APLICACIÓN DE LA PENA

Fundamentación y determinación de la Pena

Artículo 45°.- El juez, al momento de fundamentar y determinar la pena, deberá tener en cuenta: 1.Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente: 2.Su cultura y sus costumbres; y 3.Los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen. 1. El presente artículo constituye una disposición novedosa en nuestro ordenamiento penal. Lo interesante de ella está en que se obliga al juzgador a tener en consideración en el momento de la determinación de la pena aspectos que no estaban previsto en el Código Penal anterior. En el primer inciso se establece que el juez debe tomar en cuenta las carencias sociales que hubiere sufrido el agente”, dando cabida a lo que se denomina coresponsabilidad o co-culpabilidad (1) El Estado es el que determina qué conducta es prohibida; es él quien criminaliza la conducta, quien establece lo que es delito; además, siendo él el que prescribe la pena, es coherente afirmar que tanto pena como delito son su producto (2) Si bien es cierto, el sujeto es el que realiza el delito, no es su producto; “ el delito” es una “ Construcción” (3). Siendo el Estado el que determina lo que es delito, él es, por ende co-responsable, debiendo preocuparse de establecer las condiciones más favorables para que el individuo particular no delinca (4). Si se parte del criterio, como lo hace nuestro Código Procesal Pena, que para imponer una pena el sujeto debe ser responsable, esto es que el sujeto pueda responder frente a tareas concretas que le exige el sistema, se entiende que el sistema no puede exigir si no ha proporcionado o no se dan las condiciones necesarias para que la persona pueda asumir una tarea determinada (5). La co-responsabilidad o co-culpabilidad es aquella parte de la culpabilidad por el hecho con que debe cargar la sociedad, y se lo descarga al autor, a en razón de no haberle brindado las posibilidades (6) para responder frente a las tareas que le exige el sistema para comportarse según las normas de convivencia. Así, en la exposición de motivos de nuestro Código, se afirma que de “ esta forma nuestra colectividad estaría reconociendo que no brinda iguales posibilidades a todos los individuos para comportarse con adecuación a los intereses generales, aceptando

cuando menos significa el reconocimiento por parte del discurso oficial de la existencia de otros patrones culturales. Cada vez resulta más injustificado que el sistema penal pretenda proteger intereses generales sin percatarse que éstos no suelen ser los de las víctimas de los delitos. de acuerdo a la Constitución peruana (art. Si bien la sola fórmula del Inc.Finalmente ase establece que el juez debe tomar en consideración los “intereses de la víctima. 2) y mantenida por los Proyectos de Julio de 1990 (Art. es entendible que el discurso oficial no sea aprehendido por toda la sociedad peruana.La situación de víctima no puede ser más desfavorable en el sistema penal: es una especie de perdedor por partida doble: frente al infractor y después frente al Estado. Además. Esta interesante disposición constituye un aporte de nuestro Código Penal. entrando en muchos casos en conflicto (sociedad conflictual). etc. reducir el costo social de la pena. 2). El derecho penal de mínima realización supone la protección privilegiada de la víctima. quien está excluida de cualquier participación en su propio conflicto (9) . Basta observar el tratamiento económico de la reparación civil en los procesos penales por delitos culposos en accidentes de tránsito (10) para detectar las graves distorsiones del sistema. 45. 161). también otórgasele a la víctima mayor intervención en el tratamientos de los conflictos tendentes a acortar las diferencias con el infractor. mea culpa que tiene el efecto de enervar el derecho de castigar que el estado ejerce en nombre de la sociedad (7) 2. Siendo el Perú un país pluricultural. 51. y más aún puede considerársela insignificante. habiendo sido establecida por el Proyecto de Código Penal de Setiembre de 1989 )art. En esta perspectiva. en la que junto a los patrones de conducta del sistema oficial co-existen los de otros grupos culturales. 2 se hace mención de la cultura y costumbres del agente. también es cierto que. ella implica . Inc. En el Inc. 3 del presente artículo 45 no es suficiente para afirmar que se plasma en toda su extensión el principio de protección de la víctima. el “Estado respeta y protege las tradiciones de la Comunidades Campesinas y Nativas”.una responsabilidad parcial en la conducta delictiva. donde co-existen distintas culturas (“vías de vida”). pues en diversos casos entrará en conflicto con los patrones de conducta de otros grupos culturales o sub-culturales Si bien la disposición en comentario. que deberán ser tomados en cuenta al momento de determinar la pena. 4. Inc. El sistema penal expropia los conflictos a la víctima. asegurar la posibilidad de indemnización de la víctima. de su familia o de las personas que de ella dependen”. cuando menos. 50 Inc. 2) y de Enero de 1991 (Art. no va a resolver dicha problemática. 5. Una estrategia de privatización de conflictos (11) como modelo político criminal para la descriminilización de ciertos delitos nos parece que merece atención. es destacable la introducción de dicha disposición.

. En esa perspectiva. entendiendo que en el más puro sentido etimológico. etc.a)Las conductas investigadas se encuentran dentro del contexto del problema social inherente a la explosión demográfica de Lima. quien sostiene que esta cuestión ha sido planteada en el campo del Derecho Penal Socialista ( 1982 a . parte vital de la desordenada ciudad. dando cuenta de la forma en que ejerce o administra su reducida cuota de poder limitados” (1989. 294-295). el profesor Zaffaroni ha reformulado su discurso.88. 7)Exposición de motivos del Código Penal 8)El término “subcultura” no implica algo inferior culturalmente hablando.el reconocimiento por parte del sistema de la necesidad de tomar en cuenta a la víctima. 4. sino “la coexistencia de un ámbito cultural mayor con ámbitos culturales menores” (Bustos Ramírez 1982.14) 6)Vida Zaffaroni 1983. 296-297). que puso en crisis la burocratización corporativa de la magistratura francesa” (1989. en sentido de justicia participativa. (11) Christie 1984.Bibliografía: 1)Zaffaroni considera que la “co-culpabilidad” puede identificarse con la formulación prevista por el art. que debe responder ante el procesado y ante la comunidad. 9)Christie 1984. 520-521 y 703. la responsabilidad ( o posibilidad de respuesta) es de la agencia judicial (1989. JPL II. 294) afirmando que la deslegitimación del ejercicio del poder selectivo y arbitrario del sistema penal “pasa” la responsabilidad del procesado a la agencia judicial. 125 y ss. porque no tiene porqué responder legítimamente (ya que se lo somete a un poder desligitimado). 93). 314 ídem 1982a 65-67. 126-127 (10)a Vid. Zaffaroni considera que el “escándalo” desatado por el juez Magnaud “Fue una tentativa de asunción de responsabilidad. 41 del C. argentino. cuando hace especial mención de “ la miseria o la dificultad de ganarse el sustento necesario y el de los suyos” (1983. y que a finesa del siglo pasado y comienzos del presente. las que luego son asentamientos humanos.Jurisprudencia I. 5. hacen que nutridos grupos de personas propicien un sin número de invasiones. ídem 1987. La responsabilidad es de la agencia judicial. ítem. 1986 II 520-521. JP: I 82. 50. el Juez Magnaud hizo valer este pensamiento (1983. pueblos jóvenes y finalmente. 703. . El procesado ya no es más “ el responsable”.315) – Debemos indicar que a partir de la publicación en su obra “ En busca de las penas perdidas”. donde la ausencia de políticas coherentes de vivienda y la pobreza.P.. 66).

Individualización de la Pena. 8) o a las “ condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del agente” (Inc. 6) Los móviles y los fines.En el presente artículo se hace mención de diversas circunstancias que deben ser consideradas especialmente por el juez al atender a la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido. en cuanto sea posible o útil de la víctima.Para determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley. lugar. 1. lo que contradice un Código Penal que dentro de su Principios Generales” acoge el criterio del Derecho Penal de acto (artículo VIII). 9)La reparación espontánea que hubiere hecho del daño. así se menciona el “ medio social” del agente (Inc. El juez debe tomar conocimiento directo del agente y. pero no lo está el hecho de advertir y cuestionar la introducción de nociones que están inmersas en esa orientación y que se pretenden camuflar. la orientación político-criminal . el juez atenderá la responsabilidad y gravedad del ahecho punible cometido. también es cierto que las diversas circunstancias que describe se asemejan a las establecidas por el Art. al momento de determinar la pena.. Si bien el legisladora no utiliza los conceptos de “ culpabilidad” y “ el peligro del agente” que prescribía el art. 11). 5) Las circunstancias de tiempo. educación. situación económica y medio social. y 11)Las condiciones personales y circunstancias que llevan al conocimiento del agente. pues recordemos. pues se plasman disposiciones que son más coherentes con un Derecho Penal de autor. 7)La unidad o pluralidad de los agentes. aparentemente con la intención de evitar usar cualquier criterio que se identifique con el retribucionismo. Como indicamos el legislador ha preferido usar el término “responsabilidad” al de “culpabilidad”. 2)Los medios empleados. Notándose la introducción de algunos criterios de clara influencia positivista. 51 del derogado CP.Artículo 46°. en cuanto no sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad. 3)La importancia de los deberes infringidos.. 51 del Código Penal de 1924. modo y ocasión. 8)La edad. 10)La confesión sincera antes de haber sido descubierto. 4)La extensión del daño o peligro causados. considerando especialmente: 1)La naturaleza de la acción.

como acto deliberado o repentino. la extinción del daño o peligro causados ( Inc.7). con la pretensión aparente de apartarse de los criterios positivistas. lo que no se logra del todo. 46 tenemos aquellas referidas a la magnitud del injusto como la naturaleza de la acción ( Inc. lugar modo y ocasión (Inc. Debe reconocerse que el criterio de la “gravedad del lecho punible”. como lo señalamos anteriormente.de nuestro CP. 4). . b)La valuación de la calidad del delincuente. En cuanto a as circunstancias previstas en los incisos 8 )”La edad. 51 del CP de 1924 Sobre el Código Penal de 1924. Angel Gustavo Cornejo concluye diciendo que la individualización de la pena se hace teniendo en cuenta: a)“ La valuación del hecho punible. incluso la calidad del daño o peligro ocasionado. situación económica y medio social” ) y 11 (” Las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del agente”). Se acoge a los criterios preventivos. las primeras atañen a las modalidades externas del delito. aún cuando reconoce que junto a este cometido positivo. ha sido entendido por algunos como compatible con los criterios preventivos. así Santiago Mir Puig afirma que “ lejos de ser irrelevante a las efectos preventivos es una de sus dos guías centrales. Sin embargo no podemos negar que existen posiciones como la de Muñoz Conde (1) . los fines (Inc.1) (6) los medios empleados (Inc. mientras que las segundas conducen al conocimiento del carácter del delincuente. considerado en su naturaleza intrínseca y en las modalidades y circunstancias de su ejecución.. en ellos se muestra que aún persisten a los criterios positivistas. la importancia de los deberes infringidos ( Inc. 3). tomando en cuenta las circunstancias que describe el presente articulo. educación. se deja de lado la noción del “peligro del agente” para acoger el de la “gravedad del lecho punible cometido”. El legislador del CP de 1991 ha reproducido las circunstancias previstas por el Art. que pretenden desligar a la “culpabilidad” de los criterios retribucionistas y fundarla en criterios preventivos. 2). psíquico moral y social. Angel Gustavo Cornejo extingue alas circunstancias en objetivas y subjetivas. 6) y la unidad o pluralidad de los agentes (Inc. 5). d)La relación del dolo o de la culpa informantes de la conducta del reo en cuanto significan la conciencia y persistencia del propósito criminal” (5) Dentro de las circunstancias previstas por el art. c)Las causas o móviles generadores del delito. sus aspectos antropológicos. La otra es el peligro del modo de ataque o repetición del lecho” concluyendo que en la gravedad del lecho integra el contenido de la función de prevención . le corresponde otro negativo: “ servir de límite a la prevención”. las circunstancias de tiempo. Asimismo.

en cuanto sea posible o útil de la víctima. En cuanto a los móviles )previsto en el inc. 3. así por ejemplo en el art. 2.. se precisan distintas circunstancias que agravan la figura de homicidio. El camino que el juez seguirá hasta determinar definitivamente la penal aplicable atraviesa tres etapas 1. 2.asumir una decisión preventiva de manera tal que las diferentes magnitudes de pena que se pueden observar a partir de la culpabilidad deben regularse en función a criterios preventivos especiales y generales En este contexto. viene siendo desarrollada en base a reglas jurídicas particulares. Ahora se habla de un derecho de medición judicial de la pena que por cierto. en horas de la madrugada fomentaban escándalo que motivó la presencia de la conviviente del procesado con el fin de hacerlos callar. registra un retraso en su desarrollo frente a los estudios sobre la teoría del delito. Por mucho tiempo.. la medición judicial de la pena estuvo en el dogma de la discrecionalidad judicial. 6) ellos están al nivel de lo que tradicionalmente se conoce como “culpabilidad” (8) Todos estos casos los tomará en cuenta el juez al momento de determinar la pena...Jurisprudencia I: a)En el domicilio del procesado se encontraban ocho sujetos libando licor y. Precisamente el estancamiento de la teoría de la medición de la pena se debió a la incapacidad de alejarse de ese dogma. En la actualidad. la misma que había sido víctima en varias oportunidades de tocamientos y manoseos por parte del agraviado.Los supuestos del inciso 9 (“ La reparación espontánea que hubiere hecho del daño“) y 10 (“ la confesión sincera antes de haber sido descubierta”) están en relación a lo que se denomina arrepentimiento posterior. a quien propinó varias cachetadas. Tampoco representan un deber de incrementar la pena en el caso particular. la circunstancias señaladas en el artículo 46 del código sólo representan factores particulares para la determinación de la pena.determinar la pena en base a la valoración de la culpabilidad del hecho y. No representan una ordena obligatoria para el juez de examen de cada una de ellas . Es también el caso de la ciencia penal peruana la que necesita desarrollar esta importante temática. Además la norma indica que el juez debe tomar conocimiento directo del agente y. 108 del CP. siempre que no sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias o de la responsabilidad.determinar el marco punitivo aplicable en función a los márgenes de pena previstos en la ley penal. la dogmática de la medición judicial de la pena.. (7). de forma tal que las disposiciones legales sobre la materia parecían prescindibles y hasta eran percibidas como un obstáculo. hecho que fue advertido por el procesado o quien bajo los efectos .

dentro del sistema de la escuela clásica. 41. 238 (5) Idem 239 (6) Resulta interesante destacar que para Angel Gustavo Cornejo la naturaleza de la acción no podría “entrar como elemento en la individualización de la pena. 144-145. además de su participación delictiva en el hecho punible. “ Introducción “ a Roxin 1980 26 y ss. Villavicencio Terreros 1990. aunque no existe o sea pequeño el peligro de repetición. Véase: Fragaoso 1985. Jesús 1985. 49 y ss. pero sí tiene importancia capital en el sistema de la defensa social” (1936-243) (7) En la legislación y doctrina brasileña se habla del “arrepentimiento posterior”. el mismo que con su actitud desleal ha contribuido a la realización del evento.. en cuanto no sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad . (2) Mir Puig 1976. En su función límite determina en cambio.. ídem. el juez atenderá la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido. d)Si el acusado. Salles Junior 1987. Luna 1985. conforme a lo preceptuado en el artículo 46 del Código Penal 1. Sobre esta figura Cirino dos Santos sostiene que está “impropiamente chamado arrepentimiento posterior ( conceptualmente todo arrepentimiento é posterior)” (Santos 1985. b)La pena debe imponerse en atención a las condiciones personales. 162-163. la gravedad del hecho indica cuándo no hay necesidad de prevenir mediante una pena. a fin de graduar potencialmente la pena. 299 y 300: Mirabete 1988.Jurisprudencia II. .98-99) (4) Cfr. a) Para determinar la pena dentro de los límites afijados por la ley.Bibliografía. 3. 689 (10) ídem 694. b) Estando a la gravedad del delito resulta procedente modificar el carácter de la pena. Soares 1988.Gossel – Zipf 1995. cuándo no se puede castigar aunque haya necesidad de prevención por razón de la peligrosidad del hecho” (1976. el juzgador deberá tener ambas condiciones.. 151. . 90-91. Muñoz Conde 1980. (9) Maurach. 257 y ss. Mir Puig señala que según el “primer aspecto positivo.del licor ingerido sacó un revolver de fogeo impactando en el cuerpo del agraviado. tiene la condición de reincidente. circunstancias que deben tenerse en cuenta para la graduación de la pena. así como a la forma y circunstancias en que se perpetró el ilícito penal. c)La pena a imponerse al acusado debe graduarse en atención a las especiales circunstancias que mediaron en la comisión del ilícito penal. 1)Véase. 135) (8) Cfr. 98 (3) Ídem. Cornejo 1936.

No será aplicable lo dispuesto en el presente artículo cuando la circunstancia agravante esté prevista al sancionar el tipo penal o cuando ésta sea elemento constitutivo del hecho punible. sino también en América Latina requiere de una urgente solución.N.Se trata de casos especiales de determinación de la pena. Si la pena correspondiente al hecho punible es la de la de la multa o limitativa de derechos.3. las estadísticas muestran que la prisión preventiva se convierte en la regla y la prisión pena en la excepción ( contra viniéndose lo dispuesto en el artículo 9.. (Ley N° 26758 de 13 de marzo de 1997) Cómputo de la Detención: Artículo 47°. 1.El tiempo de detención que haya sufrido el proceso ase abonará para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de detención.. la que no sólo en el Perú. Artículo 46. En estos casos el juez podrá aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el delito cometido no pudiendo ésta exceder del máximo de pena privativa de libertad temporal establecida en el artículo 29 de este Código. o funcionario público. autoridad. la detención se computará a razón de dos días de dichas penas por cada día de detención.Circunstancia agravante si el sujeto activo es miembro de las FF. funcionario o servidor público. Policía Nacional.A – Constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal si el sujeto se aprovecha de su condición de miembro de las Fuerzas Armadas. del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos). para cometer un hecho punible o utiliza para ello armas proporcionadas por el Estado o cuyo uso le sea autorizado por su condición de funcionario público. Tanto en el Perú como en América Latina.AA. . El presente artículo pretende regular sobre la problemática de la detención (prisión preventiva). que durante el proceso el sujeto ha estado detenido. pero dicha norma no resuelve de ninguna manera el grave problema de la prisión preventiva.. el espacio de tiempo. Ante esta real idad. el legislador aparentemente ha pretendido que cuando menos. es decir. se convierte en una pena sin punibilidad ni punición. adquiriendo la prisión preventiva” funciones plenamente retributivas y represivas de ejecución anticipada de la pena. se tome en cuenta el cómputo de la pena impuesta. P.

2. 3. Art. 47 del Código Penal. Complementariamente se establece que en el caso de la pena de multa o limitativa de derechos “la detención de computará a razón de dos días de dichas penas por cada día de detención” (art.Bibliografía: 1)Así. hasta los seis meses se computa un día de prisión por cada día de privación de libertad preventiva. párrafo in fine). también lo es la constitución. 24 del Código Penal Argentino “ a fin de que no recaigan sobre el procesado las consecuencias del transcurso del tiempo durante el proceso. criterio que aparentemente no ha tomado en cuenta el legislador peruano. como actualmente sucede”. 168. a diferencia de lo establecido por el art. a)Para el cómputo debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 23 del Proyecto De Reformas de la Parte General del Código Penal Argentino (3).. no es del todo afortunado. Rodríguez.Jurisprudencia I. Eugenio Rapul Zaffaroni (4) Perl. l49 del C. 47. 149. necesariamente debe computarse dicho término de detención en la sentencia. pues se computa un día de pena privativa de libertad por cada día de detención. por tres días de prisión por cada día de privación de libertad preventiva por el tiempo que exceda de un año y no supere los dieciocho meses. Pe 1988. (2) Rodríguez Manzanera s/f 27 (3) En Doc. a)Si bien el Art. 2.P. Manzanera s/f 27.. de dos días de prisión por cada día de privación de libertad preventiva por el tiempo que supere los seis meses y no exceda de un año.Jurisprudencia II. que establece escalas tomando en cuenta el tiempo de duración de la privación de libertad preventiva. Concurso ideal de delitos. en cuanto que ordena aplicar lo más favorable al reo. 48°. de 1924 estatuye que la deducción de la detención es potestativa.Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimirá con la que establezca la pena más grave. Las penas accesorias y medidas de seguridad podrán ser aplicadas aunque sólo estén previstas en una de esas disposiciones. . (4). así. convirtiéndose la misma en una pena anticipada.. quienes agradecieron la colaboración del Dr. Néstor Perl y Oscar L. Esta norma del Proyecto de Reforma Argentino buscaba modificar la redacción sobre el cómputo de prisión preventiva que establece el art. y por cuatro días de prisión por cada día de privación de libertad preventiva que supere los dieciocho meses. El proyecto fue representado por los diputados nacionales Dres.Fappiano 1988.Además. Fappiano.

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