91-Texto Del Artículo-286-1-10-20210309

Presupuestos básicos para delimitar
la punibilidad de la complicidad como

forma de participación en delito ajeno
Luis Roca de Agapito*
Sumario: I. Previsión legal. II. Punto de partida: la protección subsidiaria de

bienes jurídicos. III. Visión tradicional de la complicidad como participa-
ción en un hecho ajeno. IV. Fundamento del castigo del cómplice: ataque
accesorio al bien jurídico protegido. V. Principio de accesoriedad. VI. Im-
punidad de la participación imprudente. VII. Conocimientos especiales del
cómplice condicionan el juicio de peligrosidad de la ayuda prestada. VIII.
Desaprobación del riesgo por una clara referencia de sentido delictivo y el
principio de confianza como límites de imputación. IX. Conclusión.
I. PREVISIÓN LEGAL
La complicidad está prevista, tanto en España como en México, como una forma
de participación punible en un delito ajeno. Así, la fracción VI del art. 13 del Có-
digo Penal Federal (cpf) establece que son «partícipes del delito»: «Los que dolosa-
mente presten ayuda o auxilien a otro para su comisión».1 A diferencia de lo previsto
en México, una de las particularidades del Código Penal Español (cpe) en materia
de participación es que distingue dos formas de cooperación punibles, según que
* Prof. Titular de Derecho Penal. Universidad de Oviedo (España).

1
De igual modo, la fracción V del art. 22 del Código Penal de la Ciudad de México (cpcdmx) con-
templa entre las «formas de participación» a quienes «dolosamente presten ayuda o auxilio al autor
para su comisión». Y en términos parecidos, aunque con algunas pequeñas diferencias que no es
necesario detallar, la complicidad está prevista en otros Códigos Penales estatales: véanse los arts.
16 V cp Baja California; 26 II b) cp Baja California Sur; 11 VI cp Campeche; 19 VI cp Chiapas; 21 vi
CP Chihuahua; 27 B. II cp Colima; 21 V cp Durango; 22 cp Guanajuato; 26 B. II cp Guerrero; 16 V cp
Hidalgo; 19 VI cp Jalisco; 11 II b) cp Estado de México; 24 VI cp Michoacán; 18 IV cp Morelos; 31 V
cp Nayarit; 11 VI cp Oaxaca; 16 V cp Quintana Roo; 21 V cp San Luis Potosí; 18 VI cp Sinaloa; 11 V cp
Sonora; 13 Bis V cp Tabasco; 39 V cp Tamaulipas; 21 VI cp Tlaxcala; 38 I cp Veracruz; 15 IV cp Yucatán;
y 11 V cp Zacatecas.
Sí merece mención destacada el cp de Coahuila de Zaragoza, que contiene una regulación bastante
detenida de la autoría y participación (arts. 34 ss.), y concretamente en el art. 34 B. II, donde se
regula la complicidad, se llega a prever expresamente la cuestión de la complicidad por omisión,
por ejemplo.
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esta haya sido necesaria o no [arts. 28 b) y 29 cpe]. «También serán considerados

autores —dice el art. 28 cp–: b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el
cual no se habría efectuado». Y en el art. 29 cpe se prevé subsidiariamente que «son
cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la
ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos».
La razón de esta distinción se encuentra en la decisión de equiparar en pena
con el autor propiamente dicho al cooperador necesario, debido a la importancia de
la ayuda prestada («un acto sin el cual no se habría efectuado»), mientras que el
cómplice, por el papel menos relevante que habría representado en la comisión del
delito, tendría una pena inferior (art. 63 cpe).2
En este trabajo no voy a abordar la distinción entre cooperación necesaria y
complicidad, que por lo demás no encuentra correspondencia en otros países (tam-
poco en México),3 sino más bien me planteo examinar los límites mínimos o unos
presupuestos a partir de los cuales una u otra colaboración en el delito cometido por
otra persona puede ser ya punible.4
Y es que, si nos atenemos al tenor literal de estos preceptos, prácticamente
cualquier colaboración en el delito de otro podría ser considerada como una compli-
cidad punible. Evidentemente el precepto legal supone un primer límite para deter-
minar qué conductas pueden ser sancionadas penalmente por ayudar a otra persona
a cometer un crimen. No todas las personas que intervienen de algún modo en un
hecho delictivo son responsables penalmente, sino sólo aquellas previstas en la Ley.
De prestar ayuda o auxilio hablan los preceptos legales, y no de animar, de inspirar
o de provocar el delito, por ejemplo. Sin embargo, los artículos antes citados, tanto
en México como en España, están redactados de una forma tan amplia, que prác-
ticamente no se puede extraer ninguna conclusión relevante a este respecto. Ello
tendrá que hacerse acudiendo a otros criterios desarrollados por la dogmática penal,
de carácter teleológico o normativo, es decir, de signo valorativo, en vez de en clave
puramente lógica.
2
«A los cómplices de un delito consumado o intentado se les impondrá la pena inferior en grado a la
fijada por la Ley para los autores del mismo delito» (art. 63 cpe).
En México, al cómplice «se le impondrá como pena hasta las tres cuartas partes de la correspondiente
al delito de que se trate» (art. 64 bis cpf). El art. 81 cpcdmx determina que «la penalidad será de las
tres cuartas partes del mínimo y del máximo».
3
Por lo que he podido comprobar, salvo en el estado de Aguascalientes, en México no existe esa
distinción. Concretamente, el art. 17 II b) y c) del cp Aguascalientes distingue entre cooperación
necesaria y complicidad.
4
En este trabajo sólo pretendo ofrecer una serie de presupuestos básicos a la hora de establecer dicha
delimitación. Para un desarrollo con más detalle de mi planteamiento me remito a Roca de Agapito,
L.: Las acciones cotidianas como problema de la participación criminal, Tirant lo Blanch, Valencia,
2013.
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Presupuestos básicos para delimitar la punibilidad…
El problema que se plantea a la hora de trazar estos límites a la participación

punible en un delito ajeno es de trascendental importancia práctica, porque lo que
estaría en juego sería la propia libertad y seguridad jurídica de cada uno de nosotros
a la hora de tomar decisiones todos los días, no vaya a ser que acabemos favorecien-
do el crimen de otro y debamos responder penalmente por ello. Como dice Frisch:
Habrá que evitar una “restricción insoportable de la libertad de acción”, porque si
ello se produjese caeríamos en una “sociedad de la desconfianza”, en la que todo el
mundo, al obrar, tendría que pensar en alguna medida o indagar si el otro, o cualquier
otro, no abrigan malas intenciones.5
De la misma manera que no cualquier causación de la muerte de otra persona
da lugar a responsabilidad penal, tampoco cualquier colaboración en un delito ajeno
va a dar lugar a responsabilidad penal. ¿Es punible como cómplice el fabricante del
cuchillo de cocina que el marido despechado clava en el corazón de su mujer infiel
y la mata? Evidentemente, debemos responder que no. Pero esta respuesta negativa
no obedece tanto al tenor literal del art. 29 cpe o del art. 13 VI cpf, como a la inter-
pretación que se haga de estos preceptos. Entonces, ¿qué criterios se utilizan para
negar que cualquier contribución a un hecho ajeno sea punible como complicidad?
Esta pregunta, como dije, sólo puede ser contestada en términos que implican ya
connotaciones teleológico-valorativas.
II. PUNTO DE PARTIDA:

LA PROTECCIÓN SUBSIDIARIA
DE BIENES JURÍDICOS
Para empezar a responder a esta cuestión, cabe recordar unas palabras de un

ilustre penalista español: Torío López (1927-2016), quien afirmaba que “la tipicidad
no se agota en la concordancia lógico formal (subsunción) del hecho en el tipo. La
acción descrita típicamente ha de ser generalmente peligrosa para un bien jurídico”,
por lo que “la consideración lógico formal ha de ser integrada con la perspectiva
material”.6
Obviamente, si se utilizan estos parámetros (materiales, o teleológico-valorati-
vos) para resolver el problema de la delimitación de la complicidad punible, la con-
testación que se pueda dar no va a ser única. De hecho, han sido muchas las formas
en que la doctrina ha contestado a esta cuestión. A mi modo de ver, ello se debe
a la posibilidad que brinda en la actualidad la configuración de España como «un
Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de
5
Frisch, W.: Comportamiento típico e imputación del resultado, Marcial Pons, Madrid, 2004 (trad. Cuello
Contreras/Serrano González de Murillo), pp. 260 y 289.
6
Torío López, A.: «Fin de protección y ámbito de prohibición de la norma», en Estudios Penales y
Criminológicos t. X (1987), p. 384.

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su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político»

(art. 1 de la Constitución Española).7 Frente a la rigidez ideológica y política de un
Estado totalitario/autoritario, nuestros Estados se caracterizan, precisamente, por su
pluralismo valorativo, es decir, por la posibilidad de que sobre una misma materia
recaigan consideraciones valorativas diferentes.
Conforme a ello, la orientación valorativa que se tome como punto de partida va
a determinar decisivamente, o por lo menos de modo muy importante, la respuesta
que se dé a los límites de la complicidad punible.
Personalmente tomo como punto de partida el considerar como función principal
del Derecho penal la protección subsidiaria de bienes jurídicos, esto es, de las con-
diciones esenciales para la convivencia humana en sociedad.8
Desde esta perspectiva, en la que la protección de bienes jurídicos es el aspec-
to más importante, la demarcación de los límites entre lo típico y lo atípico puede
llevarse a cabo ya en el seno del propio tipo objetivo de la complicidad. Muchos ca-
sos en los que se plantean dudas acerca de la relevancia penal de una contribución
a un delito ajeno pueden resolverse a través del desvalor de acción del cómplice y
la determinación de los criterios de imputación objetiva del comportamiento del
mismo.9
7
El régimen político de México se consagra, propiamente dicho, en el art. 40 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, constituyéndose en «una República representativa,
democrática, laica y federal, compuesta por Estados libres y soberanos en todo lo concerniente
a su régimen interior, y por la Ciudad de México, unidos en una federación establecida según
los principios de esta ley fundamental». En virtud de todos estos principios a los que se hace
referencia se puede catalogar también a México como un Estado social y democrático de Dere-
cho.
8
Expresamente adopta este punto de partida respecto de la complicidad, entre otros, Kudlich, H.: Die
Unterstützung fremder Straftaten durch berufsbedingtes Verhalten, Ed. Duncker & Humblot, Berlín,
2004, pp. 190 ss.
9
Opino lo mismo, por tanto, que Blanco Cordero, I.: Límites a la participación delictiva. Las ac-
ciones neutrales y la cooperación en el delito, Ed. Comares, Granada, 2001, pp. 147 ss.; Feijoo
Sánchez, B.: Límites a la participación criminal. ¿Existe una “prohibición de regreso” como límite
general del tipo en Derecho penal?, Ed. Comares, Granada, 1999, pp. 12 ss.; Landa Gorostiza, J.M.:
La complicidad delictiva en la actividad laboral “cotidiana”. Contribución al “límite mínimo” de la
participación frente a los “actos neutros”, Ed. Comares, Granada, 2002, p. 219; Robles Planas, R.:
La participación en el delito: fundamento y límites, Marcial Pons, Madrid, 2003, pp. 71 ss.; entre
otros.
También se podría decir que Miró Llinares, F.: Conocimiento e imputación en la participación delicti-
va. Aproximación a una teoría de la intervención como partícipe en el delito, Ed. Atelier, Barcelona,
2009, sigue este planteamiento, si bien con la matización de que para él, en particular, pp. 120
ss., la imputación objetiva vendría a corresponderse con la valoración del comportamiento, que
se llevaría a cabo en una fase intermedia (la applicatio iuris ad factum), entre la imputación de
un hecho a un agente (la imputatio facti) y su atribución a título de mérito o de demérito (la
imputatio iuris).

Incluso desde planteamientos finalistas, tan contrarios a la teoría de la impu-

tación objetiva y que configuran el desvalor de acción básicamente en términos
subjetivos, el problema de delimitar la relevancia penal de la complicidad, también
se ha ubicado en un ámbito objetivo, concretamente en el terreno de la adecuación
social.10
Todas estas perspectivas, tanto las finalistas como las postfinalistas, pese a los
planteamientos metodológicos enfrentados que con carácter general sostienen, sin
embargo, en este punto parece como si confluyesen. En cierto modo, se podría decir
que es como si “los extremos se tocasen”. Lo que creo que tienen en común todas
estas direcciones es que la delimitación de la intervención delictiva se trata de una
cuestión teleológico-valorativa. Unas posturas acentúan más el carácter teleológico-
racional, de peligrosidad de la acción; mientras otras, en cambio, más la dimensión
valorativa o normativa. En cualquier caso, no se trata de una cuestión puramente
fáctica de causalidad, ni tampoco sólo de dolo. Hay otros criterios racionales que
entran en juego.
Desde otra perspectiva, en cambio, existen otros autores que prefieren tomar
como punto de partida el asignar al Derecho penal el mantenimiento de la vigencia
de las normas.11 Si algo podemos destacar de este otro planteamiento (en particular
la posición de Jakobs)12 es que el núcleo central de la relevancia típica de la acción
va a descansar sobre la defraudación de la expectativa que se deriva del corres-
pondiente rol. No se rige, por tanto, por la individualidad, sino por el estándar que
puede alcanzarse con carácter general. Las expectativas garantizadas jurídicamente
sólo se verían defraudadas por una conducta objetivamente peligrosa, pero sin tener
en cuenta aspectos individuales, sino solamente el estándar social. Lo cual yo no
comparto, por las razones que explicaré más adelante.
10
Véase, por ejemplo, Rueda Martín, M.A.: «Consideraciones acerca de la relevancia penal de las accio-
nes cotidianas en la comisión de un hecho doloso», en Revista Penal nº 9 (2001), pp. 122 ss.
11
Adopta este punto de partida en referencia a la participación, entre otros, Robles Planas, La partici-
pación en el delito…, cit., p. 175, para quien: “Hecho sólo es lo que desestabiliza normas”.
12
Véase al respecto, especialmente en referencia a la participación: Jakobs, G.: «Regreßverbot
beim Erfolgsdelikt. Zugleich eine Untersuchung zum Grund der Strafrechtlichen Haftung für Be-
gehung», en Zeitschrift für Strafrechtswissenschaft nº 89 (1977), pp. 1 ss. [=«La prohibición de
regreso en los delitos de resultado», en Estudios de Derecho penal, Ed. Civitas, Madrid, 1997, pp.
241 ss. (trad. M. Cancio Meliá)]; idem, Derecho Penal. Parte General, 2ª ed., Marcial Pons, Madrid,
1995, § 24/13 ss. (trad. J. Cuello Contreras/J.L. Serrano González de Murillo); idem, La imputa-
ción objetiva en Derecho penal, Ed. Civitas, Madrid, 1996, pp. 145 ss. (trad. M. Cancio Meliá/C.
Suárez González); idem, «Akzessorietät. Zu den Voraussetzungen gemeinsamer Organisation», en
Goldtdammer’s Archiv für Strafrecht 1996, pp. 253 ss. [=«Accesoriedad sobre los presupuestos de la
organización común», en Poder Judicial nº 59 (2000), pp. 125 ss. (trad. A. Cuadrado Ruiz)]; idem,
«La normativización del Derecho penal en el ejemplo de la participación», en Modernas tendencias
en la Ciencia del Derecho penal y en la Criminología, Ed. UNED, Madrid, 2001, pp. 619 ss. (trad. M.
Cancio Meliá).

III. VISIÓN TRADICIONAL DE LA COMPLICIDAD

COMO PARTICIPACIÓN EN UN HECHO AJENO
La disposición que define la autoría (art. 28 párr. 1º cpe)13 se entiende que tiene
carácter meramente declarativo. En cambio, las disposiciones que delimitan la parti-
cipación punible (arts. 28 párr. 2º y 29 cpe), sí que tienen carácter constitutivo, es
decir, se trata de verdaderas causas de extensión de la punibilidad. Si no existiesen
estos preceptos, tales formas de participación no estarían abarcadas por los tipos de
la Parte Especial del Código Penal.
La consideración de estas normas como causas de extensión de la punibilidad
depende, como es lógico, del concepto de autor que se sostenga. Obviamente, si
siguiésemos un concepto unitario de autor, en el cual todo aquel que haya condicio-
nado la comisión del delito tendría la consideración de autor,14 las normas relativas a
los partícipes serían meramente declarativas. Sin embargo, a este entendimiento se
opone el hecho de que la pena prevista para el cómplice, tanto en España como en
México, es menor que la correspondiente al autor (supra n. 2).
Siendo admisible un concepto unitario de autor, no obstante, resulta preferible
partir de un concepto restrictivo de autor y de unas formas de participación accesorias,
fundamentalmente por razones de seguridad jurídica y de intervención mínima del De-
recho penal. Como señala Díaz y García Conlledo, resulta preferible partir de un modelo
restrictivo de autor para “posteriormente [ir] ‘sumando’ casos más o menos concretos de
excepción al sistema allí donde lo exija el merecimiento y necesidad de pena de determi-
nadas conductas, la justicia material, que, a la inversa, partir de una punición bastante
general [scil. concepto unitario de autor], para luego ir ‘restando’ con disposiciones más
o menos concretas de la ley los casos que no se consideren dignos de castigo o se esti-
men dignos de un castigo diferente al que se deduce de las normas generales, porque,
dada la esencia del Derecho penal, su carácter de ultima ratio lo enérgico de sus conse-
cuencias, lo importante de la seguridad jurídica y la claridad en la descripción de las con-
ductas punibles, es más grave un olvido en la ‘resta’…, que un olvido en la ‘suma’…”.15
13
El equivalente en México serían las fracciones II, III y IV del art. 13 cpf, o las fracciones I, II y III
del art. 22 cpcdmx, por ejemplo.
14
En México rige mayoritariamente un concepto restrictivo de autor. Sin embargo, se puede decir que
en los Estados de Nuevo León, de Puebla y de Querétaro se sigue un concepto unitario de autor.
Concretamente, el art. 21 cp Puebla es rotundo al respecto, pues declara como responsable de la
comisión de un delito a todos «los que toman parte en su concepción, preparación o ejecución», sin
distinción. En el mismo sentido, el art. 16 cp Querétaro hace responder del delito a «quien ponga
culpablemente una condición para su realización», y ya está. Y en términos parecidos, el art. 39
cp Nuevo León señala también que «responderán por la comisión delictiva, quien o quienes pon-
gan culpablemente una condición de la lesión jurídica, entendiéndose por tal, un comportamiento
físico o psíquico, que trasciende al delito, y que de no haberse dado o no haber existido, tampoco
se hubiere dado la comisión delictiva». En estos tres Códigos, todo aquel que haya tomado parte o
condicionado de algún modo el delito es autor del mismo.
15
Díaz y García Conlledo, M.: La autoría en Derecho penal, Ed. PPU, Barcelona, 1991, pp. 201-202.

IV. FUNDAMENTO DEL CASTIGO DEL CÓMPLICE:

ATAQUE ACCESORIO AL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Si partimos de que la complicidad es una causa de extensión de la pena frente

a la autoría, el castigo del cómplice precisa de una fundamentación específica. En
los modelos diferenciadores, como el español o el mexicano, no es posible derivar
la punibilidad del cómplice del tipo de la Parte Especial, ya que éste no realiza di-
rectamente la conducta prevista en el mismo. El cómplice, cuando lleva a cabo su
conducta, no «mata» y no infringe directamente la prohibición de matar contenida
en los arts. 138 cpe, 307 cpf o en el 123 cpcdmx. Como dice Gimbernat Ordeig, “cuando
el legislador tipifica el ‘incendiar’ o el ‘matar’, mucho más que la actividad concreta
que conduce al resultado, le interesa prohibir la producción del resultado incendio o
muerte… [Sin embargo,] ello no significa, en absoluto, que la colocación de cual-
quier condición de muerte o del incendio sea subsumible directamente en el tipo y
que, por tanto, el que la coloca es autor en sentido estricto. Es obvio que no mata el
que entrega la soga (aunque esa actividad sea condición del resultado), sino el que la
emplea para estrangular; y que no incendia el que convence a un sujeto plenamente
responsable para que lo haga, sino el que, en este caso, realiza materialmente el
incendio”.16
Han sido muchas las teorías que se han ofrecido para explicar la razón por la cual
se castiga también al cómplice, y al partícipe en general.17 Básicamente, las podemos
resumir en tres grandes grupos, según que se basen en la idea de la corrupción del
autor, en la solidaridad con el injusto ajeno, o bien en la contribución a la lesión
del bien jurídico protegido. Dejando al margen la primera, que está completamente
abandonada en la actualidad, el debate gira en torno a las dos últimas. Y en función
del punto de partida que se tome respecto de la función del Derecho penal (supra
2.), la fundamentación del castigo del cómplice será principalmente una u otra. La
idea de solidaridad con el injusto ajeno se corresponde con el mantenimiento de la
vigencia de las normas como punto de partida; en cambio, la idea de contribución
a la lesión del bien jurídico protegido se corresponde más bien con la función de
protección de bienes jurídicos.
El principal representante de la idea de solidaridad como fundamento del castigo
del partícipe ha sido Schumann.18 Este autor pone en cuestión la compatibilidad de la
tipificación de las formas de participación con el principio de autorresponsabilidad,
pues parece que se está haciendo responsables a los partícipes por una actuación
16
Gimbernat Ordeig, E.: Autor y cómplice en Derecho penal, edersa, Madrid, 1966, p. 220.
17
Sobre la fundamentación de la pena en la participación, véanse, con carácter general, López Pere-
grín, M.C.: La complicidad en el delito, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pp. 113 ss.; Olmedo Carde-
nete, M.D.: La inducción como forma de participación accesoria, edersa, Madrid, 1999, pp. 236 ss.
18
Schumann, H.: Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen,
Ed. Mohr/Siebeck, Tübingen, 1986. Para lo que sigue véanse, fundamentalmente, las pp. 49 ss.

ajena, en vez de responder por su propio comportamiento. Para él habría que partir
de la necesidad de respetar la premisa de que la causación del resultado corresponde
al propio ámbito de responsabilidad del autor, pero el fundamento de la participación
habría que encontrarlo en el injusto de la acción del propio partícipe, y este injusto
particular se concretaría en la solidaridad del partícipe con el injusto que realiza el
autor. Así pues, su actuación supondría un especial desvalor del acto, porque al si-
tuarse de manera identificable de parte del injusto, aparece entonces como un “ejem-
plo insoportable” para la comunidad. En la idea de solidaridad con el autor viene a
existir “un peligro psicológico-social para la vigencia del Derecho”, de tal manera que
el comportamiento del partícipe tendría así un momento de lesividad social para cuya
apreciación no puede ser criterio único ni necesario la lesión o puesta en peligro de
bienes jurídicos.
Sin embargo, la idea de solidaridad ignora que, como tal, dicha solidaridad no es
punible. Fundamentando de este modo el castigo de la participación, ésta vendría a
convertirse en una especie de delito que perturba la paz. Pero si esto fuese así, darle
una pistola a otro para que mate, por ejemplo, ya sería una especie de tentativa de
homicidio, lo cual no es cierto. La idea de solidaridad con el autor no puede explicar
cuál es la razón por la que a pesar de dicha solidaridad el partícipe no responde si el
hecho principal no llega al estado de la tentativa. Lo fundamental, por tanto, no es si
se produce dicha solidaridad con el autor, sino si el comportamiento del cómplice ha
influido o no en el resultado delictivo. Sería absurdo que en un asesinato al cómplice
se le castigue por su solidaridad con el asesino y no por la muerte de la víctima, que
es lo verdaderamente relevante.
Por eso, en la actualidad son más frecuentes las posturas que intentan dar res-
puesta a la pregunta del fundamento del castigo del partícipe partiendo de la idea de
que contribuye a la lesión del bien jurídico protegido. De acuerdo con este plantea-
miento, el motivo por el que se castiga al partícipe se encuentra en que éste también
interviene en el ataque al bien jurídico protegido en el tipo de la Parte Especial, pero
lo hace de un modo accesorio o secundario. Si bien algunos de estos planteamientos
sostienen el carácter completamente autónomo del injusto del partícipe,19 lo normal
es que el fundamento del castigo del partícipe se defina esencialmente a través del
injusto del hecho principal. De este modo, se coloca en primer plano el principio de
accesoriedad, ya que el partícipe se hace merecedor de una pena, porque su compor-
tamiento significa una contribución o un favorecimiento a la realización del hecho
principal por parte del autor. No obstante, también hay que matizar esto, pues la
cooperación puede permanecer impune, aunque el autor haya realizado un injusto
punible, como sucede con el partícipe necesario o con el agente provocador.20 Es por
19
Como, por ejemplo, Lüderssen, K.: Zum Strafgrund der Teilnahme, Ed. Nomos, Baden-Baden, 1967; o
Schmidhäuser, E.: Strafrecht. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 2a. ed., Ed. Mohr, Tübingen, 1984, 14/56 ss.
20
Véase, al respecto, entre otros, Ruiz Antón, L.F.: «El fundamento material de la pena en la participa-
ción», Cuadernos de Política Criminal nº 11 (1980), pp. 47 ss.

ello por lo que se hace indispensable poner en relación el bien jurídico lesionado con
la propia conducta del partícipe, siendo necesario que el bien jurídico se encuentre
protegido también frente ataques del propio partícipe.21 Esto es lo que justifica que
no se castigue como inductor, por ejemplo, al ciclista que pide al médico del equipo
que le administre una sustancia dopante peligrosa para su salud con el propósito de
aumentar sus capacidades físicas y así poder ganar una etapa decisiva de “La Vuelta”,
cosa que el médico hace. El médico sería responsable como autor de un delito del art.
362 quinquies cpe, pero el ciclista no.
La participación es, por tanto, un ataque accesorio a un bien jurídico, pero como
señala Roxin, con el adjetivo “accesorio” se pone de manifiesto que sólo es posible
la participación sobre la base de una actuación típica del autor, de tal modo que la
participación es un concepto secundario,22 necesariamente subordinado al de auto-
ría, aunque no exclusivamente deducido de éste.
Como conclusión cabe decir que en un Derecho penal que tenga como función
legitimadora la protección de bienes jurídicos, como condiciones esenciales de la
convivencia humana en sociedad, el fundamento del castigo de la complicidad radica
en impedir que se produzca un aumento de las posibilidades de un ataque doloso
hacia un bien jurídico a través de una conducta que eleve la fuerza ofensiva de dicho
ataque. Luego concretaremos en qué consiste ese ataque accesorio al bien jurídico
(infra 8).
V. PRINCIPIO DE ACCESORIEDAD
El fundamento del castigo de la complicidad que hemos considerado preferible

en un sistema penal legitimado por la exclusiva protección de bienes jurídicos con-
duce necesariamente a un principio básico que la regula: el principio de accesorie-
dad. Ello es así, aunque sólo sea porque la accesoriedad obedece, como ha señalado
Peñaranda Ramos, a “una necesidad conceptual: no se puede hablar de participación
sin referirse al mismo tiempo a aquello en lo que se participa”.23 Pero no hay que
confundir fundamento del castigo con accesoriedad. Son cosas distintas, aunque
estrechamente relacionadas. Una cosa es “por qué” se castiga al partícipe, y otra
distinta es “en qué supuestos y con qué requisitos” se puede castigar al partícipe.
La teoría del ataque accesorio al bien jurídico como fundamento del castigo del
21
Así, Roxin, C.: StGB. Leipziger Kommentar. Großkommentar, 11a. ed., Ed. Walter de Gruyter, Berlin/
New York, 1993, antes § 26/2; idem, Strafrecht. Allgemeiner Teil, t. II («Besondere Erscheinungs-
formen der Straftat»), Ed. Beck, München, 2003, § 26/8. También Schünemann, B.: StGB. Leipziger
Kommentar. Großkommentar, 12a. ed., Ed. Walter de Gruyter, Berlin/New York, antes § 26/2.
22
Roxin, LK11 antes § 26/6; idem, AT II, § 26/10. También Schünemann, LK12 antes § 26/6.
23
Peñaranda Ramos, E.: La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Ed. Tecnos, Madrid,
1990, p. 326.

cómplice, no hace derivar el injusto del mismo del hecho del autor, pero reconoce
como esencial la relación de dependencia (jurídica más que fáctica) entre autoría y
complicidad.
Dicha dependencia, o dicho en otros términos, el contenido específico del princi-
pio de accesoriedad, se traduce en una serie de exigencias que ha de cumplir el hecho
principal para que pueda derivarse responsabilidad penal también para el cómplice.
El problema estriba en que estas exigencias no se pueden determinar de antemano,
sino que hay que atender a la regulación positiva en cada país.
En primer lugar, se habla de una accesoriedad cuantitativa, en relación al grado
de desarrollo delictivo que ha de alcanzar dentro del iter criminis el hecho principal
para que sea punible la acción del partícipe. En España no existe un precepto que lo
prevea expresamente. Sin embargo, de una interpretación sistemática de los arts. 29
y 63 cpe cabe inferir que el hecho principal tiene que haber alcanzado, al menos, el
estadio ejecutivo para poder castigar al cómplice. Así, el art. 63 cpe se refiere expre-
samente a los cómplices de un «delito consumado o intentado». No obstante, tam-
bién conviene aclarar que el principio de la accesoriedad cuantitativa, según el cual
el castigo de la participación requiere el inicio de actos ejecutivos de autoría, cuenta
con la excepción de algunos actos preparatorios punibles, como la conspiración, la
proposición y la provocación para cometer ciertos delitos (arts. 17 y 18 cpe).24
En cambio, en México, por lo menos en algunos Códigos Penales estatales, sí que
se ha establecido expresamente dicho principio. Así, en el art. 22 cpcdmx se ha previs-
to que «quienes… presten ayuda o auxilio, sólo responderán si el hecho antijurídico
del autor alcanza al menos el grado de tentativa del delito que se quiso cometer».25
Y, en segundo lugar, la accesoriedad cualitativa pretende responder a la cues-
tión sobre los elementos del delito (tipicidad, antijuricidad, culpabilidad) que debe
reunir el hecho principal del autor para que sea punible también la conducta del
24
Como dice Ontiveros Alonso, M.: Derecho Penal. Parte General, Ed. Ubijus, cdmx, 2018, p. 363, en
México “no existe una regla general para determinar la punibilidad de los actos preparatorios, de tal
forma, que éstos serán sancionados de conformidad con la parte especial del cp. Así, los habrá que
constituyan delitos tradicionales (portación o posesión de arma prohibida…, o robo agravado, para
quien se apodere ilícitamente de un auto que utilizará para cometer un secuestro). Existen otros
casos, sin embargo, en que el legislador ha decidido tipificar dichas conductas, que normalmente
serían actos preparatorios impunes, en su calidad de delitos básico o autónomos: Este es el caso de
la conspiración o apología”, o también de la provocación del art. 208 cpf, puedo añadir yo.
El cpcdmx tampoco prevé, con carácter general, el castigo de los actos preparatorios, ya que según
el art. 22, «quienes únicamente intervengan en la planeación o preparación del delito… sólo res-
ponderán si el hecho antijurídico del autor alcanza al menos el grado de tentativa del delito que se
quiso cometer».
25
Muy claro a este respecto es también el art. 37 I cp Coahuila de Zaragoza, que prevé el principio de
accesoriedad típica, a tenor del cual «sólo se podrá punir a las personas partícipes si el tipo penal se
concretó dolosamente por una o más personas autoras o coautoras, al menos como tentativa punible
o equiparada a ésta». Además, «la tentativa de participación no es punible».

partícipe. Dentro de ella se podría enmarcar también la cuestión relativa a los delitos
especiales y la de la participación por imprudencia.
Por lo que a la accesoriedad cualitativa se refiere, en España tampoco se ha regu-
lado expresamente. No obstante, sí que podemos afirmar con cierta seguridad que el
cpe no consagra la denominada “accesoriedad máxima”, esto es, aquella que exige que
la conducta del autor tenga que ser además de típica y antijurídica, también culpable.
Ello se deduce de una interpretación sistemática del término «hecho» que utilizan los
arts. 28 y 29 cpe y que la ley lo suele emplear como equivalente a hecho antijurídico
(por ejemplo, en los arts. 6, 20.1 y 2 y 95.1 cpe). Por otra parte, los arts. 300 y 453
cpe, no sólo consagran el principio de la accesoriedad limitada para la receptación y
el encubrimiento, sino que confirman que el autor del hecho puede ser irresponsable
o estar personalmente exento de pena. En favor de la accesoriedad limitada se aduce
también que la justificación de un hecho vale para todos. Por consiguiente, también
para el partícipe, lo cual resulta incompatible con una accesoriedad mínima, que se
contenta con que la acción del autor sea simplemente típica.
En México, el art. 22 cpcdmx antes citado exige expresamente que el hecho del
autor sea «antijurídico».
Por lo que se refiere a la participación en delitos especiales, el art. 65.3 cpe
permite una atenuación facultativa de la pena al inductor y al cooperador necesario
cuando no reúnan las condiciones, cualidades o relaciones personales que «funda-
mentan la culpabilidad del autor». Con independencia de cómo haya que interpre-
tar este precepto, que resulta algo confuso, creo que se podrían deducir de él dos
cosas:26 una, que el extraneus que colabore con el intraneus nunca puede convertirse
en autor; y otra, que al inductor y al cooperador necesario (no se entiende muy bien
por qué no se menciona también al cómplice) se les hace responder por el mismo
delito que al autor, aunque facultativamente se les pueda atenuar la pena. Respecto
del cómplice habrá que entender que también rige el principio de unidad del título
de imputación. Esta cuestión, en términos generales, no está regulada en México.27
Finalmente, la cuestión del carácter doloso o imprudente de la participación
merece un mayor detenimiento, por lo que la tratamos en el siguiente epígrafe.
En definitiva, el respeto de todas estas exigencias que entraña el principio de
accesoriedad reviste una extraordinaria importancia en el establecimiento de límites
a la participación delictiva. Dicha importancia estriba en una mejor demarcación de
26
Véase, al respecto, entre otros, Gómez Martín, V.: Los delitos especiales, Ed. Universidad de Barcelo-
na, 2003, pp. 124 ss.
27
No obstante, el art. 37 III cp Coahuila de Zaragoza ha dispuesto que «en los delitos cometidos por
sujeto activo cualificado, sean o no de propia mano, son admisibles las formas típicas de partici-
pación previstas en el apartado B del artículo 34 de este código, por parte de sujetos activos no
cualificados».

la tipicidad y en una restricción de la punibilidad de los partícipes. Al delimitar en

virtud de una accesoriedad limitada las cualidades que debe reunir la acción del autor
(tipicidad, antijuridicidad y que alcance el grado de ejecución) se está delimitando
igualmente el ámbito de la tipicidad del partícipe.
Frente a esta visión tradicional de la codelincuencia, en la actualidad y desde di-
versas perspectivas, pero fundamentalmente desde planteamientos funcionalistas,28
se ha sugerido invertir en cierto modo los papeles, y considerar que “la acción del
autor forma parte de la acción del partícipe” y que, en este sentido, “desde el punto
de vista del partícipe, [la acción del autor] tan sólo constituye un ‘seguir obrando’”.29
Conforme a ello, “es lógico afirmar que también la aportación del autor [sea] acceso-
ria respecto del resto de aportaciones que conforman el hecho”. El elemento común
de estas propuestas es que la conducta del partícipe ha de (co-)configurar el hecho
típico, donde, co-configurar significa efectuar una aportación que adquiera el signi-
ficado de formar parte del hecho delictivo, esto es, el hecho tiene el significado de
ser tan propio del autor como del partícipe.30
Para Robles Planas, el representante más destacado de este planteamiento en
España, el hecho objeto de referencia de la accesoriedad debe ser concebido como
un hecho único, perteneciente tanto al partícipe como al autor. Para él, “la relación
de dependencia no se produce entre interviniente y autor, sino entre interviniente y
hecho”.31 Parte, por tanto, de la distinción entre “hecho típico” y “conducta típica”,
de tal modo que en un hecho típico pueden concurrir diversas conductas típicas.
Sin embargo, a mi modo de ver, este planteamiento, a parte de la paradoja a
que conduce esta descomposición entre hecho y conducta, en el sentido de que, en
un homicidio, por ejemplo, unos intervinientes “matan matando” (autores), mien-
tras que otros “matan sin matar” (partícipes), no convencen las consecuencias que
se extraen con respecto a la accesoriedad, particularmente en lo que se refiere a la
participación por imprudencia y en delitos especiales. Y es que, no se delimita satis-
factoriamente el ámbito de la punibilidad de la complicidad, porque en unos casos
se pecaría por exceso, mientras que en otros se haría por defecto. Así, en el primer
caso se produciría una ampliación excesiva de la punibilidad del cómplice, ya que se
admite la participación por imprudencia. En el siguiente epígrafe me ocupo de esta
28
Véase, particularmente, los trabajos de Jakobs, La imputación objetiva…, cit., pp. 155 ss.; y Frisch,
Comportamiento típico e imputación objetiva…, cit., pp. 300 ss.
29
Robles Planas, La participación en el delito…, cit., p. 176.
30
Así, Robles Planas, R.: «Participación en el delito e imprudencia», en Revista de Derecho Penal y Cri-
minología nº 6 (2000), p. 243; idem, La participación en el delito…, cit., pp. 143 ss., especialmente
pp. 172 ss.; idem, Garantes y cómplices. La intervención por omisión y en los delitos especiales, Ed.
Atelier, Barcelona, 2007, pp. 13 ss.; e idem, «Los dos niveles del sistema de intervención en el delito.
(El ejemplo de la intervención por omisión)”, en InDret nº 886 (2012), en particular pp. 3 ss., donde
resume su “sistema jurídico-penal de intervención en el delito” en 10 tesis.
31
Robles Planas, La participación en el delito…, cit., p. 220.

cuestión (infra 6). En cambio, en el segundo caso, se limitaría indebidamente la res-

ponsabilidad del cómplice, ya que no se admite la punibilidad del partícipe extraneus
en delitos especiales, rompiendo la unidad del título de imputación.
VI. IMPUNIDAD DE LA PARTICIPACIÓN IMPRUDENTE
Según se acaba de señalar, una cuestión muy importante a la hora de delimitar

la punibilidad del cómplice es si resulta punible o no la colaboración por impruden-
cia, es decir, la ayuda a otro en la comisión de un delito, pero sin querer, aunque
debiendo haber previsto y por tanto debiendo haber evitado que su conducta acabase
ayudando a un tercero en la comisión de un delito.
A este respecto, resulta ya clásico el caso planteado por Frank del cazador que
deja su escopeta colgada en el perchero de una fonda y posteriormente, al suscitarse
una pelea en el local, es utilizada por otro para matar a un tercero.32
Sin perjuicio de poder examinar estos supuestos como casos de prohibición de
regreso de la que hablaba Frank, cabe cuestionarse si pudieran o no ser punibles
como participación por imprudencia.
32
Frank, R.: Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 18a. ed., Ed. Möhr, Tübingen, 1931, p. 14.
A propósito de los terribles atentados en Madrid del 11-M (11 de marzo de 2004), que causaron 192
muertos, 2 abortos y más de 1800 heridos de distinta consideración, y en los que las investigacio-
nes policiales condujeron hasta una mina asturiana como lugar de origen de los explosivos que se
utilizaron en tales actos terroristas, cabe plantearse si pudiera haber una posible responsabilidad
del encargado de vigilar los explosivos como posible partícipe por imprudencia en tales sucesos.
El caso ha sido resuelto por la Sentencia de la Audiencia Nacional nº 65/2007, de 31 de octubre, y por
la Sentencia del Tribunal Supremo nº 503/2008, de 17 de julio, y en ambas se absolvió al encargado de
la mina “Conchita”, pues a pesar de que se declaró probado que “toda o gran parte de la dinamita de los
artefactos que explosionaron en los trenes el día 11 de marzo y toda la que fue detonada en el piso…
de Leganés más la hallada durante el desescombro posterior a la explosión, procedía de la mina Con-
chita” (hecho probado 5), sin embargo, no se consideró probado que el encargado hubiese intervenido
“activamente en la sustracción del explosivo de la mina” (hecho probado 5.5). Pero ¿y “pasivamente”?
¿Cabría atribuir alguna responsabilidad por omisión? Eso la SAN 65/2007, de 31 de octubre, consideró
que no era posible en el delito de tráfico de explosivos del art. 568 cp, delito por el que únicamente se
le acusó (f. j. IV. 18.1). ¿Y por una acción imprudente? Aparte de que el art. 568 cp tampoco lo prevé
(f. j. IV. 18.1 de la SAN 65/2007), la STS 503/2008, de 17 de julio, señaló que no se puede deducir de
los hechos que “la falta de control tenía por finalidad facilitar a aquellos [los traficantes] la dinamita
entregada y no empleada… Al no estar acreditada esta connivencia, las irregularidades en el control
solo pueden atribuirse a la negligencia, y no a una acción orientada a facilitar la dinamita a los tra-
ficantes” (f. j. 103). Se declaró probado que “la dinamita era sustraída, con la connivencia de algún
minero, aprovechando el nulo control sobre el consumo”, pues el encargado “se limitaba a apuntar
como utilizada la cantidad que le decían los mineros, sin comprobación alguna por mínima que fuera”
(hecho probado 5.5). También se declaró probado el escaso control que efectuaba la Guardia Civil, “que
sólo comprobaba que los libros cuadraran con la entrada de explosivos desde el proveedor o fabricante”
(hecho probado 5.5) y si detectaba un desfase, parece que daba por buenas las explicaciones del encar-
gado de la mina, y eso que el día 1 de marzo de 2004 detectó ¡un desfase de 50 kg!

En mi opinión, es posible distinguir entre autoría y participación en los delitos

imprudentes, y, además, la participación imprudente es atípica. Al poner en relación
el art. 12 cpe33 con los arts. 28 b) y 29 cpe se desprende que tanto la participación im-
prudente en autoría imprudente, como la participación imprudente en autoría dolosa
son formas de intervención en un hecho delictivo ajeno no previstas en la Ley. La
incriminación cerrada de la imprudencia impide castigar tales formas de participación
imprudente,34 pero es que además en México expresamente se ha establecido que sólo
responden penalmente quienes «dolosamente presten ayuda» (art. 13, fracción VI,
cpf).35
Con lo cual, si por el comportamiento imprudente de uno se acaba favoreciendo

la comisión (dolosa o imprudente) de un delito por otro, dicha conducta es penal-
mente atípica como complicidad en un delito ajeno.36 A ello responde también el
principio de confianza (infra 8.2).
Ahora bien, esto no quiere decir que no pueda surgir algún tipo de responsabi-
lidad penal. Esta podrá existir si el sujeto se encontrase en posición de garante.37
33
Art. 12 cpe: «Las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo dis-
ponga la Ley».
En México está previsto igualmente un sistema de numerus clausus para los «delitos culposos». El
párr. 2º del art. 60 cpf enumera expresamente en qué delitos está incriminada su comisión por
imprudencia; y el art. 19 cpcdmx también prevé como principio general la incriminación cerrada de
la imprudencia.
34
En España sólo se conoce un par de casos en que expresamente se ha tipificado la participación
imprudente en un delito ajeno: el art. 391 cpe, en virtud del cual «la autoridad o funcionario público
que por imprudencia grave incurriere en alguna de las falsedades previstas en el artículo anterior o
diere lugar a que otro las cometa, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses y suspen-
sión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a un año»; y el art. 577.3 cpe, en virtud del
cual «si la colaboración con las actividades o las finalidades de una organización o grupo terrorista,
o en la comisión de cualquiera de los delitos comprendidos en este Capítulo, se hubiera producido por
imprudencia grave se impondrá la pena de prisión de seis a dieciocho meses y multa de seis a doce
meses».
35
Asimismo, el art. 22 cpcdmx dispone que «la instigación y la complicidad a que se refieren las frac-
ciones IV y V, respectivamente, sólo son admisibles en los delitos dolosos».
Art. 37 II cp Coahuila de Zaragoza: Principio de unidad subjetiva. «Tampoco será punible la interven-
ción culposa en un delito doloso cometido por otra u otras personas, o viceversa».
36
No comparto, por tanto, la opinión de quienes, desde diversas perspectivas, consideran que la
participación imprudente es y debe ser punible (con mayor o menor extensión). Por ejemplo, Miró
Llinares, Conocimiento e imputación (2009), pp. 251 ss., desde un punto de vista técnico, político-
criminal y teórico; o Robles Planas, RDPC nº 6 (2000), pp. 238 ss., desde consideraciones político-
criminales.
En México, por ejemplo, es partidario también de incriminar la participación imprudente Daza Gó-
mez, C.: Imputación objetiva en la participación y tentativa culposas, Ed. Flores, cdmx, 2018.
37
A este respecto se discute qué tipo de posición de garante cabe exigir para justificar la responsa-
bilidad penal en estos casos de favorecimiento de la comisión de un delito por terceros. Da cuenta
de ello, entre otros, Caro John, Das erlaubte Kausieren verbotener Taten – Regressverbot, Ed. Nomos,

Pero en esta situación se le castigaría no por lo que su actividad hubiese provocado

(el favorecimiento de la comisión por otro de un delito), sino por lo que ha dejado
de hacer (no impedir el delito ajeno). En caso de que esa posición de garante no se
diese, sólo podría haber responsabilidad penal por un delito de omisión del deber de
impedir determinados delitos, siempre y cuando se diesen, como es lógico, todos sus
requisitos (tanto los objetivos, como los subjetivos).38
VII. CONOCIMIENTOS ESPECIALES DEL CÓMPLICE CONDICIONAN

EL JUICIO DE PELIGROSIDAD DE LA AYUDA PRESTADA
Sentado que la complicidad imprudente no es punible por ser una conducta

atípica, a continuación hay que señalar que los conocimientos especiales que pueda
tener el cómplice acerca de la comisión de un delito por parte del autor pueden
condicionar el juicio de peligrosidad que merece su ayuda, y que la pueden convertir
en una ayuda relevante a efectos penales.39 En mi opinión, este aspecto subjetivo
puede delimitar mejor la relevancia típica de la conducta del cómplice, sin que ello
signifique abandonar la objetividad de esta valoración.40
A la hora de formular el juicio de peligro de la conducta del cómplice a efectos
de su imputación como ataque accesorio al bien jurídico protegido, es necesario dis-
Baden-Baden, 2007, pp. 154 ss. En España, por ejemplo, Maraver Gómez, M.: «Concepto restrictivo
de autor y principio de autorresponsabilidad», en Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mouru-
llo, Ed. Civitas, Madrid, 2005, p. 644, se ha inclinado, por respeto al principio de autorresponsabili-
dad, por exigir una posición de garante de protección del bien jurídico, descartando la imputación a
título de autor cuando el sujeto tiene una relación con el riesgo que pueda dar lugar a una posición
de garante de control, ya que el riesgo atraviesa entonces un ámbito de responsabilidad ajeno.
38
En España, el art. 450 cpe circunscribe dicha obligación a impedir «la comisión de un delito que
afecte a las personas en su vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual», o a acudir a la
autoridad o a sus agentes para que lo impidan. En México, dicha obligación es más extensa, pues el
art. 400 cpf, que incrimina el encubrimiento, no lo circunscribe a ningún delito. Si se tratase de un
delito contra el libre desarrollo de la personalidad habría que atenerse a lo dispuesto en el art. 209
cpf.
39
Expone detenidamente el debate al respecto, entre otros, Sacher, M.: Sonderwissen und Sonderfähi-
gkeiten in der Lehre vom Straftatbestand, Ed. Duncker & Humblot, Berlín, 2006, pp. 39 ss. (finalismo);
pp. 71 ss. (postfinalismo); y en particular, pp. 126 ss., en donde expone la doctrina que diferencia
criterios de imputación para los delitos dolosos y los imprudentes. Véase también Greco, L.: «Das
Subjektive an der objektiven Zurechnung: Zum “Problem” des Sonderwissens», en Zeitschrift für
Strafrechtswissenschaft nº 117 (2005), pp. 519 ss.
40
Véase, con carácter general, las observaciones que realiza Cuello Contreras sobre el «Ámbito y límites
de la doctrina de la imputación objetiva», en Cuadernos de Política Criminal nº 89 (2006), pp. 5 ss., al
poner de relieve que la imputación objetiva no se puede concebir sin asignar papel alguno a los co-
nocimientos subjetivos. Y refiriéndose específicamente al terreno de la participación delictiva, véase
idem, «Autoría y participación en un sistema lógico-funcional», en Cuadernos de Política Criminal nº
97 (2009), pp. 19 ss.

tinguir estos dos momentos: Un primer momento estaría constituido por la formación
de las bases del juicio de adecuación, en el cual la opinión mayoritaria incluye los
conocimientos especiales que pueda tener el sujeto; y un segundo momento, que
estaría constituido por el grado de tendencia, es decir, el grado de posibilidad de
producción de un resultado para poder afirmar el carácter adecuado de la conducta,
esto es, para poder afirmar que aquel era objetivamente previsible, y, por tanto, la
conducta peligrosa.
Como dice Martínez Escamilla con carácter general, el problema de la formación
de las bases del juicio de adecuación incluye aquellas circunstancias conocidas o
reconocibles por un hombre prudente en el momento de la acción más todas las
circunstancias conocidas o reconocibles por el autor en base a sus conocimientos ex-
cepcionales o al azar, denominándose este juicio de probabilidad: prognosis posterior
objetiva.41 Evidentemente, y esto es una opinión casi unánime, los conocimientos y
facultades individuales del sujeto condicionan ya el tipo objetivo. “Piénsese —dice
Mir Puig— en el clásico ejemplo del sobrino que hace subir a su tío rico a un avión
con la esperanza de que en él encuentre la muerte. ¿Cómo negar que la respuesta a
la cuestión de si con ello realiza una acción adecuada ex ante para matar, depende
de si el sobrino conoce o no la presencia de una bomba en el avión? No se trata sólo
de que tal conocimiento condicione el sentido subjetivo de la acción, sino de que
ex ante cualquiera considerará que hacer subir a un avión sabiendo que en él hay
una bomba es una acción objetivamente adecuada para matar, mientras que no le
parecerá una vía objetivamente inidónea para tal fin si se desconoce la existencia
de la bomba”.42
Respecto de la relevancia del grado de tendencia, en cambio, no existe tanto
consenso. En términos generales, esta cuestión ha sido debatida, como es sabido,
en torno al caso de Thyrén del tirador inexperto a muy larga distancia, para el que
es prácticamente imposible, incluso aunque fuese experto, acertar en el blanco.43
Debo decir que estoy de acuerdo con admitir un tipo objetivo diferente en los de-
41
Martínez Escamilla, M.: La imputación objetiva del resultado, EDERSA, Madrid, 1992, p. 81.
42
Mir Puig, S.: «Sobre lo objetivo y lo subjetivo en el injusto», en Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales 1988, p. 674.
Por el contrario, crítico con la mezcla del aspecto objetivo y subjetivo del hecho, entre otros, Jakobs,
PG2 7/32. Y en el mismo sentido se ha pronunciado también, entre otros, Caro John, Das erlaubte
Kausieren verbotener Taten-Regressverbot, 2007, pp. 136 ss., quien rechaza rotundamente que los
conocimientos especiales puedan ser un factor fundamentador de la imputación. “El conocimiento
especial, esto es, la mera subjetividad del actuante conforme al rol, no es ningún fundamento sufi-
ciente para la determinación de la responsabilidad penal”, p. 141.
43
Ofrece una exposición muy completa de la discusión Rueda Martín, M.A.: La Teoría de la imputación
objetiva del resultado en el delito doloso de acción. (Una investigación, a la vez, sobre los límites
ontológicos de las valoraciones jurídico-penales en el ámbito de lo injusto), Ed. J.M. Bosch, Barcelona,
2001, pp. 129 ss.

litos dolosos e imprudentes,44 de tal manera que, aunque exista una peligrosidad
mínima para el bien jurídico (que no imposibilidad absoluta), pero realizada con
intención de lesionarlo o ponerlo en peligro puede ser suficiente para afirmar la
imputación. Vuelvo a citar la autorizada opinión de Mir Puig a este respecto, quien
considera que la determinación del riesgo permitido está en función no sólo de
datos objetivos, sino también de los conocimientos especiales que tenga el suje-
to, como antes he señalado, pero también de la intención con la que actúe. “Este
planteamiento —dice— permit[e] no sólo conceder un mayor ámbito a la imputa-
ción objetiva en los delitos dolosos respecto a los imprudentes, sino también en
los hechos realizados con dolo directo en comparación con los efectuados con dolo
eventual”,45 sin que ello comporte que la imputación objetiva deje de ser objetiva.
Yo me pregunto: ¿Quién estaría dispuesto a prestarse como blanco en una prueba
de puntería semejante (tirador inexperto a larga distancia), por muy pequeño que
sea el riesgo de acertar? No siempre “querer es poder”, pero qué duda cabe que es
más fácil poder queriendo, que sin querer. Y esto no es una cuestión subjetiva, sino
objetiva. Dice Greco, trayendo a colación el pensamiento de Francis Bacon, que
saber y poder están relacionados y que “quien más sabe, también puede más y por
eso también debe más”.46
A mi modo de ver, si conforme a lo expuesto, el juicio de peligrosidad de la
conducta no sólo depende de los conocimientos especiales (y capacidades especia-
les) que tenga el sujeto, sino también de la intención con la que actúe, entonces
puede estar justificado seguir distintas reglas de imputación según la componente
subjetiva. Si trasladamos esto al terreno de la complicidad habría que afirmar la peli-
grosidad objetiva en aquellas acciones dolosas que favorezcan o posibiliten, aunque
sea mínimamente, las posibilidades de comisión del delito. Y no vale decir que el
incremento de riesgo no es relevante en estos casos, porque se trata de un objeto o
de un servicio que se puede obtener en cualquier parte. Existe aquí, desde mi punto
de vista, cierta similitud con el caso Thyrén en cuanto que la conducta realizada pro-
duce un incremento del riesgo ínfimo, pero la intención con la que se actúa hace más
peligrosa la conducta. No es que se le haga sólo más cómoda al autor la comisión del
delito, ahorrándose el esfuerzo (aunque mínimo) de ir a la tienda de al lado o a otro
profesional o a otro amigo para conseguir lo que precisa, sino que con su conducta
44
Por ejemplo, Torío López, A.: «Naturaleza y ámbito de la teoría de la imputación objetiva», en Anua-
rio de Derecho Penal y Ciencias Penales 1986, p. 38, opina que una peligrosidad mínima de la acción
puede fundamentar en los delitos dolosos la imputación, mientras que en los imprudentes igual no
lo haría.
45
Mir Puig, PG9, L. 10/56. También hay que mencionar la opinión de algunos autores contrarios a la di-
ferenciación del grado de tendencia según el tipo subjetivo, como Martínez Escamilla, La imputación
objetiva…, cit., pp. 114 ss.; o Paredes Castañón, J.M.: El riesgo permitido. Régimen jurídico-penal de
las actividades peligrosas, Ed. BOE, Madrid, 1995, p. 120.
46
Greco, ZStW nº 117 (2005), p. 542. Esta abundancia en conocimiento, y por tanto también en liber-
tad, conduce asimismo a una mayor responsabilidad, p. 554.

está posibilitando, facilitando, favoreciendo o asegurando (y por qué no, también

acelerando), el ataque a un bien jurídico ajeno por parte del autor.
VIII. DESAPROBACIÓN DEL RIESGO POR UNA CLARA REFERENCIA

DE SENTIDO DELICTIVO Y EL PRINCIPIO DE CONFIANZA
COMO LÍMITES DE IMPUTACIÓN
Si damos por válido que el fundamento del castigo de la complicidad sea un

ataque accesorio al bien jurídico, entonces habrá que exigir que la aportación del
cómplice haya tenido consecuencias en la ejecución del delito. Si no fuese así, la
participación no debería ser punible. Por tanto, la complicidad tiene que ser una
aportación causal al hecho. En esto no hay mucha discusión.47 Sin embargo, la cau-
salidad es condición necesaria, pero no suficiente. Tiene que haber tenido conse-
cuencias en la ejecución del delito, pero no de cualquier manera. Es necesario que
el incremento del riesgo se produzca de forma jurídicamente desaprobada, y aquí
ya no hay tanto consenso, lo cual obedece, entre otras razones, al diferente punto
de partida que se tome respecto de la función que le corresponde al Derecho penal,
como he dicho antes (supra 2).
Sólo quien dolosamente mejora las posibilidades del autor y aumenta el riesgo
para la víctima, lleva a cabo un ataque accesorio al bien jurídico, lo cual podríamos
concretarlo en cuatro supuestos: posibilitar, facilitar, intensificar o asegurar el
delito por parte del autor. Lo decisivo, en definitiva, es que la contribución aumente
las posibilidades de comisión del hecho y que la misma sea útil al autor durante la
ejecución de su plan.48
Pero como decía, no resulta suficiente con que se hayan mejorado las posibilida-
des del autor de alguna de estas maneras. Es necesario que dicho incremento de las
posibilidades de comisión del delito comporte ya un riesgo no permitido. Mientras
que el elemento del riesgo se puede aprehender de un modo más o menos empírico,
sin embargo, el elemento de la desaprobación hay que determinarlo de un modo
normativo a través de la valoración de la conducta.
Pues bien, para llevar a cabo esta valoración del riesgo creo que se pueden se-
guir criterios diferentes, como dije, pues el riesgo que está en la base es diferente
47
La exigencia de causalidad en la complicidad es opinión mayoritaria. No la exigen, en cambio,
quienes conciben la complicidad como un delito de peligro, como Herzberg, R.: «Anstiftung und
Beihilfe als Straftatbestände», en Goldtdammer’s Archiv für Strafrecht 1971, p. 7, que la concibe
como un delito de peligro abstracto; o como Schaffstein, F.: «Die Risikoerhöhung als objektives
Zurechnungsprinzip im Strafrecht, insbesondere bei der Beihilfe», en Festschrift für Richard M. Honig,
Ed. Schwartz, Göttingen, 1970, p. 184, que la concibe como un delito de peligro concreto.
48
Véase, Roxin, C.: «Was ist Beihilfe?», en Kühne (ed.), Festschrift für Koichi Miyazawa, Ed. Nomos,
Baden-Baden, 1995, p. 510; idem, AT II § 26/212.

según que el cómplice actúe con un conocimiento seguro de la decisión delictiva por
parte del autor (dolo directo), o que solamente la considere como una posibilidad
(dolo eventual). En el primer caso se puede afirmar en mayor medida un riesgo no
permitido, y, por tanto, una complicidad punible, que en el segundo.49 La menor pe-
ligrosidad de la conducta realizada sólo con dolo eventual, sin embargo, no excluye
completamente la sanción. Lo que sucede es que habrá que exigir una mayor carga
argumental para su imputación.
Por tanto, no basta simplemente con la presencia del dolo para fundamentar el
castigo de la participación, sino que, por razones de seguridad jurídica, se estima
que, en la selección de las conductas relevantes para el Derecho penal, éstas deben
alcanzar un cierto nivel que no se considera ya tolerable en atención a la protección
de bienes jurídicos. Es decir, el tipo de complicidad no debe depender únicamente de
que el sujeto actúe con dolo, aunque, eso sí, ello resulta imprescindible.
8.1. Casos de dolo directo con una clara

referencia de sentido delictivo
A) Si el cómplice actúa con dolo directo, la desaprobación jurídica de su contri-

bución dependerá de que la misma presente una clara referencia de sentido delictivo.
Esa referencia de sentido delictivo o ese sentido delictivo autónomo o inde-
pendiente que tenga la aportación del cómplice, unos lo determinan con criterios
puramente normativos o valorativos; otros, en cambio, atienden también a criterios
naturalísticos, lo cual yo comparto. Como dice Roxin, “el carácter de una acción se
determina por la finalidad a la que sirve”.50 Y es que, en mi modesta opinión, parece
discutible que un conocimiento especial del cómplice, en el sentido de conocimiento
positivo de la conducta delictiva del autor, pueda dejar intacto el riesgo permitido
sólo por ser un dato que trasciende al rol de ese sujeto.
Ello creo que se pone en evidencia en un caso propuesto por Jakobs,51 de un
estudiante de Biología que trabaja como camarero en un restaurante y descubre, en
virtud de sus conocimientos especiales, que hay un raro hongo venenoso en la ensa-
lada y la sirve. Si nos atenemos simplemente al rol de camarero, habría que concluir
49
Roxin, FS-Miyazawa (1995), p. 513; idem, AT II § 26/220. Un planteamiento similar al de Roxin
entiendo que lo mantiene en España Luzón Peña, D.M.: «Responsabilidad penal del asesor jurídico»,
en Un Derecho penal comprometido. Libro Homenaje al Profesor Dr. Gerardo Landrove Díaz, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2011, pp. 703 ss., en particular.
50
Roxin, FS-Miyazawa (1995), p. 515; idem, AT II § 26/231.
51
Jakobs, G.: «Representación del autor e imputación objetiva», en Estudios de Derecho penal, cit., p.
223 (trad. Suárez González) (=«Tätervorstellung und objektive Zurechnung», en Gedächtnisschrift für
Armin Kaufmann, Ed. Heymanns, Colonia, 1989, p. 271).

que mientras se ajuste a dicho rol, no habría comportamiento punible. “Quien realiza
algo estereotipado socialmente como adecuado no responde, y ello con independen-
cia de lo que piense y conozca, mientras que quien se adecúa a un plan delictivo está
ofreciendo una razón para que el acto ejecutivo le sea imputable”.52 Solamente si el
sujeto ha adaptado su comportamiento al plan del autor, se podría decir que ha so-
brepasado los límites propios de su rol y se podría admitir que hay un riesgo no per-
mitido. En el ejemplo propuesto, sólo se admitiría la responsabilidad si el camarero
retiene el plato hasta que llega un cliente al que quiere perjudicar. Pero ¿y si, en vez
de eso, el camarero sirve a la vez tres ensaladas y procede a repartir la envenenada
según sus simpatías? En mi opinión, la respuesta a esta pregunta no puede anteponer
el rol social de camarero sobre la propia valoración que hace el Derecho penal de las
relaciones sociales. Como dice Kindhäuser, “el rol social que reviste a una persona
no le da el derecho a actuar conscientemente en perjuicio de la víctima”. El Derecho
penal “no prohíbe solamente aquellas lesiones que se realizan bajo transgresión de
un rol social”, sino que “la prohibición de las lesiones, como puro delito de resultado,
protege totalmente la integridad corporal y la salud de una persona”.53 Cuestión dis-
tinta sería, evidentemente, si el sujeto no conoce las circunstancias que hacen que su
comportamiento sea arriesgado. En este caso, el rol social del autor puede determinar
el nivel de diligencia debida. Así, a los camareros, por referirnos al ejemplo señalado,
no cabe exigirles que examinen si unas setas que no conocen son o no venenosas.
Por tanto, “el rol social limita el nivel de cuidado esperado de una persona y, en esa
medida, libera en el caso de la responsabilidad por imprudencia. Sin embargo, [dicho
rol] no autoriza a causar el resultado sobre la base de los conocimientos existentes”.54
Pues bien, si admitimos que el delito doloso no precisa para su constatación de
la existencia previa de una imprudencia y si no es típica la participación por impru-
dencia, entonces habrá que entender que el rol social no determina la permisión del
riesgo generado por el colaborador. Además, como señalé en el apartado anterior, el
desvalor de acción del delito doloso se caracteriza por una conjunción de elementos
objetivos y subjetivos.
B) Incluso aunque se cumpla con el estándar normativo extrapenal, en caso de
pleno conocimiento de la conducta delictiva del autor y de que la colaboración del
cómplice vaya referida exclusivamente a dicha conducta delictiva, ello no convierte
en lícita su conducta. Las reglas profesionales están pensadas y definidas de forma
genérica, pensando en supuestos normales. Por tanto, “un contexto situacional es-
pecífico en el que se añade una circunstancia no imaginada para definir la regla de
52
Jakobs, PG2, § 24/18. Le siguen, entre otros, Lesch, H.: “Intervención delictiva e imputación ob-
jetiva”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales 1995, pp. 911 ss.; y Caro John, Das erlaubte
Kausieren verbotener Taten – Regressverbot…, cit., pp. 130 ss.
53
Kindhäuser, U.: «Imputación objetiva y subjetiva en el delito doloso», en Anuario de Derecho Penal
y Ciencias Penales 2006, p. 73 s.
54
Kindhäuser, ADPCP 2006, p. 74.

conducta adecuada, convierte la regla en inoperante”.55 En este sentido, creo que

resulta aplicable en estos supuestos el criterio que propone Kudlich para resolver
el posible conflicto entre las normas extrapenales y las penales. Él propone que “la
regulación con mayor riqueza de contenido prevalecerá sobre otra más pobre”.56 Este
criterio llevará, entonces, a una interpretación de la norma más pobre de tal modo
que sus consecuencias jurídicas no puedan ir en contra de la disposición más rica.
Pero advierte que la determinación de esta relación no es fácil, ya que pueden darse
diversas posibilidades:
1. Que la norma extra-penal sólo contenga una regulación muy rudimentaria
de la conducta: en este caso no se puede decir que la norma extra-penal sea
más rica en contenido que la prohibición penal.
2. Que exista una regulación más o menos detallada, lo cual hace pensar que el
legislador ha tenido en cuenta la potencial peligrosidad de la conducta, pero
en una ponderación de intereses la ha tolerado. Esta circunstancias no tiene
por qué llevar a la conclusión de la impunidad de la colaboración. Una cosa es
que se toleren conductas peligrosas para bienes jurídicos, y otra que se aprue-
be su lesión dolosa. Esta actitud interna haría más rica la regulación penal.
3. Puede ser que el precepto extra-penal exista precisamente para impedir que
una determinada prestación se utilice con fines delictivos, en cuyo caso
no hay ningún problema, pues ambos preceptos vienen a cooperar entre
sí. Por ejemplo, la venta de armas sin observar la normativa administrativa
correspondiente puede ser un argumento para atribuir responsabilidad por
el auxilio a la comisión de un delito con esa arma, aunque no puede ser el
único. Tendrá que darse una clara referencia de sentido delictivo, lo cual
puede darse incluso aunque se respete la normativa extra-penal.
C) En definitiva, si el interviniente conoce la decisión delictiva del autor habrá
complicidad punible cuando la contribución demuestre una clara referencia de sen-
tido delictivo, y ese será el caso cuando su contribución (lícita o ilícita) sea valiosa
para el autor exclusivamente desde la perspectiva del hecho delictivo planeado por él
y el cómplice lo sabe. Si su único fin para el autor está en posibilitar, facilitar, inten-
sificar o asegurar el delito, y el cómplice lo sabe, existe una clara referencia de senti-
do delictivo. En cambio, falta esa referencia de sentido delictivo —dice Roxin— si la
contribución favorecedora se refiere a una acción legal, que ya tomada por sí sola es
útil y llena de sentido para el autor, pero que éste además convierte en presupuesto
de una conducta delictiva independiente y apoyada en una resolución autónoma.57
55
Pérez Manzano, M.: «Los derechos fundamentales al ejercicio de la profesión de abogado, a la libre
elección de abogado y a la defensa y las “conductas neutrales”. La Sentencia del Tribunal Constitu-
cional alemán de 30 de marzo de 2004», en Homenaje al profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, Ed.
Civitas, Madrid, 2005, p. 819.
56
Kudlich, Die Unterstützung…, cit., p. 220.
57
Roxin, AT II § 26/224 (negrita en el original).

Conviene aclarar, además, que el punto de vista que se debe adoptar a efectos
de determinar la existencia o ausencia de una finalidad exclusivamente delictiva en
la aportación del cómplice, y que determine, por tanto, esa referencia de sentido
delictivo, no debe ser general o de carácter abstracto, sino más bien una perspectiva
particular o del caso concreto. No puede ser que el criterio decisivo para la relevancia
penal de la conducta dependa de que la acción sólo pueda favorecer fines delictivos,
porque no cabe prácticamente imaginar una acción que no pueda utilizarse con fines
delictivos y no delictivos al mismo tiempo. “Hasta el más venenoso de los venenos
tiene aplicaciones no delictivas”.58 Por eso, debe atenderse a la finalidad a la que sir-
ve en el caso concreto. Pero, además, hay que fijarse en el sentido que la aportación
tenga para el autor, más que el sentido que tenga para el propio cómplice. No puede
ser que la perspectiva del cómplice sea la que determine lo que está permitido o no,
pues resulta muy fácil que se incurra en beneficio propio, máxime si la ayuda además
viene motivada por un ánimo de lucro (por ejemplo, el ferretero que vende un mar-
tillo a quien sabe que lo va a utilizar como instrumento para matar a otra persona).
8.2. Casos de dolo eventual y la necesidad de indicios

concretos que destruyan el principio de confianza
En caso de dolo eventual, esto es, cuando el cómplice simplemente cuente con la
posibilidad de que su conducta pueda facilitar el comportamiento delictivo del autor,
y lo acepta, por regla general habrá que negar la punibilidad en virtud del principio
de confianza. Si aplicamos este principio a la complicidad, se puede confiar en que
otros no cometan delitos dolosos, pero sólo en la medida en que no exista en ellos
una “inclinación reconocible al hecho”.59
El principio de confianza significa básicamente que quien se comporta debida-
mente puede confiar en que otros también lo hagan, siempre y cuando no existan
indicios concretos para pensar lo contrario. Como dice Stratenwerth, “nadie debe
responder por la conducta descuidada de los demás, sino que debe confiarse en que
cualquier persona cumplirá con sus deberes de cuidado”. Es más, no sólo se debe
confiar en que los otros no obrarán de modo imprudente, sino que tampoco lo harán
dolosamente, siendo en estos casos la confianza aun mayor.60
Sin embargo, cuando las circunstancias concretas del caso hacen especialmente
probable la infracción ajena del deber de cuidado, se destruye el principio de con-
58
Roxin, C.: «Bemerkungen zum Regreßverbot», en Jescheck/Vogler (eds.), Festschrift für Herbert
Tröndle zum 70. Geburtstag, Ed. Walter de Gruyter, Berlin/New York, 1989, p. 190.
59
Roxin, FS-Tröndle (1989), p. 197; idem, LK11 § 27/21; idem, FS-Miyazawa (1995), p. 516; idem, AT
II § 26/241.
60
Stratenwerth, G.: Strafrecht, Allgemeiner Teil, t. I «Die Straftat», Ed. Heymanns, Colonia, 2004, §
15/64.

fianza. Si un conductor se da cuenta, por ejemplo, de que otro no observa la prioridad

de paso, debe parar y no puede pasar confiando en su derecho de preferencia; o si
observa cómo un anciano cruza indebidamente la calle, y además lo hace muy des-
pacio, tampoco debe mantener la velocidad a la que iba, aunque fuese la autorizada,
y atropellarle.61
Con el principio de confianza se está dando entrada, por tanto, a elementos
subjetivos a la hora de decidir sobre la relevancia penal de la conducta, pues cabrá
afirmar la tipicidad de la conducta del partícipe si en el momento de realizar su pres-
tación, en el contexto en que se desarrolla su contribución, prevé la acción posterior
antijurídica del autor.
Y es que la prohibición de contribuir a la comisión de un delito por parte de otro
subsiste si existen concretos indicios reales de que se contribuye a la comisión de
un delito. El que existan concretos indicios (reales, no hipotéticos o posibles), tiene
que ver más con un peligro concreto, esto es, con el contexto particular en el que se
lleva a cabo la colaboración del cómplice que hace que ésta sea peligrosa, que, con
un peligro abstracto, esto es, con una valoración descontextualizada de la conducta
como peligrosa. Por tanto, se podría valorar como atípica aquella conducta que no
sea más que la contribución en abstracto a la comisión de un delito por otro.
No parece que exista problema en valorar como no permitido el riesgo generado
por un empresario que expone a un trabajador indeseado, y del que se quiere desha-
cer, a un peligro concreto del cual tiene conocimiento. Por ejemplo, se envía a dicho
trabajador a un túnel inicialmente asegurado correctamente, pero que el empresario
sabe de la rotura de varios puntales y por esta causa el túnel amenaza con hundirse
próximamente. Las lesiones de bienes jurídicos que se produzcan de esta forma no
estarían aceptadas por el ordenamiento jurídico. En supuestos como el de la venta
de una pala en una tienda de jardinería mientras transcurre una violenta pelea fuera
e irrumpen para comprarla personas heridas que participan en dicha pelea, estamos
ante un evidente caso de complicidad por contribuir a la comisión de un delito con
la creación de un riesgo no permitido. Flaco favor se haría a la protección de bie-
nes jurídicos si se considerasen supuestos como el descrito impunes, o todo lo más
constitutivos de una mero omisión del deber de impedir determinados delitos (arts.
450 cpe y 400 cpf). Al colaborador no se le castiga por lo que no ha hecho, sino pre-
cisamente por lo que ha hecho, que ha sido favorecer con su conducta la comisión
de un delito ajeno. Eso es lo que se materializa en el resultado, y eso es por lo que
debe responder.
En cambio, no se podría decir que se haya superado el riesgo permitido en el
caso del empresario que con conocimiento de los riesgos (abstractos) que la activi-
dad industrial conlleva, espera, precisamente porque conoce dichos riesgos, que, aun
61
Así, Martínez Escamilla, La imputación objetiva…, cit., p. 158 n. 264.

habiéndose adoptado las medidas adecuadas de prevención de riesgos laborales, ese

resto del riesgo (abstracto) se realice y acabe con el trabajador indeseado. Desde el
punto de vista subjetivo cabe la duda de si se trata de un problema de dolo o si sólo
es un puro deseo no relevante jurídicamente (sencillamente espera que el trabajador
tenga mala suerte). Pero es que también desde una argumentación objetiva se llega
a la misma solución, y es que el peligro no es más que el general del desarrollo de
la industria, lo que se podría valorar como la creación de un riesgo tolerado. Las
lesiones de bienes jurídicos producidas de esta forma de ataque sí estarían acepta-
das por el ordenamiento jurídico.62 Por ejemplo, ese sería el caso de quien vende un
destornillador sin saber que el comprador pretende utilizarlo como instrumento en
un robo, pero considera esto como posible por su aspecto sospechoso y lo acepta.
IX. CONCLUSIÓN
La delimitación del ámbito de la responsabilidad penal por participación, y con-

cretamente, por complicidad en la comisión de un hecho delictivo ajeno, es un tema
de trascendental importancia. No en vano, como decía al principio, no puede ser que
cualquier cooperación en la comisión de un delito dé lugar a responsabilidad penal,
porque entonces se estaría poniendo en riesgo la propia libertad y seguridad jurídica
de cada uno de nosotros a la hora de tomar decisiones todos los días, no vaya a ser
que acabemos favoreciendo el crimen de otro y debamos responder penalmente por
ello. Pero, por otro lado, el ámbito de lo permitido no puede ser tan laxo que haga
quedar en papel mojado la función protectora de bienes jurídicos que debe desem-
peñar el Derecho penal.
En atención a ello, la respuesta que se dé a la cuestión de la delimitación del
ámbito de lo punible en la complicidad no puede ser simplemente formal o literal,
pues la forma en que están redactados los arts. 28 b) y 29 cpe, en España, o los arts.
13 fracción VI cpf y 22 fracción V cpcdmx, en México, es tan amplia, que no permite
extraer ninguna conclusión al respecto. Ello tendrá que hacerse acudiendo a otros
criterios desarrollados por la dogmática penal, que he expuesto brevemente en este
trabajo, y que son de signo teleológico y valorativo. Así, no basta con que se hayan
mejorado las posibilidades del autor de cometer el delito, incrementando con ello el
riesgo para la víctima (aspecto teleológico), sino que resulta necesario que la con-
tribución que el cómplice lleve a cabo merezca una desaprobación jurídica, es decir,
que comporte ya un riesgo no permitido (aspecto valorativo).
Si se utilizan estos parámetros para resolver el problema, la contestación que se
pueda dar no tiene por qué ser única. De hecho, han sido muchas las formas en que la
doctrina ha resuelto este problema interpretativo. Por mi parte, considero más ade-
62
Ejemplos que he tomado de Kudlich, Die Unterstützung fremder Straftaten, 2004, pp. 338 ss.

cuados aquellos planteamientos que no responden de un modo general o abstracto

a la cuestión relativa a la delimitación del ámbito de punibilidad de la complicidad,
sino que lo hacen en función de las características del caso concreto y del contexto
en que se realice la contribución a un delito ajeno. Pues bien, en mi opinión, los
conocimientos especiales que pueda tener el cómplice y también la voluntad con la
que actúe condicionan el juicio de peligrosidad de la ayuda prestada. Puesto que el
riesgo generado es diferente según que el cómplice actúe con un conocimiento segu-
ro de la decisión delictiva por parte del autor (dolo directo), o solamente la considere
como una posibilidad (dolo eventual), la desaprobación jurídica de esta contribución
puede depender de criterios diferentes. En caso de dolo directo se puede afirmar en
mayor medida un riesgo no permitido, y, por tanto, una complicidad punible, que en
el segundo. Dependerá de que presente una clara referencia de sentido delictivo, so-
bre todo en función de la finalidad a la que sirve, esto es, si su único fin para el autor
está en posibilitar, facilitar, intensificar o asegurar el delito, y el cómplice lo sabe.
En cambio, la menor peligrosidad de la conducta realizada sólo con dolo eventual,
con carácter general, no merecerá reprobación jurídica alguna en virtud del principio
de confianza. Sin embargo, si existen indicios concretos (no meras sospechas) que
destruyan la eficacia de dicho principio, entonces sí que puede haber responsabilidad
penal a título de complicidad.


91-Texto Del Artículo-286-1-10-20210309

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Presupuestos básicos para delimitar

la punibilidad de la complicidad como

Sumario: I. Previsión legal. II. Punto de partida: la protección subsidiaria de

* Prof. Titular de Derecho Penal. Universidad de Oviedo (España).

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esta haya sido necesaria o no [arts. 28 b) y 29 cpe]. «También serán considerados

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El problema que se plantea a la hora de trazar estos límites a la participación

II. PUNTO DE PARTIDA:

Para empezar a responder a esta cuestión, cabe recordar unas palabras de un

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su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político»

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Incluso desde planteamientos finalistas, tan contrarios a la teoría de la impu-

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III. VISIÓN TRADICIONAL DE LA COMPLICIDAD

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IV. FUNDAMENTO DEL CASTIGO DEL CÓMPLICE:

Si partimos de que la complicidad es una causa de extensión de la pena frente

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El fundamento del castigo de la complicidad que hemos considerado preferible

Año LXXXVII • Nueva época • Diciembre-2020 Ubijus Editorial, S.A. de C.V.

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Año LXXXVII • Nueva época • Diciembre-2020 Ubijus Editorial, S.A. de C.V.

la tipicidad y en una restricción de la punibilidad de los partícipes. Al delimitar en

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cuestión (infra 6). En cambio, en el segundo caso, se limitaría indebidamente la res-

VI. IMPUNIDAD DE LA PARTICIPACIÓN IMPRUDENTE

Según se acaba de señalar, una cuestión muy importante a la hora de delimitar

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En mi opinión, es posible distinguir entre autoría y participación en los delitos

Con lo cual, si por el comportamiento imprudente de uno se acaba favoreciendo

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Pero en esta situación se le castigaría no por lo que su actividad hubiese provocado

VII. CONOCIMIENTOS ESPECIALES DEL CÓMPLICE CONDICIONAN

Sentado que la complicidad imprudente no es punible por ser una conducta

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está posibilitando, facilitando, favoreciendo o asegurando (y por qué no, también

VIII. DESAPROBACIÓN DEL RIESGO POR UNA CLARA REFERENCIA

Si damos por válido que el fundamento del castigo de la complicidad sea un

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8.1. Casos de dolo directo con una clara

A) Si el cómplice actúa con dolo directo, la desaprobación jurídica de su contri-

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conducta adecuada, convierte la regla en inoperante”.55 En este sentido, creo que

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8.2. Casos de dolo eventual y la necesidad de indicios

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fianza. Si un conductor se da cuenta, por ejemplo, de que otro no observa la prioridad

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habiéndose adoptado las medidas adecuadas de prevención de riesgos laborales, ese

La delimitación del ámbito de la responsabilidad penal por participación, y con-

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cuados aquellos planteamientos que no responden de un modo general o abstracto

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