude y comunique dichos motivos por escrito al Banco de España, en la forma y con el
contenido y plazos que este determine.
“En su caso –añade el precepto, el proveedor de servicios de pago del ordenante restituirá la
cuenta de pago en la cual se haya efectuado el adeudo al estado en el que se habría encontrado de
no haberse efectuado la operación no autorizada”.
El banco, proveedor de los servicios de pago, responderá, así, por las operaciones
realizadas irregularmente por terceros con tarjetas que él emite, salvo si se demuestra la
actuación fraudulenta del usuario o “el incumplimiento, deliberado o por negligencia
grave, de una o varias de sus obligaciones” (art. 46.1 LSP). Esto es, la de adoptar “todas
las medidas razonables a fin de proteger sus credenciales de seguridad personalizadas”; y,
“en caso de extravío, sustracción o o apropiación indebida del instrumento de pago o de
su utilización no autorizada”, la de “notificarlo al proveedor de servicios de pago o a la
entidad que este designe, sin demora indebida en cuanto tenga conocimiento de ello” (art.
41 LSP); y, en todo caso, en el plazo máximo de trece meses desde la fecha del adeudo
(art. 43.1 LSP).
No obstante lo dicho, el usuario de la tarjeta utilizada irregularmente “podrá quedar obligado a
soportar, hasta un máximo de 50 euros, las pérdidas derivadas de operaciones de pago no
autorizadas resultantes de la utilización de un instrumento de pago extraviado, sustraído o
apropiado indebidamente por un tercero” en los términos previstos por el art. 46.1 LSP.

III. REQUISITOS OBJETIVOS DEL PAGO

Junto a los requisitos subjetivos, existen, además, unos requisitos objetivos, así llamados
por afectar al objeto de la obligación, es decir, a la prestación: esto es, la identidad y la
integridad13.

1. La identidad de la prestación ejecutada

A la identidad de la prestación se refiere el art. 1166.I del Código civil, cuando dice que
“El deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente a la
debida, aun cuando fuera de igual o mayor valor que la debida”.
La identidad significa, pues, que el deudor ha de entregar exactamente la prestación
debida, y, si entrega otra distinta, el acreedor se puede negar a recibirla.
Por ello, la STS 22 marzo 1999 (Tol 1689) afirma que “la vendedora demandada no puede obligar
a los demandantes, compradores de un terreno con chalet, a que reciban un terreno distinto, aún
cuando sea mayor que el que fue objeto del contrato de compraventa”.

2. La integridad de la prestación ejecutada

La integridad de la prestación significa que el deudor no puede cumplir parcialmente la
prestación debida, sino que ha de cumplirla por entero, llegado el momento en que deba
ejecutarla, ya que, en caso contrario, el acreedor puede negarse a recibirla14.
Así, dice el art. 1169.I CC que “A menos que el contrato expresamente lo autorice, no
podrá compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la
obligación”. “Sin embargo —añade el precepto—, cuando la deuda tuviere una parte
líquida y otra ilíquida, podrá exigir el acreedor y hacer el deudor el pago de la primera sin
esperar a que se liquide la segunda”.

IV. LUGAR DEL CUMPLIMIENTO

La prestación ha de ejecutarse en el lugar debido, para que el cumplimiento sea exacto.
a) A tenor del art. 1171.I CC, “El pago deberá ejecutarse en el lugar que hubiese
designado la obligación”, esto es, en el pactado por las partes en el contrato (en las
obligaciones pecuniarias puede y suele pactarse la domiciliación bancaria).
b) “No habiéndose expresado y tratándose de entregar cosa determinada, deberá
hacerse el pago donde ésta existía en el momento de constituirse la obligación” (art.
1171.II CC), lo que, obviamente, no puede aplicarse a la que tenga carácter genérico.
c) “En cualquier otro caso, el lugar del pago será el domicilio del deudor” (art. 1171.III
CC).
 No obstante lo dicho, hay que tener en cuenta la función que pueden cumplir los usos como
fuente de integración del contrato en este ámbito, a tenor del art. 1258 CC; y, además, que, como
regla general, salvo que otra cosa se pacte, en las obligaciones recíprocas, el cumplimiento de una
de ellas debe efectuarse en el lugar en que la otra se realice (art. 1500 CC).

V. PRUEBA Y GASTOS DEL PAGO

El medio normal de prueba del pago es el recibo expedido y firmado por el acreedor.
El Código civil no impone al acreedor la obligación de entregarlo, pero se trata de una
obligación que puede deducirse del principio general de la buena fe (arts. 7.1 y 1258 CC),
habiendo declarado la jurisprudencia que el deudor puede negarse a realizar el pago, en
tanto el acreedor no le dé recibo acreditativo del mismo15.
Debe tenerse en cuenta que, según el art. 63 TRLGDCU, a los consumidores se les debe entregar
“recibo justificante, copia o documento acreditativo con las condiciones esenciales de la operación,
incluidas las condiciones generales de la contratación”, teniendo, además, “derecho a recibir la
factura en papel”, por lo que “la expedición de la factura electrónica estará condicionada a que el
empresario haya obtenido previamente el consentimiento expreso del consumidor”16.

Conforme al art. 1168 CC, los “gastos extrajudiciales que ocasione el pago”, es decir,
los que sean precisos para poder realizarse la prestación (por ejemplo, desplazar la cosa al
lugar en que debe ser entregada), “serán de cuenta del deudor” (aunque, teniendo el
precepto carácter dispositivo, cabe pacto en contrario). “Respecto de los judiciales [costas
de los pleitos que pudieran surgir entre las partes], decidirá el Tribunal con arreglo a la
Ley de Enjuiciamiento Civil”.
 VI. IMPUTACIÓN DE PAGOS
La imputación de pagos es “la determinación de la obligación a la que se aplica el pago
y produce su cumplimiento, habiendo varias del mismo tipo entre acreedor y deudor”17.
La imputación de pagos presupone, pues, que una persona tiene varias deudas de la
misma especie (normalmente, de carácter pecuniario) a favor de un mismo acreedor, lo
que determina la necesidad de precisar a cuál de esas deudas debe aplicarse el pago
realizado.
Existen tres clases de imputación:
a) La imputación hecha por el deudor.
A tenor del art. 1171.I CC, “El que tuviere varias deudas de una misma especie en favor
de un solo acreedor, podrá declarar, al tiempo de hacer el pago, a cuál de ellas debe
aplicarse”18.
Por lo tanto, en principio, corresponde al deudor la facultad de imputar el pago
realizado a alguna de sus deudas, mediante una declaración de voluntad dirigida al
acreedor “sobre el destino de la prestación que realiza”19.
Dicha declaración deberá realizarse al tiempo de hacer el pago, siendo ineficaz la
realizada posteriormente20.
En el ejercicio de esta facultad, el deudor deberá respetar lo dispuesto en el art. 1173
CC, según el cual “Si la deuda produce interés, no podrá estimarse hecho el pago por
cuenta del capital mientras no estén cubiertos los intereses”; y ello, porque lo contrario
“supondría convertir una deuda que produce intereses en una simple, en claro perjuicio
del acreedor”21.
b) La imputación convencional.
Es la hecha, de común acuerdo, por el acreedor y el deudor, o por aquel, con el
consentimiento de este22.
A esta clase de imputación se refiere el art. 1172.II CC, según el cual “Si [el deudor]
aceptare del acreedor un recibo en que se hiciese la aplicación del pago, no podrá
reclamar contra ésta, a menos que hubiera mediado causa que invalide el contrato”.
c) La imputación legal.
Con carácter subsidiario, es decir, para el caso de que el deudor no haya hecho la
imputación o la misma no se haya convenido, el art. 1174 CC prevé que “se estimará
satisfecha la deuda más onerosa al deudor entre las que estén vencidas [por ejemplo, la
que devenga un tipo de interés más elevado23 o la garantizada por una hipoteca24]. Si éstas
fueren de igual naturaleza y gravamen, el pago se imputará a todas a prorrata”.

VII. LOS SUBROGADOS DEL CUMPLIMIENTO

Se habla de subrogados del cumplimiento para referirse a medios de extinción de la
obligación, que propiamente no son pago, porque no consisten en el cumplimiento exacto
de la prestación pactada.
 Nos referiremos aquí, al ofrecimiento de pago y la consignación de la cosa debida, a la
dación en pago y al pago por cesión de bienes a los acreedores, tratando de la
condonación de la deuda y de la compensación (expresamente previstas en el art. 1156
CC como causas de extinción de la obligación) en epígrafes separados.

1. El ofrecimiento de pago y la consignación de la cosa debida

El ofrecimiento de pago es un medio para liberarse de una obligación cuando el acreedor
“se negare, de manera expresa o de hecho, sin razón, a admitirlo, a otorgar el documento
justificativo de haberse efectuado [p. ej. dar una factura] o a la cancelación de la garantía,
si la hubiere [p. ej., una hipoteca]” (art. 1176.I CC, en la redacción dada por la Ley
15/2015, de 2 de julio).
En tales casos, el deudor podrá librarse de responsabilidad mediante dicho ofrecimiento,
seguido de la consignación de la cosa debida (por él mismo o por un tercero), poniéndola
“a disposición del Juzgado o del Notario, en los términos previstos en la Ley de
Jurisdicción Voluntaria o en la legislación notarial” (art. 1178 CC).
El previo ofrecimiento de pago, sin embargo, no será necesario en los supuestos del art. 1176.II
CC, en los que la “consignación por sí sola producirá el mismo efecto”, es decir, “cuando se haga
estando el acreedor ausente en el lugar en donde el pago deba realizarse, o cuando esté impedido
para recibirlo en el momento en que deba hacerse, y cuando varias personas pretendan tener
derecho a cobrar, sea el acreedor desconocido, o se haya extraviado el título que lleve incorporada
la obligación”25.
Conforme al art. 1176.III CC (introducido por la Ley 15/2015, de 2 de julio), “En todo caso,
procederá la consignación en todos aquellos supuestos en que el cumplimiento de la obligación se
haga más gravoso al deudor por causas no imputables al mismo”.

El vigente art. 1178 CC contempla, pues, las dos modalidades tradicionales de

consignación: la judicial, que se regula en los arts. 98 y 99 LJV y la extrajudicial, en los
términos previstos en los arts. 200.1º y 216 RN.
La extinción de la obligación presupone la consignación, por lo que, para lograr dicho
efecto, no basta el mero ofrecimiento de pago, el cual, sin embargo, evita que el deudor se
constituya en estado de mora o incurra en incumplimiento (que permita resolver el
contrato) o caducidades26.
“Para que la consignación de la cosa debida libere al obligado, deberá ser previamente anunciada
a las personas interesadas en el cumplimiento de la obligación” y ajustarte “estrictamente a las
disposiciones que regulan el pago” (art. 1177 CC).

Además, el efecto extintivo de la obligación se supedita a que la consignación sea

aceptada por el acreedor o recaiga “declaración judicial de que está bien hecha”, dado lo
cual “el deudor podrá pedir que se mande cancelar la obligación y la garantía, en su caso”
(art. 1180.I CC).
Por lo tanto, como observa la STS 10 enero 2018 (Tol 6478090), “la consignación [liberatoria] no
se entiende producida por la puesta de la cosa a disposición de la autoridad judicial (ni, si es
notarial, por la puesta a disposición del notario, caso en el que la consignación sólo producirá
efecto con la aceptación del acreedor, pues no cabe que el notario la declare bien hecha, cfr. arts.
1180 CC y 69.4 de la Ley del Notariado)”. En el caso concreto entendió que no se había extinguido
la obligación del banco demandado de restituir a los demandantes las cantidades pagadas en virtud
de una cláusula nula, porque solo constaba un certificado de la transferencia realizada por la
entidad bancaria a la cuenta del Juzgado, pero no existía un decreto del Letrado de la
 Administración de Justicia teniendo por aceptada la consignación (art. 99.3 LJV) ni, en defecto de
aceptación por los demandantes, un auto judicial que tuviera por bien hecha la consignación (art.
99.5 LJV).

2. La dación en pago
La dación en pago es un negocio, por el que el deudor y el acreedor pactan que el
primero entregará al segundo una cosa distinta a la debida y que, mediante dicha entrega,
en virtud de la cual se transmite la propiedad del bien, quedará extinguida la obligación27.
Por ejemplo, el deudor debe 40.000 euros, pero no tiene dinero en metálico para pagar,
pero sí una finca, cuyo valor se aproxima a la suma debida28. Puede entonces convenir con
el acreedor que acepte dicha finca en pago de su deuda29. Si este lo acepta30, una vez
entregada la finca, el deudor quedará liberado y la obligación extinguida31.
Según se deduce del art. 1166 CC, la dación en pago no puede ser impuesta por el
deudor, sino que tiene que ser aceptada por el acreedor.
Para que exista dación en pago, la jurisprudencia32 exige que haya cesión del dominio pleno en
concepto de pago total de la deuda, que conste el consentimiento del acreedor para la realización
de una prestación distinta a la que inicialmente se había establecido y, por último, que su
regulación se acomode a las normas de la compraventa, al carecer de normas específicas33.

3. La cesión de bienes a los acreedores

El art. 1175 del Código civil dice que “El deudor puede ceder sus bienes a los acreedores
en pago de sus deudas”.
Esta cesión habrá de convenirse con todos los acreedores, pues no puede beneficiarse a unos, en
perjuicio de otros, como tampoco alterarse el sistema legal de prelación de créditos; además, esta
cesión extrajudicial sólo será posible, si el deudor no se encuentra en una situación de insolvencia,
que dé lugar a la declaración de concurso, pues, en este caso, habrá que estar a lo dispuesto en la
Ley Concursal.

La cesión es un negocio que no debe confundirse con la dación en pago, ya que ésta
implica la entrega de una cosa distinta a la debida, mediante la cual se producen los
efectos propios del pago, esto es, la extinción de la obligación34. En cambio, la cesión de
bienes no produce, por sí misma, la extinción de la obligación35, sino que, a través de ella,
el deudor entrega la posesión (que no, la propiedad36) de sus bienes a los acreedores para
que los vendan y con su importe paguen sus créditos37.
Por ejemplo, “A” tiene una deuda con “B”, por valor de 100.000 euros; y con “C”, por valor de
50.000 euros; al no tener liquidez, les cede la posesión de dos inmuebles de su propiedad, con el
mandato irrevocable de proceder a su enajenación, autorizándoles para que imputen el precio
obtenido a la satisfacción de sus créditos.

Por lo tanto, lo que, en su caso, extingue la obligación no es la cesión en sí misma, sino

el pago que se realice con el precio de venta de los bienes cedidos. Por ello, si el precio de
venta obtenido es menor que la cantidad debida, el deudor no queda totalmente liberado
de la deuda, sino, tan sólo, como precisa el art. 1175 CC, por el importe líquido de los
bienes vendidos, de manera que sigue obligado a pagar la parte de la deuda no satisfecha;
en cambio, si el precio es mayor que lo debido, debe restituirse el remanente al deudor38.
 Esta diferencia entre dación de pago y cesión de bienes suele explicarse diciendo que la
primera es un negocio que produce los efectos del pago (pro soluto) y la segunda un
negocio para el pago (pro solvendo)39.

VIII. LA CONDONACIÓN
La condonación de deuda se regula en los arts. 1187 a 1191 CC. Por condonación de
deuda se ha de entender aquella declaración del acreedor, a través de la cual este
exterioriza su voluntad de extinguir, total o parcialmente, su derecho de crédito, sin
recibir, a cambio, contraprestación.
En cuanto a la forma de la condonación, a tenor del art. 1187.I CC, ésta puede ser
expresa o tácita (deducible de hechos concluyentes), estando sometida, en ambos casos, “a
los preceptos que rigen las donaciones inoficiosas” (por lo que deberán ser reducidas en
cuanto al exceso, si vulneran la legítima de los herederos forzosos). “La condonación
expresa deberá, además, ajustarse a las formas de la donación” (art. 1187.II CC).
El Código civil prevé dos supuestos de condonación tácita, en los que presume la voluntad de
condonar del acreedor. Así, el art. 1188 CC se refiere a la condonación que se deduce de la entrega
al deudor del documento privado justificativo de un crédito, mientras que el art. 1191 CC
contempla el supuesto de la condonación de la obligación accesoria de prenda, “cuando la cosa
pignorada, después de entregada al acreedor, se hallare en poder del deudor”.

A tenor del art. 1190 CC, la condonación de la deuda principal extingue las
obligaciones accesorias, pero, en cambio, la condonación de éstas no extingue la principal.
Por ello, la STS 2 diciembre 2008 (Tol 1413616) observa que los efectos de la condonación o
remisión parcial de la fianza, acordada en transacción, no se proyectan sobre la obligación principal
garantizada.

IX. LA COMPENSACIÓN
1. Concepto y clases
La compensación es un mecanismo de extinción de las obligaciones, que operará
“cuando dos personas, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la
una de la otra” (art. 1195 CC).
Su finalidad es evitar los dobles pagos, aunque, como resulta lógico, la compensación se
produce en atención a la cuantía de los respectivos créditos40, tal y como resulta del art.
1202 CC.
La compensación, por tanto, podrá ser total o parcial41.
Por ejemplo, si “A” y “B” se deben recíprocamente 6.000 euros, sus respectivas deudas se
extinguirán, por compensación (total). Pero, si “A” debe a “B” 6.000 euros, y este, a su vez, debe a
“A” 4.000 euros, la cuantía del crédito de “B” se reducirá a 2.000 euros, como consecuencia de la
compensación (parcial).

Existen tres tipos de compensación: la legal, la judicial y la convencional.

2. La compensación legal
 La compensación legal es la que se produce por ministerio de la Ley, al darse los
requisitos, enumerados por el art. 1196 CC.
No obstante, hay que tener en cuenta que la compensación legal puede excluirse cuando así lo
hayan pactado los interesados. Además, el art. 1200 CC prohíbe la compensación en dos supuestos:
cuando alguna de las deudas proviniere de depósito o de las obligaciones del depositario o
comodatario42; y en el caso de alimentos debidos por título gratuito43.

A) Requisitos
Los requisitos de la compensación legal, que han de darse cumulativamente, son los
siguientes:
a) “Que cada uno de los obligados lo esté principalmente, y sea a la vez acreedor
principal del otro”44. Por ello, un deudor no puede pretender que se compense el crédito
que un representante le reclame en nombre de otra persona, argumentando que dicho
representante le debe, a su vez, una suma de dinero (sólo podrá oponer la compensación
por la cuantía del crédito que, en su caso, tuviera contra el representado, en cuyo nombre
se hace la reclamación).
Como excepción a este requisito, el art. 1197 CC señala que “el fiador podrá oponer la
compensación respecto de lo que el acreedor debiere a su deudor principal”.

b) “Que ambas deudas consistan en una cantidad de dinero”45.

La compensación, normalmente, tiene lugar respecto de deudas pecuniarias, aunque el art.
1196.2º CC también la admite cuando “siendo fungibles las cosas debidas, sean de la misma
especie y también de la misma calidad, si ésta se hubiese designado” (es decir, sean homogéneas),
compensación que raramente tiene lugar (por ejemplo, se pueden compensar las deudas de
entregarse vino de una misma calidad y características).

c) “Que las dos deudas estén vencidas” y sean exigibles. Por lo tanto, no pueden
compensarse deudas sujetas a una condición o plazo, hasta que aquella se cumpla o este
venza46.
La STS 3 abril 2006 (Tol 882971) consideró, así, que un banco no podía compensar lo que le
debía uno de sus clientes (en concepto de fiador de una deuda de una sociedad, que no había sido
satisfecha) con las cantidades que este tenía en tres depósitos a plazo fijo, porque los mismos
todavía no habían vencido. Por ello, reconoció que dicho cliente tenía derecho a los intereses que
hubieran debido devengarse en el período de tiempo comprendido entre la incorrecta retirada de las
sumas depositadas (realizada por el banco a efectos de proceder a la compensación de las deudas
recíprocas) y el momento del vencimiento de los plazos de las respectivas imposiciones.

d) “Que sean líquidas”, es decir, haya certeza sobre su existencia y cuantía, debiendo
recordarse que la jurisprudencia ha declarado que una deuda es líquida, cuando está
determinado su montante o este puede fijarse a través de una simple operación
aritmética47 (por ejemplo, una multiplicación).
La STS 7 diciembre 2007 (Tol 1229943) estimó improcedente la compensación legal, alegada por
el demandado, quien reclamaba la restitución de un capital prestado, por carecer de cuantía
determinada el crédito que aquel alegaba tener contra el demandante. Concretamente, sostenía
haber realizado a favor de este, una serie de servicios, en calidad de abogado. Frente a ello, el
Tribunal Supremo afirma que la mera formulación de la minuta por el abogado demandado no era
bastante para fijar la cuantía del pretendido crédito, dándose, además, la circunstancia de que los
servicios que se minutaban sólo, en parte, habían sido reconocidos48.
 e) “Que sobre ninguna de ellas [las deudas] haya retención o contienda promovida por
terceras personas y notificada oportunamente al deudor”, es decir, que no exista un
litigio, por el que este último se convierta en depositario judicial hasta la finalización del
mismo49, momento este, en que se sabrá con certeza quién es el acreedor.

B) Efectos
Cumplidos estos requisitos, la compensación se producirá automáticamente50,
extinguiéndose “una y otra deuda en la cantidad concurrente, aunque no tengan
conocimiento de ella los acreedores y deudores”51.
Ahora bien, la jurisprudencia ha precisado que, si bien este tipo de compensación “se
produce por aplicación de las normas legales, una vez cumplidos todos los requisitos que
las mismas exigen”52, la parte demandada ha de invocarla en juicio53, oponiendo la
correspondiente excepción54, sin que el juez pueda apreciarla de oficio55.
Téngase en cuenta que, a tenor del art. 1201 CC, “Si una persona tuviere contra sí
varias deudas compensables, se observará en el orden de la compensación lo dispuesto
respecto a la imputación de pagos”.

3. La compensación judicial
La jurisprudencia admite la denominada compensación judicial, que tiene lugar en los
casos en que no procede la compensación legal, “por falta de alguno de sus requisitos [los
previstos en el art. 1196 CC] y este se logra durante la tramitación del proceso”56 (y por
efecto de este).
Concretamente, en este tipo de compensación, el requisito de que las deudas estén
vencidas y sean líquidas “puede no concurrir en el momento de plantearse el proceso y sí
darse en el curso del mismo, por lo que es ordenada en la sentencia”57.
La STS 17 julio 2014 (Tol 4469488), matiza, no obstante, que “Ciertamente, la compensación
judicial flexibiliza alguna de las exigencias de la compensación legal, especialmente el requisito de
la liquidez de ambas deudas, pero en momento alguno permite prescindir del requisito de que las
partes sean acreedoras y deudoras recíprocamente entre sí por derecho propio”. Concretamente,
negó la posibilidad de oponer la compensación por los créditos que la demandada tenía con una
empresa perteneciente al mismo grupo empresarial que la demandante, porque se trataba de dos
sociedades distintas, con personalidad jurídica propia y patrimonios separados.

El demandado podrá oponer la excepción de compensación y aportar los

correspondientes medios de prueba para que el juez pueda determinar la cuantía del
crédito que tenga contra el demandante58, lo que permitirá que “en la sentencia se fije
concretamente las cantidades de que las partes son recíprocamente acreedoras y
deudoras”59.
Así, por ejemplo, la STS 1 julio 2008 (Tol 1347148), ante la reclamación, por el contratista, de la
parte de obra pendiente de pago, el dueño de la misma pidió y obtuvo la compensación judicial por
el importe (que se fijó en sentencia, como consecuencia de las pruebas aportadas al proceso) de las
deficiencias, los excesos de facturación y las faltas o mediciones discutidas.

A diferencia de lo que sucede en la compensación legal, la judicial no tiene carácter

retroactivo, produciéndose sus efectos desde la fecha de la sentencia que la aprecia.
4. La compensación voluntaria
La compensación voluntaria es la que tiene lugar, “cuando las partes la acuerden de
modo convencional”, “regulándose ésta por los pactos que libremente hubieren
convenido”60.
Este tipo de compensación no exige que se den los requisitos del art. 1196 CC, ni
siquiera el carácter homogéneo de las deudas: por ejemplo, es posible que dos personas se
presten servicios de naturaleza totalmente distinta, pactándose la neutralización de sus
respectivas deudas (por ejemplo, un abogado defender en juicio a un médico y este
atender el estado de salud de aquel).

X. CUESTIONARIO
1º. Enumere las tres funciones que desempeña el pago.
2º. ¿Puede un tercero pagar una deuda ajena contra la voluntad expresa del deudor?
3º. ¿Qué beneficia más al tercero que paga una deuda ajena (en orden a recuperar lo pagado
por cuenta del deudor), la acción de reembolso o la subrogación? Razone la respuesta.
4º. En qué casos extingue la obligación el pago hecho a una persona distinta del deudor.
5º. ¿Qué efectos produce el ofrecimiento de pago, no seguido de la consignación de la cosa
debida?
6º. Explique las diferencias existentes entre la dación en pago y el pago por cesión de bienes
a los acreedores.
7º. ¿Queda extinguida la deuda principal, como consecuencia de la condonación de la fianza
que la garantiza?
8º. ¿Cabe la compensación legal de una deuda que no sea líquida?
9º. ¿Cabe la compensación judicial de una deuda que no sea líquida en el momento de la
interposición de la demanda? Si fuera posible, determine el momento en que dicha
compensación tendría lugar.
10º. ¿Es posible pactar la compensación de deudas de diferente especie?

XI. CASOS PRÁCTICOS

1º. Supuesto de hecho
Don Javier (hombre de proverbial generosidad) pagó, a petición de su amigo, Don
Santiago, una deuda que este había contraído, como consecuencia del préstamo que Don
Manuel le había concedido, con el fin de que pudiera comprar un local en el que ejercer la
profesión de abogado. Dado que Don Manuel era un avezado hombre de negocios, exigió a
Don Santiago la constitución de una fianza que garantizara la restitución del capital
prestado y el pago de los discretos intereses pactados, fianza que fue prestada por su
primo, Don Jorge.
CUESTIONES
1º. ¿Es válido y eficaz el pago hecho por Don Javier?
2º. ¿Podrá subrogarse Don Javier en la posición de Don Manuel, en orden a pedir a Don
Santiago la restitución de la cantidad pagada?
3º. ¿Podrá Don Javier dirigirse contra Don Jorge, en el caso de que Don Santiago no quiera o
no pueda restituirle el importe de la deuda satisfecha?
2º. Supuesto de hecho
Don Alejandro vino a Valencia, para adquirir una serie de artículos, que, en su ciudad
natal, Segorbe, no podía comprar. Preocupado porque su nuevo coche no sufriera ningún
daño, lo dejó en el aparcamiento de la Plaza de la Reina. Al ir a recogerlo, observó, con
gran disgusto, que la puerta derecha del mismo había sido forzada, aunque luego
constató, con profundo alivio, que no había más desperfectos. Su alborozo por este hecho
fue tal, que olvidó comprobar si el talonario de cheques, que había colocado en la
guantera del vehículo, se encontraba en dicho lugar o si, por el contrario, había sido
sustraído por los cacos. Al mes siguiente, observó que en un extracto bancario se reflejaba
un cargo en su cuenta corriente por valor de 2.000 euros, ante lo que se extrañó, razón
por la cual acudió a la sucursal en la que operaba, explicándole el director de la misma
que dicho cargo correspondía al abono de un cheque, que parecía estar firmado por él,
momento en el cual el infortunado Don Alejandro se percató de su olvido, informando de
que su firma había sido hábilmente falsificada (hecho este, que fue probado).
CUESTIONES
1º. ¿Responderá el banco por el pago del cheque falsificado?
2º. De ser así, ¿cree que Don Alejandro podría reclamarle la totalidad de la suma pagada?

XII. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA

ALBALADEJO CAMPOY, M.A.: “La prohibición de compensación de créditos en los concursos de
acreedores”, LL, 2011, núm. 7653; BELINCHÓN ROMO, Mª. R.: “Extinción de la deuda garantizada
con hipoteca y la dación en pago”, Aranzadi Doctrinal, núm. 1/2012; BLASCO GASCÓ, F.: “Las
presunciones de condonación”, ADC, 1988, pp. 59 y ss.; BERCOVITZ Y RODRÍGUEZ CANO, R.: La
imputación de pagos, Madrid, 1973; CAÑIZARES LASO, A.: El pago por subrogación, Madrid, 1996;
CHAPARRO MATAMOROS, P.: “Cláusulas de exoneración y limitación de responsabilidad en el
ámbito bancario”, Revista doctrinal Aranzadi civil-mercantil, núm. 2/2013, pp. 69 y ss.; CRISTÓBAL
MONTES, A.: El pago o cumplimiento de obligaciones, Madrid, 1986; DOMÍNGUEZ LUELMO, A.:
“Imputación de pagos: Régimen jurídico y propuestas de reforma”, Revista de Derecho Civil, vol. V,
núm. 2, 2018, pp. 9 y ss.; MIGUEL SANCHA, C.: Compensación convencional, Barcelona, 1999;
SERRANO ALONSO, E.: “Consideraciones sobre la dación en pago”, RDP, 1978, pp. 416 y ss.;
VÁZQUEZ ALOY, A.: El ofrecimiento de pago en el Código civil, Madrid, 1997; VITERI ZUBIA, I.: El
pago anticipado en las obligaciones a plazo. El derecho al rembolso anticipado en el sector específico
del crédito, Valencia, 2013.

1 Como observa la STS 17 octubre 1996 (Tol 1659069), para que puede hablase de pago por tercero
“quien paga no debe tener condición de contratante en la relación obligacional de la que dimana el
abono llevado a cabo”.
2 La STS 12 marzo 2010 (Tol 1798256), constata que, tal y como resulta del tenor del art. 1158.I CC, la

acción de reembolso procede, con independencia de que el tercero que paga no tenga interés en el
cumplimiento de la obligación, observando que, si lo tiene, procede, además, la subrogación conforme
a lo previsto en el art. 1210.3º CC.
3 En este sentido, la STS 28 febrero 2013 (Tol 3239600) señala que “el pago hecho por tercero sólo

atribuye derechos frente al deudor sustituido, pero no siempre frente al acreedor a quien no se le puede
compeler a reconocer la legitimidad de la tenencia, frente a quien ocupa sin su autorización”.
4 No obstante, hay que tener en cuenta que, conforme a lo previsto en el art. 1210.1º y 3º CC, se presume
la subrogación, si el tercero que paga es, a su vez, un acreedor y lo hace a quien tiene un derecho de
cobro preferente al suyo (por ejemplo, en virtud de una hipoteca de fecha anterior); o, si tiene un
interés en el cumplimiento de la obligación, como, por ejemplo, sucede, cuando el tercero tiene la
condición de hipotecante no deudor (su interés en pagar se explica, porque, si el deudor no cumple,
deberá sufrir la ejecución de la hipoteca), por lo que, como observa la STS 3 febrero 2009 (Tol
1448808), podrá beneficiarse de la fianza constituida a favor del acreedor.
5 En este sentido, afirma la STS 8 mayo 2000 (Tol 171910) que “para que el pago sea liberatorio, ha de
hacerse a la persona a cuyo favor estuviere constituida la obligación, por lo que de acuerdo al indicado
precepto debió haberlo hecho a la persona con la que se obligó en el contrato”.
6 Esta entidad bancaria no es, sin embargo, un representante voluntario del acreedor, ya que no obra en

su nombre, sino un mero autorizado para recibir el pago, al que se denomina adiectus solutionis causa.
7 V. en este sentido SSTS 18 mayo 1984 (Tol 1737788) y 16 febrero 2001 (Tol 26956).
8 V. en este sentido STS 30 octubre 1995 (Tol 1668102).
9 La STS 17 octubre 1998 (Tol 2486) afirma, así, que “El precepto implica protección de la confianza en

la apariencia jurídica”. V. también STS 30 octubre 1995 (Tol 1668102).

10 Como explica la STS 9 febrero 1998 (Tol 7101) se trata de una aplicación de “la doctrina del riesgo

profesional inherente al tráfico bancario, por lo que el librado debe sufrir el daño cuando hace efectivo
un talón, cuya firma es falsa, debido a que solo está autorizado a pagar los cheques emitidos por el
librador”.
11 La jurisprudencia entiende que no es negligente la conducta de quien remite un cheque nominativo por

correo ordinario. V. en este sentido SSAP Madrid 31 marzo 1993 (AC 1993, 723), Sevilla 20 mayo
1994 (AC 1994, 797), Madrid 14 diciembre 1994 (AC 1995, 34) y Madrid 19 junio 1998 (AC 1998,
1532). En cambio, sí considera negligente la conducta de quien remite por este tipo de correo un
cheque al portador. V. en este sentido SAP Castellón 12 abril 1997 (AC 1997, 1686).
12 El banco no puede, pues, invocar la negligencia del cliente (en la custodia del talonario o al comunicar
su extravío, sustracción o robo) para eximirse de responsabilidad, si él también obró negligentemente,
al comprobar la autenticidad de la firma, en cuyo caso la jurisprudencia suele aplicar la teoría de la
compensación de culpas, reduciendo el quantum de la indemnización debida por el banco,
normalmente, al cincuenta por ciento del importe de los cheques pagados. V. en este sentido SSTS 18
julio 1994 (Tol 1666231), 9 marzo 1995 (Tol 1667095) y 29 marzo 2007 (Tol 1053710), como
también SSAP Burgos 24 noviembre 1995 (AC 1995, 2582), Vizcaya 11 octubre 1996 (AC 1996,
2033), Castellón 14 octubre 1998 (AC 1998, 2109).
13 La STS 25 mayo 2001 (Tol 63774) observa que, para que el pago produzca sus efectos liberatorios, es

necesario que la cantidad satisfecha “produzca real ingreso en el patrimonio del titular de la misma,
exigiéndose identidad e integridad de la prestación convenida”, es decir, como puntualiza la STS 24
octubre 2001 (Tol 66508), se requiere una “adecuación entre lo debido y lo realizado”.
14 V. en este sentido SSTS 2 noviembre 1994 (Tol 1666351), 2 diciembre 1996 (Tol 1658684), 30 enero

1999 (Tol 2686) y 17 diciembre 2003 (Tol 348309).

15 V. en este sentido STS 24 mayo 1955 (RAJ 1955, 1709).
16 Añade el precepto que “Salvo lo previsto legalmente en relación con los contratos que, por prescripción
legal, deban formalizarse en escritura pública, la formalización del contrato será gratuita para el
consumidor, cuando legal o reglamentariamente deba documentarse este por escrito o en cualquier otro
soporte de naturaleza duradera”.
17 V. en este sentido STS 24 marzo 1998 (Tol 12956).
18 La jurisprudencia observa que esta declaración de voluntad del deudor sobre el destino de la prestación

que realiza presenta un evidente carácter fáctico, cuya apreciación corresponde, en consecuencia, a los
Tribunales de instancia. V. en este sentido STS 21 septiembre 2007 (Tol 1150990).
19 V. en este sentido STS 24 marzo 1998 (Tol 12956).
20 V. en este sentido STS 18 diciembre 1991 (Tol 1727899). La STS 3 abril 2009 (Tol 1490812) dice, que

“la imputación se efectúa perentoriamente en el momento del pago y no puede ser modificada después
sin el consentimiento del acreedor y del deudor”.
21 V. en este sentido STS 24 octubre 1994 (Tol 1665647).
22 Como observa la STS 31 diciembre 1999 (RAJ 1999, 9151), la imputación convencional, pactada entre
los hipotecantes y el acreedor hipotecario, impide la aplicación de la imputación legal.
23 V. en este sentido STS 25 mayo 1993 (Tol 1663819).
24 V. en este sentido STS 29 septiembre 2003 (Tol 314140).
25 Así, la STS 4 noviembre 2008 (Tol 1396305) consideró pertinente la consignación, porque el deudor
cedido era requerido para pagar, tanto por la entidad cesionaria del crédito, como por la de los
subcontratistas del cedente, existiendo una situación objetiva de incertidumbre sobre el sujeto con
derecho a recibir la prestación.
26 V. en este sentido SSTS 10 junio 1996 (Tol 1659524) y 30 diciembre 1998 (Tol 171250).
27 V. en este sentido SSTS 29 abril 1991 (Tol 1727076), 19 octubre 2006 (Tol 1006898), 10 mayo 2007
(Tol 1075949), 6 junio 2007 (Tol 1092864) y 1 octubre 2009 (Tol 1627880).
28 La dación en pago de la vivienda habitual se contempla en el apartado 3 del Anexo del RDL 6/2012, de

9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos. Dicho Anexo
establece el denominado “Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con
garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual”, el cual ha sido modificado por la Ley 1/2013, de 14 de
mayo; por el RDL 1/2015, de 27 de febrero; por la Ley 25/2015, de 28 de julio, y por el RDL 5/2017,
de 17 de marzo.
Por su parte, el art. 6.1.h) de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito
inmobiliario, prevé la obligatoriedad de incluir en la publicidad de los préstamos inmobiliarios “la
opción del deudor de poder dar en pago el inmueble hipotecado en garantía del préstamo, con carácter
liberatorio de la totalidad de la deuda derivada del mismo”.
29 La STS 9 de junio 2010 (Tol 1908300) contempló un supuesto de dación en pago por parte del
Ayuntamiento propietario a un acreedor de finca embargada por impago de cuotas de propiedad
horizontal y ejecutada a un tercero en procedimiento de ejecución.La STS 1 marzo 2013 (Tol
3266757), por su parte, declaró la nulidad de un contrato en el que se simuló una dación en pago que
encubría un préstamo a un interés usurario. Así, si la prestataria no cumplía con su obligación de pago,
se consumaba la transmisión de la propiedad de la finca objeto de la dación en pago al prestamista.
30 La STS 6 junio 2007 (Tol 1092864) precisa que “en forma alguna cabe presumir que una determinada

transmisión de bienes constituya una dación en pago, aun cuando concurriera en las partes la condición
de acreedor y de deudor, pues para que así se estime ha de constar la voluntad del acreedor de aceptar
la sustitución de la prestación debida por otra distinta mediante la que se extingue la obligación”.
31 La STS 9 febrero 2007 (Tol 1037975) precisa que la pérdida del bien dado en pago, por ejecución

hipotecaria imputable al acreedor, no impide el efecto extintivo de la obligación. No obstante, como

admite la STS 22 mayo 2006 (Tol 952764), cabe anular la dación en pago, por error esencial y
excusable, consistente, en el caso juzgado, en el desconocimiento de que la finca entregada, que se creía
libre, estaba embargada.
32 V. en este sentido SSTS 29 abril 1991 (Tol 1727076), 19 octubre 1992 (Tol 1655142) y 2 diciembre

1994 (Tol 1666580).

33 No obstante, la STS 1 octubre 2009 (Tol 1627880) precisa que la aplicación analógica de las normas
de la compraventa no significa que todos los preceptos atinentes a la misma deban aplicarse con total
exactitud, admitiendo que, en virtud del principio de autonomía privada del art. 1255 CC, pueda
acordarse la dación en pago de unos servicios (de intermediación en promoción de edificaciones) que
no están exactamente determinados o valorados.
34 V. en este sentido STS 14 julio 1997 (Tol 216636).
35 V. en este sentido SSTS 6 junio 2007 (Tol 1092864), 4 julio 2007 (Tol 1113034) y 2 julio 2008 (Tol

1366372).
36 La STS 28 marzo 2007 (Tol 1053712), constata, así que el pago por cesión de bienes no tiene eficacia

traslativa de la titularidad dominical.

37 Por lo tanto, como observa la STS 3 enero 1977 (RAJ 1977, 1), la cesión de bienes a los acreedores “no

entraña una atribución de propiedad […] sino su simple posesión, unida a un mandato con poder
 irrevocable para llevar a cabo las ventas pertinentes y cobrarse con su producto, restituyendo el
remanente al deudor”.
38 V. en este sentido STS 6 junio 2007 (Tol 1092864).
39 V. en este sentido SSTS 7 diciembre 1983 (RAJ 1983, 6923), 7 octubre 1992 (Tol 1661272), 28 junio

1997 (Tol 215207), 30 junio 2009 (Tol 1567580) y 1 octubre 2009 (Tol 1627880).
40 V. en este sentido STS 21 noviembre 1988 (Tol 1734174).
41 V. en este sentido STS 26 noviembre 1991 (Tol 1726779).
42 No obstante, la jurisprudencia admite pacto en contrario. V. en este sentido STS 21 abril 1988 (Tol
1735123).
43 Así mismo, según el art. 153 LC, “Declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos

y deudas del concursado a excepción de aquellos que procedan de la misma relación jurídica”. No
obstante, “La compensación cuyos requisitos hubieran existido antes de la declaración de concurso
producirá plenos efectos, aunque sea alegada después de esa declaración o aunque la resolución judicial
o el acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella”.
44 La jurisprudencia considera indiferente la fuente de la que procedan las obligaciones. V. en este sentido

SSTS 11 abril 1985 (Tol 1736574), 27 junio 1995 (Tol 1667363) y 24 marzo 2000 (Tol 1619).
45 El art. 1199 CC contempla el supuesto especial de que las deudas sean pagaderas en diferentes lugares,

pudiéndose compensar en este caso “mediante indemnización de los gastos de transporte o cambio al
lugar del pago”.
46 A no ser, como observa la STS 3 abril 2006 (Tol 882971), que el plazo “se hubiera establecido [en
contra de lo que es la regla general del art. 1127 CC] en beneficio de quien opone la compensación y
pueda renunciar a él”.
47 V. en este sentido STS 30 diciembre 1998 (Tol 171252).
48 El Tribunal Supremo entendió que tampoco procedía compensación judicial, entre otras razones,

porque el demandado no había proporcionado elementos de prueba del crédito que invocaba, ni de su
cuantía, como hubiera sucedido si hubiera presentado un dictamen del Colegio de Abogados.
49 V. en este sentido STS 3 abril 2006 (Tol 882971).
50 V. en este sentido SSTS 20 junio 1986 (Tol 1735374), 21 noviembre 1988 (Tol 1734174) y 30 abril
2008 (Tol 1370044).
51 El hecho de que la compensación legal opere automáticamente, por ministerio de la Ley; y no, como

consecuencia de la sentencia que la aprecie, puede tener su incidencia en tema de costas. Así, la STS 30
marzo 2007 (Tol 1050578) confirmó la sentencia recurrida, la cual había desestimado una demanda de
reclamación de cantidad, al acoger la reconvención de la demandada, la cual había opuesto la extinción
(por compensación) del crédito de las actoras y, a su vez, les había reclamado la diferencia existente a
su favor; con la consecuencia de habérseles impuesto las costas, tanto de la demanda principal, como
de la reconvencional. Afirma el Tribunal Supremo que, si “tal y como se ha apreciado en la instancia,
tal compensación se había producido por razón de los créditos concurrentes de una y otra parte antes
de la presentación de la demanda, es claro que los actores no eran acreedores de la demandada al
formularla, sino que eran deudores de ésta, lo que determinó la íntegra desestimación de su pretensión,
sin que ello suponga incongruencia alguna”.
52 V. en este sentido STS 15 febrero 2005 (Tol 590990).
53 Ello, como explica la STS 3 abril 2006 (Tol 882971), por exigencia “del principio dispositivo rector del

proceso civil” y como consecuencia “del poder de disposición del derecho subjetivo […] es reconocido
a las partes”.
54 Sin embargo, basta con que se invoquen los hechos de los que resulte la compensación, sin que sea

necesario que se oponga nominalmente la excepción. V. en este sentido SSTS 18 diciembre 2001 (Tol
129853), 26 junio 2002 (Tol 178195), 15 febrero 2005 (Tol 590990) y 7 diciembre (Tol 1229943).
55 Conforme al art. 408.1 LEC, “Si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de
dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser
controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el
demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar”.
56 V. en este sentido SSTS 15 febrero 2005 (Tol 590990), 30 abril 2008 (Tol 1370044) y 22 junio 2009
(Tol 1560761).
57 V. en este sentido STS 10 diciembre 2009 (Tol 1762165).
58 La jurisprudencia venía exigiendo que el demandado planteara una reconvención explícita. V. en este
sentido SSTS 7 diciembre 2007 (Tol 1229943), 6 noviembre 2008 (Tol 1396311) y 30 abril 2008 (Tol
1370044).
Sin embargo, ya no la exige, a partir de la importante STS 13 junio 2013 (Tol 3799855), que entiende que
el art. 408.1 LEC es también aplicable a la compensación judicial, admitiendo que la misma pueda ser
opuesta al contestar la demanda como excepción, sin necesidad de formular reconvención.
59 V. en este sentido STS 22 junio 2009 (Tol 1560761).
60 V. en este sentido STS 30 abril 2008 (Tol 1370044).
5. EL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN Y
LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
SUMARIO: I. EL INCUMPLIMIENTO. 1. Concepto y tipología. 2. La mora del deudor. A) Concepto y
presupuestos. B) Efectos. C) La mora en las obligaciones recíprocas. 3. El incumplimiento definitivo. A) El
término esencial. B) La imposibilidad sobrevenida de la prestación. C) La voluntad rebelde al cumplimiento. 4.
El cumplimiento defectuoso. A) El defecto de la prestación. B) El incumplimiento de los deberes accesorios o
instrumentales. II. LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. 1. El fundamento de la responsabilidad
contractual. 2. La exoneración de responsabilidad del deudor. A) El caso fortuito y la fuerza mayor. B) La mora
del acreedor. C) La lesión del derecho de crédito por tercero. 3. La responsabilidad por culpa. 4. La
responsabilidad por dolo. 5. La responsabilidad objetiva. 6. Los pactos sobre la responsabilidad. A) Las
cláusulas de exoneración de responsabilidad. B) Las cláusulas de agravación y limitación de responsabilidad.
III. CUESTIONARIO. IV. CASOS PRÁCTICOS. V. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA.

I. EL INCUMPLIMIENTO
1. Concepto y tipología
En el Derecho español el concepto de “incumplimiento de la obligación” hace referencia
al llamado “incumplimiento material”, esto es, a aquellas situaciones en que el
comportamiento del deudor no se ajusta al programa obligacional, provocando, con ello,
la insatisfacción del interés del acreedor. Hay incumplimiento material de la obligación
cuando el deudor incurre en mora (porque realiza tardíamente la prestación), incumple
definitivamente la prestación (incumplimiento definitivo) o la ejecuta defectuosamente
(cumplimiento defectuoso).
En cada uno de estos tres tipos de incumplimiento obligacional el interés del acreedor queda
insatisfecho en mayor o menor medida, debiéndose tener en cuenta si es posible, o no, una
posterior realización de la prestación debida por el deudor, que satisfaga el interés del acreedor.

Luego, el incumplimiento supone siempre un contraste entre la conducta realizada por el

deudor y las previsiones contractuales (el llamado programa prestacional), esto es, la
conducta debida, para lo que se ha de tomar como referencia no sólo lo pactado
expresamente en la relación obligatoria, sino también aquello que es exigible atendiendo a
las fuentes de integración del contrato (art. 1258 CC). Como veremos, el acreedor dispone
de una serie de remedios frente al incumplimiento, mediante los que pretende una
satisfacción del derecho de crédito lesionado.
Por responsabilidad contractual1 se entiende el conjunto de consecuencias derivadas del
incumplimiento de la obligación. Mediante la afirmación de su responsabilidad se
pretende que el deudor repare los perjuicios que su incumplimiento ha ocasionado al
acreedor.
Las reglas básicas de la responsabilidad contractual se encuentran en los arts. 1091,
1101 a 1108 y 1258 CC.
Según el art. 1101 CC, “Quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados los
que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad y los que
de cualquier modo contravinieren el tenor de aquella”.
 Ahora bien, una vez constatado un incumplimiento material, no surge automáticamente
la responsabilidad del deudor, sino que se debe verificar si existe algún criterio que
permita imputar subjetivamente las consecuencias derivadas del incumplimiento2.
En el Código civil el criterio esencial de imputación de la responsabilidad al deudor es la
culpa (responsabilidad subjetiva)3; pero, en ocasiones, el deudor responderá sin su culpa
en virtud de un criterio objetivo de distribución del riesgo (responsabilidad objetiva) o se
presumirá su culpa, invirtiéndose la carga de la prueba, siendo el propio deudor el que
tenga que demostrar la diligencia o ausencia de culpa para exonerarse de responsabilidad
(responsabilidad objetivada o cuasi-objetiva). Ello da lugar, como estudiaremos más
adelante, a que se hable de una pluralidad de regímenes de responsabilidad contractual del
deudor. Es posible, además, que, pese a constatar un incumplimiento material de la
obligación, concurran determinadas circunstancias (caso fortuito o fuerza mayor) que
exoneren de responsabilidad al deudor.
2. La mora del deudor
A) Concepto y presupuestos
Según el art. 1100.I CC, “Incurren en mora los obligados a dar o a hacer alguna cosa
desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su
obligación”.
La mora es un retraso cualificado en la ejecución de la prestación debida por el deudor,
siempre que ésta sea todavía posible y que, si se ejecuta tardíamente, aún satisfaga
objetivamente el interés del acreedor.
Por ello, cuando la prestación tardía ya no satisface el interés del acreedor, porque el momento en
que debía ser ejecutada era esencial para este (término esencial), estaremos ante un incumplimiento
definitivo4. Por la misma razón, si la prestación ya no puede ser cumplida, porque ha devenido
imposible, no hay mora, sino incumplimiento definitivo.

El mero retraso o retardo en el cumplimiento no constituye por sí mora, sino que, por
regla general, se exige la concurrencia de otros requisitos, que resultan del art. 1100 CC.
a) La obligación ha de consistir en dar o hacer.
Según la doctrina, el retraso en el cumplimiento de las obligaciones de no hacer es un
incumplimiento definitivo. Sin embargo, en aquellos casos en que la obligación negativa (de no
hacer o abstenerse de hacer algo) deba empezar en un momento determinado, el deudor podrá
incurrir en mora, cuando continúe con el comportamiento que se ha obligado a no hacer.

b) La obligación debe ser exigible, lo que supone que la deuda sea cierta y determinada,
esto es, que sea líquida y, mientras no lo sea, porque no se sabe ciertamente cuánto o de
qué calidad se debe, el deudor, aunque se retrase en el cumplimiento, no incurrirá en
mora.
Es ilíquida la deuda que requiere un posterior proceso o juicio para determinar su cuantía o si su
fijación depende de un evento incierto o del arbitrio de un tercero. Por ello, si hay controversia
sobre el importe adeudado (basta con que el deudor se oponga), que hace necesaria una decisión
judicial, la deuda se considera ilíquida hasta que recaiga la sentencia. Sin embargo, según se ha
explicado en la Lección 2ª, la jurisprudencia ha matizado esta doctrina atendiendo a la
razonabilidad de la oposición del deudor a aceptar como debida la cantidad reclamada y a las
circunstancias concurrentes, considerando líquida la deuda desde la fecha de interposición de la
demanda, aunque se reconozca en la sentencia una cantidad inferior a la reclamada5 si el deudor se
opuso al pago sin razones suficientes.

c) Debe existir una intimación o interpelación del acreedor al deudor, por la que aquel
hace saber a este que ha de cumplir, de forma inmediata, la prestación debida6.
Dicha interpelación no requiere forma determinada, por lo que puede ser judicial o extrajudicial.
Si es judicial, se toma como fecha de la intimación la de la presentación de la demanda, y no la del
emplazamiento al demandado7. En cualquier caso, no basta una reclamación (extrajudicial)
abstracta, sino que debe concretarse la deuda reclamada8, habiendo precisado la jurisprudencia que
la simple remisión de una factura o una carta al deudor en la que no figura reclamación de pago
alguna no basta para colocarlo en situación de mora9.

Sin embargo, según el art. 1100.II CC, hay dos casos en los que no se precisa la
intimación, por lo que en ellos la mora será automática.
 En primer lugar, cuando la exigencia de interpelar al deudor es excluida, expresamente,
por la obligación (en virtud de un pacto de las partes que celebran el contrato del que
surge aquella) o por la ley10.
Así, por ejemplo, el art. 5 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas
de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, que es aplicable exclusivamente a las
operaciones comerciales realizadas entre empresas o entre empresas y la Administración, prevé la
mora automática “por el mero incumplimiento del pago en el plazo pactado o legalmente
establecido, sin necesidad de aviso de vencimiento ni intimación alguna por parte del acreedor”.

En segundo lugar, cuando “de su naturaleza o circunstancias resulte que la designación

de la época en que había de entregarse la cosa o hacerse el servicio, fue motivo
determinante para establecer la obligación”11.
Literalmente esta excepción parece contemplar el llamado “término esencial” que, sin embargo,
no es un supuesto de mora, sino de incumplimiento definitivo, ya que la prestación tardíamente
ejecutada ya no satisface el interés del acreedor (p. ej. entrega del traje de novia después de la fecha
de la celebración del matrimonio). Por eso, un sector doctrinal interpreta que el precepto se refiere a
los supuestos en que el tiempo fijado en la obligación era importante para el acreedor, pero la
prestación tardía sigue teniendo cierta utilidad12.

d) Es discutido si la culpabilidad del deudor es un requisito de la mora, esto es, si el

retraso ha de ser culpable.
La jurisprudencia define la mora como retraso “culpable” o “malicioso”13, descartando, por lo
tanto, aquella, cuando el deudor ha procurado cumplir la obligación contraída, removiendo los
obstáculos que se oponían al cumplimiento tempestivo.

En realidad, lo que se exige es el retraso no sea imputable a caso fortuito o fuerza

mayor, ya que en estos casos no habrá responsabilidad del deudor (art. 1105 CC).

B) Efectos
La mora del deudor tiene los siguientes efectos:
a) En virtud del art. 1101 CC, el deudor viene obligado a indemnizar los perjuicios que
la mora haya ocasionado al acreedor.
Para las obligaciones pecuniarias, según se expuso en su momento, a tenor del art. 1108
CC, “la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá
en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal”14.
Como ya se ha explicado, cuando la intimación es judicial, y a pesar de haber contienda sobre la
cuantía de la deuda, la doctrina jurisprudencial dominante actualmente considera que los intereses
moratorios se devengan desde la interposición de la demanda, y no desde la fecha de la sentencia
que la cuantifica, aunque ésta conceda una cantidad inferior a la reclamada por el acreedor,
atendiendo al canon de la razonabilidad de la oposición a la reclamación del actor. Esta solución se
estima más adecuada a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego.
En la última década han sido numerosos los pronunciamientos sobre el carácter abusivo de las
cláusulas de intereses moratorios impuestas a los consumidores en los contratos de préstamo. Según
la doctrina actual del TS son abusivos los intereses moratorios que superen en dos puntos el interés
remuneratorio pactado. Una vez declarada la nulidad de la cláusula, esta no debe integrarse, pero el
préstamo seguirá devengando el interés remuneratorio [SSTS 22 abril 2015 (Tol 4952038), 8
septiembre 2015 (Tol 5615949), 3 junio 2016 (Tol 5741036), 28 noviembre 2018 (Tol 6931414),
31 enero 2019 (Tol 7028848)].
 b) En segundo lugar, se produce la llamada perpetuatio obligationis, esto es, el deudor
responderá de la pérdida de la cosa que se halle en su poder, aunque ésta tenga lugar por
caso fortuito (arts. 1096.III y 1182 CC)15, transformándose su deber de prestación en la
obligación de indemnizar los daños causados (por la no ejecución de la prestación), lo que
absorberá los intereses moratorios16.
En las obligaciones de hacer el riesgo por la imposibilidad sobrevenida fortuita de la prestación (p.
ej. el pintor tiene un accidente y queda impedido físicamente para pintar el cuadro) también lo sufre
el deudor que está en mora, con base en el art. 1184 CC.

c) En cuanto que la prestación todavía es posible, el acreedor podrá exigir el

cumplimiento forzoso de la obligación. Según la jurisprudencia, cabe la resolución del
contrato por incumplimiento, siempre que el retraso revista carácter esencial, a la luz del
contrato, frustrándose la finalidad de este.
No obstante lo dicho, puede suceder que los efectos típicos de la mora no se produzcan
por su purga, esto es, por la eliminación, por parte del acreedor, de los efectos de la mora
ya acaecida (p. ej. renuncia a la mora) o por la cesación de sus efectos, si concede un
nuevo término de cumplimiento.

C) La mora en las obligaciones recíprocas

En virtud del art. 1100.III CC, “En las obligaciones recíprocas, ninguno de los obligados
incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le
incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el
otro”.
Luego, para las obligaciones recíprocas, en las que cada una de las partes asume
simultáneamente la condición de deudor y acreedor de la otra, existiendo una
interdependencia de las obligaciones, la mora se somete a un régimen especial.
Sin embargo, la doctrina ha interpretado de manera diversa este precepto. Así, según una primera
interpretación, el art. 1100.III CC, en su inciso final, contiene un supuesto de mora automática, sin
necesidad de intimación del deudor por el acreedor. Para otro sector doctrinal, atendiendo a este
precepto, existe mora cuando una de las partes ha cumplido y, además, hay interpelación o
intimación a la otra para que cumpla.

La interpretación del precepto que goza de mayor acogida es la que distingue, según se
trate de obligaciones recíprocas de cumplimiento simultáneo o de cumplimiento sucesivo.
a) Si las obligaciones han de cumplirse simultáneamente, el contratante cumplidor puede
considerar en mora (automática) al no cumplidor desde el momento del cumplimiento de
la obligación que le incumbe. Si ninguno ha cumplido, es necesario, para poner en mora al
otro contratante, la intimación y la puesta a disposición de la prestación a la otra parte17.
b) Si las obligaciones no se han de cumplirse simultáneamente, sino en momentos
distintos, el régimen de la mora debe ser el normal, esto es, es necesaria la intimación o
requerimiento al obligado.
Por ejemplo, se ha pactado que el vendedor entregue en el momento de celebración de la
compraventa la cosa vendida, pero el precio se ha aplazado. Si el vendedor no entrega en el
momento pactado, el comprador para ponerlo en mora deberá requerirle o intimarle. Si el vendedor
ha entregado en el momento pactado y llegado el vencimiento de la obligación de pago del precio
el comprador no lo hace, el vendedor deberá interpelar o intimar al comprador para que incurra en
 mora18. Si el vendedor no entregó la cosa cuando se comprometió y vence posteriormente la
obligación de pago del precio, el comprador pondrá en mora al vendedor mediante la intimación y
poniendo a disposición de este el precio pactado19.

3. El incumplimiento definitivo
Se habla de incumplimiento definitivo cuando el interés del acreedor queda
definitivamente insatisfecho, porque, tras el vencimiento de la obligación, la prestación
debida ha devenido imposible o porque, siendo posible, ya no tiene utilidad para el
acreedor.

A) El término esencial
Hay supuestos en que el retraso en el cumplimiento de la prestación no supone la mora
del deudor, sino el incumplimiento definitivo, puesto que la prestación tardíamente
ejecutada no puede ya satisfacer el interés del acreedor, para el que ha perdido toda
utilidad, aunque objetivamente podría cumplirse.
En estos casos, se habla de “término esencial” o negocios a fecha fija. El ejemplo típico
es el de la confección del traje de novia para el día de la ceremonia, porque un retraso en
la entrega del traje ya no satisfará el interés de la acreedora, aunque sea objetivamente
posible el cumplimiento tardío; o el de la actuación de un artista conocido para un evento
celebrado en una fecha concreta20.
Para que pueda estimarse que el momento en que ha de cumplirse la obligación es “término
esencial” habrá que estar a la voluntad de las partes al constituir la relación obligatoria, que han
debido configurar el tiempo como determinante de la utilidad de la prestación. No basta una mera
referencia a la época en que debe cumplirse o a una determinada duración de la obligación para
considerar que existe “término esencial”21. Supongamos que en una compraventa de un automóvil
se pacta la entrega un día determinado, porque se tiene previsto salir de viaje y así se hace saber al
vendedor. La entrega tardía del vehículo no determina la insatisfacción absoluta del interés del
acreedor, al que todavía le será útil, aunque le habrá ocasionado daños por no poder emprender el
viaje el día previsto, los cuales deberán ser resarcidos22.

El incumplimiento del término esencial, que supone el incumplimiento definitivo por

frustración del interés del acreedor, provoca que este pueda resolver por incumplimiento
la relación obligatoria y solicitar una indemnización por daños y perjuicios (arts. 1124 CC
y 702.2 LEC).

B) La imposibilidad sobrevenida de la prestación

La imposibilidad sobrevenida de la prestación, por pérdida o destrucción de la cosa
debida, constituye un supuesto de incumplimiento definitivo (produce la insatisfacción
absoluta del acreedor), que extingue la obligación23 y exonera de responsabilidad al
deudor, siempre que tenga lugar por caso fortuito o fuerza mayor y antes de haberse
constituido aquel en mora (art. 1182 CC)24.
El art. 1183 CC presume iuris tantum la culpa del deudor, cuando la cosa perece o se
destruye en su poder.
Por tanto, en este caso, el acreedor no tendrá que demostrar, para impedir que se libere el deudor
y hacerle responsable, su negligencia o culpa como determinantes de la imposibilidad sobrevenida
 de la prestación, sino que será el deudor quien, para exonerarse de responsabilidad, deberá
acreditar su conducta diligente en la custodia y conservación de la cosa y la concurrencia del caso
fortuito o fuerza mayor (como suceso extraño y normalmente insuperable que rompe la relación de
causalidad entre su conducta y el perecimiento del objeto de la prestación)25. Se produce una
inversión de la carga de la prueba (art. 217 LEC) que beneficia al acreedor.

El art. 1184 CC prevé también la liberación del deudor en las obligaciones de hacer
“cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible”. Hay imposibilidad jurídica
de la prestación cuando, por ejemplo, no se obtiene la licencia de urbanización que impide
entregar la parcela debidamente urbanizada que se había prometido o cuando un cambio
de la normativa urbanística impide edificar según lo pactado26. Hay imposibilidad
material o física cuando afecta al objeto de la obligación o a las cualidades del deudor. Al
igual que sucede en el caso de pérdida de la cosa debida, contemplado en el art. 1182 CC,
la obligación se extingue y no habrá responsabilidad, si la imposibilidad no es imputable,
a título de culpa o negligencia, al deudor.
La jurisprudencia ha flexibilizado la noción de imposibilidad de la prestación en las obligaciones
de hacer, comprendiendo supuestos en que no es absoluta y objetiva, sino relativa y subjetiva, en
cuanto que sólo afecta al concreto deudor obligado, que no se halla absolutamente imposibilitado
para cumplir, sino que tiene serias dificultades impeditivas. En tales casos, se considera que la
prestación de hacer es imposible, si es exorbitante, por exigir sacrificios absolutamente
desproporcionados para el deudor, equiparándose imposibilidad e inexigibilidad (siempre que haya
sido diligente).

La imposibilidad ha de ser de carácter objetivo, es decir, debe impedir el cumplimiento

de la prestación a cualquier persona, y no sólo al deudor, aunque, si las condiciones
personales de este fueron tenidas en cuenta en el momento de contratar (lo que sucederá
en las obligaciones de hacer de carácter personalísimo), la imposibilidad relativa, que
afecte, exclusivamente, a la persona del deudor, extinguirá también la obligación, siempre
que tenga lugar por una causa que no le sea imputable. Por ejemplo, si el pintor de
reconocido prestigio, contratado para hacer un retrato, sufriera un accidente en el que
perdiera la vista, quedaría liberado y no vendría obligado a indemnizar el daño que el
acreedor sufriese por esta causa. Además, ha de ser definitiva (y no meramente transitoria)
y total, afectando a toda la prestación.

C) La voluntad rebelde al cumplimiento

En ocasiones, la prestación es objetivamente posible e idónea para satisfacer el interés
del acreedor, pero el deudor manifiesta, expresa o tácitamente, su voluntad de no cumplir.
La jurisprudencia considera que, en tal hipótesis, existe una “voluntad rebelde al
cumplimiento” que supone el incumplimiento definitivo.
Por ejemplo, el impago prolongado durante más de veinte años de parte del precio de la
compraventa es incumplimiento definitivo27.

En tal supuesto, el acreedor podrá instar la resolución del contrato, sin necesidad de
esperar al vencimiento o solicitar el cumplimiento forzoso de la obligación, si todavía
tiene interés en ésta.

4. El cumplimiento defectuoso
A) El defecto de la prestación
La prestación es defectuosa cuando, aun habiéndose ejecutado, no se ajusta al programa
obligacional, en cuyo caso se habla de “cumplimiento inexacto o defectuoso”28.
El defecto puede deberse a la falta de identidad o integridad de la prestación (arts. 1166
y 1169 CC), pero también a que el deudor no ajustó su conducta a las reglas de la
profesión (la llamada lex artis), como sucede en las obligaciones de hacer de carácter
profesional (por ejemplo, las asumidas por el médico o el abogado).
El acreedor, una vez ejecutada la prestación, debe examinarla diligentemente, para
asegurarse de si se corresponde, o no, con el programa prestacional (naturaleza,
características, condiciones, utilidad o finalidad del objeto de la prestación). Si el defecto
es aparente, o se manifiesta después del examen, el acreedor podrá rehusar la prestación y
solicitar su corrección (reparación de los defectos o vicios) o pedir la sustitución por otra
nueva que se ajuste a lo pactado29. Además, el deudor deberá responder de los daños y
perjuicios cuando le sea imputable el defecto y no concurra caso fortuito (art. 1101 CC).
Por ello, si el acreedor examinó la prestación y pese a comprobar el defecto o el vicio, que era
manifiesto o aparente, aceptó sin reservas la prestación, el deudor queda liberado de toda
responsabilidad (v. art. 1484 CC y 116.3 TRLGDCU).

En estos casos, a diferencia del incumplimiento definitivo, aunque la prestación es

defectuosa, puede todavía ajustarse al programa prestacional, mediante su corrección o
sustitución por una nueva, satisfaciendo de este modo el interés del acreedor. Es posible,
por tanto, un posterior cumplimiento exacto de la prestación conforme al programa
obligacional.
Sin embargo, hay supuestos en que la prestación defectuosa ya no satisface en absoluto
el interés del acreedor, por tener la cosa entregada defectos tan graves que la hacen
totalmente inhábil para el uso previsto, frustrando, así, el fin del negocio, en cuyo caso,
tratándose de obligaciones recíprocas o sinalagmáticas, la jurisprudencia faculta el
acreedor para resolver el contrato por incumplimiento30.
Por ejemplo, el hormigón suministrado para construir tiene una resistencia muy inferior a la
pedida y facturada31; las máquinas adquiridas para fabricar calzados resultan inservibles para su
uso, porque la mayoría de ellas carecen de placa de identificación ajustada a la normativa vigente,
presentan señales de óxido, son de marca diversa a la pactada o de segunda mano y pierden
aceite32; se entregan unas viviendas con fisuras y grietas, debido a una cimentación inadecuada,
cuya solución pasa por el derribo y reconstrucción del edificio, al determinar una insatisfacción
objetiva y absoluta para los compradores33.

Si el defecto no es grave o importante, tratándose siempre de obligaciones recíprocas,

podrá oponerse la exceptio non rite adimpleti contractus, que permite paralizar la
pretensión de cumplimiento del otro contratante hasta que rectifique o corrija la
prestación defectuosa.
Los regímenes especiales de compraventa de bienes de consumo y compraventas internacionales
de mercaderías prescinden del concepto de defecto o vicio y lo sustituyen por la falta de
conformidad del bien con el contrato, haciendo responsable de tal falta al vendedor. La ley
especifica una serie de criterios para estimar cuándo el bien es o no conforme con el contrato (arts.
116 TRLGDCU y 35 Convención de Viena).
B) El incumplimiento de los deberes accesorios o instrumentales
En ocasiones, la omisión de determinados deberes, complementarios, instrumentales o
accesorios respecto de la prestación principal, determinan el incumplimiento de la
obligación. Estos deberes instrumentales (llamados, también, deberes de protección), que
se concretan en determinadas obligaciones de comportamiento para el deudor, derivan
normalmente de los usos y del principio general de la buena fe, atendiendo a la naturaleza
y a la clase de contrato.
Habrá que averiguar en el caso concreto la relevancia que para el interés del acreedor
tiene la observancia de estos deberes accesorios a los efectos de concluir si hay, o no,
incumplimiento.
Por ejemplo, el abogado se compromete frente a su cliente a llevar la defensa y dirección en
juicio de un asunto (deber de prestación principal), pero de manera instrumental o complementaria
también le incumben determinados deberes, como el de informar a su cliente de las probabilidades
de éxito o fracaso de su pretensión o de las vicisitudes del proceso, que pudieran afectar a su
interés. La omisión de este deber de información supondrá incumplimiento de la prestación del
abogado, que podrá desencadenar responsabilidad por los perjuicios causados34. Este deber de
información forma parte del más amplio deber de fidelidad que incumbe al abogado, en virtud del
art. 1258 CC y atendiendo a la especial relación que se entabla con el cliente (en el que está
presente el elemento de la fiducia o confianza)35.

II. LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

1. El fundamento de la responsabilidad contractual
Como vimos en el primer epígrafe de la Lección, una vez constatado el incumplimiento
material de la obligación surgirá la responsabilidad del deudor por los daños causados,
siempre que el incumplimiento le sea imputable, bien por concurrir dolo o la culpa
(criterios subjetivos de responsabilidad), bien simplemente por haberse ocasionado daños
derivados de aquel incumplimiento, pero sin entrar a la valoración de su conducta o
esfuerzo (criterio objetivo).
Frente a la doctrina tradicional, en la actualidad la más moderna se inclina por configurar la culpa
y la negligencia no como presupuestos de la responsabilidad, sino como elementos (en sentido
negativo) de los criterios de exoneración, esto es, del caso fortuito y la fuerza mayor. Ello supone
una mayor protección para el acreedor, en tanto que será el deudor el que, probado el
incumplimiento y los daños, deberá acreditar el caso fortuito o la fuerza mayor para exonerarse.

La exigencia de responsabilidad contractual (o por los daños derivados del

incumplimiento de la obligación) es autónoma y compatible con la acción de
cumplimiento forzoso y con la acción de resolución o la excepción de incumplimiento
contractual (arts. 1101 y 1124 CC).
La regulación de la responsabilidad contractual se halla en los arts. 1101 a 1107 CC, así
como en las normas contenidas en la regulación de los particulares contratos (p. ej. arts.
1556, 1602, 1744, 1767, 1783 CC).
Cuando los criterios que permiten imputar al deudor las consecuencias dañosas del
incumplimiento tienen en cuenta una valoración de su comportamiento o de su esfuerzo se
habla de responsabilidad subjetiva, que se fundamenta en la culpa o el dolo del deudor.
 En cambio, en aquellos supuestos en que se imputa al deudor la responsabilidad sin
entrar a valorar su culpa o en los que su culpa se presume, existe una responsabilidad
objetiva (en el primer caso) u objetivada (en el segundo, en que se invierte la carga de la
prueba al presumirse la culpa del deudor).
En suma, en el Código civil, al igual que en las leyes especiales, coexisten diversos
regímenes de responsabilidad: todos ellos parten del incumplimiento del deber de
prestación, pero, en algunos de ellos, el fundamento de la responsabilidad no descansa en
la culpa, sino más bien en la propia obligación, ya que el deudor responde porque debe; y
no, porque no ha prestado la diligencia exigible.
En todo caso, el límite y presupuesto de la responsabilidad es el daño derivado del
incumplimiento del deudor.

2. La exoneración de responsabilidad del deudor

A pesar de haberse verificado el incumplimiento de la prestación, el deudor puede
quedar exonerado de responsabilidad en determinados supuestos: si demuestra que
concurrió caso fortuito o fuerza mayor, la mora del acreedor o que la lesión del derecho
de crédito es imputable a un tercero.

A) El caso fortuito y la fuerza mayor

Conforme al art. 1105 CC, “Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y
de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no
hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables”. Luego, en virtud de este
precepto, y aunque no lo diga expresamente, cuando el incumplimiento se deba al caso
fortuito o la fuerza mayor el deudor quedará exonerado de responsabilidad.
Por lo tanto, a pesar de concurrir caso fortuito o fuerza mayor, el deudor no se exonera de
responsabilidad cuando así lo prevea expresamente la obligación o en determinados supuestos
legalmente establecidos (p. ej. cuando la deuda sea de cosa cierta y determinada procedente de
delito o falta, según el art. 1185 CC).

Doctrina y jurisprudencia han intentado delimitar ambos conceptos, teniendo en cuenta

que el Código civil, a lo largo de su articulado, los emplea refiriéndose, en ocasiones, a
ambos como términos equivalentes (arts. 1602 y 1625 CC), y en otras, sólo al “caso
fortuito”36 o a la “fuerza mayor”37. En cualquier caso, ambos exoneran de
responsabilidad al deudor, como regla general.
Algunos autores y jurisprudencia han distinguido en atención a si el acontecimiento extraño
impeditivo del cumplimiento tiene lugar en el círculo de la empresa o ámbito de control del deudor,
en cuyo caso, sería caso fortuito; o si procede de fuera, siendo absolutamente insuperable y
excediendo de lo que debe preverse según el curso normal de los acontecimientos, en cuyo caso se
trataría de fuerza mayor38. No obstante, esta distinción parece tener escasa trascendencia práctica
en el ámbito de la responsabilidad contractual, a diferencia de lo que sucede en el ámbito de la
responsabilidad extracontractual, en la que, según se verá en la Lección correspondiente, numerosas
leyes especiales sólo exoneran al deudor en los casos de fuerza mayor o culpa exclusiva de la
víctima.

El deudor queda exonerado de responsabilidad, al concurrir el caso fortuito o la fuerza

mayor, porque, en tal caso, el daño sufrido por el acreedor no es imputable a su
incumplimiento.
Así, la jurisprudencia ha considerado que las huelgas o conflictos laborales no son caso fortuito o
fuerza mayor que exonere a la empresa deudora, en tanto que son sucesos que están relacionados
con su organización, control o actividad39.

Según autorizada doctrina, para que el deudor quede exonerado de responsabilidad, por
caso fortuito o fuerza mayor, han de concurrir los siguientes requisitos:
a) El incumplimiento ha de ser debido a un suceso impeditivo fuera de su esfera de
control.
No se consideran caso fortuito los incendios producidos en el seno de la empresa o en la esfera de
actividad del deudor, que debe ser controlada por él, no pudiendo escapar a su previsión40.

b) El suceso no debe ser razonablemente previsible en el momento de contratar.

Por tanto, si los fenómenos meteorológicos eran previsibles atendiendo al tiempo y lugar de
ejecución del contrato, no habrá caso fortuito o fuerza mayor41.

c) El deudor ha de haber empleado la diligencia exigible para evitar el suceso impeditivo

y las consecuencias del mismo.
Luego, para apreciar la existencia de caso fortuito o fuerza mayor deberá también
valorarse la conducta del deudor, que ha de haber empleado la diligencia exigible,
atendiendo a las circunstancias concurrentes y la naturaleza de la obligación, para prever
y, en su caso, impedir la producción del evento dañoso y sus consecuencias.
Por ello, no hay caso fortuito, cuando, aun no consiguiéndose probar la causa de la salmonelosis
(que provocó el fallecimiento de un paciente), las instalaciones del centro son deficientes y
obsoletas, esto es, existe falta de diligencia42. Tampoco es caso fortuito el robo en almacén, cuando
se demuestra la insuficiencia del sistema de alarma que había instalado el demandado en cuanto
profesional de la seguridad43; o la agresión a un viajero por extraños, que se produce en el metro,
por prestación deficiente de la obligación de seguridad que incumbe a la compañía de transporte44.

Además, de concurrir tales presupuestos, para que el caso fortuito o la fuerza mayor
exoneren de responsabilidad al deudor, este no deberá estar en mora, ni haberse obligado
a entregar la misma cosa a dos o más personas (art. 1096.III y 1182 CC)45.

B) La mora del acreedor

Con la expresión mora credendi o mora del acreedor se hace referencia a aquellos
supuestos en que el acreedor, con su conducta, provoca el retraso del deudor en el
cumplimiento de la prestación.
Por ejemplo, el comprador se niega injustificadamente a recibir la entrega de la cosa por el
vendedor, impidiendo que se produzca el efecto liberatorio propio del cumplimiento de la
prestación.

El Código civil no la regula con carácter general, pero la contempla en diversos

preceptos46, de donde se pueden extraer sus presupuestos y efectos.
Los presupuestos de la mora del acreedor son los siguientes:
a) Ha de tratarse de una obligación exigible y vencida.
b) La falta de cooperación se produce ante un ofrecimiento real del deudor de
cumplimiento de la prestación, que es objetivamente idónea, íntegra y tempestiva para
satisfacer el interés del acreedor (arts. 1161, 1166, 1167, 1169 CC). Existe, por tanto, una
negativa injustificada a recibir la prestación.
A diferencia de la mora del deudor, no se exige intimación o requerimiento al acreedor para
considerarlo en mora.

c) No se precisa la culpabilidad del acreedor, sino que basta con su negativa injustificada
a recibir la prestación o haber obstaculizado su recepción.
Las consecuencias de la mora del acreedor son:
a) Si el deudor estaba en mora, se compensa ésta con la mora del acreedor.
b) En caso de pérdida o imposibilidad sobrevenida de la prestación por caso fortuito, el
riesgo será del acreedor, y no del deudor de la prestación.
c) Si la prestación consiste en la entrega de una cosa, el deudor podrá consignar la cosa,
liberándose de la obligación (art. 1176 CC).
d) Si la obligación es sinalagmática, el deudor está facultado para resolver el contrato, si
la negativa a recibir la prestación provoca una situación de incumplimiento (voluntad
rebelde al cumplimiento) en el acreedor.

C) La lesión del derecho de crédito por tercero

Por último, puede suceder que la insatisfacción del crédito provenga, total o
parcialmente, de la conducta de un tercero, ajeno a la relación obligatoria entre acreedor y
deudor.
Al respecto cabe distinguir dos situaciones:
a) Si es el tercero quien, con su comportamiento, ha ocasionado la lesión en el derecho
de crédito, su intervención podrá ser considerada como caso fortuito o fuerza mayor (si
era imprevisible o inevitable) a efectos de exonerar de responsabilidad al deudor,
quedando sujeto, no obstante, dicho tercero a responsabilidad extracontractual ante el
acreedor, si procedió con dolo o culpa (art. 1902 CC)47.
Por ejemplo, un destruye la cosa en poder del deudor, que no está en mora y que la custodia y
conserva diligentemente.

b) Si el tercero ha colaborado (era cómplice) con el deudor en la lesión del derecho de

crédito del acreedor, esto es, en el incumplimiento de la prestación, aquel tendrá acción
contra ambos por su participación en la causación del daño derivado del incumplimiento,
siendo contractual la responsabilidad del deudor y extracontractual la del tercero.
Por ejemplo, en un contrato de distribución en exclusiva el concedente de la exclusiva, que no
puede contratar con terceros, contrata con un tercero conocedor de esta situación, causando con
ello unos perjuicios económicos al concesionario.

3. La responsabilidad por culpa

Atendiendo al art. 1101 CC, está obligado a indemnizar los daños causados el deudor
que incumpla (o cumpla inexactamente) la obligación incurriendo en negligencia. La culpa
o negligencia es, por tanto, uno de los criterios que permite imputar responsabilidad al
deudor incumplidor.
El art. 1104 CC dispone: “La culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella
diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las
 personas, del tiempo y del lugar. Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse
en su cumplimiento se exigirá lo que correspondería a un buen padre de familia”.

El art. 1104.II CC prescribe, con carácter general, el modelo de diligencia que el deudor
debe adoptar en el cumplimiento de sus obligaciones, que es el del buen padre de familia,
entendido como la diligencia media que las personas ordinarias deben adoptar para los
asuntos de que se trate48. Es un modelo abstracto y supletorio —cuando la obligación no
exprese el nivel de diligencia exigible—, que deberá ser concretado teniendo en cuenta los
criterios enunciados en el párrafo primero del art. 1104 CC (naturaleza de la obligación y
circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar). Es posible, por tanto, que las
partes pacten un grado diverso y superior de diligencia exigible en la concreta relación
obligatoria49.
Cuando la prestación tiene un carácter cualificado, por exigir determinados conocimientos o
técnicas especializadas, el modelo de diligencia del buen padre de familia es sustituido por el del
buen profesional, entendido también como modelo de comportamiento exigible a un profesional
medio de la clase de asuntos de que se trate (art. 1104.I CC). Se habla en estos supuestos de que la
conducta del profesional debe ajustarse a la lex artis (a las reglas de su profesión).

Cuando el comportamiento del deudor en la ejecución de la prestación no se ajuste a

dicho parámetro o canon de conducta se concluirá que ha incurrido en culpa o
negligencia, por lo que si ocasiona daños al acreedor estará obligado a indemnizarlos.
La culpa o negligencia, a la que se equipara también la impericia50, es fundamento de la
responsabilidad del deudor en dos ámbitos distintos:
a) En las obligaciones de entrega de cosa determinada, en las que el deudor que no
observa la diligencia exigible en la custodia y conservación de la cosa responde por la
pérdida sobrevenida de la misma.
b) En las obligaciones de hacer de medios o de actividad, en las que el deudor responde
de los daños causados, cuando incurre en negligencia o impericia, por no ajustar su
conducta al nivel de diligencia exigible según la lex artis (en estos casos, la observancia de
dicha diligencia integra la prestación debida).
De otra parte, el art. 1103 CC permite al juez moderar la responsabilidad por culpa “según los
casos”. Este precepto debe ser interpretado en el sentido de que faculta al juez moderar la cuantía
indemnizatoria, atendiendo a circunstancias concurrentes en la obligación, pero no a sustituir o
rebajar el modelo de diligencia exigible según el art. 1104 CC51.

En virtud de la aplicación analógica del art. 1183 CC52, la doctrina entiende que la culpa
del deudor se presume, una vez acaecido el incumplimiento de la prestación, por lo que
será este quien para exonerarse de responsabilidad deberá demostrar que el
incumplimiento no le es imputable (por concurrir caso fortuito o fuerza mayor).
No obstante, esta regla, siendo válida para las prestaciones de dar y de hacer de
resultado, no lo es para las obligaciones negativas y para las obligaciones de medios o de
actividad, en las que incumbe al acreedor la carga de la prueba de la negligencia o falta de
diligencia del deudor (p. ej. la del abogado que pierde un pleito o la del médico que no
cura a un paciente)53.
En ocasiones, a pesar de ser la obligación de medios o de actividad, la jurisprudencia atenúa el
rigor del principio que hace recaer en el acreedor demandante la prueba de los hechos constitutivos
de la demanda (esto es, de la culpa o negligencia del deudor), desplazándola hacia la parte
 demandada (el deudor) por estar en mejor posición probatoria. De este modo, corresponderá al
demandado la carga de la prueba de haber ajustado su conducta a la diligencia exigible54.
Así, aun calificándose de obligación de medios la típica del médico, la jurisprudencia ha aplicado
la doctrina del “daño desproporcionado”, según la cual cabe presumir la culpa cuando se produce
“un evento dañoso de los que normalmente no se dan sino por razón de una conducta negligente,
que dicho evento se origen por alguna conducta que entre en la esfera de acción del demandado,
aunque no se conozca el detalle exacto, y que el mismo no sea causado por una intervención o una
acción que corresponda a la esfera de la propia víctima”55 (por ejemplo, un paciente se somete a
una operación quirúrgica de escasa dificultad y muere durante la intervención).

4. La responsabilidad por dolo

Según el art. 1102 CC, “La responsabilidad procedente de dolo es exigible en todas las
obligaciones”.
Junto con la culpa, el otro criterio subjetivo de imputación de la responsabilidad al
deudor es el dolo, que es entendido, por la jurisprudencia mayoritaria, como la conciencia
y voluntariedad en el comportamiento constitutivo de incumplimiento. No es necesario,
según esta doctrina jurisprudencial, la presencia de la intención antijurídica de causar
daño al contratante, sino que basta la voluntad consciente de incumplir56.
El dolo justifica un trato más desfavorable para el deudor que el que recibe quien es
meramente culpable o negligente, ya que el ámbito de la indemnización se extiende hasta
comprender “todos los daños que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento”
(art. 1107.II CC), no aplicándose la limitación a los daños previstos o previsibles en el
momento de la contratación, sólo prevista para el deudor de “buena fe” (al que, como
veremos, se equipara el culposo).
Además, el art. 1102 CC, que es norma imperativa, prevé la nulidad de todo pacto que
exonere de responsabilidad por dolo57.

5. La responsabilidad objetiva
Es posible que, pese a no concurrir dolo o culpa, se afirme la responsabilidad del deudor
por incumplimiento de la obligación, siendo suficiente una conexión relevante entre el
incumplimiento dañoso y el deudor.
Es lo que sucede, según la doctrina dominante, en los supuestos de responsabilidad contractual
del deudor por hecho de sus auxiliares, en que basta una conexión entre la actividad dañosa del
auxiliar o dependiente y el cumplimiento de la prestación asumida por el deudor principal, pero
que prescinde de la culpa o negligencia de este.

Se trata de supuestos de responsabilidad objetiva o sin culpa, en los que la falta de

cumplimiento, originadora de daños al acreedor comporta la responsabilidad del deudor.
Sólo la concurrencia de fuerza mayor o culpa exclusiva de la víctima, en cuanto que
rompen la relación de causalidad entre los daños y la conducta del deudor, le exoneran de
responsabilidad.
Entre otras, son hipótesis de responsabilidad objetiva, las previstas en los arts. 1783 y 1784 CC
(fondistas y mesoneros); arts. 1767 y 1777 (para el depositario); art. 1602 (porteador); 1561, 1563 y
1564 (para la obligación de restituir del arrendatario); arts. 1478.5º y 1488 CC (para el vendedor).
 Incurre en responsabilidad objetiva el deudor en el incumplimiento de las obligaciones
pecuniarias, las obligaciones de dar cosas genéricas y las obligaciones (de hacer) de
resultado. En ellas, la responsabilidad se desvincula de la diligencia empleada por el
deudor en la ejecución de la prestación.
Si no se obtiene la suma de dinero, si no se entregan las cosas genéricas o se no consigue el
resultado prometido, aunque el deudor consiga demostrar su actividad diligente, habrá
incumplimiento, debiendo responder de las consecuencias dañosas, salvo que pruebe la
concurrencia de un hecho impeditivo e imprevisible ajeno a su ámbito de control (esto es, caso
fortuito o fuerza mayor).

6. Los pactos sobre la responsabilidad

Las partes, en virtud del principio de autonomía privada, pueden modificar el régimen
de responsabilidad contractual establecido legalmente, respetando siempre los límites
constituidos por la ley, la moral y el orden público (art. 1255 CC). Al respecto, podrán
establecer pactos de agravación o limitación de responsabilidad e, incluso, en
determinadas condiciones de exoneración de responsabilidad del deudor.
En cualquier caso, cabe tener en cuenta los límites derivados de la normativa protectora
de los consumidores y usuarios (v. arts. 82.1 y 86.1 y 2 TRLGDCU).

A) Las cláusulas de exoneración de responsabilidad

El primer límite de las cláusulas de exoneración de responsabilidad está constituido por
el art. 1102 CC, que, como vimos, sanciona con la nulidad los pactos en los que se exima
de responsabilidad al deudor que incurra en dolo.
En cuanto a las cláusulas de exoneración de responsabilidad en caso de culpa o
negligencia del deudor, se consideran lícitas siempre que no infrinjan los límites de la
autonomía privada ex art. 1255 CC58. Por tanto, serán válidas siempre que no vulneren la
ley, el orden público59 o la moral.
Además, serán nulas, por abusivas, las cláusulas no negociadas individualmente, insertas
en los contratos con consumidores, que prevean “la exclusión o limitación de forma
inadecuada de los derechos legales del consumidor o usuario por incumplimiento total o
parcial o cumplimiento defectuoso del empresario” (art. 86.1 TRLGDCU) y “la exclusión
o limitación de responsabilidad del empresario en el cumplimiento del contrato, por los
daños o por la muerte o por las lesiones causadas al consumidor y usuario por una acción
u omisión de aquel” (art. 86.2 TRLGDCU).

B) Las cláusulas de agravación y limitación de responsabilidad

Las reglas legales de responsabilidad constituyen un mínimo que puede ser reforzado
mediante pactos de agravación de responsabilidad con contenido y alcance diverso.
Así, pueden consistir en afirmar la responsabilidad del deudor en casos en que conforme
a la norma no existiría (p. ej. se responde aun concurriendo caso fortuito) o en prever una
cuantía indemnizatoria fija, aun siendo superior al daño realmente ocasionado
(liquidación preventiva del daño). Al amparo del art. 1104 CC puede pactarse, también,
un nivel de diligencia exigible superior al medio, de modo que una negligencia mínima
permita hacer responsable al deudor.
 También las cláusulas limitativas de responsabilidad pueden tener un variado contenido.
Así, pueden restringir los supuestos en que conforme a la ley el deudor responde,
minorando la diligencia exigible (p.ej., no respondiendo en caso de culpa leve) o fijar de
antemano la cuantía indemnizatoria, aun cuando el daño real sea superior, moderando las
consecuencias de la responsabilidad (v. art. 1103 CC). Se admite, también, el pacto por el
cual la responsabilidad sólo alcance a determinados bienes del deudor y que agotados
éstos no quepa perseguir otros distintos60. Por último, es posible establecer límites al
ejercicio de la acción de responsabilidad por incumplimiento (tiempo, lugar, etc.).
En general, tales pactos deberán respetar los límites del art. 1255 CC y tener en cuenta
la normativa sobre cláusulas abusivas61.

III. CUESTIONARIO
1º. Defina el incumplimiento y sus tipos.
2º. Una vez constatado el incumplimiento de la prestación, ¿surge necesariamente la
responsabilidad del deudor? ¿Por qué?
3º. ¿Cuáles son los presupuestos de la mora?
4º. Distinga entre la mora y el término esencial.
5º. ¿Es siempre necesario el requerimiento o intimación al deudor para constituirlo en mora?
6º. Si existe contienda sobre la cuantía de la deuda, ¿cuándo se entiende cumplida la
exigencia de que la deuda sea líquida a efectos de que el deudor incurra en mora?
7º. ¿Cuáles son los efectos de la mora?
8º. Producida la imposibilidad sobrevenida de la prestación, ¿en qué casos el deudor se libera
de la obligación y no responde frente al acreedor?
9º. En las obligaciones de hacer, ¿cuándo se entiende que la prestación ha devenido
imposible?
10º ¿Cuándo es defectuosa una prestación? ¿Es todavía posible que satisfaga el interés del
acreedor?
11º. ¿Qué es y qué efectos producen el caso fortuito y la fuerza mayor?
12º. Si el evento impeditivo del cumplimiento de la prestación pertenece al ámbito de
control del deudor, ¿quedará exonerado de responsabilidad por los daños derivados del
incumplimiento?
13º. ¿En qué consiste y qué efectos produce la mora del acreedor?
14º. ¿Qué es la culpa o negligencia? ¿Cuál es el modelo de diligencia que debe adoptar el
deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, si la obligación no lo especifica?
15º. ¿A quién incumbe la prueba de la culpa para hacer responsable al deudor por el
incumplimiento de la prestación?
16º. ¿Cuándo se dice que la responsabilidad es objetiva?
17º. ¿Son válidos los pactos de exoneración de responsabilidad del deudor doloso? ¿Por qué?
18º. ¿Es válida la cláusula por la que, en caso de incumplimiento del deudor, se limita la
indemnización a una determinada cantidad, con independencia del daño realmente
sufrido por el acreedor?

IV. CASOS PRÁCTICOS

1º. Supuesto de hecho
En enero de 2005 Don Antonio y Doña María compraron sobre plano una vivienda
unifamiliar al promotor Don Pedro R., que tenía previsto urbanizar y edificar un complejo
inmobiliario en una parcela calificada de suelo urbanizable. La fecha de entrega pactada
en el contrato era el 1 de marzo de 2007, dos meses antes de la fecha de celebración del
matrimonio de los compradores, que deseaban fijar su domicilio familiar en la vivienda.
Llegada la fecha de entrega, los compradores se encuentran con que la obra no ha ni
siquiera comenzado ante lo cual pretenden resolver el contrato por incumplimiento de la
obligación y exigir responsabilidad por los perjuicios sufridos. El promotor alega que
existe imposibilidad sobrevenida de la prestación, pero que no es imputable a su conducta
sino al caso fortuito, ya que la suspensión del inicio de la obra se debe a que por causas
ajenas a su voluntad le denegaron la licencia para edificar.
CUESTIONES
1º. ¿Cree que concurre caso fortuito que exonera de responsabilidad al deudor por la
imposibilidad de entregar la vivienda?
2º. Imaginemos que la obra comienza, al haberse concedido la licencia, pero que debido a la
huelga de los empleados del promotor-constructor, su finalización se retrasa seis meses
respecto del plazo previsto en el contrato. ¿Hay incumplimiento definitivo del promotor
porque el término era esencial para los compradores? ¿Cómo se le puede considerar en
mora al promotor? ¿Qué consecuencias tiene el retraso en la entrega?
2º. Supuesto de hecho
Doña Ana contrató con la empresa “Viaje seguro S.L.” el transporte de sus muebles y
enseres desde Valencia a Roma, a donde se trasladaba a vivir por motivos laborales. En el
contrato impreso que firmó figuraba una cláusula, que no pudo negociar, según la cual la
empresa no se responsabilizaba de los daños y perjuicios que durante el trayecto sufrieran
los objetos transportados por robo, incendio o cualquier otra eventualidad. Estando el
camión de mudanzas en un área de servicio en Francia se incendió, destruyéndose el
propio camión y todo su contenido. Según un informe pericial, el incendió se produjo por
un cortocircuito del sistema eléctrico del camión que no se hallaba en buen estado.
CUESTIONES
1º. ¿Hay incumplimiento imputable al deudor? ¿Por qué?
2º. Ante la reclamación de Doña Ana exigiendo una indemnización por los daños sufridos, la
empresa se opone alegando la cláusula exoneradora de responsabilidad incluida en el
contrato que firmó Doña Ana. ¿Es válida esta cláusula? ¿Por qué?

V. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA
CARRASCO PERERA, Á.: Derecho de contratos, Cizur Menor, 2010; DE VERDA Y BEAMONTE, J.R.:
Las cláusulas de exoneración y limitación de responsabilidad en el derecho español, RdP, núm. 15,
2005, pp. 25 y ss.; DÍEZ PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L.: Fundamentos del Derecho Civil
Patrimonial, II, 6ª ed., Madrid, 2008; GALICIA AIZPURUA, G. y GONZÁLEZ CARRASCO, Mª. C.:
“El cumplimiento y el incumplimiento de contrato”, en AA.VV.: Tratado de contratos (dir. R.
BERCOVITZ), I., Valencia, 2009; GÓMEZ POMAR, F.: “El incumplimiento contractual en Derecho
 español”, Indret, 2007; JORDANO FRAGA, F.: La responsabilidad contractual, Madrid, 1987;
LLAMAS POMBO, E.: “Comentario a los arts. 1101 a 1108 CC”, en AA.VV.: Jurisprudencia civil
comentada. Código civil, t. II, (dir. M. PASQUAU LIAÑO), Granada, 2001; PANTALEÓN PRIETO,
F.: “El sistema de responsabilidad contractual (materiales para un debate)”, ADC, 1991, pp. 1019 y ss.;
PANTALEÓN PRIETO, F.: “Las nuevas bases de la responsabilidad contractual”, ADC, 1993, pp.
1719 y ss.; SÁNCHEZ ARISTI, R.: “Comentario a los arts. 1100 a 1107 CC”, en AA.VV.:
Comentarios al Código civil (dir. R. BERCOVITZ), 3ª ed., Cizur Menor, 2009, pp. 1292 y ss.

1 Como ha sido puesto de manifiesto por la doctrina, a la responsabilidad derivada del incumplimiento de
una obligación, cualquiera que sea su fuente, se le denomina “responsabilidad contractual” y no
“responsabilidad obligacional”, ya que los contratos constituyen la fuente más importante de las
obligaciones y porque sobre ellos se articulan las reglas del Código civil. Frente a esta responsabilidad,
se habla de “responsabilidad extracontractual” para referirnos al deber de reparar el daño que surge
como consecuencia del contacto social, sin una previa relación obligatoria entre el causante del daño y
el perjudicado.
2 Hay doctrina que comprende dentro de la noción del incumplimiento contractual dos elementos: el

incumplimiento material y la imputación del incumplimiento a la parte que ha omitido la conducta

contractual prevista.
3 Junto con la culpa, el otro criterio subjetivo de imputación de la responsabilidad es el dolo (arts. 1102 y
1107 CC) que, como veremos, se identifica con el incumplimiento consciente y voluntario.
4 Como tiene declarado la STS 26 junio 1998 (Tol 72847), “es inapropiado hablar de mora cuando la

prestación convenida ya no puede realizarse fuera del momento en que interesaba y por ello se
contrató”, que es lo que sucedió cuando el artista, que fue contratado para un espectáculo un día
señalado, no actuó.
5 V. en este sentido SSTS 14 diciembre 2001 (Tol 145282), 16 noviembre 2007 (Tol 1221232), 11

septiembre 2008 (Tol 1373188) y 30 abril 2010 (Tol 1837630). Se consideran fundamentos principales
de ese giro jurisprudencial tanto los principios de buena fe contractual y del equilibrio contractual,
como la consideración de la preexistencia cierta del crédito que se hace valer en la demanda, aunque su
cuantificación final por la sentencia no coincida exactamente.
6 La interpelación es una declaración unilateral y recepticia, porque, para que produzca el efecto
determinado por la Ley de constituir en mora al deudor interpelado, no basta con que la declaración de
voluntad se emita, ya que es necesario que la conozca su destinatario o que no pueda ignorarla sin
faltar a la buena fe. Este carácter recepticio no es incompatible con mantener que, siendo la
interpelación o intimación judicial, la constitución en mora se produce el día de la interposición de la
demanda, posteriormente admitida. V. en este sentido STS 20 enero 2009 (Tol 1441154), que completa
su argumentación con lo dispuesto en el art. 410 LEC respecto del comienzo de la litispendencia, que
tiene lugar con la interposición de la demanda, siempre que sea luego admitida.
7 V. en este sentido SSTS 16 noviembre 2007 (Tol 1221232), 11 diciembre 2008 (Tol 1413627) y 20

enero 2009 (Tol 1441154).

8 V. en este sentido STS 8 mayo 2008 (Tol 1320891).
9 V. en este sentido STS 8 febrero 2000 (Tol 2334).
10 Según el art. 63.1º CCom, en las obligaciones mercantiles que “tuvieren señalado día para su

cumplimiento, por voluntad de las partes o por la Ley, la mora comenzará al día siguiente de su
vencimiento”.
11 No es suficiente que se haya fijado en el contrato el tiempo en que debe pagarse el resto del precio por
los compradores para entender que tiene la especial significación que la norma exige para que entre en
juego la regla que exime de la interpelación, provocando la mora de modo automático. V. en este
sentido STS 1 septiembre 2004 (Tol 495688).
12 V. en este sentido, STS 15 noviembre 1977 (RAJ 1977, 4222).
13 V. en este sentido SSTS 18 junio 1964 (RAJ 1964, 3930), 8 junio 1966 (RAJ 1966, 3024), 12 diciembre

1968 (RAJ 1968, 5862) y 1 junio 1996 (Tol 1658907).

14 El art. 1108 CC es, pues, una norma dispositiva, por lo que cabe que las partes hayan pactado, como
intereses moratorios, una cuantía inferior o superior a la del interés legal del dinero. Es controvertido
si, en ausencia de pacto, cabe indemnizar los daños causados por la mora por un importe superior al
interés legal del dinero, contemplado en el art. 1108 CC, cuando el acreedor demuestre haber sufrido
un “mayor daño”. La doctrina parece inclinarse por admitir la indemnización del mayor daño, sobre
todo en caso de deudor doloso.
15 El deudor que incurre en mora sigue obligado a cumplir la prestación, ya que ésta es posible y, además,
continúa satisfaciendo el interés del acreedor (en otro caso, como vimos, habrá incumplimiento
definitivo). Por ello, soporta el riesgo de la pérdida o destrucción fortuita de la cosa, debiendo resarcir
todos los perjuicios ocasionados al acreedor. Si el deudor no está en mora, y la cosa se pierde o
destruye fortuitamente, la obligación se extingue y el deudor queda liberado (art. 1182 CC).
16 No obstante, si la cosa se hubiera destruido igualmente aun estando en poder del acreedor, sostiene la

doctrina que el caso fortuito liberará al deudor de la obligación, pero responderá de los daños
derivados del cumplimiento tardío ex art. 1101 CC.
17 Según la STS 21 noviembre 1994 (Tol 1665724), el art. 1100.III CC “sólo distingue, en realidad, dos
tipos de mora, la que exige requerimiento y la automática, comprendiendo esta segunda dos supuestos
(1º y 2º) de manera que no hay un tercero pues el segundo párrafo debe interpretarse en relación con
los anteriores del artículo en el sentido de acumular a los generales un requisito más de la mora, propio
de las obligaciones recíprocas”, que, como declara la STS 5 marzo 1999 (Tol 2204), es el cumplimiento
de su obligación por quien pretende la mora de la otra parte. Por ello, si se ha configurado como
simultáneas la obligación de elevar a escritura pública la compraventa celebrada, y la entrega de la
posesión material del objeto vendido, momento en que la compradora debía pagar el precio, el
vendedor no podía intimar de mora al comprador si no está en condiciones de cumplir lo que le
incumbe, dada la imposibilidad de hacerlo en las condiciones de acabado pactadas. V. en este sentido
STS 23 marzo 1992 (Tol 1654819).
18 Así lo entiende la STS 5 marzo 1999 (Tol 2204), para un supuesto en que se pactó una fecha de entrega

de la finca por el vendedor y se aplazó el pago del precio por los compradores, de modo que la entrega
de la finca no pone en mora a éstos, sino que era necesario un previo requerimiento, al tratarse de
obligaciones recíprocas de cumplimiento no simultáneo.
19 La STS 9 junio 1986 (Tol 1735401) niega que se produzcan los efectos típicos de la mora cuando el

constructor-vendedor entregó tardíamente la obra a los compradores, pero en el requerimiento que le

hicieron éstos no ofrecían el pago del precio restante ni la manifestación de que se allanaban a
entregarlo al tiempo de recibir la vivienda.
20 Es el caso de la STS 26 junio 1998 (Tol 72847), que, sin embargo, no condenó a indemnizar al artista,
al considerar acreditado el caso fortuito, exonerador de su responsabilidad.
21 V. en este sentido SSTS 9 junio 1986 (Tol 1735401) y 1 septiembre 2004 (Tol 495688).
22 Se habla, en cambio, de “término esencial impropio” para referirse al supuesto de mora automática

contemplado en el art. 1100.II.2º CC, en el que, como vimos, de la naturaleza y circunstancias de la

obligación resulta que la época en que debía entregarse la cosa o cumplirse el servicio fue determinante,
pero en el que una prestación tardía puede tener todavía utilidad para el acreedor. En este caso, se
desencadenarán las consecuencias previstas para la mora (indemnización de daños y perpetuatio
obligationis).
23 La imposibilidad transitoria o temporal de la prestación se equipara a la pérdida de la cosa, en aquellos

supuestos en que produce para el acreedor la frustración del fin del negocio, ya que no es posible
obtener la finalidad económica que se pretendía (p. ej. no se pudo disfrutar de un balcón para ver un
espectáculo callejero).
24 La obligación se extingue y, además, el deudor queda liberado de la responsabilidad por

incumplimiento (no tendrá que indemnizar el valor económico del interés del acreedor en el
cumplimiento). Cuestión distinta es la de, si tratándose de obligaciones recíprocas, el acreedor deberá
cumplir con la prestación que le incumbe, a pesar de la extinción de la obligación del deudor por
imposibilidad sobrevenida. Esta cuestión es un problema de atribución de riesgos (arts. 1124 y 1452.III
CC).
25 Cuando el evento extraño se produce en el ámbito en el que el deudor desarrolla su actividad
empresarial o profesional, sometido a su control y vigilancia, la jurisprudencia sostiene que no hay caso
fortuito exonerador de responsabilidad. Así, en la STS 23 noviembre 2004 (Tol 538272), en que,
acaecido un incendio por causas desconocidas en la nave del depositario, se presume que le es
imputable, respondiendo de las mercancías depositadas, “salvo que pruebe que obró con toda la
diligencia exigible para evitar el evento dañoso”, lo que, sin embargo, no se estima acreditado.
26 V. en este sentido SSTS 24 diciembre 1999 (Tol 170586) y 11 noviembre 2003 (Tol 324954). Sin
embargo, en ocasiones se considera que la imposibilidad de la prestación es imputable al deudor, que
debería haber previsto, atendiendo a su condición de empresario o profesional, la no obtención de la
licencia por no reunir las condiciones exigidas.
27 V. en este sentido STS 10 julio 2002 (Tol 202900).
28 El Código civil no contiene una regulación general del cumplimiento defectuoso o inexacto de la
prestación, salvo la referencia en el art. 1101 CC a la obligación de indemnizar los daños por el deudor
que “de cualquier modo contraviniere el tenor de la obligación”. Es en sede de determinados contratos
donde encontramos supuestos específicos de cumplimientos inexactos, así como los remedios con que
cuenta el acreedor. En particular, para la compraventa, los arts. 1484 y ss. CC regulan el saneamiento
por vicios o defectos ocultos en las cosas vendidas, y el art. 1591 CC, en sede de contrato de obra, la
responsabilidad del deudor por vicios o defectos ruinógenos de las cosas construidas. Además, el art.
17 LOE prevé el régimen de responsabilidad por defectos o vicios en las edificaciones y los arts. 114 y
ss. TRLGDCU la regulación de los derechos del consumidor ante una falta de conformidad de un bien
de consumo.
29 En algunos supuestos, también se permite al acreedor solicitar una rebaja del precio del objeto

defectuoso (v. art. 1486 CC y 121 TRLGDCU).

30 Ello en virtud de la denominada doctrina jurisprudencial del aliud pro alio, a la que nos referiremos en

sede de compraventa.
31 V. en este sentido STS 28 febrero 1997 (RJ 1997, 1332).
32 V. en este sentido STS 9 marzo 2005 (RAJ 2005, 2219).
33 V. en este sentido STS 25 febrero 2010 (Tol 1793038).
34 Así, la STS 16 diciembre 1996 (Tol 1658588) declaró la responsabilidad civil del abogado que no

informó a sus clientes del fracaso de la acción ejercitada en pleito, al haberla interpuesto una vez
prescrita.
35 V. en este sentido STS 25 marzo 1998 (Tol 1669).
36 V. en este sentido arts. 1136, 1183, 1744, 1745 y 1836 CC.
37 V. en este sentido arts. 457, 1777, 1784, 1905 y 1908.3 CC.
38 Esta distinción se contempla en el art. 1784 CC, que exonera al fondista o mesonero de los daños a los

efectos de viajeros si se producen por robo a mano armada u otros sucesos de fuerza mayor, pero no si
provienen de los criados o dependientes o de extraños. Hay propuestas doctrinales que califican de caso
fortuito los hechos que proceden de la naturaleza (riadas, terremotos); mientras que si proceden de la
actuación humana sería fuerza mayor (factum principis, esto es, actos o decisiones de los poderes
públicos).
39 V. en este sentido SSTS 18 abril 2000 (Tol 2627) y 18 diciembre 2006 (Tol 1022975).
40 V. en este sentido SSTS 3 marzo 1999 (Tol 2216) y 23 noviembre 2004 (Tol 538272).
41 V. en este sentido SSTS 6 junio 2002 (Tol 202866) y 2 enero 2006 (Tol 809280). Por la misma razón el

cambio de la normativa urbanística que impide al deudor cumplir su obligación no suele considerarse
por la jurisprudencia como una circunstancia que exonere de responsabilidad del deudor, porque este
podía haberlo previsto. V. en este sentido SSTS 13 julio y 24 diciembre 1999 (Tol 2680 y 170586). En
cambio, el cambio de calificación urbanística por decisión administrativa es caso fortuito para la STS
29 mayo 1998 (Tol 1846), ya que no se podía prever, exonerando, en consecuencia, al deudor.
42 V. en este sentido STS 14 abril 1999 (RAJ 1999, 2822).
43 V. en este sentido STS 21 febrero 2011 (Tol 2082744).
44 V. en este sentido STS 24 noviembre 2008 (Tol 1408457).
45 Cuando el caso fortuito o la fuerza mayor determinen un incumplimiento parcial de la prestación, la
obligación subsistirá mientras el resto de la prestación que siga siendo útil al acreedor.
46 V. en este sentido arts. 1176, 1185, 1452, 1505, 1589 y 1590 CC.
47 Es la llamada “tutela aquiliana del crédito”.
48 Este modelo de diligencia del buen padre de familia es también contemplado en el Código civil para

determinadas relaciones jurídicas. V. en este sentido arts. 270, 498, 1555, 1719.2º, 1889, 1903 CC.
49 Con base en el Derecho romano post-clásico, los autores del Derecho común elaboraron la tripartición
de la culpa en culpa lata (falta grave de diligencia), leve (que es omisión de una diligencia media) y
levísima (omisión de diligencia mínima o exquisita), en atención a la ventaja que las partes obtenían del
contrato (utilitas contrahentium). Esta clasificación no pasó al Código civil, pero, según la doctrina,
pervive la equiparación entre culpa grave y dolo (culpa lata dolo aequiparatur).
50 La impericia consiste en la inobservancia de las reglas técnicas o los conocimientos especializados
exigibles por la naturaleza de la prestación.
51 Sin embargo, este precepto ha sido frecuentemente utilizado por los tribunales, para moderar la

responsabilidad (contractual o extracontractual) en casos de concurrencia de culpas (del causante del

daño y del perjudicado).
52 Esta regla de presunción de la culpa se desprende, también, de otros preceptos como los arts. 1563 o

1769 CC.
53 V. en este sentido SSTS 4 febrero 1992 (Tol 1660301) y 23 febrero 2010 (RAJ 2010, 4341).
54 V. en este sentido STS 2 diciembre 1996 (Tol 1658875).
55 V. en este sentido SSTS 9 diciembre 1998 (Tol 8732) y 9 diciembre 1999 (Tol 71964).
56 V. en este sentido STS 30 noviembre 1999 (RAJ 1999, 8439). Pese a esta posición jurisprudencial, hay

autores que entienden que el dolo exige un plus de reproche sobre la conducta del incumplidor,
debiendo existir un ánimo fraudulento o una intención de perjudicar al otro.
57 Nada obsta, sin embargo, en que producido el incumplimiento doloso, el acreedor renuncie
posteriormente a ejercitar la acción para exigir responsabilidad, ya que lo que se prohíbe es la renuncia
anticipada o previa.
58 La doctrina rechaza igualmente, por su equiparación al dolo, las cláusulas de exoneración de

responsabilidad en caso de culpa grave, esto es, cuando existe una omisión de la mínima diligencia
exigible.
59 Se consideran contrarias al orden público las que exoneran, en los contratos de transporte, al deudor de

adoptar deberes de seguridad y protección exigibles, cuando pueden ocasionarse daños a la integridad y
salud de las personas.
60 V. en este sentido STS 21 mayo 1963 (RAJ 1963, 2817).
61 El art. 86.7 TRLGDCU considera abusiva “la imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los

derechos del consumidor y usuario”. En virtud del art. 86.1 TRLGDCU corresponderá al juez apreciar
si la cláusula limita “de forma inadecuada” los derechos del consumidor en caso de incumplimiento del
contrato, lo que implicará una evaluación global de los derechos y obligaciones de la relación
contractual.
6. LOS EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO
SUMARIO: I. LOS REMEDIOS DEL ACREEDOR FRENTE AL INCUMPLIMIENTO. II. EL CUMPLIMIENTO
FORZOSO. 1. Prestaciones dinerarias. 2. Prestaciones de dar no dinerarias. 3. Incumplimiento de obligaciones
de hacer. 4. Incumplimiento de obligaciones de no hacer. III. LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y
PERJUICIOS. IV. LOS EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO EN LAS OBLIGACIONES SINALAGMÁTICAS. 1. La
resolución del contrato por incumplimiento. A) Presupuestos. B) Ejercicio de la facultad resolutoria. C) Efectos.
2. La excepción de contrato no cumplido y la excepción de contrato cumplido defectuosamente. V.
CUESTIONARIO. VI. CASO PRÁCTICO. VII. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA.

I. LOS REMEDIOS DEL ACREEDOR FRENTE AL

INCUMPLIMIENTO
Una vez verificado el incumplimiento del deudor, el acreedor dispone de una serie de
acciones o remedios mediante los cuales pretende satisfacer el interés frustrado por aquel.
Estos remedios son la acción de cumplimiento forzoso, la resolución del contrato por
incumplimiento (prevista para los contratos con obligaciones recíprocas o sinalagmáticas)
y la indemnización de daños y perjuicios, que es compatible con las anteriores (arts.
1096.I y 1124 CC).

II. EL CUMPLIMIENTO FORZOSO

Mediante la acción de cumplimiento forzoso el acreedor pretende que se imponga
coactivamente al deudor la ejecución de la prestación que no se realizó total
(incumplimiento definitivo) o parcialmente o se ejecutó defectuosamente (cumplimiento
inexacto). Su fundamento legal se encuentra en los arts. 1096, 1098 y 1099 CC y arts.
571 y ss. LEC.
Esta acción es compatible con la acción de indemnización de daños y perjuicios, que se
reconoce al acreedor cuando del incumplimiento o el cumplimiento defectuoso se han
derivado daños (art. 1101 CC)1.
Ante el incumplimiento o cumplimiento inexacto de la obligación el acreedor debe recurrir a los
tribunales para obtener una sentencia condenatoria del deudor, que le obligue al cumplimiento de
la prestación según el programa obligacional. Si este no cumple voluntariamente la sentencia, el
acreedor deberá solicitar ante el juez la ejecución forzosa.

Cabe distinguir entre el cumplimiento forzoso de forma específica o in natura y el

cumplimiento forzoso por equivalente (pecuniario). En el primer caso, el acreedor
pretende, mediante el auxilio judicial, conseguir la prestación tal como quedó fijada en el
programa obligacional. Sin embargo, hay casos en que la prestación, tal como quedó
configurada, no puede obtenerse, por lo que el interés del acreedor se satisface
entregándole su equivalente pecuniario (una cantidad que represente su valor o su
“interés”), que será fijado por el juez. Se habla por ello de cumplimiento por equivalente2.
Durante un tiempo la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias se inclinaban por considerar que el
cumplimiento forzoso en forma específica o in natura debía perseguirse prioritariamente, cuando
sea posible, siendo subsidiario el remedio del cumplimiento por equivalente. No obstante, de la
solución que ofrece la LEC para las obligaciones de hacer, podría concluirse que es más adecuado
permitir al acreedor elegir entre los remedios frente al incumplimiento. Así, en la actualidad, esa
 doctrina ha evolucionado permitiendo al acreedor exigir directamente el cumplimiento por
equivalente3.

Los preceptos del Código civil distinguen, a los efectos de exigir su cumplimiento
forzoso, entre las obligaciones de dar (cosa determinada o genérica), hacer y no hacer. Los
arts. 571 y ss. LEC contraponen, de un lado, las prestaciones dinerarias y, de otro, las no
dinerarias.
En suma, atendiendo a estas normas, cabe distinguir los siguientes supuestos:

1. Prestaciones dinerarias
En el caso de incumplimiento de prestaciones dinerarias, que consisten en la entrega de
una cantidad líquida de dinero, serán de aplicación los arts. 571 y ss. LEC. Dichos
preceptos prevén distintas fases del procedimiento de cumplimiento forzoso: una primera,
consistente en el embargo o traba de bienes del deudor en la medida necesaria para
responder de la cantidad por la que haya despachado la ejecución (principal adeudado e
intereses); y otra, ulterior, de realización forzosa o venta de los bienes, normalmente, a
través de subasta judicial (arts. 643 y ss. LEC), para con lo obtenido satisfacer el crédito
del acreedor.
Antes de proceder al embargo, en determinados casos hay que requerir de pago al
deudor, de manera que sólo si no paga en dicho momento, el tribunal procede al embargo
de sus bienes (arts. 581 y ss. LEC). De otra parte, junto con la subasta se contemplan en la
LEC otras formas de realizar el valor de los bienes embargados, como el convenio de
realización aprobado por el Secretario judicial (art. 640 LEC) o la realización por persona
o entidad especializada, que debe ser autorizada judicialmente (art. 641 LEC).

2. Prestaciones de dar no dinerarias

Respecto al incumplimiento de prestaciones de dar (no dinerarias), habrá que distinguir,
teniendo en cuenta su objeto los siguientes supuestos:
a) Entrega de una cosa mueble cierta y determinada (art. 701 LEC). Se concede un plazo
al deudor para que la entregue; si no lo hace, se pone al acreedor en posesión de la cosa
debida, empleando para ello los apremios que sean necesarios, pudiendo, incluso,
autorizar el juez la entrada en lugares cerrados, y auxiliándose de la fuerza pública, si
fuere preciso.
Si la entrega de la cosa no fuera posible, el juez ordenará que se sustituya por una justa
compensación pecuniaria, que se establecerá conforme los arts. 712 y ss. LEC.
Luego, en este caso, el legislador entiende que el cumplimiento en forma específica es prioritario,
ya que sólo cabe acudir al cumplimiento por equivalente cuando es imposible cumplir con la
prestación pactada.

b) Entrega de cosas genéricas o indeterminadas que pueden ser adquiridas en los

mercados (art. 702 LEC). El acreedor puede pedir que se le ponga en posesión de las cosas
o se le faculte para que las adquiera, a costa del deudor, ordenando, al mismo tiempo, el
embargo de los bienes suficientes para pagar la adquisición.
El art. 1096.III CC sólo contempla, a diferencia de la LEC, la facultad del acreedor de pedir que
“se cumpla la obligación a expensas del deudor”. Sin embargo, atendiendo al art. 702.1 LEC hay
 que admitir que si las cosas genéricas se encuentran en poder del deudor el acreedor puede
pretender que se le ponga en posesión de las cosas debidas, lo que puede interesarle en el caso de
que las cosas del género escaseen en el mercado (y, por tanto, prevea que no las pueda adquirir).
Además, de esta manera minimiza el riesgo de que posteriormente se encuentre con que el deudor
no tiene bienes para pagar el precio de las cosas adquiridas por el ejecutante.

Si la entrega tardía ya no satisface el interés del acreedor, el tribunal determinará su

equivalente pecuniario, junto con una indemnización por los daños y perjuicios causados,
que se liquidarán con arreglo a los arts. 712 y ss. LEC. Existe en tal supuesto, por tanto,
cumplimiento por equivalente, al que se añade una indemnización de daños.
c) Entrega de un bien inmueble (art. 703 LEC). En primer lugar, el Secretario judicial
ordenará de inmediato que se proceda según el contenido del título ejecutivo (p. ej. la
sentencia que prevé la entrega o transmisión del inmueble en determinado plazo), para lo
que se procederá al lanzamiento de los ocupantes. En segundo lugar, el Secretario manda
que el Registro de la Propiedad se adecue al contenido del título ejecutivo (se persigue
hacer coincidir lo publicado por el Registro con la realidad extrarregistral).
El art. 704 LEC contempla unas especialidades cuando en el inmueble existen ocupantes y se trata
de la vivienda habitual del deudor ejecutado o de las personas que de él dependen. En tal caso, se
le concede un mes (prorrogable) para el desalojo, transcurrido el cual se procede al lanzamiento. Si
los ocupantes son terceras personas, se les notifica el despacho de la ejecución o su pendencia para
que en diez días presenten los títulos que justifiquen su situación. Se procederá, a petición del
ejecutante, al lanzamiento del ocupante de mero hecho o sin título. De otra parte, el art. 703 LEC
prevé la concesión de un plazo al ocupante que debe desalojar el inmueble para que retire los
objetos que no tenga que entregar, así como la responsabilidad en caso de desperfectos en el
inmueble.

3. Incumplimiento de obligaciones de hacer

Según el art. 1098 CC, “Si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará
ejecutar a su costa”. Sin embargo, la LEC distingue, respecto a la ejecución o
cumplimiento forzoso, entre las prestaciones de hacer personalísimo y las de hacer no
personalísimo. En ambos casos, hay que partir de la regla de que en las obligaciones de
hacer el deudor no puede ser compelido a cumplir forzosa y personalmente la prestación
(nemo ad factum praecise cogi potest).
En todo caso, el tribunal requerirá al deudor para que haga lo prometido, según prevea
el título ejecutivo, dentro de un plazo que fijará según la naturaleza del hacer y las
circunstancias concurrentes (art. 705 LEC).
a) Si no lo hace, y se trata de una condena de hacer no personalísimo, porque la
prestación es fungible, el art. 706 LEC faculta al acreedor a optar porque se ejecute por
un tercero a costa del deudor o por reclamar el resarcimiento por los daños y perjuicios
causados. En el primer caso, existe un cumplimiento forzoso de forma específica o in
natura (ya que se obtiene lo previsto en el programa prestacional, si bien ejecutado por un
tercero), mientras que en el segundo supuesto existe un cumplimiento forzoso por
equivalente pecuniario (de naturaleza resarcitoria), que también satisface el interés del
acreedor.
No obstante, el art. 706.1.II LEC niega esta opción al acreedor, cuando el título
ejecutivo (p. ej. la sentencia condenatoria) contenga una disposición expresa para el caso
de incumplimiento del deudor, debiéndose estar a lo que prevea el título (p. ej. prevé una
cláusula penal).
Supuesto particular es el de condena a emitir una declaración de voluntad, lo que puede suceder
cuando las partes han celebrado un precontrato, obligándose a perfeccionar el negocio proyectado
en un momento posterior y una de las partes, llegado dicho momento, se niega a hacerlo. En tal
caso, el art. 708 LEC permite que el tribunal resuelva dar por emitida dicha voluntad, sustituyendo
al obligado, siempre que los elementos esenciales y no esenciales del negocio estuvieran
determinados o que estando indeterminados los no esenciales pueda el juez integrar el contrato
acudiendo a lo que sea usual en el mercado o en el tráfico jurídico4. En cambio, si el negocio no
tiene determinados los elementos esenciales, el juez no puede sustituir la voluntad del obligado, por
lo que procederá la ejecución por los daños y perjuicios causados al ejecutante.

b) Tratándose de condena de hacer personalísimo (siendo, por tanto, la prestación

infungible), y transcurrido el plazo concedido por el tribunal para que el deudor ejecute la
prestación sin que lo haga, el acreedor podrá optar entre pedir que la ejecución siga
adelante para obtener un equivalente pecuniario5 o por solicitar que se apremie al deudor
con una multa mensual durante todo el período en que no realice la prestación. En este
último caso, transcurrido el plazo de un año sin que el deudor cumpla con la prestación,
proseguirá la ejecución para obtener el equivalente pecuniario o para la adopción de otras
medidas que resulten idóneas para satisfacer el interés del acreedor y que podrá acordar el
juez.

4. Incumplimiento de obligaciones de no hacer

Por cuanto concierne a las obligaciones de no hacer, a tenor de lo dispuesto en el art.
710 LEC cabe distinguir dos hipótesis:
a) Si la naturaleza de la obligación permite deshacer lo mal hecho, se requerirá al
deudor, a instancias del acreedor, para ello (art. 1099 CC) y, además, para que indemnice
los daños y perjuicios causados y para que se abstenga a realizarlo en el futuro, si la
conducta prohibida debe prolongarse o mantenerse en el tiempo6.
b) Si la naturaleza de la prestación no permite deshacer lo mal hecho y el
incumplimiento no puede reiterarse, continuará la ejecución para resarcir al ejecutante los
daños y perjuicios causados.

III. LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS

Constatado el incumplimiento (o cumplimiento inexacto) de la prestación por el deudor,
puede surgir la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que dicho incumplimiento
ocasione al acreedor. Esto es, puede surgir la responsabilidad del deudor.
Como vimos en la Lección anterior, para hacer responsable al deudor de las consecuencias
derivadas del incumplimiento no basta con la verificación del incumplimiento material de la
prestación, sino que es necesario que concurra un criterio que permita imputarle dicha
responsabilidad o, en ocasiones, que no concurra causa de exoneración de responsabilidad. Estos
criterios de imputación permiten indagar en las causas que han motivado la falta de cumplimiento
de la prestación.

Según el art. 1101 CC, “Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios
causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o
morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquellas”. Luego, este
precepto constituye el fundamento legal de la responsabilidad contractual del deudor, esto
es, de la acción que compete al acreedor para el resarcimiento de los daños derivados del
incumplimiento imputable al deudor.
Este precepto ha sido objeto de críticas por la doctrina ya que pone en el mismo plano nociones
distintas como la culpa y el dolo que, como vimos, son criterios de imputación subjetiva de la
responsabilidad, y la mora o la contravención al tenor de la obligación, que son propiamente
modalidades de incumplimiento7.

La acción de indemnización de daños y perjuicios es autónoma y compatible con la

acción de cumplimiento forzoso y con la acción de resolución por incumplimiento, tal
como se desprenden de los arts. 1096.I y 1124 CC.
Como vimos, cuando la prestación ha devenido imposible por causa imputable al deudor la
obligación no se extingue, sino que se perpetúa (arts. 1182 y 1184 CC), viniendo sustituida por la
obligación de indemnizar el interés de la prestación (o de prestar su equivalente pecuniario). Lo
mismo sucede cuando el cumplimiento forzoso en forma específica o in natura no es posible y se
sustituye por el equivalente pecuniario. Al respecto, la doctrina debate sobre si esta obligación de
prestar el equivalente pecuniario es propiamente cumplimiento (exigible mediante una acción de
cumplimiento forzoso) o si tiene naturaleza indemnizatoria, ejercitada a través de una acción de
indemnización de daños y perjuicios con base en el art. 1101 CC (y que englobaría el valor de la
prestación que ha devenido imposible)8.

En todo caso, la obligación de indemnizar los daños y perjuicios tiene siempre carácter
pecuniario. Se trata de una deuda de valor, esto es, la cuantía de la indemnización
constituirá el equivalente económico en el momento del resarcimiento (cuando se dicte la
sentencia o se acuerde su ejecución) del perjuicio sufrido en su día por el acreedor.
Atendiendo a la doctrina dominante, la indemnización de daños y perjuicios trata de
dejar al acreedor perjudicado en la misma situación que tendría si el contrato se hubiera
cumplido en los términos previstos. En suma, se indemniza el interés contractual positivo
o interés en el cumplimiento. Otros autores, en cambio, consideran que lo que se
indemniza es el interés contractual negativo, esto es, se trata de dejar al acreedor en una
situación económica equivalente a la que tendría si el contrato no se hubiera celebrado.
Una vez constatado el incumplimiento de la obligación es necesario resolver dos
cuestiones relativas a la responsabilidad del deudor.
De un lado, qué pérdidas o perjuicios pueden ser alegados por el acreedor como daños
indemnizables, a lo que responde el art. 1106 CC; de otro, cuáles de entre todos los
perjuicios sufridos por el acreedor, y que están relacionados causalmente con el
incumplimiento del deudor, han de ser puestos definitivamente a su cargo, porque existe
un criterio que permite imputar dichos daños a su conducta. El art. 1107 CC se ocupa de
esta última cuestión, esto es, de delimitar la extensión de la obligación de indemnizar.
Atendiendo al art. 1106 CC, se distinguen, como partidas básicas de la indemnización,
el daño emergente, que es el valor de la pérdida efectivamente sufrida en el patrimonio del
deudor, y el lucro cesante o ganancia dejada de obtener por el acreedor como
consecuencia del incumplimiento.
Por ejemplo: si ante un retraso prolongado en la entrega del inmueble por el promotor-vendedor
el comprador ha de trasladarse a vivir en un hotel y guardar los muebles de su antigua vivienda en
un trastero, es daño emergente el importe del precio del hotel y el del alquiler del trastero. Si el
 retraso en la entrega le impide al comprador arrendar a un tercero interesado el inmueble adquirido,
es lucro cesante el importe de las rentas del alquiler dejadas de percibir por dicho tercero9.

Junto a estos daños de carácter patrimonial, la jurisprudencia va admitiendo que pueda

indemnizarse el daño moral derivado del incumplimiento contractual, siempre que resulte
debidamente probado10. Por daño moral se entiende el daño sufrido en los bienes o
derechos de la personalidad (honor, intimidad, imagen, salud o integridad psíquica) o en
la parte afectiva o anímica del individuo (por molestias, sufrimientos o padecimientos), si
bien actualmente se extiende hasta comprender la lesión en cualquier interés que no tenga
contenido patrimonial o que, afectando a intereses materiales, trascienda a la esfera no
patrimonial11.
Como requisito común a todo tipo de daños, para que el daño sea indemnizable debe
acreditarse su realidad por el acreedor, a quien incumbe su prueba, mediante los medios
que estime convenientes (art. 217 LEC)12. No se indemnizan daños meramente
conjeturables o eventuales. Por ello, la jurisprudencia se muestra bastante restrictiva a la
hora de indemnizar el lucro cesante, exigiendo que en el patrimonio del acreedor ya
existiera, en el momento del incumplimiento por el deudor, alguno de los presupuestos
para obtener el lucro futuro y que el incumplimiento los hizo precisamente desaparecer13.
Para cierta doctrina y alguna jurisprudencia el incumplimiento (la mera omisión de la prestación)
es en sí mismo un daño, concretado en el valor de la prestación omitida (es el llamado daño
intrínseco o propter rem ipsam)14.

El art. 1107 CC fija los límites de la obligación de indemnizar. Delimita hasta qué
consecuencias dañosas, conectadas causalmente con el incumplimiento del deudor, debe
responder el deudor, distinguiendo si es de buena o de mala fe (si bien ambos responderán
del daño emergente y lucro cesante).
El deudor de buena fe, esto es, el no doloso15, responde de los daños “previstos o que se
hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia
necesaria de su falta de cumplimiento”. En cambio, la extensión de la obligación de
indemnizar del deudor doloso se amplía, ya que responde de “todos los que
conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación”16.
El criterio de la previsibilidad de los daños en el momento de contratar hace referencia a la
valoración de los riesgos que las partes realizan en dicho momento, esto es, a la previsión de las
ventajas/beneficios que les procurará el contrato y de las consecuencias (costes) que podrán
derivarse de su incumplimiento17. Se considera, como regla general, que el deudor ha previsto o
podido prever aquellos riesgos que normal u ordinariamente pueden derivarse del incumplimiento,
de manera tal que puede presumirse que fueron asumidos por él en aquel momento, teniendo en
cuenta las circunstancias concurrentes18.

Por último, el plazo para reclamar los daños y perjuicios es el general de cinco años para
las acciones personales que no tengan señalado plazo especial de prescripción (art. 1964
CC).

IV. LOS EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO EN LAS

OBLIGACIONES SINALAGMÁTICAS
1. La resolución del contrato por incumplimiento
En los contratos en que surjan obligaciones recíprocas a cargo de ambas partes, el
acreedor, conforme al art. 1124 CC, puede optar, ante el incumplimiento de su deudor,
entre exigir el cumplimiento o poner fin a la relación contractual; y a esta extinción
sobrevenida de la relación obligatoria instada por el acreedor con base en el
incumplimiento del deudor es a lo que llamamos resolución por incumplimiento.
Se trata de una facultad del acreedor, y no de una auténtica condición, ya que no se produce
automáticamente sino por voluntad del acreedor, y no puede ser apreciada de oficio por el juez19.
Es una facultad que en los contratos sinalagmáticos no hace falta pactar, pues se encuentra
implícita20.

A) Presupuestos
Los presupuestos para la resolución son los siguientes:
a) La existencia y vigencia del contrato.
No cabe resolver un contrato inexistente o nulo, pues éstos no producen ningún efecto
jurídico que pueda extinguirse para lo sucesivo21; y la resolución exige la vigencia del
vínculo contractual: el contrato no ha de haber sido consumado; pues si ambas partes han
cumplido con sus respectivas obligaciones, no cabe resolver el contrato.
b) La reciprocidad de las prestaciones.
La interdependencia entre las obligaciones es presupuesto de la resolución, como pone
de manifiesto el art. 1124 CC cuando habla de obligaciones recíprocas.
c) La exigibilidad de las prestaciones.
La resolución sólo cabe cuando las recíprocas prestaciones de las partes sean exigibles22:
no cabe resolver mientras la prestación no sea exigible, ya que no puede haber todavía
incumplimiento.
d) El incumplimiento del deudor.
No cualquier incumplimiento faculta para resolver.
1º) En principio, sólo cabe resolver por el incumplimiento de obligaciones esenciales, y
no de las accesorias23.
Por ejemplo, en la compraventa es obligación del vendedor el pago de los gastos de
otorgamiento de escritura (art. 1455 CC). Pero se trata de una obligación accesoria, pues
la principal es la de entrega del bien —junto con el saneamiento de la cosa (arts. 1461 y
14474 y ss. CC), que tienen su propio régimen—. En consecuencia, no cabe resolver por el
impago de los gastos de otorgamiento de escritura.
2º) El incumplimiento de la obligación principal ha de ser grave24. No basta, pues, para
resolver con cualquier incumplimiento, sino que es preciso que sea verdadero y propio,
grave, esencial, de importancia y trascendencia para la economía de los interesados, o que
tenga la entidad suficiente como para impedir la satisfacción económica de las partes.
Así, no es suficiente para resolver que quien debe 1.000 sólo pague 990; o que la
vivienda vendida tenga ligeros defectos de acabado que no representan más que una
ínfima parte de su valor y pueden ser fácilmente reparados.
 3º) En principio, la ejecución parcial no excluye la resolución por incumplimiento, sino
que es preciso valorar la gravedad que tal incumplimiento supone en la economía del
contrato25.
4º) En el caso de retraso en el cumplimiento por causa imputable al deudor, hay que
tener en cuenta que el mero retraso en el cumplimiento, cuando la prestación continúa
siendo útil al acreedor, no es causa de resolución26. En cambio, sí faculta para resolver el
retraso, cuando el cumplimiento tardío determina una frustración del fin práctico
perseguido por el negocio, o un interés atendible en la resolución para el otro
contratante27. Así, podrá resolverse el contrato cuando el retraso evidencie una “voluntad
deliberadamente rebelde al cumplimiento”28.
Salvo que el término pactado sea legal o convencionalmente esencial, un mínimo retraso,
como el de un día en un plazo de dos años, no faculta para resolver.
5º) El art. 1124 CC también resulta aplicable a los supuestos de imposibilidad
sobrevenida fortuita de la prestación.
El art. 1124 se adecua mejor al supuesto de resolución por inejecución culpable que al
de imposibilidad sobrevenida de la prestación, pero también tiene en cuenta los supuestos
de caso fortuito y fuerza mayor —de ahí su referencia a que el incumplimiento haya
resultado imposible—.
e) El último de los presupuestos de la resolución es el previo cumplimiento del acreedor.
La acción resolutoria corresponde a quien cumplió lo que le incumbía y sufre el
incumplimiento de la otra parte, por lo que no tiene derecho a pedir la resolución el
contratante que, a su vez, incumple sus obligaciones29.
Por eso, como declara la STS 7 marzo 2008 (Tol 1347145), no cabe estimar la
resolución instada por el vendedor, por falta de pago de parte del precio, si aquel, por su
parte, no ha cumplido la obligación asumida de cancelar la hipoteca existente sobre la
finca vendida.

B) Ejercicio de la facultad resolutoria

El art. 1124 CC no determina claramente el carácter judicial o extrajudicial de la
resolución. Esta falta concreción ha dado lugar a dos líneas jurisprudenciales y
doctrinales, según predomine el carácter judicial o extrajudicial de la resolución.
a) Para la primera de ellas la resolución sólo cabe extrajudicialmente si el deudor la
acepta, lo que es tanto como afirmar que la resolución sólo es extrajudicial si resulta de
un acuerdo extintivo de la relación contractual, confundiéndose con el mutuo disenso y,
sobre todo, con la transacción. Porque si no hay acuerdo, hace falta una declaración
judicial, que tendrá carácter constitutivo, en el sentido de que los efectos de la resolución
sólo se producirán si y desde que haya sentencia que la decrete.
b) Sin embargo, otra línea jurisprudencial y doctrinal más generalizada entiende que es
el acreedor y no la sentencia la que determina la resolución del contrato, de manera que si
hay controversia sobre ella la sentencia se limitará a declarar si la resolución se ajustó o
no a Derecho, pero sus efectos se producirán desde que el acreedor optó por ella, bien
mediante declaración extrajudicial, bien mediante demanda judicial.
 Resulta preferible esta segunda línea jurisprudencial: porque es más consecuente con el
carácter de facultad que el art. 1124 CC atribuye a la resolución por incumplimiento; y
porque la posibilidad de ejercicio extrajudicial no significa, ni mucho menos, privar a los
tribunales de sus potestades de control respecto de los actos del acreedor a fin de evitar
que este pretenda la resolución del contrato por causa inexistente o insuficiente.
Según se ha dicho, en caso de incumplimiento, el acreedor perjudicado podrá optar entre
la resolución o exigir el cumplimiento de la obligación. Pero el art. 1124.II CC limita
extraordinariamente la facultad de variar su decisión inicial (el denominado ius variandi):
si optó por el cumplimiento, sólo puede optar por la resolución cuando aquel ha resultado
imposible; si optó por la resolución, ya no puede optar por el cumplimiento.
Respecto a la prescripción de la acción, al no haber en el Código civil disposición
especial que otra cosa determine, la acción resolutoria prescribe a los quince años,
contándose desde el día en que pudo ejercitarse, conforme al art. 1969, y no desde que el
agraviado tuvo conocimiento del incumplimiento30.

C) Efectos
La resolución tiene eficacia liberatoria y restitutoria.
a) El primer y principal efecto de la resolución es el liberatorio: declarada la resolución,
los contratantes dejan de estar obligados a ejecutar las prestaciones pactadas y que
todavía no habían ejecutado; los contratantes quedan liberados de sus obligaciones.
b) Junto a esta eficacia liberatoria existe una eficacia restitutoria de la resolución: como
consecuencia de la resolución, las partes vienen obligadas a restituirse las prestaciones que
recibieron en virtud del contrato (cfr. art. 1123 CC, analógicamente aplicable). Mas esta
eficacia restitutoria, que algunos señalan como el principal efecto de la resolución, no se
produce —a diferencia de la liberatoria— en todo caso. No se produce, por definición, en
el supuesto en que ninguna de las partes haya ejecutado la prestación que conforme al
contrato le correspondía. Es el caso en que existiendo incumplimiento por parte de uno de
los contratantes el otro aún no ha cumplido porque no ha vencido su obligación y
resuelve. En este supuesto la resolución sólo determinará la extinción ex nunc de las
obligaciones de ambas partes y el nacimiento, en su caso, de una obligación de indemnizar
los perjuicios producidos con el incumplimiento.
Por último, hay que tener en cuenta que la resolución no sólo determina la mutua
restitución de las prestaciones, sino también el resarcimiento de los daños sufridos por el
contratante no incumplidor (art. 1124.II CC).

2. La excepción de contrato no cumplido y la excepción de contrato

cumplido defectuosamente
Como consecuencia del carácter sinalagmático de la relación obligatoria, cada parte
puede suspender el cumplimiento de la prestación que le incumbe mientras la otra no
cumpla lo que le es exigible, paralizando, de este modo, la acción de cumplimiento
ejercitada por ésta. Este medio de defensa procesal, que se puede ejercitar procesal o
extraprocesalmente, se conoce con el nombre de “excepción de contrato no cumplido”
(exceptio non adimpleti contractus). Su fundamento se desprende de las previsiones de los
arts. 1124 y 1100 in fine CC y ha sido reconocida por la jurisprudencia31.
La exceptio non adimpleti contractus adquiere todo su sentido en el caso de prestaciones
de ejecución simultánea (que constituye la regla general, salvo pacto en contra). Por
ejemplo, “A” ha comprado un televisor a “B”, pactando que el pago del precio se hará en
el momento de la entrega del televisor previsto en una semana desde la compra. Si
transcurrido el plazo de la semana, sin que la televisión se haya entregado al comprador,
el vendedor reclama el pago del precio el comprador podrá oponerse a esta pretensión
mediante la “excepción de contrato no cumplido”. Luego, “la parte que no ha cumplido
la obligación que le incumbe y le es exigible no puede pretender que la otra cumpla la
suya, y de hacerlo ésta siempre podrá oponerse a ello alegando la excepción de contrato
no cumplido”32.
La excepción de contrato no cumplido faculta a la parte que la opone a retrasar el
cumplimiento de la prestación puesta a su cargo, hasta que el otro contratante, que le
demanda el cumplimiento, cumpla la suya o se ofrezca a cumplir lo que debe. Por ello,
cuando este cumpla el que opuso la excepción no tendrá ningún medio de defensa frente a
la reclamación del cumplidor.
Este remedio fomenta la conservación del contrato, frente a la resolución del contrato
por incumplimiento (art. 1124 CC). Procesalmente, si el juez aprecia la excepción opuesta
por el demandado, reclamado de cumplimiento, deberá desestimar la demanda (la
pretensión del actor en la que pedía el cumplimiento), debiéndole condenar en costas
(arts. 394 y ss. LEC).
Para que la excepción pueda ejercitarse es necesario: a) que se trate de obligaciones
recíprocas o sinalagmáticas; b) que el demandante que reclame el cumplimiento no haya
cumplido su obligación; c) que la oposición de la excepción no sea contraria a la buena
fe33.
Si las obligaciones recíprocas no son de cumplimiento simultáneo el demandado de
cumplimiento no podrá oponer la “excepción de contrato no cumplido” si el acreedor-
demandante tiene a su favor un plazo (no ha de cumplir hasta la llegada del término), esto
es, si le incumbe cumplir primero a él. Si existe el riesgo de que el demandado de
cumplimiento (que debe cumplir en primer lugar) no reciba en su momento la prestación a
la que está obligado el que le reclama, podrá suspender el cumplimiento de la prestación
(art. 1467 CC) o exigir el cumplimiento simultáneo, dando por vencida anticipadamente
la obligación (art. 1129 CC).
Una modalidad de la excepción de contrato no cumplido es la denominada “excepción
de contrato cumplido defectuosamente o no cumplido regularmente” (exceptio non rite
adimpleti contractus), prevista para el supuesto en que la parte que pretende el
cumplimiento ha ejecutado defectuosamente su prestación (se trata de una obligación de
hacer) o la ha ejecutado parcialmente.
Al igual que la excepción de contrato no cumplido, la oposición de la excepción de
contrato defectuosamente cumplido debe ajustarse a la buena fe. De ahí se rechaza que
pueda oponerse por el deudor cuando el defecto de la prestación no tiene suficiente
entidad o gravedad como para paralizar la pretensión de cumplimiento de la otra parte34,
o cuando los defectos de la prestación eran evidentes y el demandado los aceptó sin
reservas.
En todo caso, la oposición de estas excepciones es compatible con el ejercicio de la
acción de cumplimiento forzoso —para que se cumpla la prestación no ejecutada o se
corrija la cumplida defectuosamente— así como con la indemnización de daños y
perjuicios derivados del cumplimiento o cumplimiento defectuoso (art. 1101 CC)35.

V. CUESTIONARIO
1º. ¿Qué es el cumplimiento forzoso de la obligación? ¿Y el cumplimiento por equivalente?
2º. Si el obligado a pagar una cantidad de dinero no lo hace, ¿qué acción/es competen al
acreedor?
3º. Si el deudor no cumple voluntariamente la sentencia que le condena a pagar una
cantidad dineraria, ¿qué solicitará el acreedor al juez competente? ¿Qué podrá acordar el
juez?
4º Si una prestación de hacer es incumplida por el deudor obligado, ¿puede compelerle el
acreedor a que la cumpla personalmente? ¿Por qué?
5º. Si una prestación de hacer de carácter personalísimo no es ejecutada voluntariamente
por el deudor, ¿qué podrá exigir judicialmente el acreedor atendiendo al Código civil y la
LEC?
6º. Si el deudor condenado a entregar cosas genéricas no lo hace. ¿puede el acreedor
solicitar al juez que le faculte para adquirirlas él a costa del deudor?
7º. ¿Cuáles son las partidas del daño que puede exigir el acreedor mediante una acción de
indemnización de daños y perjuicios?
8º. ¿A quién incumbe la prueba de la realidad de los daños para que sean resarcidos?
9º. En atención a la extensión de la obligación de indemnizar, ¿de qué daños responde el
deudor doloso? ¿Y el deudor de buena fe?
10º. ¿Cuáles son los presupuestos para resolver un contrato por incumplimiento?
11º. ¿Puede instar la resolución del contrato la parte que no cumplió adecuadamente sus
obligaciones?
12º ¿Cabe el ejercicio extrajudicial de la resolución del contrato por incumplimiento?
13º. ¿Qué efectos produce la resolución del contrato por incumplimiento?
14º. ¿Qué es la exceptio non adimpleti contractus? ¿Cuáles son sus presupuestos?
15º. ¿Qué es la exceptio non rite adimpleti contractus? ¿Qué efectos tiene la admisión de esta
excepción?

VI. CASO PRÁCTICO

1º. Supuesto de hecho
Don Jaime contrató a Don Pedro, pintor de reconocido prestigio, para que realizara un
retrato de su esposa Doña Mercedes, acordando un precio de 6.000 euros. Don Pedro se
comprometió a tener finalizado el retrato en cuatro meses, coincidiendo con el
cumpleaños de la esposa de Don Jaime. Transcurrido el plazo, Don Pedro no entrega el
 cuadro, alegando que los múltiples compromisos contraídos le han impedido realizarlo y
no prevé que pueda hacerlo en un futuro inmediato.
De otra parte, Don Pedro había prestado 1.200 euros a su amigo Don Antonio, quien se
había comprometido a devolvérselos en dos meses. Sin embargo, pasados los dos meses
Don Antonio no paga, alegando que está pasando dificultades económicas.
De otro lado, Don Jaime había vendido en documento privado una finca de su propiedad a
Doña Amparo, comprometiéndose a elevar el documento a escritura pública en el plazo de
un mes, para que Amparo pudiera inscribir en el Registro de la Propiedad dicha
adquisición. Cumplido el plazo y requerido Jaime para que otorgue la correspondiente
escritura se opone.
CUESTIONES
1º. ¿Puede Don Jaime exigir a Don Pedro el cumplimiento forzoso de la prestación? ¿Podrá
exigir una indemnización por los daños causados?, ¿Qué daños podría alegar Don Jaime?
2º. Ante el incumplimiento de Don Antonio, ¿qué acción compete a Don Jaime para
reclamarle la deuda? Si pese a haber obtenido sentencia condenatoria Don Antonio, sigue
sin cumplir ¿qué puede hacer Don Jaime?
3º. ¿Tiene alguna acción Doña Amparo para obligar a Don Jaime a otorgar la escritura
pública de compraventa?

VII. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA

CARRASCO PERERA, Á.: Derecho de contratos, Cizur Menor, 2010; CLEMENTE MEORO, M.: La
facultad de resolver los contratos por incumplimiento, Valencia, 1998; DÍEZ PICAZO Y PONCE DE
LEÓN, L.; Los incumplimientos resolutorios, Cizur Menor, 2005; DÍEZ PICAZO Y PONCE DE
LEÓN, L.: Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, II, 6ª ed., Cizur Menor, 2008; GÓMEZ
POMAR, F.: “El incumplimiento contractual en Derecho español”, Indret, 2007; JORDANO FRAGA,
F.: La responsabilidad contractual, Madrid, 1987; LLAMAS POMBO, E.: “Comentario a los arts. 1101
a 1108 CC”, en AA.VV.: Jurisprudencia civil comentada. Código civil, t. II, (dir. M. PASQUAU
LIAÑO), Granada, 2001; MONTÉS PENADÉS, V.L.: “Comentario a los arts. 1113 a 1124 CC”, en
AA.VV.: Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales (dir. M. ALBALADEJO), t. XV-1º,
Madrid, 1989; PANTALEÓN PRIETO, F.: “Resolución por incumplimiento e indemnización”, ADC,
1989, pp. 1143 y ss.; PANTALEÓN PRIETO, F.: “El sistema de responsabilidad contractual (materiales
para un debate)”, ADC, 1991, pp. 1019 y ss.; PANTALEÓN PRIETO, F.: “Las nuevas bases de la
responsabilidad contractual”, ADC, 1993, pp. 1719 y ss.; PARRA LUCÁN, Mª A.: “La indemnización
del lucro cesante”, RDP, 2019, enero/febrero, pp. 75 y ss.; SÁNCHEZ ARISTI, R.: “Comentario a los
arts. 1100 a 1107 CC”, en AA.VV.: Comentarios al Código civil (dir. R. BERCOVITZ), 3ª ed., Cizur
Menor, 2009; VERDERA SERVER, R.: El cumplimiento forzoso de las obligaciones, Bolonia, 1995.

1 V. en este sentido STS 2 diciembre 1996 (Tol 1658805).

2 Es controvertido en la doctrina si el cumplimiento por equivalente que se concreta en una prestación
dineraria tiene o no naturaleza indemnizatoria. Actualmente, doctrina autorizada sostiene que el
cumplimiento por equivalente ha de reconducirse a la indemnización de daños y perjuicios. Por ello, el
acreedor tendrá que probar que el incumplimiento le ha causado un daño, de manera que la suma de
dinero que se le concederá equivale a dicho daño.
3 Entre las Sentencias que entienden que el derecho del perjudicado a obtener el cumplimiento forzoso in

natura es preferente, según la regla del art. 1098 CC v. STS 13 julio 2005 (Tol 697624). En cambio,
permiten al perjudicado instar una “indemnización por equivalencia” en vez de la reparación “in
natura”, entre otras, las SSTS 25 marzo y 28 septiembre 2005 (Tol 4799123 y 5503736).
4 Esta solución ya venía preconizada por cierta jurisprudencia. V. en este sentido STS 11 junio 1998 (Tol
1859).
5 Aunque el acreedor opte por el cumplimiento por equivalente, se impondrá al deudor una multa
coercitiva con arreglo a lo dispuesto en el art. 711 LEC.
6 Se le apercibirá de que si vuelve a hacerlo puede incurrir en delito de desobediencia (art. 710 LEC). Para
que deshaga lo mal hecho se le requerirá mediante la imposición de multas coercitivas por cada mes
que transcurra sin deshacerlo.
7 Para algunos autores, la “contravención de cualquier modo al tenor de la obligación” haría referencia al

cumplimiento inexacto o defectuoso de la prestación. Otros, en cambio, sostienen que esta expresión es
el género bajo el cual pueden agruparse todas las modalidades del incumplimiento.
8 Por la primera tesis se inclina la STS 23 marzo 2007 (Tol 1050569), según la cual el cumplimiento
forzoso por equivalente aunque se traduce en una prestación dineraria no es indemnización, no tiene
fundamento en el art. 1101 CC, sino, para las obligaciones de hacer en el art. 1098 CC y los preceptos
sobre cumplimento forzoso de LEC.
9 La STS 6 febrero 2013 (Tol 3054591) considera indemnizable como lucro cesante la diferencia de precio

del arrendamiento de los locales que no se entregaron en tiempo —que podría haber obtenido desde
que la demandada incurrió en mora— en relación con el menor precio percibido por las instalaciones
provisionales que se habían puesto a disposición de la demandante, mientras se llevaba a cabo la
construcción de aquellos.
10 V. en este sentido STS 11 noviembre 1997 (Tol 215029).
11 En este sentido, algunas Sentencias del Tribunal Supremo configuran, en los supuestos de

responsabilidad civil del abogado y del procurador, el daño por la pérdida de la oportunidad procesal
(al dejar prescribir o caducar la acción, que ya no puede ser ejercitada) como moral. V. entre otras,
SSTS 20 mayo 1996 (Tol 1658817), 25 junio 1998 (Tol 14798) y 8 julio 2003 (Tol 295895).
12 A partir de la LEC 2000 la demanda no puede limitarse a reclamar una cantidad de dinero, sino que
debe solicitarse la condena a su pago, “cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse
su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se
deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética” (art. 219
LEC). Por ello, se permiten sentencias condenatorias con reserva de liquidación, pero siempre que fijen
claramente las bases para proceder a la cuantificación de la indemnización como mera operación
aritmética.
13 Para que el lucro cesante sea indemnizable ha de estar el acreedor en una situación jurídicamente

idónea que le permitía esperar unas ganancias futuras, que aparecen como razonables.
14 Entre otras, las SSTS 15 junio 1992 (Tol 1660740), 18 julio 1997 (Tol 214978) y 10 junio 2000 (Tol

7290), consideran que el incumplimiento determina por sí mismo un daño o perjuicio, una frustración
en la economía, en su interés material o moral; pero ha de tratarse de casos en que de los hechos
reconocidos por las partes se deduzca necesariamente un daño claro, evidente e incontrovertido, por lo
que no será necesaria su prueba. Esta tesis se encuentra actualmente superarada en la mayoría de la
doctrina jurisprudencial que exige la prueba del daño para conceder la indemnización.
15 V. en este sentido STS 29 marzo 2001 (Tol 71713). Luego, bajo la expresión de “deudor de buena fe”

empleada por el art. 1107.I CC cabría incluir al deudor culposo o negligente, al que responde
objetivamente en virtud de un precepto legal (por tanto, aunque no incurrió en culpa) o porque asume
voluntariamente el caso fortuito.
16 Es siempre necesario que concurra una relación de causalidad entre el incumplimiento del deudor y los
daños indemnizables. Lo que ocurre es que, según algunos autores, el deudor doloso responderá del
daño, aunque no sea consecuencia directa e inmediata del incumplimiento. V. en este sentido STS 20
abril 1915 (JC 1915, 29).
17 Por ello, si el deudor previó o pudo prever, al tiempo de contratar, teniendo en cuenta las

circunstancias concurrentes, el riesgo del incumplimiento de la obligación contraída resulta razonable

que deba soportar dichas consecuencias dañosas, en tanto que dicho riesgo, que fue contemplado y
asumido, habrá (o podrá haber) repercutido en el precio o en la retribución de la prestación
contractual, distribuyéndose de esta manera los costes-beneficios entre los contratantes.
18 Ahora bien, si el acreedor advirtió al deudor en el momento de contratar de que el incumplimiento
podía ocasionar resultados dañosos anormales o extraordinarios y, pese a ello fueron asumidos por
aquel, también responderá de tales daños, si bien podría moderarse la indemnización atendiendo al art.
1103 CC.
19 V. en este sentido STS 7 noviembre 1995 (Tol 1668120).
20 Pero pueden los contratantes modificar su régimen, bien agravándolo para el deudor (mediante el pacto
de lex commissoria o el de un término esencial), bien excluyéndolo (salvo para el caso de
incumplimiento doloso).
21 V. en este sentido SSTS 21 marzo 1994 (Tol 1657289), 30 abril 1994 (Tol 1666773) y 11 octubre 2006
(Tol 1014533).
22 V. en este sentido SSTS 13 mayo 2004 (Tol 434241), 11 octubre 2006 (RJ 2006, 6443) y 19 mayo
2008 (Tol 1324494).
23 V. en este sentido SSTS 20 diciembre 2006 (Tol 1026965) y 14 mayo 2007 (Tol 1081737). Por eso, si
la elevación del documento privado de compraventa a escritura pública en una fecha determinada se
configuró como obligación esencial, para provocar la transmisión de la propiedad de los inmuebles, su
incumplimiento facultará a resolver el contrato por incumplimiento, según declara la STS 31 mayo
2007 (Tol 1081753).
24 V. en este sentido SSTS 27 febrero 2004 (Tol 350726) y 14 mayo 2007 (Tol 1081737).
25 V. en este sentido SSTS 10 diciembre 1996 (Tol 1658557) y 14 julio 2007 (RAJ 2007, 4635).
26 Para la STS 28 septiembre 2000 (Tol 8759), si la obra se ha ejecutado completamente, aunque
tardíamente, el mero retraso no faculta a resolver, sino a aplicar la pena convencional prevista para tal
eventualidad.
27 Por ejemplo, por incumplimiento de término esencial. V. en este sentido STS 22 marzo 1985 (Tol

1736630).
28 V. en este sentido STS 7 marzo 2008 (Tol 1347145). Así, cuando tres de los doce primeros plazos del

precio fueron desatendidos por la compradora, aunque fueran pagados posteriormente tras
requerimiento por el vendedor, si persiste la conducta al dejar de pagar otros dos plazos entiende la
STS 14 octubre 1994 (Tol 1666418) que la reincidencia en el incumplimiento del pago del precio es
muestra de una clara voluntad incumplidora que faculta a la vendedora a resolver el contrato.
29 V. en este sentido SSTS 27 octubre 2004 (Tol 513422) y 8 octubre 2008 (Tol 1389662).
30 En el Derecho catalán el plazo es de veinte años (art. 121-20 CCC) y en el navarro de treinta (ley 39
FNN).
31 V. en este sentido SSTS 27 marzo 1991 (Tol 1727255), 8 junio 1996 (Tol 1659374), 22 octubre 1997

(Tol 215167).
32 V. en este sentido STS 4 diciembre 1993 (Tol 1663654).
33 Se considera que la oposición de la excepción es contraria a la buena fe cuando el incumplimiento del

demandante no tiene suficiente entidad [STS 13 abril 1989 (Tol 1732600)] o cuando el que la opone ha
provocado el incumplimiento del que le reclama [STS 4 julio 1988 (Tol 1735977)].
34 V. en este sentido STS 30 enero 1992 (Tol 1661409).
35 Procesalmente, la pretensión de cumplimiento forzoso y de indemnización de daños que formule el
demandado se formularán mediante reconvención (art. 406 LEC).
7. LA DEFENSA DEL CRÉDITO
SUMARIO: I. LOS MEDIOS DE DEFENSA DEL DERECHO DE CRÉDITO. II. LA ACCIÓN PAULIANA O
REVOCATORIA. 1. Presupuestos para el ejercicio de la acción. A) La existencia del crédito. B) La conducta
fraudulenta del deudor. a) Los actos impugnables. b) El fraude. C) El perjuicio al acreedor: la insolvencia del
deudor. D) La subsidiariedad de la acción. 2. El ejercicio de la acción. 3. Efectos de la acción pauliana. III. LA
ACCIÓN SUBROGATORIA. 1. Concepto y caracteres. 2. Efectos. IV. CUESTIONARIO. V. CASOS PRÁCTICOS.
VI. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA.

I. LOS MEDIOS DE DEFENSA DEL DERECHO DE CRÉDITO

Como hemos visto en la lección anterior, el acreedor dispone de ciertos remedios frente
al incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obligación1. Junto a ello, el
ordenamiento le reconoce determinadas acciones y facultades, que están dirigidas a
asegurar la solvencia o capacidad patrimonial del deudor, ya que, en virtud del principio
de responsabilidad patrimonial universal, su patrimonio constituye la garantía última del
acreedor.
El principio de responsabilidad patrimonial universal está reconocido en el art. 1911 CC, al
declarar: “Del cumplimiento de sus obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes
y futuros”. En su virtud, el deudor sólo responde con su patrimonio y no con su persona de las
obligaciones contraídas, pero no sólo con sus bienes presentes, sino con los que en un futuro puede
adquirir por cualquier título2.
Para que dicho principio sea efectivo, dado que el deudor mantiene intacto, como regla general,
el poder de disposición sobre sus bienes, se permite a los acreedores intervenir en la gestión
patrimonial del deudor, impidiendo que salgan determinados bienes de su patrimonio, permitiendo
su reintegración si ya han salido o provocando el ingreso de algún bien o derecho ante la
inactividad del deudor. Por ello, se dice que algunas de estas medidas o acciones tienen naturaleza
preventiva, mientras que otras cumplen una función represiva.

Estas medidas de defensa del crédito son, fundamentalmente, las reconocidas en el art.
1111 CC, esto es, la acción subrogatoria y la acción pauliana o revocatoria3.

II. LA ACCIÓN PAULIANA O REVOCATORIA

El art. 1111 in fine CC dispone que los acreedores pueden “impugnar los actos que el
deudor haya realizado en fraude de su derecho”, introduciendo en nuestro Derecho la
acción revocatoria o pauliana. Esta norma debe venir integrada por lo dispuesto en los
arts. 1290 a 1299 CC que regulan los presupuestos y efectos de la acción rescisoria.
Así, según el apartado 3º del art. 1291 CC, son rescindibles “los contratos celebrados en
fraude de acreedores”, de donde se desprende, según autorizada doctrina, la común
naturaleza de la acción pauliana y la acción rescisoria, aunque sus efectos no sean
idénticos4.
Además, según los arts. 1291.3º (“cuando no puedan de otro modo cobrar lo que se les
debe”) y 1294 CC, esta acción ostenta carácter subsidiario, tal como ha venido
declarando de manera reiterada doctrina y jurisprudencia.
Mediante el ejercicio de la acción pauliana el acreedor impugna los actos realizados por
el deudor, en fraude de su derecho. La finalidad de la acción es la declaración de ineficacia
del acto fraudulento, permitiendo con ello al acreedor cobrar aquello que se les debe.

1. Presupuestos para el ejercicio de la acción

A) La existencia del crédito
El acreedor legitimado para ejercitar la acción pauliana deberá demostrar la
preexistencia del derecho de crédito respecto del acto impugnado. Sin embargo, según
doctrina consolidada, no es necesario que el crédito esté vencido y sea exigible cuando el
deudor celebra el acto fraudulento, que le coloca en situación de insolvencia, y que se
impugna a través de la acción pauliana5.
Así, si el crédito estaba sometido a término el acto fraudulento realizado por el deudor supondrá
la pérdida del beneficio del plazo (art. 1129.1º CC). En caso de obligación sometida a condición
suspensiva, el ejercicio de la acción pauliana vendría avalado por el art. 1121 CC, que permite al
acreedor, antes del cumplimiento de la condición, ejercitar acciones de conservación de su
derecho.

Es claro que cabe ejercitar la acción pauliana cuando el acto impugnado es posterior a la
existencia del crédito, pero la jurisprudencia ha estimado que también cabe su ejercicio
cuando el acto impugnado (p. ej. la enajenación de los bienes del deudor) es anterior a la
existencia del propio crédito, siempre que dicho acto se llevara a cabo con la finalidad de
devenir insolvente, teniendo en cuenta la próxima y segura existencia y exigencia del
crédito6.
Por ejemplo, si mientras se sustancia el proceso penal en el que se dilucida la responsabilidad
civil derivada del delito del hijo menor, sus padres donan todos sus inmuebles a sus otros dos hijos,
de manera que cuando aquel proceso finaliza condenando a indemnizar solidariamente a los padres
y al hijo menor, la víctima (acreedora de la indemnización) se encuentra con que los condenados
(sus deudores) han devenido insolventes. En aplicación de la doctrina expuesta prosperará la acción
pauliana porque el acto dispositivo del deudor se llevó a cabo en función de un crédito que con
toda probabilidad nacería más adelante, a fin de procurarse la insolvencia frustrante de los derechos
del acreedor futuro7.

B) La conducta fraudulenta del deudor

a) Los actos impugnables
En relación con la conducta del deudor, ésta ha de consistir en la realización de actos o
negocios jurídicos que produzcan la salida de bienes o recursos de su patrimonio.
Son impugnables las enajenaciones, tanto a título gratuito como oneroso, pero también
otros actos de disposición o gravamen que produzcan una disminución del valor del
patrimonio del deudor y, con ello, de la garantía del acreedor.
Entre estos últimos se comprenderían los actos constitutivos de garantías reales sobre los bienes
del deudor (por ejemplo, la constitución de una hipoteca), tanto “porque implican una disminución
del patrimonio del deudor como porque tienen actualmente o potencialmente naturaleza
dispositiva, siempre que a través de los mismos se persiga privar de la garantía patrimonial (arts.
1911 y 1913 CC) a los restantes acreedores no privilegiados”8. También, la renuncia o remisión por
el deudor de un derecho de crédito que ostenta, como acreedor, frente a otro sujeto; o la aportación
de bienes a una sociedad.
 Además, según el art. 1292 CC, “son también rescindibles los pagos hechos en estado de
insolvencia por cuenta de obligaciones a cuyo cumplimiento no podía ser compelido el
deudor al tiempo de hacerlos”. Se trata de pagos anticipados o de pagos por deudas no
exigibles.

b) El fraude
Requisito subjetivo de la acción pauliana es que el acto realizado por el deudor sea
fraudulento, esto es, el deudor debe haber actuado con el propósito de sustraer sus bienes
a la acción del acreedor, en connivencia o con el conocimiento del tercero (consilium
fraudis).
El art. 1297 CC prevé dos presunciones de fraude: la primera iuris et de iure y la otra
iuris tantum (que admite, por tanto, prueba en contrario). Así, se presume iuris et de iure
el fraude en “los contratos en virtud de los cuales el deudor enajenare bienes a título
gratuito”9. Respecto de estas enajenaciones a título gratuito es irrelevante la buena o mala
fe del tercero (adquirente), que siempre quedará afectado por la ineficacia del negocio.
De otra parte, se presumen iuris tantum fraudulentas “las enajenaciones a título
oneroso, hechas por aquellas personas contra las cuales se hubiese pronunciado antes
sentencia condenatoria en cualquier instancia o expedido mandamiento de embargo de
bienes”. En los casos de actos o negocios onerosos, la posición del tercero, con el que ha
contratado el deudor, resultará afectada si el acreedor demuestra que adquirió las cosas de
mala fe, esto es, con conocimiento de que con dicho acto se estaban frustrando los
derechos de los acreedores (v. art. 1298 CC). Se habla, entonces, de “cómplice del
deudor”.
Fuera de estos supuestos, la prueba del fraude corresponde al acreedor. Sin embargo, la
jurisprudencia la ha objetivizado, al no exigir la difícil demostración de la intención
(meramente subjetiva) del deudor de perjudicar los intereses de sus acreedores o su
conducta dolosa, siendo suficiente la prueba de que el deudor tenía (o debía tener)
conocimiento o conciencia (scientia fraudis) de que el acto realizado causaba un perjuicio
al acreedor (por tanto, una mera culpa civil)10.

C) El perjuicio al acreedor: la insolvencia del deudor

Como presupuesto objetivo de la acción pauliana, se exige que la conducta fraudulenta
del deudor produzca como resultado la insolvencia del deudor (eventus damni). Luego, el
acto de enajenación o disposición o el pago realizado por el deudor ha tenido que
ocasionar un perjuicio al acreedor, que consiste en la lesión o frustración de su derecho de
crédito, al colocarse el deudor en situación de insolvencia patrimonial, impidiéndole hacer
frente a sus obligaciones11.
Incluso en los supuestos de enajenaciones a título lucrativo, en que se presume su carácter
fraudulento, es imprescindible la demostración por los acreedores del perjuicio (eventus damni)
para que prospere la acción. Ello es consecuencia del carácter subsidiario de la acción pauliana, ya
que los acreedores “no pueden de otro modo cobrar lo que se les deba” (art. 1291.3º CC).

La prueba de que el deudor es insolvente corresponde al acreedor, si bien la

jurisprudencia la flexibiliza, exigiendo sólo la prueba de que carece de bienes “conocidos”
o que teniendo bienes no son suficientes para atender sus deudas, o se encuentran
embargados por créditos de igual o superior importe a su valor12. Luego, no es necesario
que la insolvencia del deudor sea total, es suficiente con que concurra una minoración
patrimonial provocada que impida al acreedor cobrar la integridad de su crédito o que el
reintegro le resulte sumamente dificultoso, causándole un real y efectivo daño13.
De otra parte, según la jurisprudencia tanto la existencia del fraude como la realidad o no de
bienes suficientes en el patrimonio del deudor son cuestiones de hecho, de exclusiva competencia
de los tribunales de instancia, cuyas apreciaciones deben respetarse en casación.

Discrepa la doctrina sobre si la acción pauliana tiene carácter ejecutivo, de modo que
sólo pueda ser ejercitada por un acreedor que haya iniciado infructuosamente un proceso
de ejecución contra los bienes del deudor, siendo, por tanto, un complemento de la acción
de ejecución, o si, por el contrario, tiene un carácter conservativo, pudiendo ser ejercitada
antes del inicio de la ejecución, dada su finalidad conservativa del crédito. La doctrina y
jurisprudencia mayoritaria se inclina por esta última tesis, sin que sea necesario, para el
ejercicio de la acción pauliana, promover un pleito previo para acreditar la insuficiencia o
insolvencia patrimonial, bastando con que ésta se demuestre en el mismo procedimiento
en que se impugna el acto fraudulento14.

D) La subsidiariedad de la acción
Conforme al art. 1294 CC, la acción pauliana es subsidiaria respecto de cualquier otro
recurso o acción legal que tenga el acreedor para obtener la reparación del perjuicio
causado15.
Suscita problemas la delimitación de la acción pauliana y la acción de nulidad por
simulación absoluta cuando el negocio simulado se ha llevado a cabo con una intención
defraudatoria de los derechos de los acreedores, lo que provoca que, en la práctica, suelan
acumularse subsidiariamente ambas acciones16.
Por ejemplo, una madre celebra una compraventa con sus hijos, que aparecen como
compradores, por precio vil o insignificante, con la única finalidad de quedarse sin bienes
suficientes para pagar sus deudas. En este caso, el negocio simulado (la compraventa) será nulo por
inexistencia de la causa (art. 1275 CC), ya que realmente no se ha querido realizar ningún negocio
jurídico, sino que los bienes cambien de titularidad aparente para defraudar los derechos de los
acreedores de quien aparece como vendedora.

La acción de nulidad y la acción pauliana son acciones con presupuestos y consecuencias

distintas. La acción de nulidad por simulación pretende la impugnación de la validez de
un negocio por ausencia o defecto en sus elementos esenciales (inexistencia, falsedad o
ilicitud de la causa), mientras que la acción pauliana persigue la ineficacia relativa —sólo
frente al acreedor accionante— y limitada —sólo en cuanto perjudique su derecho de
crédito— de un negocio válidamente celebrado (que no tiene defecto en sus elementos
esenciales)17. La consecuencia de la declaración de nulidad del negocio es la restitución de
la prestaciones recíprocas o la indemnización, si aquella no es posible (arts. 1303 y 1307
CC). En cambio, el negocio impugnado a través del ejercicio de la acción pauliana es un
negocio válido, que mantiene su eficacia frente a terceros que no lo hayan impugnado18.
Además, mientras que la acción de nulidad puede ejercitarla cualquiera que tenga un
interés legítimo (también el acreedor), la legitimación activa de la acción pauliana está
reservada al acreedor perjudicado por el negocio fraudulento. Por último, la acción
pauliana tiene un plazo de caducidad de cuatro años (art. 1299 CC), mientras que la de
nulidad es imprescriptible.
En suma, la subsidiariedad de la acción pauliana justifica que sólo pueda prosperar si no
lo hace la acción de nulidad por simulación (por faltar la prueba de alguno de sus
requisitos), cuando se hayan acumulado ambas (con carácter principal la de nulidad y
subsidiariamente la pauliana)19.
La prueba del fraude sirve, en ocasiones, como prueba o indicio de la simulación del negocio
cuya nulidad se pretende. Por ello, la doctrina destaca que la constatación del intento defraudatorio
permite que si no se consigue probar por el acreedor la ausencia o la falsedad de la causa del
negocio nulo (por simulado), y concurren los restantes requisitos de la acción pauliana, pueda
acogerse ésta20.
Imaginemos que la madre del ejemplo anterior celebra la compraventa con sus hijos, aunque
realmente quiere donarles los bienes, eso sí, con finalidad de defraudar los derechos de sus
acreedores. En este caso, estaremos ante un negocio simulado nulo (la compraventa, que tiene
causa falsa) y la donación disimulada, si reúne sus requisitos de validez21, sería rescindible por
haberse realizado en fraude de acreedores.

2. El ejercicio de la acción
La acción pauliana es una acción individual, por lo que están legitimados activamente
los acreedores22, frente a las acciones reintegradoras del concurso (v. arts. 71 a 73 LC),
cuya finalidad última es, mediante la rescisión de los actos perjudiciales realizados por el
deudor concursado, recomponer la masa activa del concurso y para las que se reconoce
legitimación activa a la administración concursal y no a los acreedores individualmente, al
tratarse de acciones colectivas23.
Luego, si el deudor ha sido declarado en concurso cabrá ejercitar las acciones previstas en los
arts. 71 a 73 LC que permiten rescindir los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el
deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso, aunque no
hubiere existido intención fraudulenta24.

Legitimado pasivamente está el deudor que ha realizado el acto de disposición

fraudulento25, así como las personas (adquirentes y subadquirentes de los bienes) que
hayan celebrado con él el negocio fraudulento, si fue gratuito, o siendo oneroso si han
sido conocedores o cómplices del fraude.
La acción pauliana tiene un plazo de caducidad para su ejercicio de cuatro años (art.
1299 CC) desde la realización del acto fraudulento. Sin embargo, la jurisprudencia ha
interpretado flexiblemente el inicio del cómputo (dies a quo) del plazo en aquellos
supuestos en que el acto fraudulento ha permanecido oculto para el acreedor, afirmando
que entonces el cómputo del plazo comenzará desde que el acreedor haya podido tener
conocimiento del acto fraudulento26.
En efecto, la jurisprudencia ha mantenido un criterio flexible, adaptado a las circunstancias, y así
ha estimado que si el acto fraudulento se ocultó, la posibilidad de conocerlo por el acreedor será
siempre el momento de la inscripción de la enajenación en el Registro de la Propiedad, salvo que se
acredite que el acreedor perjudicado conoció de modo cabal y completo el acto impugnable27.

3. Efectos de la acción pauliana

 El efecto fundamental de la acción pauliana es la ineficacia relativa y limitada del acto o
negocio fraudulento. Como expusimos, la ineficacia del negocio es relativa porque sólo
beneficia al acreedor que ha ejercitado la acción pauliana28, manteniendo sus efectos para
el resto, y es limitada o parcial, porque sólo se declara la ineficacia del negocio en la
medida cuantitativa necesaria para reparar el perjuicio ocasionado al crédito del que es
titular el acreedor29.
Por ello, si el deudor vendió en fraude de sus acreedores la totalidad de sus bienes y basta con
que se declare la ineficacia de la venta de una de las fincas para satisfacer al acreedor accionante, la
rescisión limitará sus efectos a dicho negocio, manteniéndose la eficacia del resto de los negocios30.

Los efectos de la acción pauliana —la ineficacia del acto fraudulento— pueden
extenderse a los terceros que intervinieron en el acto declarado ineficaz. Así, el adquirente
a título gratuito (donatario) siempre quedará afectado por la rescisión del negocio, con
independencia de su buena o mala fe, de si conocía o no el carácter fraudulento del
negocio. Deberá, en consecuencia, devolver las cosas objeto del contrato con sus frutos y,
si la restitución es imposible, una indemnización (art. 1295.III y 1298 CC).
No obstante, si el donatario es de buena fe, por aplicación de las reglas de liquidación del estado
posesorio, le bastará con devolver la cosa en el estado en que se encuentre o indemnizar el importe
del enriquecimiento, haciendo suyos los frutos que produzca la cosa mientras no sea interrumpida
su posesión de buena fe (arts. 451 y 452 CC). Respecto de los gastos útiles y de puro lujo o recreo
tendrá los derechos reconocidos en los arts. 453 y 454 CC, y no responderá de la pérdida o
deterioro fortuito de la cosa (art. 457 CC).

Respecto del adquirente a título oneroso, si fue cómplice del deudor, esto es, es un
tercero de mala fe, deberá no sólo devolver la cosa, sino también los frutos percibidos o
los que hubiera podido percibir (art. 455 CC), respondiendo, además, de la pérdida o
deterioro fortuito de la cosa (art. 457 CC)31. Si no pudiera devolverla por ser imposible,
deberá indemnizar al acreedor los daños causados (art. 1298 CC).
Una vez declarada la rescisión del acto fraudulento, la posición del subadquirente
(tercero que ha adquirido el bien del adquirente del deudor) es idéntica a la de quien
adquirió del deudor, si conocía el carácter fraudulento del negocio del que trae causa.
Si existe un tercer adquirente (o subadquirente) a título oneroso de buena fe no podrá
quedar afectado por la acción pauliana, en cuyo caso el acreedor reclamará una
indemnización de daños y perjuicios al causante de la lesión (art. 1295.III CC), que será
tanto el deudor como, en su caso, el tercero (adquirente de mala fe).

III. LA ACCIÓN SUBROGATORIA

1. Concepto y caracteres
El art. 1111 CC contempla la acción subrogatoria, como medio de defensa del derecho
de crédito, al declarar: “Los acreedores, después de haber perseguido los bienes de que
esté en posesión el deudor para realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar todos los
derechos y acciones de este con el mismo fin, exceptuando los que sean inherentes a su
persona”32. De este precepto se deriva el concepto y los presupuestos de la acción
subrogatoria, llamada también acción indirecta u oblicua33.
 La acción subrogatoria es una facultad que se concede a los acreedores para que, ante la
inactividad o pasividad del deudor, ejerciten las acciones y derechos de este con el fin de
provocar el ingreso de bienes en el patrimonio del deudor y, de esta manera, cobrar lo que
se les debe. Se trata, por tanto, de una legitimación extraordinaria del acreedor para
ejercitar un derecho o acción ajeno.
Por ejemplo, Antonio debe a Bernardo 50.000 euros y carece de patrimonio suficiente para
responder de tal deuda. De otra parte, Carlos debe a Antonio 60.000 euros, pero Antonio, en lugar
de reclamárselos (lo que le permitiría ingresar dicha cantidad y así satisfacer el crédito a Bernardo),
no lo hace. La acción subrogatoria permite a Bernardo colocarse en la posición de Antonio (su
deudor) frente a Carlos (deudor de su deudor) y exigirle el crédito para que, con esa cantidad ya en
el patrimonio de Antonio, pueda dirigirse contra este para satisfacer su crédito.

La diferencia con la acción pauliana estriba fundamentalmente en el carácter

fraudulento de la conducta del deudor. Mediante el ejercicio de la acción subrogatoria no
se trata de reaccionar frente a actos con los que voluntariamente el deudor se empobrece o
disminuye su patrimonio, impidiendo así a los acreedores la satisfacción de sus créditos,
sino ante la mera inactividad del deudor que provoca que deje de ingresar bienes o
derechos que le permitiría saldar sus deudas.
Debe distinguirse también la acción subrogatoria de la acción directa que el ordenamiento
jurídico reconoce, en determinados supuestos, al acreedor frente a determinados sujetos obligados
con su deudor. Es el caso, por ejemplo, de la acción directa del arrendador para exigir al
subarrendatario lo que este deba al arrendatario subarrendador (art. 1552 CC), o la acción directa
reconocida en el art. 1597 CC a los subcontratistas frente al comitente de la obra, o la acción que
tiene el mandante frente a los sustitutos del mandatario cuando concurren las circunstancias del art.
1721 CC (art. 1722 CC). En todos estos supuestos, al acreedor se le reconoce, como derecho propio,
una ampliación del patrimonio responsable, de modo que el resultado obtenido mediante el
ejercicio de la acción directa ingresa directamente en su patrimonio, a diferencia de lo que ocurre al
ejercitar la acción subrogatoria.

Según el primer inciso del art. 1111 CC, el ejercicio de la acción subrogatoria exige que
el acreedor haya “perseguido previamente los bienes del deudor, para cobrar cuanto se le
debe”. Luego, la acción subrogatoria es subsidiaria. Sin embargo, al igual que sucede con
la acción pauliana, la jurisprudencia ha flexibilizado este carácter subsidiario de la
subrogatoria, entendiendo que no es exigible haber iniciado previamente un proceso de
ejecución contra los bienes del deudor, que haya resultado infructuoso, sino que basta que
en el mismo procedimiento en el que el acreedor ejercita la acción subrogatoria frente al
tercero acredite la insuficiencia patrimonial del deudor para atender el crédito34. Tampoco
se exige una rigurosa prueba de la insolvencia del deudor, sino que este no se encuentra en
posesión de otros bienes embargables y susceptibles de ejecución, fuera de las acciones y
derechos en los que pretende subrogarse el acreedor.
En virtud del art. 592.2 LEC, es posible que el acreedor, en el seno de un proceso de ejecución,
embargue el crédito que su deudor ostenta frente a un tercero, lo que llevado a la doctrina a
cuestionar la vía de la subrogatoria como la más adecuada, dada la exigencia de la previa
persecución de bienes del deudor, que no existe para el embargo del crédito.

El acreedor, mediante el ejercicio de la acción subrogatoria, puede ejercitar todos los

derechos y acciones, de naturaleza real o personal, del deudor35, excepto los “que sean
inherentes a su persona”.
 Según la doctrina, quedan comprendidos en la excepción los derechos de naturaleza
extrapatrimonial (como los derechos de la personalidad o la acción de impugnación de la
filiación), los derechos patrimoniales de carácter personal (como los alimentos entre
parientes)36, los derechos que, según la ley, son inembargables (arts. 605 y ss. LEC) y los
derechos patrimoniales que procedan de una situación jurídica extrapatrimonial (p. ej.
indemnización debida al deudor como consecuencia de lesiones sufridas en accidente).
El acreedor, a través de la acción subrogatoria, ejercita el mismo derecho o acción que
compete a su deudor, por lo que el tercero podrá oponerle las mismas excepciones que
hubiera oponer a este, pero no las excepciones meramente personales que, por cualquier
causa, tenga frente al acreedor37.

2. Efectos
La finalidad de la acción subrogatoria es la obtención un incremento del patrimonio del
deudor a fin de conseguir la satisfacción del crédito. Por ello, una vez producido este
incremento patrimonial el acreedor deberá dirigirse contra el deudor para que le haga
entrega de las cantidades que le adeuda y, si no lo hace voluntariamente, podrá exigir el
cumplimiento forzoso, iniciando un proceso para hacer efectiva la responsabilidad
patrimonial del deudor. Por tanto, mediante la subrogatoria el bien ingresa en el
patrimonio del deudor, no pudiéndose entregar al acreedor que ejercitó la acción en el
mismo procedimiento.
El acreedor, además, no ostenta ninguna preferencia para la satisfacción de su crédito
por el hecho de haber ejercitado la acción subrogatoria, por lo que podría suceder que, si
hay acreedores preferentes, no cobrara con lo obtenido mediante el ejercicio de tal
acción38.

IV. CUESTIONARIO
1º. ¿Qué medios tiene el acreedor para defender su derecho de crédito?
2º. ¿Cuál es el fundamento legal de la acción pauliana? ¿Y su finalidad?
3º. ¿Cuáles son los presupuestos del ejercicio de la acción pauliana?
4º. ¿En qué consiste el requisito de la subsidiariedad de la acción pauliana?
5º. Explique qué actos pueden ser objeto de impugnación mediante el ejercicio de la acción
pauliana.
6º. ¿Se ha de probar siempre el fraude en el negocio que se pretende rescindir? ¿A quién
incumbe su prueba?
7º. ¿Cuáles son las consecuencias de la estimación de la acción pauliana?
8º. ¿En qué consiste el efecto limitado y parcial de la rescisión por fraude de acreedores?
9º. ¿Cómo afecta al tercer adquirente del bien la estimación de la acción pauliana? ¿Es
relevante su buena o mala fe?
10º. Si la cosa objeto del negocio rescindido por fraude produjo frutos, ¿deberá devolverlos
el adquirente a título gratuito?; ¿y el adquirente a título oneroso de mala fe?
11º. ¿Cuál es la finalidad perseguida por la acción subrogatoria?
12º. ¿Tiene carácter subsidiario la acción subrogatoria?
13º. ¿Contra quién dirige el acreedor la acción subrogatoria?
14º. ¿Cuál es el efecto principal la acción subrogatoria?; ¿recupera el acreedor el derecho o el
bien que ostentaba su deudor?
15º. ¿Ostenta el acreedor que ejercitó la acción subrogatoria un privilegio para el cobro
respecto de lo ingresado en el patrimonio del deudor?

V. CASOS PRÁCTICOS
1º. Supuesto de hecho
El 24 de febrero de 2000 Don Fernando y Doña Carmen otorgaron escritura pública de
donación de todos sus inmuebles a sus hijos Don Jesús y Don Jaime, cuando los
transmitentes conocían que en el procedimiento que se estaba tramitando contra su hijo
menor Don José por la comisión de un hecho tipificado como delito de lesiones el
Ministerio Fiscal había exigido la condena solidaria de los padres y del menor a pagar,
como indemnización a la víctima Don Carlos, 100.000 euros. Este procedimiento acabó el
24 de junio de 2000 en el cual se condenó, por responsabilidad civil, a los referidos padres
y al hijo a que indemnizaran a Don Carlos con la suma de 60.000 euros. En la búsqueda de
bienes para hacer efectiva la responsabilidad de los condenados, solicita Don Carlos
información del Registro de la Propiedad, de donde se desprende que todos los inmuebles,
que antes pertenecían a Don Fernando y Doña Carmen, son actualmente de titularidad de
sus hijos.
CUESTIONES
1º. Don Carlos ejercita la acción pauliana por haberse realizado la donación en fraude de sus
derechos, ¿contra quién deberá dirigir la demanda? ¿Qué deberá demostrar para que
prospere la acción pauliana?
2º. ¿Qué plazo tiene Carlos para ejercitar la acción pauliana? ¿Desde cuándo se computa?
3º. En la contestación de la demanda, los demandados alegan que no concurre un requisito
inexcusable para la prosperabilidad de la acción ejercitada, cual es, la preexistencia del
crédito respecto del acto impugnado, ya que la fecha de la escritura de donación es
anterior al crédito de Don Carlos, que surgió cuando recayó sentencia del Juzgado de
Menores. Explique cuál es la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión.
4º. Don Jaime y Don Jesús vendieron el 30 de marzo de 2001 uno de los inmuebles a Doña
Julia que la adquirió desconociendo las circunstancias de rodeaban a la donación recibida
por sus vendedores. El 5 de marzo de 2002 recayó sentencia que estimaba la acción
pauliana ejercitada por Don Carlos: ¿quedará afectada Doña Julia por la rescisión,
debiendo devolver la finca adquirida? ¿Será igual la solución si Doña Julia la hubiera
adquirido en connivencia con Don Jaime y Don Jesús para evitar que Don Carlos
encontrara bienes para hacer efectiva la responsabilidad civil?
5º. Don Jaime y Don Jesús arrendaron otro de los inmuebles durante un año, por lo que
obtuvieron unas rentas de 9.000 euros. ¿Cómo afectará la estimación de la acción pauliana
a las cantidades obtenidas en tal concepto?
2º. Supuesto de hecho
La empresa Varela S.A., dedicada a la instalación de aire acondicionado, adeudaba a Don
Miguel la cantidad de 72.000 euros, como indemnización por despido improcedente
 acordada por un Juzgado de lo Social. La empresa tenía, a su vez, un crédito, por importe
de 24.000 euros, frente a Don Javier, por haberle realizado la climatización de su negocio
de hostelería. Don Miguel era conocedor de esta última situación, ya que él había
colaborado en los trabajos de instalación del aire acondicionado. Don Miguel acude a un
abogado para ver cómo puede cobrar su crédito, ya que tras haber realizado
investigaciones oportunas en el Registro de la Propiedad, la empresa carece de bienes con
los que pueda responder.
CUESTIONES
1º. El abogado consultado propone que Don Miguel reclame a Don Javier el crédito de 24.000
euros, mediante el ejercicio de la acción subrogatoria. ¿Contra quién deberá dirigir la
demanda?
2º. Para que prospere la demanda de Don Miguel, ejercitando la acción subrogatoria ¿deberá
acreditar que ha iniciado un previo proceso de ejecución contra la empresa Varela S.L.?
3º. ¿Qué efectos tiene la estimación de la demanda ejercitada por Don Miguel? ¿Ingresan los
24.000 euros en su patrimonio?

VI. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA

ÁLVAREZ OLALLA, P.: “Comentario al art. 1111 CC”, AA.VV.: Comentarios al Código civil (coord. R.
BERCOVITZ), 3ª ed., Cizur Menor, 2009; DE TORRES PEREA, J.M.: “La acción rescisoria por fraude
de acreedores en la práctica judicial, en especial análisis del requisito de la subsidiariedad procesal”;
RdP, núm. 28, pp. 185 y ss.: DÍEZ PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L.: Fundamentos del Derecho Civil
Patrimonial, II, 6ª ed., Cizur Menor, 2008; FERNÁNDEZ CAMPOS, J. A.: El fraude de acreedores: la
acción pauliana, Bolonia, 1998; JORDANO FRAGA, F.: La acción revocatoria o pauliana, Granada,
2001; JUÁREZ TORREJÓN, Á.: “La acción pauliana (revocación por fraude de acreedores): intento de
reconstrucción de la figura y de su Derecho patrimonial”, ADC, 2018, 4º, pp. 1277 y ss.; MARTÍN
PÉREZ, J. A.: La rescisión del contrato (En torno a la lesión contractual y el fraude de acreedores),
Barcelona, 1995; ORDUÑA MORENO, J.: La acción rescisoria por fraude de acreedores en la
jurisprudencia del Tribunal Supremo (Análisis de su concepto y de los presupuestos y requisitos para el
ejercicio de la acción), 2ª ed., Barcelona, 1992; QUICIOS MOLINA, S.: “La ineficacia contractual”, en
AA.VV.: Tratado de contratos (dir. R. BERCOVITZ), I, Valencia, 2009; SIRVENT GARCÍA, J.: La
acción subrogatoria, Madrid, 1997; DE TORRES PEREA, J. M.: Presupuestos de la acción rescisoria,
Valencia, 2001.

1 La acción de cumplimiento forzoso, la resolución de los contratos sinalagmáticos y la indemnización de

daños y perjuicios en ambos casos.
2 No obstante, existen determinados bienes que se consideran legalmente inembargables (arts. 605 y ss.

LEC), como, por ejemplo, el salario, sueldo, pensión o retribución que no exceda de la cuantía señalada
para el salario mínimo interprofesional (607 LEC).
3 Junto a éstas, cabe incluir, las medidas cautelares previstas en el art. 727 LEC, como el embargo

preventivo de bienes o el depósito de cosa mueble sobre la que exista contienda. Además, el CC
reconoce, a lo largo de su articulado y en diversas sedes, la facultad de los acreedores de intervenir,
para salvaguardar sus intereses, en determinados actos del deudor con trascendencia patrimonial (v.
arts. 403, 1001, 1512, 1937).
4 La doctrina ha debatido sobre la naturaleza jurídica de la acción pauliana y su caracterización como

acción rescisoria, que está pensada históricamente para los supuestos de lesión, o como revocatoria.
5 Así, las SSTS 28 diciembre 2001 (Tol 130719), 1 febrero 2006 (Tol 820942) y 6 mayo 2008 (Tol

1353154) consideran acreditado el requisito de la preexistencia del crédito de la acreedora (Hacienda

 Pública) respecto de las enajenaciones impugnadas, a pesar de no estar cuantificado ni ser
inmediatamente exigible, ya que la deuda tributaria nace desde que se produce el hecho imponible. Es
más, ni siquiera se requiere que el crédito esté reconocido por el deudor cuando se realiza el acto de
enajenación impugnado, siempre que lo sea posteriormente. En tal sentido, STS 25 junio 2010 (Tol
1889973). Pero si no se lograr probar por el demandante la existencia de un crédito contra los
demandados en el momento de presentar la demanda, ésta será desestimada [STS 22 abril 2004 (Tol
408726)].
6 V. en este sentido SSTS de 11 de noviembre de 1993 (Tol 1664000), 29 de marzo de 2001 (Tol 71714),

28 de diciembre de 2001 (Tol 130719), 1 de febrero de 2006 (Tol 820942), 12 noviembre 2008 (Tol
1432559) y 21 diciembre 2016 (Tol 5920361). Según la STS 5 diciembre 2001 (Tol 129791), debe
existir una cercanía temporal entre el acto dispositivo que se pretende rescindir y el nacimiento del
crédito, ya que en otro caso no prosperará la acción pauliana.
7 Tal fue el supuesto de la STS 26 julio 2003 (Tol 305403).
8 V. en este sentido SSTS 14 de enero 1935 (RAJ 1935, 215), 26 septiembre 1974 (RAJ 3558), 28 marzo

1988 (Tol 1735698), 28 noviembre 1997 (Tol 215185), 24 diciembre 2002 (Tol 240328) y 7
septiembre 2012 (Tol 2692672). En contra, no considera que la constitución de hipoteca en garantía de
una deuda propia preexistente pueda ser rescindida por fraude de acreedores la STS 11 diciembre 2003
(Tol 348320), al entender que dicho acto “no comporta la salida del patrimonio del deudor de activo
alguno”.
9 En el mismo sentido, el art. 643.II CC presume “siempre hecha la donación en fraude de los acreedores
cuando al hacerla no se haya reservado el donante bienes bastantes para pagar las deudas anteriores a
ella”. V. en este sentido STS 30 julio 1999 (RAJ 1999, 5724).
10 V. en este sentido SSTS 6 abril 1992 (Tol 1660480), 11 octubre 2001 (Tol 66401), 21 abril 2004 (Tol

411064), 17 julio 2006 (Tol 97945), 7 septiembre 2012 (Tol 2692672)).

11 Por ello, si tiene bienes suficientes para hacer frente a sus obligaciones no tendrá éxito la acción

pauliana, tanto por su carácter subsidiario como porque no hay perjuicio al acreedor. V. en este sentido
la STS 31 marzo 1989 (Tol 1731456). Además, la insolvencia del deudor tiene que ser sobrevenida,
porque si ya existiera con anterioridad no habría perjuicio al acreedor, al nacer el crédito sin garantía
patrimonial de realización, como sostiene la STS 7 septiembre 2012 (Tol 2692672).
12 Sostiene la STS 12 diciembre 2002 (Tol 229584) que no se puede gravar al acreedor con la prueba del
hecho negativo de la insolvencia del deudor, pues está a disposición del demandado de rescisión la
prueba más fácil del hecho positivo de que tiene bienes realizables que no se han perseguido. Por ello, le
basta al actor con alegar que el único bien que conoce de los deudores, y que fue objeto del negocio
dispositivo que le perjudicado, está gravado con cargas que impide la satisfacción de sus derechos.
13 V. en este sentido SSTS 28 octubre 1993 (Tol 1663377), 11 abril 2001 (Tol 71756), 12 diciembre 2002

(Tol 229584) y 21 diciembre 2016 (Tol 5920361).

14 V. en este sentido SSTS 29 mayo 1985 (Tol 1736091), 31 octubre 1994 (Tol 1666345), 31 diciembre

1997 (Tol 215317), 14 abril 1998 (Tol 169489), 20 febrero 2001 (Tol 115304), 19 julio 2005 (Tol
674297) y 21 diciembre 2016 (Tol 5920361).
15 La jurisprudencia ha concebido el requisito de la subsidiariedad de la acción en un doble sentido: el

económico, relativo a la insolvencia o carencia de bienes del deudor y al que haría referencia el art.
1291.3º CC y el jurídico, contemplado en el art. 1294 CC, cuando exige que el acreedor carezca de
todo recurso legal para obtener la reparación del perjuicio. Así, resulta de la STS 30 enero 2004 (Tol
348803).
16 V. en este sentido SSTS 31 mayo 1999 (Tol 1743), 23 septiembre 2002 (Tol 212986) y 6 mayo 2008

(Tol 1353154).
17 V. en este sentido SSTS 27 abril 1998 (Tol 170961) y 6 mayo 2008 (Tol 1353154). De otra parte, la

jurisprudencia niega que la acción pauliana pueda ejercitarse por el acreedor por vía de reconvención
para oponerse a una tercería de dominio interpuesta por los adquirentes del bien embargado a instancia
del acreedor, admitiendo, en cambio, que por vía de reconvención o excepción pueda oponerse la
nulidad el título dominical que sirve de apoyo a los terceristas. Tras la LEC 2000, sólo a efectos de
mantener el embargo y enervar el efecto propio de la tercería, puede oponer el acreedor la nulidad del
 título de dominio que sobre el bien embargado alegan tener los terceristas, pero sin que el auto que
resuelva la tercería tenga eficacia de cosa juzgada en relación con la titularidad del bien. En cambio, la
acción pauliana sólo puede ser ventilada en el juicio declarativo oportuno. V. en tal sentido, SSTS 11
febrero 2005 (Tol 591013) y 20 octubre 2006 (Tol 1009790).
18 V. en este sentido SSTS 7 junio 1990 (RAJ 4792), 20 octubre 2006 (Tol 1009790) y 6 mayo 2008 (Tol
1353154)
19 V. en este sentido STS 16 octubre 2006 (Tol 1002380). La STS 6 mayo 2008 (Tol 1353154), sobre la
base de que la acción de nulidad y la rescisoria por fraude de acreedores son acciones distintas, niega
que exista efecto de cosa juzgada si se ejercitó por el mismo acreedor las dos acciones en dos procesos
distintos (siendo desestimada la de nulidad en el primer proceso).
20 Por tanto, cae en incongruencia la sentencia que falla la inexistencia del negocio por simulación

absoluta, pero lo fundamenta en la rescisión por fraude de acreedores [STS 12 marzo 2008 (Tol
1353325)].
21 Aunque no es objeto de estudio en esta Lección, téngase en cuenta que, según reciente jurisprudencia, la
escritura pública de compraventa de bienes inmuebles, que encubre una donación (negocio disimulado)
no cumple el requisito formal de validez de la donación, por lo que impide que se considere válida la
donación disimulada. V. Lección 10ª.
22 Según la STS 5 diciembre 2001 (Tol 129791), el fiador solidario no está legitimado para ejercitar la
acción pauliana para rescindir por fraude los actos de enajenación realizados por el deudor afianzado
antes del vencimiento del crédito, ya que hasta el momento del pago el fiador no es acreedor del deudor
afianzado.
23 Sólo en caso de inactividad de la administración concursal se permite el ejercicio individual por los

acreedores de las acciones rescisorias concursales, pero siempre actuarán en beneficio del concurso (art.
72.1 LC).
24 Las acciones rescisorias concursales o reintegradoras prescinden del presupuesto del fraude,

trasladando el centro de atención a la noción de “acto perjudicial para la masa activa del concurso”.
Además, se presume iuris et de iure y iuris tantum el perjuicio de determinados actos dispositivos
realizados por el deudor (art. 71.2 y 3 LC).
25 Reconoce la jurisprudencia que el fiador solidario es deudor desde que contrae la fianza y no desde el
incumplimiento de la obligación por el afianzado, por lo que está legitimado pasivamente para ser
demandado por el acreedor si celebró actos dispositivos con manifiesta intención defraudatoria. V. en
este sentido SSTS 12 noviembre 2008 (Tol 1432559) y 21 diciembre 2016 (Tol 5920361).
26 V. en este sentido SSTS 5 julio 2010 (Tol 1980404). Ahora bien, el cómputo del plazo tampoco puede

quedar al arbitrio del acreedor, esto es, a la mayor o menor actividad en la persecución de bienes de su
deudor. Por ello, el inicio del plazo no se computa desde que el acreedor ha tenido efectivo
conocimiento del acto fraudulento de su deudor, sino desde que ha podido tenerlo, lo que alude a una
diligencia media en el acreedor.
27 V. en este sentido SSTS 16 febrero 1993 (Tol 1664468) y 4 septiembre 1995 (Tol 1669084).
28 A pesar de que el único beneficiado por la rescisión del acto fraudulento es el acreedor que ha

ejercitado la acción pauliana, se considera que este no tiene ningún privilegio para el cobro de su
crédito respecto del resto de los acreedores que pueda tener el deudor. Por tanto, si el bien retorna al
patrimonio del deudor y existe un acreedor privilegiado (por concurrir alguno de los supuestos legales)
este cobrará con preferencia al que ejercitó la acción pauliana.
29 Aunque el tenor literal art. 1295.I CC establece, como consecuencia de la rescisión, la devolución

“recíproca” de las prestaciones, la doctrina coincide en que este precepto es aplicable a la rescisión por
lesión, pero no por fraude de acreedores, de modo que el acreedor impugnante, que no fue parte en el
negocio fraudulento, no tendrá nada que restituir al deudor.
30 V. en este sentido STS 21 noviembre 2006 (Tol 1019041).
31 Respecto de los gastos, sólo se le abonarán los necesarios para la conservación de la cosa, pero sin

derecho de retención (art. 453 CC).

32 En el ámbito del seguro de daños, el art. 43 LCS contempla específicamente la acción subrogatoria que

corresponde al asegurador, una vez pagada la indemnización, para ejercitar los derechos y acciones que
 por razón del siniestro corresponda al asegurado, hasta el límite de la indemnización.
33 Ya que, como veremos, el bien que el acreedor recupera mediante la acción subrogatoria no ingresa
directamente en su patrimonio, sino en el del deudor, para que una vez allí el acreedor pueda dirigirse
contra él para cobrar su crédito. V. en este sentido STS 25 noviembre 1996 (Tol 1658789).
34 V. en este sentido SSTS 3 julio 1979 (Tol 1741245) y 26 febrero 2002 (Tol 155257). La insolvencia del

deudor puede haber quedado demostrada en otro procedimiento diferente, como en el especial de jura
de cuentas, según la STS 5 febrero 1996 (Tol 1669412). Ahora bien, si no queda demostrada por el
acreedor una mínima diligencia en la búsqueda de bienes del deudor, la acción subrogatoria se
desestimará por no respetarse su carácter subsidiario. V. en este sentido SSTS 12 marzo 1984 (Tol
1738407) y 18 octubre 2007 (Tol 1161166).
35 Se puede ejercitar, a través de la acción subrogatoria, el derecho a pedir la moderación judicial de la

pena establecida en una cláusula penal [STS 3 julio 1979 (Tol 1741245)], el derecho a la indemnización
por existencia de una servidumbre no aparente que concede el art. 1483 CC al comprador de la finca
[STS 26 febrero 2002 (Tol 155257)], la reclamación de las rentas atrasadas debidas al deudor
arrendador [STS 6 noviembre 2008 (Tol 1396311)] o el derecho a que se declare que los bienes puestos
a nombre de los fiduciarios no deudores pertenecen en realidad al fiduciante deudor [STS 25 marzo
2011 (Tol 2008075)].
36 Tampoco podría ser objeto de subrogación el poder de revocación de una donación por ingratitud del
donatario (art. 648 CC), ya que se trata de una acción de carácter meramente personal.
37 El acreedor no necesita dirigir la demanda, si ejercita la acción judicialmente, contra el deudor
subrogado, sino que basta que directamente demande al tercero (deudor de su deudor). No obstante, a
pesar de no haber sido parte en el proceso, la sentencia que se dicte tendrá efectos de cosa juzgada
frente al deudor subrogado.
38 V. en este sentido SSTS 26 abril 1962 (RAJ 1962, 1709), 25 noviembre 1996 (Tol 1658789) y 6

noviembre 2008 (Tol 1396311). Ahora bien, el resto de acreedores deberán contribuir a los gastos del
ejercicio de la acción subrogatoria, ya que resultan beneficiados.
8. CONCURRENCIA DE ACREEDORES
SUMARIO: I. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE CONDICIÓN DE TODOS LOS ACREEDORES. II. LOS
CRÉDITOS PRIVILEGIADOS. 1. Concepto y clasificación de los privilegios. 2. La prelación de créditos. III. EL
CONCURSO DE ACREEDORES. IV. MECANISMOS DE SEGUNDA OPORTUNIDAD PARA EMPRESAS Y
PARTICULARES. V. CUESTIONARIO. VI. CASO PRÁCTICO. VI. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA.

I. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE CONDICIÓN DE TODOS

LOS ACREEDORES
A tenor del art. 1911 CC, “del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con
todos sus bienes, presentes y futuros”.
Por lo tanto, el patrimonio del deudor sirve de garantía a sus acreedores, ya que, si éstos
no obtienen el pago voluntario de sus créditos, podrán dirigirse contra los bienes que lo
integran, pedir su enajenación forzosa y aplicar el importe obtenido a la satisfacción de
aquellos.
En principio, todos los acreedores tienen la misma condición (par conditio creditorum),
por lo que, si los bienes del deudor son insuficientes para pagar sus deudas, todos ellos
deberán sufrir, por igual, los efectos de su insolvencia1.
Nuestro Código Civil, aunque no realiza una regulación unitaria y sistemática sobre la
insolvencia, hace referencia a ella en múltiples ocasiones, y, en la mayoría de los casos, la presenta
como un hecho que acaece al deudor y que influye en el cumplimiento de la obligación,
lesionando el derecho de crédito2. En consecuencia, el legislador, ante esa situación articula una
serie de consecuencias jurídicas para proteger el derecho de crédito, es decir, la satisfacción del
interés patrimonial del acreedor inherente a la constitución de dicho derecho, o lo que es lo mismo,
el “cobro de lo debido” y, en particular, cuando no se lleguen a satisfacer totalmente a todos sus
acreedores se establecen una serie de reglas y procedimientos específicos que veremos a
continuación.

No obstante lo dicho, la regla general de igualdad entre los acreedores deja de aplicarse,
cuando la ley califica a un determinado crédito como privilegiado, en cuyo caso, su titular
tendrá derecho a cobrarlo con preferencia a los demás acreedores.

II. LOS CRÉDITOS PRIVILEGIADOS

1. Concepto y clasificación de los privilegios
Los créditos privilegiados gozan, pues, de un trato especial, al no quedar sometidos a la
regla general de igual condición de todos los acreedores.
Dichos créditos se caracterizan por su excepcionalidad (recuérdese que la regla general es el
principio par conditio creditorum), su carácter tasado (sólo existen los que expresamente establece
la ley), su accesoriedad (el privilegio es una vicisitud dependiente del crédito), su renunciabilidad e
indivisibilidad.

El art. 1921 CC establece que los créditos se clasificarán, para su graduación y pago,
por el orden y en los términos que a continuación analizaremos, salvo en los
procedimientos concursales, que se regirán por las normas específicas de la Ley Concursal,
que se estudiarán en el capítulo siguiente.
 De la lectura de los arts. 1922 y ss. CC podemos observar que el privilegio puede ser
especial, cuando concede a un acreedor preferencia para cobrar sobre el valor de
determinados bienes (muebles o inmuebles), o general, cuando no recae sobre un concreto
bien, sino que, simplemente, reconoce a un crédito preferencia para ser cobrado antes que
los demás créditos, ordinarios o comunes.
a) El art. 1922 CC establece, entre otros, como créditos mobiliarios privilegiados, los
garantizados con prenda que se halle en poder del acreedor, sobre la cosa empeñada y
hasta donde alcance su valor; los créditos por transporte, sobre los efectos transportados,
por el precio del mismo, gastos y derechos de conducción y conservación, hasta la entrega
y durante treinta días después de ésta; los de hospedaje, sobre los muebles del deudor
existentes en la posada, etc.
b) En relación a los privilegios especiales sobre inmuebles y derechos reales del deudor,
el art. 1923 CC señala que gozan de preferencia, por ejemplo, los créditos a favor del
Estado, sobre los bienes de los contribuyentes, por el importe de la última anualidad,
vencida y no pagada, de los impuestos que graviten sobre ellos; o los créditos
hipotecarios, anotados e inscritos en el Registro de la Propiedad, sobre los bienes
hipotecados o los créditos preventivamente anotados en el Registro de la Propiedad, en
virtud de mandamiento judicial, por embargos, secuestros o ejecución de sentencias, sobre
los bienes anotados, y sólo en cuanto a créditos posteriores.
c) Los privilegios generales se encuentran establecidos en el art. 1924 CC, que, entre
otros, se refiere a los créditos a favor de la provincia o del Municipio, por los impuestos
de la última anualidad vencida y no pagada (siempre que no sean considerados créditos
inmobiliarios privilegiados por el art. 1923 CC); a los devengados por los salarios y
sueldos de los trabajadores por cuenta ajena y del servicio doméstico correspondientes al
último año; y a los créditos que sin privilegio especial consten en escritura pública o por
sentencia firme, si hubiesen sido objeto de litigio, los cuales, “tendrán preferencia entre sí
por el orden de antigüedad de las fechas de las escrituras y de las sentencias” (art.
1924.3º, in fine).
Cuando haya varios créditos con privilegio general, a tenor del art. 1929 CC, los mismos se
pagarán por el orden establecido en el art. 1924 CC y los que sean preferentes por fechas, “por el
orden de éstas y los que la tuviesen común, a prorrata”.

2. La prelación de créditos
Por cuanto concierne a la prelación de créditos o criterio de ordenación, cuando
concurren varios créditos privilegiados sobre bienes determinados, debemos acudir a los
arts. 1926 CC y ss. CC.
a) En relación al crédito con privilegio especial mobiliario, el art. 1926 CC señala que
este excluye a todos los demás hasta donde alcance el valor del mueble, objeto del crédito
privilegiado, y, en caso de concurrencia de créditos privilegiados mobiliarios, el crédito
pignoraticio excluye a todos los demás.
b) Por su parte, el art. 1927 CC establece unas reglas similares, pero respecto a los
créditos privilegiados inmobiliarios. En consecuencia, los créditos dotados de privilegio
especial inmobiliario excluyen a todos los demás por su importe hasta donde alcance el
valor del inmueble o derecho real sobre el que recaiga el crédito.
 Cuando concurren varios privilegios inmobiliarios, se prefieren los créditos a favor del
Estado y de los aseguradores.
Los créditos hipotecarios, anotados e inscritos y los preventivamente anotados en virtud
de mandamiento judicial gozarán de prelación entre sí por el orden de antigüedad de las
respectivas inscripciones o anotaciones en el Registro de la Propiedad.
Por último, el art. 1928 CC completa las normas anteriores, disponiendo que, cuando se
satisfagan los créditos privilegiados y quede remanente, este se acumulará a los bienes
libres, y, en el caso contrario, de que los créditos especialmente privilegiados no se puedan
pagar en su totalidad con la realización de los bienes a los que están afectos, la parte no
cobrada tendrá la consideración de crédito con privilegio general.

III. EL CONCURSO DE ACREEDORES

En la actualidad existe un doble sistema de clasificación y graduación de créditos; uno
para el caso de concurso, que se rige por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de
mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (LC), y otro para el
resto de situaciones de concurrencia de créditos, que se resuelve por los arts. 1921 y ss.
CC.
En este epígrafe vamos a exponer sintéticamente el procedimiento concursal actual.
La apertura del concurso depende, en primer lugar, de la existencia de insolvencia, es
decir, de que el deudor no pueda cumplir regularmente con sus obligaciones o que prevea
que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones (párrafos segundo y
tercero del artículo 2 LC) y podrán ser declarados en concurso, tanto personas físicas,
como jurídicas (art. 1.1 LC).
En este sentido la jurisprudencia concursal dictada baja la derogada Ley concursal de 2003 hace
referencia a la “incapacidad económica para asumir el cumplimiento regular de las obligaciones” o
a la “situación deficitaria derivada de su historia económica o su balance”3.
Esta causa implica que el acreedor debe acreditar no la mera cesación en los pagos, sino una
cesación generalizada y no ocasional, y que ello ocurre por ser el deudor insolvente y no por otro
motivo, es decir, debe acreditarse con la suficiente certeza que el sobreseimiento es definitivo,
general, completo y permanente4.

Tal y como se ha venido diferenciado doctrinal y jurisprudencialmente, el artículo 29 LC

establece que el concurso que ha sido iniciado a instancia del propio deudor se
considerará voluntario, mientras que en los demás casos se entenderá necesario, es decir,
cuando sea iniciativa de los acreedores o de terceras personas legitimadas para ello. No
obstante, el párrafo segundo del citado precepto, también hace referencia a que el
concurso será necesario cuando, “en los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud del
deudor, se hubiera presentado y admitido a trámite otra por cualquier legitimado, aunque
este hubiera desistido, no hubiera comparecido en la vista o no se hubiese ratificado en la
solicitud”
Solicitado el concurso por el deudor, el Juez competente examinará la concurrencia de
los presupuestos subjetivos y objetivos y, posteriormente, dictará auto en el que estimará
o desestimará el concurso, auto que será susceptible de recurso de reposición (artículos 10
y 12 LC).
 Si, por el contrario, el concurso hubiera sido solicitado por los acreedores u otros
legitimados, el Juez competente examinará la legitimación del solicitante y la concurrencia
del presupuesto subjetivo y, posteriormente, dictará auto bien declarando el concurso o
bien emplazando al deudor, dependiendo si la solicitud presentada por el acreedor se
funda en la existencia de una previa declaración firme judicial o administrativa de
insolvencia del deudor o en alguno de los hechos externos reveladores del estado de
insolvencia (art. 14.2 LC).
En este segundo supuesto, admitida a trámite la solicitud, si el deudor emplazado se
allanase a la pretensión del solicitante, el juez dictará auto declarando el concurso de
acreedores (art. 19 LC), si por el contrario el deudor se opusiera alegando los hechos
contenidos en el art. 20 LC, el Letrado de la Administración de Justicia citará a las partes
a una vista ante el juez (art. 21 LC) que, una vez realizada, dictará auto declarando el
concurso o desestimándolo (art. 24 LC), auto contra el que podrá interponerse recurso de
apelación (art. 25 LC)
La declaración de concurso afecta a las facultades patrimoniales del deudor
(concursado) sobre sus bienes, ya que, en caso de un concurso necesario, implica la
suspensión de su poder de disposición y administración sobre la masa activa, siendo el
administrador concursal el que lo sustituya en el ejercicio de estas facultades o, en el
supuesto de un concurso voluntario, la sujeción del ejercicio de tales facultades a la
intervención de los administradores concursales (art. 106 LC).
Por ende, la suspensión supone una pérdida efectiva del poder de disposición, que desde
la declaración de concurso es ejercido por los administradores concursales. La
intervención, por el contrario, no significa la pérdida del poder de disposición; el deudor
lo mantiene, pero lo ejercita bajo la supervisión de la administración concursal, que
supervisa y autoriza cada una de sus operaciones en interés de los acreedores.
Así mismo, la declaración del concurso supone que los acreedores no podrán ejercitar
sus acciones individuales de ejecución contra el patrimonio del concursado (art. 142 LC),
mientras que las ejecuciones ya iniciadas contra los bienes o derechos de la masa activa
quedarán en suspenso (art. 143 LC).
La razón de ser de esta norma se encuentra en la “vis atractiva” del concurso y en la necesidad de
dar un trato paritario al conjunto de acreedores, lo que es incompatible con la proliferación de
ejecuciones singulares al margen del concurso5.

De conformidad con el artículo 441 LC, el concurso se calificará de fortuito o culpable.

El precepto siguiente establece la regla general de cuándo un concurso será calificado de
culpable. Concretamente el mencionado artículo señala que “se calificará de culpable
cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o
culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona
jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores
generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del
concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones”6.
Respecto al comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación
que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado
la calificación del concurso como culpable es necesario que el Juez valore, conforme a criterios
 normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y
objetivo del mismo7.

Por su parte, el artículo 443 LC establece que, en todo caso, se calificará como culpable
los siguientes supuestos:
a) Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera
sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido
irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la
que llevara8.
b) Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los
documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante
la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
c) Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por
incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado9.
d) Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio
de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la
eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación10.
e) Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso
hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos11.
f) O cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado
cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.
En consecuencia, se establece una presunción iuris et de iure de culpabilidad cuando
concurre uno de los supuestos anteriormente mencionados sin necesidad de que se
acredite la concurrencia de otros requisitos12. Por el contrario, el art. 444 LC establece
una serie de presunciones de culpabilidad en las que cabe prueba en contrario.
Una vez declarado el concurso, se procederá a determinar, por una parte, la masa activa
del concurso que “está constituida por la totalidad de los bienes y derechos integrados en
el patrimonio del concursado a la fecha de la declaración de concurso y por los que se
reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento” (art. 192 LC) y, en
consecuencia, se deben excluir de la masa activa del concurso todos los bienes que no sean
propiedad del deudor como por ejemplo una finca rústica que tiene arrendada el deudor,
o un crédito litigioso13, y reintegrar todos aquellos bienes que hayan salido indebidamente
del patrimonio del deudor.
Por otra parte, se deberá fijar la masa pasiva, que se compone, en virtud del artículo 251
LC, de “todos los créditos contra el deudor, ordinarios o no, a la fecha de la declaración
de concurso, cualquiera que sea la nacionalidad y el domicilio del acreedor”, salvo que
tengan la consideración de créditos contra la masa y que se describen en el art. 242 LC.14
El procedimiento concursal finaliza por la formalización de un convenio, o en caso
contrario, por liquidación.
En relación a la propuesta de convenio, ésta podrá ser formulada por el deudor y los
acreedores cuyos créditos superen una quinta parte de la masa pasiva (art. 315 LC). La
citada propuesta deberá contener proposiciones de quita, de espera o de quita y espera,
que no podrá ser superior a diez años (art. 317 LC), pero podrá contener otro contenido
como cesión de pagos o conversión de créditos en acciones. Posteriormente, la propuesta
de convenio acompañada por el plan de pagos (art. 331 LC), se traslada a la junta de
acreedores para que sea aprobada, conforme a las mayorías necesarias establecidas en el
art. 376 LC. Por último, es importante señalar que, en el supuesto de que el deudor
incumpliera con el convenio aprobado, el art. 402 LC establece que cualquier acreedor al
que le afecte el citado incumplimiento podrá solicitar la declaración de incumplimiento,
cuya estimación supondrá que las quitas y las esperas que en él se contuvieran quedarán
sin efecto (art. 404 LC).
Respecto a la liquidación, ésta comienza por múltiples situaciones: Puede ser solicitada
por el deudor en cualquier momento (art. 406 LC), por el concursado, durante la vigencia
del convenio, desde que éste conozca la imposibilidad de cumplir los pagos
comprometidos (art. 407 LC) o a solicitud de la administración concursal en caso de cese
total o parcial de la actividad profesional o empresarial (art. 408 LC). Además, el art. 409
LC establece la apertura de oficio de la liquidación en los casos contemplados en el citado
precepto.
La liquidación tendrá lugar siguiendo los pasos establecidos minuciosamente en el plan
de liquidación que elaborará la administración concursal y que será aprobada
judicialmente (art. 415 LC) y las reglas de prelación de pago de los créditos de los arts.
429 y siguientes LC.

IV. MECANISMOS DE SEGUNDA OPORTUNIDAD PARA

EMPRESAS Y PARTICULARES
El término “segunda oportunidad” está intrínsecamente relacionado con el tema
desarrollado en este tema: la concurrencia de acreedores.
Concretamente, cuando en la actualidad se hace constante alusión a que los poderes
públicos deben adoptar medidas de segunda oportunidad, se está haciendo referencia a la
articulación de mecanismos legales que permitan a los particulares y a las empresas que
están sobreendeudadas a configurar un plan de pagos que puede incluir no sólo una quita
(rebaja de la deuda) sino una espera (aplazamiento de la misma) acorde a sus
circunstancias para que, una vez satisfecho el mismo, tenga la oportunidad de tener un
nuevo comienzo pudiendo reemprender su actividad económica o empresarial, puesto que,
en caso contrario, perdurarían sus deudas atendiendo al principio de responsabilidad
patrimonial universal establecido en el art. 1911 CC que señala: “Del cumplimiento de las
obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros”.
El ordenamiento jurídico español cuenta con estos mecanismos, aunque como veremos,
de manera matizada, tanto para particulares como empresarios.
La primera vez que se hizo referencia a la segunda oportunidad fue a través de la
promulgación de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre de apoyo a los emprendedores y su
internacionalización, que no solo modificó la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal,
introduciendo el Título X sobre el acuerdo extrajudicial de pagos, conocido socialmente
como mediación concursal (cuestión a discutir sería si realmente dicho acuerdo comparte
las características y naturaleza de la mediación, pero excede del ámbito de estudio de este
trabajo15), sino que también introdujo excepciones a la limitación de la responsabilidad
contenida en el art. 1911 CC (v. párrafo segundo del art. 8 respecto del emprendedor de
responsabilidad limitada).
No obstante, el reciente RDL 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda
oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, ha pretendido
configurar un verdadero mecanismo de “segunda oportunidad” dirigido a los ciudadanos
a través de la promulgación del aer. 178 bis LC, que instauró un régimen de exoneración
de deudas para los deudores persona natural en el marco del procedimiento concursal.
La actual Ley concursal prevé, en los artículos 486 y siguientes un procedimiento en el
que se deben superar distintas fases hasta la consecución de la exoneración del pasivo
insatisfecho.

V. CUESTIONARIO
1º. ¿En qué consiste la regla par conditio creditorum?
2º. Defina la insolvencia.
3º. Diferencie entre preferencia y prelación de los créditos.
4º. Cite varios ejemplos de créditos privilegiados.
5º. ¿Quién puede ser declarado en concurso?
6º. ¿Qué significa que se suspenden las facultades patrimoniales del deudor una vez
declarado el concurso?
7º. ¿Quién es competente para declarar el concurso?
8º. ¿La declaración del concurso imposibilita la ejecución individual del patrimonio del
deudor? Razone la respuesta.
9º. Explique brevemente la adopción del convenio del concurso.
10º. ¿En qué consiste la liquidación concursal?

VI. CASO PRÁCTICO

1º. Supuesto de hecho
Don Juan, un intrépido y famoso explorador, ha contraído numerosas deudas con varios
proveedores de restauración, servicios turísticos, entidades bancarias, empresas de
deportes, seguridad social para la contratación de personal de apoyo, entre otros, para
llevar a cabo varias expediciones a la Antártida. Al cabo de los meses Don Juan contrae
una enfermedad tropical debido a una de sus últimas excursiones y debe cancelar el viaje.
Ello supone que sus patrocinadores no sufraguen los costes de la citada aventura. Queda
acreditado que el pasivo asciende a 370.000 euros y el activo está compuesto por 30.000
euros en una cuenta bancaria, un coche valorado en 20.000 euros y una vivienda sita en
Jávea, tasada en 200.000 euros.
CUESTIONES
1º. ¿Qué debería hacer Don Juan? ¿Sería posible declararse en concurso?
2º. ¿Cómo se repartirían los acreedores el activo?
3º. ¿Cambiaría la respuesta si una entidad bancaria tuviera una hipoteca de 100.000 euros
sobre el bien inmueble?
 VII. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA
AA.VV.: Concurso e insolvencia punible (coord. J. HERNÁNDEZ MARTÍ), Valencia, 2004; BELTRÁN
SÁNCHEZ, E.: “La regularidad en el cumplimiento de las obligaciones, el estado de la insolvencia y la
función del concurso”, ADCo, 2007-2”; CARRASCO PERERA, A.: “El mecanismo de segunda
oportunidad para consumidores insolventes en el RDL 1/2015: realidad y mito”, Revista CESCO de
Derecho de Consumo, núm. 13/2015; FERNÁNDEZ SEIJO, J. M., “Aspectos concursales de la Ley de
segunda oportunidad”, LL, núm. 8500, 2015; GÓMEZ ASENSIO, C., “Real Decreto-Ley 1/2015 y
mecanismo de segunda oportunidad: una paradójica reforma”, LL, núm. 8514, 2015; CAÑIZARES
LASO, A.: “Los efectos de la declaración del concurso en relación a los contratos celebrados por el
concursado (especial consideración de incumplimiento del concursado”, RdP, núm. 28, 2012, pp. 147 y
ss.; DÍEZ PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L.: Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, II, 6ª ed.,
Cizur Menor, 2008; LLEVARÍA SAMPER, S.: “Insolvencia civil, par conditio creditorum y rescisión de
hipoteca”, LL 1989-3, pp. 921 y ss.; ORDUÑA MORENO, F.J. y TAMAYO HAYA, S.: La protección
patrimonial del crédito, t. I, La conservación de la garantía patrimonial del derecho de crédito, Cizur
Menor, 2006; PASTOR MARTÍNEZ, E., “Mecanismos de segunda oportunidad: recuperar el crédito”,
LL, núm. 9142, 2018; PULGAR EZQUERRA, J.: “Acuerdos extrajudiciales de pagos, PYMES y
mecanismos de segunda oportunidad”, LL, núm. 8538, 2015; PUY FERNÁNDEZ, M. G. (coord.):
Cuestiones Actuales de Derecho Mercantil: la reforma europea del derecho de sociedades y del Derecho
concursal, Madrid, 2018; ROJO FERNÁNDEZ-RÍO, A. y BELTRÁN SÁNCHEZ, E.: Comentarios de
la Ley concursal, t. I y II, Cizur Menor, 2004; SÁNCHEZ RUIZ DE VALDIVIA, I., y OLMEDO
CARDENETE, M. D., Presente y futuro del Mercado Hipotecario y Ley de Segunda Oportunidad para
consumidores/as y empresarios/as, Cizur Menor, 2015.

1 En consecuencia, tal y como señala el ATS 9 diciembre 2003 (Tol 341032), se considera que el citado
principio general se altera cuando se salda “por entero el crédito de la demanda y no simultáneamente
el de los demás acreedores”.
2 En este sentido la STS 9 enero 1984 (Tol 1737928) hace referencia a la “impotencia o incapacidad

patrimonial del deudor”. Previamente ya las SSTS 27 febrero 1965 (RAJ 1965, 1151) y 22 abril 1969
(RAJ 1969, 2199) habían incidido en la delimitación descriptiva de la insolvencia como el resultado
derivado de una valoración patrimonial del deudor que arroja su situación deficitaria o incapacidad
patrimonial para el pago de las deudas, siendo una constante en la definición o desarrollo de su
configuración jurídica, ya sea a través de la referencia de la suficiencia o insuficiencia “del patrimonio
realizable del deudor para cubrir el pago pendiente”.
3 V. en este sentido, por ejemplo, AJM Santander 28 abril 2006 (Tol 982951) o AJM Madrid 17 enero

2006 (AC 2006, 2088).

4 V. en este sentido AAP Sevilla 12 septiembre 2012 (JUR 2013,145996)
5 V. en este sentido AAP Barcelona 15 octubre 2012 (AC 2012,2188).
6 La STS 22 abril 2010 (Tol 1861520) señala que “para la concurrencia del supuesto genérico de
culpabilidad del concurso no resulta ineludible…que la calificación del Informe de la Administración
Concursal o del dictamen del Ministerio Fiscal contenga una mención explícita y formal del concreto
precepto legal que cobija el supuesto normativo, siendo suficiente que en la fundamentación consten los
hechos relevantes para la adecuada calificación y que claramente resulten expresivos de la causa
correspondiente…”.
7 V. en este sentido SSTS 6 octubre 2011 (Tol 2261562) y 17 noviembre 2012 (Tol 2297124).
8 Conforme al art. 25.1 CCom, todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la

actividad de su Empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la
elaboración periódica de balances e inventarios. Así mismo, el citado precepto señala que el empresario
llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de
Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario, los cuales son descritos en el artículo 28 CCom.
9 V. en este sentido SAP Zaragoza 11 febrero 2013 (Tol 3662146).
10 Al respecto sería necesario justificar la causalidad entre las enajenaciones de bienes y la generación o
agravación del concurso, y de sustentarse en alguna presunción, también sería precisa su indicación. V.
en este sentido SAP Alicante 30 octubre 2012 (Tol 2720897).
11 Dicho precepto está aplicando la clásica doctrina jurisprudencial desarrollada en la interpretación del

art. 1111 CC, regulador de la acción pauliana encaminada a la impugnación de los actos que el deudor
haya realizado en fraude del derecho de sus acreedores. V. en este sentido SJPI Lugo 15 abril 2013 (Tol
3530700).
12 V. la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto, p.ej., SSTS 21 marzo 2012 (Tol
2514502), 20 abril 2012 (Tol 2525404) y 26 abril 2012 (Tol 2525820).
13 V. en este sentido SAP Alicante 21 febrero 2013 (Tol 3706581).
14 A modo de ejemplo se debe señalar que se consideran créditos contra la masa los créditos por salarios,
los gastos y las costas judiciales necesarios para la solicitud y la declaración de concurso o la asistencia
y representación del concursado y de la administración concursal durante toda la tramitación del
procedimiento y sus incidentes, entre otros. La SAP Salamanca 1 marzo 2013 (Tol 3539329) señala que
las cuotas de arrendamiento financiero devengadas con posterioridad a la declaración del concurso
tendrán la consideración de créditos contra la masa hasta la fecha en la que se dicte la sentencia que
declara la resolución judicial del contrato de arrendamiento financiero en el que la concursada es parte.
15 Para más información sobre el concepto y características de la mediación, véase el capítulo IV del Tema

26 de este manual.
9. MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN DE LAS
RELACIONES OBLIGATORIAS
SUMARIO: I. LA MODIFICACIÓN DE LA OBLIGACIÓN: LA NOVACIÓN. 1. Cambio de acreedor y sus formas.
A) Cesión del crédito. B) Subrogación en el crédito. 2. Cambio de deudor y sus formas. A) La asunción de
deuda. B) La expromisión. C) La delegación. 3. La cesión de contrato. II. EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN
OBLIGATORIA Y SUS CAUSAS. 1. Mutuo disenso. 2. Decisión unilateral. 3. Imposibilidad sobrevenida de la
prestación. 4. La confusión de derechos. III. ALTERACIÓN SOBREVENIDA DE LAS CIRCUNSTANCIAS. IV.
CUESTIONARIO. V. CASOS PRÁCTICOS. VI. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA.

I. LA MODIFICACIÓN DE LA OBLIGACIÓN: LA NOVACIÓN

Tradicionalmente se viene definiendo la novación como la extinción de una obligación,
mediante la creación de otra nueva, destinada a reemplazarla. Esta concepción de la
novación como causa de extinción de las obligaciones viene reflejada en el art. 1156 CC,
cuando señala que “Las obligaciones se extinguen […] por la novación”.
Sin embargo, el mismo Código civil, que en esta materia contiene una regulación
ambigua, después de situarla como causa de extinción de la obligación, la describe y
regula también como modificativa de la misma.
Así, el art. 1203 CC (precepto, que se encuentra dentro de la sección sexta relativa a la
novación) establece que las obligaciones pueden “modificarse” de la siguiente manera:
1º) “Variando su objeto o sus condiciones principales”: novación objetiva.
2º) “Sustituyendo la persona del deudor”: novación subjetiva, por cambio de deudor.
3º) “Subrogando a un tercero en los derechos del acreedor”: novación subjetiva, por
cambio de acreedor.
Aunque el art. 1203 CC no contempla todos los supuestos en que una obligación se
modifica, este precepto sirve para justificar que, además del efecto extintivo, puede darse
el modificativo.
La jurisprudencia admite, también, como supuestos de novación modificativa, la variación de
estipulaciones accidentales de la obligación, la alteración de plazos para pagar o la rebaja en los
tipos de interés entre otras1.

Además, el art. 1207 CC al utilizar la expresión “cuando la obligación principal se

extinga por otra que le sustituya”, da a entender que la novación puede producir, o no, la
extinción de la obligación principal.
La jurisprudencia admite, claramente, que la novación pueda ser, simplemente, modificativa2,
señalando que las partes, en el ejercicio de la autonomía privada, pueden, bien modificar la
relación obligatoria, dejando subsistente la obligación, bien crear otra nueva; habiendo, además,
declarado que, en la duda, la novación debe ser considerada modificativa3.

Por lo tanto, hay dos tipos de novación: la extintiva y la modificativa: la primera

extingue la obligación primitiva y crea otra nueva4 (por ejemplo, el arrendador y el
arrendatario convienen la venta de la cosa arrendada, lo que supone la extinción de la
relación jurídica arrendaticia y la creación, entre ellos, de otra distinta, derivada del
contrato de compraventa); la segunda, simplemente, modifica la obligación en algún
aspecto no esencial, persistiendo, en lo restante, los efectos de la misma (por ejemplo, las
partes convienen en conceder al deudor un plazo para el pago de su crédito, fijan un
nuevo lugar para realizar el cumplimiento de la prestación debida o rebajan el tipo de
interés que genera el capital prestado).
Para saber cuando existe una novación extintiva, hay que acudir al art. 1204 CC, que señala que
“para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya es preciso que así se declare
expresamente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles”.
La STS 31 marzo 2021 (Tol 8381313) afirma que la variación del objeto o de las condiciones
principales, por sí sola, no provoca el efecto extintivo, ni es incompatible con la subsistencia del
contrato novado. Considera, así, que no constituye una novación extintiva la firma de un Anexo a
un contrato de arrendamiento sujeto al régimen de prórroga forzosa de la LAU de 1964, por el que
se cambiaba la vivienda arrendada y se aumentaba la renta. La calificación de la novación como
modificativa tiene la importante consecuencia práctica de conservar el inquilino el derecho a
prórroga forzosa regulado en esta Ley (suprimido por RDL 2/1985, de 30 de abril), derecho que
hubiera perdido, si se hubiera considerado que la firma de dicho Anexo daba lugar a una novación
extintiva, ya que, en este caso, hubiera sido de aplicación la legislación vigente en ese momento,
que no concedía al inquilino el derecho a prórroga forzosa al concluir el tiempo pactado para la
duración del contrato.

Nos referiremos, concretamente, en este tema a la novación modificativa, de carácter

subjetivo, por cambio de acreedor o deudor, y por cesión del contrato.

1. Cambio de acreedor y sus formas

Dentro de los supuestos de novación modificativa, por cambio de acreedor, hay que
distinguir entre la cesión del crédito y la subrogación.

A) Cesión del crédito

La cesión de créditos consiste en un negocio jurídico que se efectúa entre el titular del
crédito —cedente— con un tercero —cesionario— y, en virtud del cual, este se convierte
en titular del crédito cedido5.
Se trata de una figura muy empleada en el tráfico económico, como, por ejemplo, en el contrato
de descuento bancario o cesión de letras de cambio, pagarés, recibos y otros títulos.

Esta figura viene reconocida en los arts. 1112 y 1526 CC y, como señala la
jurisprudencia6, en virtud de ella, el cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el
mismo contenido que tenía el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación
obligatoria y contando con las mismas garantías y derechos accesorios inherentes al
crédito originario (art. 1528 CC).
La cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor e,
incluso, contra su voluntad7, pero, una vez notificada a este, vendrá obligado a realizar el
pago al nuevo acreedor, no siendo ya liberatorio, el pago hecho a favor del cedente. Por el
contrario, como dispone el art. 1527 CC, “el deudor que, antes de tener conocimiento de
la cesión, satisfaga al acreedor, quedará libre de la obligación”.
El hecho de que no se le haya notificado, en modo alguno, puede suponer fraude o perjuicio para
él8, porque como ha señalado la jurisprudencia, “el negocio jurídico de cesión no puede causar
perjuicio al deudor cedido; el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos,
acciones y facultades contractuales”9.
 Como regla general, un crédito es trasmisible, a no ser que las partes hubiesen acordado
lo contrario (art. 1112 CC), se trate de derechos personalísimos, por ejemplo, el derecho
de alimentos (art. 151 CC), o su titular sea una persona que tenga una especial relación
con el cedente o ejerza ciertas funciones públicas en relación con el crédito de que se trate
(art. 1549 CC).
Finalmente, respecto de las relaciones entre el cedente y el cesionario, hay que
diferenciar, si la cesión se ha realizado a título oneroso o gratuito:
a) Si la cesión se ha llevado a cabo a título gratuito, el cedente no incurre en
responsabilidad alguna, en el supuesto de que no fuera posible cobrar el crédito cedido.
b) Si la cesión se ha llevado a cabo a título oneroso, las consecuencias varían, según la
buena o mala fe del cedente:
A tenor del art. 1529.I CC, el cedente de buena fe, “responderá de la existencia y
legitimidad del crédito” al tiempo de la cesión, a no ser que se haya cedido el crédito
“como dudoso”; “pero no de la solvencia del deudor, a menos de haberse estipulado
expresamente, o de que la insolvencia fuese anterior y pública”10.
Por el contrario, el cedente de mala fe, responderá “del pago de todos los gastos y de los
daños y perjuicios” (art. 1529.3 CC), incluido, claro ésta, los que resulten de la
imposibilidad de cobrar el crédito cedido por insolvencia del deudor.

B) Subrogación en el crédito
La subrogación en el crédito es un supuesto de novación modificativa del acreedor
contemplado en el art. 1203.3 CC.
Subrogar supone suceder a otra persona en su posición jurídica, “transfiriendo al
subrogado el crédito con los derechos a él anexos, ya contra el deudor, ya contra los
terceros” (art. 1212 CC). La obligación, por tanto, subsiste con los mismos derechos y
garantías (personales o reales) que aseguran su cumplimiento (por ejemplo, la fianza o la
hipoteca).
En su momento, expusimos que los arts. 1159 y 1210.2º CC permiten al tercero que paga una
deuda ajena, con el consentimiento (expreso o tácito) del deudor, subrogarse en la posición del
acreedor originario, pudiendo beneficiarse de las garantías, reales o personales, constituidas a su
favor.

A diferencia de la cesión de créditos, cuya finalidad es la circulación de los créditos, en la

subrogación la finalidad es satisfacer el interés de un tercero que ha pagado al acreedor y
que quiere recuperar del deudor el desembolso patrimonial efectuado. Por tanto, en la
subrogación existe una situación antecedente, en la que un tercero ha realizado un
desembolso patrimonial a favor del acreedor.
Además, el acreedor que transmite el crédito por subrogación no es cedente del mismo, por lo
que no tendrá que garantizar la existencia y legitimidad del crédito ni la solvencia del deudor.

La subrogación puede ser legal y convencional, teniendo lugar, esta última, por acuerdo
entre el acreedor originario y el subrogado11, aunque, excepcionalmente, cabe también un
subrogación convencional por voluntad del deudor, en los términos expresados en el art.
1211 CC12.
 El art. 1210 CC enuncia los supuestos de subrogación legal (aunque existen otros no
contemplados en el precepto, pero sí enumerados a lo largo del Código)13.
Este precepto dispone que “Se presumirá que hay subrogación:
a) “Cuando un acreedor pague a otro acreedor preferente” (por ejemplo, un acreedor
ordinario paga a un acreedor hipotecario).
b) “Cuando un tercero, no interesado en la obligación, pague con aprobación expresa o
tácita del deudor”.
A diferencia de la subrogación convencional, en la que se exige sólo el conocimiento del deudor,
en la subrogación legal es necesaria la aprobación expresa o tácita del deudor.

c) “Cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento de la obligación” (“salvo los

efectos de la confusión en cuanto a la porción que le corresponda”). Es, por ejemplo, el
caso del fiador, del deudor solidario o del hipotecante no deudor.
Aunque la terminología del precepto parece indicar que no estamos ante supuestos de
subrogación legal sino de meras presunciones iuris tantum de subrogación, la jurisprudencia ha
señalado que se trata de supuestos de subrogación legal14.

Por cuanto concierne a los efectos de la subrogación, hay que tener en cuenta que,
además de la subrogación total (art. 1212 CC), cabe la subrogación parcial, establecida en
el art. 1213 CC, a tenor del cual “el acreedor a quien se hubiere hecho un pago parcial,
puede ejercitar su derecho por el resto con preferencia al que se hubiere subrogado en su
lugar a virtud de pago parcial del mismo crédito”.
Un caso importante de subrogación es el específicamente contemplado en la Ley 2/1994, de 30
marzo, de subrogación y modificación de créditos hipotecarios, en los términos previstos en su art.
2 (cuya redacción ha sido modificada por la Ley 5/2019, de 5 de marzo) y, conforme al cual, “el
deudor podrá subrogar a otra entidad financiera de las mencionadas en el artículo anterior sin el
consentimiento de la entidad acreedora, cuando para pagar la deuda haya tomado prestado el
dinero de aquella por escritura pública, haciendo constar su propósito en ella”.

2. Cambio de deudor y sus formas

Dentro de lo supuestos de novación modificativa, por cambio de acreedor, hay que
distinguir entre la asunción de deuda y la expromisión.

A) La asunción de deuda
La asunción de deuda consiste en sustituir a la persona del deudor, sin extinguir la
primitiva obligación, por lo que, en principio, es un caso de novación modificativa15.
Dicha sustitución se lleva a cabo a través de un contrato atípico, admitido por doctrina
y jurisprudencia, mediante el cual el nuevo deudor asume la deuda existente en lugar del
primitivo deudor (que queda, así, liberado), lo que se debe pactar de forma clara e
inequívoca16.
Se trata de una figura no contemplada en el Código civil, a diferencia de otros ordenamientos
jurídicos como el alemán (aunque se encuentran referencias a la sustitución de un nuevo deudor en
algunos preceptos del mismo, como, por ejemplo, el art. 1203).

La sustitución ha de ser aprobada por el acreedor (art. 1205 CC), aprobación que puede
ser anterior, coetánea o posterior al contrato de asunción de deuda.
 Es lógica esta exigencia, porque al acreedor le interesa quién va a ser el nuevo deudor, su
solvencia y su capacidad económica17.

La asunción de deuda provoca la liberación del primitivo deudor, de tal forma que el
art. 1206 CC señala “que la insolvencia del nuevo deudor, que hubiese sido aceptado por
el acreedor, no hará revivir la acción de este contra el deudor primitivo”.
Existen dos excepciones, señaladas en el mismo precepto, en las que no queda liberado el antiguo
deudor: cuando la insolvencia del nuevo deudor fuese anterior y pública o conocida por el
primitivo deudor al delegar su deuda.

Las obligaciones accesorias que hayan sido comprometidas por terceros (por ejemplo, un
fiador) subsisten, si éstos prestan su consentimiento al cambio de deudor, o, si no
habiéndolo prestado, resultan provechosas para los terceros.
Cabe señalar la posibilidad de una asunción de deuda cumulativa, que se produce cuando el
nuevo deudor no se obliga en lugar del primitivo, sino junto a este. El nuevo deudor se introduce en
la obligación en concepto de deudor solidario, por lo que no se produce el efecto liberatorio del
deudor primitivo. En este caso, no es necesaria la aceptación del acreedor, puesto que no se
perjudica sus intereses, ya que el efecto que produce es añadir un deudor al antiguo.
Como señala la jurisprudencia18, el nuevo deudor se adhiere con vínculo solidario a la obligación
contraída por el primitivo, porque ni extingue ni se modifica la primitiva obligación, que se
mantiene intacta, sino que la integra, manteniendo inalterado el primitivo vínculo obligacional, y
refuerza el resultado final del pago en los términos, condiciones, circunstancias y modos que ese
tercero ofrezca, al amparo de la libertad de pactos sancionada en el art. 1255 CC.

B) La expromisión
La expromisión es un acuerdo entre el acreedor y un tercero, en virtud del cual este
último (nuevo deudor) asume la posición del deudor primitivo, que, en consecuencia,
queda liberado, sin que, para ello, se requiera su consentimiento, pudiendo, incluso,
realizarse sin su conocimiento (art. 1205 CC).
Es, pues, clara la diferencia con la asunción de deuda, que, según se explicó, es un
negocio entre el deudor primitivo y el deudor nuevo, que son las partes que intervienen en
su celebración, aunque, para su eficacia, requiera el consentimiento del acreedor.
La jurisprudencia ha admitido también que se pacte, expresa o implícitamente, una expromisión
que sea liberatoria, exclusivamente, en las relaciones entre el acreedor y el deudor primitivo,
reconociéndose entonces a quien paga la posibilidad de ejercitar una acción de regreso contra
aquel.
En este sentido se pronuncia la STS (Pleno) 19 diciembre 2018 (Tol 6963916), para la que las
consecuencias de la expromisión (a la que llama “asunción de deuda”) “están en función tanto del
contenido del acuerdo del acreedor con quien asume el pago como de la relación existente entre
este último y el deudor”. En el caso concreto se consideró procedente la acción ejercitada por los
cesionarios del remate para recuperar de los prestatarios ejecutados (el hijo de aquellos y su
expareja) el importe de la deuda pendiente del préstamo hipotecario que no había quedado cubierta
por la subasta y que, junto al importe de la adjudicación, también habían pagado. Para ello, se tuvo
en cuenta que en el documento en el que se había pactado la expromisión el banco cedente del
remate se comprometía a asistir a los cesionarios para que pudiesen reclamar lo pagado a los
prestatarios.
Dice, así, que “los dos prestatarios eran deudores solidarios de la entidad. Al pagar su deuda, la
prestación de los demandantes constituyó una atribución gratuita a favor de su hijo respecto de la
parte que le correspondía en la deuda. Querían beneficiar a su hijo y nada reclaman ahora frente a
él. Por el contrario, la asunción de deuda [entiéndase expromisión] con pago liberatorio respecto de
 la parte correspondiente a la otra prestataria debe ser tratada, de acuerdo con la doctrina
mayoritaria, como un pago, pues el supuesto no es tan distinto del pago por tercero contemplado en
el art. 1158 CC”; y añade: “Del mismo modo que un tercero puede hacer el pago ex art. 1158 CC
puede comprometerse con el acreedor a hacer el pago y, liberado el deudor primitivo, podrá
dirigirse contra este por aplicación de las reglas del pago por tercero. En el caso, producido el pago
por los demandantes, nació el derecho de regreso ejercitado con la finalidad de recuperar, de lo
pagado, la parte que hubiera correspondido a la demandada”.

C) La delegación
La delegación (a la que se refiere el último inciso del art. 1206 CC) tiene como finalidad
facilitar el pago de deudas, llevándose a cabo a través de un convenio entre el deudor
(delegante) y una tercera persona (delegado), que hará efectiva la deuda. En este caso, el
delegante da una orden o invitación de pago al delegado, el cual ejecutará dicha orden o
mandato. Por ejemplo, delego al Banco “X” para que pague los recibos que he
domiciliado en mi cuenta.
En este tipo de delegación, que se denomina “solutoria”, no hay, pues, cambio de deudor. Pero
cabe también una delegación “promisoria”, si el delegado asume, en su propio nombre, la
obligación, sustituyendo, así, al deudor primitivo, lo que dará lugar a una novación, la cual,
lógicamente, requerirá el consentimiento del acreedor19.

3. La cesión de contrato
La novación puede tener lugar, no sólo, mediante el cambio de determinados elementos
de una obligación (como sucede, en los casos, ya expuestos, de cesión del crédito,
subrogación o asunción de deuda), sino también, cuando se transmite, en bloque, la
totalidad de las relaciones jurídicas derivadas de un contrato.
La cesión del contrato consiste en transmitir a un tercero la íntegra posición jurídica que
en él ocupa una de las partes, “de manera que el cesionario adquiere los derechos que
ostentaba el cedente en la relación contractual como si hubiese sido el contratante
inicial”20. “Su esencia es, pues, la sustitución de uno de los sujetos del contrato y la
permanencia objetiva de la relación contractual”21. Por ejemplo, se cede (o traspasa) el
arrendamiento de un local de negocio a una persona distinta del arrendatario, que ocupa
su lugar en el contrato, quedando sujeto a este del mismo modo en que lo estaba aquel22.
El Código civil no contiene una regulación de esta figura, aunque no existe
inconveniente para su admisión general, al amparo del principio de libertad de pactos del
art. 1255 CC.
No obstante, en leyes especiales, sí se regulan concretos tipos de cesión, como, por ejemplo, las
cesiones de arrendamientos, la cesión de los contratos de obra en la legislación administrativa, la
cesión de los contratos de trabajo o la cesión de la cualidad de socio en la LSC.

Como observa la jurisprudencia23, la cesión del contrato exige el concurso de tres

voluntades contractuales (cedente, cesionario y cedido); y ha de llevarse a cabo en la
misma forma prescrita para el contrato cedido24.

II. EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA Y SUS

CAUSAS
 Las causas de extinción de las obligaciones vienen reguladas en los arts. 1156 a 1213
CC, el primero de los cuales contiene una enumeración, meramente ejemplificativa, de las
mismas.
Dice el precepto que “Las obligaciones se extinguen: Por el pago o cumplimiento. Por la
pérdida de la cosa debida. Por la condonación de la deuda. Por la confusión de los
derechos del acreedor y deudor. Por la compensación. Por la novación”.
Otras causas de extinción de las obligaciones, que no aparecen enumeradas en el art.
1156, son: la muerte, en las obligaciones de hacer de carácter personalísimo, el mutuo
disenso (en toda clase de obligaciones) la prescripción extintiva y el cumplimiento del
término o de la condición resolutoria.
La mayoría de estas causas ya han sido examinadas en otros temas, en particular, las
que tienen que ver con el cumplimiento o incumplimiento de la prestación debida (pago,
condonación, compensación, resolución por incumplimiento), por lo que se procederá,
aquí, al examen de las causas de extinción no analizadas.

1. Mutuo disenso
El mutuo disenso no aparece entre las causas generales de extinción, enumeradas en el
art. 1156 CC, pero es aplicable a toda clase de obligaciones.
Consiste en un negocio, por el que las partes, de común acuerdo, ponen fin una relación
obligatoria25.
La STS 7 noviembre 2012 (Tol 3011118) ha señalado que el mutuo disenso constituye una causa
de extinción de las obligaciones reconocida por la doctrina y la jurisprudencia, aun cuando no se
halle expresamente contemplada en la enumeración comprendida en el art. 1156 CC. A este
negocio jurídico consensual y extintivo se puede llegar no sólo por medio de declaraciones
expresas, sino también mediante declaraciones tácitas o actos excluyentes; esto es, con palabras,
signos o actos que no sirven para exteriorizar directamente la voluntad extintiva de quienes los
emplean o ejecutan, pero de los que la misma se infiere o deduce inequívocamente26.

Como el mutuo disenso es un nuevo contrato, deberá cumplir los requisitos generales,
necesarios para la validez del mismo27.

2. Decisión unilateral
La decisión unilateral o desistimiento es causa de extinción de la relación obligatoria,
siempre y cuando se haya autorizado (legal o contractualmente) a una de las partes para
ejercitar dicha facultad28.
Si no existe esa autorización, legal o contractual, una de las partes no puede impone a la otra la
extinción de la relación obligatoria, por lo que el desistimiento unilateral sería un caso de
incumplimiento; a no ser que trate de “relaciones duraderas o de tracto sucesivo, que carezcan de
plazo de duración o este se contemple como indefinido”, pues, en tal caso, la jurisprudencia admite
el desistimiento unilateral, sin justificación de causa, en supuestos no previstos legalmente,
exigiendo, no obstante, un preaviso realizado conforme a la buena fe, a fin de evitar una extinción
sorpresiva para la otra parte, que le impida tomar medidas para proteger sus intereses29.

A través del desistimiento, se pone fin a una relación obligatoria, por iniciativa de una
de las partes y sin necesidad de que ésta alegue ninguna causa30.
 El Código civil no contiene una normativa general de esta figura, si bien en los textos
legales aparecen diferentes casos de desistimiento respecto de relaciones obligatorias de
tracto sucesivo o relaciones indefinidas sin plazo contractual de duración, en las que,
normalmente, existe una primacía clara del interés de una de las partes.
En el Código civil encontramos casos de desistimiento en los contrato de obra (art.
1594), mandato (art. 1733), depósito (art. 1775), comodato (art. 1750) y sociedad civil
(art. 1705).
En las leyes especiales cabe destacar el desistimiento en los contratos de arrendamientos
rústicos (art. 25.2 LAR) y urbanos (art. 11 LAU); y el desistimiento, como derecho del
consumidor, en los términos previstos en los arts. 68 y ss. TRLGDCU.
Las consecuencias jurídicas de esta figura y la posible indemnización de los perjuicios
causados vienen establecidas, en los casos que procede, en cada regulación concreta de
desistimiento.

3. Imposibilidad sobrevenida de la prestación

La imposibilidad sobrevenida de la prestación es causa de extinción de la obligación,
englobando los supuestos de incumplimiento, no imputables al deudor. Se trata, como
señala el art. 1182 CC, de una pérdida o destrucción de la cosa, de forma objetiva, es
decir “sin culpa del deudor y antes de haberse este constituido en mora”.
El art. 1156 CC se refiere a la pérdida de la cosa debida, por lo que, claramente, parece referirse a
las obligaciones de dar. Sin embargo, el art. 1184 CC establece que “también quedará liberado el
deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible”.
Por tanto, en la medida en que la imposibilidad de cumplimiento alcanza a todo tipo de
obligaciones, la jurisprudencia ha llevado a cabo una labor de adaptación y prefiere hablar, más
que de pérdida de la cosa debida, de imposibilidad sobrevenida de la prestación.

a) La imposibilidad ha de ser objetiva, es decir, el efecto liberatorio se produce cuando,

sin intervenir la voluntad del deudor y antes de constituirse en mora, la prestación es
imposible.
b) La referencia a sobrevenida, que acompaña a la imposibilidad, pone de relieve que la
prestación deviene imposible en un momento posterior a la constitución de la obligación.
Si la imposibilidad de la prestación es originaria, esto es, en el momento de celebrarse el contrato
del que surge la obligación, entonces aquel es nulo, por imposibilidad de su objeto31.

c) La imposibilidad que afecta al normal cumplimiento de la obligación puede ser, tanto

material, como jurídica32. Esta característica puede deducirse de dos preceptos. En primer
lugar, de la referencia del art. 1184 CC a que “la prestación resultare legal o físicamente
imposible”; y, en segundo lugar, del art. 1122.2 CC, cuando señala que se entiende “que
la cosa se pierde cuando perece, queda fuera del comercio o desaparece de modo que se
ignora su existencia, o no se puede recobrar”33.
d) La imposibilidad, por último, no ha de consistir en un resultado asociado a la
naturaleza del propio contrato, como puede ser la pérdida de la inversión destinada a la
adquisición de un producto financiero de alto riesgo y la consiguiente imposibilidad de
obtener beneficios.
La STS 9 enero 2019 (Tol 6988754), revocando la sentencia recurrida, denegó la resolución de
unos contratos de compra de bonos bancarios, que eran unas notas estructuradas, cuyo rendimiento
 mensual y precio de venta dejaron de poder determinarse, por haberse liquidado el activo
subyacente, cuyo patrimonio neto servía de cálculo. Dice, así, que, “si el inversor está expresamente
advertido e informado de que, conforme a lo previsto en el contrato, soporta el riesgo de perder
totalmente su inversión, no puede considerarse que la materialización de ese riesgo constituya un
supuesto de imposibilidad de cumplimiento de la prestación. Puesto que falta el elemento esencial,
que es la imprevisibilidad”.

Recuérdese que las obligaciones genéricas no extinguen por imposibilidad sobrevenida,

porque, respecto de ellas, según se expuso en su lugar, rige la regla genus nunquam perit.
En cambio, en las obligaciones de dar cosas determinadas o específicas se produce la
extinción de la obligación, si se cumplen las características enumeradas y siempre que la
deuda no procediere de delito o falta. En este caso, “no se eximirá el deudor del pago de
su precio, cualquiera que hubiese sido el motivo de la pérdida, a menos que, ofrecida por
él la cosa al que la debía recibir, este se hubiese sin razón negado a aceptarla” (art. 1185
CC).

4. La confusión de derechos
La confusión de derechos aparece como causa de extinción en el art. 1156 CC. Consiste
en la reunión, en una misma persona, de los conceptos de acreedor y deudor. Así, el art.
1192 CC establece que “quedará extinguida la obligación desde que se reúnan en una
misma persona los conceptos de acreedor y deudor. Se exceptúa el caso en que esta
confusión tenga lugar en virtud de título de herencia, si ésta hubiese sido aceptada a
beneficio de inventario”.
El fundamento de esta figura se encuentra en que nadie puede ser deudor o acreedor de
sí mismo. Por ejemplo, si un padre presta dinero a un hijo, el posterior fallecimiento de
aquel y la consiguiente sucesión, por parte de este, origina un supuesto de confusión,
porque en la persona del hijo (que hereda el derecho de crédito) concurrirá la cualidad de
prestatario y de prestamista.
Los requisitos, para que pueda darse la confusión, son: en primer lugar, la reunión, en una misma
persona, de la cualidad de acreedor y de deudor principal; en segundo lugar, que esa doble
cualidad de acreedor-deudor, la tenga respecto a la misma obligación (y, no respecto a obligaciones
distintas); y, en tercer lugar, que la reunión sea completa y definitiva. Por ello, cuando el llamado a
la herencia acepta a beneficio de inventario no puede darse la confusión, porque no es completa, ya
que los patrimonios, en este caso, permanecen separados.

Como consecuencia de la confusión se extingue la obligación, como también las

obligaciones accesorias, en la medida en que dependen de la obligación principal. En esta
línea el art. 1193 CC establece que “la confusión que recae en la persona del deudor o del
acreedor principal, aprovecha a los fiadores”, por el contrario, “La que se realiza en
cualquiera de éstos no extingue la obligación”34.

III. ALTERACIÓN SOBREVENIDA DE LAS CIRCUNSTANCIAS

En épocas de estabilidad económica raramente se planteará la cuestión de la incidencia
sobre la vida del contrato de la alteración sobrevenida de las circunstancias que estuvieron
presentes en el momento de la celebración y determinación del contenido del mismo. Sin
embargo, en épocas de crisis económica o de fuerte inflación, es más fácil que se
produzcan supuestos de desequilibrio entre las recíprocas prestaciones, a las que se
obligaron las partes, o, como doctrinalmente se denomina, una alteración sobrevenida de
las circunstancias, que resulte excesivamente onerosa para una de aquellas.
La alteración a la que nos referimos, evidentemente, se produciría entre el momento de la
perfección y el de la ejecución del contrato, y se aplicaría a los contratos de tracto sucesivo de
cierta duración o a aquellos en los que, siendo la prestación única, su cumplimiento está diferido,
en el tiempo, a un momento posterior al de la perfección del contrato.
Por ejemplo, se celebra un contrato de suministro, pactándose el precio de los bienes que han de
suministrarse por todo el tiempo de duración de aquel, sin fijarse mecanismos de revisión del
mismo: si, durante la vigencia del contrato, se produjera una fuerte inflación y el precio fijado en el
contrato permaneciera inalterado, se podría producir un claro desequilibrio entre las prestaciones de
las partes en perjuicio del suministrador, que, de este modo, sufriría un importante perjuicio
económico.
Por ejemplo, se celebra un contrato de compraventa de una vivienda en construcción: si entre el
tiempo que media entre la celebración del contrato y la entrega del bien (prestación única)
sobreviniera una inesperada y gravísima crisis económica, podría ocurrir que el comprador perdiese
la posibilidad de acceder a la financiación con la que razonablemente contaba.

La cuestión es, si producida esa alteración sobrevenida de las circunstancias, cabe una
modificación o, en su caso, una extinción de la relación obligatoria, por esta causa.
Este efecto se suele explicar, tradicionalmente, con la denominada doctrina de la cláusula rebus
sic stantibus, según la cual en los contratos de tracto sucesivo se entendería implícitamente pactado
que los efectos del mismo se mantuvieran, mientras las cosas continuasen, tal y como estaban en el
momento de su celebración.

Tradicionalmente, la jurisprudencia no ha sido muy proclive a dar relevancia al cambio

sobrevenido de circunstancias35, por considerar que ello pondría en riesgo los principios
de autonomía privada y de seguridad jurídica. No obstante, al menos, teóricamente,
admitía que, excepcionalmente, pudiera modificarse (que no, extinguirse) el contenido de
la relación obligatoria, mediante la revisión de las prestaciones para compensar el
desequilibrio económico.
Para ello, exigía (y sigue exigiendo) la inexcusable concurrencia conjunta de los
siguientes requisitos: en primer lugar, una “alteración completamente extraordinaria de
las circunstancias que se dan en el momento de cumplir el contrato, en relación con las
concurrentes al tiempo de su celebración”; en segundo lugar, “una desproporción
inusitada o exorbitante entre las prestaciones de las partes contratantes que rompa el
equilibrio de las prestaciones”; en tercer lugar, “que sobrevengan circunstancias
radicalmente imprevisibles”; y, por último, “que no exista otro medio jurídico para
compensar el desequilibrio”36.
No obstante, la jurisprudencia más reciente tiende a flexibilizar la aplicación de la
cláusula rebus sic stantibus; y, ello, en un doble sentido:
a) Por un lado, relativizando su carácter excepcional.
La STS 15 octubre 2014 (Tol 4579218) es expresión de esta orientación, contraria a la aplicación
excepcional de la cláusula rebus sic stantibus y propugna “una configuración plenamente
normalizada” de la misma”37. En el concreto caso litigioso, se aplicó dicha cláusula a un contrato
de arrendamiento de un edificio destinado a establecimiento hotelero celebrado por un período de
25 años, con facultad de desistimiento del arrendatario, pasados 10 años del transcurso del mismo.
Se constató la excesiva onerosidad de las prestaciones con ruptura de la equivalencia entre las
mismas, como consecuencia de una grave crisis económica sobrevenida en el sector de la
 hostelería; en consencuencia, se modificó el contrato, a través de reducción en un 29% de la renta
vigente en el momento de la interposición de la demanda.

b) Por otro lado, aplicando la cláusula rebus sic stantibus para resolver (y no solo
modificar) contratos compraventa de viviendas respecto de las que no se ha obtenido la
financiación económica esperada para adquirirlas, debido a la crisis económica iniciada en
200838.
La STS 26 abril 2013 (Tol 3711528) resolvió la compraventa de un inmueble, que fue entregado
un año después de lo acordado, año durante el cual estalló la crisis económica, razón por la cual el
banco no autorizó al comprador a subrogarse en la hipoteca que había concedido a la empresa
vendedora, subrogación que estaba prevista en el contrato de compraventa. Dice el Supremo que
“puestas en relación una y otra [circunstancia] [retraso en la entrega y negativa del banco a la
subrogación], es claro que el comprador ha quedado sin posibilidad material (económica) de
adquirir el objeto de la compraventa”39. Considera aplicable la cláusula rebus sic stantibus, “porque
la concurrencia de un conjunto de circunstancias impide que se obtenga el resultado que se
propone el negocio jurídico concreto, por incumplimiento del plazo de entrega y de subrogación en
el préstamo hipotecario”. Observa que “en la actualidad se ha producido un cambio progresivo de
la concepción tradicional de la figura referenciada en un marco de aplicación sumamente restrictivo
o excepcional, como corresponde a una cláusula ‘peligrosa’ y de admisión ‘cautelosa’, con
fundamento derivado del criterio subjetivo de la equidad y con una formulación rígida de sus
requisitos de aplicación: ‘alteración extraordinaria’, ‘desproporción desorbitante’ y circunstancias
‘radicalmente imprevisibles’ (…) Por contra, en la línea del necesario ajuste o adaptación de las
instituciones a la realidad social del momento y al desenvolvimiento doctrinal consustancial al
ámbito jurídico, la valoración del régimen de aplicación de esta figura tiende a una configuración
plenamente normalizada, en donde su prudente aplicación deriva de la exigencia de su específico y
diferenciado fundamento técnico y de su concreción funcional en el marco de la eficacia causal del
contrato”.

En todo caso, hay que tener en cuenta que el requisito de la total imprevisibilidad del
cambio sobrevenido de circunstancias hace que la cláusula rebus sic stantibus no pueda
aplicarse cuando dicho cambio constituya un riesgo expresamente previsto o
implícitamente asumido en el contrato, como, por ejemplo, sucede en los productos
financieros especulativos40.
La STS 9 enero 2019 (Tol 6988754) denegó la resolución de unos contratos de compra de bonos
bancarios, que eran unas notas estructuradas, cuyo rendimiento mensual y precio de venta estaban
referenciados al patrimonio neto de un activo subyacente, que era un Fondo de Inversión. Con
posterioridad, se acordó judicialmente la liquidación forzosa del Fondo, lo que, desde ese
momento, determinó su contabilización con valor cero. La ausencia de valor de referencia impedía
calcular el rendimiento mensual y el precio de venta de los bonos comprados, con lo que, en la
práctica, los adquirentes perdieron la totalidad de su inversión.
Observa el Supremo que “el riesgo de quiebra del fondo estaba previsto contractualmente e
incluso puede considerarse un riesgo intrínseco en las notas estructuradas”. Constata que “en el
folleto informativo se advertía expresamente que la inversión en tales condiciones era de alto riesgo
y que los inversores estaban expuestos a la pérdida total de la inversión, lo que en este caso vino
determinado por la quiebra del fondo”. Concluye afirmando que, al “no poder hablarse de
alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato
[…] no cabe aplicar la regla rebus sic stantibus”.

Recientemente, en el ámbito de los contratos de arrendamiento de industria, cuando el

arrendatario no puede beneficiarse de las medidas urgentes de apoyo al sector turístico, la
hostelería y el comercio establecidas por el RDL 35/2020, de 22 de diciembre, los
Tribunales de instancia están acudiendo a la cláusula rebus sic stantibus, para conceder
medidas cautelares tendentes a aplazar una parte del pago de las rentas durante la
sustanciación del procedimiento, dada la drástica reducción de ingresos provocada por los
cierres de establecimientos hoteleros y la disminución de turistas extranjeros, como
consecuencia de la pandemia originada por el Covid-19.
Así lo ha hecho, entre otros, el AAP (Sección 8ª) Valencia 10 febrero 2021 (rec. nº 505/2020), que
estima pertinente aplazar el pago del 50% de la renta mínima pactada, observando que el mero
hecho de haberse pactado una renta variable en función de la facturación (que es lo que había
acaecido en el caso considerado) “no implica que se hubiera previsto una situación como la
descrita ni que su finalidad fuera paliar los efectos de una pandemia por nadie imaginable, ni que
ello suponga que el demandado deba ya por este simple hecho asumir cualquier riesgo de la clase
que fuere, incluso el más grave, extremo catastrófico”.

IV. CUESTIONARIO
1º. ¿Qué clases de novación regula el Código civil?
2º. Exponga algún caso de novación modificativa, de carácter objetivo.
3º. ¿En qué casos puede tener lugar una novación modificativa, por cambio de acreedor?
4º. Explique las diferencias existentes entre la cesión de créditos y la subrogación.
5º. Enumere tres supuestos de subrogación legal.
6º. Explique las diferencias existentes entre la asunción de deuda y la expromisión.
7º. ¿En qué consiste la cesión del contrato?
8º. ¿Qué diferencia existe entre el mutuo disenso y el desistimiento unilateral?
9º. ¿Se extinguen las obligaciones genéricas por imposibilidad sobrevenida de la prestación?
10º. ¿Cree que la crisis económica puede influir en la modificación de un contrato basándose
en la cláusula rebus sic standibus?

V. CASOS PRÁCTICOS
1º. Supuesto de hecho
Don Pablo y Don Iván, con la finalidad de sanear la situación financiera de la entidad
“Playas del Mediterráneo SA”, solicitan la cantidad de 60.000 euros, hipotecando en
garantía de dicho préstamo bienes de otra sociedad, de la que Don Iván era administrador
único, y, obligándose solidariamente a devolver el préstamo. Don Iván satisfizo
anticipadamente la totalidad del préstamo, obteniendo la carta de pago y cancelación de
la hipoteca. Posteriormente demanda a Don Pablo, solicitando que le devuelva lo que
había pagado.
CUESTIONES
1º. ¿Se podría considerar que se ha producido una novación por subrogación y qué efectos
produciría en su caso?
2º. Imagine que la cancelación del préstamo la hubiera hecho la sociedad de la que Don Iván
era administrador de la sociedad ¿Qué pasaría en este caso?
2º. Supuesto de hecho
 La sociedad cooperativa “Consum” alquiló a Doña Noemí dos locales de negocio, cuya
finalidad concreta, especificada en una de las cláusulas del contrato, era “la utilización
para supermercado o autoservicio de alimentación y venta al por menor de artículos de
perfumería, droguería y todas aquellas actividades que sean preparatorias,
complementarias o auxiliares de tales actividades”. Además, la cláusula quinta del
contrato autorizaba al arrendatario a realizar las obras necesarias para acondicionar el
local a los fines previstos y, especialmente, se autorizaba a la arrendataria para que
cubriera el patio de luces que une ambos locales, con la finalidad de que pudiese llevar a
cabo una unidad comercial.
Celebrado el contrato de arrendamiento, la Comunidad de vecinos se opone al cerramiento
del patio de luces y la consiguiente demanda judicial, interpuesta por aquella, lo hizo
finalmente inviable. Al no poder unir los dos locales en uno, la cooperativa “Consum”
entiende que se ha frustrado su finalidad y deja de pagar las rentas. Doña Noemí demanda
a la cooperativa “Consum” e, invocando la cláusula rebus sic standibus, señala que procede
modificar la renta, pero que el contrato con la cooperativa “Consum” sigue vigente.
CUESTIONES
1º. Analice si existe una modificación sobrevenida de circunstancias, que haga aplicable la
cláusula rebus sic standibus.
2º. Diga si la imposibilidad de cumplimiento de la prestación existía ya en el momento de
perfeccionarse el contrato o si, por el contrario, sobrevino después y explique las
consecuencias que de ello derivan.

VI. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA

BERCOVITZ R. y VALLADARES, E.: “Comentario a los arts. 1156 a 1213 CC”, 2ª ed., Madrid, 2004;
CAÑIZARES LASO, A.: El pago con subrogación, Madrid, 1996; CASTELLANOS CÁMARA, S.: “El
control de la trasparencia en las cláusulas suelo”, Revista Boliviana de Derecho, núm. 28, 2019, pp.
168 y ss.; CASTIÑEIRA JEREZ, J.: “´Pacta sunt servanda’, alteración sobrevenida de las
circunstancias”, RdP, núm. 29, 2012, pp. 71 y ss.; GÁLVEZ CRIADO, A.: La asunción de deuda en el
Derecho civil, Valencia, 2007; DÍEZ PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L.: Fundamentos del Derecho
Civil Patrimonial, II, 6ª ed., Cizur Menor, 2008; EVANGELIO LLORCA, R.: “¿Es abusiva la entrega
de vales en la compraventa de bienes de consumo? (Reflexiones en relación al desistimiento unilateral
del consumidor y la resolución del contrato)”, RDP, 2011, julio-agosto, pp. 3 y ss.; GIL RODRÍGUEZ,
J.: La insolvencia pública en la delegación y en la cesión en garantía, Madrid, 1988; MORETÓN
SANZ, M.F.: La asunción espontánea de deuda, Valladolid, 2008; ORDUÑA MORENO, J. y
MARTÍNEZ VELENCOSO, L.: La moderna configuración de la cláusula rebus sic stantibus,
Tratamiento jurisprudencial y doctrinal de la figura, Cizur Menor, 2013; ORELLANA, L.: “¿Es posible
invocar la excesiva onerosidad como excusa de la falta de cumplimiento de un acuerdo CSGI?”,
Actualidad Jurídica Iberoamericana, núm. 2, 2015, pp. 211 y ss.; REYES LÓPEZ, Mª J.: “La reforma
introducida en el TRLGDCU por ley 3/2014 sobre el derecho de desistimiento e información”,
Actualidad Jurídica Iberoamericana, núm. 2, 2015, pp. 253 y ss.; SANCHO REBULLIDA, F.: La
novación de las obligaciones, Barcelona, 1964.

1V. en este sentido SSTS 26 marzo 2007 (Tol 1050568) y STS 12 marzo 2009 (Tol 1466721).
La STS (Pleno) 5 noviembre 2020 (Tol 8197328) ha considerado válida la novación modificativa de un
contrato de préstamo bancario, por la que se sustituía la originaria cláusula suelo pactada, por un
interés remuneratorio del 2,75%. Niega su carácter abusivo, porque, cuando se modificó el contrato, la
prestataria era conocedora de la potencial nulidad de la cláusula suelo, por su falta de transparencia, y
 de la incidencia que la misma había tenido. Conocía, así, la evolución del índice y de sus concretas
consecuencias económicas, por la incidencia práctica que había tenido esta evolución en la concreción
de la cuantía de la cuota periódica que había venido pagando, y en el propio documento de novación se
especificaba el valor del índice en ese momento.
2 V. en este sentido STS 15 julio 2009 (Tol 1577972).
3 V. en este sentido STS 1 julio 2009 (Tol 1567583).
4 Las obligaciones accesorias de la obligación primitiva “podrán subsistir en cuanto aprovechen a terceros
que no hubiesen prestado su consentimiento” (art. 1207 CC).
5 V. en este sentido STS 15 julio 2009 (Tol 1577972).
6 V. en este sentido SSTS 26 octubre 2012 (Tol 2676104) y 28 noviembre de 2012 (Tol 3266068)
7 Aunque no es necesario el consentimiento del deudor cedido, al cesionario le interesa que preste dicho

consentimiento, de cara a una posible compensación de deudas que le correspondería contra el cedente.
Y ello, porque las consecuencias son distintas, según la posición del deudor cedido: a) Si no tiene
conocimiento el deudor cedido de la cesión, “podrá oponer la compensación de los créditos anteriores
a ella y de los posteriores hasta que tenga conocimiento de la cesión” (art. 1199.3 CC). b) Si tiene
conocimiento de la cesión, “puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no de
las posteriores” (art. 1198.2 CC). c) Si ha consentido la cesión, “no podrá oponer al cesionario la
compensación que le correspondería contra el cedente” (art. 1198.1 CC).
Por su parte la STS 4 febrero 2016 (Tol 5641593) pone de relieve que, en la cesión de crédito, a diferencia
de la cesión de contrato, no se requiere el consentimiento del deudor cedido, que solo sirve para que
este no pueda liberarse pagando al acreedor cedente.
8 V. en este sentido STS 26 marzo 2007 (Tol 1050568).
9 Así, la renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a
la misma, merma los derechos y facultades del deudor cedido y, concretamente, el art. 86 TRLGDCU
establece que “serán abusivas las estipulaciones que prevean la privación o restricción al consumidor y
usuario de las facultades de compensación de créditos, retención o consignación”.
10 La cesión de créditos en la que sólo se responde por la existencia y legitimidad del crédito se denomina
cesión pro solvendo, mientras que aquella en la que también se pacta que el cedente responde de la
solvencia del deudor cedido se denomina cesión pro soluto. V. en este sentido STS 10 julio 2012 (Tol
2662329).
11 Conforme al art. 1209 CC, la subrogación convencional “será preciso establecerla con claridad para

que produzca efecto”, y no requiere el consentimiento del deudor, sino sólo su consentimiento.
12 A tenor del precepto, “el deudor podrá hacer la subrogación sin consentimiento del acreedor, cuando

para pagar la deuda haya tomado prestado el dinero por escritura pública, haciendo constar su
propósito en ella, y expresando en la carta de pago la procedencia de la cantidad pagada”. Los
requisitos mencionados en el precepto son acumulativos y el reconocimiento de este tipo específico de
subrogación facilita al deudor conseguir condiciones más favorables a las pactadas con el primitivo
acreedor.
13 Por su parte, la STS 4 febrero 2016 (Tol 5641593) pone de relieve que, en la cesión de crédito, a

diferencia de la cesión de contrato, no se requiere el consentimiento del deudor cedido, que solo sirve
para que este no pueda liberarse pagando al acreedor cedente.
14 V. en este sentido STS 3 febrero 2009 (Tol 1448808).
15 La STS 21 marzo 2013 (Tol 3412903) ha puesto de relieve cómo la asunción de deuda tan sólo supone

una novación modificativa, a no ser que las partes pacten la extinción de la obligación y el nacimiento
de otra nueva.
16 La STS 16 enero 2008 (Tol 1235314) afirma que la asunción de deuda se debe pactar de forma clara e

inequívoca, sin que pueda presumirse o deducirse de actos que no correspondan a la intención de las
partes.
17 La STS 21 marzo 2002 (Tol 155213) expone que para que surja la asunción de deudas ha de constar el

asentimiento del acreedor de modo claro, preciso, inequívoco y contundente.

18 V. en este sentido STS 24 octubre 2000 (Tol 72919).
19 V. en este sentido STS 8 noviembre 2007 (Tol 1213849).
20 V. en este sentido STS 3 noviembre 2008 (Tol 1396313).
21 V. en este sentido STS 29 junio 2006 (Tol 964429).
22 La cesión de créditos sólo se aplica a los contratos bilaterales, no cumplidos o en curso de
cumplimiento. No cabe en los contratos unilaterales, porque, como en ellos, la prestación es única, se
estará, en su caso, ante una simple cesión de créditos o asunción de deuda.
23 V. en este sentido SSTS 29 junio 2006 (Tol 964429) y 13 febrero 2009 (Tol 1448806).
24 El art. 86.3 TRLGDCU señala que “serán abusivas las estipulaciones que prevean la liberación de
responsabilidad del empresario por cesión de contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si
puede engendrar merma de las garantías de este”.
25 La STS 1 junio 2010 (Tol 1878421) precisa que el mutuo disenso es un concepto, más preciso que el

desistimiento, y distinto, de la resolución, que es un concepto jurídico amplio.

26 V. a este respecto STS 4 mayo 2016.
27 Y, además, en su caso, los específicos requisitos de legitimación, que estén previstos en el negocio

jurídico de constitución. Si, por ejemplo, las obligaciones que se extinguen pertenecen al contrato de
compraventa, el mutuo disenso deberá cumplir los requisitos de legitimación del contrato de
compraventa.
28 Se ha ejercitar a través de una declaración de voluntad de carácter recepticio y debe notificarse en
tiempo oportuno y de acuerdo con las reglas de la buena fe.
29 V. en este sentido SSTS 16 noviembre 2016 (Tol 5892466) y 20 noviembre 2017 (Tol 6441378), la
última de las cuales considera que debe negarse la facultad unilateral de extinguir la obligación de pago
de una renta pactada voluntariamente, admitiendo, en cambio, el desistimiento unilateral del contrato
de alimentos pactado de manera voluntaria en casos en los que no exista una obligación legal de
alimentos.
30 La STS 13 noviembre 2008 (Tol 1401678) señala que el desistimiento unilateral, establecido legal o

contractualmente, no requiere de la expresión de una específica justa causa.

31 V. en este sentido STS 14 mayo 2009 (Tol 1525363).
32 La STS 26 abril 2018 (Tol 6592036) señala que la imposibilidad legal se extiende a cualquier
imposibilidad jurídica, pues abarca, tanto la derivada de una disposición legal, como de preceptos
reglamentarios o mandatos de la autoridad competente.
33 Aunque el art. 1122 CC se refiere a la regulación de las obligaciones sometidas a condición suspensiva,

LASARTE estima razonable propugnar la interpretación extensiva (o incluso la directa aplicación

analógica) de un pasaje normativo que, en definitiva, no tiene mas pretensiones que las puramente
definitorias.
34 Si la obligación es parciaria, se produce una extinción parcial, es decir “en la proporción

correspondiente al acreedor o deudor en quien concurran los dos conceptos” (art. 1194 CC). Si se trata
de obligaciones solidarias, “la confusión hecha por cualquiera de los acreedores solidarios o con
cualquiera de los deudores de la misma clase, extinguen la obligación” (art. 1143 CC); sin perjuicio,
lógicamente, de consecuencias de cara a la relación interna entre los acreedores o deudores solidarios.
35 Lo constata la STS 1 junio 2010 (Tol 1879039).
36 V. en este sentido STS 26 septiembre 2002 (Tol 225594) como también SSTS 4 febrero 1995 (RAJ

1995, 739) y 20 noviembre 2009 (RAJ 2009, 7296).

37 V. en este sentido la importante STS 17 enero 2013 (Tol 3239524).
38 La STS 17 de enero de 2013 (Tol 3239524) señala que la crisis económica, por si sola, no permite al

comprador desistir del contrato, porque, en caso contrario, se produciría un manifiesto desequilibrio en
contra del vendedor, propiciándose incumplimientos oportunistas. No obstante, afirma que “la regla
rebus sic stantibus no ha de quedar descartada en todos los casos de imposibilidad de obtener
financiación por parte de los compradores de inmuebles. Antes bien, una recesión económica como la
actual, de efectos profundos y prolongados, puede calificarse si el contrato se hubiera celebrado antes
de la manifestación externa de la crisis, como una alteración extraordinaria de las circunstancias, capaz
de originar, siempre que concurran en cada caso concreto otros requisitos (como la situación
económica de los contratantes antes y después del contrato, si la negativa de financiación lo fue de una
 o de todas las entidades de crédito, el destino al que iba a ser dirigida la vivienda etc.), una
desproporción exorbitante y fuera de todo cálculo entre las correspectivas prestaciones de las partes”.
39 La STS 24 febrero 2015 (Tol 4918026), en cambio, no aplicó la cláusula rebus sic stantibus a un
contrato de compraventa de fincas rústicas, que había tenido como base del negocio las expectativas de
desarrollo urbanístico de la zona, las cuales se vieron alteradas por el rigor de la crisis económica.
40 V. en este sentido SSTS 20 julio 2017 y 9 enero 2019 (Tol 6988754).
10. EL CONTRATO Y SUS ELEMENTOS
ESENCIALES
SUMARIO: I. CONTRATO Y AUTONOMÍA PRIVADA. II. CLASES DE CONTRATOS. 1. Contratos
consensuales, reales y formales. 2. Contratos unilaterales o bilaterales. 3. Contratos onerosos o gratuitos. 4.
Contratos conmutativos y aleatorios. 5. Contratos típicos o atípicos. 6. Contratos por negociación y por
adhesión. III. CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN. 1. Control formal de incorporación. 2.
Control material de contenido. 3. El segundo control de transparencia (o transparencia cualificada). IV.
ELEMENTOS ESENCIALES. 1. El consentimiento. A) La capacidad para contratar. B) Los vicios del
consentimiento. a) El error. b) El dolo. c) La violencia y la intimidación. 2. El objeto. A) La posibilidad. B) La
licitud. C) El carácter determinado del objeto. 3. La causa. A) La existencia de la causa. B) La falsedad de la
causa. C) La ilicitud de la causa. V. EL AUTOCONTRATO. VI. CUESTIONARIO. VII. CASOS PRÁCTICOS. VIII.
BIBLIOGRAFÍA SUMARIA.

I. CONTRATO Y AUTONOMÍA PRIVADA

La categoría del contrato debe ser puesta en relación con el principio de autonomía
privada, reconocido en el art. 1255 CC, que es el poder concedido a la persona para
gobernar, ella misma, su propia esfera jurídica. Se trata, por tanto, de una expresión de la
libertad, la cual es reconocida como un valor superior del ordenamiento jurídico por el
art. 1.1 CE, y, más específicamente, como un cauce al servicio del principio de libre
desarrollo de la personalidad, consagrado en el art. 10.1 CE.
La autonomía privada encuentra manifestación en la idea de negocio jurídico, que
supone el reconocimiento a la persona de la facultad de crear, modificar y extinguir
relaciones jurídicas, a las que el Derecho reconoce efectos cuando son queridas por las
partes, así como de regular su contenido (con mayor o menor libertad, según la materia
sobre la que recaigan), siendo el contrato su expresión más típica.
El contrato puede definirse como el negocio jurídico bilateral, por el que se constituye,
modifica o extingue una relación jurídica de carácter patrimonial.
Por lo tanto, quedan fuera de este concepto aquellos negocios en los que, como el
testamento, sólo interviene una parte, o que inciden sobre una esfera jurídica extra-
patrimonial, como es el caso del matrimonio.
A tenor del art. 1255 CC, “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y
condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la
moral ni al orden público”.
Por lo tanto, la libertad de los contratantes para determinar el contenido de las
relaciones jurídicas no es absoluto, sino que tiene límites.
a) Así, han de respetar las leyes, entendiendo por tales, exclusivamente, las que tienen
carácter imperativo, no, en cambio, las que tienen un carácter dispositivo.
Son imperativas aquellas que se imponen a las partes, con independencia de su voluntad,
siendo, en consecuencia, inderogables por voluntad de los particulares. Por el contrario,
las leyes dispositivas sólo se aplican si los contratantes no regulan la materia sobre la que
versan, de manera que los particulares pueden, pues, excluir su aplicación y crear una
reglamentación distinta de la que dichas leyes dispositivas establecen.
 En un Derecho civil como el nuestro, en el que el respeto a la autonomía privada es un
principio general del Derecho, la mayoría de las leyes son, evidentemente, dispositivas, lo
que así sucede respecto a la mayoría de los preceptos del Código civil, ya que se trata de
un cuerpo legal de inspiración liberal, que parte de la idea de la libertad de las partes para
regular sus relaciones, en situación de igualdad.
No obstante, en la práctica no siempre se da una situación de igualdad al contratar, sino
que, en ocasiones, hay una parte que tiene una posición preeminente, por lo que el Estado
interviene, dictando normas de carácter imperativo para proteger a la parte débil de los
posibles abusos de que pudiera ser objeto.
Un ejemplo podemos encontrarlo en la Ley 15/2019, de 5 de marzo, reguladora de los contratos
de crédito inmobiliario, cuyo art. 3.1 atribuye a sus normas carácter imperativo, advirtiendo de que
“no son disponibles por las partes contratantes”, a no ser que en ellas expresamente se establezca lo
contrario. Es el caso, por ejemplo, del art. 14.1 e) de la misma que, como norma general, establece
que en los préstamos hipotecarios en favor de personas físicas (sobre bienes inmuebles de uso
residencial o cuya finalidad sea la adquisición o conservación de terrenos o inmuebles construidos
o por construir) los gastos notariales de la escritura matriz, los de inscripción en el Registro de la
Propiedad y los de gestoría serán de cargo del prestamista1.

b) El segundo de los límites de la autonomía privada es el orden público, que es el

conjunto de valores fundamentales, de tipo político y económico, en el que se inspira la
sociedad y que, por lo tanto, ha de ser respetado por las partes.
En la práctica, dichos valores se deducen de las normas imperativas, por lo que entre
normas imperativas y orden público existe una relación incuestionable.
En la actualidad, el núcleo fundamental del orden público está constituido por los
valores consagrados en la Constitución y, desde esta perspectiva, se manifiesta en la
necesidad de que los particulares respeten sus respectivos derechos fundamentales en
todos sus actos de autonomía privada, no sólo en el momento de la celebración del
contrato, sino también en todas las etapas de su desarrollo. Sería, así, nulo, por
vulneración del derecho fundamental a la igualdad, consagrado en el art. 14 CE, la
decisión de no arrendar una vivienda a una persona por razón de su orientación sexual.
c) El tercero de los límites de la autonomía privada es la moral, que prohíbe aquellos
pactos, contrarios a lo que se considera justo y honesto desde la perspectiva de los valores
éticos imperantes en la sociedad.
Por ejemplo, sería contrario a la moral un pacto por el que se eximiera al deudor de responder en
caso de incumplimiento doloso, pacto que el art. 1102 CC considera nulo, precepto que,
indudablemente, tiene carácter imperativo, porque una sociedad no puede permitir que quien
dolosamente incumple una obligación se vea exonerado de responder de las consecuencias dañosas
que ese incumplimiento ocasiona al acreedor. Abstenerse de cumplir, voluntariamente y
conscientemente, un vínculo jurídico libremente asumido es una conducta moralmente reprochable
en la normal convivencia de las personas honestas. Ello justifica que, como resulta del art. 1107 CC,
mientras el deudor negligente sólo responde de los daños “previstos o que se hayan podido prever
al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de
cumplimiento”, el deudor doloso, responde “de todos los que conocidamente se deriven de la falta
de cumplimiento de la obligación”.

II. CLASES DE CONTRATOS

 Los contratos pueden ser clasificados con arreglo a diversos criterios.

1. Contratos consensuales, reales y formales

Por el modo en que se perfeccionan, los contratos pueden ser consensuales, reales y
formales.
a) Son consensuales los que se perfeccionan por el mero consentimiento, lo que es la
regla general en nuestro Derecho, según resulta del art. 1278 CC, conforme al cual, “Los
contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado”,
siempre que en ellos concurran las condiciones necesarias para su validez (es decir,
consentimiento, objeto y causa, según exige el art. 1261 CC).
La idea de que, por regla general, los contratos son consensuales, no queda desvirtuada
por el art. 1280 CC, conforme al cual los contratos que en él se mencionan, por ejemplo,
los que recaigan sobre bienes inmuebles, deben constar en documento público2. Tal
exigencia hay que interpretarla a la luz del art. 1279 CC, lo que significa que las partes
podrán compelerse recíprocamente a que un contrato, existente y válido, celebrado de
palabra o que consta en un simple documento privado, sea posteriormente elevado a
escritura pública3 (con la salvedad de lo que después diré, respecto de los contratos
solemnes).
Por lo tanto, la validez de una venta de una finca no requiere que la misma conste en escritura
pública. Sin embargo, las partes, especialmente, el comprador, pueden tener un interés indudable
en que el contrato, que, por ejemplo, figura en un mero documento privado, se eleve a documento
público, porque este hará prueba, contra tercero, de la existencia de aquel, así como de su fecha
(art. 1218 CC); y, además, sólo los documentos públicos pueden permitir la inscripción a favor del
comprador en el Registro de la Propiedad4.

b) Son negocios reales los que, para su perfección, exigen, además del consentimiento, la
entrega de una cosa. En nuestro Derecho son escasos este tipo de negocios. Es, por
ejemplo, el caso del préstamo (art. 1740 CC), del depósito (art. 1758 CC) o de la prenda
(art. 1863 CC), que se perfeccionan mediante la entrega de la cosa prestada, depositada o
pignorada al prestatario, depositario o acreedor pignoraticio (o tercero designado de
común acuerdo), respectivamente.
Aunque la regulación del préstamo contenida en el Código civil presupone que el préstamo es un
contrato real, que se perfecciona en el momento de la entrega de la cosa prestada (art. 1740 CC), sin
embargo, la STS (Pleno) 10 julio 2020 (Tol 8020623) afirma que, con carácter general, el contrato
de préstamo bancario de dinero tiene carácter consensual, no real, teniendo lugar su consumación
cuando el prestamista entrega el capital prestado, no cuando el prestatario paga la última de las
cuotas adeudadas.

c) Son contratos formales o solemnes, los que sólo se perfeccionan si se emplean

determinadas formalidades, normalmente, la escritura pública, que, en este caso, se dice
exigirse ad solemnitatem (y no, meramente, ad probationem). En nuestro Derecho son
excepcionales los contratos formales. Es el caso de la donación de inmuebles (art. 633
CC) o de las capitulaciones matrimoniales (art. 1327 CC), que sólo son válidos si se hacen
en documento público.

2. Contratos unilaterales o bilaterales

 a) Son contratos unilaterales aquellos que sólo generan obligaciones para una de las
partes, por ejemplo, en el comodato o en el depósito no retribuido, la obligación del
comodatario o del depositario de restituir la cosa.
b) Son contratos bilaterales los que producen obligaciones a cargo de ambas partes
contratantes, que, si son recíprocas, autorizarán, en caso de incumplimiento, a pedir la
resolución conforme a lo previsto en el art. 1124 CC. Por ejemplo, en la compraventa, el
vendedor estará obligado a entregar la cosa y el comprador a pagar el precio.

3. Contratos onerosos o gratuitos

a) En los contratos onerosos ambas partes tienen que realizar contraprestaciones. El caso
paradigmático es la compraventa, pero también el préstamo simple, el depósito o el
mandato, si éstos son retribuidos.
b) Por el contrario, en los contratos gratuitos o lucrativos, es una sola de las partes la
que recibe un beneficio patrimonial sin que, por ello, tenga que realizar ninguna
contraprestación. El ejemplo más característico es la donación, pero también el simple
préstamo, el depósito o el mandato, si no se pacta retribución.

4. Contratos conmutativos y aleatorios

Los contratos onerosos pueden ser conmutativos o aleatorios.
a) Son contratos conmutativos aquellos en los que la relación de equivalencia entre las
contraprestaciones está fijada desde el momento de su celebración, lo que es la regla
general.
b) Sin embargo, en los contratos aleatorios “una de las partes, o ambas recíprocamente,
se obligan a dar o a hacer alguna cosa en equivalencia de lo que la otra parte ha de dar o
de hacer para el caso de un acontecimiento incierto, o que ha de ocurrir en tiempo
indeterminado” (art. 1790 CC). Por ejemplo, en el contrato de juego o apuesta, la
obtención de la prestación dependerá de que salga premiado el número que se juega; y en
el contrato de alimentos, la obligación del alimentante de proporcionar vivienda,
manutención y asistencia al alimentista se prolongará por todo el tiempo que dure la vida
de este.

5. Contratos típicos o atípicos

Son contratos típicos aquellos que tienen una regulación legal y atípicos los que carecen
de ella (un caso paradigmático podría ser el arrendamiento con opción de compra). Se
trata de figuras contractuales que surgen para dar respuesta a nuevas exigencias sociales y
económicas, y que, en ocasiones, acaban reglamentadas, momento en el que pierden su
carácter atípico. Es, por ejemplo, lo que ha hecho la Ley 40/2002, de 14 de noviembre,
con el contrato de aparcamiento.
Los contratos atípicos son válidos al amparo del principio de autonomía privada del art.
1255 CC, pero han de respetar los límites establecidos en dicho precepto; en particular,
han de tener una causa lícita5.
Los contratos atípicos se regulan por lo estipulado por las partes; en defecto de pacto,
deberá acudirse a las reglas generales de las obligaciones y contratos, contenidas en el
Código civil6; y, si ello no fuera suficiente, se aplicarán, por analogía, las normas de los
contratos típicos más afines7. Por ejemplo, las de la compraventa, respecto del contrato de
suministro8 o las del mandato o comisión mercantil, respecto del contrato de gestión de
cartera de valores9.

6. Contratos por negociación y por adhesión

a) Hay contratos, cuya celebración va precedida de una negociación entre las partes que
quieren concluirlos.
b) Por el contrario, hay otros contratos, llamados de adhesión, en los que una de las
partes (un empresario) predetermina el contenido de los mismos, de manera que la otra
parte (frecuentemente, aunque no siempre, un consumidor) no tiene más libertad que la de
aceptarlo o rechazarlo.

III. CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

Los contratos de adhesión se caracterizan por incluir las llamadas condiciones generales
de la contratación, que el art. 1.1 de la Ley 7/1998, de 7 de abril (LGCC) define como
“las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las
partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa,
de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la
finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos”.
“El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan
negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la
apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión” (art. 1.2 CGC).

Este tipo de cláusulas presuponen, pues, un predisponente, que es una persona que actúa
en el marco de su actividad profesional o mercantil, y un adherente, que, frecuentemente,
será un consumidor, pero que puede no serlo.
Respecto de ellos, hay que distinguir entre el control formal de incorporación y el
control material de contenido.

1. Control formal de incorporación

El control formal de incorporación de las condiciones generales al contrato, aplicable
también cuando el adherente es un profesional (art. 2.3 LCGC), tiene como finalizar
garantizar que las mismas sean accesibles y comprensibles.
a) El requisito de que sean accesibles exige que el adherente acepte su incorporación al contrato y
que este sea firmado por aquel. “Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales
incorporadas” y no “podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las
condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al
adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas” (art. 5.1
LCGC). “Cuando el contrato no deba formalizarse por escrito y el predisponente entregue un
resguardo justificativo de la contraprestación recibida, bastará con que el predisponente anuncie las
condiciones generales en un lugar visible dentro del lugar en el que se celebra el negocio, que las
inserte en la documentación del contrato que acompaña su celebración; o que, de cualquier otra
forma, garantice al adherente una posibilidad efectiva de conocer su existencia y contenido en el
momento de la celebración” (art. 5.3 LCGC)10. Se tendrán por no incorporadas las condiciones
 generales “que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al
tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario” (art.
7. a LCGC).
b) El requisito de que las condiciones sean comprensibles por el adherente exige que “La
redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad,
concreción y sencillez” (art. 5.5 LCGC), por lo que no se tendrán por incorporadas al contrato las
que sean “ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles” (art. 7. b LCGC)

Si las condiciones generales no son accesibles y comprensibles, legalmente, se tendrán

por no incorporadas al contrato, el cual conservará su validez respecto al resto de su
contenido, a no ser que la condición no incorporada se refiera a un elemento esencial del
mismo, sin el cual no pueda subsistir (arts. 7 y 8 LCGC).

2. Control material de contenido

Cuando el adherente sea un consumidor (y solo, en este caso), junto al control formal de
incorporación, existirá también un control material del contenido de las condiciones
generales o cláusulas no negociadas individualmente11 (previsto en los arts. 82 y ss.
TRLGDCU), con el fin de evitar que sean abusivas, esto es, que, contrariamente, a la
buena fe, den lugar a “un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las
partes” (art. 82.1 TRLGDCU)12.
En los arts. 85 a 91 TRLGDCU se contiene un extenso catálogo ejemplificativo de cláusulas
abusivas, por vincular el contrato a la voluntad del empresario, limitar los derechos del consumidor
y usuario, determinar la falta de reciprocidad en el contrato, imponer al consumidor y usuario
garantías desproporcionadas o imponerle indebidamente la carga de la prueba, por resultar
desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o contravenir las
reglas sobre competencia y derecho aplicable.

Las cláusulas abusivas serán nulas, nulidad que no implicará la del entero contrato,
cuando este pueda subsistir sin ellas (art. 83.1 LGDCU).
Un ejemplo típico de este control material de contenido, que, por respeto al principio de
autonomía privada y al de libertad del mercado, no puede afectar a elementos esenciales del
contrato, es el que la jurisprudencia ha llevado a cabo respecto de los intereses moratorios de todo
tipo préstamos (con o sin garantía real), considerando que son abusivos, cuando su cuantía supera
en dos puntos porcentuales la pactada para los remuneratorios: si la superan, la cláusula que los
establece será nula, continuando, no obstante, el préstamo generando, exclusivamente, intereses
remuneratorios sobre el capital pendiente de amortización13.
No obstante, esta doctrina ha de entenderse corregida por el art. 25 de la Ley 5/2019, de 15 de
marzo, respecto a los préstamos hipotecarios sujetos a ella (es decir, en favor de personas físicas y
recayentes sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea la adquisición o
conservación de terrenos o inmuebles construidos o por construir), norma que no admite “pacto en
contrario” (pues se le atribuye carácter imperativo, por lo que no cabe negociar sobre ella) y, según
la cual, “el interés de demora será el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales a lo largo
del período en el que aquel resulte exigible”, es decir, un punto porcentual más de lo que venía
admitiendo la jurisprudencia (en el mismo sentido se pronuncia ahora el art. 114.III LH, modificado
por la Ley 15/2919).

3. El segundo control de transparencia (o transparencia cualificada)

Esta clara distinción entre control formal de incorporación y control material de
contenido ha sido obscurecida por la jurisprudencia, que ha creado una segunda
diferenciación dentro del control formal de incorporación, distinguiendo dentro del
mismo, entre un primer control de trasparencia y un segundo control de trasparencia,
llamado de transparencia cualificada.
La distinción tiene su origen en la STS (Pleno) de 9 de mayo de 2013 (Tol 3671048) que declara
abusivas las cláusulas suelo de los préstamos hipotecarios concertados con consumidores que no
superen el segundo control de trasparencia.
La citada sentencia acuña una doctrina jurisprudencial sobre el segundo control de trasparencia (o
trasparencia cualificada) que se enmarca en el ámbito de las cláusulas abusivas. Se trata de una
figura diferenciada del primer control de trasparencia previsto en la LCGC, el cual consiste en un
previo o mero control de inclusión formal, que se lleva a cabo a fin de comprobar que se cumplen
con los requisitos legalmente exigidos para entender que la cláusula correspondiente ha quedado
incorporada al contrato desde un punto de vista documental y gramatical. Por el contrario, el
segundo control de trasparencia supone “que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que
gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen
inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y
la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio”. Se trata, así, de garantizar la
efectiva transparencia de la cláusula incorporada, de modo que el adherente tenga pleno
conocimiento de aquello sobre lo que contrata y pueda tomar su decisión de contratar libremente,
comparando otras alternativas; caso de que esto no tenga lugar, según la actual jurisprudencia del
Tribunal Supremo, la cláusula será abusiva por falta de trasparencia: el caso paradigmático ha sido
el de las cláusulas suelo.
El TS deduce la falta de transparencia de las condiciones generales impugnadas de las siguientes
circunstancias: “a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento
definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo
y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos
relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento
de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con
otras modalidades de préstamo de la propia entidad —caso de existir— o advertencia de que al
concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se
ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen
la atención del consumidor”.
La corrección técnica de esta doctrina es, desde luego, cuestionable, en la medida en que califica
como nulas unas cláusulas que, a mi entender, debieren, más bien, considerarse como no
incorporadas (siguiendo la lógica de la distinción entre control formal y material de la incorporación
de las condiciones generales de la contratación), y, aunque los resultados prácticos a los que ha
llegado son justos (sobre todo, teniendo en cuenta las posteriores matizaciones realizadas sobre la
misma), lo cierto es que, en la práctica, se convierte en un mecanismo de control material de una
cláusula, que, por recaer sobre un elemento esencial del contrato de préstamo (el interés
remuneratorio), solo debiera poder ser objeto de un control formal. Es cierto que el Tribunal
Supremo repite hasta la saciedad que no se trata de valorar el “desequilibrio objetivo” que este tipo
de cláusula comporta, sino el “desequilibrio subjetivo” que para un concreto consumidor supone el
haberla asumido sin una previa y suficiente información de su alcance por parte del Banco. Pero, en
definitiva, estamos ante un control material in concreto, reforzado por la exacerbación de los
deberes de información a cargo de las entidades de crédito y por la regla de la presunción (aplicable
en el sector bancario) de que dichos deberes no se cumplieron correctamente cuando se está ante
una cláusula que objetivamente comporta un desequilibrio grave entre las prestaciones, aunque, eso
sí, siempre cabe prueba en contrario por parte del banco, demostrando que la cláusula fue
libremente aceptada por los clientes con pleno conocimiento de su alcance y significado, al haber
sido plenamente informados de la misma14.
En cualquier caso, esta doctrina jurisprudencial tiene ahora apoyo legal expreso, gracias a la Ley
5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que ha dado nueva
redacción al art. 5.5 LCGC, añadiendo la siguiente frase: “Las condiciones incorporadas de modo
no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho”; e
 igualmente, al art. 83 TRLGDCU, añadiendo al precepto un segundo párrafo, conforme al cual “Las
condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los
consumidores serán nulas de pleno derecho”. No obstante, por cuanto se refiere al caso
paradigmático que estuvo en la base de la doctrina jurisprudencial, hay que tener en cuenta que la
referida Ley 5/2019, ha excluido la posibilidad de pactar cláusulas suelo en los préstamos
hipotecarios a ella sujetos en su art. 21.3, según el cual “En las operaciones con tipo de interés
variable no se podrá fijar un límite”.

Por lo tanto, es necesario, distinguir entre dos tipos de control formal de incorporación.
1º) El primer control formal de trasparencia se corresponde con lo expresamente
previsto en el art. 5 LGCG para todo adherente, sea consumidor o no, es decir, exige la
comprobación de que las condiciones generales son accesibles y comprensibles. Se trata,
pues, de asegurarse de que el adherente ha tenido la oportunidad real de conocerlas de
manera completa al tiempo de la celebración del contrato y de que han sido firmadas por
él, cuando ello sea necesario, así como de que no son “ilegibles, ambiguas, oscuras e
incomprensibles” (art. 7 LGCC).
2º) El segundo control formal de trasparencia (o trasparencia cualificada), aplicable,
exclusivamente, cuando el adherente tenga la condición de consumidor15, es más exigente:
su finalidad va más allá. Con él se busca garantizar que el consumidor tenga un pleno
conocimiento del producto que adquiere (normalmente, financiero) y pueda tomar su
decisión de contratar libremente, comparando otras alternativas, que le debe evidenciar el
predisponente. La consecuencia de no superarse este segundo control (que puede extender
a los elementos esenciales del contrato, como es el caso de las cláusulas suelo respecto de
los intereses remuneratorios de un préstamo) será la nulidad de la condición general, por
abusiva (art. 5.5 LGCC y art. 83.II TRLGDCU).
La STS 20 julio 2020 (Tol 8036230) ha entendido que existió falta de trasparencia cualificada, en
relación con un préstamo hipotecario multidivisa, referenciado en francos suizos, con opción de
cambio de divisa trimestralmente, por no haber suministrado el banco la información necesaria para
que el prestatario conociera adecuadamente el riesgo de fluctuación del valor de cambio de las
divisas. Constata que la lectura de la escritura y la inclusión en ella de fórmulas de estilo
predispuestas, en las que el prestatario afirma haber sido informado y asumir los riesgos, no suple la
falta de información precontractual. En consecuencia, declara la nulidad parcial del negocio
jurídico, eliminándose la referencia a las divisas y quedando el contrato como un préstamo
concedido y amortizado en euros16.

No obstante, recientemente, la jurisprudencia se ha manifestado en unos términos que

causan perplejidad, al entender que, para calificar una cláusula como abusiva (desde el
punto de vista del segundo control formal de trasparencia), no basta con su falta de
trasparencia cualificada, sino que, además, es preciso que la misma cause al consumidor
un desequilibrio importante, criterio este, que, precisamente, es el que, según el art. 82.1
TRLGDCU, permite considerar como abusiva una cláusula desde la perspectiva del
control material de su contenido.
La STS (Pleno) 6 noviembre de 2020 (Tol 8188815) afirma, así, que “la declaración de falta de
transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad”.
Concretamente, considera que no es abusiva la cláusula de subrogación en un préstamo hipotecario
en la que se preveía el pago del interés fijado por la normativa sobre financiación de viviendas de
protección oficial (IRPH entidades). Argumenta tal decisión, descartando que el ofrecimiento al
consumidor de un préstamo sometido al sistema de financiación previsto para las viviendas de
protección oficial en su normativa reguladora pudiera considerarse una conducta “contraria a las
 exigencias de la buena fe”. Pero añade que “Tampoco puede aceptarse que la dispar evolución en
los años posteriores del índice de referencia de este sistema respecto de otros índices, por causas no
atribuibles al predisponente, o la falta de información sobre la evolución futura de tal índice,
causara, en el momento de la contratación, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio
importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, contrario a las
exigencias de la buena fe”17.

La contradicción es evidente. El segundo control formal de trasparencia trata de

garantizar que el consumidor reciba la información necesaria para ejercer su decisión de
contratar libremente; por lo tanto, probada la falta de trasparencia de una cláusula, no
tiene sentido subordinar su carácter abusivo a la circunstancia de que la misma no le
provoque un desequilibrio objetivo. Su libertad contractual queda lesionada siempre que
no se le suministre la información necesaria para conocer suficientemente las
características del producto financiero que se le ofrece, dificultándole, así, la posibilidad
de formar libremente su voluntad de adquirirlo; y ello, con independencia de que la
cláusula que adolece de falta de trasparencia le origine, o no, un desequilibrio material en
sentido objetivo.
Se descubre, así, la verdadera razón de ser de la trasparencia cualificada, que, a mi parecer, aun
presentándose aparentemente como un mero control formal de incorporación de las cláusulas
generales, es, en realidad, un subterfugio para llevar a cabo un control material del contenido de los
elementos esenciales del contrato, en el que es parte un consumidor, lo cual es contrario a la
normativa europea.

IV. ELEMENTOS ESENCIALES

Del art. 1261 CC resulta que son elementos esenciales del contrato, sin los cuales este no
puede existir, el consentimiento, el objeto y la causa.
Los elementos esenciales del contrato se contraponen a los accidentales, que son los que no
afectan a la validez del contrato, sino a su eficacia y sólo, cuando así lo quieren las partes, es decir,
la condición, el modo y el plazo.

A ellos habría que añadir la forma, pero, exclusivamente, en los contratos formales o
solemnes.

1. El consentimiento
A tenor del art. 1254 CC, “El contrato existe desde que una o varias personas
consienten en obligarse respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún
servicio”.
Para que el consentimiento dé lugar a un contrato válido, este debe proceder de personas
con capacidad para contratar y debe estar exento de vicios.
La STS 29 diciembre 1978 (RAJ 1978, 4482) afirma que “La voluntad base esencial del contrato,
ha de ser para que lo genere libre, racional y consciente, sin vicios que excluyan o limiten estas
condiciones”.

A) La capacidad para contratar

Actualmente, suprimida la incapacitación (por la Ley 8/2021, de 2 de junio), toda
persona mayor de edad (a la que se equipara el menor emancipado) tiene capacidad
general para contratar: solamente, los menores de edad no emancipados carecen de ella,
por lo que serán sus tutores, quienes, en su condición de representantes legales, contraten
en su nombre (art. 225 CC).
Ahora bien, no se puede decir que los menores no emancipados carezcan, en absoluto,
de capacidad para contratar, sino que la tienen limitada, pues, conforme al art. 1263 CC,
“podrán celebrar aquellos contratos que las leyes les permitan realizar por sí mismos o
con asistencia de sus representantes y los relativos a bienes y servicios de la vida corriente
propios de su edad de conformidad con los usos sociales” (por ejemplo, comprar una
entrada de cine o un billete de autobús).
Por otro lado, la regla de la capacidad general de contratar de toda persona mayor de
edad o menor de edad emancipada debe ser objeto de las siguientes matizaciones.
a) Los menores emancipados necesitarán el consentimiento de sus progenitores (o, en
defecto de ambos, el de su defensor judicial) para “tomar dinero a préstamo, gravar o
enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de
extraordinario valor” (art. 247 CC).
En este caso, a diferencia de lo que acontece cuando hay menores de edad no emancipados, la
intervención de los progenitores es puramente asistencial, no representativa, de modo que son los
propios menores emancipados quienes contratan en su nombre, si bien con el consentimiento de
sus progenitores (o, en su defecto, del defensor judicial).

b) Las personas con discapacidad sujetas a medidas de apoyo necesitarán el

consentimiento del curador para celebrar aquellos contratos en que sea necesaria su
asistencia, según la resolución judicial constitutiva de la curatela.
Con carácter general, la función del curador es asistencial, no representativa, es decir, asiste a la
persona con discapacidad en la celebración de aquellos contratos en que sea necesaria su
intervención, consintiéndolos; pero no es él quien contrata. Cuando, excepcionalmente, se nombre
un curador con funciones representativas (figura que guarda evidentes similitudes con el antiguo
tutor de los incapacitados), por no ser posible averiguar cuál sea la voluntad, deseos y preferencias,
será dicho curador quien, representado a la persona con discapacidad contrate en nombre de esta,
necesitando, sin embargo, autorización judicial para los contratos de especial trascendencia
económica previstos en el art. 287.2º CC.

Los contratos celebrados por los menores no emancipados (salvo los que puedan llevar a
cabo en virtud del art. 1263 CC), por los emancipados, sin el consentimiento de sus
progenitores (o, a falta de ambos, de su defensor judicial) cuando este sea necesario (art.
247 CC), o por las personas con discapacidad, prescindiendo de las medidas de apoyo
previstas cuando las mismas fueran precisas (normalmente, sin la intervención del
curador), son anulables.

B) Los vicios del consentimiento

Los vicios del consentimiento son anomalías en el proceso de formación de la voluntad,
que merman la libertad de los contratantes, razón por la cual, concurriendo ciertos
requisitos, provocan la invalidez (anulación) del contrato.
Según resulta del art. 1265 CC, los vicios del consentimiento son el error, la violencia, la
intimidación y el dolo.
a) El error
El error es una falsa representación mental de la realidad, que puede recaer sobre la
persona del otro contrayente (o sus cualidades) o sobre el objeto del contrato o las
cualidades de este.
No todo error es causa de invalidez, sino que para que pueda determinar la invalidez del
contrato ha de ser esencial y excusable.
Téngase en cuenta que, aunque el art. 1266 CC sólo contempla el error de hecho (sobre la
persona u objeto del contrato), la jurisprudencia admite, con apoyo en el art. 6.1 CC, que un error
de Derecho, pueda dar lugar a la invalidez, si es esencial y excusable18. Bajo estas condiciones se
permite, pues, demandar la anulación de un contrato celebrado bajo el presupuesto del
desconocimiento o conocimiento defectuoso de una norma (o de la interpretación de la misma)
destinada a regir la relación jurídica que crea (o sobre la que opera) dicho contrato.

1º) La esencialidad, requisito al que alude el art. 1266 CC, significa que el error ha de
recaer sobre una realidad de tal importancia que, de haber sabido exactamente como era
ésta, el contratante que padeció el error no hubiera celebrado el contrato.
El error sobre la persona, en contadas ocasiones, será esencial, pues la consideración a
ella o a sus cualidades raramente será la causa principal de la celebración del contrato.
Esto puede acontecer en la donación, cuando el donante quiere favorecer a una persona, a
la que atribuye ciertas cualidades (por ejemplo, altruismo o defensa de ciertos valores) de
las que realmente carece.
El error sobre el objeto o sobre sus cualidades es más frecuente en la práctica. Será
esencial, cuando recaiga sobre una cualidad de la cosa que, principalmente, hubiera dado
lugar a celebrar el contrato. Esto es, que de haber sabido exactamente quien padeció el
error que la realidad era otra, este no hubiera celebrado el contrato. Por ejemplo, se
compra un cuadro, pensándose que es de un conocido artista, cuando, en realidad, se
trata de una falsificación19; o un chalet en construcción que no tiene vistas al mar, las
cuales se habían anunciado en el folleto publicitario para promover su venta20.
En la práctica jurisprudencial actual el error más frecuentemente invocado es el que recae sobre
productos financieros complejos, como los swap o participaciones preferentes, que un buen número
de pequeños ahorradores confundieron con seguros o depósitos, respectivamente, debido a la
incorrecta información de los bancos al contratarlos21.

2º) El carácter excusable del error no lo exige el Código civil, sino la jurisprudencia, por
razones de seguridad jurídica y para evitar la proliferación de las demandas de
anulación22.
Se considera que un error es inexcusable, cuando quien lo padece no ha empleado una
diligencia regular o media para evitarlo; y excusable, cuando, por el contrario, quien lo
padece ha obrado de manera diligente al celebrar el contrato, pero, aun así, no se ha
percatado de su error.
Para juzgar si el que se equivocó fue, o no, diligente, habrá que examinar sus
circunstancias personales, como su edad, nivel de instrucción o profesión.
No es así, lo mismo que quien compra un cuadro, creyendo que es de Murillo, sea un marchante
en arte o, por el contrario, una persona sin especiales conocimientos artísticos; tampoco es lo
mismo que quien compra un terreno, creyendo que se puede edificar sobre él, sea un constructor o,
por el contrario, una persona sin conocimientos en este sector de la economía; por último, no es lo
 mismo que quien adquiere un producto financiero, ignorando que era de alto riesgo, sea un
pequeño inversor de perfil conservador, sin previa experiencia y conocimientos específicos en este
tipo de productos, el cual, por consejo de un trabajador de su banco, contrata productos que se le
presentan como seguros o, por el contrario, sea una sociedad dedicada profesionalmente a realizar
inversiones de carácter especulativo.

Es, pues, exigible, un mayor nivel de diligencia a las personas expertas o conocedoras del
respectivo negocio.
La STS 9 octubre 1981 (JC 1981, 359), por ejemplo, consideró inexcusable el error, en un caso de
falta de autenticidad de un cuadro atribuido a Sorolla, porque el comprador era persona
experimentada en arte y había asumido la garantía de la autenticidad del cuadro en el catálogo de
una exposición donde lo mostró al público.

Por el contrario, la diligencia exigible es menor cuando quien sufre el error es una
persona inexperta.
La STS 9 octubre 1981 (JC 1981, 359), por ejemplo, consideró inexcusable el error, en un caso de
falta de autenticidad de un cuadro atribuido a Sorolla, porque el comprador era persona
experimentada en arte y había asumido la garantía de la autenticidad del cuadro en el catálogo de
una exposición donde lo mostró al público.
La STS 4 enero 1982 (JC 1982, 5) consideró, así, excusable el error, por haberlo padecido una
entidad religiosa, que carecía de una preparación específica en el sector económico al que el objeto
del contrato impugnado venía referido. El error invocado consistía en la ignorancia, por parte de la
compradora de una empresa dedicada a la explotación de un manantial de aguas minero-
medicinales, de que las aguas del manantial no eran aptas para el consumo humano.

Además, hay que tener en cuenta que, al valorar la diligencia desplegada por quien sufre
el error, los Tribunales también tienen en cuenta si el mismo es espontáneo o si, por el
contrario, ha sido causado por un comportamiento incorrecto de la otra parte
contratante, por haber afirmado ésta algo que es falso (aunque no pueda probarse la
existencia de un específico propósito de engaño) o por haber silenciado alguna
circunstancia de la que, en virtud de la buena fe o de una disposición legal concreta, debía
haber informado; en cuyo caso, tienden a calificarlo como excusable23.
Reiteradamente la jurisprudencia se ha referido a la incidencia de la falta del cumplimiento de los
deberes de información por parte de las entidades bancarias que comercializaron productos
financieros complejos (como swaps o participaciones preferentes) en la apreciación del carácter
excusable del error padecido por sus clientes.
Ha dicho, así, que “El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide
directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista
estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de
forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos
asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al
cliente”24.
Entre otras circunstancias ha deducido el carácter excusable del error, cuando las entidades
bancarias no habían realizado a sus clientes los preceptivos test de conveniencia o de idoneidad: el
primero debe realizarse, cuando la entidad “opera como simple ejecutante de la voluntad del
cliente, previamente formada” y, a través de él, ha de valorar “los conocimientos y la experiencia en
materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el
producto o servicio de inversión que va a contratar”; el segundo, es necesario, cuando “el servicio
prestado es de asesoramiento financiero”, caso en el que la entidad, además de la anterior
evaluación, ha de “hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del
cliente, para poder recomendarle ese producto”25.
b) El dolo
El dolo es un vicio del consentimiento caracterizado por el ánimo de engaño de quien lo
comete26.
A él se refiere el art. 1269 CC, cuando afirma que “Hay dolo cuando, con palabras o
maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro celebrar
un contrato que, sin ellas no hubiera hecho”.
Conforme al art. 1270. I CC, para que el dolo invalide el contrato no debe “haber sido empleado
por las dos partes contratantes”, pues, en este caso, su mala fe se compensa; tampoco debe
proceder de un tercero, no interviniente en la celebración del contrato27.

Entre las maquinaciones de que trata el precepto hay que incluir no sólo la afirmación
de que la cosa vendida tiene cualidades de las que realmente carece (por ejemplo, con
ánimo de engaño y para impulsar la venta, el propietario de un cuadro lo atribuye a
Murillo), sino también lo que se llama “reticencia” dolosa28, es decir, el guardar silencio o
no advertir a la parte contraria de que la cosa tiene un defecto grave del que aquella no se
ha percatado (por ejemplo, el propietario del terreno no advierte al comprador de que no
puede edificar sobre él, a pesar de saber dicha circunstancia y que el propósito de aquel es
construir un chalet29).
No todo dolo da lugar a la invalidez del contrato, sino que, como exige el art. 1270 CC,
a estos efectos, el dolo ha de ser grave, lo que significa que, de no haber mediado las
maquinaciones insidiosas de la otra parte, quien sufre el engaño no hubiera celebrado el
contrato.
Por ejemplo, es el caso resuelto por la STS 26 marzo 2009 (Tol 1485162), en que el adquirente de
un negocio de quiosco-bar, con derecho de uso y disfrute de terraza, no habría celebrado el
contrato, de haberle informado el vendedor la circunstancia (que conocía perfectamente) de que
existía un expediente administrativo, instado de oficio, de recuperación posesoria de la finca, por
ocupación del dominio público marítimo-terrestre; el contemplado por la STS 5 mayo 2009 (Tol
1514760), que anuló el contrato de compraventa de una parcela para construir en ella una estación
de servicio, lo que era imposible, al no tener ésta la superficie que le había atribuido el vendedor y
concurrir una serie de impedimentos urbanísticos silenciados por aquel; o el decidido por la STS 5
septiembre 2012 (Tol 2667031), que anuló un arrendamiento de obra, porque el comitente, que
sería declarado en concurso voluntario pocos días después de la celebración del contrato, había
ocultado al comitente las graves dificultades económicas por las que atravesaba su empresa.

El requisito de la gravedad en el campo del dolo es semejante al requisito de la

esencialidad en el campo del error. De hecho, en la mayor parte de los casos el dolo grave
no es sino un supuesto de error esencial, caracterizado por haber sido provocado por el
engaño del otro contratante30. De modo que el engañado podrá pedir la anulación, bien
por dolo, bien por error. Sin embargo, si logra acreditar el propósito de engaño de la otra
parte, además de lograr la anulación, podrá pedir una indemnización de daños y
perjuicios, a través del art. 1902 CC31.
Quien, con dolo, causa la invalidez de un contrato, está obligado a resarcir los gastos que la
celebración del negocio haya producido a la parte contraria de buena fe, para quien, como
consecuencia de la anulación, dichos gastos se convierten en inútiles. Por lo tanto, la parte
engañada podrá ejercitar simultáneamente las acciones de anulación (art. 1269 CC) y de
indemnización de daños (art. 1902 CC)32.

La STS 5 marzo 2010 (Tol 1798255) anuló, por dolo, el contrato de compraventa de un solar para
 La STS 5 marzo 2010 (Tol 1798255) anuló, por dolo, el contrato de compraventa de un solar para
construir, porque la vendedora había silenciado que en el terreno había una dolina, no apreciable
por signos externos, que hacía imposible edificar sobre él. Pero, además, condenó a la vendedora a
indemnizar a la compradora, reembolsándole los gastos notariales, los honorarios de intermediario y
el IVA, que había pagado.

Frente al dolo grave se sitúa el incidental, que se caracteriza porque el engaño no

determina la decisión de contratar de quien lo padece: este hubiera contratado igualmente,
sin haber sido engañado, aunque en otras condiciones (hubiera pagado un precio menor).

c) La violencia y la intimidación
A la violencia y a la intimidación se refiere el art. 1267 CC.
La violencia es, según, el precepto “una fuerza irresistible”, usada por la otra parte
contratante o por un tercero (art. 1268 CC), para arrancar la voluntad de la víctima. La
“fuerza irresistible” parece hacer referencia al empleo de un medio, contra el que no cabe
oposición posible, de manera que, más que viciar la voluntad, la excluiría. Por ejemplo, se
coge la mano de un contratante y se le obliga a firmar.
La intimidación es una amenaza que provoca un estado de temor, que no anula la
voluntad, pero impide que ésta se forme libremente. Dice el art. 1267 CC que hay
intimidación “cuando se inspira a uno de los contratantes el temor racional y fundado de
sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes, o en la persona o bienes de su
cónyuge, descendientes o ascendientes”.
La STS 29 julio 2013 (Tol 3888102) observa que “El concepto de intimidación, concepto clásico
recogido en el artículo 1267 del Código civil que provoca la anulación (…) del consentimiento
negocial y, por ende, del propio negocio jurídico, se concreta en el temor racional y fundado y en el
mal inminente y grave (…) La idea actual de intimidación tiene el mismo sentido pero alcanza a las
relaciones comerciales y económicas, que pueden causar un daño mucho más trascendente que el
mal inminente y grave en qué pensaba el legislador del siglo XIX. Así, la exigencia de una
declaración o, de lo contrario, un perjuicio (mal) que no puede evitar (inminente) y que es
importante (grave) integra el concepto actual de intimidación (…) es el caso que se contempla aquí.
Una de las partes, DIFAMASA exige la aceptación (formal) de una modificación del contrato
originario que fue celebrado libremente por las partes, en la que la parte contratante ZINCOBRE
agrava su posición contractual en forma grave, ciertamente importante, ya que de no hacerlo no se
le entrega el material que debe cargar en el avión fletado para una fecha inminente, lo que le
causaría un perjuicio, mal, frente a un tercero que es el contratante sito en Perú”.

La mención del cónyuge, descendientes y ascendientes no parece excluir la posibilidad de

que un contrato pueda anularse por intimidación, cuando el mal con que se amenaza
pueda recaer sobre personas distintas, por ejemplo, un hermano. Parece que hay que
interpretar el precepto en el sentido de que, cuando la amenaza se refiere al cónyuge,
descendientes o ascendientes, se presume que la intimidación fue la causa determinante de
la celebración del contrato, mientras que, cuando la amenaza se refiere a personas
distintas, quien invoque la intimidación deberá demostrar que, sin dicha amenaza, no
hubiera celebrado el contrato33.
La jurisprudencia exige que la amenaza sea antijurídica34 (ilícita o injusta), considerando
que no lo es el anuncio de ejercitar una facultad que se tiene, por ejemplo, una acción
penal, siempre que los hechos imputados sean presumiblemente ciertos, y no se quiera
conseguir más de lo que se obtendría con el proceso penal con el que se amenaza, pues, en
tal caso, habría un ejercicio de derecho abusivo.
La STS 21 octubre 2005 (Tol 731293) rechazó que hubiera existido una amenaza injusta por parte
del banco en el que trabajaba el marido de la demandante, el cual, indebidamente, se había
apropiado de cierta cantidad de dinero. Con el fin de evitar un proceso penal, el matrimonio
hipotecó la vivienda conyugal para poder devolver dicha cantidad. Posteriormente, la mujer, que
trabajaba en el mismo banco, intentó anular el contrato de constitución de hipoteca, sin
conseguirlo, entendiendo el Tribunal que no se había probado que se le amenazara con despedirla,
como ella sostenía, ni que hubiera obrado contra sus intereses, y que el compromiso por ella
asumido no era desproporcionado.
La STS 8 noviembre 2007 (Tol 1213841) sí calificó como injusta la amenaza del administrador de
la sociedad en la que trabajaba el marido de la actora, el cual también se había apropiado
indebidamente de cierta suma de dinero. Utilizando un poder que le había dado su mujer y,
actuando sin que ésta lo supiera, reconoció una deuda a favor de la sociedad de 35.000.000 de
pesetas y, posteriormente, en pago de dicha deuda, cedió a aquella el patrimonio inmobiliario
familiar, valorado en más de 100.000.000 de pesetas, e, incluso, el coche, que estaba a nombre de
su esposa. El Tribunal entendió que hubo, “no una advertencia de que se ejercitaría legítimamente
el derecho a promover la acción de la justicia si no se enjugaba la deuda sino, muy claramente, un
chantaje para quedarse con todos los bienes de matrimonio”. “De ahí, en definitiva, que con la
amenaza se consiguiera mucho más de lo que sociedad mercantil y su administrador codemandado
habrían podido obtener denunciando al esposo de la actora”.

2. El objeto
El art. 1261 CC nos dice que no hay contrato sin objeto cierto, que sea materia del
mismo.
Para que el contrato sea válido, el objeto ha de ser posible, lícito y determinado.

A) La posibilidad
El art. 1272 CC establece que “No pueden ser objeto de contrato las cosas o servicios o
imposibles”35.
Ahora bien, dado que, según el art. 1271.I CC, cabe contratar sobre cosas futuras, hay
que interpretar el precepto en el sentido de que las cosas, objeto del contrato, han de tener
una existencia actual o futura36. Es, por ejemplo, el caso de la venta de una casa en
construcción, que no existe al tiempo de la celebración del contrato, pero existirá, si el
vendedor cumple su obligación de construirla37, o el de la venta de una cosecha futura,
que ya se tiene sembrada38. Lo que el precepto impide es que pueda ser objeto del contrato
una cosa que ha dejado de existir, por ejemplo, una vivienda que ha sido destruida, siendo
tal contrato nulo, según confirma el art. 1460 CC39.
La STS 10 enero 2008 (Tol 1235308) consideró nulo, por imposibilidad del objeto, la venta de
una plaza de garaje, porque “la composición formada entre el espacio de estacionamiento y los
derechos de utilización de zonas y elementos que son instrumentalmente necesarios para el
aprovechamiento, tal y como ha sido prevista en el contrato, ha devenido imposible”.

B) La licitud
Al requisito de la licitud se refiere el art. 1271.I CC, cuando afirma que “Pueden ser
objeto todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres”40, como, por
ejemplo, los bienes de la personalidad o los de dominio público, que necesitan un acto de
desafección o el cambio de destino para poder entrar en el comercio de los hombres41.
El párrafo tercero del mismo precepto se refiere también al requisito de la ilicitud, al
establecer que “Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean
contrarios a las leyes o a las buenas costumbres”. Sería, por ejemplo, nulo el contrato por
quien alguien encomienda a otro la realización de un delito.

C) El carácter determinado del objeto

A tenor del art. 1273 CC, “El objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada en
su especie. La indeterminación en la cantidad no será obstáculo para la existencia del
contrato, siempre que sea posible determinarlo sin necesidad de nuevo convenio entre las
partes”.
La STS 17 febrero 1998 (Tol 1541) afirma que “Es patente que la obligación asumida por la
constructora de entregar ‘un piso’ no supone una cosa determinada, si no total y absolutamente
indeterminada”, por lo que el contrato de compraventa es nulo.
La STS 31 marzo 2011 (Tol 2114961) consideró nula la promesa de donación de la finca que
eligiera la mujer, en el caso de separarse los cónyuges (con el límite de que el valor de la misma no
superara los 30.000.000 ptas.), por tratarse de “donación de una cosa futura indeterminada”.

El requisito de que el objeto del contrato sea cierto significa, no tanto que esté
perfectamente determinado al momento de la celebración del negocio, como que sea
posible determinarlo, sin necesidad de un nuevo acuerdo entre las partes42, ya que, en caso
contrario, el contrato sólo existirá después de que dicho acuerdo se haya producido.
La STS 5 noviembre 1993 (RAJ 1993, 9097) considera determinable el objeto sin necesidad de un
nuevo convenio entre las partes contratantes, al haberse establecido, “además del precio del metro
cuadrado edificable, un criterio objetivo para la fijación de los metros cuadrados a que habría de
aplicarse ese módulo económico, como es el volumen de la edificabilidad que se estableciese en el
Plan Parcial de Ordenación Urbana”.

No obstante, la jurisprudencia más reciente tiende a admitir la validez del contrato (en
particular, el de permuta de solar por obra), cuando quedan por determinar algunos
detalles del objeto, “incluso en el caso de que las partes no se pusieran de acuerdo con
posterioridad en la concreción de los elementos pendientes”, “si hay algún modo
razonable para determinarlo, teniendo en cuenta las circunstancias y la común intención”
de las mismas43.
La STS 21 junio 2018 (Tol 6654094) consideró válido el contrato de permuta de solar por obra en
el que el constructor se obligaba a entregar al cedente del solar el 40% de la superficie total
construida, especificando que se le entregarían 5 viviendas de distintos tipos y alturas, sin perjuicio
de la debida compensación económica (en favor de uno u otro) en el caso de que la superficie de
las mismas excediera o no llegara al 40% fijado. Desestimó, así, el argumento del recurrente de que
procedía la declaración de nulidad del contrato, por indeterminación del objeto, al no haberse
concretado la localización, calidades y equipamientos de las viviendas que debían ser entregadas.
Afirma que, “Puesto que en el contrato se fijaron criterios que permitían concretar las viviendas que
debían ser objeto de entrega una vez terminada la construcción, el objeto era determinable y no
puede decirse que adoleciera de una indeterminación susceptible de dar lugar a la nulidad de la
obligación de una de las partes y, en consecuencia, del contrato”44.
 Ha admitido también la posibilidad de acudir a las normas orientativas del Colegio de
Abogados para determinar los honorarios del Letrado, cuando los mismos no han sido
pactados previamente con el cliente y no existe acuerdo respecto de su cuantía.
La STS 19 febrero 2020 (Tol 7789928) afirma que “las normas colegiales constituyen previsiones
supletorias, destinadas preferentemente a la cuantificación de la condena en costas, la cuenta jurada
y la asistencia jurídica gratuita, pero que pueden tener un carácter orientativo, a falta de pacto, para
cuantificar el precio del arrendamiento de servicios, cuando se utilizan de manera conjunta con
otros datos o referencias, como pueden ser la complejidad del asunto, los motivos del recurso -si lo
ha habido- u otras circunstancias que hayan concurrido en el caso”45.

3. La causa
De la causa se puede hablar en un sentido objetivo o en un sentido subjetivo.
En un sentido objetivo, la causa es la función económico-social del contrato46. A esta
acepción de la causa nos referimos cuando decimos que ésta ha de existir y ser verdadera.
En un sentido subjetivo, la causa es el motivo práctico por el cual las partes celebran un
determinado contrato. A esta acepción de la causa nos referimos cuando decimos que ésta
ha de ser lícita.

A) La existencia de la causa la causa del contrato - art 1274 CC

El art. 1275 CC afirma que los contratos sin causa no producen efecto alguno47. El
precepto significa que para que un contrato sea válido las partes han de aceptar su
función económico-social. En caso contrario, no habrá un verdadero contrato, sino una
pura apariencia para conseguir fines distintos a los efectos que el ordenamiento asigna al
contrato celebrado.
La causa es inexistente cuando el negocio es simulado absolutamente48. Por ejemplo, una
persona con deudas, para evitar que sus acreedores embarguen sus bienes, se pone de
acuerdo con una persona de su confianza para ponerlos a su nombre. Con tal fin, celebra
un contrato de compraventa, que no es real, sino una pura apariencia, puesto que no se ha
pagado un precio, de modo que las partes no han asumido la función económico-social de
la compraventa (intercambio de cosa por precio)49.
El contrato de compraventa será, pues, nulo50 y el vendedor (o sus herederos) podrá
alegar la simulación absoluta, es decir, la inexistencia de la causa para recuperar sus
bienes, si quien aparecía como comprador se negara a devolvérselos51. Del mismo modo,
los acreedores o legitimarios de quien aparecía como vendedor podrán impugnar la
validez de la compraventa, en cuanto perjudicados por ella52.
La simulación no puede tampoco perjudicar a terceros adquirentes de buena fe, que compran a
quien aparece como propietario “formal” del bien, ignorando que la propiedad “material” del
mismo corresponde a otra persona distinta. La STS 28 septiembre 2012 (Tol 2661635) afirma, así,
que la simulación de un negocio extintivo de una comunidad, con la finalidad de eludir el derecho
de adquisición preferente previamente pactado en favor de un tercero sobre la cuota de un
comunero en caso de enajenación de la misma, no puede perjudicar al tercer adquirente de buena
fe de dicha cuota.

B) La falsedad de la causa
 La causa del contrato ha de ser, no sólo existente, sino también verdadera, es decir, que
corresponda al negocio celebrado. Por ello, el art. 1276 CC dispone que la expresión de
una causa falsa en los contratos dará lugar a la nulidad, si no se probase que estaban
fundados en otra verdadera y lícita, lo que parece admitir la conversión del contrato nulo
en otro correspondiente a esa causa verdadera, siempre que este sea válido53.
Así, la STS 27 enero 2012 (Tol 2411988), siguiendo una doctrina jurisprudencial consolidada,
admite la validez de un préstamo sin interés encubierto bajo la apariencia de una venta con pacto
de retro (arts. 1507 y ss. CC). Estamos, evidentemente, ante un caso de simulación relativa: el precio
de la falsa venta (contrato simulado) era, en realidad, el importe del préstamo (contrato disimulado)
que el “comprador” había concedido al “vendedor”, quien, si quería recuperar la cosa “vendida”,
debía devolver el capital prestado, pudiendo aquel retener la posesión de la misma hasta que fuera
realizada dicha restitución (de ahí que la figura se califique como una venta en garantía de
préstamo). La sentencia no admitió, sin embargo, la validez del pacto comisorio que la venta con
pacto de retro encubría, porque el mismo era contrario al art. 1859 CC, el cual prohíbe al acreedor
(el prestamista “comprador”) apropiarse del bien (propiedad del prestatario “vendedor”) dado en
garantía.

El ejemplo paradigmático es el de la donación encubierta bajo la apariencia de una

compraventa con precio ficticio. El caso es el siguiente. Alguien desea donar a una
persona con la que tiene algún vínculo familiar o de amistad la propiedad de un bien, por
ejemplo, la casa donde vive. Sin embargo, para evitar que el donatario tenga que pagar el
impuesto de sucesiones, se simula una compraventa con causa falsa, ya que no tiene lugar
un verdadero intercambio de cosa por precio, sino que lo realmente querido por las partes
es una donación. En este caso, a diferencia del supuesto de simulación absoluta, en el que
las partes no quieren ningún negocio, se habla de simulación relativa, porque las partes no
quieren el negocio simulado (compraventa), sino el disimulado bajo la apariencia de aquel
(donación).
No obstante el tenor del art. 1276 CC, la jurisprudencia actual no admite la validez de
la donación encubierta, razonando que la voluntad de donar debe aparecer de manera
clara y directa en la escritura pública, aunque la conversión del negocio jurídico (de
compraventa en donación) no perjudique a los acreedores del donante, ni a sus herederos
forzosos54.
Tal doctrina jurisprudencial no parece extenderse a los bienes muebles. La STS 14 abril 2011 (Tol
2125071) admite, así, la validez de una donación de participaciones sociales, oculta baja la
apariencia de una escritura de compraventa, con el argumento de que el art. 632 CC permite la
donación verbal de bienes muebles, hecha con entrega simultánea de los mismos. Esta posición, un
tanto contradictoria, es una invitación a constituir sociedades, aportando a ella los bienes inmuebles
que se quieren transmitir gratuitamente, para posteriormente donar las participaciones sociales a las
personas a quienes se quiere favorecer.

C) La ilicitud de la causa
La causa del contrato ha de ser lícita, según el art. 1275 CC, determinando el precepto
que la causa es ilícita cuando se opone a las leyes o a la moral.
Normalmente el Derecho no toma en consideración la causa en sentido subjetivo,
prescindiendo de los motivos perseguidos por las partes al celebrar el contrato para
determinar la validez de este55. Se exceptúa el caso en el que ambas partes se propongan
alcanzar un fin contrario a las leyes o la moral, o dicha finalidad la persiga una sola de las
partes, pero le conste a la otra, incorporándose, pues, dicho motivo “a la declaración de
voluntad a modo de causa impulsiva o determinante” de la celebración del contrato, que,
en consecuencia, será nulo, por ilicitud de la causa56. Por ejemplo, se vende una
embarcación para dedicarla al transporte de droga, siendo el vendedor consciente de este
propósito delictivo57.
La STS 24 octubre 2006 (Tol 1006919) consideró nulo, por tener causa ilícita, el acuerdo del
Consejo de Administración de una sociedad, por el que se concedía al Consejero Delegado, para sí
y para sus herederos, una comisión de cartera del 2% (reducida por renuncia del interesado al 1%),
por el total de las cuotas que se cobraran anualmente, deducidos los ocho primeros millones. El
Tribunal entendió que “los principios éticos que rigen los comportamientos sociales, que
trascienden al orden jurídico, no permiten el aprovechamiento de situaciones de prevalencia o
influencia personal para obtener beneficios futuros exorbitantes a cargo de otras personas, sin que
existan razones que expliquen o justifiquen la desmesura”.

V. EL AUTOCONTRATO
Se habla de autocontrato, cuando una misma persona, actuando como representante,
crea relaciones jurídicas entre dos patrimonios distintos58.
Bajo esta figura se contemplan dos supuestos:
a) La representación simple, esto es, cuando una persona actúa en un mismo negocio en
nombre propio y ajeno, p. ej., compra para sí la cosa que el representado le ha encargado
vender.
b) La representación doble, es decir, una misma persona actúa simultáneamente como
representante de dos personas con intereses opuestos, p. ej., actuando siempre en nombre
ajeno, compra para uno de los representados el bien que el otro le ha encargado vender.
El Código civil no regula esta figura, pero existen normas que evidencian la prohibición
de celebrar actos jurídicos por los representantes, en supuestos en que objetivamente
existe un conflicto de intereses con sus propios representados, que puede poner “en riesgo
la imparcialidad y rectitud del autocontratante”59.
Así, el art. 1459.1º CC, prohíbe a quienes desempeñen el cargo de tutor o funciones de apoyo
comprar “los bienes de la persona o personas a quienes representen”60; y el art. 1459.2º CC prohíbe
a los mandatarios comprar bienes de los mandantes, de “cuya administración o enajenación
estuvieren encargados”. Por su parte, el art. 267 Código de Comercio, dispone que “ningún
comisionista comprará para sí ni para otro lo que se le haya mandado vender, ni venderá lo que se
le haya encargado comprar, sin licencia del comitente”61.

Sin embargo, la jurisprudencia, en el ámbito de la representación voluntaria, ha

admitido reiteradamente la validez del autocontrato, como un medio de simplificación de
las operaciones jurídicas, en tres supuestos:
1º Cuando haya una previa autorización (expresa o tácita) del representado para
celebrarlo62.
2º Cuando, aun no habiéndola, el representado lo ratifique posteriormente63, incluso
tácitamente64, cumpliéndolo o aprovechándose de sus efectos (p. ej., cobre el precio de la
venta).
3º Cuando, pese a no haber previa autorización o posterior ratificación del
representado, se constate que, en el caso concreto, no concurren intereses contrapuestos,
que pongan en riesgo la imparcialidad del representante65.
No puede dejar de observarse que en el supuesto previsto en el art. 1459.2º CC, objetivamente, el
conflicto entre los intereses del mandante y del mandatario existe, por definición. Por ello, en
realidad, lo que hacen los Tribunales es examinar si, pese a la existencia de esa objetiva situación
de conflicto de intereses, el representante ha cumplido correctamente su función representativa, en
cuyo caso el autocontrato será válido; o, si, por el contrario, no ha sido imparcial y ha hecho
prevalecer sus propios intereses en perjuicio de los de la persona a quien representa (o los de uno
de sus representados en perjuicio del otro), supuesto este, en que el negocio será inválido.

La validez del autocontrato será clara, cuando el representado hubiera determinado las
condiciones básicas del negocio, cuya celebración encomienda al representante66, en
particular, el precio de la compraventa, fijándolo de manera cierta o remitiéndose al que
tuvieran los efectos que se han de vender en bolsa o mercado en determinada fecha,
porque, en tal caso, en principio, no experimentará ningún perjuicio por el hecho de que
aquel haya comprado el bien para sí o para otro representado; en los demás casos, habrá
que examinar las concretas estipulaciones del negocio (en particular, el precio pactado, si
se trata de una compraventa67) para verificar si el representante ha sufrido, o no, un daño.
La STS 28 marzo 2000 (Tol 1511) declaró la invalidez de un contrato de arrendamiento de una
estación de servicios de una gasolinera, otorgado por la administradora única y socia mayoritaria de
una sociedad anónima (tenía el 63,42% de las acciones) en favor de otra sociedad de
responsabilidad limitada, de la que también era administradora única y titular del 99% de las
participaciones. La demandada, en realidad, utilizando una aparente sociedad de responsabilidad
limitada, se había cedido la explotación directa de los únicos bienes de la sociedad anónima,
eludiendo todo control y convirtiéndola en una mera sociedad patrimonial, sin otra actividad que el
cobro de unos porcentajes fijados de forma unilateral por la arrendataria, cuyo pago era exigible por
ella misma68.

En definitiva, el autocontrato es inválido, cuando haya sido celebrado sin la previa

autorización del representado, dañando los intereses de este.
Estaremos, entonces, ante un negocio concluido por el representante, excediéndose de sus
facultades, las cuales, conforme a lo prescrito en el art. 1258 CC, se determinan, no sólo por el
contenido del poder que recibe (en el que no estaba incluida la facultad de concluir contratos
consigo mismo), sino también por lo dispuesto en la ley (en este caso, el art. 1459.2º CC, que
prohíbe la autocontratación). No obstante, como se ha dicho, cabe que el representado ratifique
posteriormente lo hecho por el representante en contra de la prohibición establecida por el
precepto, por aplicación del art. 1259.II CC, sin que a ello pueda oponerse el representado, por
aplicación del principio de la prohibición de ir contra los propios actos69.

VI. CUESTIONARIO
1º. Explique el principio de autonomía privada y enumere sucintamente sus límites.
2º. Explique en qué consiste una cláusula abusiva.
3º. Explique la diferencia entre contratos consensuales, reales y formales.
4º. Enumere los vicios del consentimiento.
5º. ¿Qué significa la exigencia de que un error sea excusable?
6º. ¿Cuál es la diferencia entre dolo grave e incidental?
7º. ¿En qué consiste el requisito jurisprudencial del carácter injusto de la amenaza (en
relación con la intimidación)?
8º. ¿Puede ser objeto de contrato una cosa futura?
9º. ¿Por qué motivo es inválido un contrato simulado?
10º. ¿En qué casos la autocontratación provoca la invalidez del negocio?

VII. CASOS PRÁCTICOS

1º. Supuesto de hecho
Don Fernando, sin más familiares que sus hermanos, con los que apenas se hablaba, vivió
los últimos años de su vida con el matrimonio formado por Don Felipe y Doña Julia,
quienes le integraron en su vida familiar, aunque, recibiendo una retribución por su
sustento y su atención. En agradecimiento a su atención, Don Fernando quiso donarles la
propiedad del único inmueble que tenía. A tal fin, y con la finalidad de evitar que los
donatarios tuvieran que pagar el impuesto de donaciones, simuló una compraventa con
precio ficticio, mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura pública. A la
muerte de Don Fernando, sus hermanos, Don Manuel y Don Luis, reclamaron la propiedad
del inmueble “vendido”, argumentando que la compraventa era nula, por no haberse
pagado ningún precio.
CUESTIONES
1º. ¿Ante qué tipo de simulación nos encontramos en este supuesto?
2º. ¿Por qué el contrato de compraventa es nulo?
3º. ¿Puede salvarse el contrato de la sanción de nulidad, quedando convertido en una
donación?
4º. Comente la posición de la jurisprudencia actual sobre la cuestión de la validez de la
donación encubierta bajo la apariencia de una compraventa ficticia.
2º. Supuesto de hecho
Don Miguel vendió a Doña Sandra, venerable anciana, que siempre había vivido en una
gran urbe, un terreno situado en las inmediaciones de un paradisiaco paisaje de la
provincia de Albacete, con la finalidad de construir en él una casa, en la que pasar los
últimos años de su ya longeva vida. Don Miguel, silenció que la normativa urbanística
impedía edificar la casa proyectada en el terreno vendido, encontrándose Doña Sandra con
la desagradable sorpresa, de quedar desvanecido su deseo de retirarse del mundanal ruido,
resultando, además, inútiles los gastos generados por haber encargado a un arquitecto un
proyecto de construcción.
CUESTIONES
1º. ¿Es válido el contrato de compraventa del terreno? Caso de no serlo, determine por qué.
2º. ¿Podrá Doña Sandra obtener el reembolso de los gastos originados por el proyecto
encargado?

VIII. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA

AA.VV.: Negociación y perfección de los contratos (dir. M.A. Parra Lucán), Cizur Menor, 2014;
ALBALADEJO GARCÍA, M.: La simulación, Madrid, 2005; BARCELÓ DOMÉNECH, J.: “La
anulación del contrato de swap por error en el consentimiento”, RDP, 2012, julio-agosto, pp. 3 y ss.;
BLANCO PÉREZ-RUBIO, L.: “El control específico sobre el contenido de los clausulados negociales
 predispuestos de carácter abusivo”, RCDI, núm. 749, pp. 1099 y ss.; CARRASCO PERERA, A.:
Derecho de contratos, Cizur Menor, 2010; CLAVERÍA GOSÁLVEZ, L.H.: La causa del contrato,
Bolonia, 1998; DE LA MAZA GAMURRI, I.: Los límites del deber precontractual de información,
Madrid, 2010; DE VERDA Y BEAMONTE, J.R.: Error y responsabilidad en el contrato, Valencia,
1999; DE VERDA Y BEAMONTE, J.R.: “El dolo in contrahendo”, RdP, núm. 16, 2006, pp. 25 y ss.;
DE VERDA Y BEAMONTE, J.R.: “Eficacia privada de los derechos fundamentales y recurso de
amparo”, en AA.VV.: Estudios jurídicos en homenaje a Vicente L. Montés Penadés, vol. I, Valencia,
2011; DÍAZ DE ENTRESOTOS, M: El autocontrato, Madrid, 1990; FENOY PICÓN, N.: “La revisión
del tratamiento de la imposibilidad inicial y del error en los contratos, a través del análisis de diversos
textos jurídicos”, ADC, 2017, 2º, pp. 473 y ss.; GALICIA AIZPURUA, G.: Causa y garantía fiduciaria,
Valencia, 2012; GALICIA AIZPURUA, G.: “Algunas consideraciones sobre los elementos esenciales del
contrato en el Código civil español”, Revista Boliviana de Derecho, núm. 26, 2018, pp. 142 y ss.;
GARCÍA VICENTE, J. R.: “La intimidación en los contratos (Estudio Jurisprudencial)”; RdP, núm. 9,
2002, pp. 117 y ss.; GÓMEZ CALLE, E.: Los deberes precontractuales de información, Madrid, 1994;
GÓMEZ POMAR, F. y ORTIZ DE URBINA, I.: Chantaje e intimidación: un análisis económico del
Derecho, 2005; GÓMEZ-SALVAGO SÁNCHEZ, C.: La forma voluntaria del contrato, Valencia,
1999; INFANTE RUÍZ, F.J.: “El desarrollo de la prohibición de no discriminar en el derecho de
contratos y su consideración en la jurisprudencia”, RdP, núm. 30, 2013, pp. 169 y ss.; MARÍN LÓPEZ,
M.: “Requisitos esenciales del contrato”, en AA.VV.: Tratado de Contratos (dir. R. BERCOVITZ), I,
Valencia, 2009; MORALES MORENO, M.A.: “El dolo como criterio de imputación de responsabilidad
del vendedor por los defectos de la cosa vendida”, ADC 1982, pp. 591 y ss.; MORALES MORENO,
M.A.: El error en los contratos, Madrid, 1988; MUÑOZ RODRIGO, G: “El control de la trasparencia
en las cláusulas suelo”, Revista Boliviana de Derecho, núm. 25, 2018, pp. 212 y ss.; NIETO ALONSO,
A.: “Capacidad del menor de edad en el orden patrimonial civil y alcance de la intervención de sus
representantes legales”, Revista de Derecho Civil, vol. III, núm. 3, 2016, p. 1 y ss.; PÉREZ RAMOS, C.:
“La autocontratación en materia societaria y la formalización de los negocios bancarios, Cuadernos de
Derecho y Comercio, núm. 55, 2011, pp. 147 y ss.; PERTÍÑEZ VÍLCHEZ, F.: La nulidad de las
cláusulas suelo en préstamos hipotecarios, Valencia, 2017; MÚRTULA LAFUENTE, V.: La protección
frente a las cláusulas abusivas en préstamos y créditos, Madrid, 2012; PLAZA PENADÉS, J.:
“Delimitación del control de trasparencia de las condiciones generales de la contratación sobre la base
de la STS de 9 de mayo de 2013 sobre cláusulas suelo”, LL, núm. 8112, 2013; ROJO AJURIA, L.: El
dolo en los contratos, Madrid, 1994; SAN JULIÁN PUIG, V.: El objeto del contrato, Pamplona, 1996;
SANTOS MORÓN, Mª J.: La forma de los contratos en el Código Civil, Madrid, 1996.

1 En cambio, según el precepto, los gastos de tasación del inmueble los soporta el prestatario; los de las
copias de escritura, quien las solicite; y respecto del pago del impuesto de transmisiones patrimoniales y
actos jurídicos documentados, se remite a la lo que establezca la normativa tributaria vigente.
En este último punto, se sigue, pues, la doctrina sentada por la STS (Pleno) 15 marzo 2018 (Tol
6542256), respecto al impuesto de actos jurídicos documentados, que, aplicando la normativa
tributaria, afirmó que es de cargo del prestatario el pago de la cuota variable del impuesto en función
del importe del acto o negocio jurídico autorizado y, respecto al derecho de cuota fija (timbre de los
folios de papel exclusivo para uso notarial), los de la matriz son de cargo del prestatario y los de las
copias autorizadas debe pagarlos quien las solicite.
2 V. en este sentido SSTS 27 enero 1995 (Tol 1668312), 29 marzo 1995 (Tol 1667169), 24 octubre 1995

(Tol 1668103) y 27 febrero 2007 (Tol 1044162).

3 V. en este sentido SSTS 20 mayo 1983 (Tol 1738511), 30 septiembre 1993 (Tol 1663445) y 22 abril

2004 (Tol 408726). La STS 19 mayo 1988 (Tol 1735247) precisa que la falta de otorgamiento de
escritura pública no exime al vendedor de pagar el precio, lo que es lógico ya que el contrato es válido
y plenamente eficaz entre las partes. La STS 12 mayo 1994 (Tol 1665235) observa que la acción para
exigir la elevación del contrato sobre bienes inmuebles a documento público, mientras subsista la
vigencia del mismo, no está sujeta a “cortapisa de plazo prescriptivo alguno”. La misma doctrina
reitera la STS 10 octubre 2011 (RAJ 2011, 6837), que, sin embargo, desestimó la pretensión del
demandante (comprador), porque había transcurrido el plazo de prescripción de quince años del art.
 1964 CC (entonces vigente), sin que, durante dicho término, aquel hubiera exigido la entrega de la cosa
vendida.
4 Lo remarca la RDGRN 7 febrero 2005 (Tol 599884).
5 V. en este sentido STS 22 diciembre 2000 (Tol 27102).
6 V. en este sentido STS 29 diciembre 1987 (Tol 1737649).
7 V. en ese sentido SSTS 19 mayo 1982 (Tol 1739297), 9 diciembre 1988 (Tol 1734188) y 6 octubre

2006 (Tol 1037948).

8 V. en este sentido SSTS 2 diciembre 1996 (Tol 217569), 23 mayo 2002 (Tol 161962), 13 junio 2002
(Tol 202937) y 3 abril 2003 (Tol 273987).
9 V. en este sentido STS 11 julio 1998 (Tol 12964), 17 abril 2013 (Tol 3533923) y 18 abril 2013 (Tol

3743970).
10 Para las condiciones generales insertas en contratos con consumidores y usuarios, v. también art. 80.1 a
y b TRLGDCU
11 El TRLGDCU habla de cláusulas no negociadas individualmente”, concepto este, que es equivalente al

de “condiciones generales de la contratación”.

La STS 22 abril 2015 (Tol 4952038) observa que, para que una cláusula de un contrato concertado con
un consumidor pueda considerarse “no negociada”, “basta con que esté predispuesta e impuesta, en el
sentido de que su incorporación al contrato sea atribuible al profesional o empresario”. En el caso
concreto, consideró “no negociada” la cláusula bancaria que imponía al consumidor el pago de
intereses moratorios que superaban en 2,5 la tasa de los intereses remuneratorios pactado. Afirma que
“el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante
cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas
individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control” de su carácter
abusivo, “salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el
consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el
predisponente”.
12 Se contribuye, de este modo, a cumplir el mandato del art. 51 CE, según el cual “Los poderes públicos
garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces,
la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos”.
13 V. en este sentido, respecto de los préstamos sin garantía real, STS 22 abril 2015 (Tol 4952038) y,

respecto de los hipotecarios, extendiendo la misma doctrina STS (Pleno) 3 junio 2016 (Tol 5741036).
Más recientemente, STS 31 enero 2019 (Tol 7028848).
14 La STS 9 marzo 2017 (Tol 5985734) declaró, así, la validez de una cláusula suelo, porque fue

negociada individualmente por las partes, pactándose un suelo inferior al que venía aplicando la
entidad de crédito, siendo, además, advertida por el Notario que autorizó la escritura del préstamo.
15 La STS (Pleno) 3 junio 2016 (Tol 5745035) fija como doctrina jurisprudencial que el segundo control

de transparencia no se extiende a la contratación bajo condiciones generales en que el adherente no

tenga la condición legal de consumidor, precisando que no tiene dicha condición quien contrata un
préstamo con la finalidad de adquirir un local en el que instalar una farmacia. La misma doctrina es
confirmada por otras sentencias posteriores, como SSTS 20 enero 2017 (Tol 5944344) o 30 enero 2017
(Tol 5959620), la última de las cuales recuerda que una sociedad mercantil que actúa en su ámbito
empresarial no puede ser consumidora.
16 V. en el mismo sentido STS 5 octubre 2020 (Tol 8115054), que observa que el banco debe informar al
cliente del riesgo de la incidencia de la fluctuación de la divisa, tanto en el cálculo de las cuotas
periódicas, como en la determinación del importe del capital pendiente de amortización, dado que, en
este tipo de préstamos, la fluctuación de la divisa implica un recálculo constante del capital prestado.
17 V. también SSTS (Pleno) 12 noviembre 2020 (Tol 8195709), 12 noviembre 2020 (Tol 8209368), 12

noviembre 2020 (Tol 8195717) y 12 noviembre 2020 (Tol 8195722).

18 V. en este sentido SSTS 17 febrero 1994 (Tol 1665846) y 28 septiembre 1996 (Tol 1658960).
19 V. así, respecto a un cuadro firmado y falsamente atribuido a Isidro Nonell, STS 17 diciembre 2019

(Tol 7663967).
20 V. STS 6 febrero 2020 (Tol 7746847).
21 V. en este sentido la emblemática STS (Pleno) 18 abril 2013 (Tol 3743970), seguida por una multitud
de sentencias posteriores.
22 V. en este sentido, entre otras muchas, SSTS (Pleno) 18 abril 2013 (Tol 3743970), 3 febrero 2016 (Tol
5641709), 19 julio 2016 (Tol 5785336), 23 noviembre 2016 (Tol 5899627) 1 julio 2019.
23 La STS 10 junio 2010 (Tol 1891669) entendió, en consecuencia, que era excusable el error padecido
por el comprador de una naviera, que había adquirido la totalidad de las acciones de la misma, con la
garantía, por parte de los vendedores, de un estado contable y patrimonial, del que se desprendía su
viabilidad, cuando, de hecho, estaba en quiebra.
La STS 12 noviembre 2010 (Tol 2006853) anuló el contrato de préstamo solicitado para pagar una serie
de gastos que los clientes habían realizado, como consecuencia de haber heredado una cartera de
valores, a la que el banco, por error, había atribuido un valor muy superior al real, aceptando, como
garantía de dicho préstamo, la pignoración de los valores.
24 V. en este sentido STS (Pleno) 20 enero 2014 (Tol 4103965), cuya doctrina es sistematizada por SSTS 7
julio 2014 (Tol 4429659), 7 julio 2014 (Tol 4430489) y 8 julio 2014 (Tol 4430492), todas las cuales
se pronunciaron en favor de la anulación de swaps comercializadas por Caixa Penedés.
25 V. en este sentido STS (Pleno) 20 enero 2014 (Tol 4103965).
26 V. en este sentido SSTS 11 junio 2003 (Tol 276114) y 12 junio 2003 (Tol 286091).
27 V. en este sentido SSTS 29 marzo 1994 (Tol 1666023), 13 diciembre 2000 (Tol 99668) y 11 junio

2003 (Tol 276114).

28 V. en este sentido, por ejemplo, entre otras muchas, SSTS 5 marzo 2010 (Tol 1798255) y 5 septiembre

2012 (Tol 2667031).

29 V. en este sentido SSTS 1 octubre 1986 (RAJ 1986, 5229) y 27 marzo 1989 (JCiv. 1989, 261).
30 Habitualmente, el dolo se resuelve en un error, es decir, provoca en el declarante un estado psicológico

de falso conocimiento de la realidad, determinante de la prestación de su consentimiento. En este

sentido, es usual calificar al dolo como un error provocado por la mala fe de la parte contraria. Sin
embargo, lo cierto es que no parece que haya de excluir apriorísticamente la existencia de hipótesis de
dolo-vicio, que no sean reconducibles a un error propiamente dicho. De hecho, existen algunas
sentencias (ciertamente escasas), en las cuales se aprecia la existencia de dolo concurrente en casos en
que uno de los contratantes, abusando de una situación de prevalencia, capta ilícitamente la voluntad
del otro (una persona anciana, enferma o aislada socialmente), sin inducirlo a un error en el sentido
estricto del término. V. en este sentido SSTS 13 febrero 1967 (RAJ 1967, 660), 15 julio 1987 (Tol
1740062) y 27 febrero 1989 (Tol 1732388); y, más recientemente, STS 28 septiembre 2011 (Tol
2246826), la cual anuló por dolo una donación de varias fincas hecha por una anciana octogenaria,
cediendo a la presión provocada por un estado emocional creado por su hijo, que pretendía “arrancar”
el consentimiento de aquella de forma irreflexiva.
31 La STS 18 enero 2007 (Tol 1040253) admite, incluso, que se ejercite la acción de resarcimiento por
culpa in contrahendo, sin necesidad de pedir la anulación del contrato.
32 V. en este sentido STSJ Navarra 23 junio 1992 (RAJ 1992, 8375), SAP Lugo 9 diciembre 2002 (JUR

2003, 64339) y SAP Orense 6 junio 2003 (JUR 2003, 78012).

33 Ha de existir, lógicamente, un nexo de causalidad entre la amenaza y el consentimiento prestado. V. en
este sentido SSTS 5 abril 1993 (Tol 1662888), 7 febrero 1995 (Tol 1667019) y 4 octubre 2002 (Tol
225416).
34 V. en este sentido SSTS 5 abril 1993 (Tol 1662888), 7 febrero 1995 (Tol 1667019), 4 octubre 2002

(Tol 225416), 21 octubre 2005 (Tol 731293) y 8 noviembre 2007 (Tol 1213841).
35 La imposibilidad puede también ser jurídica, como por ejemplo, cuando la normativa aplicable no

permite la segregación de la parcela edificada con la superficie que se segrega, “por lo que se trata de la
transmisión de una cosa no susceptible de tráfico jurídico”. V. en este sentido STS 26 julio 2000 (Tol
170860).
36 V. en este sentido SSTS 5 junio 1978 (RAJ 1978, 2219) y 11 mayo 1998 (Tol 172191).
37 V. en este sentido SSTS 27 marzo 1993 (RAJ 1993, 2529), 9 noviembre 1993 (RAJ 1993, 8974) y 8

marzo 1995 (RAJ 1995, 2154)

38 V. en este sentido STS 31 diciembre 1999 (Tol 1611).
39 Si la imposibilidad del objeto del contrato es sobrevenida, no se producirá la nulidad del contrato, sino
la extinción de la obligación y, en su caso, la ineficacia del contrato, a través de la resolución. V. en este
sentido SSTS 30 abril 2002 (Tol 162072) y 21 abril 2006 (Tol 890419).
40 La STS 27 septiembre 2007 (Tol 1150981) precisa que la circunstancia de que el bien objeto de un

contrato no pueda ser transmitido sin autorización administrativa, no lo convierte en objeto ilícito de
contratación.
41 Tal y como constatan las SSTS 23 junio 1981 (Tol 1739799) y 13 octubre 1981 (Tol 1739567).
42 V. en este sentido arts. 1447 y 1448 CC.
43 V. en este sentido SSTS 21 junio 2018 (Tol 6654094) y 3 julio 2019 (Tol 7387318).
44 V. también en este sentido STS 13 abril 2010 (Tol 6654094).
45 No obstante, advierte de que “una práctica profesional transparente” exige “una información previa
individualizada sobre los honorarios devengados durante las distintas fases procesales”.
46 A esta acepción objetiva de la causa se refiere el art. 1274 CC. V. en este sentido STS 17 diciembre

2004 (Tol 590984).

47 El precepto se refiere a la necesidad de que la causa exista en el momento de la celebración del

contrato; no a su desaparición sobrevenida, la cual, de tener lugar, provocará la resolución del

contrato. V. en este sentido STS 21 julio 2010 (Tol 1921825).
48 V. en este sentido SSTS 16 septiembre 1991 (Tol 1727598), 21 septiembre 1998 (Tol 2470), 31
diciembre 1998 (Tol 75675) y 3 noviembre 2004 (Tol 513421).
49 La STS 24 abril 2013 (Tol 3753369) declaró, así, la nulidad, por simulación absoluta, de una serie de

contratos realizados entre tres sociedades, celebrados con la única finalidad de defraudar a la Hacienda
Pública acreedora (la primera de dichas sociedades era deudora de Hacienda) y evitar el embargo de
bienes.
50 V. en sentido SSTS 21 septiembre 1998 (Tol 2470) y 27 noviembre 2000 (Tol 31025). Ahora bien,

dado que, como dice el art. 1277 CC, se presume que la causa existe, en la duda habrá estimar que “el
acto jurídico es verdadero y eficaz mientras la ficción no se pruebe”. V. en este sentido SSTS 16
septiembre 1991 (Tol 1727598), 30 abril 1999 (RAJ 1999, 7002) y 20 octubre 2005 (Tol 731277). La
STS 27 junio 1996 (Tol 1659495) observa que “La falta de causa en las relaciones contractuales exige
prueba a cargo de quien la invoca, bien directa o indirecta de las presunciones que suele ser la operante
tratándose de simulación absoluta”. La STS 21 mayo 2014 (Tol 4330601) considera insuficiente, a
estos efectos, la demostración de la mera discordancia entre el valor de la finca y el que se hizo figurar
en el contrato.
En realidad, el principio de buena fe y facilidad de la prueba puede llevar a que, ante la afirmación por
parte de la persona interesada de que la compraventa carece de precio, deba ser el que sostiene lo
contrario, quien demuestre que dicho precio se ha pagado (por ejemplo, mediante el documento
acreditativo de haberse realizado una transferencia bancaria). V. en este sentido las consideraciones
hechas por la STS 24 septiembre 2003 (Tol 311916). No obstante, la STS 13 mayo 2016 (Tol
5728408) precisa que el principio de facilidad probatoria no puede imponer a la compradora la carga
de probar el real pago del precio que se declara recibido en la escruta pública de compraventa, veinte
años después del otorgamiento de ésta.
La STS 11 febrero 2016 (Tol 5645234) observa que ha de quedar probada la inexistencia de precio y no
la mera falta de pago del mismo, pues, como dice la STS 5 mayo 2016 (Tol 5718316), la falta de pago
del precio no puede equipararse a la inexistencia del mismo. La STS 3 noviembre 2015 (Tol 5558001)
desestimó la demanda de declaración de nulidad de una compraventa en favor de las personas que
cuidaban de la vendedora, considerando que no había quedado demostrado que el precio pagado fuera
vil o irrisorio, constatando que no existe una exigencia legal del que el precio sea justo.
51 V. en este sentido STS 23 octubre 1992 (Tol 1661164) y 24 octubre 1995 (Tol 1668103).
52 V. en este sentido SSTS 24 octubre 1995 (Tol 1668103), 26 mayo 1997 (Tol 215374), 17 junio 2000

(Tol 7296) y STS 16 enero 2013 (Tol 3012243).

53 V. en este sentido STS 1 abril 2000 (Tol 1530). La prueba de la existencia de otra causa verdadera y

lícita corresponde a quien sostiene la validez del contrato. V. en este sentido SSTS 23 mayo 1980 (Tol
1740526), 16 diciembre 1986 (Tol 1734648) y 26 noviembre 1987 (Tol 1737125).
54 Esto, a partir de la STS (Pleno) 11 enero 2007 (Tol 1038338), seguida posteriormente, entre otras, por
SSTS 20 noviembre 2007 (Tol 1221221), 5 mayo 2008 (Tol 1370043), 27 mayo 2009 (Tol 1547709),
21 diciembre 2009 (Tol 1762173), 30 abril 2012 (Tol 2532591), 14 junio 2012 (Tol 2573053), 18
diciembre 2012 (Tol 3706385) y 16 enero 2013 (Tol 3407348).
55 V. en sentido STS 6 junio 2002 (Tol 202863).
56 V. en este sentido STS 11 abril 1994 (Tol 1665304), como también SSTS 30 septiembre 1988 (Tol
1733780), 21 noviembre 1988 (Tol 1734202), 4 enero 1991 (RAJ 1991, 106), 30 noviembre 2000 (Tol
10994) y 6 junio 2002 (Tol 202863).
La STS 10 junio 2015 (Tol 5199607) explica que “el propósito ilícito buscado por ambas partes ha sido
elevado por la jurisprudencia a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad del contrato
conforme al art. 1275 del Código (…), cuando venga perseguido por ambas partes (o buscado por una
y conocido y aceptado por la otra) y trascienda el acto jurídico como elemento determinante de la
declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo”.
57 La STS 10 junio 2015 (Tol 5199607) desestimó la demanda de declaración de nulidad por causa ilícita,
por considerar no había quedado probado que el propósito del representante de vaciar el patrimonio de
los representados, de haber existido, hubiese sido compartido por los terceros que contrataron con
aquel.
58 La STS 10 junio 2015 (Tol 5199607) observa que la autocontratación no se da cuando el representante
y los representados se encuentran en una misma posición contractual de prestatario (actuando aquel en
nombre propio y ajeno), hallándose en la otra posición contractual de prestamista un tercero ajeno a la
relación de mandato representativo.
59 V. en este sentido STS 5 noviembre 1956 (RAJ 1956, 3430).
60 V. también arts. 163. II. 2º, 226.1º CC.
61 En el ámbito societario, la prohibición de contratar consigo mismo puede deducirse del art. 227.1 LSC,
que impone a los administradores la obligación de “desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel
representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad”. Es doctrina reiterada la de
que “el administrador único, como representante orgánico de la sociedad sólo puede autocontratar
válida y eficazmente cuando esté autorizado para ello por la Junta General” (o, si no estándolo, lo
ratifica posteriormente) o “cuando quede manifiestamente excluida la colisión de intereses que ponga
en riesgo la imparcialidad o rectitud del autocontrato”. V. en este sentido RRDGRN 3 diciembre 2004
(Tol 519268), 13 febrero 2012 (Tol 2479413), 22 mayo 2012 (Tol 2570712), y 3 enero 2013 (Tol
3019497).
La regla general de prohibición de autocontratación tiene su excepción en el caso de las sociedades
unipersonales, por no ser aquí tan evidente la existencia de un riesgo de conflicto entre los intereses del
socio único y los de la persona jurídica. Sin embargo, se establecen cautelas, no tanto para proteger los
intereses sociales, como para evitar transmisiones ficticias de bienes del socio a la persona jurídica (o
viceversa), con el fin de defraudar los derechos de los acreedores. Es por ello que se impone la
obligación de que los contratos celebrados entre el socio único y la sociedad sean transcritos en un
libro-registro de la sociedad y referenciados en la memoria anual, de manera “expresa e
individualizada”, “con indicación de su naturaleza y condiciones” (art. 16.1 LSC); y, a falta del
cumplimiento de dichos requisitos formales, los contratos no serán oponibles a la masa en el caso de
concurso de cualquiera de ellos (art. 16.2 LSC). Además, durante dos años, “el socio único responderá
frente a la sociedad de las ventajas que directa o indirectamente haya obtenido en perjuicio de ésta
como consecuencia de dichos contratos” (art. 16.3 LSC).
62 V. en este sentido SSTS 12 junio 2001 (Tol 230684) y 29 noviembre 2002 (RAJ 2002, 7322), que

exigen que dicha autorización conste con claridad, aunque sin ser necesario que esté sujeta a especiales
requisitos de forma. V. igualmente RDGRN 3 diciembre 2004 (Tol 519268), la cual precisa que no es
necesario que se conceda un poder concreto para cada acto sobre el cual se autoriza la facultad de
autocontratar.
En materia de fundaciones existe una normativa específica, contenida en el art. 28 de la Ley 50/2002, de
26 de diciembre, el cual permite a los patronos contratar con la fundación, en nombre propio o de
terceros, pero siempre, previa autorización del Protectorado, la cual debe cumplir las rigurosas
 prescripciones establecidas en el art. 34 del Reglamento aprobado por el RD 1337/2005, de noviembre,
para evitar que el contrato consigo mismo se realice en perjuicio de la fundación.
En cualquier caso, se exige siempre que el representante a quien se haya autorizado para autocontratar no
abuse del ejercicio de la facultad concedida.
La STS 22 diciembre 2001 (RAJ 2001, 414) estimó, así, que había incurrido en abuso de derecho la
representante autorizada para autocontratar, que había comprado para sí una finca de la representada
(su hija), por un precio muy inferior al valor de mercado, sin poder probarse que dicho precio llegara a
ingresar en el patrimonio de la demandante. La STS 24 octubre 2008 (Tol 1393366) llegó a la misma
conclusión en un caso en el que dos ancianos habían autorizado a uno de sus hijos “para hacer y
aceptar donaciones”, facultándole para contratar consigo mismo. El apoderado constituyó una
sociedad a la que aportó los dos inmuebles de sus padres, en los que éstos residían, y, posteriormente,
se donó a sí mismo y a su hija la totalidad de las participaciones sociales, sin conocimiento de los
ancianos. El Tribunal consideró nulas las donaciones por extralimitación del mandatario, al haberse
aprovechado este la confianza que en él se había depositado, para privar al mandante de todo su
patrimonio.
63 V. en este sentido SSTS 24 octubre 1997 (Tol 215960), 14 octubre 1998 (Tol 2521), 12 junio 2001

(RAJ 2001, 5058), 29 noviembre 2001 (RAJ 2002, 7322) y 20 enero 2005 (Tol 582610).
64 V. en este sentido STS 8 octubre 2012 (Tol 2665541).
65 V. en este sentido SSTS 5 noviembre 1956 (RAJ 1956, 3430), 4 enero 1991 (RAJ 1991, 106), 9 junio

1997 (Tol 216594), 29 noviembre 2001 (RAJ 2002, 7322) y 8 octubre 2012 (Tol 2665541).
66 V. en este sentido RRDGRN 14 mayo 1988 (RAJ 1988, 4455) y 2 diciembre 1998 (Tol 132841).
67 V. en este sentido STS 22 diciembre 2001 (RAJ 2001, 414).
68 La STS 10 febrero 2012 (RAJ 2012, 5279) consideró ineficaz un autocontrato, que implicaba un pacto

de blindaje, cuando en los estatutos sociales no se contemplaba la posibilidad de retribuir al

administrador. El pacto se había hecho en favor de un administrador, que era “un hombre de paja”,
para defraudar a una segunda sociedad que posteriormente debía adquirir la condición de socio de la
primera y a la que se había ocultado su existencia. La SAP Soria 28 noviembre 2011 (AC 2012, 160)
invalidó un contrato de arrendamiento de derechos cinegéticos de diez años sobre terrenos que
constituían cotos privados de caza concertado por el presidente del Club, en favor de una sociedad
formada por él mismo y su mujer.
69 Esta es la tesis seguida por la STS 19 febrero 2001 (Tol 115295) y las RRDGRN 21 mayo 1993 (RAJ
1993, 3931), 2 diciembre 1998 (Tol 132841), 1 junio 1999 (Tol 132689), 13 febrero 2012 (Tol
2479413) y 22 mayo 2012 (Tol 2570712). Sin embargo, otra línea jurisprudencial entiende que el
autocontrato celebrado en daño del representado, sin haber sido previamente autorizado por este, es
anulable y, por lo tanto, susceptible de confirmación por el interesado. V. en este sentido SSTS 4
septiembre 1992 (Tol 1660014) y 22 diciembre 2001 (RAJ 2001, 414).
11. FORMACIÓN E INTERPRETACIÓN DEL
CONTRATO
SUMARIO: I. LOS TRATOS PRELIMINARES. II. LA PERFECCIÓN DEL CONTRATO. 1. La oferta. 2. La
aceptación. 3. Contrato celebrado entre personas ausentes. III. EL PRECONTRATO. IV. LA OPCIÓN. V. LA
INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO. 1. La búsqueda de la intención común de las partes. 2. Criterios objetivos
de interpretación. VI. CUESTIONARIO. VII. CASOS PRÁCTICOS. VIII. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA.

I. LOS TRATOS PRELIMINARES

Los tratos preliminares se sitúan en el período de formación del contrato, que es previo a
la perfección del mismo, momento, este último, en el que surgirán las obligaciones de las
partes (no antes).
La STS 18 enero 1964 (RAJ 1964, 204) distingue entre la fase de generación y de perfección del
contrato, comprendiendo la primera “los tratos, negociaciones o conversaciones preliminares”;
naciendo la segunda, “cuando la voluntad, consciente y libremente emitida, es aceptada por la
persona a quien se dirige dicha declaración”.

En efecto, “en ocasiones es frecuente que el proceso formativo del contrato se inicie con
manifestaciones de voluntad, o mejor exploraciones, contenidas en tratos preliminares o
conversaciones previas que los interesados mantienen sin fuerza vinculante antes de
decidirse a la celebración del negocio y mediante las cuales se comunican sus respectivas
aspiraciones”1.
Estos tratos preliminares o actos previos a la celebración del contrato (por ejemplo, las
conversaciones, las discusiones sobre las condiciones del negocio, los simples documentos
de intenciones o el encargo de estudios a expertos), no vinculan a quienes participan en
ellos, teniéndose libertad para apartarse de los mismos. De otro modo, nadie se atrevería a
entrar en negociaciones para preparar una futura contratación.
Sin embargo, excepcionalmente, su ruptura arbitraria (contraria a la buena fe) puede dar
lugar a responsabilidad, no contractual (porque no hay ningún contrato), sino
extracontractual2, en cuyo caso deberán indemnizarse los gastos hechos por quien hubiera
confiado razonablemente en la seriedad de su interlocutor, los cuales pierden su utilidad
como consecuencia de la ruptura (es el denominado interés contractual negativo)3.
La STS 16 mayo 1988 (Tol 1734853) consideró, así, procedente que un banco indemnizara,
pagándole 4.000.000 ptas., a un empleado, a quien había hecho creer, fundadamente, que, en
breve, sería trasladado a una sucursal del Miami, ante lo cual vendió los automóviles y su mujer
pidió la excedencia voluntaria en su puesto de auxiliar de clínica de la Seguridad Social;
posteriormente, el banco no le concedió el traslado.

II. LA PERFECCIÓN DEL CONTRATO

Se entiende que el contrato es perfecto, desde el momento en que existe y obliga a las
partes contratantes, salvo existencia de un término o condición, que aplace o suspenda sus
efectos.
En nuestro Derecho, según dijimos, los contratos, por regla general, son consensuales, es
decir, se perfeccionan por el mero consentimiento, el cual, según el art. 1262.I CC, tiene
lugar, desde que media el consentimiento de las partes, manifestándose este “por el
concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el
contrato”.
Por ejemplo, en la compraventa, el vendedor realiza una oferta de intercambiar una cosa por
precio, oferta que es aceptada por el comprador, momento en el cual se puede decir que existe
consentimiento. El objeto del contrato será aquí doble: la cosa y el precio. La causa será la función
económico-social que el Ordenamiento atribuye al contrato de compraventa, esto es, intercambio
de cosa por precio.

La perfección del contrato requiere, pues, la concurrencia de dos declaraciones de

voluntad, recíprocas y sucesivas (la oferta y la aceptación).

1. La oferta
La oferta es una declaración de voluntad, hecha con intención de obligarse, dirigida por
una persona a otra u otras, proponiéndoles la celebración de un contrato, debiendo
contener todos los elementos esenciales del mismo, de modo que, concurriendo la
aceptación, el negocio quede concluido4.
Es necesario distinguir entre la oferta y la simple invitación a ofrecer, que es una declaración en la
que no se precisan los elementos esenciales del contrato futuro. Por ejemplo, un cartel fijado en el
balcón de una casa, con la frase “se vende”. La invitación a ofrecer es una mera propuesta de
negociar, por lo que no es susceptible de dar lugar a la perfección de un contrato con la simple
aceptación de los destinatarios de la misma.

La oferta, en sí misma, no es una declaración vinculante, por lo que no obliga a quien la

realiza, quien podrá revocarla libremente, a no ser que haya fijado un plazo de vigencia de
la misma, en cuyo caso deberá respetarlo.
No obstante, esta regla tiene su excepción en los contratos en los que interviene un consumidor,
quien podrá exigir las condiciones que figuraran en la publicidad, aunque no se hayan recogido en
el documento en que se formaliza el contrato. Así, el art. 61.2 TRLGDCU establece que “El
contenido de la oferta, promoción o publicidad, las prestaciones propias de cada bien o servicio, las
condiciones jurídicas o económicas y garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores y
usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o
comprobante recibido y deberán tenerse en cuenta en la determinación del principio de
conformidad con el contrato”5.
En las adquisiciones de viviendas en construcción, por ejemplo, son frecuentes las sentencias en
las que se acoge una pretensión de resolución del contrato, o de cumplimiento forzoso, o de
indemnización de daños y perjuicios, basada en el incumplimiento, por parte del promotor, de las
condiciones ofertadas en la publicidad, en particular, en la memoria de calidades6.
La STS 20 noviembre 2017 (Tol 5947715) estimó la demanda de resolución de un contrato de
compraventa de una vivienda, por no cumplirse las condiciones que figuraban en la oferta
publicitaria (no se habían completado todos los hoyos del campo de golf, el enlace con la autopista
no se había comenzado y la vivienda entregada, descrita en el folleto publicitario como “vivienda
en altura” estaba más baja que la acera, con lo que el bajo había pasado a ser un semisótano.
Afirma que se está ante tres incumplimientos parciales, que “en conjunto suponen un
incumplimiento esencial que frustra la finalidad del contrato de compraventa, pues el comprador se
encontró con una vivienda que no se encontraba junto al campo de golf ofrecido, ni con las vías de
comunicación proyectadas ni con la urbanización ofrecida y esperada, dado que no está concluida,
de tal manera que la circulación no será fluida, el espacio verde se reduce notablemente y la
categoría del campo también, así como el espacio de juego y duración de las partidas, unido a una
urbanización parcialmente fallida en cuanto a sus servicios”.
2. La aceptación
La aceptación es una declaración de voluntad, por la que el destinatario de la oferta
manifiesta su conformidad con ella, en todos sus extremos y siempre que todavía esté
vigente, momento en el que se perfecciona el contrato celebrado entre personas presentes7.
Si el destinario acepta parcialmente la oferta o la modifica en algún punto, el contrato
no se perfecciona, sino que la jurisprudencia interpreta que existe una contra-oferta,
pendiente de ser aceptada por el oferente8.
La aceptación puede ser realizada de manera expresa o tácita, es decir, a través de
hechos concluyentes, de los que claramente resulte la voluntad de aceptar la oferta (por
ejemplo, se paga el precio del bien que se ha ofrecido en venta).
¿Puede valer el silencio como una aceptación tácita de la oferta?
La jurisprudencia entiende que, como regla general, su “mero conocimiento no implica
conformidad, ni basta el mero silencio para entender que se produjo la aquiescencia”; “sin embargo
el silencio puede entenderse como aceptación cuando se haya tenido la oportunidad de hablar […]
y se deba hablar”9, “existiendo tal deber de hablar, cuando haya entre las partes relaciones de
negocios que así lo exijan”10, o “cuando lo natural y normal, según los usos generales del tráfico y
en aras de la buena fe, es que se exprese el disentimiento, si no se deseaba aprobar la propuesta de
la contraparte”11.
Así, por ejemplo, sucedió en el caso resuelto por la STS 18 octubre 1982 (Tol 1739021). La
demandante había comunicado por carta a la demandada que debía abonar el importe de las obras
de reparación de un buque, porque las mismas eran consecuencia de unas averías no cubiertas por
la garantía pactada. La demandada no contestó a dicha carta, permitiendo que prosiguieran los
trabajos de reparación, negándose luego a pagar su importe, con el pretexto de que no los había
solicitado. Dice el Tribunal que “dada la existencia entre ellos de inmediatas relaciones
contractuales, con efectos todavía vivos, lo natural y normal era contestar aquella manifestación con
un expreso disentimiento, si es que era esta la adopción escogida, en lugar de silenciarla
provocando el consiguiente error de interpretación de voluntad”.
Téngase en cuenta, no obstante, que, tratándose de contratos en que intervengan consumidores o
usuarios, el art. 101 TRLGDCU dispone que “En ningún caso la falta de respuesta a la oferta de
contratación a distancia podrá considerarse como aceptación de ésta”.
La STS 26 enero 2017 (Tol 5947715), respecto de un contrato de telefonía móvil, declaró la
nulidad de la cláusula incluida por Telefónica en las facturas de sus clientes, por las que se les
comunicaba que el SILL (servicio de identificación de llamadas), que venía prestando gratuitamente,
pasaría a ser un servicio de pago, que costaría 0,58 euros. Afirma que no estamos ante una simple
modificación de las condiciones contractuales, sino ante la contratación de un servicio nuevo, que
debió haber sido aceptado de manera inequívoca por el consumidor.

3. Contrato celebrado entre personas ausentes

En el contrato celebrado entre personas ausentes (por carta o fax) no existe una
manifestación simultánea de la oferta y de la aceptación, por lo que surge el problema de
determinar el instante en que se perfecciona.
El art. 1262.II CC, tras la redacción dada por la Ley 34/2002, de 11 de julio, afirma que
el contrato entre ausentes se perfecciona desde que el oferente conoce la aceptación o
“desde que habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena
fe” (por ejemplo, por haber llegado a su domicilio o establecimiento mercantil y haber
recogido el documento en que se contiene la persona encargada de estos menesteres).

La STS 17 septiembre 2010 (Tol 2018668) aplicó dicho precepto a un caso de ejercicio de un
 La STS 17 septiembre 2010 (Tol 2018668) aplicó dicho precepto a un caso de ejercicio de un
derecho de opción, entendiendo que, por exigencia de la buena fe, no podía quedar frustrada la
comunicación del concesionario, oportunamente remitida al domicilio del concedente, por el
hecho de que este se hubiera ausentado del mismo durante el plazo de vigencia de la opción, sin
haber indicado otro lugar alternativo en el que poder realizar la comunicación.
La STS 21 diciembre 2016 (Tol 5920392) conoció de un supuesto semejante. Tras recordar que la
comunicación del ejercicio del derecho de opción tiene carácter recepticio, consideró suficiente la
realizada mediante un acta notarial entregada el último día de plazo a un empleado de la
concedente residente en el mismo inmueble en el que se hallaba el domicilio de la misma, al no
haberse encontrado a nadie en este, por imposibilidad de desconocer los efectos de la
comunicación sin faltar a la buena fe.

Los contratos celebrados por internet se perfeccionan desde que se manifiesta la

aceptación (art. 1262.III CC)12.

III. EL PRECONTRATO
Se trata de un contrato, ya determinado en sus elementos esenciales, normalmente
celebrado en un documento privado, cuya eficacia se defiere a un momento posterior. Por
ejemplo, se estipula en un documento privado una promesa bilateral de compraventa,
determinándose el precio y todas las condiciones de la futura venta13, pactándose que, a
los seis meses, deberá entregarse la vivienda y pagarse el precio, pudiendo las partes
compelerse, en tal momento, al otorgamiento de la escritura pública (contrato definitivo).
Según observa la STS 14 diciembre 2006 (Tol 1023033), “El precontrato exige que el objeto esté
perfectamente determinado”; “y así, en el precontrato de compraventa conste la cosa vendida y el
precio: si no estuvieran determinados e hiciera falta un nuevo acuerdo, se trataría de simples tratos
previos, sin eficacia obligacional”14.

El precontrato, a diferencia de los meros tratos preliminares, es obligatorio para las

partes que lo celebran, quienes podrán exigirse las respectivas obligaciones desde el
momento en que, conforme a sus propios pactos, así proceda15. Así, en la promesa de
compraventa, “habiendo conformidad en la cosa y en el precio”, las partes podrán
recíprocamente reclamarse el cumplimiento del contrato (art. 1451 CC).
Si el precontrato se hubiera celebrado en documento privado, reservándose las partes la
facultad de exigir el otorgamiento de escritura pública en un momento posterior, llegado
este, podrán compelerse recíprocamente a dicho otorgamiento. Si una de las partes se
negara, podrá la otra obtener una sentencia que le condene a ello. Si la parte condenada
por sentencia firme a otorgar escritura pública, en el plazo de los 20 días siguientes a la
notificación, no lo hiciera, el juez dictará auto, teniendo por emitida su declaración de
voluntad y, a petición del demandante, librará mandamiento de inscripción en el Registro
de la Propiedad, con testimonio del auto (art. 708.I LEC).
La STS 5 febrero 2013 (Tol 3010824) declaró inválido un precontrato de trabajo para la práctica
del deporte profesional celebrado por los padres de un menor de edad, el cual contenía una
cláusula penal exorbitante para el caso de desistimiento del jugador. Dice, así, que, por aplicación
del principio constitucional de libre desarrollo de la personalidad, un menor no puede verse
vinculado por un precontrato de trabajo celebrado por sus representantes legales, en el que se prevé
una cláusula penal por desistimiento, que rebasa los 3.000.000 de euros, porque esto supondría una
injerencia injustificada en un ámbito de decisión que le es propio, ya que incide de manera directa
sobre su futuro profesional, que es un aspecto o presupuesto de su personalidad.
 IV. LA OPCIÓN
La opción es una modalidad de precontrato, por el cual el propietario de un bien
(concedente o promitente) reconoce a una persona (concesionario u optante), la facultad
de decidir, durante cierto tiempo, su compra por un determinado precio. Esta facultad
puede concedérsele gratuitamente, o, lo que es más frecuente, a cambio del pago de una
cantidad de dinero, que normalmente se considerará como entrega a cuenta del precio, en
el caso de que la opción llegue a ejercitarse16.
La STS 14 febrero 1997 (Tol 214987), observa que mediante este precontrato, “el optante logra la
facultad exclusiva de prestar su consentimiento en el plazo contractualmente señalado a la oferta de
venta”, sin que el concedente pueda hacer nada “para frustrar su efectividad, pues basta para la
perfección de la compraventa con el optante le haya comunicado la voluntad de ejercitar su
derecho de opción”17.

Para que exista este precontrato, es necesario fijar un plazo durante el cual se pueda
ejercitar el derecho de opción18 plazo que la jurisprudencia considera de caducidad (por lo
tanto, no susceptible de interrupción)19, así como determinar exactamente el precio y el
objeto sobre el que el mismo puede recaer20.
La STS 15 junio 2004 (Tol 454024) afirma, así, que el plazo es un “elemento esencial del
contrato”, al ser la opción “un derecho de adquisición preferente que no puede quedar su ejercicio
temporal indefinidamente en el supuesto optante, sino que debe ejercerlo en el plazo previsto”.

El concesionario de la opción puede decidir, unilateralmente, la puesta en vigor de la

compraventa, sin que el concedente pueda oponerse a ello21, aunque su decisión ha de
llegar a conocimiento de este último dentro del plazo pactado22.
Las SSTS 4 febrero 2011 (Tol 2052124) y 6 septiembre 2011 (Tol 2245538) precisan que, si se ha
pactado que la opción ha de ejercitarse mediante un requerimiento o notificación fehaciente, no
valdrá ninguna otra forma de ejercicio de la misma.

Durante dicho plazo, el concedente no puede vender la cosa a un tercero, pues ha de

tenerla disponible para el caso de que el concesionario decida adquirirla23; y, en el caso de
que incumpliera dicha obligación, incurriría en responsabilidad contractual24.
El derecho de opción no es un derecho real, sino personal25, aunque puede inscribirse en
el Registro de la Propiedad26, si en él se dan los requisitos exigidos por el art. 14 RH27. En
tal caso, el concesionario podrá oponerlo al tercer adquirente y exigir la venta del bien28; y
lo mismo admite la jurisprudencia, en el supuesto de que, aun no estando inscrita la
opción, el tercer adquirente conozca su existencia (tenga, en definitiva, mala fe29).

V. LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO

La interpretación “tiene como finalidad la investigación de la verdadera y real voluntad
de los contratantes para establecer el alcance y contenido de lo pactado, fijando las
obligaciones asumidas por cada uno de ellos en la relación contractual”30.

1. La búsqueda de la intención común de las partes

Por lo tanto, la interpretación31 pretende averiguar la “verdadera y común voluntad”32
de las partes, ya que dicha intención común “constituye la ley del contrato”33.
 La STS 26 noviembre 1974 (RAJ 1974, 4490) afirma que “la interpretación de los negocios
jurídicos, al ir dirigida a indagar el significado efectivo y el alcance de una manifestación de
voluntad, exige, fundamentalmente, captar el elemento espiritual, la voluntad e intención de los
sujetos declarantes contenidas, en el acto jurídico, sin limitarse al contenido aparente e inmediato
que resulte de las palabras”.

Ello explica que, conforme a lo dispuesto, en el art. 1281 CC, “Si los términos de un
contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al
sentido literal de sus cláusulas”34. Ahora bien, “Si las palabras parecieren contrarias a la
intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquellas”35. Por ejemplo, si
las partes denominaron al contrato celebrado como una compraventa, pero, a pesar de
ello, resulta evidente que quisieron concluir un contrato de arrendamiento con opción de
compra, el negocio será calificado como tal y producirá los efectos consiguientes36.
La STS 1 marzo 2007 (Tol 1053705) recuerda que “si la claridad de los términos de un negocio
no deja lugar a dudas sobre la intención de las partes no cabe la posibilidad de huir del canon de la
literalidad de la interpretación hacia la búsqueda de intenciones, motivos o finalidades no
expresadas”.

Según el art. 1282 CC, “Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá
atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato”37 (es
decir los actos de ejecución del mismo), aunque también a los anteriores a su
celebración38.
Piénsese, por ejemplo, en el siguiente supuesto: “A” compra a “B” una finca, pero, por
error, en la escritura de compraventa se hace constar el número y la descripción registral
de otra, de la que “B” también es propietario. Si, a pesar de ello, el comprador toma
después posesión material de la finca que realmente quería adquirir, sin oponerse a ello el
vendedor, el cual, por su parte, continúa en posesión de la finca que se ha hecho constar
en la escritura, cabe deducir que existe un error en la redacción de la misma, por lo que
debe rectificarse para ajustarla a lo realmente querido por las partes.
No obstante, según el art. 1283 CC, “Cualquiera que sea la generalidad de los términos de un
contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos
sobre que los interesados se propusieron contratar”.

Conforme al art. 1285 CC, “Las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las
unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas”
(art. 1285 CC). El precepto se refiere a la denominada interpretación sistemática, según la
cual ha de conjugarse “el tenor de cada cláusula para obtener el resultado del conjunto”39,
pues la voluntad de las partes “no se puede encontrar en una cláusula aislada de las
demás, sino en el todo orgánico que constituye” el contrato40.

2. Criterios objetivos de interpretación

El Código civil proporciona, además, unos criterios interpretativos de carácter objetivo,
basados en los principios de auto-responsabilidad y de protección de la confianza41.
a) A tenor del art. 1284 CC, “Si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos
sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto”42, lo que es
una aplicación del principio de conservación del negocio jurídico43.
 b) Según el art. 1286 CC, “Las palabras que puedan tener distintas acepciones serán
entendidas en aquella que sea más conforme a la naturaleza y objeto del contrato”,
habiendo precisado la jurisprudencia que la interpretación ha de venir referida “al sentido
propio y ordinario de las palabras en el lenguaje utilizado en la contratación mercantil,
con preferencia a la significación semántica del académico”44; por ello, se ha entendido
que la expresión “impuesto”, sin más especificaciones, contenida en la escritura de
compraventa de una finca, con el pacto de que debía pagarlos el comprador, abarcaba
también a los “impuestos municipales”; y, entre ellos, el impuesto (o arbitrio) sobre
incremento del valor de los terrenos45.
c) Dispone el art. 1287 CC, que “El uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta
para interpretar las ambigüedades de los contratos, supliendo en éstos la omisión de
cláusulas que de ordinario suelen establecerse”.
La STS 11 julio 2007 (Tol 1123877) afirmó que la norma se refiere a las “prácticas que personas
en la misma situación y circunstancias que las propias partes consideran aplicables en sus
contratos”, considerando, en relación con un contrato de agencia inmobiliaria, estipulado
verbalmente y sin fijación expresa de su precio, que “las tarifas colegiales deben considerarse como
pautas orientadoras y no se ha probado que constituyen el uso a que se alude” en el art. 1287 CC,
por lo que estimó procedente que la retribución del agente por la venta de unos inmuebles se fijara
judicialmente, conforme a la equidad.

d) Conforme al art. 1288 CC, “La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato
no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad”, precepto este que
encuentra un especial campo de aplicación en los contratos de adhesión.
Así, según el art. 7.1 y 2 LCGC, “Cuando exista contradicción entre las condiciones generales y
las condiciones particulares específicamente previstas para ese contrato, prevalecerán éstas sobre
aquellas, salvo que las condiciones generales resulten más beneficiosas para el adherente que las
condiciones particulares”. “Las dudas en la interpretación de las condiciones generales oscuras se
resolverán a favor del adherente”.
regla de cierre principio de coonservación
e) El art. 1289 CC contiene dos criterios, para el caso de que “absolutamente fuere
imposible resolver las dudas por las reglas establecidas en los artículos precedentes”46.
Si las dudas “recaen sobre circunstancias accidentales del contrato, y este fuere gratuito,
se resolverán en favor de la menor transmisión de derechos e intereses. Si el contrato fuere
oneroso, la duda se resolverá en favor de la mayor reciprocidad de intereses”.
La STS 18 mayo 2005 (Tol 656552) observa que, en este punto, el precepto “contiene una regla
objetiva de cierre, que, inspirada en el deseo de conservar el contrato en armonía con su causa
típica, resulta aplicable cuando las dudas no puedan resolverse conforme a los artículos precedentes
y recaigan sobre circunstancias accidentales de aquel”.

Por el contrario, “Si las dudas de cuya resolución se trata en este artículo recayesen
sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento de
cuál fue la intención o voluntad de los contratantes, el contrato será nulo”.
La STS 15 diciembre 1993 (Tol 1664384) consideró nulo el contrato de compraventa de un
inmueble por no poderse averiguar el precio de venta, ya que en el documento privado en el que se
consignaba la entrega de 25.000.000 ptas., en concepto de señal y a cuenta de su importe, no se
concretaba este.

VI. CUESTIONARIO
1º. Explique qué son los tratos preliminares y diga si su ruptura genera algún tipo de
responsabilidad.
2º. ¿Es vinculante una oferta de venta de una casa?
3º. Distinga los conceptos de “oferta” y de “invitación a ofrecer”
4º. ¿Puede perfeccionarse el contrato, a través de una aceptación tácita de la oferta?
5º. ¿En qué momento se perfecciona el contrato celebrado entre ausentes?
6º. Determine si la responsabilidad por ruptura de un precontrato es contractual o
extracontractual.
7º. ¿Puede pedirse judicialmente que un precontrato, celebrado en documento público, sea
elevado a escritura pública?
8º. ¿Qué requisitos deben cumplirse en el contrato de opción para que este pueda acceder al
Registro de la Propiedad?
9º. Explique cuál es el propósito de la interpretación de un contrato.
10º. Enuncie los criterios de interpretación objetiva del contrato.

VII. CASOS PRÁCTICOS

1º. Supuesto de hecho
Don Juan, exitoso abogado y asesor financiero, recibió, por parte de su inmediato
superior, la proposición verbal de trasladarse, durante cinco años, a la sucursal de la
empresa en que trabajaba en Pekín, a cambio de un sustancial aumento de sueldo y de la
posibilidad de acceder a la condición de socio, tras su regreso de China. Ante dicha
proposición, Don Juan compró unos palillos chinos, vendió su casa por un 30% menos de
su valor de mercado, dando una fiesta para despedirse de sus compañeros y numerosos
amigos, que asistieron a ella con una extraña mezcla de satisfacción y tristeza. Sin
embargo, una semana antes de partir, su jefe le informó de que los socios no habían
aceptado el traslado, por lo que este no podría llevarse a cabo.
CUESTIONES
1º. ¿Puede la empresa adoptar lícitamente la decisión de no trasladar a Don Juan a Pekín?
2º. ¿Cree usted que Don Juan podría solicitar la indemnización de los daños sufridos como
consecuencia de esa decisión? Si cree que sí, explique por qué.

2º. Supuesto de hecho

Don Benjamín concedió a don Adrián una opción de compra sobre una finca de su
propiedad, a cambio del pago de 12.000 euros, por un plazo de un año, fijándose que el
precio de venta, de ejercitarse la opción, sería de 100.000 euros, pactándose la posibilidad
de que el contrato tuviera acceso al Registro de la Propiedad, lo que, sin embargo, no
sucedió. Dos meses después, Don Alberto, a pesar de saber que existía dicho contrato de
opción, ofreció a Don Benjamín comprarle la finca en cuestión por 150.000 euros, oferta
que este aceptó inmediatamente, acudiendo, a toda prisa, al Notario para otorgar escritura
pública de compraventa.
CUESTIONES
1º. ¿Podría haber accedido el contrato de opción al Registro de la Propiedad?
2º. ¿Es oponible a Don Alberto el contrato de opción celebrado entre Don Benjamín y Don
Guillermo?

VIII. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA

ALVENTOSA DEL RÍO, J: “La perfección del contrato en el Código civil español”, Revista Boliviana de
Derecho, núm. 26, 2018, pp. 176 y ss.; BERENGUER ALBALADEJO, C.: “Perfección del contrato de
seguro”, Comentario a STS 15 junio 2009, CCJC, núm. 83, 2010, pp. 785 y ss.; BERNAD MAINAR,
R.: “Responsabilidad ante la ruptura injustificada de los tratos preliminares”, RCDI, núm. 747, 2015,
pp. 11 y ss.; CARRASCO PERERA, A.: Derecho de contratos, Cizur Menor, 2010; CUADRADO
PÉREZ, C.: Oferta, aceptación y conclusión del contrato, Bolonia, 2003; DE VERDA Y BEAMONTE,
J.R.: “La invalidez de los precontratos celebrados por los representantes legales de los menores para la
práctica del deporte profesional (a propósito de la STS de 5 de febrero de 2013”, LL, núm. 8047, 2013;
DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L.: “La formación del contrato”, ADC, 1995; DÍEZ PICAZO Y
PONCE DE LEÓN, L.: Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, II, 6ª ed., Cizur Menor, 2008;
GUILLÉN CATALÁN, R.: Oferta contractual y nuevas tecnologías, Cizur Menor, 2009; GUTIÉRREZ
SANTIAGO, P.: “Interpretación del contrato”, en AA.VV.: Tratado de Contratos (dir. R.
BERCOVITZ), I, Valencia, 2009; HERNÁNDEZ PAULSEN, G.: La obligación precontractual de la
entidad de crédito de informar al cliente en los servicios bancarios y de inversión, Madrid, 2014;
LASARTE ÁLVAREZ, C.: “Sobre la integración del contrato: la buena fe en la contratación (En torno a
la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1977)”, RDP, 1980; MARÍN LÓPEZ, M.J.: “La
formación del contrato con consumidores”, en AA.VV.: Negociación y perfección de los contratos (dir.
M.A. PARRA LUCÁN), Cizur Menor, 2014, pp. 789 y ss.; MARTÍNEZ GALLEGO, E.M.: La
formación del contrato a través de la oferta y de la aceptación, Madrid-Barcelona, 2000; MENÉNDEZ
MATO, J.C.: La oferta contractual, Pamplona, 1998; RODRÍGUEZ GUITIÁN, A.M.: La muerte del
oferente como causa de extinción de la oferta contractual, Madrid, 2003; RUIZ ARRANZ, A. I.: “La
oferta de contrato: vinculación y responsabilidad”, ADC, 2018, 4º, pp. 1351 y ss.

1 V. en este sentido SSTS 10 octubre 1980 (Tol 1740644) y 31 diciembre 1998 (Tol 2651).
2 V. en este sentido SSTS 10 octubre 1980 (Tol 1740644), 26 febrero 1994 (Tol 1665063), 11 abril 2000
(Tol 2610), 31 octubre 2001 (Tol 66582) y 30 enero 2008 (Tol 1256793).
3 No es, pues, indemnizable el interés positivo o el interés al cumplimiento, es decir, las ganancias que se
habrían obtenido de haberse celebrado y cumplido el contrato proyectado. V. en este sentido,
claramente, STS 16 diciembre 1999 (Tol 2586).
4 V. en este sentido STS 31 diciembre 1998 (Tol 2651).
5 El art. 61.3 TRLGDCU precisa que “No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, si el contrato
celebrado contuviese cláusulas más beneficiosas, éstas prevalecerán sobre el contenido de la oferta,
promoción o publicidad”.
6 V. en este sentido SSTS 21 julio 1993 (Tol 1663432), 8 noviembre 1996 (Tol 1658642), 30 junio 1997

(Tol 215036) y 15 junio 2000 (Tol 1587).

7 V. en este sentido SSTS 20 abril 2001 (Tol 115307) y 14 febrero 2008 (Tol 1292793).
8 V. en este sentido SSTS 30 mayo 1996 (Tol 1659405), 5 diciembre 1996 (Tol 1658698), 16 diciembre
2002 (Tol 239715) y 24 julio 2006 (Tol 979477).
9 V. en este sentido STS 10 junio 2005 (Tol 667484).
10 V. en este sentido SSTS 17 noviembre 1995 (Tol 1667746) y 10 junio 2005 (Tol 667484).
11 V. en ese sentido SSTS 17 noviembre 1995 (Tol 1667746), 29 febrero 2000 (Tol 2453), 9 junio 2004

(Tol 449271) y 10 junio 2005 (Tol 667484).

12 Respecto a los contratos celebrados a distancia y, en particular, electrónicamente, véanse las detalladas

medidas de protección establecidas en los arts. 92 y ss. TRLGDCU, en favor de los consumidores y
usuarios, en materia, por ejemplo, de oposición a la recepción de ofertas comerciales no deseadas (art.
96), amplitud de los deberes de información precontractual del empresario (art. 97), requisitos formales
 de los contratos (arts. 98 y 99), consecuencias de su incumplimiento (art. 100), necesidad de aceptación
expresa de las ofertas (101) o derecho de desistimiento (arts. 101-108).
13 La STS 13 octubre 2005 (Tol 731298) admite, sin embargo, que en el precontrato “no hayan quedado
determinados los elementos instrumentales o complementarios del mismo, cuando es perfectamente
posible hacerlo en un momento posterior”.
14 La STS 30 enero 2008 (Tol 1256793) dice también que el precontrato “contiene ya los elementos
esenciales del contrato definitivo, pero cuya perfección las partes aplazan”, observando que “se trata de
un contrato completo, que contiene sus líneas básicas y todos los requisitos”.
15 El incumplimiento del contrato generará responsabilidad contractual, conforme a lo previsto en los
arts. 1101 y ss. CC. V. en este sentido STS 13 octubre 2005 (Tol 731298).
16 Obviamente, si el contrato de opción se resuelve a instancia del concesionario de la misma, el
concedente deberá restituirle el precio recibido. V. en este sentido STS 26 febrero 2015 (Tol 4751833),
que estimó fundada la resolución de la opción de compra, por imposibilidad de construir una nave al
existir bajo la superficie de una de las fincas una tubería de una Mancomunidad, cuya existencia había
sido silenciada por el concedente de la opción.
17 V. en el mismo sentido SSTS 4 febrero 1994 (Tol 1664843), 7 marzo 1996 (Tol 1659388), 6 julio 2001
(Tol 230671).
18 V. en este sentido SSTS 15 diciembre 1997 (Tol 216586), 21 noviembre 2000 (Tol 99611) y 15 junio

2004 (Tol 454024).

19 V. en este sentido SSTS 26 enero 1988 (Tol 1735741), 9 octubre 1989 (Tol 1731293), 30 junio 1994

(Tol 1665135) y 17 septiembre 2010 (Tol 2018668).

20 V. en este sentido SSTS 22 septiembre 1993 (Tol 1663297) y 15 diciembre 1997 (Tol 216586).
21 V. en este sentido SSTS 7 marzo 1996 (Tol 1659388), 14 febrero 1997 (Tol 214987) y 15 junio 2004
(Tol 454024). La STS 1 diciembre 2011 (Tol 2295489) afirma, no obstante, que es posible el pacto por
el que se prevé una facultad de desistimiento en favor del concedente, devolviendo este por duplicado el
precio de la opción.
22 V. en este sentido SSTS 6 abril 1987 (Tol 1736921), 22 diciembre 1992 (Tol 1660876) y 4 diciembre

1997 (Tol 216016).

23 V. en este sentido SSTS 14 mayo 1991 (Tol 1727002) y 28 abril 2000 (Tol 171072).
24 El concedente puede asumir otras obligaciones, por ej., levantar la hipoteca que grava el bien, caso este,
contemplado por la STS 3 febrero 2020 (Tol 7746487), que le condenó a la devolución por duplicado
del precio de la opción, al no haberse podido levantar la hipoteca y no poder tener lugar la transmisión
de la propiedad libre de cargas.
25 V. en este sentido STS 9 octubre 1989 (Tol 1731293).
26 La inscripción puede pedirla el concesionario, sin necesidad del consentimiento del concedente, pero

siempre que se den los requisitos previstos en el art. 14 RH para ello. V. en este sentido RDGRN 20
mayo 2005 (Tol 673610).
27 El art. 14 RH permite la inscripción del derecho de opción en el Registro de la Propiedad, concurriendo

tres requisitos: 1º) “Convenio expreso de las partes para que se inscriba”; 2º) “Precio de venta de la
finca y, en su caso, del convenido para la concesión de la opción”; y 3º) “Plazo para ejercicio de la
opción, máximo 4 años, salvo en el caso de arrendamiento con opción de compra, en cuyo caso, la
opción podrá durar todo el tiempo en que aquel esté vigente, caducando, sin embargo, en los casos de
prórroga, legal o tácita”.
28 V. en este sentido SSTS 9 junio 1990 (Tol 1729101), 26 septiembre 1991 (Tol 1727642) y 11 abril

2000 (Tol 2610), así como RRDGRN 23 julio 2005 (Tol 709563) y 30 enero 2006 (Tol 834191).
29 V. en este sentido STS 13 febrero 1997 (Tol 215839).
30 V. en este sentido SSTS 15 diciembre 1992 (Tol 1655040) y 30 noviembre 2005 (Tol 781278).
31 La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que “la interpretación de los contratos es función que

compete a la Sala de instancia, cuyo resultado no puede ser atacado en casación, salvo que se acredite
que este aparece como ilógico o contrario a la Ley”. V. en este sentido SSTS 4 mayo 1984 (RAJ 1984,
395), 26 diciembre 1985 (Tol 1736.279), 24 febrero 1986 (Tol 1735153), 17 mayo 1988 (Tol
1735241) y 24 mayo 1989 (RAJ 1989, 3884).
32 V. en este sentido SSTS 24 mayo 2001 (Tol 99650) y 23 diciembre 2004 (Tol 645283).
33 V. en este sentido STS 24 mayo 2001 (Tol 99650).
34 Lógicamente, el precepto se refiere a “los contratos que consten por escrito, dado que en los verbales
no hay términos ni sentido literal que puedan ser objeto de interpretación conforme a esta norma”. V.
en este sentido STS 22 febrero 1988 (Tol 1732804).
35 El precepto habla de la “intención común de los contratantes”, no de la voluntad interna de una sola de

las partes. V. en este sentido SSTS 9 junio 1994 (Tol 1665045) y 14 marzo 2006 (Tol 866062).
36 La STS 14 mayo 2001 (Tol 30883), entre otras muchas, afirma que “Los contratos son lo que son y la
calificación no depende de las denominaciones de las partes”, debiendo prevalecer “la intención de las
mismas sobre el sentido gramatical de las palabras”. V. en el mismo sentido STS 7 mayo 2013 (Tol
3752797), que consideró que el contrato litigioso era una compraventa, a pesar de que en su
encabezamiento se le denominaba “opción de compra”. V. más recientemente STS 18 diciembre 2019
(Tol 7658412), la cual, en un supuesto en el que se discutía si un contrato lo era de apertura de crédito
o de préstamo, observa que, más allá de que el contrato se denominara de una manera o de otra, lo
determinante es que la cantidad que constituía su objeto fue dispuesta (entregada) de una sola vez, en el
mismo momento de la firma de la escritura, y los clientes fueron devolviéndola mediante cuotas
mensuales periódicas de importe igual, que respondían a la previsión del cuadro de amortizaciones
incorporado y pactado en el propio contrato.
37 Es lo que se ha llamado “cumplimiento interpretativo”. V. en este sentido STS 9 octubre 2007 (Tol

1156473).
38 V. en este sentido SSTS 24 mayo 1989 (RAJ 1989, 3884), 4 octubre 1993 (Tol 1663195) y 28

noviembre 1997 (Tol 216423).

39 V. en este sentido STS 21 mayo 1996 (Tol 1658791).
40 V. en este sentido STS 10 mayo 1994 (Tol 1665443).
41 V. en este sentido STS 23 junio 1998 (Tol 1868).
42 La RDGRN 4 diciembre 2004 (Tol 519269) precisa que, no obstante, “nunca se podrá interpretar en

un sentido que dé un resultado contrario a la Ley”.

43 V. en este sentido STS 23 mayo 2002 (Tol 162027).
44 V. en este sentido STS 7 julio 1989 (Tol 1731725).
45 V. en este sentido STS 22 mayo 1981 (Tol 1740181).
46 El precepto, como observa la STS 19 diciembre 2007 (Tol 1235326), “constituye una norma de cierre”

del proceso interpretativo.

12. EFICACIA E INEFICACIA DEL CONTRATO
SUMARIO: I. LA EFICACIA DEL CONTRATO. II. EL PRINCIPIO DE RELATIVIDAD DE LOS EFECTOS DEL
CONTRATO Y SUS EXCEPCIONES. 1. Las estipulaciones a favor de terceros. 2. El contrato en favor de persona
que se designará. 3. El contrato en daño de tercero. 4. La promesa de hecho ajeno. III. LA INVALIDEZ. 1.
Nulidad y anulabilidad. 2. Diferencias entre ambas clases de invalidez. A) Causas. B) Legitimación y plazo de
ejercicio de la acción. C) Confirmación del contrato anulable. 2. Efectos de la invalidez. A) Nulidad por ilicitud
de la causa. B) Anulación por minoría de edad y falta de medidas de apoyo. IV. LA RESCISIÓN. 1. Concepto. 2.
Causas. 3. Efectos. V. CUESTIONARIO. VI. CASOS PRÁCTICOS. VII. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA.

I. LA EFICACIA DEL CONTRATO

El contrato, una vez perfeccionado, es fuente de obligaciones (art. 1089 CC), dando
lugar a un precepto de autonomía privada, vinculante para las partes. El art. 1091 CC
dice, así, que las obligaciones que nacen de los contratos tienen “fuerza de la ley entre las
partes contratantes y deben ser cumplidas a tenor de los mismos”.
A tenor del art. 1258 CC, los contratos obligan “al cumplimiento de lo expresamente
pactado”, pero su contenido o efectos son más amplios, precisando el precepto que
producirán también “todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a
la buena fe, al uso o a la ley”1.
a) Los pactos expresos de las partes son el contenido esencial del contrato, en la medida
en que se trata de un negocio a través del cual aquellas, en ejercicio de su libertad y
autonomía, regulan sus relaciones jurídicas de la manera que tienen por conveniente.
b) Respecto de la ley habrá que distinguir, según que la misma tenga carácter dispositivo
o imperativo: en el primer caso, sólo se aplicará para suplir lo que no haya sido previsto
por los contratantes; en el segundo caso, prevalecerá sobre lo convenido por ellos,
determinando la nulidad de los pactos que se le opongan (art. 6.3º CC) e integrando, en
ocasiones, el contenido del contrato, en los casos de nulidad parcial del mismo.
Por ejemplo, el pacto en el arrendamiento de vivienda, que, contra lo dispuesto en el art. 9.1
LAU, excluya el beneficio de la prórroga forzosa en contratos de duración inferior a cinco o a siete,
años (según que el arrendador sea una persona física o jurídica), es inválido2. Sin embargo, por
aplicación del principio de conservación del negocio jurídico, se considera que el contrato de
arrendamiento no es nulo en su totalidad, sino, parcialmente, en la medida en que contradice lo
dispuesto en la norma imperativa infringida, aplicándose la misma, con la consecuencia de que el
inquilino tendrá derecho a prorrogar el contrato, hasta un máximo de cinco años.

c) Los usos, según se ha visto, son criterios de interpretación del contrato para atribuir
sentido a las cláusulas ambiguas (art. 1281 CC), pero el art. 1258 CC les atribuye
también una función de fuente de integración del contrato, en defecto de pacto o de ley
aplicable.
La misma solución adopta el art. 708.2 LEC, para los casos de condena a emitir una declaración
de voluntad, disponiendo que, si “no estuviesen predeterminados algunos elementos no esenciales
del negocio o contrato sobre el que deba recaer la declaración de voluntad, el tribunal, oídas las
partes, los determinará en la propia resolución en que tenga por emitida la declaración, conforme a
lo que sea usual en el mercado o en el tráfico jurídico”. La norma es de aplicación a los casos en
que deba elevarse a escritura pública un precontrato, en el que estén determinados los elementos
esenciales del negocio, pero no ciertos elementos instrumentales o complementarios del mismo. La
STS 8 febrero 2010 (Tol 1788460), por ejemplo, consideró válido y vinculante un precontrato de
 permuta, por estar determinadas las prestaciones de las partes, entendiendo que la indeterminación
resultante de la cláusula en la que se preveía que la forma de permutar sería consensuada
“valorando siempre las mejores alternativas fiscales”, podía ser salvada por el juez, atendiendo a lo
que resultase “usual en el mercado o en el tráfico jurídico”.

d) Especial consideración merece la buena fe, como concepto objetivo, basado en “las
reglas de conducta ínsitas en la ética social vigente”3, que exige a los contratantes un
“comportamiento honrado, justo, leal”4, la cual integra el contrato, “conforme a una serie
de principios que la conciencia social considera necesarios”5, para darle “cumplida
efectividad en orden a los fines propuestos”6.
Así, en consideración a la buena fe, la jurisprudencia ha resuelto, por ejemplo, que el comitente
no puede retener el precio de la obra ejecutada por la existencia de defectos de pequeña entidad7;
que debe entregarse a los compradores de viviendas y garajes la licencia de primera ocupación o de
primera utilización8; que la prestación de servicios impone al profesional “el deber de ejecución
óptima del servicio contratado”9; o que los vendedores de una vivienda tienen que realizar los actos
que faciliten a los compradores la obtención de un crédito hipotecario para pagar el precio
pactado10.

II. EL PRINCIPIO DE RELATIVIDAD DE LOS EFECTOS DEL

criterios normativos básicos: arts.
1091 y 1257.1 CC
CONTRATO Y SUS EXCEPCIONES
El art. 1257.I CC afirma que “Los contratos sólo producen efectos entre las partes que
lo otorgan y a sus herederos”.
El precepto sanciona, así, el principio de la relatividad de los efectos del contrato, lo que
significa que las partes no pueden establecer obligaciones a cargo de un tercero que no
haya intervenido en su celebración y que, en consecuencia, no las haya consentido, lo que
es una exigencia del principio de autonomía privada.

1. Las estipulaciones a favor de terceros

No obstante lo dicho, el art. 1257.II CC dispone que “Si el contrato contuviere alguna
estipulación a favor de un tercero, este podrá exigir su cumplimiento, siempre que hubiera
hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido aquella revocada”.
La jurisprudencia define el contrato con estipulación a favor de tercero “como el que se
celebra entre dos personas que actúan en nombre propio y que otorgan un derecho a un
extraño que no ha tomado parte en su conclusión”11.
La STS 9 marzo 2006 (Tol 863836) explica que, “entre estipulante y promitente se conviene una
prestación a favor de un tercero que confiere a este, en el supuesto de que haya aceptado (lo que
puede haberse realizado expresa o tácitamente) un derecho a exigir la prestación convenida”.

Hay pues que diferenciar tres sujetos:

a) El estipulante o persona, que ordena la realización de la prestación a favor de un
tercero.
b) El promitente, que es quien la acepta y queda obligado a realizarla.
c) El tercero, que no es parte en el contrato y a cuyo favor se pacta la realización de la
prestación.
 Por ejemplo, “A” (estipulante) vende a “B” (promitente) una finca por 100.000 euros,
pactando con él que el precio se lo pague a “C” (tercero).
Naturalmente existirá una causa, que explique por qué el estipulante ordena al promitente realizar
a favor del tercero una prestación de la cual él debiera ser el destinatario12.
a) Dicha causa puede ser un puro ánimo de liberalidad (causa donandi). Por ejemplo, el
estipulante celebra un contrato de seguro de vida con una compañía (promitente), designando como
beneficiario, en caso de muerte, a su cónyuge
b) El estipulante puede, también, querer pagar una deuda previa que el beneficiario tiene contra él
(causa solvendi). Por ejemplo, “A” (estipulante) debe a “C” (tercero) 100.000 euros. “A” (estipulante)
vende a “B” (promitente) una finca por 100.000 euros, pactando con él que el precio no se lo pague
a él sino a “C” (tercero). Se evita, así, un doble pago.
c) Por último, el estipulante puede pretender conceder un préstamo al tercero (causa credendi).
Por ejemplo, “A” (estipulante) vende a “B” (promitente) una finca por 100.000 euros, pactando con
él que el precio no se lo pague a él, sino a “C” (tercero). “C” (tercero) quedará obligado a devolver a
“A” (estipulante) el capital recibido más los intereses. Se trata, con ello, de evitar dos entregas de
dinero.

El contrato se concluye entre el estipulante y el promitente, por lo que, para su

perfección, no se requiere el consentimiento del tercero, aunque este deberá aceptar la
estipulación13, si quiere evitar el riesgo de que sea revocada, aceptación que podrá hacerse
“en forma expresa o tácita, por palabras o hechos14” (por ejemplo, exigiendo su
cumplimiento); lo esencial es que se dé a conocer al promitente antes de la revocación15.
ESQUEMA
2. El contrato en favor de persona que se designará Promitente - promisario - prestación -
tercero
El contrato en favor de persona que se designará carece de regulación en el Código civil,
a pesar de lo cual se admite por la jurisprudencia16, que lo define como aquel en el que
“uno de los contratantes, llamado estipulante, se reserva la facultad de designar, dentro de
un plazo determinado, a una tercera persona para que ocupe su lugar en la relación
contractual”17.
Este contrato puede asumir dos funciones distintas, según que se estipule en interés propio o
ajeno.
a) Se estipula en interés propio (normalmente, con una función de mediación), cuando el
comprador busca una finalidad especulativa. Es el caso de quien compra una vivienda,
reservándose la facultad de designar al comprador en un momento posterior. Con ello, puede hacer
entrar a un tercero en la posición contractual derivada del contrato y lucrarse con la diferencia entre
el precio que pagó (o se obligó a pagar) y el que deberá pagar la persona que nombra como
comprador.
b) Se estipula, por el contrario, en interés ajeno (función de gestión), cuando el comprador, aun
actuando en nombre propio, lo hace por cuenta ajena, siendo un gestor o mandatario que no
manifiesta quién es su mandante, el cual quiere permanecer oculto en la primera fase del contrato y
aparece posteriormente, aceptando la designación, aceptación que no es necesaria, cuando ya se ha
hecho previamente, otorgando un poder del que el mandatario no hizo uso al contratar, pues no lo
exhibió.

La aceptación de la persona designada no es un requisito para la perfección del contrato,

el cual se concluye entre el estipulante y el promitente, sino que es una condición para que
quien acepta adquiera, con efectos retroactivos, la posición jurídica que ocupaba la
persona que lo nombra18.
En este punto, es clara la diferencia entre el contrato a favor de persona que se designará y el que,
simplemente, contiene una estipulación a favor de tercero, en el que la aceptación de este último no
 le hace adquirir, en ningún momento, la condición de parte.

Así pues, si la designación tiene lugar dentro del plazo previsto y ésta es aceptada, el
estipulante quedará desligado del contrato, ocupando su lugar la persona por él
nombrada, quien adquirirá los derechos y obligaciones derivados de dicho contrato, desde
el momento en que este se celebró19. Si, por el contrario, la designación no se realiza en
tiempo o ésta no es aceptada por la persona nombrada, el contrato se entenderá
definitivamente celebrado entre el estipulante y el promitente20.

3. El contrato en daño de tercero

El contrato en daño de tercero es una construcción doctrinal, recibida por la
jurisprudencia21.
Significa que, si un tercero contrata con una persona, conociendo que está previamente
obligada con otra, y, en consecuencia, coopera en el incumplimiento del contrato que
vinculaba a aquella con ésta, responderá, extracontractualmente, frente a esta última, de
las consecuencias dañosas que, por esta causa, experimente.
Pongamos un ejemplo22. Una cantante celebra un contrato con una compañía
discográfica, obligándose a grabar sus discos con ella, en exclusiva, durante cinco años.
Posteriormente, dentro de dicho plazo, la artista graba un disco con otra compañía, a la
cual la primera le había notificado la existencia del pacto de exclusiva. En este caso, la
cantante responderá contractualmente, por incumplimiento de dicho pacto, pero también
lo hará la segunda compañía discográfica, siendo su responsabilidad extracontractual,
pues, aunque el pacto de exclusiva no le vinculaba (no era parte del mismo), sin embargo,
ello no significa que no debiera respetarlo, por aplicación del principio general de no
dañar a otro y de abstenerse de realizar conductas que lesionen intereses ajenos dignos de
protección (art. 1902 CC). Habrá, pues, un supuesto de pluralidad de deudores que
responderán por conceptos distintos (responsabilidad contractual y extracontractual,
respectivamente), teniendo dicha responsabilidad carácter solidario23.
La figura del contrato en daño de tercero aparece contemplada en el art. 14 de la Ley 3/1991, de
10 de enero, de Competencia Desleal, que regula la “Inducción a la infracción contractual”. En su
número 1, afirma que “Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y
demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los
competidores”; y, en su número 2, que “La inducción a la terminación regular de un contrato o el
aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se
reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto
industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de
eliminar a un competidor del mercado u otras análogas”.

4. La promesa de hecho ajeno

La promesa de hecho ajeno es un contrato, por el cual una parte, llamada promitente, se
obliga frente a otra, llamada estipulante, a que un tercero realice una prestación a su
favor, por ejemplo, a que un cantante actúe en su sala de fiestas.
Obviamente, el tercero no queda obligado a realizar dicha prestación más que si
consiente en ello (en el ejemplo puesto, actuar en la sala de fiestas en el día y las
condiciones previstas); y, en caso de no consentirlo o de no ejecutar la prestación, el
promitente responderá frente al estipulante de los daños y perjuicios que de ello se
deriven24.

III. LA INVALIDEZ
La invalidez es una sanción del ordenamiento jurídico, ante un contrato que adolece de
algún defecto estructural al tiempo de su celebración.
El art. 1300 CC dice, escuetamente, que “Los contratos en que concurran los requisitos
que expresa el artículo 1261 pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los
contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo
a la ley”25.
No obstante la parquedad del precepto, la doctrina y la jurisprudencia distinguen dentro
de la invalidez del contrato dos categorías distintas: la nulidad (también llamada nulidad
absoluta) y la anulabilidad (también llamada nulidad relativa), categorías éstas, que, sin
embargo, diversos preceptos del Código civil confunden, incurriendo en imprecisiones
terminológicas.

1. Nulidad y anulabilidad
La diferencia conceptual entre ambas categorías radica en lo siguiente:
a) El contrato nulo no produce, en ningún momento, los efectos jurídicos que le son
propios: es absolutamente inválido desde su celebración26 (quod nullum est nullum
effectum producit). Por ello, la sentencia que, en su caso, constate la nulidad de un
contrato, será meramente declarativa de la misma27.
b) Por el contrario, el contrato anulable tiene una eficacia claudicante, lo que significa
que, en principio, produce sus efectos, si bien la plena consolidación de éstos se supedita a
que no recaiga una sentencia que lo anule, pues, recaída ésta, habrá que considerar que el
contrato fue inválido desde su celebración28. Se dice que, en este caso, la sentencia no es
declarativa de la anulabilidad, sino constitutiva, de modo que es un presupuesto de este
tipo de invalidez: sin sentencia, no hay anulación posible.
En realidad las consecuencias prácticas de la nulidad y la anulabilidad, una vez recaída
la sentencia constitutiva de ésta, son semejantes, esto es, la inexigibilidad de las
prestaciones o la restitución de las mismas, si el contrato hubiera sido ejecutado, según
dispone el art. 1303 CC (aplicable a ambos tipos de invalidez). Esta asimilación de las
consecuencias prácticas de la nulidad y de la anulabilidad es lógica, ya que, en definitiva,
no parece existir gran diferencia entre un contrato inválido ab initio y un contrato, que, si
bien es originariamente válido, sin embargo, acaba por no serlo, retrotrayéndose los
efectos de la sentencia de anulabilidad al momento de su celebración.

2. Diferencias entre ambas clases de invalidez

No obstante, es necesario delimitar con precisión las causas de nulidad y anulabilidad,
porque es distinto el régimen procesal de la acción, en lo relativo a la legitimación activa y
al plazo de su ejercicio, así como en lo atinente a la posibilidad o imposibilidad de
confirmación del contrato inválido.
A) Causas
Son causas de nulidad, los defectos del contrato más graves29, esto es, la falta de alguno
de los elementos esenciales (incluida la forma en los contratos solemnes), la falsedad e
ilicitud de la causa, la indeterminación o ilicitud del objeto y la contravención de una
norma imperativa (incluso de carácter administrativo)30, según resulta del art. 6.3 CC.
No obstante, según la STS (Pleno) 22 abril 2010 (Tol 1864654), los contratos celebrados por los
padres, titulares de la patria potestad en nombre de sus hijos, sin previa autorización judicial, en los
casos en que, según el art. 166 CC, sea preceptiva, no son nulos, sino que se trata de negocios
realizados por un representante (en este caso legal), extralimitándose de sus poderes, por lo que se
someten al régimen establecido por el art. 1259 CC; y, en consecuencia, podrán ser ratificados por
los hijos al alcanzar éstos la mayoría de edad31.

Por el contrario, son causas de anulabilidad los vicios del consentimiento (error, dolo,
intimidación y violencia) la minoría de edad de las partes contratantes y la falta de
medidas de apoyo, cuando las mismas fueran necesarias para que las personas con
discapacidad celebraran el contrato (se tratará, básicamente, de la ausencia del
consentimiento del curador, cuando su intervención fuere precisa).
También, la ausencia del consentimiento de uno de los cónyuges al contrato celebrado por el
otro, en los casos en que dicho consentimiento fuere preciso (art. 1301. 5º CC); por ejemplo, en los
supuestos de nulidad, separación o divorcio, el del cónyuge titular del derecho de uso de la
vivienda familiar perteneciente privativamente al otro, para que este pueda enajenarla a un tercero
(art. 96.3 CC)32.

Entre las causas de nulidad, hay que incluir, pues, los casos de inexistencia de
consentimiento, esto es:
a) Las declaraciones iocandi o docendi causa, hechas sin una intención seria de
obligarse33, con el mero propósito de bromear o con una finalidad didáctica, como sucede
cuando, para explicar el contrato de compraventa, se pone en clase un ejemplo en el que
dos alumnos figuran como comprador y vendedor de una cosa.
La STS 24 julio 1989 (Tol 1732439) matiza, sin embargo, que “el consentimiento manifestado en
forma jocosa no vicia su existencia, ni la del objeto y la causa, cuando éstos resultan claros de
aquella expresión y no cabe dudar de su validez”. Se refería, concretamente, a una declaración,
contenida en un recibo, redactada de la siguiente manera: “número 55.793 lotería nacional”; “el
gacho que exhibe el presente aforo la cantidad de mil legañas pa que se endine la tosta u sease una
pasta mu gansa pa en el caso de que los guarismos indicaos al frontis sean agraciados en el sorteo
de la lote del día 21 de diciembre de 1984. Son mil chulas”; y al final “autógrafo” con la firma
debajo. Observa el Supremo “que el buen humor en la forma, como muestra de alegría y
complacencia e incluso de la duda o esperanza sobre la buena suerte que haya de acompañar a los
contratantes en el juego de la lotería, en nada empece a la seriedad del contrato”.

b) Las declaraciones de voluntad procedentes de personas, que, aun no estando sujetas a

medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica (en cuyo caso, el contrato
concluido sin el consentimiento del curador, cuando fuera necesario, sería anulable),
carezcan de “capacidad natural de entender y querer” las consecuencias del contrato
celebrado (por ejemplo, porque padecen demencia senil o un Alzheimer acusado), pero
siempre que se pruebe cumplidamente que sufrían esta falta de capacidad natural en el
momento de la conclusión del negocio.

La STS 19 noviembre 2004 (Tol 514302) confirmó, así, la sentencia recurrida, la cual había
 La STS 19 noviembre 2004 (Tol 514302) confirmó, así, la sentencia recurrida, la cual había
declarado nula la venta de una vivienda y de dos locales, hechas por la madre de la demandante a
favor de los hermanos de aquella, por entender que, dado su avanzado estado de salud, y, por
padecer demencia senil, carecía de capacidad para consentir la venta.
La STS 14 febrero 2006 (Tol 846273) se pronunció en sentido semejante, confirmando la
sentencia recurrida, la cual había declarado nula la donación hecha por una anciana, que padecía
Alzheimer, afirmando que la Audiencia “ha extraído razonadamente que la donante carecía de
capacidad suficiente para la formación de su voluntad de modo jurídicamente relevante”, resaltando
que en su historial clínico constaba que, diez meses antes de haberse realizado la donación, se
habían efectuado exploraciones radiológicas, de las que resultó sufrir “una atrofia cerebral mixta de
predominio cortical y cerebelosa”.

c) Las declaraciones de voluntad que no se correspondan con lo realmente querido por

los contratantes, quienes, por equivocación, dijeron o escribieron algo distinto de lo que
pretendieron decir o escribir34 (por ejemplo, querer vender un fundo, en vez de otro)35,
siempre que dicho error no pueda salvarse a través de la interpretación y, por lo tanto, no
pueda saberse aquello sobre lo que las partes realmente quisieron contratar (art. 1289.II
CC).
Por ejemplo, si yo quiero vender el fundo “X” y, por error, declaro querer vender el fundo “Y”,
habrá que distinguir, según que el comprador, al aceptar, haya querido adquirir uno u otro fundo. Si
él quiso comprar el fundo “Y”, es evidente que no existirá identidad entre lo que él y yo quisimos
que fuera objeto del contrato, por lo que no habrá habido un auténtico consentimiento contractual,
quedando abierta la posibilidad de que impugne la validez del contrato. Pero, si pese al error que
cometí al designar el fundo que quiero vender, el comprador sabe que, en realidad, me estoy
refiriendo al fundo “X”, habrá existido una intención común de vender y comprarlo. No podré,
pues, alegar mi error para demandar la declaración de nulidad del contrato, sino que lo procedente
será la subsanación del error (falsa demonstratio non nocet) y, en su caso, la rectificación de la
escritura, con lo que se dará relevancia a la real voluntad de ambos (que es la de comprar-vender el
fundo “X”), frente al mero tenor literal de las palabras dichas o escritas (art. 1281.II CC).

Este tipo de error, que origina una divergencia inconsciente entre la voluntad real y la
declarada, se denomina “obstativo”, porque impide (u obsta) la existencia de un
verdadero consentimiento contractual. Se diferencia, pues, del error que, simplemente, lo
vicia (el previsto en el art. 1266 CC), el cual presupone que la voluntad expresada se
corresponde con la real, pero la misma se ha formado imperfectamente, por lo que, si es
esencial y excusable, da lugar a la anulación del contrato.
La divergencia consciente entre la voluntad real y declarada, conocida con el nombre de “reserva
mental” es irrelevante, por aplicación de los principios de responsabilidad y de tutela de la
confianza. Por ejemplo, quien declara vender algo, aunque realmente, no quisiera hacerlo, no
puede alegar que lo declarado no se correspondía con lo realmente querido, para pedir la
declaración de nulidad de la venta, a no ser que el comprador fuera consciente de esa divergencia,
porque, en tal caso, no existirá una confianza razonable en la validez del contrato celebrado que
impida declararlo nulo.

B) Legitimación y plazo de ejercicio de la acción

La acción de nulidad36 puede ser ejercitada por ambas partes contratantes, así como por
terceros con interés legítimo en constatarla37, sin sujeción a plazo, ya que la acción
declarativa de la nulidad es imprescriptible38. En el caso de simulación absoluta, por
ejemplo, pueden hacer valer la nulidad del contrato simulado, tanto el vendedor ficticio,
real propietario de los bienes, como sus acreedores, interesados en que dichos bienes
vuelvan a estar a su nombre para poder embargarlos39.
La acción de anulabilidad, por el contrario, sólo podrá ser ejercitada por la parte a
quien expresamente se le concede.
a) En los casos de vicio del consentimiento, exclusivamente, quien lo sufrió, por lo que no pueden
anular el contrato “los que causaron la intimidación o violencia o emplearon el dolo o produjeron
el error” (art. 1302.4 CC).
b) En los de minoría de edad, solamente, quien lo celebró siendo menor, una vez que alcance la
mayoría de edad (y, antes de esta fecha, sus representantes legales, padres o tutores), pues la otra
parte no puede invocar como causa de anulación la minoría de edad de aquel con quien contrató
(art. 1302.2 y 4 CC).
c) El contrato celebrado por personas con discapacidad sin las medidas de apoyo precisas
(básicamente, sin el consentimiento del curador) podrá ser anulado por ellas mismas, “con el apoyo
que precisen” o por sus herederos, así como “por la persona a la que hubiera correspondido prestar
el apoyo”(normalmente, el curador), pero esto último solo “cuando el otro contratante fuera
conocedor de la existencia de medidas de apoyo en el momento de la contratación o se hubiera
aprovechado de otro modo de la situación de discapacidad obteniendo de ello una ventaja injusta”
(art. 1302.3 CC). El otro contratante, en ningún caso, podrá invocar “la falta de apoyo de aquel con
el que contrataron” (art. 1304).

Además, la acción de anulabilidad está sujeta a un plazo de caducidad de cuatro años,

conforme a lo dispuesto en el art. 1301 CC, que determina el día de inicio del cómputo de
dicho plazo, en atención a cada causa de anulabilidad40.
1º) En los casos de violencia e intimidación “desde el día en que estas hubiesen cesado”.
2º) En los de error y dolo, “desde la consumación del contrato”; por lo tanto, no desde
que se descubrió el error o el engaño.
Esta previsión está pensada para contratos de ejecución inmediata o de tracto único, en
los que la entrega de la cosa (normalmente, específica) permite rápidamente al adquirente
comprobar el estado de la misma y si en ella concurren las cualidades en atención a las
cuales la compró.
Sin embargo, ello no es posible en ciertos productos bancarios o financieros de carácter
complejo (como swap o participaciones preferentes), razón por la cual, respecto de ellos,
la jurisprudencia (para favorecer al cliente del banco) ha propugnado una interpretación
del art. 1301 CC, ajustada a la realidad social (al amparo del art. 3 CC), que le ha
permitido fijar como fecha de inicio del cómputo del plazo de ejercicio de la acción el
momento del descubrimiento del error, si este tiene lugar después de la consumación del
contrato (no antes, pues entonces el cliente, que es un consumidor, se vería perjudicado
por esta interpretación).
La STS (Pleno) 12 enero 2015 (Tol 4712377) dice, así, que “en relaciones contractuales complejas
como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión (…) a
efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del
contrato por error o dolo, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener
conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la
acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses
(…) o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y
riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error”.
La STS (Pleno) 19 febrero 2018 (Tol 6513901) ha matizado, no obstante, esta doctrina, con el fin
de evitar que perjudique al cliente del banco, si este conoce el error antes de que tenga lugar la
 consumación del contrato, pues, en caso contrario, se conseguiría un resultado totalmente contrario
a la finalidad perseguida. Dice, así, que de dicha “doctrina sentada por la sala no resulta que el
cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la
consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener
conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el
tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr desde la consumación del contrato”.

La jurisprudencia, más recientemente, ha aplicado la misma doctrina a los préstamos en

divisa extranjera anulados por error, al desconocer los prestatarios los riesgos que para
ellos entrañaba esta operación.
La STS (Pleno) 10 julio 2020 (Tol 8020623) se refiere a la complejidad del contrato de préstamo
en divisas, pues puede pasar un tiempo considerable hasta que los efectos de la devaluación de la
moneda nacional frente a la divisa referenciada (yenes japoneses) de lugar a un incremento
importante de la acción de cuotas mensuales de amortización. Por ello, entiende que el plazo para
el ejercicio de la anulación por error comienza a contarse, no desde la consumación, sino desde el
momento en que se descubrió el error: en el caso enjuiciado, cuando la cuota mensual superó los
dos mil euros y, al pedir explicaciones en el banco, se informó a los prestatarios de que adeudaban
un capital en euros superior al que les fue entregado inicialmente.

3º) En el caso de contratos celebrados por menores, “desde que salieren de la patria
potestad o la tutela” (la cual se constituirá a falta de titulares de la patria potestad, según
el art. 199.2º CC).
Por lo tanto, el contratante menor, una vez que cumpla la mayoría de edad (y, en consecuencia,
se extinga la patria potestad o la tutela, de haberse constituido esta), tendrá cuatro años para anular
el contrato, a partir de este momento: durante su minoría de edad, la legitimación para ejercitar la
acción corresponde a sus representantes legales (padres o tutor), según el art. 1302.2 CC.

4º) En el de “celebrados por personas con discapacidad prescindiendo de las medidas de

apoyo previstas cuando fueran precisas, desde la celebración del contrato”.
Es esta una previsión introducida por la Ley 8/2021, de 2 de junio, que suprime la incapacitación,
pues, con anterioridad a la misma, en el caso de contratos celebrados por incapacitados, el plazo
comenzaba a correr desde la fecha de revocación de la sentencia de incapacitación (circunstancia
ésta, que muchas veces no acaecía nunca, al ser permanente la enfermedad que la había originado),
correspondiendo al tutor nombrado la legitimación para el ejercicio de la acción de anulación.

e) “Si la acción se dirigiese a invalidar actos o contratos realizados por uno de los
cónyuges sin consentimiento del otro, cuando este consentimiento fuere necesario, desde
el día de la disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio salvo que antes hubiese
tenido conocimiento suficiente de dicho acto o contrato”.

C) Confirmación del contrato anulable

Por último, el contrato anulable puede ser confirmado por la parte legitimada para
ejercitar la acción de anulación (art. 1309 CC)41, lo que no es posible respecto del
contrato nulo, el cual no admite confirmación (art. 1310 CC), ya que la nulidad es
insubsanable42.
Ahora bien, el contrato nulo puede ser salvado de la invalidez, mediante el principio de la
conservación del negocio jurídico, a través de la figura de la nulidad parcial43, que supone la
limitación de la declaración de nulidad a los pactos que contravienen una norma imperativa,
conservando validez el resto del negocio, bien, porque así lo dispone la Ley, bien porque conste
que aquel “se habría concertado sin la parte nula”44.
 “La confirmación purifica al contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento
de su celebración” (art. 1312 CC), es decir, tiene efecto retroactivo45.
Respecto a la forma, según el art. 1312 CC, “La confirmación puede hacerse expresa o
tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la
causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un
acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo”, por ejemplo, pagar el
precio de la cosa comprada46.
La STS 12 noviembre 1996 (RAJ 1996, 7919) afirma que, ni las gestiones que los compradores de
una finca habían hecho ante organismos públicos con el fin de obtener autorización para poderla
convertir en regadío, ni el pago de parte del precio de la misma, suponía la confirmación del
contrato, porque dichos actos se habían realizado persistiendo el error de aquellos, consistente en
creer, equivocadamente, que el campo podía ser transformado en regadío, razón por la cual lo
habían adquirido.

2. Efectos de la invalidez
A tenor del art. 1303 CC, “Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes
deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus
frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes”.
El precepto contempla la nulidad total del contrato, pues, si la nulidad es parcial, por aplicación
del principio de conservación del negocio jurídico, subsiste en la medida en que sea posible sin la
cláusula inválida. La categoría de la nulidad parcial es expresamente recogida en el art. 83.2
TRLGDCU, que en su redacción actual (debida a la Ley 3/2014, de 27 de marzo), dice lo siguiente:
“Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el
Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el
contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos,
siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas”. Así sucede, por ejemplo, cuando en un contrato
de préstamo se pactan intereses moratorios abusivos, en cuyo caso, según explica la STS 22 abril
2015 (Tol 4952038), la nulidad se predica solamente respecto de dichos intereses, pero no,
respecto del resto del contrato, que subsiste con la obligación de pagar el interés remuneratorio
pactado (siempre que no sea usurario), que “se seguirá devengando porque persiste la causa que
motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma
entregada”. Igualmente, según observa la STS (Pleno) 12 febrero 2020 (Tol 7745679), cuando se
declara nula, por abusiva, una cláusula de vencimiento anticipado por el impago de un solo plazo,
en cuyo caso, si el préstamo es de carácter personal, puede subsistir el resto del contrato sin la
cláusula nula.

La jurisprudencia ha precisado que el precepto, que impone la restitución recíproca de

las prestaciones47, es aplicable48, tanto a la nulidad, como a la anulabilidad49,
pretendiéndose, a través del mismo, conseguir que las partes vuelvan a tener la situación
personal y patrimonial anterior a la celebración del contrato inválido50, evitando, además,
“el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra”51.
De ahí que, “Mientras uno de los contratantes no realice la devolución de aquello a que en virtud
de la declaración de nulidad esté obligado, no puede el otro ser compelido a cumplir por su parte lo
que le incumba” (art. 1308 CC).

Conforme al art. 1307 CC, “Siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la
devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos
percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma
fecha”.
 La pérdida de la cosa podrá tener lugar, por causas físicas o jurídicas, como, por
ejemplo, cuando la finca que deba ser restituida haya sido vendida a un tercer adquirente
de buena fe52, en cuyo caso no cabrá reivindicarla, y, más claramente, cuando haya
pasado a manos de un tercer hipotecario53.
En este caso, no siendo posible la restitución in natura del bien, procede el pago de su
valor, en el momento en que se perdió54, y no, al tiempo de la devolución55.

A) Nulidad por ilicitud de la causa

Los arts. 1305 y 1306 CC, con una redacción complicada, se refieren al caso específico
de nulidad por ilicitud de la causa, contemplando el primero la ilicitud penal (también del
objeto) y el segundo la meramente civil (es lo que se llama “causa torpe”), de los que se
deduce que, concurriendo culpa en ambos contratantes, éstos carecerán de toda acción
entre sí, de modo que “ninguno de ellos podrá repetir lo que hubiera dado a virtud del
contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido”.
La STS 2 abril 2002 (Tol 154975) aplicó esta regla en relación con el siguiente supuesto. El
demandante, titular de una farmacia, como consecuencia de la muerte de su padre, también
farmacéutico, acumuló la titularidad de dos farmacias. Dado que ello estaba prohibido por la
legislación administrativa, simuló con la demandada un contrato de compraventa de una de las
farmacias, pactándose, en un documento privado, que aquella tendría su mera titularidad formal,
regentándola a cambio de un salario mensual, todo ello hasta que el hijo del demandante terminara
la carrera de farmacia, que entonces estaba estudiando. Posteriormente, al existir desavenencias
entre las partes, el demandante pidió la declaración de nulidad del contrato de compraventa, así
como que la demandada le entregara los beneficios obtenidos durante el tiempo en que había
estado regentando la farmacia. El Tribunal Supremo estimó fundada la primera petición, pero no la
segunda, al entender que la compraventa encubría un contrato de regencia de la farmacia,
celebrado para eludir lo dispuesto en las leyes administrativas, por lo que tenía causa ilícita y, en
consecuencia, el demandante carecía de acción para reclamar el cumplimiento de lo pactado.
La STS 31 mayo 2005 (Tol 656601) consideró también nula, por ilicitud de la causa, la venta de
un quiosco de prensa en la vía pública, que se había concedido al vendedor, por parte de la
Administración, constituyéndose una aparente comunidad de bienes entre las partes, para eludir la
posible revocación de la licencia por el Ayuntamiento, lo que, sin embargo, tuvo lugar, momento en
que el comprador reclamó al vendedor la restitución del precio pagado y de los intereses del
préstamo que había solicitado para ello, a lo que aquel reconvino, solicitando el pago íntegro del
precio. El Tribunal constató la culpa de los dos contratantes, porque ambos conocían el carácter
personalísimo de la autorización administrativa, desestimando las pretensiones, por aplicación del
art. 1306 CC.

B) Anulación por minoría de edad y falta de medidas de apoyo

El art. 1303 CC, establece una excepción al principio de restitución recíproca de las
prestaciones, en el caso de anulabilidad por minoría de edad de una de las partes,
disponiendo que “el contratante menor no estará obligado a restituir sino en cuanto se
enriqueció con la prestación recibida”.
La norma está pensando en que el menor no tenga el precio obtenido con la venta del
bien, por haberlo gastado, de manera inútil o imprudente, en cuyo caso, no deberá
restituirlo, pero sí, cuando, como consecuencia de su inversión, se haya originado “un
aumento o beneficio de su patrimonio”56.
 La misma solución aplica el precepto en el caso de anulación, por haber contratado una
persona con discapacidad sin las “medidas de apoyo establecidas cuando fueran precisas”
(es decir, sin la asistencia de curador, cuando esta sea necesaria), pero no siempre, sino
exclusivamente, cuando el otro contratante (con derecho a la restitución) hubiera tenido
mala fe, esto es, “fuera conocedor de la existencia de medidas de apoyo en el momento de
la contratación o se hubiera aprovechado de otro modo de la situación de discapacidad
obteniendo de ello una ventaja injusta”.
Se recoge, así, la solución expuesta por la STS 9 febrero 1949 (RAJ 1949, 99), cuando en el
ordenamiento jurídico español existía la incapacitación, la cual entendió que la equidad permitía
dar un “trato jurídico distinto para la restitución al contrayente capaz, según este haya obrado o no
a sabiendas de la incapacidad de la otra parte contratante”.

IV. LA RESCISIÓN
El contrato inválido es ineficaz, pero la invalidez no agota todas las clases de ineficacia,
que comprende también, por ejemplo, los supuestos de resolución, por incumplimiento o
imposibilidad sobrevenida.

1. Concepto
Otra categoría de la ineficacia es la rescisión, a la que se refiere el art. 1290 CC, según el
cual “Los contratos válidamente celebrados pueden rescindirse en los casos establecidos
por la ley”.
Del precepto se deduce, claramente, que la rescisión no es una categoría de invalidez,
sino una clase de ineficacia que tiene lugar, cuando un contrato válido origina un
perjuicio económico grave a una de las partes del mismo, se celebra en fraude de
acreedores o recae sobre un bien litigioso, cuya titularidad se discute57.
El art. 1294 CC configura la rescisión como un remedio subsidiario58, por lo que “no podrá
ejercitarse sino cuando el perjudicado carezca de todo otro recurso para obtener la reparación del
perjuicio”59.

2. Causas
La rescisión en fraude de acreedores, la más frecuente, ya ha sido estudiada, por lo que
me referiré aquí a los otros supuestos.
a) La rescisión por lesión tiene lugar, cuando el tutor (del menor no emancipado sin
padres), el curador con facultades de representación (de las personas con discapacidad) o
el representante legal del ausente, sin autorización judicial, concluyen un contrato que
perjudica a las personas a quienes representan, sufriendo éstas una lesión “en más de la
cuarta parte del valor de las cosas que hubiesen sido objeto” del mismo (art. 1291.1º y 2º
CC), apreciado en el momento de su celebración.
El art. 1293 CC afirma que, fuera de estos dos casos “Ningún contrato se rescindirá por lesión”.
Sin embargo, lo cierto es que el propio Código contempla otros supuestos, como es el de la
rescisión de la partición hereditaria “por lesión en más de la cuarta parte, atendido el valor de las
cosas cuando fueron adjudicadas” (art. 1074 CC), norma que es también aplicable a la división de
la comunidad de bienes (art. 406 CC), así como a la disolución de la sociedad (art. 1708 CC).
 b) La rescisión de contratos sobre bienes litigiosos60 tiene lugar, cuando hubiesen sido
celebrados por el demandado sin la aprobación del demandante o del Juez (art. 1291.4º
CC)61.
La finalidad de esta clase de rescisión es clara: “impedir que la sentencia que recaiga en
el pleito sobre la cosa litigiosa no se pueda hacer efectiva o cumplirse”62; se trata, en
definitiva, de proteger al demandante “que espera ser beneficiado por la decisión judicial
que ponga fin al litigio a que se encuentra sometida la cosa”63.

3. Efectos
Los efectos de la rescisión son semejantes a los de la invalidez, pues, en ambos casos, se
pretende que “no surta efectos el contrato atacado por los correspondientes defectos”64,
dando lugar a la restitución de las prestaciones, “obligando a la devolución de las cosas
que fueron objeto del contrato con sus frutos y precio con sus intereses” (art. 1295.I CC).
No obstante, esta norma no se aplica a la rescisión del contrato sobre bienes litigiosos, pues, en
este caso, el demandante no ha celebrado ningún contrato, por lo que no ha recibido ningún precio
y nada deberá devolver, sino, exclusivamente, a los contratos celebrados por tutores en nombre de
sus pupilos o por los representantes del ausente en nombre de este, en los que la persona
representada sí habrá recibido el precio pactado, que es lesivo para sus intereses.

La rescisión no perjudica a terceros de buena fe (art. 1295.II CC), esto es, a quienes
adquirieran el bien del demandado, ignorando su carácter litigioso; como tampoco a los
que adquieran de la persona que, previamente, hubiera comprado al tutor o representante
legal un bien del pupilo o ausente, desconociendo dicho tercero el perjuicio económico
que la primera de las ventas había ocasionado a la persona representada.
En este caso, dispone el art. 1295.III CC que “podrá demandarse la indemnización de
perjuicios al causante de la lesión”. Por lo tanto, el demandante podrá dirigirse, con esta
finalidad, contra el demandado, que vendió la cosa litigiosa; y el pupilo o ausente contra
su tutor o representante legal, que vendieron sus bienes.
Conforme al art. 1299 CC, “La acción para pedir la rescisión sólo dura cuatro años”,
plazo que la jurisprudencia considera de caducidad65, precisando el precepto que “Para los
menores sujetos a tutela, para las personas con discapacidad provistas de medidas de
apoyo que establezcan facultades de representación y para los ausentes, los cuatro años no
empezarán a computarse hasta que se extinga la tutela o la medida representativa de
apoyo, o cese la situación de ausencia legal”.

V. CUESTIONARIO
1º. Explique el tipo de invalidez a que da lugar una cláusula abusiva y la función que la Ley
atribuye al juez en este supuesto.
2º. Explique sucintamente en qué consiste el principio de la relatividad de los efectos del
contrato.
3º. Identifique qué sujetos intervienen en el contrato que contiene una estipulación en
favor de un tercero.
4º. ¿Qué sucede si, en el contrato en favor de persona que se designará, la persona
nombrada no acepta la designación?
5º. Explique sucintamente en qué consiste el contrato en daño de tercero e ilustre la
pregunta con algún ejemplo.
6º. Enumere las causas de nulidad y de anulabilidad.
7º. ¿Quién puede reclamar la declaración de nulidad de un contrato simulado?
8º. ¿Quién puede pedir la anulación de un contrato celebrado por una persona con
discapacidad sujeta a curatela y durante cuánto tiempo puede hacerlo?
9º. ¿Es posible confirmar un contrato nulo?
10º. ¿En qué casos es posible rescindir un contrato?

VI. CASOS PRÁCTICOS

1º. Supuesto de hecho
Doña Sara, exquisita y sensible concertista de castañuela, firmó un contrato con una
discográfica valenciana, en el que se pactó que esta última, durante cinco años, tendría la
exclusiva en la grabación de las interpretaciones musicales de la artista. Sin embargo,
dentro de ese período de los cinco años, Doña Sara recibió una tentadora oferta de una
empresa china, a la que no pudo resistirse, por lo que grabó con ella un disco.
CUESTIONES
1º. ¿Vincula a la empresa china el pacto de exclusiva entre Doña Sara y la discográfica
valenciana?
2º. ¿Contra quién y por qué concepto podría dirigirse la empresa valenciana en reclamación
de daños y perjuicios?
2º. Supuesto de hecho
Don Luis adquirió una participación en el número de lotería (el 122.221), que todos los
años, por Navidad, jugaban los socios del selecto club deportivo al que pertenecía. En el
momento de adquirir participación don Fernando, secretario de dicho club, le entregó un
justificante en el que, por error, hizo constar que el número en el que Don Luis jugaba era
el 122.222, en vez del 122.221. Por ironías del destino, en el sorteo de Navidad el número
122.222 fue agraciado con el “premio gordo”, mientras que el número 122.221 sólo obtuvo
un modesto premio. Don Luis, hábil abogado, reclamó al club la parte del premio gordo
correspondiente a su participación, argumentando que se le había suscitado la confianza
de que el número en que jugaba era, efectivamente, el agraciado con el “premio gordo”.
CUESTIONES
1º. Diga qué tipo de error cometió Don Fernando.
2º. ¿Cree usted que podría prosperar la demanda de Don Luis?

VII. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA

CARRASCO PERERA, A.: Derecho de contratos, Cizur Menor, 2010; CRISTÓBAL MONTES, A.: “La
promesa de hecho ajeno”, RDP 1974, pp. 213 y ss.; CECCHINI ROSELL, X.: La cláusula “por sí o por
persona que se desiganará”, Valencia, 2000; DE VERDA Y BEAMONTE, J.R.: “Error obstativo o en la
declaración, determinante de la nulidad radical del negocio”, Comentario a STS 10 abril 2001, CCJC,
núm. 58, 2002, pp. 131 y ss.; DE VERDA Y BEAMONTE, J.R.: “Reflexiones sobre el momento de la
 perfección y la invalidez del contrato celebrado a favor de persona que se designará (a propósito de la
Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2007)”, RJN, núm. 68, octubre-diciembre 2008, pp.
507 y ss.; DÍEZ PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L.: Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, I, 6ª
ed., Cizur Menor, 2007; GULLÓN BALLESTEROS, A.: “La promesa de hecho ajeno”, ADC, 1964, pp.
5 y ss.; JORDANO FRAGA: Falta absoluta de consentimiento, interpretación e ineficacia contractual,
Bolonia, 1988; DELGADO ECHEVERRÍA, J. y PARRA LUCÁN, A.: Las nulidades de los contratos,
2005; DIEZ GARCÍA: “Integración del contrato”, en AA.VV.: Tratado de Contratos (dir. R.
BERCOVITZ), I, Valencia, 2009; EGUSQUIZA BALMASEDA, Mª A: Cuestiones Conflictivas en el
régimen de la nulidad y anulabilidad del contrato, Pamplona, 1999; EVANGELIO LLORCA, R.: Los
contratos celebrados por incapaces naturales, Madrid, 1998; GONZÁLEZ PACANOWSKA, I.:
“Comentario al art. 1257 CC”, en AA.VV.: Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales (dir.
M. ALBALADEJO Y S. DÍEZ ALABART), XVII-1º A, Madrid, 1993; JEREZ DELGADO, C.: La
anulación del contrato, Cizur Menor, 2011;LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C.: La nulidad de los
contratos, Valencia, 2009; LUNA SERRANO, A.: El contrato para persona por designar y la cláusula
de reserva de nombrar, Zaragoza, 2010; MARTÍN LEÓN, A.: Negocios fiduciarios, simulación y
transmisión de la propiedad, Cizur Menor, 2012; MARTÍNEZ DE AGUIRRE, C.: “En torno a la
regulación de la estipulación a cargo de tercero en el Fuero Nuevo de Navarra”, en AA.VV.: Libro
Homenaje al profesor Manuel Albaladejo García, II, Murcia, 2004, pp. 3137 y ss.; NAVARRO
MICHEL, S.: El contrato para persona a designar. Nuevas perspectivas, Madrid, 2004; QUICIO
MOLINA, M.: “La ineficacia contractual”, en AA.VV.: Tratado de Contratos (dir. R. BERCOVITZ), I,
Valencia, 2009.

1 La STS 29 enero 1965 (RAJ 1965, 262) explica que la buena fe, los usos y la ley “han de de ser tenidos
en cuenta, no sólo como complemento de lo convenido, sino como reguladores de los efectos que,
durante la vigencia del pacto, puedan y deban producir ciertos acontecimientos”.
2 Ello, sin perjuicio de lo previsto en el art. 9.3 LAU.
3 V. en este sentido SSTS 26 octubre 1995 (Tol 1667926), 6 marzo 1999 (Tol 1690), 30 junio 2000 (RAJ

2000, 6747) y 25 julio 2000 (RAJ 2000, 6196).

4 V. en este sentido SSTS 26 enero 1980 (Tol 1740728), 21 septiembre 1987 (Tol 1739835) y 30 enero

2003 (Tol 253647).

5 V. en este sentido STS 22 septiembre 1997 (Tol 215700).
6 V. en este sentido STS 26 octubre 1995 (Tol 1667926).
7 V. en este sentido STS 12 junio 1998 (RAJ 1998, 4130).
8 V. en este sentido STS 19 abril 2007 (Tol 1060328).
9 V. en este sentido STS 23 mayo 2006 (Tol 942253).
10 V. en este sentido STS 14 julio 1988 (Tol 1734611).
11 V. en este sentido SSTS 10 diciembre 1956 (RAJ 1956, 4126), 23 octubre 1995 (Tol 1667888), 31

mayo 2001 (Tol 71730) y 9 marzo 2006 (Tol 863836).

12 No obstante, como dice la STS 12 noviembre 2001 (Tol 110803), “Las relaciones entre tercero y

estipulante son totalmente ajenas al promitente, que ha de cumplir la prestación prometida frente a
aquel tercero, sin exigir el cumplimiento de ninguna prestación por parte de ese tercero frente a él”.
13 No el contrato en su totalidad. V. en este sentido STS 8 julio 2008 (RAJ 2008, 3353).
14 V. en este sentido STS 8 julio 2002 (Tol 202880).
15 V. en este sentido STS 8 julio 2008 (RAJ 2008, 3353).
16 V. en este sentido SSTS 18 febrero 1994 (Tol 1665837), 21 noviembre 1997 (Tol 215773), 3 diciembre
1999 (Tol 171421), 27 junio 2003 (Tol 286104), 15 diciembre 2003 (Tol 340948), 5 marzo 2004 (Tol
356763), 20 abril 2004 (Tol 392350), 23 septiembre 2004 (Tol 501047), 8 de febrero 2005 (Tol
582596), 9 marzo 2006 (Tol 863832), 22 noviembre 2006 (Tol 1019401), 2 marzo 2007 (Tol
1044164), 16 junio 2008 (Tol 1343832) y 17 septiembre 2010 (Tol 2018668). El contrato en favor de
persona que se designará ha tenido gran arraigo en las subastas judiciales, donde el bien puede
 adjudicarse al ejecutante con reserva de cesión del remate, actualmente, conforme a lo previsto por el
artículo 647.3º LEC.
17 V. en este sentido STS 18 febrero 1994 (Tol 1665837).
18 V. en este sentido SSTS 21 noviembre 1997 (Tol 215773), 27 junio 2003 (Tol 286104), 23 septiembre

2004 (Tol 501047) y 8 febrero 2005 (Tol 582596).

19 V. en este sentido STS 5 marzo 2004 (Tol 356763) y Ley 514. II de la Compilación de Navarra.
20 V. en este sentido SSTS 18 febrero 1994 (Tol 1665837) y 18 febrero 2004 (RAJ 2004, 1098), y Ley

514.III de la Compilación de Navarra.

21 La STS 26 junio 2008 (Tol 1353328) la explica así: “Se admite un deber de respeto por el derecho de
crédito y cabe afirmar una posición generalmente favorable a que el tercero que viola, por dolo o
negligencia, un derecho ajeno, asuma una determinada responsabilidad, que ha de ser establecida bajo
las reglas de la responsabilidad extracontractual (tutela aquiliana del crédito), previa la determinación
de una relación de causalidad entre el hecho llevado a cabo por el tercero, como causa directa, y el
daño sufrido por el acreedor”.
22 El caso fue resuelto por la emblemática STS 23 marzo 1921 (JC 1921, 90).
23 V. en este sentido, respecto del incumplimiento de un pacto de exclusiva, integrado en un contrato de

edición, STS 4 mayo 1973 (RAJ 1973, 2291).

La STS 28 mayo 1956 (RAJ 1956, 1449) parece también admitir dicho planteamiento en un caso en el
que el concedente incumplió el contrato de opción, si bien no consideró responsable al tercero, que
adquirió el bien (una farmacia), por entender el Tribunal que no había tenido un conocimiento
completo de las circunstancias del contrato previo.
24 V. en este sentido Ley 524 del Fuero Nuevo de Navarra.
25 El precepto se refiere, lógicamente, a la anulabilidad, no a la nulidad, que tiene lugar cuando falta
alguno de los elementos esenciales del contrato. V. en este sentido SSTS 6 abril 1984 (RAJ 1984, 1934)
y 29 abril 1997 (Tol 215417).
26 V. en este sentido STS 6 octubre 1994 (Tol 1665472).
27 La STS 29 abril 1986 (Tol 1735170) observa que, en el caso de nulidad, “el negocio jurídico ha tenido

sólo una vida aparente”.

28 V. en este sentido SSTS 27 febrero 1997 (Tol 215246) y 27 noviembre 1998 (Tol 2262).
29 La STS 9 mayo 1994 (Tol 1666804) afirma que “El matiz diferenciador que separa la anulabilidad de
la nulidad es la calificación del interés público o privado, a cuya protección se ordenan”.
30 V. en este sentido STS 21 diciembre 2005 (Tol 795282), en relación con la normativa administrativa

sobre farmacias; SSTS 10 octubre 2008 (Tol 1386105) y 10 abril 2010 (Tol 1823704), por cuanto
concierne a la infracción de las normas administrativas relativas a juegos de suerte, envite o azar; así
como, más recientemente, STS 7 octubre 2011 (Tol 2259678), la cual declaró nula la transmisión de un
estanco, por ir contra las normas administrativas vigentes sobre la materia, la cual había sido realizada
en previsión de que en un futuro dichas normas pudieran considerarla válida.
31 Sin embargo, la STS (Pleno) 10 enero 2018 (Tol 6484713), con argumentos discutibles, ha considerado

que el contrato celebrado por el tutor sin la previa autorización judicial, cuando la misma es
preceptiva, es anulable, siendo, además, susceptible de confirmación posterior por la autoridad judicial.
32 V. también arts. 1301, in fine, y 1322 CC.
33 Como observa la STS 5 noviembre 1981 (Tol 1740002), el consentimiento ha de ser serio.
34 La jurisprudencia más reciente se inclina en favor de la nulidad del contrato celebrado en virtud de un
error “obstativo”, que no sea salvable a través del proceso interpretativo. V. en este sentido SSTS 22
diciembre 1999 (Tol 11142), 10 abril 2001 (Tol 71750) y 2 febrero 2016 (Tol 5641868), como
también, si bien, con menor claridad, STS 13 julio 2012 (Tol 2636071).
35 V. a este respecto STS 2 febrero 2016 (Tol 5641868).
36 La nulidad puede ser apreciada por el juez de oficio. V. en este sentido SSTS 31 marzo 1981 (RAJ

1981, 1144), 15 diciembre 1993 (RAJ 1993, 9989) y 24 abril 1997 (Tol 215847).
37 V. en este sentido SSTS 17 febrero 2000 (Tol 2406), 10 abril 2001 (Tol 71750) y 6 septiembre 2006

(Tol 1014544).
38 V. en este sentido SSTS 5 junio 2000 (Tol 1584), 14 marzo 2002 (Tol 155161), 18 octubre 2005 (Tol
731263), 4 octubre 2006 (Tol 1014575) y 12 julio 2007 (Tol 1116442).
39 La STS 13 mayo 2016 (Tol 5728408) reconoce la legitimación del socio para impugnar la validez (por
causa de simulación) de los contratos celebrados por la sociedad.
40 Aunque hay fallos contradictorios, la jurisprudencia más reciente parece orientarse prevalentemente a
favor de considerar que el plazo del art. 1301 CC es de caducidad, y no de prescripción (solución esta
última, que, parece más conforme a la naturaleza de la acción). V. en este sentido SSTS 4 diciembre
2018 (Tol 6956933) y 31 enero 2019 (Tol 5728408).
41 La confirmación, según dispone el art. 1312 CC, no necesita el concurso de aquel de los contratantes a
quien no correspondiese ejercitar la acción de anulación.
42 Lo constatan, por ejemplo, SSTS 11 diciembre 1986 (Tol 1734232), 4 noviembre 1996 (Tol 406410) y
21 enero 2000 (Tol 1760).
43 La nulidad parcial ha sido admitida por la jurisprudencia. V. en este sentido SSTS 24 noviembre 1983
(RAJ 1983, 6499) y 24 febrero 1992 (Tol 1661477).
44 V. en este sentido STS 4 diciembre 1986 (Tol 1734102).
45 V. en este sentido STS 25 junio 1946 (RAJ 1946, 838).

La jurisprudencia niega la posibilidad de anular parcialmente por error los préstamos en divisas. La STS
11 diciembre 2020 (Tol 8233752) dice, así, que, si llegara a apreciarse la existencia de un error
(esencial y excusable) del prestatario, por desconocer los riesgos que entrañaba haber referenciado el
crédito al yen japonés (su depreciación frente al euro), el mismo anularía la totalidad del contrato.
46 La cuestión de la confirmación del contrato de permuta financiera anulable por error esencial y
excusable ha sido objeto de diversos pronunciamientos judiciales. Según la STS 3 febrero 2016 (Tol
5641709), el hecho de haber percibido inicialmente liquidaciones positivas o el haber celebrado
consecutivamente siete contratos de swap no implica una confirmación de los mismos y la consiguiente
renuncia a ejercitar la acción de anulación. Para la STS 19 julio 2016 (Tol 5785336), la cancelación
anticipada del contrato ante la existencia de cuantiosas y reiteradas liquidaciones negativas no supone
una confirmación tácita del contrato. Conforme a la STS 23 noviembre 2016 (Tol 5899627), el
ejercicio de la acción de anulación después del vencimiento del contrato no presupone la confirmación
del mismo.
47 Esta restitución de las prestaciones tiene, lógicamente, carácter retroactivo.

La STS (Pleno) 24 febrero 2017 (Tol 5970011) se pronuncia sobre el alcance de la retroactividad de los
efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo abusivas, cambiando de criterio, pues con
anterioridad la STS (Pleno) 25 marzo 2015 (Tol 4828169) los limitaba a la fecha de la emblemática
STS (Pleno) 9 mayo 2013 (Tol 3743970), que declaró abusivas las cláusulas suelo de los préstamos
hipotecarios concertados con consumidores que no superaran el segundo control de trasparencia. Por el
contrario, ahora el TS afirma que deben devolverse todas las cantidades indebidamente percibidas en
virtud de la cláusula declarada nula a partir del momento de la celebración del préstamo en el que
estaba inserta.
Tal cambio de criterio es consecuencia de la STJUE 21 diciembre 2016, que, como recuerda el propio
Supremo, consideró que “La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración
de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de
2013, se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo
consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que
contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que
haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período
anterior al 9 de mayo de 2013”.
En cualquier caso, hay que tener en cuenta que el ATS (Pleno) 4 abril 2017, rec. nº 7/2017, ha denegado
la revisión de las sentencias firmes anteriores a la STJUE de 21 de diciembre de 2016. Recuerda que no
es posible obtener la revisión de una sentencia firme por el hecho de que una sentencia posterior
establezca una jurisprudencia que sea incompatible con los argumentos que fundamentan el fallo de la
sentencia anterior y que la sentencia posterior no es un “documento” a efectos de lo previsto en el art.
510.1.1º LEC.
48 La jurisprudencia considera que no es necesario que se pida expresamente la restitución, al ser este un
efecto previsto por la ley. V. en este sentido SSTS 24 febrero 1992 (Tol 1661477) y 6 octubre 1994
(Tol 1665472). Por ello, tampoco ha de pedirse el pago de los intereses del precio, porque “se trata de
una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio
derivado de la declaración de ineficacia. V. en este sentido STS 23 noviembre 2011 (RAJ 2012, 569).
49 V. en este sentido SSTS 28 septiembre 1996 (Tol 1658960), 25 abril 2001 (Tol 26623) y 6 septiembre
2006 (Tol 1014544).
50 V. en este sentido SSTS 26 julio 2000 (Tol 170860) y 22 abril 2005 (Tol 638995).
51 V. en este sentido SSTS 26 julio 2000 (Tol 170860) y 11 febrero 2003 (Tol 253564).
52 V. en este sentido STS 6 junio 1997 (Tol 216577).
53 V. en este sentido SSTS 24 octubre 1994 (Tol 1665628) y 11 febrero 2003 (Tol 253564).
54 V. por ejemplo, el caso resuelto por la STS 27 mayo 1994 (Tol 1665380).
55 V. en este sentido STS 3 noviembre 1988 (Tol 1734354).
56 V. en este sentido STS 22 octubre 1894 (J.Civ. 1894, 81).
57 La jurisprudencia deslinda claramente la rescisión de la categoría de la invalidez. V. en este sentido
SSTS 17 abril 1943 (RAJ 1943, 418) y 10 octubre 2001 (Tol 66395).
58 La STS 17 abril 1943 (RAJ 1943, 418) insiste en el carácter subsidiario de la acción de rescisión para

diferenciarla de la acción de anulación.

59 Por ello, desde antiguo, se ha considerado que si el contrato carece de causa, lo procedente es instar la

declaración de nulidad por simulación; y no la rescisión. V. ya en este sentido la vieja STS 26 diciembre
1930 (RAJ 1930-1931, 1379).
60 La cosa se considera litigiosa, desde que se interpone la demanda referida a ella. V. en este sentido SSTS

31 diciembre 1997 (Tol 216601) y 9 octubre 2007 (Tol 1161159).

61 La STS 24 mayo 2010 (Tol 1865815), precisa “que no es suficiente para evitar la rescisión, que la venta
del demandado al tercero se haya realizado con publicidad, sino que se requiere el conocimiento del
demandante o a falta del mismo autorización judicial”.
62 V. en este sentido STS 9 abril 1999 (Tol 1456).
63 V. en este sentido STS 28 septiembre 2000 (Tol 171109).
64 V. en este sentido STS 30 mayo 1997 (Tol 215046).
65 V. en este sentido SSTS 4 noviembre 1996 (Tol 1658848), 1 diciembre 1997 (Tol 216637) y 27 mayo
2002 (Tol 162049).
13. COMPRAVENTA Y PERMUTA
SUMARIO: I. CONCEPTO Y CARACTERES. II. CONSTITUCIÓN DEL CONTRATO. 1. Sujetos: capacidad y
prohibiciones. 2. Objeto. A) La cosa. B) El precio. 3. Forma. III. PERFECCIÓN DEL CONTRATO. IV. LA
TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD. 1. Venta de cosa ajena. 2. Venta con pacto de reserva de dominio. 3. La
doble venta. V. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR: CONSERVACIÓN DE LA COSA Y DOCTRINA DE LOS
RIESGOS. VI. OBLIGACIÓN DE ENTREGA DE LA COSA VENDIDA. 1. Formas de entrega o traditio. 2. Objeto
y cantidad que han de ser entregados. 3. Lugar de entrega y pago de gastos. VII. OBLIGACIÓN DE
SANEAMIENTO. 1. Saneamiento por evicción. A) Requisitos. B) Efectos. a) Evicción, con pérdida total de la
cosa. b) Evicción parcial. c) Evicción por cargas o gravámenes ocultos. 2. Saneamiento por vicios ocultos. A)
Requisitos. B) Efectos. C) Reglas especiales. VIII. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR. 1. Pago del precio. A)
Tiempo y lugar del pago. B) Garantías del pago del precio. 2. El pacto comisorio o condición resolutoria
expresa en las ventas inmobiliarias. IX. COMPRAVENTAS ESPECIALES. 1. Compraventa a prueba o ad gustum.
2. Compraventa con pacto de retro. 3. Compraventa internacional de mercaderías. X. LA PERMUTA. 1.
Concepto y régimen jurídico. 2. Permuta de solar por obra futura. XI. CUESTIONARIO. XII. CASOS
PRÁCTICOS. XIII. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA.

I. CONCEPTO Y CARACTERES
La compraventa hay que encuadrarla entre los contratos traslativos del dominio, que,
como su nombre indica, son aquellos que tienen por objeto la transmisión del dominio de
las cosas, ya sea a título gratuito u oneroso.
La importancia del contrato de compraventa se debe fundamentalmente a dos razones:
en primer lugar, el contrato es la base del funcionamiento de la economía de mercado, por
lo que responde al intercambio de bienes; en segundo lugar, su extensa regulación revela
que constituye el contrato tipo de los traslativos de dominio y algunos de sus preceptos se
aplican a los contratos en los que existen prestaciones recíprocas.
El Código civil establece en el art. 1445 que “por el contrato de compra y venta uno de
los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un
precio cierto, en dinero o signo que lo represente”.
De la definición se pueden deducir los caracteres:
a) típico, es decir, regulado expresamente por la ley.
b) consensual, porque se perfecciona por el consentimiento de las partes, de acuerdo con
los arts. 1445 y 1450 CC, que ponen de relieve que el consentimiento lo que origina es
que sean exigibles los derechos y obligaciones. No se necesita, por tanto, que la cosa se
entregue ni que el precio se pague para la perfección del contrato1.
c) bilateral, porque para ambas partes se generan obligaciones recíprocas desde que nace
el contrato. Se deduce del art. 1445 CC y está confirmado por el art. 1503.2 CC, el cual
se remite al art. 1124 CC que hace referencia a obligaciones recíprocas.
d) oneroso, por existir sacrificios o desplazamientos patrimoniales y ventajas tanto para
el comprador como para el vendedor.
e) conmutativo, por regla general, (aunque como se verá puede ser también aleatorio) en
la medida en que existe equivalencia de prestaciones de tal manera que el comprador paga
lo equivalente al valor de la cosa.
f) traslativo del dominio, en la medida en que sirve de título para transmitir el dominio,
si bien, de acuerdo con los arts. 609 y 1095 CC, este no se adquiere hasta que la cosa se
ha entregado (traditio). Por tanto, el contrato de compraventa no transmite la propiedad,
sino que sirve de título para la transmisión de la propiedad.

II. CONSTITUCIÓN DEL CONTRATO

1. Sujetos: capacidad y prohibiciones
En el contrato de compraventa intervienen dos sujetos: el comprador y el vendedor.
Respecto a la capacidad para celebrar el contrato habrá que diferenciar entre la regla
general y las prohibiciones:
a) La regla general establecida en el art. 1457 CC es que tienen capacidad para celebrar
el contrato “todas las personas a quienes este Código autoriza para obligarse”.
Actualmente, suprimida la incapacitación, por la Ley 8/2021, de 2 de junio, toda persona
mayor de edad (así como el menor emancipado, con los límites del art. 247 CC) tiene
capacidad para contratar, salvo en el caso excepcional, de las personas con discapacidad
sujetas a curatela representativa, en cuyo caso serán los curadores, quienes concluyan el
contrato en su nombre.
Las personas con discapacidad sujetas a medidas de apoyo necesitarán, no obstante, el
consentimiento del curador para celebrar aquellos contratos en que sea necesaria su asistencia,
según la resolución judicial constitutiva de la curatela.

Dentro de la regla general, el legislador recuerda que cuando se trate de cónyuges

pueden celebrar, incluso, entre sí, toda clase de contratos y venderse bienes
recíprocamente (arts. 1323 y 1458 CC), superándose de esta forma las prohibiciones que
anteriormente existían para la venta de bienes entre cónyuges2.
b) Las prohibiciones, reguladas en el art. 1459 obedecen a la existencia de intereses
contrapuestos, en la medida en que una parte ostenta una posición de preeminencia y
podría perjudicar a la parte más débil. Afectan, incluso, a la compra (que no, a la venta)
llevada a cabo en subasta pública o judicial, por sí o por alguna persona intermedia. Así,
por ejemplo, quien desempeñe el cargo de tutor o funciones de apoyo (curador con
facultades de representación) no puede comprar, ni directamente, ni mediante persona
interpuesta, los bienes de la persona a quien representen; como tampoco el mandatario,
los bienes de cuya administración o disposición estuviere encargado (a no ser que el
mandante lo autorice previamente o, posteriormente, confirme la compra realizada sin
dicha autorización).

2. Objeto
El objeto del contrato de compraventa es doble: la cosa determinada y el precio cierto.

A) La cosa
En cuanto a la cosa, puede ser objeto de contrato cualquier bien, pero debe recordarse
que, conforme a lo expuesto en su momento, el objeto ha de ser posible, lícito y
determinado.
Si la cosa no tiene existencia real en el momento de perfección del contrato, por ejemplo, una
cosecha, pero es posible que la tenga, caben dos modalidades de contrato:

a) la compraventa de cosa esperada: el vendedor tiene la obligación de llevar a cabo los actos
 a) la compraventa de cosa esperada: el vendedor tiene la obligación de llevar a cabo los actos
tendentes a favorecer la existencia de la cosa y el pago del precio queda condicionado a dicha
existencia. Si la cosa no llega a existir no habrá obligación de pago del precio; aunque si ello es
debido a culpa o negligencia del vendedor, el comprador podrá exigirle el resarcimiento de daños
por incumplimiento de la obligación de entrega. Por ejemplo, una cosecha.
b) la compraventa de esperanza: se trata de una venta aleatoria y atípica, aunque se articula como
una compraventa, de tal manera que el comprador se obliga a pagar el precio aunque la cosa no
llegue a nacer. Por ejemplo, venta de la caza que obtendrás el domingo. La obligación del pago del
precio existe tanto si no se caza nada como si la caza es muy abundante.

Podrá tratarse tanto de una cosa genérica (mil kilos de naranja) como específica (una
vivienda), así como de varias cosas (art. 1491CC).

B) El precio
Respecto del precio, es la contraprestación consistente en dinero o signo que lo
represente, que se entrega a cambio de la cosa.
Los requisitos del precio son:
a) Ha de consistir en dinero o signo que lo represente.
Cualquier documento o título dirigido expresamente al pago del precio será válido. Precisamente,
esta característica es la que diferencia la permuta de la compraventa. Si se entrega como precio una
parte de dinero y otra cosa, la calificación del contrato, de acuerdo con el art. 1446 CC se llevará a
cabo de acuerdo con la intención que manifiesten los contratantes y a falta de ésta la calificación
dependerá del mayor valor de la cosa (permuta) o del dinero entregado (compraventa).

b) Debe ser cierto. La indeterminación en la cantidad no será obstáculo para la

existencia del contrato, siempre que sea posible determinarla sin necesidad de nuevo
convenio entre los contratantes (art. 1273CC). Ello significa que la cuantía pueda
determinarse en un momento posterior a la celebración del contrato siempre que no sea
necesario un nuevo convenio.
El Código civil establece unas reglas que permiten cumplir este requisito: determinar el precio por
referencia a una cosa cierta; para cosas fungibles, de acuerdo con el que tenga en un determinado
día, Bolsa o mercado; dejar su señalamiento al arbitrio de una persona determinada y caso de que
ésta no lo haga el contrato será ineficaz.

c) Ha de ser verdadero o real. Los contratantes deben tener intención de pagarlo y de

recibirlo, porque la no existencia del precio supone la nulidad del contrato.
Este requisito es importante por la existencia de determinados contratos que se disimulan bajo el
de compraventa. Por ejemplo, una donación que efectúa un padre a uno de los hijos bajo la forma
de compraventa, para que no compute en la herencia3.

Cuestión diferente será que el precio no sea justo. En estos casos será válido porque en
nuestro sistema rige la ley de la oferta y de la demanda; es decir, el precio de las cosas está
en atención a lo que a uno le pagan. No obstante, si el precio es irrisorio puede
considerarse precio simulado4.
Ahora bien, en la actualidad hay que tener en cuenta el intervencionismo del Estado en
materia de fijación de precios, como por ejemplo, en las viviendas de protección oficial,
fijando un precio oficial en la compraventa. Si se vendiere por un precio superior al oficial
deberá sustituirse el precio pactado por el precio oficial.
3. Forma
El contrato de compraventa, al ser típicamente consensual, se perfecciona por el mero
consentimiento, sin exigirse ningún requisito formal.
La STS 11 diciembre 2009 (Tol 1762179) señala, así, que el contrato de compraventa no requiere
la solemnidad del documento público.

III. PERFECCIÓN DEL CONTRATO

La perfección del contrato, de acuerdo con el art. 1450 CC, se realiza por el
consentimiento de las partes y “será obligatoria para ambos, si hubieren convenido en la
cosa objeto del contrato, y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado”.
Cabe, y es bastante frecuente, entregar una “señal” o “arras” en el momento en que se
perfecciona el contrato. Esta cantidad suele ser un anticipo del precio total que se entrega
como prueba de la perfección del contrato, denominándose arras confirmatorias. También
cabe que se establezcan con carácter penitencial o penal. En el primer caso, cumplen la
función de constituir un medio lícito de desligarse de un contrato; y en el segundo
garantizan el cumplimiento del mismo.
Convendrá señalar en el contrato el carácter que tienen las arras (confirmatorias,
penitenciales o penales) y su contenido, porque de otra forma se aplicaría el art. 1454 CC,
que da a las arras un carácter penitencial al establecer que “podrá rescindirse el contrato
allanándose el comprador a perderlas o el vendedor a devolverlas duplicadas”.
La STS 25 febrero 2013 (Tol 3166388) refleja la distinción entre las distintas clases de arras: “en
torno al carácter de las arras, es doctrina constante que ante la imposibilidad de dar concepto
unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas: a)
Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o
prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. b) Penales. Su finalidad
es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución
doblada, caso de incumplimiento. c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del
contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el art.
1454 CC”.
Sin embargo, la sentencia expresa la orientación jurisprudencial, plenamente asentada, tendente a
una interpretación correctora del precepto. Dice, así, que “Las arras o señal que, como garantía
permite el art. 1454 CC, tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de
las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquel sentido,
debiendo entenderse en caso contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que
sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado”. Por lo tanto, las arras se presumen
confirmatorias, no penitenciales5.

IV. LA TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD

Es evidente que, normalmente, cuando se celebra un contrato de compraventa de una
cosa, la finalidad del mismo es transmitir al comprador la propiedad de la misma. Sin
embargo, el Código civil no establece a cargo del vendedor la obligación de transmitir la
propiedad de la cosa, sino la de entregar su posesión al comprador, para que, a través de
dicha entrega, se convierta en propietario de la misma6.
Así, según el art. 1445 CC, “Por el contrato de compra y venta uno de los contratantes se obliga a
entregar una cosa determinada”; y, conforme al art. 1461.1º CC, “El vendedor está obligado a la
 entrega (…) de la cosa objeto de la venta”. Por lo tanto, aunque la cosa vendida no pertenezca al
vendedor, si este transmite su posesión al comprador cumple su obligación de entrega, por lo que
este último no puede pedir la resolución del contrato, argumentando que no ha podido adquirir la
propiedad de la cosa que le fue entregada; ahora bien, si el verdadero dueño la reivindica con éxito
y el comprador pierde su posesión (la propiedad nunca la tuvo) podrá dirigirse contra el vendedor,
en los términos que posteriormente, veremos a través del saneamiento por evicción (art. 1475 CC).

Hay que tener en cuenta que en el Derecho español el contrato de compraventa, por sí
solo, no transmite la propiedad de la cosa vendida, porque, de acuerdo con los arts. 609 y
1095 CC, el mero contrato no transmite la propiedad, sino que es necesario que el mismo
(título o causa de la transmisión) vaya seguido de la entrega (traditio) de la cosa: es el
denominado sistema de título (contrato) y modo (entrega).
Ahora bien, para que se produzca la transmisión de la propiedad de la cosa se requiere que quien
la vende y entrega sea el propietario de la misma, pues, si no lo es, no puede transmitirla (carece de
poder de disposición sobre ella), de modo que, en este caso, el comprador solo podrá adquirirla a
non domino (sin conexión con el dueño de la misma) mediante la usucapión o en virtud de la fe
pública registral, que no son modos de adquirir derivativos (o basados en la titularidad de quien
vende), sino originarios, esto es, fundados en una lógica distinta: la protección de la publicidad que
deriva de la posesión en concepto de dueño o del Registro de la Propiedad (tratándose de
inmuebles).
a) Por ejemplo, “A” vende a “B” una finca, creyendo este último que aquel es propietario de ella,
cuando no lo es. “B” no adquiere la propiedad de la finca derivativamente de “A”, aunque el
contrato de compraventa sea válido y haya tenido lugar la entrega (nadie puede transmitir un
derecho, en este caso, de propiedad, que no tiene). Sin embargo, podrá adquirirla a non domino por
usucapión ordinaria si posee la finca en concepto de dueño, de manera pública, pacífica e
ininterrumpida durante 10 años (art. 1957 CC).
b) Por ejemplo, “A”, a cuyo nombre aparece inscrita en el Registro la propiedad de una finca, que,
en realidad, no es suya, la vende a “B”, quien, confiando en lo que publica el Registro (tiene buena
fe), la compra. Tampoco en este caso “B” podrá adquirir la propiedad derivativamente de “A” (no es
suya). No obstante, podrá adquirirla a non domino, si la inscribe a su nombre en virtud del
denominado principio de fe pública registral (art. 34 LH).

1. Venta de cosa ajena

Ninguna duda suscita en la actualidad la validez del contrato de venta de cosa ajena, en
cuanto que el mismo se perfecciona, conforme al art. 1445 CC, cuando las partes
acuerdan la cosa objeto del contrato y el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan
entregado: la entrega no es, pues, requisito para la perfección del contrato, sino que se
sitúa en el ámbito de su cumplimiento7.
La venta de cosa ajena no es un contrato con un objeto imposible, pues, cabe que el
vendedor, aun no siendo propietario, tenga la posesión de la cosa, incluso en virtud de un
derecho real (como el usufructo) o personal (como el arrendamiento), en cuyo caso podrá
ponerla en poder y disposición del comprador. Es también posible que, aun no teniendo la
posesión de la cosa al tiempo de venderla, pueda posteriormente adquirirla (p. ej.,
comprándola al dueño de la misma) y después transmitirla a su comprador8.
Respecto de la venta de cosa ajena hay, pues, que distinguir claramente dos planos: por
un lado, el de la validez del contrato de venta ajena (que, como he dicho, es indiscutida);
y, por otro lado, el del cumplimiento del mismo y, concretamente, el de la obligación de
entrega, que no podrá llevarse a cabo, si el vendedor no posee la cosa, en cuyo caso el
comprador podrá instar la resolución del contrato.
Si, por el contrario, el vendedor, aun no siendo propietario, transmite la posesión
(porque la tenía al tiempo de concluirse el contrato o porque la adquiere posteriormente),
habrá cumplido la obligación de entrega y no procederá la resolución del contrato. No
obstante, si posteriormente pierde la posesión por prosperar la acción reivindicatoria
ejercitada por el propietario, podrá dirigirse contra el vendedor invocando su obligación
de saneamiento por evicción (arts. 1475 y ss.), a la que me referiré posteriormente.
El problema práctico que tiene la disciplina del saneamiento por evicción es que para que el
comprador pueda dirigirse contra el vendedor es necesario que se le prive de la posesión de la cosa
por sentencia firme (art. 1475 CC).
Dado que el comprador (salvo que en él concurran los requisitos del art. 34 LH) no adquiere la
propiedad de la cosa del vendedor, porque este no era dueño de la misma, el único modo que tiene
para poder adquirir la propiedad sobrevenidamente es la usucapión, para lo cual, suponiendo que
tenga buena fe, hará falta el transcurso del plazo de 10 años, durante el cual soportará el riesgo de
que el verdadero propietario ejercite la acción reivindicatoria, viendo frustrada de manera definitiva
su expectativa de ser propietario de la cosa que compró, si dicha acción prospera.
Para evitarlo, la jurisprudencia, con buen criterio, permite al comprador anular el contrato, si
demuestra que padeció un error esencial y excusable (art. 1266 CC), consistente en creer que el
vendedor era propietario de la cosa y, en consecuencia, podía transmitirla9.

2. Venta con pacto de reserva de dominio

En el contrato de compraventa a plazos cabe pactar que, a pesar de haber sido
entregado el bien vendido, el comprador no adquiera la propiedad del mismo hasta que
pague la totalidad del precio aplazado.
Es lo que se llama pacto de reserva de dominio, figura que tiene una evidente función de
garantía y que tradicionalmente se considera como una condición suspensiva, que
funciona del siguiente modo: al comprador se le entrega la posesión de la cosa, pero el
vendedor continúa como propietario de esta y la transmisión del dominio depende del
pago del último plazo; cuando el comprador cumple su obligación, automáticamente, se
transmite la propiedad sin necesidad de acuerdo al respecto. Es, pues, claro el interés del
comprador en pagar la totalidad del precio, ya que, de otro modo, no adquiere la
propiedad del bien.
Estamos ante una clara derogación convencional del art. 609 CC, conforme al cual la entrega del
bien, precedida de la existencia del título, produce la transmisión de la propiedad. El pacto de
reserva de dominio es contemplado en el art. 15 la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a plazos
de bienes muebles y en el art. 4 de la Ordenanza para el Registro de este tipo de ventas, en las que,
en la práctica, es más frecuente este tipo de pacto (sobre todo, en las de vehículos de motor). No
obstante, aun no estando expresamente contemplado a nivel legal en las ventas inmobiliarias, la
jurisprudencia reconoce su validez, también en este ámbito, así como la posibilidad de ser inscrito
en el Registro de la Propiedad10.

Para que el pacto de reserva de dominio pueda cumplir su función de garantía es

importante que, durante la fase de pendencia de la condición, sea oponible a terceros, esto
es, a la persona a la que el comprador pueda vender la cosa, sin haber completado el pago
de la totalidad del precio aplazado (y, por lo tanto, antes de haber adquirido su
propiedad), como también a los acreedores de este, que pretendan embargar sus bienes
(entre los que, obviamente, no está la cosa vendida).
a) Tratándose de ventas a plazos de bienes muebles sujetas a la Ley 28/1998, de 13 de
julio, la oponibilidad del pacto a terceros se subordina a que el mismo esté inscrito en el
Registro de Bienes Muebles (art. 15.1).
En la práctica, el pacto de reserva de dominio en favor del vendedor/financiador (de la operación)
suele insertarse, de manera casi automática, en las ventas de vehículos de motor, sin que, muchas
veces, el comprador sea consciente del mismo, por lo que no solicita (como debiera) la cancelación
del mismo en el Registro de Bienes Muebles, después de haber pagado la totalidad del precio
aplazado. Solamente, cuando desea venderlo o darlo de baja, se percata de que el vehículo figura
todavía a nombre del vendedor/financiador; y es entonces cuando pide la cancelación del pacto.
Pero, para ello, necesita que el vendedor/financiador le facilite el documento de cancelación
(debidamente firmado en nombre del mismo por persona facultada para ello y con algún sistema
añadido que garantice la autenticidad de su firma), a fin de que, posteriormente, pueda presentarlo
en el Registro.
Este sistema origina costes al vendedor/financiador y retrasa el trámite de cancelación, por lo que
la RDGRN 28 mayo 2018 (BOE 8 junio 2018) ha aprobado un modelo de cláusula convencional
para la cancelación de reservas de dominio en el Registro de Bienes Muebles, al que
voluntariamente pueden adherirse las partes, que permite al comprador pedir la cancelación, una
vez transcurrido un plazo (fijado en la cláusula), a contar “desde la fecha del último plazo de pago
del precio, siempre que no conste en la hoja registral del bien asiento alguno relativo a la ejecución
del contrato o la oposición de la entidad financiera a la cancelación por impago del precio”. No se
requiere, pues, el consentimiento del vendedor/financiador para la cancelación (en realidad, lo
prestó anticipadamente al suscribir la cláusula), sino que basta con su no oposición.

b) Tratándose de ventas a plazos de bienes inmuebles la oponibilidad a terceros del

pacto no se supedita, según doctrina jurisprudencial reiterada, a que el mismo acceda al
Registro de la Propiedad, en forma de condición suspensiva11.
Por lo tanto, en este último tipo de ventas, el pacto de reserva de dominio, aun no
inscrito en el Registro de la Propiedad, es oponible a los acreedores del comprador,
siempre que tenga una fecha cierta, anterior a la de sus créditos, por lo que vendedor
puede interponer una tercería de dominio, en el caso de que la cosa sea embargada por
aquellos12; y así mismo, tiene legitimación para ejercitar la acción reivindicatoria frente a
los terceros adquirentes de la cosa, que no estén protegidos por el art. 34 LH13.
a) El vendedor puede interponer una tercería de dominio frente a un procedimiento de apremio
promovido por los acreedores del comprador. La razón es clara: hasta el pago de la totalidad del
precio aplazado, el comprador no adquiere la propiedad de la cosa, por lo que sus acreedores no
pueden embargarla. No obstante lo dicho, la tercería de dominio solo procede, en el caso en que
los acreedores del comprador embarguen la propiedad plena del bien, pero no, cuando lo
embargado sea, simplemente, la expectativa del comprador de adquirirla, una vez pagado su precio:
es este un derecho eventual, que tiene un valor patrimonial y que puede ser objeto de embargo, ya
que se convertirá en definitivo, si se cumple la condición suspensiva, a la que se subordina la
transmisión de la propiedad14.
b) El vendedor pueda también ejercitar la acción reivindicatoria contra los terceros a quienes el
comprador haya pretendido transmitir la cosa, sin antes haber pagado íntegramente su precio, y
ello, porque, durante la fase de pendencia de la condición, el comprador no ostenta un derecho de
propiedad sobre la cosa, sino la mera expectativa de adquirirlo, si paga su precio; es esta
expectativa o derecho eventual, cuyo carácter definitivo se supedita al cumplimiento de la
condición suspensiva, lo único que el comprador puede transmitir a un tercero, no más15.
 Es frecuente, en la práctica, la existencia de los embargos, promovidos por los
acreedores del vendedor, antes de que el precio del bien haya sido totalmente satisfecho
por el comprador, que, por lo tanto, no es todavía propietario del mismo, aunque haya
pagado la cantidad correspondiente a los plazos ya vencidos.
En este caso, surge un evidente conflicto entre dos intereses contrapuestos: de un lado, el
interés del comprador, que ha cumplido y está dispuesto a seguir cumpliendo la
obligación de pagar el precio de la cosa en el momento en que venzan los plazos pactados,
a que se conserve su derecho eventual o expectativa de ser propietario, una vez pagado la
totalidad del precio aplazado, expectativa, que quedaría frustrada si se llevara a efecto el
embargo; de otro lado, el interés de los acreedores del vendedor a embargar los bienes de
éste, que en el Registro de la Propiedad figuran a su nombre, y a no verse perjudicados
por una cláusula de reserva de dominio pactada en un contrato de compraventa, al que
son ajenos, y que no ha accedido al Registro, por ejemplo, por estar formalizado en un
mero documento privado.
Este conflicto lo resuelve la jurisprudencia en favor del comprador, concediéndole
legitimación para ejercitar una tercería de dominio, siempre que conste que el contrato de
compraventa tiene una fecha cierta anterior a la de los créditos que motivaron el
embargo16, lo que es acertado desde el punto de vista de la justicia material, ya que la
reserva de dominio se pactó en garantía de una obligación que no ha dejado de ser
cumplida, aunque, desde luego, supone una cierta desnaturalización de la tercería, porque,
hasta el cumplimento de la condición suspensiva el comprador no es propietario.
La reserva de dominio suele ir acompañada de una cláusula en la que se establece que, si el
comprador incumple la obligación de pago de cualquiera de los plazos, el vendedor podrá quedarse
con lo pagado y retirar la cosa de la posesión del comprador. Se trata de una indemnización por el
uso de la cosa y por el deterioro que esta haya podido sufrir. Esta cláusula es asimilable a la cláusula
penal y, por tanto, sometida al poder de moderación de los tribunales (art. 1154 CC), por lo que, en
ocasiones, el vendedor deberá devolver parte de lo cobrado17.

3. La doble venta
El art. 1473 CC regula la doble venta que tiene lugar cuando “una misma cosa se
hubiese vendido a diferentes compradores”: en este caso, se produce un conflicto entre los
sucesivos compradores, debiendo decidirse cuál de ellos ha de prevalecer.
La aplicación del art. 1473 CC precisa una identidad en el objeto (“si una misma cosa se hubiese
vendido a diferentes compradores”). No obstante, según observa la STS 28 mayo 2019 (Tol
7271494), dicha identidad también se da cuando “el objeto de las dos ventas no es totalmente
coincidente porque con ocasión de la primera se segregó de la finca matriz una porción que fue la
que se vendió, mientras que en la segunda compraventa se vendió la totalidad de la finca”18.

A tenor del precepto, “la propiedad se transferirá a la persona que primero haya tomado
posesión de ella con buena fe, si fuere mueble.
Si fuere inmueble, la propiedad pertenecerá al adquirente que antes haya inscrito en el
Registro.
Cuando no haya inscripción, pertenecerá la propiedad a quien de buena fe sea primero
en la posesión y, faltando ésta, a quien presente título de fecha más antigua, siempre que
haya buena fe”.

Los criterios de solución del conflicto no se basan en la lógica de la transmisión derivativa,

 Los criterios de solución del conflicto no se basan en la lógica de la transmisión derivativa,
fundada en el sistema del título (contrato) y modo (entrega), sino que atiende a otros criterios
distintos, que, a mi entender, tienen que ver con la protección de posiciones jurídicas exteriorizadas
mediante signos de apariencia reforzados (siempre mediando buena fe en el comprador que deba
prevalecer): la posesión real de los bienes muebles o la inscripción en los inmuebles (siempre que la
haya, pues, si no, entrarán en juego los criterios subsidiarios del art. 1473.III CC)19.
Por ello, la jurisprudencia actual, con buen criterio, entiende que el art. 1473.II CC es aplicable,
siempre que una misma persona venda sucesivamente un mismo inmueble a dos personas diversas,
prescindiendo de la circunstancia de que aquel, al tiempo de realizar la segunda venta, fuese, o no,
dueño del bien, es decir, tuviera, o no, poder de disposición sobre el mismo (realizando, así, una
interpretación del precepto acorde con el art. 34 LH)20.
Pongamos ejemplos de las dos situaciones (ambas, como se ha dicho, incluidas en el ámbito de
aplicación del art. 1473.II CC):
a) “A” vende una finca (de la que es dueño) a “B”, en escritura pública (forma de tradición
instrumental, que, según el art. 1462.II CC, equivale a la entrega física) y, en consecuencia, “B”
adquiere derivativamente la propiedad de la misma. Posteriormente, “A” vende la misma finca, que
ya no le pertenece, en documento privado, a “C”, a quien entrega su posesión material (pero a
quien no puede transmitir una propiedad que ya no tiene). “B” inscribe su adquisición en el Registro
de la Propiedad. En el conflicto entre “B” y “C”, prevalecerá “B”: en ese caso, la aplicación del art.
1473.II CC (y del art. 34 LH) hace que la inscripción confirme la adquisición derivativa de quien ya
era propietario, por haber adquirido la finca de quien era su dueño.
b) “A” vende una finca (de la que es dueño) a “B”, en documento privado, entregándole la
posesión real de la misma y, en consecuencia, “B” adquiere derivativamente la propiedad de la
misma. Posteriormente, “A” vende la misma finca, que ya no le pertenece, en documento público, a
“C” (contratante de buena fe, que ignoraba que el vendedor ya no era propietario). “C” inscribe su
adquisición en el Registro de la Propiedad. En el conflicto entre “B” y “C”, prevalecerá “C”: en ese
caso, la aplicación del art. 1473.II CC (y del art. 34 LH) lleva a que el comprador que prevalezca no
sea quien adquirió derivativamente la propiedad de la finca, sino quien, no pudiendo adquirirla (por
no ser ya propietario el vendedor), no obstante, la inscribió su favor (téngase en cuanta que en el
Registro la finca vendida seguía apareciendo a nombre de “A”). En este caso, la inscripción de
buena fe en el Registro de la Propiedad en favor del segundo comprador “sana” la falta de
legitimación del vendedor para realizar actos de disposición sobre la cosa vendida y le hace
adquirirla a non domino.

Aunque en la doble venta de bienes inmuebles el art. 1473 CC establece que la

propiedad pertenece a quien primeramente hubiera inscrito en el Registro su adquisición,
sin exigir expresamente su buena fe, es doctrina jurisprudencial consolidada que (en
consonancia con lo previsto en el art. 34 LH) debe concurrir este requisito21, “consistente
en ignorar que la cosa había sido vendida a otro”22.
La STS 27 junio 2012 (Tol 2592752) observa que, en orden a excluir la buena fe del comprador
“no resulta necesario un conocimiento acabado y preciso de la transmisión anterior, sino que basta
un estado de duda sobre ello que el propio interesado no intenta resolver con el fin de aprovecharse
de tal preferencia, no bastando ni siquiera el error cuando este ha de considerarse como
inexcusable, ya que no cabe premiar un comportamiento de grave negligencia”.

V. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR: CONSERVACIÓN DE LA

COSA Y DOCTRINA DE LOS RIESGOS
La primera obligación que tiene el vendedor es conservar y custodiar la cosa que ha de
entregar. La regulación de esta materia en el Código civil, con carácter general, viene
enunciada en el art. 1094 CC, cuando señala que “el obligado a dar alguna cosa lo está
también a conservarla con la diligencia propia de un buen padre de familia”.
El problema se plantea si una vez perfeccionado el contrato de compraventa la cosa
sufre algún daño antes de la entrega. Al respecto el art. 1452 CC señala que para
determinar quien sufre el daño o provecho de la cosa vendida hay que acudir a los arts.
1096 y 1182 CC23.
Del examen de dichos preceptos se deduce que hay que distinguir dos situaciones:
a) Que la cosa se pierda, interviniendo culpa o negligencia del vendedor, o que este se
constituya en mora: el vendedor debe responder ante el comprador de dicha pérdida.
b) Que la cosa se pierda por caso fortuito o fuerza mayor: salvo pacto en contrario,
quedará extinguida la obligación de entrega (art. 1182 CC). Pero, ¿ha de entregar el
precio el comprador?, ¿quién soporta los riesgos?
Al respecto hay dos sistemas antagónicos:
1º) Sistema germánico, que atribuye el riesgo al vendedor desde que se perfecciona el
contrato. El vendedor se ve privado de la cosa y también del precio, porque el comprador
al no recibir la cosa queda liberado de pagar el precio (solución dada por el Derecho
alemán).
2º) Sistema latino, que atribuye el riesgo al comprador desde que se perfecciona el
contrato. El vendedor se ve privado de la cosa, pero el comprador ha de pagar el precio
(solución adoptada por el Derecho español entre otros). La solución de imputar los
riesgos al comprador parece deducirse por parte de la doctrina del art. 1452.3 CC,
interpretando que este precepto sienta la presunción de que una vez perfeccionado el
contrato e individualizada la cosa, se presume, salvo prueba en contrario, que ésta se
encuentra a disposición del comprador y si este no la retira asume el riesgo. Por otra
parte, resulta también del art. 1095 CC, ya que si el acreedor adquiere derecho a los
frutos de la cosa desde que nace la obligación de entregarla, es lógico que soporte los
riesgos.
Esta posición, que es seguida mayoritariamente por doctrina y la jurisprudencia, no deja de
plantear ciertas dudas. Por ejemplo, el art. 1182 CC cuando señala que la obligación que consista
en entregar una cosa determinada quedará extinguida cuando se perdiere o destruyere sin culpa del
deudor y antes de constituirse este en mora, no dice que el acreedor haya de cumplir la prestación.
Por otra parte, el art. 1124 CC podría apoyar que el riesgo de la compraventa lo soporta el vendedor
más que el comprador, ya que en virtud de este precepto el comprador, ante la imposibilidad de
cumplir del vendedor puede resolver el contrato24.

El Tribunal Supremo se muestra favorable al sistema latino, imputando los riesgos al

comprador hasta que se realiza la entrega.
En este sentido se pronuncia, entre otras, la STS 22 abril 2004 (Tol 392361). El caso es el
siguiente: el vendedor demandó el cumplimiento del contrato, a lo que se opuso el comprador,
quien, por su parte, solicitó la desestimación de la demanda y, subsidiariamente, que se rebajara el
precio de venta del inmueble, por haber existido una modificación sustancial de las circunstancias
previstas al tiempo de la celebración de la compraventa, modificación que debía ser soportada por
el vendedor (en especial, una reducción de edificabilidad y destino de la finca). El Tribunal Supremo
señala que el art. 1452 CC, al regular el problema del riesgo en la compraventa, acoge, como regla
general, el principio romano res perit emptore (el riesgo corre a cargo del comprador); y, en
consecuencia, la pérdida o destrucción o deterioro de la cosa vendida, por obra de un tercero o
 caso fortuito o fuerza mayor, es imputable al comprador desde el momento de perfección del
contrato.

Sin embargo, para los contratos con consumidores, el art. 66 ter TRLGDCU
(introducido por la Ley 3/2014, de 7 de marzo), establece que “Cuando el empresario
envíe al consumidor y usuario los bienes comprados, el riesgo de pérdida o deterioro de
éstos se transmitirá al consumidor y usuario cuando él o un tercero por él indicado,
distinto del transportista, haya adquirido su posesión material. No obstante, en caso de
que sea el consumidor y usuario el que encargue el transporte de los bienes o el
transportista elegido no estuviera entre los propuestos por el empresario, el riesgo se
transmitirá al consumidor y usuario con la entrega de los bienes al transportista, sin
perjuicio de sus derechos frente a este”.

VI. OBLIGACIÓN DE ENTREGA DE LA COSA VENDIDA

La segunda de las obligaciones del vendedor es la entrega de la cosa debida, la cual se
regula en los arts. 1462 a 1473 CC.

1. Formas de entrega o traditio

La entrega supone “poner en poder y posesión del comprador la cosa vendida” (art.
1462 CC). Ahora bien, no es necesario siempre el traslado material de la cosa, por cuanto
el legislador admite distintas formas de entrega o traditio:
a) La entrega material de la cosa al comprador, en la que hay una entrega efectiva.
b) La entrega simbólica, que puede consistir en la entrega de llaves para bienes muebles25
(art. 1463 CC) o en la puesta en poder del comprador de los títulos de pertenencia cuando
se trata de bienes incorporales (art. 1464CC).
c) Que realmente no exista entrega material, bien porque el vendedor sigue poseyendo el
bien objeto de compraventa, aunque en virtud de otro título (se convierte en
arrendatario), bien porque el comprador ya poseía el bien (por ejemplo, era arrendatario y
se convierte en propietario) (art. 1463 in fine CC).
d) La entrega instrumental o mediante escritura pública, que contempla el art. 1462.2
CC, a tenor del cual “cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento
de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no
resultare o se dedujere claramente lo contrario”. Aunque no haya existido traspaso
posesorio, con la escritura pública se cumple el requisito de entrega de la cosa y por ello el
comprador se convierte en propietario, aunque cabe la posibilidad de que las partes
pacten que no tiene efecto traditivo.
No obstante, la STS 14 febrero 2019 (ROJ 386/2019) señala que la escritura pública, por sí misma,
no comporta transmisión de la propiedad, si quien la otorga no es propietario.

2. Objeto y cantidad que han de ser entregados

El objeto de la entrega es aquella cosa determinada que el vendedor está obligado a dar
al comprador. Además, el art. 1468 CC especifica que deberá entregarse “en el estado en
que se hallaba al perfeccionarse el contrato. Todos los frutos pertenecerán al comprador
desde el día que se perfeccionó el contrato”. Junto a la cosa principal hay que entregar
todos sus accesorios aunque no hayan sido mencionados en el contrato (art. 1097 CC).
Respecto a la cantidad que ha de ser entregada, puede suceder, cuando lo que se vende
es un bien inmueble, que lo que se entrega sea mayor, menor o de inferior calidad a lo
estipulado. ¿Qué habrá que entregar en estos casos? El art. 1469 CC señala que debe
entregarse todo lo que expresa el contrato y establece una serie de reglas para estos casos
que parten del interés del comprador en conservar la cosa. Por ello habrá que distinguir:
a) Que el bien inmueble se haya vendido a un precio alzado conjunto (ej. un precio por
toda la finca): si resulta de mayor o menor cabida no tiene relevancia, porque el vendedor
está obligado a entregar la finca (art. 1471 CC).
b) Que el inmueble se haya vendido por unidad de medida (Ej. pagando un precio por
metro) y resulte mayor o menor cabida. En el primer caso el comprador deberá pagar el
exceso o desistir del contrato (art. 1470 CC); y en el segundo, podrá exigir la entrega de
lo expresado en el contrato y, si no es posible, podrá optar por una rebaja en el precio o la
rescisión del contrato en los términos legales (art. 1469.2 CC). Finalmente, si la cabida es
la misma, pero el inmueble es de peor calidad, el comprador podrá rescindir en contrato
en los términos legales (art. 1469.3 CC). Aunque el Código civil hace referencia a la
posibilidad de desistir o rescindir, se trata en ambos casos de resolver el contrato. Las
acciones que se pueden interponer prescriben a los 6 meses, contados desde el día de la
entrega (art. 1472 CC). La jurisprudencia se inclina hacia la consideración de este plazo
como de prescripción26.

3. Lugar de entrega y pago de gastos

El lugar de entrega viene determinado por pacto entre las partes y, a falta de pacto, se
aplicará el art. 1171 CC.
Respecto a los gastos que genera un contrato de compraventa, se estará también al pacto
de las partes. Si las partes no pactan nada los gastos de entrega son de cuenta del
vendedor y los de transporte o traslación de cargo del comprador (art. 1465 CC).
Si el contrato de compraventa se ha llevado a cabo en escritura pública, también hay
libertad de pacto entre las partes. A falta de pacto, los gastos de escritura los paga el
vendedor y los de primera copia y demás posteriores los paga el comprador (art. 1455
CC).
El vendedor, además, paga la plusvalía municipal (Impuesto sobre el incremento de valor
territorial) y, en su caso, la plusvalía (si la obtiene) por los beneficios obtenidos con la venta, que se
paga cuando se liquida la Declaración de la Renta. El comprador paga los gastos de inscripción en
el Registro de la Propiedad si inscribe el título y el Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos
jurídicos documentados.

Si se compra con hipoteca el RDL 17/2018, de 8 de noviembre, establece que el

Impuesto lo debe pagar el prestamista: “cuando se trate de escrituras de préstamo con
garantía hipotecaria se considera sujeto pasivo al prestamista” (esta es la actual dicción
del art. 29.II del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones
Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en la redacción dada por el artículo único
de dicho RDL).
 VII. OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO
El saneamiento viene regulado en los arts. 1474 a 1499 CC y se contempla como
obligación del vendedor en el art. 1461 CC, aunque resulta aplicable, en general, a los
contratos traslativos del dominio a título oneroso y, en ocasiones, al adquirente a título
gratuito (art. 860 CC).
Existen dos clases de saneamiento (art. 1478 CC):
a) Saneamiento por evicción: el vendedor responde al comprador de la posesión legal y
pacífica de la cosa (arts. 1477 a 1479 CC).
b) Saneamiento por vicios ocultos: el vendedor responde al comprador de los vicios o
defectos ocultos que tuviere la cosa (arts. 1484 a 1499 CC).

1. Saneamiento por evicción

El saneamiento por evicción se produce, de acuerdo con el art. 1475 CC, “cuando se
prive al comprador, por sentencia firme y en virtud de un derecho anterior a la compra,
de todo o parte de la cosa comprada”.
El término evicción procede del latín evincere que significa vencer en juicio. La evicción es un
acto que acarrea para el comprador la privación de la propiedad de la cosa comprada, que pasa a
ser propiedad de un tercero como consecuencia de una sentencia judicial firme en virtud de un
derecho anterior a la compraventa.

La autonomía de la voluntad juega un importante papel en materia de evicción,

pudiendo llevarse a cabo pactos para aumentarla, disminuirla o suprimirla27.
Por lo tanto, es necesario tener en cuenta las siguientes reglas: a) Si se establece un pacto que se
exime al vendedor de responder por evicción y este tiene mala fe, el pacto es nulo (art. 1476 CC); b)
Si no se dice nada en el contrato, el vendedor responde de la evicción (art. 1475.2 CC); c) Si el
comprador renuncia a la evicción y se produce, el vendedor sólo deberá entregar el precio que
tuviere la cosa vendida al tiempo de la evicción, salvo que la renuncia alcance también a los riesgos
y consecuencias de la evicción (art. 1477 CC).
No obstante, hay que tener en cuenta, que si el contrato de compraventa se lleva a cabo entre un
consumidor o usuario y un empresario, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 10 TRLGDCU,
según el cual “la renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y
usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con
lo previsto en el artículo 6 del Código Civil”.

La evicción se puede definir como aquella responsabilidad que pesa sobre el vendedor en
los casos en que el comprador es privado, por sentencia firme y en virtud de un derecho
anterior a la compra, de todo o parte de la cosa comprada (art. 1475 CC).

A) Requisitos
Los requisitos para que se pueda dar la responsabilidad por evicción son:
a) Que se haya dictado sentencia firme en virtud de un derecho anterior a la compra28.
Se admite también la evicción cuando la pérdida se produce por resolución administrativa.

b) Que se notifique la demanda de evicción al vendedor a instancia del comprador para

comparecer y contestar a la demanda en los términos que establece la LEC (art. 1481 y
1482 CC)29.
 No obstante, se estima suficiente la notificación extraprocesal, de tal manera que, si se
demuestra que el vendedor ha colaborado con él en el pleito, proporcionándole medios de
defensa específicos y se produce la privación de la cosa comprada en todo o en parte, el
comprador tendrá también derecho a la evicción.
c) Que el comprador quede privado de todo o parte de la cosa con posterioridad a su
entrega.

B) Efectos
En cuanto a los efectos que produce la evicción hay que distinguir tres supuestos:

a) Evicción, con pérdida total de la cosa

Cuando el comprador ha perdido totalmente la cosa (art. 1478 CC) tendrá derecho a
exigir del vendedor:
1º) La restitución del precio que tenga la cosa al tiempo de la evicción, ya sea mayor o
menor que el de venta.
No parece muy justo que en situaciones de crisis económica el vendedor devuelva al
comprador una cantidad muy inferior, ya que la norma está pensando en actualizar el
valor del bien para proteger al comprador.
2º) Los frutos o rendimientos, si se hubiere condenado a entregarlos al que haya vencido
en juicio.
3º) Las costas del pleito que haya motivado la evicción, y en su caso, las del seguido con
el vendedor para el saneamiento.
4º) Los gastos del contrato, si los hubiere pagado el comprador.
5º) Los daños e intereses y los gastos voluntarios o de puro recreo u ornato, si se vendió
de mala fe.
El plazo para ejercitar por comprador la acción de saneamiento contra el vendedor no
está fijado de forma expresa, por lo que habrá que acudir al plazo general de las acciones
personales de 5 años (1964 CC).

b) Evicción parcial
La evicción parcial de la cosa se produce cuando el comprador pierde una parte de la
cosa vendida y dicha parte en relación con el todo es de tal importancia que sin ella no la
hubiere comprado. Asimismo se produce cuando se venden dos o más cosas
conjuntamente por un precio alzado constando claramente que el comprador no habría
comprado la una sin la otra (art. 1479 CC). La consecuencia jurídica que se establece para
estos casos es la posibilidad de pedir la rescisión del contrato, pero con la obligación de
devolver la cosa sin más gravámenes que los que tuviera al adquirirla. Dado que se trata
de un supuesto de rescisión, el plazo para interponer la acción es de 4 años (art. 1299.1
CC).
Aunque existe una discusión doctrinal sobre la calificación de la acción (anulabilidad por error,
resolución o rescisión), el Tribunal Supremo se inclina por considerar el supuesto como de
rescisión30.
c) Evicción por cargas o gravámenes ocultos31
Viene regulada en el art. 1483 CC en los siguientes términos: “Si la finca vendida
estuviese gravada, sin mencionarlo la escritura, con alguna carga o servidumbre no
aparente, de tal naturaleza que deba presumirse no la habría adquirido el comprador si la
hubiera conocido, podrá pedir la rescisión del contrato, a no ser que prefiera la
indemnización correspondiente. Durante un año, a contar desde el otorgamiento de la
escritura, podrá el comprador ejercitar la acción rescisoria, o solicitar la indemnización.
Transcurrido el año, sólo podrá reclamar la indemnización dentro de un período igual, a
contar desde el día en que haya descubierto la carga o servidumbre.”
El precepto sólo se refiere a bienes inmuebles y los requisitos de aplicación son:
1º) Que se venda una finca gravada con alguna carga o servidumbre no aparente.
2º) Que no se concrete la misma en la escritura de transmisión. Respecto de este
requisito se plantea si puede considerarse gravamen oculto aquel que consta en el Registro
de la Propiedad pero no se declara en la escritura. El Tribunal Supremo excluye el
ejercicio de la acción de rescisión en los supuestos de publicidad registral de la carga o
gravamen, dándole prioridad frente a la buena fe del comprador32.
3º) Que deba presumirse que de haberla conocido no la habría comprado.
El comprador podrá optar entre pedir la rescisión o solicitar una indemnización en los
términos señalados en el art. 1483 CC.
Llama la atención el que tratándose de una rescisión, el plazo para interponer la acción
sea de un año y no de cuatro años (art. 1299 CC). La razón estriba en que el legislador no
quiso responsabilizar de forma excesiva al vendedor por esta causa y protegió al
comprador, buscando una solución intermedia.

2. Saneamiento por vicios ocultos

Esta figura, regulada en los arts. 1484 a 1499 CC, obliga al vendedor a responder al
comprador de los vicios o defectos ocultos que tuviere la cosa en el momento de la venta,
“si la hacen impropia para el uso a que se destina, o si disminuyen de tal modo este uso
que, de haberlos conocido el comprador, no la habría adquirido o habría dado menos
precio por ella” (art. 1484 CC)33.
Se distinguen dos clases de vicios:
a) Los vicios de derecho o jurídicos, que son aquellos que suponen una grave
perturbación para el derecho del comprador. Ej., se transmite una finca con un derecho de
habitación que no consta en el contrato de compraventa.
b) Los vicios de hecho o vicios de la cosa misma, que la hacen inútil para su finalidad
económica; éstos, propiamente, son los denominados vicios ocultos o redhibitorios. Cabe
que las partes estipulen que no regirá el saneamiento por defectos ocultos, siempre que el
vendedor ignore los vicios o defectos ocultos de lo vendido (art. 1485 CC).

A) Requisitos
La relevancia del vicio exige:
a) Que sea oculto.
 b) Que sea desconocido por el comprador34.
c) Que sea grave, es decir, nocivo a la utilidad de la cosa o que disminuya de tal modo su
uso que, de haberlos conocido el comprador no la habría adquirido o habría dado un
menor precio por ella.
d) Que sea anterior a la venta.

B) Efectos
Concurriendo tales requisitos, el art. 1486 CC permite al comprador optar entre dos
posibilidades:
a) La rescisión del contrato, a través de la acción redhibitoria, abonándosele al
comprador los gastos que pagó; y, si hay mala fe, es decir, conocía los vicios o defectos
ocultos) del vendedor, se le indemnizarán, además, los daños y perjuicios (art. 1486.2
CC).
b) La reducción de una cantidad proporcional del precio, a través de la acción quanti
minoris o estimatoria.
Las acciones procedentes de los vicios ocultos (tradicionalmente denominadas edilicias)
tienen un plazo de caducidad de 6 meses, contados desde que se realizó la entrega de la
cosa vendida (art. 1490 CC35).
Dada la brevedad de este plazo, que, en muchas ocasiones, hace inviable el ejercicio de las
acciones edilicias (cuando el comprador se percata del vicio, a veces, éstas ya han caducado), la
jurisprudencia ha elaborado la llamada doctrina del aliud pro alio. En virtud de dicha doctrina, si la
cosa tiene un defecto tan grave que la hace totalmente inhábil para el uso al que se la destina, se
entiende que lo entregado no es lo debido, facultándose entonces al comprador para ejercitar las
acciones generales de incumplimiento (incluida la de resolución del contrato) en el plazo de cinco
años del art. 1964 CC36. Así, ha sucedido, por ejemplo, en los siguientes casos: el edificio de cinco
plantas, adquirido para instalar en él oficinas, tenía un error inicial en las vigas principales, que se
intercambian, por lo que se desaconsejó su ocupación37; se vendió una remesa de relojes de marca
internacionalmente conocida, resultando ser relojes transformados para dar apariencia de la referida
marca38; el aceite comprado tenía un contenido de “Delta 7 Estigmasterol” superior al 5%, lo que
impedía que pudiera ser considerado de oliva, en orden a su exportación39; el papel entregado, por
carecer de resistencia a la humedad, no podía servir a la finalidad de transformarlo en etiquetas para
adherirlas a botellas de vino40.
Además hay que tener en cuenta la existencia de leyes especiales, que establecen plazos más
amplios que el previsto en el art. 1490 CC. Por ejemplo, en relación con vicios de la edificación, los
arts. 17 y ss. LOE, que regulan la responsabilidad de los agentes que intervienen en la edificación
(promotor, constructor, arquitecto), estableciendo un plazo de dos años para ejercitar las acciones
que prevén, las cuales son compatibles con las edilicias; así mismo, los arts. 112 y ss. TRLGDCU,
que regulan las acciones de resolución, reparación, sustitución o rebaja del precio, con un plazo de
ejercicio, también más amplio (cinco años), a favor del consumidor, en el caso de entrega de bienes
muebles no conformes a lo previsto en el contrato, las cuales son “incompatibles con el ejercicio de
las acciones derivadas del saneamiento por vicios ocultos en la compraventa” (art. 117).

C) Reglas especiales
Existen, además, unas reglas especiales establecidas en el Código civil para los siguientes
casos:
 a) Mala fe del vendedor: el comprador tiene las mismas opciones y si, además, opta por
la rescisión, tiene derecho a una indemnización de daños y perjuicios (art. 1486.2 CC).
b) Venta judicial: no procede la indemnización, pero sí la opción entre la rescisión o
rebaja del precio (art. 1489 CC).
c) Pérdida de la cosa: si el vendedor conocía los vicios ocultos y se pierde por efecto de
los mismos, el vendedor sufre la pérdida y debe abonar al comprador el precio, los gastos
del contrato y los daños y perjuicios causados (art. 1487 CC). Si el vendedor no conocía
los vicios ocultos y la cosa se pierde por caso fortuito o culpa del comprador, este sólo
podrá reclamar el precio que pagó con la rebaja del valor que la cosa tenía al tiempo de
perderse (art. 1488 CC).
d) Venta de varias cosas: procede el saneamiento de cada una de ellas, a no ser que el
comprador no hubiera comprado las sanas sin la cosa viciosa (art. 1491 CC)
e) Venta de animales: el saneamiento no procede cuando la venta se ha hecho en feria o
pública subasta y la acciones deben interponerse dentro de los 40 días contados desde que
se realiza la entrega. Si el comprador opta por la acción redhibitoria, deberá devolver el
animal en el mismo estado en que fue vendido y entregado, siendo responsable de los
deterioros debidos su negligencia. Finalmente, si el animal muere antes de los tres días
siguientes a la compra, será responsable el vendedor, siempre que sea por una enfermedad
anterior a la venta (arts. 1491 y ss. CC).

VIII. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

1. Pago del precio
A) Tiempo y lugar del pago
El art. 1500 CC establece la obligación del comprador de “pagar el precio de la cosa
vendida en el tiempo y lugar fijados por el contrato y si no se hubieran fijado en el tiempo
y lugar en que se haga la entrega”.
Cabe establecer un precio aplazado, en cuyo caso el comprador deberá intereses por el
tiempo que medie entre la entrega de la cosa y el pago del precio (art. 1500 CC):
a) si así se ha estipulado.
b) si la cosa vendida y entregada produce frutos o rentas.
c) si se hubiese constituido en mora, con arreglo al art. 1100 CC.

B) Garantías del pago del precio

El legislador establece una serie de garantías del pago del precio, unas convencionales y
otras legales, para el supuesto de que el comprador no pague inmediatamente o no lo
haga íntegramente.
Fundamentalmente son:
a) El pacto de reserva de dominio (al que se ha hecho ya referencia)
b) El pacto de reserva de hipoteca.
 c) El derecho de retención de la cosa, que se concede al vendedor cuando el comprador
no le paga el precio o no señala un plazo para pagarle; o habiendo señalado plazo, el
vendedor descubre después de la venta la insolvencia del comprador (arts. 1466 y 1467
CC).
d) El derecho a promover la resolución de la venta en el caso de bienes inmuebles, si el
comprador tiene fundado motivo para temer la pérdida de la cosa inmueble vendida y el
precio (art. 1503 CC). No existe, por tanto, impago del precio, porque entonces
procedería la resolución por incumplimiento (arts. 1124, 1504 y 1505 CC). El
presupuesto es que la conducta del comprador produce en el vendedor el temor de perder
la cosa y el precio (por ejemplo, la destrucción de la cosa, el estado de insolvencia, etc.).
e) La posibilidad de suspender el pago del precio cuando experimenta una perturbación
en la posesión o dominio de la cosa o una amenaza de perderla. Las perturbaciones deben
proceder del ejercicio de una acción reivindicatoria o hipotecaria (art. 1502 CC).

2. El pacto comisorio o condición resolutoria expresa en las ventas

inmobiliarias
La falta de pago del precio produce, como efecto general de los contratos bilaterales que
generan obligaciones recíprocas, el derecho del vendedor a reclamar el precio o solicitar la
resolución del contrato, con derecho en ambos casos al resarcimiento de daños y
perjuicios (art. 1124 CC).
El pacto comisorio o condición resolutoria expresa es una garantía convencional
consistente en una estipulación que se establece en el contrato en virtud de la cual la falta
de pago del precio dará lugar a la resolución del contrato siempre que el vendedor haya
requerido notarial o judicialmente de pago al comprador. El pacto comisorio es inscribible
en el Registro de la Propiedad (art. 11 LH).
El Código civil contiene diferente regulación, según se trate de bienes muebles o
inmuebles.
Respecto de bienes inmuebles el art. 1504 CC establece que “en la venta de bienes
inmuebles, aún cuando se hubiera estipulado que por falta de pago del precio en el tiempo
convenido tendrá lugar de pleno derecho la resolución del contrato, el comprador podrá
pagar, aún después de expirado el plazo, ínterin no haya sido requerido judicialmente o
por acta notarial. Hecho el requerimiento, el juez no podrá concederle nuevo término”.
Los requisitos para que pueda aplicarse el pacto comisorio los ha perfilado el Tribunal
Supremo:
a) Debe tratarse de una compraventa de bienes inmuebles con precio aplazado.
b) Que se haya producido el impago del precio, ya sea de forma total, parcial o,
simplemente, del pago de los intereses.
c) Que el impago del precio se produzca de forma objetiva. Aunque la jurisprudencia del
Tribunal Supremo venía exigiendo una voluntad deliberadamente rebelde al
cumplimiento, en la actualidad tan sólo exige el dato objetivo del impago “siempre que
tenga entidad suficiente motivadora de la frustración del fin del contrato”41.
d) Requerimiento judicial o notarial de resolución del contrato. El Tribunal Supremo42
exige que se trate de un requerimiento resolutorio, por lo que no se cumpliría el requisito
si se llevara a cabo un requerimiento de pago. La diferencia estriba en que el
requerimiento de resolución permite que el pago posterior por parte del comprador sea
rechazado; mientras que el requerimiento de pago impide la acción resolutoria, si paga el
comprador.
e) Que el vendedor haya cumplido su obligación43.
f) Aunque del art. 1504 CC se deduce que debe existir una estipulación expresa en el
contrato de compraventa, en virtud de la cual la falta de pago del precio de lugar a la
resolución de la venta, se admite la aplicación de este precepto a la compraventa de bienes
inmuebles sin existir pacto, siempre que se cumplan los requisitos expuestos; y, aunque la
norma apunta que la resolución tiene lugar “de pleno derecho”, si el comprador no se
allana a la resolución, se precisará una intervención judicial para comprobar el efectivo
incumplimiento.
Normalmente, se estipula también que lo entregado por el comprador hasta el momento
de la resolución quedara como “comiso”, aunque al ser una cláusula penal, quedará a la
facultad moderadora del juez (art. 1154).
El art. 1504 CC es complementario respecto del art. 1124 CC, ya que ante el impago del
precio el vendedor, a tenor del art. 1124 CC, puede optar entre exigir el cumplimiento o
la resolución del contrato44. Si opta por la resolución, se aplicará el art. 1504 CC. Pese a
ello, existen una serie de diferencias: en primer lugar, el art. 1124 CC se aplica a las
obligaciones recíprocas o sinalagmáticas, mientras que el art. 1504 CC sólo a la
compraventa de inmuebles con precio aplazado; en segundo lugar, el art. 1124 CC no
exige requerimiento fehaciente (por acta notarial o judicialmente) de resolución; y, en
tercer lugar, el art. 1124 CC permite al Juez conceder un nuevo aplazamiento, a diferencia
del art. 1504 CC, en el que, tras el requerimiento resolutorio, el Juez no puede conceder
nuevo plazo para cumplir.
En cuanto a los efectos que produce el pacto comisorio, hay que distinguir los siguientes
supuestos:
a) Que el comprador se allane o no conteste al requerimiento, en cuyo caso quedará
resuelta la compraventa y, es frecuente, pactar, como ya se ha señalado, que el vendedor
se quedará con todo o parte del precio pagado (comiso).
b) Que se oponga el comprador al pago del precio. En este supuesto deberá solicitarse
judicialmente la resolución.
c) Si la condición resolutoria expresa está inscrita en el Registro de la Propiedad (art.
11.2 LH), producirá efectos en perjuicio de terceros.
El art. 11 LH dispone que “la expresión del aplazamiento del pago, conforme al artículo anterior,
no surtirá efectos en perjuicio de tercero, a menos que se garantice aquel con hipoteca o se dé a la
falta de pago el carácter de condición resolutoria explícita”. Ello significa que la resolución alcanza
no sólo al comprador sino a posibles sub-adquirentes, a diferencia de la resolución del art. 1124 CC
que no afecta, en principio, a terceros45.

Respecto a bienes muebles la condición resolutoria explícita viene regulada en el art.

1505 CC, al disponer que “la resolución de la venta tendrá lugar de pleno derecho, en
interés del vendedor, cuando el comprador, antes de vencer el término fijado para la
entrega de la cosa no se haya presentado a recibirla, o presentándose, no haya ofrecido al
mismo tiempo el precio, salvo que para el pago de este se hubiese pactado mayor
dilación”.
La resolución, como se puede apreciar, tiene lugar sin necesidad de requerimiento, de
forma automática y aunque no lo hayan pactado las partes.
La aplicación de este precepto queda limitada a dos supuestos: no presentarse el
comprador a tiempo para recibir la cosa o haciéndolo, no ofrecer el precio.
Para los demás supuestos será necesaria la existencia de un pacto resolutorio explícito.

IX. COMPRAVENTAS ESPECIALES

1. Compraventa a prueba o ad gustum
Este tipo de contratos viene regulado en el art. 1453 CC, que dispone que “la venta
hecha en calidad de ensayo o prueba de la cosa vendida, y la venta de las cosas que es
costumbre gustar o probar antes de recibirlas, se presumirán hechas bajo condición
suspensiva”.
El contrato es perfecto, aunque sus efectos se suspenden hasta la realización de la prueba
o hasta haberla gustado.
En principio, de acuerdo con los principios tradicionales del contrato se apunta que el
rechazo debe obedecer a unos criterios objetivos y no al libre arbitrio de una de las partes,
porque ello iría contra el art. 1256 CC. Pero, en la actualidad, no resulta tan claro que el
comprador no pueda rechazar el objeto del contrato sin necesidad de alegar razones
objetivas, dadas las normas de protección de los consumidores46.
De ahí que una interpretación más acorde con la normativa actual se incline a no exigir
razones objetivas para el rechazo de la cosa vendida.

2. Compraventa con pacto de retro

Viene regulada en el art. 1507 CC, cuando señala que “tendrá lugar el retracto
convencional cuando el vendedor se reserve el derecho de recuperar la cosa vendida”,
mediante la entrega del precio, gastos del contrato, gastos necesarios y útiles hechos en la
cosa y cumplimiento de todo aquello que se hubiera pactado (art. 1518 CC).
El pacto de retroventa debe ser establecido al perfeccionarse el contrato de compraventa.
El comprador adquiere la propiedad de la cosa (art. 1511 CC) y, si el vendedor ejercita el
derecho de recuperarla, se resolverá la venta con carácter retroactivo (arts. 1519 y 1520
CC)47.
Se ha de ejercitar en el plazo pactado, que no puede ser superior a 10 años o, a falta de
pacto, en el de 4 años (art. 1508).
Esta figura pudo tener sentido en épocas pasadas para garantizar operaciones de
préstamo, en muchos casos usurario, aunque en la actualidad se puede entender en la
práctica superada por el sistema crediticio e hipotecario a través del que opera el mercado.

3. Compraventa internacional de mercaderías

 La compraventa internacional de mercaderías es el acuerdo de voluntades, celebrado
entre partes domiciliadas en países diferentes, a través del cual se transfiere la propiedad
de mercancías que serán transportadas a otro territorio, teniendo como contraprestación
el pago de un precio. El marco legal48, con arreglo al cual debe resolverse la denominada
compraventa de mercaderías, lo constituye, la Convención de las Naciones Unidas sobre
los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, llevada a cabo en Viena el
11 de Abril de 1980. De su articulado debe destacarse el artículo 7, que vincula la
interpretación de la Convención a su carácter internacional y a la necesidad de asegurar la
observancia de la buena fe en el comercio internacional, estableciendo en su apartado
segundo una fórmula de integración de las lagunas normativas que se construye a partir
de los principios generales de la Convención, y, a falta de los mismos, de la Ley aplicable
según las normas de Derecho internacional privado.
El sistema de la Convención, que se acomoda a los principios inspiradores del common
law, distingue entre el incumplimiento esencial y el incumplimiento que pudiera ser
calificado como accesorio, que, o bien no produce perjuicios apreciables, o bien produce
perjuicios que pueden resolverse con una reparación y subsanación de los defectos, con
una indemnización o con una reducción del precio. El incumplimiento esencial responde a
la regla, traída del derecho anglosajón, del fundamental breach of contract, sin traducción
exacta en los derechos continentales, y de él deriva un sistema de responsabilidad
contractual que gira en torno a un criterio de imputación de tipo objetivo, pero atenuado
por excepciones —que se identifican con lo que en el derecho interno conforman los
supuestos de caso fortuito y la fuerza mayor— y por un parámetro de razonabilidad. El
régimen convencional se integra con las disposiciones relativas a las obligaciones del
vendedor (exportador) —entrega de las mercaderías y saneamiento—, y del comprador
(importador) —pago del precio y recepción de las mercaderías—, con las referidas a los
respectivos derechos y acciones en caso de cumplimiento por la parte contraria, a su vez,
complementadas con las normas reguladoras del sistema de transmisión de riesgos.

X. LA PERMUTA
1. Concepto y régimen jurídico
La permuta, regulada en los arts. 1538 a 1541 CC, “es un contrato por el cual cada uno
de los contratantes se obliga a dar una cosa para recibir otra” (art. 1538 CC).
Se trata de un contrato, al igual que la compraventa, consensual, oneroso, bilateral,
conmutativo y traslativo del dominio.
Objeto de la permuta pueden ser tanto las cosas materiales como inmateriales. Cabe
también la posibilidad de que una de las partes entregue una cosa y algo de dinero. En
este caso, la calificación del contrato dependerá de la intención de los contratantes. No
constando ésta, se tendrá por permuta, si el valor de la cosa dada en parte del precio
excede al del dinero o su equivalente; y por venta, en caso contrario (art. 1446).
El contrato de permuta tiene una regulación muy escasa, rigiéndose, en todo lo no
especificado, por las normas de la compraventa. No obstante existen dos disposiciones
específicas:
 a) Permuta de cosa ajena. Viene regulada en el art. 1539 CC, en virtud del cual “si uno
de los contratantes hubiese recibido la cosa que se le prometió en permuta, y acreditase
que no era propia del que la dio, no podrá ser obligado a entregar la que él ofreció en
cambio, y cumplirá con devolver la que recibió”.
b) Evicción de la cosa recibida en permuta. El que pierde por evicción la cosa dada en
permuta tiene la opción de reclamar la devolución de la cosa que dio a cambio (siempre
que subsista en poder del otro permutante) o una indemnización de daños y perjuicios.

2. Permuta de solar por obra futura

Se trata de una figura de gran actualidad en la que una de las partes, dueña de un solar
transmite a la otra su propiedad para que construya y a cambio le entregue viviendas,
locales comerciales y/o plazas de garaje.
Aunque el Tribunal Supremo venía conceptuándolo como un contrato de permuta, en la
actualidad se considera más un contrato atípico do ut des49.

Este contrato admite dos modalidades básicas.

a) El dueño del solar cede actualmente la propiedad del mismo, en cuyo caso solo tendrá
la expectativa de adquirir los pisos o locales que le correspondan, una vez que, finalizada
su construcción, le sean entregados50.
Esta figura ofrece serios inconvenientes para el transmitente del solar, ya que el otro permutante
(un constructor) adquirirá la propiedad actual sobre él y, como propietario, podrá disponer del
mismo, por ejemplo, hipotecándolo, en garantía de un préstamo que le conceda un Banco para
financiar la construcción. Si el constructor no cumple la obligación de edificar y entregar los pisos
en el plazo pactado, el transmitente del solar, ciertamente, podrá instar la resolución del contrato
frente a él, pero dicha resolución será ineficaz frente al Banco que concedió el préstamo hipotecario
(en virtud del art. 34 LH): el transmitente del solar no podrá, pues, recuperar la propiedad del
mismo, debiendo contentarse con obtener del constructor una indemnización de daños y perjuicios
(por incumplimiento), que, sin embargo, no podrá satisfacerla, si se encuentra en situación de
insolvencia51.
¿Cómo evitar este problema? Caben dos soluciones (a las que, a veces, se acude conjuntamente):
por un lado, exigir al constructor avales que garanticen al transmitente del solar la reparación del
daño; por otro lado, pactar en el contrato de permuta una condición resolutoria expresa para el caso
de falta de entrega de los pisos futuros en el plazo determinado e inscribirla en el Registro de la
Propiedad (art. 11 LH y 13.5 RH), en cuyo caso la resolución por incumplimiento sí perjudicará al
acreedor hipotecario, recobrando el transmitente del solar la propiedad del mismo52.

b) El dueño del solar no cede al constructor la totalidad de la propiedad del mismo, sino
que se reserva una participación indivisa sobre el mismo, calculada en función de los pisos
o locales futuros que le corresponderán, una vez construidos. Entre ambos contratantes,
se constituye una comunidad para construir, estableciéndose en el contrato un régimen de
prehorizontalidad, determinándose los pisos que van a corresponder al cedente, cuya
propiedad adquirirá, una vez finalizados, sin necesidad de un acto formal de entrega.
Esta situación de prehorizontalidad puede tener acceso al Registro de la Propiedad, por lo que el
cedente (parcial) del solar podrá inscribir registralmente su derecho sobre las futuras viviendas (que
no podrán, pues, ser hipotecadas por el otro permutante), quedando, además, a salvo la
participación que se reservó, en el caso de insolvencia del constructor (que responderá solo con su
propia participación).
 XI. CUESTIONARIO
1º. Enumere los caracteres de la compraventa.
2º. Diferencie entre la compraventa de cosa esperada y la compraventa de esperanza.
3º. Enumere los requisitos del precio en la compraventa.
4º. Diga si es necesaria la escritura pública en la compraventa de bienes inmuebles para la
validez del contrato.
5º. Distinga los distintos tipos de arras y señalé cuál prevé el Código civil.
6º. ¿Es necesario que el vendedor transmita el dominio? Razone la respuesta.
7º. Diferenciar la doble venta de la venta de cosa ajena.
8º. Determinar a partir de, al menos, dos sentencias del Tribunal Supremo la posición
jurisprudencial respecto de los riesgos en la compraventa.
9º. ¿Qué sucede cuando un inmueble que se vende es de inferior calidad a lo pactado? Buscar
dos Sentencias del Tribunal Supremo que se refieran a la cuestión y plantear las
soluciones que proponen
10º. Enumere los requisitos de la evicción.
11º. Determine qué se entiende por vicios ocultos y qué acciones puede interponer el
comprador por esta causa.
12º. Explique las diferencias existentes entre vicios ocultos y gravámenes ocultos y ponga
un ejemplo de cada supuesto.
13º. Enumere los requisitos de aplicación del pacto comisorio.
14º. Determine las características de la permuta de solar por obra futura configurada como
obligación personal y la que se configura como derecho real ¿Cuál considera más
ventajosa? Razone la respuesta.

XII. CASOS PRÁCTICOS

1º. Supuesto de hecho
En 1994 Doña Magdalena vendió un piso a Don Víctor; aquella era titular registral del piso
y el comprador no llegó a pagar la totalidad del piso. En 1996 Doña Magdalena demanda a
Don Víctor, solicitando la resolución del contrato de compraventa por impago del precio,
obteniendo una resolución favorable firme. En 1998 Don Víctor vende el piso litigioso a
Don Lucio, haciendo constar que quedaba por pagar una parte del precio. Don Lucio en
2000 vende el mismo piso en documento privado a Don Carlos sin hacer constar en el
contrato que había una parte del precio impagado, aunque Don Carlos sí que pago
enteramente el precio al vendedor. Finalmente, en 2006, tras múltiples incidentes se
ejecuta la Sentencia de 1996 y Don Carlos, requerido de desalojo, deposita las llaves en el
Juzgado.
CUESTIONES
1º. ¿Podía Doña Magdalena solicitar la resolución del contrato?
2º. ¿Tenía poder de disposición Don Lucio para realizar la venta?
3º. ¿Puede Don Carlos pedir la resolución de la venta?
4º. ¿Debe ejercitar Don Carlos el saneamiento por evicción?
5º. ¿Se puede alegar mala fe de Don Lucio? En caso afirmativo, determinar la incidencia.
6º. Hacer un comentario sobre las distintas compraventas realizadas.
2º. Supuesto de hecho
Mediante contrato celebrado en escritura pública en 2004 Doña Susana, como propietaria
de una finca cedió a una compañía mercantil el inmueble. Del contenido negocial destaca
que la sociedad se obligaba a construir, de acuerdo con la legislación vigente y
sujetándose a la calificación urbanística y el volumen edificable permitido, 8 viviendas con
los correspondientes locales para aparcamiento, correspondiéndole a Doña Magdalena, en
contraprestación a la cesión de su finca los pisos 2 y 3 con sus correspondientes plazas de
garaje. El mismo día se llevó a cabo la escritura de obra nueva y de división horizontal. Se
pactó que la obra se llevaría a cabo en 18 meses contados desde la concesión de la licencia
de obras.
Por deudas contraídas e impagadas en la construcción de las viviendas el constructor que
había contratado la sociedad embarga la finca.
CUESTIONES
1º. Califique el contrato celebrado entre Doña Susana y la compañía mercantil.
2º. Determine la trascendencia de llevar a cabo en el mismo acto la cesión de la finca a
cambio de pisos, la escritura de obra nueva y la de división horizontal.
3º. Señale si Doña Magdalena al tiempo del embargo era ya propietaria de los pisos en
construcción y sus consecuencias.
4º. Determine si Doña Magdalena podía haber pactado alguna garantía accesoria.
5º. Señalar qué medios de defensa tiene Doña Magdalena frente al embargo de la finca.
3º. Supuesto de hecho
La sociedad de inversiones SA vendió en escritura pública el 10 de julio de 2005 a Don
Luis un edificio correspondiente a la finca registral nº… por un precio de 600.000 euros,
entregando parte de la cantidad y quedando como precio aplazado la cantidad de 200.000
euros. En la escritura de venta se incluyó la siguiente cláusula: “la falta de pago puntual
de la suma aplazada tendrá el carácter de condición resolutoria explícita de la venta y, en
consecuencia, facultará a la parte vendedora bien para reclamar la cantidad aplazada o
bien para disolver la compraventa y recobrar el dominio y posesión de la finca transmitida
en el mismo estado jurídico en que hoy se encuentra, perdiendo la parte compradora en
concepto de indemnización por daños y perjuicios las cantidades hasta entonces
entregadas”. La referida escritura fue inscrita en el Registro de la Propiedad el 11 de
agosto de 2005. Un año después Don Luis, sin haber atendido el pago de dos letras que se
le giraron en 2005, vende la finca en escritura pública a Don Ángel.
CUESTIONES
1º. Determine si se puede solicitar la resolución de la compraventa en base a la cláusula
resolutoria explícita y, en su caso, qué requisitos se exigen. Señalar las consecuencias de
la resolución de la compraventa.
2º. Determine la trascendencia de haber inscrito en el Registro de la Propiedad la
compraventa con la cláusula resolutoria.
3º. ¿Es válida la venta de Don Luis a Don Ángel? Razone la respuesta.
4º. ¿Podría alegar Don Ángel la validez de su venta alegando que no conocía la cláusula
resolutoria del contrato anterior?
5º. ¿Es necesaria una actitud dolosa del comprador respecto al incumplimiento para que
pueda procederse la resolución? Justifique la respuesta con dos Sentencias recientes del
Tribunal Supremo.

XIII. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA

AA.VV.: Tratado de la compraventa (homenaje al Profesor Rodrigo Bercovitz) (dir. A. CARRASCO
PERERA), Aranzadi, Cizur Menor, 2013 (dos tomos); ALONSO PÉREZ, M.: El riesgo en el contrato
de compraventa, Madrid, 1972; BARCELÓ DOMÉNECH, J.: “La regulación de la venta a ojo y al peso
en el Derecho civil foral valenciano. Estudio de las modalidades especiales del contrato de compraventa
en la Ley 3/2013, de 26 de julio, de los contratos y relaciones jurídicas agrarias”, InDret, 2014/4, pp. 1
y ss.; DE VERDA Y BEAMONTE, J.R.: Saneamiento por vicios ocultos: Las acciones edilicias, 2ª ed.,
Cizur Menor, 2009; DURÁN RIVACOBA, R.: Evicción y saneamiento, Pamplona, 2002; DE VERDA
Y BEAMONTE, J.R.: “Del saneamiento por vicios ocultos al deber de conformidad: un examen de la
cuestión en el derecho comunitario a la luz de las recientes propuestas de Directiva en materia de
consumo”, RCDI, núm. 770, 2018, pp. 2929 y ss.; ESTRUCH ESTRUCH, J.: “Validez obligacional y
posible eficacia real de la venta de cosa común por uno de los copropietarios”, RCDI, núm. 755, 2016,
pp. 1229 y ss.; EVANGELIO LLORCA, R.: “La revisión de la Directiva 1999/49/CE sobre
determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo”, AA.VV.: Estudios
jurídicos en homenaje a Vicente L. Montés Penadés, vol. I, Valencia, 2011; FERNÁNDEZ CHACÓN,
I.: “La doble venta”, ADC, 2018, III, pp. 699 y ss.; FERRANTE, A.: La reducción del precio en la
compraventa, Cizur Menor, 2012; GARCÍA CANTERO, G.: “Comentarios a los arts. 1448 a 1541
CC”, en AA.VV.: Comentarios al Código civil y Compilaciones Forales (dir. M. ALBALADEJO), t.
XIX, Madrid 1991; GIMENO RIBES, M.: La protección del comprador en la adquisición de empresa.
Estudio comparado de los ordenamientos español y alemán, Granada, 2013; LINACERO DE LA
FUENTE, M.: Los riesgos en el contrato de compraventa. La reforma del art. 1452 CC, Madrid 2007;
MORALES MORENO, A.M.: “Adaptación del Código civil al Derecho europeo: la compraventa”,
Documenta Universitaria, Gerona, 2003; RUBIO GARRIDO, T.: Contrato de compraventa y
transmisión de la propiedad, Bolonia, 1993; RODRÍGUEZ GUITIÁN, A.M.: “Comentario a los arts.
1538 a 1541 CC”, en AA.VV.: “Código civil comentado” (dir. A. CAÑIZARES LASO, P. DE PABLO
CONTRERAS, J. ORDUÑA MORENO y R. VALPUESTA FERNÁNDEZ), vol. IV, Cizur Menor,
2011; RUBIO GARRIDO, T: Contrato de compraventa y transmisión de la propiedad, Bolonia, 1993;
RUBIO GARRIDO, T: La doble venta y la doble disposición, Barcelona, 1994; RUDA GONZÁLEZ,
A.: El contrato de cesión de suelo por obra, Valencia 2002; VÁZQUEZ BARROS, S.: Contratos de
compraventa y permuta, Madrid 2003; VIVAS TESÓN, I.: La compraventa con pacto de retro en el
Código Civil, Valencia, 2000; VÁZQUEZ DE CASTRO, E.: “Comentario a los arts. 1474 a 1483 CC”,
en AA.VV.: Código civil comentado (dir. A. CAÑIZARES LASO, P. DE PABLO CONTRERAS, J.
ORDUÑA MORENO y R. VALPUESTA FERNÁNDEZ), vol. IV, Cizur Menor, 2011;.

1 V. en este sentido STS 24 junio 2009 (Tol 1569749).

En la compraventa se distinguen dos momentos: perfección y consumación, que pueden, o no, coincidir.
La STS 14 mayo 2009 (Tol 1525363) señala que el art. 1450 confirma el carácter consensual y
obligacional de la compraventa. El contrato se perfecciona por el consentimiento y no requiere la
entrega de la cosa, generando únicamente la obligación de entregarla, según dispone el art. 1461 CC.
La consideración de que los conceptos jurídicos tienen una sustancia propia e independiente es
evidente. La determinación del art. 1445 CC está referida a la entrega, por lo que es necesario para la
consumación del contrato, pero no para su perfección.
2 Con anterioridad a la Ley 11/1981 de 13 de mayo, existían restricciones en la compraventa de bienes

entre los cónyuges, de tal forma que sólo se permitían, cuando su régimen económico fuera el de
separación de bienes.
3 La STS 23 mayo 2018 (Tol 6623772), defendiendo el valor real del inmueble y no el valor que la
Administración estime a efectos del pago del impuesto de transmisiones patrimoniales, fija la siguiente
doctrina: el método de comprobación consistente en la estimación por referencia a valores catastrales,
multiplicados por índices o coeficientes (art. 57 LGT) no es idóneo, por su generalidad y falta de
relación con el bien concreto de cuya estimación se trata, para la valoración de bienes inmuebles en
aquellos impuestos en que la base imponible viene determinada legalmente por su valor real.
4 V. en este sentido STS 3 noviembre 2015 (Tol 5558001).
5 V. en el mismo sentido STS 17 octubre 2018 (Tol 6861826).
6 La STS 23 marzo 2021 (Tol 8378796) recuerda que “en el modelo de la compraventa romana, que sigue
el Código”, mediante la tradición “el vendedor cumple su obligación de momento con desprenderse,
desapoderarse o desinvestirse del poder o señorío que pudiese tener sobre las cosas tradidas,
atribuyéndolo, invistiéndolo, incorporándolo o traspasándolo a la persona del comprador, pues una
cosa es afirmar que un negocio jurídico tiene finalidad traslativa del dominio y otra que un negocio sea
de transmisión del dominio”.
7 V., así, la importante STS 20 marzo 2007 (Tol 6956937).
8 La STS 20 marzo 2007 (Tol 1050530) se refiere a la venta de cosa ajena, “cuya validez ha admitido la

jurisprudencia y la doctrina, en el sentido de que el vendedor puede adquirirla posteriormente y dejar

como definitiva la transmisión, o puede darse la obligación de saneamiento por evicción, o puede dar
lugar a la adquisición a non domino por el juego de los artículos mencionados. Lo que no tiene sentido
—añade el Supremo— es la afirmación que hacen las sentencias de instancia de que en tal caso la
compraventa es nula o inexistente por falta de objeto. El objeto del contrato de compraventa es la cosa
y el precio (rectius, las obligaciones recíprocas de entregar la cosa y el precio), que no comprende el que
la cosa sea ajena; ésta, pues, es válida y puede llegar a ser eficaz”.
La jurisprudencia tradicional ha venido sosteniendo que los actos de disposición sobre la cosa común,
realizados por uno o varios comuneros sin el consentimiento de todos ellos, son nulos, en general, por
falta de poder de disposición de los enajenantes. Sin embargo, esta solución, que nunca fue unánime
contrasta con la tesis comunmente admitida por la doctrina y la jurisprudencia de que la venta de cosa
ajena es válida. Parece, en efecto, absurdo considerar válido el contrato por el que una persona vende
una cosa que en su totalidad pertenece a otra distinta y considerar, en cambio, nulo el contrato por el
que una persona vende una cosa de la que en parte es propietaria.
Es, por ello, que, tras muchas vacilaciones, la jurisprudencia parece haber sentado de manera definitiva la
doctrina de que la venta de cosa común realizada por uno solo de los comuneros es, estructuralmente,
un contrato válido, que produce entre las partes que lo celebran sus efectos obligacionales típicos; y
ello, sin perjuicio de que, obviamente, el comunero no pueda transmitir al comprador las cuotas de las
que no es titular y sobre las que, en consecuencia, carece de poder de disposición (lo que afecta,
exclusivamente, a la eficacia de la transmisión de dichas cuotas, pero no a la de la que le pertenezca, la
cual será transmitida derivativamente conforme a la teoría del título y modo. V. en este sentido, SSTS
15 enero 2013 (Tol 3407803) y STS 29 noviembre 2018 (Tol 6956937). La STS 26 febrero 2008 (Tol
1311955) afirma, así, que la venta por un comunero de una cuota mayor de la que le corresponde debe
ser tratada como un caso de enajenación de cosa ajena por lo que se refiere al exceso, con la
consecuencia de que el contrato es justo título, que sirve para la usucapión ordinaria.
Al ser válido el contrato, este, no solo podrá ser justo título para la usucapión ordinaria, sino que también
podrá determinar la aplicación del art. 34 LH en favor del adquirente que, confiando en el Registro,
 creyera de buena fe que el comunero vendedor era el propietario exclusivo del inmueble que compraba
y, por lo tanto, podía disponer del mismo. Se excluirá, así, la aplicación del art. 33 LH, conforme al
cual “La inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos”. Por consiguiente, en virtud del
principio de fe pública registral, el tercero hipotecario podrá adquirir a non domino las cuotas que el
vendedor no pudo trasmitirle (por no ser titular de las mismas).
A este respecto, puede verse, si bien respecto de un supuesto de comunidad postganancial, la STS 29
noviembre 2018 (Tol 6956937), que consideró válido el acto de disposición realizado por la viuda
sobre un bien ganancial, sin haberse liquidado la sociedad disuelta por la muerte del marido. En el caso
concreto, se trataba de una cesión de un bien inmueble, a cambio de una prestación asistencial, bien,
que, aun siendo ganancial, figuraba en el Registro como privativo de la viuda. Afirma que la falta de
legitimación de la viuda para llevar a cabo el acto de disposición sobre dicho inmueble sin el concurso
de los herederos del marido muerto no determina la nulidad del contrato, por lo que las cesionarias de
buena fe estaban protegidas por el art. 34 LH, siendo improcedente aplicar el art. 33 LH.
9 V. en este sentido STS 23 junio 2009 (Tol 1560756), en la que se estima la nulidad del contrato y la
recuperación de la parte entregada a cuenta del precio, sin proceder indemnización alguna.
Las SSTS 28 marzo 2012 (Tol 2503388) y 3 noviembre 2015 (Tol 3265918), a propósito de la venta de
cosa parcialmente ajena, sientan la doctrina jurisprudencial de que el contrato sólo es inválido
(anulable), cuando el “vendedor hace creer al comprador que ostenta la autorización de la totalidad de
los comuneros, siendo incierto”, pero no “cuando el comprador conoce que la transmisión solo es de la
cuota que corresponde al vendedor en el condominio”.
10 La RDGRN 28 diciembre 2017 (BOE 14 diciembre 2018) afirma, así, que, “produciéndose efectos

jurídico reales que afectan tanto al ámbito de las facultades del vendedor y del comprador (transmisión
de su posición jurídica), como al ámbito de su respectiva responsabilidad patrimonial frente a terceros
(embargo de su respectiva posición jurídica), resulta evidente la oportunidad de su inscripción en el
Registro de la Propiedad”.
11 Aunque pueden acceder, conforme a los arts. 23 LH y 51.6º RH, en cuyo caso se evitará que pueda
surgir un tercero hipotecario protegido por el art. 34 LH, a quien no se pueda oponer el pacto de
reserva de dominio.
12 V. en tal sentido, SSTS 19 mayo 1989 (Tol 1732496) y 16 julio 1993 (Tol 1656211).
13 V. en este sentido SSTS 19 mayo 1989 (Tol 1732496) y 14 octubre 2003 (Tol 316455).
14 V en este sentido STS 16 marzo 2007 (Tol 1050549).
15 Es discutible que, en el caso de que el comprador no pague los plazos adeudados el vendedor, para
recuperar la posesión de la cosa, haya, necesariamente, de resolver el contrato. Sin embargo, según la
STS 24 julio 2012 (rec. núm. 330/2010), “resulta claro que la posesión del comprador está plenamente
justificada mientras no se produzca la resolución y, en consecuencia, siendo el comprador un poseedor
de derecho no cabe contra él la acción reivindicatoria, pues uno de los requisitos de la misma es que el
poseedor demandado no tenga título posesorio válido”.
16 V. en este sentido SSTS 19 mayo 1989 (Tol 1732496), 16 julio 1993 (Tol 1656211), 23 febrero 1995

(Tol 1667326) y 3 julio 1996 (Tol 1659455), como también RDGRN 28 diciembre 2017 (BOE 14
diciembre 2018).
17 V. a este respecto RDGRN 28 diciembre 2017 (BOE 14 diciembre 2018), que considera inadmisible el

pacto, por el que se había estipulado “expresamente la no devolución de cantidad alguna por parte del
vendedor pacto que las partes consideran esencial”.
18 V. también en este sentido STS 7 septiembre 2007 (Tol 1146771).
19 La STS 7 septiembre 2007 (Tol 1146771) señala que el art. 1473 CC “no altera el sistema transmisivo

mediante título y modo, sino que, ante la anomalía de dos o más ventas de una misma cosa por su
propietario, es decir, por quien en principio tenía poder de disposición, ofrece una serie de soluciones,
según los casos, al estricto problema de cuál de los dos o más compradores vencerá definitivamente en
la controversia sobre el dominio de la cosa comprada”.
20 V. en este sentido SSTS 7 septiembre 2007 (Tol 1146771), 27 junio 2012 (Tol 2592752) y 28 mayo

2019 (Tol 7271494).

21 V. en este sentido SSTS 13 noviembre 2009 (Tol 1748182), 28 enero 2010 (Tol 1782853), 11 febrero
2011 y 27 junio 2012..
22 V. en este sentido STS 11 febrero 2011 (Tol 2056764).
23 MORALES MORENO en su propuesta de adaptación del Código civil al Derecho Europeo señala que
el art. 1452 CC, dedicado a la regulación del riesgo en el contrato de compraventa, debe ser suprimido,
para permitir que el riesgo quede distribuido a través de la regla general de la resolución. Si exigimos
que la cosa sea conforme en el momento de su entrega (sea cual fuere la modalidad que ésta adopte) la
pérdida o deterioro anterior a ese momento, aun tratándose de una venta específica, provocará un
incumplimiento, que permite la resolución; o la rebaja del precio, que también implica atribuir al
vendedor el riesgo del deterioro de la cosa.
24 Además, la atribución de riesgos al comprador va en contra de los derechos del consumidor y debería
tenerse en cuenta que la STC 14/1992, de 10 de febrero, ha declarado el carácter de normas jurídicas, y
no, de meras declaraciones de buenos propósitos, que tienen las normas de la LGDCU.
25 Aunque el Código civil expresamente hacer referencia sólo a bienes muebles se emplea también para

bienes inmuebles.
26 En este sentido se pronuncian SSTS 10 julio 1999 (RAJ 1999, 5902) y 5 mayo 2008 (Tol 1320878),

aunque cuando el comprador opta por la rescisión o anulación del contrato el Tribunal Supremo
considera el plazo como de caducidad, por tratarse del ejercicio de un derecho potestativo. La primera
de las sentencias citadas señala las diferencias entre prescripción y caducidad y la finalidad del plazo
especial del art. 1472 CC.
27 La STS 9 marzo 2009 (Tol 1474907) señala que la renuncia que contempla el art. 1477 CC tiene que

ser clara, terminante e inequívoca, resultado de manifestaciones que expresen de modo inequívoco
necesario e indudable, sin que se admita la renuncia tácita.
28 V. en este sentido STS 8 octubre 2008 (Tol 1386047), en la que se solicita el saneamiento por evicción
por haber prosperado una acción reivindicatoria del verdadero propietario.
La STS 23 marzo 2021 (Tol 8378796) contempló el caso de la compra de una finca, de la que se fue
desposeído por uno de los herederos del vendedor, contra quien se ejercitó la acción reivindicatoria,
que no prosperó, al demostrar este ser propietario de una finca mayor, que incluía aquella, cuyo
dominio adquirió de un tercero, que, a su vez, traía causa del verdadero dueño la misma. Observa que
es indiferente que la sentencia firme que provoca el efecto de la privación del dominio de la cosa
comprada sea el resultado de una acción promovida por un tercero, o por el propio comprador, como
sucedió en este caso, al haber sido previamente despojado el demandante de la posesión, acto frente al
que reaccionó, interponiendo una acción reivindicatoria. Para el éxito de la acción de saneamiento, no
es necesario haber acumulado a la previa acción reivindicatoria la acción de declaración de nulidad del
título del demandado: cuando los títulos invocados por el demandante y por el demandado derivan de
documentos independientes entre sí y contradictorios es innecesario acumular la acción de nulidad del
título que se erige en causa obstativa del éxito de la acción reivindicatoria; en estas situaciones, lo
relevante es que el fracaso de la acción reivindicatoria determine la eficacia enervante del título del
demandado frente al actor.
29 V. en este sentido STS 12 marzo 2008 (Tol 1294067), en la que se señala que es la parte demandada

(comprador) la facultada para solicitar, según el art. 1482 CC la notificación de la demanda a su

vendedor a efectos de que pueda comparecer y contestarla, sin que en modo alguno se pueda exigir a la
parte actora que sea ella quien proceda a demandar a aquel a quien nada reclama.
30 V. en este sentido STS 17 julio 2007 (Tol 1123896)
31 Aunque esta ubicada junto a la evicción, se asemeja más a un vicio oculto.
32 V. en este sentido STS 17 noviembre 2006 (Tol 1019390), en la que se realiza una evolución

jurisprudencial del art. 1483 CC.

33 V., sobre la diferencia entre vicios ocultos y gravámenes ocultos, STS 22 febrero 2007 (Tol 1038324).
34 V., sobre el vicio desconocido STS 4 junio 2012 (Cendoj 5745/2012).
35 De acuerdo con la STS 22 enero 2009 (Tol 1432549), se trata de un plazo de caducidad.
36 V. en este sentido, entre muchas otras, SSTS 23 enero 1998 (Tol 170419), 6 noviembre 2006 (Tol
1009794), 9 julio 2007 (Tol 1123882), 20 noviembre 2008 (Tol 1408458) y 27 junio 2019 (Tol
 7355181).
37 V. en este sentido STS 16 mayo 2005 (Tol 656557).
38 V. en este sentido STS 29 noviembre 1996 (Tol 1658713).
39 V. en este sentido STS 21 octubre 2005 (Tol 731299).
40 V. en este sentido STS 15 diciembre 2005 (Tol 795328).
41 V. en este sentido STS 3 mayo 2013 (Tol 3746550).
42 V. en este sentido SSTS 16 junio 2005 (Tol 667504) y 24 febrero 2006 (Tol 863822).
43 V. en este sentido STS 26 febrero 2013 (Tol 3239377).
44 V. en este sentido STS 26 noviembre 2007 (Tol 1213856).
45 La STS 9 marzo 2005 (Tol 613520) afirma que, al ser objeto de inscripción dicha cláusula resolutoria
explícita, se la dota de publicidad frente a terceros.
46 V. arts. 68 y ss. TRLGDCU, que regulan el derecho de desistimiento de los contratos con consumidores
y usuarios.
47 En realidad se trata de una venta con condición resolutoria. La propiedad se transmite subordinada al
ejercicio del derecho a retraer. En el Código civil viene regulado como derecho real.
48 Sobre la aplicación de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa

Internacional de Mercaderías, de 11 de abril de 1980, puede verse la STS 9 diciembre 2008 (Tol
1413639).
49 La STS 20 noviembre 2009 (Tol 1748189) califica este contrato como atípico do ut des y para apreciar

la determinabilidad del piso, señala, habremos de estar a las circunstancias fácticas. Esta misma
sentencia considera el concepto de determinabilidad en estos términos: “el art. 1.271, párrafo primero,
CC admite la posibilidad de que el objeto del contrato sea una cosa futura. No importa que la cosa no
tenga existencia real en el momento de celebrar el contrato, sino basta una razonable probabilidad de
existencia. Ello no es incompatible con la certeza, la cual se refiere a la determinación o
identificabilidad, no a la existencia (arts. 1.273, 1.445, 1.447 CC)”. El objeto está determinado cuando
consta individualizado o existen elementos suficientes para conocer su identidad de modo que no hay
duda sobre la realidad objetiva sobre las que las partes quisieron contratar. La jurisprudencia admite
que es suficiente la determinabilidad, la cual hace referencia a una situación en que no hay
determinación inicial, en el momento de perfeccionarse el vínculo, pero si cabe la determinación
posterior, siempre que no sea necesario un nuevo convenio o acuerdo entre los contratantes para su
fijación.
50 Puede verse los efectos de esta permuta, de con carácter meramente obligatorio, en la STS 26 abril 2007

(Tol 1073421) y en la STS 13 noviembre 2009 (Tol 1748190), en la que se lleva a cabo una permuta de
solar por obra futura en documento privado.
51 V., a este respecto, STS 27 abril 2009 (Tol 1514754), que evidencia que los contratos de transmisión de
solar a cambio de obra futura, están “normalmente caracterizados por la debilidad de la posición del
transmitente del solar frente a los posibles incumplimientos de su adquirente”. La STS 5 diciembre
2018 (Tol 6956938) contempla, no obstante, un supuesto de resolución del contrato de permuta de
solar por obra, que, sin embargo, sí tuvo efectos contra al acreedor hipotecario, por quedar probada la
mala fe de este.
52 V. a este respecto, STS 4 diciembre 2018 (Tol 6956934).
14. LA DONACIÓN
SUMARIO: I. CONCEPTO Y CARACTERES. II. ESTRUCTURA DE LA DONACIÓN. 1. Sujetos. 2. Objeto. 3.
Forma. III. PERFECCIÓN DE LA DONACIÓN. IV. EFECTOS DE LA DONACIÓN. V. EXTINCIÓN DE LA
DONACIÓN. CAUSAS DE REVOCACIÓN. VI. DONACIONES ESPECIALES. VII. REDUCCIÓN DE
DONACIONES INOFICIOSAS. VIII. CUESTIONARIO. IX. CASOS PRÁCTICOS. X. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA.

I. CONCEPTO Y CARACTERES
A la regulación de la donación dedica el Código civil los arts. 618 a 656, el primero de
los cuales la define como “un acto de liberalidad por el cual una persona dispone
gratuitamente de una cosa en favor de otra, que la acepta”.
Que la donación es un contrato resulta de todo punto incuestionable, dado que precisa un
acuerdo de voluntades entre donante y donatario, voluntad común que se proyecta sobre un objeto
y sobre una causa, esta última descrita específicamente en el art. 1274 CC: “En los contratos […] de
pura beneficencia se entiende por causa la mera liberalidad del bienhechor”1.

Tres son los caracteres esenciales de la donación: en primer lugar, ser un acto gratuito;
en segundo lugar, ser un acto de liberalidad; y, en tercer lugar, precisar la aceptación por
parte del donatario.
a) Cuando se afirma que la donación es un acto gratuito, se hace referencia a una idea
ya sobradamente conocida por cuanto constituye un término clasificatorio de los
contratos (contratos gratuitos frente a contratos onerosos). La idea de gratuidad se
obtiene así por contraposición a la de onerosidad. En la donación, el donante se
empobrece en cuanto reduce o disminuye su patrimonio, sin que reciba nada del
donatario, y, correlativamente, este último se enriquece como consecuencia de la
atribución patrimonial que, en su favor, lleva a cabo el donante.
El régimen jurídico de la donación es incomprensible al margen del carácter gratuito de aquella.
En la economía moderna los actos gratuitos tienen carácter excepcional. Económicamente, la
gratuidad responde a impulsos morales o religiosos, a impulsos sociales, pero no es un acto
genuinamente económico. La base del sistema económico es el intercambio (DÍEZ-PICAZO). La
inexistencia de un tal postulado en la donación, vendría en el fondo a explicar algunas de las más
importantes particularidades del régimen jurídico de aquella.

b) El ser un acto de liberalidad significa que la atribución patrimonial que recibe el

donatario (sin contraprestación alguna por su parte) tiene su causa en la voluntad del
donante, quien, sin estar jurídicamente obligado a hacerlo, la lleva a cabo. Los motivos
que pueden impulsar al donante a dicha atribución patrimonial gratuita pueden ser, como
es obvio, de muy variado tipo (religiosos, morales, sociales, etc.), pero si actuase en
cumplimiento de deberes jurídicos o por imposición de la ley, no cabría hablar de
donación2.
c) El que sea precisa la aceptación del donatario es consecuencia del carácter contractual
de la donación. La donación, como se ha dicho, es contrato, y una tal calificación sería de
todo punto errónea si no cupiera apreciar en la donación la característica propia de todo
acto jurídico contractual: la llamada bilateralidad genética. En definitiva, voluntad común
de dos personas (donante y donatario) en un propósito práctico. El carácter contractual
del acto jurídico de donación resulta así incuestionable, y el Código civil se encarga de
corroborarlo en el art. 630 CC, según el cual “El donatario debe, so pena de nulidad,
aceptar la donación por sí, o por medio de persona autorizada con poder especial para el
caso, o con poder general y bastante”.
Sin aceptación no hay donación, sin embargo el tema de la eficacia de la donación viene
complicado por la circunstancia de la existencia en el Código civil de dos preceptos
relativos a esta cuestión y, al menos en apariencia, antinómicos. Volveremos sobre ello
más adelante.

II. ESTRUCTURA DE LA DONACIÓN

1. Sujetos
En la donación intervienen dos sujetos: donante y donatario.
El donante es la persona que dispone de la cosa o derecho a favor de otra persona,
donatario, que resulta así enriquecido por esa atribución patrimonial gratuita.
El Código civil exige distinto grado de capacidad para hacer o, por el contrario, para
recibir donaciones.
a) A la capacidad para donar se refiere el art. 624 CC, según el cual “Podrán hacer
donación todos los que puedan contratar y disponer de sus bienes”.
Así pues, el legislador establece una doble exigencia por cuanto al donante se refiere:
este ha de tener capacidad general para contratar y capacidad para enajenar el concreto
bien de que dispone3 (por lo que ha de ser titular del mismo4).
Actualmente, suprimida la incapacitación por la Ley 8/2021, de 2 de junio, toda persona
mayor de edad (así como el menor emancipado, con los límites del art. 247 CC) tiene
capacidad para contratar y, en consecuencia, para donar, salvo el caso excepcional, de
personas con discapacidad sujetas a curatela representativa.4
Las personas con discapacidad sujetas a medidas de apoyo necesitarán, no obstante, el
consentimiento del curador para donar, si, según la resolución judicial constitutiva de la curatela, es
necesaria su asistencia para ello.

Tratándose de los herederos del ausente que, finalmente, sea declarado fallecido, y de
conformidad con lo dispuesto en el art. 196.II CC, no podrán disponer a título gratuito de
los bienes hasta transcurridos cinco años de la declaración de fallecimiento.
Cuando los bienes o derechos objeto de donación venga constituido por bienes pertenecientes a
la sociedad legal de gananciales, será preciso asimismo (por aplicación de la normativa específica
que regula este régimen económico matrimonial, art. 1378 CC), el consentimiento de ambos
cónyuges. A tenor del precepto, “Serán nulos los actos a título gratuito (sobre bienes comunes, se
entiende) si no concurre el consentimiento de ambos cónyuges. Sin embargo, podrá cada uno de
ellos realizar con los bienes gananciales liberalidades de uso” (por ejemplo, utilización de dinero
común por parte de uno de los cónyuges, en cuantía adecuada a las circunstancias socio-
económicas de la pareja, para participar en un regalo colectivo a una compañera de trabajo que ha
contraído matrimonio).

b) Son inferiores los niveles de exigencia del Código civil, por cuanto se refiere a la
capacidad para aceptar o recibir donaciones, es decir, para ser donatario.
Puede, así, aceptarse una donación sin tener la capacidad para contratar, bastando con
ser persona y tener la capacidad natural de entender y de querer. Conclusión ésta, que,
por lo demás, se ofrece, más que segura, a la vista de lo dispuesto por el art. 626 CC,
según el cual “Las personas que no pueden contratar no podrán aceptar donaciones
condicionales u onerosas sin la intervención de sus legítimos representantes” (es decir, de
sus padres o tutores, en el caso de menores no emancipados, y de sus curadores, en el caso
de personas con discapacidad sujetas a curatela representativa). En resumen: las
donaciones que no sean condicionales u onerosas no inspiran recelo al legislador, en
cuanto en principio el donatario no puede resultar perjudicado por ellas y,
consecuentemente, le bastaría a este la sola capacidad natural de entender y de querer
para aceptarlas.
El art. 627 CC admite la validez de las donaciones hechas a favor de concebidos. Dice el
precepto que “Las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos podrán ser aceptadas
por las personas que legítimamente los representarían, si se hubiera verificado ya su
nacimiento” (todo ello subordinado, claro es, a la circunstancia de que el concebido llegue
a nacer con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno —art. 30
CC, en la redacción que al mismo vino dada por la Disposición Final Tercera de la Ley
20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil—).
La finalidad de la norma consiste en impedir que el donante revoque la donación, cosa que ya no
es posible una vez aceptada. Ni reconoce personalidad al aun no nacido, ni le atribuye derechos de
manera inmediata. Simplemente se suspende la atribución de derechos a favor de otras personas
hasta que se produzca o quede claro que no va a producirse el nacimiento en la forma prevista en el
citado artículo. Verificado el mismo, los derechos se adquieren por el nacido con efectos
retroactivos al momento de la concepción.
Es obvio, por elemental, que el donante puede designar un donatario o varios, en este segundo
caso cada uno de ellos deberá aceptar, y si alguno de ellos no acepta, el criterio que sigue el art.
637 CC no es el de que la parte o porción del no aceptante acrezca a los restantes que acepten, sino
que dicha porción seguirá perteneciendo al donante. Dice, así, que “Cuando la donación hubiere
sido hecha a varias personas conjuntamente, se entenderá por partes iguales; y no se dará entre ellas
el derecho de acrecer, si el donante no hubiese dispuesto otra cosa. Se exceptúan de esta
disposición las donaciones hechas conjuntamente a ambos cónyuges, entre los cuales tendrá lugar
aquel derecho, si el donante no hubiese dispuesto lo contrario”.
Es asimismo posible que el donante atribuya la propiedad del bien a un donatario, y conceda a
otro donatario el usufructo de aquel. A este segundo corresponderá entonces, en virtud del acto
jurídico de donación, la totalidad de los frutos y rendimientos del bien cuya propiedad desnuda se
ha atribuido por el donante al donatario primero. En el sentido expuesto, el art. 640 CC establece
que “También se podrá donar la propiedad a una persona y el usufructo a otra u otras, con la
limitación establecida en el artículo 781 de este Código” (sustituciones fideicomisarias).

Finalmente, y para terminar el apartado de los sujetos, es necesario tener presente que, al
igual que ocurre en otras figuras contractuales, no cabe confundir la capacidad para
aceptar donaciones o para ser donatario con los supuestos de prohibiciones para aceptar
donaciones. En este segundo caso, es claro que no se está ante un tema de capacidad sino
que, tratándose de un sujeto capaz, la concreta situación personal en la que el donatario
se encuentra frente al donante, conduce a que (por razones de moralidad) la donación
venga prohibida por el legislador.
El art. 628 CC dice, así, que “Las donaciones hechas a personas inhábiles son nulas,
aunque lo hayan sido simuladamente, bajo apariencia de otro contrato, por persona
interpuesta”. Este precepto debe ser puesto en relación con el art. 226.1º CC, que prohíbe
al tutor “Recibir liberalidades del tutelado o de sus causahabientes, mientras no se haya
aprobado definitivamente su gestión”.
Es obvio por lo demás que, si bien la regulación de la donación en el Código civil parece
presuponer de algún modo que los sujetos de la figura en estudio son personas físicas, no cabe duda
alguna de que, por aplicación de las reglas generales (art. 38 CC), puedan ser asimismo sujetos de
este contrato-modo de adquirir las personas jurídicas.

2. Objeto
El objeto de la donación no se limita, desde luego, aunque habitualmente tienda a
identificarse en exclusiva con ellas, a las cosas físicas o materiales. También pueden ser
objeto de la donación los derechos, y tanto los derechos sobre las cosas (derechos reales)
como los de crédito o personales, y, como lógica consecuencia de lo anterior, es obvio que
la donación puede venir referida al perdón, remisión o condonación de una deuda que el
donatario tuviere frente al donante5.
En principio, el donante tiene plena libertad para donar los bienes que quiera. Las
restricciones que, no obstante lo anterior, impone el legislador responden a una doble
circunstancia: de un lado, las derivadas de la propia naturaleza de acto jurídico
dispositivo, tal y como el Código configura la donación; de otro, el temor del legislador a
que (como consecuencia de la donación) el donante quede de tal modo empobrecido que
no pueda siquiera atender a su propia subsistencia, pudiendo así convertirse en una carga
para el erario público.
Así, a tenor del art. 634 CC, “La donación podrá comprender todos los bienes presentes
del donante, o parte de ellos, con tal que este se reserve, en plena propiedad o en
usufructo, lo necesario para vivir en un estado correspondiente a sus circunstancias”.
Según el art. 635 CC, “La donación no podrá comprender los bienes futuros. Por bienes
futuros se entienden aquellos de que el donante no puede disponer al tiempo de la
donación”.
Que el donante haya de reservarse lo necesario para vivir en un estado correspondiente a
sus circunstancias, encuentra su justificación en lo que se ha dicho anteriormente. En
cuanto a que la donación sólo pueda comprender los bienes presentes del donante,
excluyéndose expresamente los futuros, responde a la propia configuración de la donación
como acto jurídico dispositivo que transmite por sí mismo la propiedad de las cosas
donadas, efecto jurídico este que, obviamente, no puede producirse sino respecto de
bienes presentes. En definitiva: si por bienes futuros se entienden aquellos de que el
donante no puede disponer al tiempo de la donación, mal podría este transmitirlos
cuando dona. Lógico es, pues, que queden estos excluidos del ámbito objetivo de la
donación6.

3. Forma
La donación es un contrato rigurosamente formal. Los arts. 632 y 633 CC confirman
plenamente lo que se acaba de decir. Es incuestionable que el rigor formal de la donación
responde a su misma naturaleza de atribución patrimonial gratuita. Diríase que esa
necesidad de observancia de una forma indispensable para la validez del acto jurídico de
donación, de algún modo, contribuye a la seriedad del propósito del donante de
desprenderse de bienes sin contraprestación alguna7.
Ese carácter rigurosamente formal de la donación apuntado anteriormente, con la subsiguiente
consecuencia de que su incumplimiento determina la nulidad de la donación, es predicable no sólo
de la donación de bienes inmuebles (art. 633.I CC), sino también de la que tiene por objeto una
cosa mueble que no se entrega simultáneamente (supuesto este en el que el art. 632.II CC exige que
se haga por escrito (documento privado) y conste en la misma forma la aceptación). El rigor formal
no decae siquiera (contra lo que a primera vista pudiere parecer) en la donación de cosa mueble
que se entrega simultáneamente (la llamada “donación verbal” o “manual”), puesto que también en
ella la entrega de la cosa es, asimismo, requisito formal.

Así pues, las exigencias formales varían según que el objeto donado sea una cosa mueble
o inmueble:
Si el objeto donado es una cosa mueble, el art. 632 CC distingue dos supuestos:
“La donación de cosa mueble podrá hacerse verbalmente o por escrito.
La verbal requiere la entrega simultánea de la cosa donada. Faltando este requisito, no
surtirá efecto si no se hace por escrito y consta en la misma forma la aceptación” (no
siendo preciso, sin embargo, en este segundo supuesto, que la aceptación del donatario
conste en el mismo escrito en que se ha formalizado la atribución patrimonial del
donante).
Tratándose de bienes inmuebles, y teniendo en cuenta el punto de vista del legislador del
Código civil tendente a atribuir por principio mayor valor patrimonial a esta clase de
bienes, el art. 633 CC exige que tanto la donación como la aceptación de aquella se hagan
en escritura pública:
“Para que sea válida la donación de cosa inmueble, ha de donarse en escritura pública,
expresándose en ella individualmente los bienes donados y el valor de las cargas que deba
satisfacer el donatario.
La aceptación podrá hacerse en la misma escritura de donación o en otra separada; pero
no surtirá efecto si no se hiciese en vida del donante.
Hecha en escritura separada, deberá notificarse la aceptación en forma auténtica al
donante, y se anotará esta diligencia en ambas escrituras”.
Es manifiesto que esa apuntada diversidad de requisitos formales según se trate de bienes muebles
o inmuebles tiene mucho que ver con el tiempo en el que el Código se promulgó, y en el que las
fortunas por excelencia venían constituidas por “bienes raíces”, inmuebles por naturaleza, fincas
rústicas o urbanas. Consecuente con esta visión de la época, el legislador exigiría la escritura
pública para la donación de inmuebles, limitando la exigencia formal al simple documento privado
cuando el objeto de la donación viniere constituido por bienes muebles, que no se entreguen
simultáneamente en el mismo momento de la donación (la llamada “donación manual”).
La más que absoluta inadecuación a la realidad de tal régimen de forma es tan evidente que no
precisa de mayores comentarios (así, la donación de una parcela rústica valorada en 5.000 euros
precisaría, para su validez, el otorgamiento de escritura pública. Por el contrario, la donación de un
cuadro de Picasso que no se entregase simultáneamente al donatario, podría hacerse en documento
privado. Y, en el supuesto de entrega simultánea, el solo hecho de su entrega bastaría para entender
cumplida la exigencia de forma).
Por cuanto se refiere a la problemática planteada por la llamada “donación disimulada”, así como
al tratamiento jurisprudencial de tan interesante cuestión, remitimos a lo dicho en esta misma obra a
propósito de la causa8.
 III. PERFECCIÓN DE LA DONACIÓN
La problemática acerca del momento de perfección de la donación arranca de la
pretendida (que no real) antinomia entre los arts. 623 y 629 del CC. Así, mientras el
primero de ellos afirma que: “La donación se perfecciona desde que el donante conoce la
aceptación del donatario”, el 629 establece que “La donación no obliga al donante, ni
produce efecto, sino desde la aceptación”.
Resulta así que mientras el art. 623 CC subordina la perfección de la donación a la
circunstancia de que el donante tenga conocimiento de la aceptación por el donatario de
la atribución patrimonial que aquel realiza en su favor, el 629 CC parece situar el
momento perfectivo de la donación en un momento anterior (el de la aceptación de la
donación por el donatario), sin exigir pues la circunstancia de que dicha aceptación sea
conocida del donante.
La antinomia es puramente aparente, dado que se resuelve del siguiente modo: desde el
momento en que el donatario acepta, la donación existe y produce efectos. Sin embargo,
su eficacia es claudicante puesto que, hasta que el donante tenga conocimiento de la
aceptación, este puede revocar la donación.
Por consiguiente, la irrevocabilidad de la donación (la llamada donatio perfecta) se conecta a la
circunstancia del conocimiento por el donante de la aceptación del donatario (LALAGUNA)9.
Resulta así, una causa de revocación del acto jurídico de donación que se añade a las de
(revocación) por supervivencia o superveniencia de hijos, ingratitud e incumplimiento de cargas. Y
de bien distinto signo a las anteriores: la falta de conocimiento por parte del donante de la
aceptación del donatario.

IV. EFECTOS DE LA DONACIÓN

La donación es un contrato con “eficacia real”, lo que significa que transmite, por sí
mismo, la propiedad de las cosas donadas. Este efecto traslativo, es desde luego, una
característica del tipo contractual y tiene que ver asimismo con el carácter rigurosamente
formal del acto jurídico de donación.
La naturaleza y carácter de modo de adquirir y transmitir la propiedad y los demás derechos sobre
los bienes de la donación se contiene en el párrafo segundo del art. 609 CC: “La propiedad y los
demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por donación”.

La entrega de las cosas donadas no es, pues, precisa para la transmisión de la propiedad
de aquellas, sino únicamente para el mero desplazamiento posesorio10. En el caso de que
la entrega física de las cosas donadas tenga lugar con posterioridad al perfeccionamiento
del contrato de donación, el donatario no se hace propietario en el momento de la
entrega, sino que lo es ya desde el momento en el que acto jurídico de donación se
perfeccionó con la observancia de la forma solemne requerida en cada caso.
Dado que se trata de una atribución patrimonial gratuita, es de todo punto lógico que el donante
no responda del saneamiento de las cosas donadas. Según el art. 638 CC, “El donatario se subroga
en todos los derechos y acciones que en caso de evicción corresponderían al donante. Este, en
cambio, no queda obligado al saneamiento de las cosas donadas, salvo si la donación fuere
onerosa11, en cuyo caso responderá el donante de la evicción hasta la concurrencia del
gravamen”12.
 V. EXTINCIÓN DE LA DONACIÓN. CAUSAS DE
REVOCACIÓN
Partiendo de que la donación es un contrato (sin perjuicio de que sea además un modo
de adquirir), se impone llegar a la conclusión de que le serán aplicables las causas
generales de extinción de los contratos. Sin embargo, la especificidad de la donación se
deja sentir asimismo en el ámbito de su extinción. Ello se traduce fundamentalmente en la
circunstancia de que el principio general de irrevocabilidad unilateral (contenido en el art.
1256 CC) sufra muy importantes excepciones cuando de la donación se trata: en
definitiva, el Código permite que, en determinadas circunstancias, la sola voluntad del
donante pueda poner fin a los efectos del contrato13. Ya con anterioridad, se ha hecho
referencia a una de estas especificidades: en tanto el donante no tenga conocimiento de la
aceptación por el donatario de la atribución patrimonial gratuita realizada en su favor, el
donante puede revocar (arts. 629 y 623 CC), pero ahora procede referirse aquí a las
causas de revocación de la donación expresamente establecidas en el Código civil14.
No caben más causas de revocación que las que el Código ha establecido y que son: la
supervivencia o superveniencia de hijos, el incumplimiento de cargas y la ingratitud del
donatario.
A ello hay que añadir la revocación de la donación, en tanto el donante no tenga conocimiento
de la aceptación del donatario. Por cuanto se refiere esta causa de revocación nos remitimos a lo
dicho con anterioridad a propósito de la conciliación entre los arts. 623 y 629 CC.

a) La revocación por supervivencia o superveniencia de hijos viene establecida en los

arts. 644, 645 y 646 CC, y su fundamento y razón de ser resulta de todo punto lógico.
Tratándose, como se trata, la donación de una atribución patrimonial gratuita, el
legislador presume que el donante no la habría realizado de haber conocido que vivía el
hijo que reputaba muerto, o que habría de tener hijos (aunque sean póstumos) después de
la donación.
El ámbito de aplicación que toma en consideración el artículo comprende, pues, tanto el
supuesto en el que al realizar la donación el donante no tiene hijos y, después de hecha,
los tiene (“superveniencia”), como aquel otro en el que, al hacer la donación, el donante
creía que el hijo que tenía estaba muerto y posteriormente se acredita que vive
(“supervivencia”)15.
El donante, o sus herederos, podrán ejercer la acción de revocación correspondiente
dentro del plazo de cinco años “contados desde que se tuvo noticia del nacimiento del
último o de la existencia del que se creía muerto”.
La supervivencia o superveniencia no acarrea, pues, de forma automática la ineficacia de
la donación realizada.
“Esta acción … establece el segundo párrafo del art. 646 CC … es irrenunciable y se
transmite, por muerte del donante, a los hijos y sus descendientes”, quienes podrán
asimismo ejercitarla, caso del fallecimiento del donante, dentro del indicado plazo de
cinco años, que, pese a calificarlo el Código como de “prescripción”, lo es de caducidad.
Los efectos de la revocación, descritos en el art. 645 CC, sólo se producen inter partes
(entre donante y donatario), sin que afecten a terceros, compradores o sucesivos
donatarios de la cosa.
 Por lo tanto, el donatario deberá restituir la cosa donada16 o su valor (al tiempo de la
donación), si la hubiera vendido a un tercero (art. 645.I CC), ya que este último, según se
ha dicho, no quedaría perjudicado por la revocación.
Se discute si el donatario, que, a su vez, donó a un tercero, debe restituir el valor de lo donado al
primer donante. La respuesta afirmativa, basada en una aplicación analógica del art. 650 CC, es
dudosa.

Este tipo de revocación tampoco perjudica a los acreedores hipotecarios del donatario,
en el que caso de que este hubiera hipotecado la cosa donada. No obstante, a tenor del
art. 645.II CC, el donante podrá liberar la hipoteca, pagando la cantidad garantizada, con
derecho a reclamar al donatario su reembolso.
b) La revocación por incumplimiento de cargas viene contemplada en el art. 647 CC,
conforme al cual “La donación será revocada a instancia del donante, cuando el
donatario haya dejado de cumplir alguna de las condiciones que aquel le impuso”17.
El legislador emplea aquí impropiamente en el precepto el término “condición”; de un
lado, en cuanto que no se está haciendo referencia a un acontecimiento incierto (y
consiguientemente futuro) del cual depende que la donación produzca sus efectos; de otro
que la referencia hay que entenderla hecha a una donación “con modo o carga”18. En
definitiva, el donante impone al donatario algún tipo de actividad o conducta19. Lo cual,
como se ha dicho anteriormente, no es de suyo suficiente para desvirtuar el carácter
gratuito de la donación, en cuanto que la dicha actividad o conducta (a desplegar por el
donatario) no constituye ciertamente contraprestación20. P. ej., un padre dona a su hijo la
propiedad de varios inmuebles, imponiéndole la carga de que pague mensualmente cierta
cantidad de dinero a una tío carente de recursos económicos.
La mayoría de la doctrina considera, a lo que creo con razón, que la acción de revocación por
incumplimiento de cargas es transmisible a los herederos del donante y renunciable
anticipadamente por este. Mayor controversia presentan las cuestiones referidas a la naturaleza
misma de la acción y, consecuentemente, a su plazo de ejercicio. Quienes defienden que se trata de
una acción rescisoria postulan para ella el plazo de ejercicio propio de tales acciones (cuatro años);
no faltando sin embargo quienes se inclinan por considerar aplicable por analogía el plazo de un
año previsto en el art. 652 CC para la acción de revocación por ingratitud del donatario, dado que,
en ambos casos, se trataría en definitiva de un comportamiento inadecuado por parte del donatario.

Esta clase de revocación produce efectos, no sólo inter partes (el donatario deberá, pues,
devolver la cosa, si está se encuentra en su poder, así como los frutos percibidos después
de incumplir la carga21), sino también respecto de terceros (art. 647.II CC). Por ello, la
revocación es siempre oponible a los sucesivos donatarios de la cosa donada; y también a
los compradores de la misma, siempre que no estén protegidos por el 34 LH (no lo
estarán, desde luego, cuando la carga no estuviera inscrita en el Registro de la Propiedad).
Esta clase de revocación perjudica a los acreedores hipotecarios, siempre que la carga hubiera
tenido acceso al Registro de la Propiedad.

c) En cuanto a la revocación por ingratitud del donatario, el art. 648 CC enumera las
tres y únicas22 causas que facultan al donante para instar la revocación:
“1º. Si el donatario cometiere algún delito contra la persona, el honor o los bienes del
donante23.
 2º. Si el donatario imputare al donante alguno de los delitos que dan lugar a
procedimiento de oficio o acusación pública, aunque lo pruebe; a menos que el delito se
hubiese cometido contra el mismo donatario, su cónyuge o los hijos constituidos bajo su
autoridad.
3º. Si le niega indebidamente los alimentos”.
La primera de las causas remite, en principio, al Código penal por cuanto a su
determinación se refiere. Los términos generales utilizados obligan a concluir que
procederá la revocación por la comisión de cualquier delito contra la vida, el honor o el
patrimonio del donante. Se precisa sentencia que acredite la comisión del hecho delictivo,
resultando indiferente el grado de participación del donatario en el mismo.
La causa segunda plantea, ciertamente, un grave problema de colisión entre de un lado
el deber de gratitud del donatario y, de otro, el que a cualquier ciudadano viene impuesto,
en principio, por la legislación procesal penal de denunciar la comisión de un hecho
delictivo del que tenga conocimiento. La posición del Código civil es la de considerar que,
aún probada efectivamente la comisión del delito por el donante, la imputación por parte
del donatario es causa de revocación de la donación24, sin más excepción que la de que la
víctima del hecho criminal sea el propio donatario, su cónyuge, o los hijos sujetos a la
patria potestad de aquel25.
Por cuanto se refiere a la negación indebida de los alimentos26, es claro que se trata de
un deber (el de prestar alimentos al donante) que es independiente de la circunstancia de
que existan vínculos de parentesco entre donante y donatario que den lugar, en su caso, a
una obligación legal de alimentos a favor del primero al amparo de los arts. 142 y ss. CC.
El régimen de la acción de revocación de la donación por esta causa es sensiblemente
distinto al de las anteriores: sólo puede ser ejercitada por el donante y únicamente contra
el donatario.
En este sentido, el art. 653 CC dispone que “No se transmitirá esta acción a los
herederos del donante, si este, pudiendo, no la hubiese ejercitado” (circunstancia la
anterior de la que el legislador infiere, razonablemente, la existencia de un perdón tácito
por el donante de la afrenta que el donatario llevó a cabo contra él); y añade que
“Tampoco se podrá ejercitar contra el heredero del donatario, a no ser que a la muerte de
este se hallase interpuesta la demanda”; y ello, porque el carácter personalísimo del hecho
ofensivo llevado a cabo por el donatario (ha sido él y no otro), impone como lógica
consecuencia esa regla de “intransmisibilidad” (en línea de principio) de la legitimación
pasiva.
Por su parte, el art. 652 CC establece que “La acción concedida al donante por causa de
ingratitud no podrá renunciarse anticipadamente. Esta acción prescribe en el término de
un año, contado desde que el donante tuvo conocimiento del hecho y posibilidad de
ejercitar la acción”.
Dicho plazo suele calificarse como de caducidad.
Esta clase de revocación sólo produce efectos frente a terceros, si la demanda de
revocación se anota preventivamente en el Registro de la Propiedad, en cuyo caso habrá
que distinguir dos hipótesis:
 1º) Las enajenaciones de la cosa donada, posteriores a la anotación preventiva de la
demanda de revocación, quedarán perjudicadas por ésta (art. 649.II CC), ya que el
comprador tenía o pudo tener conocimiento de la demanda (consultando el Registro), por
lo que quedará perjudicado por la sentencia que la estime.
2º) Por el contrario, las enajenaciones anteriores a la anotación preventiva de la
demanda de revocación no quedarán perjudicadas, de modo que, si la demanda es
estimada, el donatario demandado deberá restituir al donante el valor de los bienes
enajenados (vendidos o posteriormente donados), al tiempo de realizarse la primera
donación (art. 649.I CC).
Los efectos de esta clase de revocación frente a los acreedores hipotecarios dependen también de
que se anote preventivamente la demanda de revocación en el Registro de la Propiedad. Por lo
tanto, las hipotecas constituidas anteriormente a la anotación preventiva de la demanda no quedan
perjudicadas por la revocación (art. 649.I CC); sí, en cambio, las constituidas posteriormente (art.
649.II CC).

VI. DONACIONES ESPECIALES

Junto a la donación ordinaria (a la que me he referido en los epígrafes anteriores),
existen algunos tipos de donación especial, que, en alguna medida, se apartan del modelo
expuesto, a las que aludiré brevemente.
a) Las llamadas “liberalidades de uso” (art. 1378 CC) son aquellas que el donante
realiza en obediencia a imperativos sociales, influido y moralmente coaccionado por
normas no jurídicas (LACRUZ). Por ejemplo, los regalos con ocasión de festividades,
bodas, conmemoraciones, limosnas (que, a veces, vienen asimismo impuestas por los usos
sociales).
Aunque parte de la doctrina subraya su falta de espontaneidad, importa tener en cuenta
que la costumbre o uso que mueve a gratificar es meramente social, y por eso las
liberalidades en cuestión siguen siendo donaciones.
b) La donación mortis causa implica, de suyo, una contraposición con la donación inter
vivos. En principio, se trataría de dos modalidades de donación diferenciadas por el
momento de su eficacia. La donación mortis causa, a diferencia de la inter vivos,
desplegaría sus efectos a partir de la muerte del donante27.
Este criterio de distinción, sin embargo, viene empañado (con escaso acierto) por el texto del art.
620 CC, precepto este sobre el cual no es posible extenderse aquí, por lo que procede remitir su
tratamiento al Derecho de sucesiones por causa de muerte aunque indicando, al menos, que el
núcleo de la cuestión gira necesariamente en torno a si la denominada donación mortis causa ha de
ser asimilada a los legados ordenados en testamento, posponiéndose en consecuencia sus efectos al
fallecimiento del donante.

c) La llamada “donación remuneratoria”, viene de algún modo descrita en el art. 619

CC, según el cual “Es también donación la que se hace a una persona por sus méritos o
por los servicios prestados al donante, siempre que no constituyan deudas exigibles, o
aquella en que se impone al donatario un gravamen inferior al valor de lo donado”. Es,
por ejemplo, la donación que realiza una persona en favor de otra, que la ha acogido y
cuidado en su casa, insertándola en la vida de su propia familia.
 El sentido del precepto es claro: estamos ante una verdadera donación, por cuanto el
servicio o conducta del donatario que el donante remunera no permitiría nunca al
donatario exigir nada del donante. Este no es, pues, deudor del donatario28.
La STS (Pleno) 20 de julio 2018 (rec. núm. 3560/2015) fija como doctrina jurisprudencial que la
colación de la donación remuneratoria depende de la voluntad del causante, que es a la que debe
estarse en todo caso. No obstante, precisa que “La peculiaridad en la colación de la donación
remuneratoria es que, en función de las circunstancias, puede llegar a interpretarse la voluntad del
causante de que no se colacione la donación. Es decir, que, aunque el donante/causante no lo
ordene expresamente, la referencia a la remuneración de servicios, junto a otros datos, puede
revelar la voluntad implícita de que no se colacione”.

d) Por lo que se refiere a la “donación con reserva de la facultad de disponer”, suele ser
frecuente que, entre las estipulaciones de la donación, se encuentre la de reservarse el
donante la facultad de disponer de los bienes donados, bienes que quedan entonces en una
situación claudicante, puesto que el ejercicio de dicha facultad resolverá la titularidad del
donatario o la del tercer adquirente, salvo la protección de la buena fe.
P. ej., un tío dona a su sobrino la propiedad de una casa, pero se reserva la facultad de disponer
sobre ella mientras viva. Se asegura, así, que, si situación económica empeora, pueda vender el
inmueble donado, con lo que la donación anterior perderá su eficacia, como también la perderán
los actos de disposición que hubiera podido hacer el donatario sobre la vivienda donada, a no ser
que hubiesen sido hechos en favor de un adquirente de buena fe (señaladamente, un tercero en el
que concurran los requisitos del art. 34 LH). Por el contrario, muerto el donante sin haber ejercitado
la facultad de disponer que se había reservado, la propiedad del donatario sobre la casa se
consolidará de manera definitiva.

El art. 639 CC establece al respecto lo siguiente: “Podrá reservarse el donante la facultad

de disponer de algunos de los bienes donados, o de alguna cantidad con cargo a ellos;
pero, si muriere sin haber hecho uso de este derecho, pertenecerán al donatario los bienes
o la cantidad que se hubiese reservado”.
Aunque el precepto no contempla expresamente la reserva relativa a todos los bienes donados,
muy autorizada doctrina (LACRUZ) se inclina por admitirla (con apoyo en el art. 1255 CC): en todo
caso el contrato es útil al donatario, quien retiene las cosas donadas y sus frutos hasta que se
resuelve.

La reserva de disponer de alguna cantidad con cargo a los bienes donados representa un
modo puesto a la donación, consistente en la entrega de tal cantidad, llegado el caso, al
donante o persona que designe.
e) Donaciones con cláusula de reversión.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 641 CC, el donante tiene facultades para
establecer una reversión convencional o un derecho de retorno de los bienes en su propio
favor o en el de un tercero.
Por ejemplo, un tío dona un bien a su sobrino, pero establece en la donación una cláusula, según
la cual, si el donatario muere sin descendencia, la propiedad del bien retorne a él mismo o a sus
herederos.

La figura de la donación con cláusula de reversión, como la de la donación con reserva

de la facultad de disponer, encuentra su fundamento en la propia naturaleza gratuita de la
donación misma: una atribución patrimonial gratuita, de la que consiguientemente queda
excluida (por su misma naturaleza) la idea misma de contraprestación. Quien da a alguien
sin recibir nada a cambio, es lógico que pueda establecer cláusulas cuya inclusión en otras
figuras contractuales resultarían del todo inimaginables; y es que “quien puede lo más,
puede lo menos”.
El art. 641 establece una diferenciación según que la reversión venga establecida a favor
del donante, o que lo sea a favor de otras personas. En el primer caso, resulta lógico el
criterio legislativo de que aquella se entienda válida “para cualquier caso y
circunstancias”. Para el caso de que la reversión se establezca a favor de “otras personas”,
solo resultará admisible “en los mismos casos y con iguales limitaciones que determina
este Código para las sustituciones testamentarias”.
Dada la clarísima referencia que se hace a un tipo o figura de sustitución, en el caso, la
fideicomisaria (art. 781 y ss. CC), una vez más se deja ver el temor del legislador a que, a través de
la utilización de esta figura de donación, pueda desembocarse en supuestos de amortización de
bienes, y consiguiente sustracción de aquellos al libre tráfico.

f) Se denomina donación indirecta o mixta a aquellas situaciones en las que se produce

una atribución patrimonial a favor de una persona utilizando un tipo contractual distinto
del de la donación, normalmente mediante el empleo del contrato de compraventa. El
ejemplo más típico vendría representado por la compraventa en que el precio del bien
objeto de aquella se fija en cuantía notoriamente inferior a su valor de mercado,
enriqueciéndose de este modo al comprador por la diferencia. Cuando la finalidad de
defraudar quede excluida, cabría aceptar la existencia de donación por la diferencia.

VII. REDUCCIÓN DE DONACIONES INOFICIOSAS

El término “donación inoficiosa” se contiene en los arts. 636 y 654 CC, y con él se hace
referencia a la donación que perjudica la legítima de los llamados por el CC “herederos
forzosos” (mejor, legitimarios, o personas con derecho a legítima).
A la muerte de una persona física, se procede a la apertura de su sucesión. Para calcular
el valor de la legítima hay que estar a lo dispuesto en el art. 818 CC, llevando a cabo una
operación puramente contable denominada reunión ficticia, consistente en sumar al valor
líquido de los bienes hereditarios (es decir, al activo “neto”, el que queda tras deducir el
pasivo) el valor de todas las donaciones hechas en vida por el difunto. Es entonces cuando
se comprobará el valor del caudal sobre el cual hay que calcular las legítimas de quien/es
tenga/n derecho a ella.
Las donaciones que, con arreglo a lo dispuesto en el art. 636 CC, sean inoficiosas,
computado el valor líquido de los bienes del donante al tiempo de su muerte, deberán ser
reducidas en cuanto al exceso.

VIII. CUESTIONARIO
1º. Ponga ejemplos de actos con causa gratuita que sean, o no, donación, mostrando el
criterio para distinguirlos.
2º. Explique la trascendencia que tiene que un acto con causa gratuita se considere o no
donación.
3º. Argumente la validez y señale los efectos de las llamadas “donaciones obligacionales”.
4º. Argumente cómo la donación, por sí, es suficiente para transmitir el dominio.
5º. Indique los requisitos de forma para la validez de las donaciones de muebles y de
inmuebles, explicando los arts. 632 y 633 CC.
6º. Compare los arts. 623 y 629 CC, y proponga algún criterio de armonización entre ellos.
7º. Compare el régimen y las consecuencias de la revocación: a) por supervivencia o
superveniencia de hijos; b) por ingratitud y c) por incumplimiento de cargas.
8º. Indique los preceptos del Código civil que se refieren a la donación modal (u onerosa, o
con cargas), y explique el sentido de la regulación que de ellos resulta.
9º. Argumente acerca de la imposibilidad de donar bienes futuros.
10º. Argumente acerca de la explicación que, a su juicio, pueda tener el hecho de que la
donación se encuentre regulada en el libro tercero del Código civil, en lugar de en el
cuarto.

IX. CASOS PRÁCTICOS

1º. Supuesto de hecho
Doña Eduvigis, ante el próximo enlace de su hijo, decide regalarle un piso. Ante el
principio general de libertad de forma que impera en nuestro Derecho y para ahorrarse los
gastos de notario, hace la donación en documento privado. Al hijo, al que le gusta dejar
las cosas atadas y bien atadas, le queda la duda de si esa donación ha sido correctamente
hecha, para lo cual se dirige al despacho de un abogado amigo suyo para que le asesore al
respecto.
CUESTIONES
1º. ¿Qué opina usted sobre la cuestión?
2º. Supuesto de hecho
Don Alejandro y Doña Alejandra han tenido un único hijo, Alejandrito, que, cuando
contaba con la edad de 20 años, desapareció sin dejar rastro. A los 10 años de su
desaparición, instaron la declaración de fallecimiento. Años después, decidieron donar al
único sobrino de Don Alejandro y ahijado de ambos, un chalet que tenían en una
urbanización próxima a su lugar de residencia. Al cabo de 15 años, asombrosamente, el
hijo declarado fallecido reaparece. Los padres, a la vez alegres y sorprendidos, no saben
qué hacer respecto de la donación del chalet, pues siempre habían considerado que sería
para su hijo. Y por ello, acuden a un abogado para que les asesore sobre lo que podrían
hacer.
CUESTIONES
1º. Deje usted volar su imaginación, piense que es el abogado y aconseje al matrimonio.

X. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA
ALBALADEJO GARCÍA, M. y DÍAZ ALABART, S.: La donación, Madrid 2006; ARJONA
GUAJARDO-FAJARDO, J.L.: Promesas unilaterales y donaciones, Madrid, 1998; ARJONA
GUAJARDO-FAJARDO, J. L.: “¿Traslativa u obligacional? El problema de la operatividad del negocio
de donación en el Código civil español”, RCDI, núm. 772, 2019, pp. 569 y ss.; DE LOS MOZOS, J.L:
 La donación en el Código civil y a través de la jurisprudencia, Madrid, 2000; DE VERDA Y
BEAMONTE, J.R.: “Donación inter vivos, donación mortis causa y donación inter vivos con entrega
post mortem. Comentario a la Sentencia del TSJ de Navarra de 26 octubre 2002”, RdP, núm. 13, 2004,
pp. 131 y ss.; LALAGUNA DOMÍNGUEZ, E.: “Los modos de adquirir la propiedad y los contratos de
finalidad traslativa”, RDP, 1973, pp. 38 y ss.; RODRÍGUEZ-ROSADO, B.; “Donación disimulada en
escritura pública”, ADC, 2015, 2º, pp. 369 ss.; SIRVENT GARCÍA, J.: “La donación remuneratoria”,
RdP, núm. 29, 2012, pp. 335 y ss.; VALLET DE GOYTISOLO, J.: Estudios sobre donaciones, Madrid,
1978; VIVAS TESÓN, I.: “Gratuidad de la donación y tutela del donante. (Ir)revocabilidad de la
donación por superveniencia de hijo adoptivo mayor de edad”, RdP, núm. 29, 2012, pp. 47 y ss.

1 La cuestión, pues, no es la de dilucidar si la donación es o no un contrato, sino la de si, dando por

supuesto, como digo, su naturaleza contractual, es además un modo de adquirir la propiedad y los
demás derechos sobre los bienes. En la actualidad, la respuesta jurisprudencial y doctrinal a esta
cuestión se inclina decididamente, a lo que creo con razón, en pro de la naturaleza doble o bifronte de
la donación: la donación es contrato y modo de adquirir. Su inclusión entre los modos de adquirir
enunciados en el art. 609.II CC, nítidamente separada de aquellos “ciertos contratos” que precisan de
la tradición para operar el efecto traslativo, de los que se ocupa el legislador en el Libro IV, y,
consecuentemente, el emplazamiento sistemático de la regulación de la donación en el Libro III (“De
los diferentes modos de adquirir la propiedad”), convierten en mucho más sólido el punto de vista
favorable a esa naturaleza bifronte de la figura a que se hacía referencia anteriormente. V. en este
sentido STS 22 diciembre 1986 (Tol 1733864).
La mecánica traslativa de la donación se ofrece así, de un lado, sustancialmente distinta a la que es propia
de los contratos obligacionales (compraventa, permuta….), y, de otro lado, la especificidad de esa
diferencia se impone hallarla a su vez en la dimensión rigurosamente formal del acto jurídico de
donación. En definitiva: las formas de la donación, en cuanto son formas traslativas, explican la
producción del efecto traslativo al margen, como he dicho, de la mecánica que es propia de los
contratos obligacionales. No obstante, el parecer favorable al carácter puramente contractual de la
donación, y contrario, en consecuencia, a la naturaleza bifronte de aquella, sigue presente en la
jurisprudencia más reciente. V. así STS 20 mayo 2011 (Tol 2136962).
2 En estrecha relación con lo anterior se ofrece la dimensión causal de la donación. Cuando el legislador

del Código trata de enumerar en el art. 1274 CC (dejemos para otro lugar la cuestión de si con fortuna
o sin ella) los tipos de causa en los contratos, se refiere expresamente a “los (contratos) de pura
beneficencia”, señalando que, para éstos, la causa viene constituida por “la mera liberalidad del
bienhechor”: en definitiva, la causa del negocio jurídico de donación es la voluntad del donante de
hacer el bien al donatario, lo que resulta de todo punto incompatible con la existencia de un deber
jurídico justificativo de dicha atribución patrimonial.
Es, pues, evidente a la luz de las anteriores consideraciones, que en el contrato de donación no se
confunden consentimiento y causa, entendida ésta última como “la mera liberalidad del bienhechor”. Y
es que, mientras en el plano del proceso formativo del contrato de donación, la voluntad del donante
participa con la misma intensidad que la del donatario en la génesis bilateral del negocio gratuito (por
ello, desde que se produce el concurso de voluntades hay contrato de donación (art. 630 CC) y desde
entonces es eficaz (art. 629), en cambio en la configuración intrínseca del negocio (al menos en la
donación pura y simple) impera exclusivamente la voluntad liberal del donante (LALAGUNA).
3 En definitiva: el donante ha de tener capacidad para contratar y para disponer. Y ello por la sencilla

razón de que la donación es, a la vez, contrato y acto dispositivo. El donante no sólo contrata (como
ocurre en los llamados “contratos de finalidad traslativa”, como son la compraventa o permuta, que se
encaminan a transmitir pero que no transmiten por sí mismos), sino que transmite ya en ese mismo
acto. La donación que el Código contempla en el Libro III es la donación “acto dispositivo”
(VALLET).
La cuestión se presenta en estrecha conexión con la polémica acerca de si en el Código civil tiene o no
cabida la llamada “donación obligacional”, entendiendo por tal aquella donación en la que el donante
no transmite ya, sino que se obliga a transmitir en un momento posterior.
A lo que entiendo, la respuesta a esta controversia es meridianamente clara: que la dicha “donación
obligacional” tiene cabida en el Código civil, al amparo del art. 1255, parece de todo punto
incuestionable. Pero, de otra parte, no es menos claro que la figura de donación que el Código
contempla, de modo expreso, es la de la donación “acto dispositivo”, en la que el donante transmite ya
en virtud del acto jurídico de donación. La exigencia de los arts. 634 y 635 CC, refiriendo el primero el
acto jurídico de donación a los “bienes presentes” del donante, y excluyendo el segundo que la
donación pueda tener por objeto “bienes futuros”, confirmaría la veracidad del aserto.
Sin embargo, lo cierto es que la jurisprudencia no admite la validez de los contratos de promesa de
donación o donación obligacional. V. así, entre otras SSTS 23 diciembre 1995 (Tol 210356) y 6 febrero
1996 (Tol 1669206); y, más recientemente, STS 10 mayo 2019 (Tol 7235449), que se refiere a la
“promesa de donación”, como una figura que “se encuentra al margen de nuestro ordenamiento
jurídico como reiteradamente ha establecido la doctrina jurisprudencial”.
Sólo admite, excepcionalmente, la promesa de futuro de entrega de bienes dentro de un proceso de
separación o divorcio. V., en este sentido STS 10 mayo 2019 (Tol 7235449), que, con cita de STS 18
julio 2004, admite la validez de la figura razonando en los siguientes términos: “Se trata de una
promesa bilateral y no unilateral, que no tiene un contenido de liberalidad, sino que se inserta en un
negocio jurídico de mayor contenido obligacional recíproco, como es el convenio matrimonial suscrito
de mutuo acuerdo por ambos cónyuges, que fue aprobado por una sentencia firme, en el que se
engloban una serie de contraprestaciones complementarias determinantes de un negocio jurídico
complejo, de carácter familiar y oneroso, y no de una simple donación a favor del hijo, que debe gozar
de la fuerza vinculante del mismo, en tanto no se impugne”.
4 En realidad, la exigencia de que el donante tenga capacidad para disponer se desdobla, de un lado, en

ostentar la titularidad del bien o derecho objeto de la donación; y, de otro lado, en tener capacidad
para enajenarlo (lo que conlleva la inexistencia, por ejemplo, de una prohibición de disponer). La
existencia de esta última impediría al donante realizar el acto dispositivo, aún presupuesta la titularidad
del bien por su parte.
5 Es importante tener presente, a los efectos que aquí interesan, la necesidad de distinguir entre la

donación y los restantes negocios a título gratuito (por ejemplo, mandato, depósito, transporte). La
distinción entonces entre la donación y las restantes liberalidades debe plantearse, siguiendo la
autoridad de LACRUZ, del siguiente modo: la donación es un contrato de atribución de cosas o
derechos que representa un valor cognoscible, valor que se desplaza del patrimonio del donante al del
donatario. Es precisamente esta circunstancia (la certidumbre) la que falta en los restantes contratos
gratuitos; en definitiva: frente a la certeza del valor de las cosas donadas, la incertidumbre característica
de los restantes contratos gratuitos. No hay, pues, donación de servicios. No hay donación de crédito.
6 ¿Cabría entonces la donación de bienes que no se tienen en el momento de la donación pero que, sin

embargo, se espera tener en un futuro más o menos próximo? La respuesta no puede ser otra sino la de
que figura semejante carece de encaje en el tipo contractual de donación que el Código civil regula, es
decir, acto dispositivo que transmite por sí mismo, sin perjuicio de que cupiera admitirla al amparo del
principio de autonomía privada (art. 1255 CC) (la llamada por algunos “donación obligacional”), a
cuya validez la jurisprudencia no es proclive.
7 Las formas de la donación son formas traslativas. El efecto traslativo de la donación es, desde luego, una

connotación del tipo contractual, pero es indisociable de la forma. Por ello, la observancia de aquella es
la que explica que no sea necesaria la entrega para que el donatario se haga propietario de los bienes
donados, y convierte así a la donación en un contrato de eficacia real.
8 V. en cualquier caso, entre los último fallos sobre la materia, STS 15 febrero 2013 (Tol 3166420).
9 V. en este sentido, entre otras, STS 17 abril 1998 (Tol 169804).
10 La STS 5 noviembre 2019 (Tol 7580052) recuerda que en “la donación se produce el traspaso de

propiedad sin necesidad de tradición, al tratarse de un negocio jurídico dispositivo que no precisa de
mas colaboración del donante que la misma cesión o transferencia del dominio”.
11 Ciertamente, los términos “donación” y “onerosa” no resultan fáciles de conciliar al menos en
apariencia. Sin embargo, cuando el art. 638 CC habla de “donación onerosa”, la referencia hay que
entenderla hecha a la llamada donación “modal”, “onerosa” o “con carga”, es decir, a la donación que
impone al donatario una determinada conducta. En este sentido, el art. 619 CC establece que también
 es donación “aquella en que se impone al donatario un gravamen inferior al valor de lo donado”. En
definitiva, la donación sigue siendo gratuita, en cuanto que la obligación que grava al donatario no es
contraprestación, lo cual no es óbice para que modalice la donación, que queda sometida a reglas
especiales.
12 El donatario, como se ha dicho, (y excepción hecha de que se trate de una donación modal o con carga,
art. 642 CC) se limita a adquirir el bien o el derecho donado, sin estar obligado a pagar las deudas
anteriores del causante, salvo, conforme al art. 643 CC, que la donación haya sido hecha en fraude de
acreedores; fraude que la ley presume cuando, “al hacerla no se haya reservado el donante bienes
bastantes para pagar las deudas anteriores a ella”.
13 V., resaltando la especificidad de la donación, en cuanto a la revocabilidad de la misma por la voluntad
de una de las partes, STS 20 mayo 2011 (Tol 2136962).
14 ¿Qué es, o en qué consiste, la revocación? El término “revocación” dista mucho de ser preciso. Se

emplea con variedad de sentidos:

a) supuestos en que un contrato, perfecto en su nacimiento, deja de producir sus efectos ordinarios (así,
por ejemplo, por el ejercicio de la acción revocatoria por los acreedores de una de las partes del
contrato);
b) con un sentido algo más restrictivo, se habla de revocación cuando la ineficacia del acto jurídico
contractual es provocada por la voluntad de una de las partes; en este sentido se habla de excepciones a
la irrevocabilidad del contrato (así por ejemplo, a propósito del mandato, art. 1732.1º CC);
c) finalmente, cabe hablar de “revocación” en un sentido aún más restringido, que es precisamente el que
aquí interesa: ineficacia de un acto transmisivo, perfectamente válido, fundada en un mero cambio de
la voluntad del transmitente, producida mediante el ejercicio de una potestad conferida por la ley
(“potestad de revocación”), y cuya consecuencia es el resurgimiento del derecho de propiedad a favor
del donante que revoca (FUENMAYOR).
Así pues, tratándose de la donación, el sentido que interesa de la revocación es el último de los apuntados.
A diferencia de la segunda de las acepciones, el donante no puede revocar la donación a su voluntad (a
diferencia de lo que establece el art. 1732.1º CC en materia de mandato), por cuanto (tratándose de
donación) no bastará que quiera revocar: si decide hacerlo sólo lo podrá hacer por alguna de las causas
legalmente establecidas. Es obvio, asimismo, que siendo la revocación una facultad del donante, este no
está obligado a hacer uso de ella aún concurriendo alguna de las causas (de revocación) establecidas en
el Código.
15 Con referencia al supuesto de “superveniencia” de hijos, la STS 18 marzo 2016 (Tol 5680967) observa

que “nuestro Código Civil configura el régimen jurídico de la revocación de la donación por
superveniencia de hijos de un modo claramente objetivado, que alcanza tanto al ámbito de su
aplicación, como a la caracterización de los supuestos tomados en consideración. En este sentido, tras
la reforma operada por la Ley de 13 de mayo de 1981, las condiciones de revocación resultan
objetivadas conforme a la concurrencia de dos circunstancias, a saber, que, en el momento de realizar
la donación, el demandante no tuviera hijos, ni descendientes de clase alguna, y que después de la
donación, el donante tenga algún hijo, aunque este sea póstumo”.
16 El donatario deberá asimismo devolver los frutos que hubieren producido los bienes donados desde la

interposición de la demanda.
17 Pese al empleo de la expresión “será revocada” en el precepto antedicho, es asimismo obvio que aquella

no debe ser entendida como un supuesto de revocación que se produciría ipso iure por la sola
circunstancia del incumplimiento por el donatario del modo o carga a que se ha hecho referencia, sino
que (al igual que en las restantes causas de revocación) también en ésta se precisa voluntad de revocar
por parte del donante. En la jurisprudencia reciente, se ocupa de la donación con carga la STS 21
octubre 2011 (Tol 2260940), según la cual la revocación no se produce por la sola voluntad del
donante, siendo necesaria una resolución judicial cuando el donatario no la consiente.
18 Lógicamente, para que pueda seguir hablándose de “donación” pese a la existencia del modo o carga,

se impone concluir que el valor de la donación deberá superar en su caso al del modo o carga impuesta
al donatario. De interés en cuanto a la delimitación misma de la figura de donación modal o con carga,
es la STS 20 mayo 2011 (Tol 2136962), que excluye la existencia de la figura en el supuesto en el que
“en una familia, en una asociación o en una organización religiosa: una persona recibe atención de la
 familia o de la organización e ingresa en ellas sus propias remuneraciones y emolumentos. Esta relación
humana, con una aceptación personal de una y otra parte no implica una donación de la una a la otra,
ni tampoco a la inversa. La causa de la donación como tal, es para el donante el aumento del
patrimonio del donatario, lo cual es independiente de sus móviles subjetivos y para el donatario un
enriquecimiento gratuito, es decir, sin contraprestación a cambio. Este no es el caso de autos. La
demandante ingresa sus retribuciones en el Club Virunga, integrado en el OPUS DEI y acepta una
forma concreta de vida que implica la renuncia o dación a los fines de la organización religiosa a la que
pertenecía, de los ingresos habidos en su trabajo, en cumplimiento precisamente de los fines vitales
religiosos, que en tal organización abrazó; no pueden suponer o importar, la creación de un título
jurídico que implique, ni la obligación de prestar alimentos a la actora, ni menos aún, que implique la
existencia y prueba de una donación modal, con la regulación que de la misma efectúa el Código civil”.
19 Desde la STS (Pleno) 11 de enero 2007 (Tol 1038338), en materia de forma y simulación, la
jurisprudencia ha declarado que el art. 622 CC se aplica a las donaciones con carga, pero no a las
remuneratorias. A pesar de su tenor literal, observa la STS 20 julio 2018 (Tol 6673274) que el art. 622
“es absolutamente inaplicable a la donación remuneratoria, en cuanto que, por definición, el art. 619
CC, no se impone ningún gravamen al donante, sino que se remuneran servicios ya prestados que no
constituyan deudas exigibles”.
20 V. en este sentido SSTS 6 abril 1999 (Tol 1466) y 20 julio 2007 (Tol 1123956).

Cuando se trata de una donación de inmuebles con carga modal, si bien es cierto que la existencia misma,
alcance y contenido de la carga vendrán asimismo recogidas o contenidas en la propia escritura pública
de donación, la más reciente jurisprudencia matiza que dicha circunstancia “puede resultar no
determinante en aquellos supuestos en donde la causa donandi, como causa digna de tutela, venga
integrada en otros hechos esenciales que diferencien la causa de pedir hacia otros ámbitos de aplicación
del Derecho, particularmente del Derecho de sucesiones”. V. en este sentido STS 6 marzo 2013 (Tol
3527136).
21 V. en este sentido art. 651.II CC.
22 La jurisprudencia más reciente afirma que el carácter tasado de los hechos tipificados como causas de
ingratitud, no obstante, es compatible con la circunstancia de que sí pueda ser objeto de interpretación
la literalidad en la descripción o el contenido de las causas tipificadas. V. en este sentido STS 18
diciembre 2012 (Tol 3706385). De interés sin duda al respecto, es la STS 20 julio 2015 (Tol 5512942),
que sienta la doctrina, según la cual, de acuerdo con los criterios interpretativos de la realidad social del
momento de aplicación de la norma y su propia finalidad, el maltrato de obra o psicológico realizado
por el donatario debe quedar reflejado como un hecho integrado en la causa de ingratitud del art.
648.1 CC. Dice así que “No cabe duda de que en la actualidad el maltrato de obra o psicológico del
donatario, como conducta socialmente reprobable, revista o proyecta caracteres delictivos que resultan
necesariamente ofensivos para el donante. Del mismo modo que su comisión atenta a los más
elementales deberes de consideración y gratitud hacia el donante, dotando de fundamento a la
revocación de la donación por ingratitud como sanción impuesta a los donatarios que infringen dicho
deber básico de consideración hacia el donante”.
23 La STS 27 febrero 1995 (Tol 1667004), que recoge la de 18 diciembre 2012, precisó (conforme a la

doctrina científica) que la literalidad de las expresiones utilizadas no debían adscribirse a títulos
concretos del Código Penal, sino que el precepto debía interpretarse en relación a todos aquellos delitos
por los cuales pudiera resultar ofendido el donante en su gratitud, siendo suficiente para operar el
efecto revocatorio previsto en la norma. En esta línea, tampoco resulta necesario a tal efecto que se
haya producido previamente una sentencia penal condenatoria, ni tan siquiera que el procedimiento
penal se haya iniciado. Sin embargo, esta interpretación flexible de la literalidad tiene la delimitación
causal que impone el precepto, en el sentido de que no basta una conducta que resulte sólo socialmente
o éticamente reprobable, sino que tiene que revestir o proyectar caracteres delictuales aunque no estén
formalmente declarados como tales.
24 Llama la atención, ciertamente, la doctrina sentada al respecto en la STS 13 mayo 2010 (Tol 1854885),

para la cual la declaración de nulidad de la acusación particular ejercida por la hija (contra la madre
donante), al alcanzar a aquella la falta de legitimación que se deriva del artículo 103 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, “es tanto como decir que desaparece la causa de ingratitud del artículo 648.2
 que consiste precisamente en la formulación de acusación que se ha declarado nula”, “ligándose la
ingratitud a la formulación del escrito de acusación particular, deja de existir la causa de ingratitud
cuando se declara la nulidad de esta acusación”. En definitiva, para la sentencia a que se hace
referencia, “la expresión ‘imputare’ significa solo persecución judicial por medio de una acción de la
que sea titular la persona donataria y como en este caso, la hija donataria no podía ejercer la acción
penal contra la donante, mal le podía imputar un delito, por carecer de legitimidad para hacerlo”.
Dudo mucho de que esa falta de legitimación (puramente procesal, por supuesto) pueda enervar de
suyo el comportamiento ingrato del donatario respecto del donante, puesto de manifiesto en la
conducta de aquel encaminada a lograr la condena penal de la persona que llevó a cabo la atribución
patrimonial en su favor.
25 La STS 5 noviembre 2019 (Tol 7571512) recoge la explicación que de esta causa de revocación diera

García Goyena, quien afirmaba que, cuando nos encontramos ante “delitos, cuya persecución debe
instaurarse por el ministerio público, y puede serlo por acción popular, no está bien al donatario
perseguir, sino más bien compadecer a su bienhechor”; a no ser que el delito se haya cometido contra él
mismo, porque, en este caso, “el derecho de vindicarse a sí mismo, o a las personas, cuya defensa le
está encomendada por la ley, es anterior y preferente a todo otro derecho”.
26 Causa esta de revocación, que exige tres circunstancias: a) una situación de necesidad económica del

donante; b) requerimiento o petición de este al donatario; c) injustificada denegación por este. V. en

este sentido STS 18 diciembre 2012 (Tol 3706385).
27 V. en este sentido STS 23 de marzo 1948 (RAJ 1948, 303).
28 V. en este sentido SSTS 25 noviembre 2004 (Tol 538267) y 29 julio 2005 (Tol 703331).
La claridad de lo dicho viene de nuevo de algún modo oscurecida por el texto del art. 622 CC, que pese a
referirse expresamente a las donaciones “remuneratorias”, parece más bien lo esté haciendo a las
(donaciones) con “modo o carga”26. Dice el precepto que “Las donaciones con causa onerosa se
regirán por las reglas de los contratos, y las remuneratorias por las disposiciones del presente título en
la parte que excedan del valor del gravamen impuesto”. En cuanto a la donación modal, damos por
reproducidas aquí las consideraciones llevadas a cabo anteriormente a propósito de la revocación de la
donación por incumplimiento de cargas.
15. EL ARRENDAMIENTO DE COSAS
SUMARIO: I. EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO EN EL CÓDIGO CIVIL. II. CONCEPTO Y CARACTERES.
III. ELEMENTOS DEL CONTRATO. 1. Elementos personales. 2. Elementos reales. 3. Elementos formales. IV.
EFECTOS DEL CONTRATO. 1. Obligaciones del arrendador. 2. Obligaciones del arrendatario. V. CESIÓN Y
SUBARRIENDO. VI. EXTINCIÓN DEL CONTRATO. 1. Causas de extinción. 2. Efectos de la extinción. VII.
CUESTIONARIO. VIII. CASOS PRÁCTICOS. IX. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA.

I. EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO EN EL CÓDIGO

CIVIL
El contrato de arrendamiento se regula en el título VII del libro IV del Código civil, que
comprende los arts. 1542 y siguientes de dicho cuerpo legal.
El art. 1542 CC nos dice que “El arrendamiento puede ser de cosas, o de obras o
servicios”.
Del precepto se deducen las tres clases de arrendamiento existentes en nuestro Derecho:
el de cosas, el de obras y el de servicios.
Se trata de una clasificación que procede del Derecho romano, aunque, en realidad, las
diferencias existentes entre estas clases de arrendamiento son tantas, que resulta imposible
sujetarlos a una misma regulación.
De hecho, en el capítulo primero del Título VII del libro IV, en el que se contienen las
“Disposiciones generales”, dejando aparte la definición de cada uno de los diversos tipos
de arrendamiento, la única norma común es la contemplada en el art. 1545 CC, conforme
al cual “Los bienes fungibles que se consumen con el uso no pueden ser objeto de este
contrato”.
En puridad, cada una de las modalidades de este contrato está sujeta a leyes especiales,
que constituyen la verdadera regulación sustantiva, la cual se superpone a la contenida en
los viejos preceptos del Código. Así sucede, señaladamente, con la legislación de
arrendamientos urbanos o rústicos.

II. CONCEPTO Y CARACTERES

El arrendamiento de cosas aparece definido en el art. 1543 CC, conforme al cual “En el
arrendamiento de cosas, una de las partes se obliga a dar a la otra el goce o uso de una
cosa por tiempo determinado y precio cierto”.
Se trata de un contrato consensual, bilateral, oneroso, conmutativo y, por definición,
tiene una duración temporal, ya que, como afirma el art. 1543 CC, ha de hacerse “por
tiempo determinado”1.
El carácter temporal del arrendamiento de cosas no significa que para su validez sea
necesario fijar un plazo concreto en el contrato, ya que, si no se fija, el contrato no es
nulo, sino que su duración será la fijada en el art. 1581 CC (si el arrendamiento es
urbano) o en el art. 1577 CC (si el arrendamiento es rústico)2.
Cuestión distinta es que el arrendamiento de cosa se pacte como indefinido, lo que
evidentemente contradice el claro tenor del art. 1543 CC, ante lo cual dos son las
soluciones posibles, respecto de las cuales no existe unanimidad en la doctrina: considerar
que el contrato es nulo en su totalidad, o, por el contrario, aplicar la teoría de la nulidad
parcial del negocio jurídico, entendiendo que la nulidad se circunscribe, exclusivamente, al
pacto en el que se fija la duración indefinida del contrato, el cual se considerará vigente
por el tiempo previsto en los arts. 1577 ó 1581 CC3.
Sin embargo, la STS 9 septiembre 2009 (Tol 1602564) no se decantó por ninguna de estas dos
opciones, sino que consideró aplicable por analogía, en el caso de arrendamiento para uso distinto
del de vivienda, las normas del usufructo. En concreto, señala dicha sentencia que “la
intemporalidad que supone el hecho de dejar exclusivamente a voluntad del arrendatario, de modo
indefinido, el tiempo durante el que habrá de usar la cosa arrendada, conculca la propia naturaleza
del contrato”, siendo que, igualmente, “tampoco puede aceptarse que ello deba equivaler a una
absoluta falta de previsión contractual que pudiera reclamar la directa aplicación de lo establecido
en el artículo 1581 del Código Civil y ni siquiera la consideración de que el plazo de duración sería
de un año, dejando entonces al arrendador la facultad de extinción a la finalización del primer año
y posteriores”. En definitiva, para resolver el supuesto se acude “a la analogía del arrendamiento con
la figura del usufructo y, en consecuencia, entender que cuando —como aquí sucede— el
arrendatario es persona jurídica la duración máxima que cabe imponer al arrendador, sin perjuicio
de que la voluntad de las partes pueda llevar los efectos del contrato más allá del indicado tiempo,
es la de treinta años que la ley establece como límite temporal para el usufructo en el artículo 515
del Código Civil”.

Respecto de la conceptuación del derecho de goce que el contrato concede al

arrendatario, la doctrina mayoritaria entiende que, a diferencia de lo que acontece en el
usufructo, se trata de un mero derecho personal o de crédito, que, por lo tanto, no es
oponible a terceros (art. 1571 CC), salvo que sea inscrito en el Registro de la Propiedad;
ello, sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales de arrendamientos rústicos y
urbanos.4

III. ELEMENTOS DEL CONTRATO

1. Elementos personales
Los elementos personales del contrato son el arrendador y el arrendatario.
Conforme al art. 1546 CC, se llama arrendador al que se obliga a ceder el uso de la cosa
y arrendatario al que lo adquiere.
Según constata la STS 23 noviembre 2001 (Tol 102007), “Lo normal, usual y corriente es que el
arrendador sea el titular dominical, pero ello no es forzosa y necesariamente así”. El usufructuario,
por ejemplo, puede arrendar la cosa usufructuada, aunque el arriendo por él hecho terminará al
extinguirse el usufructo (art. 480 CC).

Ambos deben tener capacidad general para contratar, debiéndose, además, tener en
cuenta la norma especial del art. 1548 CC, cuando el arrendador actúe a través de
representante legal o voluntario. Señala el precepto que “Los progenitores o tutores,
respecto de los bienes de los menores, y los administradores de bienes que no tengan
poder especial, no podrán dar en arrendamiento las cosas por término que exceda de seis
años”5.

2. Elementos reales
 Los elementos reales del contrato son la cosa arrendada y el precio.
La cosa arrendada puede ser inmueble o mueble, siempre que no se trate de una cosa
consumible, ya que, en tal caso, no se podría restituir al finalizar el contrato (art. 1545
CC).
Puede ser objeto del contrato, no sólo una cosa concreta, sino también una
universalidad, es decir, un conjunto patrimonial con valor autónomo, por ejemplo, una
empresa.
Respecto del precio, conforme al art. 1543 CC, ha de ser cierto6, aunque, a diferencia de
lo que acontece respecto de la compraventa, no se dice que haya de ser en dinero7. Por lo
tanto, es posible que el precio del arrendamiento consista en las mejoras que el
arrendatario pueda hacer en la finca arrendada.
El art. 17.5 LAU (introducido por la Ley 1/2013, de 4 de junio) establece que “En los contratos de
arrendamiento podrá acordarse libremente por las partes que, durante un plazo determinado, la
obligación del pago de la renta pueda reemplazarse total o parcialmente por el compromiso del
arrendatario de reformar o rehabilitar el inmueble en los términos y condiciones pactadas. Al
finalizar el arrendamiento, el arrendatario no podrá pedir en ningún caso compensación adicional
por el coste de las obras realizadas en el inmueble. El incumplimiento por parte del arrendatario de
la realización de las obras en los términos y condiciones pactadas podrá ser causa de resolución del
contrato de arrendamiento y resultará aplicable lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 23”.

El requisito de que el precio sea cierto significa que ha de poder ser fijado sin necesidad
de un nuevo acuerdo de las partes (art. 1273 CC), pues, en otro caso, el contrato sería
nulo por falta de uno de sus elementos esenciales (art. 1261.2º CC).

3. Elementos formales
Respecto de los elementos formales, rige el principio de libertad de forma, aunque,
tratándose de arrendamiento de inmuebles inscribibles en el Registro de la Propiedad, en
virtud de los arts. 1279 y 1280 CC, las partes podrán compelerse recíprocamente al
otorgamiento de escritura pública.
La parte interesada en que el contrato de arrendamiento se eleve a escritura pública será
el arrendatario, con lo que su derecho podrá ser inscrito en el Registro de la Propiedad y
resultará oponible a terceros.

IV. EFECTOS DEL CONTRATO

Los efectos del contrato son las obligaciones que para las partes derivan,
respectivamente, de los arts. 1554 y 1555 CC, cuyo incumplimiento, según el art. 1556
CC, autorizará a la parte, que hubiera cumplido o que estuviera dispuesta a cumplir lo
que le incumbe, a pedir la resolución del contrato.

1. Obligaciones del arrendador

Las obligaciones del arrendador se recogen el art. 1554 CC.
a) El arrendador está obligado, ante todo, a entregar al arrendatario la cosa objeto del
contrato, lo que es presupuesto para que este pueda adquirir su posesión y ejercitar sobre
ella su derecho de goce8.
 Según la jurisprudencia, el arrendador ha de entregar la cosa en estado de servir al uso
pactado9 o, en su defecto, a su uso normal en el tráfico jurídico; en caso contrario, el
arrendatario podrá resolver el contrato por incumplimiento10.
La STS 1 junio 2010 (Tol 1884500) consideró, así, procedente la resolución del contrato de
arrendamiento de dos locales, porque el arrendador no pudo realizar en ellos las obras necesarias
para adecuarlos a las necesidades propias de un supermercado, privándose, así, a la empresa
arrendataria de la posibilidad de alcanzar la finalidad económica perseguida con la celebración del
contrato, la cual había sido expresamente prevista en el mismo. Concretamente, dada la oposición
de la comunidad de vecinos, el arrendador no pudo llevar a cabo las obras necesarias para unir los
dos locales en uno.

b) Durante la vigencia del contrato, el arrendador está obligado a hacer en la cosa

arrendada “todas las reparaciones necesarias a fin de conservarla en estado de servir para
el uso a que ha sido destinada”11.
La STS 23 noviembre 2010 (Tol 1997558) no concedió la resolución del contrato de
arrendamiento de buque, solicitada por la parte arrendadora. El supuesto es el siguiente. En un
momento dado, el buque arrendado sufrió averías que impidieron su uso, momento a partir del cual
la arrendataria dejó de pagar el canon arrendaticio. En la litis se discutía, en síntesis, a quién
correspondía soportar las reparaciones, que habían sido satisfechas por la arrendataria, que dejó de
pagar el canon, pretendiendo una compensación, a la que se negó la arrendadora, al entender que
aquellas corrían a cargo de la parte arrendataria. El Supremo entendió que el buque arrendado no
había sido entregado con las oportunas condiciones de navegabilidad, por lo que los gastos
abonados por la arrendataria a consecuencia de dichas reparaciones no podían calificarse como de
mantenimiento o de conservación del buque, sino como necesarios para ponerlo en condiciones de
navegabilidad, correspondiendo, por tanto, el pago de los mismos a la entidad arrendadora, a quien
incumbía efectuar las reparaciones necesarias para subsanar los defectos ocultos del buque.

La obligación de reparar cesa cuando el inmueble se halla en estado de ruina física, caso
en el que, según veremos, la LAU prevé la extinción del contrato, lo que, sin embargo, no
eximirá al arrendador de responder por daños y perjuicios, cuando la ruina sea imputable,
precisamente, a su falta de diligencia, al no haber desplegado una diligencia media al
hacer las reparaciones necesarias para la adecuada conservación del inmueble12.
La jurisprudencia admite que el arrendatario haga, por sí mismo, las reparaciones
necesarias, con derecho a reclamar posteriormente su importe al arrendador, si concurren
razones de urgencia.
c) Así mismo, el arrendador está obligado a “mantener al arrendatario en el goce
pacífico del arrendamiento por todo el tiempo del contrato”13.
Por ello, el arrendador deberá ejercitar la acción negatoria frente a los terceros que
aleguen tener un derecho que perjudique al del arrendatario (por ejemplo, un derecho de
usufructo o de servidumbre sobre la finca arrendada). Si se trata de una pura perturbación
de hecho, el arrendatario podrá ejercitar directamente las acciones de retener o recobrar la
posesión, según resulta del art. 1560 CC14.
La STS 23 julio 1993 (Tol 1663256) afirmó que “La noción de ‘perturbación de mero hecho’ se
concreta a supuestos en que un tercero actúa arbitrariamente o por puro capricho o mala fe o con
intención ilícita; pero sin que exista la misma, como aquí ocurrió, cuando la perturbación la realiza
el tercero estimando que le asiste un derecho, en cuyo caso la perturbación es de derecho”.

2. Obligaciones del arrendatario

 Conforme al art. 1555 CC, el arrendatario está obligado:
1º “A pagar el precio del arrendamiento15 en los términos convenidos”16.
2º “A usar de la cosa arrendada como un diligente padre de familia, destinándola al uso
pactado17; y, en defecto de pacto, al que se infiera de la naturaleza de la cosa arrendada
según la costumbre de la tierra”.
La jurisprudencia entiende que el arrendatario no sólo incumple el contrato cuando destina la
cosa arrendada a un uso distinto al pactado, sino también, cuando no la usa, sin justificación,
durante un período de tiempo apreciable18.
La STS 17 mayo 1986 (Tol 1735169), a propósito del arrendamiento de un negocio de hostelería,
afirma que ni lo pactado, ni la buena fe, permitían a la arrendadora la práctica destrucción del
negocio, con cierre del restaurante y apertura del café-bar en días tan espaciados, que “en un orden
efectivo equivale a la desaparición del establecimiento tal como existía a la hora de la celebración
del contrato”.
La STS 24 febrero 2010 (Tol 1793064) estimó procedente la resolución del contrato de
arrendamiento del local de negocio, porque el arrendatario lo había tenido cerrado durante más de
seis meses, transformando en almacén lo que, según lo pactado en el contrato, debía estar destinado
a industria fabril de tejidos. El Supremo entendió que no podía considerarse como justa causa del
cierre, a efectos de impedir la resolución, la mala racha del negocio, ni el cese de la actividad por
resolución administrativa hasta la corrección de los ruidos y vibraciones ocasionados a las viviendas
colindantes.

3º “A pagar los gastos que ocasione la escritura del contrato”.

V. CESIÓN Y SUBARRIENDO
La cesión y el subarriendo son figuras distintas.
La cesión consiste en que el arrendatario cede al cesionario la posición contractual que
ostentaba en el arrendamiento, con todos sus derechos y obligaciones anejos,
desvinculándose totalmente de la relación jurídica que le ligaba con el arrendador19. Es,
pues, un supuesto de subrogación (personal) del cesionario en la posición que tenía el
arrendatario anterior frente al arrendador.
El subarriendo supone, por el contrario, que el arrendatario no pierde su posición
contractual, sino que, en virtud de ésta, celebra un nuevo contrato de arrendamiento con
un tercero (subarrendatario).
No hay previsión específica en el Código Civil respecto de la cesión. Así las cosas, nada
se opone a que las partes pacten inicialmente la facultad del arrendatario de ceder el
contrato o que así lo acuerden una vez vigente este. En este último caso, hay que tener en
cuenta que la cesión implica la transmisión de derechos y obligaciones, de manera que, a
falta de pacto, resulta imprescindible el consentimiento del arrendador para la validez de
la cesión (art. 1205 CC).
En materia de subarriendo, por su parte, hay diferencias significativas entre la legislación
especial de arrendamientos urbanos y el Código civil.
Así, según veremos, la legislación de arrendamientos urbanos prohíbe al inquilino
subarrendar la vivienda sin permiso del arrendador.
En cambio el art. 1550 CC consagra, exactamente, la solución contraria, permitiendo el
subarriendo, siempre que en el contrato de arrendamiento no se hubiera prohibido
expresamente20.
El subarriendo no exime al arrendatario de responsabilidad frente al arrendador, por el
incumplimiento de sus propias obligaciones (art. 1550 CC), en particular, si no paga las
rentas, el arrendador podrá dirigirse contra el subarrendatario para reclamarle las que
este, a su vez, deba al arrendatario, lo que constituye una excepción al principio de la
relatividad de los efectos del contrato (art. 1552 CC).
Por último, el subarriendo no puede existir como contrato independiente, sino que trae
causa del contrato de arrendamiento, de forma que si falta este no puede pervivir aquel21.

VI. EXTINCIÓN DEL CONTRATO

1. Causas de extinción
El contrato de arrendamiento se extingue por las siguientes causas: finalización del plazo
para el que se estableció, resolución (por incumplimiento de las obligaciones de las partes)
y por pérdida de la cosa arrendada22, a la que se asimila la declaración administrativa de
ruina del inmueble (art. 28.2 LAU).

2. Efectos de la extinción
Al extinguirse el contrato, el arrendatario deberá devolver la cosa al arrendador en el
estado en que se hallare al tiempo en que se le entregó23, respondiendo de los deterioros
causados en ella por él mismo o por las personas de su casa (arts. 1561, 1563 y 1564 CC).
La STS 4 marzo 2004 (Tol 356772) consideró que el arrendatario de unos locales industriales
debía responder por el deterioro de los mismos causado por un incendio de origen desconocido, en
la medida en que no acreditó, tal y como prevé el art. 1563 CC, la ausencia de culpa o negligencia
por su parte en la producción del mismo, ni tampoco demostró que hubiera tomado las medidas de
cuidado, vigilancia o previsión de dicho evento, sin duda imprescindibles en un caso como el
enjuiciado, en el cual el arrendatario había acumulado materiales de fácil combustión.

Si el arrendatario hubiere hecho mejoras en la cosa arrendada, no tiene derecho a que se

le indemnice por su valor, aunque tiene derecho a retirar dichas mejoras, siempre que con
ello no deteriore la cosa (art. 1573 CC).
En este sentido, la STS 14 noviembre 2000 (Tol 12806) señaló que “Es aplicable, por tanto, el
régimen del artículo 487 del Código Civil, y no previéndose en el mismo, ni en el contrato, derecho
a indemnización a favor de la parte que realizara las reformas, no procede reconocérselo a la parte
demandada, sin perjuicio de que la misma pueda ejercitar su derecho a retirar dichas mejoras sin
causar detrimento al bien arrendado”. Igualmente, la STS 3 enero 2006 (Tol 809286) entendió que
“Los bienes muebles colocados por la arrendataria en el local para la explotación del negocio, con
consentimiento de la arrendadora, se incorporan al mismo si no pueden separarse sin quebranto de
la materia o deterioro del objeto (art. 334.3 CC). Es cierto que el arrendador se enriquece, pero para
evitarlo debieron las partes estipular lo pertinente en el contrato de arrendamiento. Si no lo hicieron,
no se puede impedir la aplicación de los artículos 1573 y 487 del Código civil”.

VII. CUESTIONARIO
1º. ¿Sería nulo el contrato de arrendamiento celebrado sin fijarse plazo de duración?
2º. ¿Puede pactarse el contrato de arrendamiento por duración indefinida? ¿Qué soluciones
propone la doctrina para este caso?
3º. ¿Es necesario que el precio se pague en dinero? En caso negativo, indique ejemplos de
contraprestaciones que puedan constituir el precio.
4º. ¿Cuál es la obligación primera y principal del arrendador? ¿Qué puede hacer el
arrendatario, en caso de que el arrendador la incumpla?
5º. ¿Tiene alguna obligación el arrendador, en caso de que un tercero alegue tener un
derecho que perjudique al del arrendatario?
6º. Diferencie conceptualmente la cesión y el subarriendo.
7º. ¿Cabe el subarriendo en el contrato de arrendamiento de cosas?
8º. ¿Tiene el arrendatario derecho a que se le indemnice por las mejoras efectuadas en la
cosa arrendada? En caso negativo, ¿puede hacer algo para no perder lo invertido? ¿En qué
supuesto?

VIII. CASOS PRÁCTICOS

1º. Supuesto de hecho
Doña Laura arrendó un local de negocio, dedicado a la venta de artículos de joyería de alta
gama, a Doña Federica y a Doña María de Todos los Santos. A pesar de que las
arrendatarias trabajaron como cosacas, dedicando al negocio todas sus energías y juvenil
ímpetu, lo cierto es que, a los tres meses (como consecuencia de la mala situación
económica), tuvieron que cerrarlo, persistiendo esta situación durante seis meses.
CUESTIONES
1º. ¿Podría Doña Laura resolver el contrato?
2º. En caso afirmativo, ¿por qué causa?
2º. Supuesto de hecho
Don Luis arrendó a una sociedad, fundada por Don Guillermo y Don Miguel, un local
(situado en la exclusiva calle de Colón de Valencia), destinado a la venta de productos
gastronómicos alcarreños (que, dicho sea de paso, estaban buenísimos), por tiempo
indefinido.
CUESTIONES
1º. ¿Puede este contrato celebrarse por duración indefinida?
2º. En caso de respuesta negativa, ¿por qué plazo podría entenderse celebrado?

IX. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA

ÁLVAREZ OLALLA, P.: “Arrendamiento”, en AA.VV.: Tratado de Contratos (dir. R. BERCOVITZ), II,
Valencia, 2009; COBACHO GÓMEZ, J.A.: “Comentario a los arts. 1565 a 1574 CC”, en AA.VV.:
Código civil comentado (dir. A. CAÑIZARES LASO, P. DE PABLO CONTRERAS, J. ORDUÑA
MORENO y R. VALPUESTA FERNÁNDEZ), vol. IV, Cizur Menor, 2011; DÍEZ PICAZO Y PONCE
DE LEÓN, L.: Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, IV, 6ª ed., Cizur Menor, 2010; LUCAS
FERNÁNDEZ, F.: “Comentario a los arts. 1542 a 1553 CC”, en AA.VV.: Comentarios al Código Civil
y Compilaciones Forales (dir. M. ALBALADEJO Y S. DÍEZ ALABART), XX-1º A, 3ª ed., Madrid,
1997; SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, R.: “Comentario a los arts. 1554 a 1565”, en SERRA
RODRÍGUEZ, A.: “Comentarios a los arts. 1542 a 1553 CC”, en AA.VV.: Código civil comentado
 (dir. A. CAÑIZARES LASO, P. DE PABLO CONTRERAS, J. ORDUÑA MORENO y R. VALPUESTA
FERNÁNDEZ), vol. IV, Cizur Menor, 2011.

1 La STS 7 junio 1979 (Tol 1740898) observa que “La cesión arrendaticia ha de ser por tiempo
determinado, ya que ello supondría imponer al arrendador la duración indefinida del arrendamiento, lo
que es contrario a la naturaleza de este”.
2 V. en este sentido SSTS 19 enero 1965 (RAJ 1965, 202) y 9 julio 1979 (Tol 1741232).
3 V. en este sentido SSTS 9 julio 1979 (Tol 1741232) y 4 diciembre 1987 (Tol 1737124).
4 A tenor del art. 1571.I CC, “El comprador de una finca arrendada tiene derecho a que termine el

arriendo vigente al verificarse la venta, salvo pacto en contrario y lo dispuesto en la Ley Hipotecaria”
La STS 10 noviembre 2020 (Tol 8209067), que recuerda que dicho norma es expresión del aforismo
“venta quita renta”, observa que, “producida la adquisición del inmueble arrendado, tratándose de un
contrato regido por el Código Civil, y habiendo exteriorizado la entidad compradora mediante
comunicación dirigida a la parte demandada, el mismo día de la compra del inmueble, la intención de
dar por finalizada la ocupación del local arrendado por la parte demandada, dándole un plazo para
dejarlo libre y expedito a su disposición, es evidente que no puede operar una supuesta tácita
reconducción, siendo la demandada una tenedora de la cosa sin título para seguir usando y disfrutando
de la cosa”. En conclusión, la circunstancia de haber permanecido varios meses el arrendatario
ocupando el local después de la finalización del arriendo no es una tácita reconducción del contrato
originario, sino, en su caso, un contrato renovado por meses, al pagarse la renta mensualmente (art.
1581 CC).
5 La STS 23 noviembre 2001 (Tol 102007) precisa que “El precepto se constriñe al arrendamiento de

inmuebles y de duración superior a los seis años, entendiendo que excede de los actos de
administración ordinaria, pero sólo alcanza a los administradores que carezcan de poder especial,
equiparada tal limitación a los arrendamientos inscritos (art. 1713.2º CC)”.
6 La STS 30 mayo 2000 (Tol 171314) observa que “El precio es elemento esencial del arriendo y ha de ser
no sólo real, sino determinado o, en su caso, determinable, lo que sirve para acusar la onerosidad de la
relación. Su inexistencia la desnaturaliza, pues es incompatible con la norma del contrato locativo la
gratuidad”. En el mismo sentido, la STS 18 abril 1995 (RAJ 1995, 3424) afirma que “el requisito de la
certeza del precio equivale a que sea determinado, es decir, no aleatorio o contingente”.
7 La STS 1 diciembre 2001 (Tol 130749) explica que “La contraprestación por el uso de la cosa puede

consistir en la entrega de cosa distinta al dinero o en la prestación de algún servicio por el arrendatario
al arrendador”.
8 Como dice la STS 14 abril 1979 (Tol 1741166), es “La primera y más esencial de las obligaciones que

dicho precepto legal impone al arrendador”.

9 V. en este sentido STS 30 mayo 1994 (Tol 1665337). La SAP Islas Baleares 13 febrero 2013 (Tol

3533203), por su parte, consideró que existía un cumplimiento irregular del art. 1554 CC, “ya que el
terreno objeto de arrendamiento estaba situado en una zona grafiada como zona verde y de
aparcamientos y según dictaminó el Ayuntamiento de Ciudadela no era adecuado para el desarrollo de
la actividad convenida, no concediendo la licencia municipal a tal fin”.
10 V. en este sentido STS 22 diciembre 2006 (Tol 1025785).
11 La STS 18 octubre 1993 (Tol 1663960) explica que “Entre las obligaciones básicas se incluye la de
hacer en la cosa arrendada las reparaciones necesarias a fin de conservar la cosa arrendada en estado de
servir para el uso a que ha sido destinada, y, desde luego, el concepto se extiende a la realización de las
obras pactadas para conseguir la satisfactoria utilización del local arrendado, conforme al uso
convenido”.
12 V. en este sentido SSTS 3 julio 2000, 11 marzo 2002 (Tol 155033), (Tol 6615) y 5 enero 2006 (Tol

809284).
13 V. a este respecto SSTS 29 febrero 2011 (RJ 2012, 4994) y 11 abril 2013 (Tol 3745476).
14 V. en este sentido SSTS 10 junio 1985 (Tol 1736360) y 24 enero 1992 (Tol 1661419).
15 La obligación de pagar la renta implica que el arrendatario ha recibido la cosa arrendada y puede usar

y disfrutar de la misma. V. en este sentido STS 30 noviembre 1984 (Tol 1737359).

16 No obstante, como expone la STS 29 julio 1996 (Tol 1658976), “lo ordenado en dicho precepto no
impide que por acuerdo de las partes, posterior al contrato, incluso verbal, el arrendatario asuma el
pago de otras cantidades distintas a las inicialmente pactadas, cualesquiera que sean los conceptos a
que las mismas respondan”.
17 V. en este sentido STS 24 junio 1952 (RAJ 1952, 1518).
18 V. en este sentido STS 15 julio 2009 (Tol 1577959).
19 Señala la STS 6 abril 2006 (Tol 883019) que, para que tenga lugar la cesión del contrato, “es preciso

acuerdo de voluntades mediante el cual el cedente transmite al cesionario la titularidad de un

determinado contrato, debiendo concurrir el consentimiento del contratante cedido (originario), con lo
que se ocasiona una necesaria conjunción de tres voluntades, produciendo el efecto de que la primitiva
relación contractual, que se mantiene, se amplía a un tercero que se incorpora a la misma por la cesión
llevada a cabo y el cedente queda desligado del precio y de las obligaciones contraídas, que asume el
cesionario, que pasa a relacionarse con el contratante cedido, que conserva siempre su posición
originaria”.
20 La STS 28 noviembre 1996 (Tol 1658701) constata que “La autorización genérica para subarrendar,
cuando el contrato no lo prohíbe expresamente, que contiene el artículo 1550 del Código Civil se
refiere a los contratos sometidos a la legislación común, pero no como sucede en el caso de autos,
cuando se trata de relaciones que entran en el ámbito de la Ley de Arrendamientos Urbanos, como ley
especial, respecto a las cuales el Código Civil sólo se aplica supletoriamente”.
21 V. en este sentido SSTS 18 marzo 1961 (RAJ 1961, 964) y 23 marzo 2006 (Tol 871851).
22 La STS 3 marzo 1951 (RAJ 1951, 604) afirmó que “al perecer, por caso fortuito, la cosa arrendada, el

contrato quedó resuelto de pleno derecho, por ser ésta el objeto esencial para su existencia, conforme a
lo establecido en el art. 1568, en relación con los arts. 1136 y 1261 del CC”. Igualmente, la
expropiación forzosa de la finca arrendada por causa de utilidad pública lleva como consecuencia
necesaria la extinción del contrato de arrendamiento, según observa la STS 2 enero 1956 (RAJ 1956,
651).
23 La STS 2 febrero 2005 (Tol 582586) explica que “En el deber de devolución de la cosa, al finalizar el
arriendo, corresponde al arrendador asumir la devaluación del valor de la finca por el transcurso del
tiempo de duración del contrato y por el uso al que su objeto fue destinado (causa inevitable, entre
otras)”. Por otra parte, la STS 22 diciembre 2003 (Tol 340997), observa que “la devolución de la
fianza no implica renuncia a la indemnización por las obras que han deteriorado la finca”.
16. EL ARRENDAMIENTO URBANO
SUMARIO: I. LA LEY DE ARRENDAMIENTOS URBANOS DE 24 DE NOVIEMBRE DE 1994. II. CLASES DE
ARRENDAMIENTOS. 1. Arrendamiento de vivienda. 2. Arrendamiento para uso distinto del de vivienda. III.
DISPOSICIONES COMUNES A AMBAS CLASES DE ARRENDAMIENTOS. IV. REGULACIÓN LEGAL DEL
ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA. 1. Cesión y subarriendo. 2. Duración del contrato. 3. La prórroga forzosa. 4.
Prórroga tácita. 5. Desistimiento. 6. Resolución del derecho del arrendador. 7. Enajenación de la vivienda
arrendada. 8. Situaciones de crisis matrimonial del arrendatario. 9. Subrogación mortis causa. 10. La renta. 11.
Conservación de la vivienda. 12. Obras en la vivienda arrendada. 13. Derechos de adquisición preferente. 14.
Suspensión por falta de habitabilidad de la vivienda. 15. Resolución del contrato. A) Incumplimiento grave por
parte del arrendatario.. B) Incumplimiento grave por el arrendador. 16. Extinción del contrato. V. RÉGIMEN
LEGAL DEL ARRENDAMIENTO PARA USO DISTINTO DEL DE VIVIENDA. VI. CUESTIONARIO. VII. CASOS
PRÁCTICOS. VIII. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA.

I. LA LEY DE ARRENDAMIENTOS URBANOS DE 24 DE

NOVIEMBRE DE 1994
La materia de arrendamientos urbanos ha sido objeto desde antiguo de diversas leyes
especiales.
En la actualidad la materia se rige por la Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU, en
adelante), de 24 de noviembre de 1994, que sustituye a la anterior Ley de 24 de diciembre
de 1964, por la que se rigen los contratos celebrados bajo su vigencia.
Una de las diferencias fundamentales entre ambas Leyes es que en la antigua se reconocía al
inquilino el derecho a prórroga forzosa indefinida por todo el tiempo en que viviera (art. 57 LAU de
1964), mientras que en la de 1994 la prórroga forzosa tuvo, inicialmente, un límite máximo de 5
años y; posteriormente (tras reforma operada por la Ley 4/2013, de 4 de junio), de 3 años; y,
actualmente (tras la reforma llevada a cabo por el RDL 7/2019, de 1 de marzo), de 5 años, cuando
el arrendador fuera una persona física, y de 7 años, cuando fuese una persona jurídica.

Por lo tanto, para determinar la legislación aplicable a un contrato de arrendamiento

urbano habrá que fijarse en su fecha, ya que según sea anterior o posterior al 1 de enero
de 1995 regirá la LAU de 1964 o la LAU de 1994, según resulta de la Disposición Final
Segunda de esta última1.
La LAU de 1994 ha sido objeto de importantes reformas. En primer lugar, por la Ley
4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado de alquiler de
viviendas, la cual entró en vigor el 6 de junio de 2013, aplicándose, pues, las
modificaciones en ella contenidas a los arrendamientos de viviendas que se celebren con
posterioridad a esta fecha, ya que dicha ley, según se desprende de su Disposición
Transitoria Primera, no tiene eficacia retroactiva.
En su Preámbulo, se dice que la “Ley tiene […] el objetivo fundamental de flexibilizar el mercado
del alquiler para lograr la necesaria dinamización del mismo, por medio de la búsqueda del
necesario equilibrio entre las necesidades de vivienda en alquiler y las garantías que deben
ofrecerse a los arrendadores para su puesta a disposición del mercado arrendaticio”.

Esta reforma tuvo como objeto la mejora de las condiciones del propietario-arrendador
(especialmente, se redujo la prórroga forzosa de cinco a tres años y se admitió el pacto por
el que se pudiera renunciar a los derechos de adquisición preferente de la vivienda), en un
contexto de crisis económica en el que los jóvenes tenían un difícil acceso a la
independencia a través de la compraventa de una vivienda. Así las cosas, la reforma
pretendía suprimir las tradicionales trabas que pudieran llevar a los propietarios a no
arrendar viviendas vacías, tratando de obtener un mayor número de inmuebles
disponibles en el mercado del alquiler de viviendas.
Sin embargo, recientemente, la LAU ha vuelto a ser modificada, en este caso por el RDL
7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler. Esta
reforma ha supuesto, en algunos aspectos, la vuelta a la situación anterior a 2013, como
consecuencia de no haber dado la reforma operada en dicho año los resultados esperados.
Toda vez no contener la reforma medidas concretas en relación a la moderación de los
precios del alquiler de viviendas, del Preámbulo se desprende claramente esta
preocupación: “La reforma liberalizadora de 2013, además de no dar los resultados
esperados en lo relativo al incremento de la oferta de vivienda y la moderación de los
precios, ha situado al arrendatario de una vivienda como residencia habitual en una
posición de debilidad que no responde a las condiciones mínimas de estabilidad y
seguridad con las que se debe dotar al inquilino de una vivienda en posesión de justo
título”.
El RDL 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, se publicó
en el B.O.E. el día 5 de marzo de 2019, entrando en vigor el día siguiente al de su publicación (6 de
marzo), tal y como establece la Disposición Final Tercera.
En cuanto a los contratos celebrados con anterioridad a la entrada en vigor del RDL 7/2019, de 1
de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, la Disposición Transitoria Primera
señala que “continuarán rigiéndose por lo establecido en el régimen jurídico que les era de
aplicación”. Añade, no obstante, que “Sin perjuicio de ello, cuando las partes lo acuerden y no
resulte contrario a las previsiones legales, los contratos preexistentes podrán adaptarse al régimen
jurídico establecido en este real decreto-ley”.

El art. 1 LAU dispone que “La presente Ley establece el régimen jurídico aplicable a los
arrendamientos de fincas urbanas que se destinen a vivienda o a usos distintos del de
vivienda”.
El precepto debe leerse en el sentido de que cualquier contrato de arrendamiento sobre
finca urbana se regula por la LAU, siendo las normas del Código civil sobre la materia
meramente supletorias de aquella.
No obstante, a tenor de lo dispuesto en el art. 5 LAU, quedan excluidos del ámbito de
aplicación de la misma una serie de contratos, que están sujetos a una normativa
específica (laboral o administrativa), como son los relativos al uso de las viviendas que los
porteros, guardas, asalariados, empleados y funcionarios, tengan asignadas por razón del
cargo que desempeñen o del servicio que presten2; o al uso de las viviendas militares o
universitarias; así mismo, los contratos en que, arrendándose una finca con casa-
habitación, sea el aprovechamiento agrícola, pecuario o forestal del predio la finalidad
primordial del arrendamiento (los cuales se regirán por la LAR).
Así mismo, tras la reforma de 2013, también quedan excluidos del ámbito de aplicación
de la LAU, por disposición del art. 5 e) de la misma, los denominados arrendamientos
turísticos, afectando la exclusión a “La cesión temporal de uso de la totalidad de una
vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o
promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de
comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a
un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística”.
El precepto ha sido matizado por el RDL 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia
de vivienda y alquiler, que ha suprimido la limitación de que las viviendas turísticas deban ser
necesariamente comercializadas a través de canales de oferta turística, y remite específicamente a lo
establecido en la normativa sectorial turística que resulte de aplicación.

II. CLASES DE ARRENDAMIENTOS

En atención sobre la finca sobre la que recaen los arrendamientos, éstos pueden ser de
vivienda o de uso distinto al de vivienda.

1. Arrendamiento de vivienda
Según el art. 2 LAU, “Se considera arrendamiento de vivienda aquel arrendamiento que
recae sobre una edificación habitable cuyo destino primordial sea satisfacer la necesidad
permanente de vivienda del arrendatario”, aplicándose también sus normas “al
mobiliario, los trasteros, las plazas de garaje y cualesquiera otras dependencias, espacios
arrendados o servicios cedidos como accesorios de la finca por el mismo arrendador”.
En el caso de que lo arrendado sea una plaza de garaje, como finca independiente, y no, como
anejo de una vivienda, la jurisprudencia más reciente parece ser favorable a considerar aplicable el
Código civil, en vez de la LAU3.

Por lo tanto, el hecho de que el arrendatario realice alguna actividad profesional en su

casa, como, por ejemplo, el ejercicio de la abogacía o de la medicina, no excluye la
calificación del contrato como arrendamiento de vivienda, siempre que ésta sea el destino
primordial de la finca4.
A tenor del art. 4.2 LAU, “los arrendamientos de vivienda se regirán por los pactos,
cláusulas y condiciones determinados por la voluntad de las partes, en el marco de lo
establecido en el título II de la presente ley y, supletoriamente, por lo dispuesto en el
Código Civil”.
De conformidad con el segundo párrafo del precepto, “Se exceptúan de lo así dispuesto los
arrendamientos de viviendas cuya superficie sea superior a 300 metros cuadrados o en los que la
renta inicial en cómputo anual exceda de 5,5 veces el salario mínimo interprofesional en cómputo
anual y el arrendamiento corresponda a la totalidad de la vivienda. Estos arrendamientos se regirán
por la voluntad de las partes, en su defecto, por lo dispuesto en el Título II de la presente ley y,
supletoriamente, por las disposiciones del Código Civil”. La norma, presente en la redacción
original de la LAU de 1994, y suprimida por la reforma de 2013, se explica atendiendo a que, en
arrendamientos de este tipo (viviendas suntuarias), no se puede considerar que el arrendatario sea la
parte débil del contrato, por lo que este se regirá por la voluntad de las partes, al no requerir el
inquilino la protección jurídica que ofrece la LAU.

Ahora bien, la voluntad de las partes ha de respetar los numerosos preceptos de la LAU,
que, a pesar de la reforma de 2013, siguen teniendo carácter imperativo, es decir: por un
lado, las normas comunes a los dos tipos de arrendamientos en ella regulados, contenidos
en los Títulos I y IV, a las que posteriormente, nos referiremos; y, por otro, las específicas
normas relativas a los arrendamientos de vivienda, contenidas en el Título II.
 El art. 6 LAU, con el que se inicia el Título II, dice, así, que “Son nulas, y se tendrán por
no puestas, las estipulaciones que modifiquen en perjuicio del arrendatario o
subarrendatario las normas del presente Título, salvo los casos en que la propia norma
expresamente lo autorice”.
Los pactos contrarios a la Ley darían lugar a la nulidad parcial del contrato,
sustituyéndose los pactos inválidos por la norma infringida.
Del precepto se deduce que la primera fuente de reglamentación contractual es el Título
II de la LAU (arts. 6 a 28), que contiene una serie de normas relativas a la duración del
contrato, a la renta, a los derechos y obligaciones de las partes y a la extinción del
contrato, que tienen un marcado carácter imperativo, ya que tratan de evitar que las
partes puedan llegar a pactos contrarios al inquilino, al que se le supone la parte débil del
contrato.

2. Arrendamiento para uso distinto del de vivienda

Conforme al art. 3 de la LAU, “Se considera arrendamiento para uso distinto del de
vivienda aquel arrendamiento que, recayendo sobre una edificación, tenga como destino
primordial uno distinto del establecido en el artículo anterior”. “En especial, tendrán esta
consideración los arrendamientos de fincas urbanas celebrados por temporada, sea ésta de
verano o cualquier otra, y los celebrados para ejercerse en la finca una actividad
industrial, comercial, artesanal, profesional, recreativa, asistencial, cultural o docente,
cualquiera que sean las personas que los celebren”.
Por lo tanto, serán arrendamientos para uso distinto al de vivienda los que en la antigua
legislación se llamaban arrendamientos de local de negocios, así como los arrendamientos
de temporada, como, por ejemplo, los apartamentos que se alquilan para el período
vacacional.
Este tipo de arrendamiento recae siempre sobre una edificación, razón por la cual no incluye los
que tienen por objeto un solar5; por la misma razón, los arrendamientos de industria o negocio
están excluidos del ámbito de aplicación de la LAU y se rigen por el Código civil6.

El principio del que se parte en este tipo de arrendamientos es justamente el contrario,

que el que preside la regulación de los arrendamientos de vivienda, ya que, con la
salvedad al respeto a las Disposiciones comunes, “los arrendamientos para uso distinto
del de vivienda se rigen por la voluntad de las partes, en su defecto, por lo dispuesto en el
Título III de la presente Ley y, supletoriamente, por lo dispuesto el Código civil” (art. 4.3
LAU).
Por lo tanto, las normas que se dedican al arrendamiento para uso distinto al de
vivienda (arts. 29 a 35 LAU) tienen carácter dispositivo, por lo que pueden ser
modificadas por la voluntad de las partes, si bien, como establece el art. 4.4 LAU, “La
exclusión de la aplicación de los preceptos de esta Ley, cuando ello sea posible [y, en este
caso, lo es], deberá hacerse de forma expresa respecto de cada uno de ellos”.

III. DISPOSICIONES COMUNES A AMBAS CLASES DE

ARRENDAMIENTOS
 Existen una serie de disposiciones comunes a todos los arrendamientos sujetos a la LAU,
las cuales tienen carácter imperativo, de manera que no pueden ser excluidas por la
voluntad de las partes. El pacto en contra de tales disposiciones ha de entenderse nulo de
pleno derecho, por aplicación del art. 6.3 CC.
El art. 4.1 LAU dispone que “Los arrendamientos regulados en la presente Ley se
someterán de forma imperativa a lo dispuesto en los Títulos I y IV de la misma”.
Dichas disposiciones comunes son las contenidas en los arts. 36 y 37 LAU, los cuales,
respectivamente, establecen la obligación del arrendatario de prestar fianza en metálico
(una mensualidad de renta, en el arrendamiento de vivienda, y dos, en el arrendamiento
para uso distinto del de vivienda7) y la facultad de las partes de compelerse
recíprocamente a redactar el contrato por escrito (que habrá de ser un documento
público, si se quiere que el arrendamiento acceda al Registro de la Propiedad)8.
Lo que el art. 36 LAU llama “fianza”, en realidad, es una prenda irregular, es decir, un mecanismo
de autoliquidación de un derecho de crédito eventual, sin necesidad de acudir a un procedimiento
de ejecución forzosa. Con ella se garantiza el cumplimiento por parte del arrendatario de sus
obligaciones, como la de pagar las rentas o la de conservar el inmueble arrendado con la diligencia
propia de un buen padre de familia y de devolverlo en el mismo estado en el que se recibió. Si
cumple estas obligaciones, al extinguirse el contrato, el arrendador deberá devolverle una cantidad
de dinero equivalente a la entregada9; en otro caso, podrá imputar la “fianza” directamente al pago
de los desperfectos causados en el inmueble, produciéndose pues, una compensación de créditos10:
de un lado, el del arrendador a que se le pague el importe de los desperfectos o las rentas
adeudadas; de otro lado, el del arrendatario a la devolución de la cantidad dada en “fianza”11.

IV. REGULACIÓN LEGAL DEL ARRENDAMIENTO DE

VIVIENDA
Estudiaremos, especialmente, el arrendamiento de vivienda.

1. Cesión y subarriendo
A tenor del art. 8 LAU, tanto la cesión del contrato, como el subarriendo parcial (única
modalidad admitida por la Ley) requerirán el “consentimiento escrito del arrendador” y,
en su defecto, este podrá resolver el contrato, según resulta del art. 27.2.c) LAU.
Ahora bien, esta consecuencia parece que hay que matizarla con la aplicación de la
doctrina de la buena fe, en particular, con la prohibición de ir contra los actos propios o
del retraso desleal en el ejercicio de los derechos. Es, así, dudoso, que el arrendador que
hubiera cobrado un precio por la cesión pueda resolver el contrato, alegando que no lo
consintió por escrito, como también en el caso de giro de recibos de renta al cesionario.
En particular, respecto del subarriendo, hay que tener en cuenta las siguientes normas,
que resultan del art. 8.2 LAU: a) “La vivienda arrendada sólo se podrá subarrendar de
forma parcial y previo consentimiento escrito del arrendador”; b) “El derecho del
subarrendatario se extinguirá, en todo caso, cuando lo haga el del arrendatario que
subarrendó”; y c) “El precio del subarriendo no podrá exceder, en ningún caso, del que
corresponda al arrendamiento”12.

2. Duración del contrato

 El art. 9, en su número 1, afirma que “La duración del arrendamiento será libremente
pactada por las partes”, precisando en su número 2, que “Se entenderán celebrados por
un año los arrendamientos para los que no se haya estipulado plazo de duración o este sea
indeterminado”13.
Por lo tanto, en principio, la fijación del tiempo de duración del contrato se encomienda
a la libre voluntad de las partes. Sin embargo, lo cierto es que la libertad contractual
experimenta una importante limitación, por la necesidad de respetar un período de
prórroga forzosa a favor del inquilino, de modo que este tenga asegurado el uso de la
vivienda por un período de cinco o siete años (si, en este último caso, el arrendador es
persona jurídica)14.

3. La prórroga forzosa
El art. 9.1. LAU dice, así, que si la duración pactada “fuera inferior a cinco años, o
inferior a siete años si el arrendador fuese persona jurídica, llegado el día del vencimiento
del contrato, este se prorrogará obligatoriamente por plazos anuales hasta que el
arrendamiento alcance una duración mínima de cinco años, o de siete años si el
arrendador fuese persona jurídica, salvo que el arrendatario manifieste al arrendador, con
treinta días de antelación como mínimo a la fecha de terminación del contrato o de
cualquiera de las prórrogas, su voluntad de no renovarlo”. Añade el precepto que “El
plazo comenzará a contarse desde la fecha del contrato o desde la puesta del inmueble a
disposición del arrendatario si ésta fuere posterior. Corresponderá al arrendatario la
prueba de la fecha de la puesta a disposición”15.
Una de las grandes modificaciones del RDL 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en
materia de vivienda y alquiler, es la vuelta al periodo de 5 años de prórroga forzosa, existente antes
de la reforma liberalizadora de 2013. Además, ese periodo aumenta a 7 años en caso de ser el
arrendador una persona jurídica.

La norma es imperativa, según resulta del art. 6 LAU, por lo que un pacto en el que se
excluyera el beneficio de la prórroga forzosa a favor del inquilino sería nulo de pleno
derecho, dando lugar a un supuesto de nulidad parcial, sustituyéndose el pacto nulo por
lo dispuesto en el art. 9.1 LAU16.
No obstante, a tenor de la nueva redacción del art. 9.3.I LAU, dada por el RDL 7/2019,
de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, “Una vez
transcurrido el primer año de duración del contrato y siempre que el arrendador sea
persona física, no procederá la prórroga obligatoria del contrato cuando, al tiempo de su
celebración, se hubiese hecho constar en el mismo, de forma expresa, la necesidad17 para
el arrendador de ocupar la vivienda arrendada antes del transcurso de cinco años para
destinarla a vivienda permanente para sí o sus familiares en primer grado de
consanguinidad o por adopción o para su cónyuge en los supuestos de sentencia firme de
separación, divorcio o nulidad matrimonial”.
Continúa diciendo el precepto que “Para ejercer esta potestad de recuperar la vivienda,
el arrendador deberá comunicar al arrendatario que tiene necesidad de la vivienda
arrendada, especificando la causa o causas entre las previstas en el párrafo anterior, al
menos con dos meses de antelación a la fecha en la que la vivienda se vaya a necesitar y el
arrendatario estará obligado a entregar la finca arrendada en dicho plazo si las partes no
llegan a un acuerdo distinto”.
A efectos de esta comunicación, como de cualquier otra, habrá que tener en cuenta la novedad
que supone el nuevo art. 4.6 LAU, introducido en la reforma de 2013. A tenor del mismo, “Las
partes podrán señalar una dirección electrónica a los efectos de realizar las notificaciones previstas
en esta ley, siempre que se garantice la autenticidad de la comunicación y de su contenido y quede
constancia fehaciente de la remisión y recepción íntegras y del momento en que se hicieron”.

El art. 9.3 LAU precisa, en su párrafo tercero, que “Si transcurridos tres meses a contar
de la extinción del contrato o, en su caso, del efectivo desalojo de la vivienda, no hubieran
procedido el arrendador o sus familiares en primer grado de consanguinidad o por
adopción o su cónyuge en los supuestos de sentencia firme de separación, divorcio o
nulidad matrimonial a ocupar esta por sí, según los casos, el arrendatario podrá optar, en
el plazo de treinta días, entre ser repuesto en el uso y disfrute de la vivienda arrendada por
un nuevo período de hasta cinco años, respetando, en lo demás, las condiciones
contractuales existentes al tiempo de la extinción, con indemnización de los gastos que el
desalojo de la vivienda le hubiera supuesto hasta el momento de la reocupación, o ser
indemnizado por una cantidad equivalente a una mensualidad por cada año que quedara
por cumplir hasta completar cinco años, salvo que la ocupación no hubiera tenido lugar
por causa de fuerza mayor, entendiéndose por tal, el impedimento provocado por aquellos
sucesos expresamente mencionados en norma de rango de Ley a los que se atribuya el
carácter de fuerza mayor, u otros que no hubieran podido preverse, o que, previstos,
fueran inevitables”18.

4. Prórroga tácita
Distinta de la prórroga forzosa es la prórroga tácita, la cual opera por voluntad tácita de
las partes (no oponerse a que continúe el contrato, una vez transcurridos como mínimo
cinco años de duración de aquel, o siete años si el arrendador fuese persona jurídica).
El art. 10.1 afirma que “Si llegada la fecha de vencimiento del contrato, o de cualquiera
de sus prórrogas, una vez transcurridos como mínimo cinco años de duración de aquel, o
siete años si el arrendador fuese persona jurídica, ninguna de las partes hubiese notificado
a la otra, al menos con cuatro meses de antelación a aquella fecha en el caso del
arrendador y al menos con dos meses de antelación en el caso del arrendatario, su
voluntad de no renovarlo, el contrato se prorrogará obligatoriamente por plazos anuales
hasta un máximo de tres años más, salvo que el arrendatario manifieste al arrendador con
un mes de antelación a la fecha de terminación de cualquiera de las anualidades, su
voluntad de no renovar el contrato”19. Añade el art. 10.2 que “Al contrato prorrogado, le
seguirá siendo de aplicación el régimen legal y convencional al que estuviera sometido”20.

5. Desistimiento
La facultad de desistimiento del inquilino, esto es, de desvincularse unilateralmente del
contrato, es prevista, por el art. 11 LAU (reformado en 2013)21.
El precepto dice, así, que “El arrendatario podrá desistir del contrato de arrendamiento,
una vez que hayan transcurrido al menos seis meses, siempre que se lo comunique al
arrendador con una antelación mínima de treinta días. Las partes podrán pactar en el
contrato que, para el caso de desistimiento, deba el arrendatario indemnizar al arrendador
con una cantidad equivalente a una mensualidad de la renta en vigor por cada año del
contrato que reste por cumplir. Los períodos de tiempo inferiores al año darán lugar a la
parte proporcional de la indemnización”.
Las partes pueden, pues, pactar una cláusula penal, con función sustitutiva de los daños
y perjuicios (art. 1152 CC), que el desistimiento haya causado al arrendador, cuya cuantía
viene limitada legalmente. La norma, sin duda, está pensada para el caso de desistimiento
legítimo, que tenga lugar una vez transcurridos seis meses desde la celebración del
contrato. Es, pues, dudoso que dicha limitación cuantitativa opere en los casos en que el
desistimiento tenga lugar con anterioridad, en cuyo caso cabría pensar en la reparación
integral del daño22, a no ser, quizás, que el desistimiento tuviera lugar inmediatamente
después de la conclusión del contrato23.
No obstante lo dicho, hay que tener en cuenta que, en el caso de que el arrendatario estuviera
casado o unido de hecho a otra persona durante, al menos, dos años (plazo que no se exige, cuando
haya descendencia en común), el art. 12.1 LAU reconoce al cónyuge o conviviente el derecho a
subrogarse en el arrendamiento en el lugar del inquilino, siempre que no hubiesen consentido el
desistimiento.

6. Resolución del derecho del arrendador

El art. 13 LAU se refiere al caso en el que, con posterioridad a la constitución del
arrendamiento, se resuelva el derecho del arrendador, distinguiendo dos supuestos.
a) El primero de ellos es el de la resolución del derecho del arrendador propietario (por
ejercicio de un retracto convencional, apertura de una sustitución fideicomisaria,
enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial o
ejercicio de un derecho de opción de compra). A diferencia de la reforma operada en 2013
(la cual contemplaba la extinción del arrendamiento en este caso), “el arrendatario tendrá
derecho, en todo caso, a continuar en el arrendamiento hasta que se cumplan cinco años o
siete años respectivamente, sin perjuicio de la facultad de no renovación prevista en el
artículo 9.1”.
“Se exceptúa el supuesto en que el contrato de arrendamiento haya accedido al Registro de la
Propiedad con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del
arrendador. En este caso, continuará el arrendamiento por la duración pactada”24.

b) El segundo supuesto es el de resolución del derecho de un arrendador, que no sea

propietario, sino titular de un derecho de disfrute sobre la vivienda (por ejemplo, un
usufructuario), que provocará la terminación del arrendamiento, la cual, también tendrá
lugar “por las demás causas de extinción que resulten de lo dispuesto en la presente ley”25.

7. Enajenación de la vivienda arrendada

Aunque el derecho de arrendamiento, según la doctrina dominante, es un derecho
personal, lo cierto es que tradicionalmente se ha dotado a los arrendamientos urbanos de
una excepcional eficacia real, haciéndolos oponibles a los adquirentes de la vivienda
arrendada, sin necesidad de ser inscritos en el Registro de la Propiedad, e incluso aunque
aquellos estuvieran protegidos por el art. 34 LH, lo que suponía una quiebra de la fe
pública registral.
 Esto es, precisamente, lo que ocurre en esta materia, tras la nueva redacción del art. 14.I
LAU, dada por el RDL 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de
vivienda y alquiler: “El adquirente de una vivienda arrendada quedará subrogado en los
derechos y obligaciones del arrendador durante los cinco primeros años de vigencia del
contrato, o siete años si el arrendador anterior fuese persona jurídica, aun cuando
concurran en él los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria”.
La reforma de 2013 introdujo un segundo apartado en el art. 7 LAU, el cual exigía que los
arrendamientos celebrados sobre fincas urbanas constasen en el Registro de la Propiedad para que
surtieran efecto frente a terceros adquirentes que hubieran inscrito su derecho. Sin embargo, el
sobrecoste de la operación para el arrendatario (con recursos económicos, ya de por sí, escasos),
derivado de la inscripción del contrato de arrendamiento en el Registro de la Propiedad, puso de
manifiesto que este requisito suponía, en la práctica, una traba para la protección jurídica de los
arrendatarios26, por lo que dicho segundo apartado fue suprimido por el RDL 7/2019, de 1 de
marzo.

De la interpretación conjunta de los 10.2 y 14 LAU, resultan, a nuestro parecer, las

siguientes reglas:
a) El arrendamiento inscrito con anterioridad a la venta de la vivienda es oponible a los
terceros adquirentes de la misma, por todo el periodo pactado; y, si se ha celebrado por
tiempo inferior a 5 ó 7 años (según que el arrendador sea una persona física o jurídica)
por el tiempo que reste hasta completar dicho plazo (en caso de que el inquilino ejercite
oportunamente su derecho a la prórroga forzosa).
b) El arrendamiento no inscrito con anterioridad a la venta de la vivienda es también
oponible a los terceros adquirentes de la vivienda, incluso, aunque estén protegidos por el
art. 34 LH, pero solamente durante un máximo de hasta 5 ó 7 años (según que el
arrendador sea una persona física o jurídica): si ha sido pactado por un plazo inferior, el
arrendatario podrá ejercitar las prórrogas forzosas anuales, pero sin superar dicho tope
máximo.
En caso de que la duración pactada fuera superior, el adquirente no quedará subrogada en cuanto al
exceso. En este caso, “el enajenante [deberá] indemnizar al arrendatario con una cantidad equivalente a
una mensualidad de la renta en vigor por cada año del contrato que, excediendo del plazo citado de
cinco años, o siete años si el arrendador anterior fuese persona jurídica, reste por cumplir” (art. 14.II LAU).
c) El arrendamiento no inscrito es oponible con mayor amplitud a los terceros
adquirentes de la vivienda, no protegidos por el art. 34 LH, los cuales deberán soportarlo
por todo el tiempo por el que hubiera sido pactado; y, si se ha celebrado por plazo
inferior a 5 ó 7 años (según que el arrendador sea una persona física o jurídica), por el
tiempo que reste hasta completar dicho plazo (en caso de que el inquilino ejercite su
derecho a la prórroga forzosa).

8. Situaciones de crisis matrimonial del arrendatario

A tenor del art. 15.1 LAU (reformado en 2013), “En los casos de nulidad del
matrimonio, separación judicial o divorcio del arrendatario, el cónyuge no arrendatario
podrá continuar en el uso de la vivienda arrendada cuando le sea atribuida de acuerdo
con lo dispuesto en la legislación civil que resulte de aplicación. El cónyuge a quien se
haya atribuido el uso de la vivienda arrendada de forma permanente o en un plazo
superior al plazo que reste por cumplir del contrato de arrendamiento, pasará a ser el
titular del contrato”.
Parece, pues, que, si el derecho de uso de la vivienda se atribuye al cónyuge no
arrendatario por un período de tiempo inferior al de la duración del contrato de
arrendamiento, aquel podrá continuar en la misma, pero sin adquirir, por ello, la
condición de arrendatario, la cual seguirá recayendo en el titular originario, que, por ello
mismo, seguirá obligado a pagar la renta27.
Conforme al art. 15.2 LAU, “La voluntad del cónyuge de continuar en el uso de la
vivienda deberá ser comunicada al arrendador en el plazo de dos meses desde que fue
notificada la resolución judicial correspondiente, acompañando copia de dicha resolución
judicial o de la parte de la misma que afecte al uso de la vivienda”28.

9. Subrogación mortis causa

El art. 16 LAU, prevé que, en caso de muerte del inquilino, el cónyuge o persona con la
que mantenga análoga relación de afectividad, así como ciertos parientes, siempre que
todos ellos convivan con él en el momento de su fallecimiento, puedan subrogarse en su
posición contractual, en cuyo caso la relación arrendaticia continuará entre el arrendador
y la persona subrogada en los mismos términos en que fue constituida; en caso contrario,
se extinguirá29.
La regulación tiene carácter imperativo en relación con los tres primeros años de
vigencia del contrato (antes de la reforma de 2013 eran cinco), siendo, en consecuencia,
nulo el pacto que excluya el derecho de subrogación mortis causa en dicho período30.
Hay que tener en cuenta que la subrogación no se produce como consecuencia de la
simple muerte del inquilino, sino que es necesaria la notificación al arrendador31 y que
este la reciba32 (aunque no es preciso que la acepte33). Es necesaria, por tanto, una
comunicación formal34.
En consecuencia, a tenor del art. 16.3 LAU, “El arrendamiento se extinguirá si en el
plazo de tres meses desde la muerte del arrendatario el arrendador no recibe notificación
por escrito del hecho del fallecimiento, con certificado registral de defunción, y de la
identidad del subrogado, indicando su parentesco con el fallecido y ofreciendo, en su caso,
un principio de prueba de que cumple los requisitos legales para subrogarse”35.
No obstante, la jurisprudencia tiende a flexibilizar el requisito de que la comunicación se
haga por escrito36.

10. La renta
La fijación de la renta se rige por el principio de autonomía privada37: arrendador y
arrendatario pueden pactar la renta que tengan por conveniente38.
Sin embargo, en la práctica, la posición de poder del arrendador ha llevado a que los precios del
alquiler sean excesivos, asistiendo en la actualidad en España a un debate sobre la implementación
de medidas que puedan suponer una moderación de precios, ya que, tal y como manifiesta el
Preámbulo del RDL 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler:
“[...] si no se adoptan las medidas oportunas, [el porcentaje de renta que las familias destinan al
pago del alquiler de vivienda] previsiblemente irá en aumento, ya que el precio de los alquileres se
 ha incrementado en los últimos tres años en más de un 15% y, en algunas localizaciones, el
incremento duplica el registrado en el conjunto de España”.

Así, conforme al art. 17 LAU, “La renta será la que libremente estipulen las partes39”,
efectuándose el pago en el lugar y por el procedimiento que acuerden las partes (por
ejemplo, ingreso en cuenta bancaria, giro postal o entrega cheque bancario) o, en su
defecto, en metálico y en la vivienda arrendada, quedando el arrendador obligado a
entregar al arrendatario recibo del pago, “salvo que se hubiera pactado que este se realice
mediante procedimientos que acrediten el efectivo cumplimiento de la obligación de pago
por el arrendatario”.
Como novedad, el vigente art. 17.5 LAU (tras la reforma de 2013) establece que “En los contratos
de arrendamiento podrá acordarse libremente por las partes que, durante un plazo determinado, la
obligación del pago de la renta pueda reemplazarse total o parcialmente por el compromiso del
arrendatario de reformar o rehabilitar el inmueble en los términos y condiciones pactadas. Al
finalizar el arrendamiento, el arrendatario no podrá pedir en ningún caso compensación adicional
por el coste de las obras realizadas en el inmueble. El incumplimiento por parte del arrendatario de
la realización de las obras en los términos y condiciones pactadas podrá ser causa de resolución del
contrato de arrendamiento y resultará aplicable lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 23”.
En materia de actualización de la renta, tras la reforma de 2013, al igual que lo que
acontece respecto de su fijación inicial, rige el principio de autonomía privada, por lo que
podrá realizarse “en la fecha en que se cumpla cada año de vigencia del contrato, en los
términos pactados por las partes”. Como gran novedad, en esta sede, del RDL 7/2019, de
1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, en defecto de pacto
expreso, no procederá la actualización de rentas a los contratos (art. 18.1 LAU).
Según resulta del art. 18.2 LAU, la actualización de la renta no es automática, sino que
sólo tiene lugar a instancia del arrendador, quien, normalmente, la realizará el último mes
en el que expire la anualidad anterior, notificándola al inquilino en el recibo
correspondiente a dicho mes.
Si el arrendador se retrasa al realizar la notificación, pierde el derecho a aplicar la
actualización a las rentas correspondientes a los meses de la anualidad corriente ya
transcurridos antes de realizar la notificación40.

11. Conservación de la vivienda

El arrendador “está obligado a realizar, sin derecho a elevar por ello la renta, todas las
reparaciones que sean necesarias para conservar la vivienda en las condiciones de
habitabilidad para servir al uso convenido”41 (art. 21.1 LAU). Esta norma es imperativa,
por lo que no cabe pacto en contrario42.
El inquilino debe notificar43 al arrendador la necesidad de realizar dichas reparaciones,
“en el plazo más breve posible” y, así mismo, deberá facilitarle “la verificación directa,
por sí mismo o por los técnicos que designe, del estado de la vivienda”. No obstante, el
inquilino, “previa comunicación al arrendador, podrá44 realizar las que sean urgentes para
evitar un daño inminente o una incomodidad grave, y exigir de inmediato su importe al
arrendador” (art. 21.3 LAU).
La obligación de conservación del arrendador tiene los siguientes límites:
 1º. El arrendador no está obligado a realizar “las pequeñas reparaciones que exija el
desgaste por el uso ordinario de la vivienda”, las cuales son de cargo del arrendatario (art.
21.4 LAU)45.
2º. La obligación de conservación cesa, en el caso “de destrucción de la vivienda por
causa no imputable al arrendador” (art. 21.1 LAU), en cuyo caso tendrá lugar la
extinción del contrato de arrendamiento en virtud del art. 28 LAU.

12. Obras en la vivienda arrendada

Según resulta del art. 23 LAU, “El arrendatario no podrá realizar sin el consentimiento
del arrendador, expresado por escrito, obras que modifiquen la configuración de la
vivienda o de los accesorios” (en los términos del art. 2.2 LAU), o “que provoquen una
disminución en la estabilidad o seguridad de la misma”46.
No obstante, en caso de arrendatarios con discapacidad, “El arrendatario, previa notificación
escrita al arrendador, podrá realizar en el interior de la vivienda aquellas obras o actuaciones
necesarias para que pueda ser utilizada de forma adecuada y acorde a la discapacidad o a la edad
superior a setenta años, tanto del propio arrendatario como de su cónyuge, de la persona con quien
conviva de forma permanente en análoga relación de afectividad, con independencia de su
orientación sexual, o de sus familiares que con alguno de ellos convivan de forma permanente,
siempre que no afecten a elementos o servicios comunes del edificio ni provoquen una disminución
en su estabilidad o seguridad”. “El arrendatario estará obligado, al término del contrato, a reponer la
vivienda al estado anterior, si así lo exige el arrendador” (art. 24.1 y 2 LAU).

El precepto exige que el consentimiento se dé por escrito. Sin embargo, parece que hay
que flexibilizar este requisito, siempre que el arrendatario pruebe de manera indubitada la
existencia de un consentimiento del arrendador a la realización de las obras47, aunque no
lo hubiera expresado en forma escrita.
La jurisprudencia considera que las obras que modifican la configuración de la vivienda
son, exclusivamente, las fijas o de fábrica48. Se excluyen, pues, las obras de carácter
mueble que puedan separarse sin menoscabo o deterioro del edificio, como, por ejemplo,
un tabique de madera, puramente provisional, divisorio del local arrendado y fácilmente
desmontable49; la sustitución de pavimentos, falsos techos de escayola fácilmente
susceptibles de reversión, revestimientos de madera, placas de mármol o similar que no
afectan a la construcción del local, es decir, a su estructura, así como la instalación
eléctrica50; el simple alicatado, que, por su propia naturaleza, no cabe entenderlo más que
de embellecimiento51; o la colocación de una uralita52.
También se excluyen las obras llevadas a cabo por el arrendatario para evitar un daño inminente o
incomodidad grave, por no tratarse de obras realizadas por su voluntad, sino impuestas por causas o
circunstancias no queridas, como, por ejemplo, sucede cuando se tabica una puerta o ventana,
“como medida expedita y rápida de protección”, ante el riesgo de volver a sufrir un robo53.

Las obras que afectan a la configuración del edificio pueden afectar a la distribución de
la vivienda (por ejemplo, se hacen habitaciones, donde no las había54, o se construye,
derriba o corre un tabique55), a los huecos de los muros (por ejemplo, se abre o cierra una
ventana o una puerta56) o a los elementos arquitectónicos (por ejemplo, se elimina un
pilar57 o se convierte una ventana en puerta, lo que afecta a la estructura de base y vertical
del edificio58).
 En caso de realización, por parte del inquilino, de este tipo de obras, sin el
consentimiento del arrendador, este podrá resolver el contrato, según el art. 27.2.d) LAU,
o podrá mantener su vigencia, con la facultad de “exigir, al concluir el contrato, que el
arrendatario reponga las cosas al estado anterior o conservar la modificación efectuada,
sin que este pueda reclamar indemnización alguna” (art. 23.2 LAU).
Si, a pesar de lo establecido en el art. 23.1 LAU, “el arrendatario ha realizado unas obras que han
provocado una disminución de la estabilidad de la edificación o de la seguridad de la vivienda o sus
accesorios, el arrendador podrá exigir de inmediato del arrendatario la reposición de las cosas al
estado anterior” (art. 23.3 LAU).

13. Derechos de adquisición preferente

El art. 25 LAU regula los derechos de tanteo y de retracto en favor del inquilino, para el
caso de que el propietario pretenda vender la vivienda arrendada a un tercero (tanteo) o
para el caso de que la haya vendido, sin notificarlo previamente al arrendatario o con una
notificación en la que se haya falseado el precio de venta u otras circunstancias
importantes de la transmisión (retracto).
Tras la reforma de 2013, dicha regulación ha perdido su carácter imperativo, por lo que
el pacto por el cual el arrendatario renunciara a estos derechos de adquisición preferente
es ahora válido (art. 25.8.I LAU).
Sin embargo, “En los casos en los que se haya pactado dicha renuncia, el arrendador
deberá comunicar al arrendatario su intención de vender la vivienda con una antelación
mínima de treinta días a la fecha de formalización del contrato de compraventa” (art.
25.8.II LAU).
La idea que subyace en la regulación de los derechos de tanteo y retracto es que, en
igualdad de condiciones, el inquilino tiene derecho a comprar la casa arrendada, con
preferencia a un tercero, al ser ésta el lugar donde aquel tiene fijado su domicilio59.
a) El derecho de tanteo se regula en el art. 25.2 LAU, conforme al cual “El arrendatario
podrá ejercitar un derecho de tanteo sobre la finca arrendada en un plazo de treinta días
naturales a contar desde el siguiente en que se le notifique en forma fehaciente la decisión
de vender la finca arrendada, el precio y las demás condiciones esenciales de la
transmisión”.
Con el fin de evitar que el propietario de la vivienda realice la venta, sin notificarla
previamente al inquilino, al objeto de que este ejercite, si lo estima conveniente, su
derecho de adquisición preferente, el art. 25.5 LAU establece que “Para inscribir en el
Registro de la Propiedad los títulos de venta de viviendas arrendadas deberá justificarse
que han tenido lugar, en sus respectivos casos, las notificaciones prevenidas en los
apartados anteriores, con los requisitos en ellos exigidos. Cuando la vivienda vendida no
estuviese arrendada, para que sea inscribible la adquisición, deberá el vendedor declararlo
así en la escritura, bajo la pena de falsedad en documento público”60.
b) El derecho de retracto podrá ser ejercitado por el inquilino contra el comprador de la
vivienda “cuando no se le hubiese hecho la notificación prevenida o se hubiese omitido en
ella cualquiera de los requisitos exigidos, así como cuando resultase inferior el precio
efectivo de la compraventa o menos onerosas sus restantes condiciones esenciales. El
derecho de retracto caducará a los treinta días naturales, contados desde el siguiente a la
notificación que en forma fehaciente deberá hacer el adquirente al arrendatario de las
condiciones esenciales en que se efectuó la compraventa, mediante entrega de copia de la
escritura o documento en que fuere formalizada” (art. 25.3 LAU)61.

14. Suspensión por falta de habitabilidad de la vivienda

A tenor del art. 26.1 LAU, “Cuando la ejecución en la vivienda arrendada de obras de
conservación o de obras acordadas por una autoridad competente la hagan inhabitable,
tendrá el arrendatario la opción de suspender el contrato o de desistir del mismo, sin
indemnización alguna”.
El precepto se refiere a obras que hagan la casa totalmente inhabitable (por ejemplo,
como consecuencia de goteras y humedades62), por un cierto período de tiempo, pues, si
sólo afectan a una parte de la misma, el arrendador deberá soportarlas, aunque tendrá
derecho a pedir una reducción de la renta en proporción a la parte de la vivienda de que
se vea privado durante las obras, en el caso de que éstas duren más de veinte días (art.
21.2 LAU).
En el caso de que el inquilino opte por la suspensión del contrato se paralizarán sus
efectos hasta el momento de conclusión de las obras, en particular, el pago de la renta63 y,
así mismo, se paralizará el cómputo del plazo de duración del arrendamiento64 (art. 26.2
LAU).

15. Resolución del contrato

El art. 27 LAU contiene, en sus apartados 2 y 3, un listado de causas que permiten la
resolución del contrato. Se trata de supuestos en los que el legislador presupone la
gravedad del incumplimiento.

A) Incumplimiento grave por parte del arrendatario.

El art. 27.2 LAU se refiere a supuestos de incumplimiento por parte del arrendatario.
Son los siguientes:
a) La falta de pago de la renta65 o, en su caso, de cualquiera de las cantidades cuyo pago
haya asumido o corresponda al arrendatario66.
No obstante, hay que tener en cuenta que los arts. 3 a 8 del RDL 11/2020, de 31 de marzo,
dictado a raíz de la crisis económica originada por el Covid-19, prevén la posibilidad de que el
inquilino que se encuentre en situación de vulnerabilidad económica pueda pedir el aplazamiento
temporal y extraordinario en el pago de la renta, cuando el arrendador sea un gran tenedor o una
empresa o entidad pública de vivienda.
Así mismo, el art. 1 de dicho RDL 11/2020, establece que, desde su entrada en vigor y hasta el 9
de agosto de 2021, en todos los juicios verbales que versen sobre sobre reclamaciones de renta o
cantidades debidas por el arrendatario, en los cuales se pretenda recuperar la posesión de la finca,
“la persona arrendataria podrá instar, de conformidad con lo previsto en este artículo, un incidente
de suspensión extraordinaria del desahucio o lanzamiento ante el Juzgado por encontrarse en una
situación de vulnerabilidad económica que le imposibilite encontrar una alternativa habitacional
para sí y para las personas con las que conviva”.

Se contempla aquí, tanto el impago de la renta, como el de aquellos gastos que

corresponda satisfacer al arrendatario, por ejemplo, según el art. 20.3 LAU, los derivados
de los servicios de la vivienda, individualizados mediante aparatos contadores (luz, agua o
teléfono), así como aquellos otros, que, sin ser legalmente de cargo del inquilino, sin
embargo este haya asumido pagar voluntariamente en el contrato, por ejemplo, gastos de
comunidad o de pago del IBI67, pero siempre, en este último caso, que el arrendador le
hubiese comunicado previamente su importe o le hubiera presentado los recibos para el
cobro68.
El art. 22.4 LEC (reformado en 2013) permite al arrendatario enervar el juicio de desahucio por
falta de pago de rentas o cantidades debidas, pagando al actor o poniendo “a su disposición en el
Tribunal o notarialmente, dentro del plazo conferido en el requerimiento, el importe de las
cantidades reclamadas en la demanda y el de las que adeude en el momento de dicho pago
enervador del desahucio”. Sin embargo, ello no será posible “cuando el arrendatario hubiera
enervado el desahucio en una ocasión anterior, excepto que el cobro no hubiera tenido lugar por
causas imputables al arrendador, ni cuando el arrendador hubiese requerido de pago al arrendatario
por cualquier medio fehaciente con, al menos, treinta días de antelación a la presentación de la
demanda y el pago no se hubiese efectuado al tiempo de dicha presentación”69.

b) La falta de pago del importe de la fianza o de su actualización. Indudablemente, no

cabe resolver por el impago de la fianza que el arrendador no quiso exigir70, pero
corresponde al arrendatario la prueba de que aquel renunció a la constitución de la
garantía71.
c) El subarriendo o la cesión no consentidos por el acreedor, a quien, sin embargo, le
puede resultar muy difícil probar la existencia de un subarriendo o cesión no consentidos,
porque el arrendatario, normalmente, tendrá interés en ocultarlo, para evitar la resolución
del contrato. En la mayoría de los casos, lo único que el arrendador podrá demostrar será
que un tercero extraño al contrato se halla en la posesión y disfrute del inmueble. Por ello,
la jurisprudencia admite, con cierta flexibilidad, la prueba del subarriendo o cesión por
medio de presunciones, por ejemplo, que en la puerta o fachada del edificio haya una
placa o rótulo con el nombre de una persona distinta al arrendatario, así como la
designación del inmueble arrendado como domicilio de un tercero72.
d) La realización de daños causados dolosamente en la finca o de obras no consentidas
por el arrendador, cuando el consentimiento de este sea necesario.
Se trata, pues, de dos supuestos.
El primero de ellos, el de la causación dolosa, es decir, intencional de daños en la finca,
tanto por el arrendatario, como por las personas que convivan en su casa y de cuyos actos
sea responsable, dentro del cual hay que incluir el caso en que se mantenga la vivienda en
unas condiciones higiénico-sanitarias deplorables, existiendo un olor nauseabundo, por
falta de higiene73.
El segundo de los supuestos es la realización de obras que el arrendatario no pueda
hacer, conforme al art. 23 LAU, sin el consentimiento del arrendador, a través de las
cuales se modifique, con carácter permanente, la configuración de la vivienda o que
provoquen una disminución en la estabilidad o seguridad de la misma. Por ejemplo, se
hacen habitaciones donde no las había o se sustituye su función originaria, convirtiéndose
una habitación en baño74; se cierra una puerta y una ventana o se abre una puerta para
comunicarse con el inmueble contiguo75; se construye o se suprime una escalera76.
 e) Cuando en la vivienda tengan lugar actividades molestas, insalubres, nocivas,
peligrosas o ilícitas77.
La jurisprudencia ha admitido la resolución78, por ejemplo, en el caso de una arrendadora, que,
como consecuencia de su comportamiento (ruidos nocturnos, música alta, altercados, insultos,
amenazas y vejaciones a distintos vecinos), provocaba una situación de alarma, perturbando, de
modo notable, la pacífica convivencia en el inmueble79; por acumulación de basura en el interior
de la vivienda, lo que constituía un posible foco de infección para todos los vecinos y un posible
riesgo de incendio80; por la tenencia de, al menos, seis perros, algunos de ellos, pertenecientes a
una raza de presa, los cuales “ocasionan graves molestias a los habitantes del entorno, que afectan a
su tranquilidad y descanso, pudiendo generar algún riesgo para la salud a raíz de la acumulación de
excrementos y proliferación de parásitos detectada”81; o por el ejercicio en la vivienda arrendada de
una actividad de prostitución, al generar ésta “múltiples incomodidades a los vecinos del inmueble,
que exceden los límites de lo tolerable y hacen concurrir la causa resolutoria del contrato alegada,
como resulta del ejercicio de dicha actividad mañana, tarde y noche, por al menos cuatro mujeres,
con el consiguiente trasiego de personas, llamadas y otras molestias consustanciales a aquella
actividad”82.

f) Cuando la vivienda deje de estar destinada de forma primordial a satisfacer la

necesidad permanente de vivienda del arrendatario o de quien efectivamente la viniera
ocupando de acuerdo con lo dispuesto en el art. 7 LAU, es decir, el cónyuge, no separado
legalmente o de hecho, o sus hijos dependientes.
Se contemplan dos casos.
El primero de ellos es el de que la vivienda permanezca deshabitada, a no ser que exista
una causa razonable para ello (por ejemplo, tener que atender a un familiar enfermo o
dependiente), sin que ello impida al inquilino ausentarse de ella ocasionalmente (por
ejemplo, en el período vacacional). La prueba de que la vivienda no está habitada puede
realizarse mediante recibos que manifiesten una importante reducción del consumo de
electricidad y agua83.
El segundo tiene lugar, cuando el inmueble, aun siendo utilizado, deje de estar destinado
de forma primordial a satisfacer la necesidad de vivienda del arrendatario84, usándolo este
para una finalidad distinta85, sin el consentimiento del arrendador86, por ejemplo, el
ejercicio de la prostitución87 o la venta de materiales de construcción88.

B) Incumplimiento grave por el arrendador

Por su parte, el art. 27.3 LAU se refiere a los supuestos de incumplimiento grave del
arrendador:
a) La no realización por el arrendador de las reparaciones a que se refiere el art. 21
LAU89.
Se trata de las obras necesarias para mantener la vivienda en las condiciones de
habitabilidad para servir al uso convenido, que son de cargo del arrendador, a no ser que
sean imputables al comportamiento del arrendatario o de las personas de su familia, o se
trate de pequeñas reparaciones exigidas por el desgaste propio del uso ordinario de la
vivienda, que son de cargo del inquilino (art. 21.1, 2 y 4 LAU)90.
b) La perturbación de hecho o de derecho que realice el arrendador en la utilización de
la vivienda.
 La conducta más clara consistirá en privar de la posesión del inmueble al arrendador,
pero no es necesario llegar a estos extremos.
Así, la SAP Córdoba 7 abril 2003 (JUR 2003, 142845) consideró que constituía una perturbación
en el goce pacífico de la vivienda la actitud de la arrendadora, la cual, en su ansia por expulsar de
ella a la arrendataria y a sus hijos, “ha ido generando un clima, en donde la convivencia era ya
poco más que imposible”, con actos como la negativa a que se encendiera el foco que se
encontraba en el patio o a que aquella y su familia salieran a él en las noches de verano para poder
refrescarse y una serie de actos por los que la arrendadora fue condenada como autora de una falta
de injurias.

La perturbación a la que se refiere el precepto puede también derivar de una omisión por
parte del arrendador, que no reacciona frente a terceros que pretendan tener un derecho
sobre la cosa arrendada. Hay que recordar que, en virtud del art. 1560 CC, el
arrendatario puede accionar frente a perturbaciones de hecho de terceros, pero no, de
derecho, en cuyo caso, es el acreedor quien “debe realizar los actos o ejercitar las acciones
para mantener al arrendatario en el goce pacífico del arriendo”91.

16. Extinción del contrato

El art. 28 LAU se refiere a dos causas específicas de extinción del arrendamiento, de
manera diferenciada respecto de la resolución del contrato por incumplimiento,
contemplada por el art. 27 de la misma92.
a) La primera de las causas es la pérdida de la finca arrendada por causa no imputable al
arrendador93.
La pérdida puede ser material o jurídica (por ejemplo, como consecuencia de un
procedimiento de expropiación forzosa).
El art. 118.2 LAU 1964 equiparaba a la destrucción del inmueble, la denominada ruina
económica, que tenía lugar cuando la reconstrucción de la vivienda o del local de negocio
hiciera precisa “la ejecución de obras cuyo costo exceda del 50 por 100 de su valor real al
tiempo de ocurrir aquel, sin que para esta valoración se tenga en cuenta la del suelo”.
La vigente LAU nada dice al respecto, pero no nos parece que quepa excluir la
posibilidad de que pueda pedirse la resolución del contrato por ruina económica, cuando
el coste de las obras necesarias para conseguir la adecuada habitabilidad de la vivienda sea
desproporcionado, para lo cual podría tenerse en cuenta, como criterio orientativo, el
contenido en el precepto derogado94.
b) La segunda de las causas de extinción del contrato es la declaración firme de ruina
acordada por la autoridad competente.

V. RÉGIMEN LEGAL DEL ARRENDAMIENTO PARA USO

DISTINTO DEL DE VIVIENDA
Dado que los arts. 29 a 35 LAU, dedicados a este tipo de arrendamiento, tienen carácter
dispositivo, nos referiremos a ellos más sucintamente95.
a) El art. 29 LAU dispone que “El adquirente de la finca arrendada quedará subrogado
en los derechos y obligaciones del arrendador salvo que concurran en el adquirente los
requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria”96.
 Se observa, pues, que, tras la reforma de 2013, existe coincidencia en este punto, con el régimen
del arrendamiento de vivienda.

b) Las cuestiones relativas a la conservación, mejora y obras del arrendatario no ofrecen

ninguna peculiaridad respecto al arrendamiento de vivienda. En este sentido, el art. 30
LAU establece que “Lo dispuesto en los artículos 21, 22, 23 y 26 de esta ley será también
aplicable a los arrendamientos que regula el presente Título. También lo será lo dispuesto
en el artículo 19, desde el comienzo del arrendamiento”.
Así pues, a falta de pacto de las partes por el que se disponga otra cosa97, la regulación
de la conservación, mejora y obras será la misma que en el arrendamiento de vivienda.
En cambio, la elevación de la renta por mejoras opera desde el inicio del arrendamiento,
ya que aquí no existe el período inicial de tres años de especial protección legal, previsto
por el art. 19.1 LAU para el arrendamiento de viviendas.
Parece criticable que la LAU no contemple la indemnización de los perjuicios causados con la
realización de las obras de mejora que soporte el arrendatario (el art. 22.3 LAU habla sólo de la
reparación de los gastos), pues, en este tipo de arrendamientos, más importante que los gastos es el
lucro cesante, es decir, las ganancias dejadas de obtener como consecuencia de la paralización de
la actividad que tenga lugar en el local arrendado.

c) Los derechos de adquisición preferente tampoco tienen régimen especial, pues, como
señala el art. 31 LAU, “Lo dispuesto en el artículo 25 de la presente ley será de aplicación
a los arrendamientos que regula este Título”. Por lo tanto, es posible el pacto de exclusión
de estos derechos, que desde la reforma de 2013, también es posible en el arrendamiento
de viviendas.
d) El art. 32 LAU establece un régimen específico para la cesión y el subarriendo, que
presenta las siguientes particularidades respecto del arrendamiento de vivienda: el
arrendatario puede subarrendar y ceder el contrato sin necesidad de consentimiento del
arrendador, el cual, sin embargo, tendrá derecho a elevar la renta; cabe el subarriendo
total, y, por último, no hay limitación respecto del precio de la cesión o subarriendo, que
puede exceder, a diferencia del arrendamiento de vivienda, del pactado para el
arrendamiento.
e) El art. 33 LAU prevé la subrogación mortis causa a favor de los herederos o legatarios
del arrendatario, cuando éstos continúen la actividad empresarial o profesional
desarrollada por aquel. Dicho precepto establece que “En caso de fallecimiento del
arrendatario, cuando en el local se ejerza una actividad empresarial o profesional, el
heredero o legatario que continúe el ejercicio de la actividad podrá subrogarse en los
derechos y obligaciones del arrendatario hasta la extinción del contrato. La subrogación
deberá notificarse por escrito al arrendador dentro de los dos meses siguientes a la fecha
del fallecimiento del arrendatario”98.
f) Señala el art. 34 LAU que “La extinción por transcurso del término convencional del
arrendamiento de una finca en la que durante los últimos cinco años se haya venido
ejerciendo una actividad comercial de venta al público, dará al arrendatario derecho a una
indemnización a cargo del arrendador, siempre que el arrendatario haya manifestado con
cuatro meses de antelación a la expiración del plazo su voluntad de renovar el contrato
por un mínimo de cinco años más y por una renta de mercado. Se considerará renta de
mercado la que al efecto acuerden las partes; en defecto de pacto, la que, al efecto,
determine el árbitro designado por las partes”99.
El precepto tiene por objeto indemnizar al arrendatario por la pérdida de clientela o por
el aprovechamiento que otros harán de la misma. La cuantía de la indemnización se
calculará conforme a lo dispuesto en el art. 34.II LAU.
Esta norma operará, al igual que el resto de las aquí tratadas, salvo pacto de las partes
disponiendo otra cosa.
g) El art. 35 LAU se refiere a la resolución del arrendamiento para uso distinto del de
vivienda. Dispone, a tal efecto, que “El arrendador podrá resolver de pleno derecho el
contrato por las causas previstas en las letras a), b), d) y e) del artículo 27.2 [falta de pago
de renta o fianza, realización de daños causados dolosamente en la finca o de obras no
consentidas por el arrendador cuando el consentimiento de este sea necesario, o
realización de actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas] y por la
cesión o subarriendo del local incumpliendo lo dispuesto en el artículo 32”100. Esto no
obsta a que pueda entrar en juego la resolución del contrato por la vía del art. 1124 CC.

VI. CUESTIONARIO
1º. ¿Por qué regulación se rige el arrendamiento de vivienda suntuaria?
2º. ¿Puede ser un solar objeto de un arrendamiento para uso distinto del de vivienda?
3º. Diferencie los conceptos de subarriendo y cesión del contrato de arrendamiento.
4º. ¿Existe alguna limitación a la libertad contractual para fijar la duración del
arrendamiento?
5º. ¿Cabe un pacto en el que se excluyera el beneficio de la prórroga forzosa a favor del
inquilino?
6º. ¿Hay alguna excepción al beneficio de la prórroga forzosa? Indique qué requisitos deben
cumplirse para que tenga virtualidad.
7º. ¿Cuál es el régimen aplicable al contrato prorrogado por tácita reconducción?
8º. ¿Cuándo cabe el desistimiento y qué requisitos se han de dar para que sea válido?
9º. ¿Ha de soportar el arrendamiento el comprador de la vivienda arrendada? Plantee las
diferentes situaciones que pueden darse.
10º. ¿Es automática la subrogación mortis causa? ¿Qué formalidad debe cumplirse?
11º. ¿Cómo se produce la actualización de la renta?
12º. ¿Tiene derecho el arrendador a elevar la renta por la realización de las reparaciones que
sean necesarias para conservar la vivienda en las condiciones de habitabilidad?
13º. ¿Qué tipo de obras se considera que modifican la configuración de la vivienda? Indique
ejemplos.
14º. Diferencie entre los derechos de tanteo y de retracto.
15º. En el arrendamiento para uso distinto del de vivienda, ¿debe el adquirente soportar el
contrato de arrendamiento? Compare con el arrendamiento de vivienda.
16º. Diferencie el régimen de la cesión y el subarriendo en el arrendamiento de vivienda y
en el de finca urbana para uso distinto del de vivienda.

VII. CASOS PRÁCTICOS

1º. Supuesto de hecho
El 14 de febrero de 2012 (día de San Valentín) el pizpireta Don Fernando (tras discutir con
la que, durante un feliz lustro, había sido su novia formal) alquiló al simpático Don
Guillermo una vivienda, por un periodo de 10 años. Don Guillermo no inscribió el
arrendamiento en el Registro de la Propiedad. El 15 de julio de 2015 Don Fernando vendió
la vivienda arrendada a Don Felipe y a Doña Julia, recién casados, a fin de que éstos
pudieran instalar en ella su nidito de amor. Los compradores, que ignoraban la existencia
del contrato de arrendamiento, recordando las doctas explicaciones de su querido profesor
de Derecho civil sobre el art. 34 LH (impartidas, por cierto, en la exacta fecha
determinada en el complejo cronograma, anexo a la guía docente), acudieron al Registro,
raudos y veloces, para inscribir a su nombre la propiedad de la vivienda que acababan de
adquirir.
CUESTIONES
1º. ¿Deberán los compradores de la vivienda soportar el contrato de arrendamiento, por la
totalidad del periodo por el que fue pactado?
2º. Supuesto de hecho
Don Alberto arrendó el 1 de enero de 2011 una preciosa vivienda al feliz matrimonio,
formado por los encantadores Don Adrián y Doña Marta.
CUESTIONES
1º. ¿Podrían los inquilinos, sin el consentimiento del propietario, abrir una ventana en la
pared de la vivienda, que da a la vía pública, o correr un tabique interior de la vivienda
para hacer más grande el comedor?
2º. Imaginemos que los inquilinos, sin el consentimiento del propietario, colocaran en el
aseo de la vivienda una bañera no empotrada o unos tabiques de madera para separar una
habitación, en la que ubicar a los bellísimos quintillizos que, próximamente, iba a
alumbrar Doña Marta. ¿Podría el arrendador instar la resolución del contrato, como
consecuencia de la realización de tales obras?

VIII. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA

AA.VV.: Comentarios a la Ley de Arrendamientos Urbanos (coord. F. PANTALEÓN PRIETO), Madrid,
1995; AA.VV.: Comentarios a la LAU. Ley 24/1994, de 24 de noviembre (coord. C. LASARTE
ÁLVAREZ), Madrid, 1996; AA.VV.: Comentarios a la Ley de Arrendamientos Urbanos (coord. R.
BERCOVITZ), 2ª ed., Pamplona, 1997; AA.VV.: Arrendamientos Urbanos. Comentarios,
jurisprudencia y formularios (coord. F. BLASCO GASCÓ), 2ª ed., Valencia, 2007; BERROCAL
LANZAROT, A. I.: “Primeras reflexiones sobre la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de
flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas”, Diario La Ley, Año XXXIV, núm.
8099, 6 junio 2013; COSTAS RODAL, L.: “Arrendamiento de viviendas: derechos del arrendatario y
naturaleza de las normas, según la proyectada reforma de la Ley 29/94, de 24 de noviembre, de
arrendamientos urbanos”, Aranzadi civil-mercantil; núm. 2, 2013; DÍEZ PICAZO Y PONCE DE
LEÓN, L.: Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, IV, 6ª ed., Cizur Menor, 2010; MESSÍA DE LA
CERDA BALLESTEROS, J.A.: “Consideraciones sobre el proyecto de ley de medidas de flexibilización
y fomento del mercado de alquiler”, RdP, 2013, núm. 30, pp. 95 y ss.
1 También habrá que tener en cuenta el RDL 2/1985, de 30 de abril, sobre medidas de política económica
(conocido como “Decreto Boyer”), cuyo art. 9 suprimió la prórroga forzosa en los contratos de
arrendamientos urbanos. Los contratos celebrados bajo su vigencia tienen, pues, una duración limitada
al tiempo que libremente hubiesen estipulado las partes contratantes.
La promulgación del RD 2/1985 dio lugar a problemas de interpretación de la voluntad de las partes
respecto del alcance de los actos de novación de contratos existentes con anterioridad a su entrada en
vigor; y, por lo tanto, sujetos al art. 57 LAU 1964, que establecía la prórroga forzosa indefinida.
La STS 12 marzo 2009 (Tol 1466721) ha precisado que la novación consistente en sustituir la vivienda
arrendada, situada en una planta baja, por otra, ubicada en la primera planta del mismo edificio, por
necesitar el arrendador la primera de dichas viviendas para ampliar su negocio, era meramente
modificativa, al haberse mantenido las cláusulas del contrato originario de manera idéntica a como se
habían pactado hacía más de 50 años. Dice, así, que no puede considerarse que la firma, en 1991, del
documento de sustitución del objeto arrendado “suponga una renuncia del arrendatario a su derecho
de prórroga, pues no existe en el contrato escrito una manifestación expresa de renuncia […] ni se
puede entender que una simple modificación de la planta arrendada en tanto y cuanto se hace a
solicitud y conveniencia del arrendador, en una relación arrendaticia de amplia duración y con una
regulación convencional inalterada pueda aceptarse como un acto concluyente de renuncia, no siendo
posible declarar la existencia de novación extintiva”.
También se planteó el alcance que había que atribuir a la expresión “duración indefinida”, contenida en
contratos celebrados con posterioridad al 9 de mayo de 1985, en los que se fijaba una renta anual.
La STS 18 diciembre 2009 (Tol 1757033) afirma que en los contratos celebrados bajo la vigencia del RD
2/1985 “es necesario que el pacto de prórroga forzosa conste con toda claridad y sin ninguna duda”,
por lo que “se necesita examinar cuál es la intención de las partes”, considerando que, en el caso
juzgado, tras calificar la duración del contrato como “indefinida”, “no hace ninguna referencia a una
supuesta prórroga forzosa, sin que sea lo mismo la tácita reconducción”.
2 La SAP La Rioja 7 marzo 2001 (JUR 2001, 165960) declaró resuelto el contrato de arrendamiento de

vivienda a un policía, por encontrarse excluido de la LAU.

3 V. en este sentido SSAP Madrid 1 febrero 2010 (Tol 1818986) y Murcia 8 junio 2010 (Tol 1905183).
4 La SAP Alicante 12 abril 2000 (AC 2000, 1743) precisa que la cláusula en la que se diga que “la

vivienda ha de destinarse exclusivamente a hogar familiar no pudiéndose destinar a cualquier otra

actividad, no podrá contradecir a la norma imperativa referida en el sentido de que pueda destinarse el
inmueble arrendado a una actividad accesoria o secundaria distinta de la finalidad propia de la
vivienda”.
5 V. en este sentido SSAP Valencia 17 abril 2002 (JUR 2002, 166258), Barcelona 11 julio 2002 (JUR

2003, 191987) y Almería 21 abril 2003 (JUR 2003, 138504).

6 La STS 25 marzo 2011 (Tol 2092252) explica que “no cabe confundir el arrendamiento de un local de
negocio para que el arrendatario establezca su propio negocio, con el arrendamiento de industria en
funcionamiento, pues aquí se alquilan una serie de elementos —la empresa, las instalaciones, la
clientela, etc.—, entre los que se encuentra el local, que ha de quedar fuera de la Ley arrendaticia”. V.
en este sentido, respecto de un arrendamiento de fonda y un surtidor de gasolina, SAP Guipúzcoa 30
mayo 2005 (Tol 690641).
7 No se puede exigir, en el arrendamiento de viviendas, una fianza equivalente a dos mensualidades. V. en

este sentido SAP Las Palmas 17 octubre 2000 (JUR 2001, 91644).
8 Hay que tener en cuenta que, a tenor del art. 36.5 LAU, las partes podrán pactar cualquier tipo de
garantía del cumplimiento por el arrendatario de sus obligaciones arrendaticias adicional a la fianza en
metálico, por ejemplo, un aval bancario, una fianza personal o una cláusula penal, que no tenga
carácter abusivo. La SAP Cádiz 27 noviembre 2002 (JUR 2003, 72938) consideró que el pacto de
pagar, en concepto de daños y perjuicios, un interés del 10% mensual, acumulable a la cantidad debida
por rentas, tenía la condición de usuario, al equivaler a un 120% anual.
9 V. en este sentido SAP Burgos 15 marzo 2010 (Tol 1841180).
10 En particular, respecto del importe de las rentas pendientes de pago, la compensación sólo será posible

una vez extinguido el contrato, pues, mientras está vigente, el arrendador no sabe si en el inmueble hay
otros desperfectos, que deban ser reparados (además de lo debido por rentas no pagadas). Por ello, el
 mero hecho de haberse prestado la fianza o un aval a primer requerimiento no impide al arrendador
resolver por falta de pago de la renta e instar un juicio de desahucio. V. en este sentido SSAP Navarra 1
diciembre 1998 (AC 1998, 2603), Málaga 12 marzo 2008 (Tol 1350053) y Alicante 3 junio 2009 (Tol
1456096).
11 V. en este sentido SSAP Barcelona 19 junio 2008 (Tol 1373928) y 20 enero 2009 (Tol 1487185).
12 En caso contrario, podrá procederse a la resolución del contrato de arrendamiento. V. en este sentido
SAP Madrid 24 octubre 2005 (Tol 771782).
13 Que la temporalidad es una característica esencial del arrendamiento es algo constantemente reiterado
por la jurisprudencia. V. en este sentido SSTS 9 diciembre 1985 (Tol 1736149), 25 noviembre 2008
(Tol 1408465) y 18 diciembre 2009 (Tol 1757033).
14 Hay que tener en cuenta que el art. 1 RDL 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas
urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, prevé que,
desde su entrada en vigor y hasta el 9 de agosto de 2021, en todos los juicios verbales que versen sobre
la expiración del plazo de duración de arrendamientos sujetos a la LAU 1994, en los cuales se pretenda
recuperar la posesión de la finca, “la persona arrendataria podrá instar, de conformidad con lo previsto
en este artículo, un incidente de suspensión extraordinaria del desahucio o lanzamiento ante el Juzgado
por encontrarse en una situación de vulnerabilidad económica que le imposibilite encontrar una
alternativa habitacional para sí y para las personas con las que conviva”.
15 Téngase, en cuenta, no obstante, la prórroga extraordinaria de 6 meses, introducida por el RDL
11/2020, de 31 de marzo (con ocasión de la epidemia causada por el Covid-19), en los arrendamientos
en los que, dentro del periodo comprendido desde la entrada en vigor de dicho RDL y hasta el 9 de
agosto de 2021, finalice el periodo de prórroga obligatoria previsto en el art. 9.1 LAU o el periodo de
prórroga tácita previsto en el artículo 10.1 LAU.
16 Deben considerarse nulos los pactos de prórroga forzosa de duración indefinida. V. en este sentido, STS

9 septiembre 2009 (Tol 1602564).

17 La necesidad ha de ser real. La SAP Madrid 2 marzo 2010 (Tol 1851386) desestimó la pretendida

necesidad de ocupación, al haber sido ésta buscada de forma intencional, mediante una operación
conjunta del actor, su padre y hermanos dirigida, mediante contratos lícitos (donaciones), a un
resultado antijurídico en perjuicio de la arrendataria.
18 El plazo de tres meses no se interpreta estrictamente por la jurisprudencia, en caso de apreciarse la
voluntad de residir en la vivienda. Así, la SAP León 30 marzo 2006 (JUR 2006, 254672) entendió que
la falta de ocupación era debida a la realización de obras de acondicionamiento necesario de la
vivienda, y que existía una voluntad constatada de residir en la vivienda. Del mismo modo, la SAP
Almería 30 marzo 2006 (JUR 2006, 280299) consideró que, aunque las obras de reconstrucción de la
vivienda fueron iniciadas tras el transcurso de los tres meses, una operación de gran envergadura,
consistente en derribar un inmueble y construir otro en su lugar “no se improvisa ni surge sin la
superación de los correspondientes pasos previos y necesarios, entre ellos los que cita la parte
demandada consistente en la obtención de asesoramiento técnico fiable en torno a la opción entre
realizar obras de reforma o reedificar y la elección de un presupuesto de interés para el dueño de la
obra”.
19 V. en este sentido SSAP Islas Baleares 5 octubre 2001 (JUR 2001, 323282), 31 octubre 2002 (JUR

2003, 102363), 30 marzo 2004 (JUR 2004, 121951), 30 marzo 2011 (Tol 2123998) y 21 septiembre
2012 (Tol 2698100).
20 Una vez expirada la prórroga tácita, se plantean problemas en torno al régimen aplicable al

arrendamiento. La SAP Las Palmas 25 septiembre 2006 (AC 2006, 2224) se inclina por entender que
ya no caben más prórrogas conforme a la LAU y entender aplicable el plazo del art. 1581 CC.
21 La STS 9 junio 2004 (Tol 449271) admite que el desistimiento puede tener lugar mediante la entrega de

llaves y de una carta, haciendo constar la decisión de extinguir el contrato, seguido del silencio del
arrendador, que implica su consentimiento tácito, máxime, cuando posteriormente procedió a poner
nuevamente la vivienda en alquiler, pidiendo permiso para que la misma pudiera ser visitada por los
posibles futuros inquilinos.
22 V. en este sentido SAP Barcelona 24 marzo 2006 (Tol 1002457).
23 V. a este respecto STS 20 mayo 2004 (Tol 434234).
24 En el caso de arrendamientos sobre fincas no inscritas, v. art. 13.1.III LAU.
25 Esta previsión coincide con lo dispuesto en el art. 480 CC. Por el contrario, el art. 114.12º LAU de
1964 admitía la persistencia de los arrendamientos concertados por el usufructuario después de la
extinción del usufructo, salvo que hubieran sido hechos en condiciones notoriamente gravosas para la
propiedad.
26 La jurisprudencia ha precisado que el adquirente de una vivienda no puede reclamar las rentas

correspondientes a un arrendamiento no inscrito, extinguido por adjudicación de aquella en un

procedimiento de adjudicación hipotecaria, conforme al art. 13.1 LAU 1994 en la redacción dada al
precepto por la Ley 4/2013 (anterior a la que hoy resulta del RDL 7/2019, de 1 de marzo), a quien
sigue ocupándola como mero precarista, sin perjuicio de la posibilidad de reclamarle los perjuicios
sufridos por la ocupación del inmueble. V. en este sentido SSTS 4 noviembre 2020 (Tol 8209093) y 1
marzo 2021 (Tol 8347740).
27 No habrá, pues, subrogación en el contrato de arrendamiento. Ésta es la interpretación que la

jurisprudencia más reciente venía dando al art. 15.1 LAU en su redacción anterior a la reforma de
2013. V. en este sentido SSAP La Coruña 27 septiembre 2003 (JUR 2003, 14466), Barcelona 8 marzo
2004 (JUR 2004, 122474), Madrid 12 julio 2007 (JUR 2007, 336667), Asturias 22 octubre 2010 (Tol
2016414) y Pontevedra 3 diciembre 2012 (Tol 3009932).
28 La SAP Álava 20 septiembre 2000 (AC 2000, 4631) precisa, no obstante, que esa falta de

comunicación no comporta la extinción del derecho a continuar en el uso de la vivienda arrendada,

pero el cónyuge no titular con derecho a ello deberá sufrir los efectos adversos de una sentencia,
recaída en un juicio de desahucio, aunque no hubiera sido demandado en el mismo.
La SAP Asturias 22 octubre 2010 (Tol 2016414), revocando la sentencia recurrida, afirma, rotundamente,
que lo que el art. 15 LAU “recoge es un derecho de uso que no afecta ni modifica la titularidad de la
relación arrendaticia”; en consecuencia, niega la posibilidad de que la arrendadora pudiera resolver el
contrato, por falta de comunicación de la voluntad de continuar en el uso de la vivienda, por parte de
una mujer a quien en el proceso de separación se había atribuido dicho derecho de uso. Dice, así, que
los domicilios de las litigantes “están pegados el uno al otro” y que, desde fecha de la sentencia de
separación “no consta impago de la renta ni promoción de juicio de desahucio por esta causa,
circunstancias que dan pie a la lógica presunción de que la actora conoció y conoce la salida de la
vivienda del arrendatario contratante y la continuidad de la demandada en su ocupación y uso”.
29 El requisito de la convivencia con el inquilino es imprescindible al objeto de poder subrogarse en el
arrendamiento, por lo que no basta la mera existencia de una relación de parentesco.
Entre otras muchas, las SSAP Barcelona 8 junio 2004 (JUR 2004, 208759) y Cádiz 2 septiembre 2005
(AC 2005, 2062), afirman que la convivencia ha de ser “habitual y necesariamente ha de darse en la
vivienda arrendada, a los efectos de la subrogación, viniendo referida a una vida en común, con mutua
asistencia, como comunidad de vida y habitación en forma estable, efectiva y no esporádica o
provisional, o a los solos efectos administrativos o fiscales”.
No obstante, la SAP Barcelona 3 febrero 2005 (JUR 2005, 81147), observa que la exigencia de
convivencia es “compatible con ausencias pasajeras motivadas por exigencias profesionales, de estudio,
o de enfermedad, aunque no con otras, más prolongadas que obedeciendo a razones de oportunidad
duradera, rompen aquella vinculación con la vivienda, sustituyéndola por otra en función del hogar
personal”. Concretamente, admitió la subrogación a favor de la hija del inquilino, que tuvo que ser
ingresado en una residencia, debido a que necesitaba atención permanente, que aquella no podía darle
durante su jornada laboral, por sufrir problemas de desorientación temporal y espacial, siendo recogido
todos los días festivos y fines de semana por su hija, viviendo con ella, durante estos períodos de
tiempo, en la vivienda arrendada.
30 Sin embargo, el art. 16.4 LAU dispone que “En arrendamientos cuya duración inicial sea superior a
cinco años, o siete años si el arrendador fuese persona jurídica, las partes podrán pactar que no haya
derecho de subrogación en caso de fallecimiento del arrendatario, cuando este tenga lugar transcurridos
los cinco primeros años de duración del arrendamiento, o los siete primeros años si el arrendador fuese
persona jurídica, o que el arrendamiento se extinga a los cinco años cuando el fallecimiento se hubiera
producido con anterioridad, o a los siete años si el arrendador fuese persona jurídica”.
31 La jurisprudencia ha precisado que el hecho de que el inquilino esté casado al tiempo de celebrarse el
contrato de arrendamiento no atribuye al derecho arrendaticio carácter ganancial, por lo que su
cónyuge carece de la cualidad de arrendatario, por lo que, si este, a la muerte del inquilino, quiere
continuar en la relación arrendaticia, deberá subrogarse expresamente en el contrato de arrendamiento.
V. en este sentido SSTS 3 abril 2009 (Tol 1955400), 9 julio 2010 (Tol 1900077), 22 noviembre 2010
(Tol 2003962) y 24 marzo 2011 (Tol 2073426).
32 Por ello, no se cumple con el requisito de la notificación, si ésta se hace a través de un burofax dirigido
a una dirección incorrecta. V. en este sentido SAP Valencia 26 abril 2004 (JUR 2004, 162175).
Igualmente, si se realiza a través de una carta, que se extravía y no llega a su destino, circunstancia ésta
que la persona que pretende subrogarse podía sospechar, al no haberle sido devuelto el acuse de recibo.
33 Cuestión distinta es que si la acepta tácitamente, puede deducirse la existencia de notificación.

La jurisprudencia considera, así, probado que el arrendador ha recibido una comunicación de la voluntad
de subrogarse y la ha consentido, por ejemplo, si emite recibos de pago a nombre de la subrogada, que
los paga durante años. V. en este sentido SAP Barcelona 27 abril 2004 (JUR 2005, 60008). También, si
el arrendador no protesta por el cambio del número de cuenta corriente en la que se abona el importe
de las rentas, hasta que decide formular la demanda. V. en este sentido SAP Castellón 30 junio 2005
(JUR 2005, 205521).
34 V. en este sentido STS 30 mayo 2012 (Tol 2641284).
35 No obstante, la SAP Alicante 17 julio 2003 (JUR 2003, 213499) interpreta con flexibilidad la exigencia
de que consten en la notificación todos los extremos previstos en el art. 16.3 LAU, cuando existe una
relación de amistad y de vecindad entre las familias del arrendador y arrendatario, que permiten
conocer a aquel que quien quiere subrogarse era hijo de la inquilina y convivía con ella, habiendo,
además, aceptado el pago de siete mensualidades de renta a nombre del subrogado.
36 Así, la STS 20 julio 2018 (Tol 6673293) afirma que "Por razón de la buena fe, el efecto extintivo del

contrato puede ser un resultado injusto cuando, a pesar de no haberse llevado a cabo una notificación
formal por escrito, el arrendador tiene un conocimiento efectivo de que se ha producido el fallecimiento
del arrendatario y de la voluntad de subrogación de quien tiene derecho a ello". V. en el mismo sentido
las SSAP Barcelona 1 junio 2005 (JUR 2005, 178881), Asturias 6 octubre 2005 (JUR 2006, 29717),
Burgos 3 noviembre 2005 (JUR 2006, 42941) y Barcelona 30 junio 2006 (JUR 2007, 40913).
37 Ha de tratarse de una renta fijada en dinero, considerando la jurisprudencia que los arrendamientos en
los que la contraprestación consiste en la realización, por parte del arrendatario, de obras en la
vivienda arrendada no se rigen por la LAU, sino por el CC. V. en este sentido SSAP Huesca 27 abril
2000 (AC 2000, 3230) y Baleares 27 octubre 2000 (JUR 2001, 27151). No obstante, la SAP Tarragona
24 enero 2005 (JUR 2005, 81951) consideró admisible el pacto de pago parcial en especie, consistente
en la limpieza de la escalera.
38 La SAP Madrid 13 mayo 2005 (JUR 2005, 163256) afirmó que “la fijación y determinación de la renta
en los contratos de arrendamiento, no viene atribuida a una sola de las partes, sino que debe producirse
por acuerdo de arrendador y arrendatario, y en tanto en cuanto no se produzca el referido acuerdo, no
puede tener validez la renta pretendida por el arrendador”.
39 No obstante, en el caso de arrendamientos de viviendas de protección oficial, existe un tope máximo de

renta, fijado por la legislación administrativa, aunque la SAP Vizcaya 9 mayo 2001 (JUR 2001,
244510) entendió que, desde el punto de vista estrictamente civil, era válido el pacto de pagar una
renta superior, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que ello pudiera dar lugar.
40 V. en este sentido STS 5 marzo 2009 (Tol 1466724).
41 La SAP Barcelona 1 junio 2005 (Tol 681667) considera reparaciones necesarias, “aquellas que deben

realizarse ineludiblemente y no aumentan el valor ni la productividad de la cosa arrendada. En

definitiva, el concepto de reparación hace referencia a aquel gasto u obra sin la cual quedaría la cosa
arrendada inservible para su uso, e incluso llegaría a destruirse”. Por su parte, la SAP Barcelona 24
marzo 2006 (JUR 2006, 246661) condenó al arrendador a sustituir la caldera, “sin derecho a elevación
de la renta”.
42 Así, la SAP Lérida 3 febrero 2005 (Tol 619408) tiene por no puesta una cláusula en la que se imponía

al arrendatario la obligación de soportar los desperfectos que afectaran a la habitabilidad de la

 vivienda.
43 En este sentido, la STS 28 septiembre 2001 (Tol 66556) absuelve al arrendador de la pretensión
deducida en su contra (relativa al resarcimiento al actor-arrendatario por la declaración de ruina del
inmueble), por no haber quedado probado que la ruina se debiera a un comportamiento negligente de
aquel, sino que, más bien, parece ser que el arrendatario no le requirió para que realizara las
reparaciones que eran necesarias.
44 Esta posibilidad del arrendatario no permite al arrendador, como afirma la SAP Cantabria 27 febrero
2007 (JUR 2007, 265269), “desatender sus obligaciones”.
45 La SAP Madrid 25 octubre 2010 (Tol 2018364) señaló la obligación de la arrendataria de soportar los
gastos de reparación de una caldera y de una lavadora, porque “se trata de elementos de uso muy
frecuente en la casa sea para la higiene de sus habitantes sea para el lavado de la ropa y que, en
consecuencia, sufren un desgaste especial que, de vez en cuando, se traduce en pequeñas reparaciones o
tareas de mantenimiento (limpieza de filtros, sustituciones piezas u otros elementos…)”. “Cosa distinta
—añade la Audiencia— sería la “sustitución” de un elemento incorporado a la vivienda (calentador,
frigorífico, cocina, lavadora, etc.)”.
46 En caso contrario, procederá la resolución del contrato. V. en este sentido STS 6 noviembre 2009 (Tol

1649738).
47 Es a él, a quien como afirma la SAP Baleares 23 enero 2001 (JUR 2001, 132626), corresponde la
prueba de que el arrendador consintió las obras.
48 V. en este sentido STS 14 diciembre 1990 (Tol 1729495).
49 V. en este sentido STS 30 enero 1991 (Tol 1727527).
50 V. en este sentido STS 8 octubre 1993 (Tol 1656419).
51 V. en este sentido STS 20 diciembre 1988 (Tol 1734400).
52 V. en este sentido STS 18 diciembre 2008 (Tol 1432676).
53 V. en este sentido SSTS 5 febrero 1960 (RAJ 1960, 461) y 19 septiembre 1987 (RAJ 1987, 6068).
54 V. en este sentido SSTS 17 febrero 1993 (RAJ 1993, 1238) y 10 diciembre 1996 (Tol 1658883).
55 V. en este sentido, SSTS 8 marzo 1993 (Tol 1664498), 14 febrero 1994 (Tol 1664902) y 10 diciembre
1996 (Tol 1658883).
56 V. en este sentido SSTS 30 enero 1991 (Tol 1727527), 11 febrero 1993 (Tol 1664701), 22 julio 1997

(Tol 215378), 27 septiembre 1993 (Tol 1663440) y 20 abril 1998 (Tol 170100).
57 V. en este sentido STS 14 octubre 1992 (Tol 1660069).
58 V. en este sentido STS 10 marzo 1995 (Tol 1668343).
59 El tanteo y el retracto son dos derechos de adquisición preferente, de carácter real, por lo que son
oponibles a los compradores de las viviendas, con dos salvedades: En el caso de venta de una cuota de
la vivienda por parte de uno de los condueños, los demás tienen un derecho de adquisición preferente
sobre el del inquilino respecto de dicha cuota (art. 25.4 LAU). Esto se explica porque el legislador mira
con disfavor las situaciones de comunidad, y tiende a propiciar su sustitución por una situación de
titularidad individual. Tampoco “habrá lugar a los derechos de tanteo o retracto cuando la vivienda
arrendada se venda conjuntamente con las restantes viviendas o locales propiedad del arrendador que
formen parte de un mismo inmueble ni tampoco cuando se vendan de forma conjunta por distintos
propietarios a un mismo comprador la totalidad de los pisos y locales del inmueble” (art. 25.7 LAU).
60 El derecho de tanteo no se extingue por el hecho de que los posibles adquirentes renuncien a la compra.
V. en este sentido STS 19 diciembre 1991 (Tol 1728463).
61 La STS 29 abril 2009 (Tol 1514755) ha entendido que, en el caso de expediente por ruina, el

conocimiento de la transmisión tiene lugar cuando se notifica el expediente de demolición de la finca

instada por el nuevo propietario, sin que pueda alegar el arrendatario que no conoció los términos en
que tuvo lugar la transmisión, pues una vez notificado dicho expediente, pudo “haberse enterado con
una mínima diligencia de cuál era el contenido del título de adquisición, incluso accediendo al Registro
de la Propiedad”.
62 V. en este sentido SSAP Guipúzcoa 19 julio 1999 (AC 1999, 6344) y Valencia 12 septiembre 2002

(JUR 2002, 263619).

63 Lógicamente, el arrendatario no puede pedir la suspensión del pago de la renta y, al mismo tiempo,
pretender continuar disfrutando de la vivienda. V. en este sentido SAP Cádiz 26 marzo 1999 (AC 1999,
7246).
64 En consecuencia, la paralización del plazo de duración del contrato como consecuencia de la

suspensión impide la extinción del arrendamiento por expiración del plazo pactado. V. en este sentido
SAP Asturias 11 diciembre 2002 (JUR 2003, 66278).
65 El desahucio presupone que no hay duda acerca del importe de la renta, pues, en caso de discrepancia,
será necesaria su previa determinación, acudiendo al procedimiento declarativo correspondiente. V. en
este sentido SSTS 25 noviembre 1940 (RAJ 1940, 1015), 19 junio 1944 (RAJ 1944, 819), 14 mayo
1955 (RAJ 1955, 1701), 23 junio 1960 (RAJ 1960, 2593), 25 junio 1964 (RAJ 1964, 3291) y 31 mayo
1991 (Tol 1727112).
66 Es importante el art. 437.3 LEC, redactado por la Ley 19/2009, de 23 de noviembre, conforme al cual,
el arrendador, en la demanda de desahucio, “podrá anunciar en ella que asume el compromiso de
condonar al arrendatario todo o parte de la deuda y de las costas, con expresión de la cantidad
concreta, condicionándolo al desalojo voluntario de la finca dentro del plazo que se indique por el
arrendador, que no podrá ser inferior al plazo de quince días desde que se notifique la demanda”. Se
posibilita, así, un desalojo rápido de la vivienda, en el que el arrendador puede estar interesado, en
particular, si el importe de las rentas o cantidades adeudadas no es muy alto o existe un riesgo de
insolvencia del arrendatario.
67 La STS 12 abril 2021 (Tol 8403571) afirma, así, que “No ofrece duda que el impago del IBI constituye
motivo legítimo del ejercicio de la acción resolutoria por impago de la renta y cantidades asimiladas”.
68 V. en este sentido SSAP Segovia 11 diciembre 1995 (AC 1995, 2383), Cuenca 4 noviembre 1997 (AC

1997, 2289), Pontevedra 18 octubre 1999 (AC 1999, 6468) y Soria 24 febrero 2001 (JUR 2001,
126830).
69 La STS 29 marzo 2021 (Tol 8394951) observa que el requerimiento de pago del art. 22.4 LEC, a

efectos de evitar la enervación, ha de ser fehaciente y hecho con la claridad suficiente, no pudiendo
evitar la enervación el requerimiento que no hace referencia alguna a los conceptos ni a las cantidades
concretas adeudadas, limitándose a pedir que se pague “la renta convenida y los atrasos
correspondientes”.
No obstante, como recuerda la STS 12 abril 2021 (Tol 8403571), no se “exige que se comunique al
arrendatario que el contrato va a ser resuelto y que no procederá enervación de la acción de desahucio
si no se paga en el plazo preceptivo”.
70 V. en este sentido SAP Gerona 3 mayo 2002 (JUR 2002, 175564).
71 V. en este sentido SAP Alicante 10 abril 2001 (AC 2001, 831).
72 V. en este sentido STS 12 noviembre 1993 (Tol 1663618), respecto de un arrendamiento para uso
distinto al de vivienda.
73 V. en este sentido SAP La Coruña 11 febrero 2000 (JUR 2000, 200443).
74 V. en este sentido SSTS 17 febrero 1993 (RAJ 1993, 1238) y 10 diciembre 1996 (Tol 1658883).
75 V. en este sentido STS 30 junio 1982 (RAJ 1982, 3450).
76 V. en este sentido SSTS 11 febrero 1993 (Tol 1664701), 13 julio 1993 (Tol 1663302) y 27 septiembre

1993 (Tol 1663440).

77 A este respecto deberá tenerse en cuenta el art. 3 del Reglamento de actividades molestas, insalubres,

nocivas y peligrosas, aprobado por D 2414/1961, de 30 de noviembre, que, si bien ha sido derogado
por la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad del aire y protección de la atmósfera, sin embargo,
mantendrá su vigencia en aquellas comunidades autónomas que no tengan normativa aprobada en la
materia, en tanto no se dicte dicha normativa.
78 Hay que tener en cuenta que la resolución del contrato podrá también ser instada por la comunidad de

propietarios del edificio en el que se halle la vivienda arrendada, en virtud del art. 7.2 LPH.
79 V. en este sentido SAP Barcelona 16 mayo 2000 (JUR 2000, 238092).
80 V. en este sentido SAP Navarra 17 octubre 2001 (AC 2002, 340).
81 V. en este sentido SAP Murcia 2 enero 2003 (JUR 2003 113919).
82 V. en este sentido SAP Madrid 9 junio 2009 (Tol 1924030).
83 V. en este sentido SSAP Valencia 24 noviembre 2000 (JUR 2000, 52476) y 31 marzo 2005 (JUR 2005,
158386).
84 El arrendador ha de acreditar la transformación o cambio de destino de la vivienda arrendada. Así, la
SAP Barcelona 10 marzo 2003 (JUR 2003, 245445) no concedió la resolución del contrato de
arrendamiento por esta causa, al no haber quedado acreditado el supuesto cambio de destino de
vivienda permanente a local de negocio destinado a trabajos de pintura.
85 La SAP Alicante 12 abril 2000 (AC 2000, 1743) desestimó la resolución del contrato, instada por el
arrendador, al entender que la actividad de la sociedad, de la que los demandados eran socio y
administrador, respectivamente, dedicada a la construcción, instalación y comercialización de maquetas
de precisión con efectos multimedia, era desarrollada en la vivienda arrendada de manera secundaria.
Afirmó que no parecía posible que “la actividad fundamental” de la sociedad pudiera tener lugar en la
vivienda “habida cuenta de su configuración física y, sí en el local” arrendado por la misma; que,
aunque en las varias dependencias de la vivienda se habían encontrado tres monitores y tres
impresoras, no existían “signos en la parte exterior ni en el interior de la misma”, de los que se pudiera
deducir que se estaba utilizando con fines comerciales; y que el consumo de energía eléctrica era muy
similar al del inicio del arrendamiento. Consideró que el hecho de que en la vivienda se hubieran
concertado reuniones comerciales, se hubiese instalado una centralita telefónica y un fax a nombre de
la sociedad y de que el número de teléfono del piso figurara en la publicidad de la empresa sólo
manifestaban que la vivienda también se utilizaba por los arrendatarios, “con carácter secundario, para
poder contactar con clientes o con personas interesadas en la actividad de la mercantil”.
86 Si el arrendador consiente el cambio de destino, no puede lógicamente pedir la resolución del contrato
por esta causa. V. en este sentido SAP Lérida 26 enero 1998 (AC 1998, 103).
87 V. en este sentido SAP Madrid 3 febrero 2001 (JUR 2001, 104634).
88 V. en este sentido SAP Santa Cruz de Tenerife 29 abril 2002 (JUR 2002, 168453).
89 Por ejemplo, la SAP Albacete 11 marzo 2002 (AC 2002, 722) concedió la resolución del contrato de

arrendamiento instada por el arrendatario, al no realizar el arrendador la reparación requerida,

consistente en solucionar una avería que había dejado a la vivienda arrendada sin agua caliente en
pleno invierno.
90 Si el arrendador realizó las obras de manera rápida y efectiva, no procederá esta causa de resolución,
aunque las hubiera hecho sin licencia administrativa. V. en este sentido SAP Cantabria 19 marzo 2005
(JUR 2005, 96566).
91 V. en este sentido STS 10 junio 1985 (Tol 1736360).
92 Estas causas de extinción por imposibilidad sobrevenida no son, obviamente, las únicas; a ellas cabe

añadir otras, como por ejemplo, la expiración del plazo pactado, el desistimiento del contrato o la
resolución del derecho del arrendador (p. ej., usufructuario, después de la conclusión del arriendo).
93 Si la cosa se pierde por causa imputable al arrendador, que no hizo las obras de conservación
necesarias, procederá la resolución del contrato, en virtud del art. 27.3.a) LAU, pudiendo el arrendador
pedir, además, la reparación de daños y perjuicios, pero no podrá exigir la reconstrucción de la
vivienda, según resulta del art. 21.1.II LAU. V. en este sentido SSAP Segovia 10 noviembre 2000 (JUR
2001, 48584) y Sevilla 22 julio 2004 (JUR 2004, 256030).
94 V. en este sentido SSAP Gerona 26 junio 2001 (JUR 2001, 249756), Madrid 12 abril 2004 (JUR 2004,

248033) y Sevilla 22 julio 2004 (JUR 2004, 256030).

95 Habrá que tener en cuenta, además, el RDL 35/2020, de 22 de diciembre, de medidas urgentes de
apoyo al sector turístico, la hostelería y el comercio y en materia tributaria, que contempla una serie de
medidas extraordinarias dirigidas a arrendamientos de locales de negocio, entre las que se encuentran el
aplazamiento o la quita de un 50% de la renta, durante el periodo de tiempo en que duró el estado de
alarma declarado por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, y sus prórrogas, y que podrán
extenderse a las mensualidades siguientes, hasta un máximo de cuatro meses.
96 V. en este sentido SAP Murcia 3 junio 2002 (JUR 2002, 248251).
97 V. en este sentido STS 27 febrero 2009 (Tol 1459606)
98 La SAP Pontevedra 20 noviembre 2000 (JUR 2001, 32701) aplicó por analogía el plazo de notificación
de la subrogación del art. 33.2 LAU al supuesto de jubilación del arrendatario, en el caso de
 arrendamiento de un local de negocio.
99 La SAP Madrid 4 mayo 1999 (AC 1999, 5641) no concedió la indemnización solicitada por el
arrendatario, al no haber respetado este el plazo de 4 meses previsto en el precepto, pretendiendo la
renovación del arrendamiento diez días antes de la fecha de su expiración.
100 En cuanto a la resolución por falta de pago de la renta, la SAP Murcia 2 noviembre 2010 (Tol

2020991) confirmó la sentencia recurrida, que había declarado resuelto el contrato de arrendamiento
por retrasos en el pago de las mensualidades. La SAP Alicante 17 enero 2007 (JUR 2007, 226961), por
su parte, declaró resuelto el contrato de arrendamiento de local de negocio celebrado entre actor y
demandado sobre un local ubicado en el bajo de la vivienda en la que residía el actor y su familia,
“pues se evidencia que la demandada en la explotación de su negocio de bar causa unos ruidos que
exceden de lo tolerable en la convivencia ordinaria, y perturban el derecho a disfrutar de su vivienda de
la que es titular el actor, y en especial del de mantener el descanso adecuado”.
17. EL ARRENDAMIENTO RÚSTICO
SUMARIO: I. EL ARRENDAMIENTO RÚSTICO. 1. Concepto, naturaleza y ámbito de aplicación. 2. Elementos
del contrato de arrendamiento rústico. A) Sujetos. B) Objeto. a) La finca arrendada. b) Estipulación, pago y
actualización de la renta. C) Forma del contrato. 3. Duración. 4. Gastos y mejoras. A) Arrendador. a) Gastos de
conservación. b) Otros gastos a cargo del arrendador. B) Arrendatario. 5. Cesión y Subarriendo. 6. Enajenación
y derechos de adquisición preferente. A) Subrogación del adquirente. B) Derechos de tanteo y de retracto. 7. La
finalización del arrendamiento rústico. II. EL CONTRATO DE APARCERÍA. III. CUESTIONARIO. IV. CASOS
PRÁCTICOS. V. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA.

I. EL ARRENDAMIENTO RÚSTICO
1. Concepto, naturaleza y ámbito de aplicación
La Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de Arrendamientos Rústicos (LAR), en su art. 1,
señala que se considerarán arrendamientos rústicos aquellos contratos mediante los cuales
se ceden temporalmente una o varias fincas, o parte de ellas, para su aprovechamiento
agrícola, ganadero o forestal, a cambio de un precio o renta.
Continúa el citado precepto, señalando que tendrán también la misma consideración los
arrendamientos de explotaciones agrícolas, ganaderas o forestales, a los que se aplicarán
las disposiciones de esta Ley que sean compatibles con su naturaleza y siempre en defecto
de lo que las partes hayan expresamente acordado.
Estos contratos se rigen por lo expresamente acordado por las partes, siempre que no se
oponga a esta Ley. Supletoriamente, regirá el Código Civil y, en su defecto, los usos y
costumbres que sean aplicables.
En consecuencia, se consagra el principio de autonomía de la voluntad de las partes, en
todo aquello que no sea contrario al contenido imperativo de la Ley.
Se aplica en todo el territorio nacional, salvo en aquellas Comunidades Autónomas que
tengan Derecho propio en esta materia, conforme a lo establecido en la disposición final
segunda de la LAR.
También, se debe señalar que los contratos de arrendamiento y de aparcería vigentes a la
entrada en vigor de esta Ley, se regirán por la normativa aplicable al tiempo de su
celebración, según menciona la disposición transitoria primera.
La LAR entró en vigor a los seis meses de su publicación en el BOE.

2. Elementos del contrato de arrendamiento rústico

A) Sujetos
Antes de explicar los aspectos concretos que deben reunir el arrendador y el
arrendatario, se debe afirmar que el art. 9 LAR señala que podrán celebrarse
arrendamientos rústicos entre personas físicas o jurídicas.
De la lectura del citado precepto se entiende que el arrendatario debe tener la
consideración de agricultor profesional, ya que señala que define tal figura como “quien
obtenga unos ingresos brutos anuales procedentes de la actividad agraria superiores al
duplo del Indicador público de renta de efectos múltiples (IPREM) establecido en el Real
Decreto-ley 3/2004 de 25 de junio, para la racionalización de la regulación del Salario
Mínimo Interprofesional y para el incremento de su cuantía, y cuya dedicación directa y
personal a esas actividades suponga, al menos, el 25% de su tiempo de trabajo”.
Se deduce del art. 10 LAR que puede tener la consideración de arrendador, no sólo
cualquier propietario, sino cualquier titular de otro derecho real de goce en cuyo
contenido se integren las facultades que se ceden en el arrendamiento. Por tanto,
usufructuario, superficiario, censualista u otro análogo.
En todo caso, también podrán ser arrendatarias las cooperativas agrarias, las
cooperativas de explotación comunitaria de la tierra, las sociedades agrarias de
transformación y las comunidades de bienes.
En relación a las personas jurídicas, para que éstas tengan la condición de arrendatario,
deberán tener, incluido en su objeto social, conforme a sus estatutos, el ejercicio de la
actividad agraria y, en su caso, de actividades complementarias a ésta dentro del ámbito
rural1.
No obstante, la propia LAR también establece ciertas limitaciones a la capacidad de ser
arrendatario de fincas rústicas. Por ejemplo, no podrán ser arrendatarios de fincas rústicas
las personas físicas que, por sí o por persona física o jurídica interpuesta, sean ya titulares
de una explotación agraria, o de varias y excedan sus dimensiones de un determinado
número de hectáreas.

B) Objeto
a) La finca arrendada
Como ya se ha mencionado, se considerarán arrendamientos rústicos aquellos contratos,
mediante los cuales se ceden temporalmente una o varias fincas, o parte de ellas, para su
aprovechamiento agrícola, ganadero o forestal a cambio de un precio o renta, y también
los que recaigan sobre explotaciones agrícolas, ganaderas o forestales.
Se entenderá que el arrendamiento es de explotación, ya esté constituida con
anterioridad o al concertar el contrato, cuando sea ella objeto del mismo en el conjunto de
sus elementos, considerada como una unidad orgánica y siempre que lo hagan constar las
partes expresamente, acompañando el correspondiente inventario
Los arrendamientos no podrán tener como objeto, según el art. 6 LAR, ni fincas
adquiridas por causa de utilidad pública o de interés social; ni aprovechamientos de
rastrojeras, pastos secundarios, entre otros; ni aprovechamientos encaminados a semillar
o mejorar barbechos; ni fincas destinadas a la caza o explotaciones ganaderas de tipo
industrial, o locales o terrenos dedicados exclusivamente a la estabulación del ganado,
entre otros. Al igual que tampoco se considerarán como arrendamientos rústicos los
contratos de recolección de cosechas a cambio de una parte de los productos (art. 5 LAR).
Así mismo, tampoco se aplicará la LAR a aquellos arrendamientos que se constituyan
sobre suelo urbano o urbanizable, que se regirán por la LAU.

b) Estipulación, pago y actualización de la renta

 La renta o cuantía de dinero objeto del contrato de arrendamiento será establecida por
las partes, según el art. 13 LAR.
No obstante, establece el mismo precepto que si las partes la fijaran o bien en su
totalidad o parcialmente en especie se llevará a cabo su conversión a dinero.
La Ley prevé que las partes puedan establecer un sistema de actualización de las rentas
cuando lo estimen oportuno. Pactada la actualización, a falta de estipulación en contrario,
la renta se actualizará para cada anualidad por referencia al Índice de Garantía de
Competitividad.
El pago, según el art. 14 LAR, deberá realizarse en la forma y lugar pactados y, en
defecto de pacto o costumbre aplicable, se abonará en metálico por años vencidos en el
domicilio del arrendatario y el arrendador deberá entregar al arrendatario recibo del
pago.
Así mismo, el arrendatario, tal y como lo reconoce el art. 16 LAR, salvo pacto en
contrario, podrá asegurar la producción normal de la finca o explotación contra los
riesgos normalmente asegurables, pudiendo repercutir contra el arrendador, la parte de la
prima en proporción a la cuantía de la renta pactada y la suma total asegurada.
La SAP Murcia 5 noviembre 2010 (Tol 2030444) señala que la obligación de pago de la renta es
una obligación de naturaleza contractual que deriva, no sólo de la especial configuración del
contrato de arrendamiento, sino expresamente en el ámbito de los arrendamientos rústicos, de la
previsión del art. 14 LAR, en relación con el art. 1.1 del mismo texto legal y añade específicamente
que “de la lectura de la Ley de Arrendamientos Rústicos no se desprende que existan supuestos en
los que se extinga la obligación de pagar la renta, de tal manera que mientras el contrato siga
vigente y no se haya extinguido por cualquiera de las causas previstas en el artículo 24 LAR, el
arrendatario sigue estando en la obligación de abonar la renta pactada en los términos y
condiciones legalmente previstos”.

C) Forma del contrato

Conforme al art. 11.1 LAR, “los contratos de arrendamiento deberán constar por
escrito”. Ahora bien, ello no significa que los contratos verbales sean nulos, pues, en caso
contrario, carecería de sentido la previsión del art. 11.2 LAR, según la cual “a falta de
pacto entre las partes y salvo prueba en contrario, se presumirá la existencia de
arrendamiento siempre que el arrendatario esté en posesión de la finca, y si no constase el
importe de la renta, ésta será equivalente a las de mercado en esa zona o comarca”.
La SAP Asturias 2 noviembre 2012 (Tol 2690782) señala al respecto que el
arrendamiento no queda acreditado por el mero hecho de la ocupación o detentación
posesoria, incluso consentida por el titular dominical, ya que tal situación de hecho puede
responder a otras relaciones jurídicas o a la posesión precaria2.
Es, por ello, que el art. 11.1 LAR precisa que “en cualquier momento, las partes podrán
compelerse a formalizarlos en documento público3, cuyos gastos serán de cuenta del
solicitante. También podrán compelerse a la constitución del inventario de los bienes
arrendados”.
Los arrendamientos de explotación deberán ir acompañados de un inventario
circunstanciado de los diversos elementos que integran la explotación, del estado de
conservación en que los recibe el arrendatario y de cuantas circunstancias sean necesarias
para el adecuado desenvolvimiento del contrato (art. 11.2 LAR).
3. Duración
El art. 12 LAR establece que los arrendamientos tendrán una duración mínima de cinco
años y, por dicho motivo, será nula cualquier cláusula que establezca una duración
inferior.
La SAP Córdoba 19 julio 2007 (Tol 1636490) señala que es inconcebible que se fije como plazo
el tiempo de recolección lo que literalmente parece dar a entender que acabada la recolección (que
puede durar muy poco con las modernas tecnologías) se extinguiría el contrato, lo que implicaría la
recuperación de la posesión por la arrendadora quien se encargaría de preparar el cultivo, haciendo
las operaciones propias del terreno tales como arado, poda, etc., para luego volver a ceder el
terreno para la recolección del año siguiente. Por ello, cuando es la arrendataria la que ha hecho
tales labores, se debe entender que estamos ante un arrendamiento rústico de una duración mínima
de cinco años, siendo nula la estipulación de una duración menor.

El arrendador podrá recuperar las fincas objeto de arrendamiento una vez finalizado la
duración del contrato, siempre y cuando se lo notifique fehacientemente al arrendatario
con un año de antelación. De lo contrario, si el arrendatario no pone la posesión de las
fincas arrendadas a disposición del arrendador a la finalización del plazo, el contrato se
prorrogará por otros 5 años. El contrato se podrá prorrogar indefinidamente si no se
produce el citado requerimiento del arrendador.
La SAP Murcia 13 marzo 2012 (Tol 2501367) entiende expirado el plazo del contrato de
arrendamiento rústico por no haberse acreditado, en modo alguno, como alegaba el recurrente, que
las partes hubieran llegado a un acuerdo verbal para prorrogar el contrato de arrendamiento con
posterioridad a la fecha en la que la arrendadora comunicó a la arrendataria su voluntad de dar por
extinguido el contrato transcurridos los cinco años de su vigencia, debiendo destacarse que dicha
comunicación se realizó con una antelación superior a un año, tal como exige el artículo 12.3 LAR.

4. Gastos y mejoras
Derivado del contrato de arrendamiento rústico nacen los mismos derechos y
obligaciones que, con carácter general, disponen los arts. 1554 y ss. CC. Por ejemplo, el
arrendador deberá entregar al arrendatario la finca objeto del contrato en los términos
convenidos y, por su parte, el arrendatario deberá pagar el precio del arrendamiento en la
forma y el lugar estipulado. Nos centraremos en analizar las cuestiones relativas a los
gastos y mejoras que son las que especifica la LAR.

A) Arrendador
a) Gastos de conservación
El arrendador debe realizar todas las obras y reparaciones que exijan los desperfectos o
deterioros existentes en la finca y que resulten imprescindibles para la conservación del
uso a que se destina la finca en ese determinado momento (art. 18 LAR). En consecuencia,
si el arrendador no realizara las obras y reparaciones necesarias estaría incumpliendo el
objeto del contrato de arrendamiento al no posibilitar el disfrute de la finca al
arrendatario.
La SAP Murcia 5 noviembre 2010 (Tol 2030444) señala que la obligación de reparar los
invernaderos derivada de los daños producidos por los fuertes vientos es una obligación que
corresponde al arrendador en los términos del art. 18.1 LAR, por ser gastos necesarios para
conservar la finca en condiciones de ser explotada en los términos que se fijó en el contrato, sin
 perjuicio del derecho de reparación a costa de la renta pactada que se le reconoce en el art. 18.2
LAR.

El arrendador podrá ser requerido para que realice las obras y reparaciones necesarias.
A este respecto se debe tener en cuenta que la LAR no especifica quién debe hacer el
requerimiento, por tanto, aunque lo habitual será que la realice el arrendatario, también
se admite que sea un representante del mismo. En cuanto a la forma en la que se debe
hacer el citado requerimiento tampoco se dice nada en la Ley. En consecuencia, será
suficiente cualquier medio que deje constancia fehaciente del cumplimiento de dicho
requisito.
Si, a pesar de ser notificado, no realiza las mencionadas obras, el arrendatario podrá
elegir entre las siguientes opciones:
1º) Obligarlo judicialmente. Ello supone que si se estimara la demanda y el arrendador
no quisiera cumplir la sentencia se ejecutaría la misma a su costa.
2º) Resolver el contrato. El contrato finalizaría y se devolvería la finca al arrendador.
3º) Obtener una reducción proporcional de la renta, es decir, una disminución del precio
equivalente a la pérdida de rendimiento de la finca por la necesidad de realizar obras.
4º) Realizarlas él mismo y, consecuentemente, reintegrándose mediante compensación
con las rentas pendientes a medida que vayan venciendo, lo que significa que el
arrendatario no pagará las mensualidades del arrendamiento hasta que no se alcance el
valor de las reparaciones y obras efectuadas a su costa.
Así mismo, podrá reclamar los daños y perjuicios causados.
Por el contrario, el arrendador no estará obligado a reparar los daños no indemnizables
producidos por fuerza mayor, cuyo coste fuera mayor a una anualidad de renta, pero
deberá comunicárselo al arrendatario y este optar por rescindir el contrato,
comunicándoselo por escrito al arrendador, o continuar el arriendo con la disminución
proporcional de la renta a que hubiese lugar.

b) Otros gastos a cargo del arrendador

Junto con los gastos señalados, el arrendador se hará cargo también, según el art. 19
LAR, de las obras, mejoras o inversiones que, por disposición legal o por resolución
judicial o administrativa firmes o por acuerdo firme de la comunidad de regantes sobre la
modernización de regadíos para el cambio de sistema de riego, hayan de realizarse sobre
la finca arrendada.

B) Arrendatario
Por su parte, el arrendatario sufragará, de conformidad con el art. 20 LAR, las
siguientes reparaciones, mejoras e inversiones: por un lado, las que sean propias del
empresario agrario en el desempeño normal de su actividad; y, por otro, las que le vengan
impuestas por disposición legal o por resolución judicial o administrativa firmes, o por
acuerdo firme de la comunidad de regantes relativo a la mejora del regadío que sea
también propia del empresario agrario en el desempeño normal de su actividad.
 La realización por parte del arrendatario de dichas obras y mejoras no supondrá una
disminución de la renta, ni la prórroga del arriendo, salvo que, por acuerdo de las partes o
de las propias disposiciones legales o resoluciones judiciales o administrativas, resultase
otra cosa.
No obstante, el arrendatario, una vez finalizado el contrato, tendrá derecho a pedir una
indemnización al arrendador por el aumento del valor de la finca arrendada por las
mejoras realizadas, siempre que éstas se hayan efectuado con el consentimiento del
arrendador.
Por último, el art. 21 LAR establece que las cuestiones relativas a las mejoras útiles y
voluntarias4 se resolverán conforme a lo establecido por las partes en el contrato y, en
defecto de pacto, se aplicará el régimen establecido por el Código Civil para el poseedor
de buena fe.

5. Cesión y Subarriendo
Según el art. 23 LAR, para la cesión y el subarriendo, se estará a lo pactado por las
partes y, en todo caso, deberá referirse a la totalidad de la finca o explotación, y deberá
otorgarse por todo el tiempo que reste del plazo del arrendamiento por una renta que no
podrá ser superior a la pactada entre arrendador y arrendatario.
Dicha cesión o subarriendo no podrá llevarse a cabo sin el consentimiento expreso del
arrendador.
Dicho consentimiento no será necesario cuando la cesión o subarriendo se efectúe a
favor del cónyuge o de uno de los descendientes del arrendatario. No obstante, el
subrogante y el subrogado notificarán fehacientemente al arrendador la cesión o el
subarriendo, en el plazo de 60 días hábiles a partir de su celebración.

6. Enajenación y derechos de adquisición preferente

En caso de enajenación de la finca arrendada hay que hacer referencia a dos cuestiones:
de un lado, la relativa a posible subrogación del adquirente en la posición del vendedor-
arrendador; y de otra, a la posibilidad de que el arrendatario ejercite los derechos de
tanteo y retracto.

A) Subrogación del adquirente

El art. 22.1 LAR, siguiendo una posición tradicional de la legislación española en la
materia, atribuye efectos frente a terceros al arrendamiento rústico, incluso sin necesidad
de que el mismo haya sido inscrito en el Registro de la Propiedad, aunque tampoco
desprotege totalmente al tercer adquirente en el que concurren los requisitos del art. 34
LH, es decir, es un tercero hipotecario.
1º. Si el adquirente de la finca está amparado por el art. 34 LH, “quedará subrogado en
todos los derechos y obligaciones del arrendador”, pero, solamente, “deberá respetar el
plazo que reste de la duración mínima del contrato prevista en el artículo 12 [esto es,
cinco años] o la de la prórroga tácita que esté en curso”.
2º. Si no lo está, el adquirente “deberá respetar la duración total pactada” para el
arrendamiento por las partes del mismo.
B) Derechos de tanteo y de retracto
En primer lugar, se debe señalar que la escritura pública de enajenación de finca rústica
deberá expresar la circunstancia de si ésta se encuentra o no arrendada, como condición
para su inscripción en el Registro de la Propiedad, en virtud del apartado tercero, del
párrafo primero del art. 11 LAR.
En segundo lugar, se debe tener en cuenta que el art. 22 LAR reconoce el derecho de
tanteo y retracto del arrendatario cuando se enajene una finca rústica sobre la que recaiga
un contrato de arrendamiento rústico.
Para articular el citado derecho el enajenante debe notificar de forma fehaciente al
arrendatario su propósito de trasmitir la finca.
El arrendatario tendrá un plazo de 60 días hábiles desde que hubiera recibido la
notificación para ejercitar su derecho de adquirir la finca en el mismo precio y
condiciones, y lo notificará al enajenante de modo fehaciente. A falta de notificación del
arrendador, el arrendatario tendrá derecho de retracto durante 60 días hábiles a partir de
la fecha en que, por cualquier medio, haya tenido conocimiento de la transmisión.
Estos derechos de adquisición preferente no procederán en las transmisiones a título
gratuito cuando el adquirente sea descendiente o ascendiente del transmitente, pariente
hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad o su cónyuge y en la permuta de
fincas rústicas cuando se efectúe para agregar una de las fincas permutadas y siempre que
sean inferiores a 10 hectáreas de secano, o una de regadío, los predios que se permutan.

7. La finalización del arrendamiento rústico

El art. 24 LAR establece las siguientes causas, que suponen la finalización del contrato:
a) Por pérdida total de la cosa arrendada y por expropiación forzosa cuando sea
también total; si la pérdida es sólo parcial, el arrendatario tiene opción para continuar en
el arriendo, y lo mismo en el caso de expropiación forzosa, reduciendo proporcionalmente
la renta.
b) Por expiración del término convencional o legal y de la prórroga, en su caso.
c) Por mutuo acuerdo de las partes5.
d) Por desistimiento unilateral del arrendatario, al término del año agrícola,
notificándoselo al arrendador con un año de antelación.
e) Por muerte del arrendatario, quedando a salvo el derecho de sus sucesores legítimos.
f) Por extinción de la persona jurídica arrendataria.
g) Por resolución del derecho del arrendador.
h) Mediante resolución o rescisión del contrato en los supuestos legalmente
contemplados.
El art. 25 LAR establece que el arrendamiento podrá resolverse a instancia del
arrendador:
a) Por falta de pago de las rentas, sin perjuicio del derecho de enervación de la acción de
desahucio.
En relación al derecho de de enervación de la acción de desahucio se debe señalar que el párrafo
cuarto del art. 22.4 LEC establece que “los procesos de desahucio de finca urbano o rústica por falta
 de pago de las rentas o cantidades debidas por el arrendatario terminarán… si antes de la
celebración de la vista, el arrendatario paga al actor o pone a su disposición… el importe de las
cantidades reclamadas en la demanda y el de las que adeude en el momento de dicho pago
enervador del desahucio”.

b) Por incumplir gravemente la obligación de mejora o transformación de la finca.

c) Por no explotar la finca, aun parcialmente, o destinarla, en todo o en parte, a fines o
aprovechamientos distintos a los previstos en el contrato.
d) Por subarrendar o ceder el arriendo con incumplimiento de alguno de los requisitos
establecidos.
e) Por causar graves daños en la finca, con dolo o negligencia manifiesta.
f) Por la aparición sobrevenida de las circunstancias del art. 7.1. LAR.
En cuanto a la rescisión del contrato ejercitada tanto por el arrendador, como por el
arrendatario podrá efectuarse cuando se incumpla por la otra parte la obligación de
satisfacer gastos de conservación y mejoras (art. 26 LAR).

II. EL CONTRATO DE APARCERÍA

El art. 28 LAR configura el contrato de aparcería como aquel en el que, el titular de una
finca o de una explotación cede temporalmente su uso y disfrute o el de alguno de sus
aprovechamientos, así como el de los elementos de la explotación, ganado, maquinaria o
capital circulante, conviniendo con el cesionario aparcero en repartirse los productos por
partes alícuotas en proporción a sus respectivas aportaciones.
En cuanto al régimen por el cual se regulará la aparcería, el art. 29 LAR señala que, en
defecto de pacto expreso, de normas forales o de derecho especial y de costumbre, se
aplicarán las disposiciones de este capítulo y, con carácter supletorio, las normas sobre
arrendamientos rústicos relativas a las partes contratantes, la forma del contrato, los
gastos y mejoras y la finalización del contrato, siempre que no resulten contrarias a la
naturaleza esencial del contrato de aparcería6.
La duración del contrato será la libremente pactada y, en defecto de pacto, se estimará
que es la de un año agrícola, entendiéndose prorrogado por un período de un año, en los
mismos términos que los señalados para el arrendamiento rústico. En cuanto a la
notificación previa de finalización del contrato se efectuará, al menos, con seis meses de
antelación en los contratos de duración anual o inferior (art. 31 LAR).
Por último, hay que señalar que si el contrato de aparcería tuviera como objeto la
realización de un cultivo determinado, con la excepción de los leñosos permanentes, y
siempre que dicho cultivo tenga una duración superior a un año, el plazo mínimo de
duración será el tiempo necesario para completar una rotación o ciclo de cultivo. A la
finalización del contrato de aparecería, si el titular de la finca pretende realizar un
contrato de arrendamiento, el aparcero tendrá derecho preferente, en igualdad de
condiciones, a suscribir el nuevo contrato de arrendamiento.

III. CUESTIONARIO
1º. ¿En qué consiste el contrato de arrendamiento rústico?
2º. ¿Qué características debe reunir el arrendatario?
3º. ¿Cuál es el ámbito temporal y territorial de la LAR?
4º. Si el propietario diera su consentimiento para la cesión del arrendamiento a otra
persona, ¿podría el arrendatario realizar la citada cesión? En caso afirmativo, explique en
qué modo.
5º. Si se estableciera en el contrato la no actualización de la renta, ¿podría el arrendador
actualizarla conforme al IPC? Razone su respuesta.
6º. ¿Quién debe sufragar los gastos producidos en la finca derivados de una granizada?
7º. ¿En qué consisten las mejoras útiles?
8º. ¿Puede el arrendador, en todo caso, resolver el contrato por impago de la renta?
9º. ¿En qué supuestos puede el arrendatario finalizar el contrato?
10º. Defina el contrato de aparcería.

IV. CASOS PRÁCTICOS

1º. Supuesto de hecho
Don Josep tiene alquilada una finca rústica en Villafranca del Penedés a Don Lluis, con el
objeto de cultivar vides. Dicho contrato de arrendamiento se formalizó por escrito el 1 de
octubre de 2007. Don Josep ha perdido su trabajo y necesita dinero, así que decide
solicitarle a Don Lluis el pago anticipado de rentas por más de un año. Por desgracia, el
pasado 5 de mayo Don Lluis perdió toda la cosecha debido a una fuerte tormenta. Dicha
tormenta produjo inundaciones, que provocaron hundimientos en un camino que servía de
comunicación dentro de la misma finca.
CUESTIONES
1º. ¿Puede exigir Don Josep varias anualidades de renta por adelantado?
2º. ¿Estaría obligado el arrendatario a abonar la renta, si debido a una tormenta, perdiese
toda su cosecha?
3º. ¿Quién debe reparar los desperfectos de la finca causados por la tormenta?
2º. Supuesto de hecho
Don Pedro, agricultor de profesión, estaba labrando desde el 2008 una finca rústica, con el
consentimiento de Don Emilio, propietario de aquella, pero sin formalizar dicho contrato
por escrito y sin constar el importe de la renta. El pasado 25 de abril de 2011 falleció Don
Emilio, pretendiendo sus herederos venderla.
CUESTIONES
1º. ¿Tiene Don Pedro derecho a adquirir de manera preferente la finca de Don Emilio?

V. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA
AA.VV.: “La nueva Ley de arrendamientos rústicos”, Cuadernos de derecho judicial, núm. 6, 2005;
AA.VV.: Comentarios a la Ley de arrendamientos rústicos, Ley 49/2003, modificada por la Ley
26/2005 (dir. BALLARÍN HERNÁNDEZ, R. y MÁS BADÍA, M.) Madrid, 2006; CABALLERO
LOZANO, J. M.: “Ámbito de aplicación de la Ley de Arrendamientos Rústicas”, Segunda Época, nº 42,
año XX; DÍEZ PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L.: Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, IV, 6ª
 ed., Cizur Menor, 2010; DOMÉNECH MARTÍNEZ, G.: “La aparcería asociativa y los contratos
agroindustriales en la Ley de Arrendamientos Rústicos”, Revista de derecho agrario y alimentario, año
20, núm. 42, 2004, pp. 79 y ss.; DOMÍNGUEZ LUELMO, A.: “Comentario al art. 1579 CC”, en
AA.VV.: Código civil comentado (dir. A. CAÑIZARES LASO, P. DE PABLO CONTRERAS, J.
ORDUÑA MORENO y R. VALPUESTA FERNÁNDEZ), vol. IV, Cizur Menor, 2011; ESTRUCH
ESTRUCH, J.: “Algunas cuestiones sobre la facultad de desistimiento del arrendatario”, RCDI, año 86,
núm. 719, 2010, pp. 981 y ss.; FLORES GONZÁLEZ, B.: “Enajenaciones que originan los derechos de
tanteo y retracto en la Ley de arrendamientos rústicos”, Act. Civ., núm. 6, 2011.; FLORES
GONZÁLEZ, B.: “La notificación para el tanteo en la Ley de Arrendamientos rústicos”, RCDI, núm.
730, 2012, pp. 703 y ss.; MARTÍN RODRÍGUEZ, M. A.: “El principio de autonomía privada en la Ley
49/2003, de 26 de noviembre, de Arrendamientos rústicos”, “Revista de Derecho agrario y
alimentario”, Segunda Época, nº 42, año XX; SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, A.: “Gastos y mejoras en la
Ley de Arrendamientos Rústicos de 2003”, LL, núm. 6040; TORRES GARCÍA, T.F.: “Comentario al
art. 1575 CC”, en AA.VV.: Código civil comentado (dir. A. CAÑIZARES LASO, P. DE PABLO
CONTRERAS, J. ORDUÑA MORENO y R. VALPUESTA FERNÁNDEZ), vol. IV, Cizur Menor,
2011. ZUMAQUERO GIL, L.: “La regulación del contrato de arrendamiento rústico en la Ley 49/2003,
de 26 de noviembre: régimen jurídico y competitividad”, Revista de derecho agrario y alimentario, núm.
73, 2018, pp. 137 y ss.

1 A estos efectos, se consideran actividades complementarias la participación y presencia del titular, como
consecuencia de elección pública, en Instituciones de carácter representativo, así como en órganos de
representación de carácter sindical, cooperativo o profesional, siempre que éstos se hallen vinculados al
sector agrario, las de transformación y venta directa de los productos de su explotación y las
relacionadas con la conservación del espacio natural y protección del medio ambiente, al igual que las
turísticas, cinegéticas y artesanales realizadas en su explotación.
2 Además, tal y como establece la STS 29 junio 2012 (Tol 2593758), el hecho de pagar, que excluya la
condición de precarista, no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha
de ser esa entrega por cuenta propia y a título de renta o de alquiler del arrendamiento constituido o
presunto a nombre del que paga.
3 En apoyo de dicha interpretación puede invocarse el art. 1279 CC.
4 Son mejoras útiles las obras incorporadas a la finca arrendada que aumenten, de modo duradero, su

producción, rentabilidad o valor agrario. Son mejoras de carácter social las que, quedando igualmente
incorporadas a la finca, faciliten la prestación del trabajo en condiciones de mayor comodidad o
dignidad o tengan por objeto la promoción de los trabajadores. Estas mejoras están sujetas al mismo
régimen que las útiles (art. 57 derogada LAR).
5 V. SAP Tenerife 19 diciembre 2011 (Tol 2463329), que versa sobre la resolución de un contrato de

arrendamiento rústico por mutuo acuerdo, comprometiéndose, además, el arrendatario a indemnizar al

arrendador por los perjuicios derivados de la entrega anticipada de la finca arrendada.
6 A modo indicativo se puede señalar que el incumplimiento grave de las obligaciones del aparcero
constituye causa de extinción de la relación contractual, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 25 en
relación con el art. 29 LAR. V. en este sentido SAP Murcia 1 junio 2012, Tol 2580732.
18. EL ARRENDAMIENTO DE OBRA
SUMARIO: I. CONCEPTO Y CARACTERES. II. SUJETOS. III. OBJETO. 1. La obra. 2. El precio. A) Por ajuste o
precio alzado. B) Por piezas o medidas. C) Por administración o economía. IV. OBLIGACIONES DE LAS
PARTES. 1. Obligaciones del contratista. A) Ejecución de la obra. B) Entrega de la obra. C) Obligaciones
accesorias. 2. Obligaciones del comitente. A) Pago del precio. B) Recepción de la obra. C) Otras obligaciones:
deber de cooperación. V. GARANTÍAS DEL CONTRATISTA. 1. Preferencia del crédito del contratista. 2.
Derecho de retención. 3. La acción directa del subcontratista. VI. LOS RIESGOS EN EL CONTRATO DE OBRA.
VII. EXTINCIÓN. VIII. RESPONSABILIDAD POR DEFECTOS O VICIOS EN LA OBRA. IX. CUESTIONARIO. X.
CASOS PRÁCTICOS. XI. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA.

I. CONCEPTO Y CARACTERES
Esta modalidad se encuentra regulada en el Libro IV, Título VI, capítulo III, sección 2ª
del Código civil, que de manera genérica regula el contrato de arrendamiento. En sus
disposiciones generales el art. 1544 CC define conjuntamente el arrendamiento de obra y
de servicios y, ya en concreto, los arts. 1588 a 1600 regulan este contrato. Esta ubicación
obliga con carácter previo a establecer ciertas precisiones tanto respecto a su
diferenciación con el arrendamiento de servicios, como a su denominación y al contenido
de lo dispuesto en su regulación.
Con relación al primer extremo, el criterio por el que se ha decantado, tanto la doctrina
como la jurisprudencia, ha sido atender a si las partes perseguían la realización de una
actividad o de un resultado1. En esta modalidad, el contratista no cumple con desarrollar
una actividad diligente, a diferencia del arrendamiento de servicios, sino sólo con la
producción del resultado prometido. Por ello, hasta ese momento soporta el coste de
destrucción de la obra por caso fortuito o fuerza mayor (art. 1589 CC), así como ciertos
riesgos si el resultado no se produce como consecuencia de causas sobrevenidas no
imputables a él (art. 1595 CC)2.
Respecto a su denominación, esta figura ha sido objeto de varias acepciones entre la que
de manera considerable cabe destacar la conocida usualmente como contrato de obra
porque es la que mejor armoniza con el contenido de lo dispuesto en los arts. 1588 y ss.
CC, cuyo tenor literal parece que está enfocado principalmente a regular actividades
encaminadas a la edificación. Ello ha provocado que tras la entrada en vigor de la Ley
38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación, (en adelante, LOE), en los
contratos dirigidos a la realización de obra inmobiliaria, las disposiciones de esta Ley se
apliquen con carácter preferente a las dispuestas en el Código civil, mientras que los
contratos que persigan la realización de otro tipo de obra, seguirán sujetos a estas
disposiciones, salvo que cuenten con una normativa específica que regule su actividad.
En este contrato cabe distinguir dos modalidades según se haya realizado la obra
aportando trabajo o industria o materiales por parte del comitente; sin embargo, mientras
el primero de ellos no suscita dudas respecto a su calificación, el segundo entraña la
dificultad de diferenciarlo del contrato de compraventa3 cuando estos materiales
componen la obra4. Como especifica la STS 28 noviembre 1973 (RAJ 1973, 4340), la
distinción reside en que el empresario inicia o despliega su actividad, que es “encargada”
por el dueño, que asume la titularidad o propiedad de los avances, porciones o parciales
resultados en los que se desarrolla, y el empresario se obliga a “ejecutar” y al tiempo que
ejecuta, el producto entra en el patrimonio del dueño… mientras que en la compraventa, a
lo que se obliga el vendedor es a “entregar”.
No obstante, para el Código civil el mero hecho de suministrar los materiales no es
impedimento para que pueda tratarse de un contrato de obra. Por eso, debe interpretarse
atendiendo a lo querido por las partes y a las circunstancias objetivas del contrato.
El criterio que suele utilizarse a este respecto es que si el comitente los suministra,
poniendo el contratista otros accesorios se tratará de un contrato de obra. Algunos
criterios de distinción se centran en la envergadura del proceso productivo y en la
interpretación de la voluntad de las partes, o bien si el contratista realiza la obra según su
propio proyecto o bajo las directrices del comitente….
En atención a lo expuesto y, siguiendo el criterio establecido en la STS 4 octubre 1989
(Tol 1731387), se puede definir este contrato como: “aquel negocio jurídico en virtud del
cual una de las partes se obliga a ejecutar una obra a otra, por precio cierto;
contemplándose más que una actividad, el resultado de esa actividad, o lo que es igual,
una prestación de resultado, asumiendo los riesgos de su cometido, íntimamente ligada
con la necesidad deseada y prevista por los contratantes, lo cual exige que el contratante
realice su cometido adecuadamente, de acuerdo con lo establecido en el contrato, y, a
falta de acuerdo, conforme a la buena fe y a los usos profesionales (art. 1.258 CC),
realizando la obra con la diligencia precisa (art. 1104 CC), es decir, con arreglo a la lex
artis o pericia profesional”.
Se trata, por tanto, de un contrato consensual porque se perfecciona por el mero
consentimiento de las partes; oneroso porque el art. 1544 exige que medie precio cierto, si
bien la jurisprudencia considera que lo es aun cuando no haya sido fijado inicialmente por
las partes pero sea susceptible de serlo en el futuro; sinalagmático porque genera
obligaciones recíprocas entre las partes y conmutativo.
Como no contiene ninguna norma que disponga la necesidad de forma, cabe entender
que no requiere formalidad alguna para su constitución, por lo que se rige por el principio
de libertad formal y habrá que estar a lo dispuesto con carácter general en el art. 1278
CC5. No obstante, los contratos de obra inmobiliaria suelen establecerse por escrito,
acompañados de un proyecto realizado por el técnico competente y visado por el Colegio
profesional.

II. SUJETOS
Las partes que forman parte de este contrato son: el comitente o dueño de la obra y el
contratista, que asume la obligación de ejecutarla y de facilitar el resultado. Pueden ser
tanto personas físicas como jurídicas.
Además, en el ámbito de la construcción inmobiliaria, los arts. 1591 y 1593 CC
contemplan la figura del arquitecto, y la interpretación jurisprudencial sobre el art. 1591
CC fue reconociendo y perfilando la actividad de otros sujetos, especialmente la del
promotor y la del arquitecto técnico, que finalmente la LOE ha recogido.
El art. 9 LOE define al promotor como: “cualquier persona, física o jurídica, pública o
privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con
recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación,
entrega o cesión a terceros bajo cualquier título”.
Esta figura encuadra diversas modalidades: a) el promotor, en sentido amplio, que es el
empresario que edifica con el fin de vender dichos pisos o locales; b) el promotor-
constructor, que es el sujeto titular de derecho sobre el suelo que construye por el mismo
para enajenar lo edificado a terceros y, c) el promotor-vendedor, es un sujeto que, como
comitente, encarga la obra al contratista para enajenar lo construido a terceras personas.
Entre sus obligaciones, si bien con carácter no exhaustivo, el art. 9.2 LOE cita las
siguientes: ostentar sobre el solar la titularidad de un derecho que le faculte para construir
en él; facilitar la documentación e información previa necesaria para la redacción del
proyecto, así como autorizar al director de obra las posteriores modificaciones del mismo;
gestionar y obtener las preceptivas licencias y autorizaciones administrativas, y suscribir el
acta de recepción de la obra; suscribir los seguros previstos en el artículo 19 y, entregar al
adquirente, en su caso, la documentación de obra ejecutada, o cualquier otro documento
exigible por las Administraciones competentes.
El constructor es el agente que asume contractualmente ante el promotor, el
compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o
parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato (art. 11.1 1 LOE). Debido a la
complejidad del proceso constructivo en la actualidad suele ser una persona jurídica.
El constructor requiere ejecutar la obra sujetándose al proyecto y al contrato. Sus
obligaciones se encuentran recogidas en el art. 11.2 LOE y son las siguientes: ejecutar la
obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director
de obra y del director de la ejecución de la obra, a fin de alcanzar la calidad exigida en el
proyecto; tener la titulación o capacitación profesional que habilita para el cumplimiento
de las condiciones exigibles para actuar como constructor; designar al jefe de obra que
asumirá la representación técnica del constructor en la obra y que por su titulación o
experiencia deberá tener la capacitación adecuada de acuerdo con las características y la
complejidad de la obra; asignar a la obra los medios humanos y materiales que su
importancia requiera; formalizar las subcontrataciones de determinadas partes o
instalaciones de la obra dentro de los límites establecidos en el contrato; firmar el acta de
replanteo o de comienzo y el acta de recepción de la obra; facilitar al director de obra los
datos necesarios para la elaboración de la documentación de la obra ejecutada y, suscribir
las garantías previstas en el art. 19.
Junto a estos agentes intervienen otros técnicos y profesionales, cuyas competencias se
encuentran referidas en la LOE, que resultan de especial importancia a la hora de fijar
responsabilidades en el proceso de construcción.
Salvo que se trate de obras de carácter estrictamente personalista, el contratista puede, a
su vez, contratar la ejecución de determinadas partidas de la obra… de forma que queda
vinculado con otro contrato de obra, denominado, subcontrato, independiente del
principal, en el que el contratista pasa a ocupar la posición de dueño de la obra y el
subcontratista, la de aquel.
Cuando sea comitente una Administración pública su regulación y contenido deberá
sujetarse a lo dispuesto en el Texto refundido de la Ley de Contratos de las
Administraciones públicas a la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de
concesión de obras públicas.

III. OBJETO
Los elementos fundamentales en este contrato son dos: la obra y el precio.

1. La obra
Dada la heterogénea naturaleza de este contrato, pueden ser objeto del mismo todas las
cosas, ya sean muebles6 o inmuebles, tangibles o intangibles, siempre que presenten un
resultado material, industrial, científico o artístico y que no se encuentren reguladas en
contratos específicos, como ocurre fundamentalmente en el ámbito de la propiedad
intelectual e industrial.
Como la doctrina ha puesto de manifiesto, ello obliga a destacar la dificultad de aplicar
la regulación unitaria del contrato de obra contenida en los arts. 1588 a 1600 CC,
haciendo que algunos autores se decanten por aplicar con carácter preferente la teoría
general de la obligación y del contrato. La aportación jurisprudencial en este ámbito
también es relevante puesto que ha ido elaborando un cuerpo propio de doctrina con la
finalidad de suplir las carencias del Código civil. Una de las modalidades que cuenta con
un conjunto de normas específicas tras la entrada en vigor de la LOE es el contrato de
obra de edificación, cuyo articulado hay que complementar con las disposiciones
recogidas en el Código civil, debido a que dicha Ley no ha empleado la técnica de la
derogación expresa.

2. El precio
El precio deberá pagarse en el momento en que se entregue la obra salvo, como establece
el art. 1599 CC, pacto o costumbre en contrario. Aunque el art. 1544 CC establece que el
precio debe ser cierto la jurisprudencia ha matizado dicho requisito, entendiendo que la
ausencia de fijación previa del precio de la obra no impide tener por cumplimentado el
requisito de precio cierto7. Igualmente ha dictaminado que no es indispensable que se
concrete de antemano o en el instante de celebrarlo8, por ser suficiente con que su
determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad por los propios interesados o un
tercero o a través de tasación pericial emitida en atención al coste de los materiales
invertidos y la mano de obra utilizada9.
En ningún caso, la realización de pagos parciales o adelantados podrá suponer la
presunción de aceptación (art. 1592 CC).
El precio puede fijarse por alguna de las formas siguientes:

A) Por ajuste o precio alzado

Esta modalidad es la tomada en cuenta preferentemente por el legislador y significa la
realización de la obra por un precio global10. A ella se refiere el art. 1593 CC. El
arquitecto o contratista podrá pedir aumento de precio cuando se haya hecho algún
cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que el propietario hubiese
dado su autorización11.

B) Por piezas o medidas

Este sistema queda recogido en el art. 1592 CC. No obstante su literalidad, los
contratantes podrán modificar el precio ulteriormente, introduciendo alteraciones o
aumentos de precio, aun cuando este se hubiera señalado a la vista de planos, modelos o
diseños12.
El precio habrá de hacerse parcialmente conforme se vayan entregando las unidades de
obra ejecutada. Cuando nada se haya previsto, el precio de la obra deberá pagarse al
hacerse la entrega de la obra (art. 1599 CC).
En las obras de cierta envergadura es práctica habitual que el comitente satisfaga al
comienzo y mientras dure la ejecución, unas cantidades, en concepto de anticipo, que
permiten al contratista efectuar la obra sin necesidad de recurrir a financiación exterior. Si
se producen eventos de riesgo, soportados por el contratista, surgirá el derecho a la
devolución.

C) Por administración o economía

En este caso, el contratista compromete su actividad vinculándola a la obtención de un
resultado. No existe un presupuesto inicial sino que el precio se fija en función del trabajo
y de los materiales utilizados. Mientras tanto, en la adquisición de materiales y mano de
obra figurará únicamente el nombre del comitente.
El precio puede fijarse desde el principio con carácter inmodificable o puede haberse
formulado un presupuesto inicial, que fije una cantidad indicativa, sometida a revisión o a
ajustes posteriores13.

IV. OBLIGACIONES DE LAS PARTES

1. Obligaciones del contratista
La principal obligación del contratista es ejecutar y entregar la obra en el plazo
convenido.

A) Ejecución de la obra
El objeto del contrato es una obligación de hacer consistente en la realización de la obra
pactada.
Las disposiciones del Código civil, que se refieren con carácter particular al contrato de
obra inmobiliaria, señalan como objeto del mismo, edificar o construir un edificio,
aportando los materiales o utilizando los facilitados por el comitente. Dicha actividad
también alcanza a la fabricación y colocación de instalaciones accesorias de carácter fijo o
en trabajos que modifiquen la forma o sustancia del terreno o del subsuelo y en la
reforma, reparación, conservación o demolición de edificaciones.
 Durante la ejecución de la obra, el contratista debe atenerse a las instrucciones del
comitente, concretadas en planos… y dadas a través de la dirección técnica. En todo caso,
a los profesionales se les exige un nivel de conducta adecuado a las reglas del arte o
profesión que ejercen, de forma que la impericia debe interpretarse como sinónimo de
culpabilidad. Tienen igualmente importancia los usos profesionales, como normas por las
que debe discurrir la actuación del obligado
El contratista actúa a su riesgo y bajo su responsabilidad. Salvo que el comitente no le
advierta, soportará la pérdida fortuita ocasionada por los materiales no idóneos
aportados por el comitente (art. 1590 CC).

B) Entrega de la obra
Al contratista le incumbe entregar la obra al comitente de conformidad con el contrato
pactado.
Es objeto de discusión si en este momento tiene o no lugar la transmisión de la
propiedad al comitente. En el caso de bienes muebles se podría entender que el contratista
no es el propietario tomando como referencia lo dispuesto en el art. 1600 CC, que faculta
al que ha ejecutado una obra en cosa mueble para que pueda retenerla en prenda hasta
que se le pague. Pero a ello debe sumarse las posturas que centran su atención en si ha
mediado aportación de materiales por parte del contratista. La primera de ellas entiende
que sí existe transmisión de propiedad en ese momento si el contratista puso los
materiales para ejecutar la obra. Se basa para ello en la teoría de los riesgos y en el art.
609 CC. La segunda tesis considera que el comitente va adquiriendo progresivamente lo
que se incorpora al suelo o a la cosa mueble de su propiedad, pero salvo en esto, del resto
no se convierte en dueño hasta la tradición. Esta tesis permite explicar por qué en caso de
desistimiento el comitente se queda con la propiedad de la obra.
El contratista debe entregar en el plazo pactado. En ausencia de pacto sobre el plazo,
habrá que remitirse a lo dispuesto en el art. 1128 CC. No obstante, el contrato suele
contener un plazo límite de ejecución de obra, susceptible de alteración convencional por
las partes. En caso de incumplimiento, el contratista incurrirá en mora. También es
frecuente la inclusión de una cláusula penal imponiendo al contratista una indemnización,
alzada o proporcional al tiempo por el retraso en la entrega respecto al plazo pactado14.

C) Obligaciones accesorias
El contratista está obligado a guardar y custodiar el lugar donde se realice la obra, los
materiales y la parte de obra ejecutada. Igualmente le incumbe el deber de informar y
aconsejar al comitente acerca de las cuestiones que se presenten durante la construcción
de la obra. Incluso dependiendo de la normativa específica de algunas actividades pueden
existir deberes de aseguramiento y precaución sobre el contratista.

2. Obligaciones del comitente

A) Pago del precio
 Al comitente le incumbe el pago del precio, que deberá realizar antes de la terminación
de la obra y de su entrega (art. 1544 CC). Por tanto, dicha obligación existe en todo caso
aunque se parta de una indeterminación inicial atendiendo a la modalidad que se haya
pactado de entrega del precio, anteriormente señalado15.

B) Recepción de la obra
La recepción de la obra es una obligación fundamental y correlativa a la obligación de
entrega. Consiste en la asunción por parte del comitente de la obra de manera definitiva.
Este término cierra las fases que tiene que solventar el comitente, que pasan por la
aprobación, verificación y finalmente recepción de la obra16.
La verificación de la obra se centra en comprobar si ha sido ejecutada según lo
convenido. La aprobación, que es la segunda fase, implica la aceptación. Finalmente, en la
fase de recepción, que el Código civil denomina de entrega, el comitente se hace cargo de
la obra (art. 1599 CC). En el caso de que el comitente ya tuviese la obra, su aprobación
supone la recepción de la misma.
Antes de que tenga lugar, suele preverse una recepción provisional de la entrega de la
obra y la apertura de un plazo que posibilite al comitente su examen y la verificación de
su estado17. Transcurrido dicho plazo se debe producir o, el rechazo de la obra o la
protesta por los defectos o la recepción definitiva, que se entiende producida cuando
transcurre el plazo sin protesta por parte del comitente.
El retraso injustificado en la recepción pone en mora al comitente, desplazándose de su
cargo los riesgos que pueda padecer la obra desde entonces (arts. 1589 y 1590 CC).
Si la recepción se ha efectuado sin reservas provoca el desplazamiento del riesgo, que
deja de pesar sobre el contratista. También extingue la responsabilidad del contratista por
incumplimiento.
La eficacia de la entrega como acto de cumplimiento no está supeditada a la previa
aprobación y recepción del comitente. La mera puesta a disposición genera todos los
efectos del cumplimiento aunque el comitente no lo haya recibido18. Pero el hecho de que
la obra conste entregada, según certificado final y recepción provisional de la misma
“encontrándola correcta, conforme al proyecto y a las órdenes dadas por la dirección
facultativa” no implica por parte del dueño de la obra renuncia al ejercicio de acciones
futuras ni siquiera referidas a la corrección de la ejecución ante la posible aparición de
vicios que se manifiesten con posterioridad y tampoco la renuncia al ejercicio de tales
acciones por el retraso padecido19.
La regulación actual de la recepción de la obra de edificación se encuentra contenida en
el art. 6 LOE, que mejora la regulación de los arts. 1592 y 1598 CC.
Una vez concluida la obra, tras recibir el certificado final por el director de la misma y el
de ejecución, el constructor lo notificará al promotor, que tendrá treinta días para
proceder a la verificación de lo construido y proceder a la recepción. Se trata de una
declaración unilateral de voluntad, de naturaleza recepticia, en virtud de la cual, el
promotor manifiesta su conformidad con la obra recibida, reconociendo que ha sido
ejecutada a su satisfacción, conforme a lo estipulado y a la lex artis.
 La recepción puede ser total o parcial; así como hacerse de forma expresa o tácita (art.
6.4 LOE)20. Puede hacerse con reservas en aquellos casos que el promotor manifiesta su
voluntad reticente a aceptar la obra no en su totalidad sino en alguno de sus extremos por
entender que adolece de ciertos vicios constructivos que han de ser subsanados por el
constructor (art. 6.2 d LOE).

C) Otras obligaciones: deber de cooperación

El comitente debe facilitar al contratista que pueda realizar la obra, ya sea en la
obtención de las autorizaciones administrativas y licencias administrativas, entrega de
materiales, acceso al lugar de realización de la obra21… dependiendo de la naturaleza de la
obra encargada.

V. GARANTÍAS DEL CONTRATISTA

1. Preferencia del crédito del contratista
En el contrato de obra de bienes muebles, la preferencia viene establecida en los arts.
1922.1º CC y 90.1.3º Ley 22/2003, Concursal.
En las obras inmobiliarias el crédito refaccionario del contratista tiene carácter
preferente, lo que conlleva el privilegio para hacerse cobro sobre la obra respecto de los
bienes inmuebles (art. 1923. 3º y 5º CC)22. El contratista de obra inmobiliaria podrá pedir
anotación preventiva de su crédito en el Registro de la Propiedad mientras duren las
obras, que surtirá el mismo efecto que la hipoteca (art. 59 LH, en relación arts. 92 y 93
LH).

2. Derecho de retención
El art. 1600 CC establece a favor del contratista un derecho de retención. En contra del
sentido que indica la Ley, no se trata de un derecho de prenda, regulado en los arts. 1857
a 1873 CC, sino de un mero derecho de retención. Lo que se puede retener es la obra
hecha, y no la base o presupuesto entregado para su realización23.

3. La acción directa del subcontratista

Constituye una práctica habitual que el contratista contrate a su vez con terceras
personas para que se ocupen de la realización de una partida concreta de la obra. En este
sentido, el art. 1597 CC es una garantía para los subcontratistas de la obra a los que se les
concede una acción directa para reclamar al comitente hasta la cantidad que le adeude al
contratista cuando se haga la reclamación. Esta acción también puede competer a los
proveedores, asalariados del contratista y a todos los acreedores del contratista cuyas
prestaciones hayan quedado incorporadas a la obra24.
Si bien el precepto se refiere a obra a tanto alzado, también resulta aplicable a la obra
concertada por unidades de obra, siempre que esté también determinado el número de
unidades a ejecutar25.
 VI. LOS RIESGOS EN EL CONTRATO DE OBRA
Con carácter general, al contratista le incumbe asumir el riesgo de pérdida fortuita de los
materiales por él aportados, así como del trabajo invertido en la ejecución de la obra,
excepto cuando el comitente haya incurrido en mora en la recepción o la destrucción sea
debida a la mala calidad de los materiales, siempre que el contratista hubiera advertido
esta circunstancia al dueño de la obra (arts. 1589 y 1590 CC). La responsabilidad nacida
de la conducta culposa o dolosa del contratista se rige por las normas generales de las
obligaciones contenidas en los arts. 1101 y ss. CC26.
Si los materiales debían ser suministrados por el comitente, el riesgo del contratista no
alcanza la pérdida o deterioro de la obra debida a la mala calidad de los mismos siempre
que se haya advertido oportunamente al comitente (art. 1595.3º CC).
En consecuencia, correrán a cargo del contratista los riesgos que experimente la obra
hasta que se produzca la recepción definitiva de la misma. El riesgo económico del
encarecimiento de los materiales o mano de obra es también por cuenta del contratista si
se pactó un precio cerrado.

VII. EXTINCIÓN
Además de atenerse a las causas generales de extinción de las obligaciones, este contrato
recoge una serie de causas específicas, como la que figura en el art. 1594 CC, que
contempla el desistimiento unilateral del comitente27, la muerte del contratista o la
imposibilidad sobrevenida de la ejecución por causas ajenas a su voluntad.
El desistimiento actúa mediante declaración de voluntad de carácter recepticio, emitida
por el comitente y dirigida al contratista, sin necesidad de utilizar una forma determinada.
Cuando tenga lugar, el comitente deberá abonar al contratista el importe de los gastos que
haya efectuado en la obra, del trabajo y la ganancia que habría obtenido de haberla
concluido (art. 1594 CC)28.
Si la obra se ha encargado atendiendo a las cualidades personales del contratista, la
muerte o cualquier otra causa independiente de la voluntad del contratista que
imposibilite la conclusión de la obra, extinguen el contrato (art. 1595 CC). En este caso,
el comitente habrá de abonar al contratista o a sus causahabientes la parte proporcional
correspondiente a la parte de obra realizada y, en su caso, al valor de los materiales, en la
medida en que reporten enriquecimiento al comitente.
Finalmente, como establece el apartado tercero del art. 1595 CC, se producirá la
extinción del contrato si el contratista no puede concluir la obra por alguna causa ajena a
su voluntad. Debe tratarse, por tanto, de causas fortuitas, que no pueda resolver el
contratista, habiendo empleado toda la diligencia exigible.
El contratista tendrá derecho a ser indemnizado según lo dispuesto en el art. 1595.2 CC.

VIII. RESPONSABILIDAD POR DEFECTOS O VICIOS EN LA

OBRA
 El contrato de obra no contiene una regulación específica que responsabilice al
contratista por los vicios que aparecen tras la entrega. Dicha insuficiencia normativa ha
obligado a remitirse a las normas generales sobre el incumplimiento de las obligaciones
(arts. 1101, 1098, 1124 y 1964 CC), al art. 1591 CC29, que era el único precepto que
regulaba la responsabilidad del arquitecto y del constructor en el caso de ruina del
edificio30 y, tras la entrada en vigor de la LOE, a su normativa específica, sin perjuicio de
que siga resultando de aplicación para los contratos celebrados con anterioridad a ella31.
Sobre las dudas que suscitó si el art. 1591 CC había quedado derogado tácitamente por
la LOE, aunque la doctrina no es unánime, un sector se ha mostrado proclive a sostener la
derogación del precepto en su totalidad, basándose para ello, en el contenido de los arts.
17 y 18, en la disposición adicional 1ª, que se refiere a promoción de toda clase de
viviendas, y en la necesidad de que las obras menores queden también afectas al mismo
régimen de responsabilidad (art. 2.2.a LOE), ya que esta Ley engloba todo proceso y tipo
de edificación32, aunque lo cierto es, como acertadamente se señala, que el problema no
reside en la derogación o no de este precepto sino en si los tribunales están legitimados
para seguir aplicando la interpretación jurisprudencial sobre la denominada ruina
funcional de la obra.
La responsabilidad civil de los agentes que intervienen en la construcción queda
regulada en el art. 17 LOE. Esta responsabilidad es compatible con la responsabilidad
contractual y sólo queda establecida respecto a los propietarios y los terceros adquirentes
de los edificios o parte de los mismos. Como establece este precepto, las personas físicas o
jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán de los siguientes
daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde
la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas:
a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o
defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de
carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia
mecánica y la estabilidad del edificio33.
b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o
defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el
incumplimiento de los requisitos de habitabilidad exigidos en esta Ley.
c) Durante un año, de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten
a elementos de terminación o acabado de las obras.
No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o
quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el
grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá
solidariamente. En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás
agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio
ocasionados por vicios o defectos de construcción.
Igualmente, la responsabilidad del promotor se extenderá a las personas físicas o
jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúen
como tales promotores bajo la forma de promotor o gestor de cooperativas o de
comunidades de propietarios u otras figuras análogas.
Cuando el proyecto haya sido contratado conjuntamente con más de un proyectista,
todos ellos responderán solidariamente.
Los proyectistas que contraten los cálculos, estudios, dictámenes o informes de otros
profesionales, serán directamente responsables de los daños que puedan derivarse de su
insuficiencia, incorrección o inexactitud, sin perjuicio de la repetición que pudieran ejercer
contra sus autores34.
El constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio
por vicios o defectos derivados de la impericia, falta de capacidad profesional o técnica,
negligencia o incumplimiento de las obligaciones atribuidas al jefe de obra y demás
personas físicas o jurídicas que de él dependan35.
Cuando el constructor subcontrate con otras personas físicas o jurídicas la ejecución de
determinadas partes o instalaciones de la obra, será directamente responsable de los daños
materiales por vicios o defectos de su ejecución, sin perjuicio de la repetición a que
hubiere lugar. Aun antes de haber sido requerido de pago, el contratista puede accionar de
forma preventiva la acción general de incumplimiento por la relación contractual existente
entre ellos. En este ámbito resulta también de aplicación lo dispuesto en la Ley 321/2006,
de 18 octubre, reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción.
Asimismo, el constructor responderá directamente de los daños materiales causados en
el edificio por las deficiencias de los productos de construcción adquiridos o aceptados
por él, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar.
El director de obra y el director de la ejecución de la obra que suscriban el certificado
final de obra serán responsables de la veracidad y exactitud de dicho documento.
Quien acepte la dirección de una obra cuyo proyecto no haya elaborado, asumirá las
responsabilidades derivadas de las omisiones, deficiencias o imperfecciones del proyecto,
sin perjuicio de la repetición que pudiere corresponderle frente al proyectista.
Cuando la dirección de obra se contrate de manera conjunta a más de un técnico, todos
responderán solidariamente sin perjuicio de la distribución que entre ellos corresponda36.
Las responsabilidades por daños no serán exigibles a los agentes que intervengan en el
proceso de la edificación, si se prueba que aquellos fueron ocasionados por caso fortuito,
fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado por el daño.
El art. 19 LOE establece un sistema de garantías, que obliga a los distintos agentes de la
construcción a suscribir un conjunto de pólizas de seguros durante los plazos fijados en el
art. 17 con el fin de establecer su responsabilidad por los daños causados por defectos en
la construcción.
En concreto, deberá establecerse un seguro de daños materiales o seguro de caución,
para garantizar, durante un año, el resarcimiento de los daños materiales por vicios o
defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras, que
podrá ser sustituido por la retención por el promotor de un 5% del importe de la
ejecución material de la obra; un seguro de daños materiales o seguro de caución, para
garantizar, durante tres años, el resarcimiento de los daños causados por vicios o defectos
de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de
los requisitos de habitabilidad y, un seguro de daños materiales o seguro de caución, para
garantizar, durante diez años, el resarcimiento de los daños materiales causados en el
edificio por vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la cimentación, los soportes,
las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que
comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio.

IX. CUESTIONARIO
1º. Diferencie entre el arrendamiento de obra y de servicios.
2º. ¿Cuál puede ser el objeto de un contrato de obra?
3º. Explique las analogías y diferencias entre el contrato de compraventa y el de obra.
4º. ¿Cuál es la responsabilidad de los agentes intervinientes en la edificación?
5º. ¿En qué casos se podría invocar el art. 1591 CC?
6º. ¿Durante cuánto tiempo se responde por los vicios de la construcción?
7º. ¿Se pueden compatibilizar los preceptos del Código civil correspondientes al
arrendamiento de obra con los estudiados de la LOE?
8º. ¿Son aplicables las disposiciones de la LOE a todos los contratos de obra?
9º. ¿Cuáles son las causas de extinción del contrato de obra?
10º. ¿Cuándo y en qué circunstancias se produce la recepción de la obra?
11º. Diga cuáles son los plazos de ejercicio de acciones en el contrato de obra.
12º. Explique las modalidades de pago del precio en el contrato de obra.

X. CASOS PRÁCTICOS
1º. Supuesto de hecho
A las pocas semanas de su apertura, un conocido centro comercial en la ciudad de Las
Palmas tuvo que cerrar sus instalaciones debido a la aparición de una serie de defectos
constructivos en la zona de sótano, planta baja, entreplanta de zona comercial, zona de
aparcamiento, en planta 2ª y en toda su fachada, que imposibilitaba atender a los clientes
con la debida seguridad.
Uno de los propietarios de un local solicita asesoramiento sobre los siguientes extremos.
CUESTIONES
1º. ¿Tiene alguna acción que le proteja?
2º. En su caso, ¿qué acciones puede ejercitar?
3º. ¿Contra quién puede dirigir su reclamación?
4º. ¿Puede exigir resarcimiento por daños y perjuicios?
2º. Supuesto de hecho
Mediante documento privado de fecha 15 de octubre de 2001 la entidad “Icsa SA” vendió
a Doña Teresa V. G., esposa del señor C., la parcela núm. 64, situada en la Urbanización
“Alhambra”, en Salobreña (Granada), por el precio de 60.000 euros.
Los compradores pagaron íntegro el referido precio a la entidad vendedora y ésta entregó
a aquellos la parcela vendida.
Tres años más tarde las mismas partes volvieron a celebrar un segundo contrato, en el que
la entidad “Icsa SA” se obligó a construir en dicha parcela, un chalet, por el precio de
50.000 euros, obligándose la entidad constructora a terminarlo y entregarlo a los
propietarios el 1 de octubre de 2004.
 Este segundo contrato fue plenamente cumplido por la entidad constructora, que el 23 de
septiembre de 2004 comunicó a los esposos señor C. y señora V. G., que entonces residían
en Bélgica, que el chalet ya estaba terminado y a su absoluta disposición, requiriéndoles
para que se hicieran cargo del mismo.
En septiembre de 2006 los esposos, que continuaban residiendo en Bélgica, todavía no
habían venido a recibir el chalet terminado, excusándose en razones de enfermedad de la
esposa.
En dicho período de tiempo, el Ministerio de Obras Públicas realizó obras de ampliación de
la Carretera Nacional 340, Cádiz-Barcelona, que produjeron la rotura del talud que
separaba dicha carretera de la Urbanización “Alhambra”, ocasionando serios desperfectos
en los chalets de esta urbanización y, entre ellos, el de Doña. Teresa V.G. y su esposo.
Amparándose en este suceso, el matrimonio sigue adeudando a la constructora la cantidad
de 15.000 euros.
CUESTIONES
La empresa constructora solicita asesoramiento sobre las siguientes cuestiones:
1º. ¿Puede reclamar a Doña Teresa V.G. y a su esposo la cantidad que le adeuda?
2º. ¿Con base en qué normativa? ¿Qué modalidad contractual tiene este segundo contrato?
3º. ¿Quién debe responder por los desperfectos ocasionados?

XI. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA

AA.VV. Contrato de obra y protección de los consumidores. Cizur Menor (Navarra), 2014; CARRASCO
PERERA, A., CORDERO LOBATO, E. y GÓNZALEZ CARRASCO, C.: Derecho de la construcción y
la vivienda, 4ª ed. Madrid 2003; COLINA GAREA, R. y ROVIRA SUEIRO, M.: “El contrato de obra”,
en AA.VV.: Tratado de contratos (R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, coord.), t. III, Valencia,
2009; ESTRUCH ESTRUCH, J.: Las responsabilidades en la construcción: regímenes jurídicos y
mejoras, 4ª ed., Cizur Menor, 2011; DÍEZ PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L.: Fundamentos del
Derecho Civil Patrimonial, IV, 6ª ed., Madrid, 2010; FEMENÍA LÓPEZ, P.J.: La responsabilidad del
arquitecto en la Ley de Ordenación de la Edificación, Madrid, 2004; FERNÁNDEZ ROMERO, F.G.:
Responsabilidad del promotor frente al subcontratista en el contrato de obra: especial análisis de la
acción directa de los que ponen su trabajo y materiales contra el dueño de la obra, ex artículo 1597 CC,
Sevilla, 2006; FISAC DE RON, M.P.: El cumplimiento del contrato de obra: la recepción, Madrid,
2001; LINARES NOCI, R.: El contrato de ejecución de obra de bienes muebles en el Código Civil,
Madrid, 2001; SAN SEGUNDO MANUEL, T.: La recepción en el contrato de obra, Valencia, 2001.

1 V. en este sentido SSTS 24 octubre 2002 (Tol 225577) y 7 febrero 1995 (Tol 1668328).
La SAP Barcelona (Sección 4ª) 15 enero 2019 (Tol 7014726) versa sobre la naturaleza del contrato de
gestación subrogada y sus consecuencias.
2 La STS 12 julio 2002 (Tol 202933) afirma que “En el arrendamiento de obra la prestación del

arrendador va dirigida a un resultado —STS 13 marzo 1997 (Tol 215736)— y en el de arrendamiento

de servicios a una actividad independiente del resultado —STS 3 de noviembre de 1983 (RAJ 1983,
5953)”.
3 V. en este sentido STS 18 enero 1985 (Tol 1736484) y 3 mayo 1993 (Tol 1664058). La STS 20 junio

1998 (Tol 1866) califica de contrato único y complejo, la venta de bienes de equipo para una destilería
de alcoholes y su instalación en las dependencias industriales.
4 V. en este sentido STS 18 abril 1995 (Tol 1657687).
5 V. en este sentido STS 5 noviembre 2004 (Tol 513436).
6 V. en este sentido SSAP Cantabria 25 junio 2002 (JUR 2002, 260089) y Asturias 7 octubre 2005 (JUR
2005, 234631).
7 V. en este sentido STS 7 octubre 1964 (RAJ 1964, 4326).
8 V. en este sentido STS 22 diciembre 1954 (RAJ 1954, 3014).
9 V. en este sentido STS 4 julio 1961.
10 V. en este sentido SSTS 10 octubre 2003 (Tol 316443) y 17 octubre 2006 (Tol 1002384).
11 V. STS 11 enero 2011 (Tol 2406159); SAP Sevilla (Sección 6ª) 28 diciembre 2019 (AC 2019, 184).
12 V. en este sentido SSTS 7 diciembre 1959 (RAJ 1959, 4491) y 19 octubre 1961 (RAJ 1961, 3311).
13 V. STS 23 octubre 2013 (Tol 4022954).
14 V. en este sentido SSTS 27 diciembre 2010(Tol 2042132) y 28 octubre 2010 (Tol 1989432).
15 V. SAP Barcelona (Sección 11ª) 19 diciembre 2018 (Tol 7022560).
16 V. en este sentido STS 6 mayo 2009 (Tol 1514763).
17 V. en este sentido STS 14 febrero 2003 (Tol 253583).
18 V. en este sentido STS 27 diciembre 2010 (Tol 2042132).
19 V. en este sentido STS 15 junio 2009 (Tol 1554274).
20 V. en este sentido STS 14 enero 2010 (Tol 1773350).
21 V. en este sentido STS 22 septiembre 1997 (Tol 216477).
22 V. en este sentido STS 7 octubre 2008 (Tol 1378507).
23 V. en este sentido STS 7 diciembre 2006 (Tol 1025102).
24 V. en este sentido SSTS 15 junio 2004 (Tol 376566) y 17 marzo 2016 (RAJ 2016, 1544).
25 V. en este sentido STS 14 octubre 2010 (Tol 1972239).
26 V. en este sentido STS 15 junio 1994 (Tol 1666620).
27 V. en este sentido STS 4 mayo 2006 (Tol 948870).
28 V. en este sentido SSTS 28 julio 2000 (RAJ 2000, 6202) y 25 abril 2003 (Tol 275456).
29 V. en este sentido STS 28 septiembre 2010 (Tol 1960888).
30 V. en este sentido STS 7 abril 2011 (JUR 2011, 133580).
31 V. en este sentido SSTS 22 julio 2009 (Tol 1577947) y 18 diciembre 2018 (Tol. 27071).
32 V. en este sentido arts. 1 y 2 LOE.
33 SAP Salamanca (Sección 1ª), 27 diciembre 2018 (Tol 7039498).
34 V. en este sentido STS 14 febrero 2011(Tol 2051700).
35 V. en este sentido STS 28 febrero 2011 (Tol 2054430).
36 V. en este sentido STS 15 febrero 2011 (Tol 2046192).
19. EL ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS
SUMARIO: I. CONCEPTO Y CARACTERES. 1. La temporalidad. 2. El precio cierto. II. RÉGIMEN JURÍDICO DEL
CONTRATO DE SERVICIOS. III. DISTINCIÓN CON FIGURAS AFINES. 1. El arrendamiento de obra. 2. El
mandato. 3. Arrendamiento de servicios y contrato de trabajo. IV. LAS OBLIGACIONES DE LAS PARTES. V. LA
EXTINCIÓN DEL CONTRATO. VI. CUESTIONARIO. VII. CASO PRÁCTICO. VIII. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA.

I. CONCEPTO Y CARACTERES
El Código civil, en su Título VI del Libro IV, inspirado en la tripartición romanista de la
locatio-conductio, parte de una concepción unitaria del contrato de arrendamiento, que
gira en torno a la cesión del uso o goce de una cosa o de un servicio a cambio de precio,
siendo la diversa naturaleza de la cosa o servicio objeto del contrato la que da lugar a los
diferentes tipos contractuales (arrendamiento de cosas, de obra y de servicios). Sin
embargo, actualmente tanto doctrina como jurisprudencia consideran superada esta
concepción unitaria del arrendamiento, sobre todo si se tiene en cuenta que el Código civil
no prevé disposiciones comunes a los diversos tipos de arrendamiento (salvo el 1546 CC,
este ya en sede de arrendamientos de fincas rústicas y urbanas), siendo preferible la
distinción entre “contratos de uso o disfrute”, en los que se encuadraría el arrendamiento
de cosas, junto con el comodato y precario, y una categoría genérica de “contratos de
servicios” (entendidos en sentido amplio), que comprenderían el arrendamiento de
servicios en sentido estricto, el contrato de obra y el mandato1.
Según el art. 1544 CC, “en el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se
obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto”. Se llama
arrendatario al sujeto que obtiene la utilidad en que consiste el servicio, que deviene, por
ello, en deudor de la contraprestación pactada (precio cierto), mientras que el arrendador
es el obligado a prestar el servicio y, en consecuencia, acreedor de aquella remuneración
(v. art. 1546 CC).
Es el arrendamiento de servicios un contrato consensual, bilateral, porque de él surgen
obligaciones para ambas partes, que, además, son recíprocas, oneroso, conmutativo y no
formal2. La relación arrendaticia típica es de tracto sucesivo o continuado, en cuanto que
la ejecución de la prestación del arrendador (prestador del servicio) se prolonga en el
tiempo. Además, sobre todo para los servicios prestados por profesionales, suele ser un
contrato intuitu personae, esto es, celebrado en atención a las condiciones personales del
prestador del servicio.
Dos son las notas características de este contrato:

1. La temporalidad
El art. 1583 CC prevé, para los servicios prestados por “criados y trabajadores
asalariados”, que se pueden contratar “sin tiempo fijo, por cierto tiempo, o para obra
determinada”, añadiendo su segundo inciso que “el arrendamiento hecho para toda la
vida es nulo”. A pesar de su ubicación, este precepto es aplicable a cualquier clase de
servicios, incluidos los prestados por profesionales liberales3, constituyendo, además, el
fundamento legal del carácter esencialmente temporal del arrendamiento de servicios4.
 En efecto, el arrendamiento perpetuo o celebrado por toda la vida es nulo, porque se
considera un atentado contra la libertad individual5. Ahora bien, contrato de duración
indefinida no es lo mismo que contrato “de por vida” o perpetuo6.
Así, en los últimos años se ha ido consolidando, para los contratos de duración
indefinida, la doctrina jurisprudencial que distingue, por sus consecuencias jurídicas, entre
el contrato celebrado a perpetuidad y el contrato de duración indefinida o indeterminada
(esto es, aquel cuyo plazo de vigencia no consta)7. Mientras el primero sería nulo, por
vulnerar el art. 1583 CC, el segundo se considera válido, siempre que se reconozca a
cualquiera de las partes la facultad de poner fin al mismo, sin necesidad de alegar justa
causa (desistimiento ad nutum) y sin perjuicio de las consecuencias indemnizatorias que
puedan derivarse cuando la resolución unilateral se produzca de manera abusiva (por
ejemplo, sin un razonable preaviso), ocasionando perjuicios al otro contratante, o si existe
un enriquecimiento injusto, por aprovechamiento del trabajo ajeno8.
El art. 1583.II CC prevé la sanción de la nulidad al contrato de servicios vitalicio. Sin
embargo, la doctrina no es pacífica, ya que para algunos autores la sanción debería ser la
de anulabilidad del contrato, a instancia del prestador del servicio, mientras que otros
proponen la conversión del contrato nulo en contrato de duración indefinida.

2. El precio cierto
El contrato de arrendamiento de servicios es un contrato oneroso, pudiendo consistir la
retribución del prestador del servicio en una suma de dinero (precio9) o en cualquier otro
bien económicamente valuable. Sin precio no puede haber arrendamiento de servicios,
incardinándose la prestación gratuita de servicios en el ámbito de las liberalidades o
donaciones10 o en otro tipo contractual como el mandato11.
El precio ha de reunir el requisito de la certeza, lo que se entiende cumplido no sólo
cuando está determinado en el momento de celebración del contrato, sino también cuando
puede fijarse posteriormente, de acuerdo con los criterios previstos en el propio contrato
o, incluso, cuando no habiéndose pactado nada al respecto, puede determinarse conforme
a los usos o la costumbre12.
La jurisprudencia entiende que, ante la ausencia de pacto sobre el precio, es suficiente si
puede determinarse por un tercero o incluso por propio prestador del servicio —lo que no
se considera que vulnere el art. 1256 CC—, siempre que atienda a la costumbre o uso del
lugar o a determinadas pautas orientadoras como la entidad del servicio o trabajo
prestado, la complejidad de la tarea desempeñada, el valor económico y naturaleza del
asunto13.
Al respecto, ha sido frecuente, en el ámbito de prestación de servicios profesionales, la
determinación del precio por referencia a las tarifas de honorarios, meramente
orientativos, aprobadas y publicadas por los correspondientes Colegios profesionales. En
la actualidad, tras la reforma operada por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, se prohíbe
a los Colegios profesionales establecer baremos orientativos, ni cualquier otra
recomendación sobre honorarios profesionales, salvo a los exclusivos efectos de tasación
de costas y jura de cuentas de los abogados14.
 Nada obsta, tampoco, a que en el contrato de arrendamiento de servicios la retribución
se pacte en atención al tiempo empleado en su ejecución, a las actuaciones
individualmente realizadas o resultados obtenidos15, o se fije una cantidad fija y global
por todos los servicios contratados, que habitualmente se denomina “iguala” para los
desempeñados por abogados16.

II. RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO DE SERVICIOS

La regulación del arrendamiento de servicios contenida en el Código civil ha sido
calificada de parca, fragmentaria y arcaica17, ya que se reduce a los arts. 1542 y 1544 CC,
ubicados entre las “Disposiciones generales” del contrato de arrendamiento, y a los arts.
1583 a 1587 CC que, bajo la rúbrica “Del servicio de criados y trabajadores asalariados”,
contienen ciertas disposiciones relativas a la prestación de servicios en régimen de
dependencia, muchas de ellas actualmente vacías de contenido al venir absorbidas por el
Derecho del trabajo, como veremos posteriormente. Además, en coherencia con los
postulados socio-económicos de la época en que se promulgó el CC, este guarda silencio
respecto de los servicios prestados por profesionales liberales que son los que actualmente
gozan de mayor trascendencia jurídico-económica. Todo ello pone de relieve la necesidad
de una reforma de calado que aborde una regulación moderna de este contrato,
superando los postulados históricos del CC18.
Esta situación provoca que para integrar el régimen jurídico del contrato de
arrendamiento de servicios se tenga que acudir a las normas generales del Derecho de
obligaciones (fundamentalmente, arts. 1101 y ss. CC, para el incumplimiento y la
responsabilidad contractual), proponiéndose por algún sector doctrinal la aplicación
analógica de las normas del mandato19. Además, deberá tenerse en cuenta el TRLGDCU,
aplicable a los contratos de prestación de servicios celebrados entre un empresario o
profesional (art. 4) y un consumidor (art. 3), que contiene, entre otras, normas específicas
sobre la obligación precontractual de información (arts. 60 y concordantes) o sobre la
responsabilidad civil por servicios defectuosos (arts. 128 y ss.)20.
Junto a ello, deberá acudirse a normas que pueden afectar a aspectos concretos de la
prestación de servicios, aunque no tengan estrictamente carácter civil (por ejemplo, la Ley
20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo autónomo—en cuanto a la forma del
contrato—; o la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre libre acceso a las actividades de
servicios y su ejercicio —respecto de la libre fijación de precios—). Por último, para los
servicios prestados por profesionales, debe tenerse en cuenta las disposiciones emanadas
de los correspondientes Colegios profesionales, a través de sus Estatutos o Códigos
deontológicos y que, junto con los usos y la buena fe, integran este contrato (art. 1258
CC)21.

III. DISTINCIÓN CON FIGURAS AFINES

1. El arrendamiento de obra
Partiendo de la genérica definición del art. 1544 CC y del art. 1588 CC doctrina y
jurisprudencia han propuesto diversos criterios en orden a deslindar estas dos figuras
contractuales.
Así, por la modalidad de la retribución se mantiene que en el arrendamiento de servicios
aquella viene fijada en función del tiempo empleado en la prestación del servicio, mientras
en el arrendamiento de obra la remuneración viene determinada no en función al tiempo
empleado en su ejecución, sino a la importancia y extensión de la obra (v. arts. 1592,
1593 y 1597 CC). Sin embargo, de la realidad social y las decisiones jurisprudenciales se
infiere que no cabe excluir que, aun calificándose el contrato celebrado como de servicios,
la remuneración se fije en atención a actuaciones singulares realizadas o por tanto
alzado22 o que, por el contrario, en el contrato de obra la remuneración se determine
atendiendo al tiempo requerido para su consecución23.
En segundo lugar, se atiende a la independencia técnica en el cumplimiento de la
prestación que sería mayor para el contratista en el contrato de obra que para el prestador
del servicio. Sin embargo, este criterio tampoco es determinante para delimitar estos
contratos, en cuanto que, en numerosas ocasiones, el contratista está sujeto a las
instrucciones y al ius variandi del comitente, por lo que no se puede hablar de una
absoluta independencia técnica de aquel. Además, los profesionales liberales, con
independencia del marco contractual bajo el que desarrollan su prestación, suelen gozar
de una mayor independencia técnica, en la elección de los medios para cumplirla, que
otros contratantes, debiendo ajustar su actividad tan sólo a las reglas de su profesión o
arte, esto es, a la propia lex artis.
En tercer lugar, se ha justificado la distinción en una diferente distribución del riesgo
contractual. En el contrato de obra el contratista carga con el riesgo de la pérdida del
resultado debido, por causas no imputables, antes de la entrega, perdiendo, en
consecuencia, el derecho a la contraprestación (v. arts. 1589 y 1590 CC)24. En cambio, en
el arrendamiento de servicios, el riesgo de la falta de consecución del resultado en que se
traduce el servicio o su cumplimiento defectuoso por causa inimputable no recae sobre el
prestador del servicio, sino sobre el acreedor del mismo (arrendatario), que debería pagar
la remuneración pactada. En realidad, este criterio remite a la distinción entre
obligaciones de medios y de resultado, esto es, a la diversa configuración del objeto de la
prestación comprometida.
En efecto, el criterio más utilizado por la jurisprudencia es el que atiende a la distinción
entre obligaciones de medios (o de actividad) y obligaciones de resultado25. Cuando la
prestación a la que se obliga el deudor consiste en el mero desarrollo de una actividad
diligente, esto es, en la elección y utilización de los medios necesarios para alcanzar un
resultado que, sin embargo, no se compromete (y que conforma un interés final
meramente aleatorio), estamos en presencia de un contrato de servicios, que respondería
al antiguo esquema de la locatio conductio operarum26. En cambio, cuando la obligación
de hacer (facere) está dirigida a la obtención de un resultado —una obra, un opus
perfectum— que conforma el interés próximo del acreedor y al que se obliga el deudor,
nos hallaríamos ante un contrato de obra, respondería a la antigua figura de la locatio
conductio operis27.
De esta distinción se deriva un diferente régimen de incumplimiento y responsabilidad, ya que en
el contrato de obra la mera prueba de la no consecución del resultado o la obtención un resultado
incorrecto o defectuoso se tiene por suficiente para acreditar el incumplimiento de la prestación,
mientras que en el contrato de servicios el incumplimiento requiere la prueba de que la conducta
 del deudor no se ajustó a la diligencia o pericia exigible, atendido al modelo medio de un buen
profesional (p. ej. en el contrato de asesoramiento o defensa con el abogado).

2. El mandato
El mandato aparece configurado ampliamente en el Código civil como un contrato de
gestión de asuntos ajenos (art. 1709 CC), por lo que su distinción con el arrendamiento de
servicios aparece, en ocasiones, como una labor compleja. Doctrina y jurisprudencia los
han delimitado atendiendo a diversos criterios, entre los que destacan:
a) El objeto de la prestación, que en el mandato comprendería “actos jurídicamente
relevantes” (tales como transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar actos de riguroso
dominio, según prevé el art. 1713 CC), mientras que el arrendamiento de servicios
abarcaría actos de cualquier índole, material o jurídica28.
b) La gratuidad del mandato. El mandado es un contrato naturalmente gratuito (art.
1711 CC), mientras que el arrendamiento es oneroso al constituir el precio un elemento
esencial del contrato. No obstante, el CC excepciona de esta presunción de gratuidad el
supuesto de que el mandatario se dedique profesionalmente a los servicios a los que se
refiere el mandato, en cuyo caso se presume retribuido (art. 1711.II CC)29.
c) El intuitus personae y la fiducia. El mandato es un contrato intuitu personae, ya que
las cualidades personales de quien debe realizar la gestión encomendada son relevantes al
contraer la obligación, entablándose una relación de confianza (fiducia) entre el
mandatario y el mandante, que justifica la facultad de las partes para desistir del contrato
unilateralmente o ad nutum. Sin embargo, la presencia del intuitus personae y el carácter
fiduciario de la relación caracterizadora del mandato no es, sin embargo, ajena a ciertas
relaciones de servicios, como las entabladas con los profesionales liberales (médicos,
abogados) y que suelen venir enmarcadas generalmente en el arrendamiento de servicios30.
d) La ajenidad de la actuación del mandatario. En el mandato, el mandatario actúa no
sólo por encargo sino también por cuenta del mandante, gestionando sus asuntos frente a
terceros y sometido a sus instrucciones (arts. 1714 y 1719 CC). En cambio, en el
arrendamiento de servicios, el prestador del servicios no actúa frente a terceros por cuenta
del principal (aunque puede hacerlo también), gozando, además, de una mayor
independencia en su ejecución, debiendo ajustar su actuación tan sólo a la “lex artis”31.
e) La representación. Se ha subrayado el carácter representativo del mandato, pero no
del arrendamiento de servicios32. Sin embargo, cabe destacar que el mandato hace
referencia a la relación jurídica subyacente de la representación, pero que el poder de
representación puede tener su fuente en otras relaciones jurídicas distintas del mandato,
como el arrendamiento de servicios o la sociedad. La concesión de un poder de
representación evoca la idea de gestión, a la que responde sin lugar a dudas el contrato de
mandato, pero también el arrendamiento de servicios propios de profesionales liberales33.
f) La sustituibilidad. El mandato es un mecanismo de cooperación por la vía de
sustitución, lo que no sucede en el arrendamiento de servicios. De este modo, se considera
que sólo son objeto de mandato aquellos actos en que quepa la sustitución, o sea, los que
el mandante podría realizar por sí mismo, por pertenecer a la esfera de su vida ordinaria,
mientras que cuando se encomienda a otro la gestión de asuntos que normalmente no
puede realizar por sí mismo, porque no constituyen su actividad habitual, por requerirse
determinados conocimientos, técnicas o cualidades, nos hallaremos ante un
arrendamiento de servicios34.
En suma, como tiene declarado el Tribunal Supremo, la expresión “prestar algún servicio”
contenida en el art. 1709 CC es “tan vaga e imprecisa que… habrá de examinarse el negocio de que
se trate en cada supuesto concreto, con la vista puesta siempre en que la regulación legal del
mandato se refiere siempre a actos o negocios jurídicos a realizar por el mandatario”35.

3. Arrendamiento de servicios y contrato de trabajo

La diferencia entre la prestación de un servicio a través de un contrato de arrendamiento
de servicios o de un contrato de trabajo debe situarse en la presencia de los dos elementos
característicos de este: la dependencia y la ajenidad en los resultados y los riesgos (art. 1º
Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores). La dependencia del trabajador al
empresario hace referencia al hecho de que aquel presta su trabajo en el círculo
organicista, rector y disciplinario de la persona por cuya cuenta lo desempeña. La
ajenidad se refiere a que el resultado del trabajo está destinado ab initio al empleador, que
lo retribuye con independencia de la obtención de beneficios, sin asumir el prestador del
servicio ningún riesgo empresarial ni obtener un lucro especial.
Los servicios propios de profesionales liberales (p. ej. médicos o abogados) pueden prestarse al
amparo de un contrato laboral. En tal caso, la dependencia o subordinación al empresario en el
modo de ejecutar de la prestación puede llegar a desaparecer, por el propio carácter especializado
del objeto y la acomodación a las reglas de la profesión (lex artis)36.

IV. LAS OBLIGACIONES DE LAS PARTES

La obligación principal del prestador del servicio consiste en adecuar su actividad a la
diligencia media exigible, según la naturaleza del objeto y las circunstancias concurrentes
(art. 1104.I CC). Siendo el prestador del servicio un profesional, el modelo de diligencia
exigible no es el del buen padre de familia (art. 1104.II CC), sino el del profesional medio,
que viene dado por el ajuste de su conducta a las reglas del arte o la profesión (lex artis).
A pesar de haber tenido en cuenta en el momento de contratar las condiciones
personales del prestador del servicio (contrato intuitu personae), la jurisprudencia admite
la posibilidad de que se sirva de auxiliares o colaboradores, si el servicio tiene cierta
complejidad técnica37.
La obligación principal del arrendatario del servicio (cliente o principal) es pagar el
precio pactado. La acción para reclamar el pago del precio por los servicios prestados
prescribe a los tres años desde que dejaron de prestarse (art. 1967 CC).

V. LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO

Además de por las causas generales de extinción de los contratos, la jurisprudencia
admite, para los contratos de servicios de duración indefinida o indeterminada, el
desistimiento unilateral por cualquiera de las partes, sin necesidad de alegar justa causa,
debiendo el cliente abonar los servicios efectivamente prestados hasta dicho momento o
restituir el prestador la retribución, pagada anticipadamente, por los servicios futuros no
prestados (por aplicación analógica del art. 1594 CC). El ejercicio de esta facultad de
desistimiento unilateral debe ajustarse a la buena fe, lo que exige, normalmente, un
preaviso razonable a la otra parte, cuya omisión, podrá dar lugar a una indemnización
por los daños y perjuicios ocasionados.
Más dudoso es si cabe el desistimiento unilateral cuando el contrato de prestación de
servicios tiene duración determinada, ya que ello podría vulnerar el art. 1256 CC, según el
cual “el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de los contratantes”.
Sin embargo, la doctrina ha entendido que si en el contrato de servicios está presente el
elemento intuitus personae, como suele suceder en la prestación de servicios profesionales,
puede resolverse por voluntad unilateral de las partes, alegando, como justa causa, la
quiebra de la confianza, sin necesidad de indemnizar siempre que se ejercite según las
exigencias de la buena y mediando un preaviso razonable, aplicando analógicamente las
normas del mandato (v. art. 1733 CC)38.
El carácter intuitu personae del contrato de servicios justifica, también, que el
fallecimiento del prestador del servicio faculte al otro contratante para desistir del
contrato39, siendo dudoso que quepa extinguir el contrato por fallecimiento del acreedor
de la prestación.
En virtud del art. 1587 CC, que según la doctrina cabría aplicarlo a cualquier contrato
de servicios, la extinción del contrato conlleva la desposesión de los instrumentos de
trabajo que el principal ofreció al prestador del servicio como consecuencia de la relación
contractual entablada, así como de los edificios que ocuparen por razón de su cargo.

VI. CUESTIONARIO
1º. ¿Es lícito un arrendamiento de servicios perpetuo o vitalicio?; ¿cuál es la sanción prevista
en el Código civil?
2º. Según la orientación jurisprudencial mayoritaria ¿cuál es la diferencia principal entre un
arrendamiento de servicios perpetuo y un arrendamiento en el que no se ha especificado
su duración o por tiempo indefinido?
3º. ¿La prestación gratuita de un servicio puede ser calificada de contrato de arrendamiento
de servicios?
4º. ¿Ha de estar determinado en el momento de la celebración del contrato el precio del
servicio?
5º. Atendiendo a la doctrina y la jurisprudencia ¿cuáles son los criterios utilizados para
distinguir un arrendamiento de servicios de un contrato de obra?
6º. ¿Qué consecuencias tiene la calificación de la obligación asumida como de medios o de
actividad?
7º. ¿En qué consiste el criterio de la sustitución o sustituibilidad para delimitar un contrato
de mandato de un arrendamiento de servicios?
8º. ¿Los servicios profesionales pueden ser objeto de un contrato de trabajo?
9º. ¿Qué plazo existe para reclamar el pago del precio de los servicios prestados por un
abogado?
10º. ¿Puede extinguirse por voluntad de uno de los contratantes un contrato de servicios
celebrado por tiempo determinado?
 VII. CASO PRÁCTICO
1º. Supuesto de hecho
Don Pedro, tras haber sido demandado por incumplimiento de un contrato, acudió al
despacho de Don Jacinto, prestigioso abogado, que aceptó hacerse cargo de su defensa en
dicho proceso. El abogado y el cliente no acordaron el precio que habría que pagarse a
cambio de la mencionada actividad.
El abogado, Don Jacinto, se sirvió de uno de los pasantes de su despacho para la redacción
del escrito de contestación de la demanda, ocupándose después personalmente del resto
de los trámites.
Antes de la finalización del proceso, Don Juan le comunicó que había decidido prescindir
de sus servicios, mostrando su disconformidad con la actuación del letrado al haberse
servido del pasante.
CUESTIONES
1º. ¿Cómo calificaría el contrato celebrado entre Don Pedro y Don Jacinto?
2º. ¿Existe precio cierto?; ¿cómo se determinará el precio del servicio prestado?
3º. ¿Puede Don Jacinto servirse de auxiliares o colaboradores en la ejecución del servicio
contratado?
4º. ¿Es legítima la pretensión de Don Juan de poner fin unilateralmente al contrato
celebrado con el abogado?; ¿deberá reembolsarle alguna cantidad?; ¿podrá exigirle Don
Jacinto una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados?

VIII. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA

ALBIEZ DOHRMANN, K. J.: “Comentario al art. 1583 CC”, AA.VV.: Comentarios al Código civil (dir.
R. BERCOVITZ), t. VIII., Valencia, 2013; ALONSO PÉREZ, Mª T.: “Comentario a los arts. 1583-
1587 CC”, en AA.VV.: Jurisprudencia civil comentada. Código civil (dir. M. PASQUAU), Granada,
2000; ALONSO PÉREZ, Mª T.: “El arrendamiento de servicios”, en AA.VV.: Contratos civiles,
mercantiles, públicos, laborales e internacionales, con sus implicaciones tributarias (dir. M.
YZQUIERDO), vol. 4º, Cizur Menor, 2014, pp. 51 ss.; BUSTO LAGO, J. M.: “El contrato de
arrendamiento de servicios”, en AA.VV.: Tratado de Contratos (dir. R. BERCOVITZ), III, Valencia,
2009; CERVILLA GARZÓN, Mª D.: La prestación de servicios profesionales, Valencia, 2001; DÍAZ-
REGAÑÓN GARCÍA-ALCALÁ, C.: “Comentario a los artículos 1583 a 1587 CC”, en AA.VV.:
Comentarios al Código civil (dir. R. BERCOVITZ), 3ª ed., Cizur Menor, 2009; DÍEZ PICAZO Y
PONCE DE LEÓN, L.: Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, IV, 6ª ed., Cizur Menor, 2010;
LUCAS FERNÁNDEZ, F.: “Comentario a los arts. 1583 a 1587 CC”, en AA.VV.: Comentarios al
Código Civil y Compilaciones Forales (dir. M. ALBALADEJO), t. XX, vol. 2º, Madrid, 1986; SERRA
RODRÍGUEZ, A.: La relación de servicios del abogado, Valencia, 1999; SOLÉ RESINA, J.: Los
contratos de servicios y de ejecución de obras, Madrid, 1997; TORRES LANA, J. Á.: “Comentario a los
artículos 1583 a 1587 CC”, en AA.VV.: Comentario del Código civil (Ministerio de Justicia), t. II,
Madrid, 1991; TRIGO GARCÍA, B.: Contrato de servicios: perspectiva jurídica actual, Granada, 1999;
VAQUERO PINTO, Mª J.: El arrendamiento de servicios: propuesta de modelo general para la
contratación de servicios, Granada, 2005.

1 Incluso cabría incluir en esta categoría los contratos mercantiles de comisión, distribución, agencia y
mediación o corretaje, así como el contrato de depósito o el de aparcamiento de vehículos.
2 No obstante, existen varios supuestos en que el contrato deberá formalizarse por escrito, como requisito

ad probationem o de mera eficacia, si cualquiera de las partes compele a la otra a cumplimentar dicha
 forma. Así, cuando sea aplicable el art. 1280 in fine CC, esto es, si las prestaciones exceden de 1500
pesetas; o para el contrato de servicios profesionales del trabajador autónomo, en virtud del art. 7
LETA. Además, si se trata de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, en virtud
del art. 63 TRLGDCU, debe entregarse a este “copia o documento acreditativo con las condiciones
esenciales de la operación, incluidas las condiciones generales de la contratación, aceptadas y firmadas
por el consumidor y usuario, cuando éstas sean utilizadas en la contratación”.
3 V. en este sentido STS 5 junio 2009 (Tol 1547705).
4 Para el arrendamiento de cosas es el art. 1543 CC el que determina su carácter esencialmente temporal.
5 V. en este sentido SSTS 19 enero 2005 (Tol 564815) y 5 junio 2009 (Tol 1547705).
6 V. en este sentido STS 14 marzo 1986 (Tol 1734746). Es más, cuando no se haya fijado plazo de
duración del contrato de servicios no es posible aplicar analógicamente el art. 1581 CC, pues se
encuadra entre las disposiciones referidas a los arrendamientos urbanos que “nada tienen que ver con
el trabajo personal ni con los contratos intuitu personae”. V. en este sentido STS 12 mayo 1997 (Tol
215648).
7 Esta doctrina surge en el ámbito de los contratos mercantiles de comisión, agencia y distribución de
duración indefinida o indeterminada. V. en este sentido SSTS 16 diciembre 2003 (Tol 348.313) y 19
diciembre 2005 (Tol 809.272). No obstante, la jurisprudencia la ha estimado aplicable a todos los
contratos de duración indefinida y, entre ellos, al arrendamiento de servicios.
8 V. en este sentido SSTS 12 mayo 1997 (Tol 215.648) y 5 de junio de 2009 (Tol 1547705). Para la STS

24 junio 2010 (Tol 1887179), en defecto de pacto sobre la necesidad de un preaviso razonable para
extinguir unilateralmente el contrato de servicios de duración indefinida, su omisión no genera por sí
daños o perjuicios indemnizables, sino que éstos deberán acreditarse suficientemente.
9 En la concepción del Derecho Romano los trabajos de carácter intelectual (operae liberales) se

consideraban inestimables y, por ello, no susceptibles de pago de precio, sino de honorarios, expresión
ésta que pervive para ciertas profesiones.
10 V. en este sentido STS 25 mayo 1992 (Tol 1655165). Según la STS 29 noviembre 2007 (Tol 1227483)
la prestación de servicios propios de la profesión crea la presunción de su carácter retribuido, pero a
ello no obsta que por razones de amistad o familia se puedan considerar prestados gratuitamente. En
tal caso, estaremos ante un contrato atípico.
11 V. en este sentido STS 30 noviembre 2010 (Tol 2009051).
12 Según la jurisprudencia, a diferencia del arrendamiento de cosas, en el de servicios o de obra el precio

puede fijarse durante o al final del contrato. V. en este sentido STS 20 noviembre 2003 (Tol 348292).
13 V. en este sentido SSTS 12 julio 1984 (RAJ 1984, 3848), 3 febrero 1998 (RJ 1998, 614), 25 octubre

2002 (Tol 225588) y 20 noviembre 2003 (Tol 348292). Además, el precio del servicio puede ser fijado
judicialmente, cuando exista controversia, acudiendo al criterio de la equidad a fin de fijar la cuantía
que se estime justa para la tarea adecuada.
14 V. en este sentido art. 14 y Disp. Adic. 4ª Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales.

V. ATS 3 mayo 2011 (Tol 139980).

15 V. en este sentido STS 26 marzo 1998 (Tol 7282).
16 V. en este sentido STS 19 enero 2005 (Tol 564815).
17 V. en este sentido SSTS 21 abril 2006 (Tol 883032) y 5 marzo 2008 (Tol 1370048).
18 Hubo un intento de modificación del CC en materia de contratos de obra y de servicios que, sin

embargo, no tuvo éxito. V. en este sentido el Proyecto de Ley 121/43, de 12 de abril de 1994, de
modificación del Código Civil, (B.O.C.G., Congreso de los Diputados, serie A, 12 de abril de 1994,
núm. 58-1).
19 Así, en el Fuero Nuevo o Compilación de Derecho civil foral de Navarra, aprobado por Ley 1/1973, de

1 de marzo, el contrato de prestación de servicios se rige por las disposiciones del mandato, en la
medida en que no esté regulado por disposiciones especiales (Ley 562).
20 El art. 147 TRLGDCU establece una regla de inversión de la carga de la prueba a favor del
consumidor, al declarar que “los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios
causados a los consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y
requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza
 del servicio”. El art. 148 TRLGDCU instaura un régimen especial de responsabilidad (objetiva) para
los prestadores de determinados servicios, “cuando por su propia naturaleza o por estar así
reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de
eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación, y supongan controles técnicos,
profesionales o sistemáticos de calidad”. Se someten a este régimen, entre otros, los servicios sanitarios,
de reparación y mantenimiento de ascensores, electrodomésticos y vehículos a motor, rehabilitación y
reparación de vivienda y los relativos a medios de transporte.
21 V. en este sentido STS 8 junio 2000 (Tol 6623).
22 V. en este sentido SSTS 18 enero 1941 (RAJ 1941, 5) y 24 enero 1961 (RAJ 1961, 116)
23 V. en este sentido STS 5 octubre 1905 (JC 1905, 58).
24 V. en este sentido STS 10 febrero 1987 (Tol 1736186).
25 V. en este sentido SSTS 7 febrero 1995 (Tol 1668328), 30 mayo 1995 (Tol 1668703), 31 enero 1996
(Tol 1669252) y10 febrero 1996 (Tol 1669322).
26 La obligación típica del abogado es una obligación de medios o de actividad, según reiterada
jurisprudencia. El abogado no está obligado a la satisfacción del interés último del acreedor, como
puede ser la obtención de una sentencia favorable en el litigio o el reconocimiento de su pretensión, a
pesar de que, como consecuencia del cumplimiento de su prestación, se pudiera obtener. Este último
resultado no es exigible al profesional, porque es aleatorio o eventual, no depende exclusivamente de su
actuación diligente, sino de la actuación o convicción del órgano jurisdiccional o de la propia
“bondad” o “acierto” de la pretensión ejercitada. Así, entre otras, las SSTS 12 diciembre 2003 (Tol
343601), 22 octubre 2008 (Tol 1396293) y 23 febrero 2010 (Tol 1798251).
27 En el contrato de obra el deudor se compromete a conseguir un resultado, que está a su alcance, con

independencia del trabajo o esfuerzo empleado para ello (p. ej. el contrato celebrado con el arquitecto
para elaboración de un proyecto).
28 V. en este sentido SSTS 26 marzo 2007 (RJ 2007, 2010) y 7 mayo 2007 (Tol 1075933).
29 Por tanto, si el que presta los servicios no tiene la condición de profesional, por no dedicarse a dicho
género de actividades, y no se demuestra pacto alguno sobre la retribución, habrá que concluir que
estamos ante un mandato no retribuido y no un arrendamiento de servicios al faltar el elemento del
precio cierto que exige el art. 1544 CC [STS 19 diciembre 1953 (RAJ 1953, 3515)].
30 Así, cuando se contrata el asesoramiento jurídico y la gestión de asuntos con un profesional

(normalmente, un abogado) la jurisprudencia ha estimado la existencia un contrato mixto o complejo

con obligaciones derivadas de ambos tipos contractuales, entre las que destacan la confianza o el
cumplimiento de la “lex artis” aplicables a uno y otro contrato [STS 8 febrero 2007 (Tol 1035976)].
31 V. en este sentido SSTS 21 diciembre 1992 (Tol 1660958) y 17 mayo 1993 (Tol 1663789).
32 V. en este sentido STS 21 abril 1950 (JC 1950, 194).
33 V. en este sentido STS 11 mayo 1993 (Tol 1664720).
34 V. en este sentido STS 14 marzo 1986 (Tol 1734284).
35 V. en este sentido STS 27 noviembre 1992 (Tol 1661010).
36 V. en este sentido STS 11 diciembre 1989 (RAJ 1989, 8947).
37 Pero siempre bajo la vigilancia y control del prestador del servicio contratado. De los daños derivados

de la actuación de estos auxiliares o colaboradores responderán, además de éstos, el principal

contratado.
38 Además, como argumentos a favor del desistimiento unilateral con justa causa en contratos de duración
determinada se alegan los arts. 1584 y 1586 CC (aunque están derogados en la actualidad). No
obstante, existe un sector doctrinal que no admite el desistimiento unilateral por el prestador del
servicio en los contratos de duración determinada, al entender que la quiebra de la confianza sólo
puede ser alegada por el acreedor del servicio, en tanto que son las cualidades del prestador (del
deudor) las que son esenciales para la relación contractual.
39 Así lo prevé el art. 1595 CC para el contrato de obra, cuya aplicación analógica al arrendamiento de

servicios se propone por la doctrina y la jurisprudencia.

20. EL MANDATO
SUMARIO: I. CONCEPTO Y CARACTERES. II. MANDATO Y REPRESENTACIÓN. III. ELEMENTOS DEL
CONTRATO. 1. Elementos personales. 2. Elementos reales. 3. Elementos formales. IV. CLASES DE MANDATO.
1. Mandato general y especial. 2. Mandato representativo y no representativo. V. EFECTOS. 1. Obligaciones del
mandatario. 2. Obligaciones del mandante. VI. EXTINCIÓN. VII. LA MEDIACIÓN O CORRETAJE. VIII.
CUESTIONARIO. IX. CASOS PRÁCTICOS. X. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA.

I. CONCEPTO Y CARACTERES
El art. 1709 CC define el mandato como aquel contrato por el cual “se obliga una
persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra”.
Se trata, pues, de un contrato por el cual una persona, llamada mandante, confía a otra,
llamada mandatario, la gestión o la realización de algún acto o negocio jurídico,
aceptando esta última desempeñarlo por cuenta de aquella1.
a) Se trata de un contrato consensual, que se perfecciona por el mero consentimiento, sin
exigirse forma alguna, según resulta de los arts. 1709 y 1710 CC.
b) Es un contrato gratuito, salvo que se pacte lo contrario2, aunque, “cuando el
mandatario tiene por ocupación el desempeño de servicios de la especie a la que se refiere
el mandato, se presume la obligación de retribuirlo” (art. 1711 CC).
La STS 19 diciembre 1953 (RAJ 1953, 3515) desestimó la demanda del administrador de los
bienes de una mujer, que, por cuenta de esta, había investigado la conducta del marido,
desplazándose a diferentes poblaciones, pretendiendo que le pagara dichas actividades, con
independencia de su sueldo de administrador, entendiendo el Supremo que las mismas no entraban
dentro de sus ocupaciones habituales3.

c) Es un contrato bilateral o unilateral, según que produzca obligaciones recíprocas o,

exclusivamente, para el mandatario, lo que dependerá de que se haya pactado, o no,
retribución.
d) Es, por último, un contrato de marcado carácter personal, basado en la confianza
recíproca de las partes, lo que explica que pueda revocarse o renunciarse a él libremente,
así como su extinción por muerte de cualquiera de aquellas.

II. MANDATO Y REPRESENTACIÓN

Es necesario diferenciar las figuras del mandato y de la representación.
a) El mandato es un contrato, con efectos internos, entre el mandante y mandatario, por
el cual aquel encarga a este que actúe por su cuenta.
b) La representación es la facultad que tiene el representante para actuar frente a
terceros en nombre del representando, obligando a este frente a ellos, facultad derivada
del negocio de apoderamiento, conferido por el poderdante (representado) al apoderado
(representante).
La STS 24 febrero 1995 (Tol 1668413) señaló, así, que “mientras que el mandato afecta
primordialmente a las relaciones materiales internas entre el mandante y el mandatario; el
apoderamiento es un concepto de naturaleza más bien formal, que trasciende a lo externo y va
 dirigido a ligar al representado con los terceros, siempre que el representante actúe dentro de los
límites del poder que le ha sido conferido”4.

El mandato puede ir unido a un poder de representación, pero ello no tiene por qué ser
así. En el primer caso, se habla de mandato representativo, que es aquel que contiene un
poder de representación, de modo que el mandatario (representante) actúa en nombre y
por cuenta del mandante (representado), obligando a este frente a terceros5. Por el
contrario, el mandato no representativo es aquel que no va acompañado de un poder de
representación, por lo que el mandatario actúa por cuenta del mandante, pero en nombre
propio, quedando él mismo obligado frente al tercero.
Además, del mismo modo que hay mandato sin representación, también es posible que
exista representación sin mandato. Así sucede en la representación legal de los padres o
tutores respecto de sus hijos sujetos a patria potestad o pupilos y en la representación
voluntaria, cuando el poder no acompaña al contrato de mandato, sino a otro distinto,
como, por ejemplo, el contrato de sociedad, habilitando al administrador único para
actuar en nombre de la sociedad.

III. ELEMENTOS DEL CONTRATO

1. Elementos personales
Las partes del contrato son el mandante y el mandatario.
El mandante deberá tener capacidad general para contratar, así como la requerida para
concluir el acto que deba realizar el mandatario por cuenta de aquel, ya que nadie puede
hacer por medio de otro aquello que no puede hacer por sí mismo.
El art. 1716 CC permite al menor emancipado ser mandatario, pero restringe la
responsabilidad producida por su actuación frente al mandante a lo dispuesto respecto de
las obligaciones de los menores, de manera que no responde, sino en cuanto se hubiera
enriquecido con su actuación (art. 1304 CC).

2. Elementos reales
El objeto del mandato son los actos o negocios jurídicos que el mandatario se obliga a
realizar por cuenta del mandante6, que han de ser posibles, lícitos y determinados.
Se excluyen, lógicamente, aquellos actos de carácter personalísimo que solo pueden ser
realizados personalmente por el interesado. La STS 10 mayo 2018 (Tol 6602805) afirma que,
mientras la mandataria sí podía vincular a su mandante frente a la aseguradora en la contratación
del seguro en sí misma (art. 1727 CC), en cambio, la cumplimentación del cuestionario de salud
habría exigido, en principio, una actuación personal de la propia asegurada, es decir, de la
mandante, ya que los datos de salud no solamente son privados, sino que, además, gozan de la
condición de datos de carácter personal especialmente protegidos. En consecuencia, debe afirmarse
que la cumplimentación del cuestionario de salud para la valoración del riesgo en un seguro de vida
es un acto personalísimo del asegurado.

3. Elementos formales
A tenor del art. 1710 CC, el mandato puede ser expreso o tácito7, pudiendo darse el
primero de ellos por documento (público o privado) o de palabra8. La aceptación puede
ser también expresa o tácita, deducida esta última de los actos del mandatario.
La STS 30 noviembre 2001 (Tol 130737) distinguió entre la forma del mandato y la forma de la
aceptación, afirmando que “Aunque la sentencia recurrida califique la relación entre los litigantes
como de mandato tácito, una detenida lectura de toda ella en su conjunto bien permite afirmar, a
partir de sus hechos probados, que el mandato, desde la perspectiva del art. 1710 CC, fue en
realidad expreso, aunque verbal, y que lo tácito fue su aceptación por el mandatario mediante actos
tan concluyentes como gestionar totalmente la concertación del seguro”.

IV. CLASES DE MANDATO

El mandato puede ser clasificado con arreglo a diversos criterios.

1. Mandato general y especial

Según el art. 1712.I CC, “el mandato es general o especial”.
“El primero comprende todos los negocios del mandante” (art. 1712.II CC) y “el
segundo uno o más negocios determinados” (art. 1712.III CC), por ejemplo, vender o
hipotecar uno o más bienes.
A tenor del art. 1713 CC, “El mandato, concebido en términos generales, no comprende
más que los actos de administración”9, de manera que “Para transigir, enajenar o ejecutar
cualquier acto de riguroso dominio, se necesita mandato expreso”10. Sin embargo, la
jurisprudencia corrige el tenor del precepto, interpretando que, cuando habla de mandato
“expreso”, en realidad, quiere decir “especial”11, es decir, que autorice al mandatario para
realizar actos de disposición (o algún tipo de ellos), sin que sea necesario que se
especifiquen los concretos bienes sobre los que dichos actos puedan recaer12.
La jurisprudencia exige también mandato “especial”, para cancelar hipotecas13, tomar
dinero a préstamo14 y concluir contratos de arrendamiento urbano o rústico de larga
duración15, afirmando que el poder para vender bienes no autoriza para donarlos16.
Se ha discutido si el mandato que autoriza para “cualquier acto de disposición” faculta al
mandatario para donar o, si por el contrario, para ello, es necesario que, específicamente, se le
autorice a ello, solución esta última por la que se ha venido inclinando la jurisprudencia17.

2. Mandato representativo y no representativo

Según ha quedado expuesto, el mandato puede ir, o no, acompañado de poder de
representación.
a) En el mandato representativo el mandatario (representante) actúa en nombre y por
cuenta del mandante (representado), obligando a este frente a terceros.
No es infrecuente que alguien contrate en nombre de otro (con quien mantiene una relación
profesional), sin haber recibido previos poderes (y, por lo tanto, sin exhibirlos), confiando en que,
posteriormente, la persona en cuyo nombre actúa ratificará, expresa o tácitamente, el contrato, que,
de este modo, quedará perfeccionado con carácter retroactivo (art. 1259 CC).
La STS 3 julio 2019 (Tol 7389316) conoció de un litigio, que versaba sobre la eficacia de un
acuerdo de extinción de un contrato de compraventa inmobiliaria, suscrito en documento privado,
por quien había declarado actuar como “mandatario verbal” de la vendedora (y constructora), sin
que, posteriormente, esta última realizase acto alguno de ratificación del acuerdo. En 2007, quien
actuaba como “mandatario verbal” de la vendedora había celebrado el contrato de compraventa,
aceptando ésta pagos de la compradora a cuenta del precio. En 2009, actuando en igual concepto,
 suscribió en nombre de la vendedora un acuerdo de extinción del contrato, en el que se acordaba la
devolución de las cantidades entregadas a cuenta, lo que no fue ratificado por la vendedora.
Afirma que “La aceptación por la vendedora de las cantidades pagadas por la compradora en
razón del contrato celebrado por el ‘mandatario verbal comporta la voluntad de obligarse por la
compraventa, pero en modo alguno implica la atribución al ‘mandatario verbal’ de la facultad de
extinguir dicho contrato”; y añade: “La aceptación por la vendedora de los pagos de la compraventa
no constituye un hecho que implique la voluntad de vincularse a cualquier actuación posterior del
mandatario, con cualquier objeto y extensión. En particular, no puede interpretarse como un
mandato tácito para extinguir el contrato. Por ello, la actuación del ‘mandatario verbal de aceptar la
‘renuncia’ del comprador debía ser ratificada por la vendedora”.

A este tipo de mandato se refiere el art. 1725 CC, con notoria impropiedad, hablando
del mandatario que “obra en concepto de tal”, afirmando que, en tal caso, “no es
responsable personalmente frente a la parte con quien contrata”, por lo que no puede ser
demandado por ella18.
El precepto exceptúa esta regla cuando el mandatario “se obliga a ello expresamente”,
es decir, asume la responsabilidad del cumplimiento del contrato19; y también si “traspasa
los límites del mandato, sin darle conocimiento suficiente de sus poderes” (a la parte con
quien contrata), en cuyo caso el mandante representado no quedará obligado frente al
tercero, pero, como dicha extralimitación no puede perjudicar “a quien, de buena fe,
contrató con él”20, será el mandatario quien quede obligado (por ejemplo, si, en vez de
vender el vehículo para cuya enajenación se le había autorizado, vende otro, que no
pertenecía al mandante y que había adquirido de otra persona21).
b) En el mandato no representativo el mandatario actúa por cuenta del mandante, pero
en nombre propio, quedando él mismo obligado frente al tercero.
Esta clase de mandato aparece contemplado en el art. 1717 CC, cuyo párrafo 1º dispone
que “Cuando el mandatario obra en su propio nombre, el mandante no tiene acción
contra las personas con quienes el mandatario ha contratado, ni estas tampoco contra el
mandante”. En este caso, dice el párrafo 2º, “el mandatario es el obligado directamente en
favor de la persona con quien ha contratado, como si el asunto fuera personal suyo”.
El mandato no surte, pues, efectos frente a terceros, que no lo conocen, sino solo entre
las partes: es, por ello, que el párrafo 3º deja a salvo “las acciones entre mandante y
mandatario”.
No obstante lo anterior, el párrafo 2º del art. 1717 CC admite la vinculación del
mandante con el tercero, en el caso “en que se trate de cosas propias del mandante”,
entendiendo la jurisprudencia la expresión “cosas”, en el sentido amplio, de “asuntos o
negocios” suyos22, interpretando que, si el tercero sabía la condición de mandatario de la
persona con la que contrataba, puede dirigirse directamente contra el mandante23.
La STS 11 marzo 1987 (Tol 1739408) permitió, así, al vendedor dirigirse directamente contra la
“Citroën” para exigir el cobro, al no haber ocultado la entidad compradora que actuaba como
mandataria de aquella.

Por otro lado, en el mandato no representativo, dado que los efectos de la actuación del
mandatario se producen en el patrimonio de este, es necesario un posterior acto de
transferencia formal al patrimonio del mandante.
La jurisprudencia interpreta que, en las relaciones internas, el mandatario tiene una titularidad
provisional “en tránsito hacia el patrimonio del mandante”24 e incluso que el bien le pertenece
 desde el momento de la consumación del contrato, es decir, desde su entrega al mandatario, siendo
este un mero poseedor en nombre ajeno, aunque, sin embargo, es necesario “un acto que revele
hacia el exterior la titularidad” real del mandante, lo que puede hacerse mediante una escritura de
reconocimiento de su propiedad, otorgada de común acuerdo, y, en su defecto, por sentencia
declarativa del dominio, previa prueba en el proceso de la existencia de una relación representativa
oculta25.

V. EFECTOS
1. Obligaciones del mandatario
Las obligaciones del mandatario son las siguientes:
a) Cumplir el mandato, respondiendo “de los daños y perjuicios que, de no ejecutarlo, se
ocasionen al mandante”26 (art. 1718.I CC).
El art. 1726 CC, establece que “el mandatario es responsable, no solamente del dolo, sino también
de la culpa27, que deberá estimarse con más o menos rigor por los Tribunales según que el mandato
haya sido o no retribuido”28.

Conforme al art. 1719.I CC, “En la ejecución del mandato, ha de arreglarse el

mandatario a las instrucciones del mandante y, a falta de ellas, hará todo lo que según la
naturaleza del negocio haría un buen padre de familia”29 (art. 1719.II CC), debiendo
consultar, en caso de duda razonable30.
Las instrucciones pueden darse al mandatario después de haberse celebrado el contrato de
mandato, pero si suponen una “agravación inequitativa”, puede rechazarlas y abstenerse de ejecutar
el mandato hasta que sean modificadas, “entendiéndose que son ineficaces si se reciben después de
la ejecución”31.

Si el mandatario se extralimita32, responde de los daños que cause al mandante y, si el

mandato es representativo, el mandante no quedará obligado frente al tercero por lo
hecho en su nombre, a no ser que lo ratifique posteriormente33 (art. 1259.II y 1727.II
CC), siendo el mandatario quien quedará obligado personalmente34 (art. 1725 CC).
La ratificación de lo hecho por el mandatario extralimitándose de sus poderes puede realizarse
tácitamente, “si el mandante aprovecha los actos ejecutados por el mandatario”35, paga el precio
del bien adquirido por el mandatario36 o se encuentra en posesión del mismo (una vivienda),
pagando las cuotas de la comunidad de propietarios37.

Un caso especial de extralimitación es el que tiene lugar cuando el mandante autoriza,

con carácter general, para realizar donaciones a una persona con la que tiene especiales
vínculos de amistad o de parentesco, y, esta, abusando de su confianza, dispone
gratuitamente de todos sus bienes a favor de él mismo (si se le autorizó para
autocontratar) o de un familiar próximo, donaciones que la jurisprudencia considera
nulas38.
La STS 24 octubre 2008 (Tol 1393366) contempló un caso de este tipo. Dos ancianos autorizaron
a uno de sus hijos “para hacer y aceptar donaciones”, facultándole para incurrir en
autocontratación. El apoderado constituyó una sociedad a la que aportó dos inmuebles de sus
padres, en los que estos residían, y, posteriormente, se donó a sí mismo y a su hija la totalidad de las
participaciones sociales, sin conocimiento de los ancianos. El Tribunal consideró nulas las
donaciones por extralimitación del mandatario, al haber aprovechado este la confianza que en él se
había depositado para privar a los mandantes de todo su patrimonio.
 El mandatario puede nombrar un sustituto, si no se le ha prohibido, pero responde de su
gestión frente al mandante, cuando este no le hubiera dado la facultad de nombrarlo o,
cuando habiéndosela dado, haya nombrado a una persona “notoriamente incapaz o
insolvente” (art. 1721.I.2º CC).
La jurisprudencia ha precisado que no puede considerarse un sustituto a quien presta al
mandatario una “colaboración puramente material o técnica”39, por ejemplo, quien acude a una
notaría para requerir el envío de una carta redactada y firmada por el mandatario, pues se trata de
“una colaboración puramente material o técnica”40.

En el caso de que se hubiera prohibido nombrar un sustituto y, pese a ello, el

mandatario lo hubiera designado, lo hecho por él no vinculará al mandante (art. 1721.II
CC).
b) Según el art. 1720 CC, el mandatario está obligado a dar cuenta de sus operaciones,
de manera completa41, para que pueda comprobarse si ha cumplido sus obligaciones
correctamente42, lo que tiene especial importancia en el caso de mandatos de tracto u
objeto continuado43, sin que se exija especial forma para ello44.
El mandante puede liberar al mandatario de la obligación de rendir cuentas, de manera
expresa45, pero es nula la renuncia anticipada a la facultad de exigirlas46.
La STS 25 enero 2008 (Tol 1245332) precisa que “El deber impuesto al mandatario es un deber
fundado en principios de moralidad y justicia, que no encuentra dispensa ni siquiera por el mero
hecho de la existencia de relaciones familiares entre mandante y mandatario, como es el caso, ni
aun cuando hubiera convivencia entre ellos”47.

c) Conforme al art. 1720 CC, el mandatario deberá abonar al mandante cuanto haya
recibido en virtud del mandato, “aun cuando lo recibido no se debiera al segundo”, lo que
comprende, no solo lo recibido del propio mandante, sino también de terceros respecto de
los cuales haya actuado el mandato48.
La STS 12 julio 2000 (RAJ 2000, 6751) excluye que el mandatario pueda retener la cantidad que
debe entregar al mandante para efectuar un autopago sobre las cantidades retenidas49.

2. Obligaciones del mandante

Las obligaciones del mandante son las siguientes:
a) Cumplir las obligaciones que el mandatario haya contraído dentro de los límites del
mandato, pero no las que haya contraído, excediéndose de sus instrucciones, aunque
puede ratificarlas posteriormente (art. 1727 CC).
b) Pagar la retribución que, en su caso, se hubiera pactado e indemnizar al mandatario
de los daños que hubiera sufrido, sin culpa por su parte, al ejecutar el mandato (art. 1729
CC).
La STS 29 enero 2001 (Tol 31039) precisa que no se deberá ninguna retribución, si fracasa el
negocio por causa imputable al mandatario.

c) Anticipar al mandatario, si este se lo pide, las cantidades necesarias para la ejecución

del mandato (art. 1728.I CC). Si el mandatario las hubiera anticipado, el mandante debe
reembolsarlas50, aunque el negocio no haya salido bien, siempre que el mandatario esté
exento de culpa51 (art. 1728.II CC). El reembolso comprenderá los intereses de la cantidad
anticipada, a contar desde el día en que se hizo la anticipación (art. 1728.III CC).
 VI. EXTINCIÓN
El contrato de mandato se extingue por las siguientes causas:
a) Por revocación del mandante (art. 1732.1º CC), aunque el mandato sea retribuido52.
A tenor del art. 1733 CC, “El mandante puede revocar el mandato a su voluntad”, lo
que es consecuente con la idea de ser un contrato basado en la confianza recíproca de las
partes; y, por lo tanto, podrá “compeler al mandatario a la devolución del documento en
que conste el mandato53.
La revocación puede ser hecha tácitamente, por ejemplo, si el mandante comparece en la
junta general de accionistas para la que había conferido delegación54 o interviene en la
venta que había encargado realizar55. Así mismo, cuando nombra un “nuevo mandatario
para el mismo negocio”, produciendo efectos la revocación del mandato, “desde el día en
que se hizo saber al que lo había recibido”56 (art. 1735 CC), a no ser que “se haya dado
para contratar con determinadas personas”, en cuyo caso “su revocación no puede
perjudicar a estas si no se les ha hecho saber” (art. 1734 CC).
No obstante, el mandato es irrevocable en el caso de que así se haya pactado
expresamente57, siempre y cuando tal pacto esté conforme con su finalidad58; y también,
cuando el mandato no sea una simple expresión de confianza o del simple interés del
mandante, sino que responda a exigencias de cumplimiento de otro contrato en el que
estén interesados, no solo el mandante o representado, sino también el mandatario y
terceras personas59.
b) Por la renuncia60 del mandatario (art. 1732.2º CC).
A tenor del art. 1736 CC, “El mandatario puede renunciar al mandato poniéndolo en
conocimiento del mandante”. No obstante, “Si este sufriere perjuicios por la renuncia,
deberá indemnizarle de ellos el mandatario, a menos que funde su renuncia en la
imposibilidad de continuar desempeñando el mandato sin grave detrimento suyo”.
Además, según el art. 1737 CC, “El mandatario, aunque renuncie al mandato con justa
causa, debe continuar su gestión hasta que el mandante haya podido tomar las
disposiciones necesarias para ocurrir a esta falta”.
Por ello, la RDGRN 30 junio 1997 (Tol 223617), afirma que, en caso de renuncia de
administradores que dejen el órgano de administración inoperante, “un mínimo deber de diligencia
exigible por razón del cargo que ejercían les obliga, pese a su decisión, a continuar en el ejercicio
del mismo hasta que la sociedad haya podido adoptar las medidas necesarias para proveer a tal
situación”61.

c) Por muerte del mandante o del mandatario (art. 1732.3º CC).

No obstante, como señala el art. 1738 CC, “Lo hecho por el mandatario, ignorando la
muerte del mandante u otra cualquiera de las causas que hacen cesar el mandato, es
válido y surtirá todos sus efectos respecto a los terceros que hayan contratado con él de
buena fe”62.
La STS 24 octubre 2008 (Tol 1393366) observa que el precepto es una excepción a la regla
general de que, tras la extinción del mandato, lo hecho por el mandatario no vincula al mandante,
excepción que exige “la concurrencia de dos condiciones: en primer lugar, que el tercero con el
que contrata haya actuado de buena fe; esto es que desconociera la anterior extinción del mandato;
y, en segundo lugar, que el mandatario, en el momento de hacer uso del mandato, ignorara la
muerte del mandante u otra cualquiera de las causas que hacen cesar el mandato”. En el caso
 concreto consideró nula la hipoteca constituida por el mandatario sobre bienes del mandante,
conociendo su previo fallecimiento, afirmando que concurría exclusivamente, la primera de las
condiciones enunciadas, pero no la segunda de ellas.
La misma doctrina, de exigencia conjunta de las dos condiciones (buena fe concurrente del
mandatario y de los terceros que contratan con él), es reiterada por la STS 13 febrero 2014 (Tol
4124566), que consideró inválida la venta realizada por el mandatario con conocimiento de la
muerte del mandate. Confirmó, así, la sentencia recurrida, que había afirmado que “siendo
necesaria la concurrencia de ambas condiciones para la validez del negocio, es claro que en el caso
presente concurría la primera pero no la segunda, pues ni siquiera se ha discutido que el
mandatario, en el momento de actuar como tal, conocía el anterior fallecimiento del mandante; de
modo que la tesis sostenida en el recurso en aras a la ultra actividad del mandato por razón
exclusivamente de la buena fe del tercero resulta incompatible con el propio texto de la norma”63.

Por otro lado, “En el caso de morir el mandatario, deberán sus herederos ponerlo en
conocimiento del mandante y proveer entretanto a lo que las circunstancias exijan en
interés de este” (art. 1739 CC).
d) Por concurso del mandante o mandatario (art. 1732.3º CC).
La explicación de esta causa de extinción radica en que, en el caso de concurso necesario del
mandante o del mandatario, estos tendrán suspendidas las facultades de administración y
disposición de la masa activa, siendo sustituidos en su ejercicio por los administradores concursales
(art. 106.2 LC); y, si el concurso es voluntario, mantendrán dichas facultades, pero quedando
sometido su ejercicio a la autorización de los administradores (art. 106.1 LC).

e) “Por el establecimiento en relación al mandatario de medidas de apoyo que incidan en

el acto en que deba intervenir en esa condición” (art. 1732.4º CC).
Con anterioridad a la redacción dada al precepto por la Ley 8/2021, de 2 de junio, el mandato se
extinguía por la incapacitación, tanto del mandante, como del mandatario. Suprimida la
incapacitación, en la actualidad, esta causa de extinción viene referida, exclusivamente, al
mandatario, cuando sobrevenidamente haya sufrido alguna discapacidad que haya hecho necesario
establecer medidas de apoyo en su favor: en la práctica, cuando, judicialmente, se le haya
nombrado un curador, para que le asista en la conclusión del tipo de contratos a los que se refiera el
mandato, consintiéndolos.

f) “Por la constitución en favor del mandante de la curatela representativa como medida

de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica” (art. 1732.5º CC).
Suprimida la incapacitación, las personas con discapacidad a las que deba proveerse de medidas
de apoyo ya no están sujetas a tutela, sino a curatela que, con carácter general, tendrá una función
meramente asistencial, lo que significa que el curador intervendrá, simplemente, para consentir los
contratos celebrados por la persona con discapacidad (no, para sustituirla) cuando ello sea
necesario. Solo, excepcionalmente, cuando así lo requiera su grado de discapacidad, se le nombrará
un curador con facultades, no meramente asistenciales, sino representativas, para que actúe en su
nombre en el tráfico jurídico (en modo semejante a como lo hacía anteriormente el tutor del
incapacitado): si se nombra este tipo de curador al mandante, se extinguirá el mandato.

Sin embargo, el art. 1732.5º CC deja a “salvo lo dispuesto en este Código respecto de
los mandatos preventivos”.
Esto significa que el mandato no se extingue, si el mandante, “preventivamente”,
hubiera nombrado un mandatario con poder de representación (que lógicamente, será una
persona de gran confianza), precisamente, para el caso de que fuera sujeto a curatela
representativa (art. 257.I CC) o se hubiera incluido en el contrato una cláusula, previendo
la subsistencia del mismo, de darse esta eventualidad (art. 256 CC): en estos supuestos, los
poderes de representación conferidos al mandatario mantendrán su vigencia64.
Cuando el mandato preventivo “comprenda todos los negocios” del mandante, el mandatario,
“sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela
en todo aquello no previsto” en aquel, “salvo que el poderdante “haya determinado otra cosa” (art.
259 CC).

VII. LA MEDIACIÓN O CORRETAJE

Distinto del mandato es la mediación o corretaje, por el cual una persona llamada
comitente, encarga a otra, llamada mediador o corredor, bien que le informe acerca de la
oportunidad de celebrar un contrato con un tercero (“mediación de indicación”), bien que
realice las gestiones encaminadas a lograr la conclusión de dicho contrato (“mediación de
gestión”), por ejemplo, que encuentre un comprador para un paquete de acciones65.
Las SSTS 30 marzo 2007 (Tol 1060330), 25 mayo 2009 (Tol 1547702), 25 noviembre 2011 (Tol
2302404) y 19 noviembre 2012 (Tol 2706758) afirman, así, que “el contrato de mediación se
integra en los contratos de colaboración y gestión de intereses ajenos, cuya esencia reside en la
prestación de servicios encaminados a la búsqueda, localización y aproximación de futuros
contratantes, sin intervenir en el contrato ni actuar propiamente como mandatario”.

La diferencia entre el mandato y la mediación de gestión radica, pues, en que el

mediador no contrata con el tercero, sino que lo localiza y contacta con él; por lo tanto,
su finalidad es, simplemente, “facilitar la aproximación entre comprador y vendedor,
poniendo en relación a los futuros comprador y vendedor, teniendo como finalidad lograr
la celebración del contrato final”66 (en el ejemplo puesto, la venta de las acciones).
La mediación o corretaje es un contrato atípico, rigiéndose “por las estipulaciones de las
partes que no sean contrarias a la ley, a la moral o al orden público y, en lo no previsto,
por los preceptos correspondientes a figuras afines, como el mandato, el arrendamiento de
servicios o la comisión mercantil”67.
La jurisprudencia entiende que, salvo pacto en contrario, el mediador solo tiene derecho
a cobrar la retribución si se celebra el contrato cuya celebración gestiona68, sin asumir, en
cambio, responsabilidad por la falta de cumplimiento del mismo69.
VIII. CUESTIONARIO
1º. Diferencie entre mandato y representación.
2º. ¿Qué alcance tiene el mandato general?
3º. ¿Qué diferencia existe entre el mandato representativo y el no representativo?
4º. En el mandato no representativo, ¿en qué caso puede el tercero que contrata con el
mandatario dirigirse directamente contra el mandante?
5º. En el mandato representativo, ¿qué sucede en caso de extralimitación del mandatario?
6º. ¿Puede el mandatario nombrar un sustituto? ¿En qué casos responde el mandatario de su
gestión frente al mandante?
7º. ¿Está obligado el mandante a cumplir las obligaciones que el mandatario haya contraído
excediéndose de los límites del mandato?
8º. Diferencie entre mandato y mediación de gestión.
 IX. CASOS PRÁCTICOS
1º. Supuesto de hecho
Don Miguel vendió un sofisticado helicóptero a Don Benjamín, quien, en realidad, lo
adquirió con la finalidad de que su primo, Don Guillermo, pudiera utilizarlo para
sobrevolar los inmensos campos de caquis y nísperos que poseía (y ahuyentar, así, a los
temibles cacos frutícolas). Don Benjamín compró el helicóptero en nombre propio, pero el
sagaz Don Miguel sabía que actuaba por cuenta de Don Guillermo, quien tiempo atrás le
había intentado comprar, sin éxito, el helicóptero (entre ellos había existido un conflicto
sobre los linderos de sus respectivas fincas). Llegado el momento del pago, Don Benjamín
no satisfizo el precio pactado.
CUESTIONES
1º. ¿Podría dirigirse Don Miguel contra Don Guillermo?
2º. En caso afirmativo, ¿en virtud de qué precepto?
2º. Supuesto de hecho
El confiado e ingenuo Don Fernando autorizó a su astuto hijo, Don José Ramón, para
disponer, a título gratuito u oneroso, de todos sus bienes, facultándole, expresamente,
para autocontratar. En ejercicio de sus poderes, Don José Ramón, sin cortarse un pelo
(dicen que “se le fue la pinza”), se donó a sí mismo un inmueble, propiedad de su amado
progenitor, vendiendo otro a Don Luis (téngase en cuenta que el hecho de que fuera
abogado no autoriza a presumir su mala fe); todo ello, sin que el malhadado Don Fernando
(que se quedó “a la luna de Valencia”) se enterara de nada.
CUESTIONES
1º. ¿Es válido el contrato de donación? ¿Por qué?
2º. ¿Es válido el contrato de compraventa? ¿Por qué?

X. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA
ÁLVAREZ LATA, N.: “Contratos de prestación de servicios”, en AA.VV.: Tratado de Contratos (dir. R.
BERCOVITZ), III, Valencia, 2009; BARCELÓ DOMÉNECH, J.: “La intervención del corredor o
alfarrassador en los contratos agrarios valencianos”, Revista Boliviana de Derecho, 2015, núm. 19, pp.
292 y ss.; CREMADES GARCÍA, P.: Contrato de mediación o corretaje y estatuto del Agente de la
Propiedad Inmobiliaria, Madrid, 2009; BLANCO CARRASCO, M.: El contrato de corretaje, Madrid,
2008; DÍEZ-PICAZO, L.: La representación en el Derecho Privado, Madrid, 1979; GUTIÉRREZ
JEREZ, L. J.: “La necesaria concurrencia de la buena fe en relación a la libre disposición de bienes y en
cuanto a la actuación mediante apoderado cuando el poder esté extinguido”, Revista de Derecho Civil,
vol. VI, núm. 1, 2019, pp. 29 y ss.; LEÓN ALONSO, J.: “Comentarios a los arts. 1709 a 1739 CC”, en
AA.VV.: Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales (dir. M. ALBALADEJO), t. XXI, vol. 2º,
Madrid, 1986; LINARES NOCI, R.: Poder y mandato. Problemas sobre su irrevocabilidad, Madrid,
1991; MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, Mª T.: “Sustituto, subapoderado y auxiliar: una
interpretación de los artículos 1721 y 1722 del CC”, RJN, 1993, núm. 8, pp. 65 y ss.; RIVERO
HERNÁNDEZ, F.: “De nuevo sobre la autorización en Derecho Privado”, ADC, 2016, 2º, pp. 345 y ss.

1 Dado que el mandatario actúa por cuenta ajena, se plantea el problema de distinguir el mandato del
arrendamiento de servicios. La jurisprudencia los diferencia, en atención a si la prestación encargada
 entra dentro de la esfera ordinaria de la vida de la persona, que normalmente, realiza por sí misma, o
si, por el contrario, excede de ella, entrando dentro de la actividad profesional del arrendatario, por
ejemplo, de defensa en juicio o de asistencia médica. V. en este sentido SSTS 14 marzo 1986 (Tol
1734746), 25 marzo 1988 (Tol 1735717) y 21 diciembre 1992 (Tol 1654863). La STS 21 diciembre
1992 (Tol 1654863), afirma que la diferencia entre el mandato y el contrato de obra radica en que “el
contratista realiza su trabajo con independencia de la propiedad, y tiene derecho a la correspondiente
remuneración en relación con el valor de la obra realizada”.
2 Por ello, la STS 30 abril 1993 (Tol 1663716) afirma que la gratuidad es un elemento natural del

mandato.
3 Por su parte, la STS 2 abril 1979 (Tol 1741121) señaló que “declarada la existencia de una relación de
mandato entre demandante y demandado sin establecimiento de precio o merced y probado que el
actor no tiene por ocupación el desempeño de servicios de la clase a que el mandato se refiere, es
evidente la gratuidad del mandato”.
4 En igual sentido, STS 10 julio 2007 (Tol 1116424).
5 La STS 1 marzo 1988 (Tol 1735446) declaró que “si efectivamente la doctrina moderna excluye del
concepto de mandato a la representación como elemento necesariamente esencial y consustancial al
mismo, por entender que, por su naturaleza, cae fuera del contenido primeramente obligacional que
constituye la materia propia y exclusiva de todo contrato, sin embargo no impide la posibilidad de
actuación del mandatario con poder, cual se deduce del contenido del artículo 1.717 del Código Civil”.
6 V. en este sentido STS 27 noviembre 1992 (Tol 1661010).
7 A este respecto, la STS 29 marzo 1995 (Tol 1668499) aclaró que “la utilización de un mandato tácito

tuvo lugar, según hechos probados, en la presencia del mandante sin oponerse. Luego no puede con
posterioridad el mandante ir contra sus propios actos productores de efectos jurídicos y negar el
mandato en perjuicio de terceros, como es la recurrida”.
Más recientemente, la STS 27 noviembre 2012 (Tol 2732120) afirmó que “El mandato tácito, admitido
por el art. 1710 CC, se deduce de hechos concluyentes del mandante, esto es, actitudes o
comportamientos que, interpretados en un contexto relacional determinado, revelan inequívocamente
la voluntad de dar vida a un contrato de mandato”.
8 V. en este sentido SSTS 28 junio 1996 (Tol 1658910), 7 febrero 1997 (Tol 215721) y 4 diciembre 1997
(Tol 215391).
9 V. a este respecto STS 15 marzo 1996 (Tol 1669421).
10 Las SSTS 3 noviembre 1997 (Tol 215134), 7 abril 1998 (Tol 72803) y STS 3 julio 2019 (Tol 7389316)

observan que nada impide que el mandato expreso se confiera de forma oral, si bien plantea, en este
caso, problemas de prueba.
11 V. en este sentido SSTS 1 marzo 1990 (Tol 1729257), 30 abril 1992 (Tol 1660482), 18 diciembre 2006
(Tol 1042355), 8 enero 2007 (Tol 1033419), 6 junio 2008 (Tol 1333422) y 10 junio 2010 (Tol
1877819).
12 V. en este sentido SSTS 20 noviembre 1989 (Tol 1732009), 10 junio 2010 (Tol 1877819) y 27

noviembre 2019 (Tol 7597216).

No obstante, según la STS 26 noviembre 2010 (Tol 2032965), “En el caso del mandato para transigir, es
necesario que se especifique con precisión el conflicto al que se refiere la transacción en términos
objetivos y subjetivos, distinguiéndolo de cualquier otro, y los aspectos jurídicos o de hecho sobre los
que se autoriza a transigir”.
13 V. en este sentido RDGRN 22 abril 1996 (Tol 223517).
14 V. en este sentido STS 26 junio 1978 (RAJ 1978, 2621).
15 V. en este sentido STS 12 noviembre 1987 (Tol 1737400).
16 V. en este sentido STS 6 marzo 2001 (Tol 72808).
17 V. en este sentido SSTS 11 noviembre 1991 (Tol 1727942) y 3 noviembre 1997 (Tol 215134).

No obstante la STS 16 mayo 2008 (Tol 1331062) confirmó la sentencia recurrida, la cual había entendido
que, al autorizarse la realización de “actos de riguroso dominio”, se había incluido la donación,
considerando el Supremo que se estaba “ante un problema interpretativo del alcance del mandato
otorgado y que esta es una cuestión que está atribuida al tribunal de instancia”.
18 V. en este sentido SSTS 10 noviembre 2006 (Tol 1014476) y 3 abril 2000 (Tol 1526).
19 V. en este sentido SSTS 16 mayo 1984 (Tol 1737755) y 3 noviembre 2010 (Tol 1992303).
Posición contraria mantiene, sin embargo, la STS 26 noviembre 2010 (Tol 2032965), la cual afirma que,
“cuando el mandato tiene por objeto actos de disposición es menester que se designen específicamente
los bienes sobre los cuales el mandatario puede ejercer dichas facultades, y no es suficiente con referirse
genéricamente al patrimonio o a los bienes del mandante”.
20 V. en este sentido STS 17 mayo 1971 (RAJ 1971, 2857).
21 V. en este sentido STS 12 noviembre 1982 (RAJ 1982, 6540).
22 V. en este sentido STS 3 enero 2006 (Tol 809287).
23 V. en este sentido SSTS 10 julio 1946 (RAJ 1946, 938), 1 diciembre 1982 (RAJ 1982, 7454), 18 enero

2000 (Tol 72855) y 22 abril 2005 (Tol 1211525).

24 V. en este sentido STS 16 mayo 1983 (Tol 1738598).
25 V. en este sentido RDGRN 6 julio 2006 (Tol 972029).
26 V. en este sentido STS 27 diciembre 2000 (Tol 26657).
27 La STS 12 junio 1999 (Tol 169283) precisa que “La apreciación de si el mandatario obró con culpa es
cuestión de hecho que incumbe a la apreciación del Tribunal de instancia y que solo puede combatirse
justificando en forma el error cometido”.
28 En caso de haber sido nombrados mandatarios varias personas, estas no responden solidariamente,

aunque hayan sido nombradas simultáneamente, a no ser que se diga lo contrario (art. 1723 CC).
29 La STS 10 noviembre 1992 (Tol 1661352) precisa que este precepto “exige la concurrencia de situación

expresa de ausencia de actuaciones concretas impuestas por el mandante, como objeto específico del
mandato, que vienen a delimitarlo, en cuanto limitan los poderes otorgados”.
30 V. en este sentido STS 20 mayo 1988 (Tol 1734923).
31 STS 26 mayo 1964 (RAJ 1964, 2772).
32 La STS 27 enero 2000 (Tol 72857) entendió que “La extralimitación o no, ha de determinarse

atendiendo no de manera automática y sumisa a la literalidad del poder, sino principalmente a la

intención y voluntad del otorgante en orden a la finalidad para la que lo dispensó y en relación a las
circunstancias concurrentes”. En orden a evitar la extralimitación, la STS 29 marzo 2012 (Tol
2498882) señala que “si la intención del mandante fue la de restringir el poder debió redactarlo con
mayor claridad y menos extensión representativa, para que no indujese a error a terceros de buena fe”.
33 V. en este sentido SSTS 13 mayo 1991 (RAJ 1991, 3664) y 13 junio 2002 (Tol 202938).
34 V. en este sentido STS 29 abril 1969 (RAJ 1969, 2236).
35 V. en este sentido SSTS 13 junio 2002 (Tol 202938), 29 enero 2004 (Tol 348555), 24 noviembre 2004
(Tol 536340) y 10 junio 2010 (Tol 1877819).
36 V. en este sentido STS 10 junio 2010 (Tol 1877819).
37 V. en este sentido STS 6 junio 2008 (Tol 1333422).
38 V. en este sentidos SSTS 27 enero 2000 (Tol 72857) y 24 octubre 2008 (Tol 1393366).

La STS 27 noviembre 2019 (Tol 7597216) afirma, en general, que “La validez y suficiencia de un poder
no impide que los tribunales puedan apreciar la falta de eficacia o de validez del negocio celebrado en
representación cuando, en atención a las circunstancias (la relación subyacente existente entre las partes
y sus vicisitudes, la intención y voluntad del otorgante en orden a la finalidad para la que lo dispensó y
en relación a las circunstancias concurrentes, el conocimiento que de todo ello tuvo o debió tener el
tercero, etc.), se haya hecho un uso abusivo del poder”. En el caso concreto consideró que hubo abuso
del poder de representación, con conocimiento, por parte del tercero, de que el precio del contrato de
opción de compra sobre la vivienda habitual (que funcionaba como garantía de la devolución de un
préstamo personal concedido al representado) era la mitad del valor del inmueble en mercado.
A nuestro entender, es dudoso entender que el denominado “abuso de poder” origine la nulidad del
contrato celebrado por el representante. Más bien parece que, en este caso, nos encontraremos ante un
contrato estructuralmente válido, pero que no producirá el efecto traslativo y no vinculará al
representado, pues el supuesto considerado no deja de ser, en esencia, una extralimitación, si se tiene en
cuenta, no solo el tenor literal del poder de representación, sino también la buena fe como contenido
 integrador del mimo. Resulta absurdo considerar que el contrato celebrado por quien no tiene
conferido un poder de representación, o por quien obra fuera de los límites marcados por el mismo, sea
válido, pero ineficaz (art. 1727.II CC); y, en cambio, afirmar que sea nulo el concluido por quien obra
dentro de los límites marcados por el tenor del poder, aunque, abusando del mismo, contrariamente a
la buena fe.
39 V. en este sentido STS 27 noviembre 2007 (Tol 1213852).
40 V. en este sentido STS 25 noviembre 1999 (Tol 2583).
41 V. en este sentido STS 19 diciembre 1983 (RAJ 1983, 6967).
42 La STS 18 diciembre 1996 (Tol 1658563) observa que “La rendición de cuentas estará pendiente
mientras subsista el mandato”.
43 V. en este sentido STS 1 mayo 1998 (Tol 14785).
44 V. en este sentido STS 27 abril 1978 (RAJ 1978, 1458).
45 La STS 12 julio 1935 (RAJ 1935, 1567) declaró que “el mandatario no puede ser compelido a rendir
cuentas de su gestión cuando dispuesto a rendirlas, no lo hace por propia oposición del demandante”.
46 V. en este sentido STS 25 enero 2008 (Tol 1245332).
47 V. en el mismo sentido SSTS 28 octubre 1969 (RAJ 1969, 5053) y 13 abril 1995 (Tol 1667151).
48 V. en este sentido STS 5 abril 2005 (Tol 633083).
49 En el mismo sentido, STS 30 noviembre 2009 (Tol 1875622).
50 La STS 24 marzo 1997 (Tol 216034) declaró, en este sentido, que “el mandatario ha de ser reintegrado

de todo lo adelantado en el cumplimiento del encargo de confianza y demás cantidades pactadas en las
relaciones internas”.
51 La STS 12 marzo 1993 (Tol 1664427) afirma que “Cuando el mandatario anticipa cantidades tiene

derecho al reembolso aunque el negocio salga mal con tal que esté exento de culpa el mandatario”.
52 V. en este sentido STS 23 marzo 2006 (Tol 872724).
53 La tenencia, por parte del mandatario, del documento en que conste el mandato permite presumir la

vigencia de este. V. en este sentido RRDGRN 2 enero 2005 (Tol 570864) y 5 marzo 2005 (Tol
610012).
54 V. en este sentido STS 25 febrero 1992 (Tol 1661487).
55 V. en este sentido STS 4 enero 1991 (RAJ 1991, 106).
56 La STS 10 julio 1946 (RAJ 1946, 938) observa que la “revocación, tanto expresa como tácita, requiere,
por su carácter de declaración de voluntad, unilateral y recepticia, que esta llegue al conocimiento del
mandatario, para que produzca con respecto a este, sus naturales efectos”.
57 El mandato no es irrevocable si simplemente se ha establecido un plazo para su vigencia. No obstante,

la revocación, sin justo motivo, antes del transcurso del plazo fijado, dará lugar a la indemnización de
daños y perjuicios. V. en este sentido SSTS 21 diciembre 1963 (RAJ 1963, 5363), 12 junio 1980 (Tol
1740561), 25 noviembre 1983 (RAJ 1983, 6502) y 3 marzo 1998 (Tol 171458), que condenó al
mandatario, en este caso una empresa dedicada a la prestación de servicios industriales, a indemnizar
los daños y perjuicios ocasionados por la revocación extemporánea del contrato de mandato, el cual
había sido pactado por un período de duración de tres años, efectuándose tal revocación, sin haber
mediado ningún tipo de incumplimiento, ni cumplimiento defectuoso por parte de la mandataria.
Existen numerosos casos en los que el administrador de una comunidad de propietarios demanda una
pretensión de resarcimiento por revocación anticipada del contrato (cuya calificación jurídica oscila
entre el arrendamiento de servicios y el mandato). La suerte de la pretensión resarcitoria se hace
depender de si la comunidad tenía, o no, un justo motivo para poner fin a la relación contractual antes
del plazo pactado. V. en este sentido SAP Madrid 17 diciembre 2002 (Tol 269017), SAP Madrid 19
febrero 2004 (JUR 2004, 250137) y SAP Madrid 8 septiembre 2005 (Tol 746728).
58 V. en este sentido SSTS 31 octubre 1987 (Tol 1737140) y 20 julio 1995 (Tol 1668992).
59 V. en este sentido SSTS 6 mayo 1968 (RAJ 1968, 4537), 31 octubre 1987 (Tol 1737140), 19

noviembre 1994 (Tol 1665713), 30 enero 1999 (Tol 2684), 3 septiembre 2007 (Tol 1138373) y 20
noviembre 2007 (Tol 1213839). La STS 3 septiembre 2007 (Tol 1138373) aplicó esta doctrina, en un
supuesto en el que los socios iniciales de una Sociedad Anónima habían procedido a una ampliación de
 capital de la misma, dando entrada a otros socios, a los que, en consecuencia, se les permitía participar
de la titularidad y explotación de las marcas, modelos industriales y nombres comerciales de la misma.
A cambio de ello, en la correspondiente Junta General, de la cual ya formaban parte, se adoptó un
Acuerdo en el que se reconocía que la propiedad material de los bienes que hasta ese momento estaban
a nombre de dicha sociedad, pertenecían a los socios iniciales en la proporción de 80% y 20%
respectivamente; así mismo, se acordaba otorgarles un poder irrevocable con el fin de que pudieran
cambiar la titularidad formal, de los bienes en cuestión a su favor. Posteriormente, la Junta General de
la referida Sociedad, acordó revocar dicho poder, revocación que fue considera improcedente por el TS,
que afirma que “cuando el mandato es, en definitiva, mero instrumento formal de una relación jurídica
subyacente […] que le sirve de causa o razón de ser”, en esos casos, se exige “la irrevocabilidad para
evitar la frustración del fin perseguido”.
60 La renuncia, sin embargo, no exime al mandatario de la responsabilidad en la que hubiera podido
incurrir por el inadecuado desempeño del mandato. V. en este sentido STS 3 febrero 1962 (RAJ 1962,
920).
61 V. en este sentido RDGRN 30 junio 1997 (Tol 223617).
62 V. en este sentido SSTS 22 marzo 1986 (Tol 1734462), 16 junio 1990 (Tol 1730384), 30 abril 1992

(Tol 1660482) y 3 marzo 1994 (Tol 1665815) así como RDGRN 2 enero 2005 (Tol 570864).
63 V. en el mismo sentido STS 22 enero 2015 (Tol 4697972), la cual considera inválido el contrato
celebrado por el mandatario, conocedor de la revocación del poder, pues la aplicación del artículo
1738 CC exige la buena fe, tanto del mandatario, como del tercero que contrata con él.
64 No obstante, “Cuando se hubieren otorgado a favor del cónyuge o de la pareja de hecho del
poderdante, el cese de la convivencia producirá su extinción automática, salvo que medie voluntad
contraria del otorgante o que el cese venga determinado por el internamiento de este” (art. 257.II CC).
65 V. en este sentido STS 18 marzo 2010 (Tol 1808712).
66 V. en este sentido STS 2 octubre 1999 (Tol 170148).
67 V. en este sentido STS 6 octubre 1990 (Tol 1729569)
68 La STS 30 diciembre 2011 (Tol 2394576) pone de manifiesto las dificultades existentes a la hora de
probar la celebración de un contrato de mediación verbal, lo que tiene su reflejo en la dificultad para
determinar la cuantía de los honorarios correspondientes, siendo aplicables las reglas de los colegios
profesionales orientativas sobre esta cuestión.
La STS 10 mayo 2019 (Tol 7235448) conoció de un supuesto en el que una inmobiliaria que había
realizado gestiones para la venta de un piso, y el propietario de este, que finalmente lo había vendido
sin apoyo de aquella, discutían en torno al cobro de la retribución correspondiente. El propietario
esgrimía la abusividad de la cláusula de exclusiva pactada con la inmobiliaria, si bien, tanto la
sentencia de segunda instancia, como el Tribunal Supremo, condenaron a aquel al pago de los
honorarios pactados, entendiendo que la indemnización fijada por el incumplimiento de la cláusula de
exclusiva no era desproporcionada, habiendo quedado acreditado, además, que el comprador había
tenido noticia del inmueble debido a las gestiones realizadas por la inmobiliaria.
69 V. en este sentido SSTS 26 marzo 1991 (Tol 1727280), 10 marzo 1992 (Tol 1654797), 30 noviembre

1993 (Tol 1663533), 7 marzo 1994 (Tol 1665300), 16 octubre 2007 (Tol 1161165) y 18 marzo 2010
(Tol 1808712).
21. EL DEPÓSITO
SUMARIO: I. CONCEPTO Y CLASES. II. DEPÓSITO VOLUNTARIO. 1. Concepto y caracteres. 2. Constitución.
3. Objeto. 4. Obligaciones del depositario. 5. Obligaciones del depositante. 6. Pérdida de la cosa depositada.
III. DEPÓSITO NECESARIO. EL DEPÓSITO REALIZADO EN ESTABLECIMIENTOS DE HOSTELERÍA Y
RESTAURACIÓN. IV. EL CONTRATO DE APARCAMIENTO. V. CUESTIONARIO. VI. CASOS PRÁCTICOS. VII.
BIBLIOGRAFÍA SUMARIA.

I. CONCEPTO Y CLASES
Dispone el art. 1758 CC que “Se constituye el depósito desde que uno recibe la cosa
ajena con la obligación de guardarla y de restituirla”.
Lo característico del depósito es la existencia de una obligación principal y autónoma de
custodia de un bien ajeno, previa su entrega, y su posterior restitución1. En otras figuras,
como la prenda, el transporte o el arrendamiento, existe una obligación de custodia
instrumental o al servicio de otra finalidad (posibilitar la ejecución de la garantía, que el
bien llegue a su destino en correcto estado o que sea restituido al arrendador, tal y como
lo entregó al arrendatario).
La STS 10 junio 1987 (Tol 1736691) precisó que “La doctrina científica enseña que debe
distinguirse el contrato de depósito, propiamente dicho, que no tiene otra finalidad sino la guarda y
custodia de bienes a disposición del depositante, de otros contratos en los que, entre otras
prestaciones se encuentra la del deber de custodia, pero cuya finalidad y naturaleza jurídica son
diferentes (por ejemplo, comisión, hospedaje, transporte) y cuyas consecuencias, en orden al
incumplimiento, admiten matizaciones respecto del deber que corresponde al mero depositario”2.
Por ejemplo, según observa la SAP Toledo 13 mayo 2013 (Tol 3776848), es un depósito el
negocio jurídico consistente en la entrega de décimos de Lotería Nacional al Banco o Caja para que
sean guardados y devueltos a petición del depositario.

A tenor del art. 1759 CC, “El depósito puede constituirse judicial o extrajudicialmente”.
a) El depósito o secuestro judicial se constituye, tanto sobre bienes muebles, como sobre
bienes inmuebles, cuando sobre ellos existe una controversia. Se regula por los arts. 1785-
1789 CC y arts. 624-628 LEC.
b) El depósito extrajudicial, por su parte, solo puede constituirse sobre muebles, y “es
necesario o voluntario” (art. 1762 CC).

II. DEPÓSITO VOLUNTARIO

1. Concepto y caracteres
El depósito extrajudicial (depósito “propiamente dicho”, según el Código Civil) puede
ser necesario o voluntario (art. 1762 CC).
Al depósito voluntario se refiere el art. 1763 CC, definiéndolo como “aquel en que se
hace la entrega por la voluntad del depositante”3.
Es decir, tiene su origen en un contrato de naturaleza real4, que se perfecciona por la
entrega de la cosa, aunque esta no es necesaria, si el depositario la tenía previamente en su
poder, por cualquier otro título5, por ejemplo, si se trata del anterior propietario, que,
después de venderla, conserva temporalmente su posesión.
 Es un contrato unilateral, ya que solo produce obligaciones para el depositario (las de
custodia y restitución), a no ser que se pacte retribución, siendo el depósito civil
“naturalmente gratuito” (art. 1760 CC).
Sin embargo, el depósito mercantil, se presume oneroso, salvo pacto en contrario6; y, si las partes
no hubieren fijado la cuantía de la retribución, esta se determinará según los usos de la plaza en que
el depósito se hubiere constituido (art. 304 CCom).

2. Constitución
El depósito requiere, no solo la entrega, exigida por su naturaleza real (art. 1758 CC y
art. 305 CCom), sino también el pacto de las partes, que puede ser expreso o tácito, esto
es, deducible de hechos concluyentes.
La STS 20 febrero 1999 (Tol 2455) consideró no probada la existencia de un contrato de depósito
entre el demandado (un club marítimo) y los demandantes (propietarios de la embarcaciones
amarradas), entendiendo que el club se había obligado, exclusivamente, a facilitar a sus socios el
amarre de sus barcos, pero no había asumido obligación de custodia respecto de los mismos.

Las partes han de tener capacidad general para contratar. No se exige que el depositante
sea propietario (puede ser por ejemplo, un arrendatario), ni el depositario puede exigirle
que pruebe ser propietario de la cosa depositada. “Sin embargo, si llega a descubrir que la
cosa ha sido hurtada y quién es su verdadero dueño, debe hacer saber a este el depósito. Si
el dueño, a pesar de esto, no reclama en el término de un mes, quedará libre de toda
responsabilidad el depositario, devolviendo la cosa depositada a aquel de quien la recibió”
(art. 1771.II y III CC)7.
No obstante, según el art. 1364 CC, “El depósito hecho por un menor o por persona
con discapacidad sin contar con la medida de apoyo prevista vinculará al depositario a
todas las obligaciones que nacen del contrato de depósito”. Esta vinculación del
depositario se explica por la regla general de que no es posible alegar la minoría de edad,
ni la falta de apoyo de la otra parte (en este caso, del depositante), para anular el contrato
(art. 1302.4 CC).
La incapacidad del depositario, por su parte, viene contemplada en el art. 1765 CC,
según el cual, “Si el depósito ha sido hecho en un menor, el depositante solo tendrá acción
para reivindicar la cosa depositada mientras exista en poder del depositario, o a que este
le abone la cantidad en que se hubiese enriquecido con la cosa o con el precio”. Esta regla
es consecuencia de la consideración del contrato anulable como válido, en tanto que la
persona legitimada para pedir la anulación no la solicite. No obstante, si, ni la cosa, ni el
precio están en el patrimonio del menor, este no estará obligado a restituir (véase también
art. 1304 CC).
El art. 1364 CC aplica la misma regla para favorecer al depositario con discapacidad, cuando este
ha aceptado el deposito sin el consentimiento del curador, pero, exclusivamente, cuando el
depositante hubiera tenido mala fe, esto es, “fuera conocedor de la existencia de medidas de apoyo
en el momento de la contratación o se hubiera aprovechado de otro modo de la situación de
discapacidad obteniendo de ello una ventaja injusta”.

3. Objeto
 El objeto depositado ha de ser un bien mueble (art. 1761), nunca un inmueble. Puede
tratarse de títulos valores, que devenguen intereses o dividendos (acciones), en cuyo caso
habrá que entregarlos al depositante (art. 1770 CC)8.
Se discute si el depósito puede tener por objeto cosas fungibles (el llamado “depósito
irregular”), en particular, una cantidad de dinero, de tal modo que el depositario adquiera
la propiedad de lo depositado y venga obligado a devolver otro tanto de la misma calidad
y especie.
La jurisprudencia parece admitirlo9, pero entiende que un depósito bancario a plazo se
aproxima al préstamo10 y que el depósito en una cuenta corriente se inserta en un contrato
autónomo11.

4. Obligaciones del depositario

Las obligaciones del depositario están establecidas en el art. 1766 CC, conforme al cual
“está obligado a guardar la cosa y restituirla, cuando le sea pedida, al depositante, o a sus
causahabientes, o a la persona que hubiese sido designada en el contrato”.
Las obligaciones del depositario son, pues, dos: guardar la cosa y restituirla, cuando le
sea pedida.
“El depositario no puede servirse de la cosa depositada sin permiso expreso del depositante” (art.
1767 CC), que no se presume (art. 1768.II CC). Si lo tiene, “el contrato pierde el concepto de
depósito y se convierte en préstamo o comodato” (art. 1768.I CC) (véase también art. 309 CCom).

a) La obligación de custodia del depositario exige desplegar la diligencia propia del buen
padre de familia12, como, con carácter general, exige el art. 1104.II CC (al que se remite el
art. 1766 CC) en el cumplimiento de las obligaciones, diligencia que deberá apreciarse,
con mayor rigor, cuando el depósito sea retribuido, como suele suceder en el depósito
mercantil13.
La STS 19 abril 1988 (Tol 1735051) consideró negligente la conducta de la entidad demandada,
que, a cambio de precio, se había obligado a conservar unas mercancías, que resultaron dañadas
por un descuido en el aparato frigorífico. Entiende el Supremo que “la esencia del depósito es la
guarda y custodia de la cosa, así como su restitución”.
La SAP Orense 22 marzo 2013 (Tol 3726779) consideró igualmente negligente la conducta del
depositario, a quien se le había encargado la custodia de una partida de madera, que resultó
deteriorada como consecuencia de que, en lugar de mantenerse en una nave cerrada, se sacó al
exterior y se cubrió con toldos de una manera inadecuada (se cubrió solo parcialmente y con un
toldo defectuoso).
En cambio, la SAP Zaragoza 30 julio 2012 (Tol 2610866) no consideró incumplida la obligación
de custodia en el supuesto de robo de motor de una embarcación que había sido dejado para su
reparación en una explanada cercada con una valla metálica de dos metros de altura debidamente
iluminada por focos y con cámaras de seguridad.

b) La obligación de restitución de la cosa, junto con sus productos o accesorios (art.

1770 CC), tiene carácter esencial, salvo en el caso de pérdida de la cosa, por caso fortuito
o fuerza mayor14.
La SAP Álava 29 mayo 2009 (Tol 1588804) entendió incumplida la obligación de restitución que
impone el art. 1766 CC, al no devolver una joyería los efectos depositados por el actor para su
tasación, por haber sufrido esta un atraco. La Audiencia afirma que “Tal obligación (la de
restitución) no solo es una consecuencia de la naturaleza propia del contrato y conforme al uso,
sino que, además, desde la regulación del contrato de depósito voluntario, se establece de forma
 expresa como resulta del art. 1766 del Código Civil, donde también se refiere a la responsabilidad
del depositario, con remisión al Título I del mismo Libro IV. Remisión que no permite sin embargo
deducir la existencia de caso fortuito, pues la previsión de que una joyería sufra un atraco no es un
suceso imprevisible ni inevitable”.

La restitución deberá ser hecha al depositante, causahabiente o persona designada en el

contrato, en el momento en que la pidan, aunque se hubiera pactado un plazo de duración
del contrato (art. 1766 CC y art. 306 CCom).
No obstante, no puede exigirse la devolución de la cosa depositada, cuando haya sido
embargada, cuando se haya notificado al depositario “la oposición de un tercero a la restitución o
traslación de la cosa depositada” (art. 1775 CC), o cuando no haya acuerdo entre los depositantes
(de ser estos varios) acerca de a cuál de ellos debe devolverse15, a no ser que haya solidaridad, por
haberse pactado en el contrato (en el denominado depósito indistinto), o que la cosa no admita
división, en cuyo caso la restitución podrá ser pedida por cualquiera de los depositantes (art.
1772.II, en relación arts. 1141 y 1142 CC)16.

El depositario solo puede imponer la devolución al depositante, antes del tiempo

pactado, por “justo motivo” (art. 1776 CC), por ejemplo, por no pagársele la retribución
pactada17.
Por lo que concierne al lugar y los gastos de entrega, dispone el art. 1774.I CC que
“Cuando al hacerse el depósito se designó lugar para la devolución, el depositario debe
llevar a él la cosa depositada; pero los gastos que ocasione la traslación serán de cargo del
depositante”, habiendo precisado la jurisprudencia que la norma no tiene carácter
imperativo, por lo que admite pacto en contrario18. “No habiéndose designado lugar para
la devolución, deberá esta hacerse en el que se halle la cosa depositada, aunque no sea el
mismo en que se hizo el depósito, con tal que no haya intervenido malicia de parte del
depositario” (art. 1774.II CC).

5. Obligaciones del depositante

Al ser el depósito un contrato de naturaleza real y naturalmente gratuito, el art. 1779
CC solo le sujeta a la obligación de “reembolsar al depositario los gastos que haya hecho
para la conservación de la cosa depositada y a indemnizarle de todos los perjuicios que se
le hayan seguido del depósito”.
La STS 27 noviembre 1998 (Tol 2264) precisa que la indemnización se limita a los “perjuicios
directos, nacidos de los vicios de las cosas, que el depósito le haya ocasionado al depositario, sin
que puedan incluirse las expectativas que hubiera podido aprovechar de no tener el depósito”;
concretamente, excluye lo que aquel hubiera podido obtener, de tener desocupada la nave donde
se hallaban los vehículos del depositante, porque lo que, en realidad, pretendía, era una retribución
(que no había sido pactada) “bajo la forma de indemnización”.

En caso de que el depósito sea retribuido y el depositario no hubiere recibido la cantidad

pactada, puede este “retener en prenda la cosa depositada hasta el completo pago de lo
que se le deba por razón del depósito” (art. 1780 CC). Aunque el precepto habla de
prenda, lo que consagra es un mero derecho de retención de la posesión de la cosa hasta
que el depositante pague la cantidad garantizada19.
Por otro lado, deberá soportar los gastos de traslado de la cosa hasta el lugar designado
para la devolución, salvo pacto en contrario.
6. Pérdida de la cosa depositada
La responsabilidad del depositario por pérdida de la cosa se regirá por las normas
generales de los arts. 1182-1186 CC, por la remisión del art. 1766 CC, de manera que no
responde por caso fortuito20 o fuerza mayor21.
El depositario no responde, pues, de los sucesos que escapen a su esfera de control habitual y que
no puede impedir usando una diligencia regular o media, por ejemplo, la incautación de las
mercancías en un estado de conflicto bélico por una de las partes contendientes22.

No obstante, a tenor del art. 1777 CC, “El depositario que por fuerza mayor hubiese
perdido la cosa depositada y recibido otra en su lugar, estará obligado a entregar esta al
depositante”, por aplicación del principio de subrogación real, por ejemplo, el importe de
un seguro, que hubiera satisfecho, repercutiendo su precio en el depositante23.
El depositario tampoco responde en el supuesto especial de venta por el heredero, recogido en el
art. 1778 CC en los siguientes términos: “El heredero del depositario que de buena fe haya vendido
la cosa que ignoraba ser depositada, solo está obligado a restituir el precio que hubiese recibido o a
ceder sus acciones contra el comprador en el caso de que el precio no se le haya pagado”. El
precepto prevé la posibilidad de que el heredero del depositario ignore que la cosa mueble
depositada no pertenece al causante y la venda. En este caso, se excluye una indemnización de
daños y perjuicios, de los que, en cambio, sí deberá responder el heredero de mala fe, esto es, aquel
que conozca que la cosa mueble depositada no pertenece al causante, y aun así la venda.

El depositario responderá, pues, cuando la cosa se pierda por su culpa o después de

haberse constituido en mora, presumiéndose su culpa, pues el bien se encuentra en su
poder (art. 1183 CC), en cuyo caso, deberá restituir su valor como indemnización de
daños y perjuicios24, como, por ejemplo, cuando deposita las mercancías en un lugar
inadecuado, sometido a la acción, normalmente perjudicial de la lluvia, sin que pueda
exonerarse de responsabilidad, afirmando que no conocía la naturaleza de los materiales,
ya que esta circunstancia le imponía “extremar sus cuidados y diligencia, manteniéndola
depositada en “lugar plenamente seguro”25.
En el caso de cosa entregada cerrada, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 1769 CC,
según el cual “Cuando la cosa depositada se entrega cerrada y sellada, debe restituirla el
depositario en la misma forma, y responderá de los daños y perjuicios si hubiese sido
forzado el sello o cerradura por su culpa”, la cual se presume, salvo prueba en contrario
(art. 1769.I y II CC).
La STS 22 marzo 2002 (Tol 155225) ha señalado que no existe un depósito de cosa cerrada y
sellada cuando se conoce la naturaleza de la mercancía guardada. Afirma el Supremo al respecto
que “El invocado precepto del Código Civil no resulta aplicable al caso ya que no se trataba del
depósito de una cosa ‘cerrada y sellada’, en que solo el depositante conoce el contenido de esa
cosa, ya que si el depósito se hizo en la sociedad recurrente fue precisamente por la naturaleza de
la mercancía guardada en los contenedores, carne congelada, aunque el continente estuviera
cerrado”.

“En cuanto al valor de lo depositado, cuando la fuerza sea imputable al depositario, se

estará a la declaración del depositante, a no resultar prueba en contrario” (art. 1769.III
CC). Hay, pues, una presunción de veracidad del declarante, que deberá apreciarse, en
atención a la calidad de la persona y de las circunstancias, ya que, “de otra forma sería,
las más de las veces, imposible la prueba”26.

Un supuesto especial de cosa entregada cerrada es el de los depósitos en cajas de seguridad. La

 Un supuesto especial de cosa entregada cerrada es el de los depósitos en cajas de seguridad. La
STS 4 noviembre 2008 (Tol 1401725) consideró aplicable, por analogía, el art. 1769.III CC al
contrato bancario de alquiler de cajas de seguridad, al que calificó como “un contrato atípico con
elementos propios del arriendo de cosas y del depósito, en el que la entidad bancaria no asume la
custodia del contenido, sino del daño que la ruptura, sustracción o pérdida de la caja pueda
ocasionar al cliente”, precisando que su régimen jurídico viene determinado por las reglas generales
de los contratos, las estipulaciones de las partes y las normas de los contratos típicos que forman
parte del contenido atípico del contrato. No obstante, apunta que “no se trata más que de una
norma probatoria favorable al depositante como presunción iuris tantum. La prueba contraria a la
declaración del depositante no consistirá en la inmensa mayoría de casos más que en la aportación
de indicios sobre los que fundamentar la presunción de que no es verdadera la declaración. En el
caso de autos, los indicios aportados por el Banco demandante han de considerarse sólidos para
dejar de dar credibilidad a la declaración por la actora del valor de lo depositado, pues la misma no
va acompañada de ningún indicio de propiedad sobre las joyas y objetos preciosos desaparecidos.
Solo se remite a que han sido heredados, y a la tradición de que pasen de madre a hija, pero,
repetimos, sin el más mínimo indicio de su adquisición. Por ello son creíbles las alegaciones
contrarias a la preexistencia de los objetos en la caja de seguridad antes de su robo, y por ende a su
valor, que formuló la entidad bancaria demandada”.

III. DEPÓSITO NECESARIO. EL DEPÓSITO REALIZADO EN

ESTABLECIMIENTOS DE HOSTELERÍA Y RESTAURACIÓN
El depósito necesario es el que no se constituye voluntariamente, refiriéndose el art.
1781 CC a dos supuestos: “1º. Cuando se hace en cumplimiento de una obligación legal.
2º. Cuando tiene lugar con ocasión de alguna calamidad, como incendio, ruina, saqueo,
naufragio u otras semejantes”.
El depósito enumerado en primer lugar (por ejemplo, el de los fondistas y mesoneros,
que veremos a continuación, o los previstos en los arts. 265, 445, 494 y 1870 CC), se
regirá por las disposiciones de la ley que lo establezca (en este caso, por los arts. 1784 y
1785 CC), y, en su defecto, por las del depósito voluntario (art. 1782.I CC).
El depósito enumerado en segundo lugar (el llamado “depósito miserable”) se regirá por
las disposiciones del depósito voluntario (art. 1782.II CC)27.
Atención especial merece, entre los depósitos necesarios, el denominado por el Código
civil como “depósito de viajeros en las fondas y mesones”, siendo más razonable darle, de
acuerdo a la realidad social actual, el nombre de “depósito realizado en establecimientos
de hostelería y restauración”.
El art. 1783 CC lo contempla en los siguientes términos: “Se reputa también depósito
necesario el de los efectos introducidos por los viajeros en las fondas y mesones. Los
fondistas o mesoneros responden de ellos como tales depositarios, con tal que se hubiese
dado conocimiento a los mismos, o a sus dependientes, de los efectos introducidos en su
casa, y que los viajeros por su parte observen las prevenciones que dichos posaderos o sus
sustitutos les hubiesen hecho sobre cuidado y vigilancia de los efectos”.
Es un depósito necesario, porque surge, por disposición de la Ley, por “el hecho de la
introducción en el hotel de los efectos por el huésped, sin necesidad de un previo contrato
de depósito y sin requerirse la aceptación del fondista que queda, desde ese momento y
hasta la terminación del contrato de hospedaje, responsable por los daños o la pérdida de
los efectos introducidos”, tratándose de una responsabilidad “fundada en el riesgo
profesional o de empresa”28.
Los presupuestos de este tipo de responsabilidad son los siguientes:
a) La responsabilidad surge por el hecho de introducir los viajeros sus efectos en la
“casa” del fondista, lo que debe interpretarse en sentido amplio, no solo como el recinto
del hotel, sino también el garaje29 del mismo e incluso el coche, proporcionado por el
establecimiento hotelero para el transporte desde el aeropuerto.
b) El precepto exige que los viajeros hayan dado conocimiento de sus efectos a los
dependientes del hotel, pero se entiende que basta con que los introduzcan en su
presencia, sin necesidad de una comunicación formal al respecto.
c) Es necesario también que los viajeros observen las instrucciones de seguridad que se
les hayan dado30, por ejemplo, que guarden el metálico y joyas, bajo recibo, en la caja de
seguridad del hotel, que debe existir por exigencia del art. 78.1 de la Orden de 19 de julio
de 1968, cuyo número 3 dispone que en todas las habitaciones “en lugar que permita su
lectura sin dificultad, figurará la indicación, en los idiomas español, francés, inglés y
alemán, de que el establecimiento no responde del dinero, alhajas u objetos de valor” que
no sean depositados en dicha forma.
La STS 11 julio 1989 (Tol 1732062) precisa, sin embargo, que el hecho de que no se haga “la
entrega bajo recibo no altera la responsabilidad del hotelero ya que tal falta solo tendría relevancia
en orden a determinar la existencia y valor de los objetos entregados”.

Hay que hacer notar que la responsabilidad de los fondistas es más estricta que la del
depositario en el depósito voluntario, ya que solo cesa en caso de fuerza mayor, pero no,
en el de caso fortuito31, entendido este como “aquellos hechos que están fuera del círculo
industrial de la empresa, que causen un daño material y que excedan visiblemente de los
accidentes propios del curso normal de la vida por la importancia de su manifestación”32,
como es el robo a mano armada33.
Así resulta del art. 1784 CC, según el cual la responsabilidad de fondistas y mesoneros
“comprende los daños hechos en los efectos de los viajeros, tanto por los criados o
dependientes de los fondistas o mesoneros, como por los extraños; pero no los que
provengan de robo a mano armada, o sean ocasionados por otro suceso de fuerza
mayor”.
La STS 15 marzo 1990 (Tol 1729175) observa que el precepto no distingue si “el viajero entregó
sus efectos en el establecimiento o él mismo los conservó bajo su custodia”, eximiendo de
responsabilidad al hotel, por el robo de unas joyas depositadas en su caja de seguridad, abierta con
la llave que se encontraba en un cajón de recepción, por unos atracadores que intimidaron a los dos
vigilantes con pistolas y escopetas, “hecho frente al cual no pudieron reaccionar los empleados de
la empresa por ser imprevisto y a la sazón inevitable”.
La STS 27 enero 1994 (Tol 1664815) observa que los “hoteleros responden de los casos fortuitos
que impidan el cumplimiento de sus obligaciones, aunque no de los casos de fuerza mayor
incluidos en los artículos 1783 y 1784; fuerza mayor que en el caso discutido no ha sido invocada,
sino que los hechos origen de la responsabilidad de los demandados surgieron dentro del círculo
industrial que dominan y sin exceder visiblemente de los accidentes propios del curso normal de la
vida, tratándose de un hecho frente al que con una mayor diligencia pudieron muy bien reaccionar
los implicados dependientes de los demandados y recurrentes”. En el caso enjuiciado
desaparecieron, sin que pudiera explicarse cómo, dinero y joyas, efectos que habían sido
depositados en la caja de seguridad del hotel. Respecto del valor de los efectos robados, que no
 habían sido descritos por los empleados del hotel, se aplicó analógicamente el art. 1769.III CC, al
apreciarse la existencia de identidad de razón entre el supuesto de entrega de cosa cerrada y el de
entrega de cosa para ser guardada en caja de seguridad cerrada, estándose en cuanto al valor de lo
depositado a la declaración del depositante, aunque no se concedió la cantidad de 3.080.000
pesetas reclamada, sino solo 2.027.000 pesetas.

IV. EL CONTRATO DE APARCAMIENTO

La Ley 40/2002, de 14 de noviembre, reguladora del contrato de aparcamiento de
vehículos, a tenor de su art. 1.1, es aplicable “a los aparcamientos en los que una persona
cede, como actividad mercantil, un espacio en un local o recinto del que es titular para el
estacionamiento de vehículos de motor, con los deberes de vigilancia y custodia durante el
tiempo de ocupación, a cambio de un precio determinado en función del tiempo real de
prestación del servicio”.
La función económico-social del contrato de aparcamiento es, pues, la cesión, por parte
de un empresario, de un espacio, destinado al estacionamiento de un vehículo de motor,
pero, asumiendo, a cambio de precio, la obligación de custodia del mismo. Se diferencia,
así, del contrato de garaje, próximo al arrendamiento, en el que el arrendador,
empresario, o no, se limita a ceder, a cambio de precio, un espacio físico, sin asumir
ninguna responsabilidad por los deterioros que en el mismo se pudieran producir.
El art. 1.2 de la Ley 40/2002 prevé dos modalidades de prestación del servicio:
De un lado, el estacionamiento “con reserva de plaza”, por un precio alzado, “en el que
el titular del aparcamiento se obliga a mantener durante todo el período de tiempo
pactado una plaza de aparcamiento a disposición plena del usuario”.
De otro lado, el “estacionamiento rotatorio”, modalidad esta en la que “el titular del
aparcamiento se obliga a facilitar una plaza de aparcamiento por un periodo de tiempo
variable, no prefijado”. El precepto que “el precio se pactará por minuto de
estacionamiento, sin posibilidad de redondeos a unidades de tiempo no efectivamente
consumidas o utilizadas”.
La SAP La Rioja 2 noviembre 2011 (LL 217981/2011) ha considerado nula, por abusiva, la
cláusula que impone el pago completo del día al cliente que ha extraviado su ticket de
aparcamiento.

Por el contrario, el art. 2 de la Ley 40/2002 considera excluidos de su ámbito de

aplicación los estacionamientos que no reúnan los requisitos determinados en el art. 1 de
la misma (entre los que hay que incluir, señaladamente, los contratos de garaje celebrados
entre particulares, que ni son una actividad mercantil, ni suponen la asunción de un deber
de custodia del vehículo); y, en particular, el precepto se refiere a dos casos excluidos: de
un lado, a los aparcamientos “en zonas de estacionamiento regulado o en la vía pública,
tanto si exigen el pago de tasas como si estas no se devengaran” (por ejemplo, los que
tienen lugar en la denominada “zona azul” y en los que, a pesar de que los Ayuntamientos
obtienen unos ingresos por ellos, no asumen ningún deber de custodia); y, de otro lado, a
los estacionamientos “no retribuidos directa o indirectamente”, expresión esta
introducida por la Ley 44/2006, la cual plantea problemas de precisión en relación con los
estacionamientos en centros comerciales34.
 La cuestión se centra en determinar si el hecho de ofertar un servicio de estacionamiento
a los clientes de un centro comercial puede ser considerado siempre, o en algún caso, una
forma de “retribución indirecta”, en la medida en que aquel obtiene un beneficio a través
del fomento del consumo en sus establecimientos.
Lógicamente, el problema se plantea en los casos en que el daño se produce dentro del
horario durante el cual el usuario del aparcamiento no ha de pagar nada, porque, si se
produce una vez que ha pasado el período de tiempo que se ofrece como gratuito, es
evidente que hay una “retribución directa” y la aplicación de la Ley 40/2002 no plantea
ninguna duda.
Parece prudente considerar que existe “retribución indirecta”, exclusivamente, cuando
se supedita la gratuidad del aparcamiento a la realización de una compra en el
establecimiento.
Este criterio ha sido seguido, por la SAP Asturias 9 junio 2009 (Tol 1573146), que, revocando la
sentencia recurrida, desestimó la demanda de responsabilidad por los daños ocasionados a un
automóvil estacionado en un aparcamiento que “Carrefour” ofrecía como un servicio gratuito a sus
clientes durante las dos primeras horas, período dentro del cual se habían producido los daños en
cuestión. En primera instancia, se había estimado la demanda, con el argumento de que “el hecho
de que Carrefour facilite servicio de parking gratuito a los usuarios del centro Comercial los Fresnos
por dos horas, no es por una actuación altruista sino por una política de empresa, de tal modo que
se factura por el aparcamiento a partir de dos horas, y siendo ilógico que el usuario que aparca 1
hora y 59 minutos no tenga derecho a indemnización por daños en su vehículo y el que aparca un
minuto más, sí tenga este derecho”. Sin embargo, la Audiencia consideró “un hecho no discutido
que las dos primeras horas de estacionamiento en el parking de la demandada son gratuitas, y no se
condiciona dicha gratuidad a la compra de artículo alguno en el centro comercial Carrefour, ni a la
utilización de ningún otro servicio de aquel, de modo que si, como admite el actor, el
estacionamiento de su vehículo no llegó a las dos horas de duración, es obvio que no tuvo que
pagar nada por él, ni directa ni indirectamente”. Más adelante, añade: “lo cierto es que lo decisivo
para determinar si es o no de aplicación la citada normativa, no es si la propietaria del parking
obtiene o no, en abstracto, un lucro por la explotación del aparcamiento, sino si el demandante ha
realizado o no alguna contraprestación, exigida por la demandada, por el estacionamiento del
vehículo, y es obvio que no la ha hecho, ni directa ni indirectamente, pues ni ha pagado precio, al
haber durado el estacionamiento menos de dos horas, ni se vio obligado a adquirir artículo o
servicio alguno en el centro comercial Carrefour para poder disfrutar de ese servicio gratuito (que no
lo sería, en ese caso, indirectamente)”.

Con arreglo al criterio expuesto, “a mayor abundamiento” habría que considerar no

sujetos a la Ley 40/2002 los aparcamientos, cuya gratuidad sea por todo el tiempo de
estacionamiento, los cuales, por ello, carecen de mecanismos de control del tiempo y,
además, no ofrecen especiales medidas de seguridad, que hagan pensar en la intención del
centro comercial de asumir una obligación de custodia de los vehículos aparcados35.
Entre las obligaciones del titular del aparcamiento, coherentemente con la finalidad de
custodia que tiene el contrato, destaca lógicamente, la de restitución, regulada en el art. 3
de la Ley 40/2002, del que resulta lo siguiente:
a) El titular del aparcamiento deberá restituir al usuario el vehículo “en el estado en el
que le fue entregado”. Responde, en consecuencia, del robo del mismo por parte de un
tercero, así como de otros deterioros que sean imputables a la falta de cumplimiento de su
deber de custodia.

La prueba del daño y de que este tuvo lugar en el aparcamiento, corresponde al usuario36, aunque
 La prueba del daño y de que este tuvo lugar en el aparcamiento, corresponde al usuario36, aunque
hay ciertos tipos de daños, que, dada su naturaleza, cabe presumir que se produjeron en el interior
del aparcamiento, por ejemplo, en supuestos de roturas aparentes de lunas, puertas o daños que
impidan circular37. Otro elemento de prueba del daño puede ser la declaración testifical del
acompañante del usuario38. En caso de robo del vehículo, este puede probarse mediante la
presentación del ticket de entrada y la posterior denuncia ante la Policía, realizada en un período de
tiempo breve39. Las grabaciones procedentes de las cámaras de seguridad de los aparcamientos son
de gran utilidad para los titulares de aquellos, en orden a discutir la realidad del daño que se
reclama, en particular, en el caso de robo del vehículo40.

b) El titular del aparcamiento responde por “los componentes y accesorios que se hallen
incorporados funcionalmente de manera fija e inseparable [al vehículo] y sean habituales y
ordinarios, por su naturaleza o valor, en el tipo de vehículo de que se trate”.
Se trata, pues, de dos requisitos, el de su incorporación funcional al vehículo y el del
carácter habitual y ordinario, que han de darse cumulativamente en los componentes y
accesorios respecto de los cuales rige la obligación de restitución en el estado en el que se
hallaban al aparcarse el automóvil.
Así lo evidencia la SAP Málaga 24 octubre 2006 (Tol 1093183), que confirmó la sentencia
recurrida, la cual había considerado que las etapas de potencia y la televisión D.V.D, que resultaron
sustraídas y cuya indemnización se reclamaba, a pesar de estar unidas de manera fija al automóvil,
sin embargo, no podían ser calificadas como habituales y ordinarias, por su naturaleza o valor, en
un vehículo como el que estaban instaladas, un “Opel Tigra”, de 10 años de antigüedad. Consideró,
en definitiva, que no se trataba de elementos “de serie”, que llevaran incorporados los vehículos de
similares características “que salen de fábrica”, destacando, en particular, que la televisión D.V.D.
es un accesorio que no suele encontrarse, “salvo contadas excepciones, y en vehículos de alta
gama, y desde luego, no es habitual y ordinario que un vehículo como el que nos ocupa, de once
años de antigüedad, lo lleve incorporado”.

Se excluye expresamente, salvo pacto en contrario, la responsabilidad del empresario

por “los accesorios no fijos y extraíbles, como radiocasettes y teléfonos móviles”,
previéndose que los mismos “deberán ser retirados por los usuarios”, por lo que, si no lo
hacen, deberán asumir el riesgo de que les sean robados o sustraídos.
c) La responsabilidad del titular del aparcamiento por “los efectos, objetos o enseres
introducidos por el usuario en su vehículo”, se supedita, además de a la asunción del
deber de custodia por parte de aquel, a la concurrencia de dos requisitos: por un lado, que
“Hayan sido expresamente declarados por el usuario a la entrada del aparcamiento y el
responsable de este acepte su custodia”; y, por otro lado, que “El usuario observe las
prevenciones y medidas de seguridad que se le indiquen, incluida la del aparcamiento del
vehículo o el depósito de los efectos, en la zona o lugar que estuviere habilitado al efecto
para su vigilancia”, por ejemplo, no dejar las llaves a extraños41. Precisa, además, el
precepto que “En este tipo de aparcamientos deberá existir en el exterior de los mismos
una información suficiente que permita identificar la prestación del servicio especial”.

V. CUESTIONARIO
1º. ¿En qué se diferencia el depósito de otras figuras como la prenda, el transporte o el
arrendamiento, en las que también existe una obligación de custodia?
2º. ¿Es necesario que el depositante sea propietario de la cosa depositada?
3º. ¿Está obligado a restituir el depositario incapaz la cosa que se le hubiere dado en
depósito, si esta no se encontrara en su patrimonio?
4º. ¿Puede imponer el depositario la devolución de la pérdida al depositante de la cosa antes
del tiempo pactado? ¿En qué caso?
5º. ¿En qué supuestos responde el depositario de la cosa depositada? ¿Qué valor debe
restituir y en qué concepto?
6º. ¿Cómo se determina el valor de lo depositado, en el supuesto de cosa entregada cerrada?
7º. ¿Responden los hosteleros de los robos de las maletas de los clientes que se encontraran
en el maletero de coches aparcados en el garaje del hotel?
8º. Diferencie el contrato de aparcamiento del contrato de garaje.
9º. ¿Cuándo se puede considerar que existe “retribución indirecta” en el contrato de
aparcamiento?
10º. ¿Qué requisitos deben concurrir para que el titular del aparcamiento responda por los
efectos, objetos o enseres introducidos por el usuario en su vehículo?

VI. CASOS PRÁCTICOS

1º. Supuesto de hecho
Don Guillermo, con motivo del viaje de fin de carrera a Mallorca (pensaba ir a Cancún,
pero, con la crisis, no pudo ser), depositó en la caja de seguridad del hotel en que se
alojaba una serie de efectos. Posteriormente, dos peligrosos atracadores armados, Don
Adrián y Don Alberto, intimidaron a la recepcionista del hotel, Doña Miriam, quien,
desangelada y sin poder hacer nada para evitar el robo, se vio obligada a darles la llave de
la caja de seguridad, que procedieron a vaciarla con estremecedora eficacia.
CUESTIONES
1º. ¿Qué tipo de depósito existe en este supuesto?
2º. ¿Responderá el establecimiento hotelero por el robo? ¿Y, si en lugar de un robo, se
tratara de un hurto cometido por un trabajador del hotel?
2º. Supuesto de hecho
Don Adrián (no el atracador del caso anterior, sino un famoso deportista, que
compaginaba, con gran éxito, su dedicación al deporte con el estudio de la carrera de
Derecho) fue a realizar una serie de compras compulsivas a un centro comercial que
ofrecía dos horas de parking gratuito. Pasada hora y media, y una vez realizadas dichas
compras, Don Adrián fue a recoger su flamante SEAT León negro, encontrándose con la
desagradable sorpresa de tener pinchadas las ruedas de su preciado vehículo (que era
objeto de la sana envidia de todos sus amigos).
CUESTIONES
1º. ¿Se aplicará a este supuesto la Ley 40/2002, reguladora del contrato de aparcamiento de
vehículos?
2º. ¿Responderá el centro comercial de los daños causados en el vehículo, mientras estaba
estacionado en el aparcamiento?
 VII. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA
ÁLVAREZ LATA, N.: “Contratos de prestación de servicios”, en AA.VV.: Tratado de Contratos (dir. R.
Bercovitz), III, Valencia, 2009; DE VERDA Y BEAMONTE, J.R.: “La responsabilidad de los titulares
de los aparcamientos por incumplimiento de los deberes de custodia y de restitución (un estudio
jurisprudencial)”, LL, 2011, núm. 7570; DÍEZ PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L.: Fundamentos del
Derecho Civil Patrimonial, IV, 6ª ed., Cizur Menor, 2010; DÍEZ SOTO, C.: El depósito profesional,
Barcelona, 1995; GALLEGO DOMÍNGUEZ, I.: Comentarios a la Ley reguladora del contrato de
aparcamiento de vehículos (Ley/2002, de 14 de noviembre), Granada, 2003; HERRADA ROMERO,
R.I.: El contrato de garaje, Madrid, 2000; MARTÍN SANTISTEBAN, S.: El depósito y la
responsabilidad del depositario, Cizur Menor, 2002; Ozcáriz Marco, F.: El contrato de depósito.
Estudio de la obligación de guarda, Barcelona, 1997.

1 V. en este sentido STS 13 diciembre 1996 (Tol 1658665).

2 La SAP Madrid 2 noviembre 2009 (Tol 1760265) no consideró que la entrega de las llaves del coche a
un aparcacoches de un restaurante constituyera un supuesto de depósito, que pudiera dar lugar a
responsabilidad del restaurante por la sustracción de aquel. Y ello porque “lo que las partes pactaron
en este supuesto a la vista del resguardo que se reconoce fue entregado al demandante al dejar las llaves
del vehículo al aparcacoches, era que la demandada no podía hacerse responsable de las consecuencias
de un robo del vehículo, de manera que si el demandante no aceptaba tal clausulado simplemente pudo
no dejar esas llaves”. Con todo, “la demandada no podría sin más escudarse en esa previsión
contractual en el caso de que hubiera incurrido en negligencia en la custodia de las llaves”. En el caso
enjuiciado, el restaurante demandado no incurrió en negligencia, pues no existió una relación causal
entre el robo del coche y la custodia de las llaves. Así, afirma la Audiencia que “la entrega de las llaves
del vehículo al aparcacoches se hizo con la finalidad que le es propia, cual es la de estacionar el
automóvil en la vía pública, por lo que las obligaciones de la persona que las recibe y de la entidad de
la que depende se circunscriben al correcto cumplimiento de ese encargo, por lo que responderá del
correcto estacionamiento, de la correcta conducción del vehículo con las maniobras correspondientes y
de la custodia de las llaves. Por lo tanto, si por una actuación negligente o descuidada, en relación con
el supuesto enjuiciado, esas llaves se extravían, se entregan a quien no es quien las depositó, se dejan en
el vehículo o son sustraídas por su defectuosa o no diligente custodia, podría hablarse de un
incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obligación asumida. Pero si el vehículo correctamente
estacionado y cerrado (no consta otra cosa), manteniendo el empleado en su poder las llaves (como está
probado), es sustraído mientras se encuentra en la vía pública y no en dependencias de la demandada,
es obvio que la actuación delictiva consistente en el robo o sustracción del automóvil rompe el nexo
causal entre la entrega de las llaves para el estacionamiento del vehículo y la imposibilidad de su
devolución en conexión con las obligaciones derivadas de la relación contractual pactada”.
3 La STS 27 noviembre 1998 (Tol 2264) afirma que la facultad que se reconoce al acreedor ejecutante “de

hacer la designación del depositario, no convierte al depósito judicial o secuestro en un depósito

voluntario”.
4 V. en este sentido STS 16 abril 1944 (RAJ 1944, 502).
5 V. en este sentido STS 29 octubre 1966 (RAJ 1966, 5123).
6 Lo constata la STS 12 marzo 1987 (Tol 1739377).
7 La STS 16 diciembre 1996 (Tol 1658577) afirma que “La falta de legitimación del Banco para impugnar

el negocio por el que cambió la titularidad de las acciones depositadas, alegando falta de capacidad de
una de las depositantes al tiempo de constituirse el depósito, es evidente, puesto que aceptó el depósito,
no tiene, como depositario, deber de comprobar la validez del título de propiedad de los depositantes
(artículo 1771), y nada impide que una menor por decisión de sus padres pueda adquirir unas acciones
y es esta la que al adquirir la mayoría podría discutir la legalidad de la transmisión, pero no el Banco”.
8 En este sentido, según el art. 308 CCom, “Los depositarios de títulos, valores, efectos o documentos que

devenguen intereses, quedan obligados a realizar el cobro de estos en las épocas de sus vencimientos,
 así como también a practicar cuantos actos sean necesarios para que los efectos depositados conserven
el valor y los derechos que les correspondan con arreglo a disposiciones legales”.
9 V. en este sentido STS 4 noviembre 1997 (Tol 215778).
10 V. en este sentido SSTS 19 septiembre 1987 (Tol 1739833) y 10 enero 1991 (Tol 1727551).
11 V. en este sentido STS 4 diciembre 1975 (RAJ 1975, 4361).
12 V. en este sentido STS 14 marzo 2001 (Tol 72904).
13 V. en este sentido STS 8 julio 1988 (Tol 1733266).
14 V. en este sentido STS 23 noviembre 2004 (Tol 538272).
15 V. en este sentido STS 20 diciembre 2004 (Tol 528638).
16 La jurisprudencia ha reiterado que los depósitos indistintos no presuponen la copropiedad de lo

depositado, ni, mucho menos, su pertenencia a los depositantes por partes iguales. V. en este sentido
SSTS 19 octubre 1988 (Tol 1734379) y 8 febrero 1991 (Tol 1727346).
17 La STS 21 octubre 1991 (Tol 1727943) ha precisado que “la expresión ‘justos motivos’ que utiliza el
art. 1.776 del Código Civil, en cuanto concepto jurídico indeterminado que es, exige la apreciación, en
cada caso concreto, de si el motivo aducido por el depositario es razonable y ciertamente justificativo
de su pretensión exoneratoria de las obligaciones que contrajo como tal depositario”.
18 V. en este sentido STS 18 diciembre 1991 (Tol 1728451).
19 V. a este respecto SAP Islas Baleares 15 abril 2013 (Tol 3753821).
20 V. en este sentido STS 25 junio 1977 (RAJ 1977, 3014).
21 V. en este sentido STS 20 octubre 1951 (RAJ 1951, 2170).
22 V. en este sentido STS 20 octubre 1951 (RAJ 1951, 2170).
23 V. en este sentido SAP Navarra 23 abril 2012 (Tol 2726039).
24 V. en este sentido STS 4 noviembre 1997 (Tol 215778).
25 V. en este sentido STS 26 mayo 1980 (Tol 1740540).
26 V. en este sentido STS 27 enero 1994 (Tol 1664815).
También en este sentido, la SAP Salamanca 24 noviembre 2010 (Tol 2033035) concedió veracidad a la
declaración del actor (que no había sido suficientemente desvirtuada por el taller demandado), de que
en el coche que había ordenado reparar tenía un reproductor MP3, un navegador GPS y un radio CD,
coche que fue posteriormente abandonado en la calle por el dueño del taller. Señala la Audiencia a este
respecto que “Si a ello añadimos que dada la naturaleza de los hechos, relativos a la entrega de un
vehículo en depósito a un taller para su reparación, sin que nadie conste que le exigiese al demandante
que hiciese una relación de los objetos entregados con el vehículo, y tenemos en cuenta que los objetos
cuya indemnización solicita la parte demandante pueden considerarse de uso común y corriente, de
acuerdo con la realidad social del tiempo actual, a cuyo tenor manda el artículo 3.1 CC interpretar
toda norma jurídica, así como que pese a las obligaciones como depositario del demandado, dueño del
taller al que se entregó el vehículo para su reparación, este lo abandonó en la calle hasta el punto de
que fue recogido por la policía local por el estado de abandono y deterioro en que se encontraba, con
las puertas abiertas, el parabrisas roto y daños en su interior; si tenemos en cuenta todo lo anterior,
decimos, no cabe sino concluir que en efecto tales objetos, la radio CD, el navegador GPS y MP3
fueron sustraídos por personas desconocidas cuando realizaron los daños en el exterior e interior del
vehículo abandonado por el taller al que se le entregó un depósito para su reparación, por ser objetos
de uso corriente cuya titularidad anterior aparece acreditada documentalmente por el demandante”.
27 La STS 16 noviembre 1994 (Tol 1665679) consideró que el demandante tenía derecho al resarcimiento

por la pérdida de veinte depósitos de alhajas realizados por el padre de aquel el 8 de septiembre de
1937, como consecuencia del Decreto de 6 de agosto de ese año, que imponía a todos los ciudadanos el
depósito necesario “de toda clase de piedras, metales preciosos, perlas y alhajas que tuvieran en su
poder, con la sanción de reputar la detentación de los mismos como constitutiva de la comisión de
delito de contrabando, a más de las responsabilidades políticas por desobediencia al Gobierno y
desafección al régimen de la República”. El Tribunal consideró que la Ley de 13 de abril de 1942, que
disponía la no asunción por el Estado de obligación alguna por los débitos del Gobierno de la
República, había quedado derogada por la Constitución de 1978, al suponer una incautación, sin
compensación económica, contraria al derecho de propiedad reconocido en su art. 33. Consideró
 debidamente acreditada la constitución de los depósitos a través de la presentación de los
correspondientes resguardos y no prescrito el plazo de quince años para el ejercicio de la acción de
reclamación de la indemnización, que había comenzado a contarse a partir del 29 de diciembre de 1978
(fecha de publicación de la Constitución), por no haber podido ejercitar antes (art. 1969 CC), al haber
interrumpido su prescripción a través de una carta, dirigida al Presidente del Banco de España, por
conducto notarial, el 28 de diciembre de 1984.
28 V. en este sentido STS 11 julio 1989 (Tol 1732062).
29 La STS 8 mayo 2008 (Tol 1343842) ha entendido que el contrato de hospedaje incluye también el
servicio de aparcamiento, debiendo cumplirse la obligación de custodia que caracteriza a dicho servicio,
y ello con independencia de que el hotel disponga de un servicio de aparcamiento cerrado remunerado.
30 V. en este sentido STS 8 febrero 2008 (Tol 1294056).
31 V. en este sentido STS 11 julio 1989 (Tol 1732062).
32 V. en este sentido STS 2 enero 1945 (RAJ 1945, 117).
33 V. en este sentido STS 15 marzo 1990 (Tol 1729175).
34 Otro caso, que ha dado lugar a jurisprudencia contradictoria es el de los robos de caravanas. El

problema surge, porque el art. 1 de la Ley 40/2002 se refiere, exclusivamente, al estacionamiento de

“vehículos de motor” y el art. 2.c de la misma excluye de su ámbito de aplicación a “cualesquiera
otros” estacionamientos “que no reúnan los requisitos señalados en el art. 1”. Parece evidente que una
caravana no es un vehículo de motor, sino de arranque, por lo que este tipo de estacionamientos habría
de quedar excluido de su ámbito de aplicación, a pesar de lo cual hay resoluciones judiciales que
aplican analógicamente la Ley 40/2002, entendiendo que se trata de un contrato atípico de
aparcamiento, en el que el titular del mismo asume, a cambio de un precio, el deber de custodia de la
caravana. En este sentido se orientan, por ejemplo, las SSAP Cádiz 19 junio 2007 (AC 2007, 1982) y
Murcia 20 noviembre 2008 (Tol 1633660), mientras que la SAP Barcelona 17 octubre 2006 (Tol
1093924) mantiene la solución contraria.
35 Tal parece ser el supuesto de hecho contemplado por la SAP Madrid 11 enero 2010 (Tol 1806595), que
excluyó la responsabilidad del centro comercial por su “gratuidad”, que en este caso, según la
Audiencia “no ofrece duda alguna, como tampoco la ofrece la inexistencia de barreras para acceder al
recinto, se vaya o no a comprar al centro comercial”.
36 V. en este sentido SAP Murcia 19 noviembre 2009 (Tol 1759615).
37 V. en este sentido SAP Barcelona 25 octubre 2005 (Tol 808062).
38 V. en este sentido SAP Málaga 16 septiembre 2004 (Tol 1183975).
39 V. en este sentido SAP Alicante 12 noviembre 2008 (Tol 1800147).
40 V. en este sentido SAP Valencia 18 abril 2006 (Tol 1009352).
41 Como sucedió en el caso resuelto por la SAP Alicante 26 abril 2005 (JUR 2008, 158365).
22. EL PRÉSTAMO
SUMARIO: I. EL PRÉSTAMO EN GENERAL. II. MUTUO O SIMPLE PRÉSTAMO. 1. Concepto y caracteres. 2.
Elementos del contrato. A) Elementos personales. B) Elementos reales. C) Elementos formales. 3. Efectos. A) La
obligación de devolución. a) Objeto de la restitución. b) El momento de la devolución. c) Causas legales de
vencimiento anticipado. d) Las cláusulas convencionales de vencimiento anticipado. B) La obligación de pagar
intereses. 4. Extinción. III. EL PRÉSTAMO USURARIO. IV. LOS INTERESES MORATORIOS ABUSIVOS. V. EL
COMODATO. 1. Concepto y caracteres. 2. Elementos del contrato. A) Elementos personales. B) Elementos
reales. C) Elementos formales. 3. Efectos. A) Las obligaciones del comodatario. B) Obligaciones del comodante.
4. Extinción. VI. EL PRECARIO. VII. OTROS CONTRATOS DE FINANCIACIÓN. 1. Leasing. 2. Factoring. VIII.
CUESTIONARIO. IX. CASOS PRÁCTICOS. X. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA.

I. EL PRÉSTAMO EN GENERAL
El art. 1740.I CC dispone que “Por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a
la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva,
en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver
otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de
préstamo”.
El precepto distingue, pues, dos clases de préstamo, en función de su objeto: el
comodato, que recae sobre bienes no fungibles, que no se consumen por su uso (muebles o
inmuebles), por lo que también se le llama “préstamo de uso”; y el simple préstamo o
mutuo, que tiene por objeto dinero u otra cosa fungible, por lo que se le denomina
“préstamo de consumo”.
Ambos tipos de contrato tiene en común su carácter real, ya que solo se perfeccionan
mediante la entrega de la cosa prestada, como claramente se deduce del tenor del art.
1740 CC.
La STS 11 julio 2002 (Tol 202918) dice, así, que el CC “parece asignar carácter real tanto al
préstamo de uso (comodato), como al préstamo de consumo (mutuo), puesto que en el artículo
1740 se menciona la entrega de la cosa como elemento de especial significación en la formación y
perfección de los contratos de comodato y mutuo”; y añade: “la jurisprudencia ha interpretado este
precepto en el sentido de considerar que la entrega de la cosa en estos contratos es uno de los
elementos esenciales, juntamente con el consentimiento, objeto y causa”.

II. MUTUO O SIMPLE PRÉSTAMO

Alterando el orden establecido en el Código civil, estudiaremos, en primer lugar, el
mutuo o simple préstamo, por su mayor importancia en el tráfico jurídico.

1. Concepto y caracteres
Al mutuo o simple préstamo se refiere el art. 1753 CC en los siguientes términos: “El
que recibe en préstamo dinero u otra cosa fungible, adquiere su propiedad, y está
obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad”.
Por lo tanto, como ya expusimos, se trata de un tipo de préstamo que recae sobre dinero
u otros bienes fungibles, que, según explica el art. 337 CC, son “aquellos de que no puede
hacerse el uso adecuado a su naturaleza sin que se consuman”, por ejemplo, aceite o
grano.
 Los caracteres del simple préstamo son los siguientes.
a) Es un contrato traslativo del dominio, ya que, como claramente expone el art. 1753
CC, el prestatario adquiere la propiedad de lo que se le entrega, estando obligado a
devolver al prestamista, no la misma cosa recibida, sino “otro tanto de la misma especie y
calidad”.
b) Al igual que el comodato, es un contrato real, para cuya perfección no basta el mero
consentimiento de las partes, sino que se exige la entrega de la cosa prestada1.
c) Es, en consecuencia, un contrato unilateral2, en el que únicamente surgen obligaciones
a cargo del prestatario (devolver otro tanto de la misma especie y calidad y, en su caso,
pagar los intereses pactados), habida cuenta que la entrega de la cosa es constitutiva del
mismo y que, una vez realizada, el prestamista no asume ninguna obligación.
No obstante, hay que tener en cuenta que, aunque la regulación del préstamo contenida en el
Código civil presupone que el préstamo es un contrato real, que se perfecciona en el momento de la
entrega de la cosa prestada (art. 1740 CC), sin embargo, la STS (Pleno) 10 julio 2020 (Tol 8020623)
afirma que, con carácter general, el contrato de préstamo bancario de dinero tiene carácter
consensual, no real, teniendo lugar su consumación cuando el prestamista entrega el capital
prestado, no cuando el prestatario paga la última de las cuotas adeudadas.

d) Es un contrato naturalmente gratuito, aunque, como prevé el art. 1755 CC3, cabe
pactar el pago de intereses, lo que es la regla general en el ámbito bancario.
e) Por último, se trata de un contrato de duración temporal, pues, en su esencia, se halla
que existe un término dentro del cual deberá realizarse la restitución.

2. Elementos del contrato

A) Elementos personales
Se llama prestamista (o mutuante) a la parte que entrega una cantidad de dinero u otra
cosa fungible y prestatario (o mutuatario) a quien la recibe, adquiriendo su propiedad y
obligándose a devolver “otro tanto de la misma especie y calidad” (art. 1753 CC), pues,
obviamente, no podrá restituir el bien recibido, ya que este carece de individualidad, por
su carácter fungible.
Para concluir el contrato, se requiere tener la capacidad general para obligarse, aunque
el prestamista deberá, además, tener facultad de disposición sobre la cosa, ya que el
contrato es traslativo del dominio.
El art. 247.I CC impide al menor emancipado “tomar dinero a préstamo […] sin
consentimiento de sus progenitores y, a falta de ambos, sin el de su defensor judicial”. Por
otra parte, el curador que ejerza funciones de representación necesitara autorización
judicial para dar y tomar dinero a préstamo de la persona con discapacidad (art. 287.8º
CC).

B) Elementos reales
Según se ha señalado, el objeto del simple préstamo puede ser dinero o cualquier otra
cosa de carácter fungible, a tenor de lo dispuesto en el art. 1740.I CC. Esto es, pueden ser
objeto de dicho contrato los bienes que puedan ser sustituidos por otros de la misma
especie y calidad sin que ninguna de las partes se vea perjudicada por ello.
C) Elementos formales
El simple préstamo podrá celebrarse conforme al principio general de libertad de forma
establecido por el art. 1278 CC4.
No obstante, deberán tenerse en cuenta las disposiciones especiales que otra cosa establezcan,
como, por ejemplo, la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, cuyo art.
16 dispone que los préstamos sujetos a su ámbito de aplicación, concedidos a consumidores,
deberán “constar por escrito, en papel o en otro soporte duradero”, bajo pena de anulabilidad del
contrato (art. 21).

3. Efectos
Como ya se ha dicho, el contrato de préstamo únicamente produce obligaciones a cargo
del prestatario, que son, necesariamente, la de devolución de lo prestado y,
eventualmente, la de pago de intereses.

A) La obligación de devolución
a) Objeto de la restitución
Es necesario diferenciar dos supuestos, según que lo que deba devolverse sea una
cantidad de dinero u otra cosa fungible.
1º. Cuando el objeto del préstamo es dinero, habrá que estar a lo dispuesto por el art.
1170 CC, en virtud de la remisión efectuada a dicho precepto por el art. 1754.I CC (“La
obligación del que toma dinero a préstamo se regirá por lo dispuesto en el artículo 1.170
de este Código”), de lo que resulta que “El pago de las deudas de dinero deberá hacerse
en la especie pactada y, no siendo posible entregar la especie, en la moneda […] que tenga
curso legal en España”, siendo posible la entrega de efectos mercantiles, como pagarés o
letras de cambio, cuya entrega “solo producirá los efectos del pago cuando hubieren sido
realizados, o cuando, por culpa del acreedor, se hubieren perjudicado”.
2º. En cambio, si se trata de cosa fungible, o de cantidad de metal no amonedado, hay
que estar a lo establecido en el art. 1754.II CC para estos casos, de modo que “el deudor
debe una cantidad igual a la recibida y de la misma especie y calidad, aunque sufra
alteración en su precio”.
Hay que recordar que en nuestro Derecho rige el principio nominalista5, lo que significa
que el prestatario deberá entregar la misma cantidad de dinero recibida, y ello con
independencia de su posible devaluación por el tiempo transcurrido entre el momento de
la entrega y la devolución, salvo, claro está, que se haya pactado alguna cláusula de
estabilización. Igualmente, cuando la cosa prestada sea una cosa fungible o una cantidad
de metal no amonedado, deberá devolverse la misma cantidad recibida, y de la misma
especie y calidad, aunque la cosa prestada haya sufrido alteración en su precio.

b) El momento de la devolución
El momento de la devolución será el que las partes hayan estipulado en el contrato de
préstamo, siendo de aplicación subsidiaria, para el caso de que nada se haya pactado al
respecto, el art. 1128 CC6, según el cual “Si la obligación no señalare plazo, pero de su
naturaleza y circunstancia se dedujere que ha querido concederse al deudor, los
Tribunales fijarán la duración de aquel. También fijarán los Tribunales la duración del
plazo cuando este haya quedado a voluntad del deudor”, lo que sucederá, si se ha pactado
que el prestatario devolverá el dinero, “cuando pueda”.
La STS 22 marzo 1989 (Tol 1732093) contempló un caso, en el que se había pactado que la
prestataria (hija del prestamista) se obligaba “a devolver las cantidades que pueda, siempre que el
negocio proporcione beneficios que lo permitan”. El Tribunal consideró válida la cláusula, ya que la
efectividad de la devolución dineraria no se hace depender de la mera voluntad del deudor […]
sino de cuando pueda […] hacerlo, de tal manera que [el prestamista] ni renuncia a reintegrarse del
capital, ni la apremia con un plazo concreto, pero obra en la conciencia de que su hija habrá de ir
haciéndole reintegros parciales hasta completar la suma correspondiente; y es lógico que habiendo
pasado un gran número de años sin que la obligada le haya entregado cantidad alguna pueda el
interesado en el cobro invocar el art. 1128 CC”.

En principio, el plazo, se establece en beneficio de prestamista y prestatario, como señala

el art. 1127 CC, añadiendo que “a no ser que del tenor de aquellas o de otras
circunstancias resultara haberse puesto en favor del uno o del otro”. Parece que, cuando
el préstamo es oneroso (préstamo con intereses), ha de considerarse que el plazo se
establece en beneficio de ambas partes, por lo que el prestamista podría rechazar una
devolución anticipada, con la correspondiente disminución de intereses; en cambio, si el
préstamo es gratuito, el plazo se considera en beneficio del prestatario, lo que implica que
no debe haber inconveniente en que este pague de manera anticipada, debiendo el
acreedor aceptar el pago.

c) Causas legales de vencimiento anticipado

No obstante lo dicho, tendrá lugar el vencimiento anticipado en los supuestos previstos
con carácter general en el art. 1129 CC: insolvencia sobrevenida del deudor (salvo que sea
suplida por el ofrecimiento de garantías), falta de otorgamiento de las garantías
convenidas (p. ej., la hipoteca que debe garantizar la restitución del préstamo concedido
para pagar una vivienda) y disminución, por actos propios, o desaparición, por caso
fortuito, de las ya prestadas (p. ej. se destruye la vivienda hipotecada por un incendio), a
no ser que se sustituyan de manera inmediata por otras igualmente seguras.
Así, la STS 22 diciembre 1997 (RAJ 2007, 9113) estimó procedente el vencimiento anticipado,
porque el prestatario revocó el poder que previamente le había concedido el prestamista,
facultándole para constituir a su favor una hipoteca que garantizara el pago del principal e intereses.
Dice, así: “Se está en consecuencia, en el supuesto del art. 1129, que produce el anticipo del
vencimiento y la pérdida por el deudor del derecho a utilizar el plazo, entre otros casos, cuando no
otorgue al acreedor las garantías a que estuviese comprometido”.

En los contratos de crédito al consumo, el art. 30 de la Ley 16/2011, de 24 de junio,

concede al prestatario la facultad de “liquidar anticipadamente, de forma total o parcial y
en cualquier momento, las obligaciones derivadas del contrato de crédito”,
reconociéndole, en tal caso, el “derecho a una reducción del coste total del crédito que
comprenda los intereses y costes, incluso si estos hubieran sido ya pagados,
correspondientes a la duración del contrato que quede por transcurrir”.
La compensación del prestatario, en principio, no podrá ser superior al 1 por 100 del importe del
crédito reembolsado anticipadamente, cuando el período restante entre el reembolso y la
terminación acordada del contrato de crédito sea superior a un año; cuando el periodo sea menor,
 la compensación no podrá ser superior al 0,5 por 100 del importe del crédito reembolsado
anticipadamente. No obstante, el precepto prevé que, si el prestamista demuestra la existencia de
pérdidas producidas, de forma directa, como consecuencia del reembolso anticipado del crédito,
pueda reclamar excepcionalmente una compensación más elevada.

La misma facultad se reconoce al prestatario en los préstamos hipotecarios concedidos a

personas físicas, sujetos a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de
crédito inmobiliario, esto es, los recayentes sobre bienes inmuebles de uso residencial o
cuya finalidad sea la adquisición o conservación de terrenos o inmuebles construidos o
por construir (art. 27 de la Ley).
La cancelación, total o parcial, del préstamo es gratuita, en la medida en que el prestatario no
deberá pagar comisión de cancelación. Sin embargo, es posible que se pacten compensaciones en
favor del prestamista, que no podrán exceder del importe de la pérdida financiera que aquel pudiera
sufrir como consecuencia de la cancelación. Se establecen, además, topes máximos de la
compensación convencional. Así, en el caso de interés variable, el tope máximo será el 0,25% del
capital reembolsado anticipadamente, si la cancelación tiene lugar durante los tres primeros años de
vigencia del contrato, y el 0,15%, si se produce durante los primeros cinco. En el caso de que el
interés sea fijo, el tope máximo será el 2%, si la cancelación tiene lugar durante los 10 primeros
años, y el 1,5%, si se produce posteriormente.

d) Las cláusulas convencionales de vencimiento anticipado

Las partes pueden pactar cláusulas de vencimiento anticipado, diversas de las previstas
legalmente, en particular para el caso de impago de las cuotas del préstamo7.
Esta cláusula producirá consecuencias semejantes a la condición resolutoria expresa, esto es, la
restitución inmediata de la cantidad prestada. Sin embargo, aunque en ocasiones se confundan y se
usen como sinónimos, desde un punto de vista estrictamente técnico “vencimiento anticipado” y
“resolución” no son lo mismo. El vencimiento anticipado presupone la eficacia del contrato, siendo
la restitución una consecuencia de la pérdida del beneficio del plazo por parte del deudor, mientras
que, por el contrario, la resolución origina la ineficacia sobrevenida del contrato, que es el motivo
de la restitución.

En el caso de préstamos con consumidores, las cláusulas han de pasar el correspondiente

control material de contenido, habiendo declarado la jurisprudencia que son abusivas las
que prevén el vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota.
La STS (Pleno) 12 febrero 2020 (Tol 7745679) afirma que, “para que una cláusula de vencimiento
anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración
y cuantía del préstamo”; y, en consecuencia, declara abusiva y, por tanto, nula la cláusula que
permite el vencimiento anticipado por el incumplimiento de un solo plazo, “dado que no se vincula
a parámetros cuantitativa o temporalmente graves”, declaración que no puede depender de que la
misma haya sido, o no, aplicada en la práctica. En los casos de préstamos de carácter personal (no
garantizados por hipoteca) entiende que procede la nulidad parcial, subsistiendo el resto del
contrato, sin la cláusula abusiva.

Conforme al art. 693.1 y 2 LEC, el prestamista podrá instar el vencimiento anticipado,

según a lo pactado en la escritura de constitución del préstamo, en el caso “de que deje de
pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos,
si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o
un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un
plazo al menos equivalente a tres meses”.

No obstante, tratándose de préstamos hipotecarios sujetos a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, habrá

 No obstante, tratándose de préstamos hipotecarios sujetos a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, habrá
que estar al art. 24 de la misma (norma que no admite pacto en contrario y a la que se remite el
vigente art. 693.2 LEC), conforme al cual, para que el prestatario pierda el beneficio del plazo y se
produzca el vencimiento anticipado, tendrán que darse, conjuntamente, tres requisitos:
“a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de
los intereses.
b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:
i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la
primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las
cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de
cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos
equivalente a doce meses.
ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la
segunda mitad de la duración del préstamo.
Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al
impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha
incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.
c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos
un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso
total adeudado del préstamo”.

B) La obligación de pagar intereses

Puede ocurrir, por otra parte, que junto a la devolución del capital prestado el
prestatario se haya obligado al pago de intereses, posibilidad prevista en el art. 1740.III
CC, cuyo tenor es el siguiente: “El simple préstamo puede ser gratuito o con pacto de
pagar interés”.
Los intereses solo podrán exigirse “cuando expresamente se hubiesen pactado” (art.
1755 CC), si bien “El prestatario que ha pagado intereses sin estar estipulados, no puede
reclamarlos ni imputarlos al capital” (art. 1756 CC), lo que puede explicarse entendiendo
que quien paga intereses es porque implícitamente está reconociendo la existencia de un
pacto de pagarlos, el cual no ha de ser expreso8.
En este sentido, entiende la STS 26 enero 1981 (Tol 1740353) que “los actos concluyentes de
pago de intereses durante varios años efectuados por el deudor y aceptados por el acreedor
implican el pacto expreso de pago de intereses; en cuanto de esos actos se dedujo la voluntad del
interesado aceptada por su contraparte, ya que ha de entenderse que hay voluntad expresa no solo
cuando se habla o se escribe, sino también en hipótesis en que se realizan actos dirigidos a un fin”.

Como se explicará posteriormente, aunque las partes son libres para pactar el tipo de
interés remuneratorio que tengan por conveniente, este no puede ser usurario; como
tampoco pueden ser abusivos los intereses moratorios estipulados, si el prestatario es un
consumidor.
En los préstamos a consumidores son abusivas las cláusulas de redondeo “al alza” en el
tipo referenciado, que fueron usuales en los préstamos hipotecarios (art. 87.5
TRLGDCU), porque, en contra de las exigencias de la buena fe, causaban al prestatario
un desequilibrio importante9.
La STS 2 marzo 2011 (Tol 2067091) explica, en efecto, que, “con este tipo de cláusulas, la
posición del Banco queda reforzada mediante la recepción de unos ingresos sin contraprestación, y
contrariamente, debilita la posición del prestatario que se ve obligado a pagar siempre un exceso sin
recibir nada a cambio”.
 Recuérdese que, como se expuso en su lugar, se discute cuál es el plazo de prescripción
de la acción para reclamar el pago de intereses, inclinándose la jurisprudencia más
reciente por el de 5 años, por aplicación del art. 1966.3º CC10.
En cualquier caso, como también se dijo, la misma solución resulta de la aplicación del vigente
art. 1964.2 CC.

4. Extinción
El mutuo se extingue por la devolución de la cantidad prestada y los intereses, en su
caso, pactados; además de por las restantes causas previstas en el art. 1156 CC, salvo la
pérdida de la cosa debida, cuyo riesgo asumió el prestatario al recibir su propiedad;
además, de que siendo el objeto del contrato dinero u otra cosa fungible (bienes
genéricos), el prestatario podrá siempre devolver otro tanto, de la misma especie y
calidad; y, para el caso de extinción del género, deberá pagar su equivalente en metálico11.
Es, obviamente, posible pactar una condición resolutoria expresa, para el caso de impago (total o
parcial), por parte del prestatario, del capital o de los intereses convenidos. Sin embargo, la
jurisprudencia se ha mostrado contraria a entender aplicable la categoría de la resolución por
incumplimiento, dado que, al ser tradicionalmente considerado mutuo un contrato real, este solo
genera obligaciones para el prestatario, por lo que falta la reciprocidad de las obligaciones a la que
el art. 1124 CC supedita el ejercicio de la facultad resolutoria12.
Esta posición, a pesar de ser impecable conceptualmente, no parece adecuada, al menos respecto
del mutuo oneroso, en el que el prestamista entrega un capital con el fin de obtener su restitución y
obtener unos intereses, propósito este, que, exteriorizado y compartido por ambas partes, se
incorpora a la causa del contrato; por ello, si el mutuatario no restituye la cantidad prestada o deja
de pagar los intereses convenidos, pierde todo sentido la entrega del capital realizada por el
mutuante y, en definitiva, quiebra la finalidad perseguida por este con la celebración del contrato;
de ahí que, en tal caso, debiera reconocérsele la posibilidad de resolver el contrato13.

Una mención específica, a efectos de la extinción del préstamo, merecen los préstamos
vinculados, regulados en el art. 29 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de
crédito al consumo, que los define como aquellos que están destinados, de manera
exclusiva, “a financiar un contrato relativo al suministro de bienes específicos [por
ejemplo, la compra a distancia de un electrodoméstico] o a la prestación de servicios
específicos” [por ejemplo, un curso de inglés], de manera que ambos constituyan “una
unidad comercial desde un punto de vista objetivo” (aunque se celebren con empresas
distintas).
Conforme a dicho precepto, si el consumidor, legítimamente, desiste o resuelve el
contrato financiado, “dejará de estar obligado [por el contrato de préstamo], sin
penalización alguna”14.
Según el art. 29 de la Ley 16/2011, para que el consumidor pueda ejercitar frente al prestamista
los mismos derechos que le correspondan frente al proveedor de los bienes o servicios, deberán
concurrir, conjuntamente, los requisitos siguientes:
“a) Que los bienes o servicios objeto del contrato no hayan sido entregados en todo o en parte, o
no sean conforme a lo pactado en el contrato.
b) Que el consumidor haya reclamado judicial o extrajudicialmente, por cualquier medio
acreditado en derecho, contra el proveedor y no haya obtenido la satisfacción a la que tiene
derecho”.
La STS 24 noviembre 2016 (Tol 5641868), en relación con un contrato de financiación vinculado
a la compraventa de un automóvil que sufrió 43 averías, precisa que la reclamación previa al
 proveedor (legalmente exigida para poder dirigirse contra el financiador) no exige, ni interposición
de demanda, ni presentación de escrito, y que tampoco es necesario demandar en vía
reconvencional al financiador que solicita el pago de las cantidades adeudadas, sino que basta con
oponerle la excepción de cumplimiento defectuoso.

La Ley 16/2011, contempla dos supuestos específicos de extinción (ambos gratuitos),

mediante desistimiento del prestatario: por un lado, el que tiene lugar en los préstamos de
duración indefinida (art. 27); y, por otro, el que, con carácter general, puede ejercitarse
durante los catorce días siguientes a la celebración del contrato, sin necesidad de alegar
motivo alguno y sin sufrir ninguna penalización por ello (art. 28).
a) El art. 27 de la Ley 16/2011 contempla, en efecto, el derecho de desistimiento en los créditos de
duración indefinida, en favor del prestatario consumidor, quien podrá poner fin gratuitamente al
mismo, “en cualquier momento, por el procedimiento habitual o en la misma forma en que lo
celebró”, “a menos que las partes hayan convenido un plazo de notificación”, en cuyo caso, el
plazo de preaviso “no podrá exceder de un mes”. Así mismo, “Si así ha sido pactado en el contrato
de crédito, el prestamista podrá poner fin por el procedimiento habitual a un contrato de crédito de
duración indefinida, dando al consumidor un preaviso de dos meses como mínimo, notificado
mediante documento en papel o en otro soporte duradero”.
b) El art. 28 de la Ley 16/2011, reconoce también al prestatario consumidor la facultad de “dejar
sin efecto el contrato celebrado, comunicándoselo así a la otra parte contratante en un plazo de
catorce días naturales sin necesidad de indicar los motivos y sin penalización alguna”. “El plazo
para ejercer el derecho de desistimiento se iniciará en la fecha de suscripción del contrato de
crédito o bien, si fuera posterior, en la fecha en que el consumidor reciba las condiciones
contractuales y la información” pertinente (la del art. 16 de la Ley). Se entenderá “que se ha
respetado el plazo si la notificación se ha enviado antes de la expiración del plazo, siempre que
haya sido efectuada mediante documento en papel o cualquier otro soporte duradero a disposición
del prestamista y accesible para él”. El consumidor deberá pagar “al prestamista el capital y el
interés acumulado sobre dicho capital entre la fecha de disposición del crédito y la fecha de
reembolso del capital, sin ningún retraso indebido y a más tardar a los treinta días naturales de
haber enviado la notificación de desistimiento al prestamista” (“los intereses adeudados se
calcularán sobre la base del tipo deudor acordado”).

III. EL PRÉSTAMO USURARIO

La libertad de pactar la cuantía de los intereses remuneratorios está limitada por la Ley
de 23 de julio de 1908 (la denominada Ley Azcárate), la cual, en su art. 1, declara nulo el
préstamo usurario, estableciendo tres supuestos en los que el contrato tiene dicho
carácter.
a) El préstamo en el que “se estipule un interés notablemente superior al normal del
dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso”15.
El carácter usurario del préstamo depende aquí de la desproporción del interés pactado
en relación con el normal del dinero en el momento de la celebración del contrato16.
La STS 2 octubre 2001 (Tol 66078) precisa que “la comparación no debe tener lugar con el
denominado interés legal, sino con el interés normal o habitual, en concurrencia con las
circunstancias del caso”, estimando que el interés remuneratorio del 17% que se había pactado “no
era notablemente superior al normal del dinero en la época del contrato”.
Es discutible la solución a la que ha llegado la STS 18 junio 2012 (Tol 2652597), la cual ha
considerado no usurario un interés nominal anual del 20,5%, justificando tan elevada cuantía en el
nivel de endeudamiento del prestatario, que conllevaba un alto riesgo de impago; y ello, a pesar de
haber constituido como garantía un derecho real de hipoteca.
 Frecuentemente, el préstamo usurario se encubrirá a través de un contrato
aparentemente distinto, por ejemplo, una compraventa ficticia con pacto de retro, en el
que se hace figurar, como precio (ficticio), el importe de la cantidad prestada y de los
intereses pactados, los cuales deberá pagar el “vendedor” (prestatario) al “comprador”
(prestamista), si no quiere perder la propiedad del bien17.
La STS 7 febrero 1989 (Tol 1732252) consideró, así, ser un préstamo encubierto la compra con
pacto de retro, en la cual los prestamistas (“vendedores”) se obligan a pagar 5.223.000 ptas., en el
plazo de dos años, para poder “recuperar” la propiedad del bien, contando que la cantidad que el
prestamista (“comprador”) les había entregado era de 2.900.000 ptas., pactándose, además, la
posibilidad de una prórroga por 6 meses, previo pago de 650.000 ptas. El Supremo consideró que
un interés del 28% era “una cifra exagerada” y suponía un “interés superior al normal del dinero”18.

b) El contrato que se estipule “en condiciones tales que resulte aquel leonino, habiendo
motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación
angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales”.
Por lo tanto, aquí se tiene en cuenta, además, de las condiciones del contrato, la
situación de necesidad o debilidad de la persona del prestatario, que le lleva a aceptar un
préstamo en condiciones desventajosas, entre las que puede estar la del pago de un interés
elevado19.
La STS 29 septiembre 1992 (Tol 1660889) consideró usurario el préstamo con un interés del 18%,
que en 1976, fecha de la conclusión del contrato, era superior al normal del dinero, encontrándose
los prestatarios en situación angustiosa, como consecuencia de tener que pagar una serie de
préstamos en cascada, situación de la que era conocedor el prestamista, “por sus relaciones
personales y profesionales con los directores de las entidades que en ellos habían intervenido”. El
Tribunal se refiere, así, a “la concesión de unos préstamos para cancelar otros, aumentos de los
tipos de interés, constitución de hipotecas, venta de fincas, concesión de poderes irrevocables para
enajenar y utilización de los mismos”, para concluir, “con criterios objetivos que la normalidad de
las gentes vería afectadas sus facultades de decisión en situaciones semejantes”.
Así mismo, la STS 1 marzo 2013 (Tol 3266757) considera usurario el préstamo, “no solo por el
interés […] todo con la devolución del capital en el breve plazo de tres meses, sino también por las
circunstancias en que la prestataria veía la subasta inmediata de la finca y la imposibilidad de
obtener un préstamo bancario y aceptó el interés consignado porque no podía negarlo y ni siquiera
discutirlo”.

c) El contrato “en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente

entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias”20, sin exigirse ningún otro
requisito, relativo a la cuantía de los interés implícitamente pactados o a la situación de
necesidad del prestatario21, aunque en la práctica este tercer supuesto concurrirá con los
otros dos22.
La STS 30 diciembre 1987 (Tol 1738136) declaró nulo el préstamo, en el que el prestatario había
declarado haber recibido 12.217.366 ptas., a pesar de que la cantidad entregada había sido de
8.206.053 ptas. El Tribunal constató que el interés resultante era del 22,65%, “unido a las
circunstancias angustiosas del actor, ejecutado por los demandados por letras anteriores, e
imposibilitado de pagar todas sus deudas generadas por la puesta en regadío de sus tierras, al no
haber recibido todavía el préstamo del IRYDA, con el que contaba para hacerlo”.
La STS 24 abril 1991 (Tol 1726984) conoció de un supuesto en que en documento privado el
prestatario se obligaba a devolver al prestamista la cantidad de 4.200.000 ptas., como consecuencia
de haber recibido dicha cantidad en concepto de préstamo sin interés. Sin embargo, el Tribunal
llegó a la conclusión de que la cantidad efectivamente entregada había sido de 3.000.000 ptas., la
 cual figuraba en un justificante de abono en la cuenta del prestatario, efectuado por orden del
prestamista23.

El préstamo usurario es nulo24, por lo que, a tenor del art. 3 de la Ley, “el prestatario
estará obligado a entregar tan solo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de
aquella y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en
cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado”. Por lo tanto, la sanción civil
consiste en la pérdida, por parte del prestamista, del derecho a cobrar los intereses
pactados o la restitución de los percibidos25.

IV. LOS INTERESES MORATORIOS ABUSIVOS

Aunque ha sido una cuestión discutida, la jurisprudencia actual considera que la Ley de
23 de julio de 1908 no es aplicable a los intereses abusivos26, tesis esta, que compartimos,
pues, en caso contrario, se podría llegar a declarar nulo un préstamo con intereses de
demora elevados, aunque los remuneratorios fueran perfectamente razonables (recuérdese
que el efecto de la calificación de unos intereses como usuarios es la nulidad del entero
contrato de préstamo).
Ahora bien, en los casos en que el prestamista sea un consumidor, con apoyo en el art.
82.1 TRLGDCU, es posible calificar como abusivos unos intereses moratorios que sean
desproporcionados, habiendo sido frecuente que los Tribunales, aplicando el art. 83
TRLGDCU (en su redacción anterior a la dada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo),
consideraran como no puesta la cláusula en la que se hubiera pactado un interés
moratorio excesivo y moderaran su cuantía, con arreglo al principio de buena fe27.
Esto es lo que, p.ej., hizo la STS 23 septiembre 2010 (Tol 1994640), que declaró abusiva la
cláusula de un préstamo hipotecario, en la que se había pactado un interés de demora del 29%,
aminorando el tipo mediante la aplicación de un interés anual equivalente a 2,5 veces el interés
legal del dinero.

Sin embargo, esta práctica jurisprudencial no puede mantenerse, tras haber entendido la
jurisprudencia comunitaria que, si el juez nacional constata la existencia de una cláusula
abusiva, no es posible que modifique el contenido de la misma, sino que debe limitarse “a
dejarla sin aplicación frente al consumidor”28.
En consecuencia, el juez aplicando el vigente art. 83 TRLGDCU, únicamente debe
limitarse a declarar el carácter abusivo de la cláusula que imponga unos intereses
moratorios desproporcionados, sin estar facultado para integrar el contrato, moderando
la cuantía de estos29. Por lo tanto, declarada nula dicha cláusula, el préstamo continuará
generando, exclusivamente, intereses remuneratorios sobre el capital pendiente de
amortización30.
Se había consolidado en la jurisprudencia la doctrina de que, en principio, cabía
considerar abusivos, los intereses moratorios, cuando su cuantía superase en dos puntos
porcentuales la pactada para los remuneratorios31.
Sin embargo, esta doctrina ha de entenderse corregida por el art. 25 de la Ley 5/2019, de
15 de marzo, respecto a los préstamos hipotecarios sujetos a ella (los concedidos a
personas físicas, sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea la
adquisición o conservación de terrenos o inmuebles construidos o por construir), norma
que no admite “pacto en contrario” (pues tiene carácter imperativo, por lo que no cabe
negociar sobre ella) y, conforme a la cual “el interés de demora será el interés
remuneratorio más tres puntos porcentuales, a lo largo del período en el que aquel resulte
exigible”, es decir, un punto porcentual más de lo que venía admitiendo la jurisprudencia
(en el mismo sentido se pronuncia ahora el art. 114.III LH, modificado por la Ley
15/2019)32.

V. EL COMODATO
1. Concepto y caracteres
Por el contrato de comodato una de las partes entrega a la otra “alguna cosa no fungible
para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva” (art. 1740.I CC).
Caracterizaremos al comodato, por contraposición al mutuo o simple préstamo, que ya
hemos diferenciado en atención al objeto sobre el que recaen ambos contratos (cosas no
fungibles o fungibles, respectivamente).
A lo dicho podemos añadir las siguientes diferencias:
a) En el mutuo, el prestamista pierde la propiedad de la cosa prestada (quedando el
prestatario obligado a devolverle, en su momento, “otro tanto de la misma especie y
calidad”), mientras que, por el contrario, el comodante la conserva, cediendo,
exclusivamente, el uso de la misma.
b) El mutuo puede ser gratuito u oneroso (si así se pacta); sin embargo, en el comodato
la gratuidad es esencial (art. 1740.II CC), de modo que, si se acuerda una retribución por
el uso del bien, nos encontraremos ante un contrato distinto, es decir, ante un
arrendamiento de cosa, como claramente resulta del art. 1741 CC, según el cual “si
interviene algún emolumento que haya de pagar el que adquiere el uso, la convención deja
de ser comodato”.

2. Elementos del contrato

A) Elementos personales
Se llama comodante a la parte que cede, de manera gratuita, el uso de la cosa, y
comodatario a aquel que la recibe, con la obligación de devolverla una vez finalizado el
plazo pactado o cumplido el uso para el que se prestó.
Para celebrar este contrato es suficiente la capacidad general para contratar. Además, a
diferencia de lo que sucede en el mutuo, habida cuenta que el comodato es un préstamo
de uso, en el que no tiene lugar la traslación del dominio (art. 1741 CC), puede ser
comodante un no propietario, titular de un uso, como, por ejemplo, el arrendatario o
usufructuario.

B) Elementos reales
El objeto del comodato será “alguna cosa no fungible”, que no se consuma por su uso33,
normalmente, un bien mueble, aunque también podrá serlo un inmueble (por ejemplo, si
el propietario de un piso cede su uso gratuito a su hijo para que resida en él con su futuro
cónyuge).

C) Elementos formales
No se exige ningún requisito de forma para la constitución del comodato, aunque sí la
entrega de la cosa, como consecuencia de su carácter real.

3. Efectos
El contrato de comodato produce únicamente, en principio, obligaciones a cargo del
comodatario.

A) Las obligaciones del comodatario

Las obligaciones del comodatario son las siguientes:
a) La primera y principal consiste en la restitución de la cosa, una vez cumplido el plazo
pactado o el uso para el que se prestó34, aunque, en caso de urgente necesidad, el
comodante35, podrá reclamarla antes y el comodatario tendrá, ex art. 1749 CC, la
obligación de restituirla36.
Un caso frecuente en la práctica judicial es el relativo a la concesión en comodato del uso de una
vivienda, por parte de su propietario, a su hijo y cónyuge del mismo, con el fin de que estos puedan
instaurar en él la convivencia conyugal. La jurisprudencia interpreta que el comodante puede pedir
la devolución de la vivienda en el caso de crisis conyugal, por entender que la misma determina el
fin del uso para el que se prestó, considerando que el cónyuge a quien se atribuye el uso de la
vivienda en el juicio familiar (yerno o nuera del comodante) queda convertido en un mero
precarista, al que se puede desahuciar37.
Por su parte, la STS 27 diciembre 2012 (Tol 3772935) conoció de un caso en el que se solicitaba
de un museo la devolución de unas obras pictóricas y piezas de orfebrería entregadas en concepto
de depósito de carácter temporal para su exhibición. El museo alegaba haber adquirido por
usucapión, si bien el Supremo entendió que de la prueba no se podía colegir que tal fuera la
voluntad de las partes, sino que “la relación negocial establecida quedó configurada
contractualmente en el marco típico del préstamo de uso o comodato (artículos 1741 y 1768 del
Código Civil), por lo que el depositario ostenta un mero derecho o permiso de uso de la cosa
prestada (exhibición de los objetos artísticos en el Museo), pero sin afectar en modo alguno la
propiedad de la misma que pertenece y conserva el comodante”.

b) Deberá, durante el tiempo que dure el contrato, conservar la cosa prestada con la
diligencia propia de un buen padre de familia (art. 1094 CC)38.
c) Tendrá que “satisfacer los gastos ordinarios que sean de necesidad para el uso y
conservación de la cosa prestada” (art. 1743 CC). Son gastos ordinarios los contemplados
en el art. 500.II CC, relativo a las obligaciones del usufructuario, según el cual son
reparaciones ordinarias “las que exijan los deterioros o desperfectos que procedan del uso
natural de las cosas y sean indispensables para su conservación”.
d) Habrá de dar a la cosa el destino pactado (art. 1744 CC) y, en defecto de un concreto
destino, habrá que estar al destino que sea conforme con la costumbre de la tierra (art.
1750.I CC) o con la naturaleza de la cosa39. Hay que tener en cuenta que no se concede al
comodante la posibilidad de extinguir el contrato, en el caso de que el comodatario lleve a
cabo un uso indebido, sino que este únicamente da lugar al nacimiento de una especial
responsabilidad del comodatario (art. 1744 CC).

B) Obligaciones del comodante

Puede ocurrir también que, aun siendo en principio el contrato unilateral, genere
obligaciones a cargo del comodante, las cuales, en sentido estricto, no son obligaciones ex
contrato, pues no derivan de aquel.
a) “El comodante debe abonar los gastos extraordinarios causados durante el contrato
para la conservación de la cosa prestada, siempre que el comodatario lo ponga en su
conocimiento antes de hacerlos, salvo cuando fueren tan urgentes que no pueda esperarse
el resultado del aviso sin peligro” (art. 1751 CC).
b) “El comodante que, conociendo los vicios de la cosa prestada, no los hubiere hecho
saber al comodatario, responderá a este de los daños que por aquella causa hubiese
sufrido”40 (art. 1752 CC). La doctrina entiende que el comodante no está obligado al
saneamiento por los vicios ocultos de la cosa, dado el carácter gratuito del comodato.

4. Extinción
El comodato se extingue por las siguientes causas:
a) Por transcurso del plazo establecido o terminación del uso para el que se prestó la
cosa (arts. 1749 y 1750 CC). También, si, con anterioridad a dicho momento, la reclama
el comodante, por tener urgente necesidad de ella (art. 1749 CC).
b) Por reclamación efectuada por el comodante, a su sola voluntad, en los supuestos en
que no se pacte la duración del contrato ni el uso a que ha de destinarse la cosa (art. 1750
CC)41
c) Por muerte del comodatario en los casos en que el comodato se haya celebrado intuitu
personae, es decir, “en contemplación a la persona del comodatario” (art. 1742 CC).
d) Por pérdida de la cosa (con independencia de quién deba soportar la responsabilidad
por dicha pérdida), pues en tal caso el contrato quedaría privado de objeto.

VI. EL PRECARIO
Junto al comodato se suele estudiar el precario, caracterizado por ostentar el precarista
una posesión concedida también a título gratuito, pero revocable, en cualquier momento,
por el propietario (a diferencia, pues, de lo que sucede en el comodato, en el que el
comodante solo puede reclamar la devolución del bien, después de finalizado el plazo o el
fin para el que se prestó, a no ser que tenga urgente necesidad de recuperarla42).
El precario comprende dos situaciones43:
a) La primera, que se denomina “simple precario”, tiene lugar en el caso de “posesión
simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario”44.
Según observa la STS 30 octubre 1986 (Tol 1734716), se trata del disfrute o simple tenencia de
una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella, por lo que, como
afirma la STS 26 diciembre 2005 (Tol 795335), “la oposición del propietario pone fin a la tolerancia
y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño”.
 b) La segunda se refiere a una posesión que, originariamente, se basó en una relación
contractual, posteriormente extinguida. Así, si una vez cumplido el plazo o el fin para el
que se prestó el bien, “el concedente no reclama la devolución del inmueble dado en
comodato, la situación del usuario es la de un precarista”45.
La STS 14 noviembre 2008 (Tol 1432560) conoció de la reclamación por los titulares de la
posesión de la vivienda (cedida gratuitamente al hijo para que la usara como hogar conyugal) tras la
separación del matrimonio, habiéndose atribuido a la esposa el uso de la vivienda familiar en el
procedimiento de separación. El Supremo confirmó la sentencia de instancia, que había
considerado, en esencia, “que la relación jurídica que vinculaba a los demandantes, titulares de la
vivienda, y la demandada, usuaria de la misma y beneficiaria de un derecho de uso y disfrute de la
vivienda familiar por resolución judicial, era la propia del precario, al no reconocer a esta título
bastante que justificase su posesión, toda vez que faltaba el uso específico, concreto y determinado
que permitiría caracterizar como comodato la cesión de la vivienda efectuada en su día al hijo y
esposo”, teniendo en cuenta que “de admitir que la cesión lo fue para un uso específico, y
reconocer como tal la utilización como hogar conyugal y familiar, se debería concluir que dicho
uso había desaparecido una vez se rompió la convivencia conyugal, no constituyendo por sí mismo
título oponible a los demandantes el derecho de uso y disfrute de la vivienda atribuido por
resolución judicial a la esposa demandada en el proceso de separación matrimonial”, motivos por
los cuales declaró haber lugar al desahucio por precario46.

VII. OTROS CONTRATOS DE FINANCIACIÓN

En la actualidad están cobrando protagonismo forma de financiación alternativas al
préstamo como el leasing y el factoring.

1. Leasing
El leasing (también llamado “arrendamiento financiero”) constituye una forma de
financiación muy difundida en la práctica actual de los negocios47.
Se trata de un contrato por el que, quien necesita un determinado bien, que suele tener
un coste elevado (generalmente maquinaria), contrata con un intermediario financiero (las
sociedades de leasing), para que este, dada su mayor capacidad financiera, lo adquiera en
el mercado al fabricante, para posteriormente cederle su uso al primero por tiempo
determinado a cambio de unas cuotas periódicas. Transcurrido el plazo pactado, el
financiado dispondrá de un derecho de opción, que le permitirá, bien quedarse con el bien
abonando su valor residual, o bien no quedarse con él, siendo lo habitual en estos casos
celebrar un nuevo contrato de leasing sobre el bien.
En el leasing existen, pues, tres partes: el financiado, la sociedad de leasing y el
fabricante. Entre ellas se establecen relaciones complejas, que ligan, por una parte, al
financiado y a la sociedad de leasing (esto es el contrato de leasing en sentido estricto);
por otra, a la sociedad de leasing y al fabricante vendedor del bien.
Uno de los grandes atractivos de este contrato es su tratamiento fiscal, pues al
financiado se le permite deducir como gasto en las declaraciones de impuestos todo o gran
parte de las cuotas satisfechas.
En cuanto a su naturaleza, existe un debate sobre si estamos ante un arrendamiento, una
compraventa a plazos con opción de compra48 o un contrato sui generis de financiación.
2. Factoring
El factoring es un contrato por el que una sociedad presta a sus clientes diversos
servicios relacionados con el área financiera de la empresa49.
No existe una lista cerrada de servicios que conformen dicho contrato, sino que
dependerá de cada caso concreto, pudiendo asumir también la sociedad de factoring
funciones que no vengan “especialmente pactadas”50. No obstante, con carácter general,
dichos servicios comprenderán, principalmente: el análisis de los riesgos (solvencia de los
clientes, riesgos del sector…); la gestión y cobro de los créditos cedidos por el cliente y
aceptados por la sociedad de factoring, liberando al empresario de la carga de medios
materiales y humanos que debería arbitrar en orden a obtener el abono de los mismos
(“función de gestión”); y, según los casos, la asunción, o no, por la sociedad de factoring
del riesgo de insolvencia de los deudores (la denominada “función de garantía”)51.
Además, existen otros servicios que puede prestar la sociedad de factoring, relacionados
con el área comercial de la empresa, como la investigación de mercados, informes
comerciales, etc. Igualmente, es frecuente que la sociedad de factoring asuma la obligación
de llevanza de la contabilidad.
Junto a la gestión de los asuntos propios de la empresa, la sociedad de factoring lleva a
cabo una función de financiación, en cuanto anticipa el importe de determinados créditos
con anterioridad a su vencimiento (los descuenta)52.

VIII. CUESTIONARIO
1º. Diferencie entre el simple préstamo y el comodato.
2º. ¿En qué momento se perfeccionan el simple préstamo y el comodato?
3º. ¿Qué bienes pueden ser objeto del simple préstamo? ¿Qué características tienen dichos
bienes?
4º. Cuando el préstamo es gratuito, ¿en beneficio de quién se considera concedido el plazo
de devolución? ¿Qué consecuencias se derivan de ello?
5º. ¿Qué sucede si alguien paga intereses que no estuvieran estipulados?
6º. ¿Qué consecuencias tiene que un préstamo usurario sea declarado nulo?
7º. ¿Puede el comodante reclamar la restitución de la cosa prestada antes de cumplirse el
plazo pactado? ¿En qué supuesto?
8º. ¿Quién soporta los gastos extraordinarios causados para la conservación de la cosa
prestada en el comodato?
9º. Diferencie entre comodato y precario. ¿Qué situaciones comprende el precario?
10º. ¿En qué consiste el contrato de leasing?
11º. ¿Qué funciones cumple, con carácter general, el contrato de factoring?

IX. CASOS PRÁCTICOS

1º. Supuesto de hecho
Don José Ramón, conocedor de la angustiosa situación de Doña Alejandra, que estaba
teniendo grandes dificultades para devolver un préstamo hipotecario, le concedió un
 nuevo préstamo con objeto de devolver aquel, estipulándose un interés del 20%, que en
2011, fecha de la conclusión del contrato, era superior al normal del dinero.
CUESTIONES
1º. ¿Se puede calificar de usurario este préstamo?
2º. En caso afirmativo, ¿qué consecuencias tendría?
2º. Supuesto de hecho
Don José Ramón concedió un préstamo a la conocida mujer de negocios, Doña Saray, con
un interés del 50%, para comprar unas acciones de Iberdrola. Doña Saray disponía de
información privilegiada sobre la compañía, concretamente, sabía, que, como
consecuencia de una inminente operación, el precio de las acciones de la compañía
experimentaría una gran subida, teniendo la expectativa de venderlas, cuando ello
ocurriera, para obtener pingües beneficios.
CUESTIONES
1º. ¿Se puede calificar de usurario este préstamo?
2º. En caso negativo, justifique su respuesta.
3º. Supuesto de hecho
Una venerable dama, Doña Laura Federica de Todos los Santos, cedió gratuitamente a su
hijo, Don Benjamín y a la esposa de este, Doña María, el uso de una vivienda de su
propiedad, ubicada en Navajas, a fin de que instauraran en ella el hogar conyugal. Pasados
unos años, apagado el fuego de la pasión del amor, la convivencia entre los esposos
resultó imposible, ante lo cual (y, a pesar del disgusto de Doña Laura Federica de Todos
los Santos), el matrimonio se separó, atribuyéndose la vivienda familiar a Doña María en
el procedimiento de separación (lo que, para ser sincero, no le hizo mucha gracia a Doña
Laura Federica de Todos los Santos).
CUESTIONES
1º. Califique la situación inicial de la vivienda. ¿Es un comodato o un precario?
2º. Tras la separación matrimonial, ¿tendría Doña María algún título para seguir usando de la
vivienda? Califique su situación jurídica.

X. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA
BERROCAL LANZAROT, A. I.: “Criterio y efectos de la abusividad de las cláusulas de interés de
demora en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo”,
Actualidad Jurídica Iberoamericana, núm. 10 bis, 2019, pp. 238 y ss.; CHAPARRO MATAMOROS,
P.: “Cláusulas abusivas en los contratos de préstamo hipotecario. Especial referencia a las denominadas
cláusulas suelo”, CEFLegal: Revista práctica de Derecho, núm. 157, pp. 49 ss.; BARCELÓ
DOMÉNECH, J.: “Precios de transferencia y operaciones vinculadas”, en AA.VV.: Tratado de la
compraventa (homenaje al Profesor Rodrigo Bercovitz) (dir. A. CARRASCO PERERA), t. II, Aranzadi,
Cizur Menor, 2013, pp. 895 y ss.; COSTAS RODAL, L.: “Comodato”, en AA.VV.: Tratado de
Contratos (dir. R. BERCOVITZ), III, Valencia, 2009; DIÉGUEZ OLIVA, R.: “Concurrencia de la ley
de represión de la usura y de la normativa de represión de los consumidores”. Comentario a STS 18
junio 2012, RdP núm. 30, 2013, pp. 279 y ss.; DÍEZ PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L.: Fundamentos
del Derecho Civil Patrimonial, IV, 6ª ed., Cizur Menor, 2010; FUSTER, A. I.: Nulidad y Usura: la
 nulidad del préstamo usurario a la luz de la Ley de Represión de la Usura, Cizur Menor, 2004;
GALICIA AIZPURUA, G.: Fiducia, leasing y reserva de dominio, Madrid, 2014; HERNÁNDEZ
PAULSEN, G.: La obligación precontractual de la entidad de crédito de informar al cliente en los
servicios bancarios y de inversión, Madrid, 2014; HORNERO MÉNDEZ, C.: “¿Cesión de vivienda a
hijo casado: comodato o precario?”, RdP, núm. 8, 2000, pp. 129 y ss.; MÚRTULA LAFUENTE, V.: La
protección frente a las cláusulas abusivas en préstamos y créditos, Reus, Madrid, 2012; MÚRTULA
LAFUENTE, V.: “Formación y perfección de los contratos de crédito al consumo”, en AA.VV.:
Negociación y perfección de los contratos (dir. M.A. PARRA LUCÁN), Cizur Menor, 2014, pp. 849 y
ss.; PARRA LUCÁN, Mª. A.: “Préstamo usurario”. Comentario a la STS 28 octubre 2004”, Nul-
Comentarios, 2005; PÉREZ MONGE, M.: “Préstamo usurario y garantía hipotecaria. Comentario a la
STS de 20 de junio de 2001”, ADC, 2003, I, pp. 295 y ss.; REYES LÓPEZ, Mª J.: “Intereses usurarios y
cláusulas abusivas”. Comentario a la STS 7 de marzo de 1998”, RdP, vol. 1, 1999; SABATER BAYLE,
I.: Préstamo con interés, usura, cláusulas de estabilización, Pamplona, 1986; SABETER BAYLE, E.:
“Contratos usurarios: perspectiva jurisprudencial actual”, Actualidad Jurídica Iberoamericana, núm. 9,
2018, pp. 106 y ss.; VIVAS TESÓN, I: El contrato de comodato, Valencia, 2002.

1 La jurisprudencia es clara a este respecto. V. en este sentido SSTS 27 octubre 1994 (Tol 1657128), 6
marzo 1999 (Tol 1690) y 22 mayo 2001 (Tol 63764).
2 Lo constata la STS 9 mayo 1944 (RAJ 1944, 665), según la cual “El préstamo mutuo, con pacto de
intereses o sin él, es, en nuestro Derecho, un contrato unilateral”.
3 V. en el mismo sentido art. 314 CCom.
4 La STS 6 junio 2006 (Tol 956079) señaló, en este sentido, que “como el préstamo no es un contrato que

requiera forma, su existencia puede probarse por cualquier medio aceptado en Derecho”.
5 Afirma la STS 27 noviembre de 1986 (Tol 1735754) que “nuestro Derecho, como la mayoría de los

existentes, si bien se abre a medidas correctoras no obstante profesa el nominalismo que inspira
diversos preceptos, así el art. 312 del Código de Comercio y, dentro del Código Civil, los artículos
1.170 en relación con el 1.753 y el 1.754, que deben interpretarse en su conjunto”.
6 La STS 15 octubre 2004 (Tol 514222) afirma que, “Aunque el préstamo es una obligación a plazo, el
Código Civil no contiene preceptos específicos sobre este particular, por lo que ha de acudirse a las
normas generales de las obligaciones a plazo (artículos 1125 y siguientes)”.
7 V. en este sentido STS 12 diciembre 2008 (Tol 1413596), la cual afirma que los arts.1125, 1127 y 1129

CC “son preceptos dispositivos y no imperativos, por lo que no impiden el vencimiento anticipado de

los préstamos hipotecarios con base en lo establecido en el artículo 1255” CC.
8 La jurisprudencia admite que el interés tenga, no solo una función retributiva del préstamo, sino

también compensatoria de la depreciación monetaria. V. en este sentido STS 8 marzo 1997 (Tol
215661).
9 V. en este sentido SSTS 4 noviembre 2010 (Tol 1994356), 29 diciembre 2010 (Tol 2031067) y 2 marzo

2011 (Tol 2067091), como también, más recientemente, STS 11 febrero 2015 (Tol 4719668), que
considera posible plantear la nulidad de una cláusula de redondeo de un préstamo hipotecario en un
juicio declarativo posterior al procedimiento del art. 131 LH.
10 V. en este sentido STS 23 septiembre 2010 (Tol 1994640).
11 V. en este sentido art. 323.III CCom.
12 V. en este sentido, entre otras, STS 13 mayo 2004 (RAJ 2004).
13 De hecho, la STS (Pleno) 10 julio 2020 (Tol 8020623), con una interpretación más acorde a la realidad

social, afirma que, con carácter general, el contrato de préstamo bancario de dinero tiene carácter
consensual, no real.
14 V. a este respecto, si bien bajo la vigencia de la anterior Ley 7/1995, de 23 de marzo, de crédito al

consumo, SAP Barcelona 20 junio 2007 (Tol 1142737), así como, SSTS 22 febrero 2011 (Tol
2053142) y 4 marzo 2011 (Tol 2062480).
El art. 77 TRLGDCU (en la redacción dada por la Ley 3/2014, de 7 de marzo) dispone que “Cuando se
ejercite el derecho de desistimiento en los contratos celebrados entre un empresario y un consumidor y
usuario, incluidos los contratos a distancia y los celebrados fuera del establecimiento mercantil del
 empresario, y el precio a abonar por el consumidor y usuario haya sido total o parcialmente financiado
mediante un crédito concedido por el empresario contratante o por parte de un tercero, previo acuerdo
de este con el empresario contratante, el ejercicio del derecho de desistimiento implicará al tiempo la
resolución del crédito sin penalización alguna para el consumidor y usuario”.
15 Entre dichas circunstancias deberá, sin duda, tenerse en cuenta si el préstamo es mercantil, pues nada
impide que un comerciante, que no se encuentre en situación de necesidad, tome dinero a préstamo a
un interés muy elevado, si con ello pretende realizar una operación comercial en la que prevé alcanzar
grandes beneficios. Por ello, la jurisprudencia se muestra más flexible al valorar el carácter usurario de
este tipo de préstamos. V. en este sentido STS 17 diciembre 1984 (Tol 1737363) y SAP Valencia 8
febrero 2006 (Tol 892485).
16 La STS 29 septiembre 1992 (Tol 1660889) afirma que, “para calificar de usurario al préstamo ha de
atenderse al momento de la perfección del contrato”; “y no la vigente cuando se pretende que el
contrato tenga efectividad”. V. en el mismo sentido SSTS 10 junio 1940 (RAJ 1940, 518), 1 febrero
1957 (RAJ 1957, 1938) y 30 junio 1998 (Tol 72794).
17 Hay que señalar que la Ley prevé, en su art. 9, un mecanismo para evitar el fraude de ley, consistente

en equiparar al préstamo usurario “toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de

dinero, cualesquiera que sean la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento
se haya ofrecido”.
En este sentido la STS 21 febrero 2003 (Tol 253616) declaró como operación equivalente al préstamo
usurario una venta de chalet hipotecado a bajo precio, casi coincidente con el gravamen, seguida de un
arrendamiento del chalet a los vendedores por quince años y elevada renta de pago trienal más una
opción de compra penalizada si se ejercitaba antes de los quince años.
18 La SAP Cádiz 10 enero 2001 (AC 2001, 1813) consideró usurario un préstamo encubierto a través de
una venta con pacto de retro, cuyo interés era del 69%.
19 La SAP Zaragoza 17 enero 2003 (JUR 2003, 44860) consideró usurario el préstamo con interés

remuneratorio del 20%, muy por encima del usual en el mercado, que, junto con las comisiones
pactadas, suponía un TAE del 32% anual, aprovechándose el prestamista de la angustiosa situación
económica del prestatario, que había entrado en contacto con él, en su calidad de asesor financiero, con
el fin de obtener financiación para recuperar la vivienda de sus padres, que había sido subastada.
20 Lo cual, como afirma la STS 18 octubre 1976 (RAJ 1976, 4072), deberá ser justificado cumplidamente,

sin que basten a este efecto las meras declaraciones del prestatario.
21 La STS 24 abril 1991 (Tol 1726984) señaló, en este sentido, que “se trata de una norma de carácter
objetivo que entraña una presunción ‘iuris et de iure’ de usura, ya que así se declarará ‘cualquiera que
sean su entidad y circunstancias’”.
Las SSTS 12 marzo 1958 (RAJ 1958, 1428), 23 septiembre 1958 (RAJ 1958, 2832) y 15 febrero 1964
(RAJ 1964, 1032), afirman que “el hecho de que figure en el contrato mayor cantidad que la
verdaderamente entregada es una operación fraudulenta que acredita por sí sola el dolo, hasta excusar
la presencia de cualquier otro elemento cuantitativo o circunstancial”.
V. en el mismo sentido SSAP La Coruña 10 julio 1998 (AC 1998, 7297) y Pontevedra 23 febrero 2009
(JUR 2009, 188313).
22 La STS 15 junio 2020 (Tol 7972636) declaró la nulidad de un préstamo usurario en que se supuso
recibida una cantidad mayor que la verdaderamente entregada, sin que pudiera considerarse que las
cantidades retenidas lo fueran como pago a servicios prestados o se correspondieran a gastos que
corrieran a cuenta del prestatario. Constató la desproporción de la suma de todas las cantidades
descontadas respecto del dinero que se decía prestado, que comportaba un interés anual remuneratorio
del 43%, lo que era inusual para un préstamo garantizado por una hipoteca, concertado en 2008,
aunque el mismo no se destinara a la adquisición de la vivienda y el riesgo asumido por la prestamista
se basara en la imposibilidad de conseguir financiación de una entidad de crédito.
23 La STS 14 junio 1984 (Tol 1737567) consideró nulo el contrato en el que la cantidad que se decía
recibida era de 16.400.000 ptas., en vez de los 10.239.500 ptas. entregados; y la STS 7 abril 1997 (Tol
215823) hizo lo propio en un caso de un préstamo de 5.000.000 ptas., respecto del cual se había hecho
un reconocimiento de deuda de 10.000.000 ptas.
24 Por ello, como observa la STS 12 julio 2001 (Tol 230686), no puede convalidarse. En consecuencia, la
STS 30 diciembre 1987 (Tol 1738136) negó validez a la novación del contrato, en virtud de la cual el
hijo del prestatario había asumido la obligación de su padre de pagar el préstamo usurario. Así mismo,
la STS 28 octubre 2004 (Tol 514234) afirma que la nulidad del préstamo afecta tanto al prestamista
originario como al cesionario del crédito usurario.
25 Es dudosa la suerte de las garantías del préstamo declarado usurario. En principio, cabría pensar que,
siendo aquellas accesorias de este, se verían afectadas por la declaración de nulidad. Sin embargo, la
STS 6 marzo 1961 (RAJ 1961, 937) entiende que debe subsistir la fianza, aunque limitándose la misma
al importe del capital pendiente de restitución, siguiendo la misma posición las SSTS 14 junio 1984
(Tol 1737567) y 8 noviembre 1991 (Tol 1728097), respecto de la hipoteca. V., sin embargo, en sentido
contrario STS 20 junio 2001 (Tol 115301).
26 V. en este sentido claramente ya STS 18 junio 2012 (Tol 2652597).
27 El antiguo art. 83.2 TRLGDCU (suprimido por la Ley 3/2014, de 27 de marzo) permitía al Juez, en
efecto, integrar la parte del contrato afectada por la nulidad con arreglo a la buena fe. Decía, así, que,
“A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas [esto es, de las abusivas] integrará el
contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes,
cuando subsista el contrato”.
Esta posibilidad ya no se recoge en el actual art. 83.II TRLGDCU, que se limita a decir que “Las cláusulas
abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas”, sin perjuicio de prever la
posibilidad de subsistencia del contrato, cuando, por aplicación del principio de conservación del
negocio jurídico, proceda la nulidad parcial del mismo: “A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las
partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante,
seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin
dichas cláusulas”.
28 Tal es la doctrina que sienta la STJUE (Sala Primera) de 14 de junio de 2012, asunto c-618/10 (TJCE

2012, 143), que resolvió una cuestión prejudicial sobre la interpretación, entre otros preceptos, del art.
6.1 de la Directiva 93/13/CEE, entendiendo con apoyo en dicho precepto que “los jueces nacionales
están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no
produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la
misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la
resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del
Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible”.
Añade el TJUE que, de admitir la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, se correría
el riesgo de poner en peligro el objetivo previsto en el art. 7 de la Directiva 93/13/CEE, consistente en el
cese del uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. Ello
es así porque, según explica el TJUE, “la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto
disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas
abusivas no se apliquen frente a los consumidores […], en la medida en que los profesionales podrían
verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de
las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario,
garantizando de este modo el interés de dichos profesionales”.
29 Cabría, no obstante, pensar que la inaplicación de la cláusula no impediría la aplicación del art. 1108

CC, de manera que el deudor moroso viniera obligado a pagar el interés legal. Sin embargo, la STS 22
abril 2015 (Tol 4952038) ha rechazó esta posibilidad, afirmando que la consecuencia que resulta de la
apreciación del carácter abusivo de una cláusula es la supresión de la misma, “sin que el juez pueda
aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual” (esto es,
el art. 1108 CC). Esta es actualmente la tesis indiscutida en la jurisprudencia.
30 V. en este sentido, STS 22 abril 2015 (Tol 4952038) y posteriormente, entre otras muchas, SSTS 31

enero 2019 (Tol 7028848), 21 marzo 2019, 19 febrero 2020 (Tol 7789928) y 19 febrero 2020 (Tol
7790804).
31 V. en este sentido, respecto de los préstamos sin garantía real, STS 22 abril 2015 (Tol 4952038) y,

respecto de los hipotecarios, extendiendo la misma doctrina STS (Pleno) 3 junio 2016 (Tol 5741036).
32 Sin embargo, respecto de los préstamos personales, cabe seguir manteniendo la doctrina jurisprudencial
 del carácter abusivo de los intereses moratorios superiores a dos puntos porcentuales del interés
remuneratorio pactado. V. en este sentido SSTS 19 febrero 2020 (Tol 7789928) y 19 febrero 2020 (Tol
7790804).
33 La doctrina admite, también, la posibilidad de que un comodato recaiga sobre cosas fungibles
entregadas al comodatario para un uso que no implique consunción.
34 Deberá restituir la cosa al finalizar el tiempo pactado, sin que pueda, “a pretexto de lo que el
comodante le deba”, retener la cosa, pues carece del derecho de retención, debido al carácter gratuito y
basado en la confianza del comodato (art. 1747 CC). La STS 9 febrero 2006 (Tol 827050) afirmó que
“El derecho de retención de la cosa únicamente puede reconocerse en el poseedor con título, es decir,
en el poseedor civil, pero no en el precarista, que carece de título para ello y goza solo de la mera
tenencia o posesión natural de la cosa, y por tal motivo no puede retener esta por los gastos que en la
misma hubiera realizado”.
35 V. en este sentido STS 30 junio 2009 (Tol 1560746).
36 La jurisprudencia viene estimando que, cuando cesa el uso que legitimaba la duración del comodato, la
situación de quien posee la cosa es la propia de un precarista. V. en este sentido SSTS 26 diciembre
2005 (Tol 795335), 2 octubre 2008 (Tol 1378500) y 13 abril 2009 (Tol 1499152).
37 V. en este sentido SSTS 31 enero 1995 (Tol 1667029), 29 febrero 2000 (Tol 2435), 26 diciembre 2005
(Tol 795335), 2 octubre 2008 (Tol 1378500), 29 octubre 2008 (Tol 1396318), 30 octubre 2008 (Tol
1396292), 13 noviembre 2008 (Tol 1401711) y 14 noviembre 2008 (Tol 1432560).
La STS 13 abril 2009 (Tol 1499152) resolvió un caso curioso. El propietario de la vivienda vendió a su
madre el derecho de usufructo sobre la misma, permitiéndole esta continuar viviendo en la casa con su
familia. Posteriormente, los cónyuges se divorciaron, asignándose el uso de la vivienda familiar a la
madre y a los hijos, ante lo cual la usufructuaria instó el desahucio por precario. El Tribunal Supremo,
al igual que suele hacer cuando es el propietario quien cede el uso gratuito del inmueble a su hijo para
que resida en él con su familia, entendió que no había precario, sino un contrato de comodato. Pero, a
diferencia de lo que es habitual en dichos casos, denegó el lanzamiento, por entender que el contrato no
tenía como finalidad ceder el uso de una vivienda para la iniciación de la vida familiar, sino permitir la
continuación de la que ya estaba comenzada antes de la venta del usufructo, apoyándose, además, en la
circunstancia de que el comodante no era pleno propietario de la vivienda, sino un mero usufructuario.
Esta solución no nos convence, ya que, en el problema que nos ocupa, no nos parece que deba
valorarse de manera distinta el hecho de que el comodante sea un propietario o un usufructuario, ya
que este último está plenamente facultado para ceder el uso de la vivienda, como también para
reclamar su restitución, una vez que deja de tener sentido el fin para el que la prestó, sin que acertemos
a ver qué diferencia pueda haber entre que se trate de permitir iniciar en el inmueble la convivencia del
hijo con su propia familia o la continuación de la misma después de la constitución del usufructo. Si la
mujer del propietario no estaba de acuerdo con la venta del usufructo sobre la vivienda familiar debió
haberse opuesto, ya que su consentimiento era también necesario para realizar dicho acto de
disposición (art. 1320 CC) o haber anulado el contrato en su momento (art. 1322 CC), cosa que no
hizo.
38 “El comodatario no responde de los deterioros que sobrevengan a la cosa prestada por el solo efecto

del uso y sin culpa suya” (art. 1746 CC), es decir, de aquellos que, de encontrarse la cosa en poder del
comodante, también se hubiesen producido. La doctrina entiende que, aunque no se señale
expresamente en el precepto, esta exención de responsabilidad se aplica también en los casos de pérdida
de la cosa sin mediar negligencia. En cambio, sí que respondería el comodatario de la pérdida y de los
deterioros de la cosa si no empleó la diligencia exigible a un buen padre de familia. V. en este sentido
SSTS 3 junio 1983 (Tol 1738504) y 25 septiembre 2000 (Tol 170755).
39 “Si el comodatario destina la cosa a un uso distinto de aquel para que se prestó, o la conserva en su

poder por más tiempo del convenido, será responsable de su pérdida, aunque esta sobrevenga por caso
fortuito” (art. 1744 CC). A la pérdida han de equipararse los deterioros en la cosa no debidos al
transcurso del tiempo o al uso normal de la misma.
40 V. en este sentido STS 14 febrero 1984 (Tol 1738004).
41 En este caso, la aproximación del comodato al precario parece evidente.
42 V. en este sentido SSTS 26 diciembre 2005 (Tol 795335), 22 octubre 2009 (Tol 1641343), 14 julio
 2010 (Tol 1911613) y 14 marzo 2013 (Tol 3266832).
43 A las que se refiere la STS 26 diciembre 2005 (Tol 795335).
44 V. en este sentido STS 11 junio 2012 (Tol 2645805).
45 V. en este sentido STS 26 diciembre 2005 (Tol 795335).
46 V. en el mismo sentido SSTS 31 enero 1995 (Tol 1667029), 29 febrero 2000 (Tol 2435), 26 diciembre

2005 (Tol 795335), 2 octubre 2008 (Tol 1378500), 29 octubre 2008 (Tol 1396318), 30 octubre 2008
(Tol 1396292) y 13 noviembre 2008 (Tol 1401711).
47 Si bien este contrato carece de regulación jurídico-sustantiva, se trata de un contrato nominado, pues a
él se refiere la Disposición final 3ª.1 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y
solvencia de entidades de crédito, definiéndolo en los siguientes términos: “Tendrán la consideración de
operaciones de arrendamiento financiero aquellos contratos que tengan por objeto exclusivo la cesión
del uso de bienes muebles o inmuebles, adquiridos para dicha finalidad según las especificaciones del
futuro usuario, a cambio de una contraprestación consistente en el abono periódico de cuotas. Los
bienes objeto de cesión habrán de quedar afectados por el usuario únicamente a sus explotaciones
agrícolas, pesqueras, industriales, comerciales, artesanales, de servicios o profesionales. El contrato de
arrendamiento financiero incluirá necesariamente una opción de compra, a su término, en favor del
usuario”.
48 La STS 10 abril 1981 (Tol 1739585) niega tal carácter al leasing. Ello no obstante, la jurisprudencia ha

entendido que el leasing puede entenderse como una compraventa a plazos con opción de compra,
cuando de la voluntad de las partes resulte que la verdadera intención era llevar a cabo este último
negocio, si bien motivos fiscales les impulsaron a darle apariencia de leasing. V. en este sentido SSTS 29
mayo 1999 (Tol 1887), 6 marzo 2001 (Tol 26767) y 29 mayo 2001 (Tol 71717).
49 Se trata de un contrato que carece de regulación. En todo caso, la heterogeneidad de servicios que

puede llegar a comprender dificultaría sobremanera su regulación.

50 V. en este sentido SAP Madrid 10 julio 1996 (AC 1996, 2553).
51 V. en este sentido SAP Madrid 23 abril 2010 (Tol 1881063).
52 V. en este sentido SSTS 8 marzo 2005 (Tol 613532), 4 noviembre 2008 (Tol 1396305) y 3 diciembre

2009 (Tol 1762170).

23. LA SOCIEDAD
SUMARIO: I. CONCEPTO Y CARACTERES DEL CONTRATO DE SOCIEDAD. II. ELEMENTOS DEL CONTRATO
DE SOCIEDAD. 1. Sujetos y capacidad. 2. Objeto del contrato de sociedad y objeto social. 3. Forma del
contrato de sociedad. III. LA CREACIÓN DE UNA PERSONA JURÍDICA. IV. CLASES DE SOCIEDADES. 1.
Sociedades personalistas y sociedades capitalistas. 2. Sociedades civiles y mercantiles. 3. Sociedades
particulares y sociedades universales. V. ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD. VI. LA VINCULACIÓN DE LA
SOCIEDAD POR LOS ACTOS REALIZADOS POR LOS SOCIOS. VII. RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS
POR LAS DEUDAS SOCIALES. VIII. PÉRDIDAS Y GANANCIAS SOCIALES. IX. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN
DE LA SOCIEDAD. X. CUESTIONARIO. XI. CASOS PRÁCTICOS. XII. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA.

I. CONCEPTO Y CARACTERES DEL CONTRATO DE

SOCIEDAD
El Código Civil regula en sus arts. 1665 a 1708 el contrato de sociedad. También el
Código de Comercio, promulgado con anterioridad al Código Civil, reguló el contrato de
sociedad en sus arts. 116 a 238 CCom, denominándolo contrato de compañía. Además,
en los últimos tiempos, se observa una amplia descodificación, con previsión de tipos
especiales de sociedades que tienen su específica regulación legal (sociedades
profesionales, sociedades de capital, sociedades de garantía recíproca, etc.).
Lo peculiar de este contrato es que, en los términos que posteriormente veremos (cfr. art.
1669 CC), tras su perfección surge a la vida jurídica una organización a la que el Derecho
dota de personalidad jurídica (esto es, nacerá una persona jurídica, una sociedad), de tal
manera que esta organización con personalidad jurídica propia va a poder funcionar en el
tráfico de modo independiente de las personas físicas (o jurídicas) que celebraron el
contrato de sociedad (es decir, los socios).
El art. 1665 CC define la sociedad en los siguientes términos: “La sociedad es un
contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o
industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias”.
Del concepto legal del contrato sociedad se desprenden los siguientes caracteres
distintivos de la sociedad:
a) La sociedad es un contrato. Es decir, aunque con la celebración de este contrato surja
a la vida jurídica una organización dotada de personalidad, no debe dejar de señalarse que
los socios han celebrado entre sí un contrato que les obliga. Por lo tanto, los socios
estarán vinculados entre sí no sólo por su condición de tales sino, fundamentalmente,
porque celebraron un contrato, que dio lugar al nacimiento de una nueva persona
jurídica, pero también de obligaciones y derechos entre los contratantes (art. 1089 CC).
Este contrato asociativo obliga recíprocamente a todos los partícipes, y precisamente en
dicho contrato se fundamentará la vinculación del interés individual de un socio al interés
común o interés de la sociedad y los deberes de fidelidad del socio (véanse, por ejemplo,
los arts. 1683 CC o 190 y 204 LSC).
El contrato de sociedad se caracteriza por ser de cooperación, consensual, no formal, en
ocasiones plurilateral, oneroso, conmutativo y de carácter duradero.
b) La puesta en común de dinero, bienes o industria (trabajo). En el contrato de
sociedad es imprescindible que los contratantes se obliguen a poner en común dinero,
bienes o su trabajo. Es preciso, por tanto, que exista alguna aportación o contribución de
los contratantes de carácter patrimonial.
c) La comunidad de fin. Es consustancial a la sociedad la existencia de una finalidad
común a todos los socios1. El art. 1665 CC, la jurisprudencia y la doctrina tradicional
concretan dicha finalidad común en la obtención de un lucro que se deberá repartir entre
los socios [por ello se habla de “ánimo de partir entre sí las ganancias” (art. 1665 CC), o,
directamente, de “obtener lucro” (art. 116 CCom)]. Es decir, el fin común será la
obtención de un lucro, o más ampliamente, la obtención de algún beneficio de carácter
patrimonial (que podría consistir también en un ahorro). No obstante el taxativo tenor
literal del art. 1665 CC, recientemente, algunos autores defienden que el fin común de los
socios-contratantes no necesariamente tiene que estar animado por la obtención de lucro
o beneficio económico, sino que pueden existir otros fines lícitos (de ayuda mutua,
consorciales, etc.) que justifiquen la celebración del contrato de sociedad y el nacimiento
de una sociedad civil.
d) Finalmente, la jurisprudencia suele hacer referencia a la affectio societatis como un
elemento diferenciador del contrato de sociedad, que define como la “voluntad de crear la
sociedad”2 y que, a nuestro juicio, se integra en el propio consentimiento contractual,
pues es evidente que cumpliéndose los requisitos legales, el contrato de sociedad producirá
el nacimiento de una persona jurídica (sociedad). Por lo tanto, aunque, por un arrastre
histórico del derecho romano, se siga hablando de affectio societatis, tal elemento no es
una exigencia diferente o diversa del consentimiento contractual necesario para la
celebración del contrato de sociedad.

II. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD

1. Sujetos y capacidad
Como hemos dicho, el contrato de sociedad puede ser bilateral o plurilateral.
No obstante, téngase presente que el ordenamiento jurídico español reconoce la existencia, ab
initio, de sociedades (de capital) unipersonales, véanse arts. 12 y ss. LSC.

No existe regla específica acerca de la capacidad de las partes para celebrar un contrato
de sociedad, por lo tanto, serán de aplicación las reglas generales. Téngase presente, no
obstante, que la puesta en común de dinero o bienes (art. 1665 CC) debe considerarse
como un acto de disposición, lo cual puede incidir en la capacidad para celebrar este
contrato (cfr. art. 247 CC).

2. Objeto del contrato de sociedad y objeto social

No hay que confundir el objeto del contrato de sociedad con el objeto social de la
persona jurídica (sociedad) que nace del mismo. El objeto social estará constituido por las
actividades, determinadas por los contratantes, a las que va a dedicarse la sociedad y
mediante cuyo ejercicio se pretende alcanzar el fin común (lucrativo, según el art. 1665
CC) que persigue la sociedad.
Al objeto social se refiere el art. 1666 CC cuando dice que la sociedad debe tener un
objeto lícito, y establecerse en interés común de los socios. Cuando el objeto social, esto
es, las actividades a las que se dedique la sociedad, sean ilícitas, existirá causa de
disolución de la sociedad (art. 1666 CC) y, en cualquier caso, el contrato de sociedad será
nulo por ilicitud de causa (cfr. art. 1275 CC).
Por el contrario, el objeto del contrato de sociedad serán las aportaciones que se han
obligado a realizar las partes contratantes.
Estas aportaciones, que el art. 1665 CC enumera como “dinero, bienes o industria”,
conformarán, en su caso, el fondo social y servirán para que la sociedad pueda realizar su
objeto social. Las aportaciones de bienes o derechos pueden consistir tanto en la
transmisión de la titularidad como en la transmisión únicamente de las facultades de uso y
disfrute.
Señala el art. 1681 CC que cada contratante debe a la sociedad lo que ha prometido
aportar a ella y, cuando se trate de cosas ciertas y determinadas que se hayan aportado a
la sociedad, el socio que haya efectuado la aportación queda obligado a la evicción en los
mismos casos y de igual modo que lo está el vendedor respecto del comprador (véanse
arts. 1475 y ss. CC). Aun cuando no lo diga expresamente el precepto, entiende la
doctrina que el aportante también deberá responder ante la sociedad por los vicios ocultos
de la cosa aportada (cfr. arts. 1484 y ss. CC).
El riesgo de pérdida de las cosas ciertas y determinadas que se aportaron a la sociedad
para que sólo sean comunes el uso y sus frutos será del socio que las aportó, porque
continuará siendo el propietario de las mismas (res perit domino). Por lo tanto, si se
pierden sin culpa de la sociedad será el socio propietario el que sufra en su patrimonio
dicha pérdida. Por el contrario, si la aportación tuvo por objeto la propiedad de la cosa, el
riesgo de pérdida lo sufrirá la sociedad. También sufrirá el riesgo de pérdida la sociedad si
se trata de cosas consumibles, o que no pueden guardarse sin que se deterioren, o que se
aportaron para ser vendidas, así como las cosas aportadas con estimación (tasación)
hecha en el inventario (art. 1687 CC).
Si lo que se obligó a aportar un socio consistía en una suma de dinero y no la ha
aportado, será deudor a la sociedad de los intereses legales que produzca dicha cantidad
desde el día en que debió aportarla, sin perjuicio de indemnizar, además, cuantos daños se
hubieran producido a la sociedad (art. 1682 CC)3.
Finalmente, si la aportación consistía en el trabajo de un socio, el socio industrial deberá
a la sociedad las ganancias que durante la vigencia de ella haya obtenido en el ramo de
industria que constituya el objeto social (art. 1683 CC). En este precepto se regula una
especie de prohibición de competencia (véanse también los arts. 136 a 138 CCom; o el
art. 230 LSC referido al administrador).

3. Forma del contrato de sociedad

Señala el art. 1667 CC que “[L]a sociedad civil se podrá constituir en cualquier forma,
salvo que se aportaren a ella bienes inmuebles o derechos reales, en cuyo caso será
necesaria la escritura pública”. Y el art. 1668 dispone que “[E]s nulo el contrato de
sociedad, siempre que se aporten bienes inmuebles, si no se hace un inventario de ellos,
firmado por las partes, que deberá unirse a la escritura”.
 Se establece, por tanto, el principio de libertad de forma salvo que se aporten bienes
inmuebles o derechos reales, en cuyo caso será necesaria escritura pública y un inventario
de los bienes inmuebles4.
Sin embargo, estas exigencias formales no son constitutivas, es decir, no se trata de
forma ad solemnitatem sino ad probationem, en el sentido de que las partes contratantes
podrán compelerse recíprocamente a llenar la forma establecida por el art. 1667 CC con
el inventario al que se refiere el art. 1668 CC (cfr.art. 1279 CC).

III. LA CREACIÓN DE UNA PERSONA JURÍDICA

El art. 1669 CC señala que “[N]o tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos
pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos contrate en su
propio nombre con los terceros. Esta clase de sociedad se regirá por las disposiciones
relativas a la comunidad de bienes”.
De este precepto, y de los arts. 35 y 36 CC, se desprende que la organización que nace
de la celebración de un contrato de sociedad tendrá personalidad jurídica.
Por excepción, no tendrá personalidad jurídica la denominada sociedad interna, esto es,
la organización que mantenga su existencia oculta frente a terceros y que, por lo tanto, no
actúe en el tráfico en cuanto tal sociedad sino que sean los socios los que intervienen en su
propio nombre al haberse acordado (internamente) la organización social entre los
contratantes pero sin pretensión de intervenir como tal sociedad en el tráfico jurídico. En
estos casos, existirá igualmente una organización (interna), una sociedad, en la que las
relaciones entre los contratantes se regirán, en lo que sea de aplicación, por las normas de
los arts. 1665 y ss. CC, pero esta sociedad (interna) no tendrá personalidad jurídica y, por
lo tanto, frente a terceros, se regirá por las normas que disciplinan la comunidad de bienes
(arts. 392 y ss. CC).
A diferencia de otros tipos de sociedades, la sociedad civil no precisa de su inscripción en
ningún registro para adquirir su personalidad jurídica5. Basta con que la sociedad no sea
secreta, es decir, sea o pueda ser conocida por el tercero, para que tenga personalidad
jurídica sin mayores exigencias formales.

IV. CLASES DE SOCIEDADES

1. Sociedades personalistas y sociedades capitalistas
Las sociedades personalistas se caracterizan por la existencia de una relación de
confianza entre los socios y, en consecuencia, por el carácter personal de la condición de
socio (intuitu personae). Debido a esta relación de confianza entre los socios, con carácter
general, en las sociedades personalistas la condición de socio no es transmisible (art. 1696
CC)6, la sociedad se extinguirá por la muerte, o concurso de cualquiera de los socios, o
cuando respecto de alguno de ellos se hubieren dispuesto medidas de apoyo que impliquen
facultades de representación plena en la esfera patrimonial (art. 1700.3º, CC), serán los
propios socios los que administren y gestionen la sociedad (art. 1695 CC) y responderán
personal e ilimitadamente de las deudas de la sociedad. Las sociedades civiles son
sociedades personalistas, al igual que las sociedades colectivas (arts. 125 y ss. CCom) y las
comanditarias simples (arts. 145 y ss. CCom).
Por el contrario, en las sociedades capitalistas la organización que se ha creado con el
contrato se desvincula de los contratantes de una manera mucho más acusada que en las
sociedades personalistas. Una vez surgida a la vida jurídica la sociedad, deja de tener
importancia el componente personal de la condición de socio7. A diferencia de las
sociedades personalistas, en las capitalistas no existe la relación intuitu personae entre los
socios. En consecuencia, con carácter general, la condición de socio es transmisible, la
sociedad no se extinguirá por la muerte o o concurso de algún socio, ni cuando respecto
de alguno de ellos se hubieren dispuesto medidas de apoyo que impliquen facultades de
representación plena en la esfera patrimonial, existirán órganos específicos de gestión de
la organización, y la responsabilidad de los socios por las deudas sociales será limitada
(art. 1 LSC). Son sociedades capitalistas las anónimas, comanditarias por acciones o de
responsabilidad limitada.

2. Sociedades civiles y mercantiles

Para distinguir las sociedades civiles y las mercantiles es preciso tener en cuenta dos
aspectos: la forma o tipo social que reviste la sociedad y su objeto social, esto es, si va a
dedicarse al ejercicio del comercio o no.
Así, todas las sociedades de capital, con independencia de su objeto social (por lo tanto,
aunque este no consista en el ejercicio del comercio), serán sociedades mercantiles. Es
decir, si los contratantes constituyen una sociedad anónima, o una sociedad de
responsabilidad limitada o comanditaria por acciones, la sociedad constituida será
siempre mercantil, con independencia de su objeto social.
El art. 2 LSC dice que “[L]as sociedades de capital, cualquiera que sea su objeto, tendrán carácter
mercantil”. Y el art. 1 LSC dice que “[S]on sociedades de capital la sociedad de responsabilidad
limitada, la sociedad anónima y la sociedad comanditaria por acciones”.

Por el contrario, en las sociedades personalistas será el objeto el que determine el

carácter civil o mercantil de la sociedad y no la forma o tipo social que adopten. Así,
serán mercantiles las sociedades que tengan por objeto el ejercicio del comercio (cfr. art. 1
CCom). Sin embargo, si la sociedad no tuviera por objeto el ejercicio del comercio podría
ser una sociedad civil, aunque su forma fuera mercantil (sociedad colectiva, por ejemplo).
En este sentido, el art. 1670 CC señala que “[L]as sociedades civiles, por el objeto a que se
consagren, pueden revestir todas las formas reconocidas por el Código de Comercio. En tal caso, les
serán aplicables sus disposiciones en cuanto no se opongan a las del presente Código”.

Por lo tanto, si los contratantes constituyen una sociedad colectiva o comanditaria

simple, para determinar el carácter civil o mercantil de la misma tendrá que acudirse a su
objeto social, pues la sociedad podría ser civil de conformidad con lo dispuesto en el art.
1670 CC.
En cuanto a la regulación de estas sociedades civiles con forma mercantil, el art. 1670
CC señala que se les aplicarán las disposiciones del Código de Comercio en lo que no se
opongan a lo establecido en el Código Civil por lo que, al menos, está claro que a estas
sociedades no se les aplicará el estatuto del empresario (por ejemplo, arts. 25 y ss. CCom).
 Y, según lo dispuesto en el art. 86 ter 2 a) LOPJ, para conocer las cuestiones litigiosas
que se deduzcan en relación con las sociedades civiles serán competentes los juzgados de
primera instancia y no los juzgados de lo mercantil.

3. Sociedades particulares y sociedades universales

La regulación del contrato de sociedad en el Código Civil concede mucha importancia a
la distinción entre sociedad particular y universal. Sin embargo, la práctica demuestra que
apenas se constituyen sociedades universales.
La sociedad universal puede ser de todos los bienes presentes de los socios o de todas las
ganancias (art. 1672 CC).
En la sociedad universal de todos los bienes presentes, los contratantes (socios) aportan
para constituir el fondo común todos los bienes que les pertenecen en el momento
constitutivo, con ánimo de partirlos entre sí y de partir las ganancias que se adquieran de
los mismos (art. 1673 CC). En este tipo de sociedad pasarían a ser propiedad común de
los socios todos los bienes que pertenecían a cada uno, así como todas las ganancias que
se adquieran con ellos (art. 1674 CC) y, a nuestro entender, también las deudas de los
socios anteriores al momento constitutivo de la sociedad8. Sin embargo, en el contrato
societario no pueden comprenderse los bienes que los socios adquieran posteriormente
(por herencia, legado o donación, dice el Código) aunque sí sus frutos (art. 1674 II CC).
Por su parte, la sociedad universal de ganancias comprende todo lo que adquieran los
socios por su industria o trabajo mientras dure la sociedad, así como el usufructo de todos
los bienes muebles o inmuebles que cada socio poseía al tiempo de la celebración del
contrato (art. 1675 CC).
Si únicamente se celebró el contrato de sociedad universal, sin determinar la especie de la
misma, esto es, si era de todos los bienes presentes o únicamente de ganancias, se
entenderá que los contratantes pretendían constituir una sociedad universal de ganancias
(art. 1676 CC).
Después de observar el contenido de los artículos que regulan las sociedades universales
es fácil comprender porqué está en franco desuso esta clase de sociedad, semejante en
algún aspecto a la sociedad de gananciales, y que fuera del ámbito familiar apenas tiene
sentido.
Por el contrario, la sociedad particular tiene únicamente por objeto cosas determinadas,
su uso o sus frutos, o una empresa señalada, o el ejercicio de una profesión o arte9.

V. ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD
Una vez celebrado el contrato de sociedad con la voluntad de los contratantes de que la
misma intervenga como tal en el tráfico jurídico, y, en consecuencia, una vez producida la
adquisición de la personalidad jurídica de esta sociedad civil externa, es preciso resolver
una serie de problemas jurídicos que se plantean de inmediato.
Así, hay que determinar quién y cómo administrará los bienes que constituyen el
patrimonio social para que pueda alcanzarse el fin común. Igualmente habrá que
determinar quién o quiénes representarán en el tráfico jurídico a la sociedad y, finalmente,
qué patrimonios responderán de las actuaciones de la sociedad en el tráfico.
A la administración y representación de la sociedad se dedican los arts. 1692 y ss. De
estos preceptos del Código Civil se desprende que la facultad para administrar integra la
de representar en el tráfico jurídico a la sociedad (arts. 1695. 1ª y 1698 III)10.
El Código Civil prevé distintas reglas que se aplicarán en punto a la administración-
representación de la sociedad.
1º) La primera regla que ofrece el Código Civil se refiere al caso de que el nombramiento
de administrador se produzca en el propio contrato de sociedad. En este supuesto, el socio
nombrado como tal puede ejercer todos los actos propios de la administración de la
sociedad, aunque sobre dicha actuación hubiese oposición expresa de los asociados, salvo
que proceda de mala fe. Además, este nombramiento es irrevocable sin causa legítima (art.
1692 CC).
Por el contrario, si en el contrato de sociedad se hubiese dejado libertad a los socios para
designar administrador, el nombramiento de administrador producido por acuerdo de los
socios posterior al contrato será revocable en cualquier momento (art. 1692 II CC). Y los
socios podrían nombrar administrador tanto a uno de ellos como a un tercero.
2º) La segunda regla del Código contempla el supuesto de que dos o más socios (bien en
el contrato social, bien posteriormente) hubieran sido encargados de la administración
social sin determinarse en concreto las funciones de cada uno de ellos o sin haberse
expresado que no podrán actuar sin el consentimiento de todos los demás. En este caso, la
regla contenida en el art. 1693 CC es que cada uno de los socios encargados de la
administración social podrá ejercer todos los actos de administración por sí solo, pero
cualquiera de ellos podrá oponerse a las operaciones del otro antes de que éstas hayan
producido efecto legal.
3º) En tercer lugar, para el caso de que se hubiera estipulado que los socios
administradores no puedan actuar los unos sin el consentimiento de los otros, se
necesitará el acuerdo de todos ellos para la validez de los actos, sin que se pueda alegar
ausencia o imposibilidad de alguno de ellos, a menos que hubiera peligro inminente de un
daño grave o irreparable para la sociedad (art. 1694 CC).
4º) Finalmente, también prevé el Código Civil las reglas que deben aplicarse para el caso
de que no exista previsión en el contrato social sobre la administración o acuerdo de los
socios sobre tal cuestión. Estas reglas recuerdan el régimen jurídico aplicable a los
supuestos de comunidad de bienes. Así, el art. 1695 CC señala que cuando no se haya
estipulado el modo de administrar, se deberán observar las siguientes reglas:
a) En primer lugar, todos los socios se considerarán facultados para administrar y
representar a la sociedad, de tal manera que lo hecho por cualquiera de ellos obligará a la
sociedad, aunque cada uno de los socios podrá oponerse a las operaciones de los demás
antes de que hubieran producido efectos legales.
b) Cada socio podrá servirse según la costumbre de las cosas que integran el fondo
social, con tal que no lo haga vulnerando el interés de la sociedad o de modo que impida
el uso a que tienen derecho los demás socios (véase el art. 394 CC).
 c) Todo socio podrá obligar a los demás a abonar los gastos necesarios para la
conservación de las cosas comunes (véase el art. 395 CC).
d) Únicamente se podrán realizar alteraciones en los bienes inmuebles sociales si hay
acuerdo unánime de los socios, aunque se alegue que dichas alteraciones son útiles para la
sociedad (véase el art. 397 CC).
5º) No da el Código Civil reglas concretas sobre la forma en que debe actuar el
administrador de la sociedad. Sin embargo, es evidente que el administrador está
vinculado por el contrato social, y deberá comportarse con la debida lealtad y de manera
diligente en el cuidado de los asuntos de la sociedad, procurando la obtención del fin
social, y responderá frente a la sociedad y frente a los socios de los daños que por su
indebido actuar se pudieran ocasionar11.
Sin embargo, el Código sí que regula un caso específico de posible conflicto de intereses
entre el administrador y la sociedad. Se trata del supuesto en el que un socio autorizado
para administrar cobre una cantidad exigible que le era debida personalmente por un
tercero que, a su vez, también debía dinero a la sociedad. En este caso, la regla es que la
cantidad cobrada debe imputarse a los dos créditos en proporción a su importe, aunque el
socio autorizado para administrar hubiera dado el recibo únicamente por cuenta del pago
de su crédito personal. Ahora bien, si el socio administrador hubiera dado el recibo por
cuenta del crédito social, al pago de este se imputará todo el importe cobrado. Todo ello
sin perjuicio de que si el crédito personal del socio es más oneroso para el deudor que el
crédito de la sociedad, pueda el deudor utilizar la facultad de imputación de pagos
contemplada a su favor en el art. 1172 CC.
También establece el Código Civil una regla específica para que la sociedad responda
frente al socio y, evidentemente, también frente al administrador, por las cantidades que
éstos hayan desembolsado por cuenta de la sociedad. Igualmente responderá la sociedad
de las obligaciones que con buena fe hayan contraído para la ejecución de los negocios
sociales y de los riesgos inseparables de su dirección (art. 1688 CC).

VI. LA VINCULACIÓN DE LA SOCIEDAD POR LOS ACTOS

REALIZADOS POR LOS SOCIOS
Según el art. 1697 CC, para que la sociedad quede obligada frente a tercero por los
actos realizados por uno de los socios se requiere que este haya actuado como tal socio y
por cuenta de la sociedad, que tenga poder de administración-representación en los
términos que hemos visto anteriormente y que haya obrado dentro de los límites del poder
o mandato si se le confirió de modo expreso, o dentro del ámbito de las facultades propias
del administrador (que, en principio, estarán determinadas por el objeto social).
Por el contrario, la sociedad no quedará obligada frente a tercero por los actos que un
socio haya realizado en su propio nombre o sin poder de la sociedad para ejecutarlo (por
ejemplo, porque se nombró un administrador en el contrato social y el socio actuante en
nombre de la sociedad no tiene poderes del administrador para representar a la sociedad).
Sin embargo, la sociedad quedará obligada respecto del socio en cuanto que los actos
realizados por este sin poder hayan redundado en provecho de ella (art. 1698. II CC).
 En cualquier caso, como en los supuestos ordinarios de falsus procurator, la sociedad
quedará vinculada por el negocio jurídico realizado en su nombre por el socio sin poder o
sin poder suficiente para dicho acto si posteriormente la sociedad (dominus negotii)
ratificara dicho negocio (arts. 1259 II y 1727 II CC).

VII. RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS POR LAS DEUDAS

SOCIALES
En las sociedades civiles los socios responden personal e ilimitadamente por las deudas
sociales. La concesión por el Derecho de personalidad jurídica a una sociedad no significa
necesariamente la limitación de responsabilidad de los socios por las deudas de la
sociedad a lo que hubieran aportado a la misma. Así, existen sociedades en las que la
responsabilidad de los socios por las deudas sociales está limitada a su aportación
(sociedades anónimas, de responsabilidad limitada o comanditarias por acciones, por
ejemplo) y, por el contrario, hay sociedades en las que no existe tal limitación y, en
consecuencia, el socio responderá personal e ilimitadamente con su patrimonio de las
deudas sociales [así ocurre en las sociedades personalistas, por ejemplo, en la sociedad
colectiva o en la civil, o en las agrupaciones de interés económico (art. 5 LAIE), que
siempre son mercantiles (cfr. art. 1 LAIE)].
Por lo tanto, los socios responderán por las deudas de la sociedad civil. Ahora bien, esta
responsabilidad de los socios no será solidaria sino mancomunada, en proporción a su
participación en la sociedad12.
En este sentido, el art. 1698 I CC señala que “[L]os socios no quedan obligados solidariamente
respecto de las deudas de la sociedad; y ninguno puede obligar a los otros por un acto personal, si
no le han conferido poder para ello”.

Y, por otra parte, aunque no lo diga expresamente el Código, entendemos que la

consideración de la sociedad como persona jurídica justifica la opinión de que la
responsabilidad de los socios por las deudas sociales no sea directa, sino subsidiaria
respecto de la responsabilidad de la sociedad13.
Por lo tanto, en la sociedad externa, es decir, aquella que tiene personalidad jurídica y
actúa como tal sociedad en el tráfico, los socios responderán de las deudas sociales de
modo personal e ilimitado, subsidiariamente al patrimonio social y en proporción a su
participación en la sociedad, sin que los socios respondan solidariamente entre sí, por lo
que no estarán obligados a suplir la insolvencia de ninguno de ellos. Si, por el contrario, la
sociedad es interna, es decir, no tiene personalidad jurídica y la organización que han
creado los socios no lo ha sido para actuar como unidad en el tráfico jurídico, en realidad
no habrá deudas de la sociedad frente a terceros, puesto que la sociedad no es una
persona jurídica, sino que las deudas serán de los socios que contrataron, que responderán
de modo directo frente al tercero respecto del que asumieron la obligación, e internamente
responderán proporcionalmente a su participación y de modo no solidario.
Por otra parte, el patrimonio social no responderá directamente de las deudas personales
que pudiera tener cada socio con terceros acreedores. Sin embargo, estos acreedores
particulares del socio sí que podrán solicitar el embargo y posterior remate de la parte del
socio en el fondo común (art. 1699 CC), lo que conducirá a la disolución y liquidación de
la sociedad (art. 1700.3º CC).
En caso de concurrencia de acreedores de la sociedad con acreedores particulares de uno
de los socios, el art. 1699 establece la preferencia de los primeros respecto de los bienes
sociales.

VIII. PÉRDIDAS Y GANANCIAS SOCIALES

En el diseño que el Código Civil hace de la sociedad, como hemos visto, la misma está
encaminada a la actuación en el tráfico jurídico para obtener unos beneficios económicos
partibles entre los socios. Es decir, es consustancial al contrato social que las ganancias o
el lucro obtenido por la sociedad se reparta entre los socios. Evidentemente, lo que
estamos señalando respecto de las ganancias también será de aplicación cuando la
sociedad no obtenga los rendimientos esperados y, por lo tanto, tenga pérdidas. También
las pérdidas deberán repartirse entre los socios.
De hecho, señala el art. 1691 CC que será nulo el pacto que excluya a uno o más socios
de toda parte en las ganancias o en las pérdidas. Sin embargo, por excepción, el socio
industrial, esto es, aquel que aportó su trabajo a la sociedad (cfr. art. 1665 CC) sí que
puede ser eximido de toda responsabilidad en las pérdidas pues, en realidad, él ya ha
sufrido la pérdida que supone la ejecución de su trabajo en beneficio de la sociedad y,
además, con la estricta regla de incompatibilidad formulada en el art. 1683 CC, que
impide al socio industrial dedicarse en su provecho a la misma actividad que desarrolla en
beneficio de la sociedad.
En cuanto al concreto módulo de reparto, el art. 1689 CC deja libertad a los socios para
fijarlo. Así, en primer lugar, las pérdidas y ganancias deberán repartirse entre los socios de
conformidad con lo pactado, siendo perfectamente posible que los socios hayan
establecido que el reparto no se haga en proporción a las aportaciones sociales sino, por
ejemplo, por partes iguales.
También sería posible que los socios pactaran distintos módulos de reparto dependiendo
de que la sociedad genere ganancias o pérdidas. No obstante, si sólo se hubiese pactado la
parte de cada uno de los socios en el reparto de las ganancias de la sociedad, será igual la
parte que le corresponda en la distribución de las pérdidas (art. 1689 I CC).
A falta de pacto entre los socios para el reparto de las pérdidas y ganancias de la
sociedad, el Código Civil establece diversas reglas.
Así, si nada se ha determinado por los socios, la parte de cada socio en las ganancias y
en las pérdidas de la sociedad debe ser proporcionada a la aportación que hubiera
realizado a la sociedad (cfr. art. 1689 II CC).
Igualmente a falta de pacto, el socio que únicamente se hubiese obligado a aportar su
trabajo en beneficio de la sociedad tendrá una parte igual a la que le corresponda al socio
que menos hubiera aportado a la sociedad. No obstante, si el socio industrial, además de
su trabajo hubiera aportado capital o bienes, recibirá también la parte proporcional que le
corresponda por dicha aportación material (art. 1689 II CC).
También podrán los socios encomendar a un tercero la determinación de la parte que le
corresponda a cada uno en las ganancias y en las pérdidas. Lo que no es posible, por el
manifiesto conflicto de intereses que se produciría, es que la designación de la parte de
pérdidas y ganancias que corresponda a cada socio sea encomendada a otro de los socios.
Si se hubiese pactado que fuera un tercero el que determinara la parte que le
corresponderá a cada uno de los socios en las ganancias y en las pérdidas, la designación
hecha por el tercero únicamente podrá ser impugnada cuando sea evidente que haya
faltado a la equidad. Además, para que el socio disconforme pueda impugnar la decisión
del tercero, es preciso que no haya empezado a ejecutarla y que formule su impugnación
en el plazo de tres meses desde que conoció la decisión (art. 1690 CC).

IX. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD

Como hemos visto, la sociedad civil (externa) posee personalidad jurídica y actuará
como tal persona en el tráfico jurídico. Lo normal, por tanto, es que la sociedad sea titular
de una serie de bienes y derechos y que mantenga relaciones jurídicas con terceros.
Además, como consecuencia del contrato social, internamente, los socios están vinculados
entre sí. Por ello, para poner fin a la personalidad jurídica de la sociedad, es decir, para
que la sociedad se extinga y desaparezca para el mundo del Derecho, se debe abrir un
proceso extintivo en el que, con carácter previo a la extinción propiamente dicha, se
producirá la disolución y la liquidación de la sociedad14.
En la primera fase, denominada de disolución, se deberá verificar la concurrencia de
alguna de las causas que, en el Derecho español, producen la disolución automática de la
sociedad o permiten a cualquiera de los socios solicitarla (cfr. arts. 1700 y 1701 CC).
Una vez verificada dicha causa de disolución deberá abrirse un procedimiento
denominado de liquidación, en el que deberán pagarse las deudas sociales, cobrarse los
créditos que tuviera a su favor la sociedad y, en definitiva, finalizar las relaciones jurídicas
de las que fuera titular la sociedad. Durante esta fase, la sociedad mantendrá su
personalidad jurídica a los efectos de poder llevar a cabo las actividades necesarias para la
liquidación. Estaremos ante una “sociedad civil en liquidación”.
Una vez efectuadas las operaciones liquidativas es posible que el activo social sea
superior al pasivo, en cuyo caso los socios se repartirán el remanente de conformidad con
lo que hubiesen acordado.
El art. 1708 CC se refiere a las reglas, de carácter dispositivo, que deben aplicarse a la partición
entre los socios, señalando que “[L]a partición entre socios se rige por las reglas de las herencias, así
en su forma como en las obligaciones que de ellas resultan. Al socio de industria no puede aplicarse
ninguna parte de los bienes aportados, sino sólo los frutos y los beneficios, conforme a lo dispuesto
en el artículo 1689, a no ser haberse pactado expresamente lo contrario”.

Si, por el contrario, el pasivo social fuera superior al activo, los socios deberán
responder personal e ilimitadamente de las deudas sociales en el modo que hemos visto.
Una vez liquidadas todas las relaciones jurídicas que tenía la sociedad y repartidas, en su
caso, las ganancias y aportaciones, la sociedad se extinguirá.
Las causas por las que puede disolverse la sociedad (y, en consecuencia, abrirse el
período de liquidación como paso previo a la extinción de la sociedad civil) están
previstas, fundamentalmente, en el art. 1700 CC, que recoge supuestos de gran
heterogenidad.
 Como ha señalado la jurisprudencia, la enumeración de causas de disolución
contemplada por el art. 1700 CC no es taxativa o cerrada, sino simplemente enumerativa,
por lo que existen otros supuestos no contemplados en la norma que producirán la
disolución, como, por ejemplo, la decisión unánime de los socios de extinguir la sociedad.
En este sentido, la STS 14 septiembre 2006 (Tol 995549) dice: “La enumeración de las causas de
disolución que contiene el art. 1700 CC no es cerrada, sino que debe ser integrada con otras de
indudable efecto disolutorio por su aptitud para abrir la fase de liquidación, como es, dada la
naturaleza contractual de la sociedad, el mutuo disenso o acuerdo de quienes celebraron el contrato
de extinguir la relación jurídica nacida de él. O, en términos de la sentencia de 5 de abril de 1979,
la retractación bilateral del contrato [causa, por lo demás, prevista expresamente en las legislaciones
que se apartaron del silencioso art. 1844.7 del Código civil francés: arts. 2227.3º del Código civil
italiano y 1007.a) del portugués]. A este negocio jurídico consensual y extintivo se puede llegar no
sólo por medio de declaraciones expresas, sino también mediante declaraciones tácitas o actos
concluyentes, esto es, con palabras, signos o actos que no sirven para exteriorizar directamente la
voluntad extintiva de quienes los emplean o ejecutan, pero de los que la misma se infiere o deduce
inequívocamente”.

En cuanto a las concretas causas de disolución de la sociedad contempladas en el art.

1700 CC son las siguientes:
1ª) Cuando expira el término por el que la sociedad fue constituida. Es decir, si en el
contrato de sociedad las partes pactaron un plazo de duración de la sociedad, una vez
agotado este la sociedad se disolverá de modo automático. En parecido sentido puede
verse el art. 1680 CC. No obstante, señala el art. 1702 CC que la sociedad constituida por
tiempo determinado puede prorrogarse por consentimiento de todos los socios. Si este
consentimiento se produce antes de la expiración del término, se entenderá que continúa
la sociedad primitiva. Si, por el contrario, el consentimiento de todos los socios se produce
después de expirado el término por el que fue constituida la sociedad primitiva, se
entenderá que, en realidad, los socios están constituyendo una nueva sociedad, pues no es
posible prorrogar la sociedad una vez expirado el término por el que se convino (art. 1703
CC). El consentimiento para prorrogar la sociedad puede ser no sólo expreso sino
también tácito, derivado este de hechos concluyentes de los socios de los que se derive su
voluntad de prorrogar la vigencia de la sociedad (art. 1702 II CC).
2ª) Cuando se pierda la cosa que constituía la base material imprescindible para la
realización de la actividad social, o se termina el negocio que era el objeto de la sociedad.
También supondrá la disolución de la sociedad la imposibilidad sobrevenida del negocio
que constituía el objeto social.
3ª) La muerte o concurso de cualquiera de los socios, o el embargo y posterior ejecución
de la parte de un socio en el fondo social por los acreedores particulares de este (art. 1699
CC). Esta causa de disolución es una manifestación del carácter intuitu personae de la
sociedad civil. No obstante, los socios podrían pactar que, en caso de morir uno de ellos,
la sociedad continúe con los que sobrevivan15. En este supuesto, los herederos del socio
fallecido no tendrán, lógicamente, derecho a ingresar en la sociedad y lo único que podrán
hacer es pedir que se haga la partición, fijándola en el día de la muerte del socio, sin poder
participar en los derechos (y obligaciones) posteriores, sino en cuanto sean una
consecuencia necesaria de lo hecho antes de ese día (art. 1704 I CC). No obstante, los
socios también podrán pactar que la sociedad continúe con el heredero del socio fallecido
(art. 1704 II CC).
4ª) Por la voluntad de cualquiera de los socios. Si no se hubiera señalado término para la
duración de la sociedad, o este no se desprendiera de la naturaleza del negocio social,
podrá producirse la disolución de la sociedad por la voluntad de cualquiera de los socios
(art. 1705 I CC). Para que la denuncia o desistimiento unilateral del contrato de sociedad
por uno de los socios (la renuncia, en la terminología del Código) sea eficaz, deberá
realizarse de buena fe, en tiempo oportuno y ponerse en conocimiento de los otros socios
(art. 1705 II CC)16.
Por el contrario, cuando se hubiera pactado un tiempo determinado de duración de la
sociedad, o bien este término se desprenda de la naturaleza del negocio social, los socios
únicamente podrán solicitar la disolución de la sociedad cuando exista justo motivo para
ello, como sería el caso de que uno de los socios faltara al cumplimiento de sus
obligaciones o quedara inhabilitado para el ejercicio de los negocios sociales (art. 1707
CC).
5ª) Cuando respecto de alguno de los socios se hubieren dispuesto medidas de apoyo que
impliquen facultades de representación plena en la esfera patrimonial. También esta causa
de disolución, redactada de conformidad con lo dispuesto en la Ley 8/2021, de 2 de junio,
por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con
discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, supone una manifestación más del
carácter personalista de la sociedad civil.
Por su parte, el art. 1701 CC regula otra causa de disolución señalando que se disolverá
la sociedad cuando, antes de efectuada la entrega, se pierde una cosa específica que un
socio se había comprometido a aportar a la sociedad. También se disolverá la sociedad
por la pérdida de la cosa cuando, reservándose el socio su propiedad, sólo transfirió a la
sociedad el uso o goce de la misma (art. 1701 II CC). Sin embargo, no se disolverá la
sociedad por pérdida de la cosa cuando se produce después de que la sociedad hubiera
adquirido su propiedad (art. 1701 III CC). Evidentemente, los socios pueden pactar que la
cosa perdida antes de la entrega a la sociedad se sustituya por otra que deba aportar el
socio, pero, en realidad, estarán constituyendo otra sociedad, con aportaciones diferentes
de los socios.

X. CUESTIONARIO
1º. Diferencias entre las sociedades personalistas y las capitalistas
2º. ¿Cuándo una sociedad civil podrá tener forma mercantil?
3º. ¿Qué comprende la sociedad universal de ganancias?
4º. ¿Qué derechos tiene el heredero del socio fallecido?
5º. ¿Qué reglas deben aplicarse para el caso de que no exista previsión en el contrato social
sobre la administración o acuerdo de los socios sobre tal cuestión?
6º. ¿En qué casos responderá la sociedad frente al socio o administrador?
7º. ¿Cuándo quedará vinculada la sociedad por los actos realizados por un socio?
8º. ¿En las sociedades civiles cómo responden los socios por las deudas sociales?
9º. ¿Responde el patrimonio social de las deudas personales de los socios?
10º. ¿Puede excluirse a algún socio de las pérdidas de la sociedad?
11º. ¿Cómo se repartirán las pérdidas o ganancias entre los socios?
12º. ¿Puede impugnarse el reparto de beneficios realizado por un tercero?
13º. ¿Qué se entiende por liquidación de la sociedad?
14º. ¿Cuándo se produce la disolución de la sociedad por pérdida de la cosa?
15º. ¿Cuándo puede disolverse la sociedad por voluntad de uno de los socios?

XI. CASOS PRÁCTICOS

1º. Supuesto de hecho
En el contrato de sociedad celebrado entre cinco hermanos se estableció que se
encargarían de la administración dos de ellos, sin establecerse nada más. Uno de los
hermanos encargados de la administración entiende que es necesario para la consecución
del fin social celebrar un contrato en el que se ceda a un tercero en arrendamiento y por
un plazo de veinte años el único bien inmueble que tiene la sociedad.
CUESTIONES
1º. ¿Puede celebrar dicho contrato el administrador sin solicitar la autorización de los demás
socios?
2º. ¿Pueden actuar de alguna manera los demás socios para oponerse a esta decisión?
3º. Si el contrato de arrendamiento lo firma únicamente uno de los socios administradores
sin la intervención del otro socio administrador, ¿quedará vinculada la sociedad frente al
tercero por dicho contrato?
2º. Supuesto de hecho
En el caso contemplado en el supuesto de hecho anterior, uno de los hermanos fallece
dejando como heredero de todos sus bienes a su único hijo. En el testamento se hizo
expresa mención a la transmisión de su condición de socio al heredero.
CUESTIONES
1º. ¿Qué derechos tiene el heredero del socio fallecido respecto de la sociedad que formaba
su padre con sus tíos?
2º. ¿En qué afecta a esta sociedad el fallecimiento de uno de los socios?
3º. Tras ver los términos en que está redactado el testamento, ¿pueden oponerse los socios a
que su sobrino sustituya en la sociedad al hermano fallecido?

XII. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA

CAPILLA RONCERO, F.: La sociedad civil, Bolonia, 1984; CAPILLA RONCERO, F.: “Comentario a
los arts. 1665 y ss. CC”, en AA.VV.: Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, t. XXI, vol.
1º (dir. M. ALBALADEJO), Madrid, 1986; DÍEZ PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L.: Fundamentos del
Derecho Civil Patrimonial, IV, 6ª ed., Madrid, 2010; PAZ-ARES RODRÍGUEZ, C., “Comentario a los
arts. 1665 y ss. CC”, en AA.VV.: Comentario del Código Civil (Ministerio de Justicia), t. II, Madrid,
1993; PERDICES HUETOS, A.: “La sociedad civil”, en AA.VV.: Tratado de Contratos (dir. R.
BERCOVITZ), III, Valencia, 2009.
1 El art. 1666 CC señala que la sociedad debe establecerse “en interés común de los socios”.
2 En este sentido, la STS 14 julio 2006 (Tol 984834) dice: “Los elementos del contrato de sociedad,
conforme es definido por el art. 1665 CC y ha sido desarrollado por la jurisprudencia son, primero, el
consentimiento, como declaraciones concordes de los sujetos sobre la constitución del ente social, en el
que está inmersa la llamada affectio societatis que no es otra cosa que la voluntad de crear la sociedad,
es decir, el consentimiento contractual (art. 1261.1º); segundo, el objeto, actividad de colaboración de
los contratantes-socios, con interés y patrimonio común, que implica la existencia de un fondo común y
de un lucro común partible (art. 1666); tercero, la forma que, habiendo libertad de forma (art. 1667),
debe constar cualquiera que haya sido. Cuya sociedad, entre creado por el contrato, tiene personalidad
jurídica, a no ser que se trate de una sociedad irregular (art. 1669) caso de la que no trasciende a
terceros”.
3 V. STS 18 junio 2014 (Tol 4437955).
4 No obstante, para las sociedades civiles profesionales, véanse los arts. 7 y 8 de la Ley 2/2007, de 15 de
marzo, de Sociedades Profesionales, que exigen la formalización del contrato de sociedad profesional
en escritura pública y su posterior inscripción en el Registro mercantil (véase también el art. 16.1.7º
CCom).
5 V. STS 7 marzo 2012 (Tol 2535306). Sobre esta cuestión, la Dirección General de Seguridad Jurídica y
Fe Pública, anteriormente denominada Dirección General de los Registros y del Notariado, no ha
mantenido una doctrina uniforme. Así, a partir de la R 31 marzo 1997 (Tol 223651) y durante algún
tiempo, entendió que únicamente tenían personalidad jurídica las sociedades civiles que se inscribiesen
en el Registro Mercantil. Posteriormente [R 14 febrero 2001 (63563)] cambió de criterio y últimamente
[R 25 junio 2012 (Tol 2632805)] parece que vuelve a la doctrina de considerar que las sociedades
civiles cuyos pactos se mantienen secretos entre los socios (y por tanto carecen de personalidad) son
todas aquellas que no se inscriben en el Registro Mercantil. Por excepción, respecto de las sociedades
civiles profesionales, el art. 8 LSP exige la inscripción en el Registro mercantil para que la sociedad
profesional adquiera su personalidad jurídica. V. también la Exposición de Motivos de la Ley de
Sociedades Profesionales y el art. 16.1.7º CCom.
6 El art. 1696 CC dispone: “Cada socio puede por sí solo asociarse un tercero en su parte; pero el

asociado no ingresará en la sociedad sin el consentimiento unánime de los socios, aunque aquél sea
administrador”.
7 Bien es cierto que con algunas matizaciones en las denominadas sociedades capitalistas cerradas.
8 Evidentemente, para que la transmisión de la deuda a la sociedad produzca también efectos frente al
acreedor es preciso que este la consienta, cfr. art. 1205 CC.
9 En relación con las sociedades que tengan por objeto social el ejercicio en común de actividades

profesionales hay que estar a lo dispuesto en la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades

Profesionales.
10 Respecto de las sociedades de capital, véanse los arts. 233 y 234 LSC.
11 Respecto de las sociedades de capital, véanse los arts. 225 y ss. LSC. En las sociedades civiles podría ser

de aplicación el art. 1686 CC, que dispone: “Todo socio debe responder a la sociedad de los daños y
perjuicios que ésta haya sufrido por culpa del mismo y no puede compensarlos con los beneficios que
por su industria le haya proporcionado”.
12 Por el contrario, la responsabilidad de los socios en las sociedades mercantiles personalistas es solidaria.

Este régimen de responsabilidad protege mejor la seguridad del tráfico mercantil, ya que con la
responsabilidad solidaria de los socios se incrementan las posibilidades de satisfacción del acreedor
social.
13 Al igual que ocurre en las sociedades mercantiles personalistas.
14 Dice la STS 31 enero 2006 (Tol 820939) que “la extinción propiamente tal de la sociedad no se

produce sino hasta el momento en que se han realizado todas las operaciones necesarias para aislar a la
sociedad del tráfico en que se hallaba inserta y, por ello, dentro del proceso extintivo de la sociedad se
han de diferenciar tres momentos principales: la disolución que consiste en la concurrencia de una
causa que determina la apertura de la liquidación […]; la liquidación que es el proceso a través del cual
se libera a los socios y al patrimonio social de los vínculos contraídos con motivo de la sociedad; y la
 extinción en sentido estricto, que se produce al cierre de la liquidación con la distribución del
remanente, si lo hubiere, entre los socios”. V. también STS 14 enero 2014 (Tol 4719899).
15 V. en este sentido la STS 4 julio 2006 (Tol 964437).
16 El art. 1706 CC señala cuándo se deberá entender que la renuncia es de mala fe o se realiza en tiempo

inoportuno.
24. FIANZA Y AVAL A PRIMER
REQUERIMIENTO
SUMARIO: I. CONCEPTO. II. CARACTERES DEL CONTRATO DE FIANZA. III. CLASES DE FIANZA. IV.
CONSTITUCIÓN. 1. Elementos personales. 2. Elementos reales. A) Objeto. B) Extensión. 3. Elementos formales.
V. EFECTOS DEL CONTRATO DE FIANZA ENTRE LAS PARTES. 1. Las relaciones entre acreedor y fiador (el
beneficio de excusión). 2. Las relaciones entre deudor y fiador. A) La acción de relevación. B) Acciones
posteriores al pago: las acciones de subrogación y reembolso. VI. LA COFIANZA. 1. La relación de los
cofiadores entre sí. VII. LA SUBFIANZA. VIII. CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA FIANZA. IX. AVAL A PRIMER
REQUERIMIENTO. X. CUESTIONARIO. X. CASOS PRÁCTICOS. XI. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA.

I. CONCEPTO
La fianza es un tipo especial de garantía de carácter personal, que consiste en que un
tercero se compromete a pagar o a cumplir la prestación debida por el deudor al acreedor
en el caso de que aquel no lo haga.
Esta acepción también se utiliza en sentido genérico para referirse a cualquier garantía
que se preste o que se exija para asegurar el cumplimiento de una obligación, como puede
apreciarse en distintos preceptos del Código civil o de la LAU, que exige al arrendatario
que preste una fianza como garantía.
En sentido estricto sin embargo el concepto de fianza es el definido en el primer párrafo
del art. 1822 CC.
Dicho precepto contiene dos párrafos, cuyo tenor literal requiere de alguna precisión
conceptual.
En primer lugar, el enunciado que encabeza su primer párrafo: “Por la fianza…”, pone
de manifiesto que dicha mención no queda referida únicamente al contrato de fianza sino
que es extensible a todas las situaciones en que dicha garantía pueda nacer como
consecuencia de la realización de otros actos. Su segundo párrafo expresa asimismo que el
fiador puede obligarse solidariamente con el deudor principal, en cuyo caso remite a lo
dispuesto en la sección cuarta, capítulo III, título primero, que regula el régimen de las
obligaciones solidarias.
Ello no obstante no significa que el fiador pase a ser un nuevo deudor principal, ni
tampoco un obligado condicional puesto que este queda obligado desde el instante mismo
en que ha contraído su obligación de garantía. En virtud de la dualidad de obligaciones
existentes en la fianza, el fiador ostentará, en todo caso y situación, la condición de
garante y quedará, por tanto, sujeto al régimen propio de la fianza en sus relaciones con el
deudor mientras que frente al acreedor las normas de aplicación serán las propias de la
solidaridad.
Aunque en la práctica es más usual la fianza solidaria, su existencia no se presume y
debe pactarse de modo expreso.

II. CARACTERES DEL CONTRATO DE FIANZA

 Como especifica el art. 1823.2 CC, el contrato de fianza consiste en un pacto entre
acreedor y fiador en virtud del cual este último se compromete al cumplimiento de una
obligación ajena, sin necesidad de contar, ni con el consentimiento, ni con el conocimiento
por parte del deudor, ni con su aprobación. En el caso de que dicha estipulación se realice
para asegurar la obligación del fiador, se tratará de subfianza, que participa de las mismas
características que la fianza.
Cuando se analiza esta figura resulta más interesante sin embargo detenerse en el estudio
de la relación de fianza porque es la que mejor permite analizar las relaciones que se
establecen entre el fiador con el acreedor y con el deudor, de lo que se ha hecho eco el
propio Código Civil, que utiliza la expresión de fianza a lo largo de todo su articulado.
La fianza goza de unas características propias, que la diferencian de la obligación
principal. Respecto a ésta se predica su carácter accesorio y subsidiario.
El concepto de accesoriedad significa, con carácter general, aceptar el nexo de
dependencia con la obligación principal, respecto de la que se encuentra supeditada en
cuanto a su existencia y circunstancias. Esta nota queda recogida en sus preceptos que
ponen de relieve la necesidad de que la obligación principal sea válida (art. 1824.1º CC),
que le afectan todas las vicisitudes que sufra la obligación principal, de forma que también
se extingue al mismo tiempo que la principal (art. 1847 CC), y de que comporta la
posibilidad de oponer al acreedor las excepciones fundadas en el débito principal.
La subsidiariedad pone de manifiesto la existencia de un orden determinado de
responsabilidad en que el fiador queda obligado a actuar en el caso de que no lo haga el
obligado principal, una vez hecha excusión en los bienes del deudor principal. Implica que
el incumplimiento del deudor se ha de producir con carácter previo, quedando su posición
postergada a un segundo plano respecto al que ocupa el deudor principal.
Esta nota se manifiesta principalmente con el beneficio de excusión. Pierde, sin embargo,
parte de su valor en la fianza solidaria, que permite al acreedor proceder indistintamente
contra el fiador o el deudor. Ello ha conducido a un importante sector doctrinal a negar el
carácter subsidiario de la fianza solidaria, porque identifican la nota de subsidiariedad con
el beneficio de excusión. Para otros, por el contrario, el fiador sigue gozando de su
condición de garante, lo que traducen en la posibilidad de esgrimir cualquiera de las
causas de extinción de la fianza y de las excepciones de carácter personal o de la
obligación1. De ahí, que la doctrina no se muestre unánime sobre si la subsidiariedad
constituye un elemento esencial de la fianza.
Es consensual ya que se perfecciona por el mero consentimiento. Necesariamente debe
tener carácter expreso y constar de modo manifiesto la voluntad de afianzar (art. 1827
CC)2.
Es de carácter unilateral, puesto que, en principio, el obligado a cumplir es únicamente
el fiador3. Puede, no obstante, ser bilateral en el caso de que el acreedor se haya
comprometido a alguna contraprestación.
La causa del contrato de fianza es garantizar un crédito ajeno.
Durante cierto tiempo ha sido objeto de discusión si la fianza tenía causa propia o no,
como la cavendi o intercedendi, que consiste en que el fiador asume una responsabilidad
patrimonial propia en consideración de una responsabilidad originariamente ajena. Parte
de la doctrina ha considerado al respecto que es un contrato abstracto y no causal, al ser
la causa o relación por la que alguien se obliga a pagar por otro independiente de la
relación que surge entre acreedor y fiador, de una parte, y entre deudor y acreedor, de
otra. Esta idea no es compartida sin embargo por un importante sector de la doctrina, que
considera que la fianza tiene una causa propia y distinta a la de la obligación principal.
La fianza puede tener carácter gratuito u oneroso. Esta referencia alude al negocio
atributivo de la garantía, dependiente, en cada caso, de los distintos motivos que
concurren en la concesión de la fianza.
En el caso de que una persona se constituya en fiadora como consecuencia de un pacto
previo con el acreedor, la fianza tendrá carácter oneroso.
Por el contrario, en los casos en que la fianza se pacte entre fiador y deudor, el contrato
podrá calificarse de unilateral y gratuito sin que pueda entenderse por ello que es una
donación, puesto que la propia configuración de la fianza contempla la concesión de
acciones de resarcimiento con el fin de que el fiador pueda ser posteriormente retribuido
por el deudor, salvo que expresamente renuncie a los beneficios de subrogación y de
reembolso.
En los casos en que la fianza sea gratuita tendrá carácter unilateral mientras que cuando
sea onerosa deberá sujetarse al esquema de los negocios bilaterales4.

III. CLASES DE FIANZA

Atendiendo a la clasificación establecida en el apartado 1º del art. 1823 CC, según su
procedencia, la fianza puede ser convencional, legal o judicial.
Las tres modalidades de fianza persiguen la búsqueda de una garantía que refuerce la
obligación originaria. Pero mientras en la primera de ellas prevalece la voluntad de las
partes, en las otras dos restantes lo hace la imposición legal o el mandato judicial.
La fianza convencional se encuentra ubicada en el título XIV del Libro IV del Código
civil. Su origen no siempre reside en un contrato pactado entre el garante y el acreedor,
aunque ésta sea la forma de estipulación más habitual. Por ello, atendiendo al carácter de
la estipulación, cabe distinguir la mera obligación de garantía, que puede nacer, por
ejemplo, como consecuencia de un acto debido, como contempla el art. 1828 CC del
contrato de fianza. En estos casos, la obligación de garantía se constituye mediante la
realización de un negocio jurídico en virtud del cual, el acreedor y el fiador, que es la
hipótesis más habitual, establecen el pacto de garantizar la deuda ajena o también, en
ocasiones, mediante un acuerdo entre el deudor y el fiador, a fin de garantizar la
obligación al acreedor. Estos tres sujetos pueden intervenir de manera concurrente o
alternativa aunque solamente es decisiva la intervención del fiador, que debe prestar su
consentimiento, y la del acreedor, pero no la del deudor, como señala el párrafo siguiente
de este mismo precepto5.
Igualmente la fianza convencional se puede constituir mediante un contrato, celebrado
entre fiador y acreedor, por el que el primero asume la obligación de cumplir si no lo hace
el deudor principal, cuyo conocimiento y consentimiento es irrelevante a efectos de la
validez del acuerdo entre fiador y acreedor (art. 1823.2 CC).
 Además de la fianza convencional también cabe que pueda establecerse teniendo su
origen en la Ley o en un mandamiento judicial. Ello es lo que se señala en el primero de
los preceptos que regulan esta figura, que comienza enunciándolo con la fórmula genérica:
“Por la fianza…”, como ya se ha señalado.
La fianza legal viene impuesta por la Ley, correspondiéndole al deudor la obligación de
prestar fiador (art. 1854 CC). No obstante, en este caso, el fiador asume la fianza
voluntariamente.
La fianza judicial se constituye por providencia judicial. Se trata normalmente de
supuestos en que la Ley autoriza a jueces y Tribunales para poder exigir del deudor, parte
en un proceso, la constitución de una fianza.

IV. CONSTITUCIÓN
1. Elementos personales
Según se desprende de su estructura, la fianza crea un vínculo que tiene lugar entre el
acreedor y el fiador en cuanto tiende a otorgar una garantía al deudor.
El deudor afianzado no siempre es parte. Es más, según se desprende del párrafo 2º del
art. 1823 CC, la intervención del deudor no es relevante e incluso puede existir incluso
aun no contando con el consentimiento o con la ignorancia del deudor principal (art.
1823.2 CC).
Los sujetos han de tener capacidad general para obligarse (art. 1828 CC).
No obstante, la propia regulación de la fianza también contempla la posibilidad de que
intervenga el deudor siempre que no se haya negado al cumplimiento, ni mostrado su
oposición. En este supuesto, el fiador que haya pagado no podrá ejercitar la acción de
reembolso contra el deudor y, sólo podrá reclamar contra él en lo que le haya sido útil el
pago (remisión art. 1838 CC).
Los sujetos podrán vincularse entre sí, de forma simple o solidaria. En este último caso,
el régimen aplicable entre el acreedor y el fiador será el propio de las obligaciones
solidarias. El que surge entre deudor y fiador se regirá por las normas de la fianza.

2. Elementos reales
Procede aquí distinguir entre el objeto y la extensión de la fianza.

A) Objeto
Debido al carácter accesorio de la fianza, la obligación principal debe ser válida (art.
1824.1º CC).
Lo habitual es que las obligaciones que se afiancen sean dinerarias. Nada impide, sin
embargo, que pueda garantizarse cualquier otro tipo de obligación.
En el caso de que la obligación afianzada fuese una obligación de hacer, el cumplimiento
se sustituiría por una indemnización de daños y perjuicios.
También, como pone de relieve el art. 1824.2º CC, la fianza puede recaer sobre una
obligación cuya nulidad pueda ser reclamada en virtud de una excepción de carácter
personal, como la de menor edad. Dicha situación, como la doctrina ha puesto de relieve,
puede extenderse igualmente a los supuestos de incapacitación. Son siempre nulos, sin
embargo, los préstamos concedidos al hijo de familia.
Puede igualmente prestarse fianza en garantía de deudas futuras (art. 1825 CC), cuyo
importe no sea aún conocido; pero no se podrá reclamar contra el fiador hasta que la
deuda sea líquida y esté perfectamente determinada.
La especialidad de esta modalidad reside en que el fiador queda vinculado antes del
nacimiento de la obligación principal. Esta modalidad, como puso de manifiesto la STS 23
febrero 2000 (Tol 2422), es una práctica habitual en el tráfico mercantil.

B) Extensión
Con carácter general, la fianza se limitará a garantizar el montante de la obligación que
se haya pactado. Si no hubiese pacto, la fianza podría llegar a garantizar como máximo el
mismo contenido que tuviese la obligación principal. En este caso, comprenderá no sólo la
obligación principal, sino todos sus accesorios, incluidos los gastos del juicio devengados
con posterioridad al requerimiento al fiador para el pago.
Dado sin embargo el carácter de garante del fiador, el art. 1826 CC impone como límite
que el fiador no pague más que el deudor principal. Si se ha obligado a más, se reducirá su
obligación a los límites de la del deudor principal (supuesto de nulidad parcial). Esta
reducción, al venir impuesta legalmente se podrá obtener tanto por vía de acción como de
excepción.
El carácter de la fianza in duriorem causam hay que referirlo a situaciones que se
contraen con condiciones más onerosas, que no afectan a la cantidad sino a la situación
del fiador respecto a la prestación debida, como puede darse si el fiador establece pactos o
condiciones no coincidentes con los contenidos en la obligación principal, si se somete a
condición o a término aunque estos elementos accidentales no existan para el deudor
principal… En estos casos habrá que recurrir a las condiciones que figuran en la
obligación principal, pudiendo el fiador solicitar la extinción de la fianza, de conformidad
con lo prescrito en el art. 1851 CC o, en atención a la naturaleza de la obligación
estipulada, reconvertir ese pacto en otro contrato.
El contenido de este precepto hay que vincularlo además con el del art. 1838 CC, que no
permite reclamar al fiador más de lo que ascienda el montante total de la deuda.

3. Elementos formales
La fianza no requiere formalidad especial en cuanto a su constitución para ser válida. Su
forma es, por tanto, libre. Únicamente se exige que se manifieste de forma expresa6. La
exigencia de este carácter expreso ha llevado a la doctrina a interpretar este criterio de
forma restrictiva, apreciando que su existencia debe deducirse de hechos o
manifestaciones claras e inequívocas7 y excluyendo presunciones a favor de su existencia8.
En caso de duda sobre la subsistencia o no de un afianzamiento, la regla que prevalece
es que las declaraciones que den lugar a ambigüedades se resolverán en contra de la
existencia de la fianza9.
 V. EFECTOS DEL CONTRATO DE FIANZA ENTRE LAS
PARTES
1. Las relaciones entre acreedor y fiador (el beneficio de excusión)
Son las que derivan propiamente del contrato de fianza. En ella, el fiador se compromete
al cumplimiento de la obligación del deudor en el caso de que este no lo haga10.
Para garantizar al fiador su condición de garante y de obligado no principal se le
concede con carácter previo al pago la facultad de que pueda alegar el beneficio de
excusión con la finalidad de que pueda oponerse al cumplimiento si el deudor dispone de
bienes suficientes para hacer frente al pago de la deuda.
Tradicionalmente la doctrina ha definido dicho beneficio como la facultad que le
corresponde al fiador, para que, una vez haya tenido lugar el incumplimiento de la
obligación principal, pueda aplazar el pago que ha garantizado y paralizar la pretensión
de cobro del acreedor hasta que este haya intentado, sin éxito, la ejecución forzosa del
deudor.
Como el fiador tiene un interés directo e inmediato en que se verifique la deuda, se le
impone la obligación de hacer excusión de los bienes que tenga el deudor, debiendo
señalar, a este efecto, todos los bienes que el deudor tenga dentro del Reino y en cuantía
suficiente para saldar la deuda. No es suficiente, por tanto, su mera indicación11. Debe
tratarse de bienes concretos y determinados, de existencia comprobada y real, y suficientes
para hacer frente a la obligación12. En el supuesto de que no haya bienes suficientes, el
fiador deberá responder por el importe no pagado al que previamente se hubiera
comprometido en su condición de garante de la obligación principal.
El beneficio de excusión no implica un turno determinado en orden a la reclamación.
Como ha reconocido reiterada doctrina del Tribunal Supremo, podrá proceder
directamente contra el fiador y este oponerle el beneficio de excusión o dirigirse
simultáneamente contra ambos13. Podrá, por tanto, ser alegado por el fiador, bien en la
contestación de la demanda, en un momento posterior o anterior a la ejecución de
sentencia o incluso en un acto previo, como pueda ser el acto de conciliación. Las costas
correrán a cuenta del fiador14.
La oposición del beneficio de excusión y el señalamiento de bienes del deudor no
impedirá que se dicte la sentencia condenando al fiador a pagar al acreedor con carácter
subsidiario.
En la sentencia ni siquiera tiene que hacerse pronunciamiento alguno sobre el beneficio
de excusión aunque el fiador lo hubiera opuesto con señalamiento de bienes del deudor, al
ser requerido extrajudicialmente de pago o en el escrito de contestación a la demanda
(reiterando su contestación al requerimiento extrajudicial o, en ausencia de este, por
primera vez). El beneficio de excusión sólo va a desplegar su eficacia en la fase de
ejecución de la sentencia firme que condene al pago del deudor y del fiador con carácter
subsidiario, de tal manera que no podrá acudirse a la vía de apremio contra los bienes del
fiador mientras previamente no se haya agotado esa vía de apremio contra los bienes del
deudor designados por el fiador al oponer el beneficio de excusión15.
 El ejercicio del beneficio de excusión requiere seguir una serie de pasos, que son los
siguientes.
En primer lugar debe oponerlo y notificarlo al acreedor “luego que este le requiera para
el pago”. Es opinión unánime entender que el requerimiento de pago se entiende por
cumplido con la presentación de la demanda o del acto de conciliación.
En segundo lugar, el fiador debe designar bienes del deudor que sean suficientes para
cubrir el importe de la deuda.
Una vez cumplidas estas condiciones, el acreedor que sea negligente en la excusión de los
bienes señalados es responsable, hasta donde ellos alcancen, de la insolvencia del deudor
que por aquel descuido resulte (art. 1833 CC).
El fiador, sin embargo, no podrá oponer estas excepciones cuando:
a) El fiador renuncia expresamente a la excusión. Esta renuncia puede hacerse en el
momento de la constitución de la fianza o posteriormente, pero siempre antes del
vencimiento de la obligación.
La renuncia al beneficio de excusión no implica que el fiador pierda el resto de las
condiciones inherentes a la condición de garante.
b) El fiador se haya obligado solidariamente con el deudor.
En este caso, el acreedor queda liberado de tener que proceder a ejecutar previamente los
bienes del deudor16.
c) Situación de concurso del deudor. Esta situación acredita la situación de insolvencia
del deudor.
Estos procedimientos se ven reconducidos en la actualidad a la Ley concursal 22/2003,
de 9 de julio, en virtud del cual, el deudor debe encontrarse en situación de insolvencia,
como fase previa para el concurso voluntario o legal.
d) El deudor no podrá ser demandado judicialmente por su condición de extranjero o
por haberse celebrado el negocio fuera de España.
Esta situación normalmente se dará cuando el deudor no pueda ser demandado ante los
Tribunales españoles por su condición de extranjero y por haberse celebrado el negocio
fuera de España. Pero, como también ha señalado la doctrina, la condición de extranjero
del deudor principal o la residencia o ausencia del deudor español fuera del territorio
nacional no siempre conllevan la aplicación de esta excepción. Esta situación puede
producirse cuando se haya pactado de forma expresa el sometimiento a los Tribunales
españoles. Parece, por tanto, que el supuesto que cabe vincular con esta excepción es la
resultante de la fianza constituida en España entre fiador y acreedor en garantía de una
obligación contraída y que deba ser cumplida en el extranjero. En este caso, aunque el art.
1828 CC establezca que la jurisdicción donde deba cumplir el fiador sea la
correspondiente a la obligación principal, atendiendo a lo dispuesto en el art. 50 LEC, el
fiador podrá ser compelido al cumplimiento ante los Tribunales españoles.

2. Las relaciones entre deudor y fiador

A) La acción de relevación
 La acción de relevación o de cobertura faculta al fiador para que, aún antes de haber
pagado, puede dirigirse contra el deudor principal cuando:
a) El fiador es demandado judicialmente para el pago.
b) Es declarado en situación de quiebra, concurso o insolvencia del deudor.
c) El deudor se ha obligado a relevarle de la fianza en un plazo determinado, y este plazo
ha vencido.
d) La deuda es exigible.
e) Cuando hubieran transcurrido diez años desde la constitución de la fianza y la
obligación principal no tiene plazo fijo para su vencimiento, a menos que sea de tal
naturaleza que no se puede extinguir sino en plazo mayor del citado.
Son medidas cautelares que no requieren contar con la voluntad del deudor17 puesto que
el ejercicio de esta acción depende exclusivamente de la voluntad del acreedor18.

B) Acciones posteriores al pago: las acciones de subrogación y

reembolso
Una vez el fiador haya pagado podrá dirigirse contra el deudor con la finalidad de ser
reembolsado por este19. El montante por el que el fiador podrá ejercitar la acción de
reembolso comprende:
a) La cantidad total de la deuda.
b) Los intereses legales desde que se ha hecho saber el pago al deudor aunque no los
produjese para el acreedor.
c) Los gastos ocasionados al fiador después de que haya informado al deudor de que ha
sido requerido para el pago.
El concepto de gastos comprende los ocasionados por culpa del deudor que el fiador
estuviera obligado a pagar. Con relación a la indemnización de daños y perjuicios, no se
trata de perjuicios causados por la demora en el pago que repercutirían sobre los intereses
que acompañaban a la obligación principal sino de los perjuicios ocasionados al fiador en
su condición de garante20.
d) Los daños y perjuicios, cuando procedan.
Por su parte, la acción de subrogación permite el fiador suceder al acreedor en su
posición activa con todos sus derechos y privilegios anejos (art. 1839 CC). La subrogación
la atribuye la Ley de manera automática a todo fiador por el hecho mismo del pago,
siendo sólo posible atribuirle el carácter de derecho potestativo con la consiguiente
facultad de renuncia por parte del fiador21
En virtud de lo establecido en los arts. 1838 y 1839 CC cabe diferenciar estas dos
acciones que tiene el fiador una vez haya realizado el pago.
La acción de reembolso permite al fiador una vez haya pagado reclamar la cuantía
satisfecha, los intereses pagados y la correspondiente indemnización por los daños y
perjuicios sufridos. Por la subrogación el fiador se colocará en la misma posición que
tenía el deudor por el que cumplió, aún si el pago se hizo en contra de la voluntad del
deudor principal. Es, por tanto, más amplia que la de reembolso puesto que comprende
todos los derechos accesorios que estuvieren garantizando el crédito.
 Sin perjuicio del ejercicio de estas acciones, el deudor podrá alegar las siguientes
excepciones.
Si el fiador ha pagado sin ponerlo en conocimiento del deudor, este podrá hacer valer
todas las excepciones que hubiere podido oponer el acreedor al tiempo de hacerse el pago
(art. 1840 CC).
Aunque no requiere ningún requisito formal, la mera notificación no es suficiente. Como
ha indicado la doctrina, aunque el precepto no lo indica, el fiador deberá esperar un
tiempo razonable para que el deudor pueda responder y, en ese caso, se encontrará
igualmente obligado a ejercitar las excepciones que correspondía interponer al deudor.
Si el deudor no tiene excepción que oponer o no lo hace saber al fiador, pierde toda
posibilidad de hacerlo valer en el futuro.
El contenido del precepto hay que vincularlo a las excepciones del deudor que también
pudiera interponer el fiador22.
Si el fiador ha pagado sin ponerlo en conocimiento del deudor, y este ignorando el pago
lo repite por su parte, sólo tendrá recurso contra el acreedor (art. 1842 CC).
El Código civil intenta evitar la repetición del pago, para lo que establece en el art. 1842
unas condiciones con carácter sancionador para el fiador. Así, este adquiere la obligación
de notificar que va a efectuar el pago al deudor y, si, ignorándolo, pagare al acreedor, se
reputará ineficaz el que realice el fiador, al contrario de lo que sucederá con el del deudor,
que extinguirá la relación obligatoria y la relación subsidiaria que es la fianza23. Pierde, en
consecuencia, tanto la acción de subrogación como la de reembolso para resarcirse de su
pago.
Se trata con ello de regular la conducta del fiador para evitar situaciones que
perjudiquen al deudor, al mismo tiempo que se reconoce su derecho a pagar. En este caso,
en concreto, se trata de evitar un doble pago.
Si la deuda era a plazo y el fiador lo pagó antes de su vencimiento, no podrá exigir
reembolso del deudor hasta que el plazo venza (art. 1841 CC). En el caso de que se
produzca, el fiador no tendrá acción contra el deudor, debiendo dirigir su reclamación
contra el acreedor, que es el que cobró dos veces.

VI. LA COFIANZA
Esta modalidad se caracteriza por la existencia de una pluralidad de garantes.
El análisis de la cofianza requiere distinguir dos relaciones: la externa, que es la que se
establece entre el acreedor y los fiadores, que pueden vincularse con el primero de forma
mancomunada o solidaria y la relación interna, que es la que se establece entre los
garantes entre sí. Estos, sin perjuicio de cómo hayan quedado vinculados con el acreedor,
pueden obligarse entre sí de forma mancomunada o solidaria. De ahí, que la cofianza se
pueda establecer de forma simple o solidaria con el acreedor y a la inversa entre los
cofiadores o de la misma manera con el acreedor y con los cofiadores, dando así lugar a la
cofianza simple y/o solidaria.

1. La relación de los cofiadores entre sí

 Cuando sean varios los fiadores del deudor y por una misma deuda, la obligación de
responder se divide entre todos ellos, de forma que el acreedor sólo podrá reclamar a cada
uno de ellos la parte que le corresponda satisfacer. Por consiguiente, la obligación se
constituye con el carácter de mancomunada, pudiendo los cofiadores oponer el beneficio
de división, salvo que expresamente se haya estipulado la solidaridad24.
Este beneficio cesará en los mismos casos y por las mismas causas que el de excusión
contra el deudor principal.
Una vez haya pagado uno de los fiadores, este se subroga en la posición del acreedor
para poder exigirle al deudor el montante de la cantidad que haya pagado. A este
respecto, se plantea cuál es la cantidad que el fiador que ha pagado puede reclamar. La
conclusión lógica que podría extraerse es que dicho montante estaría íntimamente
vinculado con la manera en que los cofiadores se han obligado entre sí. Sin embargo, el
problema surge a tenor de lo establecido en el art. 1844 CC, que establece que una vez
haya pagado uno de los fiadores podrá dirigirse contra los restantes para exigirles el
montante de lo que a cada uno de ellos les correspondiese satisfacer repartiendo entre
todos a prorrata el montante de la deuda en el supuesto de que uno de ellos deviniese
insolvente.
Dicho mandato es consecuente si la relación existente entre los cofiadores es la de
solidaridad, pero si los garantes no son solidarios, habría que entender que, en principio,
una vez verificado el pago, la relación interna se divide en tantas partes cuantos deudores
haya, correspondiéndoles pagar a cada uno de ellos únicamente la parte por la que
inicialmente se hubieran comprometido.
La discordancia que presenta este precepto respecto al régimen general sólo se puede
justificar recurriendo a los antecedentes históricos, que ponen de manifiesto que el
régimen de cofianza se había estructurado en el Proyecto de Código Civil de 1851 sobre la
idea de solidaridad, perdiéndose posteriormente en la redacción final del art. 1844.
Para que el cofiador pueda ejercitar la acción de reintegro contra los demás es preciso
que el pago se haya hecho en virtud de demanda judicial o hallándose el deudor principal
en estado de concurso o quiebra (art. 1844.3º CC). La doctrina jurisprudencial pone sin
embargo de manifiesto que estos presupuestos no se observan en la práctica cuando la
actuación del cofiador ha resultado beneficiosa para todos25.
En todo caso, los cofiadores podrán oponer al que pagó las mismas excepciones que
habrían correspondido al deudor principal contra el acreedor y que no fueran puramente
personales del mismo deudor (art. 1845 CC).

VII. LA SUBFIANZA
El apartado segundo del art. 1822 CC permite que la fianza se pueda constituir, no sólo
a favor del acreedor sino también en beneficio del fiador.
El fiador queda asegurado por otra persona, que cumplirá si no lo hace el deudor
principal. Por tanto, en esta modalidad, la relación es ajena al deudor.
La subfianza no cuenta con normativa propia por lo que, en principio, le resultan de
aplicación las normas de la fianza, a excepción de las disposiciones concretas establecidas
en los arts. 1836, 1846, 1848 y 1856 Código Civil.
 La finalidad de la subfianza es asegurar la obligación del fiador principal que, en última
instancia, repercute sobre la situación del acreedor al reforzar también su crédito. De ahí,
que su situación sea todavía más compleja que la fianza en sí misma considerada puesto
que estará constituida por la obligación principal y dos obligaciones accesorias de
garantía, de distinto grado: la del fiador y la del subfiador.
Al igual que la fianza, la subfianza no se presume, por lo que, ante la existencia de una
obligación principal y varios fiadores, si no se ha establecido nada en sentido contrario, se
estará ante un supuesto de cofianza y no de subfianza. Ello no obsta para que un cofiador
pueda, a su vez, asegurar su obligación con un subfiador, como de modo expreso
establece el art. 1846 CC en el supuesto de que uno de los cofiadores sea insolvente,
quedando responsable a los cofiadores en los mismos términos en que lo estaba el fiador.
Al igual que en la fianza, la subfianza se puede establecer contando con el
consentimiento, ignorancia o incluso la oposición del fiador principal. Asimismo, el
subfiador se podrá obligar de forma simple o solidaria y, salvo que renuncie al mismo,
podrá oponer el beneficio de excusión.
El subfiador en caso de insolvencia del fiador por quien se obligó queda responsable a
los cofiadores en los mismos términos que lo estaba el fiador (art. 1846 CC).
Respecto al montante de la deuda, el subfiador no puede obligarse a más que el fiador
principal, ni en condiciones más gravosas que él.

VIII. CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA FIANZA

La obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor, y por las
mismas causas que las demás obligaciones (art. 1847 CC).
El pago del deudor principal extingue la fianza y, con ella, la fianza, que es accesoria26.
Si paga un tercero y queda subrogado en lugar del acreedor satisfecho, la fianza no se
extingue puesto que se habrá producido una transferencia del crédito con los derechos a él
anexos, ya contra el deudor, ya contra los terceros, sean fiadores o poseedores de las
hipotecas (art. 1212 CC).
La dación en pago también extingue la fianza puesto que, como indica el art. 1849 CC
“si el acreedor acepta voluntariamente un inmueble u otros cualquiera efectos en pago de
la deuda, aunque después los pierda por evicción, queda libre el fiador”.
La fianza también puede extinguirse por condonación o compensación de la deuda
principal y por prórroga de la obligación principal. Según prescribe el art. 1851 CC, “la
prórroga concedida al deudor sin consentimiento del fiador extingue la fianza” (art. 1207
CC)27.
Finalmente, por hechos obstativos que impidan que el fiador pueda subrogarse en la
posición que ostentaba el acreedor, la fianza se considerará que ha quedado extinguida.
Esta situación resultará de aplicación tanto a la fianza simple como solidaria. A este
respecto, el art. 1852 CC establece que los fiadores aunque sean solidarios, quedan libres
de su obligación siempre que por algún hecho del acreedor no puedan quedar subrogados
en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo.
En la cofianza, la confusión o perdón hecho por el acreedor a uno de los fiadores sin
consentimiento de los otros aprovecha a todos hasta donde alcance la parte del fiador a
quien se ha otorgado (art. 1850 CC).
Respecto a la subfianza, la confusión que se verifique en la persona del deudor y en la
del fiador cuando uno de ellos hereda al otro, no extingue la obligación del subfiador (art.
1848 CC).

IX. AVAL A PRIMER REQUERIMIENTO

Se trata de una nueva figura que ha ido adquiriendo relevancia en la práctica bancaria
principalmente y cuya constitución requiere que sea expresamente convenida por las
partes mediante una declaración de voluntad ad hoc28.
Como ha definido la STS 27 octubre 2009 (Tol 1726751), “consiste en una modalidad
atípica de garantía, producto de la autonomía de la voluntad en la cual el fiador viene
obligado a realizar el pago al acreedor beneficiario cuando este se lo reclame, ya que la
obligación asumida por el garante se constituye como una obligación distinta, autónoma e
independiente. De ahí que el garante no pueda oponer al beneficiario que reclama el pago,
otras excepciones que las que se deriven de la garantía misma, siendo suficiente la
reclamación del beneficiario frente al garante para entender que el obligado principal no
ha cumplido”.
La esencia del aval a primera demanda, como afirma la sentencia citada, siguiendo una
consolidada doctrina jurisprudencial29, radica en que la obligación de pago asumida por el
garante se constituye como una obligación distinta, autónoma e independiente, de las que
nacen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza. A diferencia, por tanto, de la fianza,
el garante se obliga con el acreedor a satisfacer la obligación que garantiza a la primera
demanda que se le haga, lo que excluye que se trate de una obligación subsidiaria y
accesoria de otra. Ello conlleva que el garante no pueda oponer al beneficiario que
reclama el pago otras excepciones que las que deriven de la garantía misma, siendo
suficiente la reclamación del beneficiario frente al garante para entender que el obligado
principal no ha cumplido30.
Su ejecución depende, en consecuencia, de la voluntad del acreedor y no del
incumplimiento por parte del deudor, como ocurre en la fianza31.

X. CUESTIONARIO
1º. Diferencie entre la fianza simple y la solidaria.
2º. Diferencie entre la fianza solidaria y la cofianza.
3º. Acciones que corresponden al fiador antes del pago.
4º. Diga qué acciones corresponden al fiador después de haber pagado.
5º. Diga qué acciones corresponden al cofiador antes del pago.
6º. Diga qué acciones corresponden al cofiador después del pago.
7º. ¿Cuáles son las relaciones que surgen en la subfianza?
8º. ¿Cuáles son las causas de extinción de la fianza?
9º. ¿Puede el fiador solidario ejercitar la acción de subrogación?
10º. ¿Cuáles son las acciones que corresponden al subfiador que ha pagado?
11º. ¿Qué excepciones puede ejercitar el fiador?
12º. ¿Puede ejercitar el fiador solidario la acción de subrogación?
13º. ¿En qué consiste el beneficio de excusión?
14º. ¿En qué consiste el beneficio de división?

X. CASOS PRÁCTICOS
1º. Supuesto de hecho
La entidad Serpentina, S.L. concertó en 2002 con el Banco Surquito, S.A. dos préstamos
con garantía hipotecaria.
En 2003 se amplió el principal de ambos préstamos a la cantidad de 54.091,09 euros más
intereses y costas, manteniéndose invariables las condiciones. En la ampliación del
préstamo se añadió la fianza solidaria de Don Flavio, quien renunció a los beneficios de
excusión, división y orden. En las escrituras de préstamo se acordó que el Banco acreedor
podía instar el juicio ejecutivo y también ejercer la ejecución hipotecaria del art. 131 LH
en caso de impago.
Como ambos préstamos no se pagaron, el Banco interpuso demanda ejecutiva en 2005
frente al deudor, Serpentina, S.L. y el fiador Don Flavio, dictándose posteriormente
sentencia en la que se ordenaba seguir la ejecución frente a ambos demandados. Dicha
sentencia fue confirmada en apelación, procediéndose al embargo de bienes del fiador.
El 31 de octubre de 2007, Serpentina, S.L. vendió una de las fincas registrales objeto de la
hipoteca, dando carta de pago el Banco, al que le había satisfecho la total cantidad
adeudada, así como los intereses correspondientes y cancelaba la hipoteca. Lo mismo
ocurrió con la otra finca hipotecada, aclarándose en ambos casos que la carta de pago se
otorgaba exclusivamente sobre la citada hipoteca.
Como consecuencia de esos pagos, el Banco Surquito presentó en 2009 un escrito en los
autos del juicio ejecutivo, en el que se decía que había recibido la cantidad de 49.583,50
euros a cuenta del total reclamado, solicitando que se cancelase el embargo preventivo
trabado sobre una de las fincas registrales, sin perjuicio de continuar el pleito por el
principal restante, intereses y costas.
Ante dicha situación Don Flavio decidió oponerse.
CUESTIONES
1º. ¿Qué modalidad de fianza ha asumido el fiador?
2º. ¿Qué acciones podría ejercitar Don Flavio en su favor?
3º. ¿Podría solicitar la extinción de la fianza?
4º. Comente el supuesto apoyándose en la STS 4 diciembre 2008 (Tol 1413622).
2º. Supuesto de hecho
El 7 de febrero de 2002, Don José P. A., Doña Teresa M. G. y Don Antonio P. S.
suscribieron una póliza de afianzamiento para garantizar las operaciones de la mercantil
“Las Vegas” S.A., con expresa renuncia a los beneficios de excusión, orden y división.
Debido a la mala situación económica que atravesaba la empresa, Don José pagó las
deudas que la mercantil tenía contraídas, que ascendían al montante de 300.000 euros,
con el fin de evitar el incremento de dicha cantidad.
CUESTIONES
1º. ¿Qué acciones puede entablar el fiador que realizó el pago?
2º. ¿Están obligados los restantes cofiadores a resarcirle lo pagado? ¿En qué cuantía? En su
caso, ¿en qué preceptos podría basar su pretensión?
3º. ¿Cabría contemplar un supuesto de vencimiento anticipado de la obligación a
consecuencia de la insolvencia de la deudora principal? ¿Actuó perjudicando los intereses
de los restantes fiadores? ¿Podrían interponer alguna excepción?
4º. Comente el supuesto apoyándose en la STS 13 octubre 2009 (Tol 1635077).

XI. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA

ALVENTOSA DEL RÍO, J.: La fianza: ámbito de responsabilidad, Granada, 1988; CASANOVAS
MUSSONS, A.M.: La relación obligatoria de fianza, Barcelona, 1984; CARRASCO PERERA, A.:
Fianza, accesoriedad y contrato de garantía, Madrid 1991; CARRASCO PERERA, A., CORDERO
LOBATO, E. y MARÍN LÓPEZ, M.J.: Tratado de los derechos de garantía, 2ª ed., Cizur Menor, 2008;
CARRASCO PERERA, A.: “Comentario a los arts. 1822 a 1856 CC”, en AA.VV.: Comentarios al
Código Civil (R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, coord.), 3ª ed., Cizur Menor, 2009; COLÁS
ESCANDÓN, A.M.: Efectos del contrato de fianza: relaciones entre acreedor, deudor principal y fiador,
Cizur Menor, 2007; DÍEZ PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L.: Fundamentos del Derecho Civil
Patrimonial, vol. I., 2ª ed., Madrid 1986; GUILARTE ZAPATERO, V.: “Comentario a los arts. 1822 a
1856 CC”, en AA.VV.: Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales (M. ALBALADEJO, dir.),
t. XXIII, 2ª ed., Madrid 1990; GULLÓN BALLESTEROS, A.: “Comentario a los arts. 1822 a 1856
Código Civil”, en AA.VV.: Comentario del Código Civil, t. 8º, Barcelona, 2000; MANZANARES
SECADES, A.: “La cofianza: Análisis de los artículos 1837 y 1844 del Código Civil”, RCDI, 1986, pp.
735-786; MONSERRAT VALERO, A.,El contrato de fianza y el aval a primer requerimiento. Cizur
Menor (Navarra), 2017; PÉREZ ÁLVAREZ, M.A.: Solidaridad en la fianza, Pamplona, 1985; REYES
LÓPEZ, M.J.: Fianza y nuevas modalidades de garantía: análisis crítico de sus elementos y efectos:
comentarios y jurisprudencia, Valencia, 1996; RUBIO GARRIDO, T.: Fianza solidaria, solidaridad de
deudores y cofianza: (en el Código Civil y nueva Ley de Enjuiciamiento Civil), Granada, 2002; SUSO
VIDAL, J.M.: “El derecho de regreso entre coavalistas de créditos bancarios: especial consideración del
supuesto de pago voluntario al acreedor por parte de uno de ellos”, RDM, núm. 157-158, 1980, pp.
519 y ss..

1 Son muchos los pronunciamientos que avalan estas notas. V. en este sentido SSTS 25 febrero 1958 (RAJ
1958, 1043), 21 marzo 1962 (RAJ 1962, 1450), 3 junio 1968 (RAJ 1968, 3064), 16 junio 1970 (RAJ
1970, 3114), 11 junio 1984 (Tol 1737725), 30 octubre 1984 (Tol 1738238), 13 junio 1986 (Tol
1735376), 26 diciembre 1986 (Tol 1735591), 10 abril 1987 (Tol 1739180), 7 mayo 1987 (Tol
1738871), 12 enero 1989 (Tol 1732331), 13 abril 1989 (Tol 1732566); 3 marzo 1990 (Tol 1729280) y
16 junio 1999 (Tol 2667), entre otras.
2 Al respecto, la STS 23 marzo 1988 (Tol 1735740), definió la fianza convencional como contrato

consensual, que se perfecciona por el consentimiento o concurso de la oferta y la aceptación por el

acreedor, haya intervenido o no el deudor, que no es indispensable. V. en el mismo sentido SSTS 21
marzo 1956 (RAJ 1956, 1170), 31 enero 1977 (RAJ 1977, 128), 24 mayo 1977 (RAJ 1977, 2138), 10
octubre 1980 (RAJ 1980, 3623), 13 octubre 1981 (Tol 1739564) y 13 abril 1982 (RAJ 1982, 1947),
entre muchas otras.
3 V. en sentido contrario, STS 23 marzo 1988 (Tol 1735740).
4 V. en este sentido SSTS 11 abril 1972 (RAJ 1972, 1666), 19 octubre 1982 (Tol 1738965), 14 mayo

1984 (Tol 1737896), 12 junio 1985 (Tol 1736534), 20 febrero 1987 (Tol 1739655), 13 marzo 1987
(Tol 1736245) y 29 diciembre 1987 (Tol 1938376).
5 V. en este sentido STS 23 marzo 1988 (Tol 1735740).
6 V. en este sentido STS 6 octubre 2005 (Tol 725220), con cita de numerosa jurisprudencia anterior,
como también STS 2 marzo 2006 (Tol 856101).
7 V. en este sentido STS 6 octubre 2005 (Tol 725220).
8 V. en este sentido STS 29 abril 2008 (Tol 1311961).
9 V en este sentido SSTS 8 mayo 1984 (Tol 1737908) y 4 junio 1985 (Tol 1736505).
10 V. SAP A Coruña (Sección 4ª) 5 febrero 2019 (AC 2019, 256).
11 STS 3 junio 2004 (Tol 448428).
12 V. en este sentido SSTS 29 octubre 1991 (Tol 1727851), 21 febrero 2003 (Tol 253618) y 20 febrero
2008 (Tol 1343800).
13 V. en este sentido STS 3 de octubre 1985 (Tol 1736855), con referencia a anteriores pronunciamientos.
14 La STS 15 abril 2005 (Tol 633090) reitera, no obstante, siguiendo el criterio de las SSTS 31 enero 1986
(Tol 1734945), 29 octubre 1991 (Tol 1727851) y 21 febrero 2003 (Tol 253618), que debieron señalar
bienes del deudor al acreedor, en territorio español suficientes para cubrir el importe de la deuda, en el
momento de contestación a la demanda.
15 V. en este sentido STS 20 febrero 2008 (Tol 1343800).
16 V. en este sentido STS 28 mayo 2003 (Tol 274475).
17 V. en este sentido SSTS 17 octubre 1990 (Tol 1729700) y 21 octubre 2003 (Tol 322255).
18 V. en este sentido STS 7 mayo 1997 (Tol 215750).
19 V. SAP Sevilla (Sección 6ª) 30 mayo 2018 (JUR 2018, 258865).
20 V. en este sentido STS 24 julio 1996 (Tol 1658636).
21 V. en este sentido STS 5 diciembre 2001 (Tol 129791).
22 V. en este sentido STS 14 mayo 1979 (Tol 1740932)
23 V. en este sentido STS 16 febrero 1983 (RAJ 1983, 1042).
24 V. STS 23 julio 2015 (RAJ 2015, 3706).
25 V. en este sentido STS 9 julio 2001 (Tol 66379).
26 V. STS 1 diciembre 2016 (Tol 5903755).
27 V. SAP Gipúzcoa (Sección 1ª) 18 julio 2018 (Tol 845.870).
28 V. SAP Vizcaya (Sección 3ª) 23 junio 2016 (Tol 5827408).
29 V. en este sentido STS 17 febrero 2000 (Tol 2404), entre otras.
30 V. STS 21 noviembre 2016 (Tol 900.006).
31 V. SAP Pontevedra (Sección 6ª) 4 diciembre 2017 (Tol 6495199).
25. LOS CONTRATOS ALEATORIOS
SUMARIO: I. CONCEPTO. II. TIPOLOGÍA. 1. Contrato de alimentos. A) Concepto. B) Caracteres del contrato.
C) Sujetos del contrato. D) Contenido del contrato. E) Modificación del contrato. F) La resolución del contrato y
las facultades del acreedor en caso de incumplimiento. G) Las garantías registrales del derecho del alimentista.
H) Las causas del cese de la obligación. 2. Los contratos de juego y apuesta. A) Cuestiones generales. B) La
clásica distinción entre juego y apuesta. Su irrelevancia actual. C) Caracteres del contrato. D) Régimen legal. 3.
El contrato de renta vitalicia. A) Concepto legal. B) Caracteres del contrato. C) Sujetos del contrato. D) Objeto
del contrato. E) El incumplimiento del contrato. F) La extinción del contrato. III. CUESTIONARIO. IV. CASOS
PRÁCTICOS. V. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA.

I. CONCEPTO
Dentro de la categoría de los contratos onerosos tradicionalmente se ha venido
distinguiendo entre los contratos conmutativos y los contratos aleatorios en atención al
conocimiento de la ganancia, la proporción de las prestaciones o la certidumbre sobre el
resultado económico del contrato. Lo que caracteriza a los contratos aleatorios es
precisamente el alea (la incertidumbre, la suerte o el azar), que afecta a la causa del
contrato y determina su función social.
El Código civil se refiere a los contratos aleatorios en los arts. 1790 a 1808. Como notas
características del contrato podríamos señalar: a) la indeterminación inicial del resultado,
b) la dependencia definitiva del resultado de circunstancias aleatorias que lo hacen
incierto, c) la voluntariedad de los interesados en asumir este riesgo.
En el art. 1790 CC se contiene una definición de contrato aleatorio en el siguiente
sentido: “Por el contrato aleatorio, una de las partes, o ambas recíprocamente, se obligan
a dar o hacer alguna cosa en equivalencia de lo que la otra parte ha de dar o hacer para el
caso de un acontecimiento incierto, o que ha de ocurrir en tiempo indeterminado”. La
definición legal plantea inconvenientes, tales como que no diferencia adecuadamente el
contrato aleatorio del condicional, así como tampoco incluye contratos considerados
aleatorios como el de renta vitalicia, donde la aleatoriedad se manifiesta en el equilibrio
de las prestaciones.
Aunque los particulares cuentan con una amplia autonomía en la configuración del
contenido y en la creación de contratos aleatorios típicos, en el Código civil se regulan los
siguientes contratos típicos dentro de los contratos aleatorios: el contrato de alimentos
(arts. 1791 a 1797 CC), el contrato de juego y apuesta (arts. 1798 a 1801 CC) y el
contrato de renta vitalicia (arts. 1802 a 1808 CC).
En la jurisprudencia hay algunas referencias a los contratos aleatorios atípicos, es decir, aquellos
en los que las partes dan a la aleatoriedad valor causal, asumiendo el riesgo en tanto que
determinante de su voluntad contractual.
a) La STS 2 noviembre 2012 (Tol 2708761), que se refiere al contrato de permuta financiera, no
aprecia la existencia de un error vicio del consentimiento, debido a la propia naturaleza del
contrato en el que se produce “la lógica asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida
contrapuesto a la esperanza de ganancia1”.
b) La STS 19 noviembre 2012 (Tol 2705357), en relación con el contrato de mediación, afirma
que el mismo “se integra en los contratos de colaboración y gestión de intereses ajenos, cuya
esencia reside en la prestación de servicios encaminados a la búsqueda, localización y
aproximación de futuros contratantes, sin intervenir en el contrato ni actuar propiamente como
 mandatario. Constituye un contrato atípico, consensual, bilateral y aleatorio, puesto que su
resultado es incierto, y se rige por las estipulaciones de las partes que no sean contrarias a la ley, a
la moral o al orden público y, en lo no previsto, por los preceptos correspondientes a figuras afines,
como el mandato, el arrendamiento de servicios o la comisión mercantil”.
c) La STS 19 julio 2012 (Tol 2642020) se refiere a la venta de esperanza (emptio spei),
contraponiéndola a la venta de cosa esperada (emptio rei speratae). Observa que, mientras la
primera es un contrato aleatorio, la segunda es un contrato conmutativo, que “presupone
ineludiblemente en el vendedor la obligación esencial y constitutiva de entregar al comprador la
cosa vendida, una vez que ésta haya alcanzado su existencia real y física, aparte de desplegar la
actividad necesaria para que dicha existencia llegue a tener lugar”. Para que la compraventa de
cosa futura sea aleatoria, la asunción del riesgo por parte del comprador debe surgir claramente del
contrato, aunque no se diga expresamente.
d) La STS 10 julio 2012 (Tol 2662329), a propósito de la cesión onerosa de créditos, expone que
“Aunque la obligación de garantía por la bonitas nominis [solvencia del deudor] viene contemplada
como parte integrante del contenido obligacional de la cesión onerosa del crédito, no obstante, hay
que señalar que en determinados supuestos la responsabilidad del cedente puede resultar excluida:
[…] cuando se modifica el carácter conmutativo de la cesión configurándose la bondad del crédito
como un evento aleatorio (spes), de modo que el negocio celebrado se entiende realizado a ‘pleno
riesgo’”.

II. TIPOLOGÍA
1. Contrato de alimentos
A) Concepto
De acuerdo con la definición legal, mediante este contrato una de las partes se obliga a
proporcionar vivienda, manutención y asistencia de todo tipo a una persona durante su
vida, a cambio de la transmisión de un capital en cualquier clase de bienes y derechos (cfr.
art. 1791 CC). Su regulación se contiene en los arts. 1791 a 1797 CC, cuya redacción fue
introducida por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de Protección Patrimonial de las
personas con discapacidad. No obstante, analógicamente se podrían aplicar a este
contrato los arts. 1802 a 1808 CC.
Pese a que el contrato se introduce legalmente con la LPPPD, jurisprudencialmente se había
construido el contrato denominado de “vitalicio”. Ahora bien, para que se aplique la nueva
regulación es preciso que en el momento de la perfección del contrato ya estuviese vigente la
misma2.

En el contrato de alimentos, el deudor no está sujeto a una obligación de dar, sino mixta
de dar y hacer, como es proporcionar vivienda, manutención y asistencia.

B) Caracteres del contrato

Tal y como se desprende de su configuración legal, se trata de un contrato consensual y
sinalagmático, en el sentido de que se perfecciona con el mero consentimiento de las
partes y del que surgen obligaciones para ambas. Además exige sacrificios patrimoniales
para las dos partes contratantes, el deudor de los alimentos y quien aporta el capital, por
lo que se trata de un contrato oneroso. El alea en este contrato consiste en la
incertidumbre acerca de la duración del contrato y de la extensión de la prestación, que
estará en función de las necesidades del alimentista.
 Se trata asimismo de un contrato intuitu personae donde las cualidades personales de las
partes contratantes tienen relevancia, teniendo en cuenta que la prestación del alimentante
consiste en proporcionar cuidados al alimentista.
El carácter personalísimo de este contrato se manifiesta en la SAP Tarragona 23 diciembre 2004
(Tol 587103). La Sala considera que no puede ser acogida la pretensión de la parte apelante, al
entender que el contrato de renta vitalicia pactado entre la actora y su hija fallecida, es un contrato
intuitu personae, no pudiendo ser sustituidas por otras personas diferentes de las que pactaron el
mismo.

Por último, se trata de un contrato que usualmente es traslativo de la propiedad, en el

que el deudor de alimentos puede adquirir la propiedad del capital.

C) Sujetos del contrato

Por un lado tenemos al deudor de los alimentos, que es la persona obligada a
proporcionar vivienda, manutención y asistencia y por otro lado, al alimentista o
beneficiario, que es el acreedor de la prestación del alimentante y quien transmite el
capital al alimentante. Aunque el contrato podría contener una estipulación a favor de
tercero en cuyo caso, el deudor de los alimentos cambia respecto del sujeto que transmite
el capital al alimentante, por ejemplo, los padres de una persona con discapacidad que
transmiten a uno de sus hijos un capital con el encargo de que proporcionen vivienda,
manutención y asistencia al hijo discapacitado, que sería el alimentista o beneficiario.

D) Contenido del contrato

Viene establecido en el art. 1793 CC, según el cual “La extensión y calidad de la
prestación de alimentos serán las que resulten del contrato y, a falta de pacto en contrario,
no dependerá de las vicisitudes del caudal y necesidades del obligado ni de las del caudal
de quien los recibe”. Con lo que, en primer lugar, habrá de estarse al pacto y en su
defecto, el contenido de la prestación de alimentos consiste en proporcionar vivienda,
manutención y asistencia de todo tipo al alimentista, sin que la extensión y calidad de la
prestación dependa de las vicisitudes del caudal y las necesidades del obligado ni las del
caudal del alimentista, criterio distinto al de los arts. 146 y 147 CC para la prestación
legal de alimentos.

E) Modificación del contrato

El art. 1792 CC permite que en los supuestos de muerte del obligado o cuando se den
circunstancias graves que impidan la pacífica convivencia de las partes, se faculte a
cualquiera de las partes para sustituir la prestación convenida por una pensión
actualizable por plazos anticipados en la forma que hubiese sido fijada en el contrato para
dicha situación o mediante la correspondiente fijación judicial. Esta norma presupone que
la prestación de alimentos convenida implica convivencia entre el alimentista y el deudor
de los alimentos, de ahí el posible surgimiento de estos problemas.

F) La resolución del contrato y las facultades del acreedor en caso de

incumplimiento
 El art. 1795 CC permite que el alimentista, en caso de incumplimiento de la obligación y
sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1792 CC, pueda optar entre exigir el cumplimiento
o pedir la resolución del contrato, es decir, la misma alternativa que se contiene en el art.
1124 CC para la facultad de resolver los contratos por incumplimiento. Precisamente en
la posibilidad de resolver el contrato se diferencia el contrato de alimentos del de renta
vitalicia, donde la jurisprudencia se ha negado a admitir que pueda resolverse este
contrato. En ambos casos, tanto si se opta por el cumplimiento forzoso, como por la
resolución, con aplicación de las reglas generales de las obligaciones recíprocas, se podría
reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios.
En el caso de que el acreedor de la prestación de alimentos opte por el cumplimiento,
esta pretensión incluye el abono de los alimentos devengados con anterioridad a la
demanda. Criterio distinto al seguido en el art. 148.1 CC para la obligación legal de
alimentos, donde éstos no se abonarán sino desde la fecha de la interposición de la
demanda.
Por otro lado, en el supuesto de que se opte por la resolución del contrato, como es
sabido, la resolución produce efectos ex nunc, con el deber de restituir todas las
atribuciones patrimoniales que se hubiesen realizado como consecuencia del contrato. No
obstante, el art. 1795 CC contiene un efecto especial en el sentido de que se permite que el
juez aplace total o parcialmente la restitución a cargo del alimentista, con los efectos
específicos previstos en el art. 1796 CC. De acuerdo con esta última norma, “(d)e las
consecuencias de la resolución del contrato, habrá de resultar para el alimentista, cuando
menos, un superávit suficiente para constituir, de nuevo, una pensión análoga por el
tiempo que le quede de vida”. Se trata de una manifestación más del carácter tuitivo de la
regulación del contrato para el alimentista y que puede presentar problemas en su
aplicación, teniendo en cuenta que no es sencillo calcular qué superávit será suficiente
considerando la incertidumbre relativa al tiempo que le queda de vida.
Asimismo, conviene tener presente que los arts. 1795 y 1796 CC legitiman al alimentista
a instar el cumplimiento o la resolución del contrato, aunque no sea parte del mismo,
circunstancia que se producirá cuando el que transmite el capital es persona distinta del
alimentista.

G) Las garantías registrales del derecho del alimentista

El art. 1797 CC consagra una garantía registral en beneficio del alimentista al permitir
que cuando los bienes o derechos que se transmitan a cambio de alimentos sean
registrables, el derecho del alimentista se garantice frente a terceros con un pacto inscrito
en el Registro de la Propiedad en el que se atribuya a la falta de pago el carácter de
resolución expresa o mediante el derecho de hipoteca en garantía de rentas o prestaciones
periódicas del art. 157 LH.

H) Las causas del cese de la obligación

La obligación de dar alimentos no cesará, de acuerdo con el art. 1794 CC por las causas
a que se refiere el art. 152.1 CC. Aunque la norma es dispositiva y las partes pueden
establecer las causas de cese que tengan por conveniente, incluyendo las previstas en el
resto de apartados del art. 152 CC. En consecuencia, la muerte del alimentista sí es causa
de cese de la obligación de dar alimentos. Por su parte, la muerte del deudor de alimentos
no es causa de cese de la obligación de dar alimentos, sino que sólo permite, en
determinadas circunstancias, la modificación de la prestación de alimentos (art. 1792
CC). Por último, la muerte de quien transmite el capital sin ser alimentista es irrelevante
contractualmente.

2. Los contratos de juego y apuesta

A) Cuestiones generales
En el Código civil los contratos de juego y apuesta, como especie dentro de los contratos
aleatorios, se encuentran regulados en los arts. 1798 a 1801 CC. Las normas del Código
civil parten de una visión negativa del juego y la apuesta que hasta 1983 estaban
tipificados penalmente. Ello explica la distinción del Código entre juegos y apuestas
prohibidos (es decir, tipificados penalmente) y no prohibidos (principalmente, los del art.
1798 CC). Por otra parte, las normas del Código se refieren simplemente a las
consecuencias patrimoniales y su licitud, pero no a la regulación contractual del juego y la
apuesta. En la actualidad, se ha aprobado con fecha de 12 de mayo de 2011 la Ley de
Regulación del Juego, que tiene por objeto regular las actividades de juego de ámbito
estatal, en especial las realizadas a través de medios electrónicos, informáticos o
telemáticos, así como fijar un sistema de tributación sobre las mismas. Desde el punto de
vista normativo, destaca la introducción de un régimen de control de las actividades de
juego (y de su publicidad) muy estricto. Por otro lado, la Ley crea la Comisión Nacional
del Juego como organismo regulador del sector, a quien corresponde la supervisión,
control y, en su caso, el ejercicio de la potestad sancionadora sobre los juegos y demás
actividades sometidas a la Ley.

B) La clásica distinción entre juego y apuesta. Su irrelevancia actual

Tradicionalmente se ha venido distinguiendo entre juego y apuesta, distinción que en su
origen tenía consecuencias prácticas muy importantes. Ello se debía a que en el Derecho
romano y en el Derecho intermedio sólo una de estas figuras se encontraba plenamente
tutelada y protegida en juicio, se trataba de la apuesta. El criterio de distinción más
generalizado es el romanista, que pone el acento en la intervención de las partes en el
acontecimiento incierto del que depende la prestación, tratándose de juego cuando hay
una intervención activa de las partes y apuesta en el otro caso. Hoy en día, sin embargo,
la distinción carece de relevancia, ya que el ordenamiento jurídico deriva unos efectos que
son idénticos en ambos casos, con lo que hay contrato de juego o apuesta cuando las
partes se obligan a que la que pierda en el juego o yerre en la apuesta de que se trate,
realice una determinada prestación a favor de la que gane o acierte.

C) Caracteres del contrato

Se trata de un contrato consensual, en el sentido de que se perfecciona por el mero
consentimiento de las partes. Asimismo es un contrato sinalagmático, de modo que las
partes asumen recíprocamente la obligación de someterse al riesgo representado por el
juego o la apuesta y a sus consecuencias, de tal forma que la probabilidad de la pérdida de
una de ellas representa la probabilidad de ganancia de la otra. Es un contrato oneroso, ya
que todos los interesados soportan un riesgo, ninguna de las partes puede ganar sin la
prestación recíproca de exponerse a perder el equivalente. Es un contrato aleatorio, ya que
existe incertidumbre del resultado del juego o de la apuesta, del que depende el beneficio o
la pérdida para los interesados. Por ello, en el contrato de juego y apuesta, tratándose de
un contrato aleatorio, del evento incierto depende el nacimiento de alguna o varias de las
obligaciones particulares que forman el contenido de la relación y su entidad o cuantía.
En consecuencia, desde la conclusión del contrato hasta el momento de la realización del
evento incierto pueden quedar indeterminados, no sólo alguno de los elementos del
contrato, sino también su estructura (la concreción de quién sea acreedor o deudor).
Incluso es posible que un contrato en origen bilateral se pueda transformar en unilateral,
por desaparecer alguna de las obligaciones como efecto de la suerte o del azar.
Por último, es un contrato no formal, ya que no precisa de forma determinada para su
perfección.

D) Régimen legal
El Código distingue entre los juegos y apuestas prohibidos y los no prohibidos para
aplicar consecuencias jurídicas distintas en un caso y en otro.
a) La Ley no concede acción para reclamar lo que se gana en un juego de suerte, envite o
azar, pero el que pierde no puede repetir lo que ya haya pagado voluntariamente, a no ser
que haya mediado dolo, o que fuera menor o estuviese inhabilitado para administrar sus
bienes.
Esta filosofía de protección de los menores y de las personas con discapacidad se encuentra
también presente en la Ley del Juego, donde en su artículo 1 se prevé que “El objeto de esta Ley es
la regulación de la actividad de juego, en sus distintas modalidades, que se desarrolle con ámbito
estatal con el fin de garantizar la protección del orden público, luchar contra el fraude, prevenir las
conductas adictivas, proteger los derechos de los menores y salvaguardar los derechos de los
participantes en los juegos, sin perjuicio de lo establecido en los Estatutos de Autonomía”. Por otro
lado, en el art. 6.2 se prohíbe la participación en juegos que regula la Ley a “a) Los menores de
edad y los incapacitados legalmente o por resolución judicial, de acuerdo con lo que establezca la
normativa civil”. Aunque este precepto no ha sido modificado formalmente por la Ley 8/2021, de 2
de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con
discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, es evidente que, una vez suprimida la
incapacitación, la referencia a los “incapacitados” debe ser entendida hecha a las personas con
discapacidad sujetas a medidas de apoyo.
Por otro lado, en cuanto a la improcedencia de la restitución de lo pagado en los juegos no
regulados legalmente conviene traer a colación la STS 10 abril 2010 (Tol 1823704) donde el
demandante en primera instancia pretende que se le restituya el dinero (9 millones de las antiguas
pesetas) y los cuatro solares que en su día entregó al demandado por una deuda de juego contraída
en una partida de bacarrá, así como que se le indemnice por el valor de una casa transmitida en esa
misma ocasión al demandando por la misma deuda. En opinión del Tribunal Supremo, lo
determinante para que el pago sea irrepetible es que se haya hecho voluntariamente, aunque sean
posteriores a la partida, como sucedió en este caso. “En definitiva, despenalizados hoy el juego y la
apuesta, aunque no legalizados sino bajo determinadas condiciones, el origen de la deuda en una
partida de cartas no incluible entre los juegos no prohibidos del art. 1800 CC permite poner su art.
1798 en relación con su art. 1306. 1ª y, en consecuencia, negar al perdedor de la partida la
 repetición de lo “dado en virtud del contrato”, pues participó en el hecho de igual modo que el
ganador de la partida”.

b) No se consideran prohibidos los juegos que contribuyen al ejercicio del cuerpo, como
son los que tienen por objeto adiestrase en el ejercicio de las armas, las carreras a pie o a
caballo, las de carros, el juego de pelota y otros de naturaleza análoga. Ni tampoco, según
la jurisprudencia, los juegos de suerte, envite o azar declarados legales y practicados en
lugares autorizados al efecto.
De acuerdo con la STS 10 octubre 2008 (Tol 1386105), si un casino otorga un préstamo a un
jugador infringiendo la prohibición establecida en la normativa administrativa, el juego habría
dejado de ser lícito o no prohibido desde el momento en que se prestó dinero al jugador. En
consecuencia, el casino carecerá de acción para reclamar lo ganado en el juego, ya que no será de
aplicación el art. 1801 CC, sino el art. 1798 CC. A este mismo resultado se llega en aplicación del
criterio de la causa torpe del art. 1306 CC. Esta sentencia supone una rectificación de la
jurisprudencia existente sobre la materia, ya que en sentencias anteriores el Tribunal Supremo había
entendido que el préstamo no convertía en ilícito el juego que era lícito3.

c) El que pierde en un juego o apuesta de los no prohibidos queda obligado civilmente,

aunque la autoridad judicial puede, o bien no estimar la demanda cuando la cantidad
resultante del juego o de la apuesta sea excesiva, o bien reducir la obligación en lo que
excediese de los usos de un buen padre de familia.
La jurisprudencia se ha ocupado de la cuestión de la perfección del contrato de juego cuando este
se trata de los no prohibidos, en todos estos casos las sentencias vienen referidas a la no
presentación por parte de la entidad oficial del boleto en plazo que luego resultó premiado. En estos
casos entre el jugador y la citada entidad existe un contrato atípico que incluye caracteres propios
de la compraventa, mandato verbal y sobre todo de depósito, que vienen impuestas por las
cláusulas del contrato de adhesión. Así, la STS 24 noviembre 1992 (Tol 1665030), establece que
entre jugador y entidad oficial por medio de quien la representa se celebra, al tiempo de la entrega
del boleto al receptor, sellado y cumplimentado, según las normas establecidas, (con la consiguiente
entrega del resguardo y pago del importe de las jugadas), un contrato aleatorio de juego que sólo se
perfecciona, en virtud de las disposiciones reglamentarias y contractuales que lo rigen, una vez que
se entrega por el agente intermediario que representa a la entidad oficial, los boletos al organismo,
constituyéndose mientras tanto, como anejo a referido contrato, un depósito que viene impuesto por
las cláusulas del contrato de adhesión y que genera la obligación en el depositante de cumplir en
tiempo y forma con su entrega para la perfección del contrato principal. El empresario receptor
actúa como depositario del boleto al que debe dar el destino previsto contractualmente, y, por ello,
responde directamente ante el depositante, según los términos del artículo 1101 del Código Civil
por los daños y perjuicios causados, como consecuencia de su negligencia4.

3. El contrato de renta vitalicia

A) Concepto legal
En virtud del art. 1802 CC, el contrato aleatorio de renta vitalicia obliga al deudor a
pagar una pensión o rédito anual durante la vida de una o más personas determinadas por
un capital en bienes muebles o inmuebles, cuyo dominio se le transfiere desde luego con la
carga de la pensión. La esencia de este contrato reside en que el deudor se obliga a pagar
una pensión o rédito anual durante la vida de una o más personas determinadas. Por otro
lado, aunque el supuesto legal contemplado es el de constitución onerosa, cabe también
una constitución gratuita (art. 1807 CC) o mediante figuras sucesorias (art. 880 CC). Su
régimen legal está contenido en los arts. 1802 a 1808 CC.
Se trata de un contrato que está cobrando una gran virtualidad práctica, dada la
constatación de la existencia de nuevas necesidades en la sociedad. Es un hecho el
envejecimiento de las sociedades actuales, el precario estado del sistema de jubilaciones y
la necesidad de encontrar nuevas vías de crédito. Por otro lado, la tendencia inflacionista
de los precios, el exponencial incremento del valor de la vivienda en los últimos años, y la
consecuente pérdida de valor de los capitales inmovilizados en los bancos, hacen necesaria
la búsqueda de nuevas fórmulas de ahorro y previsión.
El contrato de renta vitalicia presenta grandes ventajas frente a otras figuras jurídicas,
como el contrato de alimentos que se configura, exclusivamente, como una figura
asistencial, mientras que el contrato de renta vitalicia también constituye un mecanismo
de ahorro y previsión no vinculado a las necesidades del rentista. Además, el contrato de
renta vitalicia carece del carácter mercantil de la actividad aseguradora o crediticia. Ello
implica que pueda celebrarse con cualquier persona física o jurídica, a través de un
contrato que puede adaptarse a las concretas necesidades de los contratantes.
Tradicionalmente en la jurisprudencia se ha distinguido entre el contrato de renta vitalicia y el
denominado “vitalicio”, precisamente para permitir la posibilidad de resolver el contrato por
incumplimiento en este último caso, dado que como se verá, la resolución del contrato queda
prohibida legalmente en el contrato de renta vitalicia. Así, la STS 1 septiembre 2006 (Tol 993284)
recuerda la doctrina del mismo Tribunal, según la cual este contrato, llamado vitalicio, es un
contrato autónomo, innominado o atípico, que participa en parte del carácter de renta vitalicia,
aunque no es enteramente el mismo, por el que se hace cesión de bienes a cambio de la obligación
de dar asistencia y cuidados durante toda la vida del o de los cedentes.

B) Caracteres del contrato

Legalmente está configurado como un contrato real, de modo que se perfecciona por la
entrega del capital, aunque no cabría inconveniente en admitir un contrato consensual de
renta vitalicia.
Por otro lado, en los arts. 1802 y ss. CC se presupone el carácter oneroso del contrato
(de acuerdo con el tipo legal consiste en el intercambio de capital por el pago de la
pensión), aunque se admite también su carácter gratuito. En este último supuesto, el
contrato tendrá que estar sujeto a las normas referidas a las donaciones, especialmente en
lo referente a los efectos que la donación pueda tener para los herederos forzosos del
donante.
Se trata también de un contrato aleatorio donde la aleatoriedad reside en la
incertidumbre sobre la vida de las personas. En este sentido, el capital que se transmite es
invariable, pero las rentas que tienen que pagarse como consecuencia del contrato, dado
que son vitalicias, dependen de la duración de la vida de la persona a la que van dirigidas.
En opinión de DIEZ-PICAZO, desde el punto de vista de la función económico social de
este contrato, la renta vitalicia puede incluirse dentro de los contratos de financiación, ya
que en él una parte utiliza un determinado capital para obtener medios financieros en
forma de renta.
Por último, es un contrato no formal, siendo de aplicación los criterios generales de los
arts. 1278 y ss. CC.
C) Sujetos del contrato
1º. Las partes contratantes son el deudor y el acreedor de la pensión, siendo el primero
de ellos la persona que recibe el capital transferido y el segundo quien tiene derecho a
recibir el pago de la pensión y puede ser tanto la persona que transfirió los bienes, como
una tercera persona beneficiada (en el caso de que se hubiese incluido en el contrato una
estipulación a favor de tercero). Puede que sean varios los beneficiarios de la renta, con lo
que la misma se extingue con la muerte del último sobreviviente.
2º. Persona cuya vida determina la duración de la renta. Depende de la autonomía de la
voluntad de las partes. El art. 1803 CC establece que la renta puede constituirse sobre “la
vida del que da el capital, sobre la de un tercero o sobre la de varias personas”. Asimismo
puede tratarse de una sola persona o de varias. En este último caso, habrá que esperar a la
última de ellas que sobreviva. Quedan excluidas las personas jurídicas. Por otro lado, la
existencia de la persona cuya vida se contempla en el momento del otorgamiento del
contrato es una condición de validez de este, de acuerdo con el art. 1804 CC, ya que en
otro caso desaparece la aleatoriedad del contrato.
Cuando la vida contemplada sea la de varias personas y en el caso de que no hayan
fallecido todas, sino una o varias de las personas contempladas, la doctrina considera que
el efecto de la nulidad tendría lugar asimismo, ya que se producirá una alteración
favorable al deudor, con la consiguiente reducción de la aleatoriedad y del riesgo que el
contrato representa para el deudor.
Por otra parte, dispone el art. 1808 CC que no puede reclamarse la renta sin justificar la
existencia de la persona sobre cuya vida esté constituida. Esta justificación es una carga
del acreedor que ha de cumplirse en el momento de la reclamación o posteriormente. El
acreedor puede renunciar a dicha justificación.

D) Objeto del contrato

1º. La pensión. Consiste en un derecho de crédito y de naturaleza personal, pese a la
redacción del art. 1802 CC. Normalmente consistirá en una cantidad de dinero, aunque
puede consistir en la entrega de otros bienes fungibles. En cuanto a la modalidad de pago,
pese a que el art. 1802 CC habla de pensiones anuales, pueden establecerse períodos de
tiempo inferiores. Por su parte, el art. 1807 CC permite la inembargabilidad de las
pensiones derivadas de acto gratuito. En consecuencia, esta norma supone, en el caso de
que el facultado por la ley haga uso de esta posibilidad, una modificación del régimen
jurídico de la responsabilidad patrimonial que pasa a ser universal, al quedar excluido del
ámbito de agresión de los acreedores los bienes transmitidos a cambio de la renta.
2º. El capital. Dentro de este amplio concepto cabe cualquier transferencia de bienes o
derechos susceptibles de valoración económica, tales como la nuda propiedad, el
usufructo, la transferencia de las acciones de una sociedad, la cesión de un crédito, de una
herencia, etc.

E) El incumplimiento del contrato

Establece el art. 1805 CC: “La falta de pago de las pensiones vencidas no autoriza al
perceptor de la renta vitalicia a exigir el reembolso del capital ni a volver a entrar en la
posesión del predio enajenado; sólo tendrá derecho a reclamar judicialmente el pago de
las rentas atrasadas y el aseguramiento de las futuras”.
Este precepto excluye la posibilidad de ejercitar la facultad resolutoria, pese a tratarse de
un contrato sinalagmático. Con lo que al acreedor de la renta sólo le queda el derecho a
reclamar judicialmente el pago de las rentas atrasadas.
La SAP Barcelona 8 marzo 2007 (Tol 1071800) versa sobre el incumplimiento de un contrato de
renta vitalicia. El fecha 20 de diciembre de 1994 las partes litigantes formalizaron un contrato de
renta vitalicia cuyo objeto consistió en la cesión por parte de D. Ernesto de la totalidad de los
derechos y obligaciones derivadas de la titularidad de un negocio de carpintería metálica y
reparación de maquinaria en favor de su hijo D. Abelardo, a cambio de obligarse el cesionario al
pago de una pensión alimenticia del orden de tres millones seiscientas mil pesetas anuales, a razón
de trescientas mil pesetas mensuales, desde el día 1 de abril de 1995. Dicha pensión debía
actualizarse anualmente en función del IPC. La mencionada pensión debería pagarse mientras
viviesen los perceptores, padres del deudor. A partir de 2003 D. Abelardo dejó de pagar la pensión
alegando que había cesado en el ejercicio de la actividad de carpintería metálica. En opinión del
tribunal, este contrato reúne los requisitos característicos del contrato de renta vitalicia, ya que
“tiene un carácter consensual, oneroso, simalagmático y aleatorio, siendo pues incierta la duración
del pago de la renta o pensión, por cuanto responde al tiempo exacto que durará la vida de los
beneficiarios, tomándose ello como módulo para medir la duración de la situación jurídica de la
renta vitalicia. Es pues esencial tal elemento de la aletoriedad, aunque la doctrina dice que debe
darse lo que se denomina equivalencia del riesgo entre las partes, en el momento de la estipulación
del negocio, es decir que ambas deben tener igual posibilidad de pérdida o ganancia a la
conclusión del contrato (S. del T.S. de 18 de enero de 1996)”. Por otro lado, “(d)el clausulado del
contrato no se deduce, ante la falta de estipulación al efecto, que la obligación del pago de la renta
se condicionaba al mantenimiento de la explotación del negocio de carpintería metálica, cedido en
el contrato, sino que a sensu contrario se concreta en sus convenciones, la naturaleza vitalicia de la
renta o pensión a satisfacer, sin estar sujeta su percepción a la continuidad del negocio, cuya
titularidad fue transferida a cambio del pago de la renta vitalicia”. En consecuencia, se aprecia la
existencia de un incumplimiento contractual y no la nulidad del contrato como pretendía el
recurrente.

Otra de las posibilidades previstas por el Código civil para el acreedor de la prestación
es el aseguramiento de las rentas futuras. Este aseguramiento consiste en cualquier
garantía de cumplimiento de las obligaciones que habrá de hacerse por acuerdo de las
partes o, en su defecto, por decisión judicial.
En la STS 18 junio 2010 (Tol 1888171) se había constituido una hipoteca rentaria en garantía de
cumplimiento del contrato de renta vitalicia. En este caso en concreto el contrato había sido
constituido por la madre y su hijo en cuya virtud el segundo se obligaba al pago de una cantidad
mensual a su madre y a cubrir otros gastos y en garantía de ello constituía hipoteca conforme al art.
157 LH. El obligado al pago dejó de pagar la renta y en consecuencia, la acreedora ejecutó la
hipoteca con lo que las fincas gravadas le fueron cedidas. No obstante, la madre reclamaba el pago
de las rentas pendientes, a lo que se opuso el hijo, dado que al adquirir las fincas hipotecadas el
hijo quedó liberado de la deuda. En opinión del Tribunal Supremo, se debe entender que el
adquirente por enajenación forzosa de una finca hipotecada con hipoteca rentaria la adquiere con
la carga de tal hipoteca, y al tiempo, asume la obligación de pago de la renta que está garantizada
con tal hipoteca. En este caso en concreto, la obligación de pago de la renta debe considerarse
extinguida, ya que la adquirente de las fincas es acreedora de la renta, con lo que estamos ante un
supuesto de confusión del art. 1192 CC.

F) La extinción del contrato

En el caso de extinción del contrato, el art. 1806 CC prevé una distribución de la renta
del siguiente modo, “(l)a renta correspondiente al año en que muere el que la disfruta, se
pagará en proporción a los días que hubiese vivido; si debía satisfacerse por plazos
anticipados, se pagará el importe total del plazo que durante su vida hubiese empezado a
correr”.
En consecuencia, el Código presenta una doble alternativa, según que la renta se tuviese
que pagar normalmente o por anticipado: 1º) en el primer caso, se prevé una distribución
realizada en proporción a los días que hubiese vivido la persona del acreedor,
considerando como factor de la distribución proporcional la duración de la totalidad. Esta
misma regla de proporcionalidad se debe observar cuando la renta no se haya fijado por
anualidades, sino por períodos de tiempo inferiores. 2º) En el segundo caso, el acreedor
tiene derecho a recibir íntegro el importe del plazo que antes de la extinción hubiese
empezado a correr.

III. CUESTIONARIO
1º. Defina qué es un contrato aleatorio y distíngalo del contrato sujeto a condición.
2º. Distinga entre el contrato de alimentos y el de renta vitalicia.
3º. Explique los efectos que tiene el juego no prohibido según el Código civil.
4º. Explique el funcionamiento del contrato de alimentos con una prestación a favor de
tercero.
5º. Distinga entre juego y apuesta. ¿Tiene sentido en la actualidad esta distinción?
6º. Enumere las obligaciones del deudor en el contrato de alimentos.
7º. Explique los efectos del incumplimiento del contrato de renta vitalicia.
8º. Enumere los caracteres del contrato aleatorio.
9º. Enuncie la tipología de contratos aleatorios.
10º. Explique los remedios de que dispone el alimentista en caso de incumplimiento del
deudor en el contrato de alimentos.

IV. CASOS PRÁCTICOS

1º. Supuesto de hecho
Doña Carmen, viuda de 70 años de edad y de buena posición social, tenía por costumbre
visitar el Casino de su ciudad. Su afición se convirtió en ludopatía, hasta tal punto que
había acumulado deudas por valor de 100.000 euros, ya que solía solicitar fichas de juegos
contra cheques bancarios, que no eran satisfechos, dado que los hijos de Doña Carmen
habían dado orden al Banco en este sentido. Ante el impago, el Casino presentó demanda
de reclamación de cantidad contra Doña Carmen.
CUESTIONES
1º. ¿Considera que debe prosperar la demanda interpuesta por el Casino? Fundamente
jurídicamente su respuesta.
2º. Supuesto de hecho
En enero de 2005, Don Alfonso, de 65 años de edad y padre de Juan, de 30 años de edad y
con síndrome de Down, celebró un contrato con la sociedad “Inmobiliaria de Gestión de
 Futuro, S.A.” (IGF.SA) en virtud del cual Don Alfonso cedía una vivienda de su propiedad
situada en la localidad alavesa de La Guardia, de enorme valor artístico-cultural, a cambio
de una renta vitalicia en favor de su hijo Juan. En dicho contrato se incorporó una
cláusula cuarta en cuya virtud, en caso de impago de cuatro mensualidades, el cedente del
inmueble se reservaba el derecho de resolver el contrato, con la recuperación del inmueble
y conservando en su poder las cantidades percibidas hasta el momento de la resolución.
Dado que “IGF.SA” dejó de pagar la renta durante cinco meses consecutivos, Don Alfonso
ejercitó demanda de resolución de contrato.
CUESTIONES
1º. Califique jurídicamente el contrato celebrado. ¿Cambiaría la calificación si en vez del
pago de una cantidad mensual el cesionario se hubiese comprometido a prestar cuidados a
Juan?
2º. Dictamine acerca de la cláusula cuarta del contrato. ¿De qué mecanismos dispone Don
Alfonso para garantizar el cumplimiento futuro del contrato?

V. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA
ALGARRA PRATS, E.: El contrato de juego y apuesta, Madrid, 2012; ALGARRA PRATS, E., y
BARCELÓ DOMÉNECH, J.: “Internet y contrato de juego. El juego on line y la regulación del contrato
de juego y apuesta en el Derecho español”, Actualidad Jurídica Iberoamericana, núm. 2, 2015, pp. 327
y ss.; BERENGUER ALBALADEJO, C.: “El contrato de alimentos a favor de tercero: particularidades
de su configuración la luz del Derecho Europeo de contratos”, RDP, 2012, noviembre, diciembre, pp.
61 y ss.; BERENGUER ALBALADEJO, C.: El contrato de alimentos, Madrid, 2012; DÍAZ GÓMEZ,
M.J., El contrato aleatorio, Granada, 2004; DÍEZ PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L.: Fundamentos del
Derecho Civil Patrimonial, IV, 6ª ed., Cizur Menor, 2010; ECHEVARRÍA DE RADE, T., El contrato
de alimentos en el Código Civil, Dykinson, Madrid, 2010; LÓPEZ MAZA, S.: El contrato de juego y
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de garantías del contrato de alimentos”, RCDI, núm. 772, 2019, pp. 689 y ss.; MORENO
MARTÍNEZ, J.A.: “Comentario a los arts. 1790-1797 CC”, en AA.VV.: Comentarios al Código Civil
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alimentos vitalicio: configuración y régimen jurídico, Madrid, 2003; PEÑA LÓPEZ, F.: “Juego y
apuesta. Peñas y participaciones de lotería”, en AA.VV.: Tratado de Contratos (dir. R. BERCOVITZ), t.
III, Valencia, 2009; PÉREZ CONESA, C.: “Renta vitalicia y contrato de alimentos”, en AA.VV.:
Tratado de Contratos (dir. R. BERCOVITZ), t. III, Valencia, 2009; POUS DE LA FLOR, M.P., “Los
contratos aleatorios y el tiempo”, en AA.VV.: Libro Homenaje a Manuel Albaladejo García, v. I,
Madrid, 2004; ZURITA MARTÍN, I.: Contratos vitalicios, Madrid, 2001.

1 En relación con los contratos de protección de tipos de intereses cap, floor y collars, la doctrina ha
entendido que se trata de contratos aleatorios atípicos que poseen en su forma social típica una causa
merecedora de tutela por el ordenamiento jurídico a través del pleno reconocimiento de la eficacia de la
obligación del contrato celebrado. Cuestión distinta es que si se trata de un contrato con condiciones
generales, la cláusula en cuestión no supere el control de transparencia. V. a este respecto STS 9 mayo
2013 (Tol 3671048).
2 V. en este sentido SAP Tarragona 23 octubre 2004 (Tol 587103).
3 V. en este sentido SSTS 23 febrero 1988 (Tol 1735503) y 30 enero 1995 (Tol 1658051).
4 V. en el mismo sentido STS 24 junio 1996 (Tol 1659440).
26. TRANSACCIÓN, CONVENIO ARBITRAL Y
ACUERDO DE MEDIACIÓN
SUMARIO: I. CONTRATOS SOBRE DECISIÓN DE UNA CONTROVERSIA JURÍDICA. II. EL CONTRATO DE
TRANSACCIÓN. 1. Concepto y caracteres. 2. Clases. A) Transacción propia o impropia. B) Transacción simple
o compleja. C) Transacción judicial o extrajudicial. 3. Elementos del contrato. A) Capacidad. B) Objeto. C)
Forma. 5. Eficacia de la transacción. 6. Invalidez del contrato. 7. Resolución del contrato. III. EL CONVENIO
ARBITRAL. 1. Concepto. 2. Elementos del convenio arbitral. A) Capacidad. B) Objeto. C) Forma. 3. Contenido y
efectos del convenio. IV. EL ACUERDO DE MEDIACIÓN. 1. Concepto y caracteres. A) La mediación. B)
Acuerdo de mediación. 2. Ámbito de aplicación y objeto de la mediación. 3. El procedimiento de mediación.
A) Inicio del procedimiento de mediación. B) Sesión constitutiva y desarrollo del proceso. C) Terminación del
procedimiento y el acuerdo de mediación. D) El procedimiento de mediación por medios electrónicos. E) La
figura del mediador. 4. Eficacia ejecutiva. V. CUESTIONARIO. VI. CASOS PRÁCTICOS. VII. BIBLIOGRAFÍA
SUMARIA.

I. CONTRATOS SOBRE DECISIÓN DE UNA CONTROVERSIA

JURÍDICA
Nos referiremos aquí a aquellos contratos que tienen como finalidad la resolución de
una o varias controversias de trascendencia jurídica, por medio de la composición de
intereses de los particulares. Es decir, se trata de mecanismos de autorregulación de
conflictos, sin acudir a la intervención judicial, aunque no necesariamente a terceros
ajenos a la controversia.
Por tanto, nos encontramos ante el reconocimiento del Estado de la capacidad resolutiva de los
particulares de sus controversias jurídicas, enmarcada en los límites genéricos de la autonomía de la
voluntad (art. 1255 CC) y otorgándole eficacia vinculante. Ciertamente, nos encontramos frente a
contratos, y en general, acuerdos si bien con una especialidad en cuanto a su objeto y causa: eludir
la actuación de los órganos judiciales para la resolución de sus conflictos, pero con el añadido de
poder acudir a ellos para hacer cumplir o, en su caso, invalidar, lo acordado.

Dichos mecanismos son la transacción, el arbitraje y la denominada mediación,

introducida con carácter general por le Ley 5/2012, de 6 de julio, sobre Mediación en
asuntos civiles y mercantiles.

II. EL CONTRATO DE TRANSACCIÓN

1. Concepto y caracteres
Según dispone el art. 1809 CC, “La transacción es un contrato por el cual las partes,
dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un
pleito, o ponen término al que había comenzado”.
Los presupuestos que comúnmente se reconocen en este contrato son tres: en primer lugar, la
existencia de una controversia jurídica, y en cierta medida, la “incertidumbre” sobre una situación o
relación jurídica entre las partes; en segundo lugar, la voluntad o intención de las partes de poner
fin a lo controvertido; y, en tercer lugar, la intermediación de recíprocas concesiones —dar,
prometer o retener—, como medio para resolver tal controversia, y transformar la situación de
“incertidumbre” anterior en la certeza de una nueva relación jurídica, en todos sus extremos.

A partir de la definición del art. 1809 CC, la transacción se puede concebir como el
contrato consensual, oneroso y sinalagmático, mediante el cual las partes resuelven,
mediante recíprocas concesiones, una situación o relación jurídica incierta, siendo
doctrina jurisprudencial reiterada que tales sacrificios o concesiones no tienen que tener,
necesariamente, carácter patrimonial1, ni ser equivalentes2.
La transacción parte de una situación jurídica con pretensiones adversas entre dos o más
sujetos. Ahora bien ¿es necesario partir de un estado de “incertidumbre” sobre la
efectividad de las pretensiones, o basta con tal “conflictividad” para dar lugar a un
contrato de transacción válido? Desde el momento en que el reconocimiento judicial de
una situación jurídica no responde a leyes físicas o mecánicas, sino fundamentalmente
formales (p.ej., la prueba), la incertidumbre en sí no puede jugar como presupuesto de la
transacción, pudiendo responder ésta a motivos distintos (p.ej., los costes de oportunidad,
o el denominado “desgaste procesal” para hacer valer los derechos en cuestión)3.
2. Clases
La transacción puede ser clasificada con arreglo a diversos criterios.

A) Transacción propia o impropia

La transacción puede ser propia o impropia4: la propia, definida en el art. 1809 CC, es
la que se realiza sin intervención de terceros; la impropia es aquella, por la que se
encomienda la resolución del conflicto a un tercero, sin que concurran los requisitos del
arbitraje y sin que con ello se desnaturalice el contrato5.
Así, p.ej., se solicita que la controversia sea resuelta conforme a Derecho por un tercero que no es
Abogado en ejercicio (art. 15.1 Ley 60/2003, de 23 diciembre, de Arbitraje).

B) Transacción simple o compleja

La transacción es simple (o pura), cuando afecta estrictamente a la materia que es objeto
de controversia; y compleja (o mixta), cuando integra además relaciones jurídicas,
derechos o bienes que no han formado parte de aquella.
Así, p.ej., se transige sobre la titularidad de un bien inmueble (objeto de la controversia),
reconociéndosela una de las partes a la otra, y ésta, a cambio, desiste de una acción de deslinde
referida a otra finca distinta.

C) Transacción judicial o extrajudicial

La transacción puede ser judicial o extrajudicial, distinción expresamente recogida por el
art. 1816 CC.
Se entenderá por transacción judicial aquella que resulte incorporada al proceso y por
extrajudicial, la que no lo sea, desplegando una distinta eficacia6.
A tenor del art. 1816 CC, “La transacción tiene para las partes la autoridad de cosa juzgada; pero
no procederá la vía de apremio sino tratándose del cumplimiento de la transacción judicial”7.

3. Elementos del contrato

A) Capacidad
Para transigir se requiere tener la capacidad general para contratar (art. 1263 CC) y,
además, lógicamente, poder de disposición sobre las relaciones jurídicas controvertidas.
Por cuanto concierne a los menores y personas con discapacidad, los arts. 1810 y 1811 CC
(referidos, respectivamente, a la transacción realizada por los padres, en atención a los bienes y
derechos de los hijos sujetos a patria potestad; y a la hecha por tutores o curadores con facultades
de representación, respecto a los derechos representado) equiparan la capacidad para transigir a los
actos de enajenación, sea de una forma directa (art. 1810 CC), sea por remisión (arts. 1811 y 287, 2ª
CC). E igual sucede con relación a las corporaciones con personalidad jurídica (art. 1812 CC)8.
Respecto a la representación voluntaria, se exigirá mandato expreso, incluyéndose la transacción
entre los “actos de riguroso dominio” (art. 1713 II CC)
Por parte de la jurisprudencia, se identifica el “mandato expreso” del art. 1713.II CC con el
“mandato especial”, entendiéndolo como aquel que contiene una designación concreta del objeto
para el cual se confiere, siendo insuficiente una enunciación general de los asuntos o actos a
atender9. La STS 26 noviembre 2010 (Tol 2032965), afirma que “En el caso del mandato para
 transigir, es necesario que se especifique con precisión el conflicto al que se refiere la transacción
en términos objetivos y subjetivos, distinguiéndolo de cualquier otro, y los aspectos jurídicos o de
hecho sobre los que se autoriza a transigir”. Ahora bien, la misma sentencia observa que tal
exigencia del carácter “especial” del poder y de la autorización para transigir no impide que puedan
integrarse a modo de cláusula en un mandato general, en concreto, para pleitos.

B) Objeto
El objeto del contrato es la situación o relación jurídica controvertida. En general, no se
podrá transigir sobre aquello que queda fuera del ámbito de la autonomía de la voluntad
(art. 1255 CC), especificando el art. 1814 CC tres posibles materias indisponibles: el
estado civil de las personas10, las cuestiones relativas a la existencia, subsistencia o ruptura
del vínculo matrimonial11 o finalmente los alimentos futuros, debidos por ley, y
ajustándose la prohibición tanto al derecho de poder exigirlos, como a las pensiones no
vencidas en el momento de la transacción; pero no, a las devengadas y no pagadas (art.
151.II CC)12.
El precepto, sin embargo, no tiene carácter exhaustivo: p.ej., tampoco pueden ser objeto de
transacción los derechos de la personalidad, la herencia futura o la legítima13.

C) Forma
La transacción es un contrato consensual14, por lo que no requiere especial forma para
perfeccionarse15.
De ahí que haya sido aceptado que pueda celebrarse por fax16, a través de correo electrónico17 o,
incluso, de forma oral18.

5. Eficacia de la transacción
Conforme al art. 1816 CC, “La transacción tiene para las partes la autoridad de cosa
juzgada”, lo que supondrá la imposibilidad de someter, o volver a someter la controversia
a decisión judicial19.
Es por ello, que se habla de una eficacia preclusiva de la transacción, al impedir ésta que se pueda
discutir, judicialmente, el objeto de la misma, permitiendo paralizar la demanda mediante una
excepción similar a la de cosa juzgada: la denominada exceptio rei per transactionem finitæ.

La transacción judicial, además, tendrá eficacia ejecutiva, sirviendo como título hábil
para iniciar el correspondiente procedimiento (art. 517.2.3 LEC)20.

6. Invalidez del contrato

El contrato de transacción puede invalidarse por las causas de nulidad y anulabilidad
propias de todo contrato21.
Así resulta del art. 1817.I CC, según el cual “la transacción en que intervenga error,
dolo, violencia o falsedad de documentos está sujeta a lo dispuesto en el artículo 1265 de
este Código”.
Aunque el precepto no se refiera a la intimidación, de manera mayoritaria, la doctrina la entiende
incluida como causa de invalidez, principalmente, por no encontrar justificación alguna en la
solución contraria.
 “Sin embargo —precisa el art. 1817.II CC, no podrá una de las partes oponer error de
hecho a la otra siempre que ésta se haya apartado por la transacción en un pleito
comenzado”.
Por lo tanto, el error de hecho es aquí objeto de un tratamiento específico: no puede
invocarse para anular el contrato, lo que es lógico, desde el momento en que la
transacción exige como presupuesto una controversia basada en la incertidumbre de las
propias pretensiones (incertidumbre con trascendencia jurídica), por lo que alegar error
sobre lo que se cree incierto se antoja incompatible con la finalidad del contrato: salir del
estado de inseguridad o de incertidumbre.
No obstante, comúnmente, se distingue entre el error sobre la materia controvertida, es decir,
sobre el objeto de la transacción, y el error sobre las bases o presupuestos (no discutidos por las
partes), en que se sustenta la controversia22, entendiéndose que este último error sí puede dar lugar
a la anulación del contrato, en tanto sea esencial y excusable. Un ejemplo tradicional es el que se
pone en relación con la transacción sobre la propiedad de un cuadro, atribuido a un determinado
autor. Si, posteriormente, se demuestra que la autoría corresponde a un pintor distinto, existirá un
error, que no recaerá sobre la materia controvertida (quién es el propietario del cuadro), sino sobre
un aspecto (no ser el cuadro del autor que ambas partes creían) que, sin incidir en la controversia
directamente, sí ha sido determinante para la celebración del contrato de transacción23.

Existen dos normas adicionales en materia de ineficacia:

Por un lado, el art. 1818 CC, según el cual “El descubrimiento de nuevos documentos
no es causa para anular o rescindir la transacción, si no ha habido mala fe”, lo que tendrá
lugar cuando exista una información equivocada de los presupuestos de la transacción,
basada en la ocultación maliciosa (dolosa) de la otra parte del contrato, pudiéndose
entonces anular el contrato por dolo (no por error).
Por otro lado, el art. 1819 CC, conforme al cual “Si estando decidido un pleito por
sentencia firme, se celebrare transacción sobre él por ignorar la existencia de la sentencia
firme alguna de las partes interesadas, podrá ésta pedir que se rescinda la transacción. La
ignorancia de una sentencia que pueda revocarse, no es causa para atacar la transacción”.
Así pues, sí es posible anular la transacción por error (el precepto habla impropiamente
de “rescindir”24), consistente en la ignorancia de una sentencia firme, así como por dolo,
si una de las partes la conoce y no advierte de su existencia a la otra.
Son sentencias firmes, conforme al art. 207.2 LEC, “aquellas contra las que no cabe recurso
alguno, bien por no preverlo la ley, bien porque, estando previsto, ha transcurrido el plazo
legalmente fijado sin que ninguna de las partes lo haya presentado”. Debe tenerse presente que la
posibilidad de interponer un recurso de revisión25 no impedirá la posibilidad de anular el contrato.
7. Resolución del contrato
Uno de los aspectos más debatidos en el contrato de transacción es el de la posibilidad
de resolverlo por incumplimiento. En principio, teniendo en cuenta que se trata de un
contrato oneroso y sinalagmático, no habría obstáculo para ello; pero, por otro lado, el
plus de eficacia que le otorga el art. 1816 CC, al reconocerle “autoridad de cosa juzgada
entre las partes”, y la imposibilidad de “reanimar” la base de la controversia resuelta por
la transacción, parecerían indicar la solución contraria.
En cualquier caso, mayoritariamente, se considera aplicable el art. 1124 CC al contrato
de transacción, otorgándose a la parte cumplidora la facultad de exigir el cumplimiento
forzoso de la contraprestación, la resolución del contrato y, en ambos casos, la
correspondiente indemnización de daños y perjuicios26.
Sin duda, uno de los mayores obstáculos que tendrá la facultad resolutoria se presentará
en el efecto restitutorio de las prestaciones, habida cuenta de la heterogeneidad del
contenido de éstas. Cuando se concreten en renuncias o reconocimientos (sean de hecho
como de Derecho) de una situación o relación jurídica anterior, la inviabilidad práctica
del efecto restitutorio conllevará la inviabilidad de la resolución contractual, quedando,
no obstante, intacta la acción de cumplimiento forzoso —sea en vía ordinaria o ejecutiva
— y la acción indemnizatoria, en su caso.

III. EL CONVENIO ARBITRAL

El denominado arbitraje supone otro mecanismo, por el cual se logrará la resolución de
controversias jurídicas sin la mediación de la autoridad judicial, y a través de la decisión
vinculante de un tercero, al haberse convenido así por las partes.
Tal posibilidad, hoy regulada por la Ley 60/2003, de 23 diciembre, de Arbitraje27, tiene larga
tradición histórica; desde su regulación en los originarios arts. 1820 y 1821 CC (actualmente
derogados), mediante el contrato de compromiso; en la LEC, a través de los juicios con árbitros o
amigables componedores; pasando por la anteriores Leyes de Arbitraje, de 22 diciembre de 1953 y
de 5 de diciembre de 1988.

El instituto del arbitraje está integrado por tres elementos básicos: en primer lugar, el
convenio arbitral, por el que se acuerda la sumisión a arbitraje; en segundo lugar, el
contrato de dación y recepción del arbitraje, a realizar entre las partes que acuerdan el
arbitraje y los árbitros; y, en tercer lugar, el procedimiento arbitral, que finaliza con la
resolución de la controversia mediante un laudo.
Vamos a centrarnos en el primero de los elementos, esto es, el contrato de arbitraje o
convenio arbitral, propiamente dicho, por el que se establecerá el sometimiento de las
partes a la decisión de terceros ajenos a la controversia, y por mandato legal,
independientes (art. 17 LA).

1. Concepto
Según el art. 9.1 LA, “El convenio arbitral, que podrá adoptar la forma de cláusula
incorporada a un contrato o de acuerdo independiente, deberá expresar la voluntad de las
partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o
puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no
contractual”.
Aproximación legal, de la que se pueden destacar tres puntos: su calificación como “convenio”, y
no contrato; que puede ser autónomo o bien revestir la forma de cláusula inserta en otro contrato; y,
en tercer lugar, el grado de determinación de las controversias surgidas o que puedan surgir de una
“determinada” relación jurídica, fórmula ciertamente genérica, pero válida.

Así, se puede definir el convenio de arbitraje como el acuerdo de voluntades, por el que
dos o más personas, naturales o jurídicas, acuerdan que la resolución de una o varias
controversias jurídicas que puedan plantearse en la dinámica de una relación jurídica
cierta sea resuelta por terceros, con exclusión de la autoridad judicial.
Esta figura negocial presenta perfiles que, en cierta medida, la alejan del régimen típico
de los contratos: en primer lugar, la ausencia en ella de una contraposición de intereses
entre las partes (los consentimientos convergen en una voluntad común, someterse a la
decisión de un tercero ajeno al negocio); y, en segundo lugar, su no patrimonialidad, al
menos de una forma directa.
Además, puede constituirse como negocio unilateral, dispuesto por el testador (art. 10 LA).

Por todo ello, esta figura parece encontrar mejor acomodo en la órbita de los
“convenios” que en la de los “contratos”, si bien, a efectos prácticos, de tal precisión no
derivarán cambios sustantivos respecto a su régimen jurídico, el cual tiene como fuente
primaria la Ley de Arbitraje y sus reglamentos de desarrollo o sectoriales, y,
subsidiariamente, la normativa común a todos los contratos28.

2. Elementos del convenio arbitral

A) Capacidad
Pueden ser partes del convenio arbitral, tanto las personas físicas o naturales, como las
jurídicas.
Se exige la capacidad general para contratar (art. 1263 CC) y tener la libre disposición
de los bienes o derechos sobre los que recaiga la controversia —actual o eventual— a
resolver por los árbitros (art. 2 LA)29.

B) Objeto
Tal y como dispone el art. 9.1 LA, pueden ser objeto de arbitraje las controversias
relativas a una determinada relación jurídica, sea contractual o no.
La controversias pueden ser actuales o futuras, pero, tal y como exige el art. 2 LA,
deberán versar sobre materias de libre disposición30.

C) Forma
Según el art. 9.3 LA, “el convenio arbitral deberá constar por escrito, en un documento
firmado por las partes o en un intercambio de cartas, telegramas, télex, fax u otros medios
de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo”.
Es decir, es necesaria la forma escrita, a efectos de que conste, de manera fehaciente, la
voluntad de las partes del contrato31.
 Desde el punto de vista práctico, el propio art. 9.1 LA prevé la posibilidad de realizarse, bien
como contrato independiente, o bien como integrado en otro contrato. Pero, en todo caso, el
convenio arbitral deberá encontrarse vinculado a otra relación jurídica: la que genere o pueda
generar controversias. Tal y como ha sido puesto de manifiesto por la doctrina32, referirse al
convenio arbitral como cláusula o como contrato independiente sólo tiene sentido desde el punto
de vista documental, tratándose en buena técnica jurídica de un supuesto de yuxtaposición o,
cuanto menos, conexión de y entre contratos. En este punto, cobra especial importancia la inclusión
de la cláusula de arbitraje en los denominados contratos de adhesión, y la posibilidad de declarar su
invalidez por carácter abusivo, a tenor de los arts. 2 y 90.1 TRLGDCU, precepto, este último, que
considera abusivas las cláusulas de “sumisión a arbitrajes distintos del arbitraje de consumo, salvo
que se trate de órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o un
supuesto específico”.

3. Contenido y efectos del convenio

Como advierte el art. 9.1 LA, existe un contenido mínimo del convenio y un contenido
facultativo.
a) Como mínimo, en el convenio ha de constar la voluntad expresa de las partes de
someterse a arbitraje y la determinación de la relación jurídica de la que, en su caso,
resultarán las controversias que se deban resolver.
b) Además, con carácter facultativo, podrá incluirse en el convenio todo aquello que las
partes, en ejercicio de su autonomía privada, crean conveniente.
A título de ejemplo, recorriendo las normas de la Ley de Arbitraje que remiten al pacto, pueden
fijar: el número de árbitros, siempre que sea impar; y, en su defecto, será uno (art. 12 LA); la
posibilidad de encomendar la administración del arbitraje y designación de árbitros a Entidades de
Derecho público (art. 14.1 LA); el mecanismo de recusación de los árbitros (art. 18. 1 LA); el
procedimiento arbitral, en sí (art. 25.1 LA); el lugar e idioma del arbitraje (arts. 26 y 28 LA); o el tipo
de arbitraje, de equidad o de Derecho, sin que sea preceptivo pronunciarse al respecto, pero, para
que el arbitraje sea de equidad, será necesario pacto expreso de las partes (art. 34 LA).

Por su parte, los efectos del convenio se pueden resumir en dos: en cuanto acuerdo de
voluntades, vinculará a las partes respecto de su contenido, y, en segundo lugar, excluirá
la vía judicial, al hacerlo valer el interesado, en su caso, mediante una declinatoria (art. 11
LA).
No obstante, ello no impedirá que se pueda solicitar al Tribunal que eventualmente sería
competente del caso, las medidas cautelares pertinentes para asegurar el buen fin del arbitraje (art.
11.3 LA)

IV. EL ACUERDO DE MEDIACIÓN

Con la Ley 5/2012, de julio, sobre Mediación en asuntos civiles y mercantiles, se dio
respuesta —tardía33— a la D. 2008/52/CE, del Parlamento y del Consejo, estableciendo de
modo general el marco de la mediación, como mecanismo alternativo al judicial en la
resolución de controversias entre los particulares34.
Aunque no novedoso en el Ordenamiento Jurídico del Estado, al estar ya puntualmente previsto
tanto ratione materiæ, como competentiæ. Así, en primer término encontramos la mediación en el
ámbito laboral (arts. 63 ~ 68 Ley 36/2011, de la Jurisdicción social)35; penal, respecto a la
responsabilidad de los menores de 18 años (arts. 19 y 51.3 Ley 5/2000, de la Responsabilidad penal
de los menores, y art. 15 de su Reglamento de desarrollo), o en el propio ámbito familiar, con las
reformas a la Ley de Enjuiciamiento Civil dentro entrada a la posibilidad de la mediación (arts. 770-
 771 y 777 LEC). Y será en este último ámbito donde la mediación se encontraba mayormente
sancionada por las leyes de carácter autonómico, un total de once36, a la que deberá añadirse
aunque ya con carácter, en principio más amplio, la Ley catalana 15/2009, de 22 de julio, sobre
Mediación en Derecho Privado37.

En una primera aproximación, elemento característico de este mecanismo resolutivo se

encuentra en que el acuerdo que podrá fin al conflicto no proviene de un elemento
externo a las partes (como en el arbitraje), sino de ellas mismas, como en el contrato de
transacción, si bien mediadas (acercadas) por un tercero elegido en principio por ellas
(aunque no necesariamente, como se verá más adelante): se trata de la figura del
mediador, único o plural, pero en todo caso no decisorio, que intervendrá a lo largo del
procedimiento de mediación poniendo de manifiesto entre las partes los puntos no tanto
de desacuerdo, sino de consenso, con el fin de que éstas puedan llegar voluntariamente a
una solución pactada38.

1. Concepto y caracteres
Tal y como dispone el art. 1 de la Ley de Mediación (en adelante, LM), se entiende por
tal “aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en
que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la
intervención de un mediador”.
Entendida así la mediación se articula a lo largo de un proceso que finalizará en su caso
con el efectivo acuerdo entre las partes mediadas, caracterizado por dos notas: la
autocomposición de intereses (acuerdo entre las partes) y la intervención de un tercero (el
mediador).
Su puesta en funcionamiento, a tenor del art. 16 LM, vendrá determinada sea por la
existencia de un pacto previo y accesorio a un negocio celebrado entre las partes,
contemplando la posibilidad de que surja alguna controversia en la dinámica de este, o
bien mediante un acuerdo sobrevenido antes o durante el curso de una reclamación
judicial o extrajudicial, pudiendo solicitar la suspensión del procedimiento (art. 6 LM).
Aunque la Ley refiere la existencia del pacto de mediación sobrevenido sustentándose un
procedimiento judicial (art. 16.3 LM), la propia finalidad de la mediación así como el principio de
voluntariedad y libre disposición sancionado en su art. 6 parece permitir tal solución cualquiera que
sea el proceso iniciado, o por iniciar, siempre evidentemente dentro del ámbito material de
aplicación de la Ley. De igual modo, la causa de la controversia a someter a mediación no
necesariamente deberá provenir de un contrato.

En consideración a los caracteres de la mediación, atendida su estructura compleja, se

podrán diferenciar dos elementos: el procedimiento, y en segundo lugar el acuerdo de
mediación, o pacto por el que las partes acuerdan someterse a la mediación, como en su
caso y consecuencia de este, el acuerdo o convenio al que eventualmente pueden llegar las
partes, como finalización del proceso.

A) La mediación
Acudiendo al Título II de la Ley, bajo la denominación de “Principios informadores de
la mediación”39, y Título IV, referido propiamente al procedimiento40 se pueden
diferenciar entre principios materiales o sustantivos, y formales:
 Con relación a los primeros de ellos, encontramos el principio de voluntariedad y libre
disposición, en consideración al inicio y mantenimiento de la mediación, permitiendo a las
partes desligarse de la misma y sin la necesidad en cualquier caso de que se deba llegar a
un acuerdo.
No obstante, en el caso de que hubiese un pacto expreso de sometimiento a mediación, se podrá
impedir que las partes puedan iniciar unilateralmente cualquier otro procedimiento (judicial o
extrajudicial) sin haber iniciado antes, aun formalmente, la mediación (art. 6.2 LM y arts. 39 y 63.1
LEC).

En segundo término, el principio de igualdad de las partes, e imparcialidad y neutralidad

del mediador o mediadores, con respeto a cada una de las posiciones en liza y su
mantenimiento en el desarrollo del proceso.
En este punto hay que remitirse a los deberes del mediador dispuestos en el art. 13 LM,
básicamente el de facilitar la comunicación entre las partes, y el correspondiente deber de
información y en su caso asesoramiento, manteniendo a tales efectos una conducta activa. El
mediador no negocia con las partes, sino que favorece que éstas lo hagan entre sí con conocimiento
de causa.

Y finalmente, la confidencialidad; obligación tanto con relación al desarrollo de la

mediación como a los documentos aportados, y tanto de las partes como del mediador,
que a estos efectos gozará de secreto profesional41.
Con relación a los principios formales, se pueden señalar dos: la onerosidad del
procedimiento, permitiéndose solicitar al mediador provisión de fondos42, y el de
simplicidad, tanto en lo que afecta a la forma y desarrollo de las sesiones, como a la
brevedad de los plazos43.

B) Acuerdo de mediación
En este punto es necesario distinguir dos tipos de acuerdo de mediación; uno cierto,
referido al pacto por el cual las partes acuerdan someterse a la mediación (propiamente, el
contrato de mediación), y otro eventual, pero igualmente acuerdo o convenio: el
resultante de la mediación y que en puridad pondría fin a la controversia que le ha dado
inicio.
Tal y como ha puesto de relieve la doctrina, este último tendrá naturaleza contractual44, y no
jurisdiccional, y podrá suponer un contrato de transacción, aunque no necesariamente. La
negociación desarrollada en el procedimiento de mediación puede desembocar en otro convenio
resolutivo. En cualquier caso, nos detendremos en el análisis del acuerdo o pacto de sometimiento a
mediación.

En consideración al pacto de sometimiento a mediación, como ya se ha apuntado puede

recibir la cobertura de un negocio previo, insertándose como cláusula accesoria, o bien ser
formalmente independiente, anterior o posterior al conflicto de intereses o al inicio de un
procedimiento judicial o extrajudicial derivado de él.
En cuanto contrato independiente, se puede configurar jurídicamente como un contrato
de prestación de servicios por el que dos o más sujetos acuerdan la intervención de un
profesional —mediador o mediadores— para que desarrolle una actividad bajo precio,
tendente a la concurrencia de pretensiones ante un conflicto de intereses entre ellos, cierto
o eventual.
 Así, se entiende el contrato como bilateral (dos partes en el contrato, pero con
pluralidad de sujetos), oneroso (pago de precio y prestación del servicio), sinalagmático
(do ut facies), aformal (independientemente del inicio del procedimiento mediante la
formalización de la denominada acta inicial), y consensual, bastando el consentimiento de
las partes para su perfección.
En consideración a los deberes de las partes; por lo que concierne al mediador, desarrollar su
función conforme a las directrices de la Ley (art. 13), especialmente actuando de forma imparcial;
con relación a las partes, actuar conforme a los principios de lealtad, buena fe y respeto mutuo,
absteniéndose del ejercico de cualquier acción judicial o intervención extrajudicial en el ínterin,
salvo para solicitar aquellas medidas cautelares pertinentes para impedir la pérdida “irreversible de
bienes y derechos” (art. 10). Y como deber común: el de confidencialidad, tanto respecto a las
informaciones obtenidas por el mediador, como a las comunicadas a los intervinientes, y tanto con
relación a terceros, como a las propias partes (art. 9)

Por su parte, si el pacto de mediación se articula en una cláusula accesoria a una relación
obligatoria45, la mera remisión a un proceso de mediación a efectos de resolver posibles
conflictos derivados del contrato, desplegará toda su eficacia integrándose con las
disposiciones de la Ley 5/2012, que permite el inicio del procedimiento de mediación de
forma unilateral46; y ello, independientemente de que el otro estipulante no comparezca,
en cuyo caso se dará por desistida la mediación, generando los efectos pertinentes47. En
estos casos, calificado el acuerdo de mediación en cuanto contrato independiente, como
contrato bilateral, es inviable técnicamente darle naturaleza contractual per se, en cuanto
faltaría la otra parte de este contrato (el mediador, o la designación del mediador y la
correspondiente aceptación). Por lo tanto, su operatividad obligatoria vendrá determinada
por el contrato en que se integra (fuente de los posibles conflictos entre las partes a
mediar), dando lugar a responsabilidad contractual ante su falta de cumplimiento.
Por ejemplo, abono de los costes del inicio de la mediación48. Cuestión distinta es si por razón del
incumplimiento de la cláusula de mediación podría generar responsabilidad contractual por los
gastos que, ante una demanda directa ante los Tribunales, podría haber generado a la contraparte
para hacer valer el acuerdo de mediación (interponer una declinatoria)49.

2. Ámbito de aplicación y objeto de la mediación

Como presupuesto del acuerdo de mediación deberá tener por objeto la resolución de
situaciones jurídicas disponibles en el ámbito civil y mercantil50, sea a nivel estatal o
internacional, y se excluyen ciertas materias como la mediación penal, la resolución de
controversias con las Administraciones públicas y la mediación laboral (art. 2.2 LM)51.
Sin perjuicio del reconocimiento de mecanismos de autocomposición de intereses en este ámbito
excluido. Así, en el ámbito penal, la Ley 5/2000, de la Responsabilidad penal de los menores,
permite sobreseer el expediente (art. 19.1) o levantar las medidas adoptadas (art. 51) cuando haya
conciliación del agresor con la víctima, y se trate de un ilícito en que no haya concurrido violencia
o intimidación graves. De igual modo, en el ámbito administrativo, igualmente se reconoce la
posibilidad de llegar a un acuerdo resolutivo sea en la vía administrativa (art. 107.2 Ley 30/1992) o
en la judicial (art. 77 LJCA). En materia laboral, el art. 63 de la Ley 36/2011, de la Jurisdicción social
establece el requisito previo al inicio de la vía judicial el intento de conciliación o en su caso,
mediación.

La principal razón de excluir la aplicación de la Ley 5/2012 de estos ámbitos se

encuentra en la especial posición de una de las partes en conflicto, más débil frente a la
otra, que podría poner en cuestión uno de los principios básicos de la mediación, a saber,
la igualdad y en su caso, la voluntariedad.

3. El procedimiento de mediación
Como ya se ha apuntado, los principios que regirán la mediación se encuentran
recogidos en el Título II de la Ley. En este punto se perfilarán los aspectos formales del
procedimiento de mediación, tanto su puesta en funcionamiento, desarrollo y
terminación, como de la figura del mediador.

A) Inicio del procedimiento de mediación

El procedimiento de mediación puede iniciarse de diversas formas: por acuerdo de las
partes, una vez planteado el conflicto de posiciones y como mecanismo previo a otro
heterocompositivo (judicial o extrajudicial), o bien sobrevenido, iniciado ya alguno de
éstos, y que producirá su suspensión. De igual modo, podrá ser solicitado por una de las
partes, siempre que exista un acuerdo de mediación previo en forma de cláusula52.
Una vez realizado lo que es propiamente el contrato de mediación, la iniciativa del proceso la
tomará el mediador, resolviendo lo pertinente en cada caso (p.ej., fijación de la sesión constitutiva).
Debe tenerse en cuenta que hasta que no aparezca la figura del mediador, y su aceptación del
encargo, no cabe hablar de contrato de mediación, si bien es posible que su designación —y
aceptación— ya se haya producido de mutuo acuerdo bien incluyéndolo nominalmente en la
cláusula contractual del contrato por la que acuerdan someterse a mediación, bien en un acuerdo
posterior en el que ya hayan tenido contacto con el mediador en cuestión. El contrato es bilateral,
con pluralidad de sujetos (tres, al menos), por lo que hasta que no aparezca determinada53 la
persona del mediador, no hay contrato.

Con la solicitud de mediación, dirigida al mediador designado se da inicio a una fase

preliminar en que este citará a las partes a efectos de informar sobre el desarrollo del
procedimiento, consecuencias jurídicas del acuerdo final al que puedan llegar, y del plazo
para formalizar la denominada acta constitutiva, que fijará por escrito el acuerdo de
mediación.
Debe tenerse en cuenta que esta fase preliminar es disponible por las partes a mediar (art. 17.1
LM), pudiendo acceder directamente a la sesión constitutiva.

De igual modo, la solicitud de inicio de la mediación llevará consigo la suspensión de los

plazos de prescripción y de caducidad de las correspondientes acciones y medidas
(judiciales y extrajudiciales), siempre que se formalice el acta constitutiva antes de que
transcurran 15 días54.
Resulta en cierta medida sorprendente la mención a la caducidad como susceptible de
suspensión, cuando tradicionalmente se entiende que el plazo de caducidad, a diferencia del de
prescripción, no puede ser interrumpido. No obstante, podría justificarse tal inclusión entendiendo
que el plazo de prescripción, una vez cesa la suspensión, ha quedado interrumpido y volverá a
iniciarse el cómputo, mientras que en la caducidad, la suspensión del plazo supondrá que cuando
termine ésta, seguirá el cómputo por lo que quede para su finalización (dies ad quem). De igual
modo, habrá que tener en cuanta que esta suspensión, cuando el acuerdo de mediación haya sido
durante el curso de un procedimineto judicial o extrajudicial, deberá ser pedida por ambas partes
del proceso (art. 16.3 LM).
B) Sesión constitutiva y desarrollo del proceso
Tras la solicitud de inicio del procedimento de mediación, y las eventuales sesiones
informativas que haya podido realizar el mediador —fase de pre-mediación—, el siguiente
paso es el de la sesión constitutiva, donde se realizará un acta en que se incluirá el
contrato de mediación, fijándose las posiciones de las partes, y demás condiciones de la
mediación55.
La formalización del acta de constitución, donde entre otras cosas se dará cuenta del contrato de
mediación, no perjudica su carácter aformal y consensual, sino que más bien estaríamos
propiamente ante su ejecución. La principal función de la sesión constitutiva, y la realización de la
correspondiente acta es la de dar inicio al procedimiento, o bien su definitivo cierre tal y como
pone de manifiesto al art. 19.2 LM, al entender que en defecto de firma entre las partes (del acta, y
no del contrato de mediación) se dará por intentada sin efecto, finalizando el efecto suspensivo de
las acciones o de los procesos ya iniciados56.

En consideración al desarrollo del procedimiento, formalizada ya el acta constitutiva de

forma positiva, se sucederán una serie de actuaciones en que las partes expondrán sus
posiciones ante el mediador, en igualdad de condiciones, pero de forma no necesariamente
simultánea. En todo caso, la duración del procedimiento deberá ser la más breve posible,
en atención a las circunstancias del caso57.

C) Terminación del procedimiento y el acuerdo de mediación

Varias son las causas que producirán la conclusión del procedimiento, además de la
existencia de un acuerdo entre las partes mediadas. El art. 22 LM dispone, y no de forma
taxativa, que el procedimiento de mediación puede terminar por otras causas, como la
imposibilidad de llegar a un acuerdo (a apreciar sea de mutuo acuerdo por las partes, o
bien por el mediador, ante la irreconciliabilidad de las posiciones), o el trascurso del plazo
que hubiesen puesto las partes, como tiempo máximo para poder llegar a un acuerdo.
Debe tenerse en cuenta que no existe un plazo o una duración máxima del
procedimiento de mediación fijados por la Ley, que tan solo apunta como principio la
mayor brevedad posible. Así, el trascurso del plazo necesariamente deberá hacer
referencia a un período de tiempo convenido expresamente. De igual modo, el art. 22 LM
remite a “otras causas” de terminación, recogidas a lo largo de la propia Ley (p.ej., no
realizar provisión de fondos al mediador cuando así se haya exigido: art. 15.2.2º LM). La
renuncia del mediador sólo supondrá la terminación del proceso, cuando no se designe
otro58.
Finalmente, deberá realizarse acta, indicando la causa de terminación, y en su caso las
condiciones del acuerdo alcanzado por las partes.
Respecto a este, el acuerdo de mediación al que pueden haber llegado las partes
mediadas, podrá ser total o bien parcial, en consideración a su alcance. En cualquier caso,
sea total sea parcial el acuerdo, pondrá fin al procedimiento de mediación permitiendo a
las partes instar otras formas de resolución sea judicial, sea extrajudicial
(heterocompositivas, en ambos casos).

D) El procedimiento de mediación por medios electrónicos

 Previsto en el art. 24 LM, el RD. 980/2013, de 13 de diciembre desarrolla, entre otros
aspectos, el procedimiento simplificado de mediación (arts. 30-38 RD), delimitado tanto
por la cuantía —menos de 600 €—, como en cierta medida la materia: que no intervengan
“argumentos de confrontación de Derecho.” Además de estos límites, añade que no sea
impeditivo para alguna de las partes, o que no hubiesen acordado otro procedimiento
(art. 30 § 2º RD), consecuencia de su voluntariedad, aunque con carácter preferente.
Tal y como dispone el art. 31 RD, la carga de facilitar los medios así como salvaguardar
la privacidad de las partes, y la confidencialidad de los datos y documentos que se
manejen será del mediador, o de la institución de mediadores correspondiente. A tal
efecto, se establece una responsabilidad directa de éstos junto a la del proveedor del
servicio, que habrá de entenderse como solidaria.
La acreditación de la identidad de las partes y de los documentos aportados, se llevará a
cabo conforme a los requerimientos de la Ley 19/2003, de 19 de diciembre, de Firma
electrónica.
El íter procedimental comienza con la solicitud de cualquiera de las partes, a través de
los formularios que hayan sido puestos a su disposición en la página web correspondiente
al Mediador o Institución de Mediación que realice tales procedimientos. En ella, quedará
fijada la pretensión del solicitante, que se trasladará a otra parte una vez sea recibida por
éstos, a efectos de que muestre su conformidad y en su caso conteste la solicitud,
informado de ambas circunstancias al solicitante. En la contestación, deberá quedar fijada
la posición de la parte, aceptando, rechazando o modificando la cantidad solicitada. Si se
ha estado conforme al inicio del procedimiento, se remitirá a ambas partes un certificado
que tendrá la consideración de acta de sesión constitutiva (arts. 37-38 RD).
El procedimiento simplificado, deberá iniciarse dentro de los dos días siguientes a la
recepción de la solicitud, y no podrá exceder de un mes de duración, aunque es
prorrogable por acuerdo de las partes, (art. 36 RD).

E) La figura del mediador

De la figura del mediador —requerimientos y remuneración, funciones y
responsabilidades— se ocupa principalmente el Título III de la ley (arts. 11-15 LM). De la
figura del mediador cabe destacar su función activa en el procedimiento de mediación,
pero no negociadora (en el acercamiento de posiciones) ni mucho menos resolutiva (salvo
para poner fin al procedimiento, cuando considerase inviable llegar a ningún acuerdo),
debiendo actuar conforme a los principios del procedimiento de mediación, y en
particular, de manera imparcial.
La mediación podrá llevarse a cabo por un único mediador, o bien por una pluralidad de
mediadores, según las circunstancias del caso (art. 18 LM), y podrán designarse por las partes o bien
por una institución de mediación, entidades públicas o privadas que tengan entre sus fines u objeto
el fomento de la mediación (art. 5 LM).

En cuanto a la responsabilidad del mediador (art. 18 LM), hay cuanto menos tres
cuestiones a resolver: la naturaleza jurídica de las obligaciones del mediador, el tipo de
responsabilidad ante una pluralidad de mediadores, y finalmente la posición de las
instituciones de mediación ante el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del
mediador por ella designado.
 En consideración al primer aspecto, calificado el contrato de mediación como un
contrato de servicios entre las partes en conflicto y el mediador, nos encontraríamos ante
una obligación de hacer de medios o actividad, exigiéndose una actuación conforme a los
parámetros de la diligencia ad hoc.
En forma negativa, podrá exonerarse de responsabilidad probando una imposibilidad sobrevenida
a él ajena, o bien que ha actuado conforme a la diligencia debida en ese tipo de asuntos (en tal
caso, no habría lugar a hablar propiamente de responsabilidad, porque no habría incumplimiento).

Respecto al tipo de responsabilidad, en el caso de una pluralidad de mediadores, guarda

silencio la Ley respecto al régimen aplicable (a saber, responsabilidad personal o colectiva,
y en este último caso, mancomunada o solidaria). Por un lado, la obligación de actuar
coordinadamente podría implicar optar por una responsabilidad colectiva, y además
solidaria, dilucidándose en la vía interna el mediador o incumplidores y la
correspondiente acción de reembolso. Por otro, el carácter de la obligación de los
mediadores y la falta de mención expresa llevaría a pensar el carácter personal de la
responsabilidad, solución que parece más adecuada al régimen general de responsabilidad.

4. Eficacia ejecutiva
Una vez plasmado el contrato resolutivo entre las partes mediadas —y sólo ellas—,
podrá obtener fuerza ejecutiva directa de dos formas: bien elevándolo a escritura pública,
en el caso de que el procedimiento de mediación se hubiese iniciado sin estar en curso
ningún procedimiento judicial o arbitral (art. 25.1 y 2 LM) o bien obteniendo su
homologación, sea judicial (art. 25.4 LM), mediante una resolución en forma de auto, sea
arbitral, a partir del laudo; posibilidad ésta no prevista por la Ley de Mediación, pero
igualmente eficaz, tal y como ha sido puesto de manifiesto por la doctrina.

V. CUESTIONARIO
1º. ¿Cuáles son los presupuestos del contrato de transacción?
2º. Explique el carácter de la incertidumbre jurídica en el contrato de transacción.
3º. Enumere y explique los caracteres del contrato de transacción.
4º. ¿El objeto de las concesiones recíprocas de los transigentes ha de ser necesariamente
patrimonial? ¿Y proporcional?
5º. ¿Qué materias no pueden ser objeto de transacción?
6º. ¿Qué es una transacción judicial y en qué se diferencia de una extrajudicial?
7º. Explique la relevancia del error en el contrato de transacción.
8º. ¿Es aplicable el art. 1124 CC al contrato de transacción? Argumente y matice su
respuesta.
9º. ¿Qué es un convenio arbitral y cuál es su régimen normativo?
10º. ¿Cuál es el objeto del convenio arbitral?
11º. ¿Qué se entiende por acuerdo de mediación?
12º. ¿Se puede obligar a una de las partes a iniciar el procedimiento de mediación?
13º. ¿Cuántas partes hay en el acuerdo de mediación en cuanto contrato?
14º. ¿Pueden desvincularse los sujetos a mediar una vez iniciado el proceso de mediación?
15º. ¿Tiene fuerza ejecutiva directa el contrato que pone fin al procedimiento de mediación?
 VI. CASOS PRÁCTICOS
1º. Supuesto de hecho
Como consecuencia de un accidente de circulación, Don Sixto sufre heridas de diversa
consideración, y tras la debida rehabilitación pretende demandar al causante del luctuoso
suceso, y a su compañía aseguradora, en reclamación de cantidad por 650.000 euros.
Estando apoderado su abogado con un poder general para pleitos, realiza una transacción
con los causantes del daño por un total de 9.000 euros. Don Sixto se opone a la misma, y
nombrando nuevo abogado interpone finalmente la demanda.
CUESTIONES
1. ¿Ante qué tipo de transacción nos encontraríamos?
2. ¿Sería válida la transacción realizada?
3. Interpuesta efectivamente la demanda, ¿podría paralizarse?
2º. Supuesto de hecho
Don Caspio, heredero universal de Don Sepelio es requerido extrajudicialmente por Doña
Angustias reclamándole la propiedad de serigrafía de R. Motherwell núm. 34/50 al
habérsela regalado el difunto diez años antes del fallecimiento y que por razones
personales había permitido que lo retuviera hasta el final de sus días. Ante esto, y con el
propósito de evitar un litigio, a cambio de la renuncia de Doña Angustias a plantear la
reivindicación, le entrega, en concepto de concesión recíproca, 30.000 euros. Con
posterioridad, Don Caspio sabe que la autoría de la lámina no corresponde a la presupuesta
por las partes.
CUESTIONES
1. ¿Podría impugnarse la transacción?
2. ¿Y si en lugar de entregar 30.000 euros hubiesen sido 1.000 euros?
3º. Supuesto de hecho
Tras 15 años desaparecido y habiendo sido declarado fallecido, D. Álvaro Pespunte regresa
a la localidad de Vitigudino, siendo demandado judicialmente mediante una reclamación
de alimentos por filiación extramatrimonial. Habiendo perdido todo su patrimonio,
acuerda con la demandate iniciar un procedimiento de mediación, designando como parte
mediadora a la institución Concordia discordiorum.
CUESTIONES
1. ¿Paralizaría el procedimiento judicial? ¿Y en su caso, cómo?
2. ¿Cabría iniciar un procedimiento de mediación, teniendo en cuenta el objeto del proceso?

VII. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA

AA.VV.: Mediación en asuntos civiles y mercantiles. Comentarios a la Ley 5/2012 (dir. L. GARCÍA
VILLALUENGA y C. ROGEL VIDE) Madrid, 2102; AA.VV.: Mediación en el ámbito civil, familiar,
penal e hipotecario. Cuestiones de actualidad (coord. A. ORTEGA GIMÉNEZ y Mª E. COBAS
COBIELLA), Madrid, 2013; BARONA VILAR, S.: Mediación en asuntos civiles y mercantiles en
España, Valencia, 2013; DÍEZ PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L.: Fundamentos del Derecho Civil
 Patrimonial, IV, 6ª ed., Cizur Menor, 2010; GULLÓN BALLESTEROS, A.: La transacción, Madrid,
1964; GULLÓN BALLESTEROS, A.: “Comentarios a los arts. 1.809 a 1.819 CC”, en AA.VV.:
Comentarios al Código civil, t. II, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991; HEREDIA CERVANTES, I. y
PÉREZ CONESA, C.: “Convenio arbitral”, en AA.VV.: Tratado de Contratos (dir. R. BERCOVITZ), t.
III, Valencia, 2009; MARQUÉS CEBOLA, C.: La mediación, Madrid, 2013; OGAYAR AYLLÓN, T.:
“Comentarios a los arts. 1.809 a 1.821 CC”, en AA.VV.: Comentarios al Código civil y Compilaciones
Forales (dir. M. ALBALADEJO), t. XXII, vol. 2º, Madrid, 1979; PÉREZ CONESA, C.: “Contrato de
transacción”, en AA.VV.: Tratado de Contratos (dir. R. BERCOVITZ), t. III, Valencia, 2009; RUIZ-
RICO RUIZ, J.M.: “El error en la transacción”, ADC, 1991, III, pp. 1.093 y ss.; TAMAYO HAYA, S.:
El contrato de transacción, Madrid, 2003.

1 V. en este sentido STS 6 noviembre 1993 (Tol 1664143), y las que cita. Lo que plantea alguna que otra
objeción teórica, con relación a la onerosidad del contrato. Al respecto la jurisprudencia ha oscilado en
considerarlo como elemento esencial y distintivo de otras figuras con iguales efectos, como el
reconocimiento de deuda o la renuncia (STS 23 noviembre 1956), o por el contrario, se ha afirmado su
carácter no necesario (aunque sí frecuente), llegando a calificar el contrato de transacción como
abstracto [STS 20 diciembre 2001 (Tol 115313) y las que cita].
2 V. en este sentido, SSTS 21 octubre 1977 (RAJ 1977, 3904), y las que cita; y 30 junio 2001 (RAJ 2001,
4982).
3 Tal y como recoge la STS 20 diciembre 2001 (Tol 115313), recogiendo lo dicho en otras sentencia
anteriores, si “bien es cierto que en la transacción es de esencia eliminar por recíprocas concesiones la
incertidumbre en que las partes se encuentran respecto a la existencia o exigibilidad de un determinado
derecho en litigio o pendiente de hallarse en semejante situación […] no menos exacto es que la
inseguridad jurídica propia de dicho negocio jurídico, no se refiere al elemento objetivo de la relación
obligacional transigida, que necesariamente debe ser cierto, preciso, conocido y determinado según se
ha proclamado por la jurisprudencia de esta Sala […] sino al resultado de la decisión jurisdiccional que
pudiera poner fin a las diferencias de los contratantes, lo cual constituye el factor psicológico (‘timor
litis’) que les mueve al otorgamiento del contrato”.
4 V. en este sentido STS 10 junio 1968 (RAJ 1968, 3179).
5 V. en este sentido SSTS. 20 octubre 1952 (RAJ 1952, 3879) y 10 junio 1968 (RAJ 1968, 3179).
6 V. en este sentido SSTS 5 abril 2010 (Tol 1829026) y 14 julio 2010 (Tol 1919816). Resulta, pues,
intrascendente, a efectos de esta calificación, la existencia, o no, de litigio de las partes, o que le ponga
fin, o no, mediante el acuerdo. En puridad, toda transacción es extrajudicial, en cuanto está basada en
el acuerdo de las partes, sin más limitaciones que las propias de la autonomía de la voluntad, en general
(art. 1255 CC), y de la transacción, en particular (art. 1814 CC). Lógicamente, si la finalidad del
acuerdo es evitar someter el asunto a los Tribunales, la transacción será en todo caso extrajudicial, pero
igualmente podrá serlo si, mediando el pleito, las partes llegan a un acuerdo que no llega a incorporarse
al procedimiento, que finalizará por otras causas (p.ej., desistimiento).
7 Si bien la doctrina y jurisprudencia consideran mayoritariamente la naturaleza contractual de la

transacción, principalmente, porque esa es la que le otorga el art. 1809 CC, la distinta eficacia que se le
dispensa a la transacción judicial, al contar con la posibilidad de acceder directamente a la vía de
apremio de modo semejante al de una resolución judicial (sentencia o auto), ha dado lugar a entender
que la transacción presentará una naturaleza bifronte o dual: manteniendo su idiosincrasia contractual,
la “aprobación judicial le confiere un carácter procesal como acto que pone fin al proceso” [STS 5 abril
2010 (Tol 1829026)], de modo que, aprobado y homologado el acuerdo, la transacción se revestirá de
una eficacia ejecutiva directa (art. 517.2.3º LEC) y no podrá someterse la misma controversia ante los
Tribunales, al menos de una forma directa.
8 Por cuanto concierne a la representación voluntaria, recuérdese que el art. 1713.II CC exigirá mandato

expreso, incluyendo la transacción en los “actos de rigurosos dominio”.

9 Según observa la STS 11 noviembre 1991 (Tol 1728528), la autorización para “ceder” o “vender” no

implica licencia para transigir.

10 ¿Se podrá transigir sobre las consecuencias patrimoniales derivadas del estado civil? Así lo ha
considerado la STS 17 junio 1944 (RAJ 1944, 942), que entiende que el ámbito de aplicación del art.
1814 CC no se extiende a las consecuencias puramente patrimoniales derivadas del estado civil, que
responden a intereses privados y por lo tanto susceptibles de disposición.
11 La STS 31 enero 1985 (Tol 1736489) precisa que las consecuencias económicas acordadas en una

separación de hecho no incurrirían en la prohibición del art. 1814 CC.

12 Respecto a las pensiones alimenticias acordadas en convenio regulador (en procedimientos de nulidad,
separación y divorcio), el Tribunal Supremo ha sostenido en repetidas ocasiones que el convenio
regulador no es un contrato de transacción, aunque siempre con relación a la parte de liquidación y
partición de bienes gananciales. V. en este sentido SSTS 8 marzo 1995 (Tol 1667311) y 10 diciembre
2003 (Tol 348321). Es, en cualquier caso, patente que en materia de fijación del monto y procedencia
de la pensión, queda a la discrecionalidad de las partes, ahora bien, supervisada por el Ministerio Fiscal
en el caso de que medien menores o incapaces, y en todo caso supeditada a la aprobación judicial.
13 Por su parte, el art. 1813 CC contiene una regla positiva, en cuanto autoriza a poder transigir de la
acción de responsabilidad civil derivada de delito, y una negativa, respecto a la acción penal.
Concretamente, “la acción pública para la imposición de la pena”, por lo que dejará fuera de la
prohibición los delitos que se persiguen a instancia de parte.
14 Y ello pese a que la regla del art. 1815.I CC, que parece imponer un régimen de interpretación cuanto
menos estricta (declarativa), haya podido dar pie a considerar que de lege ferenda se estaría exigiendo
la forma escrita.
15 V. en este sentido SSTS 8 marzo 1995 (Tol 1667311) y 10 diciembre 2003 (Tol 348321).
16 V. en este sentido SSTS 30 julio 1966 (RAJ 1966, 6079), 30 octubre 1989 (RAJ 1989, 6972) y 30 julio

1996 (Tol 1659071).

17 V. en este sentido STS 2 noviembre 2009 (Tol 1726748).
18 V. en este sentido STS 28 mayo 2009 (Tol 1530929).
19 En relación a los efectos derivados de las recíprocas concesiones de las partes, la doctrina se debate

entre asignar a la transacción una naturaleza traslativa, en cuanto a la trasferencia de bienes y derechos
de un patrimonio a otro, o bien declarativa, constatando y en cierto modo dotando de firmeza a
situaciones o relaciones jurídicas tenidas por inciertas. La posición mayoritaria doctrinal y
jurisprudencial considera más ajustada su naturaleza meramente declarativa, al no ser la finalidad de la
transacción la transferencia de bienes o derechos —ni siquiera reconocerlos—, sino la pretensión sobre
ellos.No obstante, dada la heterogeneidad de supuestos objeto de este contrato parece que la respuesta
no puede ser unívoca, estando en función del tipo de transacción de que se trate. Parece claro que
estando frente a una transacción compleja, en el supuesto en que el objeto de una concesión sea la
transferencia de un bien fuera de controversia, el efecto será traslativo, y no meramente declarativo en
cuanto tal bien o derecho nace ex novo en otro patrimonio. La transacción per se actuaría como justo
título sea para la adquisición a partir de la traditio, sea para adquirir por usucapión, en su caso. P.ej.,
la transacción por la que el heredero ab intestato desiste del recurso de apelación de una sentencia que
reconoce la validez del testamento, a cambio de un bien de la herencia, no supondrá la necesidad de
celebrar un contrato posterior para transferirlo, un contrato además de naturaleza gratuita. La
transacción por sí misma sería título hábil para la adquisición del bien, tras su entrega.
20 Así, por un lado, ante una transacción extrajudicial no se podrá instar judicialmente la apertura o

reapertura del proceso judicial, si bien no tendrá eficacia ejecutiva. Por otra, para tenerla, será
necesario acudir a los Tribunales en un procedimiento ordinario por incumplimiento —
incumplimiento, no invalidez— de contrato, como en el resto de contratos. La resolución judicial
resultante (o en su caso, el acuerdo transaccional, e incorporado al procedimiento: la transacción
judicial), ya podrá acceder directamente a la vía de apremio (procedimiento ejecutivo).
21 La cualidad de cosa juzgada del contrato, asignada por el art. 1816 CC, hará que el objeto de la

controversia no pueda ser revisado siempre que el acuerdo transaccional sea válido. V. en este sentido
SSTS 20 abril 1989 (Tol 1732597), 30 octubre 1989 (Tol 1732013), 16 mayo 1991 (Tol 1727090), 20
noviembre 1991 (Tol 172772), 6 noviembre 1993 (Tol 1664143), 20 diciembre 2002 (Tol 229619), 26
noviembre 2010 (Tol 2032965) y 30 octubre 2011 (Tol 3466874).
22 Al primero de dichos errores se le denomina error in caput controversum y al segundo error in caput no
controversum.
23 La misma distinción parece aplicable respecto del error de Derecho (al que no se refiere el art. 1817.II
CC). Por lo tanto, al igual que sucede con el error de hecho, el de Derecho no podrá ser invocado (para
anular el contrato), cuando hubiese recaído sobre la relación que se trata de regular o resolver, pero sí
(en cuanto sea esencial y excusable), cuando hubiera recaído sobre extremos que no sean objeto de
controversia (p.ej., transacción extrajudicial sobre responsabilidad civil extracontractual limitada en su
cantidad a las determinada por la Ley de Supervisión de Seguros privados, pensando que es vinculante:
la controversia se centra en la existencia de daños y la procedencia o no de su indemnización, para lo
cual se transige por una determinada cuantía, evitando que se puedan pronunciar los Tribunales).
24 Tanto el art. 1818 CC como el art. 1819 CC hacen referencia a la posibilidad de “rescindir” el

acuerdo. Se considera poco adecuado técnicamente el uso de dicha expresión, en cuanto el fundamento
de las normas apuntadas parece descansar sobre el consentimiento (error o dolo), y no en alguna de las
causas propias de la acción rescisoria (art. 1290 CC). La referencia a este término puede encontrar su
explicación en el ámbito procesal, en una alusión implícita al recurso de revisión de la antigua LEC
(arts. 1796 y ss.), resaltando así mutatis mutandi el valor de cosa juzgada de este contrato, al
equipararlo a una sentencia firme. En el ámbito sustantivo, la rescisión como causa de ineficacia se
encuentra debidamente tasada y no encuentra fácil acomodo en los arts. 1818 y 1819 CC; en el
primero de ellos, porque lo relevante es la ocultación maliciosa y en su caso, el error; en el segundo,
porque la existencia de una previa sentencia firme es por sí suficiente para invalidar la transacción.
25 Art. 454 bis LEC.
26 V. en este sentido SSTS 29 septiembre 1930 (RAJ 1930, 1144), 16 mayo 1951 (RAJ 1951, 1616), 26

abril 1963 (RAJ 1963, 2418), 16 diciembre 1996 (Tol 1658810) y 10 octubre 1997 (Tol 216449).
Incluso en casos de infracción de deberes formales, como presentar el acuerdo al Tribunal que conocía
del caso y proceder a su incorporación a los autos, y correspondiente homologación. V. así STS. 14
julio 2012 (Tol 1919816).
27 Modificada por la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de

Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado, y Ley
42/2015, de 5 de octubre.
28 O en su caso, por la normativa testamentaria, respecto a la validez del testamento en que se disponga el
arbitraje para solucionar cualquier controversia que surja en torno a la distribución y administración
de la herencia.
29 Se podrá actuar mediante mandatario a través de poder especial, precisando el art. 1713 CC que la
facultad para transigir no integra la facultad para someterse a arbitraje.
30 Y en este sentido, habrá que referirse a los intereses y derechos en liza, siendo intrascendente que estén

regidos por normas imperativas o de ius cogens, lo que supondrá, tan solo, que en la resolución del
conflicto se deba pasar por ellas. V. en este sentido SAP Zaragoza 12 febrero 2010 (AC 2010,1098), en
consideración a la nulidad de unos contratos de permuta, relación jurídica de la que derivaban las
controversias.
31 V. SSTS. 1 junio 1999 (Tol7539) y 23 mayo 2002 (Tol 162027).
32 Del mismo modo, la SAP Murcia 15 marzo 2011 (JUR 2011, 190628), para la que la validez del

convenio arbitral, no prejuzga la validez del contrato que lo contiene, ni viceversa, siendo contratos
separables. Pero siempre habrá un “contrato principal”, que será aquel que recoge la relación jurídica
de la que derivarán las controversias. Si este es nulo, el subsiguiente convenio arbitral no puede
mantener su validez, por falta de objeto.
33 El plazo de transposición acababa el 21 de mayo de 2011 —salvo el art. 10 de la Directiva, que lo hacía

1 año antes—. Por ello la promulgación de la Ley vino precedida por el RD Ley 5/2012, de 5 de marzo,
evitando el riesgo de sanción que orbitaba sobre el Estado desde hacía casi un año.
34 Celeridad, eficacia y rentabilidad, en cuanto a la disminución de la litigiosidad y en consecuencia, de los
costes.
35 Y con anterioridad el RD Legislativo 2/1995, de 7 de abril, que aprueba el texto refundido de la Ley de

Procedimiento Laboral (art. 88).

36 Ley gallega 4/2001, de 31 de mayo, de Mediación Familiar; Ley canaria 15/2003, de 8 de abril, de
Mediación familiar; Ley 1/2006, de 6 de abril, de Mediación familiar de Castilla-León; Ley 1/2007, de
21 de enero. De Mediación familiar de la Comunidad de Madrid: Ley del Principado de Asturias
3/2007, de 23 de marzo, de Mediación familiar; Ley del País Vasco 1/2008, de 8 de febrero, de
Mediación familiar; Ley 1/2009, de 27 de febrero, de Mediación familiar en la Comunidad Autónoma
de Andalucía; Ley 14/2010, de 9 de diciembre, de Mediación familiar en las Illes Balears; Ley 9/2011,
de 24 de marzo, de Mediación familiar de Aragón, y Ley 1/2011, de 28 de marzo, de Mediación en la
Comunidad Autónoma de Cantabria, pese a su nombre, circunscribe su ámbito de aplicación a las
materias que le son propias, excluyendo la civil; Ley 1/2015, de 12 de febrero, del Servicio Regional de
Mediación Social y Familiar de Castilla-La Mancha (que deroga la anterior ley 15/2003), y Ley
24/2018, de 5 de diciembre, de Mediación de la Comunidad Valenciana (que deroga la anterior Ley
7/2001.
37 Que deroga a su vez la ley de mediación anterior, circunscrita a la materia familiar (Ley 1/2001, de 15
de marzo).
38 Menos evidente es la diferencia con la llamada conciliación, en que igualmente las partes tratarán de

llegar a un acuerdo resolutivo, con la intervención de un tercero, añadiéndose que la propia norma
hace irrelevante cómo se haya denominado el mecanismo en cuestión.
39 Arts. 6 -10 LM.
40 Arts. 16 -24 LM.
41 Es decir, que tan sólo se podrá romper —sin sanción— mediante resolución judicial.
42 Art. 15 LM.
43 Arts. 20 y 21 LM. De igual modo, se posibilita la realizacion de forma telemática cuando así lo siliciten

las partes y quede garantizada su identidad, fomentando tal medio cuando se trate de un asunto de
reclamación de cantidad, y su importe no supere los 600 € (art. 24 LM).
44 Cfr., art. 23.4 LM, al remitir el régimen de impugnación del acuerdo a las causas de invalidez de los
contratos.
45 Que a su vez delimitará el objeto de la mediación.
46 Art. 16.1 LM.
47 Art. 17.1 LM.
48 Art. 15.1 LM.
49 Art. 63.1 LEC.
50 El art. 1 LM habla de “derechos y obligaciones”, pero la mediación igualmente podrá versar sobre

asuntos en que se discuta precisamente el nacimiento de éstos (p.ej., perfección de un contrato, en sede
de tratos preliminares).
51 Con relación a la materia de consumo, anteriormente excluida, Vid. DF 7ª de la ley 7/2017, de 2 de
noviembre, por la que se incorpora al Ordenamiento Jurídico español la Directiva 2013/11/UE, del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de
litigios en materia de consumo. Igualmente, en la resolución arbitral de conflictos, la mediación aparece
como mecanismo para eludir el inicio del procedimiento (art. 38 RD 231/2008, de 15 de febrero, del
Sistema arbitral de consumo).
52 Art. 16 LM.
53 O determinable, si se acude a una institución de mediación, que será la encargada de designar al
mediador (art. 5 LM).
54 Art. 4.2 LM.
55 Vid art. 19 LM.
56 Cfr., art. 4.3 con relación al art. 19.2 LM.
57 Arts. 20 y 21 LM.
58 Art. 22.2 LM.
27. LOS CONTRATOS INFORMÁTICOS Y
ELECTRÓNICOS
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. LA PROTECCIÓN DE LA INFORMÁTICA Y LOS PROGRAMAS DE
ORDENADOR. 1. Concepto de programa de ordenador y su protección como derecho de autor a través de la
Ley de Propiedad Intelectual. 2. Contratos de encargo o creación de un programa de ordenador. 3. Protección
del interfaz. 4. Titularidad del programa de ordenador y la delimitación contractual de su autoría. 5. Las
licencias de uso. III. LOS CONTRATOS INFORMÁTICOS Y LOS CONTRATOS ELECTRÓNICOS. IV. LA
CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA. V. PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR EN LA CONTRATACIÓN
ELECTRÓNICA. 1. La aplicación de la normativa de la contratación a distancia. 2. Deberes de información
previo y posterior a la contratación. 3. Derecho de desistimiento y resolución. 4. Régimen administrativo
sancionador. VI. CUESTIONARIO. VII. CASOS PRÁCTICOS. VIII. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA.

I. INTRODUCCIÓN
Ni el Código Civil ni ninguna ley especial contiene una regulación sistematizada de los
contratos informáticos o contratos relacionados con la informática.
Pero lo mismo se puede decir, en general, con los llamados “delitos informáticos”, ya
que dicha categoría no existe como tal en el vigente Código Penal, sin perjuicio de que
bajo dicha expresión se estudian diversos delitos relacionados directa o indirectamente
con la informática.
Partiendo pues de la premisa de que no existe ninguna ley ni ningún capítulo o sección
del Código en el que se regule los contratos informáticos, podemos definir los contratos
informáticos como aquellos directamente relacionados con el uso y utilización de los
programas de ordenador y aplicaciones informáticas o sobre la adquisición y renovación o
actualización de terminales y programas informáticos. Ello nos llevará en algunas
ocasiones a la aplicación de contratos típicos, como la compraventa de equipos
informáticos (sometida a las normas del contrato de compraventa y a la normativa de
protección de consumidores y usuarios), pero en la mayoría de las ocasiones nos
encontraremos con supuestos de contratación atípica, donde deberemos conjugar las
normas de la teoría general del contrato (art. 1254 CC y ss.) con las especialidades
propias de la protección de programas de ordenador y de la normativa en materia de
sociedad de la información y aplicación de tecnologías de la información y la
comunicación, por lo que antes de proceder a exposición de los principales aspectos de los
contratos informáticos es necesario conocer la protección de los programas de ordenador
a través de los Derechos de autor.

II. LA PROTECCIÓN DE LA INFORMÁTICA Y LOS

PROGRAMAS DE ORDENADOR
1. Concepto de programa de ordenador y su protección como
derecho de autor a través de la Ley de Propiedad Intelectual
Según el artículo 96.1 LPI, se entenderá por programa de ordenador “toda secuencia de
instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un
sistema informático para realizar una función o una tarea o para obtener un resultado
determinado, cualquiera que fuere su forma de expresión y fijación”. Como puede
observarse de dicha definición, la protección se centra más en el software que en el
sistema operativo (hardware), y sólo sobre el programa de ordenador o software se
establece una concreta protección jurídica a través del Derechos de Autor (arts. 95 y ss
LPI) incluyendo la documentación preparatoria, la documentación técnica y los manuales
de uso.
La protección del programa de ordenador a través del derecho de autor tiene una serie
de particularidades que en cierto modo influyen en la elaboración de los contratos
informáticos, tanto en los contratos por los que se encarga la creación de un programa
como en los contratos de utilización del programa del ordenador o licencias de usos.

2. Contratos de encargo o creación de un programa de ordenador

Los contratos de encargo o creación de un programa de ordenador específico deben
tener en cuenta, al menos, dos peculiaridades: la complejidad del proceso de creación y la
autoría o titularidad del programa de ordenador.
Respecto de la complejidad del proceso de creación de un programa de ordenador, el
art. 1 LPI dispone que la propiedad intelectual de una obra corresponde al autor, por “el
mero hecho de la creación”. Este presupuesto del Derecho de autor trasladado al proceso
creativo del programa de ordenador reviste una enorme complejidad, ya que es necesario
determinar el momento preciso en el que se produce el hecho jurídico de la creación
original del programa de ordenador que marca el nacimiento de los derechos de autor.
Partiendo de la base de que el derecho de autor no protege las ideas en sí mismas sino su
forma de expresión, el 96.4 LPI señala que no estarán protegidos mediante los derechos
de autor las ideas y principios en los que se basan cualquiera de los elementos de un
programa de ordenador incluidos los que sirven de fundamento a sus interfaces. Por
tanto, mientras el programa de ordenador sea una simple idea o conjunto de ideas de lo
que se pretende que el programa de ordenador realice, no será protegible por el derecho
de autor. Pero cuando esa idea se materialice y exteriorice como creación original, (en el
sentido de ser una creación intelectual propia de su autor) será cuando nazca el derecho
de autor.
En este sentido, la STS 21 junio 2007 (Tol 1116553) señala que la mera indicación de las pautas
de funcionamiento que se desea en un programa de ordenador (la idea de lo que se quiere que haga
el ordenador) no es título de autoría, ya que dicho título sólo lo adquiere “la persona que realmente
crea” y que elabora un programa de ordenador capaz de realizar las funciones deseadas.

Dicho esto, el proceso creativo de elaboración de un programa de ordenador se puede

resumir en las siguientes fases:
a) Fase de análisis funcional: en ella se definen las funciones que se pretende que realice
el futuro programa de ordenador.
b) Fase de análisis orgánico: en ella se delimita cómo y en qué forma el programa de
ordenador ejecutará las funciones que se pretende que desarrolle. Aquí se definen
métodos, sistemas operativos, algoritmos… tendentes a determinar cómo aparecerá el
programa en pantalla.

Las fases de análisis funcional y de análisis orgánico se encuentran aún en el terreno de los
 Las fases de análisis funcional y de análisis orgánico se encuentran aún en el terreno de los
proyectos o ideas, ya que todavía no está materializado el programa de ordenador.

c) Fase de creación del código fuente: en ella se elabora de forma creativa el código
fuente, auténtica “alma” del programa de ordenador. Consiste en trasladar todas las
funciones del programa a un lenguaje de programación, comprensible para un técnico o
experto pero no por el hardware o sistema operativo del ordenador.
El código fuente del programa de ordenador por su complejidad y laboriosidad, pero también por
su funcionalidad, suele ser uno de los secretos que con más recelo guarda el programador, ya que
su conocimiento por un experto revela el concreto funcionamiento de este, del mismo modo que la
modificación del código fuente supone también la modificación las funciones reales del programa.
Es más, en los contratos de cesión del código fuente para su modificación en algunas de sus
funciones, con el fin de posibilitar dicho cometido manteniendo el secreto del código fuente, suele
intervenir un tercero que hace de custodio o depositario, permitiendo el acceso sólo a concretas
partes del código fuente del programa de ordenador (contrato de Escrow).

d) Fase de transcripción del código fuente al código objeto: finamente, el código fuente
se transcribe al código objeto o código máquina, esto es, a un lenguaje binario compuesto
únicamente por ceros y unos (corriente y no corriente) comprensible por el hardware o
sistema operativo del ordenador para que pueda ejecutar las funciones del programa.
Pues bien, de acuerdo con la opinión generalizada, la protección del programa nace con
la elaboración del código fuente (siempre que se dé el criterio de originalidad mínima)
aunque el programa no esté totalmente concluido y listo para ser comercializado como
producto. Así se deduce también del sentido del propio artículo 96 LPI.
Además, más allá de su modulación por el contrato, existe, salvo pacto en contrario, la
obligación de revelar el código fuente en los programas de ordenador creados por
encargo.
En ese sentido, la STS 17 mayo 2003 (Tol 274503) se pronuncia sobre un contrato de instalación
integral de un sistema informático para dos centros de trabajo (contrato complejo de compraventa y
arrendamiento de servicios) y declara que en este supuesto, “por tratarse de un programa
personalizado, y de haber corrido el cliente con todos los gastos de investigación y desarrollo del
programa, la proveedora debió de entregarle una copia de las fuentes, ya que sin ella no se puede
actualizar el programa hecho a medida ni introducir posibles mejoras”.

Una vez entendido el proceso de elaboración de un programa de ordenador y el hecho

de que lleve aparejado el nacimiento de unos derechos morales (reconocimiento de
autoría, respecto a la integridad) y patrimoniales (reproducción, distribución y
comunicación pública incluida su explotación en Internet y redes de comunicación) se
comprende mejor el tema del llamado “software libre”, ya que nada impide al autor del
programa renunciar o delimiatar la explotación económica sobre el mismo. Así puede
poner el programa de ordenador a disposición de los demás para que se pueda modificar
o adicionar nuevas funcionalidades al programa, permitiendo para ello el acceso del
código fuente (como ocurre en los casos del llamado software libre o software abierto) o
puede, a través de un régimen singular de licencias, delimitar cuándo el programa de
ordenador puede ser copiado, estudiado, modificado, distribuido o puesto a disposición
en redes de comunicación libremente. Todos estos derechos o facultades forman parte del
derecho inalienable de autor a decidir cómo se divulga y se explota la creación intelectual.
3. Protección del interfaz
Otra cuestión debatida es si el interfaz de un programa de ordenador debe protegerse de
forma independiente de propio programa de ordenador o si forma parte del mismo. De
acuerdo con la definición de programa de ordenador que establece el art. 96 LPI como
una “secuencia de instrucciones o indicaciones”, la doctrina considera que hay que
distinguir el programa en sí mismo (es decir, las instrucciones o indicaciones del código
fuente) del interfaz del programa, que es el resultado visual que se ve en pantalla al
ejecutar un programa.
Efectivamente, la Ley 16/1993, de 23 de diciembre, de incorporación al Derecho español
de la Directiva 91/250/CEE del Consejo, de 14 de mayo de 1991, sobre la protección
jurídica de programas de ordenador y estableció una definición de interfaz en su
Exposición de Motivos que “a los efectos de esta Ley, se entiende por “interfaz” todo
dispositivo, físico o lógico, que permite la conexión facilitando el intercambio de
información entre dos equipos o entre equipo y usuario”. De acuerdo con esta definición,
el interfaz de un programa de ordenador se concreta en el conjunto de elementos visuales
(tales como menús de selección, gráficos, pantallas, iconos, flechas, etc…) que indican al
usuario del programa cómo ejecutar sus distintas aplicaciones.
Ahora bien, se indica que la similitud en la apariencia de las pantallas al ejecutar dos
programas diferentes puede ser indicio de semejanza sustancial en la disposición y
organización de las instrucciones de su programa (código fuente). Pero también es cierto
que dos programas de ordenador pueden presentar interfaces similares sin que haya copia
de su código fuente.
Varias decisiones judiciales en otros países han destacado que la protección del interfaz es
independiente del programa de ordenador, de forma que un interfaz no original puede copiarse
libremente sin copiar el programa de ordenador subyacente. Así por ejemplo, la sentencia de Apple
Computer Inc. contra Microsoft Corporation (9 Circuito de Estados Unidos, 1994) declaró que el
interfaz desarrollado por la empresa Apple Computer Inc. y basado en el sistema de ventanas no era
lo suficientemente original como para ser protegido por copyright y que el hecho de que Microsoft
utilizará también un interfaz por medio de ventanas no suponía una infracción de los derechos de
propiedad intelectual de Apple Computer Inc. El mismo criterio debe aplicarse al diseño de páginas
web y la copia e incorporación en página propia de alguna parte no original de otras páginas.

4. Titularidad del programa de ordenador y la delimitación

contractual de su autoría
Otro aspecto que incide en el ámbito de los contratos de creación de software, y que
contractualmente debe de quedar bien delimitado, es el tema de la autoría. Al respecto, el
art. 97.1 LPI establece que “será considerado autor del programa de ordenador la persona
o grupo de personas naturales que lo hayan creado, o la persona jurídica que sea
contemplada como titular de los derechos de autor en los casos expresamente previstos
por esta Ley”.
La protección singular de los programas de ordenador remite al régimen general de
autoría previsto en los arts. 5 y ss. LPI y así se contempla tanto la protección de
programador individual persona física como el programa de ordenador que pertenece a
una gran empresa, como Macintosh o Microsoft, pues el art. 97 LPI permite atribuir la
condición de autor de un programa a la empresa o persona jurídica que haya adquirido
los derechos del verdadero creador del mismo.
Es el único supuesto en que la LPI atribuye la condición de autor a una persona jurídica
por lo que el art. 97.1 LPI supone una excepción al principio reconocido en el art. 5 LPI
de que “se considera autor a la persona natural que crea alguna obra literaria, artística o
científica”.
Así, la aplicación del art. 8 LPI en relación con el art. 97.1 LPI implica que en el ámbito
de los programas de ordenador será considerado titular de derechos y por tanto autor del
programa, salvo pacto en contrario, la persona natural o jurídica que edite y divulgue
bajo su nombre aquellos programas de ordenador en donde no se resulta posible hacer
aportaciones separables de los programadores que intervienen en el proceso creativa y que
han sido específicamente contratados por la empresa para dicha función. Además, la
autoría de un programa de ordenador por parte de una persona jurídica incluye todos los
derechos, tanto morales como patrimoniales.
Cuando un concreto programa de ordenado sea elaborado o diseñado por un trabajador
asalariado en el ejercicio de las funciones que le han sido confiadas o siguiendo las
instrucciones de su empresario (instrucciones dentro de la fase funcional u orgánica), la
titularidad de los derechos de explotación correspondientes al programa de ordenador así
creado, tanto el programa fuente como el programa objeto, corresponderán,
exclusivamente, al empresario, salvo que en el contrato se pacte lo contrario (art. 51 LPI).
Por ello el contrato debe especificar no sólo el ámbito de cesión de derecho sino las
concretas funciones que desempeña el trabajador informático, ya que si crea un programa
de ordenador por su propia iniciativa y fundamentalmente con sus propios medios,
limitándose la intervención de los compañeros de trabajo a facilitar determinados datos o
ideas que no influyen en la parte técnica de la invención sino en la adaptación de la misma
a las concretas necesidades o conveniencias requeridas, la titularidad es del trabajador,
pues la Ley de Propiedad Intelectual atribuye la titularidad del derecho de explotación al
empresario cuando el programa haya sido creado por el trabajador en el ejercicio de las
funciones que le han sido confiadas o bien siguiendo las instrucciones de su empresario
(art. 97.4 TRLPI). En definitiva, no es lo mismo crear un programa “con ocasión del
trabajo cuando entre las obligaciones laborales asumidas no está la de programación”, en
cuyo caso la titularidad del programa es del trabajador/programador, que en el
“desempeño normal del puesto de trabajo cuando se contrata a alguien para elaborar o
diseñar programas de ordenador”, en cuyo caso, y salvo pacto en contrario, la titularidad
es del empresario.

5. Las licencias de uso

El otro ámbito de los contratos informáticos son las llamadas licencias de uso que
concede el titular de los derechos de explotación del programa de ordenador al adquirente
del programa para que haga un uso de los derechos de explotación del programa (tras la
descarga o reproducción legal del mismo) dentro del marco de la licencia y teniendo en
cuenta que, salvo la copia de seguridad, no se admite ninguna reproducción o copia lícita
del programa de ordenador que no esté autorizada por licencia de uso, donde además se
fija el resto de condiciones legales o contractuales de uso del programa de ordenador.
 III. LOS CONTRATOS INFORMÁTICOS Y LOS CONTRATOS
ELECTRÓNICOS
Conviene distinguir claramente lo que es un contrato informático de los que es un
contrato electrónico, ya que en ocasiones existe una cierta confusión al respecto.
La contratación informática es aquella que tiene por objeto bienes informáticos o
programas de ordenador y su uso (compraventa, leasing, renting… de equipos
informático) licencias de uso del software, cesión de derechos de autor, escrow (depósito y
acceso al código fuente según lo pactado), outsourcing informático (que sería el contrato
por el que se provee de software o hardware en las condiciones estipuladas).
Mientras que el contrato celebrado por vía electrónica o «contrato electrónico» se define
en la Ley 34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico,
como todo contrato en el que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos
electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de
telecomunicaciones.
Por tanto, todo contrato para que sea electrónico debe cumplir dos requisitos:
a) Que tanto la oferta como la aceptación se emitan a través de la red;
b) Que el acceso a la red se produzca a través de equipos electrónicos que permitan el
tratamiento y almacenamiento de datos, lo que incluye no sólo el ordenador, sino también
el teléfono o la televisión, siempre que a través de ellos se acceda una red de
telecomunicaciones.
Se reconoce la validez y eficacia del contrato electrónico, de acuerdo con el principio
espiritualista que rige la perfección de los contratos en nuestro Derecho, al declarar que
no es necesaria la admisión expresa de esta técnica para que el contrato surta efecto entre
las partes, y al asegurar la equivalencia entre los documentos en papel y los documentos
electrónicos. Asimismo, el contrato electrónico cumple en sí la exigencia de “forma
escrita”, con valor de documento privado, salvo que intervenga notario o funcionario
competente, ya que en tales casos se admite el carácter público del documento electrónico
(art. 23 LSSICE).
Los contratos celebrados por vía electrónica producirán todos los efectos previstos por el
ordenamiento jurídico, cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos
necesarios para su validez (art. 1261 CC), sin que sea necesario un acuerdo previo de las
partes sobre la utilización de medios electrónicos. Solo se excluye de la contratación
electrónica los contratos de derecho de familia y sucesorios (art. 23 LSSICE).
Cierto es que cualquier contrato informático, al igual que el resto de contratos, puede
adquirirse electrónicamente, como, por ejemplo, la adquisición de un programa de
ordenador, según su licencia de uso (contrato informático) mediante su descarga lícita a
través de una página de Internet (contrato electrónico).

IV. LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA

La contratación electrónica es una actividad que se integra en el llamado comercio
electrónico, pero no es la única actividad que lo conforma, ya que el concepto jurídico de
“comercio electrónico”, que en nuestro derecho se identifica con el concepto de “servicio
de la sociedad de la información” de la Ley 34/2002, de 11 de julio, engloba otras
actividades, como la oferta publicitaria, la comunicación comercial o la prestación de
servicios propios de Internet; tales como el acceso a la Red, la gestión de cuentas de correo
electrónico o el alojamiento de páginas web en un servidor.
El contrato electrónico es una clase o modalidad de contrato, en el sentido establecido
en los arts. 1254 y ss. CC, cuya singularidad radica en su perfección de modo electrónico,
mediante la transmisión de comunicaciones y documentos electrónicos a través de redes
de telecomunicación; y en especial de Internet.
En ese sentido, la LSSICE española define “contrato celebrado por vía electrónica” o
“contrato electrónico” como todo contrato en el que la oferta y la aceptación se
transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenaje de datos,
conectados (por medio de cable, radio, medios ópticos o cualquier otro medio
electromagnético) a una red de telecomunicaciones.
El contrato electrónico además se celebra sin la presencia física real de las partes, lo que
permite catalogarlo siempre como “contrato a distancia”. Ello determina que al contrato
electrónico también le sea aplicable el régimen jurídico de la contratación a distancia
(contenido en el TRLGDCU y en la normativa autonómica ad hoc), que en todo caso
deben interpretarse y aplicarse de conformidad con la Directiva comunitaria 2011/83/CE.
Asimismo puede resulta de aplicación la legislación de condiciones generales, cuando se
trate de contratación electrónica dirigida a una pluralidad de destinatarios indeterminada
y en masa.
La propia definición que la LSSICE hace de contratación electrónica deja la puerta abierta a la
contratación realizada a través de otros instrumentos o aparatos que permite el acceso a la Red
distintos del ordenador, ampliándose el horizonte del comercio electrónico a la contratación
realizada a través de la pantalla de televisión (T-Commerce) o del teléfono móvil (M-Commerce) o
cualquier otro aparato o terminal que permita tanto el acceso a la red de telecomunicación como la
posibilidad de contratar a través de ella (como ocurre ya con los electrodomésticos de última
generación).

Dentro de los contratos electrónicos podemos distinguir los siguientes supuestos:

a) Los contratos electrónicos entre empresarios (dentro del Comercio electrónico
Business to Business o “B2B”) y cuyo régimen jurídico es distinto del de los contratos
electrónicos dirigidos a consumidores (Business to Consumer o B2C”) a efectos de lugar
de celebración del contrato y de derechos y deberes de información, a parte del régimen
jurídico singular de protección del consumidor.
b) Los contratos electrónicos que se realizan a través de una página web o sede
electrónica fija y que deben de cumplir con unos deberes de información distintos de los
contratos que se realizan mediante el intercambio exclusivo de correos electrónicos o
sistema de comunicación equivalente.
c) Igualmente, se debe distinguir entre el contrato electrónico cuyas prestaciones se
ejecutan exclusivamente a través de la Red (p.ej. la adquisición de un programa de
ordenador que se descarga directamente desde la Red alojándose en el disco duro o en
otro soporte del destinatario de los servicios) del contrato electrónico que se perfecciona
en la Red, pero en el que los bienes o servicios contratados se suministran fuera de línea
(p.e. la compra de productos alimenticios realizada en la página web de un supermercado
y que la empresa se compromete a suministrar dentro del periodo acordado en la
contratación electrónica, por lo que se requiere de una estructura logística para la entrega
posterior del bien contratado, que se deriva de la obligación vía electrónica pero que se
produce necesariamente off line en los que se ha venido en denominar “contratación
electrónica indirecta”.
El contrato electrónico se rige por lo dispuesto en la Ley de Servicios de la Sociedad de la
información y del comercio electrónico, completado por los preceptos del Códigos Civil y,
en su caso, de Comercio y por las restantes normas civiles o mercantiles sobre contratos,
en especial, las normas de protección de los consumidores y usuarios y de ordenación de
la actividad comercial. En ese sentido, se debe tener en cuenta la aplicación supletoria del
régimen de la contratación a distancia, en la contratación electrónica dirigida a
consumidores, en lo que refiere a los deberes de información previo y posterior sobre el
contenido del contrato y el derecho de desistimiento, así como el sometimiento del
contrato electrónico a las normas sobre condiciones generales.
La Ley de Servicios de la Sociedad de la información y del comercio electrónico regula la
información previa a la celebración de un contrato electrónico (especialmente en la
contratación desde páginas web) desde un punto de vista técnico, esto es, los requisitos
electrónicos a cumplimentar. Con carácter previo a la celebración del contrato, se debe
informar sobre una serie de aspectos: si el prestador va a archivar el documento
electrónico en que se formalice el contrato y si este va a ser accesible, los medios técnicos
que pone a su disposición para identificar y corregir errores en la introducción de los
datos y la lengua o lenguas en que podrá formalizarse el contrato (art. 27 LSSICE).
Igualmente, se regula la información posterior al contrato, con el objetivo de confirmar
la aceptación y permitir el conocimiento del contenido exacto de las cláusulas del contrato
(art. 28 LSSICE).
Pero el prestador no tendrá la obligación de facilitar la información previa y posterior
cuando ambos contratantes así lo acuerden y ninguno de ellos tenga la consideración de
consumidor, o el contrato se haya celebrado exclusivamente mediante intercambio de
correo electrónico u otro tipo de comunicación electrónica equivalente, siempre que estos
medios no sean empleados con el exclusivo propósito de eludir el cumplimiento de tal
obligación.
Respecto de la perfección del contrato electrónico, conviene recordar que el artículo
1262 CC y 54 CdeCo prevé que en los contratos celebrados mediante dispositivos
automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación.
Finalmente, la Ley de Servicios de la Sociedad de la información y del comercio
electrónico fija el lugar de celebración de los contratos electrónicos, distinguiendo entre
contratos electrónicos celebrados entre empresarios y contratos electrónicos dirigidos a
consumidores. Así, aquellos contratos electrónicos en los que intervenga como parte un
consumidor se presumirán celebrados en el lugar en que este tenga su residencia habitual,
mientras que los celebrados entre empresarios o profesionales, en defecto de pacto entre
las partes, se presumirán celebrados en el lugar en que esté establecido el prestador de
servicios (art. 29 LSSICE). Se adopta pues el criterio de establecimiento físico y de
residencia habitual y se huye del criterio del alojamiento técnico de la página web desde la
que se opera, por inseguro y para evitar prácticas fraudulentas.
 V. PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR EN LA
CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA
1. La aplicación de la normativa de la contratación a distancia
La protección del consumidor en la contratación a distancia y, por ende, en la
contratación electrónica, se contiene actualmente en el TRLGDCU, mientras que la
normativa de contratación a distancia contenida en la Ley 7/1996, de 15 de enero, de
Ordenación del Comercio Minorista, tras la reforma operada por la Ley 47/2002, de 19
de diciembre, para transponer al ordenamiento jurídico español la Directiva 2011/83/CE,
de 20 de mayo de 1997, relativa a la protección de consumidores en materia de contratos
a distancia, se aplica sólo a la contratación a distancia entre comerciantes minoristas.
De la extensa normativa de la contratación a distancia aplicable a la contratación
electrónica, sólo me ocuparé de los deberes de información previo y posterior a la
contratación y del ejercicio del derecho de desistimiento y, en su caso, de resolución.

2. Deberes de información previo y posterior a la contratación

El contenido del deber de información precontractual en el ámbito de la contratación a
distancia dirigida a consumidores se regula en el artículo 97 TRLGDCU, según el cual
antes de iniciar el procedimiento de contratación y con la antelación necesaria, el
empresario deberá suministrar al consumidor y usuario, la información relevante, veraz y
suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus
condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo (art. 60
TRLGDCU).
Igualmente, deberá de informar de los siguientes extremos: el coste de la utilización de la técnica
de comunicación a distancia cuando se calcule sobre una base distinta de la tarifa básica; las
características esenciales del bien o servicio; los gastos de entrega y transporte, en su caso; el plazo
de vigencia de la oferta y del precio y, en su caso, la ausencia del derecho de desistimiento en los
supuestos previstos en la Ley; la duración mínima del contrato, si procede, cuando se trate de
contratos de suministro de bienes o servicios destinados a su ejecución permanente o repetida; las
circunstancias y condiciones en que el empresario puede suministrar un bien o servicio de calidad y
precio equivalentes, en sustitución del solicitado por el consumidor y usuario, cuando se quiera
prever esta posibilidad; la forma de pago y modalidades de entrega o de ejecución; y, en su caso, la
indicación de si el empresario dispone o está adherido a algún procedimiento extrajudicial de
solución de conflictos.

Dicha información deberá facilitarse al consumidor y usuario de modo claro e

inequívoco, mediante cualquier técnica adecuada al medio de comunicación a distancia
utilizado, y deberá respetar, en particular, el principio de buena fe en las transacciones
comerciales, así como los principios de protección de quienes sean incapaces de contratar.
Además, antes de la ejecución del contrato se deberá de facilitar las siguientes informaciones (art.
98 TRLGDCU): la dirección del establecimiento del empresario donde el consumidor y usuario
pueda presentar sus reclamaciones; la información relativa a los servicios de asistencia técnica u
otros servicios postventa y a las garantías existentes; y las condiciones para la denuncia del contrato,
en caso de celebración de un contrato de duración indeterminada o de duración superior a un año.

Esta información exigible antes de la ejecución del contrato debe de facilitarse por
escrito o, salvo oposición expresa del consumidor y usuario, en cualquier soporte de
naturaleza duradera, adecuado a la técnica de comunicación a distancia utilizada.

3. Derecho de desistimiento y resolución

Uno de los derecho más importantes y trascendentes de los que posee el consumidor o
usuario en la contratación electrónica como contratación a distancia es el de desistir del
contrato sin necesidad de justificar causa para ello, como garantía frente a las técnicas de
marketing agresivo y de captación de la voluntad del consumidor sobre la base de una
contratación precipitada o poco reflexionada.
Así, de conformidad con el art. 102 TRLGDCU, el consumidor y usuario que contrate a
distancia tendrá derecho a desistir del contrato conforme a lo previsto en el capítulo II, del
título I TRLGDCU (donde se contiene la regulación general del ejercicio del derecho de
desistimiento), si bien en este tipo de contratos el empresario podrá exigir al consumidor y
usuario que se haga cargo del coste directo de devolución del bien o servicio.
Lo más importante del derecho de desistimiento, cuyo plazo para ejercitarlo es el general
de catorce días hábiles según la residencia habitual del consumidor, son los supuesto en
los está exceptuado el ejercicio de dicho derecho.
Así, y de conformidad, con el art. 103 TRLGDCU, salvo pacto en contrario, el derecho
de desistimiento no será aplicable, entre otros, a los siguientes contratos:
– Contratos de suministro de bienes cuyo precio esté sujeto a fluctuaciones de
coeficientes del mercado financiero que el empresario no pueda controlar.
– Contratos de suministro de productos confeccionados conforme a las especificaciones
del consumidor y usuario o claramente personalizados, o que, por su naturaleza, no
puedan ser devueltos o puedan deteriorarse o caducar con rapidez.
– Contratos de suministro de grabaciones sonoras o de vídeo, de discos y de programas
informáticos que hubiesen sido desprecintados por el consumidor y usuario, así como
programas informáticos, suministrados por vía electrónica, susceptibles de ser
descargados o reproducidos con carácter inmediato para su uso permanente (esta es,
además, la excepción al derecho de desistimiento más frecuente en el ámbito de la
contratación electrónica).
– El suministro de contenido digital que no se preste en un soporte material cuando la
ejecución haya comenzado con el previo consentimiento expreso del consumidor y usuario
con el conocimiento por su parte de que en consecuencia pierde su derecho de
desistimiento.
– Contratos de servicios de apuestas y loterías.
Si el empresario no hubiera cumplido con el deber de información y documentación
sobre el derecho de desistimiento, el plazo para su ejercicio será de tres meses a contar
desde que se entregó el bien contratado o se hubiera celebrado el contrato si el objeto de
este fuera la prestación de servicios. Si el deber de información y documentación se
cumple durante el citado plazo de tres meses, el plazo legalmente previsto para el ejercicio
del derecho de desistimiento empezará a contar desde ese momento.
El ejercicio del derecho de desistimiento no implicará gasto alguno para el consumidor y
usuario. A estos efectos se considerará lugar de cumplimiento el lugar donde el
consumidor y usuario haya recibido la prestación y las partes deberán restituirse
recíprocamente las prestaciones de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1303 y 1308
CC. El consumidor y usuario no tendrá que reembolsar cantidad alguna por la
disminución del valor del bien, que sea consecuencia de su uso conforme a lo pactado o a
su naturaleza, o por el uso del servicio, pero tendrá derecho al reembolso de los gastos
necesarios y útiles que hubiera realizado en el bien.
Además, ejercitado el derecho de desistimiento, el empresario estará obligado a devolver
las sumas abonadas por el consumidor y usuario sin retención de gastos. La devolución de
estas sumas deberá efectuarse lo antes posible y, en cualquier caso, en el plazo máximo de
30 días desde el desistimiento. Transcurrido dicho plazo sin que el consumidor y usuario
haya recuperado la suma adeudada, tendrá derecho a reclamarla duplicada, sin perjuicio
de que además se le indemnicen los daños y perjuicios que se le hayan causado en lo que
excedan de dicha cantidad.
Serán nulas de pleno derecho las cláusulas que impongan al consumidor una
penalización por el ejercicio de su derecho de desistimiento o la renuncia al mismo.
Finalmente, y sin perjuicio de la aplicación de la normativa general, se establece un
régimen para los contratos con consumidores de servicios financieros prestados,
negociados y celebrados a distancia (Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a
distancia de servicios financieros destinados a los consumidores). El objetivo es establecer
un régimen riguroso en cuanto a la información que deben recibir los consumidores antes
de la celebración del contrato y reconocer un derecho de desistimiento de 14 días pero con
más excepciones. La renuncia a estos derechos es nula.

4. Régimen administrativo sancionador

Eso sí, la falta de ejercicio del derecho de desistimiento en el plazo fijado no será
obstáculo para el posterior ejercicio de las acciones de nulidad o resolución del contrato
cuando procedan conforme a derecho (v. arts. 71 a 78 TRLGDU).
Por último, la normativa de contratación electrónica prevista en la LSSICE se refuerza,
aparte de con su propia eficacia civil, con un régimen sancionador específico derivado del
incumplimiento de los deberes de información previo (art. 27 LSSICE) y posterior (art. 28
LSSICE).
a) Así, se consideran infracciones graves: no poner a disposición del destinatario del servicio las
condiciones generales a que, en su caso, se sujete el contrato, en la forma prevista en el art. 27; y el
incumplimiento habitual de la obligación de confirmar la recepción de una aceptación, cuando no
se haya pactado su exclusión o el contrato se haya celebrado con un consumidor.
b) Por el contrario, tienen la consideración de infracciones leves: no facilitar la información a que
se refiere el artículo 27.1, cuando las partes no hayan pactado su exclusión o el destinatario sea un
consumidor; y el incumplimiento de la obligación de confirmar la recepción de una petición en los
términos establecidos en el artículo 28, cuando no se haya pactado su exclusión o el contrato se
haya celebrado con un consumidor, salvo que constituya infracción grave.

VI. CUESTIONARIO
1º. ¿Dónde se regulan los contratos informáticos?
2º. Distinga entre contrato informático y contrato electrónico
3º. ¿Dónde se regula la protección de los programas de ordenador?
4º. ¿Cuándo nace la protección del programa de ordenador?
5º. ¿Qué clase de contratos informáticos existen?
6º. ¿Puede el consumidor, con carácter general, desistir del contrato electrónico?
7º. ¿En qué supuestos no se puede ejercitar el derecho de desistimiento?

VII. CASOS PRÁCTICOS

1º. Supuesto de hecho
Don Juan es un licenciado en informática y lo contrata su Ayuntamiento para que se
encargue del mantenimiento de los equipos informáticos, actualización de software y red
de impresoras. Al año de estar trabajando, el alcalde le pide que diseñe un programa de
ordenador para que los asuntos que entran por registro de entrada queden almacenados y
puedan ser atendidos a través de la web del ayuntamiento o a través del correo
electrónico que de designe el ciudadano.
CUESTIONES
1º. De quién son los derechos de explotación del programa de ordenador.
2º. Qué debería haber hecho el Ayuntamiento para ser él titular de los derechos sobre dicho
programa.
3º. Si hubiera mediado contrato de encargo de programa de ordenador, ¿se puede limitar o
condicionar el acceso al código fuente?
4º. Y si existiendo contrato de encargo de programa no se dice nada respecto del acceso al
código fuente, ¿qué ocurre?
2º Supuesto de hecho
La empresa informática “X” ha puesto en su página web todos los programas de ordenador
para que se puedan adquirir por los usuarios. Para ello, pone un sistema anticopia de tal
forma que sólo se pueda hacer una descarga por licencia de uso.
CUESTIONES
1º. Se trata de un contrato electrónico o de un contrato informático. Razone la respuesta.
2º. ¿Se puede ejercitar el derecho de desistimiento dentro de los 7 días hábiles desde la
descarga?

VIII. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA

AA.VV.: Derecho y Nuevas Tecnologías (coord. M. PEGUERA POCH), UOC, 2005; AA.VV.: Cuestiones
actuales de Derecho y Tecnologías de la Información y la Comunicación (TICs) (coord. J. PLAZA
PENADÉS), Cizur Menor, 2006; CARRASCOSA LÓPEZ, V., POZO ARRANZ, M.A. y RODRÍGUEZ
CASTRO, E.P., La contratación informática, el nuevo horizonte contractual, 2ª ed., Granada, 1999;
CAVANILLAS MÚGICA, S. y CLEMENTE MEORO, M.: Responsabilidad civil y contratos en
Internet, Granada, 2003; DEL ÁGUILA, A.R.: Comercio electrónico y estrategia empresarial, 2ª ed.,
Madrid, 2001; FERNÁNDEZ ESTEBAN, M.L. y ARAGÓN REYES, J.M.: Nuevas tecnologías, Internet
y Derechos fundamentales, Madrid, 1998; GARCIA MEXÍA, P., Principios de derecho e Internet, 2ª ed,
Valencia, 2009; MATEU DE ROS, R., CENDOYA MÉNDEZ DE VIGO, J.M., y otros: Derecho de
Internet. Contratación electrónica y firma digital, Madrid, 2000; MORO ALMARAZ, Mª J.: Autores,
Consumidores y Comercio Electrónico, 2004; PARERAS, L., Internet y Derecho, Barcelona, 1997;
PUYOL MONTERO, J.: “Las nuevas tecnologías en el funcionamiento de la Justicia: Aspectos
internos”, AJA, julio 2000, pp. 1 y ss.
28. LOS CUASICONTRATOS
SUMARIO: I. LOS CUASICONTRATOS. II. LA GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS. 1. Concepto. 2.
Obligaciones del gestor. 3. Obligaciones del dominus. 4. Prestación de alimentos y gestión funeraria. III. EL
COBRO DE LO INDEBIDO. 1. Concepto y presupuestos. 2. Objeto de la restitución. A) Accipiens de buena fe.
B) Si el accipiens actuó de mala fe. 3. Régimen de la acción restitutoria. IV. EL ENRIQUECIMIENTO SIN
CAUSA. 1. Concepto. 2. La acción de enriquecimiento sin causa. A) Presupuestos para su ejercicio. B)
Naturaleza y contenido de la acción. V. CUESTIONARIO. VI. CASOS PRÁCTICOS. VII. BIBLIOGRAFÍA
SUMARIA.

I. LOS CUASICONTRATOS
Siguiendo la tradición propia de nuestro Derecho y que se remonta a la compilación
justinianea, el art. 1089 CC menciona los cuasicontratos entre las fuentes de las
obligaciones. Más adelante, dedica el Capítulo primero del Título XVI a la regulación
“De los cuasi contratos”. El Código regula en este capítulo dos figuras: la gestión de
negocios ajenos sin mandato y el cobro de lo indebido (la obligación de restituir lo
indebidamente cobrado).
El concepto de cuasicontrato nos lo da el art. 1887 CC, según el cual “son cuasi
contratos los hechos lícitos y puramente voluntarios, de los que resulta obligado su autor
para con un tercero y a veces una obligación recíproca para los interesados”. La
obligación surge, pues, de un comportamiento humano, lícito y voluntario.
Tanto la definición que nos ofrece el Código Civil, como la categoría en sí del
cuasicontrato han recibido críticas, algunas de las cuales son: No son hechos, sino actos
jurídicos; De ellos pueden surgir obligaciones, pero no necesariamente para su autor, y
cuando recaen sobre las dos partes, no son recíprocas en sentido estricto; Es una categoría
inútil, ya que no existe un régimen común a las dos figuras típicas reguladas por el Código
(sólo el art. 1887); Es mejor entender que las obligaciones que nacen de ellos vienen
impuestas por la ley.

II. LA GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS

1. Concepto
El Código Civil no nos da el concepto pero en el art. 1888 describe el supuesto necesario
para que surja la obligación. Cuando alguien se “encarga voluntariamente de la agencia o
administración de los negocios de otro, sin mandato de este” se producen determinadas
obligaciones. Los presupuestos para que podamos hablar de gestión de negocios ajenos
son los siguientes:
a) Realización de actos de gestión, que comprende tanto actos jurídicos como
materiales1.
b) Inmisión en la esfera ajena. La gestión se refiere a los asuntos de otra persona
(dominus); pero esa inmisión es lícita.
c) Ánimo desinteresado y altruista, pues la gestión se debe realizar en interés del
dominus, aunque puede concurrir interés propio del gestor. Si el gestor sabe que se trata
de un negocio ajeno, pero lo gestiona para obtener provecho propio, el acto sería ilícito.
 d) La inmisión es voluntaria y espontánea, es decir, no es consecuencia de una norma
legal o de un contrato entre el gestor y el titular del interés (mandato o cualquier otra
relación)2.
e) No debe mediar oposición por el titular del asunto gestionado. La inmisión es
razonable. Nadie debe inmiscuirse en asuntos que su dueño está en disposición de
gestionar, y menos si hay prohibición expresa de él3.

2. Obligaciones del gestor

Dándose los presupuestos anteriores el gestor debe:
a) Continuar con la gestión iniciada, hasta terminar el asunto y sus incidencias o hasta
que pueda asumirla el dueño, una vez requerido por el gestor. Si el dominus se niega a
asumirla, se entiende que hay ratificación y la gestión se convierte en un contrato de
mandato. La muerte del dominus no extingue el deber de continuar.
b) Informar, rendir cuentas y entregar el resultado de la gestión al dominus4.
c) Actuar con diligencia del buen padre de familia. Es responsable de los daños que su
negligencia ocasione al dominus. Su responsabilidad se agrava, respondiendo también por
caso fortuito, cuando “acometa operaciones arriesgadas que el dueño no tuviese
costumbre de hacer, o cuando hubiese pospuesto el interés de este al suyo propio” (art.
1891). Con lo que, a sensu contrario, el gestor puede realizar operaciones arriesgadas si el
dominus tenía por costumbre hacerlas. La misma sanción recaerá si antepone su interés al
del dueño del negocio.
d) El gestor puede delegar en otra persona, pero responde también de los actos del
delegado, sin perjuicio de la responsabilidad directa de este con el dueño del negocio (art.
1890-1). Si hay varios gestores, asumen responsabilidad solidaria (art. 1890-2).
e) Si el gestor actúa en nombre propio queda vinculado con los terceros con quien
contrate en el desempeño de la gestión. Si actúa en nombre ajeno, sigue vinculado con
terceros si no hay ratificación por el dominus o no ha aprovechado las ventajas de la
gestión ajena.

3. Obligaciones del dominus

Para que de la gestión surjan obligaciones para el dominus tiene que haber ratificación o
producirse alguno de los supuestos del art. 1893 CC, esto es, aprovechamiento de la
gestión o si la gestión le ha evitado un perjuicio inminente o manifiesto. Véamos estos
supuestos:
a) Si hay ratificación, se altera la naturaleza de la relación. De ser un cuasicontrato pasa
a ser una relación contractual (mandato), aplicándose sus normas. La ratificación puede
ser expresa o tácita5.
b) Si no hay ratificación, pero sí utilidad, es decir, el dueño aprovecha las ventajas de la
gestión, queda obligado con el gestor y con terceros. La gestión ha de producir provecho,
utilidad o ventaja y además en beneficio del dueño. Si no reporta ventaja, no se aplica esta
regla.
El Código no es claro a la hora de indicar cuándo existe utilidad. Del párrafo primero del art. 1893
se desprende que basta que el dominus se aproveche de las ventajas de la gestión, mientras que del
 párrafo segundo parece que debe haber una gestión provechosa, que es la que supone un
incremento patrimonial al dominus.

c) Si no hay ratificación ni utilidad, responde también el dueño si la gestión se

emprendió para “evitarle un perjuicio inminente y manifiesto”.
Si concurre cualquiera de estos supuestos, las consecuencias son las siguientes:
1º El dueño queda obligado a reembolsar al gestor los gastos necesarios y útiles, los
perjuicios sufridos, y los intereses de las cantidades adelantadas.
2º Si el gestor actuó en nombre del dueño, este queda obligado y, por tanto, es
responsable directamente frente a los terceros.
3º El gestor, aun siendo profesional, no tiene derecho a honorarios, sólo a la
indemnización del lucro cesante.

4. Prestación de alimentos y gestión funeraria

El art. 1894 CC contiene normas especiales para dos casos concretos. El primer párrafo
se refiere a la gestión de prestación de alimentos y establece que si un extraño satisface los
alimentos que deben ser prestados por otro, sin conocimiento de este, tendrá derecho a
reclamarlos del obligado, salvo que conste que los dio por oficio de piedad y sin ánimo de
reclamarlos. La segunda especialidad, contenida en el párrafo segundo, se refiere a la
gestión funeraria. Se establece que si los gastos funerarios, es decir, los relacionados con el
fallecimiento, entierro y funeral, proporcionados a la calidad de la persona y usos sociales,
hubieran sido satisfechos por un extraño, este podrá reclamar su importe a aquellos que,
en vida, hubieran tenido obligación de alimentarle, aunque el difunto no hubiere dejado
bienes.

III. EL COBRO DE LO INDEBIDO

1. Concepto y presupuestos
El cobro de lo indebido aparece regulado en los artículos 1895 y siguientes del Código
civil. De acuerdo con este primer artículo cuando un sujeto (accipiens) recibe una cosa de
otro sujeto (solvens) en pago indebido por error, surge para el primero la obligación de
restituir. Por tanto, el cuasi contrato, o mejor, la obligación, nace cuando se recibe alguna
cosa que no había derecho a cobrar y que por error ha sido indebidamente entregada.
Los presupuestos para que exista dicha obligación restitutoria son los siguientes6:
a) El solvens realiza una prestación en favor del accipiens, con el ánimo de extinguir una
relación jurídica (causa solvendi). La prestación consiste en dar una cosa, sea fungible o
determinada. Hoy en día es relativamente frecuente que transferencias bancarias den lugar
al cobro de lo indebido.
b) El pago, y el cobro, es indebido. Bien porque no ha existido nunca deuda exigible
entre las partes o la que existió ya se ha extinguido bien porque existe la deuda pero
vincula a sujetos distintos del que da o el que recibe el pago, o bien se ha pagado una cosa
distinta de la debida y no hay dación en pago o una cantidad mayor de la debida.
 De acuerdo con el art. 1900 CC la prueba del pago corresponde al solvens. La prueba
del carácter indebido del pago requiere distinguir: Si no existió la deuda, el accipiens
deberá demostrar la deuda o el ánimo liberal o cualquier otra causa. Si ha existido, pero
se ha extinguido, o existe la deuda, pero con otra persona o no se ha cumplido la
condición, el solvens deberá demostrarlo (p. ej. se pagó o compensó).
c) El solvens paga por error, con la creencia equivocada de saldar su deuda con el
accipiens, no con ánimo liberal. El error puede ser de hecho o de derecho7. El error ha de
ser relevante aunque no es necesario que sea excusable. El art. 1901 establece que “se
presume que hubo erro en el pago cuando se entregó la cosa que nunca se debió o que ya
estaba pagada”. Esta presunción puede desvirtuarse pues el artículo continúa diciendo que
“aquel a quien se pida la devolución puede probar que la entrega se hizo a título de
liberalidad o por otra causa justa”8. El art. 1900 CC impone la prueba del error en el
pago al solvens.

2. Objeto de la restitución
Dándose el supuesto de hecho descrito por la norma surge para el solvens el derecho a
reclamar lo indebidamente entregado, y para el accipiens la obligación de restituirlo. Si el
accipiens no restituye voluntariamente, dispone el solvens de una acción restitutoria y,
según los casos, una indemnizatoria.
Ahora bien, el objeto de la restitución y su alcance varía según cúal sea la cosa entregada
y la buena o mala fe del accipiens. Hasta el punto de que la buena fe del accipiens puede
determinar la exención de la obligación de restituir en determinados supuestos que luego
veremos. Se entiende que accipiens de buena fe es el que, actuando con una diligencia
media, ignora el carácter indebido del pago y de mala fe, el que lo conoce. La buena fe se
presume.

A) Accipiens de buena fe
El art. 1897 CC determina el alcance del objeto de la restitución para el accipiens de
buena fe, aunque sólo contempla el supuesto de que lo que se haya entregado
indebidamente sea una cosa cierta y determinada.
Si la cosa todavía se encuentra en el patrimonio del accipiens, se devuelve in natura. Si
ya no está en su patrimonio y no puede ser recuperada, se devuelve su valor, esto es, el
precio por el que se enajenó, o su valor en el momento en que fue enajenada. No debe,
pues, restituir los frutos.
El accipiens de buena fe responde de los deterioros y pérdidas de la cosa y de sus
accesiones, en cuanto por ellas se hubiese enriquecido (ej. si ha recibido una
indemnización por la pérdida o deterioro de la cosa). Además tiene derecho a gastos y
mejoras según la liquidación de la posesión, como establece el art. 1898 CC.
Si no se trata de cosa especifica sino que el objeto de la restitución es una cosa fungible,
el accipiens habrá de restituir otro tanto de la misma especie y calidad, aunque el código
no lo diga expresamente.
Por último, como se apuntaba anteriormente, dice el art. 1899 que “queda exento de la
obligación de restituir el que, creyendo de buena fe que se hacía el pago por cuenta de un
crédito legítimo y subsistente, hubiese inutilizado el título, o dejado prescribir la acción, o
abandonado las prendas, o cancelado las garantías de su derecho. El que pagó
indebidamente sólo podrá dirigirse contra el verdadero deudor o los fiadores respecto de
los cuales la acción estuviese viva”.
El fundamento se encuentra en entender que el error del que pagó no debe suponer un
perjuicio al acreedor de buena fe, teniendo en cuenta que a este se le hace prácticamente
imposible proceder contra su verdadero deudor tras llevar a cabo los actos que describe el
art. 1899 CC.
El solvens podrá, bien subrogarse en la posición del accipiens y reclamar la restitución al
verdadero deudor o a sus fiadores, cosa que por la misma razón probablemente resulte
también muy difícil, o bien entablar contra dicho deudor una acción de enriquecimiento
sin causa9.

B) Si el accipiens actuó de mala fe

Sobre el accipiens de mala fe recae también la obligación de restituir lo cobrado
indebidamente, o el tantundem, en su caso, pero su responsabilidad se ve agravada, como
se observa en el art. 1896 CC. Deberá restituir no sólo la cosa, sino también sus frutos e
intereses, percibidos o debidos percibir desde el momento en que recibió el cobro.
Además, si la cosa a restituir es cierta y determinada deberá indemnizar los menoscabos
sufridos y la pérdida, incluso la fortuita, salvo que se hubiesen producido también de estar
la cosa en posesión de quien la entregó. Igualmente, tendrá que indemnizar los perjuicios
causados al que entregó la cosa hasta que se le restituya.
Respecto a los gastos y mejoras introducidas en la cosa por el accipiens de mala fe, el
art. 1898 CC lo considera como un poseedor de mala fe.
Si la cosa no se puede devolver in natura, habrá que restituir su valor evitando un
enriquecimiento al accipiens de mala fe.

3. Régimen de la acción restitutoria

La acción restitutoria es una acción de naturaleza personal, con un plazo de prescripción
de cinco años. La legitimación activa corresponde al solvens, sea o no el titular de la cosa
con la que paga. La legitimación pasiva le corresponde tanto al accipiens como a los
terceros a quienes haya transmitido si son de mala fe o a título gratuito.
Se discute si el solvens dispone también de una acción reivindicatoria, cosa que dependerá de si,
con el pago indebido se transmitió o no la propiedad al accipiens, cuestión discutida por nuestra
doctrina. Según la opinión mayoritaria, si no hay causa de la entrega, no hay transmisión de la
propiedad, por lo que el solvens dispondrá tanto de la acción personal restitutoria, como de la
acción real reivindicatoria.

IV. EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

1. Concepto
La doctrina del enriquecimiento injusto o sin causa es, en nuestro Derecho, una
construcción jurisprudencial y doctrinal, puesto que no hay una regulación legal del tema,
aunque sí se contempla en alguna norma.
Uno de los principios que conforman el orden público económico, y que debe presidir el
intercambio de bienes y servicios, es la conmutatividad del comercio jurídico. Regla
general es que el tráfico de bienes y servicios es un intercambio. Los actos gratuitos son
excepcionales. Consecuencia de lo anterior es que: 1) ningún desplazamiento de bienes de
un patrimonio a otro (atribución patrimonial) puede producirse sin una causa que el
ordenamiento jurídico estime suficiente para justificarlo; 2) Cuando una atribución no
esté fundada en una justa causa el que la ha recibido viene obligado a restituirla. Surge
una obligación para el que se enriquece de restituir aquello con lo que se ha enrriquecido,
y una acción en favor del empobrecido para reclamar la restitución. Se trata de la acción
de enriquecimiento injusto o sin causa. Esta acción deriva del Derecho romano, a través
de las condictiones.
El fundamento de la acción de enriquecimiento injusto es la noción de causa10. Por justa
causa hay que entender la situación jurídica que autoriza al beneficiario de la atribución
para retenerla y conservarla, porque existe un negocio válido o una disposición legal que
lo autorice11.

2. La acción de enriquecimiento sin causa

A) Presupuestos para su ejercicio
El Tribunal Supremo en numerosas sentencias, exige los siguientes requisitos para que se
de la figura del enriquecimiento injusto12:
a) Un enriquecimiento patrimonial del demandado o deudor de la restitución. El
enriquecimiento se puede producir tanto por aumento de su patrimonio, como la
adquisición de la propiedad de una cosa, como por una no disminución del mismo, como
sería el evitarse un gasto13. No es necesaria la mala fe por parte de quien se enriquece,
aunque la jurisprudencia en un principio exigía que el enriquecimiento fuera “torticero”,
posteriormente se admite incluso que el enriquecido sea de buena fe14.
El enriquecimiento no se produce cuando la ventaja económica se adquiere en virtud del
cumplimiento de un contrato o del ejercicio de un derecho.

b) Un correlativo empobrecimiento del actor. Es decir, que se produzca una disminución

del patrimonio que puede consistir en la salida de algún bien del patrimonio o en la no
retribución de un servicio prestado, pérdida de un lucro cierto y positivo, etc15.
c) Relación causal entre uno y otro. Es necesario que el empobrecimiento de uno sea la
causa del enriquecimiento del otro.
La correlación entre el enriquecimiento y el empobrecimiento puede tener cabida tanto en el
supuesto de una relación directa entre los interesados o a través de una atribución patrimonial
indirecta desde la situación patrimonial de un tercero16.

4º Falta de causa del enriquecimiento (injustificado). Hay causa cuando hay título legal,
contractual o similar, de la atribución. La justa causa autoriza al beneficiario a retener y
conservar la atribución. Sin embargo, no habría causa cuando no exista hecho, acto o
situación que sea lícito y justifique el desplazamiento patrimonial. La causa, señala el
Tribunal Supremo, es un concepto-válvula para poder introducir elementos de carácter
valorativo, y decidir de tal manera acerca de la justificación, o falta de la misma, en un
supuesto determinado17.

B) Naturaleza y contenido de la acción

La acción de enriquecimiento es una acción personal dirigida a obtener el reembolso o
reintegración de los bienes que salieron del patrimonio del demandante o del equivalente,
cuyo plazo de prescripción es el general de cinco años.
Si hubo un trasvase de bienes concretos y específicos la restitución deberá hacerse in
natura, aplicándose los arts. 1896 y 1897 CC, en caso de que las cosas a restituir hayan
sufrido alteraciones. Si eran cosas fungibles, se restituye otro tanto de la misma especie y
calidad. Si no es posible la restitución in natura, se restituye por equivalente dinerario.
La jurisprudencia considera que es una acción subsidiaria, es decir, sólo podrá ejercitarse
tras agotar otros remedios previstos para la restitución, p. ej.: nulidad o rescisión18. Sólo si
concurren la acción de responsabilidad extracontractual (por haber causado un daño) y la
de enriquecimiento puede el actor elegir19.
En cuanto al contenido, el actor sólo podrá reclamar hasta el límite de su
empobrecimiento, aunque el enriquecimiento del otro sea mayor20. En cualquier caso, no
es una acción resarcitoria de daños y perjuicios sufridos, sino que tiende a la reclamación
de aquello con lo que se haya enriquecido el demandado21. Si hay varios sujetos
enriquecidos, responden solidariamente.

V. CUESTIONARIO
1º. ¿Son los cuasicontratos un subtipo de contrato?, ¿Qué son y dónde se regulan?
2º. ¿Cuáles son los presupuestos de la gestión de negocios ajenos?
3º. ¿Cuáles son las principales obligaciones del gestor?
4º. ¿Qué efectos produce la ratificación de la gestión por parte del dueño?
5º. ¿En qué casos responde el dominus que no ha ratificado la gestión?
6º. ¿Cuáles son los presupuestos del cobro de lo indebido?
7º. En el cobro de lo indebido ¿Qué deberá restituir el accipiens de mala fe?
8º. ¿Qué deberá restituir el accipiens de buena fe?
9º. ¿Cuáles son los presupuestos del enriquecimiento sin causa?
10º. ¿Cuál es la naturaleza y el plazo para ejercitar la acción de enriquecimiento?

VI. CASOS PRÁCTICOS

1º. Supuesto de hecho
Don Benjamín contrató en junio de 2008 un viaje a París con la agencia de viajes El Corte
Inglés para él y su entonces pareja sentimental, Doña Carla. Ésta desconocía la
contratación del viaje, pues se trataba de una sorpresa. El viaje estaba previsto para enero
de 2010, pero antes de la fecha la pareja rompe. Pese a ello, Doña Carla hizo uso de los
servicios contratados y viajó a París. Después de pagar el viaje, Don Benjamín reclama a
Doña Carla el importe del mismo, pero ella se niega a pagar alegando que no contrató el
viaje, y que se trataba de un regalo.
CUESTIONES
1º. ¿Cree que efectivamente se trataba de un regalo?
2º. ¿Ante qué figura nos encontramos?
3º. ¿Puede Don Benjamín repetir frente a Doña Carla el pago que ha realizado por el viaje?
2º. Supuesto de hecho
Tras su divorcio, y en cumplimiento del Convenio Regulador, Don Fernando debía pagar
una pensión alimenticia a su hija Doña Sara de 200 euros al mes, hasta que la hija tuviera
medios de vida propios. Don Fernando puntualmente ingresa los 200 euros en la cuenta de
su hija, pese a que las relaciones se habían deteriorado y apenas tenía contacto con ella.
Un día Don Fernando se entera de que la hija, además de estar ya casada, tenía ingresos
propios desde hacía dos años y ocho meses.
CUESTIONES
1º. ¿Ante que institución podríamos encontrarnos?
2º. ¿Puede Don Fernando reclamar la devolución de la cantidad pagada durante esos dos
años y ocho meses? Arguméntelo jurídicamente
3º. ¿Cómo defendería la posición de Doña Carla, que se niega a restituir?

VII. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA

ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, J. A.: El enriquecimiento sin causa, Granada, 1989; BALLARÍN
HERNÁNDEZ, R.: El cobro de lo indebido. Perfiles institucionales y eficacia traslativa, Madrid, 1985;
LACRUZ BERDEJO; J. L.: “Notas sobre el enriquecimiento sin causa”, RCDI, 1969, pp. 569 y ss.;
SÁNCHEZ JORDÁN, M. E.: La gestión de negocios ajenos, Madrid, 2000.

1 V. en este sentido STS 12 junio 1957 (RAJ 1957, 2205) y 16 octubre 1978 (RAJ 1978, 3076), entre
otras.
2 V. en este sentido STS 9 abril 1957 (RAJ 1957, 2498) y 8 julio 1957 (RAJ 1957, 2196).
3 V. en este sentido SSTS de 2 de febrero de 1954 (RAJ 1954, 322) y 20 de mayo de 2004 (Tol 442180).
4 V. en este sentido SSTS 17 de marzo de 1950 (RAJ 1954, 387) y 2 de febrero de 1954 (RAJ 1954, 322).
5 V. en este sentido STS 14 mayo 1991 (RAJ 1991, 6372).
6 La jurisprudencia suele exigir, para que se dé el supuesto de hecho del cobro de lo indebido, tres

requisitos: el pago efectivo con animus solvendi; falta de obligación entre quien paga y quien recibe el
pago y error por parte de quién hizo el pago. V. en este sentido SSTS 30 enero 1986 (Tol 1734996), 14
junio 2007 (Tol 1123894) y 30 julio 2010 (RAJ 2010, 6948).
7 V. en este sentido STS 7 julio 1950 (RAJ 1950, 1237).
8 V. en este sentido SSTS 21 mayo 1980 (Tol 1740544) y 30 septiembre 1987 (Tol 1739866), 11

diciembre 2000 (Tol 71760), en las que el Tribunal Supremo considera que se trata de una presunción
iuris tantum.
9 V. en este sentido STS 28 diciembre 1999 (Tol 1616).
10 La idea de enriquecimiento injusto se presenta en nuestro Derecho como factor de corrección de una

atribución patrimonial, de un incremento patrimonial o de la carencia de una disminución patrimonial,

carentes de justificación en base a una relación jurídica preestablecida. V en este sentido STS 8 junio
1995 (Tol 1657933), 7 febrero 1997 (Tol 215409) y 24 abril 2006 (Tol 934888), entre otras.
11 Desde la STS 12 enero 1943 en numerosas sentencias el TS ha entendido que “tanto se entienda la

equidad como un concepto de Derecho natural, como una manifestación del principio de igualdad… es
el substatum o fundamento de la figura jurídica constituida por el enriquecimiento injusto”.
12 V. en este sentido STS 21 marzo 2006 (Tol 872709), 4 junio 2007 (RAJ 2007, 5554), 4 febrero 2009
(Tol 1441155) o 12 diciembre 2012 (Tol 2710180).
13 V. en este sentido STS 28 enero 1956 (RAJ 1956, 669).
14 V. en este sentido STS 5 octubre 1985 (Tol 1736865).
15 V. en este sentido STS 30 septiembre 1993 (RAJ 1993, 6754).
16 V. en este sentido STS 12 julio 2000 (Tol 169301), 6 octubre 2006 (Tol 1002375), 12 mayo 2005 (Tol
656553) o 4 abril 2013 (Tol 3536994), en la que se dice que la causa que debe existir para justificar el
enriquecimiento no es la mera explicación de lo sucedido, sino una razón jurídica que autorice el
beneficio obtenido.
17 V. en este sentido STS 12 septiembre 2005 (Tol 725211), 6 octubre 2006 (Tol 1002375).
18 V. en este sentido STS 19 febrero 1999 (Tol 2693), 28 febrero 2003 (RAJ 2003, 2723), 3 enero 2006
(Tol 809286), 22 febrero 2007 (Tol 1050540), 23 julio (Tol 1919983) o 17 mayo 2012 (Tol 2571587),
entre otras.
En otras sentencias, sin embargo, entiende que la acción de enriquecimiento injusto no es subsidiaria,
aunque lo hace obiter dicta, en manifestaciones que no tienen que ver con el fallo. STS 19 mayo 1993
(Tol 1664066).
19 V. en este sentido STS 12 abril 1955 (RAJ 1955, 1126), 5 octubre 1985 (Tol 1736865).
20 V. en este sentido STS 5 octubre 1985 (Tol 1736865).
21 V. en este sentido STS 25 abril 2002 (Tol 162037).
29. LA RESPONSABILIDAD CIVIL (I)
SUMARIO: I. CONCEPTO Y FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. DELIMITACIÓN. EVOLUCIÓN.
1. Concepto y funciones de la responsabilidad civil. 2. Delimitación. A) Responsabilidad penal y
responsabilidad civil. Las mal llamadas “responsabilidad civil pura” y “responsabilidad civil derivada de
delito”. B) Responsabilidad civil contractual y responsabilidad civil extracontractual. 3. Del sistema de
responsabilidad subjetiva o por culpa a la responsabilidad objetiva. La responsabilidad por riesgo y su
evolución jurisprudencia. II. LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. 1. Consideraciones generales.
2. El comportamiento: la acción u omisión. La antijuridicidad de la conducta. 3. El daño. 4. La relación de
causalidad. A) La causa: definición. Los criterios de imputación objetiva del daño. B) Interferencias en la
relación de causalidad. Interrupción. a) Consideraciones generales. b) La conducta de la víctima. c) La
intervención de un tercero. d) El caso fortuito y la fuerza mayor. 5. El criterio de imputación del daño al sujeto:
la culpa o negligencia. El riesgo. La imputabilidad civil. A) Consideraciones generales. B) La culpa o
negligencia. C) El riesgo y su evolución en la jurisprudencia. La responsabilidad objetiva. D) La imputabilidad
civil. III. LA REPARACIÓN DEL DAÑO. IV. EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL. V. CUESTIONARIO.
VI. CASOS PRÁCTICOS. VII. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA.

I. CONCEPTO Y FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD

CIVIL. DELIMITACIÓN. EVOLUCIÓN
1. Concepto y funciones de la responsabilidad civil
Cuando un sujeto causa un daño a otro, el Derecho ha de resolver en qué supuestos y en
qué medida, el primero debe indemnizar al segundo. A tal fin se destina la responsabilidad
civil.
Se trata, pues, de una institución principalmente resarcitoria o indemnizatoria:
producido el daño ha de averiguarse si existe algún motivo para trasladarlo del
patrimonio de la víctima al de su causante, y cuando así se aprecie se pretenderá —aunque
no siempre podrá conseguirse— dejar las cosas en el estado en que estaban antes de que el
daño se produjera.
La doctrina mayoritaria insiste en que la resarcitoria es la única función de la
responsabilidad civil, y que ésta no puede tener una finalidad punitiva, ni preventiva,
propias del Derecho penal. Sin embargo, el sujeto obligado a indemnizar puede percibirla,
subjetivamente, como una especie de castigo o sanción, que en cierta medida le llevará a
modular o condicionar sus actuaciones futuras.

2. Delimitación
A) Responsabilidad penal y responsabilidad civil. Las mal llamadas
“responsabilidad civil pura” y “responsabilidad civil derivada de
delito”
El art. 1089 CC al enunciar las fuentes de las obligaciones distingue los “actos y
omisiones ilícitos” de aquellos “en que intervenga cualquier género de culpa o
negligencia”. Con los primeros se refiere el legislador a los supuestos en que la conducta
causante del daño está tipificada en el Código penal como delito, cuya regulación se
encuentra en dicho cuerpo legal por remisión del art. 1092 CC (“Las obligaciones civiles
que nazcan de los delitos se regirán por las disposiciones del Código penal”). A esta
responsabilidad se la denomina responsabilidad civil “derivada de delito”. Con los
segundos supuestos se alude a las acciones u omisiones dañosas no merecedoras de
reproche penal, en cuyo caso el régimen a aplicar es el de los arts. 1902 y ss., por remisión
del art. 1093 CC, que establece: “Las (obligaciones) que se deriven de actos u omisiones
en que intervenga culpa o negligencia no penadas por la ley, quedarán sometidas a las
disposiciones del capítulo II del título XVI de este libro” (a esta responsabilidad civil se la
acuña de “pura o autónoma”).
En este punto, hay que tener en cuenta que la reforma del CP, producida por la Ley
Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23
de noviembre (entrada en vigor: 1 de julio de 2015, Disposición Final 8ª), ha suprimido
“las faltas”, reguladas en el Libro III del CP, de forma que una gran cantidad de asuntos
de menor gravedad sólo originarán responsabilidad civil “pura” o, si procede,
administrativa. La eliminación de las faltas del CP ha supuesto la consiguiente
modificación de los artículos en los cuales se hacía referencia a las mismas en la
regulación de la responsabilidad civil contenida en el CP (como, por ejemplo, los arts.
109, 116, 120, etc.).
Así las cosas, en el Derecho español, la responsabilidad civil es objeto de doble
regulación por el legislador civil y por el penal: cuando el hecho dañoso está tipificado en
el Código penal como delito, y una sentencia penal así lo reconoce, las normas para el
resarcimiento del daño han de buscarse, en principio, en dicho cuerpo legal (así lo
señalan, además, los arts. 109 y 116 CP).
La doctrina civilista, de forma unánime, ha considerado absurda esta dualidad de regulaciones.
No se entiende por qué en el Derecho español las normas —civiles, por su objeto— para el
resarcimiento del daño continúan regulándose en el Código penal, además de en el Código civil: la
obligación de resarcir nace pura y simplemente de la existencia de un daño sin que tenga relevancia
la naturaleza del acto origen del mismo. Que la responsabilidad civil nace del “daño” y no del acto
que lo causa es un dato claro. De hecho, habrá casos en que podrá articularse la pena y no podrá,
en cambio, exigirse resarcimiento alguno (p. ej.: delitos de mera actividad o las formas imperfectas
de aparición de determinadas infracciones)1.

La doble regulación de la responsabilidad civil, según el hecho dañoso origen del daño
sea o no un delito, plantea muchos problemas: de un lado, cuándo se debe aplicar uno u
otro texto legal (así, p. ej., si es necesario que exista una sentencia condenatoria para
acudir al Código penal); la existencia de contradicciones entre las normas de
responsabilidad civil contenidas en el Código penal y las reguladas en el Código civil (así,
p. ej., la distinta naturaleza de la responsabilidad civil de los empresarios por los daños
causados por sus dependientes en los arts. 1903.V CC y 120.4º CP).
Sin embargo, a pesar de todas estas críticas, la jurisprudencia ha consagrado, lamentablemente, la
distinción entre la “responsabilidad civil ex delicto” y la “responsabilidad civil autónoma”, de modo
que se ha sentado una importante doctrina acerca de las diferencias entre ambas. Son innumerables
las sentencias que señalan que la acción ex delicto es distinta de la aquiliana del 1902 CC2.

B) Responsabilidad civil contractual y responsabilidad civil

extracontractual
Tradicionalmente, se ha señalado que la responsabilidad contractual es aquella en la que
el daño se origina por el incumplimiento de las obligaciones de un contrato, mientras que
la extracontractual surgiría cuando su causante y la víctima no tienen una relación
contractual, o, aún teniéndola, el daño se origina al margen de ésta (p. ej., el abogado que
atropella a su cliente).
No obstante, en la actualidad, se entiende que las obligaciones, cuyo incumplimiento
origina la consiguiente responsabilidad contractual, no son sólo las principales del
contrato, sino también otras accesorias (como las de seguridad y protección) basadas en la
buena fe o, incluso, las que proceden de cualquier obligación, sea cual sea su fuente,
conforme al art. 1089 CC. De ese modo, se amplía en gran medida el ámbito de la
responsabilidad contractual (p. ej., en el caso del médico privado que, a causa de una
imprudencia en la conducción, se retrasa en atender a un paciente —que empeora en su
estado por el retraso en la atención sanitaria—, sin adoptar la precaución de avisar a
alguien que le sustituya; o el del transportista que ha de indemnizar los daños que sufre el
viajero en el vehículo que le transporta porque se entiende que asume también, aun
cuando no esté específicamente pactada en el contrato, la obligación de conservar la
indemnidad de las personas transportadas).
El problema es que la regulación de la responsabilidad civil contractual (arts. 1101 y ss.
CC) y la de la extracontractual (arts. 1902 CC y ss. CC) presenta algunas diferencias. La
más importante es la del plazo de prescripción de la acción por la que se reclama la
indemnización de los daños: 5 años para la primera (art. 1964 CC) y 1 año para la
segunda (art. 1968.2º CC).
Desde un punto de vista procesal, se plantea la cuestión de cómo ha de fundamentar la
víctima su pretensión y de qué ocurre si la calificación de la responsabilidad no coincide
con el criterio del juzgador; en ese sentido, dos son las tesis que se han barajado:
a) Tesis de la acumulación (o de la opción) que parte de la idea de que entre la
responsabilidad civil contractual y la extracontractual en ocasiones concurre una zona
“mixta” (como ocurre en el caso de las actuaciones médicas o del contrato de transporte).
En esos supuestos, se entiende que es indiferente que la demanda se fundamente en unas u
otras normas y ello por varias razones: 1ª) porque la víctima puede optar por plantear la
reclamación por la vía de la responsabilidad civil contractual o por la de la
extracontractual, y hecha la elección queda así fijada la causa petendi (a los efectos de
incongruencia, cosa juzgada, etc.); 2ª) porque se interpreta que hay un concurso de
normas fundamentadoras de una única pretensión de resarcimiento, y que el juez es
competente para elegir la aplicable con base en el principio iura novit curia.
Esta teoría es la acogida por la jurisprudencia mayoritaria, puesto que es la más
protectora para la víctima. Así, en los casos en que la causación del daño constituye tanto
la violación de una obligación contractual como la del deber genérico de no dañar a otro
(meminem laedere), con base en la idea de la unidad de la culpa civil, habrá una
yuxtaposición de responsabilidades, que dará lugar a acciones que la víctima podrá
ejercitar alternativa o subsidiariamente, o incluso acumulativamente, y el juzgador
decidirá cuál es la norma a aplicar.
Hay que tener en cuenta, no obstante, que el art. 400 LEC exige que en la demanda se aleguen los
diversos fundamentos o títulos en que se basa la pretensión, y que el art. 218 LEC impide que los
tribunales decidan apartándose de la causa de pedir, es decir, acudiendo a fundamentos de Derecho
distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, aunque deban resolver conforme a las
 normas aplicables al caso, con independencia de que los litigantes las hayan citado o alegado
acertadamente.

b) Tesis de la no concurrencia: exige una estricta calificación de la responsabilidad, que

habrá de ser contractual o extracontractual, con lo que si la pretensión indemnizatoria se
realiza de forma equivocada, hará peligrar el éxito del proceso. Se parte de que las dos
pretensiones indemnizatorias son incompatibles e independientes, y de que la existencia de
una relación obligatoria entre el dañante y el dañado excluye la aplicación de las normas
de responsabilidad extracontractual3.

3. Del sistema de responsabilidad subjetiva o por culpa a la

responsabilidad objetiva. La responsabilidad por riesgo y su
evolución jurisprudencial
En los Derechos primitivos, la mera causación material de un daño permitía reaccionar
contra su autor, sin entrar a valorar su culpabilidad. El logro del Derecho romano
consistió en exigir alguna culpa, por muy leve que fuera, para que se originase la
responsabilidad. Desde entonces, dicha exigencia ha presidido, en mayor o menor medida,
el Derecho de daños continental.
Nuestro Código civil acogió en el art. 1902 la culpa como criterio de imputación de la
responsabilidad. Se trata de un fiel reflejo de la ideología liberal imperante en la época,
basada en el modelo de libertad individual: el sujeto, libre para actuar, debía asumir las
consecuencias dañosas de aquellas acciones merecedoras de reproche por ser realizadas sin
la debida diligencia. Además, la víctima debía probar que el dañante había actuado con
esa culpa o negligencia, si bien en el sistema del Código civil se introdujeron algunas
presunciones de culpa (como en el art. 1903 CC) que invertían esa carga de la prueba o,
incluso, supuestos en que excepcionalmente se prescindía de ella (como en el art. 1.905
CC).
El sistema de responsabilidad subjetiva o por culpa, no obstante, se reveló insuficiente
cuando la mayor parte de los daños dejaron de producirse por actuaciones individuales,
imputables a la culpa o negligencia de un solo individuo, y comenzaron a ser debidos al
desarrollo industrial, a fallos en las maquinarias o a negligencias anónimas. Junto a esto,
influyeron otra serie de factores en la “decadencia” de la culpa como fundamento de la
responsabilidad civil: principalmente, la crisis del individualismo y la consiguiente
exaltación de lo “social”.
Todo ello propició la objetivación de la responsabilidad civil, o lo que es lo mismo, que
se prescindiera de la culpa como fundamento de la obligación de indemnizar. Así, cuando
se habla de “responsabilidad objetiva” se hace referencia a la imputación del daño al
sujeto con independencia de su culpabilidad.
En esta evolución, hay que tener en cuenta que, durante algún tiempo, en algunos
ámbitos —especialmente en las actividades empresariales y en las peligrosas—, se abrió
paso en la jurisprudencia un nuevo criterio el del riesgo (que será explicado con detalle
infra) que permitió a los Tribunales atribuir la responsabilidad civil en casos en que no
había quedado demostrada la diligencia del sujeto llamado a responder4.

La responsabilidad por riesgo, en el ámbito de las actividades empresariales, se explicó durante

 La responsabilidad por riesgo, en el ámbito de las actividades empresariales, se explicó durante
algún tiempo con base en el método del análisis económico del Derecho; en particular, con la
teoría de distribución de los costes y de los beneficios. Cuando se emprende una actividad
productiva, el empresario realiza una previsión de los ingresos que espera obtener y de los costes en
que incurrirá la empresa. Dentro de estos últimos, no sólo ha de incluir el gasto por la mano de
obra, materias primas o mantenimiento de máquinas, sino también los daños que el ejercicio de esa
actividad económica ocasiona a terceros (lo cual repercutirá en el precio final del bien). Además, el
sujeto que se beneficia de la actividad puede contabilizar los daños y acudir a la cobertura que
ofrece un seguro (responde quien está en mejores condiciones de asegurar el riesgo creado).
Lógicamente, las cantidades destinadas al aseguramiento de la actividad se verán reflejadas en el
precio total del producto, contribuyendo a la larga todos los consumidores de ese bien a resarcir el
daño (se dice que este así se “volatiliza”). En definitiva, se consigue de esa manera una óptima
“socialización del riesgo”.

No obstante, en la actualidad, como se explicará con más detalle después, el riesgo ya no

se considera un criterio de imputación de la responsabilidad objetiva, sino que únicamente
permite invertir la carga de la prueba de la culpa y presumirla. Por consiguiente, hoy en
día la doctrina y la jurisprudencia entienden que sólo el legislador puede establecer
sistemas de responsabilidad objetiva o sin culpa, y ello porque nuestro sistema sigue
siendo culpabilístico. Dicho de otra manera: en la actualidad, sólo es posible distinguir
dos grandes campos en el Derecho de daños: uno presidido por el criterio tradicional de la
culpa; otro dominado por la responsabilidad objetiva, cuando de forma excepcional así lo
señale el legislador. Puede, por consiguiente, concluirse que la regla general es la
responsabilidad por culpa y sólo cuando el legislador lo señale expresamente (evitando la
posibilidad de exoneración por medio de la prueba de la diligencia o limitándola a unas
causas tasadas), podrá hablarse de responsabilidad civil objetiva.

II. LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

1. Consideraciones generales
Los elementos que han de concurrir para que se origine la responsabilidad civil son: el
comportamiento, el daño, la relación de causalidad entre el primero y el segundo, y un
criterio de imputación (la culpa o negligencia o, en su caso, la responsabilidad objetiva)
para atribuir la obligación de indemnizar al sujeto.
Como señala la STS 7 junio 2002 (Tol 202875): “la exigencia de responsabilidad por culpa, tanto
contractual como extracontractual, requiere la existencia de una acción u omisión imputable al
agente, que tal acción u omisión se caracterice como culposa o negligente, la existencia de un daño
y que entre este y la acción u omisión culposa o negligente exista un nexo causal”.

2. El comportamiento: la acción u omisión. La antijuridicidad de la

conducta
El daño ha de ser causado por un comportamiento humano, que puede consistir en un
hacer (acción) o en un no hacer (omisión). Así lo establece el art. 1902 CC que se refiere
al daño causado por acción u omisión.
a) En cuanto a la acción, hay que señalar que es la causa más frecuente de producción de
daños. Para que el hecho positivo sea calificado de acción es necesario que el hombre
intervenga, aunque sea remotamente (así suele ponerse como ejemplo el caso del operario
que acciona la palanca de un conmutador que pone en movimiento una maquinaria que
causa unos daños).
A diferencia de lo que ocurre con la culpabilidad, cuya concurrencia en muchas
ocasiones se presume, la acción ha de probarse siempre, o mejor dicho, el hecho de que el
daño ha sido causado por dicha conducta, y no por otra distinta.
b) Las omisiones sólo son fuente de responsabilidad cuando existe un especial deber de
actuar que resulta omitido, y que de haberse llevado a cabo habría evitado que el daño se
produjese, o cuando hay una norma sancionadora de la propia omisión.
Entre los hechos negativos pueden distinguirse: a’) Omisiones impropias, que son
aquellas en las que la omisión se produce dentro de una actividad positiva previa (como,
p. ej., madre que deja de alimentar a su hijo); b’) omisiones propias o simples, en las que
sin que haya una actividad positiva previa, al sujeto se le reprocha únicamente su
inactividad o pasividad, siempre y cuando puedan considerarse vinculadas causalmente
con el daño (p. ej., el automovilista que conduce sin haber encendido los faros del coche y
a consecuencia de ello se produce una colisión).
En otro orden de cosas, es lugar común en la doctrina afirmar que la conducta ha de ser
antijurídica para que se origine el deber de indemnizar. Sin embargo, nuestro Derecho de
daños se basa en la atipicidad (a diferencia de lo que ocurre con el Derecho penal), con lo
que casi siempre suele identificarse la antijuridicidad con la vulneración del deber genérico
de no dañar a otro (alterum non laedere). Con este punto de vista, la antijuridicidad es
superflua en la configuración de la obligación de indemnizar (PANTALEÓN) y no puede
considerarse como un requisito independiente para establecer la responsabilidad civil.
Las situaciones en las que se excluye la responsabilidad cuando el sujeto actúa en legítima
defensa o en el ejercicio de un derecho no se justifican por la falta de antijuridicidad de la
conducta. Así, en ambos casos, falta el elemento de la culpabilidad y, además, la conducta de la
víctima es una concausa que contribuye a la causación del daño.

3. El daño
Del daño se ha dicho que es el elemento principal de la responsabilidad civil. Sin él, por
muy reprochable que resulte la conducta (imaginemos un sujeto que intenta matar a otro
sin que este se percate de ese hecho) nunca podrá originarse aquella dado que su finalidad
es la de resarcir o compensar.
Así las cosas habrá conductas que podrán ser sancionables desde un punto de vista penal (p. ej.,
los delitos cometidos en grado de tentativa o frustración) o administrativo (imposición de sanciones,
p. ej., por no poseer una licencia de armas), pero que nunca originarán responsabilidad civil si de
ellas no se deriva un daño.

a) El daño consiste en la lesión de un interés jurídicamente relevante o legítimo, pero no

es necesario que se produzca un ataque a bienes y derechos subjetivos. Aunque es difícil
dar un concepto unitario de daño, la jurisprudencia lo define —aunque el concepto sólo
sirve para el daño patrimonial— como “la diferencia que existe entre la actual situación
del patrimonio que recibió el agravio y la que tendría de no haberse realizado el hecho
dañoso, bien por disminución efectiva del activo, bien por la ganancia perdida o
frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo”5.
 b) En la responsabilidad contractual, el art. 1106 CC hace referencia a dos elementos del
daño que también han de indemnizarse en la extracontractual: el daño emergente
(entendido como las pérdidas efectivamente producidas) y el lucro cesante (que son los
beneficios o ganancias que se han dejado de obtener a consecuencia de la producción del
daño).
c) El daño ha de ser cierto y no hipotético o eventual. Además, no sólo son
indemnizables los daños actuales, sino también los futuros, siempre que se presenten con
racional certidumbre (p. ej., en los casos de lesiones que llevan consigo secuelas que se
diagnostican para un tiempo futuro, los tribunales en lugar de fijar una cantidad
determinada, establecen la obligación de indemnizar los gastos que después se irrogan,
con lo que habrá ejecuciones continuas de la misma sentencia).
d) Es lugar común en la doctrina y en la jurisprudencia clasificar los daños en dos
grandes grupos: daños patrimoniales y daños morales.
a’) En cuanto a los daños patrimoniales son aquellos causados al patrimonio o a los
bienes que lo integran; esto es, aquellos en que la lesión recae sobre cualquier derecho de
naturaleza patrimonial o material.
Se dice de ellos que son los que admiten una más fácil valoración, pero lo cierto es que
en orden a la misma se barajan varios criterios: 1) acudir al valor objetivo de mercado del
bien o derecho lesionado; 2) cuantificar la diferencia entre el valor del patrimonio del
dañado y el que este tendría de no haberse producido el daño (para restablecer la
situación al estado de cosas en que se encontraba antes de aparecer aquel); 3) valorar las
circunstancias específicas de la víctima del daño y examinar detenidamente su interés en la
conservación de la cosa destruida o deteriorada o en la realización de la actividad
impedida, o en la omisión de la actividad impuesta por el dañante (lo propone
PANTALEÓN quien, con acierto, apunta que los otros dos criterios no siempre podrán
tenerse en cuenta, como ocurrirá, p. ej., cuando el agente demuestre que la víctima tenía
intención de destruir el bien).
b’) Los daños morales, en cambio, son los que afectan a la persona en cualquiera de sus
esferas siempre que no sea la material o patrimonial.
Entre los daños morales cabe incluir: el sufrimiento ocasionado por una deficiente
atención sanitaria6; los derivados de las lesiones, como los perjuicios sexuales o juveniles
producidos por las mismas; el daño estético7; la frustración de un viaje; la pérdida de
oportunidades laborales, de estudio, o incluso de la libertad de elegir8. También hay
ocasiones en las que un daño puede considerarse moral, pero indirectamente patrimonial,
porque aun cuando es sufrido por la persona en su ánimo tiene repercusiones económicas
(p. ej., los daños irrogados a una modelo a causa de una deficiente operación de cirugía
estética).
En muchos casos, el daño moral deriva del corporal que sufren las víctimas a
consecuencia de las lesiones o secuelas derivadas del hecho dañoso. En ese ámbito, hay
que destacar los daños que se producen a consecuencia de los accidentes de circulación
que por su gran siniestralidad han dado lugar a que el legislador introduzca un sistema de
“baremos” para su indemnización. El que rige en la actualidad es el introducido por la
Ley 35/2015, de 22 de septiembre (derogatoria del anterior regulado por la Ley 30/1995,
de 8 de noviembre), que incorpora a la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la
Circulación de Vehículos a Motor las indemnizaciones que obligatoriamente han de
concederse en el caso de los accidentes de tráfico. El sistema de valoración, sin embargo,
se aplica de modo orientativo y de forma analógica por la jurisprudencia en otros ámbitos
como el de la responsabilidad sanitaria, la derivada de accidentes laborales o la de la
Administración Pública. Por consiguiente, es muy importante, en la actualidad, atender a
su regulación. A grandes rasgos, el sistema de valoración del daño corporal introducido
por la Ley 35/2015, distingue, en cada uno de los tres grandes grupos de supuestos, que
pueden darse a consecuencia de los accidentes de tráfico, y que son la muerte, las secuelas
y las lesiones temporales, tres grandes categorías de daños, a saber: el perjuicio personal
básico (daño moral en sentido estricto), el perjuicio personal particular (que se añade al
anterior a modo de plus en la indemnización, debido a determinadas circunstancias del
perjudicado o de la víctima) y el perjuicio patrimonial; en este último supuesto, hay que
tener en cuenta que lo que se regula es el perjuicio económico que sufren los perjudicados
a consecuencia de la muerte de la víctima o la propia víctima a consecuencia de las
secuelas o lesiones padecidas (y en este sentido se distingue entre el daño emergente y el
lucro cesante -esto es, lo que se deja de percibir). Los daños que sufre el propio vehículo se
rigen por lo dispuesto en el art. 1.902 CC y quedan fuera del sistema legal de valoración,
que sólo rige, pues, para los daños personales.
En otro orden de cosas, hay que tener en cuenta que últimamente se ha producido el
resarcimiento de daños de impensable reconocimiento en otras épocas. Así, en lo que se
refiere a los daños derivados de las relaciones familiares, la jurisprudencia ha concedido
indemnización, p. ej., por los derivados de la creencia de una paternidad que correspondía
a otro sujeto, que mantenía una relación con la esposa del demandante (SAP de Valencia
7 noviembre 2004) o los relativos al nacimiento de niños con enfermedades o
malformaciones no diagnosticadas por el médico durante el embarazo9.
La valoración, en el caso de los daños morales, como ya he señalado, resulta más difícil
que en los patrimoniales, y por ese motivo la jurisprudencia fue reacia, durante mucho
tiempo, a su admisibilidad. A nivel legislativo, la LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección
civil al honor, a la intimidad y a la propia imagen, fue la primera que reconoció la
indemnización de los daños morales10, con independencia de que el hecho dañoso sea o no
constitutivo de delito11. Además, su art. 9.3 LO 1/1982 contiene también unos criterios
para fijar la cuantía indemnizatoria, al señalar que el daño moral “se valorará atendiendo
las circunstancias del caso y la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que
se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya
producido”. Esos criterios, según se entiende, pueden también ser tenidos en cuenta en las
lesiones a otros bienes y derechos de la persona12.
e) Especial consideración merece el supuesto en que se produce la muerte de una persona
a consecuencia de la conducta activa u omisiva de otra. En este caso, la doctrina ha
discutido si la pérdida de la vida es en sí misma un daño, que después podría ser
reclamado por los herederos iure hereditatis (en cuanto a que el derecho a la
indemnización ingresa en el patrimonio de la víctima, y como tal se integra en la
herencia). En ocasiones, se ha entendido que si el daño consiste en la muerte, nace cuando
la persona ya deja de existir —y, por ende, de tener capacidad jurídica— con lo que los
herederos no podrían adquirir ese derecho, porque el fallecido no ha podido llegar a
tenerlo. Muchos autores han matizado esta tesis y han defendido que sólo es aplicable en
los casos en que la muerte es instantánea, pero no cuando la víctima sobrevive, aunque
sea unos segundos, a la actuación del otro sujeto. La jurisprudencia del Tribunal
Supremo, sin embargo, suele defender que los herederos no adquieren el derecho a
reclamar iure hereditatis (salvo para los gastos de medicinas, sanatorio, entierro, etc.),
sino iure propio, y así se indemnizan tanto los daños patrimoniales como los morales que
a los parientes y personas afectivamente ligadas al fallecido, les irroga su muerte13. En
estos casos, es interesante acudir a los parámetros establecidos en el sistema legal de
valoración del daño corporal, al que se hizo referencia en los párrafos anteriores, porque,
aun cuando sólo resulta vinculante para los accidentes de tráfico, puede ayudar a modo
orientativo a resolver todas estas cuestiones.
f) Por último, hay que señalar que, según la Sala Primera del Tribunal Supremo, la
fijación del quantum indemnizatorio corresponde a los Tribunales de instancia, sin que
pueda, en principio, revisarse en casación14. Sin embargo, esa discrecionalidad de los
Tribunales de instancia no va referida a los conceptos y bases que se hayan tenido en
cuenta para fijar la indemnización15.

4. La relación de causalidad
A) La causa: definición. Los criterios de imputación objetiva del
daño
La “relación de causalidad” o la “causa” es uno de los requisitos más controvertidos en
sede de responsabilidad civil. En una primera aproximación podría decirse que la relación
de causalidad pretende establecer si el comportamiento (acción u omisión) de la persona
llamada a responder puede o no considerarse la causa del daño.
La causa puede entenderse en dos sentidos diversos: uno físico y otro jurídico. Desde el
primer punto de vista, la causa puede ser cualquier condición que contribuya a la
producción del daño; sin embargo, con una perspectiva jurídica es necesario poner límites
a esa definición que se revela demasiado amplia; de ese modo, el Derecho no puede acoger
la noción que las ciencias naturales aportan acerca de la causa, sino que debe establecer
unos criterios que permitan atribuir las consecuencias dañosas al comportamiento de un
sujeto.
A primera vista, determinar cuál es la causa del daño parece tarea fácil, pero en la
práctica es muy compleja (como ejemplo didáctico de esa dificultad suele ponerse el caso
de una persona que tira una piel de plátano en la acera y otra se lesiona al pisarla. De
camino al hospital, el lesionado sufre un accidente a consecuencia de la conducción
negligente de otro sujeto y fallece). La doctrina y la jurisprudencia han elaborado distintas
teorías al respecto:
a) La teoría de la equivalencia de las condiciones, según la cual “causa” serían aquellas
condiciones sin cuya intervención el daño no se habría verificado.
Así, la STS 29 diciembre 1997 (Tol 216340) señala que la teoría de la equivalencia de las
condiciones “supone lisa y llanamente que una conducta es causa del evento dañino, cuando sin
ella no hubiera acaecido”.
 De esta teoría se ha derivado otra, que en cierto modo la limita, según la cual “causa”
sería aquella condición que, eliminada mentalmente (condición sine qua non), llevaría
consigo la desaparición del resultado dañoso.
En cualquiera de sus dos formulaciones, la teoría ha sido criticada por varios motivos,
pero principalmente porque es excesivamente amplia y puede dar lugar a resultados
injustos. No obstante, en ocasiones ha sido acogida por la jurisprudencia16.
En el ejemplo antes citado, según esta teoría, el comportamiento del sujeto que tira la piel de
plátano podría ser considerado causa del daño finalmente verificado.

b) La teoría de la causalidad adecuada, en cambio, señala que, entre los antecedentes

que preceden a la verificación del daño, sólo puede considerarse causa el que
normalmente lo habría producido; todos los demás son marginales y no tienen ninguna
relevancia para afirmar la responsabilidad civil. Así un comportamiento no podrá
considerarse causa de un daño cuando su verificación se descarte como
extraordinariamente improbable por un observador experto, con las mismas condiciones
que el dañador y con base en un juicio realizado ex ante.
Con base a la teoría de la causalidad adecuada, la muerte no podría considerarse causada por el
comportamiento del sujeto que arrojó la piel de plátano porque ningún observador experto, en ese
escenario, habría considerado como probable que ese daño se derivara de dicha acción.

c) La teoría de la causalidad próxima entiende que causa es el hecho más próximo a la

producción del daño.
Con base a la teoría de la causalidad próxima, la causa de la muerte sería la conducción
negligente del sujeto porque es el hecho que más próximo está a la muerte del otro. Obsérvese, sin
embargo, que la aplicación de esta teoría se revela injusta en otros ejemplos distintos al propuesto,
como en el caso del sujeto que dispara a otro, hiriéndole gravemente, y de camino al hospital la
ambulancia tiene un accidente a consecuencia de la conducción negligente de otro sujeto.

d) La teoría de la causa eficiente, por el contrario, apunta que lo decisivo no es la

proximidad al daño sino que realmente el hecho sea el más eficiente para su causación.
Con base a la teoría de la causalidad eficiente, la causa de la muerte también sería la conducción
negligente del sujeto porque es el hecho más decisivo y determinante para producir el daño.

De las cuatro teorías anteriores, la más utilizada por la jurisprudencia es la de la

causalidad adecuada, que, según muchas sentencias, ha superado la de la equivalencia de
las condiciones17.
e) En la doctrina civilista, gracias, entre otras, a las aportaciones de PANTALEÓN
PRIETO, se ha dado un nuevo enfoque a este tema. Se trata de distinguir entre dos
órdenes de problemas diversos: uno, el del “nexo de causalidad” o causalidad física; otro,
el de “la imputación objetiva del daño” o causalidad jurídica. Las cuestiones relativas al
primero han de resolverse con las teorías de las ciencias naturales y de la lógica; en
cambio, las de la imputación objetiva del daño a la conducta deben solucionarse con
criterios que los operadores jurídicos deben extraer de lo preceptuado por el legislador o
de la función y estructura de las normas de la responsabilidad civil. Por consiguiente,
desde un punto de vista cronológico, para establecer si un sujeto debe responder de un
determinado hecho dañoso, lo primero que ha de verificarse es si hay una relación física
de causa a efecto entre el daño y el hecho, y una vez constatada su existencia, debe
determinarse si jurídicamente ese resultado dañoso, causalmente ligado a la conducta del
posible responsable, puede ponerse a su cargo18.
Así las cosas, la verificación del nexo de causalidad podría resolverse acudiendo a la teoría de la
conditio sine qua non (que, en contra de lo que ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia, no debe
ser rechazada, sino aplicada en este ámbito de lo fáctico).
En cambio, el problema de la imputación objetiva del daño exige acudir a una serie de criterios
jurídicos para su resolución. Entre ellos destacan: a) el criterio del “riesgo general de la vida”, que
significa que el sujeto no debe responder de aquellos daños que sean una consecuencia de los
riesgos que lleva consigo la existencia natural de la víctima19; b) el criterio de la “prohibición del
regreso”, según el cual la serie causal iniciada por el agente se interrumpe con la intervención del
comportamiento doloso o gravemente culposo de otro sujeto, salvo en aquellos casos en que este
comportamiento no se haya visto favorecido por la acción del propio dañador, o bien sea uno de
aquellos hechos que la norma tenía la función de impedir; c) el criterio del “incremento del
peligro”, con base en el cual no se puede imputar objetivamente el evento dañoso a un sujeto
cuando se tiene la seguridad de que dicho daño se habría producido igualmente sin su
comportamiento20; d) el criterio de la “función de protección de la norma violada”, según el cual el
daño que se puede imputar objetivamente debe ser aquel que la norma pretende evitar; la doctrina
mayoritaria siempre ha puesto de manifiesto la necesidad de vincular la infracción de la norma que
se intenta aplicar con el evento dañoso. Se puntualiza, en ese sentido, que es necesario que la
conducta dañosa esté relacionada con la finalidad perseguida por la norma violada; esto es, con el
precepto infringido o con el tipo de prohibición, de tal modo que no es suficiente que se produzca
una infracción, sino que el daño debe ser consecuencia de la misma21; e) el criterio de la
“adecuación”, que significa que no pueden imputarse objetivamente aquellos daños que habrían
sido calificados como extraordinariamente improbables por un observador experto con los mismos
conocimientos del agente y que hubiese considerado la cuestión ex ante.

f) El de la asunción del riesgo por la víctima, que, en fin, impide que el sujeto responda
de aquellos daños cuyo riesgo de producción es asumido voluntariamente por la propia
víctima (como ocurre en la práctica de determinados deportes de riesgo). Interesante, en
este sentido, es la STS 7 marzo 2018 (Tol 6538422), que aplicó esta criterio para
considerar que no había responsabilidad por los daños sufridos por una espectadora que
recibió un balonazo en la cara durante un partido de fútbol.
Por último, hay que observar, además, que la causa ha de ser cierta, esto es, que el
resultado dañoso debe atribuirse al comportamiento del agente con plena seguridad22. Si
no existe esa seguridad, la sentencia debe ser desestimatoria23.
No obstante, hay ocasiones en las que no puede individualizarse el daño y este acaba
imputándose a varios sujetos (como ocurre en los llamados daños causados por un miembro
indeterminado de un grupo24). Distinto, en cambio, es el supuesto en que varios comportamientos
concurren la causación del daño, porque en este caso hay que hablar de “concurrencia de causas”,
e intentar individualizar en qué medida cada comportamiento lo ha causado; cuando ello no resulta
posible la jurisprudencia condena solidariamente a todos los sujetos intervinientes (en sede de
responsabilidad extracontractual —a diferencia de lo que ocurre en la contractual— se aplican los
criterios de la solidaridad entre los llamados a responder).

B) Interferencias en la relación de causalidad. Interrupción

a) Consideraciones generales
En ocasiones, a la producción del daño contribuye no sólo el comportamiento del sujeto,
sino que también pueden intervenir otros hechos —humanos o de la naturaleza— que
propician su causación. Entre ellos: la conducta de la propia víctima, la intervención de un
tercero, el caso fortuito y la fuerza mayor.
Si a la causación del daño contribuye cualquiera de esos hechos, además del
comportamiento del agente, podrá hablarse de concatenación de causas (varias causas que
intervienen en la producción del resultado dañoso) y de interferencia en el nexo de
causalidad. Será entonces necesario determinar en qué medida se ve afectada la obligación
indemnizatoria a cargo del agente inicial; esto es, comoquiera que el daño no ha sido
causado sólo por su conducta, habrá que modular su responsabilidad mediante la
consiguiente disminución del monto indemnizatorio.
Si por el contario cualquiera de esos hechos que intervienen en la causación del daño
tiene una fuerza tal que el hecho inicial del primer agente ya no puede ser considerado
causa del mismo, la responsabilidad de este desaparecerá.
Veamos, cada uno de estos hechos que puede interferir o incluso interrumpir el nexo de
causalidad:

b) La conducta de la víctima
La víctima puede intervenir en la causación del daño, de tal modo que este no se habría
verificado —o, al menos, no de esa manera— si hubiera llevado a cabo una conducta
distinta.
La jurisprudencia y muchos autores plantean la cuestión en sede de culpabilidad, y no de
causalidad, dado que, según se dice, el comportamiento de la víctima, a su vez, ha de ser
negligente25. Se habla así de “culpa concurrente de la víctima” cuando tanto la conducta
negligente del agente inicial como la de ésta contribuyen a la causación del daño (p. ej., el
paciente, a quien le quedan secuelas tras una intervención quirúrgica, realizada
negligentemente, que no sigue el tratamiento postoperatorio prescrito de forma correcta),
y de “culpa exclusiva de la víctima” cuando, al final, el daño sólo puede imputarse
objetivamente a su comportamiento (p. ej., persona que quiere suicidarse y se arroja a las
vías del tren para ser arrollada por este). Por ello, en todos estos supuestos se acude a la
llamada “compensación de culpas” y se modula o excluye la responsabilidad civil. El
apoyo legislativo para hacerlo es el art. 1.103 CC que faculta a los tribunales a moderar la
responsabilidad procedente de la culpa.
El problema en la institución de la culpa de la víctima se suscita en los casos en que ésta es
civilmente inimputable (por tener una corta edad o cualquier otra causa de incapacidad de entender
o de querer). Y ello porque cabría concluir que si lo que puede reducir o excluir la indemnización
es la intervención de la conducta negligente de la víctima, será necesario que ésta sea civilmente
imputable, esto es, capaz de culpa civil, para que su proceder tenga relevancia a tales efectos. Sin
embargo, la mayor parte de la doctrina y de la jurisprudencia afirman que no es necesaria la
imputabilidad civil de la víctima del daño para que su conducta pueda provocar una moderación o
una exoneración de la responsabilidad del agente26.
Especial consideración merece el supuesto de las víctimas civilmente inimputables en los casos de
accidentes de circulación. La Ley 35/2015, a la que ya se ha hecho referencia, ha modificado
sustancialmente su tratamiento en la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de
Vehículos a Motor. En la actualidad, la nueva redacción del art. 1.2 de esta Ley establece que: “Sin
perjuicio de que pueda existir culpa exclusiva de acuerdo con el apartado 1, cuando la víctima
capaz de culpa civil sólo contribuya a la producción del daño se reducirán todas las
indemnizaciones, incluidas las relativas a los gastos en que se haya incurrido en los supuestos de
 muerte, secuelas y lesiones temporales, en atención a la culpa concurrente hasta un máximo del
setenta y cinco por ciento (…). En los supuestos de secuelas y lesiones temporales, la culpa
exclusiva o concurrente de víctimas no conductoras de vehículos a motor que sean menores de 14
años o que sufran un menoscabo físico, intelectual, sensorial u orgánicos que les prive de capacidad
de culpa civil, no suprime ni reduce la indemnización y se excluye la acción de repetición contra
los padres, tutores y demás personas físicas que, en su caso, deban responder por ellas legalmente”.
Por consiguiente: cuando se trata de víctimas no conductoras que sufran un daño (secuelas o
lesiones) y sean civilmente inimputables ya sea por edad (menores de catorce años), ya por
enfermedad, no se tiene en cuenta su actuación a los efectos de reducir o excluir la responsabilidad
del agente.

En suma, según cuál sea la incidencia del comportamiento de la víctima en el nexo de

causalidad cabrá apreciar que: a) se ha producido una interrupción o ruptura del nexo
causal, cuando se concluya que el resultado dañoso, en su totalidad, puede imputarse
objetivamente a la víctima; b) la contribución de la víctima a la causación del daño sólo
sirve para disminuir la responsabilidad de su causante material porque concurre con la
actuación de este último27; c) la conducta de la víctima no guarda relación de causa a
efecto con el daño, por lo que no afecta a la responsabilidad del agente.

c) La intervención de un tercero
Consiste en que a la producción del daño concurre, junto con la del agente inicial, la
conducta de un tercero. Al igual que ocurre en el caso de la llamada “culpa de la víctima”,
habrá que valorar la entidad de su actuación en orden a la causación de los daños:
a) Si se concluye que el resultado dañoso en su totalidad se ha debido a la conducta del
tercero, habrá de exonerarse al agente inicial (porque en ese caso su conducta habrá sido
una mera causa física del daño, sin que llegue a tener relevancia jurídica).
Respecto de la interrupción del nexo causal a consecuencia de la intervención de un tercero, la
STS 11 marzo 1988 (Tol 1735484) señala que “en los supuestos en que se da la intervención dolosa
o intencionada y no viene determinada por la del agente inicial […] se producirá una auténtica
interrupción del nexo, determinativa de una irresponsabilidad de este último”.

b) Si, por el contrario, se deduce que la actuación del tercero contribuye a la causación
de los daños, deberá distribuirse —cuando sea posible— el resarcimiento entre ellos en
proporción a la participación de cada uno en el resultado dañoso, y cuando ello no sea
posible se les condenará solidariamente. En este último supuesto hay que hablar, de
nuevo, de concurrencia de causas.
Interesante, en este sentido, el caso resuelto por la STS 28 mayo 1993 (RAJ 1993, 4082) que
apreció tanto la concurrencia de varios comportamientos en la causación del daño, como la
intervención del de la propia víctima. La base fáctica de la decisión fue la siguiente: dos menores
jugaban en la calle y uno de ellos lanzó una cerilla a un bidón con cola que había en la puerta de
una carpintería, produciendo quemaduras a su compañero de juegos. Según el Tribunal Supremo la
gravedad de la culpa del dueño de la carpintería era de mayor entidad; por ese motivo, un 50 %
debió pagarlo este último y el otro 50 % se distribuyó en parte iguales entre los padres de los dos
menores.

d) El caso fortuito y la fuerza mayor

En sede de responsabilidad civil extracontractual, el Código civil no se ocupa de la
distinción ni de la definición de estos supuestos (aunque se alude a la fuerza mayor como
causa de exoneración de la responsabilidad civil en los arts. 1905 y 1908.3º CC).
El concepto, en cambio, nos lo da —en el ámbito de la responsabilidad contractual— el
art. 1.105 CC: “Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que
así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido
preverse, o que, previstos, fueran inevitables”.
Las diferencias entre el caso fortuito y la fuerza mayor han suscitado un polémico debate
doctrinal y jurisprudencial (muchas veces se ha dicho que los casos de fuerza mayor van
referidos a fenómenos de la naturaleza, realmente extraordinarios e inusuales —como los
terremotos o maremotos, vendavales, guerras, tumultos, lluvias torrenciales,
inundaciones, etc.—). Sin embargo, algunos de esos supuestos no puede considerarse
como fuerza mayor para algunos agentes y sí para otros (p. ej., se dice que tormentas no
lo son para una compañía aérea, con lo que al ser la responsabilidad de ésta objetiva
habrá de responder de los posibles daños derivados por los accidentes ocurridos por esta
causa). Por ello, en la actualidad se baraja otro criterio distinto para diferenciar el caso
fortuito de la fuerza mayor: la “exterioridad” o “interioridad” del evento dañoso. Así, el
caso fortuito, aun siendo imprevisible e inevitable, es intrínseco, interno, relacionado con
la actividad que lleva a cabo el sujeto; en cambio, la fuerza mayor es completamente
extraña al desarrollo de la actividad.
Sea como fuere, lo realmente importante es tener clara una distinción que, en sede de
responsabilidad civil extracontractual, se ha impuesto en la actualidad: el caso fortuito
sólo sirve para exonerar de responsabilidad en los casos en que ésta es subjetiva o por
culpa, no en cambio cuando es objetiva o por riesgo. En cambio, la fuerza mayor exonera
en todos los casos (esto es, también cuando se responde objetivamente; así, por ej., la
responsabilidad de la Administración Pública —art. 106 CE y art. 32 Ley 40/2015, de 1
de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público—).

5. El criterio de imputación del daño al sujeto: la culpa o

negligencia. El riesgo y su evolución en la jurisprudencia. La
responsabilidad objetiva. La imputabilidad civil
A) Consideraciones generales
Con este requisito se trata de averiguar si el daño puede ser imputado al sujeto. Para ello
debe haber un motivo suficiente que permita esa imputación subjetiva. Según el art. 1902
CC ese motivo es la culpa o negligencia, junto a ella, existen ciertos sectores en los que el
legislador ha establecido sistemas de responsabilidad objetiva. Además, hay que tener en
cuenta que, como ya se dijo, durante unos años el criterio de riesgo se utilizó también
para objetivar la responsabilidad en ciertos actividades peligrosas o generadoras de
beneficios, aunque en la actualidad se incluye como un criterio en los sistemas de
responsabilidad por culpa, que permite presumirla e invertir la carga de su prueba.
Al análisis de todas estas cuestiones, se destinan los epígrafes siguientes.

B) La culpa o negligencia
 Aunque el art. 1902 CC hace referencia únicamente a la culpa o negligencia, debe
entenderse también incluido el dolo como criterio subjetivo de imputación de la
responsabilidad. Hay que tener en cuenta, no obstante, que cuando los daños se ocasionen
dolosamente, además de responsabilidad civil, habrá responsabilidad penal.
¿Qué ha de entenderse por dolo y por culpa? Suele afirmarse que el dolo es la voluntad
directa de producir el daño, mientras que la culpa se da cuando sin la intención de
ocasionarlo, no se usa la atención o cuidado necesarios para prever o evitar el resultado
dañoso. Dicho en otras palabras, se actúa negligentemente cuando no se adoptan las
medidas necesarias para prever lo que debería haberse previsto, o para evitar lo que
debería haberse evitado28.
Ahora bien, ¿qué es lo que en cada momento se debe prever y evitar y que es lo
imprevisible e inevitable? Para su apreciación hay que acudir a un parámetro objetivo
comparativo o de referencia. La doctrina considera, de forma mayoritaria, que este
parámetro ha de ser el del “buen padre de familia”; por tanto, ésta será la diligencia
normal o media con la que hemos de actuar. Así podría afirmarse que actuará con culpa
quien no adopte las medidas que habría adoptado cualquier ciudadano normal, ni muy
diligente, ni muy descuidado, en orden a la previsión y evitación de los daños29.
En cuanto al dolo, actúa con él tanto el sujeto que intencionadamente busca causar el
daño como aquel que es consciente de que su comportamiento puede provocarlo y no
adopta las medidas necesarias para evitarlo.
Hay que tener en cuenta, no obstante, la evolución producida en el ámbito de la
responsabilidad civil, a la que se hizo referencia supra. En ese sentido, en ciertas parcelas
el criterio del riesgo ha sustituido al de la culpa, con la consiguiente objetivación de la
responsabilidad. Además, incluso en aquellos ámbitos en los que sigue rigiendo la culpa
como criterio de imputación se ha producido una relajación en su demostración mediante
el expediente de la inversión de la carga de la prueba: ya no ha de ser la víctima la que
pruebe la existencia de dolo o de culpa, sino que corresponde al autor del daño demostrar
que actuó con la diligencia debida. Amén de que la jurisprudencia está implantando un
criterio de diligencia mucho más riguroso, que lleva consigo la responsabilidad incluso
por culpa levísima30.

C) El riesgo y su evolución en la jurisprudencia. La responsabilidad

objetiva
Durante mucho tiempo, se ha entendido que el riesgo era un criterio objetivo de
imputación del daño al sujeto, con lo que la responsabilidad derivada del mismo se
consideraba objetiva por contraposición a la que proviene de la culpa o negligencia.
Es importante hacer aquí una aclaración terminológica. No deben confundirse los criterios de
imputación objetiva del daño, a los que se hizo referencia supra, con el criterio objetivo del riesgo.
Los primeros sirven para resolver cuestiones relacionadas con la causalidad, y, en particular, se
destinan a averiguar —en cualquier tipo de responsabilidad, objetiva o subjetiva— qué daños
pueden imputarse o atribuirse a un determinado comportamiento. En cambio, el riesgo en el sentido
que ahora se explica es el motivo por el que puede atribuirse la responsabilidad al sujeto.

El criterio del riesgo se ha entendido entendido en dos sentidos: a) En su vertiente

económica, en cuyo caso se aplica a los actos dañosos que se produzcan con motivo de
una actividad, que es el fruto de una decisión económica, realizada con un mínimo de
continuidad y de organización (en forma de empresa). Esa formulación (en la que lo
determinante es el ejercicio de esa actividad dentro de cuyo ámbito los daños producidos
pueden considerarse inevitables pero previsibles y, por ello, además, asegurables), podría
encontrar sus raíces, en los casos de actividades que reportan un beneficio, en el clásico
principio del cuius commoda, eius incommoda. b) Pero también cabe identificar el
“riesgo” con la creación de peligro, en cuyo caso sirve como fundamento de la obligación
de indemnizar los daños y perjuicios causados por el ejercicio de actividades que, por su
naturaleza peligrosa, llevan consigo un alto riesgo de producción de daños, aunque esas
actividades no se lleven a cabo en forma de empresa.
Así las cosas, la responsabilidad “por riesgo” es susceptible de aplicarse: a) a actividades de
empresa (riesgo, en su vertiente económica); b) a aquellas que implican cierto peligro de
producción de daños (riesgo, en su vertiente de actividad peligrosa, p. ej.: conducción de un
vehículo); c) a actividades en las que concurren ambas cualidades: peligrosidad y economicidad; d)
a aquellas que reportan un beneficio no económico.

Si bien el riesgo, así entendido, sirvió durante algunos años para que la jurisprudencia
pudiera objetivar la responsabilidad civil en los ámbitos en que resultaba de aplicación, tal
y como acaba de comentarse, en la actualidad, las cosas han cambiado. En ese sentido,
tanto la doctrina como la jurisprudencia entienden que el riesgo ha de incluirse en los
sistemas de responsabilidad subjetiva o por culpa, aunque en dichos sectores, por los
motivos explicados, cabe presumir la culpa del agente, que es quien debe acreditar haber
actuado con toda la diligencia que le es exigible para exonerarse de responsabilidad
(inversión de la carga de la prueba de la culpa y presunción de culpabilidad para quien
lleva a cabo ese tipo de actividades). De ese modo se entiende que sólo en los casos en que
el legislador lo establece expresamente podrá prescindirse de la culpa para fundamentar la
responsabilidad civil.
Dicho en otras palabras: los sistemas de responsabilidad objetiva solamente pueden ser
establecidos por la Ley; así sucede, por ejemplo, en el ámbito de los daños corporales
producidos por los accidentes de circulación, en el de los derivados de la navegación
aérea, del funcionamiento de los servicios públicos, etc., que serán explicados en el tema
siguiente.

D) La imputabilidad civil
Es lugar común en la doctrina señalar que, para que el comportamiento pueda ser
valorado en términos de reprochabilidad, el sujeto que lo lleve a cabo debe tener la
aptitud suficiente para comprender adecuadamente el valor social de sus propios actos u
omisiones y comportarse en consecuencia. Es decir: para que haya culpa es necesario pues
que se actúe con voluntad libre y con consciencia. Y en ello consiste, precisamente, la
imputabilidad civil.
La imputabilidad es la posibilidad de atribuir psicológicamente un hecho dañoso a su
autor. Es, por consiguiente, un requisito estrictamente subjetivo (referido al agente y no al
acto), que implica una determinada capacidad natural de entender y de querer. Así, a los
efectos de la responsabilidad civil es imputable quien tiene la suficiente capacidad de
discernimiento para valorar el alcance de sus actos y actuar en consecuencia; o lo que es lo
mismo, quien tenga madurez de juicio suficiente para captar el significado social de
“dañar a otro”.
Nuestro Código civil no contiene ninguna norma acerca de la capacidad que se requiere
para responder extracontractualmente. Sin embargo, la idea de culpa, ex art. 1902 CC,
imperante como principio rector de nuestro Derecho de daños, lleva también implícita la
exigencia de que el agente sea civilmente imputable para responder conforme a dicho
precepto. Esto es: la imputabilidad es un presupuesto básico de la responsabilidad civil
clásica o subjetiva, que puede deducirse, por consiguiente, del art. 1902 CC31.
Por ello, en lo concerniente a los menores de edad, cabría defender que a pesar de su
estado civil —minoría de edad—, responderán cuando hayan adquirido esa capacidad
natural de entender y de querer. Será el juez quien decida, en cada caso, si el menor, autor
del acto dañoso, en el momento de su causación, tenía el grado de discernimiento
suficiente.
En nuestro Código Civil no hay ninguna norma que determine a partir de qué edad, en
condiciones mentales normales, el menor adquiere esa capacidad de discernimiento; sin embargo,
de los preceptos de otros Códigos extranjeros y de modernos estudios psicológicos podría concluirse
que por debajo de los siete años no se tienen todavía desarrolladas las facultades volitivas e
intelectuales, que permiten valorar las consecuencias sociales de las propias conductas. De los siete
a los diez años, por contra, hay un período en que, al parecer, es dudoso saber si se ha adquirido ya
la capacidad de discernimiento que permite hablar de culpa civil, y, por encima de los diez, suele
admitirse que así sea.

Un reconocimiento legislativo de la responsabilidad civil de los menores de edad se

encuentra en la LORPM, que en su art. 61 establece la responsabilidad civil directa del
menor por los daños que se deriven de sus conductas penalmente tipificadas. Dado el
ámbito de aplicación de la ley —mayores de catorce años— se trata, lógicamente, de
menores que pueden considerarse civilmente imputables, por razón de la edad.
En lo relativo a las personas con discapacidad, la Ley 8/2021, de 2 de junio, que ha
suprimido la incapacitación, ha incluido una nueva regla, en art. 299 CC, en virtud de la
cual “la persona con discapacidad responderá por los daños causados a otros de acuerdo
con el Capítulo II del Título XVI del Libro Cuarto, sin perjuicio de lo establecido en
materia de responsabilidad extracontractual respecto a otros posibles responsables”.
El precepto, según el Preámbulo de la Ley 8/2021, se justifica, porque, al reconocerse ahora que
las personas con discapacidad son sujetos “plenamente capaces” (por ello, se ha suprimido la
incapacitación y ya no les nombra tutor, sino curador, que, con carácter general, tiene una función
meramente asistencial, prestando consentimiento a sus actos, cuando ello sea preciso, según la
resolución judicial constitutiva de la curatela), ese reconocimiento debe “repercutir también de
modo ineluctable en la idea de responsabilidad, lo que ha de llevar consigo el correlativo cambio
en el concepto de imputación subjetiva en la responsabilidad civil por hecho propio y en una nueva
y más restringida responsabilidad por hecho ajeno”.
De ese modo, el legislador ha pretendido dejar claro que el aumento de derechos debe llevar
consigo también un lógico incremento de obligaciones, y, entre ellas, la de indemnizar los daños.
Por ello, se suscita la duda de si realmente el art. 299 CC ha querido establecer una regla de
responsabilidad civil que deje de lado el aspecto de la imputabilidad civil del causante del daño y
que prescinda de la capacidad natural de querer y de entender del sujeto llamado a responder. Esta
interpretación supondría un cambio radical en la forma de entender el art. 1902 CC, que, como he
dicho, según ha interpretado la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias, exige la imputabilidad civil
para poder actuar de forma negligente.
 No obstante, también cabría entender que la remisión que hace el art. 299 CC a los arts. 1902 y
ss. CC permite entender que para que estos sujetos respondan su discapacidad no debe impedirles
actuar con culpa civil. O, dicho en otras palabras: sólo cuando sean capaces de valorar las
consecuencias de sus actos, discernir lo que está bien de lo que está mal y actuar en consecuencia,
cabrá entender que pueden actuar con la culpa que (según interpretación mayoritaria) exige, en
sentido subjetivo, el art. 1902 CC y hacerles responsables de los daños que causen. Habrá que ver
cómo la doctrina y la jurisprudencia interpretan el art. 299 CC.

En otro orden de cosas, hay que tener en cuenta que si la culpa exige un
comportamiento consciente y voluntario, por definición, no podrían llevarlo a cabo las
personas jurídicas. Sin embargo, se entiende que éstas también responden puesto que,
conforme al art. 38 CC, pueden contraer todo tipo de obligaciones (también por tanto las
derivadas de la responsabilidad extracontractual). De ese modo, se les atribuye
responsabilidad directa por los actos y omisiones realizados a través de sus órganos de
dirección.

III. LA REPARACIÓN DEL DAÑO

La función de la responsabilidad civil, como ya se ha dicho, es puramente reparadora. Se
pretende que, en la medida de lo posible, el perjudicado quede indemne de las
consecuencias del hecho dañoso (así lo afirman muchas sentencias, entre ellas, la STS 5
mayo 2015 (Tol 4952430).
a) Entre las formas de reparación cabe distinguir principalmente dos modalidades: el
resarcimiento en forma específica y el resarcimiento por equivalente o pecuniario.
Mediante la primera se repondrá a la víctima en la situación anterior al perjuicio, y ello
podrá conseguirse a través de la reparación in natura o de la restitución de la cosa (art.
110 CP). En cambio, el resarcimiento por equivalente se dará siempre que no sea posible
la reparación en forma específica (o resulte demasiado gravosa); en este caso, el
perjudicado obtendrá el equivalente pecuniario, esto es, la indemnización de daños y
perjuicios propiamente dicha.
b) La obligación de indemnizar es una deuda de valor, de modo tal que, para evitar las
consecuencias negativas de la desvalorización monetaria, el tiempo con arreglo al cual hay
que fijar su importe ha de situarse en el día en que recaiga la sentencia condenatoria o, en
su caso, cuando se proceda a su liquidación, y no en el momento de producción del daño
o de interposición de la acción de reclamación.
c) Además, cabe compensar el importe de la indemnización con los lucros o ventajas
obtenidos por el perjudicado a causa del hecho dañoso (compensatio lucri cum damno).
De ese modo, se reduciría la indemnización en virtud del principio de prohibición del
enriquecimiento injusto.
En ese sentido, la conocida STS 15 diciembre 1981 (RAJ 1981, 5157) redujo la indemnización a
cobrar por el perjudicado que, a consecuencia de la colisión negligente de dos vehículos, se vio
obligado a derribar un inmueble y a vender su solar, obteniendo importantes beneficios con esa
venta.

d) En cuanto a la fijación de la indemnización, puede hacerse judicial o

extrajudicialmente. En el primer caso, la sentencia condenatoria puede fijar su importe o
establecer las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación (art. 219 LEC). En el
segundo, serán las propias partes las que fijarán la cantidad a satisfacer mediante un
acuerdo transaccional (dado que, conforme al art. 1813 CC es una materia sobre la que se
puede transigir).
e) Por último hay que recordar que el plazo para interponer la acción de indemnización
es de un año a contar desde que lo supo el agraviado (art. 1968.2º CC). Se presume que
ese conocimiento es instantáneo.
En los casos de lesiones parece que debe empezar a contarse desde el alta médica; y si quedasen
secuelas, desde que se conozca exactamente su alcance. En los daños continuados, según la
jurisprudencia, también cabrá comenzar a computar la prescripción cuando los agraviados tuvieron
conocimiento de ellos, o desde que se concluyan las actuaciones o hechos en que se apoye el
ejercicio de la acción, o desde el último estadio del total resultado.

IV. EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

En muchas ocasiones, la indemnización, a la que se ha hecho referencia en el apartado
anterior, es satisfecha por una compañía aseguradora, con la que el dañador tiene
concertado un seguro de responsabilidad civil.
Mediante el seguro de responsabilidad civil, el asegurador se obliga a pagar a la víctima
la indemnización de los daños y perjuicios producidos por un hecho del que el asegurado
es civilmente responsable (art. 73 LCS). Hay que tener en cuenta, además, que su
contratación es obligatoria cuando la responsabilidad es objetiva (como ocurre con el
ejercicio de las actividades peligrosas). El seguro cubre, por tanto, la responsabilidad civil
(contractual o extracontractual) surgida a cargo del asegurado, por lo que la compañía
aseguradora se obliga en los mismos términos que aquel frente a la víctima del daño32.
El art. 76 LCS contempla la acción directa de la víctima frente al asegurador, de modo
que aquella no ha de demandar necesariamente al asegurado (aquel y este son
responsables solidarios). Para reforzar la efectividad de la acción directa, el legislador ha
previsto el deber de manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del
contrato de seguro, así como su contenido.
Frente al ejercicio de la acción directa, el asegurador no puede oponer las excepciones que tenga
contra el asegurado. Sí, en cambio, aquellas objetivas procedentes de la ley o de la voluntad de las
partes. Asímismo, y siguiendo lo dispuesto en el art. 76 LCS, el Tribunal Supremo permite al
asegurador oponer las excepciones personales que tenga contra el tercero perjudicado.
En cuanto a la culpa de la víctima, cuando la actuación negligente del perjudicado ha contribuido
a la causación del daño, la obligación resarcitoria de la aseguradora debe reducirse. En cambio, en
aquellos casos en los que haya habido culpa exclusiva de la víctima, el asegurador se exonerará
completamente de dicha obligación.
Por último, en lo concerniente al dolo del asegurado, la jurisprudencia no es unánime: hay
sentencias que afirman la exoneración de la compañía aseguradora cuando se aprecia tal
circunstancia, mientras que otras la condenan sin perjuicio de que ésta pudiera dirigirse, después,
por vía de regreso contra el asegurado (como contempla el art. 76 LCS). Ésta última parece ser la
tesis que se sigue en la actualidad.

V. CUESTIONARIO
1º. Distinga la responsabilidad civil contractual de la extracontractual.
2º. ¿Cuál es la diferencia entre la responsabilidad civil subjetiva y la responsabilidad civil
objetiva?
3º. ¿Qué es el daño moral? ¿Cómo se valora? Cite algunos ejemplos de daños morales.
4º. ¿Qué son los criterios de imputación objetiva del daño?
5º. ¿En qué medida puede afectar la conducta negligente de la víctima al quantum
indemnizatorio?
6º. ¿Cómo puede la intervención de un tercero interrumpir el nexo de causalidad? ¿Qué
efectos tendría?
7º. Distinga entre el caso fortuito y la fuerza mayor.
8º. ¿En qué consiste la culpa como criterio de imputación de la responsabilidad al sujeto? ¿Y
el riesgo?
9º. ¿Cuáles son las principales formas de reparación del daño?
10º. ¿En qué consiste el seguro de responsabilidad civil?

VI. CASOS PRÁCTICOS

1º. Supuesto de hecho
El día 7 de febrero de 2011 un conocido hotel de una localidad costera de la provincia de
Valencia entró en llamas. El incendio fue debido a la actuación descuidada de uno de los
dependientes de la cocina del establecimiento. El incidente —de escasa entidad— se
habría resuelto sin ninguna complicación con los medios existentes a tal efecto; sin
embargo, unas personas desconocidas introdujeron un elemento extraño (piragonal) entre
las llamas. Como consecuencia de dicha sustancia se produjo la propagación del fuego al
resto de las dependencias, ocasionando la muerte de una persona. La esposa e hija de la
víctima entablaron una acción de indemnización de daños y perjuicios contra el dueño del
hotel.
CUESTIONES
1º. ¿Con base en qué preceptos cree que debería fundamentarse la pretensión de
resarcimiento contra el dueño del hotel?
2º. ¿Cree que el dueño del hotel podría liberarse de responsabilidad probando que el
establecimiento cumplía con todas las disposiciones reglamentarias existentes en materia
de seguridad y prevención de incendios? ¿Por qué?
3º. En su opinión, ¿se condenaría al dueño del hotel al pago de la indemnización? Razone su
respuesta.
4º. Imagine que el fuego se hubiese propagado sin que se introdujera una sustancia extraña
por terceras personas, ¿quién y con base en qué criterios debería responder?
2º. Supuesto de hecho
Don Jaime era propietario de un pequeño taller de reparación de vehículos. El día 25 de
enero de 2010, Don Miguel se encontraba en dicho taller a la espera de que se le entregara
su automóvil, y, en un determinado momento, uno de los mecánicos, queriendo demostrar
a uno de sus compañeros la potencia del motor, lo aceleró al máximo. A causa de ello —y
dado que el motor estaba montado de forma provisional— se desprendió una pieza que
 alcanzó a Don Miguel en la cabeza, produciéndole unas lesiones que determinaron su
muerte pocos días después.
CUESTIONES
1º. ¿Contra quién y en qué jurisdicción plantearía la demanda de indemnización de daños y
perjuicios?
2º. ¿Quiénes estarían legitimados para pedir el resarcimiento del daño? ¿Por qué?
3º. Imaginemos que son los hijos quienes solicitan la indemnización, a la hora de determinar
su cuantía:
a) ¿Se cubrirán los gastos de entierro? ¿Por qué?
b) ¿Cree que influiría el hecho de que Don Miguel estuviese jubilado? En ese caso, distinga
los siguientes supuestos: a’) que hubiese estado recibiendo una pensión de jubilación
irrisoria y viviendo, por consiguiente, a cargo de sus hijos; b’) que la pensión fuera muy
cuantiosa y que los hijos, todavía estudiantes, vivieran a cargo de su padre.
c) ¿Qué otros daños podrían indemnizarse?

VII. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA

ÁNGEL YÁGÜEZ, R.: Tratado de responsabilidad civil, Madrid, 1993; ÁNGEL YÁGÜEZ, R.: Algunas
previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño),
Madrid, 1995; BERENGUER ALBALADEJO, C.: “Responsabilidad civil de la persona mayor incapaz y
de sus guardadores por los daños causados a terceros: especial referencia a la responsabilidad del
incapaz en el sistema del Common Law”, RDP, 2013, mes 11-12, pp. 3 y ss.; CALZADA CONDE, M.
A.: El seguro voluntario de responsabilidad civil, Madrid, 1983, p. 401; CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ,
J. L., Derecho de daños, Barcelona, 1997; CAVANILLAS MÚGICA, S. y TAPIA FERNÁNDEZ, I.: La
concurrencia de responsabilidad contractual y extracontractual. Tratamiento sustantivo y procesal,
Madrid, 1992; DÍEZ PICAZO y PONCE DE LEÓN, L.: Derecho de daños, Madrid, 1999; GÓMEZ
CALLE, E., “La responsabilidad civil del menor”, en Derecho privado y Constitución, núm. 7, 1995,
pp. 87 y ss.; MORENO MARTÍNEZ, J.A.: Daños indirectos a familiares y a terceros por causa de
lesiones, Cizur Menor, 2013; PANTALEÓN PRIETO, A. F.: “Causalidad e imputación objetiva:
criterios de imputación”, en AA.VV.: Centenario del Código civil (1889-1989), t. II, 1990; ROCA I
TRÍAS, E., Derecho de daños, Valencia, 1996; YZQUIERDO TOLSADA, M.: Responsabilidad civil
contractual y extracontractual, vol. I, Madrid, 1993; YZQUIERDO TOLSADA, M.: Aspectos civiles del
nuevo Código penal, Madrid, 1997.

1 La doble regulación de la responsabilidad civil en nuestro Derecho tiene, no obstante, una explicación
histórica: en el momento en que se promulgó el Código penal de 1822 las víctimas de los ilícitos debían
acudir al complicado sistema de las normas de las Partidas para obtener el resarcimiento civil de los
daños; por ello, el legislador penal —a la espera de la entrada en vigor de un Código civil que regulase
la materia— incluyó en el texto legal punitivo normas destinadas a reglamentar la llamada
responsabilidad civil “derivada de delito”. El verdadero problema surgió cuando el legislador civil de
1889 no sólo no derogó esas normas de responsabilidad civil del Código penal, sino que en el propio
Código civil (art. 1092 CC) se remitió al Código penal para la regulación de las obligaciones civiles
derivadas de los delitos. Esa situación se ha mantenido inalterada, a pesar de las sucesivas reformas
legislativas, hasta nuestros tiempos.
2 V. en ese sentido STS 1 abril 1990 (Tol 1729118).
3 V. en este sentido STS 8 junio 2006 (Tol 956074), pronunciada en un caso de responsabilidad civil de

un notario.
4 La STS 26 marzo 1994 (Tol 1666027) señala: “la tendencia a objetivar la responsabilidad

extracontractual no ha revestido en nuestro Derecho caracteres absolutos que excluyan el principio

 básico de responsabilidad por culpa. Sin que tampoco quepa considerar en la situación examinada el
supuesto de responsabilidad por riesgo que, por de pronto, exige que los daños generados sean
consecuencia de actividades de suyo peligrosas o verdaderamente creadoras de riesgos de los que se
beneficie el titular”. V. en el mismo sentido la STS 17 junio 2003 (Tol 285636). En el ámbito de
accidentes sufridos por viajeros en la vías ferroviarias, el Tribunal Supremo ha advertido que “el art.
1902 CC no permite configurar una responsabilidad exclusivamente fundada en la creación de un
riesgo” [así, por ej., puede verse la STS 16 julio 2008 (Tol 1351251), con cita de otras sentencias].
5 V. en este sentido la STS 2 abril 1997 (Tol 216002).
6 V. en este sentido la STS 22 mayo 1995 (RAJ, 1995, 4089), según la cual, en materia de una deficiente
asistencia sanitaria, cabe identificar al daño moral “no sólo en el pacífico y singular evento o
contingencia de siempre acontecida del sufrimiento o dolor inferido al paciente, sino en la denominada
zozobra como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre por la
que aquella mala asistencia depara al enfermo al percibir por todo ello tanto que su mal no se le ataja o
se le trata con la debida terapia, sino lo que más le desazona, que esa irregularidad intensificará aún
más en el futuro la gravedad de su dolencia”.
7 V. en este sentido la STS 3 noviembre 1995 (RAJ 1995, 8353), que califica de daño moral al perjuicio

estético que le supone a la víctima una cojera producida por una lesión en la cadera.
8 V. en este sentido la STS 4 febrero 1999 (RAJ 1999, 748), que considera que cabe resarcir la pérdida de
la facultad de elegir continuar o no con la gestación (en el caso del nacimiento de un niño con una
enfermedad no diagnosticada durante el embarazo).
9 No es lo mismo, sin embargo, que en esos casos se indemnice el daño moral derivado estrictamente de la
privación a la madre de la facultad de abortar, que el patrimonial o moral que aquella sufre por dar a
luz un niño con deficiencias o malformaciones. En el primer supuesto, sólo cabría resarcir la pérdida de
la facultad de elegir continuar o no con la gestación [v. en ese sentido STS 4 febrero 1999 (RAJ 1999,
748)]; en el segundo, en cambio, el daño resarcible es el originado por el nacimiento de un niño
enfermo [v. en este sentido STS 6 junio 1997 (Tol 216553) y STS 21 diciembre 2005 (Tol 795310)]. Y,
en tiempos recientes, hay que tener en cuenta la interesante STS 31 mayo 2011 (Tol 2137553), que
reconoce el derecho a la indemnización por privación de la libertad de abortar a una madre que fue
informada de la deficiencia con que iba a nacer su hija (privación de uno de los brazos) en la semana
20 de embarazo. Hay que tener en cuenta, sin embargo, que la sentencia considera que ambos
progenitores sufren daños de índole material y moral por ese tipo de nacimientos y concede una
indemnización de 30.000 euros a cada uno de ellos.
10 En ese sentido su art. 9.3 señala: “La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la

intromisión ilegítima”.
La LO 1/1982 no sólo reconoce el daño moral, sino que además es pionera en presumir un elemento de la
responsabilidad civil, que ni siquiera los Tribunales habían presumido nunca: el daño, aunque, según
entiende la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias, el único que se presume es el moral —dada su
dificultad de prueba— y no el patrimonial, que habrá de ser demostrado por la víctima. V. en este
sentido la STS 25 noviembre 2002 (Tol 225592).
11 El art. 104 CP de 1973 (que corresponde al art. 113 CP vigente) ya reconocía la indemnización del

daño moral en los casos en que fuera ocasionado por un delito, y, como ya se ha señalado, las normas
de responsabilidad civil contenidas en el CP son normas civiles.
12 La reforma introducida por la LO 5/2010, de 22 de junio, de modificación del Código penal ha
eliminado loablemente, de entre los criterios de valoración del daño, el que tenía en cuenta “el
beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma”, que ya no juega
por tanto como tal, sino como finalidad que cabe perseguir con la tutela judicial frente a las
intromisiones ilegítimas (art. 9.2 LO 1/1982).
13 V. en ese sentido, entre otras, las SSTS 2 febrero 2006 (RAJ 2006, 2694) y 4 octubre 2006 (RAJ 2006,

6427), que señalan: “Sin duda el derecho a indemnización originado en el perjuicio moral y material a
terceros por consecuencia de la muerte, no surge como iure hereditatis, sino como un derecho
originario y propio del perjudicado, cualidad que puede o no coincidir con la de heredero, pero que en
cualquier caso es distinta y con efectos jurídicos muy diferentes, siendo doctrina de esta Sala, que están
legitimadas para reclamar indemnización por causa de muerte iure propio, las personas, herederos o no
 de la víctima, que han resultado personalmente perjudicadas por su muerte, en cuanto dependen
económicamente del fallecido o mantienen lazos afectivos con él; negándose mayoritariamente que la
pérdida en sí del bien “vida” sea un daño sufrido por la víctima que haga nacer en su cabeza una
pretensión resarcitoria transmisible mortis causa a sus herederos y ejercitable por éstos en su condición
de tales iure hereditatis”.
14 V. en este sentido STS 11 diciembre 1989 (Tol 1731883), con abundante cita de otras sentencias.
15 En ese sentido, en materia de protección al honor, intimidad y propia imagen, en la jurisprudencia se ha
consolidado la regla según la cual el Tribunal Supremo puede llegar a modificar la indemnización fijada
en la instancia cuando considere que en su ponderación no han sido tenidos en cuenta los criterios
legales especificados en el art. 9.3 LO 1/1982 o lo hayan sido de manera arbitraria, inadecuada o
irracional. V. en este sentido la STS 16 octubre 2009 (RAJ 2009, 5579).
16 V. en este sentido las SSTS 10 febrero 1959 (JC 1959, 76), 26 septiembre 1967 (JC 1967, 515), y 28

febrero 1975 (RAJ 1975, 824).

17 V., entre otras, las siguientes SSTS: 13 julio 1987 (Tol 1739921), 11 marzo 1988 (Tol 1735484), 25
noviembre 1988 (Tol 1734166) y 3 junio 1991 (RAJ 1991, 7478), aunque muchas sentencias la
mezclan con la teoría de la causa eficiente. V. en esa línea la STS 14 febrero 2000 (Tol 1789).
18 La distinción entre la causa, desde un punto de vista físico y la imputación objetiva del daño ha sido ya
acogida por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. En ese sentido, la STS 17 mayo 2007 (Tol
1106737) señala que la causa material o física es “‘el conjunto de condiciones empíricas antecedentes
que proporcionan la explicación, conforme con las leyes de la experiencia científica, de que el resultado
haya sucedido’—, mientras que la causalidad jurídica implica averiguar si puede atribuirse
jurídicamente —imputar— a una persona un resultado dañoso como consecuencia de la conducta
observada por la misma”. Para sentar la existencia de la causalidad jurídica, según la sentencia, cabe
acudir a los criterios de imputación objetiva del daño (entre ellos: el del fin de protección de la norma
fundamentadora de la responsabilidad y el del incremento del riesgo). En tiempos recientes pueden
verse las SSTS 21 enero 2012 (Tol 2507598) y la STS 24 febrero 2017 (Tol 5.984.497).
19 V., en esta línea, el caso resuelto por la STS 11 marzo 1988 (Tol 1735484).
20 V., en este sentido, la STS 2 enero 2006 (Tol 809282), en la que se afirmó que el accidente sufrido por

un piloto de un helicóptero no se habría producido, a pesar de las fuertes ráfagas de viento “con gran
probabilidad rayana en la certeza” sin su actuación.
21 Suele ponerse como ejemplo el caso resuelto por la célebre STS 22 febrero 1946 en el que unos obreros,
que estaban trabajando en domingo en contra de lo establecido en la normativa laboral, fallecieron en
una fábrica a consecuencia del estallido de un polvorín cercano. Con base en el criterio del fin de
protección de la norma fundamentadora de la responsabilidad, el hecho de estar trabajando en
domingo no podía considerarse como causa del daño, porque el fin perseguido por la norma que
impone el descanso dominical no es el de impedir ese tipo de sucesos.
22 V., en este sentido, SSTS 29 mayo 1995 (Tol 1658024) y 2 abril 1996 (Tol 1659658).
23 En cuanto a la prueba del nexo de causalidad, hay que señalar que su carga corresponde al

demandante, sin que, en este ámbito puedan operar presunciones. V., en este sentido, SSTS 24 octubre
1984 (RAJ 1984, 7472), 8 abril 1992 (Tol 1659808) y 24 enero 1995 (RAJ 1995, 165).
24 V., en este sentido, STS 8 febrero 1983 (RAJ 1983, 867).
25 La doctrina se ha planteado, en muchas ocasiones, si lo que sirve para reducir o excluir la

indemnización es, simplemente, la contribución —parcial o exclusiva— de la conducta de la víctima a

la causación del daño o, por el contrario, su conducta negligente. Dicho con otras palabras: se pone en
tela de juicio si debe hablarse de “concurrencia de culpas” o de “concurrencia de causas”.
26 Claro reflejo de esa línea de pensamiento es la STS 1 febrero 1989 (RAJ 1989, 650), según la cual “la
conducta del perjudicado cobra una importancia destacada cuando incida en el nexo causal, toda vez
que no se trata de compensar culpa con culpa, lo que conduciría a criterios subjetivos, sino que lo que
en realidad se pretende es compensar conductas mediante la estimativa de criterios objetivos y
abstractos, y valorada su incidencia en el nexo causal”.
No obstante, hay sentencias que exigen que la víctima tenga capacidad de entender y de querer para que
su conducta pueda reducir la responsabilidad. V., en ese sentido, entre otras, la STS 8 noviembre 1995
 (Tol 1667779).
27 Un ejemplo de concurrencia de causas puede verse en el caso resuelto por la STS 14 febrero 2000 (Tol
1789): una niña de trece años de edad sufrió graves lesiones al arrojarse desde la ventana de su aula —
que no reunía las medidas de seguridad indicadas, por su accesibilidad y posibilidad de apertura—
ubicada en un séptimo piso. El Tribunal Supremo apreció que la conducta negligente de la niña debía
servir para reducir el quantum indemnizatorio (de 20 millones de pesetas que se solicitaban en la
demanda, se concedieron 10 millones): “En verdad, en el suceso objeto de debate, no medió culpa
exclusiva de la niña, que determinara la ruptura del nexo causal, sino una conjunción de causas, ambas
relevantes para la efectividad del hecho, sin que ninguna de ellas esté provista de eficacia suficiente para
anular a la otra”.
28 Entre otras muchas, lo afirma la STS 18 marzo 2016 (Tol 4952430).
29 En ocasiones, se ha relacionado este tema con el de los grados de la culpa. En ese sentido, la violación

de esa diligencia media o del buen padre de familia se producirá por medio de la culpa leve. En cambio,
si adoptamos el parámetro de una persona muy diligente, muy cuidadosa, se producirá la
responsabilidad por culpa levísima. Si por el contrario el modelo es mucho más flexible, para incurrir
en responsabilidad será necesario que exista una culpa grave. Sin embargo, muchos autores sostienen
que, en la actualidad, no se pueden distinguir grados en la culpa, puesto que la culpa relevante es la
ordinaria o media, es decir la que resulta de no actuar con la diligencia exigida al “buen padre de
familia”.
Además, hay que tener en cuenta que en los casos de los profesionales el modelo de referencia no se hará,
lógicamente, atendiendo, al buen padre de familia sino al buen profesional y a la aplicación de
conocimientos que exigen la les artis (en ese sentido, respecto de la valoración de la culpa del abogado
pueden verse las SSTS 27 noviembre 2011 (RJA 2001/772) y 22 abril 2013 (Tol 3783216) y en relación
con la del médico, en tiempos recientes, cabe citar las SSTS 31 mayo 2011 (Tol 2137553) y 24 abril
2012 (Tol 2546609).
30 V., por todas, STS 21 noviembre 1998 (Tol 6598).
31 Pero, aún en un sistema culpabilístico, el legislador puede introducir, como es sabido, derogaciones a

ese principio de responsabilidad por culpa. Así, en lo que concierne a los mayores de edad
inimputables, el art. 118 CP establece que la exención de responsabilidad penal no les exime de su
responsabilidad civil directa (también puede verse para las personas con discapacidad, el art. 120.I CP).
Ambas normas han sido recientemente modificadas por la Ley 8/2021, a la que se hace referencia en el
texto principal.
32 De ahí se deriva que el asegurador no está obligado a indemnizar cuando no lo esté el asegurado, ni a

satisfacer cantidades mayores a aquellas a las que haya sido condenado este último. Con todo, alguna
sentencia, apartándose de la jurisprudencia mayoritaria, condena al asegurador aun cuando el
asegurado no fue declarado responsable civil del evento dañoso. V., en este sentido, STS 5 julio 1989
(RAJ 1989, 5297).
30. LA RESPONSABILIDAD CIVIL (II)
SUMARIO: I. LA LLAMADA RESPONSABILIDAD CIVIL POR HECHO AJENO. 1. Consideraciones generales. 2.
La responsabilidad civil de padres, tutores y curadores con facultades de representación plena.. A) Sujetos
responsables y requisitos. B) El fundamento de la responsabilidad. C) La responsabilidad civil en los casos en
que el hecho dañoso del menor está penalmente tipificado. 3. La responsabilidad civil del empresario. A)
Consideraciones generales. B) El fundamento de la responsabilidad del empresario. C) Requisitos de la
responsabilidad. a) La relación de dependencia. b) La causación del daño en el servicio o con ocasión de las
funciones. c) La culpa del dependiente. D) La acción de regreso del empresario frente al dependiente. 3. La
responsabilidad civil de los titulares de centros docentes. A) Consideraciones generales. B) Centros docentes
privados. C) Centros docentes públicos. II. LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR LOS DAÑOS CAUSADOS POR
LOS ANIMALES Y POR LAS COSAS. 1. Daños causados por los animales. 2. Daños causados por las cosas. A)
Responsabilidad por ruina de los edificios. B) Responsabilidad por explosiones e inmisiones. C)
Responsabilidad del “cabeza de familia”. III. SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL REGULADOS EN
LEYES ESPECIALES. 1. La responsabilidad civil de la Administración Pública. 2. Responsabilidad civil por la
circulación de vehículos a motor. 3. Daños causados por la navegación aérea. 4. Daños nucleares. 5. Daños
causados por la caza. 6. La responsabilidad civil por productos defectuosos. IV. CUESTIONARIO. V. CASOS
PRÁCTICOS. VI. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA.

I. LA LLAMADA RESPONSABILIDAD CIVIL POR HECHO

AJENO
1. Consideraciones generales
Junto a la proclamación general de la responsabilidad por hecho propio (art. 1902 CC),
se introdujo otra regla en el art. 1903 CC según la cual determinados sujetos han de
responder del daño causado directamente por otra persona.
En su redacción originaria, conforme al art. 1903 CC, los padres, tutores, empresarios y
titulares de centros de enseñanza debían indemnizar los daños causados por sus hijos,
pupilos, dependientes y alumnos. La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se suprime la
incapacitación, ha modificado, como más adelante se explica, la responsabilidad de los
tutores, y ha añadido la de los curadores con facultades de representación plena, por los
daños causados por las personas con discapacidad.
El último párrafo del art. 1903 CC contiene una presunción de culpa de estos sujetos: se
presume que el daño se ha causado porque los sujetos responsables no han vigilado,
educado o controlado correctamente a quienes están bajo su potestad, control, o
autoridad; presunción de culpa —in vigilando, in educando o in eligendo— que puede ser
destruida mediante la prueba de la diligencia a la que se refiere el último párrafo del art.
1903 CC.
Así las cosas, no se trataría de una auténtica responsabilidad por hecho ajeno, como
tradicionalmente se le acuña, sino de una responsabilidad por hecho propio: los sujetos que, según
el precepto, deben resarcir el daño causado directamente por otros, responden por una negligencia
propia, bien que con inversión de la carga de la prueba de la culpa.

Sin embargo, en esta sede es habitual afirmar que una cosa es lo que la ley dice y otra
muy distinta es lo que los Tribunales le hacen decir. La doctrina ha denunciado,
continuamente, la escasa trascendencia práctica de lo dispuesto en el último párrafo del
art. 1903 CC. El Tribunal Supremo suele dificultar su aplicación, elevando tanto el nivel
de diligencia exigida, que la prueba liberatoria del precepto en muchos casos apenas
puede funcionar en la práctica (aunque, como después se verá, no se da el mismo
tratamiento a todos los supuestos contemplados en el art. 1903 CC). De ese modo, al no
permitir la exoneración del sujeto llamado a responder, ex art. 1903 CC, la
responsabilidad se convierte en cuasi-objetiva (y en una auténtica responsabilidad por
hecho ajeno porque se acaba haciendo responsables a estas personas por razón de su
condición, solvencia, etc. y no porque realmente hayan sido negligentes).
En otro orden de cosas, hay que hacer dos precisiones: 1ª) la responsabilidad de los
sujetos mencionados en el art. 1903 CC es directa y no subsidiaria. Es más, ni siquiera es
necesario demandar al causante directo del daño (hijo, pupilo, persona con discapacidad,
dependiente, alumno). Si se hiciera y resultaran condenados los unos y los otros, la
condena debería ser solidaria, siempre y cuando no fuera posible individualizar la
responsabilidad de cada uno de ellos. 2ª) Se suscita la duda de si cabe ampliar el círculo de
sujetos responsables y aplicar analógicamente el art. 1903 CC a supuestos que no están
contemplados por la norma (como, p. ej., al guardador de hecho). Comoquiera que se
trata de una norma civil, en ocasiones se ha defendido esa posibilidad, siempre y cuando
se den las mismas características, de jerarquía o subordinación, en la relación1.

2. La responsabilidad civil de los padres, tutores y curadores con

facultades de representación plena
Dice el párrafo segundo del art. 1903 CC que “los padres son responsables de los daños
causados por los hijos que se encuentran bajo su guarda”; y el párrafo tercero, antes de la
reforma por Ley 8/2021, establecía que los tutores “lo son de los perjuicios causados por
los menores o incapacitados que están bajo su autoridad y habitan en su compañía”.
La Ley 8/2021, en coherencia con el espíritu de la reforma, ha eliminado la mención a
los “incapacitados”, porque en la nueva regulación las personas con discapacidad ya
nunca están sometidas a tutela. Dicha institución sólo va a poder utilizarse, en la
actualidad, para los casos de menores no emancipados en situación de desamparo o no
sujetos a patria potestad (art. 199 CC). Por ello, el tercer párrafo del art. 1903 CC, tras la
reforma por Ley 8/2021, señala que los tutores responden “de los perjuicios causados por
los menores que están bajo su autoridad y habitan en su compañía”.
En cuanto a los daños causados por las personas con discapacidad, la Ley 8/2021 ha
introducido un nuevo párrafo cuarto en el que establece que “los curadores con facultades
de representación plena lo son (responsables) de los perjuicios causados por la persona a
quien presten apoyo, siempre que convivan con ella”.
Comoquiera que se trata de responsabilidades con fundamentos similares, se analizan
conjuntamente.

A) Sujetos responsables y requisitos

En cuanto a los sujetos responsables, el párrafo segundo del art. 1903 CC responsabiliza
a los padres con independencia —lógicamente— de que los hijos sean matrimoniales o
extramatrimoniales, biológicos o adoptivos. Los padres responden de forma conjunta y
solidariamente frente a terceros. Por su parte, el párrafo tercero se refiere al tutor, cuya
función ahora se reduce, como se ha explicado, a los casos de menores que no están bajo
patria potestad, o que se encuentran en situación de desamparo.
Además, en cuanto a los daños causados por las personas con discapacidad, la Ley
8/2021, coloca el centro de imputación de esta responsabilidad en los curadores con
facultades plenas de representación.
De todas las medidas de apoyo a las personas con discapacidad previstas en la nueva regulación
(a saber: las voluntarias, la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial), es el curador el
único sujeto responsable de estos daños, conforme al art. 1903 CC. La elección del legislador puede
justificarse en que la figura del curador con facultades de representación plena está contemplada de
forma absolutamente excepcional y limitada a supuestos en que no es posible averiguar cuál es la
voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad. Es decir, que en estos supuestos
excepcionales la persona con discapacidad presentará algún “defecto o insuficiencia” de voluntad
(art. 249 CC a senso contrario), que justificará que otra persona (su curador, que la representa) deba
responder de sus actos, siempre que, además, haya convivencia entre ellos.

Respecto de los requisitos que pone el precepto, hay que hacer varias precisiones:
a) No hay duda de que los menores o las personas con discapacidad deben convivir con
el tutor y con el curador con facultades de representación plena para que éstos respondan
de los daños que ocasionan. En cambio, la cuestión es controvertida en relación con los
padres. El párrafo segundo del art. 1903 CC exige que los hijos se encuentren “bajo su
guarda”. Según una opinión, ello implica que en los casos de separación, nulidad o
divorcio deberá responder el progenitor a quien la sentencia haya puesto al hijo a su
cuidado, aunque el otro no haya sido privado de la patria potestad. Y ello porque, según
se defiende, aunque en esos casos ambos padres conservan intactas sus obligaciones para
con sus hijos, sólo quien viva con ellos podrá “guardarlos” y evitar que causen daños. Por
el contrario, según otra línea de pensamiento los dos progenitores deberían responder
porque, de lo contrario, se premiaría a aquel que precisamente presta menos cuidados y
compañía al menor. Se propugna, en este sentido, que el concepto de guarda ha de
interpretarse en sentido amplio y que cabe entender que no es necesaria la convivencia
para que exista responsabilidad de los padres.
Algunas sentencias afirman que el hecho de que los padres estén separados no exime de
responsabilidad a aquel con quien no conviva el hijo. En ese sentido, la STS 11 octubre 1990 (Tol
1729729) afirmó que “no se puede ignorar el carácter flexible de la expresión bajo su guarda, que
admite situaciones transitorias derivadas del derecho de visita”. En el caso, el hijo de diecisiete años
causó daños en un accidente de circulación durante los días en que se encontraba con su padre en
régimen de visita.

b) Cabe también cuestionar si es necesario que los hijos sean menores de edad para que
los padres respondan.
Antes de la reforma llevada a cabo por la Ley 8/2021, como el párrafo segundo del art.
1903 CC hacía referencia a la guarda, había que entender que también se originaba la
responsabilidad por los daños causados por los hijos, mayores de edad, sujetos a patria
potestad prorrogada o rehabilitada. Actualmente, la Ley 8/2021 ha eliminado las
instituciones de la patria potestad rehabilitada y prorrogada, con lo que, cuando el menor
con discapacidad llegue a la mayoría de edad, se establecerá la correspondiente medida de
apoyo que necesite, de las contempladas en el art. 299 CC, y de sus daños responderá él
mismo, conforme al art. 299 CC, y/o su curador con facultades plenas de representación,
conforme a lo dispuesto en el ahora párrafo IV del art. 1903 CC.
En estos casos, en estos supuestos, si el hecho dañoso está contemplado en el Código
penal como delito se aplicarán los arts. 118.1, regla 1ª, y 120.1º CP2.
Por el contrario, según se entiende, no cabría aplicar los párrafos segundo y tercero a los
menores emancipados (o con el beneficio de la mayoría de edad). De esos actos
responderá únicamente su autor porque la ley le reconoce, prácticamente, la misma
capacidad que a un mayor de edad.
B) El fundamento de la responsabilidad
La responsabilidad civil de los padres y de los tutores, según el art. 1903 CC, es
subjetiva, bien que con inversión de la carga de la prueba: estos sujetos responden porque
se presume que podrían haber evitado el daño causado por sus hijos, pupilos o personas
con discapacidad, ya que si los hubiesen vigilado y educado correctamente ese daño no se
habría producido.
Su fundamento, pues, reside en la culpa in vigilando o en la culpa in educando3.
En ese sentido, se propugna que el concepto de vigilancia no debe entenderse de un modo
restrictivo; por el contrario, va más allá de una mera observación directa del menor (lo cual, en
tiempos como los actuales sería prácticamente imposible). Un ejercicio correcto del deber de
vigilancia por parte de los progenitores abarca desde una serie de actividades de carácter
preventivo, destinadas a evitar que los hijos menores causen daños (aleccionar acerca de las
posibles situaciones peligrosas, prohibir determinadas actividades, etc.), hasta otras en las que el
control que requiere el menor, por su edad, carácter, etc., es más directo. Controvertido, sin
embargo, resulta el criterio basado en la culpa en la educación por cuanto se critica la paradoja de
que cuanto menos educado esté el menor será preciso vigilarlo más, y viceversa.

El problema es que el Tribunal Supremo, a pesar de lo que dice el último párrafo del art.
1903 CC, eleva tanto el nivel de diligencia que pocas veces exonera a los padres de
responsabilidad. De ese modo, esta última se ha convertido en una suerte de
responsabilidad objetiva. Lo cual ha sido criticado por muchos autores: si los padres han
perdido autoridad para controlar los actos de sus hijos, porque así lo exigen, por otra
parte, las modernas corrientes pedagógicas y el propio art. 10.1 CE, que impone dar al
menor un margen de libertad, adecuado a su edad, para conseguir el libre desarrollo de su
personalidad, lo lógico sería que éstos pudieran exonerarse, conforme al último párrafo
del art. 1903 CC, en un mayor número de supuestos, y no al revés.
Cosa distinta es que se propugne una reforma de este tipo de responsabilidad en el Código civil
con base en la idea de que los padres deberían responder de forma objetiva, responden por el mero
hecho de serlo, y como forma de proporcionar a la víctima un patrimonio solvente que se haga
cargo de la indemnización del daño.

C) La responsabilidad civil en los casos en que el hecho dañoso del

menor está penalmente tipificado
El art. 61.3 LORPM4 contempla la responsabilidad civil solidaria del menor y de los
sujetos encargados de su vigilancia. La doctrina y la jurisprudencia interpretan que se
trata de una responsabilidad objetiva: los padres, tutores, acogedores y guardadores
responden, ex art. 61.3 LORPM, de los daños derivados de los hechos penalmente
tipificados de los menores, aun cuando hayan actuado en modo diligente. En esos
supuestos, y también cuando no hay una culpa grave, el juez puede moderar la
responsabilidad.
Uno de los mayores problemas que plantea el precepto es que ha de entenderse por la
expresión “guardadores de hecho”. En ese sentido, puede optarse por una interpretación
flexible y amplia de la guarda de hecho; esto es, entendida como la situación en la que hay
alguien (familiar, empleado, centro de enseñanza, etc.) que “de hecho se ocupa de un
menor”, de forma gratuita u onerosa, por voluntad de los padres o tutores, durante los
tiempos en que ellos no pueden cuidarlo. No obstante, se entiende que, a los efectos de la
aplicación del art. 61.3 LORPM, la guarda se limitaría a los casos en que esa situación no
es temporal (como sucede en los casos en que familiares o vecinos, de forma transitoria,
cuidan al menor), sino continuada y ejercida de forma independiente5.

3. La responsabilidad civil del empresario

A) Consideraciones generales
El ahora art. 1903.V CC contempla la responsabilidad de “los dueños o directores de un
establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el
servicio de los ramos en que los tuviesen empleados o con ocasión de sus funciones”. En
cambio, cuando el hecho dañoso del dependiente es constitutivo de delito, se aplica el art.
120.IV CP, que establece la responsabilidad de “quien ejerce cualquier género de industria
o comercio por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes,
representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios”. La naturaleza
de la responsabilidad es distinta en una y otra norma: directa y subjetiva o por culpa, en el
caso del art. 1903 CC; subsidiaria (porque funciona sólo en caso de insolvencia del
dependiente) y objetiva (porque no se admite que el empresario pueda exonerarse
mediante la prueba de su diligencia) en el art. 120.IV CP. Lo cual, una vez más, pone de
manifiesto la absurda duplicidad de regulaciones.

B) El fundamento de la responsabilidad del empresario

Según el tenor literal del último párrafo del art. 1903 CC, la responsabilidad del
empresario es subjetiva puesto que debería admitirse su exoneración cuando consiga
acreditar que desplegó toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el
daño. Dicho en otras palabras: el empresario sólo debería responder cuando su actuación
negligente hubiera contribuido a la causación del daño por el dependiente. Esa culpa del
empresario, motivo de su responsabilidad, consiste en no haber elegido correctamente
dicho dependiente (culpa in eligendo), o en no haberle dispensado la vigilancia adecuada
(culpa in vigilando).
Sin embargo, en la práctica las cosas son muy distintas: De todos los supuestos que
contempla el art. 1903 CC, este es aquel en el que antes y con más intensidad se ha
objetivado la responsabilidad por parte de los Tribunales. Hoy, cada vez es más difícil
encontrar decisiones judiciales que admitan la exoneración del empresario, ex art.
1903.VII CC, con base en la prueba de la ausencia de su culpa; así, podría afirmarse en
general que sólo el carácter ajeno o extraño a la empresa de la actividad dañosa puede
liberar al empresario de la obligación de resarcir el daño producido por el dependiente.
No obstante, las jurisprudencia, como mero obsequio formal a la tradición, sigue
haciendo referencia a esa culpa in eligendo o in vigilando aun en supuestos en los que
resulta de difícil o de imposible apreciación.
La doctrina española, además, en este caso aplaude la práctica jurisprudencial y acoge la
teoría del riesgo empresarial —en el sentido que se explicó en el tema anterior— para
justificar la responsabilidad de los empresarios por los daños causados por sus
dependientes.
Así, podría interpretarse que la idea de “riesgo”, en un sentido estricto, iría unida a la del
beneficio: el empresario debe responder porque igual que obtiene los beneficios, ha de cargar con
los perjuicios irrogados por la actividad (cuius commoda, eius est periculum). Además, en un
sentido más amplio, se entiende que el empresario responde porque debe conocer y calcular los
riesgos típicos de las cosas que explota; por consiguiente, al realizar una determinada actividad los
asume; es más, la actividad empresarial se presenta como maximizadora de la relación riesgos y
beneficios y permite, como ya se explicó, socializar el daño, mediante la repercusión del coste de
las indemnizaciones en el precio final del bien o servicio o en la contratación de seguros de
responsabilidad civil.

Se estima, por otro lado, que de ese modo se consigue proteger a la víctima del daño
porque la solvencia del empresario es una garantía, frente a la posible insolvencia del
causante directo del evento dañoso.

C) Requisitos de la responsabilidad
a) La relación de dependencia
La propia justificación de este tipo de responsabilidad requiere que exista una relación
de dependencia del dependiente o empleado respecto del empresario, en virtud de la cual
ha de seguir las instrucciones u órdenes de este. La jurisprudencia insiste formalmente en
la exigencia de este requisito6.
Sin embargo, en la práctica el mismo se diluye y no es necesario que la relación tenga un
carácter jurídico-laboral. Así llega a entenderse que hay relación de dependencia siempre
que se realiza cualquier trabajo, función o tarea con el beneplácito o autorización del
principal.
En ese sentido, p. ej., la STS 17 septiembre 2008 (Tol 1384051) apreció que existía relación de
dependencia entre el dueño del piso y el contratista de la obra en él realizada.

b) La causación del daño en el servicio o con ocasión de las funciones

Los términos del precepto permiten abarcar todo tipo de actividades, esto es, tanto las
que se desarrollen en el marco de la actividad principal encomendada, como todas
aquellas relacionadas con aquella y que sean accesorias o incluso preliminares.
Los problemas se producen en los casos en que hay una extralimitación o abuso de
funciones por parte del dependiente. La jurisprudencia no ha sido uniforme en este
sentido: hay sentencias que entienden, p. ej., que la extralimitación temporal o el salirse de
las directrices marcadas por el empresario, exoneran de responsabilidad a este, mientras
que otras le condenan en casos en que el daño se produce fuera de las horas de servicio
(así, por ej., en un supuesto en el que un dependiente, de noche y sin conocimiento del
principal, sacó el coche propiedad de la empresa y atropelló a otra persona7). Esta última
parece ser la línea seguida por el Tribunal Supremo en tiempos más recientes, aunque hay
excepciones8

c) La culpa del dependiente

¿Es necesario que haya culpa en la actuación del dependiente para que se origine la
responsabilidad del empresario conforme al art. 1903.V CC? En la práctica la exigencia
de culpabilidad en la actuación del dependiente suscita muchos problemas; en particular,
se alega la dificultad que hoy implica tener que individualizar al empleado culpable dentro
de las macro-estructuras empresariales9.
La jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo no ha seguido una línea
uniforme10. Sin embargo, mayoritariamente se exige la culpa del dependiente11. E, incluso,
alguna sentencia absuelve de responsabilidad civil al empresario conforme al art. 1903
CC, porque no había culpa en la actuación del dependiente, pero le condena con base en
el art. 1902 CC (STS 24 febrero 1993, RAJ 1993, 1251).

D) La acción de regreso del empresario frente al dependiente

Dice el párrafo primero del art. 1904 CC que el empresario que “paga el daño causado
por sus dependientes puede repetir de éstos lo que hubiese satisfecho”.
La doctrina ha denunciado la contradicción existente entre ese precepto y el último
párrafo del art. 1903 CC: si el empresario responde por una culpa propia —in vigilando o
in eligendo— no tiene sentido que se le permita repetir contra el dependiente culpable
“por las cantidades satisfechas” a la víctima. Esto es: si su conducta negligente ha
contribuido a la causación del daño, lo lógico es que pudiera repetir sólo por una parte de
lo desembolsado, pero no por la totalidad. Por el contrario, esa repetición por la totalidad
sería lógica si el empresario respondiera objetivamente, con independencia de su
culpabilidad.
Por ello, muchos autores propugnan que no se dé una interpretación estricta a la
expresión “cantidades satisfechas”, y que se entienda que la repetición sólo podrá ser por
la parte que corresponda asumir al dependiente.
De todos modos, la cuestión es meramente teórica por dos datos: primero, porque los tribunales
han establecido una suerte de responsabilidad objetiva a cargo de los empresarios; segundo, porque
en la práctica la acción de regreso no suele ejercitarse nunca.

El plazo para el ejercicio de la acción de regreso es de cinco años (art. 1964 CC).

3. La responsabilidad civil de los titulares de centros docentes

A) Consideraciones generales
En el régimen de la responsabilidad civil de los centros docentes inciden diversos
ámbitos normativos cuya aplicación depende de su titularidad: a) En el caso de los centros
privados o concertados, la responsabilidad viene establecida en el Código Civil (arts.
1902, 1903.V y 1904.II); b) si el centro es de titularidad pública rige la Ley 40/2015, de 1
de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público 1 de octubre, y la Ley 39/2015, del
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, ya que la
educación es un servicio público y los daños derivados de su funcionamiento originan la
responsabilidad de la Administración conforme a la legislación administrativa.

B) Centros docentes privados

La Ley 1/1991, de 7 de enero, reformó el art. 1903 CC a fin de que fueran los titulares
de los centros docentes, y no los profesores, quienes respondieran de los daños causados
por los alumnos.
Veamos los aspectos más importantes de este tipo de responsabilidad:
a) El sujeto responsable, según el art. 1903.VI CC, es la persona o entidad que sea titular
de un centro de enseñanza no superior. En ningún caso, pues, debe identificarse con el
director del centro.
Hay que tener en cuenta, además, que el art. 1903.V CC hace referencia a los “centros de
enseñanza no superior”; sin embargo, parece que también cabe aplicarlo a los centros en los que se
dé enseñanza libre o, incluso, a aquellas entidades o centros que, sin impartir enseñanzas
propiamente dichas, asumen la obligación de vigilar a los menores (así, p. ej., las residencias
estudiantiles o las entidades organizadoras de un campamento de verano).

b) El daño del que responde el titular del centro docente es el causado directamente por
un alumno menor de edad (dato que fue introducido por la Ley 1/1991, de 7 de enero). La
limitación es lógica: los alumnos menores de edad son los únicos que están bajo la esfera
de control o vigilancia de sus educadores; aquellos que ya han alcanzado la mayoría de
edad son perfectamente capaces de gobernarse por sí mismos y no necesitan que otros
controlen sus actos, para evitar que causen daños o que los sufran.
c) La doctrina mayoritaria afirma el fundamento subjetivo de la responsabilidad de los
titulares de los centros docentes porque, conforme a lo dispuesto en el último párrafo del
art. 1903 CC, pueden quedar exonerados cuando acrediten que emplearon toda la
diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño causado por el alumno.
Además, a diferencia de lo que sucede con la responsabilidad de los padres y del
empresario, también los tribunales parten de que la responsabilidad es subjetiva; así, el
Tribunal Supremo en muchas ocasiones da por buena la prueba de la diligencia que exige
el último párrafo del art. 1903 CC para liberar de responsabilidad a los titulares de
centros docentes.
En ese sentido, p. ej., la STS 8 marzo 1999 (Tol 1451) exoneró al titular de un centro docente
porque entendió que en la producción del hecho dañoso “no intervino absolutamente ninguna
culpa por parte de aquellos a quienes se les imputa, sino que el mismo fue debido exclusivamente a
un imprevisible acaecimiento de caso fortuito”; o la STS 28 diciembre 2001 (Tol 130721), que
resolvió que no cabía apreciar la vigilancia negligente del profesorado en un caso en que una
alumna había sufrido un daño mientras saltaba la comba con otras compañeras en el patio de
juegos; por ese motivo exoneró al titular del colegio y a su compañía de seguros.

Por el contrario, en los casos en que se ha condenado a los titulares de centros docentes
puede adivinarse alguna culpa en la vigilancia del alumnado o en la adopción de las
medidas organizativas.
Ilustrativa, en ese sentido, resulta la STS 5 noviembre 2004 (Tol 513426), que apreció la
responsabilidad del titular de un centro de enseñanza por las lesiones sufridas por un alumno de
diecisiete años de edad al caerle encima una portería del campo de futbito tras haberse balanceado
 en la misma, porque el Tribunal Supremo consideró que la existencia de porterías sin anclaje fijo
era reveladora de una clara negligencia en las medidas organizativas del centro.

La negligencia del titular del centro puede tener dos contenidos diversos: a) culpa en la
vigilancia o en la elección del profesorado del centro (en los casos en que la negligencia en
la vigilancia del alumno haya contribuido a la causación del daño); b) defectuosa
organización de las actividades escolares, extraescolares y complementarias (cuando dicha
causa contribuya a la producción del hecho dañoso).
En la práctica, a veces, el daño puede imputarse simultáneamente tanto a la vigilancia negligente
de un profesor como a defectos en las medidas de organización de las actividades del centro (como
ocurrió, p. ej., en el caso resuelto por la SAP Cantabria 6 febrero 1996 (AC, 1996, 2, núm. 771-772),
en el que un niño se lesionó mientras jugaba en el patio del colegio, al resbalar con los restos de
espuma que habían dejado los bomberos tras una exhibición; en este supuesto se apreció tanto la
conducta negligente del titular del centro docente (por no ordenar que se retirasen los mencionados
restos de espuma), como la del profesorado, que permitió que, en esas circunstancias, los alumnos
se quedaran jugando en el patio del colegio).

Conforme a lo establecido en el último párrafo del art. 1903 CC el titular del centro
docente quedará exonerado cuando demuestre que empleó toda la diligencia de un buen
padre de familia, en orden a la prevención o evitación del daño. Así, se exonerará cuando
demuestre que el acto dañoso fue absolutamente ajeno a cualquier culpa en la adopción
de medidas organizativas del centro, y cuando pruebe que a su causación no contribuyó el
comportamiento de los profesores encargados de la vigilancia del alumno.
Hay una serie de circunstancias que son tenidas en cuenta por los Tribunales para valorar si
concurre o no la diligencia exigible.
Así, el hecho de que el daño se produzca de forma rápida, súbita e inopinada, sin que exista
ningún indicio que haga preverlo, sirve en muchas ocasiones para estimar la existencia de caso
fortuito. La STS 10 marzo 1997 (Tol 215742), por ejemplo, apreció la existencia de caso fortuito,
porque el hecho (un alumno lesionó a una compañera en un ojo con un bolígrafo) aconteció de
manera rápida e inopinada, sin que hubiera habido una pelea previa entre los alumnos.
Otra circunstancia que se tiene en cuenta es el tipo de actividad, como consecuencia de la cual se
produce el daño. Los jueces son especialmente rigurosos a la hora de valorar la diligencia de los
profesores de gimnasia y suelen exigir una vigilancia tan extrema que, en la práctica, resulta difícil
de conseguir. En ese sentido, la STS 22 diciembre 1999 (RAJ 1999, 9487) condenó, así, a una
profesora de gimnasia por el daño sufrido por un alumno al saltar sobre un trampolín; por el
contrario, la STS 28 diciembre 2001 (Tol 130721), respecto del juego de la comba, entendió que no
cabía hablar de negligencia en la vigilancia del profesorado, dado que se trataba de un juego sin
riesgo y muy practicado entre niños de esa edad12.

d) En cuanto a la delimitación temporal y material de la responsabilidad de los titulares

de los centros docentes, hay que tener en cuenta que el art. 1903.VI CC señala que
aquellos responden durante los períodos de tiempo en que el alumno se halle bajo el
control o la vigilancia de su profesorado (además, lógicamente, también se originaría la
responsabilidad en los casos en que el alumno no está bajo la vigilancia del profesorado,
pero hubiera debido estarlo13, y no ha sido así por una negligencia del profesorado o por
una defectuosa organización)14.
Por otro lado, según lo previsto en el art. 1903.VI CC, el titular del centro docente
responde de los daños causados y sufridos por sus alumnos con ocasión de la práctica de
actividades escolares, extraescolares y complementarias. Además, aunque la norma no lo
mencione expresamente quedan incluidos los daños producidos con ocasión de los
servicios complementarios (como son el comedor, transporte escolar, gabinetes médicos o
sicopedagógicos, etc.) porque están igualmente vigilados por el personal del centro
docente.
e) Por último, hay que tener en cuenta que cuando la víctima del daño sólo demande al
titular, este, una vez satisfecha la indemnización, puede repetir por vía de regreso, ex art.
1904.II CC, contra el profesor cuyo comportamiento doloso o gravemente negligente
haya sido la causa —mediata o indirecta— del daño directamente causado por el alumno.
Se plantean las mismas cuestiones respecto a la repetición por la totalidad o por una
parte —como parece lógico si la responsabilidad es subjetiva— que en el caso del
empresario (vid. supra).
A diferencia del párrafo primero del art. 1904 CC, que permite al empresario repetir
contra el dependiente sea cual sea el grado de culpa de este, el párrafo segundo del
precepto exige una culpa grave del profesor para que el titular del centro pueda dirigirse
contra él por vía de regreso.
Ese trato discriminatorio, en sentido positivo, que el art. 1904.II CC dispensa a los
profesores, sólo puede entenderse si se pone en relación con los antecedentes de la reforma
de 1991; en particular, con las presiones ejercidas por los sindicatos de enseñanza para
lograr una atenuación de la responsabilidad civil del profesorado.

C) Centros docentes públicos

La educación es un servicio público que los poderes públicos deben gestionar y
garantizar y, por consiguiente, los daños que se produzcan con ocasión del mismo
originan la responsabilidad de la Administración Pública conforme a lo establecido en la
Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público 1 de octubre, y en
la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas, cuyo régimen se analiza infra en el apartado correspondiente a la
“responsabilidad de las Administraciones Públicas”, al que ahora me remito.

II. LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR LOS DAÑOS CAUSADOS

POR LOS ANIMALES Y POR LAS COSAS
1. Daños causados por los animales
Dice el art. 1905 CC que “el poseedor de un animal, o el que se sirve de él, es
responsable de los perjuicios que causare, aunque se le escape o extravíe. Sólo cesará esta
responsabilidad en el caso de que el daño proviniera de fuerza mayor o de culpa del que lo
hubiese sufrido”.
En cuanto al fundamento de la responsabilidad, hay que señalar que es objetiva, puesto
que es indiferente la culpa del poseedor del animal. Su justificación reside en el beneficio
que proporciona a esta persona el hecho de poseerlo o servirse de él. Por ello, sólo cabrá
la exoneración cuando el daño haya sido debido a fuerza mayor o a culpa exclusiva de la
víctima (si hubiera culpas concurrentes entre ésta y el poseedor del animal, se procederá a
la modulación de la responsabilidad, tal y como se estableció en el tema anterior)15.
 Hay que observar, además, que el sujeto responsable de los daños causados por el
animal no es necesariamente su propietario sino su poseedor. Cabe entender que lo es
quien tiene su vigilancia o gobierno o quien se sirve de él (no lo será, sin embargo, quien
sólo sea un mero tenedor o servidor de la posesión, como, p. ej., la persona que vaya a
herrar una mula o los trabajadores del empresario agrícola). Si son varias las personas que
se sirven del animal o se da una situación de copropiedad, la responsabilidad civil de
todas ellas será solidaria.
Cabría, además, cuestionar si es necesario que el animal esté vivo para originar la
responsabilidad contemplada en el art. 1905 CC.
La STS 10 febrero 1959 (RAJ 1959, 1483) se pronunció en sentido negativo y condenó al
propietario de una vaca, fallecida al parecer a causa de hidrofobia, a indemnizar a quien cargó con
ella por los daños que le produjo la vacunación antirrábica.

Por último, hay que tener en cuenta que el art. 1906 CC contiene una previsión especial
para los daños causados por la caza. Según el precepto: “el propietario de una heredad de
caza responderá del daño causado por ésta en las fincas vecinas, cuando no haya hecho lo
necesario para impedir su multiplicación o cuando haya dificultado la acción de los
dueños de dichas fincas para perseguirla”. Contempla, así, una responsabilidad por culpa
basada en su actitud obstativa (al haber dificultado la acción de los dueños de las fincas
vecinas) o en no haber adoptado las medidas de precaución necesarias para evitar el daño
causado por las piezas de caza. En cambio, para los daños producidos por el ejercicio y
práctica de la caza hay que estar a lo establecido en el art. 33 de la Ley de Caza de 4 de
abril de 1970, según el cual la responsabilidad es objetiva (vid. infra).

2. Daños causados por las cosas

A) Responsabilidad por ruina de los edificios
Dice el art. 1907 CC que “El propietario de un edificio es responsable de los daños que
resulten de la ruina de todo o parte de él, si ésta sobreviniere por falta de las reparaciones
necesarias”. Por su parte, el art. 1909 CC señala que “Si el daño […] resultare por defecto
de construcción, el tercero que lo sufra sólo podrá repetir contra el arquitecto, o en su
caso, contra el constructor, dentro del tiempo legal”.
Así las cosas, el propietario responderá cuando la ruina sea debida a la falta de
reparaciones necesarias16. El fundamento de esa responsabilidad se halla en el
incumplimiento de la obligación que impone el art. 389 CC, según el cual cuando un
edificio, pared o columna amenazase ruina, el propietario estará obligado a su
demolición, o a ejecutar las obras necesarias para evitar su caída; si no lo hiciere, la
Autoridad podrá hacerla demoler a su costa.
En cambio, cuando la ruina sea consecuencia de un defecto de la construcción, se aplica
el art. 1909 CC que contempla la responsabilidad del arquitecto o, en su caso, del
constructor, frente al tercero que haya sufrido daños debidos al estado ruinoso del
inmueble. Según una interpretación mayoritaria, la referencia del art. 1909 CC a que la
reclamación se realice “dentro del tiempo legal” apunta a la aparición de los defectos
(que, por aplicación analógica, serán los plazos contemplados en los arts. 1591 CC y 17
LOE); el de prescripción para entablar la acción, una vez verificados los defectos, será de
un año (art. 1968.2 CC).
Por su parte, hay que tener en cuenta que el art. 17 LOE regula la responsabilidad de los distintos
agentes que intervienen en el proceso de la edificación para los daños producidos en el mismo
edificio. Se trata, a diferencia de la contemplada en el art. 1907 CC, de una responsabilidad frente a
los propietarios o adquirentes.

B) Responsabilidad por explosiones e inmisiones

El art. 1908 CC contempla una serie de supuestos que tienen un denominador común:
haber sido causados por alguna actividad industrial de naturaleza nociva o peligrosa. Su
redacción obedece a la industria típica de la época, pero en la actualidad cabría
generalizarlo a todos los casos en que cabe imputar el daño con base en el criterio del
riesgo en su vertiente económica y también en el de creación de un peligro.
Además, el precepto es también aplicable a las relaciones de vecindad; de hecho, es de
las pocas normas en el Código civil (otras son los arts. 389, 391, 590 y 591 CC) que
pueden aplicarse cuando se han producido inmisiones (entendidas éstas como los ruidos,
humos, gases, olores, etc., nocivos y perjudiciales para la salud de las personas o para sus
bienes). De ese modo, cabría encontrar en el art. 1908 CC regulación para las agresiones
medioambientales.
El art. 1908 CC sienta la responsabilidad de los propietarios de las fincas o empresas (a
pesar de la terminología, cabría aplicarlo a cualquier empresario en el ejercicio de una
actividad empresarial) que producen esos daños. Se discute si se trata de una
responsabilidad objetiva o por culpa (en este último caso, cabría que el titular de la
industria peligrosa, incómoda, insalubre o nociva se eximiera, por ej., de su
responsabilidad por medio de la prueba de haber cumplido las disposiciones
administrativas dictadas al respecto, ya que podría entenderse que hay una inversión de la
carga de la prueba).
La doctrina jurisprudencial sigue una línea objetivadora y suele señalar que “el ordenamiento
jurídico no puede permitir que una forma concreta de actividad económica, por el solo hecho de
representar un interés social, disfrute de un régimen tan singular que se le autorice para suprimir o
menoscabar, sin el justo contravalor, los derechos de los particulares, antes por el contrario el
interés público de una industria no contradice la obligación de proceder a todas las instalaciones
precisas para evitar los daños, acudiendo a los medios que la técnica imponga para eliminar las
inmisiones, como tampoco excluye la justa exigencia de resarcir el quebranto patrimonial
ocasionado a los propietarios de los predios vecinos”17

Los supuestos que contempla el art. 1908 CC son los siguientes:

1º) La explosión de máquinas que no hubieran sido cuidadas con la debida diligencia y
la inflamación de sustancias explosivas que no estuviesen colocadas en lugar seguro y
adecuado.
2º) Los humos excesivos que sean nocivos para las personas y las propiedades.
3º) Las emanaciones de cloacas o depósitos de materias infectantes, construidos sin las
precauciones adecuadas al lugar en que estuviesen.
Hay que tener en cuenta que la jurisprudencia en estos casos condena no sólo a reparar
los daños causados, sino también a adoptar las medidas necesarias para prevenir su
producción futura (tutela preventiva).
Por último, también se refiere el art. 1908 CC a un supuesto que, en principio, no está
relacionado con las actividades industriales: la caída de árboles colocados en sitios de
tránsito. En ese caso impone a su propietario la obligación de indemnizar los daños
causados, excepto en el caso de fuerza mayor. Se trata, por consiguiente, de una
responsabilidad claramente objetiva.

C) Responsabilidad del “cabeza de familia”

El art. 1910 CC señala que “el cabeza de familia que habita una casa o parte de ella es
responsable de los daños causados por las cosas que se arrojen o cayeren de la misma”.
El precepto contempla una responsabilidad de tipo objetivo, ya que no se exige la culpa
del sujeto llamado a responder, sino únicamente que se hayan caído o arrojado cosas
(líquidas o sólidas) del edificio. Este, según el art. 1910 CC, es el “cabeza de familia”, por
consiguiente no es necesariamente el propietario, sino la persona que habita en el
inmueble.

III. SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL REGULADOS

EN LEYES ESPECIALES
1. La responsabilidad civil de la Administración Pública
La CE de 1978 dio carta de naturaleza constitucional al principio de responsabilidad
civil directa y objetiva de la Administración, al declarar, en su art. 106.2, el derecho de los
ciudadanos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes o derechos, salvo
en los casos de fuerza mayor, siempre que sean consecuencia del funcionamiento de los
servicios públicos (sanidad, educación, etc.). La regulación de esa responsabilidad se
contiene, hoy en día, en los arts. 32 y ss. de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen
Jurídico del Sector Público 1 de octubre, y en los arts. 65 y ss. de la Ley 39/2015, del
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas18.
La responsabilidad de la Administración Pública es objetiva: basta con que se produzca
un daño que el sujeto no tenga el deber jurídico de soportar, para poder exigir su
indemnización. Para que se origine la obligación de indemnizar, es, pues, indiferente la
licitud o la ilicitud de la conducta de los funcionarios; lo relevante es que el daño pueda
calificarse de lesión (esto es: que se trate de un daño “antijurídico”, que el particular no
tenga el deber de soportar).
Según el art. 32 Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público,
la responsabilidad se origina tanto por el funcionamiento “anormal” como “normal” de
los servicios públicos: a) Dentro del primero cabe incluir todos los casos en que hay un
comportamiento negligente del personal al servicio de la Administración Pública, así como
los daños producidos por el defectuoso funcionamiento del servicio público (casos en los
que funciona por debajo del nivel exigible), aun cuando no puedan imputarse a ningún
funcionario u órgano concreto (se trata de la llamada culpa institucional o de servicio). b)
En cambio, en el caso del funcionamiento normal, la Administración responde
objetivamente de los daños irrogados por la puesta en práctica de una actividad,
organizada y potencialmente dañosa, con base en el criterio del riesgo.
En la práctica, no obstante, el principal criterio de imputación de la responsabilidad de la
Administración es el del “funcionamiento anormal”. Es decir: los jueces, por regla general, buscan
alguna anormalidad en el funcionamiento del servicio público para hacer responder a la
Administración (aunque en los últimos tiempos hay decisiones que, excepcionalmente, prescinden
de esa “anormalidad”19).

Por consiguiente, según el citado art. 32 Ley 40/2015 lo realmente relevante no es la

normalidad o anormalidad del funcionamiento del servicio público, sino que el particular
no tenga la obligación de soportar el daño, que ha de ser “efectivo, evaluable
económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas”, y
que no se haya producido por fuerza mayor”.
En otro orden de cosas, hay que señalar que la responsabilidad de la Administración
Pública, según las normas administrativas citadas, no sólo es objetiva sino que además es
directa.
Distintas son —y han sido— las cosas en el Código penal: cuando el daño es causado por un
hecho del funcionario público, tipificado como delito doloso o culposo, la responsabilidad de la
Administración, según una larga tradición jurisprudencial y legislativa, es subsidiaria. Así lo
establece, actualmente, de manera expresa, el art. 121 CP.

Hay que tener en cuenta, además, que si la conducta dolosa o gravemente negligente de
un funcionario público ha contribuido a la causación del daño, la Administración, una vez
satisfecha la indemnización, debe dirigirse, por vía de regreso, contra él, art. 36 Ley
40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
Por último, hay que hacer referencia a una de las cuestiones más controvertidas en
materia de responsabilidad civil de la Administración Pública: la jurisdicción competente.
Hoy, la cuestión se ha zanjado, definitivamente, a favor de la competencia de la
jurisdicción contencioso-administrativa, gracias a las reformas que, en este ámbito, se han
producido (Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-
administrativa, y LO 6/1998, de 13 de julio, de reforma del art. 9.4 LOPJ)20.

2. Responsabilidad civil por la circulación de vehículos a motor

En la actualidad, la regulación la ofrece el RDL 4/2004, de 29 de octubre, Texto
Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de
motor (en adelante, LRCSCVM).
En cuanto a los sujetos responsables, conforme a lo dispuesto en el art. 1.1 LRCSCVM,
hay que distinguir: a) el conductor, que responde de los daños causados a las personas y a
sus bienes con motivo de la circulación; b) el propietario no conductor que, a su vez,
responderá de esos daños ocasionados por el conductor cuando esté vinculado con este
por alguna de las relaciones (patria potestad, tutela, etc.) contempladas en los arts. 1903
CC y 120.5 CP.
La responsabilidad del conductor es objetiva21, con base en el riesgo creado por la
conducción, aunque hay que distinguir según se trate de daños corporales (clasificados
desde la Ley 30/2015, de 22 de septiembre, que reforma la LRCSCVM, en daños
personales básicos, particulares y patrimoniales) o materiales (sufridos en vehículo o
bienes en general), pues sólo para los primeros tiene ese carácter. Así, el art. 1.1 RDL
distingue: a) cuando los daños son a las personas, el conductor sólo quedará exonerado si
acredita que fueron debidos a fuerza mayor o a la conducta o negligencia exclusiva de la
víctima. Si, por el contrario, la negligencia de ésta concurre con la del conductor en la
causación del daño, cabrá moderar la responsabilidad y reducir la indemnización. b)
cuando se trate de daños materiales, se aplican las normas de responsabilidad civil del
Código civil (arts. 1902 y ss.) y del Código penal (arts. 109 y ss.).
Dado el carácter objetivo de la responsabilidad, es obligatoria la suscripción de un
seguro de responsabilidad civil, con base en el cual la víctima tiene acción directa contra el
asegurador (me remito a lo que se dijo del seguro de responsabilidad civil en el tema
anterior).

3. Daños causados por la navegación aérea

La regulación de la responsabilidad se establece en la Ley de navegación aérea de 21 de
julio de 1960, que contempla los accidentes producidos en el curso del “transporte
nacional” y por la Convención de Varsovia (texto modificado por el protocolo de la Haya
de 28 de septiembre de 1955) cuando se trata del “transporte internacional”.
Además, resulta de aplicación el Reglamento de la Unión Europea de 9 de octubre de
1997, que contempla la responsabilidad de las compañías aéreas en caso de accidente por
los daños sufridos en caso de muerte o lesiones corporales de los pasajeros.
La responsabilidad tanto en la Ley de 1960, como en el Reglamento comunitario, es
objetiva hasta cierta cantidad, con lo que será obligatorio para las compañías aéreas
concertar un seguro de responsabilidad civil hasta dicho límite. Únicamente podrán
exonerarse si se probase que el perjuicio fue causado por negligencia exclusiva del
pasajero lesionado o fallecido; y cabrá la reducción de la indemnización si esa negligencia
hubiera concurrido, aunque no de forma exclusiva, a la causación del daño.
Hay que tener en cuenta, no obstante, que el Reglamento comunitario sólo contempla
las indemnizaciones por los daños personales, con lo que cuando sean patrimoniales cabrá
acudir a la Ley de Navegación aérea. Además, los daños que superen los límites
contemplados para las indemnizaciones podrán también resarcirse cuando se acredite que
han sido debidos a dolo o culpa grave de los transportistas.

4. Daños nucleares
La materia se regula en la Ley de 29 de abril de 1964 y en el Reglamento sobre
cobertura del riesgo de daños nucleares, aprobado por el Decreto de 22 de julio de 1967,
modificados por la Ley 12/2011, de 27 de mayo, sobre responsabilidad civil por daños
nucleares o producidos por materiales radiactivos.
El sujeto responsable será el explotador de las instalaciones que responderá de los que se
irroguen durante el almacenamiento, transformación, manejo, utilización en cualquier
forma o transporte de sustancias nucleares. Se trata de una responsabilidad objetiva,
puesto que el art. 4.1 de la Ley 12/2011, señala que “esta responsabilidad será
independiente de la existencia de dolo o culpa”, y estará limitada en su cuantía hasta la
cobertura contemplada por la ley. Cabrá, no obstante, moderar o excluir la
responsabilidad cuando el dolo o la negligencia grave de la víctima hubiera contribuido a
la causación del daño. Además, también procederá la exoneración cuando los daños de
actos de conflicto armado, hostilidades, guerra civil o insurrección, sean causados a la
propia instalación nuclear y a cualquier otra instalación nuclear, o a los bienes que se
encuentren en el mismo emplazamiento y que sean o deban ser utilizados en relación con
una u otra de dichas instalaciones. Y tampoco se incluyen los daños que padecieran
trabajadores de las instalaciones nucleares o de las empresas de transporte de sustancias
nucleares, siempre que sean calificados de accidente de trabajo o enfermedad profesional
con arreglo a lo establecido en la normativa del sistema de la Seguridad Social.

5. Daños causados por la caza

La regulación de la responsabilidad se contempla en la Ley de caza de 4 de abril de 1970
y en el Reglamento de 26 de marzo de 1971.
El art. 33.5 de la Ley previene la responsabilidad del cazador que estará obligado a
indemnizar los daños que causare con motivo del ejercicio de la caza, salvo cuando el
hecho se hubiera debido exclusivamente a culpa del perjudicado o a fuerza mayor. En las
partidas de caza con armas, si no es posible individualizar quién ha causado el daño,
responderán solidariamente todos sus miembros.
La ley establece la obligación de concertar un contrato de seguro que cubra la obligación
de indemnizar los daños a las personas hasta un límite fijado reglamentariamente.

6. La responsabilidad civil por productos defectuosos

En la actualidad, la materia se contempla en el TRLGDCU, que en su libro III regula la
“responsabilidad civil por bienes o servicios defectuosos”22.
El art. 137 TRLGDCU explica que por producto defectuoso cabe entender aquel que no
ofrece la seguridad que cabría legítimamente esperar y da criterios para valorar si
efectivamente se ha alcanzado dicho nivel. La responsabilidad por los daños derivados de
esos productos recae en el “productor”, concepto que engloba tres categorías de sujetos:
a) el fabricante de un producto terminado; b) el que fabrique cualquier elemento que se
incluya en el producto terminado; c) el productor de las materias primas. El importador se
equipara al fabricante.
El perjudicado debe probar el defecto, el daño y que este ha sido debido al primero.
Comoquiera que no se menciona la culpa, se entiende que es una responsabilidad objetiva
(de hecho están también limitadas en el art. 140 las causas de exoneración, que serán
distintas según quien sea el sujeto responsable).
El art. 140, además, excluye la responsabilidad por los daños derivados de los llamados
“riesgos de desarrollo”, al señalar que no la hay si se prueba que “el estado de los
conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de la puesta en circulación
no permitía apreciar la existencia de defecto”; sin embargo, esa causa de exoneración no
puede ser alegada por los fabricantes de medicamentos, alimentos o productos
alimentarios.

IV. CUESTIONARIO
1º. Explique cuál es el fundamento de la responsabilidad civil de los padres por los daños
causados por sus hijos.
2º. ¿Quiénes y de qué manera responden civilmente de los hechos dañosos penalmente
tipificados de los menores de edad?
3º. ¿Cuáles son los requisitos para que el empresario responda de los daños causados por sus
dependientes? ¿Significa esta responsabilidad que estos últimos no pueden ser
demandados por la víctima?
4º. ¿Cuándo y por qué motivos los titulares de los centros de enseñanza responden de los
daños causados por sus alumnos?
5º. ¿En qué consiste la acción de regreso contemplada en el art. 1.904 CC? ¿Quiénes pueden
entablarla?
6º. ¿Cuáles son las causas de exoneración de responsabilidad en los casos de daños causados
por los animales?
7º. ¿En qué precepto cabe fundamentar la responsabilidad civil por los daños producidos por
las inmisiones?
8º. Explique cuál es el fundamento de la responsabilidad de la Administración Pública y la
jurisdicción competente para conocer de la misma.
9º. ¿Cuáles son las causas de exoneración de responsabilidad que pueden alegar las
compañías aéreas por los daños sufridos por los viajeros?
10º. ¿Quién responde de los daños causados por los productos defectuosos?

V. CASOS PRÁCTICOS
1º. Supuesto de hecho
Un menor, de quince años de edad, descubrió que su padre —con quien pasaba los fines
de semana, dada la separación judicial habida entre sus progenitores— tenía escondida
una pistola en el maletero de su auto. Apropiándose de las llaves de este último, cogió el
arma en repetidas ocasiones. El día del incidente, tres personas mayores de edad se
acercaron, bromeando, al grupo formado por el menor y sus amigos; tras “tener algunas
palabras”, el menor les disparó, falleciendo los tres a consecuencia de los impactos de las
balas. Los padres de los fallecidos entablaron una demanda de reclamación de daños y
perjuicios contra los progenitores del menor causante del daño.
CUESTIONES
1º. ¿Cree que los padres son responsables civiles de los daños irrogados? ¿Por qué?
2º. Imagine que el joven era multimillonario, gracias a una herencia recibida de su tío:
¿podría la víctima dirigirse contra el menor? ¿cómo sería, en ese caso, la responsabilidad
entre los padres y el menor?
2º. Supuesto de hecho
Al concluir las clases de la mañana, y antes de la hora de entrar al comedor, Pedro, de
doce años de edad, salió del colegio privado al que asistía asiduamente, sin que nadie lo
advirtiera. Aprovechó para su escapada el momento en que los alumnos, que no se
quedaban a comer, salían del centro para ir a comer a sus casas. Una vez en la calle, se
dirigió, junto con otro escolar que le acompañó en su travesura, a un edificio industrial
 sito en los alrededores. Allí, Pedro —que tampoco fue visto por nadie— se introdujo en
un montacargas, que carecía de cristales de protección, y asomó la cabeza por el mismo.
De forma inesperada, el aparato se puso en marcha, accionado por el compañero del niño,
que quiso asustarle. El súbito ascenso del montacargas provocó a Pedro un fuerte golpe en
la cabeza que le ocasionó la muerte al instante.
CUESTIONES
1º. ¿Cree que cabría exigir responsabilidad civil al titular del centro docente? ¿Por qué? ¿Y a
los profesores encargados de la vigilancia? ¿Qué ocurriría si no hubiera docentes que
tuvieran encomendada dicha tarea? ¿Cambiaría la resolución del caso si el centro docente
fuera de titularidad pública?
2º. ¿Podría apreciarse culpa concurrente de la víctima? ¿Qué efectos tendría, en ese caso,
dicha apreciación?
3º. Respecto del escolar que accionó el montacargas, ¿cree que podría responder ex art. 1902
CC? ¿Y sus progenitores?
4º. ¿Habría responsabilidad del propietario del edificio industrial? ¿Por qué?

VI. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA

Además de las obras citadas en el tema anterior, pueden verse: ALGARRA PRATS, E.: La responsabilidad
civil por daños causados por la caída de árboles y otras cosas, Madrid, 2006; ALGARRA PRATS, E.:
“La acción contra el fabricante. Garantía del fabricante y ación directa”, en AA.VV.: Tratado de la
compraventa (homenaje al Profesor Rodrigo Bercovitz) (dir. A. CARRASCO PERERA), t. II, Aranzadi,
Cizur Menor, 2013, pp. 1577 y ss.; ATIENZA NAVARRO, M. L., La responsabilidad civil por los
hechos dañosos de los alumnos menores de edad, Granada, 2000; BARCELÓ DOMENECH, J.:
Responsabilidad extracontractual del empresario por actividades de sus dependientes, Madrid, 1995;
BARCELÓ DOMENECH, J.: Responsabilidad civil por daños causados en el suministro eléctrico,
Madrid, 2008; BUSTOS MORENO, Y.: “El transporte y la navegación aérea”, en AA.VV.: Tratado de
responsabilidad civil, t. II, 5ª ed. (coord. L.F. REGLERO CAMPOS, y J.M. BUSTO LAGO), Cizur
Menor, 2014, pp. 1027 y ss.; CABEDO SERNA, C: “La responsabilidad civil por daños producidos por
materiales radiactivos: especial consideración del Título II de la Ley 12/2011, de 27 de mayo”, RDP,
vol. 5, 2013, pp. 3 y ss.; DÍAZ ALABART Y GONZÁLEZ, C.: Responsabilidad de la Administración
en la sanidad y en la enseñanza, Madrid, 2000; DÍEZ PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L.: Fundamentos
del Derecho Civil Patrimonial, V, Cizur Menor, 2011; FEMENÍA LÓPEZ, P.J.: Criterios de
delimitación del lucro cesante extracontractual, Valencia, 2010; GALLEGO DOMÍNGUEZ, I.:
Responsabilidad civil extracontractual por daños causados por animales, Barcelona, 1997; GÓMEZ
CALLE, E.: La responsabilidad civil de los padres, Madrid, 1992; LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA,
C.: La responsabilidad civil de los padres por los hechos de sus hijos, Madrid, 1988; MORENO
MARTÍNEZ, J. A.: Responsabilidad civil de los centros docentes y profesorado por daños causados por
sus alumnos, Madrid, 1006; PANTALEÓN PRIETO, A. F.: Responsabilidad médica y responsabilidad
de la Administración, Madrid, 1995; ZELAYA ETXEGARAY, P.: La responsabilidad civil del
empresario por los daños causados por su dependiente, Pamplona, 1995.

1 V. en este sentido STS 4 abril 1997 (RAJ 1997, 2639).

2 La Ley 8/2021 también ha reformado estos preceptos. Antes de la reforma, el art. 118.1 CP, en su regla
1.ª, establecía que en los casos de exención de responsabilidad criminal por las causas contenidas en los
números 1 y 3 del art. 8 CP (esto es, por anomalías o alteraciones psíquicas, que impidan comprender
la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión o por alteraciones en la percepción desde
el nacimiento o desde la infancia que alteren gravemente la conciencia de la realidad), la
responsabilidad civil podrá podía “a quienes los tengan bajo su potestad o guarda legal o de hecho,
 siempre que haya mediado culpa o negligencia por su parte y sin perjuicio de la responsabilidad civil
directa que pudiera corresponder a los imputables”. Por su parte, el art. 120.1º CP señalaba que los
padres o tutores, en defecto de quienes lo fueran criminalmente, respondían civilmente “por los daños y
perjuicios causados por los delitos cometidos por los mayores de dieciocho años sujetos a su patria
potestad o tutela y que vivan en su compañía, siempre que haya por su parte culpa o negligencia”. La
norma parecía también destinada a regular la responsabilidad civil por los daños causados por
personas que, a causa de alguna enfermedad o deficiencia síquica o física, se hallaban en una situación
de patria potestad o de tutela prorrogada. En este caso, el sujeto padece alguna deficiencia o
enfermedad, pero que no tiene entidad bastante para eximirle de responsabilidad penal.
En la actualidad, tras la Ley 8/2021, el art. 118.1 CP ya no menciona a los padres entre los sujetos
responsables conforme al art. 118 CP, sino solamente a “quienes ejercen su apoyo legal o de hecho”.
Por su parte, el art. 120.1 CP también ha eliminado la responsabilidad de los titulares de la patria
potestad y de los tutores y ahora contempla únicamente la de los “curadores con facultades de
representación plena que convivan con la persona a quien prestan apoyo, siempre que haya por su
parte culpa o negligencia”.
Es lógico que se hayan introducido estos cambios en los arts. 118.1ª CP y 120.1 CP, porque ya no existen
las instituciones de la patria potestad prorrogada y rehabilitada.
Por otro lado, en cuanto a los tutores, como ya he explicado en el texto principal, la tutela ha quedado,
tras la reforma, limitada a los supuestos de menores que no están bajo patria potestad o que están en
situación de desamparo (art. 199 CC) y se ha eliminado su utilización en el ámbito de las personas con
discapacidad. Hay que observar que éstas podrán estar apoyadas por diferentes medidas, pero el
legislador, en el art. 120.1 CP, establece únicamente la responsabilidad de quien ejerza una curatela con
funciones de representación plena, que es una figura residual y de aplicación excepcional
3 Hay determinada actuaciones que pueden considerarse supuestos de “culpas típicas” de los

progenitores, siendo prácticamente imposible la exoneración de su responsabilidad, como sucede con

los daños causados por los menores con la utilización de armas de fuego; en ese sentido, hay una
doctrina jurisprudencial consolidada: v. así SSTS 17 junio 1980 (JC 1980, pp. 591 a 598), para un caso
de arma blanca (navaja), 22 abril 1983 (JC 1983, 210), 10 junio 1995 (RAJ 1995, 5272) y 24 mayo
1996 (RAJ 1996, 3945).
4 Dice el precepto: “Cuando el responsable de los hechos cometidos sea un menor de dieciocho años,
responderán solidariamente con él de los daños y perjuicios causados sus padres, tutores, acogedores,
guardadores legales o guardadores de hecho, por este orden. Cuando éstos no hubieren favorecido la
conducta del menor con dolo o negligencia grave, su responsabilidad podrá ser moderada por el juez
según los casos”.
5 El problema de interpretar ampliamente la expresión “guardadores de hecho” es que el precepto

establece que los padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho responden “por este
orden”. Para dar cierta coherencia al régimen de responsabilidad del art. 61.3 LORPM, habría que
entender que la alusión al “orden” no ha de interpretarse en un sentido estricto y que deberá responder
el sujeto que, en el momento de producción del hecho dañoso, tenga encomendada la vigilancia del
menor (de lo contrario, nunca llegarían a responder los guardadores de hecho). Puede verse, en ese
sentido, la SAP Lérida 11 marzo 2002 (ED 2002, 14117), que se pronunció en un caso en que el daño
se causó en un Centro Educativo de Atención a la Infancia perteneciente a la Generalitat de Cataluña,
que había asumido la tutela del menor.
6 La apreciación de la inexistencia de relación de dependencia es una de las principales causas por las que

se exonera de responsabilidad al empresario. V. en este sentido STS 6 mayo 2009 (Tol 1514757).
7 V., en este sentido, STS 16 diciembre 1961 (RAJ 1961, 4158).
8 V., en esta línea, SSTS 30 diciembre 1992 (Tol 1661079) y 26 febrero 1996 (Tol 1669259).
9 E, incluso, puede ocasionar también problemas de orden procesal. Como el empresario y su dependiente
son responsables solidarios frente a la víctima, puede ocurrir —y así sucede normalmente en la práctica
— que aquella no demande al segundo (no existe litisconsorcio pasivo necesario). Sin embargo, la
sentencia que declara civilmente responsable al empresario suele también pronunciarse acerca de la
culpabilidad del dependiente (porque, en la práctica, en la mayoría de las ocasiones, la responsabilidad
del segundo se propaga al primero). Si el empresario pretendiera valerse, de esa declaración de
 culpabilidad contenida en la sentencia, al ejercitar la acción de regreso contra el dependiente ex art.
1904.I CC, podría producirse una vulneración del principio (reconocido en el art. 24 CE) que impone
que nadie pueda ser condenado sin ser oído en juicio. Y, de modo contrario, en caso de no conceder
efectos de cosa juzgada a dicha declaración judicial, podrían llegar a obtenerse sentencias
contradictorias (en el proceso de la víctima contra el empresario y en el de este último contra su
dependiente).
10 En la Sala 2ª, sin embargo, se exige siempre la culpa en el subordinado para hacer responsable al
principal porque en el art. 120.4º CP la responsabilidad del empleado “se propaga” al empresario en
los casos de insolvencia del primero.
11 V., en este sentido, SSTS 11 noviembre 1991 (RAJ 1991, 8720) y 4 julio 1996 (RAJ 1996, 5588).
12 V., en el mismo sentido, la STS 27 septiembre 2001 (RAJ 2001, 8155), respecto del juego al “tren chu-

chu”.
13 Así la STS 15 diciembre 1994 (RAJ 1994, 421) estableció la responsabilidad del titular del centro
docente por la muerte de un alumno en un inmueble industrial al que se había dirigido con otros
compañeros, tras escaparse del colegio. Se entendió, con buena lógica, que aunque el menor no estaba
en ese momento bajo el control del centro, “debería haberlo estado” (era la hora del comedor escolar).
14 Cuestión problemática es determinar cuándo empieza y cuándo acaba la obligación de vigilar a los
alumnos. La jurisprudencia ha afirmado reiteradamente que aquella no cesa hasta que los menores
abandonen el centro, una vez finalizada la jornada escolar. En los casos en que los alumnos
permanecen en el recinto escolar cuando acaba la jornada lectiva, y llegan antes de que ésta comience
(para mayor comodidad de padres y alumnos) parece lógico entender que el centro docente responde
siempre que haya asumido la obligación de vigilar a los menores en esos momentos, y así sucederá
cuando lo comunique expresamente a los progenitores. V., no obstante, la STS 3 diciembre 1991 (RAJ
1991, 8910), que entendió que, como el centro docente no había dicho nada al respecto, los padres
podían concluir que aquel asumía la obligación de vigilar a los alumnos porque permanecía abierto una
vez finalizada la jornada escolar.
15 La jurisprudencia ha insistido en el carácter objetivo de esta responsabilidad. V., en este sentido, entre

otras, SSTS 10 julio 1995 (RAJ 1995, 5556) y 21 noviembre 1998 (RAJ 1998, 8751). La STS 15 marzo
1982 (RAJ 1982, 1379) afirma que el precepto claramente proclama la responsabilidad “con alcance
objetivo, del dueño de los animales, sin más causa de exoneración que la fuerza mayor o la culpa de la
víctima, y, por tanto, sin consideración a su personal participación en los hechos, lo que obliga a
estimarlo responsable por el solo hecho de poseer o servirse del ganado, cualquiera que sea la persona
que lo conduzca en el instante de producirse los hechos dañosos e, incluso, aunque, en ese momento,
nadie lo maneje”.
16 La STS 16 mayo 2008 (Tol 1331057) exoneró al propietario por entender que no se había probado su
negligencia y que este había sido diligente en la realización de las reparaciones exigidas.
17 V. en este sentido STS 12 junio 2008 (Tol 1336000), con cita de otras sentencias.
18 Dice el art. 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público 1 de octubre

que “los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas
correspondientes, de toda lesión que sufran en cualesquiera bienes y derechos, salvo en los casos de
fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los
servicios públicos, salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber
jurídico de soportar de acuerdo con la Ley”.
19 En ese sentido, puede verse la STS (Sala de lo Contencioso-administrativo) 17 junio 1998 (RAJ 1998,

3149). La sentencia declaró que la Administración educativa debía responder de la muerte de una
alumna, que fue atropellada por el autobús escolar, al que se disponía a subir. El TS insistió en que
“tratándose de una responsabilidad objetiva, resulta indiferente, a efectos de su nacimiento, la mayor o
menor diligencia observada por la Administración para evitar el resultado dañoso —así, en cuanto a la
vigilancia de los menores—, o la concurrencia o no de culpa de la Administración en la aplicación de la
normativa rectora del transporte escolar”.
20 Sin embargo, hasta esas intervenciones legislativas recientes, la determinación de la jurisdicción

competente provocó innumerables problemas, y es que los perfiles delimitadores de la competencia

 entre la jurisdicción civil y la contencioso-administrativa (claros en la teoría) ofrecían muchas
dificultades en la práctica forense. De ese modo, los Tribunales civiles han conocido, en muchas
ocasiones, pretensiones resarcitorias entabladas contra la Administración Pública que deberían haber
sido enjuiciadas en la vía contencioso-administrativa. Ello ocurrió, sobre todo, en casos en que se
demandó tanto a la Administración como al funcionario u otros particulares. Las razones que se
alegaban eran de diversa índole. Por un lado, se apuntaba que, de esa forma, se evitaba la división de la
continencia de la causa y la posible aparición de fallos contradictorios; además de que se eludía el
indeseable efecto del peregrinaje de jurisdicciones, porque, al permitir a los Tribunales civiles condenar
a la Administración, se evitaba que la víctima tuviera que dirigirse, después, a la jurisdicción
contencioso-administrativa para obtener una sentencia condenatoria de la Administración. Por último,
se invocaba la idea de que la vis atractiva de la jurisdicción civil permitía que los Tribunales de ese
orden pudieran pronunciarse respecto de la responsabilidad de la Administración.
21 En cambio, para el propietario no conductor, el art. 1.1 LRCSCVM establece que su responsabilidad
cesará cuando acredite haber empleado toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el
daño; luego se trata de una responsabilidad subjetiva, bien que con inversión de la carga de la prueba.
22 El TRLGDCU de 2007 ha derogado tanto la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios

de 1984, como la Ley de Responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos de
1994. La primera contenía, según una opinión mayoritaria, dos regímenes distintos de responsabilidad:
por un lado, el de los arts. 26 y 27 LGDCU, de carácter subjetivo, aunque con inversión de la carga de
la prueba a favor de la víctima; por otro, el contemplado en el art. 28 que sentaba un principio de
responsabilidad objetiva. Por su parte, la Ley de Responsabilidad civil por los daños causados por
productos de defectuosos, promulgada para adaptar el Derecho español a la Directiva de la Comunidad
Económica Europea de 25 de julio de 1985, excluyó de la aplicación de la LGDCU a los daños
irrogados por productos defectuosos, para los que estableció un régimen de responsabilidad objetiva.