TEMA 5.2.

- FUENTES DEL DUE (II): EL DERECHO DERIVADO

LECCIÓN 8ª MANUAL
1. EL DERECHO DERIVADO Y LA JERARQUÍA
Junto a la atribución de competencias en determinados ámbitos materiales que los Estados miembros
realizan a favor de la Unión en los Tratados constitutivos, esos Estados establecen al mismo tiempo
los objetivos a alcanzar y los instrumentos jurídicos (actos y acuerdos y procedimientos legislativos
y no legislativos conducentes a su adopción) para que en esos ámbitos materiales de competencias
se alcancen dichos objetivos.
Esta instrumentación jurídica, que se confía al sistema institucional y orgánico establecido en los
Tratados constitutivos, se concreta por tanto en un abanico de actos jurídicos internos y acuerdos
internacionales que se adoptan por la Unión que forman el conjunto de lo que se denomina Derecho
derivado. Este Derecho derivado es, en otras palabras, el Derecho escrito producido o elaborado por
la Unión por sí sola (Derecho derivado institucional) o a través del acuerdo con terceros Estados u
Organizaciones Internacionales (acuerdos internacionales o Derecho derivado convencional) y que
encuentra su alcance y fundamento en las normas del Derecho originario y se desarrolla a través de
distintos procedimientos, en función de la base jurídica que ofrecen los Tratados constitutivos.
Incluye:
a) Los actos legislativos y no legislativos adoptados por las instituciones conforme a un
procedimiento determinado, que responden a las distintas categorías normativas que más
adelante estudiaremos;
b) los acuerdos internacionales adoptados por la UE con terceros Estados o con otras
Organizaciones Internacionales, adoptados a través del procedimiento previsto en los artículos
216 y siguientes TFUE; y
c) los actos en desarrollo de la PESC, regulada en el TUE (capítulo 2 del título V, arts. 23 a 46)
y que tienen una fisonomía jurídica distinta a los otros actos jurídicos y se adoptan conforme a
un procedimiento distinto de adopción de decisiones.
Entre los actos jurídicos que completan el ordenamiento jurídico de la UE no existe en general un
orden jerárquico, lo que genera no pocas complicaciones.
Es claro que todo el Derecho derivado, al adoptarse con base en el Derecho originario, no puede
contradecirlo y, por tanto, es jerárquicamente inferior a él. Pero entre los actos jurídicos que forman
el Derecho derivado no existen reglas de dependencia jerárquica al estilo de la pirámide kelseniana,
sino que, una vez que su adopción se previó en los Tratados constitutivos, tales actos fueron
adoptándose desordenadamente en aplicación del Derecho originario y ejercicio de las competencias
atribuidas a la Unión.

2. LOS ACTOS JURÍDICOS DE LAS INSTITUCIONES

El conjunto de actos jurídicos adoptados por las instituciones, que forma el Derecho derivado
institucional, se ha venido calificando como «legislación» de la UE, e incluso el propio Tribunal ha
empleado expresiones como «legislador» o «ley», —aunque realmente no ha sido hasta la reforma
operada por el Tratado de Lisboa donde se distinguen los actos legislativos y no legislativos, y los
procedimientos legislativos y no legislativos—.
Por otra parte, de acuerdo con los Tratados constitutivos, desde una perspectiva formal, los actos
jurídicos de las instituciones se podrán calificar como:
- Legislativos: se han adoptado mediante el procedimiento legislativo, especialmente los actos
del 288 TFUE.
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- No legislativos: no han seguido el procedimiento legislativo. Por ejemplo, actos delegados.
En cualquier caso, el Derecho derivado debe tener necesariamente una base jurídica, que puede ser
única o múltiple, pero que siempre tiene que estar recogida en el Derecho originario. En las
cuestiones relativas a la determinación de la base jurídica aplicable, el Tribunal ha destacado la
necesidad de optar por las que impliquen la participación de más instituciones.
2.1. REQUISITOS GENERALES
Unos requisitos generales que permiten determinar, particularmente: la razón de ser del acto
(motivación), su existencia (publicidad) y su vigencia (entrada en vigor)
La motivación del acto exigida por el art. 296 TFUE del acto, lo que se extiende a todos los actos
vinculantes, y, en consecuencia, en tanto que requisito de validez, su ausencia es causa de nulidad
del acto. Los actos no sólo habrán de mencionar expresamente la base jurídica y las razones para
su adopción, sino también referirse a las propuestas, iniciativas, recomendaciones, peticiones o
dictámenes preceptivos, sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad.
La publicidad es un principio fundamental de todo ordenamiento jurídico para los actos que emanen
de poderes públicos y su relevancia reside en ser condición para su eficacia. Si los Tratados
constitutivos y las reformas llevadas a cabo a través de otros tratados internacionales se publican en
el DOUE los EEMM les dan la publicidad exigida en sus respectivos Derechos internos. A efectos
de la publicidad del Derecho derivado, hay una distinción en función del carácter legislativo o no
del acto jurídico y también, puesto que los actos legislativos se dirigen a una generalidad de
destinatarios, mientras que los actos no legislativos pueden tener destinatarios concretos a los que
se requiere su notificación individual, en función consecuentemente de sus destinatarios.
Todos los actos de Derecho derivado con carácter legislativo, independientemente de cuál sea la
categoría jurídica elegida, tiene como requisito de eficacia su publicidad y, de acuerdo con el art.
297.1(3) TFUE. No obstante, la práctica es la publicación en la serie L de todos los actos bajo el
epígrafe «actos cuya publicación no es requisito indispensable para su entrada en vigor».
La entrada en vigor de los actos de Derecho derivado que adopten la forma de reglamentos,
directivas destinadas a todos los EEMM y decisiones que no indiquen destinatario tendrá lugar
cuando ellos mismos determinen o, en su defecto, a los 20 días de su publicación. La regla de vacatio
legis recogida en el art. 297 TFUE para los actos legislativos y no legislativos que no se notifican a
sus destinatarios es un principio general.
2.2. REGLAMENTOS (288.2 TFUE)
• Características:
- Alcance general. Es aplicable a todos los individuos, y estados de la UE, no va dirigido sólo
a una serie de personas. Es decir, no identifica a sus destinatarios, sino que se aplica a situaciones
objetivamente determinadas.
- Obligatorio en todos sus elementos. Va a regular toda una materia y va a ser obligatorio todo
su contenido. No podrá ser aplicado de manera incompleta, ni podrá ser modificado o sometido a
condiciones o reservas por EM.
- Directamente aplicable en cada EM. No se va a transponer, se publica en el DOUE y tarda
20 días, no pueden los EM intervenir ahí.
- Aplicación directa con el efecto directo. No se va a trasponer a ser de defecto directo se va
aplicar a todos los individuos y puede ser utilizado ante las autoridades de los EM, a través de la
alegación de los ciudadanos, ya que, generan los reglamentos derechos y obligaciones. (Ej. Ryanair
no me da en plazo, la indemnización y tampoco la noche de hotel, puedo alegar).

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Posibilidad de desarrollo por la CE mediante actos delegados, es decir, actos no legislativos de
alcance general que completen o modifiquen determinados elementos no esenciales del acto
legislativo.
2.3. DIRECTIVAS (288.3 TFUE)
• Características:
- Destinatarios concretos (Estados), si bien una directiva puede destinarse a todos los EM.
Obligatorio en cuanto a su resultado (no a la forma y medios para alcanzarlo).
- Obligatorio sólo en los fines, por lo que carece de aplicabilidad directa, aunque sus
disposiciones pueden tener efecto directo al cumplir los requisitos generales una vez transcurrido el
plazo de transposición.
- Necesita de transposición.
• Legislación en dos fases: europeas y nacional (transposición).
o Fase europea: directiva propiamente adoptada por las institucione de la Unión.
o Fase nacional: la norma de trasposición adoptada por las autoridades nacionales de
los EEMM a los que se destina la directiva.
Las directivas no están excluidas de entre los actos que pueden precisar un desarrollo por la
Comisión o de medidas de ejecución por la Comisión o, en casos específicos, por el Consejo.
2.4. DECISIONES (288.4 TFUE)
• Características:
- Destinatarios concretos (Estados o individuos).
- Obligatorio en todos sus elementos.
- Directamente aplicable.
Híbrido entre directivas y reglamentos. La decisión cuando es un acto legislativo no tiene
destinatario o se destina a todos los EM, y siendo obligatoria en todos sus elementos, es difícil de
distinguir de los del reglamento.
2.5. ACUERDOS INTERINSTITUCIONALES (295 TFUE)
- Instrumentos de cooperación entre instituciones.
- Acuerdos organizativos entre la CE, PE y Consejo.
- Aparecen recogidos en una de las disposiciones relativas a los procedimientos de adopción
de actos y otras disposiciones; ya que no son actos sino acuerdos.
Además, cuentan con un carácter vinculante.
- Materias como la transparencia o las prácticas en la redacción de la legislación comunitaria,
para legislar mejor ente otros.
2.6. ACTOS NO VINCULANTES
- Tanto actos típicos (las instituciones recurren a programas, libros blanco, libros verde, etc.)
como atípicos (particularmente los actos a disposición de las instituciones que también se
mencionan en el artículo 288 TFUE: las recomendaciones y los dictámenes)
- Falta de carácter jurídicamente vinculante.
- Sin sometimiento al control del TJUE.
- Por ejemplo:
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 o Recomendaciones, voluntarias o preceptivas. Son emitidas discrecionalmente y a iniciativa
de las instituciones que las adoptan y suponen la indicación de una conducta a seguir o a
cambiar, sin que de la recomendación se siga obligación jurídica alguna. Tiene capacidad
para ello:
▪ Consejo y Comisión.
▪ BCE para los casos específicos previstos por los Tratados constitutivos.+
En ocasiones, la recomendación de la Comisión es solicitada por el Consejo o un EM o es
preceptiva para que el Consejo pueda pronunciarse y, en otras ocasiones, el Consejo ha de
pronunciarse a recomendación de una parte de sus miembros.
o Dictámenes (opiniones), dan expresión a una opinión o valoración. Su adopción está
prevista en los Tratados constitutivos, pudiendo adoptarse por propia iniciativa o a instancia
de otras instituciones: PE, Comisión, Tribunal de Cuentas, BCE, CES, entre otros.
Muchas veces el dictamen es preceptivo para el pronunciamiento de una institución, y
aunque de su contenido no derive ninguna obligación este debe de solicitarse; ya que de lo
contrario, puede afectar a la validez del acto adoptado. Además, se exige que los actos
jurídicos estén motivados; aunque pasado un tiempo sin emitirse el dictamen puede
prescindirse de él. Pero si una institución está llamada a hacerlo, tiene la obligación de ello,
no pudiendo abstenerse.

3. LOS PROCEDIMIENTOS LEGISLATIVOS

Los instrumentos jurídicos previstos en el art. 288 TFUE se adoptan mediante los procedimientos
legislativos a que van a determinar la naturaleza legislativa del acto.
Reglas básicas:
- Iniciativa legislativa casi absoluta de la CE. Puede ser sugerida a la Comisión desde sus
propios servicios o desde el PE o el Consejo.
- La CE dueña de la propuesta. Puede modificarla en tanto que el Consejo no se haya
pronunciado.
Peso cada vez mayor del PE en las sucesivas reformas de los tratados. Ha llegado a convertirse en
un colegislador con el Consejo.
3.1. PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ORDINARIO (ART. 294 TFUE)
1. La Comisión presenta la propuesta al PE y al Consejo; la Comisión es «dueña» de su
propuesta durante todo el procedimiento, hasta tanto que el Consejo se pronuncie, y el Consejo
sólo puede modificarla por unanimidad
2. El PE estudia la propuesta en primera lectura y remite su posición al Consejo y si éste la
aprueba, se adopta el acto de que se trate.
3. Si el Consejo no aprueba la posición del PE, informa de sus razones y la devuelve al PE;
también informa a la Comisión.
4. En segunda lectura, el PE tiene 3 meses (+1) para adoptar una de las siguientes decisiones en
relación con la posición del Consejo:
- aprobarla o
- no tomar decisión alguna (se adopta el acto) o
- rechazarla (no se adopta el acto,) o
- enmendar.

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5. El Consejo dispone de 3 meses (+1) para pronunciarse sobre las enmiendas del PE y puede:
aprobarlas (se adopta el acto) o no aprobarlas todas.
6. El Comité de conciliación (Consejo-PE), con la participación de la Comisión, tiene 6 semanas
(+2) para llegar a un acuerdo sobre un texto conjunto. Si no se llega al acuerdo, no se adopta
el acto, y, si se llegara a tal acuerdo, en tercera lectura el Consejo y el PE tienen otras 6 semanas
(+2) para confirmarlo. En su defecto, el acto no se adoptará.
- Consejo: mayoría cualificada, excepto cuando enmiendas no recomendadas por la CE
(unanimidad).
- PE: mayoría
3.2. PROCEDIMIENTOS LEGISLATIVOS ESPECIALES
Adoptados por él PE o Consejo, simple participación de la otra.
- Aprobación: el PE tiene la facultad de aceptar o rechazar una propuesta legislativa del
Consejo mediante votación por mayoría absoluta, pero no puede modificarla.
- Consulta: él PE puede aprobar o rechazar la propuesta legislativa del Consejo o proponer
enmiendas a la misma.

4. LOS ACUERDOS INTERNACIONALES

Capacidad para concluir acuerdos en el ámbito de sus competencias.
Ampliación de este poder a través de las “competencias implícitas”. El Tribunal reconoció que,
aun no estando expresamente previsto en los Tratados constitutivos, si la celebración de acuerdos
internacionales era necesario para cumplir los objetivos fijados en los Tratados constitutivos, las
CCEE tenían esa competencia.
Hoy, de forma general: 216 TFUE (UE tiene capacidad de concluir acuerdos internaciones) que
incorpora la teoría de las competencias implícitas de la Unión a tal respecto señalada por el Tribunal.
Varias clases, según su contenido:
- Políticos, económicos o comerciales. Principal instrumento de la política comercial común.
- Acuerdos de asociación. Establecen vínculos particulares y privilegiados con un tercer
Estado, que al menos parcialmente, debe participar en el régimen de la Unión.
- Acuerdos de cooperación económica, financiera y técnica. El Tratado de Niza formalizó la
capacidad de la UE para celebrar estos acuerdos
5.1. PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN
Similar al DIP general, pero teniendo en cuenta los equilibrios institucionales de la UE.
Mayoría de los casos: negociación de la Comisión autorizada por el Consejo a través de mayoría
cualificada. En los acuerdos que materialmente se ocupen de ámbitos sometidos al procedimiento
legislativo ordinario o en los acuerdos de especial relevancia, una vez que la negociación esté
ultimada y el acuerdo preparado para su firma, el procedimiento de aprobación/consulta en él
PE, aprobación definitiva por el Consejo.
5.2. INTEGRACIÓN EL DUE
Los acuerdos internacionales tras su firma pasan a formar parte del ordenamiento jurídico de la
UE.
Posibilidad de control previo de compatibilidad por el TJUE: solicitud de EM, Consejo o
Comisión.

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¿Jerarquía? Poca predisposición a acepar la primacía del DI sobre el DUE en el caso del
Derecho originario. El Tribunal, no se muestra tan resuelta a afirmar la primacía del DI (acuerdos
internacionales) frente al DUE.

6. LOS ACTOS PESC

Huella de la interguberamentalidad, aun habiendo desaparecido formalmente la estructura de
pilares.
No son actos legislativos, y sin revisión por el TJUE (salvos excepciones 275 TFUE).
El Consejo Europeo y el Consejo adoptan esas decisiones por unanimidad, como regla general.
Unanimidad en el Consejo, salvo excepciones:
- Abstención constructiva (hasta 1/3 EM). La abstención de un miembro del Consejo no impide
la unanimidad y, de este modo, el acto no será obligatorio para ese Estado, pero éste admitirá
que sea vinculante para la Unión.
- Mayoría cualificada cuando se basa en una decisión del CE sobre los intereses y objetivos
estratégicos, propuesta del Alto Representante o aplica una decisión previa. Excepto
compromiso de Luxemburgo (se prevé una especie de «freno de emergencia» para la extensión
de la mayoría cualificada: si un miembro del Consejo declara, por motivos vitales y explícitos
de política nacional, que tiene intención de oponerse, y no se llega a una solución aceptable
para dicho Estado, el asunto podrá remitirse por mayoría cualificada al Consejo Europeo que
decidirá por unanimidad).