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CLASE 1

RÉGIMEN DE EXISTENCIA, VALIDEZ Y EFICACIA DEL CONTRATO ESTATAL


HÉCTOR SANTAELLA QUINTERO

EXAMEN
10 PREGUNTAS DE SELECCIÓN MÚLTIPLE Y 5 DE FALSO Y VERDADERO

GENERALIDADES ANTES DE INICIAR FORMALMENTE CON EL ORDEN DE


LA CLASE
Hay una permanente interaccione entre las normas del código civil, el código de
comercio y la ley 80
Ejemplos:
• Cuando hay un contrato, cuando hay verdaderamente una relación
contractual o cuando hay algo cuasi contractual, cuando hay algo que se le
parece a un contrato o cuando hay un contrato que no logro reunir los
elementos de existencia y por lo tanto no existe, en este caso no hay
contrato. No importa que en la practica se haya ejecutado una prestación a
favor de la administración pública y el particular haya hecho un a fuerzo
patrimonial y se haya empobrecido y allá enriquecido correlativamente a la
administración como consecuencia de esa prestación, sino hay contrato, no
hay contrato.

• si habiendo contrato, porque el contrato se perfecciono, el contrato no era


ejecutable porque faltaba cumplir con un requisito de ejecución, aprobar la
garantía única de cumplimiento.

• Habiendo contrato, el contrato expira porque tiene una vigencia limitada en


el tiempo y no obstante esta situación el particular continúa ejecutando la
prestación. No puede prorrogarlo de manera informal, el contrato estatal es
un contrato solemne y en consecuencia exige unas formalidades que no
pueden ser desatendidas por las partes. Porque las consecuencias de
ignorar esas formalidades son serias jurídicamente hablando, el acto no
existe

Importancia para la contratación estatal – novedades de la ley 80 de 1993
3 ideas fundamentales
Categorías de inexistencia, ineficacia en estricto sentido e invalides del contrato
estatal.
Plan de la exposición
1. Algunas nociones fundamentales para enmarcar el estudio de la materia.
2. Requisitos de existencia del contrato estatal.
3. Requisitos de ejecución del contrato estatal, como parte de su régimen de
eficacia.
4. Ejecución de prestaciones en el marco de contratos inexistentes o
inejecutables.
5. Requisitos de validez del contrato estatal.
DIAPOSITIVA 2
AUDIO CLASE 1 (25:35)
Autonomía de la voluntad es importante tanto en la contratación en general como
en la contratación estatal en particular.

PRINCIPIO DE AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD


1. ALGUNAS NOCIONES FUNDAMENTALES PARA ENMARCAR EL
ESTUDIO
I) AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y CONTRATACIÓN ESTATAL
¿Aplica la autonomía de la voluntad a la contratación estatal?
¿Cuáles de sus manifestaciones aplican a la contratación estatal?
¿Por qué es importante hablar de autonomía de la voluntad cuando se
hace referencia a la contratación estatal en Colombia?
DIAPOSITIVA 3
Permiso - Auto determinación, para que los particulares dispongan de sus propios
intereses en lo patrimonial fundamentalmente, nuestra constitución en su articulo
16 habla del libre desarrollo de la personalidad, lo cual es una garantía de la
autonomía personal de cada uno, la posibilidad de organizar su plan de vida, su
profesión u oficio, pensamiento. La autonomía moral está garantizada en que cada
uno disponga cuál es su destino.
En lo patrimonial se concreta en la figura de la autonomía de la voluntad, que tiene
la idea de permiso de habilitación para que los particulares dispongan con libertad
de sus intereses patrimoniales. No tiene el sentido tan abierto sin límite alguno.
Pero sin duda reviste a los particulares de ese poder de autorregular sus propios
intereses. No es incondicionado, ni ilimitado. permite que los particulares
determinen acuerdos que van a regir sus relaciones y que van a permitir atender
sus intereses y necesidades, sin que se deba recorrer un programa legalmente
establecido, prefijado. No es que los particulares se limiten únicamente a ejecutar,
una disposición legal, cuando celebran el contrato, están en ejercicio de esta
autonomía de la voluntad y por virtud de esa libertad que se les concede, pueden
acordar el objeto el plazo, condiciones y todo eso va a surgir de las necesidades
del caso puntual.

Tradicionalmente se entiende que la autonomía de la voluntad tiene algunas


manifestaciones.
MANIFESTACIONES DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD
• LIBERTAD DE DECIDIR SI SE CELEBRA O NO UN CONTRATO - yo
tengo la necesidad Y tengo la libertad y estoy en la autonomía de la libertad
de satisfacerla a través de una vía contractual y buscar a alguien que me
permita atender esa necesidad, que me preste su colaboración, para poder
atender esa necesidad. Ejemplo necesito un saco porque tengo frio, puedo
ir al mercado y comprar un saco o que alguien me alquile un saco, o que
me preste en comodato gratuito un saco o pudo yo mismo satisfacer mi
necesidad y decidir no celebrar el contrato y yo hacerlo.
habilitación que se da a los particulares, para que dispongan de manera
autónoma de sus propios intereses, definiendo las reglas que van a definir
sus relaciones, siempre en el marco de la ley. Hay límites.
Eso es lo que empata el tema de autonomía de voluntad con nuestro tema,
régimen de existencia, valides y eficacia, porque en últimas son esos limites
fijados por la ley, los que nos van a determinar cuándo un contrato existe o
no, cuando un contrato es válido o no.
El legislador, permite contratar, pero lo limita a este marco y estas condiciones.
EJEMPLO FINAL: yo tengo una necesidad, tengo frio, necesito un saco, he decido
contratar

• LA LIBERTAD PARA DETERMINARLA FIGURA CONTRACTUAL: el


objeto del contrato, definir de manera autónoma las condiciones del
contrato, el contenido del contrato, hay plazo, no hay plazo, cual es el
objeto. Ejemplos: es un carro 4x4 o es una picanto, es un objeto que se va
agotar en un único cumplimiento o es de tracto sucesivo, la ejecución del
contrato esa sujeto a una condición resolutoria o no, va haber plazo de
entrega o no, el pago.
¿que contrato? El ordenamiento jurídico, me ofrece toda una gama de
figuras contractuales para atener esa necesidad, yo lo puedo comprar lo
puedo arrendar, lo puedo pedir prestado de manera gratuita, yo puedo
hacer un lisign de una saco, si eventualmente hay alguien que me diga si
voy a hacer una venta con pacto de retroventa. Etc etc.
Se entra a tomar decisiones, yo que quiero, que es lo que mas se ajusta a
mi necesidad en particular. Libertad para determinar que figura contractual
es la que se adecua para satisfacer mi necesidad.

• LIBERTAD PARA ESTABLECER LAS CONDICIONES DEL CONTRATO


(EL CONTENIDO DEL CONTRARO): : clausulas accesorias, condiciones
de pago, va a haber plazo o no, van a tener condiciones, cual es el objeto
especifico, características especificas del objeto, cuáles son esas
características que lo van a hacer acorde plenamente con mi necesidad.
Todo eso se determina de manera libre. La experiencia, autonomía de la
voluntad.

• LIBERTAD PARA DETERMINAR LA FORMA DEL CONTRATO: por regla


general, lo que hemos visto a lo largo de la historia de la figura contractual,
es que se ha pasado de un régimen de solemnidad, donde el nacimiento el
perfeccionamiento del contrato estaba sujeto a unas formulas rituales, de
cuya verificación dependencia la existencia o no del contrato. En el derecho
romano habían unas formas solemnes que se debían agotar porque de lo
contrario el contrato no producía ninguna efecto lo que hemos visto es que
conforme pasa el tiempo, todo marcha hacia la consensualidad.
Hay dos grandes tipos de contratos, contratos solemnes y contratos consensuales.
Código Civil - Artículo 1500. Contrato real, solemne y consensual. El contrato es
real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se
refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades
especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es
consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.
Esos contratos solemnes que son aquellos que no existen, sino se ha dado
cumplimiento a la solemnidad, que condiciona su perfeccionamiento, se va
convirtiendo en supuestos y la regla general será la consensualidad. Son contratos
consensuales los que se perfeccionan con el solo consentimiento de las partes.
Ejemplo: contratación digital, no hay mayor formalidad, basta con hacer clic y el
vínculo contractual ser perfección, mercando, llevan el mercado a tu casa y te
debitan de la cuenta. O vas a una cafetería te sirves y después pasas por caja y
ya. Es todo consensual, no hay ninguna preforma establecida.
Todos los contratos tiene forma, la forma es la manera como se exterioriza esa
voluntad de obligarse de las partes.
Un contrato es una acuerdo de voluntades y siempre esa voluntad se debe
exteriorizar de alguna manera, la forma puede ser expresa o tacita. Que todo
contrato tenga forma no quiere decir que todo contrato sea formal o solemne.
LOS CONTRATOS FORMALES: aquellos que precisan de alguna especial
solemnidad. Solo se perfeccionan cuando se ha verificado esa formalidad
especifica que ordenamiento jurídico a previsto. Ejemplo compraventa de
bienes inmuebles o escritura pública, que tiene una tradición especial y se tiene
que además inscribir el registro de la propiedad.
(opera en los contratos consensuales, aquellos cuyo perfeccionamiento no está
supeditado a una formalidad en particular, si su perfeccionamiento está supeditado
a una formalidad específica, lo que tenemos es un contrato solemne, los contratos
solemnes son lo opuesto a los contratos consensuales, que se perfeccionan con el
solo consentimiento de las partes, cuando hay un contrato consensual, las partes
pueden decir con libertad, vamos a hacerlo por escrito o por escritura.
CLASE 1 - 42:00
Las partes dicen ok vamos a firmar un contrato, como el de arrendamiento, el
contrato es consensual, pero las partes en ejercicio de esa autonomía de la
voluntad y esa libertad para determinar la forma del contrato, entonces dicen,
vamos a reducirlo a escrito o vamos a llevarlo a escritura pública o vamos a
autenticarlo. (opera en los contratos consensuales).
CLASE 1 - 41:50
• LIBERTAD PARA ESCOGER LA PERSONA CON QUIEN SE
CONTRATA: Eventualmente, en el ámbito de lo particular, puedo definir si
contrato con la vecina o no, así sea más caro o más barato, ejemplo: que
va a ser mas caro que ir al éxito, comprar en la tienda de la esquina que
comprar en el éxito, si pero esta más cerca, así que compro ahí, porque
esta al lado. Esa libertad se hace claro en el ámbito privado, puedo
contratar con mi hermano o mi mamá. Esto NO opera igual en el ámbito de
la contratación estatal.
CLASE 1 - 45:15
• LIBERTAD PARA DAR POR TERMINADO EL CONTRATO: ARTÍCULO
1602 Código Civil . Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o
por causas legales.
un contrato que nació a la vida jurídica solo puede terminar por el mutuo
acuerdo o por una causa legalmente establecida.
La contratación publica no opera con la misma extensión o con el mismo alcance
que opera la contratación privada.

MANIFESTACIONES DE LA VOLUNTAD QUE SON INCOPATIBLES CON LA


CONTRATACION PUBLICA –
NO APLICA
4. LIBERTAD PARA DETERMINAR LA FORMA DEL CONTRATO: no forma
parte de las manifestaciones de la autonomía de la voluntad que legítimamente,
puede tener aplicación en el ámbito de derecho público. La ley expresamente
tanto en EL ARTICULO 39 como en EL ARTICULO 41 ha señalado que el
contrato estatal es un contrato solemne y en consecuencia eso supone que el
contrato debe constar por escrito, no opera la libertad para determinar la forma,
porque ya la ley estableció que el contrato estatal siempre debe constar por
escrito, en consecuencia, anulo cualquier posibilidad de que las partes dispongan
algo al respecto.
Como lo dice la norma hay algunas excepciones que el contrato debe constar en
escritura publica. Hay ocasiones en que el contrato puede entenderse
perfeccionado sin que medio contrato escrito, pero la regla general es que sea
solemne, escrito, tendría una forma expresa.
Todo contrato tiene una forma pero todo contrato no es formal. La forma es la
manera como se exterioriza la voluntad de obligarse las partes las partes. La
forma puede ser implícita o tacita. Como hacer clic, como pasar con una bandeja
en una cafetería. Hay esta manifestando la voluntad de obligarse o pueden haber
formas expresas que serian esa forma que le ponemos a un documento, que
plasma la voluntad de las partes a obligarse.
5. LIBERTAD PARA ESCOGER LA PERSONA CON QUIEN SE CONTRATA: Es
incompatible con el derecho publico porque en ultimas de eso se trata la
contratación estatal en una primera medida, no se permite que la administración
pública contrate con quien quiera, se va a establecer las medidas para honrar el
principio de selección objetiva. Que las decisiones de con quien se contrata no
este mediada por decisiones de tipo subjetivo, de afecto, sino que sea siempre
una función de lo que mas conviene, a los intereses de la entidad.
No hay autonomía de la voluntad que valga
Aplica y vale la selección objetiva

MANIFESTACIONES DE LA VOLUNTAD QUE SON COMPATIBLES CON LA


CONTRATACION PUBLICA –
SI APLICAN
1. LIBERTAD DE DECIDIR SI SE CELEBRA O NO UN CONTRATO, la entidad
estatal puede optar por montar un contrato o montar toda una organización
publica, destinada a atender una determinada necesidad. Ejemplo: el Bogotá, con
los contratos de mantenimiento de la maya vial, el alcalde peñalosa resolvió
montar una unidad administrativa que tiene como objeto hacerle mantenimiento a
la maya vial. Funcionarios del estado con maquinaria del estado que se ocupa de
hacer eso rutinariamente. Eventualmente hacen contratos, pero ellos tienen por
objeto.
La administración publica puede hacer algo directamente con sus propios medios,
puede disponer toda una organización para el efecto o puede contratar. Ejemplo:
lo que ocurría antes de la ley 80 de 1993, las obras publicas las hacia el estado,
con la secretaria de obras publicas, había trabajadores oficiales, había maquinaria
publica, toda una organización dispuesta para eso. La ley 80 de 1993.

2: LA LIBERTAD PARA DETERMINARLA FIGURA CONTRACTUAL: articulo 40


lo señala de manera clara, Las entidades podrán celebrar los contratos y
acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el
cumplimiento de los fines estatales.
Ejemplo 1 : un contrato de obra simple, hágame este edificio o un contrato de obre
inteligente, un edificio inteligente, el estado ahí no solo compra un inmueble, sino
que también compra sistemas de manejo de luces, de manejo de redes, de
telecomunicaciones, unos sistemas de almacenamiento de datos, la obra
incorpora esos elementos, por un lado es un contrato de obra, desarrolle esto en
términos convencionales en este inmueble desarrolle este proyecto y
adicionalmente suminístreme provéame usted, todos estos edificios tecnológicos
que van a hacer que este edificio sea un edificio inteligente.
Ejemplo 2: un programa de mejoramiento genérico de la ganadería del
departamento de Cundinamarca, contrata unos expertos en inseminación artificial,
pero ellos también me van a tener que proveer embriones y ellos me vana tener
que proveer el transporte de esos embriones, es un contrato que no solo es una
prestación de servicios, no solo una venta, es un objeto complejo. (que figura
contractual se pacta, vamos a hacer un contrato atípico)
Típico: tiene un régimen legal definido
Atípico: surgen de una necesidad de las partes, que da lugar a una figura que
aunque no tienen un régimen legal prestablecido, es válido, cuando es un estable
de un pedacito del contrato de venta, uno de suministro, otro de transporte.

3: LIBERTAD PARA ESTABLECER LAS CONDICIONES DEL CONTRATO (EL


CONTENIDO DEL CONTRARO): varias normas de la ley 80 que hablan de la
autonomía de la voluntad y entre ellas
ARTICULO 40. DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL. LEY 80 DE 1993
Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las
normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su
esencia y naturaleza.
Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la
autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.
(EXPLICACION: Este artículo es importante porque representa una habilitación
para que la administración celebre todos aquellos contratos que requiera el
cumplimiento de sus fines sin que tenga que limitarse a un catálogo legalmente
establecido en figuras contractuales.)
En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las
modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que
las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean
contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y
finalidades de esta ley y a los de la buena administración.
EJEMPLOS: plazo para pagar, condición resolutoria, condición suspensiva, unas
características especificas que ha de tener el objeto contractual. (en el ejemplo de
los embriones, embriones de equis raza)

6. LIBERTAD PARA DAR POR TERMINADO EL CONTRATO: ejemplo


contratistas OPS a quienes se les presenta una mejor oportunidad laboral, solicita
dar por terminado anticipadamente el contrato. Poder ceder el contrato

CONCLUSION: Se puede ejercer la libertad siempre que no sea contrario a la ley,


la constitución, el orden publico y a los principios y finalidades de esta ley y a los
de la buena administración. ARTICULO 40. DEL CONTENIDO DEL CONTRATO
ESTATAL. LEY 80 DE 1993: En los contratos que celebren las entidades
estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las
cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes,
siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los
principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración.
La autonomía de la voluntad siempre tiene límites. En materia de derecho
privado siempre será entendió que el orden público, la legislación, las buenas
costumbres, eran marcos que encuadraban esa habilitación general, para auto
disponer de sus propios intereses por vía de la contratación. Una actividad que no
se encuentra totalmente programada, predeterminada por el legislador, la
actividad contractual, pero que, si tiene un marco que naturalmente va a ser
mucho más amplio en el caso de la contratación privada, que en el de la
contratación pública, donde va a ser más estrecho, pero siempre la autonomía de
la voluntad, lleva aparejados unos límites, no es una libertad incondicional,
ilimitada, no, tienes sus límites.
Esos límites van a disciplinar en buen parte, van a ajustar, van a cuadrar, van a
orientar, esa autonomía de la voluntad.
En este marco de estos límites, surgen unos conceptos que es importante tener en
cuenta. Son los conceptos de inexistencia, ineficacia, invalidez del contrato. Cada
una de estas figuras nos va a remitir a supuestos en los cuales se han
desconocido reglas legales, requisitos para la existencia de un contrato, requisitos
para la validez de un contrato. requisitos para la ejecución de un contrato.
El contratista no puede dar por terminado el contrato unilateralmente, pero de
mutuo acuerdo si puede o por fuerza mayor caso fortuito.

INEFICACIA EN SENTIDO LATO AMPLIO Y INEFICACIA EN SENTIDO


ESTRICTO DE LOS CONTRATOS.
ii) Ineficacia en sentido lato: Fenómeno que describe la situación jurídica de un
contrato que por cualquier razón no produce sus efectos finales.

iii) Ineficacia en sentido estricto: Fenómeno que describe la situación jurídica de


un contrato que aun cuando existe y es válido, no produce sus efectos finales.
DIAPOSITIVA 4
LA INEFICACIA DEL CONTRATO EN SENTIDO LATO: supone un fenómeno
que nos describe un contrato que por cualquier razón no produce sus efectos
finales. Detrás de un contrato siempre hay un afán de atender una necesidad,
siempre hay un interés que se busca satisfacer. Ejemplos: tengo frio necesito un
saco, yo tengo una casa y quiero alquilarla. Atender la necesidad va a ser el efecto
final que se persigue en un contrato. Adquirir el dominio de un inmueble, si es un
contrato de compraventa, adquirir el uso de un inmueble, si es un contrato de
arrendamiento. Hacerme a la colaboración de un experto que va apoyar la gestión
de una entidad, en un contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión.
En el caso de un contrato del que se dice que es ineficaz en sentido lato amplio,
pues lo que vamos a ver es que por distintas circunstancias ese contrato no
produjo sus efectos finales, bien porque el contrato no logro perfeccionarse,
porque era un contrato que no se redujo a escrito por ejemplo, o porque el
contrato termino sin poderse ejecutar porque a la parte nunca le aprobaron la
garantía única de cumplimiento, o la parte nunca cumplió con su obligación de
cumplir con la garantía única de cumplimiento.
Ejemplo: un contrato que existió porque se perfecciono pero ese contrato, a pesar
de que se perfecciono y se estaba ejecutando, el contrato se formo con unos
problemas que dieron lugar a que un juez declarara la nulidad, el contrato siempre
se debió haber sometido al derecho publico, pero las partes dijeron, no este es un
contrato de derecho privado, esta es una empresa de servicios públicos
domiciliarios y vamos a firmar un contrato para que un municipio me entregue
una red, yo tengo un régimen de derecho privado, firmemos este contrato por
derecho privado. Se incurrió en un vicio que dio lugar a que el contrato se
invalidara.
Ejemplo: un contrato que se celebró con una persona que estaba en curso de una
inhabilidad, con el tiempo alguien demando el contrato y el juez declaro la nulidad
del contrato.
En cualquiera de esos supuestos el contrato va a ser ineficaz en sentido amplio
porque el contrato no produjo sus efectos finales.
O BIEN ES UN CONTRATO QUE NO EXISTE, O ES UN CONTRATO QUE SE
DECLARO NULO O ES UN CONTRATO QUE ES INEJECUTABLE.

INEFICACIA DEL CONTRATO EN SENTIDO ESTRICTO CLASE 1 - 1:07:20


Contrato que en particular un contrato que a pesar de existir y de ser válido, no
produce sus efectos finales. Existe, se ha perfeccionado, es válido, es decir no
tener ningún vicio que pueda conllevar su anulación, el contrato no produce sus
efectos finales porque no se cumplió un requisito de ejecución, ejemplo: el
contrato se perfecciono pero no se constituyó la garantía de cumplimiento, no se
pudo ejecutar. O el contrato se perfecciono, se aprobó la garantía única de
cumplimiento se estaba ejecutando, si se aprobó la garantía única de
cumplimiento, pero de repente una de las partes dijo, renuncio al contrato,
termínemelo unilateralmente porque no lo voy a seguir ejecutando, no es lo que
esperaba, termínelo anticipadamente o la administración publica unilateralmente,
toma la decisión de terminarlo anticipadamente porque encuentra que hay un
incumplimiento grabe de parte del contratista que puede dar lugar a su parálisis,
eso activa la potestad de declarar la caducidad del contrato.
SE TRATA DE UN CONTRATO QUE EXISTE Y ES VALIDO, PERO QUE A
PESAR DE ESO NO PRODUCE SUS EFECTOS FINALES. Contratos en relación
con los cuales no se cumplió un requisito de ejecución o contratos en relación con
los cuales sobrevino una decisión que trunca sus efectos, como el mutuo acuerdo
de dar por terminado el contrato o una decisión unilateral de la administración.
CLASE1 - 1:08:36
INEXISTENCIA, INVALIDEZ E INEFICACIA EN SENTIDO ESTRICTO, TRES
CATEGORÍAS CENTRALES
INEXISTENCIA: Situación que afecta a los negocios jurídicos que no han
cumplido con los requisitos de existencia fijados por la ley. Estos requisitos son:
a) Objeto.
b) Consentimiento.
c) Elementos esenciales del negocio jurídico (arts. 1501 CC y 898 C.Co).
d) Formalidades ad substantiam actus (arts. 1500 CC y 898 C.Co.)

1. INEXISTENCIA
CLASE 1 -1:13:00
la inexitencia me remite a un contrato que no existe y no existe porque no se
perfecciono, cuando el contrato no existe no hay nada. hay un vacio,
aparentemnete existe un contrato pero verdaderamente no, cuando se verifican
los elementos que debe tener todo contrato, es algo vacio.
definir cuando se produce la inexistencia de un contrato, si las partes ponen todo
su empeño en celebra run contrato, porque tienen interés en que el contrato nazca
a la vida jurídica y se ejecute, porque hay intereses, necesidades que atender,
pues que el contrato no nazca a la vida jurídica, se frustre, se quede en una meta
tentativa, no se perfeccione, no hace a la vida jurídica, porque no cumple con los
requisitos de existencia del contrato, eso es grave.
hay autonomía de la voluntad, si hay, pero no supone nunca una autorización para
un ejercicio incondicionado de esa voluntad de las partes de obligarse, hay que
cumplir con unos requisitos.
REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL CONTRATO ESTATAL
1. OBJETO: el contrato siempre recae sobre algo, que va a ser una prestación,
que va a ser un bien que se va a transmitir, que va a permitir satisfacer una
necesidad, siempre debe haber un reto determinado o determinable, para que
pueda decirse que existe objeto, yo me obligo a algo. ejemplo: A le dice a B, lo
compro, y B le dice Ok, pero no determinan que objeto, pues no hay un objeto
determinado, no hay un objeto determinable, ese contrato no existe. ni siquiera
podríamos decir que es válido o no porque no existe.
2. CONSENTIMIENTO: un contrato siempre va ser, un acuerdo de voluntades y
ese acuerdo de voluntades presupone que exista consentimiento. para que el
contrato sea válido, para que no esté viciado de nulidad, en consentimiento debe
ser exento de vicios, es igual a requisito de valides del contrato.
El consentimiento puro y simple es un requisito de existencia.
Consentimiento excepto de vicios, que no haya error, ni fuerza, ni dolo.
Cuando hablamos de que el contrato exista, tiene que haber consentimiento, sino
hay una voluntad de obligarse verdadera. Entonces no hay contrato.
Ejemplo: cuando yo les digo, oigan les compro el portátil, pero verdaderamente no
tengo interés, en celebrar el contrato, porque mi interesa únicamente es poner un
ejemplo en clase, yo quiero comprar un portátil, yo quiero comprar ese teléfono
que me permite estar ahí siguiendo esta charla, pero no hay voluntad de obligarse,
pues no habría consentimiento. Que exista una manifestación de selo compro, no
quiere decir que haya una manifestación de obligarme, no habría contrato. Para
que el contrato de compraventa exista debe contar con los elementos esenciales
de ese contrato.
Hay elementos esenciales del negocio jurídico del contrato, no solo debe haber un
objeto, debe haber voluntad de obligare, lo quiero comprar, expreso mi
consentimiento verdadero.
Diferencia en el consentimiento requisito de validez y requisito de existencia.
La existencia del contrato
La validez del contrato: ¿cuándo el contrato es válido? para que el contrato sea
válido hay que preguntarse si cumplió con los requisitos de validez. Sino los
cumple es un contrato nulo. Pero para saber si el contrato está viciado de nulidad
tengo que haber resuelto la pregunta, de si el contrato existe, porque el contrato
puede que no haya nacido a la vida jurídica y si el contrato es inexistente, no tiene
sentido plantearse si es válido, porque solo resulta procedente indagarse por la
validez, si el contrato existe. Si el contrato existe doy el siguiente paso a verificar
la validez.
Si lo que expresa es en broma, un chiste, esa expresando una manifestación
hipotética, pero en la realidad no hay consentimiento porque no hay voluntad de
obligarse.
Si el contrato existe paso a la validez, para que el contrato sea válido, debe haber
excepto de vicio, que fue la manifestación libre y consiente. Porque si esa
manifestación de obligare fue forzada o fue producto de un engaño o producto de
la ignorancia, entonces ahí habrá un vicio.
El error la fuerza y el dolo, será un tema de nulidad del contrato.
Si lo que hay es un consentimiento impostado, porque verdaderamente no hay
voluntad de obligarse, entonces no hay consentimiento sino otra cosa, entonces
no hay contrato. Porque es un requisito de existencia del contrato.
(CLASE 1 - 1:23:00)
3. ELEMENTOS ESENCIALES DEL NEGOCIO JURÍDICO: ¿qué es un elemento
esencial de un contrato?
Código Civil - Artículo 1501. Cosas esenciales, accidentales y de la naturaleza de
los contratos
Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de
su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato
aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro
contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo
esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula
especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente
le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.
DE LOS ACTOS Y DECLARACIONES DE VOLUNTAD
Este artículo, Nos hace una distinción crucial, dentro de los distintos elementos del
contrato, nos la diferencia de los elementos de la naturaleza del contrato, de los
elementos accidentales del contrato. Entonces los elementos de la esencia de
cada contrato van a depender de cada contrato.
Ejemplo: los elementos de la esencia del contrato de compraventa, aquellos
elementos sin los cuales el contrato o no produce efecto alguno o está en una
figura diferente. Si yo no determino cual es la cosa y cuál es el precio no hay
contrato de compraventa. Si yo determino un arreglo en el cual hay una cosa a
cambio de otra cosa, tengo una permuta, porque esos dos elementos son
esenciales en un contrato de permuta. Pero si yo lo que quiero es una
compraventa que es la figura con la cual puedo hacerme al dominio. En este caso
precisar la cosa y el precio, precisarlo con claridad, determinar bien la cosa.
Además, expresar la voluntad genuina.
Ejemplo: si hay una cosa y un compromiso de devolución al cabo de un tiempo,
llévese el portátil porque usted lo necesita profesor. Hay lo que hay es un
préstamo, un comodato, un préstamo gratuito.
Entonces los elementos de la esencia, son aquellos elementos que tienen que
estar presentes, porque de lo contrario o el contrato o produce efecto alguno, si
hay cosa y cosa no hay compraventa, hay permuta.

son de la naturaleza de un contrato las que, no siendo esenciales en él, se


entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial. Aquí la norma
esta hablando de todas esas reglas, que conforman el régimen jurídico en un
determinado contrato. Ejemplo: la responsabilidad por vicios ocultos en un
contrato de compraventa. La responsabilidad frente a la evision, del comprador en
la compraventa, eso se entiende que forma parte de los elementos naturaleza del
contrato, no importa que no hayan sido pactados, la ley los dispone así.
Eventualmente yo lo puedo excluir, pero si yo no lo excluyo forma parte de la
naturaleza del contrato.

son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le


pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales. El plazo para
el pago, el plazo para el suministro, la condición resolutoria, la condición
suspensiva, esos serian elementos accidentales. ARTICULO 40 de la ley 80 de
1993, no dice que las estipulaciones de los contratos serán las que las normas
civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y a su
naturaleza. Ejemplo, la cláusula de reversión en un contrato de concesión, no
puede decir que no la pacto, no importa la ley señala que es así. Si hubo
concesión de un bien de uso público, va a revertir al estado, porque es de la
naturaleza del contrato. En un contrato de obra, que no pactaron caducidad, no
importa está incorporada al régimen del contrato, porque es de su naturaleza.
Para efectos de la existencia: elementos esenciales del contrato, tendré que ir a
cada tipo contractual a determinar cuáles son eso elementos sin los cuales o no
produce efecto alguno o degenera en otra cosa.
En los contratos que son típicos, aquellos que han sido descritos por el legislador
y que tienen un régimen delegado, tener que irme a las definiciones legales, a
determinar cuales son esos elementos de la esencia del contrato.
Articulo 32 de ley 80 de 1993:. Contrato de Obra. - Son contratos de obra los que
celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación
y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes
inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.
Siempre se debe remitir a la descripción del contrato hecha por el legislador, si se
trata de un contrato típico.
Si se trata de un contrato atipo, en virtud de la autonomía de la voluntad es
legítimo que se celebren contratos que no están tipificados por la ley. Tenemos
que irnos a la práctica y reconstruir cuales son los elementos esenciales de un
contrato y eventualmente vamos a poder concluir que un determinado contrato no
existe, porque no recogió uno de esos elementos esenciales, la consecuencia de
no cumplir con esos elementos esenciales es que el contrato no existe.
(CLASE 1- 1:31:00)
4. SOLEMNIDADES FORMALIDADES AD SUBSTANTIAM ACTUS. previstas por
la ley, solemnidades que condicionan en el perfeccionamiento del contrato
solemne. Este sujeto a la observancia de una formalidad, prescrita por la ley o por
la voluntad delas partes.
CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1500. CONTRATO REAL, SOLEMNE Y
CONSENSUAL. El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria
la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la
observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no
produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo
consentimiento.
Cuando hay esa formalidad es una formalidad AD SUBSTANTIAM ACTUS y sino
se verifica esa solemnidad, entonces el contrato no nace a la vida jurídica, por lo
tanto, no existe. Ejemplo: el caso de compraventa, sino se eleva a escritura
pública ese contrato no existe. Es un tema de legalidad.
En el caso del contrato estatal, es un contrato solemne la ley ha prescrito que la
formalidad a la cual se encuentra supedita su perfeccionamiento es la forma
escrita. Debe haber un documento en el que conste el objeto, la contraprestación y
en el que se manifiesta por escrito la voluntad de obligarse las dos partes. No
existe eso, no existe el contrato.
Podemos tener una paraciencia del contrato, pero ahí hay un vaso vacío, porque
si no tienes los elementos del contrato, el contrato no existe.
Si las partes no atienden la solemnidad exigida, no existe.
No puedo sopretesto de que el ámbito de la contratación es un campo abierto de
la autonomía de la voluntad, desatender reglas legales que condicionan la
existencia del contrato. Porque el efecto sería la inexistencia del contrato.
Si el contrato no existe (no hay nulidad, no hay ejecución, no hay nada)
CONCLUSION: fruto, producto del incumplimiento de los requisitos de la
existencia del contrato

2. INVALIDEZ
Consecuencia del incumplimiento de los requisitos de invalidez del contrato, hay
autonomía para disponer de los intereses, de la voluntad, sí, pero en el marco de
lo dispuesto por la constitución y la ley. Por lo tanto, yo no puedo ignorar los
requisitos de existencia o yo no puedo ignorar los requisitos de validez.
Aquí el contrato ya existe, si yo me estoy pregunta si el contrato es válido, es
porque ya se verifico que el contrato existe. Aquí al verificar si es válido es porque
se están en une estándar de corrección en el ejercicio de la autonomía de la
voluntad. Particulares ustedes son libres de disponer de sus intereses, en el
instrumento el contrato, para que atiendan sus necesidades particulares, para que
acudan a la cooperación de los terceros. Pero la autonomía no se puede realizar
al antojo, debe estar sujeta a esas condiciones de validez, que va señalando el
legislador. Usted no puede celebrar un contrato, con una persona inhabilitada, ni
con un niño, con una persona que no tiene ningún tipo de conexión con la realidad
o no puede celebrar un contrato que va contra la ley, es ilícito, no puede celebrar
un contrato para fines ilegales.
No se puede desconocer que para realizar un contrato hay ciertas condiciones que
hay que atender, hay un mínimo de procedimiento.
Ejemplo: va a vender unos bienes del estado, ok, entonces realice una subasta
pública y previamente haga un avaluó que le permite definir un valor mínimo y que
ese avaluó se lo practique una institución confiable del estado.
Los requisitos de validez apuntan siempre a fijar un estándar mínimo de
corrección, para el ejercicio de la autonomía de la voluntad.

INVALIDEZ: Sanción jurídica que se impone a un acto o negocio jurídico cuando


no cumple con los requisitos de validez fijados por la ley.
Son requisitos para la validez de los contratos (arts. 1502 CC y 899 y 900 C.Co.):
a) La capacidad de las partes.
b) El consentimiento exento de vicios.
c) El objeto lícito.
d) La causa lícita.
e) El cumplimiento de las formalidades establecidas por la ley para la validez del
acto en consideración a su naturaleza (art. 1761 CC).
El contrato que incumple estos requisitos está viciado de nulidad!
DIAPOSITIVA 6
(CLASE 1 – 1-40:00)
REQUISITOS DE VALIDEZ:
A) LA CAPACIDAD DE LAS PARTES: no cualquier sujeto por el solo hecho de
existir, puede celebrar un contrato, debe ser un sujeto capaz.
B) EL CONSENTIMIENTO EXENTO DE VICIOS: para que el contrato exista debe
haber consentimiento genuino, voluntad de obligarse. el consentimiento debe ser
excepto de vicios, no pude ser producto del constreñimiento moral, no puede ser
producto del engaño no puede ser producto del error. Porque si hay error fuerza o
dolo habrá un consentimiento viciado y en consecuencia ese contrato estará
viciado de nulidad
C) EL OBJETO LÍCITO: yo no puedo utilizar el contrato para pactar objetos
ilícitos, traer armas biológicas, voy a traer residuos nucleares a Colombia. Eso
está prohibido por nuestra constitución. El estado no pude regalarle plata publica a
los particulares, a menos que se trata de personas jurídicas sin ánimo de lucro, o
que se trate de una intervención del estado en la economía, un sudcidio. Porque
vamos a salvar a los pequeños restaurantes que están en dificultad por el covid 19
o a los pequeños comerciantes por la situación vivida en el país, en ese caso se
puede porque es diferente. Pero no simplemente ir regalando los recursos
públicos.
D) LA CAUSA LÍCITA
Conclusión: cuando se incumpla uno de estos requisitos, el contrato existe porque
ha cumplido con los requisitos de existencia, va a tener un contrato que existe y
que se está ejecutando, porque apenas nace, él tiene vocación de ser eficaz. Pero
si el contrato incumplió con los requisitos de validez, pues en cualquier momento
puede llegar una sentencia judicial, que diga ese contrato estaba viciado de
nulidad y yo lo anulo. Aquí lo que tendríamos sería una sentencia de judicial que
declara la nulidad de un contrato. A partir de ese momento el contrato deja de
existir, las partes se entiendes libres de las obligaciones, se entiendes privadas de
los derechos que nacían en el contrato y eventualmente es necesario,
reestablecer las partes al estado anterior, restituciones reciprocas de lo que cada
uno recibió de lo que cada uno entrego. Esto será producto de la invalidez del
contrato.
CLASE 1 – 1:45:00
3. INEFICACIA EN SENTIDO ESTRICTO
INEFICACIA EN SENTIDO ESTRICTO: Situación jurídica que se predica de un
contrato que pese a existir y a ser válido, por no cumplir los requisitos de ejecución
del contrato o por verse afectado por alguna medida que lo priva de su eficacia, no
produce los efectos finales que estaba llamado a producir.
Nos enfrenta, entonces, a dos situaciones distintas:
Incumplimiento de los requisitos de ejecución del contrato, fijados por ley o por
voluntad de las partes (v. gr. no constitución de la GUC o no firma del acta de
inicio).
Advenimiento de una decisión que lo priva de sus efectos (v. gr. decisión terminar
anticipadamente un contrato por mutuo acuerdo o por la declaración unilateral de
la Administración que declara la caducidad).
Pese a existir y a no haber sido invalidados, estos contratos no surten todos los
efectos perseguidos por las partes al momento de su firma.
DISPOSITIVA 7
Situación que se puede predicar de un contrato, que aun cuando existe nació a la
vida jurídica, paso el filtro número uno de la existencia, había un objeto
determinado determinable, hubo consentimiento genuino, voluntad de obligarse,
se reunieron los elementos esenciales del contrato. Se cumplió con la forma
solemne y atendió los requisitos de validez, no tiene problemas de validez. Existe
no tiene problemas de validez, a pesar de eso el contrato no produce sus efectos.
Bien o porque no cumple con requisitos de ejecución, es decir hay una condición
ahí, que, aunque nazca a la vida jurídica, desde el inicio no produce sus efectos.
No atendió la obligación de constituir la garantía única de cumplimiento.
Supuesto numero1: O las partes habían fijado una condición de ejecución que no
se cumplió, ese contrato está sujeto a que allá un acta de inicio y no se cumplió, o
el contrato se empieza a ejecutar cuando se firme el acta de inicio y se pague el
anticipo, eso no pago, ese contrato no se puede ejecutar.
supuesto número 2: de ineficacia en sentido estricto, a pesar de que el contrato
existe, a pesar de que el contrato es válido, a pesar de que se cumplió el requisito
de ejecución, estando en ejecución, sobreviene una decisión, de mutuo acuerdo o
de una de las partes fundamentalmente el estado, que es quien tiene la potestad,
la prerrogativa para terminar el contrato. En ese caso se frustran sus efectos de
manera anticipada. Una decisión que jurídicamente tiene la capacidad de privar al
contrato de sus efectos. Mutua acuerdo o una de las partes adopta esa decisión,
caso de la entidad publicada, caducidad, terminación unilateral anticipada, por una
situación de fuerza mayor. A pesar de que se dan las condiciones, el contrato no
produce los efectos finales que estaba llamando a producir.

ineficacia en sentido lato: me describe cualquier supuesto de un contrato, que no


produce sus efectos finales porque no se cumplió requisitos de existencia, porque
si existe pero desconoció los requisitos de validez y se declara la nulidad del
contrato o no cumplió requisito de ejecución.
ineficacia en sentido estricto: un contrato que aun cuando existe y es válido, no
produce sus efectos finales, porque no se cumplió el requisito de ejecución o
porque habiéndolo cumplido sobreviene una decisión que lo priva de efectos.

CLASE 2
La inexistencia, invalidez e ineficacia de los negocios jurídicos, vemos que cada
uno de esos presupuestos nos remiten a situaciones anómalas, lo lógico es que
una vez el contrato se perfecciona y nace a la vida jurídica cobra existencia para el
mundo del derecho empieza a producir efectos jurídicos, ocurre que el
ordenamiento jurídico por distintas razones opta por establecer requisitos de
existencia, validez o eficacia que puede ser más o menos complicados en función
del tipo de contrato que se celebra, el hecho de tener un sujeto público que
ejecuta recursos públicos, persigue fines públicos y actúan bajo sujeción a un
régimen de principios de la función administrativa generada por el artículo 209 de
la Constitución Política “La función administrativa está al servicio de los intereses
generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la
descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el
adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en
todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que
señale la ley.” En relación por la cual se debe garantizar la imparcialidad, la
igualdad, publicidad, seguridad jurídica, controlabilidad de sus actuaciones
contractuales, hay una cantidad importante de requisitos que nos son propios del
derecho común, establece un régimen bastante sustantivo singular de la
contratación estatal, para el caso de los requisitos de existencia del contrato
estatal la lógica general es el principio de la consensualidad, supone que el
contrato se perfecciona con el mero acuerdo de voluntades, para el caso del
contrato estatal tiene un tratamiento peculiar que se desprende por el hecho de
ser un sujeto público, es un aspecto diferencial; los principios de la función
administrativa que operan siempre sobre el sujeto de derecho público, los
controles que pesan sobre él y obligan que el contrato estatal sea solemne, el
legislador a reservado el carácter de solemne a los contratos de especial
relevancia social como los contratos de transacciones de bienes inmuebles,
contratos de sociedades, compraventas de naves y aeronaves así como el
contrato estatal.
REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL CONTRATO ESTATAL
2 REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL CONTRATO ESTATAL
Dos normas del ECE rigen esta materia: los artículos 39 y 41 L. 80/93.
Según estas disposiciones:
(i) El contrato estatal es, por regla general, un contrato solemne (art. 1500
CC) y un contrato conmutativo (art. 1498 CC).
(ii) Por lo tanto, su perfeccionamiento está supeditado, como regla general, a 2
condiciones primordiales:
 Acuerdo sobre el objeto y la contraprestación (elementos esenciales del
negocio jurídico –art. 1501 CC).
 Firma del documento escrito que recoja el acuerdo de voluntades.
DIAPOSITIVA 8
LEY 80 ART 39. DE LA FORMA DEL CONTRATO ESTATAL. Los contratos que
celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser
elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación
del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles
y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir
con dicha formalidad.
Las entidades estatales establecerán las medidas que demanden la preservación,
inmutabilidad y seguridad de los originales de los contratos estatales.
ART 41. DEL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. Los contratos del Estado se
perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se
eleve a escrito.
Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las
disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación
con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley
orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se
encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad
Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar,
cuando corresponda.
Los contratos estatales son intuito personae <sic> y, en consecuencia, una vez
celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante.
En caso de situaciones de urgencia manifiesta a que se refiere el artículo 42 de esta ley
que no permitan la suscripción de contrato escrito, se prescindirá de éste y aún del
acuerdo acerca de la remuneración, no obstante, deberá dejarse constancia escrita de la
autorización impartida por la entidad estatal contratante.
A falta de acuerdo previo sobre la remuneración de que trata el inciso anterior, la
contraprestación económica se acordará con posterioridad al inicio de la ejecución de lo
contratado. Si no se lograre el acuerdo, la contraprestación será determinada por el
justiprecio objetivo de la entidad u organismo respectivo que tenga el carácter de cuerpo
consultivo del Gobierno y, a falta de éste, por un perito designado por las partes.
PARÁGRAFO 1o. El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este
artículo, deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal.
El servidor público que sin justa causa no verifique el pago de los aportes a que se refiere
el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta, que será sancionada con
arreglo al régimen disciplinario vigente.

La ley 80 ha previsto todo lo referente al perfeccionamiento del contrato, supone


una simplificación notable frente a lo que existía con anterioridad.
Establece que el contrato estatal es solemne por tanto está sujeto a la solemnidad
ad substantiam actus que es el documento escrito donde se encuentra el objeto, la
contraprestación, la firma, con esto da un cierto rigorismo ajeno a la lógica de la
contratación general, del derecho de los contratos que marcha en el sentido de la
consensualidad; en la contratación pública en particular la ley 80 en los art 39 y 41
suponen un cambio notable respecto del perfeccionamiento muy engorroso y
regulado previsto con anterioridad en el decreto ley 222 de 1983, según esa
normal el perfeccionamiento del contrato no estaba sujeto solo al acuerdo escrito
del objeto y la contraprestación sino también a la aprobación de la póliza, registro
presupuestal de la autorización de la variación final de un órgano judicial y todo
eso hacía que fuera una regla de perfeccionamiento engorroso. Al implementar un
número tan amplio de requisitos para el perfeccionamiento, se incrementaba el
riesgo del no perfeccionamiento del contrato y con la necesidad latente de la
realización de la finalidad del contrato.
Eso lleva a que se simplifiquen los requisitos que se pueden observar en los art.
39 y 41 de la ley 80
Es el art. 39 quien dispone la solemnidad del contrato estatal, para su
perfeccionamiento se precisa del documento escrito.
El art. 41 va a establecer en su inciso primero la regla de perfeccionamiento, es
una regla sencilla, donde se exige un documento escrito donde se conste el
acuerdo, objeto y contraprestación, da un incremento notable de eficiencia en
relación al decreto 222, el legislador le imprime ese carácter de solemne al
contratación pública se explica fácilmente por el carácter público del sujeto, de los
recursos, fines, la necesidad de brindar seguridad jurídica tanto a la entidad que
contrata como al contratista, de esto va a depender la efectividad de sus derechos,
igualmente la controlabilidad de la acción contractual de la administración tanto de
los órganos de control como por parte de los ciudadanos ya que la administración
debe obrar siempre con apego a los principios de publicidad, igualdad,
imparcialidad y se verifica teniendo acceso a los documentos donde consten los
acuerdos negóciales.
Se tienen estas dos reglas las cuales hacen que el contrato estatal sea un contrato
solemne como conmutativo, el contrato solemne depende de esa forma escrita
que debe tener el contrato estatal y el carácter conmutativo del contrato se
desprende del hecho de entender que lo que da o hace una parte es el
equivalente que debe hacer o dar la otra, cuando el art. 41 señala que en el
documento escrito debe constar el acuerdo sobre el objeto y la contra prestación
está dando a entender que por regla general el contrato estatal va a ser
conmutativo, puede haber contratos estatales gratuito, aleatorios pero la regla
general es que el contrato estatal es conmutativo.
Por regla general si no hay documento escrito el contrato no existe, es la
consecuencia fundamental, como es un contrato conmutativo debe recoger los
elementos esenciales de plasmar el acuerdo del objeto y la contraprestación, sino
se cumple con los requisitos el contrato no existe, si está el documento escrito y
los elementos esenciales pero no tiene firma que exprese ese acuerdo de
voluntades el contrato no existe.
LAS REGLAS EXPRESADAS TIENEN IMPORTANTES EXCEPCIONES:
i) En cuanto a la forma escrita del contrato estatal y a la necesidad
de establecer la contraprestación: El art. 41 inc. 4º L. 80 prevé la
posibilidad de que en “situaciones de urgencia manifiesta (…) que
no permitan la suscripción del contrato escrito, se prescindirá de
éste y aún del acuerdo acerca de la remuneración, no obstante lo
cual deberá dejarse constancia escrita de la autorización impartida por
la entidad estatal contratante”.
¿Contratos de entidades sujetas al Derecho Privado?
ii) En cuanto a la forma escrita simple: El art. 39 señala que de
manera excepcional, cuando el contrato implique mutación del
dominio o imposición de gravámenes o servidumbres sobre
inmuebles, y en general cuando el Derecho Común lo exija, el
contrato estatal deberá ser elevado a escritura pública.
DIAPOSITIVA 9

Estas dos reglas tienen excepciones importantes, el legislador es consiente que


en ciertas circunstancias las condiciones en las que debe actuar la administración
pública son extraordinarias, son fuera de lo común, no son las corrientes y esas
condiciones extraordinarias que el legislador vincula a la figura de urgencia
manifiesta, puede haber situaciones que son más apremiantes que eventualmente
impidan la suscripción del documento escrito.
 URGENCIA MANIFIESTA
Art. 41 inc. 4 ley 80 “En caso de situaciones de urgencia manifiesta a que se
refiere el artículo 42 de esta ley que no permitan la suscripción de contrato
escrito, se prescindirá de éste y aún del acuerdo acerca de la remuneración, no
obstante, deberá dejarse constancia escrita de la autorización impartida por la
entidad estatal contratante.” la capacidad de respuesta inmediata que debe tener
la administración pública en situaciones extraordinarias relacionada con la
urgencia manifiesta, en casos de fuerza mayor, calamidad pública, relativa a los
estados de excepción como es el caso del Municipio de Mocoa en el año 2017 con
la avalancha de los ríos.
Debe ser una urgencia manifiesta declarada que no permita la suscripción del
contrato escrito, debe ser una urgencia cualificada con unas circunstancias muy
apremiantes que permita excluir la necesidad del documento, en todo caso debe
dejarse constancia escrita de lo requerido por la entidad.
La situación en la que se encuentra la administración es tan apremiante que se
permite que no haya acuerdo sobre la remuneración pero con constancia escrita
sobre la autorización impartida, sino se llega al acuerdo sobre la remuneración, la
prestación será determinada por el justiprecio objetivo que la entidad u organismo
respectivo que tenga el carácter de cuerpo consultivo del Gobierno, como la
Escuela Nacional de Ingenieros, a falta de éste, por un perito designado por las
partes.
¿Contratos entidades públicas sujetas al derecho privado, pueden ser contratos
consensuales, puesto que en el derecho privado no tiene ninguna solemnidad? La
jurisprudencia ha tomado distintas variantes para resolver esta incógnita, por un
lado ha atendido que en ciertos casos el principio de publicidad siempre va a
suponer una exigencia de forma escrita del contrato con excepción del artículo 41,
debe estar sujeto a la formalidad porque es lo que va a permitir la seguridad
jurídica, controlabilidad, publicidad, como se puede ver en la sentencia del 29 de
agosto del 2013 Subsección B del Consejo de Estado. La tesis positiva, donde
dice que el contrato en el derecho privado es consensual, el legislador a habilitado
para que la entidad pública sujeta a derecho privado contrate de esa manera como
lo ha señalado a subsección A del Consejo de Estado en sentencia 24 de febrero
de 2016, en virtud del artículo 13 de la ley 1150 la remisión de los principios de la
función administrativa supone una exigencia de fijeza de las condiciones del
contrato estatal lo cual podemos obtener por vía de la regla del contrato solemne
 FORMALIDAD AGRAVADA (ESCRITURA PUBLICA)
Por regla general no habrá necesidad de que se trate de un documento
protocolizado o algún tipo de carácter solemne, valdrá con que se trate de un
documento escrito simple, en el art. 39 ha señalado de manera excepcional si
el contrato que se celebre implica mutación del dominio o imposición de
gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles tendrá que constar por
escritura pública, así como cualquier otro contrato que en el derecho privado
exija ese requisito, una excepción que agrava la formalidad tanto que exige
que sea una escritura pública, serían los contratos que tiene por objeto la
trasferencia del dominio o la imposición de gravámenes o servidumbres o
cualquier contrato que el derecho privado exige esa clase de requisito como la
constitución de una sociedad anónima por parte de la administración pública,
para constituir una sociedad mixta, formar una empresa de servicios públicos
ESP.
iii) En cuanto al documento unitario que reúne el acuerdo de
voluntades: El art. 94 de la L. 1474/11 regula la contratación de mínima
cuantía. Y dispone que en esos casos, “la comunicación de aceptación junto
con la oferta constituyen para todos los efectos el contrato celebrado”. Por
tanto, el contrato se perfecciona de forma particular, sin atender a la
exigencia de unidad documental tradicional en la contratación estatal.
iv) En cuanto al régimen de perfeccionamiento: La ley puede definir otras
reglas para el perfeccionamiento de ciertos contratos especiales (v.gr.
contratos de concesión minera, sujetos al requisito adicional del registro
minero, según el art. 50 L. 685/01).
DIAPOSITIVA 10

 CONTRATOS DE MINIMA CUANTIA


Los artículos 39 y 41 nos obligan que en un mismo documento debe constar el
acuerdo del objeto, contraprestación y firma de las partes, regla que se rompe
o exceptúa en los contratos de mínima cuantía, en los que el legislado en el
estatuto anticorrupción artículo 94 “TRANSPARENCIA EN CONTRATACIÓN
DE MÍNIMA CUANTÍA. Adiciónese al artículo 2o de la Ley 1150 de 2007 el
siguiente numeral.
La contratación cuyo valor no excede del 10 por ciento de la menor cuantía de
la entidad independientemente de su objeto, se efectuará de conformidad con
las siguientes reglas:
a) Se publicará una invitación, por un término no inferior a un día hábil, en la
cual se señalará el objeto a contratar, el presupuesto destinado para tal fin, así
como las condiciones técnicas exigidas;
b) El término previsto en la invitación para presentar la oferta no podrá ser
inferior a un día hábil;
c) La entidad seleccionará, mediante comunicación de aceptación de la oferta,
la propuesta con el menor precio, siempre y cuando cumpla con las
condiciones exigidas;
d) La comunicación de aceptación junto con la oferta constituyen para todos
los efectos el contrato celebrado, con base en lo cual se efectuará el
respectivo registro presupuestal.
PARÁGRAFO 1o. Las particularidades del procedimiento aquí previsto, así
como la posibilidad que tengan las entidades de realizar estas adquisiciones
en establecimientos que correspondan a la definición de “gran almacén”
señalada por la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinarán en
el reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional.
PARÁGRAFO 2o. La contratación a que se refiere el presente artículo se
realizará exclusivamente con las reglas en él contempladas y en su
reglamentación. En particular no se aplicará lo previsto en la Ley 816 de 2003,
ni en el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007.
PARÁGRAFO 3o. <Parágrafo adicionado por el artículo 42 de la Ley 1955 de
2019. El nuevo texto es el siguiente:> En aquellos eventos en que las
entidades estatales deban contratar bienes o servicios de características
técnicas uniformes que se encuentren en un acuerdo marco de precios y cuyo
valor no exceda del diez por ciento (10%) de la menor cuantía, las entidades
deberán realizar la adquisición a través de la Tienda Virtual del Estado
Colombiano, siempre que el bien o servicio esté disponible por ese medio.
Las entidades que no se encuentren obligadas a hacer uso del acuerdo marco
de precios igualmente podrán utilizar esta figura antes que la selección por
mínima cuantía.” Permite que el contrato surja a pesar de la falta de la unidad
documental, el contrato se perfecciona aun cuando no hay unidad documental
porque su perfeccionamiento surge de la comunicación de la aceptación junto
con la oferta presentada, en el momento que se comunica la oferta se entiende
que el contrato nace a la vida en las condiciones que fueron ofertadas, el
contrato no es consensual porque debe estar por escrito, solo que no hay
unidad documental;
 RÉGIMEN DE PERFECCIONAMIENTO
Puede haber otros regímenes de perfeccionamiento señalados por la ley como
es el caso del contrato de concesión minera, precisa además del documento
escrito donde consten las obligaciones su inscripción en el registro minero
nacional, esa solemnidad seria adicional la cual es establecida por la ley
porque la considero relevante darle esa especial publicidad. El legislador en
últimas es quien determina los requisitos de perfeccionamiento del contrato
estatal.
REQUISITOS DE EJECUCION DEL CONTRATO ESTATAL
3. Requisitos de ejecución del contrato estatal:
El art. 41 inc. 2º del ECE fija los requisitos para la ejecución del contrato
estatal:
i) Aprobación de la garantía única de cumplimiento = GUC
constituida por el contratista + Aprobación de la entidad.
Según la ley, la GUC no es obligatoria en contratos interadministrativos,
de seguro y de empréstito, ni en los contratos celebrados por
contratación directa y de mínima cuantía. En estos dos últimos casos, si
se pide, la entidad debe establecer la necesidad en los estudios previos. En
los contratos derivados de un AMP no será obligatoria la GUC, salvo que en
él se diga lo contrario.
DIAPOSITIVA 11
El contrato estatal va a existir cuando hay un documento escrito donde consta
el acuerdo del objeto, contraprestación y la voluntad de las partes de obligarse,
cuando se reúnen esos requisitos el contrato existe, sino se reúnen los
requisitos el contrato no existe, si el contrato existe cobra vida jurídica y tiene
vocación de ejecutarse y tiene unos efectos que persiguen las partes, hacer
efectiva las obligaciones y derechos que derivan del contrato, a diferencia del
derecho privado donde el legislador no suele fijar requisitos de ejecución de
contratos porque lo general es la consensualidad y al no tener requisitos de
ejecución y si las partes no fijaron condiciones de ejecución el contrato que
existe tiene vocación de ejecutarse, será siempre un elemento accesorio, en el
derecho público fija requisitos de ejecución, porque es sujeto público, recursos
públicos, seguridad jurídica, interés general, que se refleja en la eficacia en
sentido estricto del contrato.
Art. 41 Inc. 2 ley 80 “Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la
garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales
correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de
vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del
presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se
encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de
Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de
Compensación Familiar, cuando corresponda.”
 GARANTIA UNICA DE CUMPLIMIENTO
Debe existir la aprobación de garantía única de cumplimiento, la ley establece
esa obligación en cabeza de cada contratista cuando así lo exija cada entidad
en atención a la naturaleza de cada contrato y según el régimen que se
establezca para cada contrato, por regla general existe la obligación de
constituir garantía de cumplimiento con los amparos que le haya exigido por la
entidad, en la extensión y vigencia que la entidad haya fijado, le corresponde a
la entidad publica una vez se haya constituido la póliza y se haya prestado la
garantía, revisarla y determinar si se cumple o no con esos requisitos y en caso
positivo aprobarla, una vez aprobada esa garantía se entenderá cumplido ese
requisito de ejecución del contrato.
Excepción a la garantía de cumplimiento: no es obligatoria en los contratos
interadministrativos, de empréstito, de seguro, le corresponde a la entidad
valorar la necesidad de pedirla o no, en los contratos de mínima cuantía y en
los de contratación directa no será obligatorio, la entidad lo podrá pedir si así lo
establecen en los estudios previos.
 EXISTENCIA DE LAS DISPONIBILIDADES PRESUPUESTALES
ii) Existencia de las disponibilidades presupuestales = CDP + RP
Aunque el principio de planeación obliga a la entidad a abrir licitaciones e
iniciar los procesos de contratación solo “cuando existan las respectivas
partidas o disponibilidades presupuestales” (art. 25.6 ECE), según lo previsto
por el art. 41 inc. 2º del ECE (modificado por la L. 1150/07) para la
ejecución se requerirá, además de la aprobación de la GUC, “de la
existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes”.
La interpretación de esta exigencia a la luz de lo previsto por el art. 25.13
ECE, que hace referencia a “las reservas”, obliga a entender que el RP es,
junto con el CDP, un requisito de ejecución del contrato.
Hay excepciones a esta regla:
 Contratos gratuitos, que no precisan de CDP (v.gr. comodato).
 Contratos con vigencias futuras (arts. 23-24 EOP y 12 L. 819/03).
DIAPOSITIVA 12
Nace la interrogante si ¿el CDP es un requisito de la ejecución de contrato o si
es un requisito de la planeación del contrato? El art 25 numeral 6 ley 80
establece las reglas del principio de planeación, no se puede iniciar un proceso
de contratación sin tener una disponibilidad presupuestal, el estatuto orgánico
del presupuesto en el art. 71 nos diferencia entre el CDP que es el documento
que nos certifica que existe recursos disponibles para asumir un compromiso y
el RP que nos permite perfeccionar el compromiso y destinar de manera
definitiva unos recursos con un propósito o un proyecto específico, art. 25
Numeral 13 nos indica que se deben constituir las reservas.
Art, 41 ley 80 es explícito en señalar que la existencia de disponibilidades
presupuestales es un requisito de ejecución del contrato, la jurisprudencia ha
añadido el tener el registro presupuestal, todos los temas relacionados con el
CDP y el RP como condiciones de ejecución del contrato, por lo tanto no se
podría ejecutar el contrato así exista, así se haya aprobado la garantía única
sino tiene CDP y RP. Son elementos que nos obliga a amparar la legalidad del
gasto.
La excepción a esta regla son fundamentalmente dos, los contratos gratuitos,
si son gratuitos el estado no va a incurrir en ningún gasto, no va a tener ningún
tipo de soporte presupuestal, los contratos con vigencias futuras, son contratos
que inician en una vigencia y su ejecución se prolonga en sucesivas vigencias
distinta a la cual se adquiere el compromiso, el estatuto orgánico del
presupuesto ha previsto toda una serie de requisitos para la aprobación de las
vigencias futuras.
Si el contrato existe el contrato pero no cumple con los requisitos de garantía
de cumplimiento o todo lo releva te al CDP o RP el contrato seria inejecutable.
EJECUCIÓN DE PRESTACIONES EN EL MARCO DE CONTRATOS
INEXISTENTES O INEJECUTABLES
4. EJECUCIÓN DE PRESTACIONES EN EL MARCO DE CONTRATOS
INEXISTENTES O INEJECUTABLES
Toda vez que lo ejecutado en virtud de un contrato inexistente o inejecutable
no puede entenderse como amparado por el régimen jurídico que cobija a las
prestaciones contractuales, en numerosas oportunidades la jurisprudencia se
ha visto enfrentada a la pregunta de qué hacer con las reclamaciones
presentadas por las personas que por distintas razones han ejecutado
una prestación a favor de la Administración en esas condiciones.
Tras un agitado debate, el CE expidió la SUJEC del 19 de noviembre de
2012, en la que unificó su postura al respecto: con fundamento en la
prohibición del enriquecimiento sin justa causa, procede su
reconocimiento en 3 supuestos específicos.
DIAPOSITIVA 13
Llamado hechos cumplidos, el particular despliega su actividad para ejecutar una
prestación que va a beneficiar a la administración, una obra, prestación de
servicios, suministro, pero no tenía contrato bien porque el contrato era inexistente
o que el contrato existió pero venció y no se prorrogo, el contrato era inejecutable,
son situaciones son extracontractuales porque no hay contrato y no se podría
reclamar la responsabilidad de la administración en los términos que se pactó en
el contrato, porque esos términos son los que se aplican para la ejecución del
contrato, que en este caso no existe, en esta situación se generaría la teoría del
enriquecimiento sin justa causa que establece el código de comercio como una de
las reglas sobre las cuales se puede reconocer algún tipo de compensación para
el particular, la figura del enriquecimiento sin justa causa es la base que serviría
para reconocer esta clase de compensaciones, lo que ha dado lugar a discusiones
de en que eventos se puede configurar lo cual produjo la SU 19 de noviembre de
2012, en donde dice que existe esa clase de situaciones que son anómalas que
suponen un desconocimiento de normas imperativas, de obligatorio cumplimiento,
de orden público, donde un particular ejecuto una prestación donde se favoreció la
entidad y esta se enriqueció y el particular se empobreció, donde se compensa al
particular, no se indemniza se compensa, la sentencia reconoce tres supuestos en
esta clase de situaciones
Sentencia de Unificación (audio 3)
Hechos: demanda de controversias contractuales, demandante Manuel Ricardo
Pérez, demandado Municipio de Melgar. Tribunal Administrativo del Tolima en
primera instancia niega la existencia del contrato entre el señor Pérez y el
Municipio de Melgar el cual consistía en la construcción de unas vías, el Tribunal
condena al pago de la suma de $72.000.000 por enriquecimiento sin justa causa,
la parte demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue admitido, se
argumentaba que la documentación llego en copia simple y al ejecutar la acción
de in rem verson se está vulnerando el debido proceso y derecho de defensa.
Problema jurídico de tipo procesal: el medio idóneo de control. En la sentencia se
establece que el medio idóneo de control es la reparación directa, existe el debate
que es medio de control autónomo y otra corriente que defiende que hace parte de
la reparación directa, quienes defienden la postura que es un medio autónomo
basados en la finalidad es compensatoria y no indemnizatoria como lo es
propiamente la reparación directa, quienes atiende que no es autónoma y queda
subsumido en la reparación directa al ser un hecho de la administración y puede
hacer efectivamente realizarse el ejercicio de control atreves de este medio. En los
términos del art. 90 constitucional la persona podrá demandar la reparación del
daño antijurídico producido por la acción o la omisión de los agentes del estado.
Tema de fondo: cuando procede reconocerla y bajo qué condiciones. Debe tener
el carácter imperativo de la norma, establecer un objeto y una contraprestación
dentro de los contratos y por consiguiente se debe elevar a la solemnidad esto es
por escrito, si el contrato se sale de los parámetros no hay lugar en favorecer el
interés particular sobre el general. Uno de los elementos esenciales para su
procedencia es la buena fe objetiva por parte del contratista, a pesar del
comportamiento objetivo y la buena fe del contratista la administración obliga a
realizar el servicio adicionales en la celebración del contrato o en eso caso que la
ley lo permite que la ejecución se realice sin contrato y la entidad no responde
como en el caso de la urgencia manifiesta. Entonces los tres elementos que se
establecen para que se genere una compensación por enriquecimiento sin justa
causa son, primero, la evidencia del constreñimiento, imposición de parte de la
administración pública hacia el particular que lo obliga a tener que hacer el objeto;
dos, cuando se trata de evitar un daño, perjuicio inminente al derecho de la salud
(https://www.ambitojuridico.com/noticias/administrativo/administrativo-y-
contratacion/conozca-los-requisitos-para-que-el minuto 29:30) ; tercero, aquellos
casos que debiéndose haber declarado urgencia manifiesta la administración no lo
hizo.
El Consejo de Estado busca racionalizar y dar seguridad jurídica en el
presupuesto para la compensación del enriquecimiento sin justa causa, busca
remitir a esos tres eventos bastante extremos y deja por fuera un gran número de
caso que no podrían ser reparados.
REQUISITOS DE VALIDEZ DEL CONTRATO ESTATAL
5. REQUISITOS DE VALIDEZ DEL CONTRATO ESTATAL:
La invalidez o nulidad es la sanción jurídica que impone el juez del
contrato a los actos que no cumplen con los requisitos de validez
fijados por la ley. Hay, entonces, reserva de juez.
Aunque la L. 80/93 en sus arts. 44-49 ha previsto reglas especiales para
reglar la anulación de los contratos estatales, a éstos también les son
aplicables las reglas de las nulidades previstas por el Derecho Privado.
Pocos asuntos como el régimen de nulidades del contrato estatal permiten
apreciar de manera tan viva la interacción Derecho Público – Derecho
Privado sobre la cual se ha edificado la contratación estatal en Colombia
(art. 13 L. 80/93)
DIAPOSITIVA14
Los requisito de validez del contrato, son indicios que eventualmente una
anulación del contrato, hay autonomía de la voluntad pero condicionada por
normas y requisitos, la validez va a ser el resultado del cumplimiento estricto de
los requisitos de validez, supone en ultimas un estándar de corrección en el
ejercicio de la autonomía de la voluntad, no puede contratar de la manera que se
quiera sin verificar con quien se contrata, si es un sujeto habilitado, un impúber, si
se está violando o no el régimen de inhabilidades, si es un momento ilícito, que se
persigue con el contrato, por ultimo como se contrata, el no cumplir los requisitos
da lugar a la sanción jurídica de la nulidad del acto, el código civil art. 6 expresa
en materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la
ley, si en ella misma no se dispone otra cosa. Esta nulidad, así como la validez y
firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y
recompensas, aparte de las que se estipulan en los contratos, es decir el no
cumplir la ley tienen consecuencias jurídicas importantes, en ese orden de ideas
nos ubicamos en el plano de la nulidad que es esa gran sanción jurídica que se
impone a todos los acto que no cumplen con los requisitos de validez, esa sanción
no opera por ministerio de la ley, debe ser declarada por un juez.
Hay algunos requisitos establecidos por la ley civil, la ley de comercial, la ley 80,
por la legislación en general, aquí vemos que hay un gran número de normas que
se deben atender, buscan establecer un estándar mínimo de corrección para
poder hacer un ejercicio legítimo de la autonomía de la voluntad, con el hecho de
que se cumplan con los requisitos mínimos de existencia y ejecución del contrato
no es suficiente para asegurar su supervivencia, es un poco más exigente el
derecho y pide que se acaten esos requisitos de validez.
Cuando se configura una nulidad, se debe distinguir los dos tipos de nulidad que
establece el código civil, que distingue entre nulidades absolutas y nulidades
relativas, en ultimas el efecto entre una y otra es igual porque el contrato se
cancela, el contrato deja de existir hacia futuro, desaparece el vínculo obligacional
que justifico su existencia, las partes quedan libres de cualquier tipo de obligación,
también da lugar que las partes sean reestablecida al estado anterior, deberán
haber restituciones reciprocas y es igual en uno y otro caso, pero en su
configuración jurídica, en sus causales y en su régimen de subsanabilidad son
distintas, el código civil habla de nulidad absoluta y relativas, el código de
comercio habla de nulidades y de anulabilidades.
Tipos de nulidades y su régimen:
NULIDADES ABSOLUTAS NULIDADES RELATIVAS
CAUSALES: Relacionadas con la CAUSALES: Relacionadas con la
tutela de intereses generales: tutela de intereses particulares.
- Falta capacidad absoluta. - Falta de capacidad relativa.
- Objeto ilícito. - Error.
- Causa ilícita. - Dolo.
- Desconocimiento de los - Fuerza.
requisitos establecidos por la ley
para la validez de los actos en
atención a su propia naturaleza,
y no a la calidad de sus partes.

DIAPOSITIVA 15

LAS NULIDADES ABSOLUTAS siempre buscan tutelar intereses públicos, el


interés de guardar la legalidad, interés de rechazar de manera tajante con
independencia de que haya o no una afectación subjetiva de un interés particular,
rechazar conductas que son disconformes con los principios, valores del
ordenamiento jurídico, entonces son la celebración de contratos con personas que
son incapaces absolutos; celebración de un contrato con objeto ilícito cuando
quiera que el ordenamiento jurídico califica que hay un objeto ilícito en un contrato
el rechazo es tajante por lo tanto se configura una nulidad absoluta; cuando se
obra en una causa ilícita, cuando se persigue una motivación espuria, se buscan
fines en contra de la ley, en contra de la moral pública produce el rechazo frontal
del ordenamiento jurídico así como cuando se desconocen requisitos establecidos
por la ley para la validez de la actuación, aquí se debe hacer la diferencia entre las
solemnidades ad substantiam actus y otras formalidades que perfeccionan el
contrato, formalidades que permiten darle vida al contrato, que depende su
existencia, que para el contrato estatal es la forma escrita eventualmente la
escritura pública, además de eso habrán formalidades establecidas por la ley para
la validez del acto, desconocerlo configura un indicio que puede dar lugar a que se
anule en un proceso judicial el contrato, puede dar lugar que el contrato nunca se
demande y si nunca se impugna el contrato pues nunca se va a producir la
declaración de nulidad contractual y el contrato será ejecutado o puede ocurrir
que el contrato estando en ejecución haya una sentencia que declare la nulidad,
bien porque lo pidió una parte o bien porque de oficio el juez lo declaro como es
el caso en el laudo de la ruta del sol.
Causales de nulidad absoluta, falta de absoluta de capacidad, objeto y causa
ilícita, desconocimiento de los requisitos establecidos por la ley para la validez del
acto, en atención a la naturaleza del contrato y no a la calidad de las partes que
intervienen, hay requisitos que se establecen en la calidad de las partes, como
cuando hay un impúber, esta causal podría dar otro tipo de nulidad como la
relativa. El caso típico por la naturaleza del acto es el proceso de selección del
contratista, se establece un proceso de selección de contratista porque es un
contrato estatal, no queremos que haya libertad de elegir a la persona que se
contrata, queremos que sea un contrato en donde se respete y se honre el
principio de selección objetiva.
LAS NULIDADES RELATIVAS o anulabilidad en los términos del código de
comercio, aquí no se tutela intereses públicos, intereses generales, aquí estamos
tutelando intereses particulares y por esa razón las causales de la nulidad relativa
son distintas a las causales de la nulidad absoluta y esas causales tienen que ver
con la falta de la capacidad relativa, como ciertos púberes que pueden celebrar
ciertos contratos cuando actúan por fuera del marco esa habilitación o sin esa
forma habilitante que precisa la ley podrán eventualmente alegar una incapacidad
relativa y una nulidad relativa, o los vicios del consentimiento el error, el dolo, la
fuerza, no es un tema que genere un rechazo general es un tema que busca
tutelar el consentimiento del sujeto que manifestó su voluntad de obligarse pero lo
hizo sin conciencia o sin libertad, sin conciencia porque estaba impulso en un
error, pensó que era de una manera y resulto siendo de otra o lo hizo engañado,
fue víctima del dolo porque hubo toda una estrategia de la contraparte que lo llevo
a creer una cosa y al final era otra, entonces su consentimiento existió pero con
vicios del consentimiento, hubo un fraude, no fue libre porque hubo violencia,
coacción moral, psíquica y eso dio a que la persona manifestara su voluntad a
obligarse pero ese consentimiento está viciado y no se puede tomar conforme a
los estándares que exige la norma jurídica para que el contrato sea válido, en
consecuencia se tutela ese interés particular de quien sufrió esa afectación en su
consentimiento o en su capacidad al obrar, así se configuran las causales de
nulidad relativa.

NULIDADES ABSOLUTAS NULIDADES RELATIVAS

Convalidación: Las nulidades Convalidación: Las nulidades


absolutas se entienden subsanadas relativas se entienden subsanadas
por dos vías: por dos vías:
- Prescripción extraordinaria: - Prescripción ordinaria: 4
20, si se rige por el art. 2529 años desde que cesa la
CC, o 10 años si se rige por el violencia o la incapacidad o
art. 4 L. 791/02. desde que se celebra el
Ratificación expresa, salvo en el contrato, en el caso del dolo y
caso de la nulidad derivada de objeto el error (art. 1750 CC).
o causa ilícita - Ratificación expresa o tácita
(arts. 1752-1756 CC).

DIAPOSITIVA 16

Las grandes diferencias entre nulidad absoluta y relativa son el régimen de


convalidación de esas nulidades en lo que tiene que ver con la manera en cómo
se reclama o se pone en marcha esa nulidad. Convalidar un acto supone
subsanar, reconocemos que el contrato está viciado de nulidad en su proceso de
formación se cometieron algunas irregularidades que pueden dar lugar a que se
anule por el juez pero eventualmente esas nulidades pueden ser subsanables o se
pueden convalidar, el régimen de subsanabilidad va a depender del tipo de
nulidad, hay un régimen mucho más flexible de subsanación en las nulidades
relativas que de los vicios que originan nulidades absolutas, ¿y cómo son más
flexibles? Son más flexibles en la medida que el legislador ha previsto unos
tiempos más cortos para subsanarse y es el de la prescripción ordinaria que se
contara desde el momento en el que la persona a favor de la cual se consagra la
nulidad relativa, que tutela un interés particular de la persona incapaz o de la
persona que sufrió un vicio del consentimiento, quien fue engañado, forzado,
quien sufrió un error, se cuenta cuatro años desde el momento en que cesa la
violencia, cesa la incapacidad o desde que se celebra el contrato en el caso del
dolo o el error, también se puede subsanar por ratificación expresa o tácita, las
partes pueden insistir en la celebración del contrato donde se ratifica
expresamente esa negociación que se hizo de manera expresa, o se ratifica de
manera tacita con la ejecución de buena fe de las obligaciones contractuales, se
evidencia en una voluntad tacita de ratificar un contrato, entonces las nulidades
relativas son susceptibles de ratificación expresa o tácita, si las partes insisten en
subsanar ese defecto formal que se cometió, en enmendar esa omisión que se
hizo y la hacen una vez se cese la incapacidad o prestando la colaboración o
subsanado el defecto en el que se incurrió, habría una ratificación expresa o tácita
en la medida que se persiste en el cumplimiento del contrato, por prescripción
ordinaria el paso del tiempo de 4 años y nadie dice nada se entiende subsanado.
En las nulidades absolutas solo se va a subsanar en el caso de la prescripción
extraordinaria, es decir que va a tener un tiempo mucho más considerable que va
a ser de 10 o 20 años en función de cuando inicia, el código civil en el art. 1529
(este artículo no habla sobre prescripción) habla de una prescripción extraordinaria
de 20 años y que la ley 791 de 2002 la redujo a la mitad, en 2022 no podrá hablar
de prescripciones de 20 años porque ya habrán prescrito todas con la entrada en
vigencia de la ley 791, la legislación procesal aquí nos dice que los tiempos de
prescripción se pueden contar cuando hay un cambio en la normatividad que
establece el tiempo de la prescripción extraordinaria de la parte favorecida por la
legislación si lo cuenta en base a la nueva norma o a la norma anterior, será una
decisión subjetiva de cada parte, todo lo que se celebró después de la entrada en
vigencia de la ley 791 tendrá un término de prescripción de 10 años y ahí el paso
del tiempo se entiende que se subsana ese vicio, no que convalide lo ilegal porque
no tendría ese efecto, un objeto ilícito o causa ilícita no se podría legalizar
simplemente que por cuestiones de seguridad jurídica es preciso cerrar la
discusión y entender que ese contrato ya no va a poder ser anulado después del
tiempo de prescripción extraordinaria.
En las nulidades absolutas no cabe la ratificación tacita, debe ser siempre
expresa, salvo los casos de nulidad absoluta derivados de objeto o causa ilícita
por lo tanto esa ratificación expresa solo opera sobre nulidades habilitantes de un
incapaz absoluto o del
incumplimiento de un requisito para la validez acto, por ejemplo algunos
representantes legales de empresas privadas tienen unas facultades para
contratar hasta 5000 salarios mínimos de ahí en adelante tienen que pedir
autorización expresa de la junta directiva, el representante legal no cae en cuenta
que va a realizar un contrato de 5001 salarios mínimos y sus facultades directas
van hasta 5000, es decir debía haber contado con la autorización de la junta
directiva para poder tener capacidad para poder presentarse a una licitación o un
proceso privado, no tiene esa autorización, presenta su propuesta le dan el
contrato y alguien dice que él no tenía facultades, antes de que se pronuncie el
juez la junta directiva con posterioridad ratifica ese acto del representante legal, se
entiende convalidado.
Tipos de nulidades y su régimen:
NULIDADES ABSOLUTAS NULIDADES RELATIVAS
REGLA ESPECIAL: REGLA ESPECIAL:
La nulidad absoluta del contrato La nulidad relativa del contrato
estatal tiene un régimen especial de estatal tiene un régimen especial de
subsanación: subsanación:
- Solo se subsana por prescripción - La prescripción ordinaria es de 2
extraordinaria (art. 45 ECE). años (art. 46 ECE).
- No procede en ningún caso su - Solo procede ratificación expresa,
ratificación expresa (ídem). nunca tácita (art. 46 ECE).

DISPOSITIVA 17

La ley 80 dispone unas reglas especiales en esta materia, la subsanación del


contrato estatal va a obedecer a las reglas especiales, art. 13 ley 80  “DE LA
NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los contratos
que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se
regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las
materias particularmente reguladas en esta ley.
Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las
reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en
Colombia.
<Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Los contratos que se celebren en
Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero, podrán someterse a la
ley extranjera.” Se aplican las normas del derecho común siempre y cuando no
haya una norma que regule una determinada materia, si hay una norma especial
se aplicar esta de preferencia. La ley 80 dispone un régimen particular de
subsanación de las nulidades absolutas y relativas, las nulidades relativas va a
tener un término de prescripción de dos años y van a tener la posibilidad
únicamente de que se ratifique de manera expresa, no cabe ratificación tacita en
las nulidades relativas de un contrato estatal como lo dispone el art. 46 “DE LA
NULIDAD RELATIVA. Los demás vicios que se presenten en los contratos y que
conforme al derecho común constituyen causales de nulidad relativa, pueden
sanearse por ratificación expresa de los interesados o por el transcurso de dos (2)
años contados a partir de la ocurrencia del hecho generador del vicio.” Las
nulidades absolutas solo se pueden subsanar por prescripción extraordinaria, en
ningún caso la nulidad absoluta será saneada por ratificación tacita o expresa
como lo establece el art. 45 “DE LA NULIDAD ABSOLUTA.  La nulidad absoluta
podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por
cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por
ratificación.
En los casos previstos en los numerales 1o., 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe
o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el
contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su
liquidación en el estado en que se encuentre.”
CAUSALES Art, 44 “LAS CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA. Los contratos
del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y
además cuando:
1o. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o
incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;
2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;
3o. Se celebren con abuso o desviación de poder;
4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y 
5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el
artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación
de la reciprocidad de que trata esta ley.” En este caso se aplica las causales
consagradas en el derecho privado además de las que establece la propia norma
especial
Tipos de nulidades y su régimen:
NULIDADES ABSOLUTAS NULIDADES RELATIVAS
(Nulidad) (Anulabilidad)

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA


POR ACTIVA: POR ACTIVA:
- Cualquiera de las partes del - Solo puede ser demandada
contrato. por la parte titular del interés
- El Ministerio Público. amparado por la causal de
- Cualquier tercero con un nulidad respectiva (i. e. la
interés directo en el contrato. parte incapaz, la parte que
+ sufrió el engaño o que fue
Declaración de oficio por el juez si: forzada), por sus herederos o
- La nulidad no se ha cesionarios.
subsanado por prescripción. No hay lugar a:
- Figura probada en el proceso. - Declaración de oficio por el
- Están vinculadas al proceso juez.
las partes. - Demanda del Ministerio
Público.
- Demanda presentada por un
tercero.

DIAPOSITIVA 18

¿Quién tiene la acción por activa? Según la norma general del código civil, la
nulidad absoluta la puede pedir cualquiera de las partes, el ministerio público al
ser la nulidad absoluta de interés general o un tercero con un interés directo en el
contrato como el acreedor, la aseguradora o una persona que participo en la
licitación, adicionalmente la puede declarar de oficio el juez cuando se den las tres
condiciones de no haberse subsanado por prescripción, que figure probada la
causal en el proceso, que estén vinculados al proceso las partes del contrato, es
decir que se respete el debido proceso. La nulidad relativa tiene una legitimación
en la causa más estricta porque tutela derechos de particulares y solo pueden ser
demandadas por la parte en quien en favor se estableció esa nulidad relativa o en
favor de quien opera la nulidad relativa, quien ejerció la violencia sobre alguien
para un contrato no puede pedir la nulidad del contrato, quien puede pedir la
nulidad relativa es la victima quien sufrió esa violencia, quien desplego toda su
estrategia de engaño para hacer creer a una parte que las condiciones eran de
una manera y en realidad eran de otra, no podría demandar la nulidad relativa del
contrato la podría demanda quien sufrió de ese engaño, solo podrá reclamarlo
quien sufrió la causal o sus herederos o cesionario. No hay lugar que el juez
declare de oficio la nulidad relativa, debe ser a petición de parte y no cualquier
parte, la parte que sufre la nulidad porque es a ella a quien se favorece la
legitimación en la causa. En este orden de idea podemos anotar que en las reglas
de la legitimación en la causa se aplica la norma general la cual es la ley civil
porque no existe una norma especial para este tema.
NULIDADES ABSOLUTAS NULIDADES RELATIVAS

EFECTOS: Según el art. 1746 CC, la EFECTOS: Ídem.


declaración de nulidad de un contrato:
- Rompe el vínculo contractual a
futuro (efectos ex nunc).
- Da a las partes derecho a ser
restituidas al estado previo al
contrato (efectos ex tunc), esto es,
restituciones recíprocas en las
cuales cada parte es responsable
de la pérdida de las especies o de
su deterioro, de los intereses y
frutos, y del abono de las mejoras
necesarias, útiles y voluptuarias,
tomando en consideración la buena
o mala fe de las partes.
El art. 1525 CC = Sanción por objeto o
causa ilícita.

DIAPOSITIVA 19

Los efectos son muy similares en tanto esa declaración debe emanar de un juez,
una vez el juez declara la sentencia de nulidad del contrato se va a producir un
efecto inmediato a futuro de desaparecer el vínculo obligacional, no hay derechos
ni obligaciones, el art. 1746 de código civil “<EFECTOS DE LA DECLARATORIA
DE NULIDAD>. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa
juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se
hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo
prevenido sobre el objeto o causa ilícita.
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de
este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o
de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias,
útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la
posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales
y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.” Establece un efecto hacia el
pasado muy importante, dada la magnitud del desconocimiento del ordenamiento
jurídico que se concreta en esos supuestos que da el lugar a la anulación de un
contrato entonces las partes tienen derecho a ser restituidas al estado previo a su
celebración, esas restituciones reciprocas da lugar a devolver lo que recibió y
suponen que cada uno debe devolver a la otra parte lo que recibió y esto da
camino a la responsabilidad sobre las especies o su deterioro, la regla sobre
intereses o frutos, no se puede pedir el restablecimiento de las cosas a su estado
anterior cunado el objeto o causa del contrato ha sido ilícito, esto a manera de
sanción por la mala fe.
“Ley 80 art, 48. DE LOS EFECTOS DE LA NULIDAD. <Ver Notas del Editor> La
declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el
reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la
declaratoria.
Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato
nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha
beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido.
Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones
cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público.”
Tipos de nulidades y su régimen:
NULIDAD ABSOLUTA NULIDAD RELATIVA
REGLA ESPECIAL: REGLA ESPECIAL:
Según el art. 48 del ECE: Aplica la regla del art. 48.1 del ECE.
- La declaración de nulidad de un Esto podría resultar útil en casos de
contrato de ejecución sucesiva dolo.
no impedirá el reconocimiento y
pago de las prestaciones
ejecutadas hasta el momento de
la declaratoria (art. 48.1). 
- Procede el reconocimiento y
pago de las prestaciones
ejecutadas del contrato nulo por
objeto o causa ilícita, cuando se
probare que la entidad estatal
se ha beneficiado, únicamente
hasta el monto del beneficio que
ésta hubiere obtenido (art. 48.2).
Excepción a las restituciones
mutuas.

DIAPOSITIVA 20
Al existir norma especial se debe aplicar esta, donde en los contratos de tracto
sucesivo está permitido el pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento
de la declaración de la nulidad, por ejemplo en los contratos de tracto sucesivo
como los del PAE, se estipula un tiempo de ejecución de 9 meses y en el mes 8
sobreviene la declaración judicial de nulidad del contrato, donde se debería
devolver por parte de la entidad todos los alimentos recibidos y el contratista
devolver el dinero recibido, pero se aplica el artículo 48 inciso 1, se pagan las
prestaciones ejecutadas, evento que no ocurre en un contrato de compraventa por
ejemplo, este no es de tracto sucesivo sino de ejecución instantánea.
Art. 48 inc. 2 contratos anulados por objeto o causa ilícita, procede a el pago de la
prestación ejecutada del contrato cuando se pruebe que la entidad estatal se ha
beneficiado, hasta el monto que hubiere obtenido el beneficio, esta premisa es una
excepción al art. 1525 del código civil “<ACCION DE REPETICION POR OBJETO
O CAUSA ILICITA>. <Ver Notas del Editor> No podrá repetirse lo que se haya
dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas.” Caso que se presenta
en el laudo de la ruta del sol, se declaró la nulidad del contrato de concesión por
objeto o causa ilícita, no obstante, la Nación le reconoció a Odebrecht 220 mil
millones de pesos por las obras ejecutadas por que la entidad ha percibido un
beneficio, ha satisfecho una necesidad de interés general.
(Audio 4)
Ley 2014 de 2019 establece unas medidas bastante fuertes en la lucha contra la
corrupción, va en línea con lo que en su momento había previsto la ley 1778 de
2016, que le dio a la supersociedades facultades de sancionar comportamientos
de soborno trasnacional y estableció un proceso administrativo para que la
supersociedades sancione estos actos, una de las consecuencias era la
inhabilidad para contratar a futuro hasta por 20 años, con la ley 2014 el legislador
refuerza las medidas que se adoptan, con esto modifica el artículo 9 de la ley 80 y
le incorpora el parágrafo 1, faculta a la entidad ordene mediante AA motivado la
cesión unilateral obligatoria del contrato a quien la entidad señale sin lugar a
indemnización alguna al contratista, esto es una ayuda del legislador a la
administración para no sancionar al contrato.
A. Requisitos para la validez de un contrato según el Derecho Común:
i) La capacidad de las partes:
Artículo 1504. Incapacidad absoluta y relativa. <Artículo modificado por el
artículo 57 de la Ley 1996 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Son
absolutamente incapaces los impúberes. Sus actos no producen ni aún
obligaciones naturales, y no admiten caución. Son también incapaces los
menores púberes. Pero la incapacidad de estas personas no es absoluta y
sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos
determinados por las leyes. Además de estas incapacidades hay otras particulares
que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para
ejecutar ciertos actos.
DIAPOSITIVA 21

CAPACIDAD
El primer causal de invalidez es la que tiene que ver con la falta de capacidad de
las partes. Art. 1504 de c.c. referente a la falta de capacidad absoluta y relativa,
entendiendo que la capacidad es la facultad que se le reconoce por ley a un sujeto
para actuar en el plano jurídico, el 1502 y 1503 del c.c. la capacidad legal de una
persona consiste en poderse obligar por si misma sin el ministerio o la autorización
de otra, esa capacidad que es un presupuesto de la validez del contrato, para que
el contrato exista debemos tener unas voluntades, consentimiento, objeto,
elementos esenciales, no se puede contratar con cualquier sujeto, la validez nos
remite a un estándar de corrección de legitimidad en el ejercicio de la autonomía
de la voluntad, debo contratar con alguien que sea capaz, entendida la capacidad
como libertad psicofísica para poder ser parte activa o pasiva de una relación
jurídica. Con la ley 1996 de 2019 por la cual se transformó todo el régimen de la
discapacidad en nuestro ordenamiento jurídico, la capacidad de todas las
personas se presume sin distinción, toda persona es capaz salvo los impúberes,
exceptuó a los sordomudos que se pueden dar a entender, los dementes, ya no
hay procesos de interdicción, los menores púberes son incapaces relativos, en el
ámbito público también se encuentra el régimen de inhabilidades e
incompatibilidades, no es que alguien sea incapaz en términos generales,
simplemente estamos diciendo que hay un problema de legitimidad que es como
se denomina en el derecho privado, esto frente a las personas naturales.
Si se trata de personas jurídicas, se debe recordar:
Artículo 633. <Definición de persona jurídica>. Se llama persona jurídica, una
persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser
representada judicial y extrajudicialmente.
En materia de personas jurídicas privadas el debate sobre su capacidad nos
remite a considerar:
i) El objeto social de la persona jurídica.
ii) Las facultades del representante legal.
Para el caso de los entes públicos resulta relevante considerar:
i) La capacidad para contratar del ente (art. 2 ECE).
ii) La competencia para dirigir los procesos de contratación en cada entidad
(art. 11 ECE).
iii) Las reglas sobre delegación y desconcentración de la facultad de
contratación (art. 12 ECE).
DIAPOSITIVA 22

Frente a las personas jurídicas, pueden ejercer derechos y contraer obligaciones


en la medida que su objeto social lo permita, mientras que una persona natural
posee una capacidad de ejercicio amplio, que le permite desenvolverse en
cualquier ámbito de la realidad, la capacidad de acción de las personas jurídicas
está limitado a su objeto social, que lo determina por quienes constituyen esa
persona jurídica al momento de su creación, hay regímenes de personas jurídicas
que no es obligado señalar un objeto social limitado, como lo son las SAS, las
personas jurídicas siempre van a obrar por intermedio de su representante, para
saber cuáles son sus facultades debemos ir al certificado de representación legal,
nos encontramos con representantes legales que tienen carta blanca para actuar
en cualquier tipo de frentes relativo a la ejecución del objeto social de la persona,
en algunos otros casos veremos que por ejemplo hay restricciones puntuales a su
acción, donde se debe pedir autorización a la junta directiva para suscribir ciertos
contratos. El desconocimiento de estas reglas puede dar en un problema de
capacidad y con esto que el contrato se invalide, para el caso de los entes
públicos una cosa es la capacidad para contratar otra cosa es la personería
jurídica, la ley 80 no reconoce capacidad para contratar públicamente a
personerías jurídicas, le otorga esa capacidad a otros entes no cualificados,
Ministerios, departamentos administrativos, congreso de la república, con eso
busca la facilidad de satisfacer necesidades puntuales de órganos administrativos
que tienen necesidades importantes y promover procesos más eficientes, sin
embargo es indispensable que haya capacidad de contratar legalmente definida
art. 2 ley 80, luego determinar quién va a ejercer esa capacidad, quien tiene la
competencia, en el derecho administrativo es un punto clave la competencia, cuál
de sus órganos o cargos tiene la facultad obligar contractualmente, el art. 11 ley
80 nos dice quién tiene la facultad para vincular contractualmente a la entidad,
será el representante legal, el jefe, el presidente, el director, el art 12 nos dice que
es posible delegar la facultad de contratar o desconcentrar el proceso de
contratación, cualquier problema que se presente en relación con esos postulados
los dará lugar a un vicio del contrato derivado de la falta de capacidad del ente
jurídico, por lo tanto para entes públicos es de capacidad absoluta, por ejemplo, el
representante legal de una persona jurídica no repara en el límite que tiene en sus
facultades y celebra un contrato para el cual necesita autorización expresa de la
junta directiva, Qué pasaría en un departamento el secretario de agricultura tiene
una facultad de celebrar contratos hasta 5000 sm y va a celebrar un contrato
5100, adelanta todo el proceso, firma el contrato, en el caso del derecho privado,
decíamos cabe la ratificación expresa, la junta directiva podría ratificar esa
actuación del representante legal, ¿podría el gobernador ratificar la actuación de
su secretario que actuó por fuera del ámbito de la delegación? Se configuraría una
nulidad absoluta en el contrato porque lo suscribió por fuera de los términos de la
delegación, no sería subsanable porque está violando la capacidad y excedió el
ámbito de la delegación y el art. 45 ley 80 las nulidades absolutas del contrato
estatal no son susceptibles de ratificación, solo se pueden convalidar por virtud de
la prescripción extraordinaria.
La capacidad al ser requisito de la validez fundamental cualquier tipo de afectación
a estas reglas da lugar a que el contrato este viciado para un contrato estatal en
términos de nulidad absoluta.
CONSENTIMIENTO
ii) El consentimiento exento de vicios:
Son vicios del consentimiento, según lo expresado por los arts. 1508 y ss. del CC,
los siguientes:
a) El error: Ignorancia o falso conocimiento o representación de la realidad.
Puede ser de hecho y de Derecho. Solo el error de hecho vicia el
consentimiento. Hay varias modalidades de error de hecho:
 Sobre la identidad de la cosa sobre la que recae el contrato (art. 1510)
 Sobre la calidad esencial del objeto sobre el que recae el contrato (art.
1511).
 Sobre una calidad accesoria determinante del objeto (art. 1511).
 Sobre la naturaleza del contrato (art. 1510).
 Sobre la identidad de la persona, si es un contrato intuitu personae (art.
1512).
DIAPOSITIVA 23

El consentimiento es un presupuesto para la existencia del contrato, que haya


consentimiento exento de vicios es un requisito para la validez, no cualquier tipo
de consentimiento sirve preciso que sea un consentimiento libre y consiente por lo
tanto allí donde hay un consentimiento que se presentó de una forma que no fue
libre y consiente pues hará un vicio y podremos configurar una nulidad, estos
vicios son causa de nulidad relativa, el legislador nos ha dicho cuáles son esos
vicios del consentimiento que pueden invalidar el contrato, no cualquier tipo de
afectación puede invalidar el contrato por razones de seguridad jurídica, las figura
que vician el consentimiento son el error, dolo y fuerza. El error entendido como la
ignorancia o falso conocimiento de la realidad que lleva a que alguien celebre un
contrato, dolo como el error inducido de mala fe por la otra parte del contrato es
decir el engaño o fraude, la fuerza como la coacción que se ejerce sobre una
persona.
ERROR
Supone un falso conocimiento o la ignorancia de la realidad, yo creo que las cosas
son de una manera y por eso me intereso en celebrar un contrato y pongo todo mi
empeño y presto mi consentimiento y quiero que el contrato se haga, pero ocurre
que eso no es así, hay una falsa o equivocada percepción de la realidad y al final
las cosas no son como yo me las había figurado, el error dice la ley que puede ser
de hecho o de derecho, será de hecho todo aquel que tiene que ver con el
desconocimiento de la falsa representación de la realidad fáctica y d derecho todo
aquella que tiene que ver con el conocimiento de las normas, teniendo en cuenta
que en Colombia toda persona debe conocer la ley o se presume el conocimiento
de la ley, solo el error de hecho vicia el consentimiento, el error de derecho no
vicia el consentimiento, cuando se va a alegar la nulidad de un contrato porque
desconocía que eso bienes que estoy importando tenían una tributación excesiva
y que eso me iba a gastar todas mis ganancias, estoy reconociendo que
desconocía la ley y es un error de derecho y por lo tanto no produce la nulidad del
contrato. No cualquier tipo de error de hecho configura nulidad, la ley no señala
cuales tipos de error de hecho en los cuales efectivamente se puedan configurar
un error que dé lugar a invalidar a pedir la anulación de un contrato, nos habla
sobre la identidad sobre la cosa que recae el contrato el art.1510 c.c. habrá un
error sobre la identidad de la cosa como cuando en el contrato el vendedor
entiende que vende cierta cosa determinada y el comprador entiende comprar
otra, algo que es verdaderamente absurdo en el caso de un contrato estatal. Error
sobre la calidad esencial del objeto sobre el que recae el contrato art. 1511c.c.
cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre el que versa el contrato es
distinta de lo que se cree, como si una parte cree que el objeto es una barra de
plata y realmente es una masa de otro metal ahí habrá un error sobre la calidad
esencial de la cosa, cuando se advierte que las cosas no son como lo figuraron
cabe la invalidación del contrato. Error sobre una calidad accesoria determinante
en el objeto del contrato, tiene que ver con la motivación principal de la
celebración contrato es la sustancia definitiva, característica, esencial del contrato
sino algún otro dato, por ejemplo que quiero comprar la casa donde habito García
Márquez, que haya habitado García Márquez en la casa no es de la esencia, es
accesorio pero es determinante en ese contrato, no se quiere comprar una casa
se quiere comprar la casa donde habito García Márquez, si todos pensamos que
es así y eventualmente se revelo que no pues ahí habría el error sobre la calidad
accesoria determinante del contrato y yo eventualmente podría alegar eso para
pedir la anulación del contrato. Error de hecho cuando las partes erran sobre la
naturaleza del contrato, el código civil dice que el error de hecho vicia el
consentimiento cuando recae sobre la especie del acto que se ejecuta o celebra
como si una de las partes entienda empréstito y la otra donación, esto tiene
variedad bastante importante con el error de derecho pero es el mismo código que
nos dice que es un error de hecho, entonces habría que tratarlo como esto. Error
de hecho excepcional es el que recae sobre la identidad de las personas, allí
donde hay un contrato que se celebra en atención a las características
particulares, especificas del contratista, sería un contrato intuito personae, por lo
general los contratos son instrumentos de coordinación objetiva por lo tanto pues
da lo mimos quien sea la parte, yo necesito un saco porque tengo frio, no tiene
que ser un saco hecho por mi abuelita o la abuelita de mi vecino, porque el saco
de la abuelita de mi vecino no deja de ser un saco como el del almacén del centro
comercial o del centro de la ciudad, eventualmente hay contratos intuito personae
que se celebran en atención a las condiciones subjetivas, singulares, específicas
de una persona, como un contrato que se celebra con un artista, ahí habría una
esa condición siempre que se presente esta situación podríamos hablar de un
error en la identidad del sujeto, son causales de error bastante particulares y se
esperaría que esto esté lejos de la administración pública, que con los estudios
previos y por la planeación que le exige la ley debería poder anticipar cualquiera
de estas situaciones y evitarlo.
El error tiene que afectar a las dos partes, porque si uno sabe que se está
actuando como no es, habría una reserva y un supuesto de dolo, se debe
demostrar que el error fue determinante de la contratación, celebro este contrato
porque efectivamente creía que era Vicente Fernández, porque creí que era la
casa de García Márquez, porque pensé que íbamos a celebrar un contrato de
comodato.
DOLO
b) El dolo: Hace referencia a un error derivado del engaño, el fraude o el timo
de una de las partes por la otra.
Para que produzca sus efectos invalidantes debe (art. 1515 CC):
 Probarse el dolo (la mala fe no se presume).
 Probarse el error sufrido.
 Provenir el dolo de una de las partes del contrato.
 Afectar a su contraparte en el contrato.
 Ser determinante de la celebración del contrato.
DIAPOSITIVA 24

Supone un error, solo que esa falsa representación de la realidad surge de no la


ignorancia o de manera espontánea, es alimentada por la contra parte contractual
quien trama toda una estrategia de engaño para hacerle creer a la parte que algo
es como no es, entonces dice esa es la casa de García Márquez y la llena de fotos
y llega un pobre incauto y dice que si es la casa de García Márquez y compra eso,
pero ahí obra un engaño, o llega alguien y le hace pensar a la otra persona que
hay un café que es de Colombia y al final no es así, el dolo tiene la particularidad
de que debe probarse, no se presume, el dolo debe provenir de la contra parte
contractual tiene efectos inter partes, debe venir del cocontratante y debe afectar
al cocontratante, no debe afectar a su compañera, jefe o hijos, debe ser
estrictamente inter partes, se debe probar el error en que fui inducido, se debe
probar que ese error fue determinante de la celebración del contrato, en estos dos
eventos tanto en el dolo como en el error estamos tutelando el consentimiento
consiente, celebro un contrato porque tengo claro lo que persigo, dispongo de
manera autónoma mis intereses por la autonomía de la voluntad y lo hago a través
de este contrato y mi consentimiento está exento de vicios, cuando el
consentimiento está presente pero no es consiente entonces está viciado, ahí se
activa la posibilidad de impugnar la validez del contrato alegando el dolo.
La parte engañada es quien podría invocar la nulidad relativa que surge de ese
engaño que se crea alrededor de la figura del dolo.

FUERZA
c) La fuerza: Es la coacción física o moral que lleva a la celebración del
contrato.
Para que surta sus efectos invalidantes del contrato debe ser (arts. 1513 y 1514
CC):
 Grave.
 Determinante.
 Ilegal.
 Actual.
 No forzosamente interpartes.
DIAPOSITIVA 25

La fuerza es la coacción física o moral que lleva a la celebración del contrato,


tutelamos la libertad del consentimiento, el consentimiento no solo debe ser
consiente sino que también debe ser libre, eso supone que cuando sea producto
de la presión física, las amenazas, la coacción psicológica que se ejerce sobre
una persona, entonces ahí no habrá libertad, art. 1513, 1514 c.c. la fuerza no vicia
el consentimiento sino cuando es capaz de producir presión fuerte en una persona
en sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición, debe ser una fuerza
grave, es decir no tonterías, dice el mismo código que el temor reverencial o el
miedo a desagradar a las personas a que se debe reverencia no es una causal
que constituya fuerza, debe influir en una persona que la haga temer
fundadamente por su bienestar de sí mismo, de su consorte, de sus ascendentes
o descendientes, porque de lo contrario se puede ver expuesto a un mal
irreparable, debe ser determinante, que esta sea la causa eficaz de la celebración
del contrato, debe haber un nexo de causalidad entre la fuerza y la celebración del
contrato, la fuerza debe ser ilegal, actual, no pueden ser acciones del pasado y
debe ser determinante, no debe ser forzosamente inter partes, puede recaer sobre
terceros como los hijos del contratante.
La fuerza y el dolo podrían configurarse en un contrato estatal, ya que muchos de
los grupos al margen de la ley que han existido en Colombia, han coaccionado a
los alcaldes para que celebren contratos, para que favorezcan a una persona u
otra, ahí eventualmente puede haber fuerza, tendría que ser probada, puede
haber dolo, que la administración sea engañada en unas cualidades del
contratista.
OBJETO LÍCITO
iii) El objeto lícito:
El análisis de la licitud del objeto del contrato se dificulta debido al enfoque
casuístico del CC al abordar este asunto. Allí se regula el objeto ilícito como:
 Como contenido del contrato o su clausulado (art. 1519 CC).
 Como el bien sobre el cual recae el contrato (art. 1521 CC).
 Como el contrato mismo (art. 1523 CC).
En todo caso, el CC deja en claro:
 Que todo contrato tiene por meta engendrar obligaciones, cuya prestación
(dar, hacer o no hacer) constituye su objeto (arts. 1495 y 1517 CC).
 El objeto puede recaer sobre una cosa que exista o se espera que exista
(art. 1518 CC).
 El objeto puede ser determinado o determinable (ídem).
 El objeto debe ser lícito (arts. 1518 y 1521) y físicamente posible (art.
1518).
DIAPOSITIVA 26

El objeto ilícito es causal de nulidad absoluta, puede ser solicitada por cualquier de
las partes del contrato, por el ministerio público, por un tercero con un interés
directo y ser declarada de oficio por el juez, es saneada por prescripción, el código
civil establece que el objeto licito surge de varias cusas, la regulación que hace el
código civil del objeto del contrato es bastante casuística, no hay una concepción
abstracta, conceptual, que n os permita formular una lesión 0sino que es muy
casuístico, nos remite a supuestos en donde hay un objeto que podría ser
contraria a las leyes, buenas costumbres, al orden público y termina por viciar ese
elemento fundamental del contrato, la teoría del contrato nos remite a analizar cuál
es el objeto del contrato, que se podría determinar por su contenido clausulado, art
1519 c.c. determina hay objeto ilícito cuando contraviene el derecho al derecho
público de la nación, cualquier disposición de un contrato, clausula o el contrato en
sí mismo contrarié el derecho público de la nación , entonces es objeto ilícito, una
empresa de servicios públicos que contrata por derecho privado y debía hacerlo
por derecho público al contratar con una entidad pública, art. 1521 c.c. el bien
sobre la que recae el contrato, la cosa vendida, hay objeto ilícito en la enajenación
de cosas que no están en el comercio, derechos personalísimos, art. 1523 c.c. hay
objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes, no se podía pactar un
contrato de comodato de un bien público con una empresa privada porque la ley
989 lo prohíbe, donación de bienes públicos a particulares porque la constitución
lo prohíbe, el código señala que todo contrato debe tener un objeto y que en el
objeto del contrato siempre va ser de dar, hacer o no hacer como lo dice el 1517
c.c. con el objeto se engendraran obligaciones que darán lugar a prestación de
dar, hacer o no hacer.
La licitud del objeto depende de que la cosa exista o se espera que exista, 1518
c.c. puede celebrarse un contrato legítimamente, puede existir aunque el objeto en
el que recae no exista en este momento, como vender la cosecha de trigo que se
va a recoger el próximo semestre, es existente siempre y cuando sea una
esperanza fundada y de lugar a unas condiciones específicas en el contrato,
adicionalmente habría que tener en cuenta que debe haber un objeto que sea
determinado o determinable, si hay objeto indeterminado, existe el contrato pero
eventualmente esa indeterminación impide saber a qué se obligó la parte, dará
lugar a que pueda hablarse de su invalidez. Los bienes que existen o futuros, no
me puedo obligar con bienes que ya no existen y que sé que no va a existir, el
objeto debe ser licito en cuanto a la prestación que se pacta y debe ser
físicamente posible, no pueden recaer sobre bienes fuera del comercio, derechos
personalísimos, bienes embargados, bienes de uso público, actividades físicas
imposibles, el contrato que suscribió el presidente Santos para que le garantizara
que el día de su posesión no iba a llover, hay un objeto con imposibilidad física de
evitar que pudiera llover, tendría un objeto ilícito, el fiscal contrato a un brujo para
que le ayudara a encontrar cuales eran los personajes malandros, existe el
contrato pero tiene objeto ilícito y podría tener una nulidad.
CAUSA LÍCITA
iv) La causa lícita:
Artículo 1524. <Causa de las obligaciones>. No puede haber obligación sin
una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o
beneficencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa
ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden
público.
Así, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de
causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho
inmoral, tiene una causa ilícita.
DIAPOSITIVA 27

La causa ilícita supondría un incumplimiento al requisito de validez, hablamos de


los motivos, propósitos, fines que persiguen las partes al celebrar un contrato,
1524 c.c. toda obligación tiene que tener una causa pero no es necesario
expresarla, genera un gran problema porque al no expresarla las partes la pueden
tener en reserva, pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente, hay un
problema, se entiende que hay causa ilícita en toda causa prohibida por la ley o
contraria a las buenas costumbres, entonces la ley al permitir no expresarla es
muy complejo determinar en donde hay causa ilícita, normalmente las causas
ilícitas se traducen o proyectan en objeto ilícito, en la ruta del sol se anula por
objeto y causa ilícita, donde se comprobó la causa gracias a las confesiones y
material probatorio de los procesos penales donde muchos de los corruptos se
acogieron al principio de oportunidad y cantaron todo lo que habían dado, hecho ,
había claramente estructurado los elementos del objeto ilícito y de la causa ilícita.
La regla general de la teoría del contrato ha dicho que el objeto de un contrato
nace lícito o nace ilícito, el objeto del contrato no se sobrevendría o tornaría en
ilícito por regla general, art. 38 ley 153 del 87 al contrato se entienden
incorporadas las norma vigentes al momento de su celebración, en virtud de eso
se entiende que hay una suerte de régimen de protección ultractivo del contrato
que permite entender que si esta es una norma vigente hoy, esta es la que se va a
tener que cumplir, CE en 2012 en un fallo de 9 de mayo termino por declarar una
nulidad e un contrato por objeto ilícito sobreviniente, contrato celebrado entre la
CHEC y el municipio de Manizales, la CHEC le daba energía para el alumbrado
público a Manizales de manera gratuita a cambio de que el municipio vigilara la
red de la CHEC, el contrato tenía 91 años de vigencia y se celebró en el 50, llego
la constitución del 91, cambio el régimen de servicios públicos y expide la ley 142
de 94 donde prohíbe el suministro gratuito de servicios públicos porque lo que
establece son subsidios, se demanda este contrato CE dice que el cambio
normativo que viene de la constitución misma y luego se convierta en ley es de tal
magnitud que tenemos un objeto ilícito sobreviniente y declara la nulidad absoluta
del contrato, pero esto es una particularidad del derecho público que tiene que ver
con el carácter relativo de esa estabilidad del contrato, las regla del art de la ley
153 que es una regla legal que tiene mucho de ancho y de largo y es muy relativa
entonces se puede presentar esa clase de situaciones.
CUMPLIMIENTO DE LAS FORMALIDADES ESTABLECIDAS POR LA LEY
COMO REQUISITO DE VALIDEZ
iv) El cumplimiento de las formalidades establecidas por la ley como
requisitos de validez del contrato, en atención a su naturaleza, y no a
la calidad de las partes que lo celebran:
No se puede confundir con las solemnidades ad substantiam actus, que
condicionan la existencia del contrato.
Esta causal abarca las distintas formalidades previstas por la ley para la
celebración de distintos contratos, que condicionan su validez, en tanto hacen
parte de ese estándar mínimo de corrección que fija la ley para el ejercicio
legítimo de la autonomía de la voluntad. Por ejemplo:
 Procesos de selección de contratistas en materia de contratos del Estado.
 Avalúos previos por determinados órganos como condición de venta.
DIAPOSITIVA 28

Toda la cantidad de requisitos de las formalidades que establece la ley ya no


como requisito del perfeccionamiento del contrato, es decir como formalidades ad
substantiam actus, la forma escrita, la escritura pública, sino todas esas
formalidades que rodean el contrato y que para el caso del contrato estatal son
muchas porque hay una profusión de formalismos enormes, como los procesos de
selección de contratistas, el omitir esa formalidad establecida para la validez del
acto conlleva que el contrato puede que exista, puede que se esté ejecutando,
pero es un contrato invalido, que debe anularse por el juez por nulidad absoluta,
en consecuencia en cualquier momento puede desaparecer; el contrato que se
celebra diciendo que es un contrato de prestación de servicios de apoyo a la
gestión pero verdaderamente es un contrato de concesión, donde omitieron el
proceso de selección, tipificaron mal el contrato deliberadamente para poder
evadir el proceso de selección, se omitió la formalidad establecida para la validez
del acto, o no hubo pliego de condiciones, no hubo avaluó previo de los bienes
inmuebles que se van a vender por el igac, se omite el requisito previsto por la ley
en atención a la naturaleza del contrato y en consecuencia hay un vicio invalidante
del contrato.
La violación de los anteriores elementos conduce a un estándar de corrección, la
autonomía de la voluntad es una habilitación para que los particulares dispongan
de manera autónoma de sus propios intereses, pero no es menos cierto que no es
una habilitación incondicionada, ilimitada, hay unas condiciones muy precisas,
como los cumplimientos de requisitos de existencia, cumplimiento de requisitos de
ejecución, cumplimiento de requisitos de validez, no es contratando con cualquier
persona, no de cualquier forma, es siguiendo las formalidades establecidas, no
manifestando el consentimiento de cualquier manera, no cualquier objeto,
atendiendo a esos requisitos que señala la ley de forma precisa, el incumplimiento
de todo esto es lo que da lugar a interponerse una demanda que pida la nulidad
del contrato o siendo una nulidad absoluta y que no haya operado la prescripción
el juez la declare de oficio.
El art. 44 lay 80 establece 5 causales especiales de nulidad que conforman un
bloque, hay una integración, no es que excluya a las del derecho privado, se
aplican además a las del derecho privado.
CLASE DEL 7 DE MAYO
En la nulidad absoluta la legitimación en la causa será de cualquiera de las partes,
del ministerio público, o un tercero con un interés directo, el juez de oficio cuando
no se haya subsanado por prescripción extraordinaria, que estén presentes las
partes del contrato, que se encuentre las partes del contrato y que se pruebe de
manifiesto la causal de nulidad absoluta que se va a declarar de oficio, en la
nulidad relativa no procede la declaración de oficio por parte del juez.
Otra diferencia sustancial es la convalidación de las nulidades absolutas o las
nulidades relativas, la forma como se subsanan cada una de esas nulidades no
puede mantenerse indefinidamente, abierta esa posibilidad de atacar el contrato,
el desconocimiento de estos requisitos de validez siempre va a suponer que el
contrato nace con un vicio congénito, por regla general, ese vicio congénito no
impide que el contrato nazca a la vida jurídica porque existe, cumplió con sus
requisitos de existencia, no le impide que se ejecute, porque eso va a depender de
los requisitos de ejecución, pero va a suponer siempre que los efectos del contrato
van a estar en entredicho, ese contrato que existe y se está ejecutando, en
cualquier momento puede dejar de existir como consecuencia de una declaración
judicial que sobrevenga producto de una demanda o producto de una declaración
judicial de oficio, es una amenaza latente, el contrato esta allí pero en cualquier
momento cesa de producir efectos, en cualquier momento se rompe el vínculo a
futuro con efectos hacia el pasado (regresar las cosas a su estado anterior) es un
efecto muy grave que produce sobre la seguridad jurídica ese vicio con el que
nace el contrato; el efecto de la subsanación lo que busca es purgar ese vicio, no
límpialo no hacerlo desaparecer porque esa tacha va a mantenerse por siempre,
el objeto ilícito no es que desaparezca o se legitime con la prescripción,
simplemente se cierra el debate. Por seguridad jurídica la prescripción subsana
cualquier tipo de nulidad absoluta y la ratificación expresa va a permitir subsanar
la nulidad absoluta que se deriva de la falta de cumplimiento de las formalidades
habilitantes de una persona incapaz absoluta o del eventual desconocimiento de
una forma habilitante. En el caso de las nulidades relativas ya no será por
prescripción extraordinaria de 20 o de 10 años según el caso, sino que será de 4
años desde el momento que desapareció el factor que causo ese vicio, la violencia
cuando es la causa de la fuerza, o desde el momento que se celebre el contrato si
es un caso de error o de dolo, es posible subsanarla o entenderla subsanada por
ratificación expresa o tácita, donde el problema fue la implicación de un sujeto en
el contrato que era incapaz relativo y no respeto determinadas formas, se podría
ratificar de manera expresa cumpliendo esa formalidad o de manera tacita con el
comportamiento que honra la obligación que se adquirió.
Hay reglas especiales para la subsanación del contrato del estado, la nulidad
absoluta solo será subsanable por prescripción absoluta nunca por ratificación, en
la nulidad relativa es por prescripción ordinaria de 4 años y con un término de 2
años para demandar y procede en el contrato estatal la ratificación expresa nunca
la ratificación tacita.
Efectos de las nulidades en el régimen civil y comercial ha previsto siempre un
efecto fuerte que es la ruptura del vínculo hacia futuro y efectos retroactivos que
suponen el derecho de las partes a ser restituidas las partes a su estado previo al
contrato, eso opera igual tanto en nulidades absolutas como en las relativas, la
particularidad es el art, 1525 del c.c. busca sancionar a aquella parte que indujo a
la otra a celebrar un contrato viciado de nulidad absoluta por causa ilícita y lo hizo
a sabiendas y lo castiga patrimonialmente impidiendo que repita lo que reconoció,
no puede pedir la restitución de lo que entrego por causa de ese contrato.
Hay unas reglas fundamentales en la ley 80 art. 48 inc., 1 supone una habilitación
para que se le pague hasta lo que se ejecutó del contrato de tracto sucesivo hasta
el momento que se declara su nulidad, es decir en los contratos estatales la
nulidad tiene efectos a futuro porque no impide el pago de lo ejecutado, supone
una excepción a los presupuestos clásicos conocidos a la sanción de nulidad de
un contrato, Inc. 2 supone una excepción al art. 1525 c.c. que impone la sanción a
la parte que incita a la otra a la celebración de un contrato viciado de nulidad
absoluta por objeto o causa ilícita, en aquellos contratos en donde hay una nulidad
absoluta por objeto o causa ilícita se puede reconocer y pagar lo que se ha
ejecutado siempre y cuando se acredite que ha sido para el beneficio de la entidad
del estado, es decir que se pruebe que la entidad pública se ha beneficiado y se
podrá reconocer el valor equivalente a ese beneficio recibido por la entidad, se
entiende que hay un beneficio cuando esa actividad que se ha ejecutado a
permitido satisfacer una necesidad e interés general como la que se busca
atender con la celebración del contrato, a esta figura la jurisprudencia la ha
llamado como el reconocimiento de los gastos útiles, supone una excepción a la
regla del código civil, aquí no obstante la jurisprudencia eventualmente cuando
evidencia una situación de mala fe visible pues ha sido severa y ha adaptado
aplicación en todo caso al art. 1525 c.c. señalando que no puede ignorar, o
apremiarse el juez frente a comportamientos abiertamente de mala fe.
B. Las causales especiales de nulidad de los contratos estatales:
Según el artículo 44 del ECE, “los contratos del Estado son absolutamente nulos
en los casos previstos en el derecho común y además cuando: 
1. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o
incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; 
2. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal; 
3. Se celebren con abuso o desviación de poder.
4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y 
5. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el
artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación
de la reciprocidad de que trata esta ley”.
Detrás de cada una de estas causales especiales, hay importantes requisitos
de validez del contrato estatal, que contribuyen a la singularización y
sustantivación de su régimen jurídico.
DIAPOSITIVA 29

Hay unas reglas especiales por la ley 80 en relación con las nulidades, además de
tener cabida todas las normas del código civil, el legislador atendiendo a la
singularidad del contrato estatal, del sujeto, recursos, fines, medios que emplea,
estableció unas causales de nulidad atendiendo a la particularidad específica,
esto figura importante porque las nulidades operan en un criterio de taxatividad, el
legislador señala unas causales especificas muy propias del derecho público y
como la administración se relaciona con los particulares y el régimen que se le
aplique, sin perjuicio de las causales clásicas del código civil al contrato estatal
también se le aplican estas causales, detrás de cada una esa esas causales hay
un requisito de validez por lo tanto hay un elemento que el ordenamiento jurídico
que constituye un elemento fundamental para la validez de un ejercicio de la
autonomía de la voluntad, detrás de cada causal de nulidad busca fijar un
estándar mínimo de corrección de la autonomía de la voluntad, no es una
habilitación incondicionada, hay unos límites, una orientación clara.
Según el artículo 44 del ECE, “los contratos del Estado son absolutamente nulos
en los casos previstos en el derecho común y además cuando, aplica todo el
bloque normativo y además lo son cuando se verifica una de las 5 causales que
señala, el desconocimiento del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, es
decir un contrato que se celebró con personas que se encontraban impedidas por
razón de una inhabilidad o una incompatibilidad, el contrato que se celebra con
expresa prohibición legal, contrato que se celebre con abuso o desviación del
poder, el contrato en relación con el cual se declara la nulidad de un AA por el que
se fundamenta el contrato, aquellos contratos que se han celebrado con
desconocimiento de los criterios de reciprocidad y protección de la oferta nacional
a los que hace referencia el art. 20 y 21 de la ley 80, cada una de esas causales,
sobre todo las primeras 3 se enmarcan dentro de las causales del código civil,
como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades se puede comparar con la
capacidad del 1504 c.c. representada en una falta de legitimidad, como restricción
de celebrar un acto en particular, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades
son figuras primordiales de la contratación pública, porque es una garantía de
trasparencia, imparcialidad, igualdad, idoneidad, eficiencia de la administración, el
legislador quiso reconocerla de manera expresa. El numeral segundo del art. 44
en ausencia de esa norma, tendríamos desde la óptica del derecho civil un objeto
ilícito, 1523 c.c. todo contrato prohibido por la ley, con esto se ve que existe
prohibiciones del derecho civil y son muy contadas, el derecho civil actúa con
imperio de la autonomía de la voluntad, bajo las normas que se dictan las partes
en ejercicio de esa habilitación y la intervención que hace el legislador es muy
puntual, excepcional, en el derecho público no opera así y hay un régimen de
prohibiciones que es tan importante como el inhabilidades e incompatibilidades,
hay ciertos contratos que están prohibidos, actos que están prohibidos. Por la
desviación del poder, bajo el derecho civil se configuraría una nulidad por causa
ilícita, en el derecho administrativo cuando la entidad pública actúa para un fin
distinto al que establece la ley hay desviación del poder, la ley 80 establece esas
causales especificas con el fin de facilitar la toma de decisiones por parte del juez
cuando quiera sancionar un acto contrario a derecho, las nulidades operan bajo el
entendido de la taxatividad, por ejemplo el debate que abrió el laudo de
Odebrecht, hay personas que decían que no había objeto y causa ilícita y el
contrato no se puede anular, pero sería verdaderamente chocante que el contrato
que ha sido producto de la trama de corrupción reconocida y abierta más grande
de Colombia a nivel internacional se dejara sin sanción, los defensores de que no
había objeto y causa ilícita decían que había que salvar el contrato, el laudo dice
que el contrato está contaminado por esos actos y sus cláusulas expresan ese
propósito de defraudar a la nación y de robarse los recursos, la reflexión que se
debería de generar en el legislador de sancionar la comprobación de actos de
corrupción, a día de hoy está claro que puede dar lugar una nulidad sobreviniente
por la ley 2014 de 2019, en todo caso que un contrato sea celebrado de esa
manera debería en sí mismo ser una causal especifica de nulidad acorde a la
lógica de la lucha anticorrupción, a fin de proveer que en ese caso se salve el
contrato, como el contrato de concesión de estos es una labor muy difícil, abrir un
proceso de selección, estructurar el contrato, es difícil darlo por terminado así y
volver a empezar, habría buenas razones para decir que esa clase de situaciones
den lugar a que no se anule el contrato pero si se adopten medidas diferenciales,
como obligarse a cederlo; la lucha anticorrupción establece reglas especiales
porque el derecho ordinario tiene muchas veces dificultades para adoptar medidas
acertadas en los casos que presenta.
Como parte importante del régimen especial de la invalidez del contrato estatal, el
inc. 2º del artículo 45 del ECE ha previsto un poder-deber en cabeza de toda
entidad estatal:
“En los casos previstos en los numerales 1o., 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe
o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el
contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su
liquidación en el estado en que se encuentre”.
El AA por medio del cual se dispone la terminación unilateral anticipada del
contrato no supone la declaración de su nulidad. Solo los jueces tienen la facultad
de anular un contrato.
Se trata de una potestad pública que:
i) Opera respecto de cualquier contrato estatal en el que se configure
alguna de las causales señaladas por la ley.
ii) Busca afianzar en sede administrativa el régimen jurídico del contrato
estatal, mediante el rechazo directo y frontal de actos que suponen las
violaciones más graves y protuberantes a la legalidad que lo rige.
iii) No excluye ni riñe la acción judicial para pedir la anulación del contrato.
DIAPOSITIVA 30

El legislador en el art. 45 ley 80 ha establecido una prerrogativa de toda entidad


estatal que celebra un contrato estatal y es cuando quiera que la administración
pública contratante verifique que se ha presentado un contrato en relación con el
cual se configura una causal de nulidad de las previstas en el numeral 1,2 y 4 del
art. 44, es decir cuando se celebró contra expreso desconocimiento del régimen
de inhabilidades e incompatibilidades, o cuando se celebró contra expresa
prohibición legal, o en relación por la cual se produjo la anulación de un AA que le
sirve de fundamento, el jefe o representante legal dará por terminado el contrato
mediante AA motivado y ordenara su liquidación en el estado en que se
encuentre, es muy fuerte esa prerrogativa en que no supone dejar a la
administración pública declarar la nulidad, no es la virtud en la que se puede
hacer, solo los jueces pueden declarar la nulidad, aquí se le da una potestad
administrativa que a la vez es legal para que la administración termine de manera
unilateral y de forma anticipada el contrato, el efecto va a ser muy parecido al de la
anulación porque va a privar de efectos a ese contrato que existía y se estaba
ejecutando, es decir va hacer que se torne en un contrato ineficaz en sentido
estricto, es una terminación unilateral y no de mutuo acuerdo, porque se evidencia
de que se ha vulnerado el régimen de inhabilidades e incompatibilidades o se ha
suscrito contrato con expresa prohibición legal, o porque nos acaban de notificar
de la nulidad del AA con el que se funda el contrato, con base en esas tres
causales, la autoridad administrativa contratante declaro la terminación unilateral
anticipada del contrato y dispone de su liquidación en el estado en que se
encuentre, opera respecto a cualquier contrato estatal, art, 17 ley 80m es una de
las potestades que le dan a la entidad pública de dar por terminado el contrato de
manera unilateral y anticipada por razones de servicio público por ejemplo, en
tanto ese art. 17 solo procede en algunos contratos, no en todos, hay algunos
incluso que está prohibido su uso como en los contratos de arrendamiento,
empresita, interadministrativos, el art. 45 para dar terminado de manera unilateral
y anticipada un contrato es cuando se configura un vicio de nulidad absoluta de los
previstos por el numeral 1,2 y 4 de art. 44 operan respecto de cualquier contrato
indistintamente.
Hay una preocupación por afianzar el régimen jurídico del contrato estatal, por
hacer valer esos requisitos de validez y se entiende que en esos 3 casos hay, una
vulneración de ordenamiento jurídico tan severa que incluso se permite que la
administración adopte esa medida unilateral sin tener que ir al juez, que sería lo
lógico, en razón con las causales del numeral 3 y 5, el contrato no se puede
terminar de manera unilateral y anticipada, la administración deberá ir al juez, en
los otros casos no excluye la demanda de nulidad, necesariamente se tendrá que
demandar la nulidad del contrato para que se produzca su declaración judicial y
eventualmente haya lugar a las restituciones reciprocas, la demanda de nulidad
puede ser previa o posterior, son ámbitos distintos, la terminación unilateral
anticipada que emana de ese poder del art. 45 tan solo termina el contrato, no se
está invalidando ni obligando a restituciones reciprocas, se termina y su
consecuencia es su liquidación, para su anulación tendrá que pedirse ante el juez
y determinara si hay lugar a restituciones reciprocas o algún tipo de
reconocimiento.

a) La nulidad por desconocimiento del régimen de inhabilidades e


incompatibilidades:
Según la jurisprudencia, las inhabilidades hacen referencia a “aquella
circunstancia consagrada en la Constitución Política o la ley que impide a una
persona el acceso al proceso de selección y celebrar el contrato, por vulnerar
la moral, la idoneidad, la imparcialidad o la honestidad” (CE, S. III, sentencia de
3 de diciembre de 2007, Exp. 24.715).
Suponen, entonces, limitaciones a la libertad de contratación de las personas
en supuestos concretos, impuestas por la ley para garantizar la igualdad, la
imparcialidad, la eficacia y la transparencia en el obrar de la administración.
El régimen de las inhabilidades e incompatibilidades se caracteriza por:
i) La reserva de norma constitucional o legal para su definición.
ii) La interpretación restrictiva de los enunciados que las consagran.
iii) La prohibición de la aplicación por analogía de las normas que las definen.
DIAPOSITIVA 31

El régimen de inhabilidades e incompatibilidades es uno de los pilares


fundamentales de la contratación pública porque a través de esa figura se impone
una restricción a la capacidad de contratación de alguien, por razones de
imparcialidad, igualdad, moralidad, trasparencia, se busca garantizar la idoneidad
del funcionamiento público, la honestidad de las decisiones de la administración
pública, por eso se restringe la capacidad de contratar de los particulares en
ciertos caso por cierto tiempo, en ese orden de ideas personas quedan por fuera
de concurrir a un proceso de selección para celebrar un contrato con el estado,
ese régimen está previsto en la constitución o en la ley, art. 8 ley 80 nos ofrece un
catálogo de situaciones en las que una persona va a estar incursa en una
inhabilidad o una incompatibilidad, pero no son las únicas, el régimen de
inhabilidades e incompatibilidades está previsto en el ordenamiento jurídico a nivel
constitucional y legal, un manual de contratación no podría establecer causales de
inhabilidad ni de incompatibilidad, solo la constitución o la ley pueden restringir de
manera legítima los derechos de las personas, la libertad de contratación es uno
de ellos, en ese orden de ideas un acuerdo municipal, un manual de contratación,
una guía de Colombia compra eficiente no puede, una circular del departamento
administrativo de la presidencia, una circular de la contraloría no puede imponer
una inhabilidad o una incompatibilidad por vía de un AA o reglamento, tiene que
ser constitucional o legal, art. 8 #1 remite al ordenamiento jurídico en general,
donde están impedidos, inhabilitados para contratar las personas inhabilitadas por
la constitución y las leyes, debemos ver el código disciplinario, el régimen fiscal,
ley anticorrupción, la constitución misma establece inhabilidades, ley 2014.
Además de tener una reserva legal de definir una inhabilidad o incompatibilidad,
además de esos tenemos unas reglas en relación a como se opera esos
enunciados constitucionales o legales que establecen inhabilidades o
incompatibilidades.
La primera es el mandato o interpretación restrictiva, no puedo hacer una
interpretación extensiva de las reglas en materias de inhabilidades o
incompatibilidades, no puedo pretender allí donde la norma legal dice que hay una
incompatibilidad frente al cónyuge de un servidor público también aplica al
compañero permanente, eso sería hacer una aplicación extensiva o hacer una
aplicación por analogía, ahí el mandato seria interpretación restrictiva como fuera
de cualquier enunciado que restringe derecho y prohibición de aplicación
analógica, no se podría fundamentar una demanda de nulidad ante el juez por una
interpretación extensiva de la norma o aplicación analógica porque debe ser
restrictiva y está prohibida la aplicación analógica y mucho menos podría ejercer la
prerrogativa del art. 45 para dar por terminación anticipada del contrato.
b) La nulidad por el desconocimiento de una expresa prohibición legal:
Según el art. 1519 CC hay objeto ilícito en “todo lo que contraviene al derecho
público de la Nación”. Lo previsto por el artículo 44.2 del ECE alude a una
modalidad particular de objeto ilícito: la que surge no del desconocimiento de
cualquier norma, sino del régimen de prohibiciones constitucionales o legales que
de manera expresa un determinado comportamiento. Presupone, entonces:
i) Una norma constitucional o legal.
ii) Que de manera expresa o explícita fije una prohibición.
El régimen de prohibiciones se caracteriza por:
i) Su carácter taxativo.
ii) Estar sujetas a interpretación restrictiva.
DIAPOSITIVA 32

La segunda es la nulidad que derivada de una la nulidad por el desconocimiento


de una expresa prohibición legal, requisito de validez especial del contrato estatal,
no se podrá celebrar ningún contrato desconociendo el régimen de prohibiciones
legales, 1523 cc prohibición celebrar un contrato no permitido por la ley, se reitera
que es un hecho excepcional en el derecho privado es muy común en el derecho
público, ley 989 prohíbe la celebración de contratos de comodato con particulares,
art 355 constitución expresamente prohíbe la donación de bienes públicos a
particulares, art 81 prohíbe la fabricación, dotación y posesión de armas químicas,
biológicas y nucleares, es decir hay prohibiciones del orden constitucional y legal y
son importantes tenerlas en cuenta, la gestión fiscal de una entidad pública no se
puede entregar a los particulares, hay toda una regulación legal que busca señalar
de manera tajante conductas que quedan excluidas no obstante el reconocimiento
de la autonomía de la voluntad a la administración.
La jurisprudencia ha dicho que esto no lo podemos entender bajo el objeto ilícito
del 1519 c.c. entender que cualquier desconocimiento de cualquier norma da lugar
a que se desconozca una expresa prohibición legal, porque ha dicho la
jurisprudencia que la configuración de e3sta causal es bástate importante porque
es una de las cuales activa la prerrogativa del art. 45 ley 80, presupone 2 cosas,
que se desconozca el régimen de prohibiciones constitucionales y legales que ha
fijado el legislador y la constitución y que esa prohibición sea expresa o explicita,
es decir, no entender que toda vez que la ley 80 exige que el contrato se ejecute
con la aprobación previa de la garantía única de cumplimiento, queda prohibido
ejecutarlo sin la garantía de cumplimiento, no se podría razonar de esa manera,
es decir en derecho es habitual entender que detrás de cualquier regla hay una
prohibición, pero esas serian prohibiciones implícitas, aquí lo que se intenta hacer
valer son el régimen de prohibiciones expresas por lo tanto siempre debemos
tener un enunciado constitucional o legal que de manera expresa, explicita formule
una prohibición, esas prohibiciones son taxativas con interpretación restrictiva,
acreditar el desconocimiento de una expresa prohibición legal permite que la
entidad pública actué de acuerdo con lo previsto en el art. 45 inc. 2 ejerza esa
prerrogativa y son perjuicio de que pueda presentar la demanda de nulidad ante el
juez, pueda dictar un AA motivado donde declare la terminación unilateral
anticipada del contrato y disponga su terminación.
Esta prohibición ha dado pie a mucho debates, como en el art, 24 # 8 establece
una prohibición de las autoridades no actuaran con el uso de la deviación del
poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la
ley, existe el debate que si se ha dado la desviación del poder da pie para que se
dé la terminación unilateral del contrato, CE dice que es una causal especifica que
no da lugar a la terminación anticipada, si hay desviación del poder se deberá
demandar ante el juez, la jurisprudencia lo que busca es garantizar la estabilidad
el contrato y la seguridad jurídica que debe amparar a cualquier parte contractual,
porque al haber un contrato de interés general no podemosat6acarlo por cualquier
desconocimiento de cualquier norma, no cualquier norma da ejercicio a esa
prerrogativa o produce que se configure la causal del 44 inc. 2.
c) La nulidad del contrato por su celebración con abuso o desviación de
poder:
El abuso o la desviación de poder encarna un acto que pese a su apariencia de
legalidad (formalmente el contrato es legal porque se surtió el procedimiento de
selección conforme a la ley, se instruyó por el órgano competente, su
formalización tuvo lugar según lo previsto por la ley y los pliegos, etc.) supone un
apartamiento de los fines que la ley impone a la Administración.
Es, por tanto, una modalidad de la causa ilícita, que se caracteriza porque la
contratación, antes que al cumplimiento de los fines prescritos por el art. 3 del
ECE, a cuyo servicio se encuentra, busca beneficiar los intereses de un
tercero, del ordenador del gasto, de la propia entidad contratante o de otro
ente.
Hay, pues, un desconocimiento de los fines específicos del contrato público, que
de ser probado no puede más que invalidarlo.
DIAPOSITIVA 33

La tercera causal es la celebración con abuso del poder, debe celebrarse con los
fines que se le impone al contratante, son los fines del art. 3 ley 80 en atención de
la satisfacción del servicio público que es para lo que se celebra un contrato
estatal, cuando se persigue otra finalidad, el beneficio de una tercero, el beneficio
propio, se aparta el contrato del fin que la ley le prescribe, en consecuencia da
lugar a que haya un contrato viciado de nulidad por causa ilícita vista desde la
óptica del derecho privado o abuso o desviación del poder desde la óptica del
derecho público, no da lugar a que se active la prerrogativa del art. 45 de
terminación unilateral, debe ser ventilada ante los tribunales, la dificultad de esta
causal es probatoria, probar cual fue el móvil, el favorecimiento al alcalde a otra
entidad, un requisito de validez del contrato es celebrarse para los fines que la ley
establece, tiene autonomía de la voluntad, sí , pero no con cualquier finalidad, solo
aquel que persigue satisfacer los fines propuestos por la ley.
d) La nulidad del contrato estatal por la anulación de un acto administrativo
en que se fundamente:
El contrato estatal está rodeado de AA: desde que nace hasta que muere.
¿Cuáles son los AA en que se fundamenta el contrato estatal?
Para realizar ese análisis la jurisprudencia ha planteado criterios como:
i) El AA sine qua non: Según este criterio, son fundamentales para el
contrato los AA que constituyen “una condición sine qua non para el
contrato”, es decir, aquellos sin los que no habría contrato (CE, S. III,
sentencia del 29 de mayo de 2014, Exp. 33.832).
ii) El AA que define elementos esenciales del contrato (ídem).
Dados los problemas que presentan tales criterios, se podría plantear el criterio del
AA definitorio de aspectos fundamentales del contrato.
DIAPOSITIVA 34

La cuarta causal es por la nulidad del contrato estatal por la anulación de un acto
administrativo en que se fundamente, nos hace plantearnos cuales son los AA en
los que se funda el contrato, un contrato estatal está rodeado de AA desde que
nace hasta que muere, la convocatoria, el acto que fija los pliegos de condiciones,
el que hace público los pliegos, AA se declara la elección del alcalde, el acuerdo
por medio del cual se autorización que el alcalde celebrara un contrato de
sociedad de economía mixta para crear una empresa, ¿Cuáles son los actos
administrativos en los que se fundamenta el contrato? El acto de adjudicación,
determina quienes son las partes contratantes, pliego de condiciones, porque fija
las condiciones del contrato, por ejemplo una licencia ambiental para ejercer el
proyecto ¿si es nula la licencia, es nulo también el contrato? No necesariamente,
podría detenerse la ejecución del contrato pero esto no significa que el contrato
sea nulo, si se cae el acto de delegación porque se hizo mal, se delegó a un
funcionario del nivel asesor y debía hacerlo a uno de nivel directivo o ejecutivo y
se cae el AA de delegación, el contrato también se caería porque definió una de
las partes del contrato, la nulidad de la elección del alcalde no tiene relación
directa con el contrato y se aplicaría el principio de confianza legítima de
estabilidad jurídica.
CE define algunos criterios para por entender cuando un acto fundamenta el
contrato:
AA Sine qua non, es sin el cual el contrato no existiría, pero esta condición tiene
un problema de causalidad y de esta manera pues cualquier acto afectaría el
contrato.
Todo AA que defina elementos esenciales del contrato, elementos esenciales son
los que define el 1501 cc, aquellos sin el cual el contrato no produce efecto alguno
o degenera en acto diferente, será un acto fundamental para el contrato, como lo
es que defina el objeto, contra prestación, pero es una causal muy restrictiva
porque deja por fuera actos en los que se podría plantear si hay o no un vínculo
decisorio importante con el contrato como un otrosí que cambio un elemento de la
experiencia de la valoración, se expidió un día antes del cierre de la licitación es
decir de manera ilegal, se cae el otrosí se caería el contrato, no porque el otrosí
estuviera determinando elementos esenciales del contrato.
e) La nulidad del contrato estatal por desconocimiento de las reglas sobre
tratamiento recíproco a ofertas extranjeras y protección a los oferentes
nacionales:
Art. 20 ECE: Reglas en materia de reciprocidad frente a ofertas de origen
extranjero. Esta materia también ha sido reglada por la ley 816/03 y por el D.L.
019/12. Según el D. 1082/15, este asunto opera así:
Artículo 2.2.1.2.4.1.3. Existencia de trato nacional. La Entidad Estatal debe
conceder trato nacional a: (a) los oferentes, bienes y servicios provenientes de
Estados con los cuales Colombia tenga Acuerdos Comerciales, en los términos
establecidos en tales Acuerdos Comerciales; (b) a los bienes y servicios
provenientes de Estados con los cuales no exista un Acuerdo Comercial pero
respecto de los cuales el Gobierno nacional haya certificado que los oferentes de
Bienes y Servicios Nacionales gozan de trato nacional, con base en la revisión y
comparación de la normativa en materia de compras y contratación pública de
dicho Estado; y (c) a los servicios prestados por oferentes miembros de la
Comunidad Andina de Naciones teniendo en cuenta la regulación andina aplicable
a la materia.
DIAPOSITIVA 35

Esta causal es una remisión a los art. 20 y 21 de la ley 80 que establecen reglas
respecto al tratamiento de reciprocidad frente a ofertas procedentes de otros
países, frente a ofertas extranjeras y el art 21 tratamiento favorable a la oferta
nacional, según el legislador quiso hacer un llamado a las partes extranjeras, las
vamos a tener en cuenta y no vamos a tener reglas discriminatorias respecto a
aquellos países en los que Colombia haya firmado un tratado, un acuerdo, un
convenio que le garantice un trato nacional, trato nacional es una clausula
estándar en los tratados de libre comercio, tratados de protección de inversión, en
virtud del cual un país se compromete a tratar a los ciudadanos oriundos del otro
país como si fueran nacionales propios, la ley colombiana que ha tenido
tratamiento en la ley 80, ley 816, ley 019 de 2012, allí donde hay una oferta
procedente de un país donde Colombia suscribió un tratado, acuerdo, convenio
que brinde y garantiza el trato nacional hay que darle garantía y no se le podrá
discriminar ni solicitar cosa diferente que a los colombiano, cuando la propuesta
vine de un ciudadano o país con el cual Colombia no ha firmado ningún acuerdo,
el ministerio de relaciones internacionales tendrá que certificar que ene se país de
que viene la oferta a las ofertas colombianas se les da un trato nacional y si no es
así no hay reciprocidad y a esa oferta no se le podrá tratar como colombiano y se
le deberá aplicar el tratamiento de ese país. La CAN se le aplica trato nacional, la
ley 80 lo acoge como principio la reciprocidad.
Tratamiento preferente a la oferta nacional art. 21, garantía de igualdad para el
acceso a todos los proceso pero en condiciones de competencia, no habrá
restricciones para los colombianos pero tiene que competir en condiciones de
calidad, precio y oportunidad en los procesos de selección, hay incentivos para las
pymes, a quien vincula mano de obra local.
Mandato de desagregación tecnológica, cuando quiera que haya un contrato que
por sus postulaciones arriesga a la oferta nacional, habría que hacer una
desagregación tecnológica, es decir desmontarlo en varias licitaciones pequeñas
en las que si pudiera intervenir la oferta colombiana, pero esto es anti económico e
ineficiente.
Exhorto para que el estado cuando negocie empréstitos internacionales, evite que
se incluyan cláusulas que condicione la ejecución de los recursos a la adquisición
de servicios o bienes de una procedencia extranjera específica, como ejemplo el
plan Colombia.
Origen nacional como criterio de desempate y un factor de puntuación, lo que se
hizo con la ley 816 de 2003 y que se promueva la incorporación de recursos
nacionales y de transferencia de tecnología como un factor de puntuación o de
desempate, el desconocimiento de esto puede dar lugar a nulidad absoluta del
contrato, que se debe demandar ante el juez para ser declarada.
Las nulidades relativas según el art. 46 serían las propias del derecho común,
cuando haya problemas del vicio del consentimiento, con lo que eso supone para
la administración pública que sería aberrante que existiera un vicio de error, dolo y
fuerza.
Tener en cuenta que alguna nulidad de cláusulas del contrato no conlleva a la
nulidad del mismo, solo en el caso de cláusulas esenciales o fundamentales para
la subsistencia del contrato.
Art. 21 ECE: Reglas en materia de tratamiento y preferencia a la oferta nacional.
Estas reglas se concretan en:
 Garantía de igualdad en condiciones competitivas de calidad, oportunidad y
precio, en el marco de los procedimientos de selección fijados por la ley.
 Mandato de desagregación tecnológica, cuando sea procedente.
 Exhorto para evitar, en los empréstitos, cláusulas que condicionen la
ejecución de los recursos a la adquisición de bienes o servicios de
procedencia extranjera específica.
 Origen nacional como criterio de desempate y factor de puntuación (L.
816/03).
 Incorporación de recursos nacionales y transferencia de tecnología como
factor de puntuación o desempate.
DISPOSITIVA 36

SUSTENTACIONES
Planteamiento sobre nulidades contractuales.

Grupo 3 sentencia del 8 de mayo del 2019


Antecedentes jurídicamente relevantes es la suscripción de un contrato de
prestación de servicios entre una sociedad comercial y el Municipio de Lorica
(Córdoba) para el cobro persuasivo del municipio, en los primeros meses de
ejecución se agregan unas particularidades basadas en otrosí que amplía el objeto
del cobro coactivo y a otros tributos más allá del propio industria y comercio, en el
mes de noviembre es suspendido el contrato el cual tiene una vigencia de un año
y no contaba con un presupuesto oficial toda vez que el pago como
contraprestación que iba a tener el contratista era del 15% del valor cancelado de
los deudores del municipio, suspenden el contrato alegando que no había una
aprobación previa de las vigencias futuras que debía ser aprobadas por el concejo
como por el CONFIS, deciden de manera unilateral suspenderse, el contratista un
mes después de la suspensión solicita conciliación, dos días después de la
solicitud de conciliación la administración decide unilateralmente terminar el
contrato basándose en una supuesta nulidad absoluta causada por la no
aprobación del concejo, en enero el contratista repone y no es contestado el
recurso de reposición por la administración, tres meses después según lo
establecido en el art. 25 de la ley 80 se intenta configurar un silencio positivo
administrativo protocolizándolo en la notaria más cercana. En primera instancia le
son negadas las pretensiones, se le dice que el silencio administrativo no procede
evidentemente porque no se trata de situaciones regladas por ley y tampoco se
puede hacer efectiva para el cobro de dineros, se establece en la primera
instancia que no se expidió RP y se constata con la disponibilidad presupuestal,
frente a esos hechos se plantea el problema jurídico 1. Si hay una configuración
de silencio administrativo positivo 2. La no aprobación por parte del concejo y el
CONFIS de unas vigencias futuras constituyan nulidad absoluta del contrato, al
igual que la falta de expedir el RP que se constataba con la disponibilidad
presupuestal DP, para el primer problema de si se configura el silencio positivo la
respuesta es NO, el Consejo de Estado dispone que esto tiene un carácter de
excepcional con requisitos establecido por la ley, esta solicitud se debe hacer sin
que medie acto administrativo AA sobre el que proceda recurso, aquí mediaba un
AA, no era un asunto meramente contractual, de todas formas un silencio positivo
no va a sanear en ningún momento vicios de nulidad absoluta, frente a cualquier
uso de la facultad excepcional a través de un AA nunca se va a tener un silencio
administrativo como positivo por parte de la admiración, se va a entender como
negativo. En el segundo problema la falta de constatación de DP evidentemente
no es causal para decretar la nulidad absoluta a lo sumo tendrá consecuencias en
materia penal y fiscal para el servidor público que olvido hacerlo, sino tiene RP es
un requerimiento de perfeccionamiento del contrato no constituye una violación a
un requisito para alegar la nulidad absoluta, no obstante el Consejo de Estado
encuentra que en este contrato si hay una causal de nulidad por objeto ilícito pero
no es la referida por la aprobación previa para vigencias futuras sino porque si
bien es posible la administración contrate con particulares en virtud del art. 110
constitucional (no se entiende bien el número del articulo) ciertas funciones
administrativas se le conoce como descentralización por colaboración que debe
estar reglamentado por la ley ese trámite, el cobro persuasivo si es permitido
descentralizarse a particulares pero debe obedecer unas reglas propias de la ley y
eso tiene que ver con la obligatoriedad de expedir un AA que mencione las
funciones que tendría que elegir el contratista, las calidades, requisitos,
remuneración, duración y las garantías que se hagan necesarias, así como de
igual forma establece que se debe celebrar un convenio y no un contrato de
prestación de servicios, este convenio debe estar precedido de un pliego de
condiciones, una convocatoria, también se puede hacer uso de cláusulas
exorbitantes, aquí vemos que la causal que se invoca es una contratación directa
por medio de OPS, sede ve que habría todo un procedimiento nulo, en relación al
cobro coactivo se ve que esta suprimida esa facultad de delegársela toda a un
particular, es una función administrativa propia del desempeño administrativo por
lo cual el CE decide declarar la nulidad absoluta de oficio, al haberse omitido los
procedimientos legalmente establecidos por lo tanto se configura un objeto ilícito y
a la luz de la integridad normativa de las seguridades propias del derecho público,
evidentemente si hay lugar a nulidad al numeral 2 del art. 44 de la ley 80. En
cuanto a la compensación a la que tendría lugar el contratista por ejecutar durante
algunos meses el contrato pues se entiende que esta no le es reconocida porque
aunque son gastos útiles el contratista no logro acreditar en ningún momento
como tal ese beneficio, por haberse decretado la nulidad por objeto ilícito no le
correspondía ese pago por compensación.
La causal de terminación unilateral del contrato no es procedente bajo el
argumento de la parte nulidad porque deben ser decretada vía judicial por el juez
del contrato.
Grupo 4 sentencia 15 de diciembre de 2017
Antecedentes relevantes del caso, la sociedad pilotaje y construcción del pacifico
limitada interpone demanda contra la nación, ministerio de defensa la base naval
de la armada nacional. Solicitando que se declarara que el contrato era de obra
pública y no de prestación de servicios como equivocadamente lo determinaron en
el contrato, pide también que se declare que se perdió el equilibrio económico del
contrato por falta de previsión por parte de la armada nacional al elaborar los
términos y condiciones de referencia y al celebrar y ejecutar el contrato, solicita
como consecuencia que se ordene a la demandada al reconocimiento y pago por
concepto de sobre costos causado por la ejecución de obras adicionales. Primera
instancia el tribunal contencioso decidió parcialmente las pretensiones de la
demanda, declaro que el contrato suscrito era un contrato de obra pública y no de
prestación de servicios, además condeno a la accionada al pago de la suma
equivalente a $50.352.846 y negó las demás pretensiones de la demanda, la
demandada instaura recurso de apelación, el problema jurídico es esclarecer la
verdadera naturaleza del contrato suscrito por pilotaje y construcción del pacifico
limitada, dado que al suscribirse como contrato de prestación de servicios no
cumplió con los requisitos de selección del contratistas establecidos para un
contrato de obra, ¿es válido la celebración de un contrato de obra cuando se ha
omitido el proceso de selección dado que se celebró bajo una figura distinta o
encubierto bajo el nombre del contrato de prestación de servicios y cuales son las
implicaciones de esa eventual nulidad?, el CE manifiesta que así las partes hayan
calificado el contrato como de prestación de servicios por medio de la
manifestación de la voluntad, lo que se tiene en cuenta es la verdadera naturaleza
jurídica que reúne los elementos esenciales del contrato de obra determinados por
la ley, el objeto de este contrato implica la ejecución de actividades materia de
adecuación de un inmueble de propiedad de la parte contratante, no de gestiones
administrativas o funcionamiento de la entidad contratante, además de lo anterior
hay que resaltar que mediante el contrato de prestación de servicios solo se puede
celebrar con personas naturales y el contratista es una persona jurídica, teniendo
en cuenta lo anterior estamos bajo un contrato de obra, este proceso de selección
debía que hacerse mediante apertura de un proceso de licitación pública y no por
contratación directa, seleccionando la propuesta más favorable a sus intereses
para cumplir y respetar los principios de igualdad, libre concurrencia, selección
objetiva, transparencia, economía, con el evento que cualquier oferente tuviera la
posibilidad de participar en el proceso de selección para la celebración del
contrato de obra pública, en conclusión la sala determina que el contratante
desconoció el procedimiento de licitación pública regulado por la ley 80 para
seleccionar al contratista por medio de un contrato de obra, vulnerando el deber
de selección objetiva y el principio de transparencia y viciando de nulidad absoluta
el contrato, la denominación del tipo de contrato, es decir si se trata de un contrato
de prestación de servicios o un contrato de obra para el caso en particular no es
por la determinación del contrato sino por los elementos que lo conforman, en
especial las actividades a desarrollar durante la duración del mismo. En
cumplimiento de las funciones constitucionales y legales que son asignadas como
tal al ministerio de defensa la armada nacional en la inversión de los recursos
públicos en el desarrollo de una gestión contractual demanda una adecuada
planeación siempre guardando la correlación con los principios de transparencia,
selección objetiva, publicidad e imparcialidad, es función de las entidades planear
antes de ejecutar un contrato como tal, pues resultar como imprevisible determinar
con claridad ajo la normativa vigente la naturaleza de los bienes y servicios a
adquirir, la modalidad de selección como tal, con ello se indicara que los criterios
de selección dentro del pliego de condiciones, el procedimiento de selección
deberá aplicarse de acuerdo a la naturaleza, cuantía o las condiciones especiales
de la contratación y la normatividad vigente, deberá basándose claramente en la
identificación del contrato a celebrar, que tiene que hacer la distinción si es un
contrato de compraventa, suministro, donación, prestación de servicios entre
otras, el hecho de confundir un contrato de prestación de servicios con una
licitación pública conllevaría a una situación a menoscabar como tal los intereses
de la entidad, involucrar la comisión de faltas disciplinarias y las posibles
nulidades que se pueda acarrear frente a los proceso de selección, la negligencia,
improvisación por falta de planeación de la administración no es como tal una
excusa para desconocer las obligaciones a cargo de la entidad, la entidad no se
puede apartar de manera caprichosa de las modalidades de selección que están
entabladas en nuestro ordenamiento y ese proceder a desconocer debe acarrear
una sanción estricta que es la sujeción con mandato legal, hay entidades que usan
la contratación directa para hacer actuaciones indebidas, tiene la mala práctica
como la de enmascarar contratos con esta modalidad para lograr reducir gastos y
agilizar los procesos, la omisión de planeación de un proceso genera la nulidad
absoluta de un contrato por objeto ilícito.
Grupo 5 sentencia del 24 de abril del 2013
Nulidad absoluta de oficio por violación al principio de planeación, antecedentes
relevantes es que entre el señor Jairo Ospina y el área metropolitana de
Bucaramanga se celebró un contrato en el cual se obligó a construir el puente San
Antonio por sistema de precios unitarios, se celebró el contrato con el anticipo del
40%, se dio un plazo de ejecución por 60 días, la ejecución de la obra se
suspendió porque la administración no había enajenado los predios donde los
cuales se iban a realizar la obra, la entidad contratante expide la resolución
liquidando unilateralmente el contrato, el contratista lo recurre el AA y la
administración lo confirma, el contratista demanda solicitando la resolución de los
contratos, que hubo incumplimiento, que hubo ilegalidad en cuanto a la liquidación
unilateral. El tribunal administrativo accede a las pretensiones, el mismo
demandante es quien apela manifestando que no se le había dado la
compensación económica y recurría al consejo de estado para solucionarlo. Hay
dos problemas jurídicos, 1. La violación al principio de planeación, por falta de la
administración al no adquirir los predios donde se iba a realizar la obra, solicita
que se le indemnice en unos perjuicios; viola el principio de legalidad y de
economía puesto que no se puede aprovechar de manera eficiente los recursos
públicos y tampoco se puede hacer una selección objetiva favorable para los
objetivos que se pretendía contratar, no solamente el deber de planeación está a
cargo de la administración sino que también a cargo del contratista por el cual si él
encuentra deficiencias de planificación de la entidad debe manifestarlo a la misma
y debe de abstenerse de realizar la celebración del contrato (en parte es una
corresponsabilidad entre contratista y contratante) al encontrarse una violación al
principio de planeación nos encontramos que hay un contrato con objeto ilícito, al
contravenir en normas imperativas que ordenan que los contratos estatales deben
estar debidamente planeados para que el objeto contractual se pueda realizar, la
haber un objeto ilícito se genera una nulidad absoluta del contrato y no puede
darse el reconocimiento del pago de las prestaciones derivadas de un contrato
nulo con objeto ilícito y para que se pueda dar ese reconocimiento es
indispensable que esas prestaciones hayan sido cumplidas y hayan satisfecho el
interés público, en este caso no se dio. CE revoca la sentencia y decreta la nulidad
absoluta del contrato, condena al contratista a restituir la suma del anticipo.
Grupo 6 sentencia tutela 21 agosto de 2014
Conconcreto contra Invias, cuando se abre la licitación estaba vigente el decreto
ley 222 del 84, cuando se realiza el contrato se encontraba vigente la ley 80, en la
construcción de la vía, Invias falto en la compra de unos predios y por tal caso
conconcretos no pudo ejecutar el contrato, se demanda y condenan a la entidad
porque no hubo planeación y no compro los predio y en consecuencia el
contratista no cumplió, en apelación el CE dice que falto la planeación y debieron
prever ambas partes que si no se han adquirido los predios obviamente no se va a
poder cumplir con la obligación, efectivamente hay una nulidad por objeto ilícito al
violarse l principio de planeación, al no existir más recursos conconcretos
interpone una acción de tutela contra la decisión del CE, donde se dice que hay
defecto sustantivo por parte del CE porque primero se apertura con el decreto ley
222 y luego se celebró el contrato con la ley 80, en el decreto 222 no existía el
principio de planeación, entonces no se podía decir que se violo el principio de
planeación, CE argumenta que si bien es cierto que el principio de planeación está
en la ley 80 no quiere decir que en el decreto 222 no este, implícitamente esta, la
problemática es establecer las fallas en la planeación pueden configurar que se dé
un objeto ilícito que vicie con nulidad absoluta un contrato del estado, se
constituye objeto ilícito en virtud del art.1523 c.c. objeto ilícito en todo contrato
prohibido por las leyes, el juez de tutela argumenta que la planeación no conduce
a una nulidad por objeto ilícito, pero si se pactan clausulas y si son ilícitas y
desconocen el principio de planeación, la consecuencia seria la nulidad, entonces
es aquí donde se remite al estudio del contrato en sí, porque no se pude
argumentar un objeto ilícito en la planeación siendo el proceso contractual tan
amplio, lo cual no brinda seguridad jurídica, el juez de tutela deja sin efectos la
sentencia del CE por defecto sustantivo, establece que las fallas en el proceso de
planeación no pueden contaminar el objeto del contrato a menos que hay una
relación directa con este.

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