TEMA 9

Introducción y fuentes

Prof. Laura Cepeda

1. Concepto de Derecho mercantil

⚫ No se puede dar un concepto de derecho mercantil válido para todas las

épocas, el concepto de Derecho mercantil ha ido evolucionando.

⚫ Al principio en el Derecho romano teníamos la figura del pretor, quien

tenía libertad para decidir y solucionar todos los problemas que podían
surgir. Las características del derecho romano hicieron innecesaria la
aparición de un derecho especial. En esta época existía únicamente un
derecho común.

⚫ Serán los comerciantes en buena medida los creadores de este

Derecho, a través de la generalización de sus usos y costumbres.

⚫ Con el Código de Comercio francés de 1807 pasó de regular el tráfico

profesional ejercido por los comerciantes, para convertirse en un
derecho regulador de una clase de operaciones “los actos de comercio”,
con absoluta independencia del sujeto que los realizara.
⚫ A medida que se iban realizando cambios sociales, económicos y políticos,
el Derecho se fue adaptando y se produjeron cambios en la definición del
concepto de Derecho mercantil. Así para Heck (1904) el Derecho mercantil
era “el Derecho regulador de los negocios mercantiles realizados en masa”.
(En esta época destacaba la empresa de grandes dimensiones y la
producción industrial en masa).

⚫ Posteriormente Wieland señaló que el Derecho mercantil era el dirigido a

regular la empresa. Así se va a decir que lo que propiamente constituye la
esencia del Derecho mercantil no es que los actos se realicen en masa,
sino que en la realización de tales actos intervenga una empresa.
 1.1 Concepto actual de Derecho mercantil

DERECHO

PÚBLICO PRIVADO SOCIAL

Relaciones entre Estado y REGULA

particulares, o entre los Relaciones entre particulares
órganos del Estado
Seguridad
Laboral
De subordinación RELACIONES De coordinación Social

Colectivos INTERESES Individuales

Unilateralmente Por acuerdo

por el Estado ¿”NORMAS”? entre las partes

Constitucional Administrativo Penal Civil Mercantil

• Notas características (I)
- El Derecho Mercantil es un derecho privado y especial:
1) Es, al menos fundamentalmente, privado, ya que regula las relaciones
de los empresarios entre sí, o las de éstos con sus clientes/proveedores;
2) Y es especial, porque regula un sector determinado de la realidad
económico-social (se aplica a ciertos individuos y a los actos que realizan)

• El derecho mercantil es una rama que proviene del derecho civil y no está
desconectado del Derecho civil totalmente.
 exceptúa o desarrolla / complementa el derecho civil [ello sucede en la
mayor parte del régimen normativo de los contratos mercantiles: la “matriz” se
sitúa en el Código civil, aun cuando se trata de instituciones preeminentemente
mercantiles (contrato de transporte, de sociedad, etc.)]
EJEMPLO
el contrato de compraventa

Artículo 1445 del Código civil

Por el contrato de compra y venta uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa
determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente.

Artículo 325 del Código de comercio

Será mercantil la compraventa de cosas muebles para revenderlas, bien en la misma forma que se
compraron, o bien en otra distinta, con ánimo de lucrarse en la reventa.

el Código de comercio establece ciertas reglas especiales

cuando un contrato es mercantil (generalmente, más severas, por
entender que el empresario requiere menos “protección” por parte del
ordenamiento jurídico que un consumidor)
• Notas características (II)
- La nota común que inspira todo el Derecho mercantil es la explotación
capitalista, esto es, el empleo de capital y trabajo con riesgo de ganancia
o pérdida
• El Contenido del Derecho mercantil gira en torno a tres elementos:
1. El empresario mercantil, (aunque el Derecho mercantil se aplica, en
ocasiones, también a personas que carecen de la condición de empresario
p.ej., una letra de cambio: la puede librar cualquiera)
2. La empresa (derecho de organización)
 el concepto de “empresa” es de singular relevancia, porque a través
de él se puede saber quién es empresario y quién no
Definición: “organización de capital y de trabajo, destinada a la
producción o mediación de bienes o de servicios para el mercado”;
pero OJO: no todo el Derecho de la empresa es Derecho mercantil (p.ej.,
el Derecho laboral es Derecho “de la empresa”, pero no es Derecho mercantil)
3. La actividad económica del empresario realizada por medio de una
empresa (p.ej., los servicios que presta)

Estos tres elementos están interrelacionados

Definición actual de Derecho mercantil

El Derecho mercantil es “el ordenamiento privado propio de los
empresarios y de su estatuto, así como de la actividad externa que
éstos realizan por medio de una empresa”
 regula el status, la organización y la actividad externa de los empresarios
 incluye la regulación de la protección de los consumidores y usuarios:
son parte de los actos que los empresarios mercantiles realizan en el
tráfico
[¿se podría llamar Derecho empresarial? en principio sí, pero el término “Derecho
mercantil” es el que utiliza la Constitución y el que se ha venido utilizando
tradicionalmente]
• ¿Cuáles son las materias reguladas por el derecho mercantil?
1. delimitación del sujeto (el empresario)
2. las obligaciones profesionales que se le imponen (el llamado “estatuto”
del empresario)
3. la protección de los elementos (in)materiales que el empresario utiliza en
el ejercicio de su actividad (propiedad industrial, intelectual)
4. los actos en que se concreta la actividad (títulos-valores, contratos
mercantiles)
5. el procedimiento concursal (en caso de insolvencia del empresario)
6. Derecho de defensa de la competencia y competencia desleal
(que es un Derecho de ordenación del mercado)

• los Juzgados de lo Mercantil (al menos uno en cada provincia) son los
competentes para conocer de algunas de las materias mencionadas
(Derecho concursal, sociedades mercantiles, defensa de la competencia y
competencia desleal, propiedad industrial, transporte, etc.), pero no de todas (art.
86ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial)
2. Las fuentes del Derecho mercantil

Las “fuentes” del Derecho mercantil

• Las fuentes del Derecho mercantil son las normas que lo regulan y nos
ofrecen una solución cuando hay un problema jurídico.
 nos permite saber dónde tenemos que acudir cuando se nos plantea un
problema jurídico
• la relación de fuentes es jerárquica, esto es, se nos dice a qué norma hay
que acudir primero y, si ésta no prevé ninguna solución al problema, a cuál
en segundo lugar, etc.
• Regla general
“Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y
estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones
contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados
generalmente en cada plaza; y, a falta de ambas reglas, por las del
Derecho común.” (art. 2.1 Ccom)
• El artículo 2.1 del Código de comercio de 1885 (Ccom) enumera las fuentes
y establece el orden jerárquico:
1. Legislación o Ley mercantil (Ccom y demás leyes mercantiles)
2. Usos mercantiles (costumbre)
3. Derecho común (civil)

• Ello significa que, ante un problema jurídico de naturaleza mercantil:

(1) en primer lugar habría que acudir a la legislación mercantil (el Código de
comercio y las demás leyes mercantiles)
(2) si no encontramos ahí la respuesta debemos acudir a los usos mercantiles
(3) y si éstos tampoco proporcionan solución alguna hay que acudir al
Derecho común (básicamente, el Código civil)

• El sistema de fuentes mercantil es distinto del sistema de fuentes del

Derecho Civil (artículo 1º del Código civil: ley, costumbre, principios generales del
Derecho)
• Excepción! Importante
El régimen jurídico general de las obligaciones y de los contratos
mercantiles
“Los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos,
modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de
los contratantes, se regirán en todo lo que no se halle expresamente
establecido en este Código o en Leyes especiales, por las reglas generales
del Derecho común.” (art. 50 Ccom)

• Por tanto, las fuentes en materia de obligaciones y contratos mercantiles

son: 1. la legislación mercantil
2. el Derecho común (Código civil)
 no hay ninguna referencia a los usos de comercio
2.1. La legislación mercantil
• “ley mercantil” = conjunto de normas que, cualquiera que sea su rango,
resulten de aplicación a la materia mercantil en sentido amplio
 incluye leyes en sentido formal (Leyes, Leyes Orgánicas) y material (Reales
Decretos-leyes, Reales Decretos legislativos, Reales Decretos, órdenes
ministeriales)

• la legislación mercantil incluye (I):

* el Código de Comercio de 1885
- Si vio influenciado por el Código de Comercio francés de 1807.
Actualmente se encuentra muy anticuado en algunos aspectos (pensado para
la economía de finales del siglo XIX, completamente distinta de la actual)
* leyes (mercantiles) especiales
- son leyes distintas del Código que regulan materias mercantiles
- son fruto de la llamada “descodificación”: materias que antes estaban
reguladas en el Código se regulan ahora en leyes especiales
- son básicamente leyes estatales:
· los arts. 148 y 149 de la Constitución (CE) reparten las competencias
entre el Estado y las Comunidades Autónomas
· el art. 149.1.6ª CE señala que “El Estado tiene competencia exclusiva”,
entre otras, sobre la “legislación mercantil”
· razones: sólo así puede garantizarse la unidad del mercado nacional
(evita que se apliquen leyes distintas para cada Comunidad Autónoma)

• ejemplos de leyes mercantiles especiales

Ley de sociedades de capital de 2010, Ley de Marcas de 2001, Ley de Patentes de
2015, Ley de Competencia Desleal de 1991, Ley del contrato de seguro de 1980 etc.
2.2. Los usos de comercio
• como se ha visto, en defecto de “ley mercantil” entran los usos de comercio
• en sus inicios, el Derecho mercantil era un derecho consuetudinario (formado
exclusivamente por usos, es decir, aquello que tenían por costumbre hacer los
comerciantes y solo existía el Derecho común); no existía ninguna “legislación
mercantil”
• hoy día todavía surgen usos del comercio porque
- la ley no puede recoger todo el Derecho objetivo: la sociedad va por
delante del Derecho
- se respeta la posibilidad de que los empresarios “regulen” instituciones
o situaciones no previstas en la Ley (el uso no puede ser contrario a la Ley)
• concepto de “uso de comercio”
son normas creadas por los propios empresarios mediante su conducta,
llamadas a regular las exigencias y los intereses de su tráfico profesional
(por tanto, no vienen impuestas, ni por el Parlamento, ni por el Gobierno o la
Administración)
• son auténtica fuente del Derecho mercantil (es decir, se aplican con
independencia de que las partes los conozcan) si se cumplen dos requisitos:
1) requisito objetivo: debe existir un práctica reiterada (es decir, los usos vienen
aplicándose desde hace tiempo)
2) requisito subjetivo: debe concurrir opinio iuris, es decir, una conciencia
general de su a) existencia y b) obligatoriedad
• hoy día, los usos están en decadencia
- al no ser una norma escrita y, además, sujeta a variaciones de un lugar
a otro, su existencia es incierta
- los usos son siempre “dispositivos”: los empresarios pueden suprimirlos y
prever una solución distinta

• sin embargo, siguen teniendo cierta relevancia en el comercio internacional,

donde existen pocas normas jurídicas (tratados internacionales)
2.3. El Derecho común

• En ausencia de ley mercantil y de usos de comercio, se aplicará el

“Derecho común” (Es fuente supletoria del Derecho mercantil)
• El “Derecho común” del Código de comercio sería el Derecho civil del
Estado (Código civil y otras normas civiles);
• Al contrario de lo que sucede con la legislación mercantil y los usos de
comercio, sólo se aplica con carácter supletorio en ausencia de normas
estrictamente mercantiles.
3. La Constitución española y el Derecho
mercantil
• la Constitución Española de 1978 (CE) establece, entre otras muchas
normas, el conjunto de derechos y principios sobre los que debe
desarrollarse la vida económica y la actividad empresarial en España
 este conjunto de normas recibe el nombre de “Constitución Económica”
• la Constitución no es neutral ante la economía, pero tampoco prevé un
“sistema” económico estricto: regula un modelo económico de economía
social de mercado.
Este modelo se caracteriza por:
- respetar la propiedad y la iniciativa privadas. La constitución establece,
que todos los españoles, personas físicas o jurídicas, que posean los
medios económicos necesarios puedan escoger e iniciar en libertad la
explotación de la actividad económica que libremente decidan, así como
cesar libremente en el ejercicio de las mismas abandonando el mercado.
- pero: tiene límites que veremos más adelante, regidos por el Estado social
y democrático de Derecho (art. 1.1 CE)
• Principios fundamentales en materia económica
1.- propiedad privada (también de los medios de producción): art. 33.1
2.- libertad de empresa en el marco de la economía de mercado: art. 38
· los empresarios son libres de crear, dirigir y desarrollar su actividad
· es el mercado el que fija (o debe fijar) las condiciones, precios, calidades, etc.,
de los productos y servicios
· debe respetarse los límites legales invocados por la Constitución
(p.ej., protección de los consumidores, art. 51; libertad de
competencia, art. 38)
3.- derecho de fundación y asociación para la explotación de actividades
económicas lícitas (arts. 34 y 22 CE)
 incluye el derecho a constituir sociedades (mercantiles)
4.- derecho a la libre elección de profesión (art. 35.1 CE)
 libertad de escoger e iniciar la explotación económica que se quiera; pero
también libertad de cesar en la actividad (con las limitaciones que, en su caso,
imponga la legislación laboral a favor de los trabajadores)
• Límites
1.- función social de la propiedad (art. 33.2 CE)
 la propiedad privada (también, por tanto, los medios de producción) se somete
al interés general

2.- necesidad de que la libertad de empresa se someta a las exigencias de

la economía general y, en su caso, de la planificación (arts. 38 y 128.1 CE)
3.- posibilidad de que opere la iniciativa y la empresa públicas (art. 128.2):
tipos asociativos de Derecho privado (p.ej., SA) vs. entes públicos

vs.
Renfe-Operadora,
Correos, S.A. entidad pública empresarial
4.- toda la riqueza del país (con independencia de su titularidad, pública o privada)
está subordinada al interés general (art. 128.1 CE)
5.- promoción por parte de los poderes públicos de diversas formas de
participación de los representantes de los trabajadores en la empresa
(art. 129.2 CE)
 se trata de compartir o condicionar el poder exclusivo del capital (poco
desarrollado en España en el ámbito mercantil, pero sí en el laboral: sindicatos)
6.- la libertad de empresa podrá ser limitada si el Estado procede a planificar
la actividad económica general para atender a las necesidades colectivas,
equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el
crecimiento de la renta y de la riqueza y su más justa distribución
(art. 131.1 CE)
 no parece, sin embargo, que pueda llegarse a un sistema de
planificación parecido al de los países socialistas (sólo sería una
planificación “indicativa”)
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4. El ordenamiento jurídico

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de la Unión Europea

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• En el ámbito de la UE existe un propósito de mercado único o común para
todos los Estados miembros. Es por ello que se eliminaron las fronteras y
existe la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales.
• Son muchos los ámbitos del Derecho mercantil en los que ha incidido el
Derecho comunitario europeo
 se estima que la existencia de regulaciones dispares en los distintos
Estados miembros puede producir distorsiones en el mercado interior
• el derecho comunitario es parte integrante del ordenamiento jurídico
español y se compone del Derecho originario y el Derecho derivado
• Derecho “originario”: Se entienden como derecho originario los tratados
firmados por los estados miembros de la UE
· Tratado CECA (1951, expiró en 2002)
· Tratado CEE (Roma, 1957)
· Tratado EURATOM (Roma, 1957)
· Tratado de fusión (Bruselas, 1965): unifica las instituciones para las
tres Comunidades
· Acta Única Europea (Luxemburgo-La Haya 1986): medidas para completar
el mercado interior
• · Tratado de la Unión Europea (Maastricht, 1992)
* nuevo nombre: Comunidad Europea (Comunidad Económica Europea)
* estructura política, no sólo económica, y bases para la Unión Monetaria
· Tratados de Ámsterdam (1997) y de Niza (2001)
· Tratado de Lisboa (2007; entrada en vigor: 1 de diciembre de 2009)
* modifica la estructura del Derecho originario
‘ Tratado de la Unión Europea ➔ Tratado de la Unión Europea (TUE) (se mantiene)
‘ Tratado de la Comunidad Europea ➔ Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea (TFUE) (la Comunidad Europea “desaparece”)
‘ la Carta de Derechos Fundamentales de la UE (CDFUE) es ahora vinculante
* modernización de las instituciones europeas
‘ Presidente del Consejo
‘ Alto Representante de la UE para asuntos exteriores y política de seguridad
· Tratados de adhesión (España: 12 de junio de 1985, con efectos a
partir del 1 de enero de 1986)
• Derecho “derivado” Se entiende por Derecho derivado el compuesto por los
Reglamentos, las Directivas y las Decisiones (vinculantes) y por las recomendaciones
y dictámenes (no vinculantes). Son normas que dicta la propia Unión sobre la
base de los Tratados
• principios del Derecho comunitario
a) autonomía del Derecho comunitario
 la Unión Europea crea su propio Derecho
b) primacía del Derecho comunitario
prevalece sobre los Derechos nacionales de los Estados miembros
c) aplicabilidad directa en ciertos casos
- los Reglamentos son directamente aplicables en todos los Estados miembros
- las Directivas necesitan normas de incorporación o transposición (deben ser
introducidas en el Derecho nacional mediante normas internas); en principio, NO
son directamente aplicables en los Estados miembros, pero el Derecho interno
debe interpretarse conforme al contenido de la Directiva no incorporada
 su función es la armonización de los Derechos de los Estados miembros
 los Estados son libres a la hora de elegir los medios y la forma para
transponer la Directiva
- las Decisiones son igualmente vinculantes: imponen, prohíben o autorizan
medidas nacionales (pero suelen referirse a cuestiones concretas)
- en cambio, como su propio nombre indica, las Recomendaciones y
Dictámenes no son vinculantes
• principios del Derecho comunitario
d) responsabilidad del Estado por incumplimiento del Derecho comunitario
 en caso de que el Estado no transponga una Directiva o la transponga
fuera de plazo, incurrirá en responsabilidad y podrá ser condenado por
el Tribunal de Justicia de la Unión Europea
• finalidad de buena parte del Derecho comunitario
conseguir el mercado común o interior (como un único mercado en todo el
territorio de la Unión, sin fronteras interiores, en el que la libre circulación
de mercancías, personas, servicios y capitales está garantizada de acuerdo
con las disposiciones del Tratado)
• se habla de “Derecho mercantil comunitario”, sobre todo en materia de
· Derecho de sociedades mercantiles, a través de Directivas de armonización
· Derecho de defensa de la competencia (Tratados, Reglamentos y Decisiones)
· propiedad industrial: patentes y marcas (existen Reglamentos y Directivas)
· Derecho concursal: existe una regulación parcial por medio de un Reglamento
· Derecho del transporte: Derechos de los viajeros en el transporte aéreo, marítimo,
por carretera y por ferrocarril (existen diversos Reglamentos en la materia)