Derecho Penal Tomo 2

V I V I A N R. B U L L E M O R E G.
J O H N R. M A C K I N N O N R.
CURSO DE
DERECHO PENAL
TOMO II
TEORÍA DEL DELITO
2 a edición, aumentada y actualizada
CORTE
SUPREMA
BIBLIOTECA
CHILE
CORTE SUPREMA
16956
BIBLIOTECA
LegalPublishing*
C U R S O DE D E R E C H O P E N A L
TOMOÜ
TEORÍA DEL DELITO
VIVÍAN R . BULLEMORE G. - JOHN R. MACKINNON R.
2007 Legal Publishing Chile • Miraflores 383, piso 10, Santiago, Chile • Teléfono: 600 700 8000 • www.legalpublishing.cl
Obra completa I.S.B.N. 978 - 956 - 238 - 715 - 6
Registro de Propiedad Intelectual N ° 165.577 • I.S.B.N. 978 - 956 - 238 - 716 - 3
1 2 edición mayo 2005
2 a edición octubre 2007
Tiraje: 500 ejemplares
Impresores: C y C Impresores - San Francisco 1434, Santiago
IMPRESO EN CHILE / P R I N T E D I N C H I L E
ADVERTENCIA
La Ley N ° 17.336 sobre Propiedad Intelectual prohibe el uso no exceptuado de obras protegidas sin la autorización expresa de los titulares
de los derechos de autor. El fotocopiado o reproducción por cualquier otro medio o procedimiento, de la presente publicación, queda
expresamente prohibido. Usos infractores pueden constituir delito.
ÍNDICE
TEORÍA DEL DELITO

Página
PRÓLOGO A LA 2 ' EDICIÓN 1
INTRODUCCION 3
MÓDULO X O 1
L o s ELEMENTOS DEL DELITO
PRIMERA PARTÍ-:
I. La teoría de la acción 5
En la búsqueda del primer elemento de la teoría del delito 5
1. El concepto de acción 5
2. La función de la acción 9
3. Causales de ausencia o de exclusión de la acción 11
3.1. La tuerza física irresistible 11
3.2. Los actos reflejos 11
3.3. Los actos ejecutados en los estados de sueño o de
inconsciencia 12
II. La tipicidad 12
Primera parte. Concepto y clasificaciones 12
1. Los conceptos de tipo y tipicidad 12
2. Clases de tipo 12
3. Fonaciones de la tipicidad 12
4. Elementos de la tipicidad. Clasificación de los delitos
según la acción típica 14
4.1. Primera clasificación: según su gravedad (artículo 3 o
del Código Penal) 15
II ÍNDICI-.
Página
4.2. Segunda clasificación: según caracteres de la con-

ducta 16
4.3. Tercera clasificación: según la calidad del sujeto ac-
tivo 17
4.4. Cuarta clasificación: según las características de la
consumación 18
4.5. Quinta clasificación: según la efectiva lesión o puesta
en peligro del bien jurídico 20
4.6. Otras categorías de delitos 22
Sl-GL'XDA PARTE
L A ADECUACIÓN TÍPICA DE LOS DELITOS
1. Adecuación típica de los delitos de comisión dolosos 24

1.1. El tipo objetivo 25
1.1.1. La acción típica 25
1.1.2. El resultado 26
1.1.3. El nexo causal v la relación de causalidad v el
desarrollo de la teoría de la imputación objetiva 27
1.1.3.1. La teoría de la equivalencia de las condiciones 27
1.1.3.2. Las teorías individualizadoras 29
a) La teoría de la causa adecuada 29
b) La teoría de la causa necesaria 30
c) La teoría de la adecuación típica 30
1.1.3.3. Las teorías de la imputación objetiva 31
a) Creación de un riesgo no permitido 36
b) Realización del riesgo imputable en el resultado 37
c) Alcance del tipo penal 37
1.1.4. Elementos descriptivos y elementos normativos del
tipo penal 38
1.1.5. El consentimiento como causal de atipicidad 39
1.2. El tipo subjetivo 40
1.2.1. El dolo 40
1.2.2. Contenido del conocimiento 41
1.2.3. El error de tipo 42
a) Concepto 42
b) Efectos del error de tipo 45
1.2.4. Clases de dolo 45
INDICE JJJ
Página
1.2.5. Criterios distintivos entre el dolo eventual v la culpa

consciente 47
1.2.6. Los especiales elementos subjetivos y del ánimo del
tipo penal 49
2. Adecuación típica de los delitos culposos de comisión 50
2.1. Conceptos previos 5()
2.2. Evolución SI
2.3. El tipo objetivo 53
2.3.1. Conceptos previos 54
2.3.2. Elementos del tipo objetivo 55
2.3.2.1. La acción culposa 55
a) El verbo rector 56
b) Los sujetos 56
c) Los objetos 57
2.3.2.2. La imputación objetiva 5<S
2.3.2.3. El resultado 59
2.3.3. Formas de culpa 60
2.4. El tipo subjetivo 60
2.4.1. Introducción 60
2.4.2. Especies de culpa 63
a) La culpa consciente : 63
b) La culpa inconsciente 63
2.4.3. El error de tipo en el delito culposo 64
2.4.4. La imputación a la víctima 65
2.4.5. La participación en el delito culposo 70
2.5. Conclusiones acerca de la nueva estructura sistemáti-
ca propuesta para los delitos culposos 71
3. Adecuación típica de los delitos de omisión 72
3.1. Introducción 72
3.2. La distinción entre acciones y omisiones 74
3.3. Las distintas clases de omisión 74
3.4. La adecuación típica de los delitos de omisión propia 76
3.4.1. Concepto 76
3.4.2. El tipo objetivo 76
3.4.3. El tipo subjetivo 77
3.5. La adecuación típica de los delitos de omisión im-
propia 78
3.5.1. Concepto 78
IV ÍNDICI-.
Pagina
3.5.2. El tipo objetivo 7<S

3.5.3. Las fuentes de la posición de garante 78
3.5.4. El tipo subjetivo 81
I I I . L A AXTIJI/RIDICIDAD 81
1. Nociones previas 81
1.1. Concepto 81
1.2. Evolución del concepto de antijuridicidad 83
1.3. Elementos de la justificación 87
2. Sistematización de las causales de justificación <SS
3. Estudio particular de las causales de justificación 89
3.1. Causales basadas en la ausencia de interés 90
3.2. Causales basadas en el principio del interés pre-
ponderante 91
3.2.1. La presen-ación de un Derecho 91
3.2.1.1. La legítima defensa 91
a) Introducción y concepto 91
b) Problemas previos 91
c) Clases de legítima defensa 93
c.l.Legítima defensa propia 93
c.2.Legítima defensa de parientes 94
c.3. Legítima defensa de terceros extraños 95
c.4.Legítima defensa privilegiada 95
3.2.1.2. El estado de necesidad 97
a) Concepto 97
b) Problemas previos 98
c) Clases de estado de necesidad 98
d) El estado de necesidad justificante: requisitos 98
e) El estado de necesidad exculpante (colisión de
deberes) 101
3.3. Causales de justificación basadas en la actuación de un
Derecho 102
3.3.1. El cumplimiento de un deber (artículo 10 X o 10) 102
3.3.2. El ejercicio legítimo de Derechos (artículo 10 X o 10) 102
3.3.3. Ejercicio legítimo de una autoridad o cargo (artículo
10 X o 10) 103
3.3.4. El ejercicio legítimo de una profesión u oficio 103
3.3.5. La omisión por causa justificada (artículo 10 X o 12) 104
4. La justificación supralegal 104
ÍNDICE y
Página
MATERIAL DE ESTUDIO COMPLEMENTARIO

Jurisprudencia, Módulo X o 1 106
MÓDULO X O 2
E L TERCER ELEMENTO DEL DELITO: LA CULPABILIDAD

- L ( >S ELEMENTOS DEL DELITO, SEGUNDA P A R T E -
I. N O C I O N E S PREVIAS 109
1. Concepto 109
2. Evolución del concepto de culpabilidad 110
3. Funciones de la culpabilidad 114
I I . TEORÍAS SOBRE LA CULPABILIDAD 114
I I I . ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD 116

1. Estudio particular del primer elemento de la culpabili-
dad: la imputabilidad 11«S
1.1. La enajenación mental 120
1.1.1. Esquema de las perturbaciones mentales 120
1.1.2. Conclusión 127
1.2. La privación temporal v total de la razón 127
1.3. La minoría de edad 129
1.3.1. Deben distinguirse diversas situaciones 129
1.3.2. La responsabilidad penal del adolescente 130
1.3.2.1. Análisis de las disposiciones de la Ley X o 20.084 131
1.3.2.2. Críticas a las disposiciones especiales en materia
de delitos contra la libertad sexual, del artículo 4 o de
la Ley X o 20.084 132
2. Estudio particular del segundo elemento de la culpabi-
lidad: la conciencia de la ilicitud 133
2.1. Clases de error de prohibición 135
2.1.1. Error de subsunción 135
2.1.2. Error directo de prohibición 135
2.1.3. Error indirecto de prohibición 135
2.1.4. Error de interpretación 136
2.2. Efectos del error de prohibición 136
VI ÍNDICI-.
Página
2.2.1. Teoría tradicional 136

2.2.2. Teoría extrema del dolo 136
2.2.3. Teoría limitada del dolo 136
2.2.4. Teoría estricta o extrema de la culpabilidad 137
2.2.5. Teoría limitada de la culpabilidad 137
2.3. Críticas de carácter sistemático a la teoría limitada
de la culpabilidad 138
2.3.1. Crítica en cuanto a los efectos en las causales de
justificación 139
2.3.2. Crítica en cuanto a los etectos en la participación 140
2.3.3. Crítica en cuanto a los efectos en la tentativa 140
3. Estudio particular del tercer elemento de la culpabili-
dad: la exigibilidad de la conducta conforme a De-
recho 141
3.1. Concepto 141
3.2. Fundamento de la inexigibilidad de la conducta
conforme a Derecho 143
3.3. Causales de inexigibilidad de la conducta confor-
me a Derecho 143
3.3.1. La fuerza (moral) irresistible 144
3.3.2. El miedo insuperable 145
3.3.3. El encubrimiento de parientes 146
3.3.4. La obediencia debida 146
I V . CONCLUSIONES FINALES 148

MÓDULO X O 3
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN CRIMINAL, E ITER CRIMINIS
I. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN 157

1. Xociones previas 157
2. La autoría 158
2.1. Concepto y teorías 158
2.1.1. Teoría formal objetiva 159
2.1.2. Teoría subjetiva causal 160
INDICE JJJ
Página
2.1.3. Yc( )ría del dominio del hechc> -final objetiva, o te< >ría
objetivo-subjetiva- 161
2.2. Las formas de la autoría: clasificación 162
2.2.1. El autor material 163
2.2.2. El autor mediato 163
2.2.3. La coautoría 167
2.2.3.1. Conceptos básicos 167
2.2.3.2. Los elementos de la coautoría 167
2.4. Tratamiento jurídico-positivo de la autoría en el Có-
digo Penal chileno 169
3. La participación 171
3.1. Concepto 171
3.2. Los fundamentos de la punibilidad de la participación
criminal y los principios que rigen la relación entre el
autor y los partícipes 173
3.2.1. Teoría de la culpabilidad de la participación 173
3.2.2. Teoría teleológica 173
3.2.3. Teoría de la causación 174
3.2.4. Teoría de la participación en lo ilícito 174
3.3. Principios que rigen la relación entre el autor y los
partícipes 175
3.3.1. Principio de convergencia 175
3.3.2. Principio de exteriorización 176
3.3.3. Principio de accesoriedad 176
3.3.4. Principio de comunicabilidad 177
3.4. Formas o clases de participación 177
3.4.1. La instigación 177
3.4.2. La complicidad 179
4. El encubrimiento 181
4.1. Concepto 181
4.2. Requisitos comunes a todo encubrimiento 182
4.2.1. Conocimiento de la perpetración del hecho o de los
actos ejecutados para llevarlo a cabo 182
4.2.2. Calidad subsidiaria 185
4.2.3. Intervención posterior a la ejecución del crimen o
simple delito 186
4.2.4. Actuación según los casos señalados en el artículo 17
del Código Penal 185
MIL INDICE
Página
4.3. Las formas de encubrimiento en el Código Penal

chileno 186
4.3.1. El aprovechamiento 186
4.3.2. El favorecimiento 186
4.3.2.1. El favorecimiento real 186
4.3.2.2. El lavorecimiento personal 187
I I . TEORÍA DEL ITER CRIMIXIS o ETAPAS DE DESARROLLO DEL

DELITO 187
1. Introducción 187
2. Fases del iter criminis (tase interna y tase externa) 188
3. Actos preparatorios y actos de ejecución 188
3.1. Teorías Objetivas 188
3.1.1. Teoría formal-objetiva de Beling 189
3.1.2. Teoría material objetiva de Frank 189
3.1.3. Teoría pragmática o teoría de la univocidad de
Carrara 189
3.1.4. Teoría de la causalidad 190
3.2. Teorías subjetivas 190
3.2.1. Teoría de la manifestación de la voluntad irrevocable 190
3.2.2. Teoría subjetiva extrema 190
3.2.3. Teoría subjetiva limitada 191
3.3. Teorías mixtas 191
4. Los actos preparatorios 191
4.1. Análisis de los actos preparatorios 192
4.1.1. La proposición 192
4.1.2. La conspiración 192
4.2. El desistimiento de la proposición y la conspiración 193
4.3. Regla general sobre la punibilidad de los actos prepa-
ratorios 193
3. La tentativa 193
5.1. Introducción 193
5.2. Concepto 194
o.3. Fundamento de la punibilidad de la tentativa 195
5.4. Elementos de la tentativa 195
5.4.1. El tipo objetivo 196
5.4.2. Tipo subjetivo 196
5.4.3. La tentativa ínidónea 196
ÍNDICE IX
Página
5.4.4. El desistimiento de la tentativa 19<S

6. El delito frustrado 199
MATERIAL DE ESTUDIO COMPLEMENTARIO 201

MÓDULO X o 4
UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS Y
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL
I. U N I D A D Y PLURALIDAD DE DELITOS 203

1. Introducción 203
2. La unidad de delitos 203
2.1. Unidad natural de la acción 203
2.2. Unidad jurídica de la acción 204
2.3. El delito continuado 205
2.3.1. Concepto 205
2.3.2. Teorías 205
2.3.3. Requisitos 207
2.3.3.1. Requisitos objetivos : 207
2.3.3.2. Requisitos subjetivos 208
2.3.4. Penalidad del delito continuado 209
3. La pluralidad de delitos 209
3.1. El concurso real de delitos 210
3.1.1. Concepto 210
3.1.2. Elementos 210
3.1.3. Penalidad 210
3.2. El concurso ideal de delitos 213
3.2.1. Concepto 213
3.2.2. Requisitos 214
3.3.3. Penalidad 214
II. L A S CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABILI-

DAD PENAI 215
1. Xociones previas 215
1.1 Concepto 215
1.2 Clasificación 215
ÍNDICI-
Página
1.2.1. Primera Clasificación 2 ID

1.2.2. Segunda Clasificación 216
2. Las circunstancias atenuantes 216
2.1. Las Eximentes Incompletas 218
2.2. Las atenuantes fundadas en los móviles del agente 218
2.2.1. Las Atenuantes Emocionales 218
2.2.1.1. Provocación o amenaza proporcionada al delito
(artículo 11 X o 3) 218
2.2.1.2. La vindicación próxima de ofensa grave (artículo
11 X o 4) ^ 219
2.2.1.3. El arrebato u obcecación (artículo 11 X o 5) 220
2.2.2. El obrar por celo de la justicia (artículo 11 X o 10) 220
2.3. Las atenuantes relativas a la personalidad del sujeto
2.4. Atenuantes fundadas en la conducta del autor con
posterioridad al delito (artículo 11 X(>s. 7, 8 y 9) 224
2.4.1. Reparación con celo del mal causado o evitación de
sus ulteriores perniciosas consecuencias (artículo 11
X o 7) 224
2.4.2. Entrega voluntaria a la justicia (artículo 11 X o 8) 223
2.4.3. La colaboración sustancial al esclarecimiento de los
hechos (artículo 11 X o 9) 225
3. Las circunstancias agravantes 226
3.1. Las circunstancias subjetivas 226
3.1.1. Circunstancias agravantes subjetivas basadas en ca-
racterísticas personales del agente 227
3.1.1.1. El abuso de confianza (artículo 12 X o 7) 227
3.1.1.2. La prevalencia del carácter público (artículo 12
X o 8) 227
3.1.1.3. La reincidencia (artículo 12 X°s. 14, 15 y 16) 228
a) Reincidencia impropia o falsa (artículo 12 X o 14) 229
b) Reincidencia propia o verdadera 230
b.l. Genérica (artículo 12 X o 15) 230
b.2. Específica (artículo 12 X o 16) 231
c) Consideraciones finales acerca de la reincidencia 231
3.1.1.4. La actuación con prevalimiento de menor de
dieciocho años (artículo 72) 232
JJJ
INDICE
Página
3.1.2. Circunstancias agravantes subjetivas basadas en los

ánimos, tendencias o actividades especiales del sujeto 232
3.1.2.1. La alevosía (artículo 12 \TO 1) 232
3.1.2.2. Precn >, recompensa o promesa remuneratoria (ar-
tículo 12 X o 2) 234
3.1.2.3. La premeditación (artículo 12 X o 3, I a parte) 233
3.1.2.4. Abuso de superioridad (artículo 12 X o 6) 236
3.1.2.5. Porte de armas (artículo 12 X o 20) 236
3.2. Las circunstancias agravantes objetivas 237
3.2.1. El empleo de medios catastróficos (artículo 12 X o 3) 237
3.2.2. El ensañamiento (artículo 12 X o 4) 237
3.2.3. Emple< > de astucia, fraude o disfraz (artículo 12 X o 5,
T parte) 238
3.2.4. Agregar ignominia a los efectos del hecho (artículo
12 X o 9) 238
3.2.5. La comisión del delito con ocasión de calamidad o
desgracia (artículo 12 X" 10) 239
3.2.6. Auxilio de otras personas (artículo 12 X o 11) 240
3.2.7. Nocturnidad o despoblado (artículo 12 X o 12) 240
3.2.8. En desprecio u ofensa de la autoridad pública
3.2.9. Comisión del delito en un lugar destinado a un culto
3.2.10. Desprecio de la calidad del ofendido o en su morada
3.2.11. Escalamiento o fractura (artículo 12 X o 19) 244
4. La circunstancia mixta de parentesco (artículo 13) 244
5. Consideraciones finales acerca de las circunstancias
modificatorias de la responsabilidad penal 245

ANEXOS
ANEXO 1
Guía de materiales de lectura 251
XII INDICE
Página
ANEXO 2
Material de trabajo adicional 1 (Actio libera in causa) 254
Material de trabajo adicional 2 (Dolo eventual y culpa cons-
ciente) 258
Material de trabajo adicional 3 (Acción y omisión) 264
Material de trabajo adicional 4 (Tipicidad -clasificaciones-) 265
Material de trabajo adicional 5 (Adecuación típica de los delit< >s
de comisión dolosos) 267
ANEXO 3
Control de Derecho Penal (1) 271
Examen de Derecho Penal (1) 291
Respuestas del primer control 319
ÍNDICE DE BIBLIOGRAFÍA SUGERIDA 339

P R O L O G O A LA 2 A EDICIÓN
Con esta nueva edición del Curso de Derecho Penal ponemos a disposi-
ción del lector una obra actualizada, más completa, v que recoge en su text< >
indicaciones y consejos de numerosos magistrados, profesores y abogados
amigos, que nos han ayudado a mejorarla gracias a sus agudas v certeras
observaciones.
Asimismo, hemos aprovechado la oportunidad para realizar algunos
cambios que nos parecían necesarios en la búsqueda de un mejor entendi-
miento de los contenidos del Curso de Derecho Penal, acentuando el carácter
de esta obra, surgido a partir de la utilización de una metodología de
aprendizaje, por contrap< >sición a una metodología de enseñanza. El cambio
más notorio esta en los encabezado de cada materia de la Parte General, en
donde hemos introducido resúmenes esquemáticos, con objeto que el lector
tenga una visión amplia y comprensiva del contenido, antes de abordar su
lectura en particular. Además, adicionamos nuevos casos prácticos, sugeri-
mos nuevas lecturas (con indicaciones para su ubicación), e incorporamos
más pruebas y exámenes (algunos con sus respuestas) para que el lector pueda
verificar los conocimientos obtenidos en el estudio del texto y sus materiales de
apoyo, utilizando estos instrumentos de evaluación. También actualizamos la
jurisprudencia, especialmente con algunos tallos con contenidos doctrinarios
interesantes, provenientes de la reforma procesal penal, y pusimos al día la
legislación en aquellas materias que fueron objeto de reciente reforma.
Lo más importante, sin embargo, además de actualizar y aumentar el
contenido de los tres volúmenes que comprendía la primera edición, y sus
reimpresiones, es que hemos agregado un cuarto tomo al Curso de Derecho
Penal. En efecto, incorporamos un nuevo catálogo de delitos al estudio de la
Parte Especial, incluyendo, entre otros, los delitos contra la libertad ambulatoria
v en la esfera de la intimidad, los delitos contra el honor, los delitos cometidos
p< >r funcionarios, los delitos contra la administración de justicia, los delitos de
falsedades, y los delitos contemplados en la Ley de Drogas, respecto de los
1(> VIVÍAN R . BCLLEMORE G . - IOHN R. MA-:KINNOM R.
cuales se innovó en el método de presentación al lector, puesto que la

casuística ahora encabeza el tratamiento dogmático de los diferentes tipos
penales que atentan contra un bien jurídico y no constituye, por ende, solí > un
apéndice de los respectivos capítulos. Esperamos, de esta manera, dar
cumplimiento cabal al compromiso de servir al lector estudioso de las
Ciencias Penales, siempre ávido por conocer los nuevos enfoques y tenden-
cias del Derecho Penal, en todas las materias del mismo.
Debemos hacer presente, al igual que en la primera edición y sus
reimpresiones, va agotadas, que por tratarse de un Curso de Derecho Penal,
y no de un Tratado, y con el < >bjeto de facilitar la lectura, no hay citas al pié,
sino que éstas se han incorporado en forma genérica al texto.
En el tiempo transcurrido entre la primera edición y ésta, se ha forjado una
amistad con un eminente jurista y Magistrado de habla hispana, cuyo es el caso
del profesor Enrique Bacigalupo. De él hemos aprendido la simpleza del
lenguaje jurídico, que tan difícil se logra, y la rigurosidad en el ámbito de la
investigación. Por ello, debe, por justicia, destacarse muy especialmente su
aporte que se traduce en cada una de las paginas de este Curso de Derecho
Penal.
Nuevamente creemos que es justo y oportuno reiterar el recuerdo de
nuestro maestro penalista, don Luis Cousiño Maclver, por todo lo que
significó en nuestra carrera académica. Mas, en esta nueva versión, debe
necesariamente mencionarse la gran calidad dogmática de nuestro colabora-
dor v coautor de este Curso de Derecho Penal, don John MacKinnon Roehrs,
quien ha constituido un aporte insuperable en sus esfuerzos dogmáticos,
jurisprudenciales v casuísticos en los temas penales que en este Curso se
tratan. Sin embargo, ya no corresponde mencionar a los ayudantes de antaño,
alguin > de los cuales tuvo pretensiones intelectuales que no se avienen con el
espíritu de esta obra, ni el de sus autores.
Por último, es un deber manifestar nuestro más sincero agradecimiento
a la editorial LexisNexis, que se distingue por la sobresaliente calidad v el
cuidado con que elaboran sus productos.
Yivian R. Bullemore G.
INTRODUCCIÓN
Debemos tener presente que seguiremos en esta parte, el Tomo II de la

Parte General, correspondiente a la Teoría del Delito, los programas de es-
tudio de la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile, utilizados como
base del Curso de Derecho Penal.
Sin embargo, el lector debe tomar en consideración que el mencionado
programa cubre sólo los aspectos básicos de la Teoría del Delito, dejando
libertad para la enseñanza de acuerdo a los puntos de vista doctrinarios
aceptados por cada cual.
Lo anteriormente señalado no significa que expongamos solamente los
conceptos propios, o aquellos que nos parecen más acertados, sino que, con
el respeto que merecen las ideas de otros, aun las que aparecen en mayor y
más profunda discrepancia con las propias, serán todas convenientemente
expuestas para la adecuada inteligencia del lector. En caso de ser necesario,
expondremos sólo las de más reciente aparición y que, como las nuestras,
tengan relevancia en la discusión contemporánea.
Por ello este volumen de Derecho Penal, Parte General II, Teoría del
Delito, que en los cursos de pregrado en las universidades se dicta en un
semestre académico, comprende el estudio de los siguientes módulos:
Módulo X o 1:— Elementos del delito, primera parte:
- La acción
- La tipicidad
- La antijuridicidad
Módulo X 2 : - Elementos del delito, segunda parte:
o
- La culpabilidad
Módulo X 3 : - Autoría y participación criminal
o
- Las etapas de desarrollo del delito

Módulo X 4 : - Unidad y pluralidad de delitos
o
- Las circunstancias modificatorias de la responsabilidad

penal
MÓDULO X O 1
L o s E L E M E N T O S DEL D E L I T O
PRIMERA PARTE
En la definición de delito como acción u omisión típica, antijurídica v

culpable, podemos encontrar claramente cuáles son los elementos del deli-
to, los que pasaremos a revisar en las próximas páginas. El análisis de los
delitos de comisión y de omisión se efectuará por separado, dadas las espe-
ciales características de la omisión.
I. L A TEORÍA DE LA ACCIÓN
—En la búsqueda del primer elemento de la teoría del delito—
Ya se ha abordado en buena medida el tema relativo a la acción, especial-

mente cuando estudiamos las Escuelas Penales y la evolución de la Teoría
del Delito en el Tomo I del Curso de Derecho Penal. Xos referiremos a la
acción como un fenómeno general, esbozando un concepto comprensivo
de carácter normativo, para posteriormente analizar una clase muy específi-
ca de acción, la acción típica en los delitos de comisión dolosos. Para ello
seguiremos el siguiente esquema: concepto de acción, función de la acción y
causales de exclusión de la acción. La evolución histórica y la discusión con-
temporánea acerca del concepto de acción ya fueron esbozadas previamen-
te en la introducción a la Teoría del Delito, materia estudiada en el Tomo I,
por lo que sólo nos referiremos a ellas accidentalmente al tratar las materias
en estudio.
1. El concepto de acción
Anteriormente intentamos esbozar un concepto de acción, enfatizando

que, según postulara el tinalismo, la finalidad forma parte de la acción. Por
eso nos remitimos, en general, a lo señalado a propósito de la teoría final del
delito. Debemos, eso sí, insistir en las dificultades que han experimentado
1(>
VIVÍAN R . BCLLEMORE G . - IOHN R. MA-:KINNOM R.
quienes han intentado elaborar un supraconcepto de acción que incluya a

los delitos omisivos v a los delitos culposos, donde, estrictamente, no hay
acción en el sentido naturalístico, y deben buscarse compromisos de carác-
ter normativo para obtener una definición comprehensiva. Si bien, como
hemos manifestado en reiteradas oportunidades a lo largo del "Curso", acep-
tamos una estructura sistemática finalista, 110 por ello compartimos los pos-
tulados metodológicos del finalismo tradicional, y entendemos que es nece-
sario en la búsqueda del "deber ser" un compromiso entre lo normativo y lo
ontológico, que se manifiesta también en estas materias, y que al tratar estos
conceptos -lo normativo y lo ontológico-110 los vemos como polos opues-
tos, sino que sólo como acentos del uno o del otro en la fundamentación
sistemática.
De acuerdo con lo arriba señalado, nos parece sumamente valiosa la
definición que Bacigalupo entrega acerca de la acción, como tfctoda con-
ducta humana exterior evitable". Obviamente, se trata de una definición de
carácter normativo, comprehensiva de la omisión y la culpa. La evitabilidad
de la conducta apunta al hecho de que el sujeto tuvo la posibilidad de abste-
nerse de ella y de haber actuado conforme a Derecho. Sólo si la conducta
era evitable puede afirmarse respecto de ella el poder de autodeterminación
del sujeto y que corresponde a un fin determinado por él mismo, que es de
la esencia de toda acción. La exterioridad de la conducta apunta a aquel
principio básico según el cual no se castigan los meros pensamientos o ideas.
Este concepto es el resultado de una evolución doctrinaria, de la que
participamos, con las prevenciones y correcciones que se darán a conocer
durante el curso, y que surgió luego del llamado "enfrentamiento de escue-
las" entre el neocausalismo y el finalismo, a mediados del siglo XX, v que
continúa en la polémica entre diversas corrientes posfinalistas, algunas de
carácter normativista, y las distintas corrientes doctrinales funcionalistas.
Según señala el profesor español José Cerezo Mir, la teoría jurídicopenal
contemporánea de la acción surge con un neocausalista, Mezger, quien se
limita a preguntar qué es lo que ha sido causado por el querer del agente,
cuál es el efecto producido por dicho querer. Todos los efectos del querer
del sujeto que actúa son partes integrantes de la acción. Es irrelevante si
estos efectos han sido también contenidos de la conciencia y del querer del
agente y hasta qué extremo lo han sido. "Para afirmar que existe una acción,
basta la certidumbre de que el sujeto ha actuado voluntariamente. Lo que ha
querido es irrelevante, el contenido del acto de voluntad tiene sólo impor-
tancia en el problema de la culpabilidad". Sin embargo, Radbruch puso de
manifiesto que el concepto causal de la acción no era aplicable a la omisión.
En ésta falta una relación de causalidad entre la no realización de un moví-
C U RSO DE DERECHO PENAL. TEORÍA DEL DELITO
7
miento corporal y el resultado y, por otra parte, aunque la omisión puede scr
voluntaria, la voluntariedad no es inherente al concepto de la omisión, ya
que puede taltar en la omisión imprudente. Por lo tanto, el concepto causal
de la acción no aparecía como apto para cumplir la función de elemento
básico y unitario del sistema de la teoría del delito.
En oposición al neocausalismo (causalismo ontológico, que representó
un avance frente al causalismo naturalista, al que superó), Welzel formuló
el concepto finalista. 'La finalidad o el carácter finalista de la acción
se basa en que el ser humano, gracias a su saber causal, puede pre-
ver, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su con-
ducta, asignarse fines diversos y dirigir su actividad conforme a un
plan, a la realización de estos fines". "Actividad finalista es aquella diri-
gida conscientemente en función del fin, mientras que el puro acontecer
causal no está dirigido en función del fin, sino que es la resultante causal
del conjunto de causas existente en cada momento". Dado que la finali-
dad se basa en la capacidad de la voluntad de prever, dentro de ciertos
límites, las consecuencias de su intervención en el curso causal v de dirigir,
por consiguiente, éste, conforme a un plan a la consecución del fin, la
espina dorsal de la acción finalista es la voluntad consciente del fin, recto-
ra del acontecer causal. El concepto causal de la acción, según Welzel,
desconoce la verdadera relación entre la voluntad v la acción. La voluntad
no es el mero reflejo subjetivo, en la mente del autor, del proceso causal
externo, sino el factor que configura y dirige el proceso causal. Según el
concepto finalista, pertenecen sólo a la acción las consecuencias compren-
didas en la voluntad de realización del autor, huera de ésta quedan aquellas
consecuencias que el autor prevé como posibles pero que confía en que no
se produzcan.
La crítica a la doctrina de la acción finalista se ha centrado principalmen-
te en que no satisface los requerimientos que impone una doctrina unitaria
de acción, especialmente en los delitos imprudentes. En estos delitos el re-
sultado se ha producido de modo puramente causal, pues no estaba com-
prendido en la voluntad de realización del autor no siendo preciso siquiera
que lo hubiera previsto, bastando con que hubiese podido preverlo (culpa
inconsciente). Ello motivó el abandono del concepto de imprudencia pri-
meramente propugnado por Welzel. Inicialmente intentó resolver el pro-
blema mediante el criterio de la finalidad potencial. Este sostiene que en
los delitos dolosos se daría una actividad finalista real, mientras que en los
delitos imprudentes existiría una causación que sería evitable mediante una
actividad finalista. A consecuencia de las críticas a esta concepción, espe-
cialmente de Mezger v del discípulo de Welzel, Niese, en 1951. que seña-
1(>
laba que "la constatación de la posibilidad concreta de evitar el resultado

mediante una actividad finalista implica ya el juicio de la culpabilidad", Welzel,
en un trabajo de 1961, abandonó el criterio de la finalidad potencial, diri-
giendo sus esfuerzos a destacar que en los delitos imprudentes existe una
acción finalista real, cuvo fin es generalmente irrelevante para el Derecho
Penal, pero no así el medio utilizado o la forma de su utilización. Los
tipos de los delitos imprudentes se ocupan (más que de los hnes) "de la
forma de ejecución de la acción finalista en relación con aquellas conse-
cuencias socialmente no deseadas que el autor confía en que no se produci-
rán, o en cuya producción ni siquiera piensa, comprendiendo aquellas accio-
nes (acontecimientos dirigidos) que han infringido el cuidado necesario en
el tráfico (para evitar tales consecuencias)". Ante esta reelaboración se le
objetó, por ejemplo, por Rodríguez Muñoz, en España, que en todo delito
imprudente sí existe una acción finalista real; esta acción, como tal, en los
elementos ontológicos que la integran, es irrelevante para el Derecho puni-
tivo, mientras que, lo que para este último es importante, está fuera de la
acción. Con el desplazamiento de la imprudencia de la esfera ontológica a la
normativa, la situación sigue siendo esencialmente la misma que cuando
Welzel quería explicar los delitos imprudentes mediante el concepto de la
finalidad potencial.
Sin embargo, para otros, como Cerezo Mir, "la afirmación de que la
acción finalista real, presente en todo delito imprudente, sea irrelevante para
el Derecho Penal", no parece convincente, va que "en los tipos de los deli-
tos imprudentes se compara precisamente la dirección finalista de la ac-
ción realizada con la dirección finalista exigida por el Derecho. El fin perse-
guido por el autor es generalmente irrelevante, pero no los medios elegidos
o la torma de su utilización". Reconoce, sin embargo, que "es cierto, no
obstante, que un elemento esencial de la mayor parte de los delitos impru-
dentes, el resultado causado, queda fuera de la acción finalista. Xo cabe
incluir en el ámbito de la acción finalista, en el plano ontológico, una con-
secuencia producida en forma puramente causal". "Xo cabe resolver esta
dificultad mediante el criterio de la finalidad potencial. Si se refiere este
criterio a la capacidad del autor, se anticipa, al mismo tiempo,... la valoración
de la culpabilidad o al menos de elementos básicos de la misma". "La
previsibilidad objetiva se determina mediante un juicio llevado a cabo colo-
cándose el observador (por ejemplo, el juez) en la posición del autor en el
momento del comienzo de la acción y teniendo en cuenta las circunstan-
cias del caso concreto cognoscibles por una persona inteligente, más las
conocidas por el autor y la experiencia común de la época sobre los cursos
causales. La fijación del nivel de conocimientos que ha de servir de base
C U RSO DE DERECHO PENAL. TEORÍA DEL DELITO 9
para determinar la previsibilidad objetiva no es posible sin que se inmiscuva

un juicio valorativo. La relación entre la acción finalista y el resultado en los
delitos imprudentes, no puede ser establecida mediante el contenido de la
acción, sino sólo en la esfera valorativa y concretamente en los tipos de lo
injusto".
El concepto finalista de acción, tal como lo formulara Welzel, tampoco
puede servir de concepto genérico que englobe a la omisión, pues en
ésta faltan la causalidad y la finalidad. La omisión no es un concepto
negativo (no acción), sino, tal como señala Cerezo Mir, un concepto
'limitativo, es la no acción con capacidad concreta de acción. La ca-
pacidad de acción es la nota común a los conceptos de acción y de omi-
sion". Conducta, para él, es la actividad o pasividad corporal compren-
didas en la capacidad de dirección finalista de la voluntad".
Con respecto al concepto social de acción, y las evoluciones del
funcionalismo, nos remitimos a lo señalado en el Tomo I del Curso de De-
recho Penal, Parte General I. Debemos tener presente que, con posteriori-
dad a la discusión reseñada más arriba, se han elaborado múltiples concep-
tos de acción que han pretendido comprender unitariamente tanto la acción
como la omisión, así como los delitos imprudentes, siendo contestados con
críticas similares a las va señaladas.
Así, y recogiendo la definición de Bacigalupo, cuando hablamos de
"acción", si lo hacemos en un sentido amplio, comprehensivo de la omisión
y de la culpa, creemos que puede ser más correcto hablar de "conducta"
humana, que las engloba en una definición que contiene elementos norma-
tivos.
2. ha función de la acción
La función esencial de la acción consiste en constituir el objeto de re-

gulación del Derecho Penal. Sólo pueden prohibirse la acciones, va sea
entendidas como actividad final en el caso de los delitos de comisión dolosos,
o, lo que es lo mismo, sólo pueden tipificarse conductas evitables, en una
concepción normativa comprehensiva de la omisión y la culpa, porque úni-
camente a su respecto tiene sentido prohibir o mandar.
Fácticamente, establece el mínimo de los elementos que determinan la
relevancia de un comportamiento para el Derecho Penal.
Debemos, sin embargo, reiterando, dejar en claro que se ha intentado
crear un concepto ontológico genérico o único de la acción y la omisión,
tarea irrealizable, según señala José Cerezo Mir, "pues entre la acción v la
omisión la única nota común es la capacidad de acción, como ha señalado
Armin Kaufmann v ésta no permite elaborar un concepto genérico de con-

ducta". Por lo tanto, la acción y la omisión cumplen en la teoría del delito la
función de elemento básico, aunque no unitario del sistema, y valorativamente
neutrales, para poder cumplir la función de elemento de unión de los restan-
tes elementos del delito.
TÍ >davía no estamos hablando de la acción típica, que es la especie en los
delitos de comisión dolosos, sino del género "acción" (conducta humana
evitable), de toda acción.
Ya hemos tratado antes la distinción surgida de la discusión producida
con el surgimiento del hnalismo, que en su vertiente más pura sostiene que
la acción es una cuestión prejurídica. Para el hnalismo welzeliano puro el
Derecho no crea los conceptos que le preceden y, por consiguiente, debe
someterse a naturaleza propia de la materia que regula. listo se discute en
cuanto a que sostienen la existencia de un orden previo a la voluntad de los
hombres, "ontológico".
L< >s distintos puntos de vista que se separan de esta vertiente mayorita-
namente consideran el tema de la acción como un problema de tipicidad.
La verdad es que el estudio por separado de la acción del tipo, como
señala Gonzalo Quintero Olivares, tiene algunas ventajas prácticas, pues la
ausencia de acción hace innecesario averiguar si concurrió dolo o culpa o
bien los restantes elementos que conforman el tipo.
Una segunda consecuencia importante es la capacidad de la acción para
calificar como ilícitos aquellas acciones que no han llegado a producir el
resultado típico, v distinguirlas como tentativas. Esto último no quiere decir,
por sí solo, que descalifiquemos previamente la posibilidad de un "desvalor
de resultado" en la tentativa que aquí será la exteriorización y el elemento
objetivo de la misma. Con ello queremos insistir en dejar en claro que no
basta la mera voluntad final de acción, sino que su relevancia depende de la
interpretación de su objetividad.
También es necesario recordar lo señalado anteriormente, en cuanto que
es perfectamente sostenible una sistemática que estudie lo subjetivo
de la conducta a nivel de ilícito, colocando el dolo y la culpa en el tipo
subjetivo, sin necesidad de asumir todas las consecuencias del
íinalismo y su concepto de acción final. Así lo han demostrado, entre
otros, Gimbernat, en España, Roxin v Hassemer, en Alemania, y
Marinucci, en Italia.
La función de la acción, por lo tanto, es relevante en dos momentos:
a) en la ausencia de acción, que estudiaremos a continuación, y
b) en los casos en que el autor, queriendo, no alcanzó el resultado, es
decir, en las materias que estudiaremos respecto de la tentativa.
y. Caz/sales de ausencia o de exclusión de la acción
fuerza física irresistible

(artículo 10 N° 9)
Causales de ausencia actos reflejos
X
de acción
actos ejecutados en estado de
sueño o inconsciencia
Esquema 7
Respecto a los casos de ausencia o de exclusión de la acción - o de con-

ducta humana— existe un consenso amplio, más allá de las distintas corrien-
tes o escuelas penales. Los casos de ausencia de conducta humana en su
vertiente comisiva son los siguientes:
3.1. La fuerza física irresistible -artículo 10 X o 9 Código Penal-, en
donde los movimientos físicos no se encuentran bajo el poder de decisión
del agente, sino que son completamente involuntarios e incontrolables.
Muñoz Conde la dehne como un acto de fuerza proveniente del exterior
que actúa materialmente sobre el agente. Anulada completamente la voluntad
no puede haber acción. Para ello la tuerza ha de ser absoluta, de tal forma que
deje sin opción al que la sutre. Si la fuerza no es absoluta, es decir, si el que la
sufre puede resistirla o tiene al menos esa posibilidad, la acción no puede
quedar excluida. En este último caso nos encontraremos con la exclusión de
la antijuridicidad o de la culpabilidad, mas no de la acción. Es importante
señalar que la fuerza ha de ser externa, ya que los impulsos de origen interno
no están exentos de voluntad, y han de ser estudiados en otra sede.
En la práctica, la fuerza irresistible cobra importancia especialmente en
los delitos de omisión, como en el caso clásico del guardavías que no puede
accionar el cambio de vías al haber sido maniatado o, en una variante más
contemporánea, del controlador de tráfico aéreo que, maniatado y amorda-
zado, no puede dar las instrucciones para el aterrizaje y tráfico aéreo, impi-
diendo un accidente.
3.2. Los actos reflejos. Los movimientos reflejos, por ejemplo, de con-
vulsiones epilépticas, no constituven acción, por cuanto no están controla-
dos por la voluntad. Tampoco lo constituven los movimientos reflejos de
defensa, aunque en este último caso el hecho debe ser valorado globalmente
como parte de una acción, como en el famoso "caso de la mosca", en Ale-
mania. Distintos de los movimientos reflejos son los actos en "cortocircui-
to", reacciones impulsivas o explosivas, en los que la voluntad participa,
aunque sólo sea fugazmente.
1(>
3.3. Los actos ejecutados en los estados de sueño o de inconscien-

cia. Palta la acción en los estados de inconsciencia, tales como el sueño o el
sonambulismo. Se discute el caso de la hipnosis, pero sólo en el caso que el
hipnotizador llegue a dominar totalmente la voluntad del hipnotizado.
I I . L A TIPICIDAD
PRIMERA PARTE:
COXCEPTO Y CLASIFICA CIOXES
7. Los conceptos de tipo y tipicidad

Recordando conceptos estudiados anteriormente, es fundamental no
confundir el tipo Penal con la tipicidad de la conducta. El tipo penal puede
definirse a >m< > la descripción legal de la conducta prohibida u ordena-
da por una norma. En cambio, la tipicidad es la cualidad del hecho
concreto en cuanto a subsumirse en la descripción legal.
2. Clases de tipo
La dogmática actual distingue dos clases de tipo, con la finalidad de re-

afirmar el principio de legalidad. En efecto, se habla de tipo garantía —que
es aquel donde debe estar materializado el principio constitucional de lega-
lidad- y tipo sistemático o de adecuación —que está compuesto por la
descripción misma de la conducta—.
5. Funciones de la tipicidad
garantizadora
Función ^ ^ ^ ^ • motivado ra
indiciaba
Esquema Xo 2
Las funciones de la tipicidad son tres, que pueden ser sintetizadas de la

siguiente manera:
3.1 Función garantizadora. Esta consiste, como lo dijimos anterior-
mente, en la consagración del principio de legalidad en la teoría del delito.
Es decir, se refiere a la llamada taxatividad, exigencia que, como vimos en el
13
capitule > introductorio, no siempre cumple la legislación positiva, como acon-

tece en las llamadas leyes penales en blanco y en las leves penales abiertas.
Apunta, específicamente, a la descripción precisa de aquella conducta pro-
hibida u ordenada.
3.2 Punción motivadora. Teniendo en consideración que el tipo encie-
rra una norma jurídica (ejemplo: artículo 391, cuya descripción ordena "no
matar"), el tipo penal importa, innegablemente, un juicio de valor, que tiene
por objeto proteger un bien jurídico. En este sentido, debería actuar como
una fuente de motivación para el subdito, que lo insta al cumplimiento del
deber normativo.
3.3 Punción indiciaría. Ya vimos, en su oportunidad, la relación que se
establece entre los elementos del injusto (tipicidad y antijuridicidad), tenien-
do en consideración que el acto típico no es necesariamente antijurídico,
por lo cual algunos sostienen que el tipo es f<ratÍO COgHOSCendi" (razón de
conocimiento) de la antijuridicidad, como Welzel, mientras que, otros, en
cambio, la consideran "vatio essendi" (razón esencial) de la antijuridicidad,
como Mezger.
Dado que nosotros somos partidarios de establecer dos momentos
valorativos, el de la tipicidad y el de la antijuridicidad, es fácil deducir que le
otorga una función indiciaría de la antijuridicidad a la tipicidad.
Sin embargo, parte de la dogmática de más reciente data, al respecto,
adopta una nueva posición. Es el caso de Roxin, quien reelabora la llamada
teoría de los elementos negativos del tipo. Esta teoría, muy someramen-
te, y de acuerdo con lo señalado en la Parte General I del Curso, establece
que el tipo penal está compuesto por elementos positivos (descripción de
conducta) y por elementos negativos (causales de justificación). En conse-
cuencia, para que se verifique la tipicidad deben concurrir los elementos
positivos v no concurrir los elementos negativos; en ese evento, la conducta
que realiza un sujeto se puede calificar de típica. Quizásp un ejemplo muy
simple nos sirva para explicar esta teoría.
El matar a otro no siempre es, según esta teoría, un hecho típico, pues
sólo lo será si concurren los elementos descriptivos y no concurren los ele-
mentos que dicen relación con la justificación. Por ejemplo, en este supues-
to, si un sujeto mata a otro en legítima defensa, desde luego resultará enervada
la antijuridicidad v, según esta postura, ello producirá también la enervación
de la tipicidad, de la que aquélla forma parte negativamente.
Nosotros no somos partidarios de esta teoría, puesto que confunde
dos cosas completamente diversas, como es lo jurídicamente irrelevante
con aquello que está excepcionalmente autorizado por el Derecho. Parafra-
seando .i Mans Welzel, diremos que no es lo mismo matar una mosca (he-
1(>
cho jurídicamente irrelevante) que dar muerte a otro hombre en legítima

defensa (hecho jurídico relevante que cuenta con una especial v excepcional
autorización legal). Esta diferencia valorativa esencial de ambos hechos ex-
plica que matar una mosca sea un hecho atípico, mientras que matar a otro
hombre en defensa propia sea una conducta típica excepcionalmente auto-
rizada y, por ende, no antijurídica. Son dos situaciones esencialmente diver-
sas en el plano valorativo y que no pueden confundirse.
Con lo dicho, se puede atacar la llamada teoría de los elementos negati-
vos del tipo por la vía de dos argumentaciones jurídicas. Primeramente, si
no se reconoce la concurrencia de dos momentos valorativos distintos y
sucesivos, la tipicidad no sólo pierde su función indiciaría, sino también su
función motivadora (de ser así, la norma jurídico-penal no sólo ordenará al
sujeto abstenerse de matar, sino que también le ordenará a que mate en
defensa propia). En segundo término, se estará alterando la relación lógico-
normativa, puesto que, en materia Penal, como en todos los sectores del
ordenamiento jurídico, la regla general está constituida por normas prohibi-
tivas o imperativas (tipicidad comisiva u omisiva) y la excepción por normas
permisivas (causas de justificación).
Recordando las materias del Curso introductorio, el concepto unitario
de injusto propugnado por Roxin y algunos de sus seguidores tienen pro-
blemas con el criterio dominante de la valoración paralela en la esfera del
profano como criterio para determinar el dolo con respecto a los elementos
normativos, y con la extensión del dolo al plano de la justificación. Con
respecto a esto último, un dolo de esas características no puede existir o
excede las capacidades humanas, conduciendo a la impunidad. Los autores
no suelen tener de forma actual, ante los ojos, la ausencia de contextos
justificantes cuando realizan sus hechos.
4 . ELEMENTOS DE TA TIPICIDAD
CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS SEGÚN LA ACCIÓN TÍPICA
Los elementos de toda descripción típica completa (tipos de resultado)

se pueden individualizar de la siguiente manera: acción, sujetos de la acción,
objetos de la acción, conducta, relación de causalidad y resultado. En esta
parte de nuestro estudio, sólo nos debe interesar referirnos a estos elemen-
tos típicos con la finalidad de clasificar los distintos ilícitos penales.
La conducta, es decir, el comportamiento exterior evitable, puede ago-
tarse con su sola concurrencia o requerir de un resultado, según si se trata de
bienes jurídicos tangibles o materiales o de bienes jurídicos intangibles o
inmateriales. O, si se pretiere y con mayor precisión, según si nos encontra-

mos con objetos materiales o no. Sólo en el primer caso, esto es, si existe un
objeto material del resultado (persona o cosa sobre la que recae el efecto de
la acción), podrá existir un resultado. De lo contrario, se tratará de un delito
de mera actividad. Así, el resultado podrá concebirse, sencillamente, como
las consecuencias externas visibles, perceptibles por los sentidos o física-
mente detectables, presentes en un objeto material sobre el que ha recaído la
acción típica.
En la clasificación de los tipos penales - d e los delitos, en un sentido
genérico-, hemos seguido muy de cerca a don Luis Cousiño Maclver. Ade-
más, hemos incluido otras categorías de delitos que aparecen esparcidos en
la literatura jurídico-penal.
4.1. Primera clasificación: según su gravedad

—artículo 3o del Código Penal—
crímenes
Según su gravedad • simples delitos
faltas
Es'quema Xo 3
Se distingue entre crímenes, simples delitos y faltas. Para ello se atien-

de a la naturaleza y duración de la pena asignada al delito. La clasificación
propiamente tal se encuentra en el artículo 21 del Código Penal. En ellas se
señalan las distintas penas aplicables a los crímenes, simples delitos y faltas,
de manera que la clasificación de un hecho en cualquiera de estas categorías
se efectuará viendo la pena aplicable a ese hecho.
Se cuestiona la necesidad de distinguir entre crímenes y simples deli-
tos. Cousiño expresa que esta distinción es relevante sólo en dos casos:
"I o las medidas de seguridad que corresponde tomar cuando se declara
exento de responsabilidad a un loco o demente son más estrictas en los
crímenes, que en aquellos en que se trata de simples delitos(...) y 2 o los
plazos de prescripción de los crímenes, y de la pena..., son de quince y diez
años, con respecto a los crímenes, y de cinco con respecto de los simples
delitos" (Cousiño, T. I, p. 305).
Finalmente, se distingue entre taitas delictuales y faltas contravencionales.
Las primeras no son sino delitos de menor monto o importancia, en tanto
que las segundas consisten en infracciones de reglamentos administrativos o
de policía. Es importante tener presente que las faltas sólo se castigan
consumadas, que la conspiración y proposición de una taita no es punible,

como tampoco el encubrimiento de ellas. En cuanto a los cómplices de una
taita, existe una regla especial, en conformidad a la cual se los castiga con
una pena discrecional que no debe exceder de la mitad de la que correspon-
da a los autores.
Por otra parte, la prescripción de la pena o de la acción Penal no se
interrumpe por la comisión de una nueva taita.
El comiso, a diferencia de lo que ocurre en los crímenes y simples deli-
tos es, en las taitas, una pena facultativa.
En las faltas no existe prescripción de la reincidencia ni procede a su
respecto la extradición.
4.2. Segunda clasificación: según caracteres de la conducta
<
Según caracteres propia
de la conducta
impropia
simples
habituales
continuados
Esquema Xo 4
4.2.1. Delitos de Acción. Son aquellos en que la conducta punible es

comisiva e infractora de una norma prohibitiva.
4.2.2. Delitos de Omisión. Se subclasihcan en:
b.l. Delitos de OMISIÓN PROPIA: Se encuentran expresamente
tipificados en la ley y suponen una infracción de una norma imperativa,
mediante la abstención del cumplimiento de la conducta ordenada.
El delito de omisión de socorro es un ejemplo típico. Es importante seña-
lar que en este caso se castiga la omisión en sí misma, con independencia
del resultado que pueda verificarse (v. gr., Art. 494 X o 11 del Código Pe-
nal).
b.2. Delitos de OMISIÓN IMPROPIA o COMISIÓN POR OMI-
SION: Xo se encuentran expresamente tipificados, sino que son delitos
construidos a partir de los delitos comisivos. Se exige del autor una po-
sición de garante respecto del bien jurídico penalmente protegido, en
el sentido de que, dada su relación con él, le es exigible desplegar una

conducta tendiente a evitar su lesión o puesta en peligro. Las fuentes de la
posición de garante, que se señalan en la doctrina, son: la ley -especialmente
en torno a las relaciones de familia-, los contratos, el hacer precedente v la
comunidad de vida (se discute sobre la aceptación de las dos últimas). En
consecuencia, como al autor se le exige una especial calidad - l a de estar en
posición de garante-, se trata aquí de un delito especial, como veremos en la
próxima clasificación. En este tipo de omisión, a diferencia de la propia, el
resultado es un elemento fundamental para la configuración del tipo. Los
problemas relativos a la tentativa omisiva, a la relación de causalidad (o im-
putación objetiva) entre la omisión y el resultado, se analizarán más adelan-
te, al tratar estos delitos en forma más específica.
4.2.3. Delitos Simples: Aquellos que, conforme a la descripción del res-
pectivo tipo punitivo, requieren de un hecho único para su perfección, el
cual se materializa en un resultado singular.
4.2.4. Delitos Habituales: Son aquellos que para su configuración no
basta la verihcación única de la conducta, sino requieren la repetición de ella
(v. gr., Arts. 494 \T° 8, 17 \TÜ 4o, 313 a X o 3o del Código Penal)
4.2.5. Delitos Continuados: Son aquellos que también requieren de una
reiteración de actos, pero se diferencian de los habituales en que cada uno de
esos actos, por sí mismos, satisface plenamente el tipo penal correspondiente,
no obstante lo cual se los trata como un solo delito. Es un caso de unidad
jurídica de acción, en virtud de la cual, por consideraciones que se examina-
rán más adelante, varias acciones generan un solo delito a pesar que,
objetivamente, cada una de ellas satisface el tipo penal correspondiente, a
diferencia del delito habitual, en el que cada acción individualmente consi-
derada no satisface el tipo penal: es necesario, para ello, el conjunto de ac-
ciones (Art. 451 del Código Penal —reiteración de hurtos-).
4.3. Tercera clasificación: según la calidad del sujeto actiro
^ comunes
Según la calidad del
sujeto activo propios
especiales
impropios
Esquema 5
4.3.1. Delitos comunes: Son aquellos en los que cualquier persona pue-
de ser sujeto activo, esto es, en ellos puede incurrir cualquier persona, cum-
1(>
pliendo, obviamente, los requisitos generales para afirmar la responsabili-

dad penal (imputabilidad);
4.3.2 Los delitos especiales, en cambio, exigen del sujeto activo ciertas
características específicas, de modo que en ellos no puede incurrir sino cier-
tas personas determinadas. Ahora bien, son delitos especiales propios aque-
llos en los que la calidad del sujeto activo es el fundamento mismo de
la penalidad o punibilidad de la conducta (v. gr., el delito de prevarica-
ción sólo puede cometerlo un juez; el de malversación de caudales públicos,
sólo un túncionano público).
En cambio, son delitos especiales impropios aquellos en los que la
calidad del sujeto activo es el fundamento, va no de la penalidad, sino de la
modificación de la responsabilidad penal.
Los delitos especiales, propios o impropios, plantean interesantes pro-
blemas en relación a los partícipes: la llamada comunicabilidad del vínculo:
quien ayuda a un juez a prevaricar, ¿comete prevaricación:' Quien ayuda a
otro a matar a su padre, ¿comete también parricidio o sólo homicidio? Esta
problemática es analizada caso a caso, de acuerdo a las características de
cada tipo penal, de manera que es un problema reservado a la Parte Especial
del Derecho Penal.
4.4. Cuarta clasificación: según las características de la consumación
i r de mera actividad
Según las características
de la consumación
de resultado
^ ^ ^ ^ instantáneos
permanentes
Esquema Xo 6
4.4.1. Delitos formales o de simple actividad: Son aquellos cuya co-

misión depende de la sola realización de la conducta prohibida por la ley,
con prescindencia de cualquier resultado. La sola concurrencia de la acción
habilita la penalidad. Se retieren a casos en que no existen objetos materiales
del resultado y se trata más bien de bienes jurídicos inmateriales o intangi-
bles, como es el caso del honor de las personas (v. gr., Art. 416 del Código
Penal, delito de injuria). De hecho, esta es la opinión de Cousiño, para quien
la injuria es un delito formal, pues se perfecciona a través de la expresión o
C u RSO DE DERECHO PENAL. TEORÍA DEL DELITO 19
acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona,

"aun cuando no se produzca la lesión efectiva del honor del sujeto pasivo"
(Cousiño, T. I, p. 312). Otro ejemplo bastante citado es la violación de
domicilio. Tin definitiva, lo esencial es que el resultado es imposible de ser
verihcado, sea porque no existe un objeto material de él que permita apre-
ciar las consecuencias visibles de la acción o por no existir otro procedi-
miento confiable de verificación del resultado.
4.4.2. Los delitos de resultado: Son aquellos en que, además de la
acción, debe concurrir un resultado determinado para poder punir la
conducta. Al revés de la categoría precedente, el resultado es venficable,
sea por los sentidos, sea a través de un procedimiento intelectual. Suelen
confundirse los delitos de resultado con la categoría de los delitos que de-
pende de la efectiva lesión o de la mera puesta en peligro del bien jurídico.
Desde el punto de vista penal, en estos últimos el resultado puede consistir
en una puesta en peligro o en una lesión efectiva del bien jurídico pro-
tegido. Por ello, respecto de este tipo de delitos se hace una nueva distin-
ción: delitos de peligro, por una parte, v delitos de lesión.
La clasificación de los delitos según la acción, distinguiendo aquellos de
simple o mera actividad v aquellos de resultado, es esencial para el
análisis de la relación de causalidad o de la imputación objetiva. Sólo
en los primeros se prescinde completamente de la relación de causalidad o
de la imputación objetiva.
Esto en cuanto no se considere, como algunos, que la imputación es a la
lesión del bien jurídico en vez de a un resultado material. En los delitos de
peligro, en cambio, debe constatarse tal relación entre la acción y el peligro
del bien jurídico; en los delitos de lesión, debe probarse dicha relación entre
la conducta v la lesión material o efectiva del bien jurídico.
4.4.3. Los delitos instantáneos son "aquellos que se perfeccionan en un
solo momento, o sea, que se consuman y agotan en un fracción de tiempo
inapreciable temporalmente y que, por ende, se encuentran terminados con
la actuación v su efecto" (Cousiño, T. I, p. 316). Como ejemplos podemos
citar los artículos 206, 432, 148, 163, y 342 del Código Penal.
4.4.4. Por su parte, los delitos permanentes son "aquellos que tienen la
particularidad de crear un estado delictivo que se dilata y extiende en el
tiempo, no obstante haberse perfeccionado en un momento, de tal manera
que ellos se continúan consumando indefinidamente, mientras subsista el
mencionado estado". "La diferencia fundamental entre los delitos instantá-
neos v los permanentes está en que, en los primeros, la voluntad del agente
es impotente para hacer cesar el resultado injusto provocado; en cambio, en
los segundos, la prolongación del estado injusto depende directamente de la
misma voluntad". (Cousiño, T. I, p. 317). L'n ejemplo característico, que

menciona Cousiño, era el derogado delito de rapto, en que el delito estaba
perfecto desde la sustracción de la mujer contra su voluntad (antiguo artícu-
lo 35<S), o sea, desde el primer instante, pero se mantenía en su fase ejecutiva
hasta que la raptada recobre su libertad. También podemos señalar como
ejemplo el delito de detención ilegal, contemplado en el artículo 148, y los
artículos 315, 141 y 457 del Código Penal.
4.5. Quinta clasificación:

según la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico
Delitos
<
"Sv
de lesión
de peligro
concreto
abstracto
^ j ?
1 —^
materiales
formales
Esquema 7
4.5.1. Los delitos de lesión son aquellos en que se requiere una efectiva
lesión o menoscabo del bien jurídico protegido por el tipo penal. Por ejem-
plo, el patrimonio en el delito de estafa. Por ello, en este caso, si el engaño
inductor de err< >r ha producido la disposición patrimonial, es decir, un resul-
tado, pero sin haberse producido el perjuicio, la lesión del bien jurídico pro-
tegido, el patrimonio, no hay tipicidad.
4.5.2. Los delitos de peligro son aquellos en que la consumación del
tipo exige la creación de una situación de peligro para el bien jurídico, es
decir, la simple puesta en peligro de éste (por ejemplo, algunos de la Lev
X o 20.000, sobre Tráfico de Estupefacientes). Con ello se adelanta la in-
tervención penal a momentos previos a la lesión del bien jurídico.
La ley exige la concurrencia de este peligro corrido por el bien jurídico,
lo que se manifiesta a través de la obligación de probarlo o de la presunción
de la existencia de ese peligro. En los delitos de peligro abstracto el peligro
del bien jurídico es presumido de Derecho, sin admitir prueba en contrario,
por el solo hecho de ejecutarse la acción prohibida. Tal es el caso, por ejem-
plo, del despacho de medicamentos no autorizados por la autoridad sanita-
ria o el clásico caso de la Ley X o 17.105, sobre Alcoholes, que en su artículo
121 tipifica el delito de conducción en estado de ebriedad, o del artículo 445
del Código Penal, de fabricación, comercialización o posesión de llaves fal-
sas, ganzúas, etc. En la práctica, estos delitos no logran diferenciarse eficien-
temente de los delitos formales o de mera actividad. En los casos en que el
CU RSO DE DERECHO PENAL. TEORÍA DEL DELITO 21
peligro no se presume, sino que debe ser probado, se trata de un delito de

peligro concreto (por ejemplo, en el caso del artículo 315 del C ó d i g o Pe-
nal, que contempla atentados contra la salud pública, o del artículo 475
X o 1° del Código Penal, en el delito de incendio).
La distinción entre delitos de peligro abstracto y de peligro concreto
no está exenta de senos reparos. El profesor Enrique Cury señala que "los
delitos de peligro abstracto se perfeccionan mediante la sola ejecución de la
acción típica, porque ésta, generalmente, es hábil para crear una situación de
peligro real. Con todo, como lo que la ley prohibe es la ejecución de una
acción peligrosa, falta la tipicidad cuando la que se realiza pierde ese significa-
do porque fue orientada con cuidado, esto es, evidenciando una voluntad de
evitación manifestada exteriormente... Los problemas planteados por los
delitos de peligro abstracto han provocado, en los últimos tiempos, una ten-
dencia a sustituirlos por una clase de figuras a las que la literatura alemana
denomina delitos de peligro de nuevo cuño, en los cuales la presunción de la
existencia del peligro se vincula a la omisión por parte del autor de adoptar
unas medidas de precaución predeterminadas por la ley".
Por su parte, Antolisei critica la distinción entre delitos de peligro con-
creto y delitos de peligro abstracto en los siguientes términos: "En esta dis-
tinción se halla cobijado un equívoco" en efecto, el concepto de peligro
abstracto es inadmisible, porque, si el peligro es la probabilidad de un acon-
tecimiento temido, no puede concebirse una especie de peligro en que esta
probabilidad falte; en consecuencia, el peligro es siempre concreto" (Ma-
nual, p. 195).
La crítica, en definitiva, surge debido a que la presunción de peligro de la
conducta no satistace los requisitos mínimos de lesividad material que debe
reunir una conducta para imponer una pena, lesionando el principio básico
de lesividad, vulnerando las exigencias constitucionales. En la búsqueda de
una solución, la doctrina (Torio López, A., L< >s delitos de peligro hipotéti-
co, en ADPyCP XXXIII, 1981, p. 827) los subclasificó en dos grupos: los
delitos de peligro abstracto formales, en los que se contienen conductas
que no afectan a bien jurídico alguno, que deben ser declarados inconsti-
tucionales, como los consistentes en meras violaciones de reglas ético-so-
ciales o religiosas, los delitos de desobediencia o de policía, y los delitos
políticos, v los delitos de peligro abstracto materiales, en los que la peli-
grosidad de la conducta justifica la intervención penal, siempre que se
adecúen, por vía interpretativa, a los principios de un estado de derecho,
como los delitos de abandono de menores, falso testimonio, y algunos deli-
tos contra la salud pública. En estos últimos el rasgo distintivo se encuentra
en la idoneidad o aptitud para crear el peligro prohibido por el tipo.
4.6. Otras Categorías de Delitos
Delitos a distancia son aquellos cuya ejecución se ha comenzado en un

país pero cuyo resultado se produce en otro. Tiene importancia a propósito
de la aplicación territorial o extraterritorial de la ley penal.
Los delitos de intención son aquellos "delitos cuya 'parte interna' re-
quiere de una intención especial (...), que no corresponde a la parte externa
objetiva..., ejemplo de los cuales serían, entre otros, la estafa y el hurto..."
HPolitoff, "Los elementos subjetivos del tipo legal", p. 18), que exigen un
ánimo de apropiación. A fin de no confundir esta "intención" con el "d< >lo",
Politoff propone denominarlos "delitos de tendencia interna trascendente"
(p. 19). Otro ejemplo es el delito de abuso sexual de los artículos 366 y 366
bis, que requieren un ánimo lúbrico, cosa que no sucede en la exploración
que realiza legítimamente el médico con una paciente. Aquí nos encontra-
mos con un exceso de carácter subjetivo, en relación al tipo objetivo.
Los delitos mutilados en dos actos son, en opinión de Cousiño, una
especie dentro de los delitos de intención. En ellos "el autor del hecho
hace algo como medn > de una actuación posterior" (Cousiño, T. I, p. 585).
Puede señalarse también, como rasgo distintivo de la categoría, que se
trata de tipos penales que contienen elementos subjetivos distintos del dolo,
en los que la acción se dirige a conseguir una actividad posterior del mismo
sujeto.
Los delitos de resultado cortado son aquellos en los que "el autor hace
algo para que produzcan consecuencias posteriores" (Cousiño, T. I, p. 585)
Tal sería el caso de quien envenena a otro. En este caso, así como en el
anterior, se trata de tipos penales que contienen elementos subjetivos distin-
tos al dolo, en los que la acción va dirigida a realizar una consecuencia que
excede el ámbito de actuación del autor., como en el caso del alzamiento
contemplado en el artículo 121.
Los delitos de tendencia constituyen una construcción que "... se basa
en el hecho para que un proceso en apariencia irrelevante jurídicamente,
sólo puede ser calificado de suceso criminal tras averiguar v fijar, de confor-
midad al tipo, el motivo o la intención: únicamente la característica no escri-
ta del tipo, de la intención lasciva permite, por ejemplo, discernir si el toque
de los genitales de un pupilo o de un niño puede o no ser considerado como
acción deshonesta"' (el ejemplo es de Maurach, citado por Cousiño T. I,
pp. 585 y 586).
Se habla de delito consumado para referirse al "delito completo", en
que se han cumplido todas las exigencias indicadas en la descripción típica
correspondiente"1 (Novoa, Derecho Penal, T. II, p. 122).
Por su parte, el delito agotado se refiere a "aquel momento del desarn >-
lio del delito en que se han producido todas las consecuencias del hecho
delictuoso y en que el sujeto activo, por consiguiente, no sólo ha dado cima
al hecho típico, sino ha logrado, además, obtener todos los efectos ilícitos
que mediante él se proponía conseguir. Es así como el delito de hurto estará
consumado desde que el delincuente haya logrado apropiarse de la cosa
mueble ajena sin la voluntad de su dueño (...), pero no estará agotado sino
cuando haya podido aprovechar esa cosa, sea usándola, sea vendiéndola,
etc. La noción de delito agotado carece de importancia en nuestro Derecho
positivo, que se atiene al cumplimiento objetivo de la descripción típica, sin
considerar que se alcancen los fines criminales; por esto, a lo sumo ella po-
drá influir en la regulación de la pena conforme a los términos del artículo
69 del Código Penal" (Novoa, T. II, p. 122).
Delitos de propia mano "serían, en principio, sólo aquellos en los que
la única manera posible de autoría reside en la realización corporal de la
acción típica: ejemplos clásicos son la violación o el estupro en los que no
puede ser autor quien no tiene acceso carnal" (Bacigalupo, Manual, p. 196).
SEGUXDA PARTE:
LA ADECUACIÓN TÍPICA DE LOS DELITOS
La adecuación típica —o adecuancia típica, como algunos la han llama-

do— está referida al hecho de subsumirse la conducta en la descripción abs-
tracta trazada por el legislador. En rigor, no son los delitos los que se adecúan
típicamente, sino las conductas concretas realizadas por los particulares, en
cuanto se corresponden con el tipo penal. Este último es la descripción
hecha por el legislador; la adecuación típica o tipicidad es la cualidad del
hecho concreto de subsumirse en el tipo.
Cuando hablamos de la adecuación típica de los delitos, lo hacemos en
un sentido puramente didáctico, con el fin de simplificar el lenguaje. La
adecuación típica de los diferentes delitos obliga a una distinción esencial:
las hipótesis comisivas (delitos de comisión, que infringen normas prohibi-
tivas), por una parte; y las hipótesis omisivas (delitos de omisión), por la
otra. Además, dentro de cada una de estas categorías, debe analizarse la
hipótesis dolosa y la culposa por separado. Así, el cuadro de análisis que
seguiremos es el siguiente:
1. La adecuación típica de los delitos de comisión dolosos;
2. La adecuación típica de los delitos de comisión culposos;
3. La adecuación típica de los delitos de omisión dolosos; y
4. La adecuación típica de los delitos de omisión culposos.
y dolosos
Delitos de comisión
culposos
. dolosos
Delitos de omisión
* culposos
Esquema Xo S
A continuación analizaremos progresivamente la adecuación típica de

cada uno de estos delitos, evitando reiterar los conceptos ya estudiados en
etapas anteriores.
7. Adecuación típica de los delitos de comisión dolosos
Esta materia es, quizá, la más importante de esta segunda parte, ya que a
partir de ella se puede discutir, debatir v analizar toda la adecuación típica de
los demás delitos, que en el fondo son variaciones de mayor o menor enti-
dad, de la adecuación típica de los delitos comisivos dolosos.
Para el análisis de la adecuación típica, se efectúa una clásica distinción
entre el tipo objetivo, por un lado, v el tipo subjetivo, por el otro. Debe
tenerse presente que esta distinción obedece exclusivamente a razones de
claridad expositiva. La verdad es que el tipo penal es uno solo, conformado
por elementos objetivos y subjetivos que se presentan simultáneamente. La
ausencia de cualquiera de esos elementos determina la atipicidad de la con-
ducta, esto es, su no adecuación al tipo penal descrito por el legislador.
Atendiendo a la distinción propuesta, la incompleta configuración
del tipo objetivo o del tipo subjetivo determina, en cualquiera de los
dos casos, que la conducta en cuestión no es típica v, desde va, no
delictiva.
JT Conducta (Acción)
Tipicidad objetiva • Nexo Causal (Imputación objetiva)
(Contiene además) Resultado (delitos de resultado)
\ Elementos descriptivos
Elementos normativos
Esquema Xo 9
CU RSO DE DERECHO PENAL. TEORÍA DEL DELITO 25
Dentro del tipo objetivo encontramos los siguientes elementos: la ac-

ción típica, el nexo causal o imputación objetiva y el resultado típico,
además de los elementos normativos y descriptivos que sean del caso. Es
pertinente insistir en lo siguiente: el nexo causal o imputación objetiva v el
resultado son elementos del tipo objetivo sólo en los delitos de resultado, en
el sentido de que aquél o ésta han de ser el efecto o consecuencia de la
acción del agente. Tratándose, en cambio, de los delitos de mera actividad,
en que la sola acción tipificada colma las exigencias del tipo objetivo, es
evidente que no se requiere del resultado ni del nexo causal o imputación
objetiva entre el resultado y la acción.
Por su parte, dentro del tipo subjetivo encontramos los siguientes ele-
mentos: el dolo y los elementos subjetivos del tipo.
/. /. El tipo objetivo
Como se verá más adelante, los elementos del tipo objetivo pueden ser
descriptivos o normativos. Todos los elementos que tengan una carga de
subjetividad forman parte del tipo subjetivo, aun cuando se encuentren des-
critos formalmente en el tipo penal.
1.1.1. La acción típica
La acción ha sido conceptualizada con anterioridad: conducta humana

exterior evitable. La acción está definida, en lo esencial, por el verbo rector
(v. gr., "matar", en el artículo 391 del Código Penal).
La operación, en este plano, es muy simple: se trata de determinar si la
acción llevada a cabo por el sujeto activo es o no la misma que el legislador
prohibe. En esto reconocemos la denominada función negativa del concepto
de acción, excluir aquellos act< >s o sucesos que no son fruto de un actuar huma-
no, o que siéndolo, no son voluntarios. En esta sede, los delitos de comisión
dolosos, se expresa la llamada función positiva del concepto de acción, al ser-
vir de soporte y punto de referencia, a nivel típico, de los elementos del delito.
1(>
Ademas, del verbo rector, se considera son parte de la acción, en un

sentido más amplio de la misma, las llamadas modalidades de la acción.
Ellas están referidas a los siguientes aspectos:
- Los sujetos de la acción: El sujeto activo de la acción es el que incurre
en el delito. Si cualquier persona puede incurrir en un delito determinado (v.
gr., homicidio, artículo 391 Código Penal), se trata de un sujeto activo co-
mún; si sólo algunas personas que poseen una especial calidad jurídica pue-
den incurrir en un delito (v. gr., el parricidio, artículo 390 Código Penal), se
trata de un sujeto activo calificado. Cuando la calidad del sujeto activo es el
fundamento mismo de la existencia del delito y de la responsabilidad penal,
se trata de un delito especial (esto es, de sujeto activo calificado) propio; si
esa calidad sólo fundamenta una modificación de la responsabilidad legal, se
trata de un delito especial impropio.
En cuant< > al sujet< > pasivo, normalmente se sostiene que no resulta rele-
vante a la hora de determinar la adecuación típica de la conducta. Sin em-
bargo, en algunos delitos, el sujen > pasivo puede revestir alguna importancia
para reconducir la acción a algún tipo penal determinado (v. gr., el actual
delito de sodomía del artículo 365 del Código Penal, que exige ciertas carac-
terísticas específicas del sujeto pasivo).
- El objeto material de la acción. Se refiere a aquella cosa o persona
sobre la que recae la acción (normalmente se vincula con los instrumentos
del delito, con los medios empleados para perpetrarlo). No debe confundir-
se con el objeto material del resultado, que es aquella cosa o persona sobre la
que recae el efecto de la acción. Tampoco debe contundírsele con el objeto
jurídico del delito, que se retiere al bien jurídico protegido por el delito v que
resulta, en definitiva, lesionado (v. gr., la vida humana en el homicidio; el
honor en la injuria).
— El lugar de la acción, que en algunas hipótesis puede tener importan-
cia (v. gr., artículos 139, 26S y 349);
— Las formas de comisión, que pueden tener también cierta importan-
cia para escribir con mayor precisión la conducta típica (v. gr., "ilegal v arbi-
trariamente", artículo 148; "usando de violencia o intimidación en las perso-
nas o tuerza en las cosas", artículo 432).
1.1.2. El resultado
El resultado ya ha sido analizado con anterioridad, de modo que nos

remitimos a lo ya dicho, reforzando la idea de que se trata de consecuencias
visibles (físicas) ocasionadas en un objeto material del delito, o de las conse-
cuencias de la acción verifícables a través de un procedimiento intelectual.
Para que exista un resultado, no se precisa la existencia de un objeto material

del delito, porque como ocurre en el delito de estafa, en que siendo un delito
de resultado, no encontramos un objeto material de él, aunque sí es factible
verihcar contablemente la existencia del resultado, esto es, la existencia del
perjuicio patrimonial.
/. /.i. El nexo causal o relación de causalidad y

el desarrollo de la teoría de la imputación objetiva
Este es un tema de gran complejidad v que ha significado una evolución

constante del pensamiento jurídico-penal. Se intenta responder la siguiente
interrogante: ¿cuándo una acción determinada es la causa de un resultado
específico?; o, si se quiere, ¿cuándo éste es la consecuencia de aquélla?
Evidentemente, se trata aquí de encontrar una causalidad no simple-
mente empírica o táctica (referida a los hechos, o naturalística], sino
deontológica (referida a las normas jurídicas). Se han elaborado las siguien-
tes teorías que pretenden explicar el nexo causal y responder en qué casos
una acción es, efectivamente, la causa de un resultado:
- La teoría de la equivalencia de las condiciones, y
- Las teorías individualizadoras, que son:
- La teoría de la causa adecuada;
- La teoría de la causa necesaria;
- La teoría de la adecuación típica o de la relevancia típica, y
- La teoría de la imputación objetiva
1.1.3.1. La teoría de la equivalencia de las condiciones
De acuerdo a esta teoría, el esfuerzo razonador apunta a determinar cuál

o cuáles de las circunstancias concurrentes en la producción de un resultado
son, además, condición de producción del mismo. Se señala, a este respecto,
y aplicando el método de la supresión mental hipotética, que es condición
del resultado toda circunstancia concurrente a su producción que, al ser
mental e hipotéticamente suprimida, determina, a la vez, la supresión del
resultado. (Esta teoría se desarrolló en el ámbito penal por el magistrado del
Tribunal Supremo del Reicb alemán, Maximiliano von Buri, en numerosos
fallos v, especialmente, en su monografía Über Kausalitat und deren
\ reranhrortun^ publicada en 1873).
Así, de acuerdo con este punto de vista, se ha dado un primer paso:
seleccionar algunas circunstancias concurrentes para elevarlas a la categoría
de condiciones del resultado, en el sentido de que su ausencia habría signih-
VIVÍAN R . BULLEMORE G . - JOHN R. MA;KJ:J¡ION R.
cado la 110 producción del mismo (conditio sine qua non). Ahora, debe darse un
segundo paso: escoger entre las condiciones del resultado aquellas que pue-
dan calificarse como causas del mismo. Y en este momento es que se postu-
la la equivalencia de todas las condiciones, en el sentido de que todas ellas
son causa del resultado. Así, causa y condición son sinónimas.
Las principales críticas apuntan hacia la excesiva extensión de la cadena
causal, el denominado "reo res sus ad infuútum". Sarcás ticamente, Binding ha
señalado que, con ese criterio, ha de considerarse también autor del delito
de adulterio al carpintero que fabricó la cama en la que se perpetra éste.
Bacigalupo, también, ha formulado una incisiva crítica a esta teoría: "La
fórmula de la teoría de la condición es engañosa. En verdad, sólo es posible
saber si con la supresión mental hipotética de la acción desaparecería el
resultado si se conoce ya de antemano la causalidad. En otras palabras: para
responder a la pregunta de si el resultado no hubiera tenido lugar en caso de
suprimirse mentalmente la acción realizada, es preciso saber previamente si
la acción ha causado el resultado..." (Bacigalupo, Derecho Penal, Parte
General, p. 97).
Asimismo, se distinguió una sene de grupos de casos en los que la fór-
mula de la supresión mental hipotética conducía a soluciones insatisfacto-
rias. En primer lugar, cuando se trataba de causalidad cumulativa, es de-
cir, cuando el resultado era producido por dos o más condiciones simultá-
neas v no concertadas, cada una de las cuales era insuficiente para producir
el resultado con independencia de la otra. Por ejemplo, Juan y Pedro, sin
saber de la actuación del otro, introducen en el café de Clementina un som-
nífero, cuyos efectos, sumados, conducen a la muerte de ésta. También se
descubrió que la tórmula de la equivalencia de las condiciones permitía la
entrada de causas de sustitución en los denominados cursos salvadores,
cuando otra causa hubiese producido el mismo resultado en el mismo mo-
mento y, de la misma forma, en los que la acción no podía ser considerada
causa del resultado, ya que si no se hubiese realizado, se habría producido
igualmente el resultado —al suprimir mentalmente la causa, se produce
igualmente el resultado—. Por ejemplo, si Pedro dispara contra Juan v lo
mata, pero se comprueba que igualmente hubiera muerto, porque Diego le
iba a disparar inmediatamente. Asimismo, fracasa la fórmula de la equiva-
lencia de las condiciones en el caso de la causalidad adelantada, en los que
una causa actúa antes que otra. Por ejemplo, Pedro v Diego ponen veneno
en la taza de Eduvigis, ambos en cantidad suficiente para matarla, pero el de
Pedro es más rápido y actúa antes que el de Diego. Aplicando la fórmula de
la conditio sitie qua notu la acción de Diego no es causa de la muerte de Eduvigis,
porque ésta hubiera muerto aunque aquél no hubiera actuado.
CU RSo DE DERECHO PENAL. TEORÍA DEL DELITO 29
/. 1.3.2. Las teorías indniduali-âdoias
En la búsqueda de soluciones a estos problemas, surgieron las teorías

individualizadoras, que reciben esa denominación común precisamente
por su intento de "individualizar" o escoger alguna o algunas condiciones
para elevarlas a la categoría de causa del resultado. Condición y causa ya
no son sinónimas; más bien, la causa es una especie de condición. Es, por
decirlo así, una condición del resultado lo suficientemente relevante desde
el punto de vista jurídico como para poder ser elevada a la categoría de
causa.
a) Entre ellas, debe mencionarse la teoría de la causa adecuada,
cuyos representantes más importantes son von Kries, un fisiólogo ale-
mán, quien la expuso en su trabajo Dieprincipien derW'ahrscheinlichkeitsrechnnn
en 1886, y el penalista italiano Grispigni. Según von Kries, "sólo existe
una relación de causalidad entre una acción y un resultado cuando éste era
previsible ex ante, teniendo en cuenta todo el conocimiento experimental
de la humanidad (saber nomológico) y las circunstancias del caso concreto
conocidas o cognoscibles por el sujeto (saber ontológico)". Se distingue entre
condición v causa, señalándose que es causa del resultado sólo aquella con-
dición idónea o adecuada, según la experiencia general, para producir el
resultado. El ejemplo del hemofílico es particularmente ilustrativo. Si al-
guien, con el solo propósito de reprender levemente, lesiona a un hemofílico
con un suave golpe que le provoca un sangramiento de nariz que lo conduce
a la muerte por anemia aguda (supuesta su ignorancia de ese estado de
salud), no comete homicidio, no obstante que su golpe es condición del
resultado (al igual que la condición hemotilica del afectado), por cuanto,
según la experiencia general y común, un suave golpe no es apto para
matar a nadie.
Se le critica la vaguedad del concepto de "experiencia general" y la im-
posibilidad de determinar cuándo una causa es adecuada o no, dado que
siempre se aplicará un criterio expost que no podrá repetir el exacto contex-
to en el que el sujeto juzgado actuó. Es decir, es imprecisa a la hora de
concretar el nivel de conocimientos que ha de servir de base al juicio de
previsibilidad objetiva. En el mismo ejemplo anterior, en el supuesto de que
quien golpea suavemente al hemofílico haya conocido esta situación y haya
asestado un golpe táctico a la nariz con el objeto de matarlo, ¿acaso no
comete un homicidio, pese a que, según la experiencia general, ese golpe
sigue siendo inepto para semejante fin? ¿Habría entonces que hacer depen-
der la causalidad, concepto objetivo, del conocimiento personal que tenga el
VIVÍAN R . BULLEMORE G . - ÍOHNR. MACIOUNOU R.
autor de los hechos o de las circunstancias que los rodean? No puede pen-
sarse que si se conoce la condición de hemofílico del afectado haya causali-
dad, y que esta no exista si se ignora tal condición. Es confundir inacepta-
blemente los planos de la subjetividad (conocimiento del sujeto de las cir-
cunstancias concomitantes) y la objetividad (relación de causalidad entre la
acción v el resultado). Por ello se objetó, con acierto, que esta teoría subjeti-
va de la causalidad prejuzga la previsibilidad subjetiva, elemento de la culpa-
bilidad.
b) La teoría de la causa necesaria establece que es causa del resultado
sólo aquella condición que necesariamente habría producido el resulta-
do. Así, por ejemplo, una herida decapitante será causa del resultado muer-
te. Evidentemente, la causalidad se restringe excesivamente.
c) La tercera teoría individualizadora, la de la adecuación típica o de
la relevancia típica, postulada por Beling (en 1931), y de la cual se con-
sidera máximo exponente a Mezger, importa una evolución sensible en el
pensamiento jurídico penal. En efecto, hasta este momento se buscaba
responder al problema de la causalidad desde un punto de vista na-
turalístico. En cambio, este es el primer esfuerzo de convertir a la causa-
lidad en un concepto jurídico y normativo. No se trata de la relación de
causalidad entre cualquier acción y cualquier resultado, sino de la que vincula
a una acción típica con un resultado típico. Es decir, una vez verificada la
causalidad natural, debe verificarse la causalidad jurídicamente rele-
vante, que es aquella que vincula dos extremos típicos: acción v resultados
tipificados, prohibidos por el legislador. Según señala Cerezo Mir, "Beling
formuló la teoría de la causa típica, según la cual sólo es causa aquella
acción que pueda considerarse comprendida en el verbo que constituve el
núcleo del tipo (matar, herir, golpear o maltratar, apoderarse, etc.) inter-
pretado con arreglo al sentido que tiene en el lenguaje de la vida corrien-
te". Para Mezger, la teoría de la causa adecuada es "una teoría sobre la
responsabilidad o, dicho de un modo más amplio, una teoría sobre la rele-
vancia jurídica".
Así, causar la muerte de otro no es lo mismo que matar a otro. Quien
respetando las leyes del tránsito atrepella a un imprudente que se cruza
intempestivamente en estado de ebriedad causando la muerte del sujeto, le
da muerte, pero no lo mata en un sentido típico, en un sentido homicida. La
relación de causalidad entre la acción (manejo cuidadoso) y el resultado
(muerte del peatón por atropello a causa de su propia imprudencia) es irre-
levante y, desde el punto de vista jurídico penal, más allá del concepto natu-
ral de la causalidad, la acción del conductor no es causa (jurídico-penal) del
resultado muerte, porque la acción no es típica y el resultado, que no es
consecuencia de una acción típica, por lo tanto, tampoco lo es. En todo

caso, la causalidad natural sigue siendo el supuesto sobre el cual se agregan
estas consideraciones jurídicas.
1.1.3.3. Las teorías de la imputación objetiva
Así las cosas, las teorías de la imputación objetiva son, en gran parte,
una evolución de la teoría anterior y se hacen cargo de ciertas situaciones
en las que la causalidad, aun bajo el avance de la tesis anterior, no podía
ser explicada satisfactoriamente. El concepto de imputación es
reintroducido en la teoría por el hegeliano Larenz, en una época en que con
aquel concepto sólo se hacía referencia a la culpabilidad. Para él, el concep-
to de imputación objetiva tiene la función de ''separar el hecho propio del
accidente", denominando como imputación objetiva al "juicio sobre la
cuestión de si un suceso puede ser atribuido a un sujeto como propio".
Claro es que Larenz fundamenta la imputación objetiva en la voluntad
capaz de dirigir y prever el curso causal para conseguir una determinada
finalidad, es decir, fundamentada ortológicamente. Este punto de vista,
como señala la profesora española Paz M. de la Cuesta Aguado, no es
aceptado por la doctrina que adopta la imputación objetiva, basándola en
consideraciones teleológico-normativas derivadas del hn que se atribuye
al Derecho Penal y a las normas penales, tal como lo expusiera Roxin. Se
distinguen dos corrientes, una restrictiva, encabezada por Roxin, Jescheck,
Schünemann, Rudolphi y Wolter, que se limita a considerar la imputa-
ción objetiva sistematizándola como el conjunto de reglas existentes según
las cuales se puede considerar que un resultado es (>bjetivamente imputable
a una acción de un autor. Jescheck señala que "un resultado causado por
una acción humana... sólo es objetivamente imputable cuando dicha acción
ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado que se ha realizado en el
resultado típico". Un segundo punto de vista, absolutamente minoritario en
la doctrina, representado por Jakobs, sostiene una concepción amplia de
imputación, que la enmarca en un punto de vista funcionalista del Derecho
Penal, trascendiendo el ámbito del tipo objetivo, manifestándose en todas
las categorías del delito.
La discusión se ha producido porque el Derecho Penal no puede pres-
cindir del nexo entre acción y resultado, que antiguamente era denominado
"relación causal", v debe abandonar el concepto constituido a partir de la
certeza para reemplazarlo por un vínculo edificado sobre la noción de pro-
babilidad.
1(>
Con el objeto de agregar precisión conceptual al debate, y siguiendo al

profesor colombiano Yesid Reyes Alvarado, ha de distinguirse entre dos
grupos de concepciones acerca de la imputación objetiva. Una está
relacionada con la concepción finalista de la teoría del delito; la otra se desa-
rrolla dentro de una concepción normativa de la teoría del delito. Esto es, se
trata de dos formas distintas de entender la imputación objetiva.
El finalismo welzeliano buscó quitar preeminencia a la causalidad en la
construcción de la teoría del delito, ya que según señalaba Welzel, "desde el
punto de vista meramente causal no hay ninguna diferencia entre el rayo
que causa la muerte de un ser humano y el hombre que dispara sobre su
congénere quitándole la vida, pues en uno y otro caso el fallecimiento de la
víctima es el resultado de una causa, sin que por ello el Derecho Penal se
interese tanto en la acción de quien accionó el arma de fuego como en la
descarga eléctrica producida por el rayo". Esto último, una mera relación
causal, no le interesa al Derecho Penal, por lo que mal podría centrarse el
interés del Derecho Penal en la relación causal.
Así sostuvo Welzel que lo que interesa es la intencionalidad de la con-
ducta. El interés por la finalidad, que diferenció al finalismo del causalismo,
no obsta en cuanto ambas corrientes edifican su concepción del hecho pu-
nible a partir de conceptos tomados de las ciencias naturales —causalidad e
intencionalidad—, por lo que ambas pueden ser consideradas concepciones
ontológicas de la teoría del delito. La concepción de la acción fundamentada
en la finalidad, sin embargo, era inútil para explicar los delitos imprudentes,
causando un serio inconveniente sistemático.
Así Welzel pretendió explicar los delitos imprudentes a partir de una
finalidad jurídicamente irrelevante que conducía a la producción de un re-
sultado penalmente relevante, lo que fue duramente criticado, al ser un reco-
nocimiento expreso de las fallas del finalismo. Posteriormente ensayó el con-
cepto de "finalidad potencial" del autor de los delitos culposos, reprochan-
do el poder y deber haberse comportado en forma diversa; se criticó esta
solución porque implicaba el reconocimiento de la causalidad ciega que an-
tes se criticaba. Luego reemplazó esta concepción por el concepto de "in-
fracción objetiva del deber de cuidado", abandonando la intencionalidad de
la conducta como fundamento del delito imprudente. Se distinguieron, en-
tonces, dos conceptos de delito para el finalismo: el de la intención, y el de la
infracción objetiva del deber de cuidado.
Esta nueva concepción de infracción objetiva del deber de cuidado se
impuso rápidamente, y fue adoptada por la doctrina, incluso por la mayoría
de los causalistas, que sustituyeron con ella la tradicional tesis de la
previsibüidad. Sin embargo, tras el tallo del Tribunal Supremo alemán, en el

caso "del camión y el ciclista" (años 50 s; adelantamiento a distancia infe-
rior de la legal; ciclista ebrio), en que tanto el chofer del camión como el
ciclista habían infringido el deber objetivo de cuidado, quedó en evidencia
que en casos como éste la lesión del deber objetivo de cuidado no servía
como correctivo a la simple relación de causalidad para determinar quién
podía ser tenido como autor de la muerte del ciclista, ya que ambos fueron
causa del resultado y ambos, con su conducta, infringieron el deber objetivo
de cuidado.
Tras esto, Roxin, desde un punto de vista normativo, propuso que "el
resultado debería serle imputable a una persona cuando ella, con su conduc-
ta, hubiere creado un riesgo que tuera superior al permitido para la ejecu-
ción de la conducta respectiva'" (teoría del incremento del nesgo). Esta teo-
ría luego fue modificada porque desconocía el principio in chtbiopro reo y por
su potencialidad para sancionar por la simple contravención al deber de
cuidado.
Sin embargo, como señala Reyes, "esta teoría permitió a las concep-
ciones de corte finalista contar con un mecanismo adicional para la solu-
ción de los problemas que planteaba el delito imprudente, v para cuya
solución no resultaban suficientes ni la mera referencia a la relación cau-
sal, ni la remisión a la figura de la infracción al deber objetivo de cuidado' 1 .
Pero luego se vio que esta teoría de la elevación del riesgo devino en insa-
tisfactoria (caso del atropellado que murió luego de atorarse al ingerir comi-
da sólida en el hospital, que se le alojó un trozo en el pulmón, muriendo de
neumonía).
Se creó como correctivo, por Roxin, la "teoría del fin de protección de
la norma", conforme a la cual sólo se debía responder por las consecuencias
nocivas de una conducta cuando la norma que con ella se infringiera tuviera
como finalidad la prevención del resultado dañoso efectivamente acaecido.
Así las cosas, surgieron nuevos problemas con el caso del arma en el bolsillo
del abrigo en guardarropía del teatro: en el cual el fin de protección de la
norma es insuficiente, pues resulta imposible desconocer que las disposicio-
nes legales que regulan la manipulación de armas de fuego tienen como una
de sus más claras finalidades la de impedir que con su inadecuado manejo se
causen lesiones o muerte a terceros.
Luego surgió el recurso a la teoría de la "prohibición de regreso" (Frank),
conforme a la cual un garante no debe responder por todas las posibles
afectaciones que pueda sufrir el bien jurídico cuva custodia le ha sido enco-
mendada. También se mostró insuficiente, frente al caso de "la discusión en
1(>
la taberna" en el que el insultado lanzó una copa de vino a la víctima, que

sutnó una perforación del globo ocular con sangrado interno en la antecá-
mara del ojo, que se negó a tratar hasta que cuatro meses después le debió
ser extraído quirúrgicamente por lo avanzado de la infección. Aquí hay rela-
ción causal, se infringió un deber de cuidado, se incrementó el nesgo de
lesión al bien jurídico salud, con un comportamiento que puede ser consi-
derado como propio del ámbito de protección de las normas; tampoco pue-
de disculparse el comportamiento conforme a la regla de la prohibición de
regreso. Entonces, la doctrina recurrió a la creación de un nuevo principio,
denominado del "ámbito de protección de la víctima", conforme al cual no
deben serle atribuidos al autor de la conducta aquellos resultados que co-
rrespondan a la esfera de protección de la víctima (conductas equivocadas y
errores de la víctima).
Así las cosas, si el Derecho es un instrumento concebido como regula-
dor de la conducta humana en sociedad, y por consiguiente pertenece al
mundo del deber ser, su estructura no puede ser diseñada y construida a
partir de conceptos tomados de las ciencias naturales, como en el causalismo
o en el finalismo. Con ello no se desconoce que las conductas de nuestro
estudio pertenezcan al mundo de lo natural, pero el eventual reproche que
esas conductas merezcan no resulta de su apreciación como meras manifes-
taciones ontológicas del intelecto humano, sino de la comparación del com-
portamiento efectivamente realizado con aquel que socialmente se esperaba
del autor.
Podemos concluir que en la actualidad, como señala Yesid Reyes, "exis-
ten dos concepciones diversas de la imputación objetiva que se disputan el
predominio dogmático: una, ampliamente mayoritaria, surgida como conse-
cuencia de los inconvenientes que respecto del delito imprudente se afron-
taron dentro de esquemas de tendencia finalista; v otra que nació con la
propuesta de una concepción normativa de la teoría del delito".
I n buen representante de la teoría de la imputación objetiva es
Bacigalupo. Según este autor, se propone reemplazar la relación de causa-
lidad por la imputación objetiva, concebida ésta como una conexión elabo-
rada exclusivamente sobre la base de consideraciones jurídicas y no
naturales. Existe imputación ob|etiva cuando la acción cumple, a lo menos,
con dos requisitos generales:
a) Creación de un peligro no permitido, o peligro jurídicamente des-
aprobado, v
b) Que el resultado producido sea la concreción de ese peligro creado
por la acción.
En definitiva, y siguiendo los puntos de vista de Roxin, que basa la

imputación objetiva en el llamado principio del riesgo -consecuencia de la
ponderación, propia de un estado de derecho, entre los bienes jurídicos v los
intereses de libertad individuales, según la medida del principio de propor-
cionalidad-, básicamente se diferencian tres niveles de imputación, agre-
gando lo que denomina "alcance del tipo" a los ya señalados:
a) La creación de un nesgo jurídico-penalmente relevante o no permitido.
b) La realización del nesgo imputable en el resultado.
c) El hn de protección del propio tipo penal infringido, o alcance del
tipo penal.
Con esto se pueden deducir criterios, como señala Bacigalupo (Dere-
cho Penal, Parte General, 2" Ed., Buenos Aires, 1999), "que permiten elimi-
nar, ya en el nivel de la tipicidad, comportamientos que son irrelevantes para
el Derecho Penal". Además, se distinguen diversas características especiales,
según si se trata de la imputación en delitos dolosos o imprudentes, de ac-
ción o de omisión, cosa que se verá en su oportunidad. Así, por ejemplo, en
el caso del conductor cuidadoso, su acción, si bien creó un peligro, éste se
encuentra permitido por el ordenamiento jurídico. Creemos, sin embargo,
más preciso hablar de nesgo "socialmente adecuado" antes que de "per-
mitido", ya que esta última expresión ha de asociarse más bien a la existen-
cia de causales de justificación y con problemas de antijuridicidad. En el
caso del hemofílico, si el resultado va más allá del peligro susceptible de-
ser visualizado por el sujeto en relación a su acción, aquél no le será impu-
table; en caso contrario, el resultado será imputable. En otras palabras,
entre el golpe en la nariz y la muerte del hemofílico habrá de afirmarse sin
duda la existencia de una causalidad natural, con independencia del conoci-
miento del sujeto activo respecto de la enfermedad del golpeado; pero esa
causalidad natural sólo será, además, una causalidad típica en la medida en
que hava sido presidida por el dolo del agente, sólo en cuanto éste hava
podido visualizar su golpe en la nariz como un medio apto para desencade-
nar el resultado muerte (sólo entonces su acción será típica y el resultado
también, determinando, consecuentemente, la tipicidad de la relación causal
natural). Pero el mayor progreso o aporte de la teoría de la imputación obje-
tiva radica en que se hace cargo de ciertas conexiones que sólo pueden ex-
plicarse desde un punto de vista estrictamente jurídico, como la imposibi-
lidad de constatar una causalidad en la omisión: en ella se habla, enton-
ces, de una atribución normativa (a partir de las normas jurídicas) del re-
sultado, porque cualquier esfuerzo de buscar una causalidad natural, aunque
sólo sea para que desempeñe un rol secundario de mero supuesto, es ínfruc-
tuoso. -
^ " " C O R T E Y
1 SUPREMA!
1(>
a) Creación de un riesgo no permitido
Dado que el fin principal del Derecho Penal es la protección de bienes

jurídicos, toda conducta típica, a lo menos, ha de crear un peligro para el
bien jurídico. Por lo tanto, la intervención penal sólo comienza a partir del
momento que se exceda el nesgo permitido. La sociedad tolera riesgos por-
que los considera necesarios para su desarrollo social, por lo que éstos no
son alcanzados por la tipicidad. Esta medida del nesgo, según señala Miren txu
Corcoy Bidasolo (El delito imprudente: criterios de imputación del resulta-
do, Barcelona, 1989, y en Imputación objetiva en el delito imprudente, en
Cuadernos de Derecho Judicial, 1994, p. 52), no puede ser establecida con
carácter general a pnon, sino que viene dada por dos tipos de factores: la
trascendencia social de la conducta —a mayor utilidad social, más riesgo se
admite- y la proximidad de la lesión de bienes jurídicos, así como la impor-
tancia de éstos (capacidad de control del riesgo, dependiendo del avance de
las técnicas de control y sus costes, importancia del bien jurídico puesto en
peligro, etc.). Debe tenerse presente, eso sí, que ninguno de estos dos crite-
rios autorizan la lesión de bienes jurídicos, especialmente vida, salud, y me-
dio ambiente, en base a costes empresariales o una supuesta utilidad social
de tipo empresarial. Obviamente nos debemos dar cuenta que la dificultad
se centra en la determinación del concepto de utilidad social. Es decir, en la
introducción de elementos normativos en el tipo penal, por esta vía, si bien
nos encontramos con un elemento que por medio de la vía interpretativa
nos permite una constante actualización y adecuación del tipo penal a la
realidad social, también introduce un importante nivel de indeterminación
que ha resultado en que la teoría de la imputación objetiva sea uno de los
problemas más debatidos por la doctrina contemporánea.
Cuando el resultado ha sido producido por una conducta que no rebasa
el nesgo permitido, no es imputable debido a que taita el desvalor de acción,
por lo que el actor no responde, ni siquiera por tentativa. Se consideran en
estos supuestos tanto la disminución del nesgo como la falta de elevación o
aumento del riesgo. Como ejemplo de disminución del riesgo suele citarse el
caso en que Juan, para evitar que Diego reciba un disparo mortal, lo aparta
de un golpe, recibiendo Diego el disparo en un hombro. Como ejemplo de
taita de aumento del riesgo se señala el conocido caso del sobrino que envía
al tío al bosque en medio de una tormenta, esperando que sea alcanzado por
un rayo, por lo que también debería ser considerado como un caso de au-
sencia de acción.
Debe tenerse presente, también, que en ocasiones nos encontramos con
regulaciones legales que se refieren al nesgo permitido, como en el caso del
37
tráfico vial, o de la segundad en el trabajo. Las reglas contenidas en ellas son

criterios orientadores para la ponderación de los límites del nesgo permiti-
do, normalmente en su límite máximo, pero en ningún caso representan una
determinación absoluta del mismo. Por ejemplo, si se permite transitar por
la ciudad a una velocidad máxima de cincuenta kilómetros por hora, debe
sin embargo atenderse a las circunstancias particulares (del momento v del
lugar) para determinar la velocidad máxima, inferior a los cincuenta kilóme-
tros por hora, que se considere el nesgo permitido.
En conclusión, la determinación del nesgo permitido ha de hacerse para
cada caso concreto, sin que sea posible la generalización.
Además, debemos tomar en consideración, siguiendo a Bacigalupo, que
el juicio sobre el carácter permitido del nesgo "se debe practicar ex-ante, es
decir, en el momento en el que el autor emprende la acción riesgosa. Este
juicio será objetivo y, por lo tanto, no depende del juicio del autor".
b) Realización del riesgo imputable en el resultado
Se requiere, además, un segundo nivel que trata la cuestión de la imputa-

ción objetiva, la denominada "relación de riesgo", es decir, que como con-
secuencia del riesgo creado por la conducta se produzca el resultado.
Xo podrá imputarse la realización del nesgo al resultado en los siguien-
tes casos:
1. Si el resultado es consecuencia de la realización de otro riesgo distinto
al creado por el comportamiento del autor —lo que se denominaba cursos
causales anómalos o desviaciones del curso causal, y que hoy la doctrina
llama "riesgos concurrentes"—. Por ejemplo, cuando la víctima no muere
por el disparo del asesino, sino a consecuencia de un accidente de tránsito
de la ambulancia que lo transportaba al hospital. Esto se debe a la existencia
de un nuevo riesgo creado por comportamientos ajenos al agresor.
2. Si no existe incremento del riesgo de producción del resultado en
relación con la conducta real. De la Cuesta señala como ejemplo el caso en
que un sujeto deja abierta la llave del gas de la cocina con la esperanza que
su cónyuge muera asfixiada, pero ignorante que una fisura en la cañería del
gas permitió la salida por otro sitio, y a mayor velocidad, de todo el gas,
provocando la muerte de la mujer por asfixia.
c) .Alcance del tipo penal
Se trata de un número de casos que, mediante la vía teleológica —hn de

protección de la norma- introducen criterios de política criminal en la inter-
pretación de los tipos, en una casuística de la parte especial, cuando se cum-
1(>
pie con los requisitos de creación de un riesgo no permitido y realización del

riesgo imputable en el resultado. Se han analizado, por la doctrina, los si-
guientes supuestos, en los cuales no podrá imputarse el resultado:
1. Autopuesta en peligro dolosa. Por ejemplo, la venta de estupefa-
cientes que provoca la muerte del adquirente-consumidor a su ingesta. Asi-
mismo, el que participa en carreras ilegales de motocicleta.
2. La puesta en peligro por otro, consentida por la víctima. Por
ejemplo, la relación sexual consentida e informada con un portador de VIH
(ejemplo de Quintero Olivares), o la muerte del copiloto en una carrera de
automóviles (ejemplo de Muñoz Conde). Aquí también podemos incluir al
copiloto de una motocicleta en una carrera ilegal (caso señalado por Roxin
como de heteropuesta en peligro dolosa).
3. Contribución imprudente a la conducta dolosa de otro. Por ejem-
plo, la provocación imprudente de un suicidio, dejando al alcance de un
depresivo un poderoso veneno.
4. Los daños sobrevenidos con posterioridad, en caso de lesiones
permanentes. Aquí se señala como ejemplo, por Muñoz Conde, como
caso de daño sobrevenido posteriormente a consecuencia del resultado da-
ñoso producido, el que la madre de la víctima del accidente muera de la
impresión al saber lo ocurrido a su hijo.
Finalmente, con respecto a la imputación objetiva, debemos hacer pre-
sente, tal como señala Quintero Olivares, que "si se sostiene, como hacen
muchos, que en situaciones como la omisión impropia o la autoría mediata
no hay relación de causalidad de especie alguna, obligado será admitir que
incluso sin causalidad puede surgir la imputación objetiva, en virtud
del control que sobre el resultado tuvo el autor, y con ello la responsabilidad
penal. Xo obstante, una cerrada exigencia de la causalidad física como ga-
rantía puede llevar, como sucede en la doctrina francesa, a negar la
admisibilidad de la autoría mediata y de la omisión impropia, que el princi-
pio de imputación objetiva logra evitar satisfactoriamente. Así, pues, el pro-
blema de la causalidad, en su entendimiento tradicional, queda relegado a
un plano secundario, aunque eventualmente sea tenido como presupuesto".
/. 1.4. Elementos descriptivos y elementos normativos del tipo
Los tipos penales describen conductas concretas definidas en una hipó-

tesis de hecho a la que se asigna una cierta pena. Por ello todos los elemen-
tos del tipo son genéricamente descriptivos. Pero en la descripción de con-
ductas es posible que sea necesario, en el análisis del concepto, y además de
la simple operación de entender un relato de actuación, valorar algunos ele-
mentos, en un juicio de comparación entre lo descrito en el tipo v la esencia

- y a sea o se considere ontológica o normativa- del hecho. Por ello es que,
por razones sistemáticas, se hace la distinción entre elementos simplemente
de scnptivos y elementos normativos del tipo objetivo.
Los elementos descriptivos del tipo penal, por lo tanto, son aquellos
aprehensibles mediante una simple operación cognoscitiva, sin necesidad
de recurrir a criterios de interpretación o valoración elaborados.
En c ambio, los elementos normativos del tipo son aquellos que requie-
ren de una valoración para ser adecuadamente aprehendidos. Se debe hacer
presente que la calificación de normativos no se refiere a la infracción de
una norma jurídica, que todos los tipos penales tienen como substrato, sino
a la valoración del respectivo elemento. Si dicha valoración es jurídica, ha-
blaremos de elementos normativos jurídicos ("contrato", "doncella", "cón-
yuge"); si ella se refiere a una valoración de carácter cultural, se tratará de
elementos normativos culturales ("honestidad", "buena fama", "buenas
costumbres"). La importancia procesal de esta materia es indudable, ya que
el juicio sobre los elementos normativos del hecho, el razonamiento intelec-
tual de su contenido, es siempre revisable por la vía de la nulidad (anterior-
mente lo era por la vía de la casación en el fondo).
1.1.5. El consentimiento como causal de atipicidad
El problema de los efectos exoneradores del consentimiento de un titu-

lar de un bien jurídico frente a una conducta lesiva en su contra es materia
debatida desde antiguo. Así Ulpiano reconocía en la forma más radical e
incondicionada la capacidad de disposición que el titular de un bien jurídico
tiene, en la fórmula nulla ini un a est, quae in volentem fíat, hoy abreviada como
rolenti non fit i niuna. Hoy en día la doctrina, según señala el profesor español
Miguel Polaino Orts, se encuentra dividida en dos posiciones:
a) Aquella que distingue entre acuerdo y consentimiento, considerando
al primero como causa de atipicidad y al segundo como causa de justifica-
ción (doctrina dualista). Fue formulada inicialmente por Geerds, en su
tesis doctoral de 1953, v defendida por importantes autores, como Welzel,
Baumann, Bockelamnn, Jescheck y Schmidháuser.
b) Aquella que considera superflua la distinción entre acuerdo y consen-
timiento, que señala que todo consentimiento excluye el tipo (doctrina uni-
taria o de la atipicidad). Es sostenida por importantes autores, como Zipf
Roxin, Rudolphi, Armin Kaufmann y Weigend.
Para la nos< >tros es preferible la segunda, o doctrina de la atipicidad, en
atención a que la distinción es dogmáticamente improductiva e incorrecta.
ya que nada justifica una distinción basada en una supuesta mayor tactiadad,
como sostienen los partidarios de una concepción dualista del consenti-
miento. Xo cabe distinguir entre acuerdo, que se satisfaría con la sola dispo-
sición interna, mientras se le exigiría una manifestación externa al consenti-
miento, por medio de acciones o palabras. Como señala Polaino Orts, la
distinción carece de respuesta frente al problema del consentimiento pre-
sunto, que "constituye un supuesto especial de representación necesaria";
por ejemplo, "no podría apreciarse delito de daños si se rompe violenta-
mente la cerradura y la puerta ni allanamiento de morada (violación de mo-
rada) al acceder precipitadamente con el loable fin de apagar un incendio o
cerrar los grifos". También es criticable la postura dualista respecto de la
cuestión "de la relevancia de los actos puramente internos con un carácter
general, esto es, a excepción de los casos de consentimiento presunto"..."si
los pensamienti >s no pueden ser fundamento de imputación penal, tampoco
pueden ser causa de exoneración de responsabilidad. Por ello no cabe reco-
nocer en el supuesto de acuerdo una virtualidad exoneradora de la aproba-
ción interna v. sin embargo, negar dicho efecto liberatorio en el caso del
consentimiento". Es decir, señalar que no hay lesión por un silencioso pen-
samiento que hace atípico el hecho, y señalar que sí hay lesión justificada,
cuando se expresa el consentimiento.
Por lo tanto, el consentimiento, que normalmente debe ser expreso y
excepcionalmente puede admitirse en el carácter de tácito o presunto es,
siempre que el bien jurídico sea disponible, una causal de atipicidad,
especialmente dado que la ausencia de consentimiento del interesado
suele formar parte del propio tipo penal (v. gr., la violación de morada,
en el artículo 144, con el consentimiento para el ingreso; el hurto en el
artículo 432, con el consentimiento para la sustracción; la violación en el
artículo 361, con el consentimiento para el acceso carnal, etc.).
1.2. El tipo subjetivo
1.2.1. El dolo
Como primera aproximación, ha de advertirse que una acción típica puede

ser ejecutada con dolo o con culpa, no con ambas disposiciones de la volun-
tad, porque son incompatibles. Hav, sin embargo, situaciones excepcionales,
como los delitos preterintencionales, que analizaremos en su oportunidad.
El dolo en materia penal se diferencia enormemente del dolo en mate-
ria civil. En primer lugar, el dolo penal es un concepto neutro, avalorado,
sinónimo, simplemente, de la finalidad implícita en la acción (u omisión)
típica, la que es juzgada posteriormente en relación a las causales de justifi-
cación (juicio de antijuridicidad) y en relación a la reprochabilidad del sujeto

por su conducta (juicio de culpabilidad); en cambio, el dolo civil siempre es
sinónimo de una intención maliciosa, orientada a inferir daño o injuria a
otro. En segundo término, en materia penal el dolo n< > sólo puede ser direc-
to, sino también indirecto o eventual, clasificación inexistente en materia
civil. Finalmente, el dolo penal puede estar orientado a la comisión de varia-
dos actos típicos en contra de diversos bienes jurídicos, en circunstancias
que el dolo civil sólo se orienta al daño (patrimonio) o injuria (honor) de las
personas. Las mayores oportunidades de confusión suelen presentarse en
materia contractual con el dolo (civil) como vicio del consentimiento, que
en buena parte de los casos da lugar a un ilícito penal de estafa, materia que
trataremos en profundidad en la Parte Especial de este Curso de Derecho
Penal.
El dolo puede definirse como el conocimiento de los elementos ob-
jetivos del tipo y la voluntad de realización del mismo. Es decir, senci-
llamente, conocimiento y voluntad de realización.
A partir de lo anterior es que se distingue el elemento cognitivo del
elemento volitivo del dolo.
Reiterando, el dolo es un concepto neutro, sinónimo de voluntad final
tipificada —en los delitos dolosos de comisión—. El dolo es, sencillamente, la
finalidad en cuanto tipificada. Es una finalidad prohibida por el legislador. Si
esa finalidad es buena o mala, tolerable o no, es algo que se juzgará con
posterioridad, en dos momentos sucesivos; primero en la antijuridicidad, en
relación al ordenamiento jurídico, verificando la existencia o inexistencia de
causales de justificación que autoricen la realización de la acción típica, y
luego en la culpabilidad, donde se juzgará la conducta en relación al propio
sujeto, verificando la posibilidad de reprocharle o no su conducta ilícita. Por
ejemplo: Juan debe saber (conocer) que mata a otro para cometer un homi-
cidio doloso v quiera matarlo, pero es posible que mate a ese otro justifica-
do, en legítima defensa, con lo que el hecho típico no será ilícito, o puede
suceder que Juan mate a otro siendo él un inimputable, con lo que el hecho
ilícito no le será reprochable.
En el estudio del elemento cognitivo del dolo existen dos temas impor-
tantes: el contenido del conocimiento de los hechos y el error de tipo.
1.2.2. Contenido del conocimiento
En cuanto al contenido del conocimiento de los hechos, éste debe

ser completo, extenderse tanto a los elementos del tipo objetivo como a las
circunstancias modificatorias de la responsabilidad.
1(>
En cuanto a su intensidad, no se trata de un conocimiento jurídico rigu-

roso, que sólo permitiría delinquir a los juristas, sino, como señalara Mezger,
de una valoración paralela en la esfera del profano. Es decir, basta el
conocimiento del lego. Con respecto a la intensidad del conocimiento, no
se requiere que todos los elementos se encuentren, en la expresión de
Bacigalupo, "en el centro del foco de la conciencia del autor", sino que
basta que hayan sido percibibles por el autor; por ejemplo, la expresión "de
noche", "en despoblado", o "en lugar destinado al ejercicio de un culto".
En cuanto al momento del conocimiento de los elementos del tipo ob-
jetivo, éste debe ser actual; al ser requerida la actualidad, el conocimiento
anterior que haya tenido el autor, y luego olvidara, es irrelevante en esta
sede. El conocimiento que adquiera el autor con posterioridad a la realiza-
ción del hecho, o dolo siibseqnens —dolo subsiguiente-, es también irrelevan-
te; no convierte en doloso un hecho que no lo era. Por ejemplo, si un posa-
dero da alojamiento a un peligroso delincuente que huye de la policía, pues
acaba de asaltar un banco, hecho que aquél ignora, no lo convierte en encu-
bridor (favorecedor personal) el conocimiento posterior de la noticia del
hecho con la identificación del delincuente.
1.2.3. El error de tipo
jy de tipo (sobre un elemento del tipo

^ ^ ^ ob j e tivo)
Error ^ ^
de prohibición (sobre la licitud del
hecho)
Esquema Xo 11
a) Concepto
Lno de los aspectos de mayor importancia v que se refiere al elemento

cognitivo del dolo es el error de tipo. Un error en un elemento objetivo del
tipo penal, en términos tales que cree que no concurre un elemento objetivo
del tipo que sí se encuentra presente (v. gr., dispara a un hombre creyéndolo
una pieza de caza, respecto del homicidio, o sustrae una cosa mueble cre-
yendo que es propia, en el hurto) constituye un error de tipo.
El error de tipo recae sobre un elemento objetivo del tipo y afecta el
elemento intelectual o cognitivo del dolo, que consiste en la conciencia o
conocimiento de la realización de los elementos objetivos del tipo. Un caso
mencionado habitualmente por la doctrina es el creer animal lo que es un
43
hombre- Por ejemplo, si Pedro, en una partida de caza, cree ver un conejo
que se mueve entre los arbustos, y le dispara, dando muerte a Juan, quien se
encontraba entre los matorrales recogiendo una presa recién cazada, dejan-
do a la vista sólo su sombrero con orejas de conejo.
Estrictamente, tal como señala Cerezo Mir, el error de tipo "compren-
de la conciencia de los elementos objetivos del tipo que concurren en el
momento de dar comienzo a la acción típica, v la previsión de la realización
de los restantes elementos objetivos del tipo y, por tanto, de la producción
del resultado, en los delitos de resultado material. En estos delitos, el dolo
comprende, asimismo, la previsión del curso causal entre la acción v el resul-
tado y el conocimiento de las circunstancias que fundamentan la imputa-
ción objetiva del resultado. El autor ha de conocer, por tanto, la peligrosidad
de la acción desde un punto de vista ex ante". Disienten de este punto de
vista, entre otros, Mir Puig, quien considera que el dolo no precisa exten-
derse al resultado, y Roxin, que niega que la representación del curso causal
sea un elemento del dolo. Con respecto a la relevancia del error sobre el
curso causal, debe reconocerse, como lo señala Cerezo Mir, que "el curso
causal ideado por el autor no coincide casi nunca exactamente con el curso
causal real". Por lo tanto, se exige que el error sobre el curso causal sea
esencial, y no un error sobre un elemento accidental del hecho, que no
modifica su naturaleza jurídica. Se señala como criterio relevante, para de-
terminar en qué casos nos encontramos con un error esencial, el de la coin-
cidencia con la imputación objetiva del resultado, es decir, que la desviación
del curso causal será esencial si no era objetivamente previsible, puesto que
el resultado no será entonces la realización del peligro creado o incrementado
por la acción del sujeto. El ejemplo más conocido es el de la tentativa de
homicidio causando sólo heridas leves, pero que provoca la muerte del suje-
to pasivo a causa de una hemofilia padecida por éste. Si esta circunstancia es
desconocida por el agente, la producción del resultado no era objetivamente
previsible y la desviación del curso causal es esencial.
Otro ejemplo, más complicado de resolver, es el caso de desviación del
curso causal en el que una persona que pretendiendo dar muerte a otro, no
obtiene el resultado de muerte y, en la errónea creencia de haberlo matado,
el autor produce la muerte al sujeto al pretender ocultar el hecho —es el
llamado "caso del puente", en el que el sujeto pasivo perece ahogado, o al
golpearse con uno de los soportes del puente desde el que es lanzado el
cuerpo—. La solución correcta consiste, según Cerezo Mir, en apreciar ten-
tativa de homicidio, en posible concurso con un homicidio por impruden-
cia. Sin embargo, debe tenerse presente que, en tanto la desviación del curso
causal no sea esencial, no hav razón para la exclusión del dolo y, desde otro
44 VIVÍAN R . BULLEMORE G . - IOHN.R. MAÎ-ÚWNON R.
p u n t o de vista (Bacigalupo), se trata de un caso en que la cuestión no

afecta, en realidad, al error, sino a la realización del riesgo en el resul-
tado. "Lo que importa, por ello, es si el suceso se desarrolló dentro de los
márgenes del nesgo que objetivamente (según la experiencia) existían en el
momento de realizar la acción, no lo que haya imaginado el autor sobre el
futuro del suceso".
Debemos también, necesariamente, profundizando en los errores no
esenciales, o sobre un elemento accidental, referirnos al llamado error in
objecto, o los supuestos de error en el objeto, en el que el objeto material
era distinto del que se había representado el autor, y de su variante más
importante, el error in personam, en el que el objeto del error es la perso-
na. Por ejemplo, Pedro quiere matar a Juan, sobre el que dispara, pero yerra
el blanco, v mata a Eduvigis, que estaba junto a él. El error sería irrelevante
sólo en el caso de equivalencia desde el punto de vista de la protección
penal en los tipos de injusto, es decir, cuando los bienes jurídicos son
idénticos o similares. La excepción es el desconocimiento de circunstan-
cias que agravarían o calificarían el tipo penal, por ejemplo, sólo realizaría el
tipo básico de homicidio, y no el de parricidio, si verra el disparo matando a
su cónyuge en vez de aquella persona a quien deseaba matar, la madre de su
cónyuge.
Además, no debemos dejar de lado el importante aspecto del conoci-
miento del dolo con respecto de las circunstancias modificatorias de res-
ponsabilidad. Debe comprender necesariamente los elementos objetivos de
las circunstancias agravantes y atenuantes, además de las que lo califican o
privilegian. listo debido a que la garantía del principio de culpabilidad
obliga a exigir el conocimiento y volición de los elementos tácticos de la
causal, siendo imposible, como señala Quintero Olivares, "incurrir en una
agravante por imprudencia, pues eso es contrario a la razón de ser de tales
circunstancias".
Cabe agregar, también, que el dolo no se extiende - o no se exige que se
extienda- a los resultados que determinan una agravación de la pena, en los
delitos calificados por el resultado, pues éstos pueden ser dolosos o impru-
dentes, ni a las condiciones objetivas de punibilidad, va que éstas se encuen-
tran fuera del injusto.
Recordamos, asimismo, lo señalado previamente sobre la valoración pa-
ralela en la esfera del profano con respecto a los elementos normativos, va
que no es necesario que el sujeto realice una valoración o subsunción exac-
ta, exigencia que restringiría enormemente la punibilidad. Xo es necesario,
tampoco, que el sujeto realice un esfuerzo en identificar los elementos del
tipo objetivo, como por ejemplo la edad de la víctima en los delitos contra la
CU RSO DE D E R E C H O P E N A L . T E O R Í A DEL D E L I T O 45
libertad sexual, sino que es suficiente, como señala Cerezo Mir, una con
ciencia irreflexiva o acompañante.
b) Efectos del error de tipo
<
inevitable: se elimina el dolo y la culpa v, por ende, la
tipicidad
Error
de tipo
evitable: se elimina el dolo; se castiga a título de culpa, si
existe el correlativo culposo
Esquema Xo 12
Si el error sobre un elemento del tipo es inevitable o insuperable, se

elimina el dolo por completo, y también la culpa; si el error sobre un
elemento del tipo es evitable, esto es, si con mayor diligencia pudo haber
superado ese error (percatarse de que el animal era un hombre, dado el
aspecto extraño de la pieza de caza v la penumbra del bosque), entonces se
eliminará el dolo, pero subsistirá la culpa y se castigará a este título
en los casos excepcionales en que la ley admite el castigo por conduc-
tas culposas. Es discutible si un error de tipo vencible puede originar una
incriminación a título de dolo eventual. Creemos que ello es posible en la
medida en que existan factores externos que permitan acreditarlo, como si
en el ejemplo antes propuesto alguien conmina al cazador a preguntar en
voz alta a objeto de descartar que se trate de un ser humano, ante lo cual el
sujeto, con gesto despectivo e indiferente se alza de hombros y sencillamen-
te dispara.
1.2.4. Clases de dolo
Desde el punto de vista del elemento volitivo, el dolo admite una triple
clasificación tradicional: dolo directo, dolo indirecto y dolo eventual.
Directo
Dolo Indirecto - d e las consecuencias necesarias-
Eventual
Esquema Xo 13
a) El dolo directo se caracteriza por el hecho de que el sujeto sabe lo

que hace y quiere lo que hace. La verificación del tipo objetivo es, preci-
1(>
sámente, la meta del sujeto activo. Pedro sabe que con el arma que apunta
matar;! a Juan, quiere hacerlo y lo hace.
b) El dolo indirecto, también conocido como de las consecuencias ne-
cesarias o de segundo grado, es una especie de dolo directo, caracterizado
por el hecho de no estar la acción específicamente dirigida al resulta-
do, pero que es realizada sabiendo que ese resultado es consecuencia
segura e inevitable de ella. Pedro quiere matar a Juan poniendo una bom-
ba en el vuelo que ha tomado aquél. Pedro actúa con dolo indirecto respec-
to de la muerte de los doscientos pasajeros que acompañan a Juan en ese
viaje, que considera necesaria para su hn.
c) El dolo eventual refleja una indiferencia absoluta frente a la po-
sibilidad de que el tipo objetivo se produzca o no como consecuencia
de la acción. Ha de destacarse que la diferencia esencial entre el dolo direc-
to y el dolo eventual se encuentra tanto en el plano cognitivo como
volitivo. En el caso del dolo eventual, el sujeto se representa tal verificación
como posible, pero ello no lo detiene para ejercer su acción, que lleva a
cabo con indiferencia ante ese resultado.
Si el conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal es imper-
fecto, es imposible que el sujeto quiera verdaderamente la verificación del
tipo penal, en un sentido estrictamente jurídico penal, en donde el "querer"
importa un movimiento de voluntad eficiente en orden a alcanzar una meta
determinada. Si Juan desea quemar la casa de Pedro para cobrar un seguro,
quemándola sin poder comprobar si verdaderamente éste se encuentra en
ella, obra con dolo eventual, va que la verificación del tipo penal de homici-
dio es, también, eventual. Es la eventualidad de la verificación del tipo penal,
proveniente, por ejemplo, del conocimiento imperfecto de las circunstan-
cias tácticas, el que nos permite establecer la existencia de dolo eventual en
un caso concreto. En efecto, lo eventual nunca aparece como una meta
precisa de la voluntad del sujeto y no es susceptible, la eventualidad, como
tal, de ser "querida" por el agente. La conducta objetiva del agente no se
encuentra en aquella clásica relación de medio a fin con respecto a la verifi-
cación del tipo objetivo, que caracteriza al dolo directo. Normalmente, esa
conducta está en relación de medio a fin con otro objetivo (v. gr., cobrar un
seguro), pero no con respecto al tipo penal eventualmente verificable.
En consecuencia, podemos decir que la diferencia radical entre el dolo
directo y eventual se encuentra en que en el primero la verificación del
tipo objetivo es la meta de la voluntad del sujeto y su conducta es el
medio escogido para tal verificación, en tanto que en el dolo eventual
la verificación del tipo penal es una consecuencia previsible de la pro-
pia conducta del agente, pero que no es perseguida ex profeso por el
C U R S O DE D E R E C H O P E N A L . T E O R Í A DEL D E L I T O
HI4 7
agente, de tal modo que su conducta no es un medio escogido para

arribar a tal verificación, sino el medio para alcanzar otros fines, sien-
do la verificación del tipo objetivo sólo una consecuencia colateral
previsible y ante la cual el sujeto activo manifiesta indiferencia para el
caso de producirse.
1.2.5. Cútenos distintivos entre el dolo eventual] la culpa consciente
El mayor problema respecto del dolo eventual es su deslinde de la

culpa o imprudencia consciente. Básicamente se distingue entre teorías
que ponen acento en el aspecto volitivo del dolo (teorías de la voluntad, del
consentimiento o aceptación) y las que enfatúan el aspecto intelectual
(teorías de la representación o de la probabilidad).
a) En las teorías de la representación, se estima que hay dolo eventual
cuando el sujeto activo se ha representado la verificación del resultado (me-
jor y más precisamente aún, la verificación del tipo objetivo) como muy
probable, por cuanto, se sostiene, quien actúa no obstante saber que el tipo
objetivo probablemente se verificará, no puede menos que aceptar en su
voluntad tal verificación. Se critica que existen casos concretos en los que el
sujeto activo, no obstante representarse como altamente probable la pro-
ducción del resultado o la verificación del tipo objetivo, en modo alguno
acepta en su voluntad esa eventual verificación (es el caso del médico que
asume el riesgo de una operación sin los medios higiénicos adecuados, en el
intento de salvar la vida de un herido en despoblado).
b) Las teorías de la voluntad estiman que debe demostrarse, obviamente
a través de medios externos, que el sujeto activo, efectivamente, ha aceptado
en su voluntad, con indiferencia, la eventual verificación del tipo objetivo o
producción del resultado, hecho que es independiente del grado de probabili-
dad con que el sujeto se haya representado tal verificación o producción.
Dentro de estas teorías de la voluntad, encontramos la teoría hipotética
y positiva del consentimiento. La primera señala que debe estimarse que
existe dolo eventual si el sujeto, de haber sabido que el resultado se produci-
ría (o el tipo objetivo se verificaría) con toda seguridad, de todos modos
habría actuado (en otras palabras, obró con dolo eventual quien también
habría actuado con dolo indirecto). Para la teoría positiva del consentimien-
to, sencillamente debe trabajarse con la situación volitiva efectiva del sujeto,
apreciada a partir de datos exteriores, en el sentido de si manifestó una au-
téntica indiferencia ante la posibilidad de la producción del resultado o veri-
ficación del tipo objetivo: "ocurra esto o aquello, suceda lo uno o lo otro, no
importa, igual actúo" (Frank).
1(> VIVÍAN R. BCLLEMORE G . - IOHN R . M A - : K I N N O M R .
c) Otras concepciones- En la moderna doctrina penal se han realizado

esfuerzi >s por lograr mejores criterios de clasificación. Así, por ejemplo, para
Stratenwerth, si el sujeto "se tomó en seno" la posibilidad de realización de
los elementos objetivos del tipo y, no obstante, llevó a cabo la acción, se
daría dolo eventual, mientras que, "si confiaba, por ligereza o temeridad, en
que no se produjese la realización del tipo", se daría una imprudencia cons-
ciente. Han acogido este criterio, entre otros, Jescheck, Wessels, Roxin y
Rudolphi, en Alemania y, en forma similar, Zugaldía Espinar, en España.
En contra se pronuncia Cerezo Mir, quien considera que "perjudica a las
personas escrupulosas, conscientes y responsables y favorece, en cambio, al
desaprensivo o egoísta, que no reflexiona y, por tanto, no se toma en serio la
posibilidad de realización del tipo".
Con ello, podemos concluir, siguiendo a la profesora española de Cádiz,
Esther Hava García, que "tradicionalmente la doctrina mayoritaria había
venido entendiendo que, si bien el dolo eventual tiene en común con la
culpa consciente que el autor se representa como posible la realización del
tipo, la actuación dolosa revelaría, frente a la imprudente, un plus de gra-
vedad del ilícito materializado en una voluntad más o menos intensa de
realizar el hecho típico, mientras que otro sector doctrinal, originariamen-
te muv minoritario, comenzó a negarle relevancia al elemento volitivo a la
hora de calificar un comportamiento como doloso. X o obstante, ninguna
de estas dos posiciones doctrinales fueron capaces de ofrecer criterios
unívocos v al mismo tiempo resultados plenamente satisfactorios en la de-
limitación del ámbito propio del dolo eventual frente al de la imprudencia:
unas, por suponer la concurrencia de un elemento subjetivo tan difícil de
probar como es la voluntad de realizar un determinado tipo delictivo; otras,
precisamente por prescindir del elemento volitivo y centrar exclusivamen-
te el contenido del dolo eventual en el elemento cognitivo. Ante dicha
perspectiva, las modernas aportaciones han optado entre dos vías distin-
tas: la primera de ellas se caracteriza por sus intentos de re-definir o, si se
prefiere, "suavizar" el elemento volitivo, a fin de poder justificar incluso
en el dolo eventual una cierta presencia de este componente, en tanto que
la segunda lo hace desaparecer definitivamente del contenido propio del
dolo, enriqueciendo y matizando en su lugar el elemento cognitivo para
convertirlo en el único criterio de delimitación válido frente a la impru-
dencia".
Las consecuencias de adoptar una u otra posición no son irrelevantes.
"Si se parte de una concepción "dualista", en la que se mantengan en cierta
medida los componentes tradicionalmente adjudicados al dolo (esto es, co-
nocimiento y voluntad), será posible diferenciar las dos categorías clásicas
C U R S O DE D E R E C H O P E N A L . T E O R Í A DEL D E L I T O HI4 9
de imprudencia (consciente e inconsciente) como tiguras ajenas al ámbito

propio de la conducta dolosa, circunscribir éste y afirmar el carácter excep-
cional de la punición de la culpa. En cambio, si se acoge una concepción
"monista", que conciba el dolo como puro conocimiento, la distinción en-
tre imprudencia consciente e inconsciente (o culpa con v sin representa-
ción) perderá buena parte de su sentido, en la medida en que la primera
categoría se integraría dentro del contenido del dolo eventual, quedando
como única modalidad posible de comisión culposa la inconsciente. La con-
secuencia político-criminal de esta segunda opción es evidente: comporta-
mientos que tradicionalmente se han calificado v, en su caso penado, como
imprudentes (a pesar de que el sujeto se representara la posibilidad del resul-
tado) deberían ser considerados ahora dolosos; su punición, lejos de ser
excepcional, se agravaría y se convertiría en obligatoria" (Hava). Obvia-
mente, nosotros rechazamos esta segunda posibilidad, por la evidente in-
fracción a los principios de legalidad y culpabilidad.
1.2.6. Los especiales elementos subjetivos y del ánimo del tipo penal
elementos subjetivos especiales

Especiales elementos subjetivos ^ ^ ^
elementos especiales del ánimo
Esquema Xo 14
Se trata de elementos subjetivos exigidos en ciertos tipos penales y que
no coinciden con el dolo. Tales son los casos, por ejemplo, del ánimo de
lucro y del ánimo de señor o dueño en el hurto. Bacigalupo prefiere deno-
minar a éstos "elementos especiales subjetivos de la autoría", pues, en su
opinión, su concurrencia determina que un sujeto pueda ser considerado
"autor" de un delito determinado. Así, expresa que "... el que se apodera de
una cosa mueble ajena para otro, que tiene además ánimo de lucro, realiza la
acción de hurto dolosamente, pero no es autor porque carece de ánimo de
lucro. El otro, que tiene ánimo de lucro, es autor (mediato) del hurto".
(Bacigalupo, "Lincamientos de la teoría del delito, p. 38).
Suele agregarse, como tercera categoría, los llamados "elementos espe-
ciales del ánimo", que son excepcionalmente reconocidos y fuertemente
discutidos. Apuntan a un modo de realizar el acto típico que revela la actitud
anímica profunda del sujeto al realizar la conducta. En Argentina se cita el
ejemplo del homicidio agravado "por placer". En Chile, aunque discutible,
puede mencionarse el homicidio calificado por ensañamiento (Art. 391, nú-
mero 1, circunstancia cuarta).
66 V I V Í A N R . B U L L E M O R E G . - JOHN R. MACKINNON R .
2. La adecuación típica de los delitos culposos de comisión
2.1. Conceptos previos
La culpa es imprudencia o negligencia en el actuar, de modo tal que

se infringen deberes de cuidado, ya sea omitiendo controlar el curso
causal de modo adecuado por quien tiene el poder de hacerlo, o crean-
do riesgos no permitidos, previsibles, y con conocimiento del riesgo
socialmente adecuado, produciéndose por ello resultados típicos evita-
bles (en cuant( > ést< >s sean exigidos por el tipo) y no queridos. En el fondo,
existe un menosprecio por los bienes jurídicos penalmente protegidos.
Elemento distintivo de esta definición es el reconocimiento implícito
que la voluntad juega un papel meramente complementario para la distinción
entre las conductas dolosas y las conductas culposas, ya que aparece claro que
el concepto de culpa se desarrolla a partir de una construcción normativa
centrada en el deber. Como veremos más adelante, la discusión está, hoy
día, en la determinación de este deber, que es de cuidado, trente a los riesgos
que se crean para los bienes jurídicos, y los criterios para determinar con
precisión cuándo dicha infracción es relevante para el Derecho Penal.
En Chile rige el sistema del numerus clausus, esto es, sólo excepcionalmen-
te se castiga por conductas culposas, y por regla general sólo en los delitos
contra las personas (artículos 490 v siguientes del Código Penal).
Al respecto, el Código Penal, en su artículo 2 o señala que "las acciones u
omisiones que cometidas con dolo o malicia importarían un delito, constitu-
yen cuasidelito si sólo hay culpa en el que las comete", y en el artículo 10
X o 13, que está exento de responsabilidad penal "el que cometiere un cuasi-
delito, salvo en los casos expresamente penados por la lev".
En Chile se contempla un sistema de incriminación de las conductas
culposas denominado "mixto", heredado del Código Penal español de 1848,
e interpretado como de aimina culposa. por contraposición al de aimen culpae.
Esto requiere una pequeña explicación. El sistema de aimen culpae implica
que los supuestos imprudentes son numerus apertus, con cláusulas generales
de punición, mientras que el sistema de aimina culposa trata al delito impru-
dente, en cuanto a su técnica de tipificación, de forma similar al delito dolo-
so, aceptando sólo tipos concretos. Obviamente, en el incumplimiento del
principio de taxatividad, el aimen culpae no respeta el principio de legalidad,
y llega en ocasiones al absurdo. Debemos aclarar, eso sí, que en el Código
Penal chileno hay cláusulas generales, pero acotadas, como en el caso de los
delitos contra las personas (Arts. 490, 491 y 492). El argumento de mayor
peso que inclina la balanza en esta materia en el sentido de interpretar los
tipos penales imprudentes como de aimina culposa se encuentra en la necesa-
C U R S O DE D E R E C H O PENAL. T E O R Í A DEL D E L I T O
HI 51
na conexión que debe haber entre la hipótesis culposa con la hipótesis d< >1< >sa,
que es la descrita típicamente, respecto de las cláusulas generales. Además,
no debemos olvidar los numerosos tipos culposos que contempla el Código
Penal, como por ejemplo en los artículos 224 X o 1, 225 X o 1, 228 inciso 2",
229, 234, 243, 302, 329, 333, y 337.
Recientemente se ha avanzado en el estudio de los delitos culposos, al
punt<» que, como veremos al estudiar en el párrafo siguiente la evolución de
su sistemática, hoy en día es comúnmente aceptada la distinción entre tipo
objetivo y subjetivo, mientras que aún se discute apasionadamente acerca de
los problemas de participación y de imputación a la víctima.
2.2. Evolución
En los albores del causalismo, las teorías psicológicas consideraban la

culpa como una torma de culpabilidad, ya sea por un detecto en la inteligen-
cia, como Carrara en Italia o Almendingen en Alemania, o como un error,
para los seguidores de Hegel, Kóstlin y Merkel, o como falta de interés en
evitar la lesión de un Derecho, que era la posición de Engisch o, centrado
en la previsibilidad, como la imprevisión del resultado previsible en el mo-
mento en que tuvo lugar la manifestación de voluntad, criterio propuesto
por von Líszt (con quien el problema de la culpa adquirió ribetes político-
criminales solucionándolo por vía de la prevención especial). Estos puntos
de vista, centrados en la causalidad, difícilmente distinguen entre tipos dolosos
y culposos, pretendiendo establecer diferencias en la culpabilidad, nexo de
unión —para ellos- entre el autor v el hecho. Xos atenemos a las críticas
expresadas anteriormente, en el Tomo I y en el Tomo II del "Curso de
Derecho Penal", especialmente a la imposibilidad de concebir, bajo esta for-
mulación, la sanción de la culpa inconsciente. Como podemos recordar, la
culpa inconsciente es aquella en la que el autor no se ha representado la
creación del peligro que generó el resultado, y por tanto en ésta no es posi-
ble demostrar relación psicológica alguna entre el sujeto y el resultado.
Luego, y con la irrupción del neocausalismo, de la mano de Frank,
Goldschmidt y Freudentahl, se pasa de la concepción psicológica a una
concepción normativa, -aunque manteniendo el dogma causal en el que el
delito imprudente consiste únicamente en el desvalor de resultado. Entre los
pnmeros normativistas había diversos puntos de vista para explicar la natu-
raleza de la imprudencia que, por lo general, se dehnía como infracción del
deber de cuidado. Por ejemplo, Mezger señalaba que obra imprudentemen-
te el que infringe un deber de cuidado que le incumbe personalmente y
pudo haber previsto el resultado, en donde la previsibilidad es una "relación
anímica" general del autor con el resultado. También es conocido el punto
V I V Í A N R . B C L L E M O R E G . - IOHN R. MA-:KINNOM R.
de vista que explicaba la imprudencia como un delito omisivo, u omisión de

la debida diligencia o del cuidado necesario, de Alexander Graf zu Dohna.
Posteriormente se consideró la imprudencia, ya reconocida en su carác-
ter de infracción del deber de cuidado, como perteneciente al tipo, punto de
vista que hoy es tan mayoritario, que en Alemania -cuna de la evolución
doctrinal en estas materias- ya no hay un solo profesor que defienda mante-
ner la culpa como elemento de la culpabilidad.
Actualmente, y siguiendo a López Barja de Quiroga, se distinguen tres
grandes corrientes:
a) Los que consideran que junto a un deber de cuidado objetivo, perte-
neciente al tipo, existe un deber de cuidado subjetivo, incluido en la culpabili-
dad. Este es el camino seguido por Welzel, debiendo precisar, eso sí, que en
una primera etapa este autor incluía el cuidado objetivo como un problema de
antijuridicidad, considerando que el sujeto habría evitado el injusto actuando
conforme al cuidado que le era exigible. Posteriormente modificó este punto
de vista, incluyendo el cuidado debido como un problema de tipicidad y la
previsibilidad individual como un problema de culpabilidad. Adscribe tam-
bién a este punto de vista Jescheck, distinguiendo entre el tipo de injusto, o
aspecto objetivo del hecho imprudente, y el tipo de culpabilidad, en el que se
pregunta "si el mandato > general de cuidado y previsión también hubiese podi-
do ser cumplido por el autor individual, según su inteligencia v formación,
su habilidad y capacitación, su experiencia de vida y su posición social".
b) Los que consideran que tanto el deber de cuidado objetivo como el
subjetivo deben ser examinados en el tipo. Aquí se destaca Stratenwerth,
Otto y Góssel (especialmente se puede ver esto en la traducción de Jorge
Bofíll a la T edición del Tratado de Reinhart Maurach, actualizado por
Karl Heinz Góssel y Heinz Zipf), aunque con discrepancias fundamentales
en cuanto a si las capacidades y conocimientos especiales deben ser examina-
dos en el tipo objetivo o en el tipo subjetivo, ya que este último sólo acepta los
conocimientos especiales desechando a este nivel las capacidades especiales,
en un punto de vista objetivo de la infracción del deber de cuidado.
Para nosotros, en cambio, los conocimientos especiales forman parte
o se incluyen en el tipo subjetivo del delito imprudente (recordemos, por
otra parte, y respecto de los delitos dolosos, que el dolo es conocimiento v
voluntad de realización del tipo objetivo), y el conocimiento es parte del
tipo subjetivo de los delitos culposos, materia que veremos con mayor pro-
fundidad más adelante.
c) Los que prescinden del criterio de la infracción del deber de cuidado.
Aquí nos encontramos con los planteamientos que consideran a la culpa como
un supuesto de error, como el de Jakobs, quien define la imprudencia como
C U R S O DE D E R E C H O P E N A L . TEORÍA DEL DELITOHI69
torma de evitabilidad en la que el autor carece de un conocimiento actual

de lo que se debe evitar". El principal problema, que convierte a esta posición
en blanco tácil de crítica, es que como consecuencia no cabe admitir que la
culpa consciente sea una forma de imprudencia, reconduciendo sus supues-
tos a la penalidad del dolo (eventual). Es decir, bastaría la representación del
peligro, o de la realización del tipo como probable, para estar ante un supuesto
de dolo eventual. Se incluye así la culpa consciente en la dogmática de los
delitos dolosos, sobreviviendo la culpa inconsciente como única forma de
imprudencia. Este punto de vista es, a todas luces, rechazable, tanto desde un
punto de vista material como por sus consecuencias prácticas, de un aumento
inaceptable de la punibilidad. Aceptan o proponen también la equiparación
de culpa consciente con dolo eventual, entre < >tros. Bustos y Hormazábal y,
en un ejercicio parecido, el protesor alemán Bernd Schünemann propone
agrupar coneeptualmente, en una categoría intermedia entre los delitos
dolosos y los delitos culposos, los casos de dolo eventual v de culpa cons-
ciente, punto de vista igualmente rechazable, por resultar en una idéntica
punibilidad ilícitos en que el desvalor de la conducta es diferente.
2.3. El tipo objetivo
Para nosotros, la estructura del tipo objetivo de los delitos culposos de

comisión es la siguiente:
Tipo objetivo (en los delitos culposos de resultado)
acción culposa (que supere el

nesgo permitido)
Infracción del deber de cuidado: ^ < imputación objetiva

(objetiva) J
resultado (cuando se exige)
Esquema Xo 15
Además, distinguimos entre las siguientes modalidades de la acción:
activo
pasivo
material
jurídico
54 V I V Í A N R . B U L L E M O R E G . - JOHN R . M A C K I N N O N R .
2.3. 1. Conceptos previos
En el tipo objetivo del delito culposo de comisión se exige la realización

de una acción que supere el nesgo permitido y la imputación objetiva del
resultado (tratándose de delitos culposos de comisión de resultado), acción
que ha de ser evitable. Es decir, la acción implica un peligro que sobrepase
el nesgo permitido v ese peligro debe concretarse en el resultado.
En el aspectí > objetivo de la infracción del deber de cuidado, el sujeto
debe estar en posición de adoptar la solución correcta, tener la capacidad
para llevar a cabo la acción no creadora del peligro. Aquí volvemos a encon-
trarnos con el concepto de hombre medio, en el que se deben tomar en
cuenta la capacidad concreta y los conocimientos especiales que tenga el
sujeto en cuestión. Este punto de vista, que es denominado determinación
individualizada de la imprudencia, es rechazado por quienes adoptan un
concepto meramente objetivo, que prescinde de las capacidades especiales
del autor, aunque sí toman en cuenta los conocimientos especiales de éste,
como Góssel. En cambio, autores como Bacigalupo y Stratenwerth, con
quienes coincidimos en esto, estiman que no hay razón para diferenciar el
trato entre capacidades y conocimientos especiales. Por el contrario, como
señala Bacigalupo, en los Principios de Derecho Penal, Parte General, "no
infringe el deber de cuidado el que de acuerdo con sus capacidades v cono-
cimientos, no podía haber previsto la realización del tipo". Añade a lo seña-
lado López Barja de Quiroga que "pues, si no se tienen en cuenta la capa-
cidad y los conocimientos especiales, sería lo mismo la infracción del riesgo
permitido y el tipo subjetivo del delito imprudente". Lo que aparece como
evidente, pero es necesario recalcarlo aquí, es que los conocimientos espe-
ciales, como parte de la previsibilidad individual, aun cuando forman par-
te de la infracción del deber de cuidado, lo son en el aspecto subjetivo del
tipo culposo, mientras que las capacidades individuales, como parte de la
infracción del deber de cuidado, lo son en el aspecto objetivo del tipo culposo,
en la previsibilidad general (dentro del concepto de riesgo permitido),
como por ejemplo, las capacidades obtenidas por entrenamiento, como las
especiales del instructor de salto en paracaídas, del tirador escogido, o inclu-
yendo también las habilidades físicas del instructor de buceo, o del guía de
montaña - e n una ascensión a una montaña de la cordillera de los Andes o
del Himalaya-
Aquí también distinguimos, al igual que en el tipo doloso de comisión, la
creación de un riesgo no permitido y la realización del riesgo (imputa-
ble en el resultado, en el caso de delitos culposos de comisión de resultado),
en los términos estudiados anteriormente.
C U R S O DE D E R E C H O P E N A L . T E O R Í A DEL D E L I T OHI71
Recordemos que para nosotros el riesgo permitido es una causal de

exclusión de la tipicidad (el que actúa dentro del nesgo permitido no rea-
liza acciones u omisiones típicas, aunque lesione bienes jurídicos), como
lo es también para Welzel, Stratenwerth, y Bacigalupo - d e otra forma
se pronunciaba Jescheck, en su Tratado de Derecho Penal, al tratar el
riesgo permitido incluyéndolo entre las causales de justificación, aunque
hoy ha modificado su posición, y sólo lo menciona en esta sede como
incluido en cada causal reconocida-. Por lo tanto, el que se comporta den-
tro del riesgo permitido no realiza una conducta típica, o penalmente rele-
vante, aun cuando se produzca lesión o peligro de lesión de un bien jurídico
(al ser atípica la conducta, es igual que decir que no se trata de un bien jurídico
penalmente protegido, por lo menos, respecto de esa conducta; el riesgo
permitido deja a ese bien jurídico tuera del límite de la tipicidad v de la
protección penal).
Junto con la doctrina del riesgo permitido, Roxin señala que se delimi-
ta el deber de cuidado con el denominado principio de confianza, confor-
me al cual el que pone el cuidado preciso puede actuar confiado en que
también lo harán los demás, y que despliega sus efectos cuando concurre la
actuación de varias personas. Sobre todo en el Derecho del tráfico vial, hoy
se reconoce que sirve para la negación de un incremento de nesgo inadmi-
sible. El mismo Roxin pone un ejemplo señalando que quien tiene priori-
dad de paso en un cruce no requiere reducir su velocidad, confiando que los
demás respetarán su Derecho, aun cuando, incluso, maneje ebrio; el negar la
impunidad, en este caso, supondría la inadmisible sanción de un versan in re
illiáta. Como veremos más adelante, y respecto de la imputación de su pro-
pio riesgo generado a la víctima, este ejemplo acerca del nesgo permitido
refuerza la sistemática que proponemos para la imputación del resultado a
quien genera el riesgo, siempre que se realice en el resultado.
2.3.2. Elementos del tipo ohjetiro
2.3.2.1. La acción culposa
Es aquella infractora del deber de cuidado objetivo. Como vimos más

arriba, el deber de cuidado se determina de acuerdo a la teoría de los riesgos
permitidos. Xo todo riesgo causado es típico, sino sólo aquel que excede los
límites tolerados por la ley, es decir, se exige que el sujeto realice una acción
que sobrepase el riesgo permitido. El nesgo permitido excluye la tipicidad
misma de la conducta. La acción culposa se estudia en base a las llamadas
"modalidades de la acción".
56
V I V Í A N R . BULLEMORE G . - JOHN R. MACKINNON R.
a) El verbo rector
Dentro del tipo objetivo del delito culposo, evidentemente que lo pri-
mero que encontramos es el verbo rector, que no es otro que aquel que se
contenga en el tipo penal cometido culposamente. Así, si se trata de un
homicidio culposo, evidentemente que el verbo rector estará referido a la
expresión "matar". Lo que ocurre es que, en este caso, la muerte de otro se
produce como consecuencia de una infracción al deber de cuidado. Esta
es la modalidad de la acción que nos define claramente la acción típica.
b) Los sujetos
El sujeto activo. En los delitos dolosos de comisión, encontramos un

sujeto activo que genera o crea un curso causal o un riesgo no permitido
orientado a su propósito específico, en este caso, por ejemplo, orientado a
matar a otro. La verdad es que el sujeto no infringe el deber de cuidado
genérico y relativo a los bienes jurídicos en general, sino que vulnera el de-
ber de abstenerse de lesionar bienes jurídicos específicos mediante la crea-
ción de cursos causales inicuos o la alteración de otros inocuos, con inde-
pendencia de la finalidad con que tales actuaciones se efectúen: para alcan-
zar específicamente la verificación del tipo objetivo o para alcanzar otro
objetivo pero estando consciente de que la verificación del tipo objetivo es
un efecto posible -eventual— de la propia conducta, aunque no sea un fin
específicamente perseguido. En la culpa, el sujeto también crea cursos causales
riesgosos o altera cursos causales inofensivos para transformarlos en
riesgosos, pero sin finalidad específica de crear ese riesgo.
Si el sujeto activo tiene capacidades especiales, y aun así realiza una
acción u omisión que supere el riesgo permitido, infringiendo el deber de
cuidado, sin emplearlas, no por mantener el baremo del "hombre medio"
vamos a desecharlas como elemento constitutivo del análisis. Así, por ejem-
plo, a un policía entrenado en defensa personal para reaccionar con preste-
za, encargado del cuidado de la seguridad de otro, o a un cirujano con asom-
brosa precisión quirúrgica, durante la realización de una cirugía, le incum-
ben deberes de cuidado mayores, en razón de su posición en la vida
social (rol, lo llamarían los partidarios de una concepción puramente
normativista, o basada en la teoría de sistemas), y por ello se le aplica el
baremo de un hombre medio con esas capacidades especiales.
El sujeto pasivo. Normalmente no se analiza con mayor profundidad
la problemática del sujeto pasivo. Eso sí, suelen añadirse, en los grandes
tratados y textos de Derecho Penal, frases que distan de llegar a ser célebres,
C U R S O DE D E R E C H O P E N A L . TEORÍA DEL DELITO
HI5 7
y que aluden a la obviedad del sufrimiento en los bienes jurídicos del sujeto
pasivo por la creación de cursos causales riesgosos o alteración de cursos
causales inofensivos para transformarlos en riesgosos. Con ello se deja de
lado la problemática de la participación de la víctima en dicha creación o
alteración de riesgos lesivos (imputación a la víctima o contribución de la
víctima), que veremos en detalle y por separado más adelante.
c) Los objetos
El objeto material. Nosotros distinguimos el objeto material de la ac-

ción del objeto material del resultado, lo que en el caso de los delitos culpo-
sos nos lleva a reafirmar los conceptos vertidos al referirnos al resultado;
hay tipos penales culposos en nuestra legislación penal que son delitos de
mera actividad, y que no requieren de la realización de un cambio físico,
material, para su consumación. Con respecto al objeto material, insistimos
en el concepto que dimos a propósito de la adecuación típica en el delito
doloso, en el sentido de que se trata de la persona o cosa sobre la que recae
la acción del sujeto activo. Precisamente en este punto, cuando estamos en
presencia del evento frecuente en que el objeto material recae sobre una
persona, y por ende se confunde con el sujeto pasivo del delito, nuestro
legislador consideró digno de protección no sólo el querer o aceptar dañar-
lo, sino también el daño que se produce respecto de ellos con la actuación
imprudente o negligente del agente. En cambio, cuando la acción del sujeto
activo recae sobre una cosa, nuestro legislador reflexionó en el sentido de
ampliar la punición del tipo doloso al tipo culposo tomando en cuenta la
trascendencia del bien jurídico protegido, como sucede en los casos espe-
cialmente tipificados que no están en el título de los cuasidelitos (Libro II,
título X). Así nos referimos a la función pública en general de los funciona-
rios públicos, y a la función pública que desempeñan ciertos profesionales,
en particular aquellos dedicados a sanar la salud. Así las cosas, quedan fuera
de la protección culposa otros bienes jurídicos de carácter material como es
el caso de la propiedad, la libertad, y entre ellos la libertad sexual.
El objeto jurídico. Los bienes jurídicos penalmente protegidos, reite-
rando conceptos generales, deben ser merecedores de protección, estar ne-
cesitados de protección penal, y el Derecho Penal debe ser capaz de prote-
gerlos. En cuanto al merecimiento de protección, no debemos olvidar que
los tipos penales admiten distintos sentidos en relación al objeto jurídico
que pueden contener, que se protege de conductas que se valoran como
idóneas para lesionarlo, y que, mediante una valoración social, se consideran
relevantes para levantar la protección penal. Es decir, el merecimiento de
protección penal de un bien jurídico se construye tanto en la valoración

social del bien v su importancia, como por la gravedad de la agresión. En el
delito culposo la infracción del deber de cuidado y la creación imprudente
de un nesgo no permitido constituye una agresión al bien jurídic* > de menor
entidad que la realizada dolosamente, de ahí que los tipos penales que san-
cionan imprudencias o negligencias en nuestra legislación penal sean muy
restringidos. En cuanto a la necesidad de protección, o la calidad de necesi-
tado del bien jurídico para ser protegido penalmente, debe tratarse de un
bien que no hava podido ser protegido en forma suficiente o efectiva por
otros sectores del ordenamiento jurídico. Como veremos, al tratar de la cul-
pa inconsciente, en el tipo subjetivo, consideramos que la protección del
sector privado del ordenamiento es suficiente en ese caso, siendo innecesa-
ria la protección penal de los bienes jurídicos lesionados culposamente y sin
representación. En cuanto a la capacidad de protección por parte del sector
penal del ordenamiento jurídico, esta no sólo puede ser una incapacidad
material, por desconocimiento científico, sino también hay bienes jurídicos
que no son susceptibles de una protección real y eficaz, por ejemplo, por el
momento histórico cultural que se vive, como los casos del pudor, las bue-
nas costumbres, etc.
2.3.2.2. La imputación objetiva
Se imputa objetivamente en el sentido de que el resultado (en el caso de

delitos culposos de resultado) pueda ser normativamente atribuido a la ac-
ción descuidada o imprudente. Ello se determina a través de una operación
mental consistente en estimar imputable —a la acción u omisión creadora de
nesgo n< > permitido—el resultado si de haber existido el cuidado exigido por
la ley aquél no se hubiese producido.
Además de que el resultado constituya la realización del nesgo generado
por la acción, se utilizan criterios de imputación. El primero de ellos, según
Roxin, es la teoría del incremento del riesgo, donde se señala que es
preciso que la conducta del sujeto haya incrementado la posibilidad de pro-
ducción del resultado comparándola con el peligro que es aceptable dentro
del margen del riesgo permitido. Asimismo, como señala Gimbernat, se
utiliza como criterio de imputación la teoría del ámbito de protección de
la norma de acuerdo con la cual la norma que impone los deberes pretende
evitar ciertos resultados, y no otros, v cuando el resultado no es de aquellos
se encuentra fuera del ámbito de protección, debiendo negarse la imputa-
ción. Finalmente, nos encontramos con el criterio de la teoría de la
evitabilidad, en la que se exige preguntarse lo que hubiera sucedido si el
CURSO DE DERECHO PENAL. TEORÍA DEL DELITO
HI5 9
sujeto hubiera actuado conforme a la norma. Si de haber actuado conforme

a ella, de todas maneras se hubiera producido el resultado, deberá negarse la
imputación. Para Bacigalupo, a efectos de la imputación del resultado "es
suficiente con que la acción ajustada al deber de cuidado hubiera impedido
posiblemente la producción del resultado", aunque otros sostienen como
López Barja de Quiroga, que es necesaria una "alta probabilidad", más
que una mera posibilidad -obviamente, nadie exige la certeza absoluta-.
También se menciona el ya señalado principio de confianza, que es más
bien un criterio delimitador del nesgo que un criterio de imputación de
acuerdo con el cual "debe aceptarse que el sujeto pueda considerar que los
demás van a comportarse con arreglo a la norma".
2J.2.3. Til resultado
Xos referimos a éste en los términos en que ha sido explicado el tema

con anterioridad, en el caso de delitos de resultado. Esto requiere de una
pequeña explicación. Como señaláramos más arriba, el resultado no es
un elemento del tipo objetivo de los delitos culposos, sino en los
casos en sea exigido en éstos. Al igual que en los delitos dolosos, exis-
ten delitos culposos de resultado y delitos culposos de mera actividad.
Ejemplos de delitos culposos de mera actividad los encontramos en el
Código Penal, en los delitos señalados en el artículo 224, en el artículo 225
X o 1, en el artículo 228 inciso 2 o , en el artículo 229, en el artículo 337
inciso 2 o , y en la falta contemplada en el artículo 494 N° 10. Obviamente
nos referimos al resultado material, v no al jurídico, que es la lesión de un
bien jurídico penalmente protegido.
De esta manera, el resultado debe ser imputable objetivamente a la
acción culposa. X o responde el sujeto activo más que por su propia in-
fracción a la norma de cuidado. Si se ha producido un daño, como conse-
cuencia de una acción u omisión culposa por parte de la víctima, ésta le es
imputable a ella (imputación a la víctima); así por ejemplo, si Pedro mane-
ja su vehículo descuidadamente y avanza en un cruce de calles a pesar de
tener frente a sí una señal que indica "pare", e ímpacta al vehículo que
conduce Juan, y éste es impulsado, a consecuencia del impacto, fuera del
vehículo, lesionándose gravemente, Pedro no debe responder penalmente
por esas lesiones si Juan conducía omitiendo el uso, que reglamentaria-
mente se exige a todos los conductores, del cinturón de seguridad, puesto
que es altamente improbable que se hubiera producido la expulsión del
vehículo, y las consiguientes lesiones, de haberlo utilizado (otros ejemplos
pueden incluir la conducción de Juan con las luces del vehículo apagadas v
de noche, o con carga impropiamente estibada o sin autorización para des-

plazarse con carga, etc.).
2.3.3. Formas de la culpa
La clasificación tradicional de las formas de culpa comprende la impru-

dencia, la negligencia y la impericia.
La imprudencia supone afrontar un riesgo no claramente controlable,
infringiendo el deber de cuidado. En nuestro Código Penal, en el artículo
490 se encuentra sancionada la imprudencia temeraria, que es el grado de
mayor intensidad de culpa sancionable, y corresponde a la inobservancia de
los deberes de cuidado más elementales
La negligencia supone afrontar un riesgo controlable, pero que se tra-
duce en un resultado típico por la falta de preocupación o diligencia en el
actuar. Normalmente se señala (Garrido) que "se identifica con la falta de
cuidado que el hombre medio emplea en la actividad que desarrolla".
Finalmente, la impericia implica asumir riesgos para los cuales se tiene
conciencia que no existe preparación suficiente, por requerir de conocimien-
tos o destrezas especiales.
En definitiva, siempre la culpa implicará una infracción a los deberes de
cuidado, que se traduce en no haber controlado adecuadamente los cursos
causales, creando riesgos no permitidos, pudiendo hacerlo, a fin de impedir
que derivase en resultados indeseables (típicos). Ciertamente, la carencia o
falta de control adecuado del curso causal creando riesgos no permitidos
puede verificarse a consecuencia de haberlo generado o intervenido sin to-
mar las precauciones adecuadas para evitar su desviación (comisión culposa)
o por no haber intervenido, alterado o interrumpido ese curso causal, pu-
diendo y debiendo hacerlo, pero absteniéndose de ello sin dolo de ninguna
clase, sino sólo por no estar atento a los propios deberes de actuación (omi-
sión culposa).
2.4. El tipo subjetivo
2.4.1. Introducción
Cuando nos referimos a la problemática del tipo subjetivo en el delito

imprudente, es obvio que descartamos de plano el análisis de las antiguas
concepciones causalistas, propias de la década de los años treinta del siglo
veinte, aun cuando aquéllas sobreviven, especialmente en América latina, de
la mano de algunos autores que se formaron en dichas concepciones duran-
C U R S O DE D E R E C H O PENAL. T E O R Í A DEL DELITO
HI6 1
te su juventud. Una sistemática causalista desconoce la distinción entre tipo

objetivo y tipo subjetivo y también la distinción entre deber objetivo y deber
subjetivo de cuidado en el delito imprudente. Sin embargo, por muv respe-
tables que sean estos puntos de vista, en cuanto convicciones personales de
los autores que las dehenden, hoy en día, tras más de setenta años de evolu-
ción, no representan para nosotros más que un interés histórico de carácter
local, por lo que los dejaremos de lado en este análisis.
Para nosotros, así como separábamos el estudio del tipo doloso en sus
aspectos o caras objetiva y subjetiva, también debe distinguirse entre tipo
objetivo y tipo subjetivo en los delitos culposos. Mientras que en el tipo
objetivo se sitúa lo analizado hasta ahora, infracción al deber de cuidado,
imputación objetiva y el resultado, en el tipo subjetivo analizaremos los ele-
mentos cognoscitivos v volitivos.
Este mismo punto de vista es detendido por Eugenio Raúl Zaffaroni, v
con él la llamada Escuela de Berlín, que son partidarios de distinguir entre el
tipo penal objetivo y subjetivo en los delitos culposos. La importancia de la
posición de los autores de la Escuela de Berlín, que aquí se expresa, es que
fue dada a conocer en mayo de 1993, mediante una exposición titulada "La
responsabilidad penal en los delitos culposos", presentada durante un Con-
greso Latinoamericano de Derecho Penal, efectuado en el Centro de Con-
venciones Diego Portales, en nuestra capital.
Nuestra posición, en lo esencial, apunta a que creemos que el análisis del
delito culposo no ha de diferir, en lo formal, del análisis efectuado a propó-
sito de los delitos dolosos. En consecuencia, en ellos reconocemos también,
(unto con la existencia de un tipo objetivo, un tipo penal subjetivo, con las
mismas reservas antes planteadas, en el sentido de que se trata de una divi-
sión más bien didáctica que real.
Suele distinguirse, también, y a nivel de tipo subjetivo, un elemento po-
sitivo, consistente en haber querido realizar la conducta imprudente, y un
elemento negativo, de no haber querido el autor el resultado producido.
Algunos autores, como Garrido Montt, en Chile, consideran que estos ele-
mentos, positivo y negativo, constituyen el tipo subjetivo de los delitos cul-
posos, postura que, aunque respetable, nos parece insuficiente.
Para nosotros, en el tipo subjetivo, por lo tanto, se incluye un elemento
cognoscitivo de la culpa, consistente en la previsibilidad del resultado típi-
co v el conocimiento del riesgo socialmente inadecuado - o posibilidad
de c( >n< >cerlí >- a que se somete un bien jurídico a través de la propia conducta
riesgosa, v un elemento volitivo, referido a la decisión voluntaria de mante-
ner o incurrir en una conducta descuidada, a pesar de saber (culpa conscien-
te) el nesgo a que se someten los bienes jurídicos, creyendo poder eludirlo, o
VIVÍAN R. BULLEMORE G . - JOHN R . M A C K I N N O N R .
62
del mero deber de saberlo, aunque no lo haga conscientemente -porque si no

se lo representa no tiene posibilidad de creer eludirlo- (culpa inconsciente,
que, como veremos más adelante, debe ser considerada impune).
Es aquí, en el tipo subjetivo de los delitos culposos, donde incluimos los
conocimientos especiales del sujeto activo, que intensifican la posibilidad
de prever el resultado típico o de conocer el riesgo socialmente inadecuado
creado por la acción riesgosa infractora del deber de cuidado. Por ejemplo,
para un experto en computación a cargo de los sistemas de un banco, es
mayor la posibilidad de conocer el riesgo y de prever el resultado de respal-
dar la información de los cuentacorrentistas en un formato fácilmente co-
rruptible ante la sobrecarga de información, produciendo la pérdida de la
misma.
De ello resulta el esquema siguiente:
previsibilidad
(del resultado típico)
elemento cognitivo
conocimiento (del nesgo

socialmente inadecuado)
Tipo subjetivo
saber el nesgo
elemento volitivo (culpa consciente)
(decisión a pesar de)
mero deber, sin saber

el nesgo (culpa inconsciente)
Esquema Xo 17
Por lo demás, este esquema, y la elaboración realizada constituye parte

del reconocimiento de la innegable importancia del delito culposo. Los pro-
cedimientos criminales por delitos culposos - e n relación a los atentados con-
tra el individuo en sus condiciones físicas, que es donde proceden claramen-
te- superan con mucho en número y frecuencia a aquellos que se siguen por
delitos dolosos. Esto es lógico, si se piensa que el delito doloso es una conduc-
ta bastante más marginal y, por lo mismo excepcional, que el delito culposo.
En asesinato o un homicidio por venganza, cometidos con dolo, son fenóme-
nos menos frecuentes que muertes que ocurren diariamente a consecuencia
de accidentes de tránsito. Es por esta creciente importancia que algunos
autores han planteado la necesidad de elaborar un especial "Derecho Penal
de la culpa", posición con la que concordamos.
C U R S O DE D E R E C H O PENAL. TEORÍA DEL DELITO HI 63
2.4.2. Especies de atipa
a) La culpa consciente (o con representación)
En ella el sujeto se representa como posible el resultado -conoce el

peligro generado por su conducta- y a pesar de ello, actúa. En este caso, lo
hace confiando en que podrá evitar el resultado y rechazando la posibilidad
de que se produzca. Este rechazo categórico al resultado es lo que lo dife-
rencia del dolo eventual.
h) La culpa inconsciente
En ella el sujeto ni siquiera se representa el resultado. Es decir, no prevé

el resultado, aun cuando éste, por cierto, es previsible. Un ejemplo clásico
de esta situación son los llamados delitos "de olvido". Por lo tanto, se con-
sidera que cumple con el tipo subjetivo si en sus circunstancias particulares
pudo v debió conocer el peligro de su acción. Es tan tenue la reprochabilidad
de la acción, que únicamente puede ser desvalorada con estrictos criterios
normativos, al comparar la acción realizada con la que el sujeto debería y
hubiera podido realizar, que se discute por algunos autores su punibilidad.
En este sentido, Bacigalupo afirma que no es seguro que la punibilidad de
la culpa inconsciente "sea compatible con el principio de culpabilidad", al
indicar que "el autor que no se representa el peligro de su acción difícilmen-
te podrá motivarse para la corrección del curso de la misma".
Como puede notarse, en el delito culposo se reduce gradualmente el
elemento cognitivo, con respecto al dolo eventual, y luego en la culpa in-
consciente - p o r eso es llamada también "sin representación"-, se "difumina",
hasta la desaparición, el elemento volitivo.
Para nosotros, la llamada culpa inconsciente es impune. Esto funda-
mentalmente por dos razones. El Derecho Penal no debe proteger los bie-
nes jurídicos más valiosos ante ataques que, aunque los lesionen, carecen de
la relevancia o gravedad, y por ello de falta de la necesidad de protección,
cumpliendo ese fin el ordenamiento jurídico a través del sector civil o priva-
do del mismo. Seguidamente, y como razón principal, el mínimo exigible en
el nivel del tipo subjetivo en el delito culposo es que el sujeto activo se
represente el peligro de su conducta - y a no como a nivel de tipo subjetivo
en el delito doloso, que se represente los elementos del tipo objetivo-; esto
es, debe ser posible la representación del riesgo creado con la conducta. Si
no hay previsibilidad del resultado típico, ni conocimiento del riesgo social-
mente inadecuado, se estaría vulnerando el principio del hecho - d e castigar
(>4 YLVIAN R. Bt'LLEMORE G. - LOHN R . M A C I Ñ J N N O N R .
al sujet.» activo por ser, no por hacer- y el principio de legalidad, en general.

Si no se representa el riesgo, no tiene posibilidad de creer eludirlo, ni
de intentar eludirlo, transformándose en un deber que no conoce. La
ignorancia invencible de la prohibición o el mandato excluye la
tipicidad y, por ende, la ilicitud del comportamiento. Xo se trata, como
sostiene Bacigalupo, de una infracción al principio de culpabilidad - e n ra-
zón de estimar que el elemento subjetivo del deber de cuidado se radica en
la culpabilidad, al igual que Welzel- sino un problema de tipo subjetivo, y la
importancia de éste para establecer la relevancia, ya a nivel de tipo, de las
conductas prohibidas.
Otra interpretación, que no excluyera la punibilidad de la culpa incons-
ciente, atentaría contra el principio del hecho, y la prohibición constitucio-
nal de presumir la culpa, y contra la más razonable de las interpretaciones
contemporáneas del artículo I o del Código Penal, que limita la punibilidad a
los casos de conciencia de la ilicitud, actual o potencial. Si el actor no puede
representarse, ni siquiera potencialmente la ilicitud de su actuar, su conduc-
ta ha de ser impune. No es posible imputar el acaso, que lo son la mayor
parte de los llamados "casos de culpa inconsciente". Como veremos en el
párrafo siguiente, esto no es un asunto de importancia menor.
2.4. i. El oro)' de tipo en el delito culposo
La doctrina contemporánea, casi unánimemente, no tiene problemas en

admitir que la realización del tipo penal doloso, en caso de yerro sobre uno de
los elementos del tipo objetivo, conduce irremediablemente a la impunidad,
excepto en el caso del error vencible, de existir el correlativo tipo penal culposo.
Pero, desgraciadamente, no se ha reparado en la importancia del error
(cognitivo) sobre un elemento del tipo objetivo de un delito culposo. La
solución aparente es la impunidad, por atipicidad. Sin embargo, cabe pre-
guntarse si, habiendo errado el sujeto activo en la representación de uno de
los elementos del tipo objetivo del delito culposo, en el caso de la culpa
consciente, subsistirá el deber de cuidado, y si esta conducta es sancionable
a título de imprudencia inconsciente, o culpa sin representación. Tal como
señaláramos en el párrafo anterior, el mero deber de actuar -que Bacigalupo
señala es insuficiente para fundamentar la punibilidad en el caso de la culpa
sin representación, por infracción del principio de culpabilidad- no puede
sustentar un tipo penal sin el elemento cognitivo, por infringir el principio
del hecho y el principio de legalidad. Consecuentemente, un error a nivel de
tipo subjetivo del delito culposo o culpa con representación, error que se
produce en el elemento cognitivo, se traduce, siendo éste vencible o inven-
C U R S O DE D E R E C H O PENAL. T E O R Í A DEL DELITO HI 65
cible, en la impunidad de la conducta, dejando subsistente sólo la responsa-

bilidad civil, allí donde la hava.
2AA. La imputación a la victima
Lno de los temas de mayor importancia en el tratamiento del sujeto

pasivo en los delitos culposos, dice relación con la posibilidad de imputarle
a la víctima la lesión de sus bienes jurídicos por la propia negligencia o im-
prudencia.
Existen diversas normas constitucionales v legales rectoras en materia
de delito culposo, que nos servirán de ejemplo y para introducir los concep-
tos que desarrollaremos en el marco de la imputación de lesiones de bienes
jurídicos propios a la víctima de un delito culposo. Según señala la Constitu-
ción Política de la República en el artículo 19 X o 3 inciso 6°, "la ley no podrá
presumir de Derecho la responsabilidad penal". Esta manifestación consti-
tucional del principio de legalidad también incluye la prohibición de inter-
pretar la lev en tal sentido. La responsabilidad penal, a lo menos en nuestro
país, v por mandato del mismo texto constitucional, es personalísima, y
por el hecho. Y en esta mención al hecho se entiende que incluye la prohi-
bición de atribuir a un hecho de una persona, tanto el azar, como la culpa y
el dolo de otro.
Los artículos 490 X o 2 y 492 del Código Penal consagran las normas
básicas sobre imprudencia, y por ello, del riesgo permitido en las acciones
peligrosas propias de la vida. Son, por lo tanto, origen de las normas de
deber de actuar diligente, que emanan del fin del Derecho Penal de protec-
ción de los bienes jurídicos más valiosos ante los ataques más graves que
éstos pueden sufrir. Asimismo, continuando con nuestro ejemplo, en la Ley
de Tránsito, en sus artículos 58 y siguientes se señalan diversas obligaciones
en caso de la utilización de vehículos para transporte de carga, en las condi-
ciones de seguridad que determinen los reglamentos y en vehículos que
reúnan los requisitos que aquéllos contemplen. Así también, en su artículo
59, dispone que la carga no podrá exceder los pesos máximos que las carac-
terísticas técnicas del vehículo permitan, y debe estar estibada y asegurada
de manera que evite todo nesgo de caída desde el vehículo. También, la
misma Lev, en su artículo 79 X o 10, señala la obligación de utilizar cinturo-
nes de seguridad para los asientos delanteros. Su uso es obligatorio para los
ocupantes de ellos. El artículo 120 señala la obligación de circular por la
mitad derecha de la calzada.
Puede suceder que a un actuar coincidente con la descripción típica de
un ilícito culposo, como alguno de los descritos en los artículos 490 X o 2 v
66 V I V Í A N R . B U L L E M O R E G . - JOHN R . MACKINNON R .
492 del Código Penal, y textos legales mencionados, aun cuando un sujeto
(Pedro) hubiese infringido el deber de cuidado exigido por la norma legal,
sobrepasando el riesgo permitido en el desarrollo de una actividad nor-
malmente peligrosa - p e r o aceptada en la vida moderna-, no le sea impu-
table el resultado lesivo de bienes jurídicos. Por ejemplo, si Pedro, quien
maneja su vehículo, transgrede el mandato de detenerse ante un signo
"pare", en un cruce de calzadas, resultando que colisiona a otro vehículo,
y se producen lesiones al conductor de éste, Juan. Puede darse el caso en
que la conducta de la víctima, Juan, tenga relevancia en la producción de
resultados lesivos en sus propios bienes jurídicos. Ello sucede cuando la
víctima, por su cuenta y riesgo, ha infringido los deberes de cuidado exigi-
dos por la ley (v. gr. para el tránsito motorizado, por mencionar los ilícitos
culposos de mayor ocurrencia, si la víctima no utiliza los cinturones de
seguridad, maneja transportando carga sin la autorización necesaria o mal
estibada, a exceso de velocidad, o por la pista izquierda, etc.), siendo impu-
tables a ella las lesiones de sus bienes jurídicos, por su propia negligencia o
imprudencia.
Este punto de vista se asiste en la convicción de que las normas legales
que regulan la culposa comisión de ilícitos penales se basan en la comisión
de hechos o comportamientos que sobrepasan el límite del riesgo permiti-
do. A su vez, cuando se produce la lesión de un bien jurídico penalmente
protegido, ésta debe ser imputada objetivamente a la conducta o conductas
que sobrepasan el riesgo permitido, de acuerdo a criterios descriptivos que
emanan de las normas que protegen estos bienes.
Es así como algunas lesiones de bienes jurídicos son imputables a otro, y
no a quien aparece púma faae como primer causante de un hecho culposo
con resultados lesivos, tal como señala Manuel Cancio Meliá (Conducta de
la Víctima e Imputación Objetiva en Derecho Penal), cuando "el ordena-
miento impone funciones tuitivas a determinados sujetos frente a los bienes
de la víctima".
Lo que se sostiene es que, cuando el titular de un bien jurídico (víctima)
emprende conjuntamente con otro una actividad que puede producir una
lesión de ese bien jurídico, la actividad generadora del riesgo debe ser impu-
tada al ámbito de responsabilidad preferente de la víctima, bajo ciertas cir-
cunstancias.
Existe, por lo tanto, un deber genérico de actuar prudentemente en si-
tuaciones peligrosas. Aquí, como afirma Mir Puig, "la vida moderna per-
mite e incluso obliga a afrontar numerosas situaciones de peligro cuya reali-
zación se considera más útil para la sociedad que su prohibición -riesgo
permitido-. Aquí no rige, pues, el deber de omitir dichas acciones peligro-
C U R S O DE D E R E C H O PENAL. TEORÍA DEL DELITO HI6 7
sas, pero sí el deber de realizarlas con la máxima atención, para evitar que el
peligro se convierta en lesión". "Pero ya se ha adelantado que en muchos
casos el tráfico exige acciones peligrosas que para cualquiera encierran un
peligro previsible. El riesgo permitido con carácter general ("típicamen-
te") es el tope máximo de la regla de cuidado. En la imprudencia no opera
sólo como causa de justificación, sino que excluye la misma tipicidad: no
hay tipo de imprudencia, porque no hay imprudencia alguna. Esto confirma
lo que antes decíamos: la imprudencia no es un concepto psicológico, ni
siquiera como pura previsibilidad, sino normativo, porque lo decisivo en
ella es el deber y no sólo la posibilidad de previsión".
Ciertamente, la producción de un resultado no aumenta la gravedad
de la infracción de la norma de cuidado (el desvalor de resultado carece de la
virtud de aumentar el desvalor de acción). Aunque, claro está, el legislador
exige la ocurrencia del desvalor de resultado, como lesión o puesta en peli-
gro de un bien jurídico, v de acuerdo a su gravedad, como garantía para
dirigir un proceso. Sin embargo, es necesario preguntarse si, considerando
que la gravedad del resultado es la que califica el proceso y las sanciones
aplicables, es imputable a la conducta imprudente o negligente de una per-
sona (Pedro) un resultado acaecido por imprudencia o negligencia de un
tercero (Juan), aun cundo este tercero haya visto lesionado, o en peligro,
algún bien jurídico directamente relacionado. L'na cosa es la importancia
del bien jurídico lesionado, como garantía para iniciar una determinada for-
ma procesal (habida cuenta que en el caso de los delitos culposos el Dere-
cho Penal sólo se interesa en la mayor parte de ellos de haber un aparente
resultado lesivo) y otra cosa muy distinta es la imputación de tal lesión, que
realiza el tribunal en su fallo, a los hechos dolosos o negligentes de una
persona.
A quien es negligente o imprudente ha de imputársele su propia culpa,
pero nunca la culpa ajena, lo que de hacerse violaría flagrantemente la nor-
ma constitucional que consagra el principio de legalidad, en el radical senti-
do que no hay pena sin culpa. Como señala la Constitución en el artículo 19,
N° 3, inciso 6 o , "la ley no podrá presumir de Derecho la responsabilidad
penal", y esto también incluye la prohibición de interpretar la ley en tal
sentido. La responsabilidad penal, a lo menos en nuestro país, por mandato
del mismo texto constitucional, es personalísima. Así como en un delito
doloso, por ejemplo, si la víctima de una lesión dolosa ha ingerido un vene-
no, con la intención de suicidarse, y previo a este resultado final, es lesiona-
da, al causante de las lesiones sólo se le imputan éstas, y no la muerte del
lesionado. En el caso de un delito culposo, sólo puede ser considerado autor
aquel cuvos hechos le son imputables - y atnbuibles al propio hecho-, y no
(>8 VIVÍAN R. BULLEMORE G. - JOHN R. MACKINNON R .
aquellos que no domina ni pertenecen a su estera de dominio, que le son

ajenos, y que pertenecen, por lo tanto, a la estera de dominio, a la estera del
riesgo tolerado v aceptado - y especialmente si son realizados imprudente-
mente y mas allá del nesgo legalmente permitido- de la víctima. Así como
nadie puede cargar, en un delito doloso, con el dolo de autolesión de la
víctima, tampoco puede cargar, en un delito culposo, con la negligencia de
ésta, en la parte que le corresponde.
Así como el text< > constitucional prohibe imputar el mero azar, como
por ejemplo, la caída de un rayo en el momento del accidente causando la
muerte de una de las víctimas, que haya sido sólo lesionada por los hechos
de quien se comporte imprudentemente, también prohibe imputar obje-
tivamente, o a título de imputación al tipo objetivo, la negligencia de
actos o hechos de tercero, independientemente que hayan o no sido lesio-
nados por la negligencia de un primer causante.
Por ello tampoco se puede imputar la propia negligencia, impru-
dencia e impericia de un lesionado a un tercero, por mucho que éste
haya infringido una norma de cuidado, si ésta no es atribuible al re-
sultado por éste producido, sino a otras fuentes. Si ambos son impru-
dentes se les debe imputar a cada uno la lesión de los respectivos bienes
jurídicos, v sólo en la medida de su contribución, y no como partícipes de un
mismo hecho negligente, sino a cada uno a título de autores de la infracción
de la norma de cuidado correspondiente. Si esto es así, entonces cada uno
sólo debe responder por los daños producidos por sus propios hechos, y de
la imprudencia con que actuaron.
Según Mir Puig "Para que pueda cumplir la función de garantía indica-
da, el resultado debe poderse imputar precisamente a la imprudencia
de la acción". Se reahrma este concepto señalando que faltará la finalidad
de protección de la norma de prudencia vulnerada "cuando, pese al riesgo
creado, no era previsible el concreto resultado causado. Así, si eran pre-
visibles unas lesiones leves, pero no la muerte, pues la norma de cuidado
infringida no se dirigía a evitar la muerte - n o puede regularse lo imprevisi-
ble-, sino sólo las lesiones". Reafirma estos conceptos Jescheck, al señalar
que "de este modo, el tipo del injusto de la imprudencia queda determinado
por tres elementos: la posibilidad de advertir el peligro de la realización del
tipo, la actuación que no observa el cuidado objetivamente requerido y (en
los delitos imprudentes de resultado) la producción del resultado típico, en
tanto responda a la infracción del cuidado".
De esto ultimo se desprende que pretender entender el resultado como
pura condición objetiva de punibilidad es olvidar que el injusto de la impru-
dencia, según lo señala el principio de legalidad en la Constitución Política
C U R S O DE D E R E C H O P E N A L . T E O R Í A DEL DELITO
HI6 9
de la República, radica además en la acción contraria al cuidado, en el daño

real ocasionado a través de ella.
Hay que considerar también que, cuando la conducta de la víctima eleva
considerablemente el nesgo creado, en tal medida que el resultado ya no le
es imputable al hecho de un tercero, sino a sí misma, es ella la que corre con
los riesgos.
Así, este deber genérico de actuar prudentemente en situaciones peli-
grosas es el que se ve reflejado, por ejemplo, en el mandato del legislador
que incluye el uso de ciertos aparatos de seguridad, como los cinturones de
segundad en los automóviles. Sería inútil su requerimiento si se desovere el
tin de protección de la norma atribuyendo la propia negligencia de la vícti-
ma a un tercero. Por lo tanto, en nuestn > ejemplo, no debe responder por las
lesiones de la víctima Pedro, el actor que ha infringido la n< >rma de cuidado,
creando un riesgo no permitido para el bien jurídico con su manejo impru-
dente, si la víctima, Juan, desoyendo el mandato legal, no utilizaba su cintu-
rón de segundad.
Hay que resaltar también que lo que aquí se sostiene no es un intento,
por cierto destinado a fracaso, por obtener una compensación de culpas,
sino reconducir la discusión a su correcto punto, cual es el de imputar las
respectivas culpas sólo a quien infringe el respectivo deber de cuida-
do que, al ser vulnerado, le es atnbuible la lesión de un bien jurídico penalmente
protegido, para cumplir con el mandato constitucional que también consagra
la regla de que "no hay pena sin culpa". Sancionar a una persona por la
culpa o negligencia de otro sería violentar el principio de legalidad.
Existen, por lo tanto, ámbitos de responsabilidad de la víctima, además
de los del autor en actividades arriesgadas. Claro que debemos distinguir
este caso ejemplar anteriormente mencionado de aquellos en que la con-
ducta de la víctima es posterior a la del autor, y de los casos en que la con-
ducta es simultánea, prestando la víctima su consentimiento al autor en la
realización de una actividad en común. Además, es necesario analizar un
ámbito muy reducido, en el que la víctima se expone voluntaria y conscien-
temente a la realización de una actividad peligrosa, pero sobrepasando el
margen del riesgo permitido para esa actividad riesgosa.
Es claro en todos estos casos que, en cuanto no existe una identidad
entre el objeto afectado por el riesgo inicial y el objeto lesionado, la lesión
del bien jurídico no puede imputársela a quien aparece, en principio, ante la
mera intuición del observador, y por haber violentado previamente una nor-
ma de deber de cuidado, como autor. Se trata de casos en que el resultado
no es producto del riesgo y, por ende, no es imputable más que a la propia
víctima.
VIVÍAN R. BULLEMORE G . - JOHN R . MACKINNON R .
70
2.4.5. La participación en el delito culposo
La existencia de tipos penales culposos {aimina culposa) más allá de las

cláusulas generales (aimen culpae) abre la posibilidad de considerar con ma-
yor profundidad la existencia de participación en los delitos culposos.
1. No es razonable exigir lo mismo a quien cumple con parte de los
elementos del tipo objetivo de la culpa en un delito culposo de comisión de
resultado, igual que a todos los partícipes, ni tampoco señalar que el que
infringe la norma del deber de cuidado, pero no le es imputable el resultado
(en los delitos culposos de comisión de resultado) es impune. Al partícipe
en materia de delitos dolosos no se le exige la realización de todos los ele-
mentos del tipo objetivo; es más, para calificarlo de partícipe, se exige la no
concurrencia del dominio del hecho (característico de la autoría), aun cum-
pliendo con la realización de los elementos del tipo objetivo. Como hemos
visto, en el delito culposo no basta el deber - d e cuidado- y su infracción
para ser autor; es necesario el dominio o la posibilidad de dominar el actuar.
2. El sostener un concepto unitario de culpa, como lo sostiene irreflexi-
vamente la mayor parte de la doctrina contemporánea, implica reconocer
una de dos cosas:
a) que la participación imprudente en un ilícito imprudente es impune, o
b) que cualquier aportación causal constituye autoría. En este último caso
resulta ocioso profundizar en la evidente contradicción en que incurren quie-
nes, reconociendo una fundamentación normativa de la culpa, sostienen
una posición empírico-causal para justificar autoría culposa, en este caso.
Por ello proponemos distinguir las conductas de autoría en los delitos
culposos de las de mera participación, aplicando las normas de la Parte Ge-
neral del Código Penal, en base a la distinción entre desvalor de acción y
desvalor de resultado. Es en el desvalor de la acción, y los distintos
desvalores del accionar de cada uno de los partícipes, donde se puede
graduar el ilícito en un hecho culposo.
Sostener la autoría de todas las infracciones al deber de cuidado, crean-
do o aumentando riesgos no permitidos, infringe el principio de legalidad
constitucional, y lo dispuesto en la parte general del Código Penal chileno,
en especial los artículos 15 y 16, que permiten distinguir entre los diversos
grados del desvalor de la acción de los partícipes de un hecho típico.
Hablamos de complicidad en los delitos culposos ya que al exigir la apli-
cación de un concepto material, no causal, basado en la creación o en el
aumento del nesgo, en un sentido estricto, abrimos la posibilidad de partici-
pación en la realización del hecho principal sin dominio, pero infringiendo
la norma de cuidado.
C U R S O DE D E R E C H O P E N A L . TEORÍA DEL DELITO HI7 1
Para aclarar mejor el concepto, proponemos el siguiente ejemplo. Juan,

mecánico de un automóvil de fórmula uno, se representa la posibilidad del
daño y la consiguiente ruptura en el sistema de dirección tras realizar una
reparación defectu» >sa cuando el automóvil regresó momentáneamente a
"pits", pero creyendo que el sistema posiblemente resistiría hasta el final de
la carrera; arrepentido, pone el hecho en conocimiento de Pedro, el con-
ductor, incluyendo la posibilidad de un accidente, inmediatamente antes que
éste reanude la carrera. Pedro, que conoce la debilidad de la dirección, deci-
de arriesgarse y realiza una maniobra que sabe peligrosa para la integridad
del sistema, pero que cree puede controlar, resultando la muerte de vanos
espectadores al volar el automóvil por sobre las barreras de protección. En
este caso se trata de la participación de Juan con su infracción al deber de
cuidado, v concurriendo todos los requisitos del tipo penal, tanto objetivos
como subjetivos. Juan no tiene "las riendas'' del hecho, que no ocurriría sin
el dominio del actor principal, Pedro, el conductor del vehículo. Para noso-
tros, Pedro es autor del delito de homicidio culposo y Juan es cómplice, al
cooperar a la ejecución del hecho por actos, creadores de nesgo no permiti-
dos, anteriores. Esto porque en los delitos culposos también puede
mensurarse el desvalor de acción, habiendo mayor desvalor, en nuestro caso,
en el hecho del piloto que en el hecho del mecánico, siendo ambos hechos
infractores de la norma de cuidado.
2.5. Conclusiones acerca de la nueva

estructura sistemática propuesta para los delitos culposos
Xo es novedoso el planteamiento que hemos presentado en cuanto a la

aceptación de un tipo subjetivo en los delitos culposos, |unto al tipo objeti-
vo. El reconocimiento previo que la acción en el delito culposo viene deter-
minada en el tipo objetivo por la creación de un riesgo no permitido, que es
expresión de un deber de cuidado, de una u otra manera, previamente, había
sido aceptado por la doctrina contemporánea.
Sin embargo, es la nueva forma de determinar el deber de cuidado con
su ubicación, en su taz subjetiva, dentro del tipo subjetivo, la que nos permi-
te obtener las aseveraciones que hemos esbozado más arriba. Es así como
dicha construcción sistemática nos permite solucionar los problemas de error
en la representación del nesgo por el sujeto activo, como casos de error de
tipo. Por ello despejamos del ámbito del Derecho Penal el problema hereda-
do de la contusión entre dolus y dolus malus, que influye hasta hoy en la siste-
mática civil de protección de bienes jurídicos, y que no debiera haber redun-
dado en la confusión, que hasta hace poco aún mantenían algunos autores
72 VIVÍAN R. BULLEMORE G. - JOHN R . MACKINNON R .
en el Derecho Penal, entre el objeto valorado (dolo o culpa) y la valoración

del objeto (conciencia actual y potencial de la ilicitud).
Esta postura respecto a la ubicación sistemática del elemento subjetivo
del deber de cuidado -integrado por la creación del riesgo no permitido- en
el tipo subjetivo, y la solución del error de tipo para los delitos culposos,
asimismo, nos facilita concluir en la impunidad de las conductas cometidas
en error de tipo v, especialmente, mantener la coherencia con la postura,
que aquí enunciamos, de impunidad para los casos de culpa inconsciente, o
sin representación. Con esto proponemos una sistemática que, a todas lu-
ces, proporciona una me|or protección a los bienes jurídicos, en el ámbito
del Derecho Penal, reconduciendo los casos de culpa sin representación al
sector civil o privado del ordenamiento jurídico, en cuya sede el afectado
debe bregar por la respectiva indemnización de perjuicios.
Finalmente, no podemos dejar de lado la importante distinción entre el
desvalor de la acción v el desvalor del resultado en los delitos culposos. Es
en sede del desvalor de acción donde podemos distinguir las conductas de
autoría y de participación en los delitos culposos. Así se hace posible la
aplicación de las normas de participación del artículo 15 v del artículo 16 del
Código Penal en atención al grado del desvalor de acción de quien infringe
el deber de cuidado, superando el riesgo permitido.
3. La adecuación típica en los delitos de omisión
3.1. Introducción
Antes de efectuar el análisis específico de los delitos dolosos de omisión,

es preciso referirnos a una sene de materias que son comunes a toda hipóte-
sis omisiva. En definitiva, la adecuación típica de la omisión dolosa v de la
omisión culposa variará únicamente en relación al elemento subjetivo del
tipo: el dolo o la culpa. Y lo que el dolo o la culpa significan, a su vez, no
experimentará variaciones sustanciales en relación a lo que implican respec-
to de las hipótesis comisivas, tal como lo vimos anteriormente.
Teniendo presente lo anterior, es que efectuaremos una forzosa referen-
cia a los aspectos comunes a toda omisión y que constituyen, en la mayor
parte de las obras, tratados y manuales, el tema central del tratamiento de la
omisión.
En principio, resulta fundamental intentar desentrañar el contenido con-
ceptual de la omisión, intentar examinar su naturaleza más profunda.
t n a primera posición elabora un concepto normativo de la omisión.
Indica que la omisión es un concepto de valor, y que omite no quien no
C U R S o D E D E R E C H O P E N A L . T E O R Í A D E L D E L I T OHI89
realiza algo, snv > quien no realiza un algo que era esperado o exigido. Desde
el punto de vista jurídico, omite quien no realiza la acción jurídicamente
exigida. Esta postura, de Grispigni impide distinguir la tipicidad de la
omision de su antijuridicidad. Por otra parte, la omisión deja de ser un
concepto ontológico para convertirse en uno puramente deontológico
(normativo), de modo que la tipificación de las conductas omisivas va no
posee ningún límite y el legislador se alza a »mo un creador plenamente libre
de delitos.
Lna segunda postura es la que plantea Mayer, de un concepto natural
de omisión mediante asimilación a la acción. Esta es la posición, en
Chile, del profesor don Luis Cousiño Maclver, que intentaba llegar a un
concepto superior de acción, comprensivo tanto de la acción en sentido
estricto como de la omisión. La piedra angular de esta postura radica en
sostener que lo que se regula por el Derecho son las conductas humanas, v
que ellas existen siempre dado que el hombre se encuentra siempre inmerso
en una inhnita gama de cursos causales, de modo que se conduce (revela
una conducta) tanto si los genera, altera, interviene o interrumpe (acciones)
como si tan sólo los observa pasivamente, dejándolos desarrollarse libre-
mente por servir a los propios propósitos, debiendo haberlos alterado, inter-
venido o interrumpido (omisiones). Así, se señala que omite quien permite
o tolera el desarrollo natural de cursos causales que se orienta de modo que
satisface sus propios hnes.
Según esta explicación, se habría, de este modo, exteriorizado la volun-
tad del sujeto. Nuestra opinión es que es prácticamente imposible en-
contrar una exteriorización de voluntad en la omisión, sobre todo en
la culposa. Además, al identificar acción y omisión, se llega a una situación
en la que toda omisión, conceptualmente asimilada a la acción, ha de ser
castigada, derivando así en un Derecho Penal excesivamente autoritario y
represor.
Finalmente, una tercera propuesta, de Radbruch, tiende a un concepto
natural de la omisión como oposición a la acción. Se reconoce que ac-
ción y omisión son conceptos absolutamente opuestos, de modo que debe
entenderse que sus contenidos son también contrarios. Así, se ha planteado
el principio de "inversión", avalado por Hans Welzel. En éste se invierte el
concepto de acción, que se entendía como el ejercicio del poder final - d e
orientar cursos causales de acuerdo a una finalidad previa- y se señala que la
omisión consiste en no hacer aquello que se tenía el poder final de ejecutar.
Si la a c c i ó n es una finalidad exteriorizada, la omisión es una finalidad ociosa.
La ausencia de omisión existirá, por lo tanto, no sólo cuando se actúa,
sino también cuando se carece del poder final para ejecutar la acción.
74 VIVÍAN R. BULLEMORE G. - JOHN R . MACKINNON R .
3.2. La distinción entre acciones y omisiones
a) Cuestiones previas. Xo es tan sencillo poder distinguir cuándo nos

encontramos trente a una acción y cuándo frente a una omisión. Así, si un
empresario ha entregado a sus empleados materias primas que no cumplen
con las normas de seguridad a fin de que sean manipulados, provocando
enfermedades infecciosas en ellos. ¿Ha causado el resultado activamente o
lo ha causado por omisión?
En el plano ontológico (hechos) sólo hay acciones, ya que las omisiones
son, simplemente, formas negativas de la acción. Empero, en el plano
deontológico (normas) hay acciones (causan un resultado) y omisiones (no
evitan un resultado).
b) Diferencia fundamental en el plano jurídico-penal: Esta diferen-
cia puede resumirse en lo siguiente: en el tipo prohibitivo resulta adecuada
la acción que coincide con la descripción típica, mientras que en el tipo
imperativo resulta adecuada cualquier acción que no coincida con la
descripción típica.
c) Solución jurídica de la problemática: Esta solución debe buscarse
en los criterios de causalidad. Si el agente aparece impulsando la cadena
causal que concluye en el resultad*.), incurre en un tipo de comisión; si, en
cambio, no aparece impulsando dicha cadena o curso causal, sino que man-
tiene una actitud pasiva, incurre en un tipo omisivo. Los tipos prohibitivos
ordenan a un sujeto abstenerse de crear un nuevo curso causal lesivo, o de
alterar uno preexistente inocuo; los tipos imperativos ordenan al sujeto
intervenir en cursos causales preexistentes inicuos y lesivos para los
bienes jurídicos, sea alterándolos o interrumpiéndolos. Es por eso que
en el primer caso la norma jurídico penal se infringe actuando y, en el segun-
do, no actuando.
3.3. Las distintas clases de omisión
Es imprescindible comprender que, en toda omisión, lo que existe es

una infracción a una norma imperativa, una negativa del sujeto activo en
orden a hacer o ejecutar aquello que el ordenamiento jurídico expresa
(omisión propia) o implícitamente (omisión impropia) le ordena hacer o
ejecutar.
Tal como lo hemos insinuado, podemos distinguir dos especies de omi-
sión: la omisión propia (o simple) y la omisión impropia (llamada también
"comisión por omisión1').
CURSO DE D E R E C H O P E N A L . T E O R Í A DEL DELITO
HI 75
Propia
Omisión
Impropia
Esquema X" 1S
La omisión propia se caracteriza, primordialmente, por el hecho de

estar expresamente tipificada en la ley. En esta omisión se exige la presencia
de una norma jurídica que imponga el deber de actuar, el conocimiento de
la situación táctica que impone ese deber por parte del sujeto activo y la
posibilidad real de actuar de éste. Si el sujeto no actúa, concurriendo las
condiciones antes expresadas, entonces incurre en una omisión propia, con
total independencia del resultado concreto que pueda producirse o de la
lesión específica para el bien jurídico involucrado. El tipo penal se agora con
la sola infracción de la norma imperativa.
LTn ejemplo clásico de omisión propia (aunque en ningún caso el único
de nuestra legislación ni del Código Penal) es la omisión de socorro, consa-
grada en el artículo 494 X o 11 del Código Penal, y que es una falta. Otro
caso expresamente legislado se encuentra en el artículo 448 del Código Pe-
nal, referido a la no devolución de la especie al parecer perdida (hurto de
hallazgo).
En cambio, la omisión impropia se caracteriza por el hecho de no
encontrarse expresamente descrita por el legislador, sino que se construye a
partir de las hipótesis comisivas. Las exigencias para que se verihque un
delito de omisión impropia son los mismos que en el caso anterior, pero con
un elemento adicional de trascendental importancia: la posición de garan-
te, que supone un vínculo especial entre el autor de la omisión y el bien
jurídico protegido por el tipo penal. Este vínculo es de tal naturaleza que
sitúa al agente en una posición de "garante" de la incolumidad del bien
jurídico protegido, obligándolo a impedir resultados que lo lesionen, de tal
forma que el no actuar, permitiendo que se verifique la lesión, es equiparado
al hecho de actuar positivamente en contra de ese bien jurídico. En otras
palabras, el tipo penal consiste en no impedir el resultado que el sujeto acti-
vo debía impedir dada su posición de garante respecto del bien jurídico
protegido. Se trata, pues, de tipos penales que parten de supuestos, en los
cuales, mediante una cláusula general se determina que, bajo ciertas condi-
ciones, en especial la posición de garante a que se ha aludido, no evitar el
resultado equivale a la realización activa del tipo.
Así, el salvavidas que observa pasivamente cómo perece ahogado el ba-
ñista, comete un homicidio por omisión (impropia).
Al analizar el tipo penal de cada una de estas omisiones, tendremos oca-

sión de profundizar lo que hasta aquí hemos indicado. En cuanto al análisis
del dolo y la culpa, nos remitimos a lo que ya se señaló respecto de ellos en
los delitos de comisión.
3.4. La adecuación típica en los delitos de omisión propia
\4.1. C.oncepto
Son delitos que se encuentran expresamente descritos en la ley penal y

que se agotan con el solo incumplimiento de la norma imperativa.
Podemos citar, entre otros ejemplos, a los artículos 237 (funcionario
público que se rehúsa a hacer un pago en su calidad de tenedor de tondos
del Estado), 282 fprestamista que no da resguardo de la prenda o segundad
recibida) y 448 (hurto de hallazgo).
y.4.2. El tipo objetivo
Los requisitos son los siguientes: el deber de actuar, concurrencia obje-

tiva de las circunstancias tácticas que imponen el deber de actuar, la no
realización de la conducta ordenada v la capacidad de actuación.
norma jurídica que impone un deber de actuar
Tipo Objetivo • concurrencia de las circunstancias fácticas

\ que imponen el deber de actuar
posibilidad real de actuar
^ no realización de la acción ordenada
Esquema Xo 19
El deber de actuar siempre debe encontrarse presente, en términos

tales que una conducta omisiva será típica si la orden de actuar de un modo
determinado se encuentra expresamente establecida en la ley. Es el propio
tipo penal el que determina las condiciones en las que cualquier persona se
encuentra obligada a llevar a cabo una determinada acción (v. gr., artícu-
lo 448).
Por lo demás, deben concurrir objetivamente las circunstancias de
hecho o fácticas que imponen el deber de actuar (así, es preciso que
exista un sujeto efectivamente necesitado de socorro, y que se den las condi-
ciones expresadas en el tipo penal, en el caso del artículo 494 X o 14).
C U R S O DE D E R E C H O PENAL. TEORÍA DEL DELITO
HI 77
Por su parte, la no realización de la obligación (o no realización de la

acción ordenada) se verifica cada vez que el obligado no cumple con el
mandato que se le dirige. Esto, a su vez, puede demostrarse con la siguiente
operación en relación a la causalidad: si no existe coincidencia entre la ac-
ción realizada y aquella esperada u ordenada, existe omisión.
Finalmente, el cuarto elemento del tipo objetivo se refiere a la capaci-
dad de realización del hecho (o capacidad de actuación). I vSt< > se oasa
en el viejo aforismo que indica que nadie está obligado a lo imposible. El
salvavidas que, momentos antes de lanzarse al agua a rescatar a un bañista
en peligro sufre un ataque de vesícula, no puede incurrir en una omisión,
pues carece de la posibilidad real física de actuar. Según el profesor Enrique
Cury, esta posibilidad real de actuar importa también conocer los medios
para llevar a cabo la acción (capacidad de planeamiento).
3.4. 3. Ul tipo subjetivo
El tipo subjetivo puede estar constituido por el dolo o la culpa.
<
doloso
Tipo subjetivo: conocimiento (de la situación fáctica) o
culposo
Esquema Xo 20
El dolo en la omisión requiere, como siempre, un elemento cognitivo y

un elemento volitivo. El elemento cognitivo está referido al conocimiento
de la situación fáctica que impone el deber de actuar; por su parte, el
elemento volitivo del dolo está referido a la decisión libre en orden a no
actuar, a la voluntad de omitir la acción, a pesar de que conoce los
hechos que le imponen dicho deber.
Si cree no tener la posibilidad de actuar, teniéndola, incurre en un error
de tipo. Si es inevitable, no hay tipo alguno; si es evitable, subsistirá la res-
ponsabilidad culposa si es que la culpa es admisible como hipótesis.
La culpa se encontrará presente cada vez que exista un error de tipo
evitable, según lo mencionamos. El elemento cognitivo de la culpa no es
sino la imperfección del elemento cognitivo del dolo, y el elemento volitivo
de la culpa consiste en la voluntad de continuar omitiendo no obstante que
no tiene certeza acerca de que no exista su obligación de actuar, que es lo
que ocurre en un error de tipo inevitable, en el que el sujeto está seguro de
que no tiene obligación de actuar, aunque está equivocado. Pero, además, la
culpa siempre estará presente cuando el su)eto activo no esté, en general,
alerta en torno a sus propios deberes de actuación, de)ando de intervenir o
interrumpir cursos causales a consecuencia de esta falta de preocupación.
78 V I V Í A N R . B U L L E M O R E G . - ÍOHN R . A L V : K J N N O N R .
3. \ La adecuación típica de los delitos de omisión impropia
3. Concepto
Son delitos que no están expresamente tipificados, se infieren de cláusu-

las generales de los tipos prohibitivos y, por ende, requieren de la produc-
ción de un resultado.
En estos delitos no existe una descripción expresa de la conducta orde-
nada. Se deduce a partir de los tipos comisivos, imponiéndose al sujeto
activo la obligación de evitar el resultado, dada su posición de garante. Se ha
sostenido que, en definitiva, los delitos de omisión impropia son una varian-
te de los delitos de comisión (comisión por omisión).
\ Tipo ohjetiro
El tipo objetivo es idéntico al del delito de omisión propia, esto es, de-
ber de actuar (y concurrencia de circunstancias de hecho que imponen ese
deber), la no actuación o no realización de la conducta ordenada, y la
capacidad real de actuar. Pero se agregan tres trascendentales elementos:
la posición de garante exigida para el sujeto activo, el nexo causal y el
resultado.
Deber de actuar
Concurrencia de las circunstancias fácticas que
imponen el deber de actuar
No realización de la conducta ordenada
Capacidad real de actuar

+
Posición de garante
Imputación objetiva
Resultado
Esquema Xo 21
S(')lo puede incurrir en una omisión impropia quien ocupa una posición
de garante respecto del bien jurídico protegido y que le impone la obliga-
ción de actuar evitando resultados lesivos para él. En este sentido, se trata de
delitos especiales, de sujeto activo calificado.
3. \3. Las fuentes de la posición de garante
Estas son, para nosotros, a lo menos, dos: la ley (v aquí especialmente el

parentesco, como es el caso del deber de protección de los padres respecto
C U R S O DE D E R E C H O P E N A L . T E O R Í A DEL DELITO H I 95
de sus hijos pequeños, tal como el deber de la madre de alimentar v ama-

mantar a su hijo), y el contrato, por el cual alguien se compromete a pro-
teger un bien jurídico determinado. Así, por ejemplo, el salvavidas con-
tratado para cuidar niños en la piscina de un club, caso, este último, que
exige la asunción real de la posición de garante. Así, no es responsable el
salvavidas que no llega al trabajo por encontrarse enfermo o por no querer
cumplir con el contrato, si es que se ahoga un bañista: esto es consecuencia
lógica de exigir como elemento de la omisión la posibilidad real de actuar,
que no encuentre presente simplemente por existir un vínculo contractual.
Adicionalmente, se discute la admisibilidad de otras dos posiciones de
garante: la comunidad de vida y el hacer precedente.
La comunidad de vida (Garrido Montt, que la acepta, la llaman comu-
nidad de peligro; la rechaza, en general, Cury) dice relación con una idea
básica de solidaridad social (pero sólo frente a las omisiones de defensa o
resguardo más graves ante los bienes jurídicos más importantes) v aparece
como una hiperextensión de la idea incluida en la omisión de socorro, en
relación con el manejo de las fuentes de peligro para los bienes jurídicos
vida y salud individual de las personas. Así, alguna doctrina pone como ejem-
plo el del transeúnte que camina en un lugar urbano poco frecuentado y
advierte que un menor de corta edad se ha golpeado la cabeza y se mantiene
con ella en una pequeña poza de agua, debe salvarlo. Conforme a esta tesis,
no levantarlo y salvarle la vida podría asimilarse a un homicidio. En este
caso tenemos dudas que sea un auténtico ejemplo de comunidad de vida.
Esto porque la fuente de posición de garante llamada "comunidad de vida"
tiene aplicación práctica en otro ámbito, más allá de las relaciones persona-
les casuales. Esto se da cuando se constituye un grupo, formal o infor-
malmente, en el que los integrantes adquieren el deber para con los
demás, solidario, en el que, para sobrevivir, es necesario entregar la
cautela de los bienes jurídicos vida y salud al grupo, asumiendo, como
parte de éste, también el resguardo de los bienes de los otros inte-
grantes del mismo. Este es el caso de los montañistas, o los exploradores o
expedicionarios, que se agrupan previa y formalmente con objeto de reali-
zar una actividad peligrosa, escalar o explorar. Asimismo, puede consti-
tuirse una comunidad de vida informalmente - e n forma ocasional o "de
ocasión"-, como en el caso de náufragos que se encuentran en un bote y
deben compartir los alimentos, o también como en el caso de soldados que,
durante un ejercicio en la montaña, se encuentran sorpresivamente con una
tormenta de nieve, con riesgo de morir por congelamiento o hipotermia.
En ningún caso se dará este deber de garante si los mismos montañistas del
caso anterior se encontraren con un herido durante su expedición (incluso
80 VIVÍAN R. BULLEMORE G . - JOHN R . M A C K I N N O N R .
antes del "punto de no retorno", o cuando los esfuerzos por salvar a este
montañista encontrado accidentalmente no pongan en nesgo la vida de los
o t r o s ) , bastando aquí el recurrir a los mecanismos tormales de apoyo (por
ejemplo, dand< > aviso a la policía, sin necesidad de actuar cautelando directa-
mente el bien jurídico en peligro.
Por su parte, el hacer precedente hace referencia a la actuación previa
de un sujeto que genera un peligro, el cual debe conjurar. Lo aceptan como
deber de garante en la doctrina nacional, Cousiño, Cury y Garrido, pero lo
rechazan Politoff, Grisolía y Bustos. Cousiño (Derecho Penal, Tomo I,
p. 562), nos da un ejemplo, cuando plantea que "... el que ayuda a un ciego a
cruzar una calle de intenso tránsito de vehículos, queda obligado a dar tér-
mino a su tarea, sin que pueda dejarlo abandonado en medio de la calzada"
o que "...el dueño de un bar que permite embriagarse a un chofer de ca-
mión, está imperiosamente constreñido a impedir que continúe su viaje...".
La verdad que en estos casos no estamos muv seguros de su precisión, por-
que nos parece requisito indispensable que el nesgo generado sea uno no
permitido, lo que nos hace pensar que el primero de los ejemplos es correc-
to (hay, por lo men< >s, representación del riesgo generado para el bien jurídi-
co vida de la persona que se abandona en medio de la calzada, v dependien-
do de la aceptación del nesgo, o la confianza de su superación, nos encon-
tramos con un caso de dolo eventual o uno de culpa consciente), mientras
que el segundo está fuera del ámbito del deber de garante, ya que la venta de
alcohol en un establecimiento autorizado es un acto lícito. Además, es con-
veniente señalar que sólo estaremos en presencia de un riesgo no permitido
cuando se haya creado un nesgo por un hecho ilícito anterior. Para noso-
tros, este hecho ilícito anterior puede ser tanto doloso como culposo. El
ejemplo más claro y convincente es el del sujeto que ha actuado en error de
prohibición indirecto, creyendo que se defendía, pero respecto del cual no
concurrían los requisitos objetivos de la causal de justificación, en este caso,
agresión, para actuar en legítima defensa. En caso de lesionar al que creía
agresor, surge el deber de garante, por el hecho ilícito anterior, respondien-
do por su muerte a título de homicidio omisivo, por omisión impropia, como
en el caso del fallo de la Excma. Corte Suprema, de cuatro de agosto de
1998, Rol 1338-98, vanas veces citado en esta obra.
En relación a la obligación de proteger bienes jurídicos indetermina-
dos, también se ha indicado que existe una posición de garante si se está al
cuidado de una fuente de peligro frente a la generalidad de bienes
jurídicos (indeterminados). Bacigalupo propone el ejemplo de quién debe
avisar a los transeúntes o conductores de vehículos del peligro derivado de
un ferrocarril cuyas vías atraviesan una calle de tránsito peatonal v automo-
C U R S O DE D E R E C H O PENAL. T E O R Í A DEL DELITO HI 81
tor. Asimismo, su rehere a los deberes de vigilancia, orientados a la evitación

de daños en los bienes jurídicos de terceros. (\. gr., cumplimiento de medi-
das de seguridad laborales)
En cuanto a la relación de causalidad, ésta se establece entre la omi-
sión del garante y el resultado producido. Se habla de una imputación
objetiva, en el sentido de atribuir normativamente el resultado a la
omisión del garante, dada la imposibilidad de establecer, en este caso,
causalidades naturales. Es una causalidad normativa. Bacigalupo señala
que lo relevante es la causalidad potencial, no la real: deberá afirmarse la
existencia de causalidad cuando "... la acción omitida habría reducido con-
siderablemente el peligro que luego se concretó en resultado" íBaciga-
lupo, Lincamientos, p. 128)
Pero, además, se distingue entre una causalidad real (la omisión verdade-
ramente condujo al resultado, por cuanto la actuación, efectivamente, 1"
habría evitado) y una potencial (no es claro que la actuación ordenada hu-
biese bastado para evitar el resultado). En virtud del principio pro reo, se
tiende a preferir la causalidad real como criterio.
3. 5.4. Tipo subjetivo
Xo es necesario agregar mayores reflexiones a las ya efectuadas en rela-

ción a los tipos de omisión propia. Sólo cabe destacar, como es obvio, por lo
demás, que los elementos cognitivos del dolo y la culpa, en este caso, están
referidos también a la propia posición de garante, al nexo causal y al
resultado. Respecto de estos elementos también puede plantearse un error
de tipo inevitable (ausencia de dolo y culpa) o evitable (posibilidad de san-
cionar a título de culpa, como en el caso de un homicidio).
III. LA ANTIJURIDICIDAD
1. lociones previas
1.1. Concepto
La antijuridicidad puede ser definida como la realización del tipo que

no se encuentra especialmente autorizada.
En otra ocasión hemos insistido en el carácter indiciario de la antijuri-
dicidad que posee una conducta típica, de modo tal que el hecho de que ella
sea típica no implica necesariamente que, a la vez, sea antijurídica. Quien
82 VIVÍAN R. BULLEMORB G . - JOHN R . M A C K I N N O N R .
mata a otro comete una acción típica, pero si lo hace en legítima defensa,
entonces su conducta es típica pero no antijurídica, dado que en la especie
concurre una causal de justificación.
En definitiva, las causales de justificación son autorizaciones legales ex-
presas para realizar conductas típicas, en tanto la antijuridicidad implica la
presencia de una conducta típica v la simultánea ausencia de causales de
justificación que autoricen la realización de esa conducta típica.
La antijuridicidad, como concepto, es bastante simple: ausencia de
causales de justificación que autoricen la realización de una determinada
conducta típica. Por ello es que, en definitiva, el análisis de este segundo
elemento del delito se reduce principalmente al estudio de cada una de las
causales de justificación que deben encontrarse ausentes para poder afirmar
la antijuridicidad de una conducta típica determinada.
Si una acción es típica y, además, antijurídica, entonces puede afirmarse
de ella que es ilícita o injusta. El hecho de que la conducta sea típica es un
indicio de que es, a la vez, antijurídica, en términos tales que lo normal o la
regla general será la antijuridicidad de la acción típica, siendo su juridicidad
o autorización legal una situación de excepción que deberá ser demos-
trada.
En buenas cuentas, el tipo manda (delitos de omisión) o prohibe (delitos
de comisión), en tanto que las causales de justificación autorizan la desobe-
diencia del mandato o la prohibición si concurren ciertas circunstancias que
ellas mismas indican.
En consecuencia, la comprobación de lo ilícito supone demostrar la ade-
cuación típica de la conducta y, en segundo lugar, que se verifique la ausen-
cia de una causal de justificación determinada. Ciertamente, tratándose, en
este último caso, de un hecho negativo, no debe ser probado (más bien,
debe probar la concurrencia de la causal de justificación quien la alega, en
especial por el hecho de ser la tipicidad indiciaría de la antijuridicidad y por
constituir dichas causales situaciones excepcionales).
La antijuridicidad es, ante todo, un juicio de valor, desde las normas
jurídicas, de la acción típica. Es el primer acto de valoración respecto de la
acción típica. Desde las normas jurídicas se valora positiva o negativamente
la conducta típica (incluidos el dolo o la culpa que, como hemos indicado,
son conceptos neutros y avalorados). En la culpabilidad se efectuará un se-
gundo juicio de valor, esta vez de carácter personal, dirigida al sujeto activo
por su injusto o ilícito.
Debe hacerse referencia a la antijuridicidad formal v a la antijuridici-
dad material. La primera revela una tesis según la cual es antijurídica cual-
quier conducta infractora de una ley positiva, sin mayores exigencias. En
CURSO DE D E R E C H O PENAL. TEORÍA DEL DELITO HI8 3
cambio, quienes se manifiestan partidarios de la antijuridicidad material no

se conforman con la mera infracción de ley positiva, sino que dicha infrac-
ción, para ser considerada como antijurídica, debe ajustarse a ciertos presu-
puestos trascendentes al ordenamiento jurídico.
Para nosotros el contenido material de la antijuridicidad no se agota en
la sola lesión del bien jurídico, ni en la sola realización de una acción
desaprobada por el ordenamiento jurídico.
No toda lesión de un bien jurídico (desvalor de resultado) es antijurídica,
sino sólo aquella que se deriva de una acción desaprobada por el ordena-
miento jurídico (desvalor de acción). Xo toda acción desaprobada por el
ordenamiento jurídico (desvalor de acción) es antijurídica, sino sólo aquella
que lesiona o pone en peligro un bien jurídico penalmente protegido (desvalor
de resultado).
Ya sea que, en la construcción de los tipos penales, se le dé mayor impor-
tancia al desvalor de acción (como en los delitos de peligro abstracto), o al
desvalor de resultado (como en los delitos contra la vida y la salud), no
podemos decir que exista prioridad entre uno u otro, ni jerarquía lógica o
valorativa, va que ambos contribuyen a constituir la antijuridicidad del com-
portamiento.
En este punto de vista reconocemos, con Muñoz Conde, el principio
de intervención mínima, ya que sólo los ataques más graves a los bienes
jurídicos más importantes deben ser objeto de sanción penal, y el principio
de lesividad, o de antijuridicidad material, ya que sólo la lesión o puesta en
peligro concreto de un bien jurídico debe ser sancionado con una pena.
1.2. Ero Ilición del concepto de antijundicidad
En una primera etapa, que puede denominarse de la Escuela Clásica,

predominó un concepto formal de antijuridicidad. Bastaba con la contra-
dicción objetiva entre el hecho y la norma. Se trataba, por ende, de una
valoración absolutamente objetiva, en el sentido de si en la especie concu-
rrían o no las exigencias objetivas de la causal de justificación respectiva.
Sobre este punto de vista, como señala críticamente Quintero Olivares,
"prescindiendo de que para algunos el único concepto válido o relevante de
antijuridicidad sea el formal, hay que señalar una importante consecuencia
para el estudio: la reducción del problema de la antijuridicidad a la compro-
bación de que para un acto típico no existe justificación aceptada para el
Derecho, reduce el estudio de la antijuridicidad, por planteamiento a sensu
contrario, al estudio de las causas de justificación. Esto no es en sí mismo
incorrecto, v puede aceptarse sin estúerzo que constituye una de las mate-
VIVÍAN R. BULLEMORB G . - JOHN R . M A C K I N N O N R .
84
rías encuadrables en la teoría de la antijuridicidad. Pero tropieza con algunos

inconvenientes que no pueden desdeñarse". Señala entre ellos, que el conte-
nido de las causas de justificación y el real ámbito de éstas no es cuestión
pacífica en la doctrina. Además, "si se aceptara que no cabe más concepto
relevante de antijuridicidad y justificación que la derivable de la regulación
legal, ...no habría manera de explicar por qué la ley deja de aplicarse en
función de criterios no incluidos en ella pero admitidos científica e incluso
jurisprudencialmente en ocasiones, como sucede con el principio de ade-
cuación social, ...según el cual se excluye del ámbito del injusto punible
aquella conducta que aun siendo formalmente típica es un comportamiento
socialmente asumido y admitido".
Una segunda etapa, de la Escuela Neoclásica, adhiere a un concepto
material de la antijuridicidad, en donde juega un rol esencial el tema del
peligro efectivamente corrido por el bien jurídico protegido. Por lo tanto,
de acuerdo con lo que señala Quintero Olivares, "el concepto de antiju-
ridicidad material se vincula directamente con la función y fin de la norma
y no sólo con su pura realidad positiva. La norma persigue un hn social y
político criminal: la protección de bienes jurídicos". Debe, eso sí, distin-
guirse este concepto de antijuridicidad material, ligado a la protección de
bienes jurídicos, de otros conceptos, también denominados erróneamente
de la misma torma, ligado a intereses ilegítimos v lejanos al Derecho Penal,
como los de "sano sentimiento del pueblo", o de "ofensa a principios éticos
o morales".
En el primer sentido, y siempre siguiendo al mismo autor, hay conse-
cuencias prácticas que destacar. En primer lugar, la función orientadora de
la interpretación del tipo penal, en cuanto a la exclusiva protección de bie-
nes jurídicos, en la búsqueda del "significado profundo" de aquél. La segun-
da consecuencia de importancia es la posibilidad de fundamentar la atipicidad
en los casos en que el hecho, siendo formal o aparentemente típico, no
ofende al bien jurídico protegido (principio de lesividad). Finalmente, es de
particular importancia el concepto de antijuridicidad material en relación
con la analogía, especialmente admitida, cuando es en bonam parten^ por
ejemplo, en el ámbito de las circunstancias atenuantes.
Finalmente, la Escuela Finalista da lugar a un concepto sustancial de
la antijuridicidad, en donde se enfatiza el hecho de que no sólo es impor-
tante el desvalor de resultado (lesión), sino también el desvalor de
acción. Además, se reconoce categóricamente la existencia de elementos
subjetivos de la justificación y el hecho de que la presencia de una causal
de justificación no es un asunto únicamente objetivo (clásicamente, el áni-
mo de defensa exigido en la legítima defensa y, en términos generales, el
CURSO DE D E R E C H O PENAL. TEORÍA DEL DELITO
HI 85
animo o la voluntad de actuar conforme a Derecho). La exigencia de estos

elementos subjetivos de la justificación permite solucionar problemas tales
como el de la "pretabricación" de causales de justificación con el objeto de
ampararse en ellas para cometer una acción típica.
Podemos relacionar este punto de vista con nuestro estudio, realizado
en la Parte General I del Derecho Penal, en donde nos referimos inicialmen-
te al problema de la norma jurídica, en cuanto juicio de valor v de regla de
determinación. Señala Quintero Olivares que el Derecho "se encuentra ante
la necesidad de que sus normas contemplen la totalidad del comportamiento
del hombre y de que, además, se proporcionen mutuamente sus caracteres
de juicio de valor y de regla de determinación. En virtud de esto se habla
de la naturaleza objetiva y subjetiva de la antijundicidad, queriendo con
ello señalar su carácter de juicio de valor objetivo sobre la oposición entre
un acto y el Derecho y su carácter de oposición subjetiva entre la voluntad
del autor y el imperativo o mandato que el Derecho le había dirigido".
Con respecto a este último punto de vista, debemos señalar que existen
diversos puntos de vista, actualmente vigentes en la discusión doctrinaria,
que identificaremos. Estos son la postura monista que entiende que las
normas jurídico-penales son juicios objetivos de valor (teorías monistas
objetivas) y la postura monista que entiende que las normas jurídico-pena-
les son reglas de determinación (postura monista subjetiva) v las solucio-
nes eclécticas.
Las teorías monistas objetivas, que entienden la* antijuridicidad como
un juicio objetivo de valor, son criticables, según señala Morales Prats, en
cuanto esta dependencia exclusiva no reconoce que el Derecho, en numero-
sas ocasiones, hace depender la existencia del delito en la intención del au-
tor, como por ejemplo en delitos sexuales el ánimo lúbrico, y en delitos de
carácter patrimonial el ánimo de apropiación y el ánimo de defraudación,
sin los cuales el hecho no es ilícito, pues se requiere la dimensión subjetiva
del comportamiento.
Las teorías monistas subjetivas, en cambio, entre las cuales se encuen-
tra un grupo de autores provenientes del finalismo v que sustentan una con-
cepción estrictamente personal del injusto, sostienen que el núcleo del injus-
to típico residiría en el desvalor de acción, despreciando como parte esen-
cial del injusto típico al desvalor de resultado. En consecuencia, no distin-
guen diferencias cualitativas entre el desvalor de la tentativa y el desvalor del
delito consumado, ni existiría para ellos un distinto juicio de valor entre la
puesta en peligro del bien jurídico y su efectiva lesión. Los representantes
más destacados de estos puntos de vista son Armin Kaufmann, Zielinski v
Lüdersen, en Alemania, y Mir Puig y Gómez Benítez, en España. Sus pun-
VIVÍAN R- BULLEMORE G . - JOHN R . MACKJNNON R .
tos de vista, según señala Morales Prats, suelen estar fundamentados en

postulados preventivo-gcnerales, ven concepciones imperativistas de las lla-
madas "normas penales primarias". Para ellos, por lo tanto, el injusto se
agota en el desvalor de acción, señalando que el Derecho Penal prohibe
acciones, pues no puede prohibir resultados. En la necesidad de ubicar
sistemáticamente el desvalor de resultado, lo relegan como un problema de
punibilidad, dándole un valor estrictamente procesal.
Las teorías eclécticas, sin embargo, critican, con razón, este último punto
de vista, v en esto seguimos a Morales Prats, con los siguientes argumentos:
a) "La consideración exclusivista del injusto como regla de determina-
ción (desvalor de acción j, encuentra problemas para explicar su fundamen-
to sociológico: presupone un nivel de conocimiento y de "íntrinsecación"
de las reglas directivas contenidas en la norma que en muchas ocasiones y
circunstancias se halla ausente, con independencia de lo cual el Derecho
reacciona. En suma, el fundamento sociológico en ocasiones raya con una
mera hcción dogmática".
b) La consecuencia de la igual des.iprobación valorativa entre tentativa y
consumación acarrea dos tipos de problemas: no explica el desigual trata-
miento legal, v acerca el Derecho Penal a un indeseado "Derecho Penal del
ánimo", o de la voluntad.
c) Siguiendo una crítica de Stratenwerth, "es precisa la inclusión del
desvalor del resultado... para no considerar tan sólo deberes del ciudadano,
como contenido del injusto",...y de este modo es posible graduar el injus-
to "tomando en consideración la mayor o menor ofensividad al bien jurí-
dico".
d) "La excesiva confianza en la capacidad motivadora de las normas...
deso >noce que porcentualmente las normas penales se aplican en la mayoría
de los casos a individu< >s marginados que comparten escalas valorativas pro-
pias de submundos paralelos a las reglas de las escalas axtológicas imperantes
en la sociedad".
e) Se critica, también, en el plano de la filosofía política, que la tesis
monista subjetivista "se hace partícipe, en cierta medida", de la cosmovisión
esquemática que establece una tajante disección entre los que mandan v los
que son mandados, eludiendo la realidad, que nos presenta un mundo de
relaciones más complejo.
En conclusión, podemos señalar que las teorías monistas son critica-
bles especialmente desde el punto de vista político-criminal. En efecto, es
innegable que "el ordenamiento jurídico protege los bienes jurídicos me-
diante el establecimiento de normas que por su naturaleza sólo pueden refe-
rirse a actos, pero eso no significa que se pueda prescindir del desvalor de
C U R S O DE D E R E C H O P E N A L . T E O R Í A DEL DELITO
HI 87
resultado; no obstante, el primer nivel garantizador es el desvalor de

acto, pues sólo se pueden punir actividades negativamente valoradas en sí
mismas, y al margen de su capacidad efectiva y externa de producir conse-
cuencias. Pero, el desvalor de resultado expresa la afección efectiva del
bien jurídico producida por esa actividad desvalorada, v permite esta-
blecer positivamente la antijuridicidad".
Además es indispensable recordar un principio básico del Derecho Pe-
nal, el de lesividad, en cuanto el desvalor de resultado tiene una fun-
ción de garantía, impidiendo formulaciones típicas de afecciones penales
meramente formales.
1.3. Elementos de la justificación
Según hemos visto, el injusto o ilícito de la acción, dolosa o culposa,

requiere de un desvalor tanto de la acción como del resultado. También
sabemos que una acción típica y antijurídica (no amparada por una causal de
justificación) es lo que se engloba en el concepto de injusto o ilícito.
Ahora bien, respecto de lo ilícito, existen dos tendencias básicas que lo
explican: la tendencia causal v la tendencia personal.
De acuerdo al concepto causal de lo injusto o del ilícito, éste existe cada
ve/ que se ha puesto efectivamente en peligro o lesionado el bien jurídico
protegido. En cambio, para el concepto personal de lo injusto, éste exige no
sólo dicho peligro o lesión, sino también la voluntad del sujeto activo en
orden a generarlos.
En otras palabras, el concepto causal de lo ilícito se agota en el desvalor
de resultado (lo que el autor hizo, independientemente de lo que haya que-
rido hacer). El concepto personal de lo ilícito exige, además de un desvalor
de resultado, un desvalor de acción (atiende tanto a lo que el autor hizo
como a lo que quiso). De lo anterior se sigue que en ausencia de un desvalor
de resultado, no hay antijundicidad en ninguna de estas tesis; en cambio, la
ausencia de desvalor de acción sólo es relevante para un concepto perso-
nal de lo ilícito y sólo para éste puede importar una ausencia de antijundi-
cidad.
En definitiva, en nuestra opinión, y adhiriendo al concepto personal del
injusto, la justificación presenta dos clases de elementos: objetivos (v. gr.,
exigencias objetivas de la legítima detensa) y subjetivos (v. gr., ánimo de
defensa en la legítima defensa). La ausencia de cualquiera de estos ele-
mentos determina la inexistencia de la causal de justificación respec-
tiva y permite afirmar la antijuridicidad de la conducta.
En el plano subjetivo de la justificación es dable exigir no sólo la
voluntad de actuar contorme a Derecho, sin apartarse ni contravenir el or-
88 VIVÍAN R. BULLEMORE G . - JOHN R . MACKINNON R.
denamiento jurídico, sino también el o >nocimiento de los elementos objeti-

vos de la causal de justificación, pues sólo si éste existe es posible que el
sujeto obre con voluntad de no contrariar el Derecho. Es decir, existe un
elemento subjetivo cognitivo y uno volitivo. La ausencia de uno u otro
elimina el elemento subjetivo de la justificación y nos lleva a afirmar, en
consecuencia, que la conducta es antijurídica.
Objetivos
Elementos de la justificación
Cognitivo s
Subjetivos
^ \ olitivos
Esquema Xo 22
2. Sistematización de las causales de justificación
En esta sede, nosotros, siguiendo la clasificación de Mezger, podemos

reconocer la existencia de dos teorías en torno al tema de la sistematización
de las causales de justificación. Así, según las teorías monistas, el fundamen-
to único de las causales de justificación reside en la utilidad, en el sentido de
proteger ciert» >s bienes jurídicos antes que otros. En cambio, para las teorías
pluralistas no existe un fundamento único, sino varios v diversos, que de-
penderá de la causal de justificación de que se trate.
En este último orden de ideas, se habla del principio de ausencia de
interés (básicamente referido al consentimiento del interesado u ofendido) y
del principio del interés preponderante, en sus dos vertientes de la preserva-
ción de un Derecho y de la actuación de un Derecho.
El principio de la ausencia de interés se refiere al consentimiento del
ofendido o interesado, y posee una eficacia bastante limitada en materia
penal, dado que los bienes jurídicos protegidos por esta rama del Derecho
rara vez representan intereses de carácter exclusivamente individual. Lo nor-
mal es que no se trate de bienes jurídicos disponibles, lo que hace absoluta-
mente ineficaz el consentimiento (así, no es posible consentir en que otro
nos mate, y dicho consentimiento no elimina el carácter antijurídico del
homicidio, como podría ocurrir en un caso de eutanasia). Recordamos, eso
si, nuestro punto de vista, que considera que el consentimiento, cuando
este tiene validez en la exclusión del ilícito, lo es como causal de atipicidad,
y no de justificación.
El principio del interés preponderante se refiere al conflicto que se pre-
senta entre diversos bienes jurídicos y que obliga al legislador a efectuar una
C U R S O D E D E R E C H O P E N A L . T E O R Í A D E L D E L I T OHI105
elección en tavor de aquel que se considera de mayor importancia o trascen-

dencia, en menoscabo del otro, que es sacrificado. Dentro de la preserva-
ción de un Derecho, que es una de las aplicaciones o extensiones concretas
del principio, encontramos dos causales de justificación de la máxima im-
portancia: la legítima defensa (Art. 10 números 4, 5 y 6) y el estado de nece-
sidad (Art. 10 número 7). Dentro de la actuación de un Derecho, que es la
otra expresión de este principio, encontramos el ejercicio legítimo de un
Derecho, autoridad, oficio o cargo (Art. 10 número 10), el cumplimiento de
un deber (Art. 10 número 10) y la omisión por causa justificada (Art. 10
número 12).
y. Estudio particular de las causales de justificación
1. Causales basadas en el principio del ínteres preponderante
jf a) Legítima defensa propia
b) Legítima defensa de parientes

La legítima defensa
* c) Legítima defensa de terceros extraños
^ d) Legítima defensa privilegiada
_ justificante
El estado de necesidad
exculpante
(colisión de deberes)
Esquema Xo 23
2. Causales de justificación basadas en la actuación de un Derecho
0 El cumplimiento de un deber (Art. 10 X o 10)
^ El ejercicio legítimo de Derechos (Art. 10 X o 10)
Ejercicio legítimo de una autoridad o cargo
El e|ercicio legítimo de una profesión u oficio
La omisión por causa justificada (Art. lo X o 12)
Esquema Xo 24
3. La justificación supralegal
La desaparición del interés jurídico por desuetudo
La legítima defensa del feto
El tratamiento médico profano
El porte de armas
Esquema Xo 2 ^
3.1. Causales basadas en la ausencia de interés
Debemos referirnos, en este caso, nuevamente al problema del consen-

timiento del interesado. Debemos hacer presente, eso sí, que se menciona
esta clasificación de manera meramente ejemplar, pues aparece como pre-
ferente el punto de vista que señala al consentimiento como excluyente
de la tipicidad, y que rechaza la clásica distinción compartida por Welzel
que distingue entre acuerdo como excluyente de la tipicidad y consenti-
miento excluyente de la antijuridicidad. El punto de vista que prefiere con-
siderar al consentimient< > c o m o excluyente de la tipicidad, tiene como expo-
nentes, entre otros, a los profest >res españoles Enrique Bacigalupo, Beatriz
de la Gándara Yallejo y Miguel Polaino Orts.
Isualmente se define el consentimiento como causal de justificación en
los siguientes términos: obra conforme a Derecho quien ejecuta una acción
típica con el consentimiento del titular del bien jurídico, supuesto que dicho
bien jurídico sea disponible.
Se trata de una causal no expresamente legislada, pero que aparentemente
se deduciría de la parte especial del Código Penal. Dependería de dos factores, a
saber: consentimiento del interesado y disponibilidad del bien jurídico.
En cuanto al consentimiento del ofendido o interesado, éste debe ser
libre (sin coacciones,, consciente (en cuanto la voluntad se forma sobre la
base del conocimiento de lo que se está haciendo) y capaz (en el sentido de
capacidad penal: v. gr., las mujeres pueden disponer de su libertad sexual
una vez cumplidos los 14 años, no antes).
Como señalamos más arriba, en nuestra opinión el consentimiento, que
normalmente debe ser expreso y excepcionalmente puede admitirse en el
carácter de tácito o presunto es, más bien, una causal de atipicidad, dado que
la ausencia de consentimiento del interesado suele formar parte del propio
tipo penal (v. gr., la violación de morada, en el artículo 144, el hurto en el
artículo 432, la violación en el artículo 361, etc.).
La verdad es que el consentimiento del ofendido, cuando tiene relevan-
cia en materia penal, suele exigirse su ausencia en el mismo tipo penal, como
< >curre en los tipos penales antes citados.
HI 91
3.2. Causales basadas en el principio del interés preponderante
5.2.1. La presen-ación de un Derecho
3.2.1.1. La legítima defensa
a) Introducción y concepto
El fundamento de la legítima defensa se encuentra en la facultad que se

reconoce a los particulares en orden a proteger sus bienes jurídicos ante
agresiones ilegítimas que el Estado no se encuentra en condiciones de repri-
mir o prevenir.
Lo que debe tenerse en cuenta es que en la legítima defensa se plantea
un conflicto entre diversos bienes jurídicos, incluso de distinta jerarquía,
pero en una relación tal que uno de ellos es atacado injustamente, de modo
que se sacnhca el bien jurídico del agresor, aun cuando este último sea de
mayor entidad que aquél y sin la obligación de que ese sea el único camino
para evitar la lesión del bien jurídico defendido (no se exige la subsidianedad
del medio empleado, como ocurre en el estado de necesidad).
Es lo injusto del ataque a un bien jurídico lo que autoriza a una persona
para lesionar el bien jurídico del agresor, defensa que, en todo caso, debe
guardar una racionalidad v relación directa con el ataque que repele. Es justo
defender bienes jurídicos de ataques injustos, más allá* de la ponderación de
los bienes jurídicos involucrados en la situación.
Siguiendo a Sebastián Soler, podemos afirmar que la legítima defensa es
una causal de justificación consistente en una reacción necesaria con-
tra una agresión injusta, actual y no provocada.
b) Problemas previos
La legítima defensa plantea dos problemas principales: el ánimo de

defensa y el de los bienes jurídicos disponibles.
Respecto del ánimo de defensa, éste constituye el elemento subjetivo
de la causal de justificación. Especialmente, puede reconocerse esta exigen-
cia subjetiva de la causal de justificación en comento en la partícula "en"
que domina la descripción típica. Xo basta con defender, sino que se debe
actuar en defensa de las personas o sus Derechos, de parientes o terceros.
En definitiva, este elemento consiste en la voluntad de obrar conforme a
Derecho. Lo que ocurre es que se otorga a los particulares un "Derecho de
defensa", una autorización para protegerse por sus propios medios cuando
la inminencia del ataque hace ilusorio esperar la intervención estatal. Sin

embargo, ese Derecho puede ser objeto de abuso, de aprovechamiento (la
tesis del "abuso del Derecho", en este caso del que otorga una determinada
causal de justificación, puede encontrar aquí su aplicación jurídico penal)
para esconder propósitos del todo ajenos a la mera defensa de bienes jurídi-
cos amagados por ataques injustos.
Por lo demás, este elemento subjetivo está implícitamente reconocido
cuando se exige, perentoriamente, la inexistencia de provocación suhciente.
Así, quien se burla majaderamente de su enemigo, conocedor de su irascibi-
lidad, en la esperanza de que lo ataque y ante ello pueda "defenderse" oca-
sionándole la muerte, no está amparado por la causal de justificación. El
fundamento de ello no puede ser otro que impedir la instrumentalización de
la causal de justificación para lesionar bienes jurídicos ajenos impunemente.
Si esto es así, entonces lo que está detrás de la causal de justificación es la
exigencia de que quien incurre en ella lo haga apremiado por las circunstan-
cias, como forma obligada y excepcional de defender sus bienes jurídicos.
Se quiere evitar que las personas intenten "fabricarse" causales de justifica-
ción con el fin de cometer acciones típicas que, si la antijuridicidad fuese un
asunto puramente objetivo, serían impunes.
En todo caso, en el caso de la legítima defensa de terceros extraños
(artículo 10 N° 6), se reconoce la existencia de un elemento subjetivo de la
causal, como es la de no proceder a la defensa de los terceros impulsados
por motivos ilegítimos. Específicamente, se habla de motivos de "vengan-
za" o "resentimiento". Se le exige al sujeto que no obre impulsado por
esas motivaciones. Pero esto debe interpretarse también en un sentido de
impedir la prefabncación de la causal de justificación, porque si un sujeto
advierte que una anciana mujer es víctima de una brutal golpiza propinada
por un asaltante a quien, al acercarse, reconoce como un antiguo enemigo,
no puede verse, en virtud de la regulación del artículo 10 N° 6, impedido de
proteger a la mujer. Creemos que los razonamientos anteriores permiten
apoyar sólidamente la tesis de los elementos subjetivos de las causales de
justificación.
En lo que se refiere a cuáles bienes jurídicos son susceptibles de ser
detendidos en virtud de esta causal de justificación, históncamente se en-
tendía que esta causal de justificación autorizaba a defender la vida o integri-
dad física de las personas. Sin embargo, tal interpretación restrictiva no se
ajusta a la descripción legal, que habla de la defensa de la "persona o Dere-
chos de la persona".
En definitiva, debe entenderse que todo bien jurídico es susceptible de
ser defendido por esta causal de justificación.
CURSO DE D E R E C H O P E N A L . T E O R Í A DEL D E L I T O H I <R,
c) (.lases cié legítima defensa
La legítima detensa se clasifica en cuatro grupos: legítima defensa pro-

pia (Art. 10 X o 4), legítima defensa de parientes (Art. 10 X o 5), legítima
defensa de terceros extraños (Art. 10 X ü 6) y la legítima defensa privile-
giada (Art. 10 X o 6, último inciso).
c. 1. Legítima defensa propia
Se encuentra regulada en el artículo 10 X o 4 del Código Penal. Se exigen

tres requisitos que deben concurrir: la existencia de una agresión ilegítima,
la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla v, final-
mente, la taita de provocación suficiente por parte del que se defiende.
Que la agresión sea ilegítima es sinónimo de contraria a Derecho, antiju-
rídica. Xo son ilegítimas, por ejemplo, las lesiones leves (o incluso de mayor
entidad) causadas por el policía que, en virtud de una orden judicial, proce-
de a aprehender a un sujeto que se resiste a ello. Además, la acción puede ser
dolosa o culposa y debe ser necesariamente humana. La "agresión" prove-
niente de un animal debe analizarse dentro del ámbito del estado de necesi-
dad. Por cierto, la agresión puede provenir de un inimputable.
Se exige, en relación a la agresión ilegítima, que sea real, en el sentido de
que debe ser efectiva, verdadera. Si sólo es aparente, y el sujeto cree ser
agredido en circunstancias que no lo es, se verificará lo que se ha llamado
legítima defensa putativa, que no es sino un error de prohibición que deberá
ser analizado en sede de culpabilidad.
En segundo lugar, es preciso que la agresión ilegítima sea actual o inmi-
nente en un sentido cronológico. Xo se trata de una acción detensiva, sino
de una reacción defensiva ante un ataque inmediato. El propio texto habla
de "repeler" o de "impedir". Sólo puede repelerse un ataque actual, que se
está produciendo y que provoca la reacción defensiva. Asimismo, se debe
impedir por los propios medios la concreción de aquellos ataques que son
"inminentes", que no dan tiempo de acudir a la autoridad, que es la encarga-
da de reprimir este tipo de agresiones.
Finalmente, lo que caracteriza la ilegitimidad de la agresión es el hecho
de no encontrarse, el defensor, obligado a aceptarla.
El segundo requisito se refiere a la necesidad racional del medio emplea-
do para repeler o impedir la agresión ilegítima. La necesidad racional del
medio empleado dependerá de la naturaleza del ataque, en el sentido de que
la reacción defensiva guarde una relación de proporcionalidad con el ataque
de que se es víctima; de la naturaleza del bien jurídico, en el sentido de que
exista cierta racionalidad al defender un determinado bien jurídico sacrifi-

cando otro; y, finalmente, de la naturaleza de la institución, lo que significa
que no se requiere la subsidiariedad del medio empleado en orden a que sea
el menos perjudicial dentro de los practicables, por cuanto la legítima defen-
sa tiene un carácter principal y no subsidiario. En consecuencia, la naturale-
za principal de esta institución permite considerar racional un medio em-
pleado aunque no haya sido el menos perjudicial de los disponibles.
La racionalidad del medio empleado, entonces, no es un asunto de iden-
tidades aritméticas entre la agresión y la defensa. En especial, desde que no
es razonable esperar de quien es agredido un razonamiento sereno y objeti-
vo de la situación, que le permita escoger entre diversos medios disponibles.
En definitiva, se trata de lo "razonable" en las circunstancias concretas.
El tercer requisito se refiere a la taita de provocación suficiente por par-
te del que se defiende. En esta sede, la ley pretende impedir que un sujeto
provoque a otro con la finalidad de que lo ataque y, así, transformar tal
ataque en una agresión ilegítima, de modo de valerse de la justificante. Es
decir, no debe provocar el que se defiende. La expresión "provocar", para
estos efectos, debe constituir una acción, de tal naturaleza que, razonable-
mente, produzca el ánimo de agredir. Por otra parte, la expresión "suficien-
te" debe interpretarse como "bastante", esto es, como apta para explicar el
ánimo alterado del provocado.
c.2. Legítima defensa de parientes
Está reglamentada en el artículo 10 N° 5 del Código Penal.

Xo estimamos necesario repetir sus requisitos, puesto que son los mis-
mos que se exigen para la legítima defensa propia, aunque es necesario refe-
rirse a algunos puntos relevantes.
1. Los dos primeros requisitos señalados en el número 4 del artículo 10
son idénticos en este caso.
2. El tercer requisito, relativo a la falta de provocación suficiente por
parte del que se defiende, es considerado, por regla general, del mismo modo
que en la legitima defensa propia. Empero, no es así, por cuanto en este caso
puede haber mediado provocación por parte de los parientes, siempre y
cuando el detensor no haya sido parte de esa provocación.
3. La expresión "parientes" incluye a los consanguíneos (en línea recta y
colateral hasta el cuarto grado) y afines (línea recta y colateral hasta segundo
grado) y, como es habitual en materia penal, se incluye dentro de esta cate-
goría al cónyuge. Sin embargo, se ha de,ado al conviviente fuera de este
numeral, a pesar de incluírsele recientemente en el artículo 390, del partid-
dio fLcy X o 20.066, de violencia intrafamiliar, de 7 de octubre de 2005). Es

extraño que el legislador incluya expresamente en el Código Penal al convi-
viente, pero sólo en caso que sea agredido y muerto por su pareja, y no en
caso que sea defendido por ésta.
t. 3. Legítima defensa de te/veros extraños
Se encuentra consagrada en el articulo 10 número 6 del Código Penal.

Los requisitos de esta causal de justificación son los mismos que antes he-
mos visto, pero se agrega otro más: el de que el detensor no sea impulsado
por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo. Antes hicimos las ob-
servaciones pertinentes a esta exigencia y la forma cómo, a nuestro juicio,
debe ser entendida.
c.4. Legítima defensapnvilegiada
Esta causal de justificación ha sido objeto de importantes controversias

y de una modificación legal de gran importancia en el último tiempo. Está
consagrada en el artículo 10 X o 6, inciso segundo.
De acuerdo a la redacción antigua de esta causal de justificación, según
las modificaciones introducidas por el artículo 40 de la Ley X o 11.625, de 4
de octubre de 1954, se expresaba que se entendería que concurrían estas
tres circunstancias analizadas anteriormente en relación a la legítima defen-
sa propia, si es que se daban las condiciones expresadas en la causal de
justificación, esto es, rechazo de escalamientos o fracturas de cercados, pa-
redes o entradas de una casa, departamento habitado, o dependencias de
uno u otro, durante la noche, o tratar de impedir la consumación de un robo
con violencia o intimidación en las personas, cualquiera que fuese el daño
ocasionado al agresor.
En definitiva, si se rechazaba el escalamiento o las fracturas durante la
noche, en casos de robo con fuerza en las cosas en lugar habitado, destinado
a la habitación o en sus dependencias, o si se procuraba impedir la consuma-
ción de un robo con violencia o intimidación en las personas, se "entende-
ría" que concurrían las circunstancias primera, segunda y tercera indicadas
en el artículo 10 X o 4 del Código Penal, cualquiera que fuese el daño ocasio-
nado al agresor.
La expresión "se entenderá" ofrecía innumerables dificultades interpre-
tativas. Así, para Novoa, se trataba de una presunción simplemente legal de
concurrencia de las circunstancias antes mencionadas. En opinión de
Etcheberry, en cambio, estábamos en presencia de una presunción de De-
recho. Para Enrique Cury, se trataba de una presunción de Derecho, pero

sólo referida a la necesidad racional del medio empleado. Finalmente, para
el profesor Luis Cousiño Maclver, se trataba de una problemática exclusi-
vamente penal y no civil. En este sentido, ella no es equivalente a la presun-
ción como medio de prueba del ámbito civil. Esta expresión, más bien,
revela la voluntad de la ley, en orden a no exigir ningún requisito de hecho
para la configuración de la causal de justificación, salvo, ciertamente, aque-
llos que se refieren a la veracidad del robo con tuerza en las cosas o el robo
con violencia o intimidación en las personas que explica la reacción defensi-
va. Esto ocurre igualmente en la expresión que emplea el Código Penal en el
inciso 2 o del artículo I o , cuando expresa que "se reputan voluntarias las
acciones...". En este último caso, muchos hablan de una "presunción de
dolo", pero no existe tal presunción; solamente la ley ha querido expresar
que la concurrencia del dolo es indicativa de la voluntad de querer o aceptar
el resultado de la acción u omisión.
La reforma que experimentó esta institución permitió poner fin a una
serie de controversias interpretativas acerca de la expresión que hemos ana-
lizado.
Debe recordarse que este privilegio legal fue introducido a nuestro Có-
digo Penal en el año 1954, con ocasión de la dictación de la Ley N° 11.625.
En aquella época, el legislador creyó conveniente establecer normas más
ehcientes para tutelar la propiedad de los ataques cada vez más frecuentes
en lugares habitados, destinados a la habitación o en sus dependencias, rea-
lizados durante la noche.
Luego, el año 1992, al incrementarse la percepción social de gravedad u
ocurrencia del fenómeno social de carácter criminológico o delictual que
había provocado la aparición de la norma en comento, se decidió modificar-
la una vez más, lo que se materializó a través de la Ley N° 19.164. En efecto,
dicha ley derogó el artículo 10 X o 4, inciso final, agregando un inciso final al
numero 6 del mismo artículo, donde se expresa lo siguiente:
"Se presumirá legalmente que concurren las circunstancias previstas en
este numero y en los números 4 o y 5o precedentes, cualquiera sea el daño
que se ocasione al agresor; respecto de aquel que rechace el escalamiento en
los términos indicados en el número I o del artículo 440 de este Código en
una casa, departamento, u oficinas habitados, o en sus dependencias o, s'i es
de noche, en un local comercial o industrial y del que impida o trate de
impedir la consumación de los delitos señalados en los artículos 141, 142,
361, 363 inciso segundo, 390, 391, 433 v 436 de este Código"
Primeramente, no creemos que sea oportuno criticar formalmente el
contenido del articulo recientemente transcrito, pero sí se hace necesario
HI9 7
referirse a sus aspectos de fondo de una manera bastante enfática, por cuan-
to existe la creencia de que esta norma superó todas las dificultades inter-
pretativas de la norma anterior, lo cual, como se verá, no es efectivo.
Veamos, entonces, en forma comparativa, las disposiciones de esta nue-
va norma penal con la anterior:
1. La norma antigua empleaba la expresión "se entenderá", en tanto que
la nueva disposición utiliza la expresión "se presumirá legalmente". Al res-
pecto, debe reconocerse que en esta modificación sí se produjo una claridad
que no existía.
2. La norma antigua establecía el privilegio sólo respecto de la legítima
defensa propia, mientras que la nueva disposición lo hace respecto no sólo
de ella, sino también de la de parientes y extraños. Esta extensión de una
disposición esencialmente excepcional no nos parece recomendable en el
sector punitivo del ordenamiento jurídico.
3. La nueva disposición mantiene, en los mismos términos, la presun-
ción que consiste en no exigir proporcionalidad respecto al daño que se
cause al agresor.
4. En relación a los casos en que procede el privilegio, como asimismo, al
tiempo y a los lugares, basta leer la nueva disposición para advertir que la
extensión que significó, en cuanto a su aplicación es, a todas luces, desmedida.
5. Respecto de los delitos que hacen procedente la legítima defensa pri-
vilegiada, su larga lista denotan la exageración que su extensión significa.
3.2.1.2. El estado de necesidad
Esta causal de justificación se basa, estrictamente, en una ponderación

de bienes jurídicos que se encuentran en un conflicto tal que sólo uno de
ellos puede ser salvado, sobre la base del sacrificio del otro.
a) Concepto
Puede definirse el estado de necesidad como aquella situación de peligro

para un bien jurídico, que sólo puede salvarse mediante el sacrificio de otro
bien jurídico (Sebastián Soler).
El fundamento de esta causal de justificación es aproximadamente el
mismo que el de la legítima defensa, en el sentido de que la causal opera en
tanto persista el estado de peligro para el bien jurídico. Empero, es necesario
prevenir que este recurso, que tiende a proteger los bienes jurídicos de ma-
vor valor, sólo es posible si no existen otros que cumplan con la misma
finalidad (es por ello que se dice que el estado de necesidad no es principal,
V I V Í A N R . B U L L E M O R H G . - J O H N R . MACFCINNON R .
98
sino subsidiario, en el sentido de que el sujeto se encuentra obligado a esco-

ger, entre los medios practicables, aquel que resulte menos perjudicial).
b) Problemas previos
Al igual que en la legítima defensa, son dos: el primero, se refiere al ánimo

de defensa, que, según nosotros, siempre debe concurrir. Recuérdese que se
deben dar los dos elementos de la justificación (objetivos y subjetivos) para
que ésta exista. El segundo problema se relaciona con los bienes jurídicos
defendibles, es forzoso señalar que, dado que la ley expresa que sólo pueden
ser sacrificada la propiedad ajena - o propia, agregamos, aunque no lo diga la
ley-, incluyendo en ella la inviolabilidad del domicilio, y que por otra parte
exige que el mal causado sea menor que el evitado, sólo pueden ser salvados
aquellos bienes jurídicos de mayor entidad que la propiedad.
c) Clases de estado de necesidad
Para ello se atiende al hecho de si los bienes jurídicos involucrados son o

no de igual entidad. Si son de igual entidad, o de jerarquía diversa, pero el
bien jurídico que se sacrifica es uno diverso de la propiedad, sólo podremos
encontrarnos frente a un estado de necesidad exculpante (exculpabilizante),
que refleja una colisión de deberes. Si son de entidad diversa y el bien jurídi-
co de menor entidad a sacrificar es la propiedad, sólo entonces nos encon-
traremos frente a un estado de necesidad justificante (colisión de intereses)
d) El estado de necesidad justificante: requisitos
Los requisitos del estado de necesidad son los siguientes: Realidad o peli-
gro inminente del mal que se trata de evitar, que el mal que se quiere evitar sea
mayor que el causado para impedirlo y, finalmente, que no haya otro medio
practicable y menos perjudicial para impedir el mal que se quiere evitar.
El primer requisito del estado de necesidad, esto es, la realidad o peligro
inminente del mal que se trata de evitar, está referido a cualquier hecho de
que importe un mal inminente, sin que deba restringirse sólo a las acciones
humanas, como ocurría en la legítima defensa. El mal es el peligro o lesión
de un bien jurídico, ya sea destruyéndolo o deteriorándolo; en el caso de la
ley positiva chilena, ese bien jurídico no puede ser otro que la propiedad.
Si el mal que se teme no es real, sino aparente, nos encontraremos frente
a un estado de necesidad putativo, de modo que la situación será la misma a
que nos referimos a propósito de la legítima defensa putativa. En definitiva,
HI9 9
se trata de un error sobre la anti)undicidad de la propia conducta, esto es, un

error de prohibición, el que podrá suprimir o atenuar la conciencia de la
ilicitud.
Además, el mal que se quiere evitar debe ser actual o inminente. Se trata
de evitar el mal que se está produciendo (actualidad) o aquel que se produ-
cirá en un futuro próximo o inmediato (inminencia).
Finalmente, el mal debe ser ilegítimo, en el sentido de que no debe exis-
tir, respecto del que obra en virtud de esta causal de justificación, una obli-
gación de soportarlo.
Puede formularse la siguiente interrogante: ¿puede quien ha provocado
el mal que se quiere evitar actuar bajo esta causal de justificación? Se ha
entendido que, este caso, rige el mismo principio de la legítima defensa, que
se refería a la falta de provocación suficiente. Así, quien ha dado origen a
un mal, no está en condiciones de alegar que lo ampara esta causal de justi-
ficación.
El segundo requisito del estado de necesidad consiste en que el mal que
amenaza sea mayor que el causado para evitarlo. Esto es un criterio de
solución establecido por el legislador: debe tratarse siempre de bienes jurídi-
cos de distinto valor y sacrificarse aquel de menor valor en favor del que
posee uno mayor. Por cierto, esto nos obliga a preguntarnos acerca de la
forma cómo podemos determinar el valor de los diversos bienes jurídicos.
Para ello, existen criterios de valoración objetivos y subjetivos. Los primeros
plantean la necesidad de utilizar criterios más bien objetivos, toda vez que la
cosa siempre vale más para su dueño. Los segundos, en cambio, postulan
que debe atenderse a lo "razonable" o lo "racional", consideradas las cir-
cunstancias del caso concreto, de modo que el valor de los bienes jurídicos
debe ser analizado casuísticamente. Así, la mujer bañista que, habiendo ex-
traviado sus ropas, hace uso de las que otro ha dejado a su alcance, pone en
conflicto bienes como el pudor v la propiedad. Algo semejante puede ocu-
rrir con el vehículo ajeno que es utilizado para ayudar a un tercero durante
una emergencia, rompiendo, por ejemplo, sus vidrios para hacerlo partir
con el contacto.
En cualquier caso, parece lógico atender a la gravedad de la sanción
penal, a los aspectos culturales que dicen relación con la valoración de los
bienes jurídicos involucrados y al conjunto del ordenamiento jurídico.
Xosotros seguimos, en esta parte, al penalista argentino Eugenio Raúl
Zaffaroni, en el sentido de no aplicar principios abstractos, sino criterios
generales, pero concretos:
a) La jerarquía del bien jurídico dentro del ordenamiento jurídico en
general;
b) La intensidad del mal que se quiere evitar y del que se causará (un mal
insignificante en un bien jurídico de mayor jerarquía es mayor que un mal
considerable en un bien jurídico de menor valor, por ejemplo);
c) Grado de proximidad del peligro, y
d) Las circunstancias personales.
Finalmente, el tercer requisito del estado de necesidad dice relación con
el hecho de que no haya otro medio practicable y menos perjudicial
para impedir el mal. En este sentido, se ha señalado que el estado de nece-
sidad, a diferencia de la legítima defensa, es subsidiario, en el sentido de
que el sujeto se encuentra obligado a escoger un medio determinado: aquel
practicable (lo que es evidente) v menos perjudicial, en el sentido de que
causa el menor mal posible al bien jurídico que se sacrificará (que, como
hemos dicho, sólo puede ser la propiedad, incluyéndose en ésta la inviolabi-
lidad del hogar).
Se plantea la interrogante de si existe responsabilidad civil para quien
actúa en estado de necesidad, en el sentido de que se encontraría obligado a
indemnizar los daños causados en la propiedad ajena. La respuesta de la
mayor parte de la doctrina niega la existencia de la responsabilidad civil, por
cuanto se trata de un hecho lícito, que no es sino una expresión positiva del
principio de que el Derecho de propiedad encuentra su límite en la ley o en
el Derecho ajeno.
Otro problema que suele analizarse es el del llamado "hurto famélico",
esto es, el hurto de alimentos por personas en serio riesgo de muerte o
deterioros severos de la salud a causa de la inanición. Según la jurispruden-
cia, estarían ausentes el requisito de la inminencia del mal y el que se refiere
a la ausencia de otro medio practicable y menos perjudicial, como podrían
ser, en este caso, las instituciones de caridad o beneficencia. La solución,
más bien, se postula, habría que buscarla en un caso de fuerza moral irresis-
tible (Vis compulsiva), esto es, en una causal de inexigibilidad de la conducta
conforme a Derecho, enmarcada dentro de la culpabilidad.
No es éste, en todo caso, el único criterio que se ha sostenido. Puede
recordarse el caso del llamado "buen juez" (juez Magnaud, Francia, 1898),
quien absolvió a una joven cesante, madre de un niño de dos años que no
había comido ya en vanos días, por el delito de hurto de pan, fundamentán-
dose en un estado de necesidad justificante.
En Chile también han existido casos interesantes, como aquel en que un
)uez de Parral, en 1948, absolvió al inquilino que, con el ob)eto de alimentar
a su numerosa prole, hurtó (abigeato), en forma sucesiva, cinco ovejas de su
patrón, decisión que fue confirmada por la Corte de Apelaciones de Chillan.
El juez de aquel entonces, que llegó luego a ser Presidente de la Excma.
HI1 0 1
Corte Suprema, Rafael Retamal, siguiendo la argumentación de Carrara,

sostuvo que debe preferirse siempre el mal reparable a aquel que es irrepara-
ble: entre la otensa a la propiedad ajena y la vida de un hombre, debe deci-
dirse en favor de esta última.
En cambio, en el caso de la tragedia de los Andes, en 1972, los dieciséis
rugbistas uruguayos, sobrevivientes de un accidente aéreo, se encontraron
en un caso de estado de necesidad exculpante (inexigibilidad de la conducta)
al verse compelidos a ingerir como alimento la carne de las personas falleci-
das, por cuanto no podrían incluirse dentro de las disposiciones del estado
de necesidad.
e) El estado de necesidad exculpante (colisión de deberes)
Se produce el estado de necesidad exculpante, materia en la que profun-

dizaremos al tratar la culpabilidad, en casos en que hay un conflicto de debe-
res establecidos en la ley, por cuanto los comportamientos a realizar son
incompatibles. Así, por ejemplo, la obligación legal de declarar en calidad de
testigo colisiona con la obligación de guardar el secreto profesional.
Sin embargo, como señala Muñoz Conde, "nada impide que también
aquí opere como causa de justificación, pues no se trata sólo de comparar el
valor de los bienes en conflicto, sino de enjuiciar si el sacrificio de uno de
ellos para salvar el otro era la única vía adecuada, dentro de los límites de
exigibilidad normales en la vida ordinaria. Al cumplir con un deber jurídico,
necesariamente el hecho no puede ser considerado como antijurídico". Sin
embargo, otros consideran, mayoritariamente, que éste es un caso de exclu-
sión de la culpabilidad, tal como se considera en nuestro Código Penal.
Debemos hacer mención, en esta materia, al Proyecto de Código Penal
del Foro Penal del Ministerio de Justicia, aprobado en su Parte General en
diciembre de 2003. Este Proyecto parece seguir el camino de la doctrina
mavoritaria, al mantener la redacción original del Código Penal vigente, de
su artículo 10 NT° 7 ("El que para evitar un mal ejecuta un hecho que pro-
duzca un daño en la propiedad ajena, siempre que concurran las circunstan-
cias siguientes"). Aunque el Proyecto señala, en su artículo 6 X o 5 "El que
obra para evitar un mal grave, siempre que concurran las circunstancias si-
guientes", ampliando el espectro desde la "propiedad ajena" a cualquier "mal
grave", mantiene el requisito del X o 7, circunstancia 2a del Código Penal
vigente, con idéntica redacción: "Segunda. Que sea mayor que el causado
para evitarlo".
Esto nos hace pensar que, si bien se amplía el espectro de los bienes
ajenos sacriticables, se mantiene expresamente la limitación que reconducc.
\ CORTE
1 SI IPRFMA (
102 VIVÍAN R. BULLEMORE G. - ÍOHN R. A L V : K J N N O N R .
el estado de necesidad por igualdad de los bienes jurídicos involucrados,

según Etcheberry, como exculpante por miedo insuperable.
3.3. Causales de justificación basadas en la actuación de un Derecho
Se trata aquí de situaciones en las que la ley considera lícitos actos que
son típicos. Los casos son tres:
1. El cumplimiento de un deber (Art. 10 X o 10}
2. El ejercicio legítimo de Derechos (Art. 10 X o 10)
3. La omisión por causa justificada (Art. 10 X o 12)
3.3.1. J¿1 cumplimiento de un deber

(artículo 10 Xo 10)
Esta causal de justificación dice relación con el cumplimiento de órde-

nes lícitas. Clásico es el caso del verdugo que cumple con la sentencia de
muerte. En la obediencia debida conviene recalcarlo, cuando la orden dada
es ilícita v le es insistida a quien se la representó a su superior, lo que existe
es una causal de exculpabilidad; en la hipótesis que ahora nos ocupa, la or-
den es lícita y se trata de un problema de antijuridicidad.
Asimismo, esta norma está relacionada con la obediencia debida en el
ámbito de las Fuerzas Armadas y de Carabineros de Chile, que se rigen en
esto por el Código de Justicia Militar, especialmente por lo dispuesto en los
artículos 334 y 335, que establecen un sistema de obediencia absoluta re-
flexiva (salvo en los casos en que el país se encuentre en guerra), como
señalan Cousiño y Etcheberry; erradamente, se manifestaba por un siste-
ma de obediencia absoluta, Novoa.
3.3.2. El ejercicio legítimo de Derechos

(artículo 10 ATfl 10)
Se trata del ejercicio legítimo de ciertos Derechos reconocidos en la ley.

Sus requisitos son los siguientes:
1. Que exista el Derecho.
2. Que ese Derecho se ejercite legítimamente, esto es, sin abusar del
Derecho.
Existen ciertas situaciones especiales. Una de ellas es la justicia por mano
propia. Si ésta se lleva a cabo mediante violencia, podríamos encontrarnos
ante una falta (Art. 494 X o 20). Otra situación especial es el de las lesiones
deportivas. En ese ámbitr >, sólo puede haber justificación si la participación
C U R S O DE D E R E C H O PENAL. TEORÍA DEL DELITO H I 1113
del afectado en la práctica deportiva ha sido voluntaria, si se han acatado las

reglas del juego y si la violencia ejercida no excede de lo aceptable. En este
caso, se entiende que las lesiones causadas son un mal menor que el benefi-
cio de la práctica deportiva.
3.3.3. Ejercicio legítimo de una autondad o cargo

(artículo 10 Xo 10)
Es un caso especial del ejercicio legal de un Derecho y sus requisitos son

los mismos. Ejemplo: el policía que aprehende a un delincuente flagrante. A
este respecto, cabe mencionar la norma del artículo 411 del Código de Jus-
ticia Militar, que autoriza al Carabinero para que haga uso de sus armas en
contra del preso o detenido que huya v no obedezca a las intimaciones de
detenerse, y la señalada en el artículo 412 del mismo, que se refiere al carabi-
nero que haga uso de sus armas en contra de la persona o personas que
desobedezcan o traten de desobedecer una orden judicial que dicho carabi-
nero tenga orden de velar, v después de haberles intimado la obligación de
respetarla. En el mismo sentido se manifiestan, en detalle, Cousiño y Ná-
quira.
3.3.4. El ejercicio legítimo de una profesión u oficio
También es un caso especial del ejercicio legítimo de un Derecho y po-

see los mismos requisitos. Clásicamente, se incluyen aquí los tratamientos
médico quirúrgicos, siempre y cuando se obre de acuerdo a la ¿ex artis y con
el consentimiento del paciente (expreso o presunto).
Aquí es posible sostener que - a pesar de haber sido den >gada la disposi-
ción del Código Sanitario, que hacía referencia al aborto terapéutico, y a la
atipicidad del mismo— el médico que obra protegiendo la vida de la madre, y
da muerte al feto, se encuentra justificado, ya que al obrar de acuerdo a la ¿ex
aitis lo hace legítimamente, aun cuando lesione el bien jurídico "vida depen-
diente". Más aún, cuando la protección de la vida independiente se encuen-
tra en un nivel superior a la protección de la vida dependiente, como bien
jurídico penal, considerando, en primer lugar, el texto de la Constitución
Política de la República, en su artículo 19 X o 1, y las actas de los constituyen-
tes, la "Comisión Ortúzar" y el "Consejo de Estado", y luego la mayor pe-
nalidad de los delitos contra la vida independiente con respecto de los deli-
tos contra la vida dependiente.
De obrar protegiendo la salud de la madre, nos encontraríamos en un
caso de estado de necesidad exculpante.
VIVÍAN R. BULLEMORE G . - JOHN R . MACKINNON R .
104
3.3.5. La omisión por causa justificada

Si la causa es insuperable, no hay omisión. Aquí se trata de una causa

justificada que explica la omisión. La causa legítima puede deberse a una
prohibición legal (como el de informar acerca del movimiento de cuentas
corrientes de un cliente, esto es, el llamado "secreto bancario") o por un
deber jurídico (el secreto profesional).
4. La justificación supra legal
Debemos formular las siguientes interrogantes: ¿Pueden existir causales

de justificación supralegales? ¿Puede otorgarse eficacia justificante a situa-
ciones que el legislador no ha contemplado expresamente en el artículo 10
del Código Penal?
En nuestra opinión, siguiendo en esta parte a Cousiño, la respuesta es
afirmativa, por las siguientes razones:
a) El artículo 10 X o 10 permite una interpretación dentro de la cual
pueden incluirse situaciones no expresamente descritas;
b) La unidad del ordenamiento jurídico obliga a reconocer que lo que no
es ilícito en un sector de él no puede serlo en otro, de modo que existen
causales de justificación fuera de las contempladas en el artículo 10 del Có-
digo Penal; y
c) Se desprenden de los principios generales del Derecho. Existen causales
innominadas o no escritas, basadas en una interpretación extensiva (analo-
gía in bonam partem).
Ejemplos citados por el profesor Cousiño, son los siguientes:
1. El consentimiento del interesado (que nosotros estimamos más bien
como causal de atipicidad).
2. La actividad deportiva (que analizamos como ejercicio de un Dere-
cho).
3. La desaparición del interés jurídico por desuetudo;
4. Legítima defensa del feto;
5. El tratamiento médico profano, y
6. El porte de armas.
Sólo analizaremos brevemente los casos que antes no estudiamos.
La desaparición del interés jurídico por desuetudo implica el desuso
de la norma. Así, por ejemplo, en el caso de exhibición de cráneos, esquele-
tos o momias humanas en museos, no es procedente pensar que existe un
acto ilícito en relación al delito de exhumación de cadáveres.
C U R S O DE D E R E C H O PENAL. TEORÍA DEL DELITO HI1 0 5
En cuanto a la legítima defensa del feto, no puede afirmarse legítima

defensa de terceros extraños ni de parientes, va que el feto no es considera-
do persona en nuestro ordenamiento legal —recordemos que el bien jurídico
penalmente protegido en el delito de aborto es la vida dependiente-. Por
ejemplo, si una madre sorprende a un tercero realizando maniobras abortivas,
con un palillo de tejer, en el vientre de su hija, es justificado que agreda y
lesione al tercero, en defensa del feto.
En lo que se refiere al tratamiento médico profano, constituye una
actividad delictiva (Art. 313 a., ejercicio ilegal de la medicina) que está justi-
ficada en ciertos casos (Art. 313 a inciso tercero: "Las disposiciones de este
artículo no se aplicarán en ningún caso a quienes prestaren auxilio cuando
no fuere posible obtener oportuna atención profesional")
Finalmente, el porte de armas es un acto ilícito, que puede estar justi-
ficado en la medida que se cuente con un permiso de la autoridad (Ley
N° 17.798 sobre Control de Armas, con sus modificaciones)'
JURISPRUDENCIA, M Ó D U L O N ° 1
INTRODUCCIÓN
Al igual que en el Tomo I del Curso de Derecho Penal, hemos incluido

algunos fallos de nuestros Tribunales Superiores de Justicia, para la adecua-
da comprensión v estudio de las materias tratadas en cada uno de los tres
Módulos en que se encuentran divididas. Asimismo, y en forma previa, ad-
juntamos algunas indicaciones para este estudio.
Los fallos seleccionados para complementar el estudio del Módulo N° 1
tratan sobre las materias señaladas en negrillas al inicio de su individualiza-
ción. Sin embargo, en ocasiones, se destacan otros aspectos de importancia,
propios de la materia estudiada, y que, a pesar de ser tratados secundaria-
mente respecto de la principal, no deben ser desestimados.
Los resúmenes que se acompañan, luego de la identificación del fallo,
constituyen una mera orientación para su estudio, el que necesariamente
debe incluir la lectura completa del mismo.
RECOMENDACIONES
Para una adecuada comprensión en el estudio de fallos de los Tribunales

de Justicia nacionales, se debe seguir un conjunto básico de reglas o rutinas
técnicas recomendables.
Debe entenderse que los fallos de los Tribunales de Justicia responden a
un tipo de argumentación, dialogal, para apoyar las soluciones dadas a los
casos, v como condición de legitimidad de los mismos. La estructura dialogal
de la argumentación, presente en los fallos, nos señala una distinción. En
primer lugar, en la contraposición de argumentos por parte de los sujetos
del proceso en la discusión; en segundo lugar, mediante la comparación de
los argumentos por un observador neutral, el Tribunal (Bacigalupo, Enri-
que, "La técnica de resolución de casos penales", 2 a edición, Ed. Colex,
Madrid, 1995, pp. 56 y ss.).
C U R S O D E D E R E C H O P E N A L . T E O R Í A DEL D E L I T O H I7
Es posible distinguir ambos tipos de argumentación en un tallo; por

ejemplo, el primero en consideración a lo dispuesto en el artículo 500,
X°s. 2 y 3 del Código de Procedimiento Penal, v el artículo 342, letra b) del
nuevo Código Procesal Penal; el segundo en razón de lo dispuesto en el
artículo 500, X"s. 4 a 7, del Código de Procedimiento Penal, y el artículo
342, letras c) a t) del nuevo Código Procesal Penal. Por ello, se recomienda
una primera lectura general del fallo, para luego abocarse al estudio de
sus diversos aspectos.
Lueg» >, y en primer lugar, se recomienda el estudio de los hechos presen-
tes en la argumentación, para la comprensión del supuesto de hecho jurí-
dico, sometido al análisis del Tribunal que resuelve el asunto. Este supuesto
de hecho se debe encontrar, normalmente, en los considerandos del tallo.
Debe asegurarse de seguir el orden lógico de la determinación primera
de los hechos probados, descartando los que no lo son, para luego concen-
trarse en las normas jurídicas aplicables.
Para una adecuada comprensión, considere ordenar los hechos por cri-
terios temporales, separando también a los sujetos intervinientes y su rol.
Auxíliese mediante el uso de grábeos, cuando sea posible.
Comprendido el hecho, se hallará en disposición de abordar la evalua-
ción jurídica del mismo. Asegúrese de poseer los conocimientos sobre las
normas penales sustantivas aplicables, y las distintas interpretaciones
doctrinales y jurisprudenciales, en el caso de haberlas.
Aun cuando no es materia penal, se recomienda un conocimiento aca-
bado de las normas procesales básicas aplicables, tanto respecto a las for-
mas que deben respetar los Tribunales en la redacción de sus fallos, como a
los procedimientos v recursos que han dado lugar a las sentencias que se
estudian.
JURISPRUDENCIA
1. La sentencia: E. Corte Suprema. (Recurso de casación en el fondo)

11 de junio de 1997. Contra Antonio López de la Paz. R.D.J., volumen XCIY,
1997, T. 2, pp. 102 a 106.
Materia: Concausas de muerte; dolo directo o eventual.
2. La sentencia: Excma. Corte Suprema. (Recurso de casación en el

fondo) 28 de enero de 1999.
Contra Juan Selim Abuhabda Jacoby. R.D.J. volumen X( AT, T. 1, 1999,
pp. 71 a 82.
m«s VIVÍAN R. BL'LLEMORE G . - TOHIJ R . M A C K I N N O N R .
Materia: Delito culposo de homicidio (negligencia médica); omisión

impropia.

fondo) 9 de noviembre de 2000. Contra Luis Hermán Hernández Molina.
R.D.J. volumen XCYI, T. 1, 1999, pp. 349 a 352.
Materia: Dolo; nexo causal

tondo) 4 de agosto de 1998. Contra Carlos Humberto Castro Muñoz.
Materia: Legítima Defensa de Parientes. Delito de Comisión por Omi-
sión. Dolo Eventual. Legítima Defensa Privilegiada (Error de Prohibición).
(Presunción de Conocimiento de la Lev).
MÓDULO X O 2
K L TERCER ELEMENTO DEL DELITO: L A CULPABILIDAD

- L O S ELEMENTOS DEL D E L I T O , SEGUNDA P A R T E -
I. XOCIONKS PREVIAS
/. Concepto
En el Módulo anterior vimos cómo el juicio de injusto, ilícito, o sobre la

antijuridicidad, consiste en un juicio sobre el hecho; el juicio de culpabilidad
aparece, en cambio, como un juicio concerniente a la posibilidad de atribuir
el hecho antijurídico a su autor, como un juicio personalizado de reproche,
o, según algunos autores contemporáneos, de imputación subjetiva.
Debemos precisar, al inicio, que cuando hablamos de la culpabilidad,
ésta se refiere exclusivamente a una culpabilidad por el hecho, v no una
culpabilidad por el ánimo o la conducción de vida; además, este concepto
de culpabilidad se encuentra dentro de parámetros jurídicos, v no de
parámetros morales, ya que la culpabilidad penal no es un sentimiento ético
o psicológico.
Así introducido el tema, la culpabilidad podemos definirla, sencillamen-
te, como la capacidad y posibilidad de comprender el injusto y de adecuar
la conducta conforme a esa comprensión.
En la doctrina nacional, y desde un punto de vista causalista, en opi-
nión del profesor Etcheberry, la culpabilidad es la reprochabilidad de una
acción típicamente antijurídica, determinada por el conocimiento, ánimo y
voluntad de su autor.
El profesor Cury, por su parte, desde una concepción finalista, la deh-
ne como la reprochabilidad del hecho típico y antijurídico, fundada en que
su autor la ejecutó, no obstante que en la situación concreta pudo someterse
a los mandatos v prohibiciones del Derecho.
El autor argentino, Enrique Bacigalupo, desde el posfinalismo se re-
fiere a ella como la reprochabilidad jurídico penal. Concordamos con este
autor, y agregamos que, a nuestro juicio, el culpable es aquel que,
pudiendo, no se ha motivado ni por el deber impuesto por la norma ni
111) V I V Í A N R . B I ' L L E M O R E G . - JOHN R . MACKJNNON R.
por la amenaza penal dirigida contra la infracción de ella. Diremos,

por lo tanto, que la culpabilidad es la capacidad y posibilidad de moti-
varse por el Derecho, sea por el deber impuesto por la norma o por la
amenaza de sanción.
La culpabilidad, al menos desde el punto de vista sistemático poshnalista
de su evolución en la teoría del delito, con el que concordamos, importa tres
elementos que, posteriormente, e s t u d i a r e m o s s e p a r a d a m e n t e : la
imputabilidad, la conciencia de la ilicitud y la exigibilidad de la conducta
conforme a Derecho. Esta concepción, aun cuando no respetada unánime-
mente en sus fundamentos y contenidos, es la que prevalece con amplitud
en la doctrina contemporánea. A estas diferencias nos referiremos inmedia-
tamente en la evolución del concepto de culpabilidad, al tratar algunos as-
pectos de la llamada "crisis de la culpabilidad" como categoría dogmática.
2. Evolución del concepto de culpabilidad
El concepto de culpabilidad, como lo señala Jescheck en su magnífica

síntesis sobre la evolución de la teoría del delito, ha experimentado transfor-
maciones importantes en los últimos años.
Guiándonos por las etapas evolutivas que el autor citad* > distinguió, pode-
mos recordar que, en la llamada concepción clásica del delito, la culpabili-
dad reunía en si toda la subjetividad del delito, concibiéndosela como el vín-
culo psicológico -que se traducía en dolo o culpa- entre el autor y su hecho
ilícito, teniendo siempre a la imputabilidad como el presupuesto de ella.
Luego, en la concepción neoclásica del delito, la culpabilidad se con-
virtió en un concepto de carácter normativo, aunque sin abandonar la idea
del vínculo psicológico como elemento naturalístico de ella. Así, Frank agregó
el nuevo elemento de la normalidad de las circunstancias concomitantes
-que, posteriormente, llamaría "motivación normal", haciéndose eco de di-
versas críticas que se le formularon-, concluyendo que, cuanto más norma-
les sean tales circunstancias, tanto más exigióle será la conducta conforme a
Derecho y tanto más reprochable, por tanto, la que no se adecúa a él. Empe-
ro, este gran paso en la evolución del concepto de culpabilidad, aún sigue
incluyendo en su interior al dolo y la culpa, como formas o especies de
culpabilidad y como concreción específica del vínculo psicológico entre el
autor y su hecho.
Posteriormente, con la concepción finalista, se produjo un último gran
avance, que convirtió a la culpabilidad en un concepto exclusivamente nor-
mativo, y de ahí. precisamente, surgió la nomenclatura de "teoría normati-
va pura" empleada en relación al concepto de la culpabilidad finalista. En
CI'RSO DE D E R E C H O P E N A L . T E O R Í A DEL DELITO
111
ésta se mantiene la imputabilidad como presupuesto de la culpabilidad y se

agrega el nuevo elemento de "la normalidad de las circunstancias concomi-
tantes" o que rodean el hecho, pero el dolo y la culpa son extraídos de la
culpabilidad para ser alojados en la tipicidad, como elementos subjetivos de
ella. De esta manera, se produce una escisión al interior del dolo clásico v
neoclásico, que comprendía tanto el aspecto volitivo y cognitivo con respec-
to a la acción misma, como la conciencia de la ilicitud en relación a esa
acción, quedando sólo esta última formando parte de la culpabilidad. En
consecuencia, el dolo, concebido como el conocimiento y voluntad de rea-
lización del tipo objetivo pasa a integrar el llamado tipo subjetivo; por su
parte, el conocimiento del injusto o conciencia de la ilicitud —esto es, el
conocimiento y voluntad de realización de un hecho típico v antijurídico,
que, como es obvio, supone el dolo pero lo supera- íntegra la culpabilidad,
como un elemento, sino nuevo -desde que siempre estuvo formando parte
de la culpabilidad al integrar el dolo— en todo caso, autónomo e indepen-
diente. Así, ésta queda formada por tres elementos categoriales v jerarquiza-
dos: la imputabilidad, la conciencia de la ilicitud v la exigibilidad de la
conducta conforme a Derecho.
Esta concepción finalista de la culpabilidad trae, entre otras consecuen-
cias, una perfecta distinción entre el error de tipo —reterido a los elementos
objetivos del tipo penal v que afecta el elemento cognoscitivo del dolo, en el
tipo subjetivo— del error de prohibición —que recae sobre los elementos obje-
tivos de las causales de justificación y afecta a la conciencia de la ilicitud—, en
la culpabilidad.
Nosotros, como se ha dicho en reiteradas ocasiones, adherimos a la ela-
boración que es producto de la evolución de la concepción hnal del delito,
de modo que consideramos que son elementos estructurales de la culpa-
bilidad la imputabilidad, la conciencia de la ilicitud y la exigibilidad
de la conducta conforme a Derecho. Oportunamente, profundizaremos
acerca de cada uno de estos elementos.
Actualmente se percibe un seno cuestionamiento del concepto de cul-
pabilidad, por hallarse materialmente fundado en el libre albedrío, concepto
que se encuentra privado de una base demostrable y de un fundamento
racional. Éste se produce principalmente desde algunas de las posiciones
que hemos denominado posfinalistas, o desde puntos de vista derecha-
mente funcionalistas. Sin embargo, tal como tuvimos oportunidad de es-
tudiar al referirnos al fin y función del Derecho Penal y de la pena, oponen
conceptos que igualmente, y ante la misma lógica, aparecen como inde-
mostrables empíricamente, e insustentables desde un punto de vista
axiológico. Siguiendo en esto a Fermín Morales Prats, podemos, en gene-
112 VIVÍAN R. BULLEMORE G . - IOHÍJ R . M A C K J N N O N R.
ral, centrar las críticas al concepto de culpabilidad como provenientes de las

tesis preventivo-generales, basados en la función motivadora de las normas
penales. Entre sus máximos exponentes, aunque con diferentes desarrollos
teóricos, se encuentran Enrique Gimbernat Ordeig, Santiago Mir Puig,
Claus Roxin, Günther Jakobs y Francisco Muñoz Conde.
Las críticas se centran en los siguientes puntos (Morales Prats):
a) El fundamento material de la culpabilidad es indemostrable, al radicar
en el libre albedrío, o libertad de actuar en un sentido u otro. "Este funda-
mento es indemostrable; el mantenimiento simultáneo de esta crítica de tondo
con la preservación del contenido normativo puro, comporta como ha de-
nunciado Gimbernat una actitud doctrinaria irracional".
b) El juicio de culpabilidad libre albednsta tropezaría con serios escollos
para explicar los elementos que lo componen.
c) La exigibilidad al autor concreto de un comportamiento adecuado a
Derecho (reproche) necesita ineludiblemente de la referencia a lo que es
exigible a un "hombre medio", lo que es una hcción indemostrable.
d;> El conocimiento de la antijuridicidad constituye una presunción que
estructura sus haremos de "exigibilidad normal" en el concepto ideal de
"hombre medio" abstracto e impersonal, sin subsistir componentes verda-
deramente personales en el juicio culpabilista.
e) La idea de "reproche" gravitaría sobre componentes moralizantes v
estigmatizadores.
A estos puntos de vista se contesta, en general, y como lo hemos soste-
nido anteriormente en "Fin y Función del Derecho Penal y de la pena: las
teorías de la pena", con que "concordamos con Schünemann que "la pre-
vención general positiva es, pues, un bienvenido efecto concomitante, pero
carente de significado teórico propio". "Pretender omitir la culpabilidad
descartándola como un prejuicio fundado en el indemostrable "libre albe-
drío", e inclusive señalando que "la culpabilidad no existe", para reempla-
zarla por un contenido ilimitado - l a prevención general positiva- cuyos efec-
tos benéticos carecen de sustento, tanto material como empírico, no es más
que sustituir un pretendido prejuicio por otro de igual o mayor magnitud,
sin fundamento constitucional ni legal, y que lleva en sí el germen de un
intolerable expansionismo punitivo".
A ello debe adicionarse que, al menos entre nosotros, la culpabilidad
esta dotada de rango constitucional, además de legal, lo que hace inacepta-
ble las formulaciones que renuncian a ella.
Por razones didácticas, podemos señalar que los puntos de vista más
importantes de las teorías de "la culpabilidad preventiva" son los siguientes:
(siguiendo a Morales Prats)
CI'RSO DE D E R E C H O PENAL. TEORÍA DEL DELITO
113
1. El de Gimbernat, que supone la sustitución de la culpabilidad por

criterios de "necesidad de pena". Se le ha criticado la confusión que implica
entre presupuestos y fines de la pena, lo que redundaría en una merma de
garantías del ciudadano, sumido ante la vatio utilitarista que mueve el tus
puniendi del Estado.
2. Los de Roxin y Jakobs, que redefinen la categoría en base a los fines
preventivos del Derecho Penal. Para Jakobs, la fórmula se concreta en la
proyección de la función de salvaguardia de expectativas que deben cumplir
las normas en el ámbito de la culpabilidad. Para Roxin, la propuesta implica la
distinción entre culpabilidad y responsabilidad, categoría de carácter político
criminal enlazada a los fines de la pena. A la primera se le pueden extender las
críticas estudiadas respecto de la teoría de la prevención general positiva. La
culpabilidad, tundida en criterios preventivo-generales, aparece innecesaria
como elemento de la teoría del delito, resultado funesto para las garantías
individuales en un estado de derecho; a la segunda se le objeta que deja
nuevamente sin resolver la distinción entre presupuesto y fines de la pena.
3. Hay una tercera tendencia, que propugna la "revisión crítica de la
culpabilidad desde su propio contenido interno", añadiendo elementos ex-
ternos de signo "garantista", como Córdoba Roda, Mir Puig y Muñoz
Conde. El primero plantea revisar los aspectos de garantía de la culpabili-
dad, como la relación de la pena con el marco establecido para el desvalor
de acción, y la posibilidad de actuar conforme a Derecho, en base a premisas
restrictivas referidas al autor concreto en unas circunstancias concretas, te-
niendo como marco la garantía de necesidad de pena. Mir Puig, por su
parte, fundamentando su sistemática en el principio de motivabilidad de las
normas penales, alude a la "motivabilidad normal", por debajo de la cual el
sujeto es inculpable, por causas personales o situacionales. La garantía la
encuentra en los principios que informan el Estado social y democrático de
Derecho, por lo que no se considera legítimo llevar el deseo de prevención a
quien actúa sin culpabilidad. Muñoz Conde, por su parte, fundamenta su
concepción de la culpabilidad, desde parámetros preventivos, en la teoría de
las normas de Luhmann, conformándola así por la constatación de una
frustración referida a una expectativa jurídico-penal de una conducta deter-
minada, que posibilita la imposición de una pena. Como señala en su crítica
Morales Prats, la culpabilidad así desarrollada lo es en base a "la indetermi-
nación de los conceptos de 'frustración 5 y de 'expectativa' como componen-
tes de la función de las normas y, en definitiva, no puede obviarse que las
referidas expectativas derivadas de las normas surgen de unas estructuras de
poder dadas; la 'expectativa jurídico-penal' enmascara de tal forma una apo-
logía de las reglas de la mayoría".
VIVÍAN R. BULLEMORE G . - IOHN R . M A C K J N N O N R .
3. Yunciones de la culpabilidad
La culpabilidad es un concepto complejo y de contenido equívoco. Es

un área que siempre admitirá cierta flexibilidad y gran número de posturas y
formas de concebirla.
En cualquier caso se reconoce a la culpabilidad a lo menos tres funcio-
nes de gran importancia: actuar como principio (de culpabilidad), ser el fun-
damento de la pena v ser la medida de la pena. Los revisaremos separada-
mente.
a) El principio de culpabilidad tiene que ver con dos aspectos diver-
sos: la garantía constitucional v los límites al iuspuniendi. La primera consiste
en que a la persona sólo se le castigará en la medida en que sea culpable o
pueda tormularse a su respecto un juicic > de reproche. Acaso la consecuen-
cia más relevante en este aspecto sea la de excluir categóricamente el Dere-
cho Penal de autor o del ánimo, restringiéndose la posibilidad del castigo a la
culpabilidad por el acto injusto.
b) Fundamento de la pena: La culpabilidad es un elemento integrante
del delito y, como tal, fundamento mismo de la pena aplicable. Sin culpabi-
lidad no hay pena.
c) Medida de la pena: Además, la culpabilidad es la medida de la pena.
En etecto, esta será más o menos severa dependiendo del grado o intensi-
dad del reproche jurídico penal dirigido al sujeto por su injusto.
II. TEORÍAS SOBRE LA CULPABILIDAD
La naturaleza de la culpabilidad ha sido largamente debatida. Existen

tres teorías esenciales que pretende explicarla: la teoría psicológica y las teo-
rías normativas (compleja y pura). A ellas debemos añadir las teorías
funcionalistas, introducidas en la evolución del concepto de culpabilidad.
De acuerdo a la teoría psicológica, el presupuesto esencial de la culpa-
bilidad es la imputabilidad, entendida ésta como la capacidad de compren-
der el injusto y adecuar la conducta a dicha comprensión.
Al margen de la imputabilidad, que es el presupuesto de la culpabili-
dad, esta consiste en un vínculo psicológico entre el autor y su hecho. Tal
vínculo se traduce en dos posibilidades: el dolo (el sujeto persigue directa-
mente la verificación del injusto o lo acepta con indiferencia para el even-
to que se produzca, según se trate de dolo directo o eventual), o la culpa,
en tanto exista descuido, negligencia o imprudencia en la conducta del
sujeto.
C I ' R S O DE D E R E C H O P E N A L . TEORÍA DEL DELITO
115
Asi, dolo y culpa son especies de la culpabilidad, son las formas concre-
tas que puede adoptar el vínculo psicológico entre el autor v su hecho.
Las críticas fueron esencialmente formuladas por Frank, Goldschmidt
y Freudenthal, iniciadores de las teorías normativas de la culpabilidad.
Se sostiene que la culpabilidad no puede ser puro vínculo psicológico, sino
que existen otros tactores que permiten medirla o graduarla, hecho que es
imposible dentro de esta tesis.
El ejemplo clásico para demostrar lo anterior es aquel que se refiere al
"cartero y al cajero". Un cartero, agobiado por la costosa enfermedad de su
mujer y las necesidades insatisfechas de una prole numerosa se apropia de
valores ajenos; en otro lugar, un cajero de banco se apropia de igual cantidad
de valores, pero con el objeto de satisfacer a sus amantes dispendiosas, acos-
tumbradas a grandes lujos. Aplicando la teoría criticada, reconoceremos que
ambos son imputables y que los dos han actuado con dolo. Si estos dos
elementos colmaran el concepto de culpabilidad, entonces habría que san-
cionarlos con la misma pena, conclusión que repugna al sentido común y a
un concepto de mínima equidad.
Sobre la base de lo anterior es que surge la llamada teoría normativa
compleja de la culpabilidad. En ella la culpabilidad va no es un puro fenó-
meno natural, de carácter psicológico. Sólo es tal en parte, porque además
ha de agregarse un nuevo elemento, de carácter exclusivamente normativo,
que se denominará normalidad de las circunstancias concomitantes o, en
una posterior evolución, motivación normal. Así, la culpabilidad es un con-
cepto complejo, constituido por elementos naturalísticos (vínculo psicoló-
gico, traducido en dolo o culpa) y uno normativo (normalidad de las cir-
cunstancias concomitantes o motivación normal). Este último elemento
permitirá graduar o medir el grado de reprochabilidad jurídico penal: a ma-
yor normalidad de las circunstancias concomitantes, mayor reprochabilidad
jurídico penal, y viceversa.
Es decir, Frank insiste en que la pena es graduable por la vía recién
explicada, y señala que la culpabilidad está constituida por tres elementos:
la imputabilidad —que, en todo caso, sigue actuando como presupuesto de
ella más que como elemento integrante- ; el vínculo psicológico entre el
autor y su hecho, traducido en dolo o culpa; y la normalidad de las cir-
cunstancias concomitantes (que rodean el hecho). Como posteriormente
se criticó que lo relevante no era la normalidad o anormalidad de tales cir-
cunstancias íque podrían ser ignoradas por el agente o resultarle totalmente
indiferentes), se admitió que lo esencial era la normalidad o anormalidad
de la motivación del agente, pasando a hablarse entonces de la motivación
normal.
VIVÍAN R. BULLEMORE G. - IOHN R . M A C K J N N O N R .
LIO
Finalmente, la teoría normativa pura, asociada al finalismo welzeliano,

extrema aún más las conclusiones de Frank. La imputabilidad se mantiene
como el presupuesto imprescindible de toda culpabilidad. Sin embargo, se
niega que la culpabilidad deba descansar en un vínculo psicológico entre el
autor y su hecho, esgrimiéndose como principal argumento la imposibilidad
de descubrir tal vínculo en los delitos culposos, particularmente en la culpa
inconsciente. Por otra parte, y como crítica más de tondo, dolo y culpa en el
finalismo pasan a formar parte de la tipicidad subjetiva, con un valor neutro.
Sin embargo, la conciencia de la ilicitud, que formaba parte del dolo y la
culpa en las teorías precedentes, se mantiene en la culpabilidad y surge
como un elemento autónomo. Por su parte, el concepto de motivación
normal aportado por Frank pasa a denominarse exigibilidad de la con-
ducta conforme a Derecho.
Así, la culpabilidad en esta tesis, que es la que seguimos, está integra-
da por la imputabilidad, en cuanto presupuesto; la conciencia de la
ilicitud (también denominada conciencia, comprensión o conocimien-
to de lo injusto, o comprensión o conocimiento de la ilicitud); y la
exigibilidad de la conducta conforme a Derecho. Estos tres elementos
categoriales de la culpabilidad están ordenados jerárquicamente, de tal modo
que el segundo supone el primero y el tercero los dos anteriores. Si alguien
es inimputable, evidentemente no puede tener conciencia de la ilicitud; v si
alguien no tiene conciencia de la ilicitud, en ningún modo puede serle exigi-
ble una conducta conforme a Derecho. Los analizaremos separadamente a
continuación. Junto con esta estructuración de la culpabilidad, mayoritaria
en la doctrina contemporánea, analizaremos, cuando sea procedente, las va-
riaciones en su contenido sostenidas por quienes propugnan un concepto
funcional de la culpabilidad.
III. ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD
Antes de entrar en el análisis particular y pormenorizado de cada uno de

los elementos de la reprochabilidad, es necesario desarrollar un punto de
vista conceptual y sistematizador.
Actualmente, puede aceptarse como dominante la llamada "teoría nor-
mativa pura", a la que se han sumado y adscrito distintos sectores doctrinarios,
además de los finalistas. Del mismo modo, cada vez está más extendida la
optnion de que el dolo y la culpa se entienden me]or como elementos
configuradores de la dimensión sujetiva de la tipicidad.
En este contexto, entonces, como elementos de la culpabilidad se pre-
sentan los siguientes conceptos normativos:
C I ' R S O DE D E R E C H O P E N A L . T E O R Í A DEL DELITO 117
a) La culpabilidad es, ante todo, un reproche personal, fundado en que el

autor podía haber actuado del modo que el Derecho esperaba que lo hiciera,
y no lo hizo. Ha de quedar claro que tal reproche sólo es posible formularlo
contra aquellos individuos dotados de capacidad para comprender la signi-
ficación de sus actos y para controlar sus acciones, esto es, respecto de los
imputables. La imputabilidad es, pues, en lenguaje welzeliano, "capacidad
de culpabilidad 1 '.
b) El comportarse o, mejor dicho, el "poder comportarse" de acuerdo a
lo que la comunidad (sociedad), a través del Derecho, espera, requiere el
conocimiento de la significación contraria al Derecho que importa el acto
que se realiza, esto es, el conocimiento de la anti]undicidad (ilicitud).
c) Habiendo establecido que la culpabilidad es un juicio personal, es
necesaria la posibilidad de exigirle a un sujeto concreto que se comporte de
modo adecuado al Derecho. Xo se trata de que el sujeto contra quien se
dirige el reproche no haya tenido la posibilidad, en el caso concreto, de
adecuar su conducta conforme a Derecho, sino de que tal actuación no le
era exigible en el caso concreto, sea por significar actos de heroísmo que,
aunque alabados no son exigibles a todas las personas -v. gr, quien, ante una
emergencia en un vuelo, cede el único paracaídas al otro, en lugar de golpearlo
o matarlo para salvarse él-, por importar trascendentes alteraciones -pero no
supresión- en el proceso de formación de la voluntad -tuerza moral irresisti-
ble, miedo insuperable- o una traición a normas de jerarquía y obediencia o
de lealtad a la familia -obediencia debida, encubrimiento de parientes-. En
consecuencia, la verdad es que el juicio de reproche es menos "personal" de
lo que parece, pues, en realidad, para decidir qué es lo exigible o esperable
en un caso concreto no se considera a aquel hombre específico involucrado
en el mismo, quien en nuestro anterior ejemplo podría haber sido un héroe,
un sujeto normal o un enfermo de vértigo, sino que, por el contrario, se
recurre a fórmulas generalizadoras, normalmente referidas al nunca bien
delimitado "hombre medio", a través de expresiones como la siguiente: "el
hombre medio, en su lugar, habría actuado de tal o cual manera". Sin
embargo, en nuestra opinión, se trata de una combinación de criterios: por
una parte se consideran las características personales del sujeto, pero ellas
deben ser analizadas desde el punto de vista objetivo del comportamiento
del hombre medio que posee esas características personales. Volveremos
sobre este sutil aspecto al tratar las causales de inexigibilidad de la conducta
conforme a Derecho en particular.
Hemos visto c o m o la concepción normativa de la culpabilidad hace que
ésta dependa de los fundamentos o presupuestos que están debidamente
jerarquizad' >s. Primero, ha de analizarse la libertad consciente de elección o
118) VIVÍAN R. BI'LLEMORE G . - JOHN R . M A C K J N N O N R .
determinación (imputabilidad). Si ella no existe, no puede continuar el aná-

lisis, pues si no existe imputabilidad es imposible que exista conciencia de la
ilicitud ni menos exigibilidad, ya que la suponen. En caso contrario, se segui-
rá analizando la posibilidad del reproche, ahora en torno a la existencia o no
de conciencia de la ilicitud. Si ésta existe, podremos analizar el problema de
la exigibilidad, pero si concluimos que no hay conciencia de la ilicitud (v. gr.,
por existir un error de prohibición insuperable o invencible), el análisis se
detendrá en este exacto punto, ya que la exigibilidad supone la conciencia de
la ilicitud. Solamente si todos y cada uno de estos elementos están presentes,
en el orden sucesivo y jerarquizado indicado - e n el sentido de ser unos
presupuestos de los otros-, podrá el sujeto ser objeto del juicio de reproche,
por no haber adaptado su comportamiento a lo que el Derecho y la socie-
dad esperan de él. Tal reproche, salvo excepciones legales (existencia de
excusas legales absolutorias o no verificación de condiciones objetivas de
punibilidad), deberá materializarse en la imposición de una pena.
A continuación, examinaremos cada uno de los elementos de la culpabi-
lidad, de acuerdo a la estructura de la concepción finalista del delito que
hemos explicado.
1. Estudio particular del primer elemento de la culpabilidad
La imputabilidad
La imputabilidad, como categoría jurídica, obtiene inicialmente su ca-

rácter de independencia y de ajenidad de la moral con el positivismo jurídi-
co. Sin embargo, debemos tener en cuenta que la evolución de la culpabili-
dad, con la teoría del delito, se ha encontrado permanentemente ligada a lo
"prejurídico", al problema del libre albedrío y de la libertad del ser humano.
Solamente los capaces de decidir libremente entre el bien y el mal, y de
conocer éstos, elementos positivos de la imputabilidad, pueden soportar el
reproche propio de la culpabilidad.
Para el clasicismo, representado por Carrara, la pena misma (retributi-
va) sólo podía comprenderse como reacción del Estado ante el acto libre de
un hombre responsable. Para la escuela positivista naturalista, y especial-
mente para Ferri, que criticaban la "imputabilidad moral" de los clásicos,
los actos del hombre no son producto de su libre decisión, que no existe,
sino fruto de circunstancias (biológicas, sociológicas) que determinan su
actuación. Para ellos, el libre albedrío, al no poder demostrarse empírica-
mente, no existiría. Asimismo sostenían que la responsabilidad individual
tampoco existe, y que sólo hay responsabilidad social contraída por el sujeto
119
por el solo hecho de vivir en sociedad (así se explica que las medidas, no
penas, han de durar cuanto sea necesario).
En esta continua discusión, que hasta hoy sigue por cauces desgastados
por las distintas escuelas penales, debemos hacer presente que la negación
de la libertad individual conduce a situaciones y soluciones penales abierta-
mente defensistas, en las que corre peligro el conjunto de principios que
fundamenta el Derecho Penal contemporáneo. Como señala Gonzalo Quin-
tero Olivares, "no queda más remedio que acusar al positivismo determinista
de regresivo en comparación con el tan criticado "individualismo liberal",
sin perjuicio de conceder la razón a algunas importantes críticas positivistas.
El ideal... es lograr incorporar el dato criminológico y sociológico real -tal
como deseaba el positivismo-, pero sin poner en peligro ninguna de las
conquistas (garantías propias del Estado de Derecho liberal) logradas por el
clasicismo".
Así planteada la cuestión, puede definirse la imputabilidad como la
CAPACIDAD de comprender el injusto y de adecuar la conducta a
esa comprensión. Se habla de capacidad, que importa normalidad de
las facultades intelectuales y volitivas. Evidentemente, tal normalidad es
la regla general, de modo que la inimputabilidad es una situación excepcio-
nal. La ley señala quiénes son inimputables.
En cuanto a la forma de determinación legal de la inimputabilidad, en-
contramos tres fórmulas distintas: las fórmulas psicológicas, que describen
la situación psíquica que fundamenta la inimputabilidad; las psiquiátricas,
que atribuye el efecto de inimputabilidad a determinadas patologías; y las
mixtas, que combinando ambos sistemas, describen los estados patológi-
cos que originan inimputabilidad, pero obligan al juez a determinar efectiva-
mente si en el caso concreto existió o no la incapacidad de comprender el
injusto v/o adecuar la conducta a dicha comprensión. Nuestro Código Pe-
nal adhiere a fórmulas más bien de carácter psiquiátrico, aunque algunos
estiman que recoge más bien fórmulas mixtas.
El efecto jurídico de la inimputabilidad no es otro, evidentemente, que
el determinar la irreprochabilidad jurídico penal y, por ende, la ausencia de
un delito. El inimputable no comete delito.
En nuestro Código Penal, los casos de inimputabilidad se encuentran en
los tres primeros números del artículo 10°. Estos casos pueden resumirse
del siguiente modo:
a) Enajenación mental (privación total y permanente de la razón,
Art. 10 X o 1, primera parte);
b) Privación total y temporal de la razón (Art. 10 X o 1, parte final), y
c) Minoría de edad (Art. 10 \TOs. 2 y 3).
120 V I V Í A N R . B U L L E M O R E G . - IOHÍJ R . M A C K J N N O N R .
1.1. La enajenación mental
Para Cousiño, el loco o demente de que habla el Código Penal es sinó-

nimo de enajenado mental, que es aquel que presenta una alteración pro-
funda de las facultades psíquicas, de modo que no puede dirigir su conducta
conforme a las exigencias del ordenamiento jurídico.
A continuación, desarrollaremos el análisis de la enajenación mental si-
guiendo la descripción de Cousiño en su tomo tercero del Derecho Penal
chileno, Parte General.
Las perturbaciones mentales en general pueden clasificarse en cuatro
grupos: personalidades paratípicas, psiconeurosis, oligofrenias y disfrenias,
estas últimas divisibles en endógenas y exógenas.
7.1.1. Esquema de las perturbaciones mentales
a) Personalidades paratípicas
a.l. Cicloide
a.2. Esquizoide
a. 3. Paran oide
a.4. Explosiva
a.5. Perversa
b) Psiconeurosis
b.l. Histérica
b.2. Obsesivo-compulsiva (psicastenia)
b.3. De ansiedad
c) Oligofrenias
c.l. Idiotismo
c.2. Imbecilidad
c.3. Debilidad mental
d) Disfrenias:
d.l. Endógenas:
d.1.1. Esquizofrenia
d.l.2. Manías y depresiones
d.l.3. Epilepsia
d.l.4. Paranoia
d.2. Exógenas:
d.2.1. Orgánicas y tóxico infecciosas
d.2.2. Demencia senil
CI'Rso DE D E R E C H O PENAL. TEORÍA DEL DELITO
121
a) las pe; tonalidades pai atípicas
Son personas que se alejan de la norma general, del promedio. Son cata-
logados de "raros" o "excéntricos". Xo es tanto que reaccionen anormal-
mente ante los estímulos, sino que siempre reaccionan ante ellos del mismo
modo, sin adaptabilidad o flexibilidad ante situaciones nuevas. La personali-
dad explosiva siempre revelará su carácter violento, incluso ante estímulos
pequeños o situaciones sociales que exigirían mayor autocontrol. Presentan
una desarmonía intrapsíquica y se caracterizan por su taita de objetividad;
en ellas predomina la interpretación subjetiva. Se ha dicho que reproducen
en miniatura o menor escala cada una de las disfrenias.
A continuación, revisaremos brevemente las principales características
de estas personalidades.
a.l. Personalidad cicloide: Son, por lo general, sujetos extravertidos, so-
ciables, complacientes y afectuosos. Sin embargo, los demás dudan de su
sinceridad (en especial en las muestras de afecto), ya que en verdad son
superficiales y trívolos. Sus sentimientos y procesos psíquicos son de escasa
profundidad. Presentan frecuentes cambios de humor, no explicados, va-
riando de la excitación a la depresión y tristeza: "... el cicloide tan pronto
ríe como llora y durante una función o espectáculo teatral se funde
con los personajes de la escena o de la pantalla y prorrumpe en carca-
jadas ruidosas cuando se dice algo gracioso o se le caen las lágrimas en los
pasajes dramáticos" (Cousiño, T. III, p. 99).
Xo obstante, puede desarrollar conductas antisociales, pero vinculadas a
delitos económicos (estatador, malversador). Kretschmer asociaba esta per-
sonalidad con el tipo físico pícnico, esto es, un sujeto "... con tendencia a la
acumulación de grasas, con cara amplia, blanda y redonda, con manos an-
chas y cortas y miembros también cortos. En suma, una persona de estatura
más bien baja, gorda, con abdomen abultado v brazos y piernas de escasa
longitud" (Cousiño, T. III, p. 100).
a.2. Personalidad esquizoide: A la inversa del anterior, en que el "yo"
buscaba afanosamente al otro, el esquizoide tiene un "yo" enquistado en sí
mismo. Por ello es introvertido. Se oculta, temeroso de que otro entre en
contacto con él. Corporalmente, se les asociaba con un tipo asténico o
leptosomáticos, esto es, longilíneos, de piel pálida y húmeda, hombros estre-
chos, músculos débiles, tórax alargado y desprovisto de grasa. Son, en suma,
altos y delgados.
Se apartan de la realidad, se hacen ajenos a ella. Caminan con la mirada
perdida, sumidos en su propio mundo. Son contradictorios: pueden sentir
122 V I V Í A N R . B U L L E M O R E G . - IOHÍJ R . M A C K J N N O N R .
intensa pena por un animal herido en la vía pública, y mostrarse insensibles

y fríos antes el dolor de seres queridos o amigos. En general, son insensibles
a las penas o alegrías de los demás; no así a las propias, que sobreestiman.
Son difícilmente adaptables v poco cordiales. Por su característica de
estar abstraído, a años luz de nosotros, los ingleses lo llaman "lunático".
a.3. Personalidad paranoide: Son grandes razonadores v capaces de ela-
borar sutiles argumentaciones. Pretenden convencer a los auditorios acerca
de temas moralizadores o de bien público. Predominan en ellos los procesos
de racionalización, pero a partir de premisas falsas, resultando muchas veces
sumamente difícil detectar el error lógico.
Son grandes críticos. En alta voz se quejan del gobierno v su ineficiencia;
no admiten que alguien se adelante en una fila; critican severamente la con-
ducción imprudente de los vehículos por parte de terceros; reclaman en alta
voz las consideraciones que estiman que se les deben.
Present;ín un vo hipertrofiado; por lo mismo, son tozudos y porfiados
incapaces de reconocer errores propios. Son también vanidosos, egoístas y
desconfiados. Siempre imaginan propósitos ofensivos de terceros, en quie-
nes suponen malas intenciones o torcidos propósitos.
Cuando niños suelen estudiar por su cuenta o adelantar la materia que el
profesor va a pasar. Las personalidades paranoides tienen una inteligencia
brillante, que descuella entre sus semejantes, y refinados sentimientos artís-
ticos, religiosos, políticos, etc.
a.4. La personalidad explosiva: Presentan reacciones violentas y deto-
nantes ante cualquier estímulo -externo o interno-, sin guardar una relación
proporcional con él. Se le llama también personalidad epileptoide.
Suelen acumular rabias y ofensas hasta que estallan repentinamente, por
causas nimias. Son de un proverbial mal genio, no obstante que en momen-
tos de calma presentan un trato amable y pega,oso. En momentos de crisis
salen a la calle a tratar de "pensar"; se fugan de sí mismos. La amnesia suele
cubrir los episodios críticos.
Son peligrosos. Pueden cometer graves delitos en sus accesos de ira,
incluso muy crueles. Pueden autoinfenrse heridas graves v aun quitarse la
vida.
a.5. Personalidad perversa: Presentan como característica la amoralidad.

Xo se sujetan a normas morales. De pequeños, muestran crueldad con los
animales (experimentos o muertes). Son descariñados con sus progenitores.
Suelen ser mentirosos y no mostrar arrepentimiento por sus malas acciones.
1 resentan una protunda perversión del sentido ético; carecen de juicio
moral. Son trios e inatectivos; inadaptables v muchas veces impulsivos. Sue-
C I ' R S O DE D E R E C H O P E N A L . T E O R Í A DEL DELITO
123
len ser simpáticos e ingeniosos, pero ello no es más que una máscara que
esconde su maldad. Suelen asociarse a delitos económicos (estafas). El sujet<)
comprende intelectualmente la diferencia entre el bien y el mal, pero es inca-
paz de experimentar alguna preferencia afectiva por una u otra alternativa.
b) Las psiconeurosis
Representan un conjunto de perturbaciones psíquicas v somáticas que

hacen sufrir al sujeto íntima e intensamente, sin alterar esencialmente la con-
cepción del mundo, la orientación pragmática de la realidad ni los medu >s de
expresión verbal. Sus causas son esencialmente psicológicas. Suelen presen-
tarse en las clases sociales de mayor educación y cultura. Las estudiaremos
brevemente.
b.l. Psiconeurosis histérica o pitiática: Se caracterizan por el llamado

ataque histérico o pitiático, precedido por un período prodrómico o aura
histérica, con perturbaciones de la motilidad y sensibilidad v por el BOLO,
que es una sensación de un cuerpo extraño que se desplaza por la glotis,
afectando la respiración y la capacidad de tragar. Presentan gran angustia. A
menudo presentan crisis de llantos o de risas, seguidas de confusión mental.
Son mitómanos.
Aunque el ataque histérico es un tenómeno en retirada ante la moderna
farmacopea, la personalidad histérica es una realidad innegable. Presentan
infantilismo psíquico; prefieren la vida imaginaria a la real, para evadir pro-
blemas y responsabilidades. Son superficiales v con tendencia a los cuentos,
enredos v chismes. La mentira v tabulación es un método habitual de eva-
sión de conflictos.
b.2. Personalidad obsesivo-compulsiva: Las obsesiones son ideas parási-
tas o fijas que se insertan en el pensamiento de un ser, lógicas o ilógicas, que
crean un estado afectivo penoso, dominando sus acciones.
Las compulsiones son, en cambio, estados morbosos que se presentan al
sujeto de un modo irresistible, creando una necesidad de actuar de un modo
determinado v específico, por irracional que parezca y sin posibilidad de
control.
Suelen ser pulcros y bien vestidos. Mantienen su casa en orden ejemplar,
producto de su elevado sentido estético. Escrupulosos y minuciosos, no hay
detalle que dejen escapar. Simultáneamente, son rastreros, ruines y odiosos;
viven siempre en pugna con sus relaciones v parientes próximos, exhibiendo,
además, un carácter tiránico, testarudo, susceptible y avaro, con tuertes ten-
dencias al coleccionismo de cualquier clase de objetos y al atesoramiento.
V I V Í A N R . B U L L E M O R E G . - IOHÍJ R . M A C K J N N O N R.
124
En sus acciones revelan indecisión e inseguridad. Puede volver una y

otra vez a su casa a verificar que la puerta haya quedado bien cerrada.
b.3. Psiconeurosis de ansiedad: La ansiedad es un sentimiento penoso y
oscuro de espera. Es el sentimiento vago e indeterminado de un peligro que
va a sobrevenir. Sienten angustia, sin explicación alguna, sin conciencia del
porqué. Sus procesos intelectuales son dominados por el temor y la angus-
tia. Es el tipo de persona que enrojecen fácilmente ante el miedo de que se
les crea implicados en un hecho delictuoso o inmoral, apareciendo por lo
mismo externamente como culpables, generándose un círculo vicioso.
El pesimismo es su carta de presentación. Esperan lo peor del futuro.
Las fobias, esto es, los miedos irracionales, son un síntoma frecuente de
estas personalidades.
c\ Las oligofrenias
Se caracterizan por un insuficiente desarrollo intelectual. Son las siguien-

tes:
c.l. El idiota: Presenta un coeficiente intelectual entre 0 y 50, correspon-
diente a una edad mental no superior a los tres años. No se diferencian, en
este plano, de los animales domésticos. Sus instintos, salvo el sexual, están
apagados. Presentan un mermado desarrollo físico. No son capaces de reco-
nocer a familiares cercanos ni de desarrollar trabajos de ningún tipo.
En las idiocias de segundo grado, logran advertirse algunos destellos de
inteligencia. Reconocen a sus padres y dan gritos de alegría o dolor. Pueden
aprender la dirección de su casa o el número telefónico. Su instinto sexual
suele estar hipertrofiado, siendo frecuente la masturbación, el exhibicionis-
mo y la homosexualidad. Por ello, se les asocia con delitos contra la libertad
sexual.
Muchas veces presentan tics nerviosos o movimientos coordinados no
controlados (movimientos de cejas o cuello).
c.2. El imbécil: Presenta un coeficiente intelectual entre 50 y 70, y posee
una edad mental entre tres y siete años. Pueden aprender a hablar y a realizar
tareas domésticas rutinarias. Presentan una hipertrofia de sus instintos, es-
pecialmente el sexual. Son amorales.
c.3. El débil mental: Presenta un coeficiente intelectual que oscila entre

70 y 80, y posee una edad mental entre los siete y los doce años. Carecen de
frenos inhibitorios y son amorales. Pueden cometer toda suerte de delitos,
sexuales o de otra índole.
125
Su incluye al sordomudo dentro de la categoría de los oligofrénicos, dada

su evidente deprivación y escaso desarrollo intelectual.
d) Las disfrenias (psicosis)
Xo obstante su división en endógenas o exógenas, nosotros las estudia-

remos sucesivamente, dado que no es objeto de estudio nuestro el análisis
utiológico de la enfermedad. Se trata de perturbaciones graves de las funcio-
nes psíquicas, más o menos prolongadas, con compromiso profundo de la
personalidad global del afectado. Son las siguientes:
d.1. Disfrenias endógenas
d.1.1 Esquizofrenia: Se caracteriza por la disociación de las facultades

psíquicas, con tendencia a independizarse unas de otras. Suele aparecer tem-
pranamente, entre lo 14 y 18 años, por lo que también se la conoce como
demencia precoz.
Se observa apatía, astenia, adinamia, indiferencia emocional, inanición,
desaliento e insensibilidad emocional, con pérdida del afecto por amigos y
familiares. Presenta pérdida de las facultades psíquicas de memoria, aten-
ción, imaginación y abstracción. En lo físico, presentan catatonía.
d.l.2. Manías y depresiones: Las manías se caracterizan por la alegría
morbosa del enfermo y su excitación psíquica, las qué se manifiestan en la
logorrea (agitación verbomotriz, que lo lleva a hablar continua y maquinal-
mente), la euforia v optimismo v en el estado de constante inquietud. Puede
presentarse como una ligera excitación (desadaptación social, euforia, falta
de autocontrol), como una manía aguda (pérdida del sentido de realidad y
de la coherencia del lenguaje) o delirante (en que a la euforia anterior se
agrega una idea alegre e irreal: delirios de grandeza, belleza o poder).
La depresión (o depresión melancólica o melancolía) se caracteriza por
la profunda tristeza del afectado, que se trasluce exteriormente en su voz y
gestos alicaídos. Existen diversos grados e intensidades en la depresión.
d.l.3. Epilepsia: Suelen germinar en las personalidades explosivas y se
evidencia en afecciones al sistema locomotor. Son seres sombríos, huraños,
susceptibles v desconfiados. El gran mal está constituido por el ataque epi-
léptico, en que el afectado cae al suelo en medio de violentas convulsiones.
Es precedido por un período prodrómico, en que se constatan diversos sín-
tomas que pueden durar días; al aproximarse la crisis, se presenta el aura
epiléptica, que permite tomar medidas de resguardo. Le sigue a la crisis un
período crepuscular, en donde la peligrosidad del sujeto se acrecienta, dada
126 V I V Í A N R . B U L L E M O R E G . - IOHÍJ R . M A C K J N N O N R.
su agresividad ciega (furor epiléptico). En el pequeño mal no existe el perío-

do prodrómico y el ataque epiléptico se reemplaza por espasmos muscula-
res con descoordinación en los movimientos, con vértigos y pérdida mo-
mentánea del sentido.
d.1.4. Paranoia: Los rasgos de la personalidad paranoide se acentúan y, de
este modo, la susceptibilidad, la desconfianza, el egocentrismo, la vanidad,
etc., se transforman en delirios de persecución, de celos, de grandeza, etc.
El delirio es, pues, una de sus características esenciales. También lo es la
lucidez del enfermo, de modo que puede interactuar normalmente. Su única
anormalidad aparente reside en su delirio.
Podemos mencionar el delirio de persecución (se cree víctima de perse-
cución o acoso por seres reales o imaginarios); el delirio de celos o celotípico
(cualquier conducta de la pareja o situación genera la seguridad de una infi-
delidad, derivando incluso a situaciones de gran violencia); de posición o
grandeza (cree ser otro; cree ser un gran personaje de la historia o de la
actualidad); el delirio hipocondríaco (el sujeto cree ser víctima de graves
enfermedades o carecer de órganos vitales); el delirio de reivindicación o
querulante (el sujeto se cree despojado de algo valioso, como minas de oro
o herencias, iniciando interminables reclamaciones y demandas, cuyo fraca-
so puede derivar en un atentado contra abogados o jueces); el delirio altruis-
ta (es un sujeto que se cree obligado a conducir a los pueblos y las masas a
estados de mayor perfección, obviamente fuera de la realidad); y la erotoma-
nía, en la que el sujeto cree ser objeto del amor de un ser del sexo opuesto, al
que acosa y molesta obstinadamente.
d.2. Disfrenias exógenas
d.2.1. Disfrenias orgánicas y tóxico-infecciosas: Pueden las orgánicas

originarse por traumatismos, accidentes, tumores encefálicos, hemorragias,
esclerosis, etc. Las infecciosas se relacionan con enfermedades bacterianas o
virales u originadas por cualquier clase de gérmenes. Lo tóxico apunta a la
ingestión de sustancias nocivas para el organismo con consecuencias en las
facultades mentales del sujeto.
Así, encontramos la ebriedad o alcoholismo como un caso de disfrenia
tóxica. La responsabilidad penal del ebrio dependerá de la intensidad de la
ebriedad y de la voluntariedad de ella.
De menor a mayor intensidad, se habla de un estado de excitación o eufo-
ria, de embriaguez incompleta, de embriaguez plena y de embriaguez comatosa.
En las dos primeras, el sujeto sigue siendo consciente de su entorno; en cam-
bio, las dos últimas importan una privación total de la razón. Asimismo, la
embriaguez puede ser voluntaria, forzada, fortuita (si se desconocen las pro-
C I ' R S O D E D E R E C H O P E N A L . T E O R Í A DEL DELITO
127
piedades de la bebida) o patológica fse reacciona anormalmente al alcohol,

embriagándose con cantidades mínimas). Lo esencial es la voluntariedad
involuntariedad de la ingestión. De lo anterior se sigue que sólo no habrá
r e s P' habilidad P^nal en los casos de embriaguez plena o comatosa involuntaria.
Parecido criterio se aplica en el caso de la drogadicción.

Habitualmente, se incluirán dentro de los casos de privación total pero
temporal de la razón, salvo que la ingesta prolongada de las sustancias gene-
re un daño permanente de las facultades mentales.
d.2.2. La demencia senil: Se la sitúa arbitrariamente en los setenta años,
aunque es un criterio sólo de referencia, pues es posible que se presente con
anterioridad o que nunca se verifique.
Se presenta pérdida de memoria, indiferencia generalizada, atenuación
de la sensibilidad afectiva y falta de apetito. Se sufre confusión mental y
desorientación témporo-espacial, llegando incluso a la llamada caquexia y al
gatismo, esto es, a un estado en que sólo se sabe que se trata de un ser con
vida. El mal de Alzheimer es una especie de demencia senil, en rigor presenil
y progresiva.
1.1.2. Conclusión
Hasta aquí hemos hecho un breve recuento de las enajenacu ines menta-
les, que pueden incluirse dentro del concepto de loco o demente, dado por
el artículo 10 X o 1 del Código Penal. El loco o demente es, pues, el enajena-
do mental, aquel que carece de razón y que antes estudiáramos.
Es muy importante tener presente el concepto de razón: se trata de un
conjunto de facultades intelectuales v volitivas. Es sinónimo de juicio, que
incluye no sólo la inteligencia, sino también la voluntad, la sensibilidad y la
memoria.
Todos los casos anteriormente analizados responden a personas que no
tienen o han perdido la razón, en cualquiera de los elementos que la inte-
gran, de un modo total y permanente. Este es el loco o demente de que
habla el Código Penal. El intervalo lúcido a que se alude en la misma dispo-
sición es un concepto que actualmente no se acepta en la psiquiatría, dado
que la enfermedad mental es un estado patológico continuo, aunque pre-
sente fases de aparente anormalidad, que no son sino períodos en que la
sintomatología se encuentra en un estado de latencia.
1.2. La privación temporal y total de la va^ón
El artículo 10 X o 1, parte final, se refiere al que, por cualquier causa

independiente de su voluntad, se halle privado totalmente de la razón.
128 VIVÍAN R. BULLEMORE G . - IOHÍJ R . M A C K J N N O N R.
Por lo tanto, dos son las exigencias fundamentales para estar frente a
esta segunda hipótesis de inimputabilidad: la involuntariedad de la privación
total de la razón y la temporalidad de tal privación.
Podemos citar como ejemplos la embriaguez, el hipnotismo, la droga-
dicción, etc. También podemos citar causas accidentales, como los acciden-
tes traumáticos. Es fundamental que la causa que origina esta situación sea
ajena a la voluntad del sujeto.
En el caso del ebrio, se atiende a la voluntariedad de la misma y a su
intensidad para determinar la eventual responsabilidad penal del sujeto.
En relación a la voluntariedad de la embriaguez, se distingue entre la
voluntaria, la forzada o forzosa (que es consecuencia de amenazas o coac-
ciones), la fortuita (en que el sujeto desconoce las propiedades alcohólicas
de la bebida) y la patológica (que importa una reacción anormal ante peque-
ñas dosis de alcohol).
En relación a la intensidad, se distingue un estado de excitación o eufo-
ria (embriaguez leve), la embriaguez incompleta o semiplena, la plena y la
comatosa.
Importan inimputabilidad los casos de embriaguez forzosa, fortuita o
patológica (siempre involuntarias en estos últimos dos casos) que sean a la
vez plena o comatosa (aun cuando en este último caso sea difícil concebir la
comisión de un delito).
Al respecto, tratándose de la ebriedad como causal de privación tempo-
ral de la razón, es forzoso referirse a un tipo penal que ha sido latamente
discutido por nuestra dogmática penal. En efecto, inicialmente la ley de al-
coholes contemplaba el delito denominado de la conducción de vehículos
en estado de ebriedad, el cual estaba estructurado bajo la forma de un delito
de peligro abstracto, lo cual no merece reproche alguno, por el peligro de
dañosidad social que el mismo significó cuando en nuestro país se masificó
el uso de automóviles como medio de transporte. Empero, si se revisan los
verbos rectores de los antiguos tipos objetivos de la ley de alcoholes
X o 18.455, previo a la reforma de la Ley N° 19.925 de 19 de enero de 2004,
se puede comprobar fácilmente que algunos de ellos eran abiertamente in-
constitucionales, puesto que sancionaban conductas futuras y no hechos
ejecutados, como es el caso de "aprestarse a conducir un automóvil" en
estado de ebriedad.
Con esta prevención, es igualmente necesario referirse someramente a la
estructura actual de los delitos de manejo en estado de ebriedad, de la Ley
de Tránsito X o 18.290, que revisaremos someramente en la Parte Especial, y
donde demostraremos al lector que se logró mejorar la tipicidad para así
hacerla compatible con los principios informadores del Derecho Penal mo-
CI'RSO DE D E R E C H O PENAL. TEORÍA DEL DELITO 120
dcrno, entre los cuales está el de la garantía individual consagrado como

principio de legalidad.
En cuanto al tratamiento penal de los enajenados mentales, el Título III
del Libro IV del Código de Procedimiento Penal se refiere al tratamiento
respecto de estas personas. Tratándose del enajenado mental que comete un
ilícito, en caso de ser considerado peligroso, ha de ser internado en un esta-
blecimiento destinado a enfermos mentales (Art. 682 Código de Proce-
dimiento Penal). De lo contrario, será entregado bajo fianza de custodia y
tratamiento a familiares o guardadores. Tratándose del procesado que cae
en enajenación antes de la sentencia de término, se terminará en todo caso
el sumario para decidir acerca de si se continúa o no el procedimiento. Si
se sobresee, se actuará según se explicó anteriormente. Si el sujeto cae en
enajenación dictada sentencia condenatoria en su contra, el juez suspenderá
la ejecución de la pena si la enfermedad es curable, pudiendo cumplirse
cuando se recupere la razón; o la sustituirá por una medida de segundad
(internación) si no lo es y el sujeto es peligroso; si la enfermedad es incura-
ble y no es peligroso, se entregará a su familia o guardadores bajo hanza de
custodia y tratamiento.
1.3. La minoría de edad
Como causal de inimputabilidad se encuentra consagrada en los núme-

ros 2 y 3 del artículo 10.
1.3.1. Deben distinguirse dirersas situaciones
a) La inimputabilidad absoluta, que corresponde al menor de 14 añ< >s,

ante la nueva ley, y de 16 años, ante la legislación anterior. Respecto de el
sólo pueden aplicarse medidas de segundad;
b) La inmutabilidad del adolescente, referida al menor entre 14 y 18
años con la entrada en vigencia de la nueva ley de responsabilidad de los
adolescentes por infracción a la Ley Penal X o 20.084, y la imputabilidad
condicionada, referida al menor entre 16 y 18 años, respecto de los hechos
cometidos previo a dicha entrada en vigencia. Respecto de esta ultima, se
condicionaba al hecho de que el ,uez de menores declarara que el sujeto
obró con discernimiento o sin él (si obró sin discernimiento, se trataría de
un ínimputable; si lo hizo con discernimiento, sería tratado como un impu-
table, teniendo presente que el artículo 72 del Código Penal obligaba en este
caso a sancionarlo con la pena inferior en grado al mínimo de los señalados
por la ley para el delito de que sea responsable).
130 VIVÍAN R. BULLEMORE G . - IOHÍJ R . M A C K J N N O N R .
Actualmente, como señaláramos, se promulgó la nueva ley, hoy vigente,

que establece un sistema de responsabilidad penal de los adolescentes, y que
rebaja la edad mínima de imputabilidad a los 14 años de edad. Sin embargo,
su entrada en vigencia, que inicialmente estaba dispuesta para el año 2006,
se postergó para junio de 2007.
c) La imputabilidad absoluta, que es la que corresponde a los mayores
de 18 años.
1.3.2. La responsabilidad penal del adolescente
De las tres situaciones anteriormente señaladas, la que nos interesa espe-

cialmente es la de los menores de 18 años, mayores de 14 años.
Debemos, en primer lugar, destacar que el propósito de reformar radi-
calmente la intervención estatal (ius puniendi). con la dictación de la Ley
X o 20.084, para los actos que revisten el carácter de crimen o simple delito
cometidos por personas menores de 18 años, era conveniente y necesario.
Como así también la instauración de un sistema penal de responsabilidad
especial para los adolescentes mayores de 14 años y menores de 18 años.
También es necesario señalar que es aceptado por la doctrina que el Estado
debe asumir una activa acción contra el delito en el ámbito de la delincuen-
cia de los adolescentes que esté basada en la prevención del delito, en la
preservación de la paz social y en la seguridad de los ciudadanos. De esta
manera queda claro que la política criminal se traducirá en una garantía de
los derechos fundamentales de todos los ciudadanos. Abandonar el antiguo
sistema del discernimiento y de la atenuación de la pena, en estos casos,
constituye un avance puesto que se ha demostrado que el mencionado siste-
ma constituía una falsa medida de protección para los menores. La reforma
también se justifica por el actual sistema chileno que principalmente se ma-
nifiesta como ineficaz desde el punto de vista de los objetivos de la preven-
ción general, tanto en su vertiente negativa (intimidatoria) como en su ver-
tiente positiva (que aunque carece de autonomía, es un bienvenido efecto
concomitante). Del mismo modo, se ha tomado conciencia en considerar al
adolescente como un sujeto de derecho, lo que permite protegerlo en su
desarrollo y en su inserción social, y en lograr, en caso que se desvíe, los
referidos objetivos de prevención. Nos parece, también, que fue una buena
idea que esta ley se haya inspirado en la Ley Orgánica reguladora de la res-
ponsabilidad penal del menor de España, de reciente entrada en vigencia
(enero del año 2001), como también es adecuado haber recogido, en su
elaboración, la experiencia de otras leyes vigentes en América latina, como
es el caso de las de Costa Rica y Brasil. Y, por último, al adecuar nuestra
131
futura legislación a las normas de la Convención Internacional sobre dere-

chos del niño, las reglas de las Naciones Unidas sobre administración de
justicia de menores, y a la protección de los menores privados de libertad,
como también a la prevención de la delincuencia juvenil, se ha cumplido
con las obligaciones contraídas por nuestro país en el ámbito internacional.
1.3.2.1. Análisis de las disposiciones de la Ley A-* 20.0$4
Según señala el artículo I o de la Ley X o 20.084, ésta regula la responsabi-

lidad penal de los adolescentes por los delitos que cometan, el procedimien-
to para la averiguación y establecimiento de dicha responsabilidad, la deter-
minación de las sanciones procedentes y la forma de ejecución de éstas.
En lo no previsto por ella serán aplicables, supletoriamente, las dispo-
siciones contenidas en el Código Penal y en las leyes penales especiales.
Tratándose de faltas, sólo serán responsables en conformidad con la
presente ley los adolescentes mayores de dieciséis años v exclusivamente
tratándose de aquellas tipificadas en los artículos 494 números 1, 4, 5 y 19,
sólo en relación con el artículo 477, 494 bis, 495, número 21, y 496, núme-
ros 5 y 26, del Código Penal y de las tipificadas en la Lev X o 20.000. En los
demás casos se estará a lo dispuesto en la Lev X o 19.968.
Con respecto a los sujetos activos, el artículo 3 o dispone que la Lev
X o 20.084 se aplique a quienes, al momento en que se hubiere dado princi-
pio de ejecución del delito, sean mayores de catorce v menores de dieciocho
años, los que, para los efectos de esta ley, se consideran adolescentes.
Contiene, a su vez, una regla especial para el caso de que el delito tenga
su inicio entre los catorce v los dieciocho años del imputado v su consuma-
ción se prolongue en el tiempo más allá de los dieciocho años de edad,
señalando que la legislación aplicable será la que rija para los imputados
mayores de edad.
La edad del imputado deberá ser determinada por el juez competente en
cualquiera de las formas establecidas en el Título XYII del Libro I del Códi-
go Civil.
La prescripción de la acción penal y de la pena será de dos años, con
excepción de las conductas constitutivas de crímenes, respecto de las cuales
será cinco años, v de las faltas, en que será de seis meses.
Finalmente, la ley dispone un sistema de sanciones, sustitutivo de las
previstas en el Código Penal. Las sanciones privativas de libertad están seña-
ladas en una tabla dispuesta en el artículo 6 o , en relación con el artículo 15 y
siguientes, v también se disponen, por la lev, sanciones en régimen semice-
rrado, mixtas, y en régimen de libertad.
132 VIVÍAN R . B U L L E M O R E G . - IOHÍJ R . M A C K J N N O N R.
En cuanto a los delitos, el artículo 21 dispone que la pena asignada al

delito cometido por un adolescente es la inferior en un grado al míni-
mo de los señalados por la ley para el ilícito correspondiente.
El límite máximo de las penas privativas de libertad está fijado en el
artículo 18, el que dispone que las penas de internación en régimen cerrado
y semicerrado, ambas con programa de reinserción social, que se impongan
a los adolescentes no podrán exceder de cinco años si el infractor tuviere
menos de dieciséis años, o de diez años si tuviere más de esa edad.
Para establecer la duración de la sanción que deba imponerse el artículo
22 señala que el tribunal deberá aplicar, a partir de la pena señalada en el
artículo 21, en un grad» > interior al mínimo, las reglas previstas en el Párrafo
4 del Título III del Libro I del Código Penal, con excepción de lo dispuesto
en el artículo 69 de dicho Código. Con todo, si la sanción calculada en la
torma dispuesta supera los límites máximos dispuestos en el artículo 18, su
extensión definitiva deberá ajustarse a dichos límites.
1.3.2.2. Críticas a las disposiciones especiales en mateña

de delitos contra la libertad sexual, del artículo 4o de la Ley N° 20.084
Aun cuando esta materia es propia de la parte especial, nos ha parecido

conveniente hacer una mención debido a la contusa redacción, v a los pro-
blemas que ésta puede ocasionar.
En efecto, el artículo 4 o de la Ley X o 20.084 señala que "no podrá
procederse penalmente respecto de los delitos previstos en los artículos 362,
365, 366 bis y 366 quáter del Código Penal, cuando la conducta se hubiere
realizado con una persona menor de 14 años y no concurra ninguna de las
circunstancias enumeradas en los artículos 361 ó 363 de dicho Código, se-
gún sea el caso, a menos que exista entre aquélla y el imputado una diferen-
cia de, a lo menos, dos años de edad, tratándose de la conducta descrita en el
artículo 362, o de tres años en los demás casos".
El artículo 362 se refiere a la violación de menores de catorce años, y
reviste especial importancia el que se sancione a título de violación el acceso
carnal consentido a una persona menor de catorce años, al contrario del
acceso carnal consentido con mayores de catorce años, que es atípico. Se
protege así la libertad sexual de los menores, negándole valor al consenti-
miento, que no pueden prestar por su inmadurez, tanto física como psíqui-
ca. Esta edad, por razones de política criminal, fue fijada por el legislador en
los catorce años.
El articulo 36^ es un delito contra la moral sexual, y no uno contra la
libertad sexual, al restringir el consentimiento que pueden prestar los m e n o -
CI'RSO D E D E R E C H O P E N A L . T E O R Í A D E L DELITO
133
res de 18 años, pero mayores de 14, sólo a los casos de diferencia de sexo,
cometiéndose delito sólo en el caso de varones, al exigir acceso carnal. Al
respecto es conveniente ver la crítica que formulamos a este tipo penal en el
Tomo III de este curso.
El artículo 366 bis se refiere a los delitos de abuso sexual de menores de
catorce años, y el artículo 366 quáter se refiere a las acciones de significación
sexual, sin caer en los tipos anteriores.
Cuando decimos que la redacción es poco feliz es porque, en los casos
de los artículos 362, 366 bis y 366 quáter, lo que ha pretendido el legislador
es considerar atípica la conducta descrita en los referidos tipos penales cuando
es consentida y el sujeto activo no es mavor en dos años, en el caso del
acceso carnal del artículo 362, o el sujeto activo no es más de tres mavor que
el sujeto pasivo menor de 14 años en los casos del artículo 366 bis v 366
quáter. Por ejemplo, es atípico el acceso carnal consentido entre un varón
mayor de catorce años y una mujer menor de catorce años cuando n< > media
entre ellos una diferencia mavor a dos años de edad, y es también atípica la
acción sexual que consiste en "tocaciones" o roces entre un varón mavor de
catorce años y una mujer menor de catorce años cuando no media entre
ellos una diterencia mayor a tres años de edad. En primer lugar, nos es difícil
aceptar que una mujer, menor de edad, de tan sólo once años, pueda repre-
sentarse adecuadamente la significación sexual de tal acto, como para con-
sentir válidamente su realización. Acto seguido, más de una persona podría
leer, cosa que es muy lejana a la intención del legislador, que la expresión "o
de tres años en los demás casos" podría referirse a los artículos 361 y 363.
Obviamente, y por ejemplo, no puede tratarse como "demás casos" la viola-
ción con uso de fuerza o intimidación.
Además, el mencionado artículo contiene un grueso error en lo que se
refiere al artículo 365 del Código Penal, puesto que hace referencia a un
sujeto pasivo menor de 14 años, y el tipo penal del artículo 365 está referido
al acceso carnal consentido de un sujeto activo varón mayor de 18 años a un
sujeto pasivo varón menor de 18, pero mayor de 14 años. Esta disposición
del artículo 4 o de la Ley X o 20.084 carece de todo sentido y es inaplicable en
lo que respecta al artículo 365 del Código Penal.
Estudio particular del segundo elemento de la culpabilidad
La conciencia de la ilicitud
Puede concebirse como la POSIBILIDAD de comprender el injusto.

Xo es una capacidad, como el caso precedente, sino la posibilidad en el caso
concreto de comprender el injusto. Obviamente, supone la capacidad de ello.
134 VIVÍAN R. BULLEMORE G . - IOHN R . M A : K J N N O N R .
En cuanto a la naturaleza del conocimiento del injusto, algunos autores

exigían que se conociese la tipicidad objetiva de la propia conducta, lo que
hacía restringir la posibilidad de la conciencia de la ilicitud a los juristas.
Otros afirmaron que bastaba con que se tuviese conciencia de infringir prin-
cipios éticos, lo que importaba una lamentable contusión entre el ordena-
miento punitivo v la moral. Finalmente, se ha adoptado la fórmula de Mezger,
en cuanto el conocimiento del injusto está referido a una valoración para-
lela en la esfera del profano. Es decir, se refiere al hecho de que el sujeto
sepa que su conducta es jurídicamente reprochada, aun cuando su cono-
cimiento no sea preciso.
R e s p e c t o de la calidad del conocimiento, en la tesis finalista basta con
que el conocimiento sea potencial (según veremos, la conciencia de la
ilicitud potencial es la consecuencia de un error de prohibición evita-
ble,.. En la postura causalista, el conocimiento ha de ser real y actual, ya que,
al tormar parte del d o l o , la afirmación de éste requiere la presencia de tales
características del conocimiento del injusto.
La regla general es que tal p< oibilidad exista; excepcionalmente, tal posi-
bilidad desaparece frente a una institución de gran importancia: el error de
prohibición, que es el que puede suprimir la conciencia de la ilicitud. Lo
analizaremos a continuación.
El error de prohibición puede definirse como el error del sujeto que
recae sobre la antijuridicidad o tipicidad de la propia conducta, en
términos de creer equivocadamente, en el primer caso, que su con-
ducta se encuentra amparada por una causal de justificación o, en el
segundo, de que su conducta no está en general tipificada en la ley.
Este error recae sobre la tipicidad (en el sentido radical de estar o no
tipificada la conducta misma, no en cuanto a equivocarse sobre elementos
del tipo objetivo, que constituye un error de tipo y no de prohibición) o la
antijundicidad de la propia conducta y afecta la conciencia de la ilicitud,
suprimiéndola o atenuándola.
De acuerdo a la teoría tradicional, sólo se distinguía entre el error de
hecho y el error de Derecho. Sólo el primero - y en la medida en que fuera
esencial- podía viciar el consentimiento y, aplicado al ámbito penal, supri-
mir o afectar la conciencia de la ilicitud. Al error de Derecho no se le reco-
nocía relevancia: incluso alegarlo era constitutivo de mala fe. Esta tesis es-
trictamente civilista no podía mantenerse.
La teoría italiana mantuvo la tradicional distinción, pero trataba al error
de Derecho extrapenal como un error de hecho.
La teoría actual distingue entre el error de tipo v el error de prohibi-
ción. La diferencia esencial es que en el error de tipo el sujeto se equivoca
C I ' R S O DE D E R E C H O PENAL. TEORÍA DEL DELITO
135
sobre la existencia de un elemento del tipo objetivo: cree que no concurre

en circunstancias que sí concurre. En el error de prohibición referido a la
tipicidad el sujeto cree derechamente que su conducta no es típica pero no
por ausencia de elementos del tipo objetivo, como en el caso anterior, sino
por ausencia misma de tipo penal alguno que sancione su conducta: la con-
ducta la cree atípica por ausencia de descripción legal. En los demás errores
de prohibición, el sujeto se equivoca sobre la antijuridicidad de la conducta.
Por lo demás, el error de tipo afecta el dolo o la culpa (tipo subjetivo), en
tanto el error de prohibición la conciencia de la ilicitud (culpabilidad).
2.1. Las clases de error de prohibición
de subsunción
directo
Clases de error de prohibición
indirecto
de interpretación
Esquema N° 26
2.1.1. Error de subsunción
El sujeto cree que su conducta no está en general tipificada en la ley

como delito (v. gr., mujer extranjera que piensa que el aborto en Chile está
legalizado, al igual que en su país). Cree que su conducta no se subsume en
tipo penal alguno y que no ha sido descrita como delito.
2.1.2. Error directo de prohibición
El sujeto cree que su conducta está amparada por una causal de justifica-
ción inexistente en el ordenamiento jurídico; por ejemplo, cree que está jus-
tificado el homicidio piadoso.
2.1.3. Error indirecto de prohibición
La causal de justificación que el sujeto cree que ampara su conducta

existe realmente en el ordenamiento jurídico, pero en lo que el sujeto se ha
equivocado es en las circunstancias fácticas o de hecho que la habrían con-
figurado si se hubiesen verificado realmente (v. gr., el sujeto se cree errónea-
mente agredido - e n circunstancias en que era una broma de recepción en la
universidad-, de modo que cree que se configura una legítima defensa). Es
136 VIVÍAN R. BULLEMORE G. - IOHN R . M A : K J N N O N R .
un error respecto de los elementos objetivos fácticos de las causales

de justificación. Se trata de las llamadas justificantes putativas.
2.1 A. Error de interpretación
El sujeto otorga a una causal de justificación efectos o alcances mayores

que los legales (V. gr., mata a otro creyendo que lo autoriza un estado de
necesidad justificante, como en el caso de quien da muerte al otro náufrago
que se sujeta a la única tabla cercana en el océano).
Otra clasificación esencial es la que distingue los efectos del error de
prohibición, entre el error de prohibición evitable (superable o vencible) y
el inevitable (o insuperable o invencible), dependiendo de la posibilidad
del agente de salir de su falsa representación de la realidad.
2.2. Efectos del error de prohibición
2.2.1. Teoría tradicional
Niega ehcacia al error de prohibición, salvo que se trate de un error de

hecho esencial. Por ende, sólo reconoce eficacia al error de prohibición in-
directo (justificante putativa).
2.2.2. Teoría extrema del dolo
Asociada al causalismo, estima que el error de prohibición inevitable

excluye el dolo y la culpa; en tanto el evitable deja subsistente la culpa en los
casos en que sea procedente la incriminación a ese título.
L< > anterior es lógico en una tesis en que la conciencia de la ilicitud for-
ma parte del dolo: si aquélla se suprime, entonces se suprime éste. Si la
conciencia de la ilicitud es potencial (error de prohibición evitable), permi-
tirá castigarla como culpa, pues se asimila la no superación del error a un
descuido y no se la distingue así de la culpa misma.
Asi, como sólo excepcionalmente se castiga la culpa, conductas gravísimas
quedarán impunes por ausencia de conciencia de la ilicitud, no obstante que
una diligencia mínima habría bastado para superar el error (Cury).
2.2.3. Teoría limitada del dolo
Mantiene la posición anterior, pero tratándose del error de prohibición

itable, sostiene que cuando éste importe una "especial ceguera jurídica".
137
esto es, cuando la no superación del error parezca particularmente repro-

chable, podrá, no obstante, castigarse como si el hecho fuera doloso. Es
una solución meramente intuitiva, que rompe toda sistemática y lógica inter-
na, ya que el dolo no admite el conocimiento potencial del injusto, sino sólo
el actual.
2.2.4. Teoría estricta o extrema de la culpabilidad
Es consecuencia de la elaboración propuesta inicialmente por la teoría

hnal de la acción. El error de prohibición nunca afecta al dolo o la culpa, que
se encuentran en el tipo subjetiv o y son totalmente independientes de la con-
ciencia de la ilicitud, situada en la culpabilidad. Sólo afecta a la conciencia de la
ilicitud. ¿Y de qué forma? Muy simple: el error de prohibición inevitable
suprime la conciencia de la ilicitud; el evitable, la atenúa (atenuando
la culpabilidad en general y obligando a atenuar la pena misma).
Podríamos sintetizar diciendo que la conciencia de la ilicitud puede en-
contrarse en tres situaciones: perfecta, actual y real, cuando no hay error
de prohibición alguno; potencial, si existe un error de prohibición
evitable; y suprimida, si el error de prohibición es inevitable.
Esta es la tesis a la que adherimos y que es coherente con la postura aquí
defendida —también es el punto de vista sostenido por el protesor Mano
Garrido Montt-. Creemos que ésta es la reconocida en la ley para los efec-
tos del error de prohibición, según se desprende del-artículo 11 X o 1 (exi-
mente incompleta), ya que en el caso de un error de prohibición indirecto
evitable se plantea una atenuación de la pena aplicable a la conducta dolosa
—pero no un castigo a título culposo—, solución que no ha de variar respecto
de las demás clases de errores de prohibición.
2.2.5. Teoría limitada de la culpabilidad (X'on Hippel)
Postula tratar el error de prohibición indirecto como si iíuera un error de

tipo, v ba)o sus reglas; así lo sostiene hoy Cury. Es una tesis que no creemos
aceptable, pues, quien mata a otro creyéndose erróneamente agredido no se
equivoca sobre el tipo objetivo, pues lo conoce y quiere realizarlo; se equi-
voca sobre la antijuridicidad. Confundir ambas cosas importa renunciar a la
distinción entre error de tipo y de prohibición y reflotar los obsoletos con-
ceptos de error de hecho v de Derecho o, lisa v llanamente, volver sobre los
pasos de la criticada teoría de los elementos negativos del tipo.
Esta última es la tesis que imperó, erradamente, en el proyecto de retor-
ma del Código Penal del Ministerio de Justicia, el "Foro Penal", a fines del
154
VIVÍAN R. BULLEMORE G. - JOHN R . MACI>JNNON R .
año 2003, en su artículo 3° inciso 2°. -Debe tenerse presente que la redac-
ción del artículo también hace posible algunas de las interpretaciones prove-
nientes de las teorías del dolo, por lo que fue apoyado por algunos proteso-
res que aún adhieren en Chile a las ideas causalistas-.
Así se propuso en el proyecto, en su artículo 3 o inciso segundo, que
también consagra la regla general sobre el error de tipo, que:
"Artículo 3 o .- El error sobre la concurrencia en el hecho de un elemenn >
integrante de la descripción legal del delito excluye el dolo respecto del mis-
an ). Si el error fuere evitable, el hecho se sancionará a título de imprudencia,
si pr< >cede.
Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará también al error so-
bre la concurrencia de un presupuesto de las causas de justificación
de la conducta.
Las circunstancias desconocidas por el sujeto no se considerarán para
agravar o calificar su responsabilidad penal, pero sí para atenuarla o privile-
giarla".
Este punto de vista es, a todas luces, criticable, más aún cuando no sólo
contraría los puntos de vista mayormente aceptados por la doctrina y la
jurisprudencia contemporánea en su más reciente evolución, tanto en Ale-
mania como en España y en los países de habla hispana, sino también lo
expresado recientemente por nuestra Excelentísima Corte Suprema, a partir
de sendos fallos de 4 de agosto de 1998, Rol X o 1.338-98 (Caso de Santa
Cruz, del error de prohibición y homicidio omisivo en posición de garante
por hecho propio), y 23 de marzo de 1999, Rol X o 2.133-98 (Caso del Alcal-
de de Salamanca).
.n conclusión, y de acuerdo a la teoría estricta o extrema de la culpabilidad:
vencible: atenúa (Art. 11 N° 1)

Efectos del error de prohibición
invencible: exculpa
Esquema Xo 27
2.3. Criticas de carácter sistemático a la teoría limitada de la culpabilidad
En vista de la aceptación que ha tenido la teoría limitada de la culpabili-

dad en algún sector de la doctrina nacional, especialmente entre quienes
siguen en esto a Roxin, y a la proposición de reforma del Código Penal que
hicieron en el anteproyecto surgido del Foro Penal del Ministerio de Justicia,
nos referiremos a las críticas más importantes a estas teorías, aun cuando su
139
expresión entre los autores nacionales sólo podemos encontrarla, en una

variante de esta teoría, en la última edición del manual de Cury -que ha
variado recientemente de posición, adaptando un antiguo punto de vista de
Jescheck-. Así hemos querido referirnos a las críticas más importantes que
han debido afrontar sus defensores, principalmente en España v Alemania,
y que no han podido contestar, como veremos, con la necesaria consecuen-
cia sistemática, especialmente debido a la incoherencia que genera en algu-
nos ámbitos de la teoría del delito.
Así podemos centrar nuestro análisis en, a lo menos, tres aspectos im-
portantes de la teoría del delito, para una demostración dogmática v práctica
de la inviabilidad de estos puntos de vista como soluciones dogmáticas co-
herentes. Los mayores problemas sistemáticos (de la teoría del delito) para
las teorías limitadas de la culpabilidad —y las que arriban a soluciones simila-
res— se presentan en la concurrencia de algunas causales de justificación,
en el ámbito de la participación, v en la tentativa, como lo señala, entre
otros, con singular acierto, Muñoz Conde.
2.3.1. Crítica en cuanto a los efectos en las causales de justificación
Al tratar el error de prohibición sobre los presupuestos tácticos de una

causal de justificación como un error de tipo, o según las reglas del error de
tipo, excluyendo con ello el dolo, se da la siguiente consecuencia.
En el caso de ocurrir un error invencible sobre el presupuesto de una
causal de justificación, no cabría legítima defensa ante éste, por lo que la
víctima del error debería soportar el hecho ilícito, sin posibilidad de defensa.
Así se llegaría al absurdo de considerar como ilícito el hecho de quien se
defiende legítimamente. El error invencible sobre el supuesto elemento tác-
tico de la causal de justificación afectaría la relevancia típica de quien se
defiende de este acto. Por ejemplo, si Pedro cree defenderse de una agresión
ilegítima de }uan, a quien confunde con un asaltante, Juan, al defenderse, a
su vez, de Pedro, cometería un hecho ilícito.
En cambio, si un error sobre los llamados presupuestos tácticos de una
causal de )ustificación no afectan al dolo típico, dejando intacto el ilícito o
injusn >, cabría reaccionar defendiéndose legítimamente de la agresión basa-
da en el error. Esto porque nadie puede ser cargado con la imposibilidad de
defenderse cuando su acto cumple con los requisitos de la defensa. Obvia-
mente, se pretenderá señalar que en este caso quien se detiende obrará, a su
vez, en err< >r sobre el presupuesto táctico de la causal de justiticación, al no
haber una agresión ilegítima, siendo atípica su conducta, en vez de (ustihca-
da. No nos parece así, por cuanto aun cuando nos encontremos en presen-
140 VIVÍAN R. BULLEMORE G . - IOHN R . M A : K J N N O N R .
cia de una legítima defensa, si el defensor lesiona el bien jurídico del agresor,
la lesión a tal bien no puede ser encubierta ni eliminada; existe. A lo más,
podrá decirse que es justificada.
2.3.2. Crítica en cuanto a los efectos en la participación
A problemas similares a los señalados precedentemente arribaríamos en

el ámbito de la participación, en el caso de aceptar el tratamiento de los
llamados presupuestos tácticos de una causal de justificación como un error
de tipo o según las reglas del error de tipo. En efecto, resultaría impune la
participación de un tercero que conoce del error del autor del hecho, pero es
cómplice o instigador de éste. En el ejemplo citado, del tallo de la Excma.
Corte Suprema, del caso del homicidio omisivo, 1998 (en el que una persona
se creyó defensor ante un arma asegurada y que, por lo tanto, no se podía
disparar), si un tercero conociendo que el arma del supuesto agresor no po-
día disparar, aun así instiga o le facilita un arma cargada al autor para que "se
dehenda", éste, cómplice o instigador, sería absuelto. Al obrar el autor en un
error sobre el elemento fáctico de la causal de justificación de la legítima de-
tensa, de considerarse que el error invencible lleva a la impunidad, eliminan-
do el dolo típico, la participación dolosa del tercero que conoce los elemen-
tos objetivos de la justificación resulta impune, conforme a los principios de
accesonedad de la participación. Toda solución que se ha planteado por la
doctrina partidana de las teorías limitadas de la culpabilidad, para solucionar
este problema se ha revelado de una gran inconsistencia sistemática.
En cambio, si consideramos que el error sobre los llamados presupues-

tos de la causal de justificación no elimina el dolo típico de la conducta del
autor, este, en su error, de todas maneras, y al ser invencible, resultará impu-
ne no as. el instigador o el cómplice de nuestro ejemplo, partícipe en un
hecho doloso, al cual accede en forma punible.
" J J - Crítica e" ™<™to a los efectos en la tentativa
Aún más grave es la incongruencia sistemática que se presenta en el

ámbito de la tentativa. En efecto, estos puntos de vista llevan irremediable-
mente a la conclusión que la tentativa debiera ser, sistemáticamente, impu-
e s t o porque si el resultado no se produce, es decir, s, el hecho no se
consuma, resultaría imposible sancionarla al eliminarse el dolo, no sólo en el
caso del error invencible, sino también cuando el error hiera vencible. Esto,
temendo en consideración que: a) no existe tentativa de delito .mprudente, v
b) la tentativa se rebasa con la consumación (del tipo).
C I ' R S O DE D E R E C H O PENAL. T E O R Í A DEL DELITO
141
En cambuj si rechazamos la eliminación del dolo típico por la concu-

rrencia de un error en los llamados presupuestos tácticos de una causal de
justificación, en nuestro ejemplo en que no se produjese el resultado, aún es
posible apreciar la realización de una tentativa, con la supervivencia del dolo,
además de los correspondientes elementos restantes del tipo penal.
i. Estudio particular del tercer elemento de la culpabilidad
La exigibilidad de la conducta conforme a Derecho
Una vez establecido que la conducta ilícita (típica y antijurídica) ha sido

llevada a cabo por un imputable y por quien tenía conciencia de la ilicitud de
ella, corresponde analizar si, en el caso concreto, era o no posible exigirle al
sujeto un comportamiento conforme a las exigencias del Derecho. En defi-
nitiva, la exigibilidad de la conducta conforme a Derecho, que es el tercer
elemento de la culpabilidad, es posible en la medida en que no existan cir-
cunstancias concomitantes anormales que la hagan desaparecer.
3.1. Concepto
La exigibilidad de la conducta conforme a Derecho puede definirse como

la posibilidad, en el caso concreto, de exigir al sujeto obrar conforme
a las exigencias del ordenamiento jurídico.
Es importante destacar el hecho de que, en este caso, y a diferencia de la
conciencia de la ilicitud, estamos hablando de una posibilidad que no reside
en el sujeto juzgado o respecto del cual se tormula el reproche; más bien, se
trata de una posibilidad objetiva de exigirle una conducta conforme a Dere-
cho en el caso concreto, de acuerdo al criterio de lo exigible al hombre medio.
Sin embargo, es pertinente aclarar, desde va, que somos partidarios de em-
plear el concepto de hombre medio, pero atendiendo a las situaciones perso-
nales del sujeto reprochado, ya que sus características personales también for-
man parte de la situación que enfrenta. No se puede esperar lo mismo en una
situación de peligro en altura de un experto en rescates aéreos y de un sujeto
que sufre de vértigos: el especial entrenamiento y el vértigo forman parte de
la realidad de la situación. Luego, la pregunta es si en el caso concreto podía
o no exigírsele a un hombre medio, dotado de entrenamiento especial o
padecedor de vértigos, una conducta conforme a Derecho o si, por ejemplo,
lo normal, en tal caso y con las características personales expresadas, es que
se produzca un miedo insuperable que haga inexigible la conducta. Se trata,
pues, de considerar las características personales del sujeto para examinarlas
desde un punt< > de vista objetivo, en relación a lo que habría hecho un hom-
VIVÍAN R. BULLEMORE G . - IOHÍJ R . M A C K J N N O N R.
142
bre normal que tuviese esas características. Ciertamente, aquí el reproche

adquiere su punto más característico, porque en definitiva supone castigar
de acuerdo a un cierto grado de "bondad" o "integridad moral" que se
estima como la mínima esperable de un ser humano normal.
Así, el sujeto que sufre de vértigos y no logra vencer, pese a sus esfuer-
zos, su miedo para rescatar a una pequeña criatura que cuelga de una corni-
sa, no muestra el grado de perversidad que revela el experto integrante de
un grupo de rescate que no realiza la acción sencillamente porque decide
aprovechar el crítico momento para iniciar una huelga personal tendente a
una mejora salarial. Ciertamente, el hombre medio, en abstracto, no arriesga
su vida para rescatar a un niño de una cornisa, y si lo hace se trataría de una
conducta heroica, extraordinaria y loable, pero 110 exigible como mínimo de
comportamiento esperable. Pero el hombre medio, dotado de un entrena-
miento especial y preparado para enfrentar tal situación minimizando los
riesgos, sí actuaría, ya que lo impulsa aquel mínimo de "bondad o integridad
moral esperable en cualquier persona".
Creemos que la combinación de estos criterios permite una solución
justa en los casos concretos.
Tal como lo señaláramos anteriormente en el ejemplo del paracaídas
único, el problema no es que el sujeto no tenga la posibilidad real de actuar
conforme a Derecho —ésta siempre existe—, si no si es posible exigirle tal
comportamiento, dada la situación concreta y sobre la base del criterio de lo
que un hombre medio habría hecho enfrentado a ella.
Excepcionalmente, ciertas circunstancias anormales pueden determinar
que la voluntad del sujeto, si bien libre y en ningún caso suprimida, se forme
irregularmente, "presionada" o "constreñida" por esas circunstancias. Tal
situación puede conducir a una supresión de la culpabilidad por ser en el
caso concreto inexigible la conducta al sujeto o, en otros casos, a una ate-
nuación de ella - y de la pena aplicable, por cierto- si esas circunstancias no
hacen inexigible la conducta conforme a Derecho, pero sí hacen menos
reprochable la que se realizó (eximentes incompletas, según el artículo 11
N° 1 del Código Penal).
Al igual como ocurre con la antijuridicidad, este capítulo se resuelve en
el estudio de las excepciones, en el examen de aquellos casos extraordinarios
en los que las circunstancias que rodean el hecho son en tales grados anor-
males que suprimen la posibilidad de exigir la conducta conforme a Dere-
cho al sujeto e impiden, consecuencialmente, dirigirle un reproche.
En cuanto a la evolución del concepto, existen distintas realidades. Así,
en Alemania existen casos de exculpación expresamente establecidos por el
legislador. Sin embargo, la dogmática reconoce la existencia de otros que no
C U RÍO DE D E R E C H O PENAL. TEORÍA DEL DELITO
143
su encuentran legislados expresamente, como es el cas< >, clásico va, del estado
de necesidad exculpante (o exculpa!>ilizante, con más rigor). Posteriormente,
se abrió paso a la construcción y reconocimiento de la existencia de causales
de inexigibilidad supralegales, lo que condujo a excesos v a situaciones de
inseguridad jurídica. Actualmente, predomina el apego al principio de lega-
lidad, en el sentido de que las causales de inexigibilidad deben estar expresa-
mente consagradas por el legislador, por cuanto la voluntad de perdonar le
corresponde exclusivamente a éste (es un acto de voluntad soberana).
i . 2 Fundamento de la inexigibilidad de la conducta conforme a Derecho
Como se habrá advertido, la exigibilidad de la conducta conforme a

Derecho es un requisito esencial del reproche jurídico penal; su inexigibilidad,
en cambií >, es la causal excusante y que, a su vez, posee una sene de causales
diversas (tuerza moral irresistible, obediencia debida, miedo insuperable, etc.).
Ya se indicó que el fundamento no reside en la supresión de la voluntad
del agente, sino en la formación defectuosa de ella, a causa de la concurrencia
de circunstancias anormales que impiden la adecuada motivación del sujeto v
suprimen la posibilidad de exigirle una conducta conforme a Derecho.
3.3. Causales de inexigibilidad de la conducta conforme a Da echo
Las causales de inexigibilidad de la conducta son las siguientes: la fuerza

moral irresistible, el miedo insuperable, el encubrimiento de parien-
tes y la obediencia debida, referida esta última al cumplimiento de órde-
nes ilícitas (el cumplimiento de órdenes lícitas es una causal de justificación).
Sin embargo, es discutible que estas categorías constituvan un catálogo ce-
rrado de las situaciones que pueden dar origen a una inexigibilidad de la
conducta, va que más bien pretenden ser una sistematización o generaliza-
ción de las múltiples situaciones concretas posibles. Sea cual fuere la proble-
mática concreta planteada, se estima que es reconducible a alguna de estas
categorías indicadas. Las examinaremos a continuación.
Fuerza moral irresistible
Causales de inexigibilidad Miedo insuperable

de la conducta ajustada a Derecho
Encubrimiento de parientes
Obediencia debida
Esquema Xo 2S
VIVÍAN R. BULLEMORE G . - IOHÍJ R . M A C K J N N O N R .
144
3.3.1. La fuerza (moral) irresistible
El artículo 10 X o 9 comprende tanto los casos de tuerza física como los

de fuerza moral (intimidación y amenazas).
Sin embargo, hemos de entender que los casos de fuerza física irresisti-
ble constituyen situaciones de ausencia de acción y, por ende, de atipicidad.
La auténtica causal de inexigibilidad de la conducta se encuentra en la fuerza
moral irresistible, que importa una formación defectuosa de la voluntad y
no una supresión de ella, como en el caso de la tuerza física irresistible.
Una minoría de la doctrina estima que la fuerza moral irresistible (causal
de inexigibilidad) no se encuentra incluida en el \TO 9 del artículo 10 del
Código Penal. Para nosotros, ello es un error, por cuanto en dicha disposi-
ción se habla de "obrar" violentado, esto es, de actuar, y la fuerza física
irresistible supone ausencia de acción, imposibilidad de actuar. En rigor, la
interpretación correcta debiera ser exactamente la inversa: el artículo 10
X o 9 sólo es comprensivo de la fuerza moral irresistible.
Ahora bien, la fuerza moral irresistible supone que en un sujeto "me-
dio" (no el sujeto real del caso concreto, según antes se ha explicado) se
produzca un estado grave de conmoción psíquica, de una entidad tal que
altere profundamente (sin suprimirla) su capacidad de autodeterminación.
Un claro ejemplo de ello son las coacciones.
Aunque el concepto es amplio, debe ser limitado. En primer lugar, sólo
se admiten causas auténticamente graves, capaces de producir perturbacio-
nes de intensidad similar a las que producen otras causales (v. gr., miedo
insuperable), descartándose situaciones que sólo pueden constituir pertur-
baciones leves (v. gr., arrebato sexual, codicia). En segundo término, las cau-
sas deben ser externas, no debidas a deformaciones educacionales o a hábi-
tos adquiridos por el sujeto y que determinan un modo inusual de respon-
der ante los estímulos externos. Finalmente, v como criterio base en este
punto, se emplea el concepto del hombre medio como punto de referen-
cia para determinar cuándo la fuerza moral irresistible puede, razonable-
mente, considerarse una causal de inexigibilidad de la conducta conforme a
Derecho.
Este criterio del hombre medio, si es considerado en un sentido riguro-
samente abstracto, independiza el análisis del sujeto concreto. Así, puede
ocurrir que un sujeto amenazado de muerte si no comete un delito, lo come-
ta sólo por vivir una nueva experiencia, va que en realidad sufre de una
depresión que lo lleva a un total desprecio de su propia vida, de modo que la
amenaza que sobre ella pende le tiene sin cuidado. X o obstante esa realidad,
el criterio del hombre medio beneficiará a esta persona, que en verdad nun-
C u RÍO DE D E R E C H O PENAL. TEORÍA DEL DELITO
145
ca sintió deformada su voluntad en virtud de la amenaza en contra de su

vida. Inversamente, puede ocurrir que al sujeto se lo amenace no con la
muerte, sino con encerrarlo en un ascensor a oscuras, a sabiendas de que se
trata de un claustrotobico grave; en tal caso, la amenaza para el sujeto con-
creto será suficiente como para hacerlo delinquir, pero el criterio del hom-
bre medio no admitirá la ausencia de reproche, dado que se trata de una
entermedad excepcional.
Creemos que lo anterior demuestra la necesidad de un correctivo ten-
dente a personalizar más el juicio de reproche. Xo se trata tan sólo del hom-
bre medio en abstracto, sino de la reacción normal de una persona en el
contexto completo de la situación; en los casos expuestos, se trata de saber
cuál sería la reacción del hombre medio que padece una grave depresión
que le impide valorar la vida o la del hombre medio claustrofóbico. Por
decirlo así, se trataría en todo caso de determinar cómo reaccionarían en
general los depresivos con tendencias suicidas severas o cómo lo harían en
general los claustrotobicos graves en una situación como la descrita.
Xuevamente se advierte que la posibilidad misma de actuar conforme a
Derecho existe - u n heroico vencimiento de la claustrofobia, por ejemplo-
pero no es exigible, dentro de un Derecho Penal humanitario, a la persona
una tal conducta.
En consecuencia, creemos que el criterio correcto se encuentra en em-
plear el concepto del hombre medio, pero considerando todos los elemen-
tos de la situación, dentro de los cuales se incluyen las características perso-
nales. Toda esta problemática adquiere relevancia en relación a las fobias u
otras alteraciones mentales -que se utilizan como medio de amenaza- no
constitutivas de inimputabilidad, pero que razonablemente pueden dar lu-
gar a la inexigibilidad de la conducta conforme a Derecho (exculpabilidad)
antes que a una simple eximente incompleta en el sentido de una inimputa-
bilidad disminuida (artículo 11 X o 1 del Código Penal). Lo mismo puede
decirse, en general, de determinadas características personales que puedan
determinar una sobrerreacción ante un estímulo determinado.
3.3.2. E¿ miedo insuperable
El miedo a que alude el X o 9 del artículo 10 está referido a la perturba-

ción anímica protunda que se produce en un sujeto si estima que será vícti-
ma de un daño grave e inminente.
Este temor debe ser insuperable, en el sentido de intolerable, de hacer
imposible para una persona normal controlar sus actos. Xuevamente,
debe aplicarse el criterio del hombre medio, de acuerdo a los mismos
146 VIVÍAN R . BULLEMORE G . - JOHN R . MACI>JNNON R .
parámetros explicados con relación a la causal de inexigibilidad precedente-

mente estudiada. Ello explica, por cierto, que esta causal de inexigibilidad
presente caracteres más restringidos respecto de personas que deben asumir
el riesgo como parte de su actividad diana (v. gr., el bombero aterrorizado
por el fuego).
3.3.3. E/ encubrimiento de parientes
Esta causal se encuentra consagrada en el artículo 17 inciso final del

Código Penal. Es sumamente formal. Se basa esta causal en la idea de que a
nadie se le puede exigir que se abstenga de encubrir a personas con las que
se encuentra ligado afectivamente. Por cierto, el legislador ha presumido la
existencia de esos vínculos afectivos, lo que no deja de ser criticable, dado
que muchas veces el parentesco no es sinónimo de vínculos afectivos.
De acuerdo a nuestro criterio combinatorio del hombre medio y del
sujeto real, efectivamente corresponde considerar esta situación como una
causal de inexigibilidad de la conducta, siempre y cuando dentro de la situa-
ción se encuentre presente el elemento de conocer el encubridor su relación
de parentesco. Recurriendo a la literatura griega, diríamos que es una causal
inaplicable a Edipo si encubre a su madre
Sin embargo, la ley considera, fuera del caso anterior, una situación ob-
jetiva: si el pariente encubridor actúa con ánimo de lucro, esto es, aprove-
chándose de los efectos del delito, o facilitando los medios para que los
delincuentes se aprovechen de ellos, no opera esta causal de inexigibilidad.
Debemos hacer presente, eso sí, que Cousiño (Derecho Penal, Tomo
III) considera este caso como uno de atipicidad.
3.3.4. La obediencia debida
Evidentemente, se trata en este caso del cumplimiento de órdenes ilícitas,

ya que, como se ha dicho, si esas órdenes son lícitas, lo que existe es una
causal de justificación (ejercicio legítimo de un Derecho).
La causal de inexigibilidad de obediencia debida se encuentra contem-
plada en el artículo 335 del Código de Justicia Militar, exculpando al militar
que haya cometido un delito con motivo de la ejecución de una orden de
servicio, siempre que haya cumplido con la formalidad de suspender la eje-
cución de la orden para representar su ilicitud a su superior.
La obediencia puede ser relativa o absoluta. La obediencia es relativa si
el inferior sólo está obligado a cumplir las órdenes lícitas que se le indican. Y
es absoluta si está obligado si debe cumplir tanto las órdenes lícitas como
C U R Í O DE D E R E C H O P E N A L . T E O R Í A DEL DELITO
147
ilícitas. De esta última clase es la que se consagra en el Código de Justicia

Militar chileno.
Pero dentro de la obediencia absoluta, debe distinguirse, a su vez,
entre la obediencia absoluta ciega y reflexiva. Si es cie-a, el interior
jerárquico debe obedecer en forma inmediata y sin dilaciones la orden que
se le imparta; si es reflexiva, el inferior jerárquico tiene la posibilidad de
representar a su superior la ilicitud de su orden y se encuentra obligado a
ejecutarla si éste le insiste, en cuyo caso se encuentra exculpado, en los tér-
minos que antes indicáramos.
En dehnitiva, en el marco de la obediencia absoluta reflexiva, que es la
contemplada en nuestro ordenamiento jurídico, si se ha representado la or-
den ilícita al superior jerárquico y éste insiste en ella, el inferior debe ejecu-
tarla, pero no puede dirigírsele reproche por su conducta, en tanto que toda
la responsabilidad recae sobre el superior jerárquico (como autor mediato).
Por lo tanto, se trata de una obediencia absoluta reflexiva, procedente
solo en el ámbito militar (Arts. 214 y 335 del Código de Justicia Militar).
Los requisitos de la causal son los siguientes:
1. Existencia de una orden dada en virtud de una relación jerárquica
militar entre los sujetos;
2. La orden debe ser ilícita, en el sentido de referirse a la realización de
un hecho típico y antijurídico;
3. El interior debe obrar con conciencia de la ilicitud de la conducta v de
la orden;
4. El inferior no debe obrar coaccionado, sino sólo en virtud de su obli-
gación de obedecer las órdenes de sus superiores;
5. El inferior debe representar la orden a su superior, haciéndole ver su
ilicitud, y
6. El inferior debe ejecutar la orden dada en virtud de la insistencia del
superior jerárquico representado.
Podemos poner un ejemplo ficticio para ilustrar el problema. En el marco
de un ejercicio militar, en el que participaban diversas armas del ejército, se
fijó como objetivo, para ser ocupado por la infantería, un pequeño bosque.
Para este fin, se dispuso por el comandante de las fuerzas que la infantería
avanzara desde sus posiciones hasta el objetivo, mientras que la artillería y
los tanques dispararían simultáneamente al bosque —los tanques debían avan-
zar inmediatamente tras la infantería- Dispuestas así las fuerzas, la in tan te-
ría avanzó más rápidamente de lo estimado en un principio, posiblemente
estimulados por los disparos de los tanques, que pasaban a escasa altura
sobre sus cabezas. A la orden de fuego para la artillería, dada por el coman-
dante de los ejercicios, un cabo, observador de tiro, que vio con horror que
VIVÍAN R. BULLEMORE G . - IOHÍJ R . M A C K J N N O N R .
148
la infantería había llegado al bosque, vociferó por la radio "alto al fuego",

señalando que la infantería estaba sobre el objetivo. Con muy buen juicio, el
oficial a cargo de la artillería, estimando la situación, no dio curso a la orden
del comandante.
En este caso ejemplar, si el comandante hubiese insistido, y el ohcial,
tras representarle el nesgo para la vida de los soldados, hubiese abierto fue-
ÍÍO, provocando la muerte de vanos de ellos, el oficial a cargo de la artillería
habría actuado siéndole inexigible una conducta ajustada a Derecho, res-
pondiendo exclusivamente, por el ilícito, el comandante.
Finalmente, debemos señalar que el fundamento de esta causal no pue-
de encontrarse, o a lo menos no claramente, en la suposición de una defor-
mada formación de la voluntad del sujeto. Más bien parece responder a la
idea de la mantención de la disciplina dentro de instituciones que valoran la
obediencia como un bien primordial.
IV. CONCLUSIONES FINALES
Se han analizado todos los requisitos necesarios para que una conducta
pueda considerarse c< >mo un delito y ser sancionada con una pena. Xo obs-
tante, debe tenerse presente que existen situaciones excepcionales pre-
vistas por el legislador que pueden determinar que un delito no sea penado.
Así, por una parte, existen circunstancias, basadas en razones de política
criminal, en las que no obstante existir un delito, v el legislador no lo castiga
(las llamadas ''excusas legales absolutorias", de las que el ejemplo clásico
es el artículo 4S(), que no impone pena por los delitos de hurtos, daños o
defraudaciones que cometan ciertos parientes entre sí). Es decir, hay accio-
nes u omisiones típicas, antijurídicas v culpables (delitos) que, a pesar de
ello, no son punibles, porque se verifica una excusa legal absolutoria.
Por otra parte, hay delitos que, no obstante estar completamente verifi-
cados -acciones u omisiones típicas, antijurídicas y culpables- tampoco se
sancionan, pero en este caso por no haberse configurado la condición obje-
tiva de punibilidad (que es prácticamente lo inverso de las excusas legales
absolutorias) establecida por el legislador para punir ese delito (v. gr., la muerte
del suicida en el auxilio al suicidio). Es decir, hay acciones u omisiones típi-
cas, antijurídicas y culpables (delitos) que, a pesar de ello, no son punibles,
porque NO se verifica la condición objetiva de punibilidad contem-
plada en la ley.
M A T E R I A L DE ESTUDIO C O M P L E M E N T A R I O
JURISPRUDENCIA, M O D U L O X O 2
1. La sentencia: I.C.A. de Valdivia, 7 de diciembre de 1953; 2° Juzgado

de Letras de Valdivia, 4 de julio de 1953. Contra Juana Catnlaf Caífiñanco.
Homicidio de Antonia Millalef, R.D.J., Tomo LII, julio y agosto 1955, secc.
IV, pp. 85 y sigs.
Materia: Error de prohibición, inexigibilidad, fuerza moral irresistible.

Para la adecuada comprensión del fallo, y de los puntos de vista de la
doctrina contemporánea, se sugiere la lectura adicional, crítica, v a la luz de
lo expuesto en el capítulo correspondiente de este volumen del u Curso", de
los siguientes textos:
1. Cousiño Maclver, Luis. Derecho Penal. Tomo III. Ed. Jurídica de
Chile. 1992, pp. 245 y 249 y sigs.
2. Cerda Fernández, Carlos. En "Razonamiento Judicial". Carlos Cerda
Fernández (Ed.) Cuadernos de análisis jurídico. Escuela de Derecho, U. Diego
Portales. X o 5. 1995, pp. 285 v sigs., 795 v sigs.
Nota: En nuestra opinión, aparece como carente de sustentación la
exculpación de la autora del homicidio, no sólo por la causal señalada en el
tallo, sino que tampoco por la argumentación de respaldo, basada en la más
contemporánea y ajustada a la teoría del delito, la teoría de la inexigibilidad,
como la expone el protesor Cousiño en el texto cuya lectura se sugiere,
sino que era procedente la atenuación de la pena, por serle, precisamen-
te, exigible una conducta ajustada a Derecho, sosteniendo, por nuestra
parte, que nos encontramos ante un error de prohibición evitable o supe-
rable.
2. Excma. Corte Suprema (recurso de casación en la forma). Contra

Carlos Humberto Castro Muñoz. Rol X o 1.338-98, de 4 de agosto de 1998.
En Revista Fallos del Mes X o 477. Agosto, 1998, pp. 1423 y sigs. También
en: R.D.J. volumen XCV, T. 1, sección IV, pp. 120 y sigs.
Materia: Error de prohibición (homicidio omisivo)
150
Nota: Debido a la extraordinaria importancia teórica de este fallo, el

primero que consagra la teoría del error de prohibición y, además, acepta la
teoría "estricta" de la culpabilidad, transcribimos, a continuación, algunos
de sus considerandos más importantes.
"3o.- Que encontrándose los hechos acreditados en la forma que se rela-
ciona en el motivo anterior, debe comenzar por descartarse la posibilidad de
apreciar en el caso "sub üt¿* la justificante de legítima defensa de parientes
consagrada en el artículo 10 N° 5 del Código Penal e invocada por la defen-
sa del procesado en su favor. En efecto, como es de sobra sabido y aceptado
por la unanimidad de la doctrina y jurisprudencia, la legítima defensa, en
cualquiera de sus formas, requiere como presupuesto indispensable una agre-
sión que, además de ilegítima, debe ser real, es decir, existir objetiva y verda-
deramente. (Así, por todos, Alfredo Etcheberry, "Derecho Penal, Parte
General", Editorial Jurídica de Chile, 1998, tomo I, pág. 253; Mario Garrido
Montt, "Derecho Penal, Parte General, Nociones Fundamentales de la Teo-
ría del Delito", Editorial Jurídica de Chile, 1997, tomo II, p. 131; Sergio
Politoff, "Derecho Penal", Editorial Jurídica ConoSur, tomo I, pág. 368;
Enrique Cury, "Derecho Penal, Parte General", Editorial Jurídica de Chile,
1982, tomo I, pág. 366; Luis Cousiño, "Derecho Penal Chileno", Editorial
Jurídica de Chile, 1979, tomo II, págs. 249 y 250; Eduardo Novoa, "Curso
de Derecho Penal Chileno", Editorial Jurídica de Chile, 1960, tomo I, págs.
357 y 358). Ahora bien, en este caso la agresión fue sólo aparente, porque,
como se ha dicho, el arma empleada por Vallejos para amenazar al hijo de
Castro se encontraba con el seguro puesto y, en esas condiciones, no podía
ser disparada ni, en consecuencia, herir o matar. Y no está de más advertir
que a esta conclusión tendría que arribarse incluso en el supuesto improba-
ble de que el occiso hubiese ignorado esa circunstancia, pues la efectividad
de la agresión —esto es, su realidad— se ha de juzgar objetivamente, vale
decir, con independencia del conocimiento que los intervinientes tienen o
pueden tener de la situación.
4 o .- Que al no concurrir el requisito fundamental de la legítima defensa,
carece ya de interés discutir la cuestión de si en el caso de autos concurre o
no alguno de los otros que la configuran y, en especial, el de si habría media-
do provocación suficiente por parte del acometido y, en tal caso, si había
tomado parte en ella el defensor; pues es evidente que allí donde no existe
una agresión verdadera o real, carece de sentido discutir si se la ha provoca-
do, ya que una provocación de lo no ocurrido es ciertamente ininteligible.
5o.- Que, sin embargo, es indudable que en el momento de disparar so-
bre Vallejos, el procesado creía verdaderamente que aquél se proponía hacer
fuego sobre su hijo y que podía hacerlo, hiriéndolo o dándole muerte, pues,
151
en efecto, el contexto de lo acontecido así tiene que haberlo inducido a

suponer.
6 o .- Que esta equivocada apreciación de los hechos constituye un caso
de error sobre la licitud de la conducta, porque no recae sobre los elementos
integrantes del hecho típico, ya que Castro sabía que lo que hacía era matar
a un hombre (artículo 391 X o 2 del Código Penal) o, por lo menos, herirlo
de gravedad (artículo 397 de ese mismo cuerpo legal), pero creía equivoca-
damente que comportarse de esa manera era lícito, pues se encontraba auto-
rizado para hacerlo por el artículo 10 N° 5 del Código Penal y, por tal moti-
vo, que estaba justificado, que era lícito y no ilícito, como en realidad lo tue.
7 o .- Que por consiguiente, nos encontramos frente a un caso de aque-
llos que en la doctrina se conoce como error de prohibición. Ahora bien,
durante mucho tiempo en nuestro medio se ha pretendido que esta clase de
error no excluye la culpabilidad del hechor, pues el artículo 8 o del Código
Civil consagra una presunción "jure et de jure" de conocimiento de la ley, y
quien conoce la ley sabe también lo que es justo o injusto (lícito o ilícito).
Sin detenerse a discutir ahora la cuestión referente a si el artículo 8 o del
Código Civil establece realmente la aludida presunción de Derecho -algo
que, en todo caso, es objeto de polémica también en la doctrina civil- lo
cierto es que a ella nunca debió dársele cabida en el campo del Derecho
punitivo, como lo precisó ya la importante sentencia de la Corte de Apela-
ciones de Santiago de 18 de enero de 1972, publicada en la revista de
Ciencias Penales, volumen XXXI, N° 1, 1972, páginas 42 y siguientes. En
efecto, el artículo I o inciso I o del Código Penal declara que el delito es
"acción u omisión voluntaria penada por la ley" agregando, en el inciso 2o,
que "las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre volun-
tarias, a no ser que conste lo contrario". Pues bien, una acción sólo puede
considerarse "voluntaria" cuando ha sido ejecutada "libremente" por el su-
jeto, esto es, cuando él ha tenido la posibilidad real de decidirse a compor-
tarse en otra forma; pero ello sólo sucede si el autor, cuando obró, tenía
conciencia de que lo que hacía era contrario al Derecho, ya que únicamente
en esas circunstancias existirá un motivo que lo impela a abstenerse de com-
portarse como lo hace o a conducirse de cualquier otra forma diferente.
Entonces, si sólo realiza una acción voluntaria quien la ejecuta conociendo
su ilicitud, y si las acciones penadas por la ley únicamente se reputan volun-
tarias a no ser que conste otra cosa, quiere decir que la cuestión de si el autor
de un hecho punible obró a conciencia de que lo que hacía era injusto admi-
te prueba en contrario y constituye, a lo sumo, una presunción puramente
legal. (En este sentido, Garrido Montt, op. cit., tomo II, pág. 236; Cury, op.
cit., tomo II, pág. 73).
V I V Í A N R . B U L L E M O R E G . - IOHÍJ R . M A C K J N N O N R .
152
8 o .- Que lo expuesto en el considerando precedente está ahora categóri-

camente reafirmado por el artículo 19 N° 3 inciso 6 o de la Constitución
Política de la República, el cual prohibe presumir de Derecho la responsabi-
lidad penal. En efecto, de acuerdo con la mejor doctrina la "culpabilidad" es
un presupuesto indispensable de la "responsabilidad" penal; y si, a su vez, la
culpabilidad requiere la posibilidad de obrar en otra forma (libertad de deci-
sión) la cual, por su parte, presupone la conciencia de la ilicitud, resulta
inconcuso que en el presente se encuentra constitucionalmente prohibido
presumir de Derecho el conocimiento de lo injusto. (Así, entre otros, Cousiño,
op. cit., tomo III, págs. 164 y 165; Etcheberry, op. cit., tomo I, pág. 338,
Jaime Náquira, "Derecho Penal, Teoría del Delito", Mac Graw-Hill, 1998,
tomo I, págs. 409 a 411).
9 o .- Que entendidas las cosas de este modo, cuando el procesado Carlos
Castro Muñoz disparó sobre Rubén Vallejos, creyendo erróneamente que se
hallaba amparado por la justificante de legítima defensa del artículo 10 N° 5
del Código Penal -error que consta de los antecedentes reunidos en el pro-
ceso y reseñados en el considerando primero de este fallo y en los que se
reproducen, tanto de la sentencia de primera instancia como de la casada-
obró de manera inculpable, porque su error de prohibición era invencible.
En electo, de nadie puede razonablemente esperarse que, si en fragor
tumultuario de una disputa violenta advierte que uno de los adversarios apunta
con una pistola contra el pecho de su hijo, tenga la sangre fría como para
cuidarse de verificar si el arma se encuentra en situación de ser efectivamen-
te disparada. Por consiguiente, su equivocación es inevitable porque ni aun
empleando todo el cuidado que de él se podía exigir en tales circunstancias
estaba en situación de salir de ella".
3. Excma. Corte Suprema (recurso de casación en la forma). 04.08.98

(caso del "alcalde de Ercilla"). Rol N° 1.338-98.
Materia: Error de prohibición
Nota: Ver también este fallo en los materiales complementarios del
Módulo N° 3, sobre autoría.
4. Excma. Corte Suprema. Recurso de casación en el fondo. 23.03.99. Con-

tra Fernando Alfredo Gallardo Pereira (caso del "Alcalde de Salamanca").
Rol \TO 2.133-98. Revista Fallos del Mes N° 484, marzo, 1999, pp. 187 y sigs.
Materia: Error de prohibición
Nota: Esta sentencia, junto con las dos anteriores, es de extraordinaria
importancia teórica. Por ello se transcriben algunos considerandos del fallo,
153
que contienen el avanzado punto de vista de la Exema. Corte Suprema, y

que reafirma jurisprudencialmente, a partir de 1998, y consecuentemente o»n
los puntos de vista de la jurisprudencia y doctrina comparadas más actuales,
la teoría del error de prohibición. (Lo destacado en negrillas es nuestro).
"7 o Que, en efecto, con arreglo a la opinión absolutamente dominante
en la doctrina y jurisprudencia, tanto chilenas como comparadas, la culpabi-
lidad consiste en que al sujeto puede hacérsele un reproche personal por
haber infringido las prohibiciones o mandatos del ordenamiento jurídico,
porque él, en las circunstancias en que obró, tenía la posibilidad real de
acatarlos y comportarse de otra manera. Ahora bien, en el Derecho compa-
rado se acepta ya desde hace mucho tiempo que uno de los presupuestos
indispensables para efectuar este juicio reproche consiste en que el indivi-
duo haya actuado, por lo menos, con una conciencia potencial de que lo que
hacía era injusto, contrario al Derecho; pues, ciertamente, quien ni siquier.»
ha contado con la posibilidad de dicho conocimiento, no ha tenido motivo
alguno para abstenerse de quebrantar la norma, va que ignoraba, sin alterna-
tiva, los dictados de ésta v, por consiguiente, no podía tampoco sentirse
impelido por ellos o detenerse.
8 o Que, a pesar de lo expuesto en el considerando anterior, en nuestra
jurisprudencia v doctrina predominaba la opinión de que la ausencia de con-
ciencia de la ilicitud no excusaba, porque a ella se oponía lo preceptuado en
el artículo 8 o del Código Civil, de conformidad con el cual la ley se presume
(de Derecho), conocida por todos desde su publicación en el Diario Oficial
y, con ello, también lo jurídico de los comportamientos que vulneran sus
prohibiciones v mandatos ( " e r r o r j u ñ s nocef).
9 o Que, sin embargo, como en su oportunidad lo demostró la importan-
te sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, de 18 de enero
de 1972, redactada por el entonces Ministro de esa Corte don Rubén Galecio
v publicada en la Revista de Ciencias Penales, tomo XXXI, X o 1, 1972,
paginas 42 y siguientes, con razonamientos que ha hecho suyos el fallo de
esta Corte Suprema de 4 de agosto del año 1998, publicado en la Revista
Gaceta Jurídica, agosto de 1998, X o 218, páginas 96 y siguientes, el criterio
expuesto en el considerando precedente era errado, pues lo preceptuado
por el referido artículo 8 o del Código Civil se encontraba ya desde hace
mucho modificado sustancialmente en el ámbito del Derecho punitivo, por
lo establecido en el artículo I o inciso 2° del Código Penal. En efecto, de
acuerdo con esta última disposición "las acciones u omisiones penadas por
la lev se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario.
Ahora bien, una acción u omisión es "voluntaria", como lo señala la primera
acepción que ofrece de esa palabra el Diccionario de la Real Academia de la
154
Lengua, cuando "nace de la voluntad, y no por fuerza o necesidad extraña

de aquélla". Ello quiere decir que la acción u omisión es voluntaria cuando
es libre, cuando su autor ha tenido la posibilidad de decidirse espontánea-
mente a obrar o abstenerse, para lo cual, obviamente, le es indispensable
disponer, a su vez, de la posibilidad de conocer todos los antecedentes que
pueden influir en tal resolución, entre los cuales es por cierto fundamental el
de si tal comportamiento o inactividad vulnera una norma. Así, resulta que
la conciencia de la ilicitud es un componente indispensable de la voluntarie-
dad exigida por el artículo I o del Código Penal como requisito del delito y,
en consecuencia, con arreglo a lo dispuesto en el inciso 2 o de dicho precep-
to, ella sólo puede presumirse legalmente, pues admite expresamente prue-
ba en contrario; de suerte que, a este respecto, no tiene cabida lo prescrito
en el artículo 8 o del Código Civil, ni mucho menos las disposiciones de los
artículos 706 inciso final y 1452 de ese mismo cuerpo legal, que aquí, por lo
demás, no son siquiera pertinentes.
10° Que la discusión debe hoy considerarse resuelta por el artículo 19
X 3 inciso 6 o de la Constitución Política de la República, conforme al cual
o
"la ley no podrá presumir de Derecho la responsabilidad penal". Pues-

to que, con arreglo al punto de vista no sólo mayoritario sino prácticamente
indiscutido, la culpabilidad es un presupuesto indispensable de la responsa-
bilidad, si ésta no puede presumirse de Derecho tampoco es posible hacerlo
con aquélla. Que esta consecuencia es indiscutible lo demuestra la opinión
generalizada de los autores que se han referido al punto con posterioridad a
la entrada en vigencia de la Carta Fundamental de 1980 y, muy en especial, la
de Etcheberry, quien hasta la segunda edición de su "Derecho Penal" escrita
en 1976, se oponía por razones relativas a la historia del establecimiento de
la ley a reconocer la eficacia excusante de la ausencia de conciencia de lo
injusto (véase tomo 1, página 274 de dicha obra), pero ahora, en la tercera
edición, se pliega al criterio expuesto aquí, en consideración al imperativo
del precepto constitucional en que éste se funda y que a su juicio excluye ya
toda duda al respecto (Etcheberry, op. cit., tercera edición, tomo 1, Pág.
338).
11° Que aunque sólo sea a mayor abundamiento, no está de más invocar
todavía otro poderoso argumento que confirma cuanto se lleva dicho en los
considerandos anteriores. Conforme al artículo 224 del Código Penal, los
miembros de los tribunales de justicia colegiados o unipersonales y los fun-
cionarios que desempeñan el ministerio público, sufrirán las penas que esta-
blece esa norma cuando "dictaren sentencia manifiestamente injusta en causa
criminal", pero únicamente si lo hicieren "por negligencia o ignorancia
inexcusable". De aquí se deduce, "en contrario", que si los magistrados
155
mencionados han pronunciado la sentencia manifiestamente injusta por ig-

norancia excusable, no estarían sujetos ya a las penas del artículo 224. Pero
entonces cabe preguntarse: si la ley acepta que los miembros de los tribuna-
les de justicia y los funcionarios que desempeñan el ministerio público pue-
den incurrir impunemente en una injusticia por ignorancia excusable, ¿cómo
no habrá de aceptarse otro tanto para hombres no letrados y sencillos, que
habitan en una localidad apartada y carecen de asesoría jurídica, como lo es
el caso del procesado en estos autos? La respuesta ha de ser sin duda afirma-
' 5?
tiva .
MÓDI-LO N ° 3
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN CRIMINAL I-: ITER CRIMTXIS
I. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
/. A T ocionesprevias
Al estudiar, en materia penal, al autor y a la víctima del delito, nos encon-

tramos con diversos análisis, destacándose, primordialmente, aquellos de
carácter jurídico y criminológico.
El punto de partida de la criminología es, precisamente, el estudio de la
persona del autor del delito. Como ya lo sabemos, al estudiar el capítulo
primero de estos apuntes, la censura mayor de la Escuela Positiva contra la
Escuela Clásica se centraba en el abandono, por parte de esta última, del
estudio del hombre en su dimensión biológica y en su entorno socioambiental
y cultural, quedando reducido a un puro "concepto" utilizado en la discipli-
na del delito como el elemento clave para la realización del hecho típico.
Nosotros, en su oportunidad, expresamos que tal crítica no era del todo
atinada. Empero, debe reconocerse que la criminología hoy prosigue con
tuerza indagando las causas de la criminalidad (los autores de los delitos),
con la ayuda de otras ciencias, como la sociología o la psicología.
Por su parte, el sujeto pasivo del delito, que no debe confundirse con el
perjudicado por el mismo, ha comenzado a ser objeto de un estudio propio,
tendente a investigar tanto las razones que pueden conducir a una persona a
ser elegida como víctima, cuanto la relación de la víctima con el delito o su
autor. Este tipo de investigaciones constituye un subcampo dentro de la
criminología, denominado "victimología".
Desde el punto de vista del Derecho Penal o, más bien, desde el de la
dogmática penal, la participación criminal constituye una parte de lo que he-
mos llamado teoría del delito. Por de pronto, a primera vista, es autor el que
realiza personalmente todos los elementos de la acción punible. Pero el con-
cepto de autoría no se limita, sin embargo, a la autoría individual (llamada por
algunos autores "acciones de propia mano"), sino que también comprende
casos en los que el autor individual se vale de otro como "instrumento". Tam-
bién se castiga, pues, como autor a quien comete el hecho punible a través de
otro (autoría mediata). Además, existe la posibilidad de que varias personas
vinculadas entre sí colaboren en un hecho como autores (coautoría).
Desde otro ángulo de las actuaciones colectivas en materia penal, hay
sujetos que quedan fuera del tipo, o de la descripción típica general o habi-
tual, como es el caso del instigador, el cómplice y el encubridor (este último,
en la casi totalidad de los códigos penales modernos ya no es considerado un
partícipe, por cuanto su actuación es posterior a la ejecución del tipo por
parte del autor). Debe tenerse presente que los requisitos de la instigación,
la complicidad y el encubrimiento, en la línea de pensamiento que estamos
exponiendo, se deducen sólo parcialmente de la correspondiente descrip-
ción típica y, por lo demás, sólo de preceptos complementarios de la Parte
General que se refieren, no obstante, a la tipicidad de diversos delitos de la
Parte Especial de nuestro Código Penal.
La clasificación de las formas de aparición de la intervención en la ac-
ción punible no es un asunto que quede entregado al libre criterio del juez.
Se trata, por el contrario, de la descripción de procesos vitales, cuya califica-
ción jurídica también se halla ampliamente determinada por su sentido lác-
tico o social. Quien mata con sus propias manos a otro es autor de homici-
dio y no cómplice o instigador, aun cuando actúe por indicación del enemi-
go de la víctima, que no desea aparecer ejecutando la acción por sí mismo.
Así las cosas, conceptos como autoría directa, autoría mediata, coautoría,
instigación, complicidad y encubrimiento se hallan determinados pre-
viamente por la naturaleza de las cosas, por lo que también deben mantener
para el Derecho Penal un sentido que equivalga a su sentido natural.
Luego de estas palabras introductorias, estamos en condiciones de plan-
tearnos dos preguntas básicas:
a) ¿Quién es "autor" de una acción típica?, y
b) ¿Cuándo existe la posibilidad de extender la punibilidad a otros com-
portamientos que no consisten precisamente en la realización de la acción
típica?
Para poder responder adecuadamente estas preguntas, estudiaremos se-
paradamente la autoría y la participación criminal.
2. ha autoría
2.1. Conceptos y teorías
Ln concepto genérico de autor, en principio, es el siguiente: "autor es el

que realiza la conducta típica". Sin embargo, esto no hace sino convertir la
CI'RSO D E D E R E C H O P E N A L . T E O R Í A D E L D E L I T O 174
pregunta de quién es autor en la de quien realiza la acción típica. Esta pre-

gunta es contestada de modo distinto por las diversas teorías acerca de la
autoría.
2.1.1. Teoría formal objetiva
Según este punto de vista, es autor quien efectúa un comportamiento

que tiene extenormente la forma de una acción típica o forma parte de esta
acción típica. Refiriéndose a esta teoría, a la que denomina "concepto res-
trictivo de autor", señala Welzel que "determinaba la autoría por el momen-
to de ejecución de una acción típica, mientras que las formas de participa-
ción (instigación, complicidad) eran entendidas como causales de extensión
de la punibilidad (o mejor, como causantes de extensión de la tipicidad)". Se
ha señalado que para "...los partidarios de la teoría formal, encabezados por
Beling, es autor quien ha realizado una parte cualquiera del tipo, entendido
en el sentido objetivo que le atribuye ese autor. Los partícipes, en cambio,
sólo despliegan conductas preparatorias que en sí son atípicas, pero la ley las
somete a una pena mediante la creación de los correspondientes tipos su-
bordinados de instigación y complicidad". Por otra parte, Bacigalupo ha
destacado que "el punto de apoyo legal invocado por la teoría formal obje-
tiva reside en la expresión 'tomar parte en la ejecución del hecho', expresio-
nes que según esta teoría definiría al autor v a los coautores".
Entre los textos legales que adoptaron este punto de vista doctrinario
encontramos, por ejemplo, el Código Penal argentino, en su artículo 45, v el
Código Penal español, en su artículo 28. Cabe destacar que este último tex-
to, recientemente relormado y vigente desde 1995, ha adoptado un punto
de vista más neutro en lo que respecta a las distintas corrientes doctrinarias,
sin perjuicio de mantener la posibilidad de sostener con su texto un punto
de vista objetivo. De allí el error de algunos que aún sostienen alguna ver-
sión remozada de esta teoría, al referirse al autor directo como "autor ejecu-
tor", lo que es una impropiedad.
Código Penal de Argentina: Artículo 45. "Los que tomasen parte en

la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o coopera-
ción sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida
para el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado
directamente a otro a cometerlo".
Código Penal de España: Artículo 28. "Son autores quienes realizan
el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven
como instrumento".
160 VIVÍAN R. BULLEMORE G. - JOHN R . I \ L V : F J N U O N R .
Distinto es, por ejemplo, el criterio empleado en la redacción del Código

Penal de Alemania, más técnico y neutro en este aspecto, menos llevado por
los cauces de definiciones doctrinarias, que tanto agradan a algunos estudio-
sos de nuestra ciencia, que suelen olvidar lo feble de sus construcciones, y
que apelan a la "ejecución" del hecho.
Código Penal alemán, § 25. Autoría. "(1) Se castiga como autor a
quien cometa el hecho punible por sí mismo o a través de otro.
(2) Si vanos cometen mancomunadamente el hecho punible, entonces
se castigará a cada uno como autor (coautoría)".
El mismo modo de expresarse, propio de las corrientes doctrinarias for-
malistas, es el que sobrevive actualmente en el Código Penal chileno, en su
artículo 15, numerando I o .
Código Penal de Chile, artículo 15. "Se consideran autores:
I o Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera
inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite".
Para nosotros, la expresión "tomar parte en la ejecución" es totalmente
inadecuada para s< >stener cualquier te< >ría sobre la distinción entre el autor y
los demás partícipes, pues, en verdad, todos toman parte en la ejecución: los
autores y los partícipes. Esto resulta aún más evidente si se analiza la con-
ducta del cómplice, ya que, de acuerdo al artículo 16 del Código Penal, éste
coopera en la ejecución del hecho, de modo que es innegable que toma
parte en la ejecución del mismo.
Hay dos críticas esenciales a esta teoría: una, la incapacidad para abar-
car las hipótesis de autoría mediata, por el mismo hecho de relacionar la
autoría con la ejecución directa del acto típico: además, tampoco logra
explicar la coautoría, como lo demuestra Bacigalupo con el siguiente
caso ejemplar:
"En el caso de Pedro y Juan que se ponen de acuerdo para envenenar a
Diego poniendo el veneno en la sopa y en el que Pedro asume la tarea de
envenenar la sopa mientras Juan se ocupa de distraer a Diego para que no
perciba el gusto del veneno, sólo Pedro podría ser considerado como autor,
pues es él quien realiza la acción personalmente; lo mismo ocurre en el caso
del que sostiene a la víctima para que el otro le aplique la puñalada mortal:
solo este último ha realizado la acción típica de matar en sentido formal-
objetivo. Tales soluciones no resultan convincentes".
1.2. Teoría subjetiva causal
Esta teoría elabora un concepto que se ha denominado "extensivo de

autor" y responde a una teoría causal de la acción. Según ella, ha de consi-
161
derarse autor a todo el que ha colocado una condición para la causación del
resultado típico. Se fundamenta en la teoría de la equivalencia de las condicio-
nes. En consecuencia, un autor ha señalado certeramente que "la teoría sub-
jetiva parte de la imposibilidad de una diferenciación exterior del papel del
autor y de los partícipes, dado que todas las condiciones del resultado tienen
idéntica significación como respecto a la causalidad del mismo". Por lo mis-
mo, el único modo de distinguir unos de otros reside en la consideración de
la actitud subjetiva de cada uno de los que toman parte respecto del resul-
tado o de la realización del tipo. Así, autor es el que obra con animus attctoris
y partícipe el que lo hace como animus socii.
Las críticas apuntan a la vaguedad de los términos v al hecho de que,
como señala Cury, la sola actitud interior del autor no debería ser suficiente
para reemplazar la realización de una acción ejecutiva de un delito. Asimis-
mo, la circunstancia de que la opinión de autor pueda convertir su hecho en
realización de la acción típica, o lo que es lo mismo, que cualquier acción
pueda ser acción de homicidio o hurto, etc., extiende el concepto de autor
hasta un punto que afecta la función de garantía de la ley penal". Más claro
aún es Cury en lo que sigue: "Posiblemente, lo más grave de todo es que el
criterio... rompe por completo los límites impuestos por el tipo legal. L1 que
tiene interés en el resultado será calificado como autor aunque no haya eje-
cutado parte alguna del hecho descrito por la figura delictiva correspon-
diente v aunque no disponga de control alguno sobre la conducta de quien
efectivamente lo realizó". Una consecuencia así difícilmente puede justifi-
carse mediante referencia a una voluntad de autor que, aun cuando exista,
no se ha exteriorizado en absoluto.
2.1.3. Teoría del dominio del hecho
-final objetiva, o teoría objetivo-suhjetiva-
Esta teoría es una elaboración de Welzel, acogida por Jiménez de Asúa.

Actualmente, la forma más elaborada la encontramos en la magníhca obra
de Roxin, "Autoría y dominio del hecho". Se expresa que el concepto de
autor depende que el sujeto haya tenido, desde un punto de vista objetivo y
subjetivo a la vez, el dominio final del hecho típico, lo que supone la capaci-
dad y posibilidad de decidir acerca de su realización y consumación. Por
supuesto, quienes no tienen el dominio del hecho, pero intervienen en él,
son partícipes.
En cuanto a las formas que puede adoptar el dominio del hecho, pode-
mos distinguir:
1. Dominio de la acción, que consiste en la realización por sí de la

acción típica (autor material, ejecutor, inmediato o propiamente tal);
2. Dominio de la voluntad, referido a la coacción ejercida sobre el autor
inmediato, al aprovechamiento del error de éste y a la utilización de un apa-
rato organizado del poder (autor mediato), y
3. Dominio funcional del hecho, basado en la división del trabajo y que se
fundamenta en las funciones compartidas para la consumación de un ilícito.
Para la teoría del dominio del hecho los elementos de la autoría son:
a) El elemento general de toda autoría: el dominio final del hecho.
"Dominio del hecho tiene quien concretamente dirige la totalidad del suce-
so hacia un fin determinado... El dominio del hecho depende además de la
posición relativa del sujeto concreto respecto de los demás partícipes. Sólo
en la medida en que el sujeto pueda sobredingir el suceso total habrá domi-
nio del hecho".
b) Circunstancias o elementos especiales de la autoría: Son aque-
llos que no exigen de u >d< > aut< >r, sino sólo de quien lo es de un tipo determi-
nado. Son los siguientes casos:
b.l Delitos en que el tipo requiere un especial elemento subjetivo de lo
injusto o de la autoría; ésta dependerá del dominio del hecho v de la existen-
cia en el sujeto actualmente del elemento subjetivo especial (v. gr., el "ánimo
de lucro" en el hurto). Es lo que Welzel denomina "características subje-
tivo-personales del autor".
b.2. En los delitos especiales, además del dominio del hecho, la autoría
requiere que el sujeto posea la calificación objetiva exigida por el tipo (v. gr.,
juez en la prevaricación, funcionario público en la malversación de caudales
públicos). Es lo que Welzel denomina "características objetivo-persona-
les "del autor.
b.3. En los delitos "de propia man< ", se requerirá, para que exista autoría, ade-
más del dominio final del hecho, la realización corporal de la acción prohibida.
? ? Las formas de la autoría: clasificación
Podemos distinguir tres clases de autores: el autor material (directo o

inmediato), o propiamente tal, el autor mediato y el coautor. Los analizare-
mos separadamente.
Autores
Coautores
Esquema Xo 29
C U RÍO DE D E R E C H O PENAL. T E O R Í A DEL DELITO
163
2.2.1. El autor material
También se le llama "autor inmediato". Xo ofrece problemáticas espe-

ciales. Es quien realiza directa y materialmente la acción típica, de modo que
posee el dominio final de la acción misma.
2.2.2. El autor mediato
Bacigalupo lo define como aquel "que dominando el hecho y poseyen-

do las demás características especiales de la autoría, se sirve de otra persona
(instrumento) para la ejecución de la acción t í p i c a P u e d e decirse que es
aquel que se vale de otro para realizar el tipo. Xos< >tros especificaremos más
aún: estimamos que es autor mediato quien se vale de la CONDUC-
TA de otro para cometer un delito.
Aquí podemos distinguir dos situaciones extremas: la primera, cuando
hay un autor mediato, por una parte, y además un autor material, directo, o
inmediato responsable (si aquel de quien se vale el autor mediato ha come-
tido un hecho típico, antijurídico y culpable) y, en segundo lugar, cuando
hay un autor mediato y un mero sujeto que ha actuado como "instrumento"
(cuando éste no ha cometido delito, por ausencia de cualquiera de sus requi-
sitos); debemos recordar, eso sí, que cuando no hay acción por parte del ins-
trumento no se trata de un caso de autoría mediata, sino de autoría directa.
Entre los casos de autoría mediata, y respecto del autor material, Baci-
galupo señala la siguiente clasificación:
a) Instrumento que obra sin dolo. Corresponde a la utilización de
otro cuya acción no se dirige al mismo fin del autor mediato. Se mencionan
como ejemplos por la doctrina los casos del mensajero que ignora llevar una
bomba, y la utilización de una enfermera que ignora el contenido mortal de
una jeringa, puesto por el autor mediato, y que inyecta en un paciente.
b) Instrumento que obra coaccionado. El que obra coaccionado, obra
con dolo. Se argumenta que podrá admitirse autoría mediata en el caso en
que el coaccionado haya perdido, por lo intenso de la coacción, "la última y
relevante decisión sobre lo que ocurrirá", de tal forma que ésta se traslade a
las manos del que ejerce aquélla (Roxin). Para nosotros, sin embargo, se
trata de casos, respecto del instrumento, de inexigibilidad de una conducta
ajustada a Derecho, por tuerza moral irresistible o miedo insuperable.
c) Instrumento que carece de capacidad para motivarse de acuer-
do a la normas. Aquí distingue el caso del instrumento inimputable, del
instrumento que obra en error de prohibición. Tratándose del inimputa-
ble, no habrá problema en afirmar la autoría mediata; sin embargo, si el
inimputable ha conservado el dominio del hecho a pesar de su ínimputabi-
I(I4 VIVÍAN R. BULLEMORE G . - IOHÍJ R . M A C K J N N O N R .
lidad, sin dominio del tercero, solo habrá instigación. En caso de ínstrumen-
t< > que obra en error de prohibición inevitable, "la solución es la misma,
pues le ha faltado a aquél la capacidad para obrar de otra manera, mientras el
autor mediato es tal precisamente porque se ha servido de esa incapacidad
del instrumento, similar en sus efectos a la incapacidad de culpabilidad". Si
el error de prohibición es evitable puede darse también autoría mediata, y al
respecto, si caben dudas, basta mencionar que también es posible la autoría
mediata en el caso de un obrar en un aparato organizado de poder, que
veremos inmediatamente, es decir, sin faltar la conciencia de la ilicitud.
d) Instrumento no calificado en los delitos especiales y el que obra
sin elemento subjetivo de la autoría.
e) Instrumento que no obra típicamente (a propósito de la necesidad
de punir la instigación al suicidio) En España no hay problemas para consi-
derar esta posibilidad, al estar penada la inducción al suicidio en el artículo
143 del Código Penal. (Artículo 143 1. "El que induzca al suicidio de otro
será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años".)
Entre nosotros, el asunto es distinto, por la redacción de nuestro texto
legal (artículo 393. "El que con conocimiento de causa prestare auxilio a
otro para que se suicide, sufrirá la pena de presidio menor en sus grados
medio a máximo, si se efectúa la muerte"), por lo que, a lo menos en esta
materia, al no contemplarse dicha hipótesis en el texto correspondiente, que
sanciona sólo el auxilio al suicidio, no cabe la aplicación de esta solución.
f) Instrumento que obra de acuerdo a Derecho. El caso que propo-
ne ejemplarmente Bacigalupo es el de la estafa procesal, en el que el juez,
engañado por la parte que hace valer documentos falsos, es determinado a
una decisión perjudicial a la otra parte.
g) Instrumento que obra dentro de un aparato de poder. Se da el
caso cuando el sujeto, que forma parte de una organización de poder, es un
intermediario (destinatario de la orden) en la ejecución de una decisión de-
lictiva determinada. Aquí se trata tanto del caso de las organizaciones den-
tro del aparato del Estado, como de las organizaciones criminales altamente
formalizadas. La característica más sobresaliente es la "fungibilidad" del eje-
cutor, que no cabe duda, es un autor inmediato. Aceptan este punto de vista
Bacigalupo, Roxin, Stratenwerth, Samson y Schmidháuser, y lo recha-
zan, propugnando la aplicación, a estas hipótesis, de las reglas de la coautoría,
Jescheck y Jakobs. La verdad es que el criterio para distinguir la autoría
mediata de la coautoría es más bien sencillo, y consiste en la "verticalidad"
en los supuestos de autoría mediata, y la "horizontalidad" en los supuestos
de coautoría, lo que nos lleva a rechazar la postura de los dos últimos auto-
res mencionados.
Finalmente, y en nuestra opinión, el autor intelectual es una especie

de autor mediato, y no nos parece necesario, como sostiene Cury, que éste
"abuse" del instrumento para lograr que realice la acción típica. Basta imagi-
nar, como ejemplo, el caso del autor mediato que contrata un sicario (autor
inmediato o directo).
Al respecto, Cury insistiendo respecto de su punto de vista en relación
con la lis absoluta. señala que "unos pocos casos de autoría mediata se en-
cuentran tipificados en el artículo 15, X o 2, primera parte, que se refiere al
que tuerza directamente a otro a ejecutar el hecho. Aquí, en efecto, pueden
incluirse situaciones en que se emplea / ¿-absoluta o se coacciona al mediad* Ji-
para que actúe". Luego, a propósito de la distinción entre la autoría mediata y
la instigación, explica que "el autor median > es un concurrente principal, y por
consiguiente, su punibilidad no es accesoria de la de los otros íntervinientes ni
supone una determinada exteriorización del hecho realizado por el ejecutor;
el instigador en sentido estricto, en cambio, es un partícipe, cuva punibilidad,
aunque parificada a los autores, depende de la conducta desplegada por
éstos, de acuerdo con las reglas generales que rigen esa relación. En conse-
cuencia, si bien ambos son denominados 'inductores1 por la ley, su trata-
miento penal puede ser muy distinto en los casos concretos".
En cambio, Bacigalupo estima que "el rasgo fundamental de la autoría
mediata reside en que el autor no realiza personalmente la acción ejecutiva,
sino mediante otro (instrumento); y lo que caracteriza el dominio del hecho
es la subordinación de la voluntad del instrumento a la del autor mediato"
(y, agregamos, esta subordinación de la voluntad puede incluso ser aceptada
por el instrumento, como en el caso de concurrencia de un autor mediato y
un autor directo, ambos con dominio del hecho). En la misma página, y
correctamente contra la postura antes expuesta y detendida por Cury y otros,
en cuanto a la existencia de autoría mediata en los casos de ns absoluta,
señala correctamente que "los casos en que falte la acción del instrumento
porque se lo utiliza mediante fuerza física irresistible o de una forma análo-
ga, no dan lugar a autoría mediata sino a autoría directa".
Para nosotros, la autoría mediata se define como el valerse de la conduc-
ta de un tercero para cometer un delito. Si se vale de otro en cuanto sujeto
meramente físico (v. gr., se arroja a un sujeto contra otro, lesionándolo al
que es empujado), sencillamente existe autoría directa. El "otro" no ejecuta
una acción; el sujeto empujado es empleado en tanto objeto físico y no
actúa en modo alguno. Establecido que lo utilizado es la conducta de otro,
ésta puede ser calificada de modos diversos.
Si el sujeto "utilizado" comete un delito, será autor directo del delito, en
tanto que el que lo utilizó será autor mediato (v. gr., el caso del sicario). En
cambio, si el sujeto no comete un delito (obra sin dolo, amparado por una
causal de justificación que sólo lo beneficia a él, o es inimputable o actúa sin
conciencia de la ilicitud o amparado por una causal de inexigibilidad de la
conducta conforme a Derecho), sólo existirá un autor mediato y el que eje-
cutó el hecho será calificado como un "mero instrumento". En la jurispru-
dencia comparada se han dado casos de gran importancia reconociendo la
concurrencia de un autor mediato con un autor directo, como el caso
Eichmann, en Israel, y el de los "disparos a través del muro", en Alemania.
Con respecto a la relación entre autoría mediata e instigación, entre no-
sotros, para Vivían Bullemore el instigador puede caber dentro de la catego-
ría de autor mediato, en tanto revela poseer un dominio de la voluntad del
instigado, tema que analizaremos al referirnos específicamente al caso de la
instigación, la que, respetando todavía la tradicional sistemática, hemos in-
cluido dentro de los casos de participación criminal. En cambio, para John
MacKjnnon (En "Autoría y participación y el delito de receptación", Edito-
rial LexisNexis Chile, 2004), el instigador, como partícipe, al no inducir "di-
rectamente" —e interpretando la expresión legal del artículo 15 N° 2 como
dominio del hecho—, y precisamente al definirse la instigación como mera
participación, sin tener dominio del hecho, no puede ser incluido en tal
categoría; si tuviera dominio del hecho sería autor mediato, y no instigador.
En la autoría mediata, el sujeto se vale de la conducta de otro para come-
ter un delito. Este "otro" puede o no ser considerado, a su vez, como autor
directo del delito de que se trate, dependiendo de si ha cometido o no, a su
vez, un delito, esto es, una acción u omisión típica, antijurídica y culpable.
Puede ocurrir que el sujeto del cual se vale el autor mediato no cometa
delito alguno, sea por ausencia de requisitos de tipicidad, por existencia de
una causal de justificación o por alguna causal de exculpabilidad. En todos
estos casos, nos encontramos sólo frente a un autor mediato y a un mero
instrumento (desde que no se le puede considerar "autor" al no existir delito
al cual referir una tal autoría).
Dentro de las diversas hipótesis que pueden determinar la inexistencia
de un delito, conviene destacar lo que se refiere al error de tipo y de prohi-
bición, dado que los efectos de ellos dependen de si son inevitables o no. En
efecto, uno de los casos de autoría mediata más interesantes es el del aprove-
chamiento del error de otro, sea un error de tipo o un error de prohibición.
En tal caso, si se obra en un error de tipo inevitable, existirá un autor media-
to y un autor material inocente en tanto actuó sin dolo ni culpa; si es evita-
ble, existirá un autor mediato y uno material culposo. Si el error de prohibi-
ción es inevitable, tendremos un autor mediato y un autor material no cul-
pable (no tiene conciencia de la ilicitud); si es evitable, entonces habrá un
1(>7
autor mediato y un autor material con reprochabilidad jurídico penal ate-

nuada, atendido que su conciencia de la ilicitud no es actual ni plena.
2.2.3. La coautoría
2.2.3.1. Conceptos básicos
"La coautoría es autoría, y su particularidad consiste en que el dominio

del hecho unitario es común a vanas personas. Coautor es quien en pose-
sión de las cualidades personales de autor es portador de la decisión común
respecto de hecho y en virtud del ello toma parte en la ejecución del delito...
La coautoría se basa sobre el principio de la división del trabajo. Cada coau-
tor complementa con su parte en el hecho, la de los demás en la t< .talidad del
delito". M ás brevemente, par.i Bacigalupo "son coautores los que toman
parte en la ejecución del delito codominando el hecho".
Por supuesto, el problema se plantea a la hora de distinguir entre coautoría
y complicidad. Para efectuar esta distinción, se ha formulado una teoría
objetiva y otra subjetiva. Según la primera, "ejecutar" el hecho típico es,
simplemente, realizar la acción típica; en consecuencia, quien efectúa accio-
nes preparatorias o de auxilio es sólo cómplice. Para la segunda, llamada
también "Teoría del Animo", la diferencia decisiva entre el coautor y el cóm-
plice reside en el ámbito subjetivo: "el cómplice tiene una voluntad depen-
diente del autor, esto es, la somete a la del autor; de suerte que deja entregado
a éste si el hecho se consumará o no. El coautor, por el contrario, no conoce
una voluntad ajena que lo domine". Luego de criticar ambas posturas, Welzel
afirma que "la coautoría es una forma independiente de autoría junto a la
simple. La coautoría es autoría. Por eso cada coautor ha de ser autor, esto es,
poseer las calidades personales (objetivas v subjetivas) de autor, v en los
delitos de propia mano, cada uno efectuar por sí mismo el acto incorrecto.
Además tiene que ser coportador del dominio final del hecho".
Bacigalupo descarta la posibilidad de una coautoría en los delitos de
omisión, siguiendo a Armin Kaufmann, dado que el deber de actuar siempre
es de carácter exclusivamente personal. Asimismo, señala que "tampoco
puede haber coautoría culposa, porque el delito culposo se caracteriza —como
la omisión- por la violación de un deber (en el caso de la culpa se trata de
un deber de cuidado) y esto no es susceptible de partición ni división".
2.2.3.2. Los elementos de la coautoría
a) Elemento esencial: El codominio del hecho, el que ha sido caracte-

rizado por Roxin como un dominio funcional del hecho, en el sentido de
que cada uno de los coautores tiene en sus manos el dominio del hecho a
través de un parte que le corresponde en la división del trabajo (de modo
que si no cumple con su parte, el hecho no se verificaría). Suele exigirse
también la existencia de un "plan común". Existe cierta dificultad para dis-
tinguir cuándo la división de trabajo corresponde a una coautoría y cuándo
a un caso de complicidad. Señala Bacigalupo que "el criterio correcto de
distinción debe establecer si la división de tareas acordadas importa o no
subordinación de unos respecto de otros. Para la existencia de coautoría es
necesario que no haya subordinación a la voluntad de uno o varios que
mantengan en sus manos la decisión sobre la consumación del delito". No-
sotros no acertamos a comprender por qué Bacigalupo se ha apartado aquí
del criterio del codominio del hecho; nos parece que la distinción puede
hacerse objetivamente sobre esa base: si la actividad de Andrés es un caso de
coautoría, lo será porque sin ella el hecho no se hubiera verificado (Bernar-
do no hubiese podido matar a Carlos si Andrés no hubiese atraído a Carlos
hasta el lugar solitario en que Bernardo lo esperaba; o, a lo menos, la verih-
cación del hecho se dificulta notablemente). Es a esto a lo que se refiere el
punto siguiente v que distingue claramente entre coautor y cómplice.
b) La coautoría requiere un aporte objetivo para la verificación del he-
cho de parte del coautor. Bacigalupo señala que "sólo mediante este apor-
te objetivo puede determinarse si el partícipe tuvo o no el dominio del he-
cho v en consecuencia si es o no coautor. El aporte objetivo que determina
la existencia de un codominio del hecho puede resumirse en una fórmula de
utilización práctica: habrá codominio del hecho cada vez que el partícipe
hava aportado una contribución al hecho total, en el estadio de la ejecución,
de tal naturaleza que sin esa contribución el hecho no hubiera podido
cometerse1". Para determinar esta situación, puede recurrirse al método de la
supresión mental hipotética (condictw sitie qua non), aunque "es preciso tener
en cuenta que no debe requerirse una necesidad absoluta, sino que es suh-
ciente con que el aporte sea 'difícilmente reemplazable' en las circunstancias
concretas de la ejecución".
Finalmente, la coautoría sucesiva corresponde al caso consistente en
que alguien participe codominando el hecho en un delito que ya ha comen-
zado a ejecutarse. Por su parte, la autoría concomitante es el obrar conjun-
to de varios sin acuerdo recíproco en la producción de un resultado.
Welzel señala dos elementos de la coautoría: la decisión común del
hecho y la ejecución común del mismo.
Sin perjuicio de lo dicho hasta aquí, en nuestro ordenamiento jurídico
penal, es importante referirse con cierta exactitud a los requisitos de la
coautoría, considerando la tendencia jurisprudencial reciente de nuestros
169
tribunales, que reiteradamente están sancionando casos de coautoría en pro-

cesos sobre negligencias cometidas por profesionales, particularmente en el
caso de los médicos.
El acuerdo o la decisión común del hecho es un componente subjetivo
indispensable en la coautoría. Este elemento constituye quizá la única justi-
facación de la posibilidad de imputar recíprocamente las contribuciones al
hecho. El acuerdo en común es la concordancia de voluntades, donde debe
fijarse la distribución de funciones mediante la cual ha de obtenerse el resulta-
do perseguido en común, mediante la unión de fuerzas. Además, en la distri-
bución o repartición de funciones debe ponerse de manifiesto que la respon-
sabilidad del hecho gravita sobre las espaldas de todos los intervinientes.
Si falta este elemento y estamos en presencia de varias personas que han
producido en común el resultado típico sin hallarse vinculados por un acuerdo
común, estaremos en presencia de la llamada autoría accesoria. El profesor
alemán Jescheck señala, en su Tratado de Derecho Penal, "que esta moda-
lidad es infrecuente en los hechos dolosos, pero en cambio es frecuente en
la imprudencia (hechos culposos), porque la cooperación imprudente de
varios constituye un fenómeno cotidiano que, sin embargo, no puede dar
lugar a coautoría.
La ejecución del hecho en común, como segundo requisito welzeliano
de la coautoría, significa que cada interviniente (coautor) efectúe una contri-
bución objetiva al hecho. Este requisito, según la teoría del dominio del
hecho (acogida por nosotros), exige que en el ejercicio funcional del hecho
cada uno realice, sobre la base del acuerdo común, una actividad comple-
mentaria en la verificación del tipo objetivo.
Al referirnos a estos requisitos de la coautoría, pretendemos opinar en el
sentido de establecer que ésta no cabe en los delitos culposos, puesto que en
ellos falta el acuerdo en común. Es por ello que creemos que cuando varios
sujetos cooperan en forma imprudente o negligente, cada uno de los acto-
res es autor accesorio, y las distintas aportaciones deben valorarse separada-
mente, en cuanto su contenido infractor del deber de cuidado exigido -que
es eminentemente personal— por la ley.
2.4. Tratamiento jurídico-positivo de la autoría en el Código Penal chileno
El profesor de Derecho Penal, Sergio Yáñez Pérez, con motivo del cen-
tenario del Código Penal chileno, en las Jornadas celebradas en la Universi-
dad de Valparaíso en el año 1975, analizó el problema de la autoría a la luz
de lo dispuesto en el artículo 15 del Código Penal, demostrando la equivo-
cada opinión de algunos iuspenalistas nacionales que sostenían que el citado
VIVÍAN R. BULLEMORE G . - 1 >HN R . M A C I ^ N N O U R .
artículo contendría un concepto amplio de autor, en desmedro del concep-

to de cómplice del artículo 16 del mismo Código.
El artículo 15 del Código Penal señala que se "consideran" autores a
ciertas personas, lo que podría considerarse exacto, porque algunos de ellos
no son verdaderos autores. En especial, se efectúa esta referencia en rela-
ción a los instigadores, a quienes se los considera una especie de partícipe
(hemos expresado, más arriba, nuestro parecer).
El X o 1 se refiere a "Los que toman parte en la ejecución del hecho,
sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando
impedir que se evite". Se trata aquí de autores directos y, en relación a la
segunda parte de la norma, no debe confundírselo con el cómplice. Cree-
mos que esta segunda parte se refiere necesariamente a un caso de coautoría,
en el que el aporte del sujeto, esencial para la verificación del hecho, consiste
en impedir o procurar impedir que se evite el hecho.
Por su parte, el artículo 15 señala en su X o 2 a "Los que fuerzan o
inducen directamente a otro a ejecutarlo". El forzar" se ha entendido
como sinónimo de vis absoluta, lo que determina una autoría mediata (para
Bacigalupo, como ya se vio, se trataría de una autoría directa). En cambio,
la "inducción" se asimila a la vis compulsiva y para Vivían Bullemore se
refiere a un caso de participación: la instigación. Para John MacKánnon, en
cambio, lo directo es lo que va de un punto a otro sin intermedios, por lo
que debe interpretarse esta expresión como sinónimo de dominio del he-
cho, descartando que pueda caber la instigación en esta figura, aceptando
sólo la autoría mediata.
Finalmente, el X o 3 se refiere a "Los que, concertados para su ejecu-
ción, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presen-
cian sin tomar parte en él". La doctrina suele hablar de "autores cómpli-
ces", "autores cooperadores" o "autoría necesaria", denominaciones que son
rechazadas por nosotros. Para Roxin y para Yáñez existiría en este caso un
dominio tundo nal del hecho, esto es, un caso de coautoría, con dos hipótesis:
1. Facilitar los medios con que se realiza el hecho, y
2. Presenciarlo, sin tomar parte inmediata en él.
En nuestra opinión la posición del dominio funcional del hecho es la
correcta. En primer lugar, si el X o 3 se refiriese a casos de complicidad, no
es fácil encontrar la justificación de ser asimilados, en cuanto a la punibilidad,
a los autores; además reduce el concepto legal de cómplices del artículo 16
en forma exagerada pensando que va era un concepto subsidiario. En se-
gundo lugar, es mucho más razonable pensar que si el legislador sanciona a
estas personas con las penas de la autoría es porque cuentan con el dominio
tinal del hecho, de manera que:
CI'RSO DE DERECHO PENAL. TEORÍA DEL DELITO
171
a) No facilitan cualquier clase de medios, sino medios cuya ausencia

determinarían la imposibilidad de verificar el hecho típico,
b) Presencian el hecho sin tomar parte inmediata en él, pero pudiendo
tomar parte hasta el punto de impedirlo, por cuanto cuentan con el dominio
hnal del hecho y su aporte, en este caso la pasividad resulta imprescindible
(o "difícilmente reemplazable") para la consumación del hecho. Este domi-
nio del hecho es el que explica que se les castigue como autores, el que los
diferencia de los cómplices del artículo 16 y el que explica porqué el artículo
15 X o 3 es el soporte positivo de la coautoría.
c) En tercer lugar, si la expresión "facilitar medios" corresponde a la autoría
intelectual es porque implica dominio del hecho; pero sostener que en otros
casos se trataría de mera complicidad, sería sostener igual tratamiento puni-
tivo para quien domina finalmente el hecho y para quien no. La diferencia
no radica entre medios intelectuales y no intelectuales (que en todo caso no
tiene importancia desde que se trata igualmente a uno y otros), sino entre
medios que otorgan a quien los posee el dominio final de la acción y los que
no; de ello depende que nos encontremos en hipótesis de coautoría del X o 3
del artículo 15 o en hipótesis de complicidad del artículo 16.
En síntesis:
1. Artículo 15 N° 1: Se trata de autores directos (o materiales, ejecutores,
etc.) y de un caso de coautoría.
2. Artículo 15 N° 2: Se trata de autoría mediata (entendida como lis
compulsiva; la fuerza física irresistible, para nosotros sólo origina autoría
directa). Respecto del caso del instigador, para la doctrina, casi unánime-
mente, es un partícipe que debe ser tratado como autor. En ese mismo senti-
do, como ya señalamos más arriba, entre nosotros, para Vivían Bullemore,
además de la autoría mediata cabe considerar en este numerando a la instiga-
ción. Sin embargo, para John MacKannon el artículo 15 X o 2 trata únicamen-
te de casos de autoría mediata al distinguir entre inductor directo (autor
mediato, con dominio del hecho), y el denominado doctrinariamente insti-
gador, partícipe que debe ser reconducido al artículo 16.
3. Artículo 15 N° 3: Se trata de la coautoría, en que cada uno cuenta con
el dominio final del hecho, con dos hipótesis, la facilitación de medios y el
presenciar el hecho sin impedirlo, pudiendo.
3. ha participación
3.1. Concepto
Es partícipe, en general, el que interviene dolosamente en un hecho

ajeno sin concurrir a la ejecución de la conducta típica ni contar con el
VIVÍAN R BULLEMORE G . - JOHN R . MACKJNNON R.
172
dominio de ella, realizando ciertos actos descritos en torma expresa por la

lev v que de ordinario revisten un carácter puramente preparatorio o -como
sucede en el Derecho positivo chileno- de colaboración ulterior a la consu-
mación. De aquí pueden destacarse los siguientes aspectos:
a) La participación es un concepto subsidiario. Sólo es participe aquel
de quien se ha decidido va que no es autor.
b) La participación es intervención en un hecho ajeno, esto es, en el
que se encuentra ba]o el control de otro. El partícipe colabora a la consuma-
ción, pero no está en condiciones de decidir sobre ella.
c) Desde el punto de vista subjetivo, sólo sería admisible la participación
dolosa, con dolo directo o de las consecuencias necesarias. No existiría la
participación con dolo eventual o ni la participación culposa. Al respecto,
señalamos la posibilidad de sostener el punto de vista en contrario al anali-
zar la tipicidad de los delitos culposos.
Así las cosas, según la doctrina mayoritana, el que colabora con su con-
ducta imprudente a la producción de un resultado típico sería autor del co-
rrespondiente delito culposo, naturalmente siempre que le sea exigible tal
responsabilidad al cumplirse los requisitos para ello; el que colabora a la
producción del resultado típico con dolo eventual generalmente es impune,
no existiendo tipo penal autónomo que restrinja en forma tan desmedida la
libertad general de actuar. Hay que tomar en consideración que la impuni-
dad de la participación culposa y de la participación con dolo eventual en un
hecho doloso tiene sustento, más que en el tipo subjetivo, en el tipo objeti-
vo, dentro de la problemática de las acciones neutrales. Si bien se ha sosteni-
do la impunidad de las acciones neutrales por falta de tipo subjetivo, al no
conocer el sujeto la finalidad del autor, la doctrina más moderna se ha incli-
nado mayoritariamente por centrar el problema en el tipo objetivo. En el
sentido subjetivo se ha pronunciado el Tribunal Supremo alemán (20 de
septiembre de 1999; 5 StR 729/98) al señalar que "si... quien presta ayuda
no sabe cómo va a utilizar el autor principal la contribución que le suminis-
tra, pero considera como posible que su hecho sea utilizado para cometer
un delito, su conducta no será normalmente calificada como complicidad".
Las proposiciones de solución del problema de las acciones neutrales en el
tipo objetivo están formuladas en el contexto de la teoría de la adecuación
social elaborada por Welzel, como lo propone Hassemer, o de la antigua
teoría de la "prohibición de regreso", reelaborada por Jakobs, y recogida en
España por Feijoo Sánchez. Otros, como Roxin, señalan que debe susten-
tarse la punibilidad en una "referencia de sentido delictiva" cuando la con-
tribución es valiosa para el autor sólo desde la perspectiva del hecho delictivo
planeado, y quien contribuye lo sabe; por ello considera impune la coopera-
173
ción mediante acciones neutrales con dolo eventual con base en el "princi-
pio de contranza" (es posible confiar que los demás no obrarán de torma
dolosa), fundamento último acogido en España por Cerezo Mir y Muñoz
Conde. Stratenwerth, en Suiza, recurre al criterio del nesgo permitido,
cuando se crea uno que supera la media autorizada. Resulta interesante el
punto de vista del profesor español Isidoro Cordero Blanco (Límites a la
participación delictiva. Las acciones neutrales y la cooperación en el delito.
Granada, 2001), quien centra la búsqueda de una solución en la imputación
objetiva, señalando que "para determinar si la conducta crea un pelign > pro-
hibido es preciso valorar las circunstancias del caso v, en concreto, se ha de
atender a dos criterios: la previsibilidad objetiva del resultado v que la con-
ducta supere el nesgo permitido".
d) Igualmente, también el hecho de autor tiene que haberse ejecuta-
do dolosamente para que exista participación en él. La instigación o cola-
boración dolosa en el acto culposo de otro es, en realidad, autoría mediata.
3.2. LJJS fundamentos de la punibilidad de la participación

criminal y los principios que rigen la relación entre el autor y los partícipes
En relación con los fundamentos que hacen punible la participación en

un hecho ilícito, existen distintas teorías:
3.2.1. Teoría de la culpabilidad de la participación
También se le denomina "teoría de la corrupción", o teoría de la par-

ticipación en la culpabilidad ajena. El fundamento de la punibilidad de la
participación residiría en la culpabilidad del partícipe respecto de la corrup-
ción del autor. Así, la medida de la culpabilidad del partícipe depende de la
existencia y medida de la culpabilidad del autor, lo que no se compagina con
un sistema legislativo en el que la culpabilidad del partícipe es independiente
de la culpabilidad de autor. Planteada inicialmente en el ámbito de la induc-
ción, v sostenida por Stephan Treschel (Berna, 1966), considera que cuan-
do el inductor hace nacer la resolución criminal en otra persona da lugar a
una "desintegración social"; sin embargo, no explica cómo se contribuye al
hecho de un autor que ya está decidido a realizar el hecho, por lo que no
puede "desintegrársele" de la sociedad.
3.2.2. Teoría te le o lógica
Esta teoría, que fue elaborada por el profesor alemán Schmidháuser,

sostiene que existe un delito autónomo de participación. Esta postura es
V I V Í A N R . B U L L E M O R E G . - JOHN R . MACKINNON R .
174
criticada por Bacigalupo, al expresar que la participación no da lugar a un

tipo autónomo, a un delito en sí, sino a un 'tipo de referencia' o 'concepto
de referencia'. Xo es punible la participación si no se la conecta a un hecho
punible cuyo autor es otro, distinto del partícipe. La extensión de cualquiera
de los tipos de la parte especial a otras conductas que no son su comisión
misma, sólo es posible mediante el dispositivo técnico que proporcionan
las reglas referidas a la participación en sentido estricto (instigación y com-
plicidad).
3.2.3. Teoría de la causación
La participación es punible por cuanto el partícipe realiza un aporte cau-

sal a la realización del autor. La circunstancia de que el aporte causal se
canalice a través del autor, determina su mayor distancia respecto al resulta-
do y, por lo tanto, su menor punibilidad. Si lo esencial es el aporte causal, la
tipicidad de la conducta del autor desaparece como requisito y, en conse-
cuencia, la participación se convertiría en un delito autónomo, es decir, la
participación perdería su naturaleza accesoria. Esta teoría es insostenible en
el Derecho vigente porque choca contra el requisito de la dependencia o
accesoriedad del hecho del partícipe de otro principal.
Por su parte, la denominada "teoría pura de la causación", reelaborada
por Lüderssen, considera que el injusto que realiza el partícipe tiene plena
autonomía, desligado del injusto del hecho principal. El fundamento, en
conexión con esta teoría, y entre otros, Schumann, lo encuentran en que el
partícipe realiza un hecho que resulta en un mero desvalor de acción. La
verdad es que de esta forma sostienen una inexplicable equiparación en la
punibilidad de la complicidad tentada y de la consumada.
3.2.4. Teoría de la participación en lo ilícito
La participación es una violación de la prohibición de impulsar o apoyar

otro hecho prohibido. Esta participación está contenida en las disposiciones
particulares de la participación y no en las normas de la parte especial. La
participación está dirigida a la lesión del mismo bien jurídico que el hecho
principal. Señala Welzel que el fundamento de la punibilidad de la partici-
pación reside en que ha inducido o favorecido un hecho socialmente into-
lerable. Desde un punto de vista diferente, pero con similares resultados,
Roxin señala que la participación consiste en la lesión o puesta en peligro,
dolosa, de un bien jurídico mediante una colaboración en un hecho dolo-
so, típico y antijurídico (teoría de la participación como ataque accesorio
175
al bien jurídico). "Sólo concurre participación cuando el partícipe menosca-

ba un bien jurídico protegido también frente a él" -si el bien jurídico lesio-
nado por el autor no está protegido frente al partícipe, éste quedará impune,
como, por ejemplo, cuando el partícipe induce a un tercero para que lo
lesione-.
3.3. Pnncipios que rigen la relación entre el autor y los partícipes
Vistos los fundamentos de la punibilidad de los partícipes, nos corres-

ponde ahora referirnos a los principios que rigen la relación entre el autor y
los primeros. Al respecto, podemos señalar cuatro principios fundamenta-
les, el de convergencia, el de exterioridad, el de accesoriedad y el de la
comunicabilidad. Los analizaremos separadamente.
3.3.1. Principio de convergencia
La voluntad de los distintos sujetos intervinientes en la ejecución de un

delito debe orientarse a la realización conjunta del hecho punible. Es preci-
so que exista un auténtico acuerdo de voluntades, aunque no se haya adop-
tado expresamente. En consecuencia, no basta la convergencia exterior (ob-
jetiva) de las conductas: es necesario, además un dolo común. La existencia
del dolo convergente acarrea las siguientes consecuencias:
a) La doctrina, mayoritariamente, excluye la concurrencia en un delito
culposo. Para ellos, la imprevisión y el descuido convergentes son inconce-
bibles. Sin embargo, debemos prevenir que, habiendo modificado reciente-
mente nuestro punto de vista en materia de delitos culposos, hoy aceptamos
la participación en éstos. Al respecto, véase en este volumen el capítulo
correspondiente a la adecuación típica de los delitos culposos y, con mayor
detalle, en el artículo "El delito culposo y cuatro asuntos problemáticos: el
tipo subjeti\ro, el error de tipo, la imputación a la víctima y la participación",
publicado en la Revista Procesal Penal N° 43, 2006, editada por LexisNexis
Chile.
b) No existe una participación culposa en el hecho doloso de un tercero.
c) El exceso de dolo de uno de los concurrentes no grava a los restantes.
d) Lo mismo que en el caso precedente ocurre en el caso de la desvia-
ción del dolo de un concurrente hacia la ejecución de un delito distinto del
abarcado por la voluntad conjunta.
e) Para la convergencia, basta con el dolo eventual (por ejemplo, si en los
dos casos anteriores, el concurrente acepta en su voluntad la producción del
resultado más grave o la ejecución del delito diferente).
3.3.2. Principio de exterioriâción
La conducta de los partícipes sólo es punible si el autor ha dado princi-

pio de ejecución del hecho típico y antijurídico, esto es, al menos debe tra-
tarse de tentativa.
Debe tenerse claro que la ley sanciona la participación en una tentativa,
pero no la tentativa de participación (artículos 50 a 54 del Código Penal).
3.3.3. Principio de accesonedad
La punibilidad de los partícipes es accesoria de la conducta desplegada

por el autor, en el sentido de que en esta última deben concurrir por lo menos
determinados elementos del delito; sólo tal concurrencia justifica el castigo
de los partícipes. A este respecto se distinguen las siguientes posiciones:
a) Accesoriedad mínima: Basta con que el hecho del autor sea típico.
b) Accesoriedad media o limitada: El autor debe haber ejecutado una
acción típica y antijurídica.
c) Accesoriedad máxima: El hecho del autor deber ser típico, antijurídico
y culpable.
d) Hiperaccesoriedad: Sobre ella, Cury señala que se presenta en la
medida en que la punibilidad de los partícipes se hace de depender, no tan
sólo de que el autor ejecute una conducta típica, antijurídica y culpable, sino
también de que se hayan dado, en el hecho, las condiciones objetivas reque-
ridas por la ley para imponerle una pena, o de que no concurra, en su caso
una excusa legal absolutoria. Este sistema extremo no ha encontrado acogi-
da en las legislaciones. En el Código Penal se encuentra expresamente ex-
cluido, como puede deducirse del artículo 489 inciso final.
Con lo dicho, la doctrina nacional, en forma mayoritaria, se inclina por
la accesonedad media o limitada: el hecho debe ser típico y antijurídico; la
culpabilidad de cada partícipe es individual. Se señala que las siguientes nor-
mas de Derecho positivo son demostrativas de que en Chile rige la acce-
soriedad media:
1. Los artículos 15 y 16 se refieren a la participación de autores y cómpli-
ces en la ejecución de un hecho, no en la de un delito, lo que significa que
basta con que la conducta sea ilícita (típica y antijurídica).
2. Los artículos 72 y 456 bis N° 5 agravan la pena de quienes actúan
conjuntamente con inimputables, lo que implica el reconocimiento expreso
de la punibilidad de la participación en hechos principales no culpables.
Asimismo, parte de la doctrina señala que no existe, como se ha preten-
dido, accesoriedad máxima en el encubrimiento (artículo 17), ya que la
177
referencia que en ese artículo se hace al crimen o simple delito se efectúa

con el solo propósito de descartar el encubrimiento de una falta como acto
punible.
3.3.4. Principio de comunicabilidad
En virtud de este principio, a los concurrentes no se comunican aquellos

elementos subjetivos o calidades personales que sólo se dan en uno o alguno
de ellos y que forman parte del tipo delictivo, siendo, por ende, determinan-
tes, ya para la incriminación de la conducta, ya para su calificación a un título
específico. Quien concurre con el cónyuge en el acto de dar muerte al mari-
do no es coautor de parricidio, sino de homicidio.
Un fundamento de Derecho positivo se encuentra en el artículo 64 del
Código Penal, que excluye la comunicabilidad de las circunstancias persona-
les y sólo acepta la de las circunstancias materiales - y aun éstas en la medida
que el partícipe haya tenido conocimiento de ellas antes o en el momento de
la acción o de su cooperación para el delito-.
3.4. Formas o clases de participación
Legalmente, se deben considerar la instigación, la complicidad v el encu-

brimiento. La instigación es tratada (castigada) como autoría. Por su parte,
el encubrimiento es considerado por la mayor parte de la doctrina, y por
nosotros, como un delito autónomo contra la administración de justicia.
<
Instigación
Complicidad
Esquema K° 30
3.4.1. La instigación
"Instigar es determinar dolosamente a un hecho doloso" (Welzel). Se

puede afirmar que instigador es quien dolosamente, en forma directa, for-
ma en otro la resolución de ejecutar una conducta dolosamente típica o
antijurídica. Instiga quien dolosamente crea dolo en otro. Para la doctrina es
sinónimo de inducción, tal como vimos al tratar el artículo 15 N° 2.
Para Bacigalupo "determinar o inducir a otro a la comisión del hecho
punible significa que el instigado debe haber formado su voluntad de reali-
zación del hecho como consecuencia directa de la acción del instigador. La
178 V I V Í A N R . B U L L E M O R E G . - J O H N R . M A C K I N N O N R.
instigación a un delito que el autor ya decidió cometer es imposible. En tal

caso sólo queda por analizar si puede tratarse de una tentativa punible de
instigación".
La instigación representa siempre una conducta activa; la instigación
por omisión no es admisible. Tampoco se requiere que el instigador haya
tenido que vencer una determinada resistencia por parte del autor (instiga-
do). El instigador debe obrar dolosamente; el dolo eventual es suficiente.
Vinculado con el asunto del dolo se encuentra el problema del "agente
provocador", que es quien instiga a otro para que incurra no en la consuma-
ción del hecho, sino sólo en la tentativa: se le considera como 110 punible,
pues se requiere de parte del instigador una voluntad dirigida a la lesión del
bien jurídico. Sin embargo, esta postura es criticable, ya que "el argumento
de que el dolo de lo instigador o inductor debe dirigirse al delito consuma-
do, y no sólo a la tentativa, no es convincente. No cabe duda de que el
comienzo doloso de ejecución del provocado (instigado) por el agente pro-
vocador (instigador) es antijurídico y que, por lo tanto, están cumplidos los
presupuestos de la instigación punible inclusive desde el punto de vista de la
teoría de la participación en lo ilícito, pues la tentativa, que por regla comete
el provocado, es ya un ilícito punible. El agente provocador es, por tanto,
punible" (Bacigalupo).
Es necesario que la voluntad del instigador se dirija a la provocación de
un delito concretamente determinado, sin que se requiera una total preci-
sión jurídica del hecho. Basta con que el instigador haya determinado den-
tro de sus rasgos fundamentales el hecho que instiga, sin que tenga mayor
relevancia las variedades en la modalidad de ejecución no previstas por el
instigador.
El dolo del instigador debe estar dirigido también a uno o varios sujetos,
pero también determinados. Es admisible una cadena de instigaciones, se-
gún lo expresa Bacigalupo.
De otra parte, es importante señalar que sólo existe instigación a la autoría
y no a la mera participación: se trata de crear dolo en otro para la realización
de un hecho típico y antijurídico.
Consecuencia de la aplicación del principio de convergencia sobre exce-
so de dolo, es reconocer que el instigador sólo responde por lo que instigó
(por el dolo creado por él), pero no por aquel exceso de su autor (v. gr.,
instiga a robar, pero el autor roba y mata). En cambio, si el autor comete un
hecho menos grave que el instigado (v. gr., se instiga un robo y se comete un
hurto; se instiga un homicidio y se cometen lesiones), debe beneficiarse al
instigador reduciendo su responsabilidad al hecho realmente realizado por
el autor, como consecuencia del principio de accesoriedad.
Asimismo, para que la instigación sea punible, es necesario, por parte del
autor, que al menos se hava dado el principio de ejecución del hecho. Señala
Welzel que "el hecho tiene que estar perpetrado o por lo menos alcanzar el
grado de tentativa punible".
Debido a que el instigador no es un autor, sino un partícipe, debemos
recordar lo señalado más arriba, en cuanto a que la mayor parte de la doctri-
na considera que la pena del instigador es igualada a la de los autores, indi-
cando que ello explicaría la expresión con que se inicia el artículo 15 del
Código Penal "se consideran".
La verdad es que con tal expresión, en nuestra opinión, tan sólo se ha
querido destacar que la autoría no se restringe sólo a los casos de ejecución
material de la conducta, sino que se extiende también a otras conductas que
son decisivas para su consumación.
De hecho, se sostiene que la autoría mediata estaría consagrada en la
primera parte del 15 X o 2 del Código Penal, cuando se refiere al que fuerza
a otro a cometer un hecho ilícito. Sin embargo, es claro que hay casos de
autoría mediata en que nada tiene que ver la fuerza moral (coacciones o
amenazas), como el del sujeto que es contratado y mata a otro por dinero.
En tal caso, la única forma de considerar al mandante es en su calidad de
autor mediato, y sólo se le podría considerar incluido dentro del concepto
amplio de inducción. Xo cabe duda, al respecto, que es autor mediato el que
induce directamente (con dominio del hecho) a otro. Las dudas y diferen-
cias respecto al instigador (con las consecuencias respecto a su carencia de
dominio del hecho) ya las manifestamos anteriormente.
3.4.2. La complicidad
Para nosotros, es cómplice el que dolosamente, y sin tener el dominio

del hecho, presta al autor la ayuda para la comisión del delito.
En consecuencia, el cómplice actúa con dolo, pero lo que lo diferencia
del autor es la carencia del dominio del hecho. Por lo mismo, podemos
agregar que su colaboración, aunque útil y facilitadora, no es imprescindible
o^'difícilmente reemplazable"; en otras palabras, la naturaleza de su colabo-
ración no es de importancia tal que tenga el cómplice en sus manos el poder
de decisión acerca de la consumación del hecho punible.
Bacigalupo destaca que la cooperación puede serlo tanto por medio de
hechos como de consejos; por ende, el aporte no debe necesariamente ser
causal material.
Este mismo autor explica que el aporte debe ser "co-causal respecto al
hecho del autor principal. Sin embargo, no se trata de una causalidad en el
V I V Í A N R . B U L L E M O R E G . - JOHN R . M A C K I N N O N R .
180
sentido de la teoría de la condición; rigen aquí las reglas de la imputación

objetiva y ello da lugar al problema de si debe imputarse objetivamente al
cómplice las circunstancias causadas antes de su participación. En conse-
cuencia, una complicidad por omisión no podría darse si se sostiene que el
omitente no es causal respecto del resultado. Sin embargo, teniendo en cuenta
que la co-causación no debe juzgarse desde puntos de vista estrictamente
causales, la omisión también puede ser una forma de complicidad cuando
ha tenido por efecto facilitar la comisión del hecho".
En nuestra opinión, y como ya se ha explicado antes, las hipótesis del
artículo 15 X o 3 no son de complicidad asimilada a la autoría, sino casos de
coautoría. Fuera de que de otra forma no se explica la severidad de la san-
ción para esos presuntos cómplices, ocurre que el concepto de complicidad
del artículo 16 es terminante: "Son cómplices los que, no hallándose com-
prendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho por
actos anteriores o simultáneos".
Esto implica que:
a) La ley no considera cómplices a quienes se encuentran en el artículo 15.
b) El concepto de cómplice se construye sobre la idea de los que coope-
ran en el hecho punible de un modo distinto a como lo hacen los que se
encuentran en el artículol5. En nuestra hipótesis, la diferencia en la coope-
ración reside en que un caso (Art. 15 X o 3) ella es de tal naturaleza que
quienes la presentan tienen en conjunto con el ayudado el dominio final del
hecho, en tanto que en el otro caso ello no ocurre (Art. 16).
Muy clarificador es, a este respecto, Bacigalupo. Distingue entre el cóm-
plice primero y secundario, basado en el articulado del Código Penal argen-
tino.
La complicidad primaria se caracteriza por dos cosas: primero, por la
intensidad objetiva de su aporte: sin él no hubiera podido cometerse el deli-
to; segundo, por el modo en que realiza su aporte: sólo será cómplice si no
toma parte en la ejecución, sino sólo en la operación del hecho (si hubiese
intervenido en la ejecución, sería un coautor, pues con un aporte decisivo
hubiera tenido el dominio del hecho). Así, en el caso anterior, habría sido
cómplice aunque hubiese sido su venta del arma imprescindible o decisiva
para la comisión del delito, porque la anterioridad de su intervención
determina su carencia del dominio del hecho y, por ende, su complicidad
(primaria).
Por su parte, la complicidad secundaria se caracteriza negativamente; es
el que ha prestado una colaboración que no es indispensable para la comi-
sión del delito. La complicidad secundaria puede darse antes o durante la
ejecución, a diferencia de la primaria.
181
En consecuencia, Bacigalupo nos ha dado una valiosa herramienta

además de la "indispensabilidad de la colaboración", para distinguir entre la
complicidad que sí supone una colaboración "indispensable" v ía coautoría:
el momento en que efectúa el aporte, esto es, el tiempo de aporte.
Sintetizando:
a) Colaboración no indispensable, antes o durante la ejecución: siem-
pre es complicidad.
b) Colaboración indispensable, antes de la ejecución: también es un
caso de complicidad, y
c) Colaboración indispensable durante la ejecución: es un caso de
coautoría.
Es importante destacar que en Chile no existe la distinción entre una
complicidad primaria y otra secundaria: se distingue entre autoría (o coautoría,
mejor dicho) y complicidad.
4. El encubrimiento
4.1. Concepto
De acuerdo con lo señalado en el artículo 17 del Código Penal, "son

encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un crimen o
simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido
participación en él como autores no como cómplices, intervienen, con pos-
terioridad a su ejecución". En consecuencia, la ley establece que el encubri-
dor interviene en el delito con posterioridad a su perpetración, lo que obvia-
mente es ilógico. Ciertamente, el encubridor no interviene en el delito que
encubre, no participan en él. Por esta razón, la doctrina está acorde en que el
encubrimiento no es, en sentido estricto, una forma de participación crimi-
nal, sino un delito autónomo, que atenta contra el bien jurídico "administra-
ción de justicia", consistente en lavorecer la impunidad de un delito come-
tido con anterioridad, a través de cuatro conductas especialmente descritas
en la ley.
Ciertamente, encubrir un delito de lesiones leves es menos grave que
encubrir un delito terrorista. En este sentido, se aparecía con claridad que tal
relación no implica necesariamente dependencia absoluta: es el encubrimiento
un delito autónomo y distinto del delito que se encubre, aunque la penalidad
la que se someta dependa de la del delito encubierto. Si lo anterior es
verdad, habría que preguntarse por la posibilidad de una tentativa de encu-
brimiento o de un encubrimiento frustrado. Es una problemática que debe-
rá analizarse con mayor protundidad.
CORTE
SUPREMA
V I V Í A N R . B U L L E M O R E G . - J O H N R . M A C K I N N O N R.
182
Pueden mencionarse cuatro requisitos comunes a todo encubrimiento:

el conocimiento de la perpetración del hecho o de los actos ejecutados para
llevarlo a cabo, la subsidiariedad (en el sentido de que no se debe ser autor ni
cómplice), la intervención posterior a la ejecución del crimen o simple deli-
to y la actuación en alguna de las formas determinadas señaladas en la dis-
posición pertinente. Por otra parte, pueden distinguirse las siguientes for-
mas de encubrimiento: el aprovechamiento y el favorecimiento. En este
último, encontraremos un favorecimiento real y uno personal (que a su vez
se divide en ocasional o habitual). Analizaremos cada uno de estos tópicos
separadamente, recordando que el artículo 17 fue reformado en el año 1991,
mediante la Ley X o 19.077.
4.2. Requisitos comunes a todo encubrimiento
4.2.1. Conocimiento de la perpetración

del hecho o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo
Xo hay mayores discusiones jurisprudenciales ni dogmáticas en consi-

derar los siguientes requisitos como indispensables para la configuración de
esta institución tan peculiar, que en forma de participación criminal quizá
sea el Código Penal chileno en la actualidad el único que la establece.
Esta exigencia se refiere sólo a los tres primeros números del artículo 17
y excluye, además, la punibilidad del encubrimiento de una mera falta.
Según Cury "el conocimiento debe referirse a los crímenes y simples
delitos determinados cometidos por los encubiertos, pues así se deduce, a
contrario sensu, de lo preceptuado por el X o 4 del artículo 17, con arreglo al
cual en esta única situación puede prescindirse de él. Por consiguiente, la
representación del encubridor tiene que abarcar todas las circunstancias
que son relevantes para la tipicidad del hecho. Basta, en todo caso, con un
dolo eventual a este respecto. El conocimiento tiene que referirse a la ejecu-
ción de la conducta típica; no es menester, por el contrario, que abarca tam-
bién la producción del resultado consumativo; la ley se satisface con que el
encubridor esté al tanto de los actos ejecutados para llevar a cabo el cri-
men o simple delito. Sin embargo, si dicho resultado acontece efectivamen-
te, grava la punibilidad del encubridor, el cual, en tanto obra con conoci-
miento de que se ha realizado la acción típica, toma sobre sí el evento de su
verificación".
Creemos que este último punto es discutible. Si se trata en el encubri-
miento de un delito autónomo, no parece tan claro que su autor deba
tomar el riesgo de responder por algo distinto del delito que él comete,
183
como es la electiva producción del resultado consumativo del delito encu-

bierto. Precisamente, es el conocimiento que el sujeto tenga acerca del
delito que encubre el que determinará no el mayor injusto de su encubri-
miento, sino la mayor reprochabilidad jurídico-penal de su conducta, ya
que el grado de conocimiento determina, sencillamente, el grado de con-
ciencia de la ilicitud. La severidad o medida de la pena debe determinarse,
según hemos visto antes, según el grado de culpabilidad y la magnitud del
injusto. Ahora bien, si delito encubierto y encubrimiento son delitos dis-
tintos, no es forzoso hacer depender el injusto de éste del de aquél. \Os
estamos retinendo a la siguiente, que graficamos con un ejemplo: Diego
encubre el delito de homicidio consumado cometido por Pedro; Juan en-
cubre el hecho de que Martín haya lesionado gravemente a otro, sin saber
si la víctima ha muerto o no. En el caso de Diego, éste sabe que Pedro ha
dado injusta muerte a otro, y lo esconde. Aparentemente, es más injusto
ocultar a un homicida que a un ladrón de manzanas; sin embargo, lo que
en verdad ocurre es que el encubridor conoce la magnitud del injusto del
delito encubierto, de donde se sigue que conoce la magnitud del injusto de
su encubrimiento, esto es, tiene cierta conciencia de la ilicitud de su con-
ducta, que será lo que determinará la reprochabilidad jurídico-penal del
encubridor y, consecuentemente, la pena aplicable. En consecuencia, en
rigor, no aumenta o disminuye el injusto del encubrimiento, sino la con-
ciencia de la ilicitud del mismo. Veamos qué ocurre si Diego encubre a
Pedro, pero porque éste le dice que actuó en defensa propia y le índica que
por las influencias del muerto teme una venganza inevitable. En este caso,
objetivamente se sigue encubriendo a un homicida, pero D i e g o oculta a
Pedro crevéndolo inocente y, por lo tanto, estimando que su conducta no
ha sido injusta; luego, creyendo que el hecho encubierto no ha sido injus-
to, considerará su encubrimiento como justo, de donde se sigue que care-
ce de conciencia de la ilicitud, esto es, de culpabilidad y, por lo mismo, no
merece pena alguna. Con ambos ejemplos se aprecia que, en rigor, el
injusto del encubrimiento no depende del injusto del delito encu-
bierto; lo que ocurre es que la conciencia de ilicitud del encubrimiento
depende de la conciencia de la ilicitud que tenga respecto del delito
encubierto.
Veamos ahora el caso de Juan. Este oculta a alguien que ha lesionado
gravemente a otro. Supongamos que Juan sabe que tal lesión ha sido injusta.
En tal caso, está encubriendo del delito que él sabe que se ha cometido, pero
no la posibilidad de muerte del sujeto. Distinto es si posteriormente conoce
el resultado; aquí e s t o v en la hipótesis de quien esconde a otro sin tener idea
de cuál tue el resultado final. Podría argumentarse que el encubridor actúa
184
"aunque lo haya matado". Pero tal cosa suena a una especie de dolo even-
tual respecto de un resultado que no depende de él: lo único que el encubri-
dor sabe es que el encubierto lesionó, de modo que su conciencia de la
ilicitud consiste sólo en estar encubriendo a alguien que lesionó. Este es el
único conocimiento que tiene, aunque tenga hipótesis acerca de lo que "pudo"
haber sucedido finalmente; si es el único conocimiento auténtico, sólo de él
dependerá la conciencia de la ilicitud de su conducta encubridora y, por
ende, su culpabilidad y la pena a que se hará acreedor. No se le puede endo-
sar el riesgo de una consumación que no depende de él y que escapa al
conocimiento que tiene.
Podría señalarse que, según este criterio, el delito de encubrimiento que-
da vacío en su injusto. Es decir, el grado del injusto del encubrimiento no
está determinado en la ley. Que algo no tenga asignada una pena en forma
directa, no implica que deje de ser injusto; la ley puede diseñar otras mane-
ras de determinar el grado en que una conducta es injusta, fuera de la asigna-
ción directa de una pena a la conducta. El caso del encubrimiento es un
ejemplo de una forma más compleja de determinar el injusto de la conducta
el injusto dependerá directamente de la conciencia del injusto que el encu-
bridor tenga, la que a su vez dependerá de la conciencia del injusto que el
encubridor tenga respecto del delito que encubre. En palabras simples, el
encubrimiento será la penalidad a que estará afecta a la conducta, y la pena-
lidad a que se somete una conducta es el modo como el Derecho determina
el grado de su injusticia. En consecuencia, éste es un caso en que, auténtica-
mente, la pena depende sólo del grado de culpabilidad.
En consecuencia, se discrepa de la posición en el sentido de que el encu-
bridor deba asumir el riesgo de responder por el resultado consumativo del
delito encubierto, porque no lo conoce y no puede encubrir lo que no cono-
ce; porque no depende de él la verificación o no del resultado, lo que lleva a
una especie curiosa del delito calificado por el resultado; y, finalmente, por-
que el encubridor sólo debe responder por el delito que él comete y en
relación al bien jurídico que él lesiona o pone en peligro, esto es, por el
encubrimiento y la administración de justicia, respectivamente.
Los razonamientos expuestos anteriormente han tenido eco en la legis-
lación. En efecto, la Ley N° 19.413, que introdujo modificaciones al Código
Penal, en un artículo único, creó el llamado delito de "receptación", es decir,
le dio el carácter de delito autónomo, para el caso a que se refiere la ley, a
una forma de encubrimiento, señalando lo siguiente:
a) Derogó el inciso final del artículo 454 del Código Penal, que estable-
cía que se castigaría como cómplice del delito de robo o hurto al que comprare
o recibiere la cosa robada o hurtada a cualquier título;
b) Creó un nuevo artículo v un nuevo párrafo, en el Título IX del Libro

II del Código Penal, que se refiere a los delitos contra la propiedad. El párra-
fo quedó con el epígrafe de "La receptación". Por su parte, el artículo se
numeró de una manera bastante curiosa, pero la única posible de hacerlo. Se
trata del artículo 456 bis A, en que se establece que el sujeto que conozca el
origen, o no pudiendo menos que conocerlo, tenga en su poder, a cualquier
título, especies hurtadas o robadas, o las compre, venda o comercialice en
cualquier forma, aunque ya hubiese dispuesto de ellas, sufrirá la pena priva-
tiva de libertad v pecuniaria que señala la ley.
Como se verá en el acápite siguiente, este nuevo delito se separó del
encubrimiento, que contiene el artículo 17 del Código Penal chileno, los
supuestos de receptación, respecto sólo de los delitos de hurto y robo,
tipificándolo como un ilícito autónomo.
Es decir, en algo se ha avanzado desde el punto de vista dogmático, al
reconocer que el encubrimiento no es una forma de participación, pero
vaya que se ha retrocedido en la congruencia ideológica de las instituciones,
por cuanto ahora el encubrimiento constituye una entelequia jurídica de
difícil explicación, puesto que es tanto un delito autónomo cuanto una for-
ma de participación, esto último al menos si se considera la penalidad del
encubridor como dependiente de la del autor.
4.2.2. Calidad subsidian a
Este requisito se refiere a que el encubridor no puede haber sido autor o

cómplice del delito encubierto. Esto cobra una importancia especial al ex-e^
cluir la posibilidad de un 'autoencubnmiento' punible; el que se encubre a sí
mismo únicamente puede ser castigado por la conducta de autoría, instiga-
ción o complicidad en que incurrió.
4.2.3. Intervención postenor a la ejecución del cnmen o simple delito
Este requisito es esencial en todo encubrimiento. La intervención debe

verificarse con posterioridad a la ejecución de la conducta típica por parte
de los autores. En cambio, es irrelevante que ya se haya producido el resul-
tado en los casos en los cuales éste es exigido por el tipo correspondiente.
4.2.4. Actuación según los casos señalados en el artículo 17 del Código Penal
Este requisito es obvio y no merece explicación alguna. Xos introduci-

remos, así, al estudio directo de las distintas formas de encubrimiento.
186 VIVÍAN R. BULLEMORE G . - JOHN R . M A C K I N N O N R.
4.3. Las formas de encubrimiento en el Código Penal chileno
< El aprovechamiento (Art. 17 X o 1)
<
El favorecimiento (Art. 17 \TOs. 2, 3 y 4)
Real (N° 2)
Personal
Ocasional (N° 3)
Habitual (N° 4)
Esquema Xa 31
4.3.1. El aprovechamiento
De acuerdo al artículo 17 X o 1 del Código Penal, una de las formas de

intervenir como encubridor consiste en hacerlo "Aprovechándose por sí
mismo o facilitando a los delincuentes los medios para que se aprovechen
de los efectos del crimen o simple delito".
"Aprovechar" significa obtener utilidad o ganancia de naturaleza econó-
mica.
Por "delincuentes" se entienden autores, instigadores y cómplices, pero
nunca otros encubridores.
4.3.2. El favorecimiento
En el esquema antes señalado, ha quedado establecido que éste puede

revestir dos formas.
4.3.2.1. Elfavorecimiento real
Según el X o 2 del artículo 17, éste consiste en actuar "ocultando o inuti-

lizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para
impedir su descubrimiento".
Se le llama "real" porque pretende ocultar el hecho delictivo, y no a la
persona misma del delincuente.
El ocultamiento es posible mediante la omisión, siempre y cuando el
sujeto se encuentre jurídicamente obligado al descubrimiento.
Por "efectos", deben entenderse las consecuencias del delito, y por "ins-
trumentos" los medios de ejecución del hecho punible (no restringido sólo
los medios físicos).
Desde un punto de vista subjetivo, la conducta del encubridor debe es-
tar enderezada a impedir el descubrimiento del hecho (dolo directo).
C I ' R S O DE D E R E C H O P E N A L . TEORÍA DEL DELITO
187
4.3.2.2. E¿farorecimiento personal
En relación al llamado favorecimiento personal, recuérdese que éste puede

tener la calidad de ocasional o habitual.
a) Ocasional (articulo 17 \TO 3). En esta hipótesis, se procura una ayuda
directa al delincuente. Se trata de albergar, ocultar o proporcionar fuga al
culpable. Antes de la reforma ya mencionada (Ley X o 19.077, de 28 de agos-
to de 1991), además era necesario que concurriesen alguna de dos circuns-
tancias: existir un abuso de funciones públicas por parte del encubridor y/o
tratarse de un delincuente procesado por ciertos delitos especialmente gra-
ves o de un delincuente que es conocido como reo habitual de otros críme-
nes o simples delitos. Actualmente no se exigen, ya que la reforma, precisa-
mente, eliminó tales requisitos.
También se puede encubrir por omisión, si existe para el encubridor la
obligación jurídica de obrar.
b) Habitual (artículo 17 X o 4). De conformidad con el X o 4 del artículo
17 del Código Penal, son encubridores los que acogen, receptan o protegen
habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son, aun sin exigírseles
que tengan conocimiento de los crímenes o simples delitos que se hayan
cometido, o les faciliten los medios de reunión entre ellos o les oculten sus
armas o efectos, o les suministran auxilios o noticias para que se guarden,
precavan o salven.
Para nosotros, la habitualidad exigida por el precepto significa que el
encubridor sólo podrá ser castigado si ha ejecutado los actos relacionados
por dicha disposición más de una vez.
II. TEORÍA DEL ITER CRIMINIS, o ETAPAS DE DESARROLLO DEL DELITO
1. Introducción
El Derecho Penal cataloga todas las conductas marginales, inclusive aque-

llas que no alcanzan a la realización completa del hecho típico. El dolo que
nace después de ejecutado el hecho, es irrelevante. Se plantean dos pregun-
tas básicas:
a) Hasta qué punto las necesidades de seguridad de la sociedad reclaman
la intervención punitiva del Estado, en los casos en que no se ha consumado
el delito, y
b) Hasta qué punto puede la ley anticiparse a punir una conducta que no
está totalmente acabada.
188 YIVI.\N R. BULLEMORE G . - I O H N R . MACKJNNON R.
Para los fines de este capítulo, podemos afirmar que el delito consuma-
do es la realización completa del hecho típico descrito por la ley; en cambio,
el delito tentativo o tentado es la realización incompleta de él.
2. Fases del iter criminis (Jase interna y fase externa)
Se distingue una fase interna v otra externa. La fase interna se desarro-

lla en la psique del sujeto y comprende las siguientes etapas: ideación, deli-
beración (analiza la conveniencia de delinquir) v resolución. Son absoluta-
mente impunes, de acuerdo al principio de exteriorización.
Por su parte, la fase externa es aquella en la que se exterioriza la volun-
tad delictiva. En ella se distinguen dos grandes gruipos de actos: los actos
preparatorios y los actos de ejecución.
Por regla generalísima, los actos preparatorios son impunes, salvo aque-
llos casos en que la ley pena especialmente la conspiración v la proposición
(Art. Ku del Código Penal).
En los actos de ejecución nos encontramos con la tentativa en sentido
ampln >, si bien la ley obliga a la obsoleta nomenclatura que distingue entre
tentativa v frustración.
En consecuencia, el problema reside en distinguir entre los actos prepa-
ratorios y los de ejecución.
5. Actos preparatorios y actos de ejecución
Los actos preparatorios corresponden a la etapa en que el sujeto co-

mienza a "preparar" la ejecución del hecho típico. Estos actos constituyen
una categoría claramente distinguible de los actos ejecutivos. Estos últimos
corresponden específicamente a la tentativa, frustración o consumación. La
tentativa, que es el primer acto ejecutivo, está definida por el artículo T del
Código Penal, y se caracteriza por el dar principio a la ejecución del crimen
o simple delito por medio de hechos directos.
Razonando con sencillez, entonces afirmaremos que los actos prepara-
torios, a lo menos, no dan principio a la ejecución del delito por medio de
hechos directos. ¿Cuándo un acto importa una simple preparación del delito
y cuando un comienzo de su ejecución? La respuesta se encuentra en dos
grupos de teorías: las objetivas y las subjetivas.
Teorías Objetivas
De acuerdo a ellas, el carácter ejecutivo o preparatorio del acto debe

determinarse con independencia absoluta de los propósitos del autor o de
C I ' R S O DE D E R E C H O PENAL. TEORÍA DEL DELITO 189
su forma de representarse o planihcar los hechos. El análisis es. por lo tanto,

independiente del propósito del autor.
Pueden dividirse en teorías objetivas propias e impropias. Las prime-
ras corresponden a Beling y Frank; las segundas encuentran a su mayor
exponente en Carrara. A continuación, las examinaremos separadamente.
3.1.1. Teoría formal-objetira de Beling
Para ella, el principio de ejecución se refiere a la acción típica. Cualquier

act< > que no implique la realización misma de la conducta expresada en el
verbo rector sólo puede ser preparatorio. Los actos preparatorios son aque-
llos que facilitan o posibilitan la acción típica. Sin embargo, no entrega crite-
rios para determinar el momento a partir del cual se ha dado inicio a la acción
típica. Así, si A decide matar a B, para lo cual lo intimida y lo lleva a un lugar
solitario, ¿comete homicidio tentado si es descubierto con su víctima mien-
tras se dirigen al lugar escogido, o se ha tratado de un acto preparatorio^ La
consumación es prácticamente una sola cosa con los actos de ejecución,
según esta teoría. Piénsese en el homicidio: o se mata a otro o se es descu-
bierto antes de hacerlo, pero es impensable un "empezar a matar a otro".
3.1.2. Teoría material objetiva de Frank
Parte de la misma idea. Acto ejecutivo es el que realiza parte del hecho
típico, pero escapando ahora de los rígidos parámetros del mero verbo rec-
tor, complementándolo con criterios materiales. Así, Frank sostiene que
son actos de ejecución todos aquellos que guardan una necesaria conexion
con la acción típica misma, de modo tal que, en una concepción natural,
puedan considerarse parte de ella. 1 al conexión estará representada por el
peligro efectivamente corrido por el bien jurídico con la conducta. Si ha
habido peligro, entonces el acto es ejecutivo; si no ha existido tal peligro,
será sólo preparatorio. Así, el criterio complementario del verbo rector sera
el peligro: lo peligroso es tal porque es ejecutivo, y lo ejecutivo es tal porque
es peligroso. Por cierto, se expanden los límites del tipo penal a niveles in-
convenientes v tiende a contundir la e,ecutividad de los actos con la idonei-
dad o aptitud causal de los mismos, que son cosas diversas. Tampoco otrece
un criterio seguro acerca del momento a partir del cual puede estimarse que
exista, efectivamente, peligro para el bien jurídico.
i. 1.3. Teoría pragmática o teoría de la univocidad de Carvava

Distingue entre actos unívocos y equívocos. Los primeros son aquellos
que sólo pueden estar dirigidos a propósitos delictivos, en tanto que los según-
190 V I V Í A N R . B U L L E M O R E G . - JOHN R . M A C K I N N O N R.
dos sirven tanto para actos delictivos como para actos lícitos. En consecuen-
cia, define la tentativa como "la realización de un acto idóneo unívoco (o no
equívoco, si se prefiere)". Por su parte, los actos unívocos son aquellos que
sólo pueden entenderse dirigidos a la perpetración de un delito. Estos actos
unívocos corresponden, por ende, a actos de ejecución. En síntesis, se dis-
tingue los actos ejecutivos de los preparatorios atendiendo a la univocidad o
equivocidad de ellos. La critica fundamental es obvia: los actos objetivamente
unívocos son poquísimos o, quizá, imposibles de encontrar. Posteriormente,
Carrara efectuó una segunda formulación de su teoría, que se conoce como
teorías materiales. En este caso, se recurre a elementos o criterios materiales,
no como complemento del tipo, sino como criterios exclusivos. Se prescin-
de del tipo penal. Tales criterios son los del peligro del bien jurídico, el del
comienzo de su lesión efectiva o la idoneidad del acto para crear el peligro o
para lesionar. Importa una innegable ruptura del principio de legalidad.
3.1.4. Teoría de la causalidad
Establece que la ejecutividad de los actos depende de su aptitud causal

para verificar el tipo objetivo. Ciertamente, confunde temas diversos:
causalidad con principio de ejecución.
3.2. Teorías subjetivas
En ellas juega un rol importantísimo la manifestación de la voluntad

delictiva a través de una conducta ordenada a la realización de dicha volun-
tad. Se toma en consideración el propósito del autor, a diferencia de las
teorías anteriormente analizadas. A continuación, las explicaremos breve-
mente.
3.2.1. Teoría de la manifestación de la voluntad firme e irrevocable
Para esta teoría, como lo indica su nombre, habrá tentativa desde el mo-
mento en que el actor, con la voluntad de cometer el delito, da el "paso deci-
sivo", el "último paso", después del cual no hay posibilidad de retractación.
3.2.2. Teoría subjetiva extrema
Cualquier acto podrá ser ejecutivo, en tanto manifieste o exteriorice una

voluntad contraria al Derecho y orientada a la realización del tipo penal, aun
cuando objetivamente los actos no tengan relación alguna con la acción
típica descrita. Ciertamente, vulnera la hinción garantizadora del tipo penal.
191
3.2.3. Teoría subjetiva limitada
Coincide con la teoría formal de Beling, en cuanto considera ejecutivo

el acto que significa una realización parcial de la acción típica, pero modifica
los criterios para determinar en qué consiste la acción típica. El nuevo crite-
rio se basa en el concepto final de acción. Debe atenderse a la finalidad de la
acción para determinar su ejecutividad. Welzel ha dicho que la tentativa
comienza con aquella actividad con la cual el autor, según su plan delictivo,
se pone en relación inmediata con la realización del tipo delictivo (Welzel).
Sin embargo, una vez que se conoce la finalidad orientadora de la acción
(dolo) ha de verificarse si objetivamente la conducta desplegada correspon-
de o no a la realización del hecho típico. Corresponderá a la realización del
hecho típico si la conducta importa una relación inmediata, muy próxima,
con la realización de la acción típica misma (v. gr., desenfundar el arma); la
conducta será preparatoria si no existe una relación inmediata (v. gr., cargar
el arma, comprarla). Ciertamente, la solución será casuística y no queda más
que entregar la solución al juez, enfrentado al caso concreto.
3.3. Teorías mixtas
Hoy en día han surgido puntos de vista que se pueden considerar inter-
medios entre las teorías objetivas y las teorías subjetivas. Como vimos, la
mayor dificultad de las teorías objetivas es que no pueden separarse del plan-
teamiento inicial de que la tentativa punible es la tentativa peligrosa (idó-
nea), dejando de lado la punibilidad de las tentativas inidóneas. Con respec-
to a las teorías subjetivas, se dificulta la delimitación para distinguir entre
tentativas punibles, al margen de la voluntad del sujeto. Hoy en día la solu-
ción viene desde el punto de vista del concepto personal del ilícito, al consi-
derar tanto el desvalor de acción como el desvalor de resultado - d e una
forma muy similar a la teoría subjetiva limitada, como la expone Welzel-.
Entre estas teorías rmxtas suele considerarse la teoría de la impresión (Horn,
von Bar), que considera como fundamento de la punibilidad en la tentativa
la activación de la voluntad delictiva, aunque depende finalmente de la im-
presión que el hecho causa en la comunidad, dominante en Alemania con
seguidores como Jescheck, Rudolphi y Schünemann.
4. Los actos preparatorios
Estos actos preparatorios están establecidos en el artículo 8 o del Código

Penal. Se trata de la proposición y la conspiración. Además, existen otros
actos preparatorios especialmente penados, como los consagrados en los
artículos 445 v 481.
V)2 VIVÍAN R. BULLEMORE G. - JOHN R . M A C K I N N O N R.
Se trata de situaciones en las que la ley adelanta la punibilidad a actos

que no consisten en la realización de parte alguna del tipo penal. Maurach
señala tres tipos de procedimiento para sancionar estas conductas previas a
la ejecución:
a) La lev en forma expresa y directa extiende el tipo penal y establece la
punibilidad para quien prepara la ejecución del tipo. Se critica esta situación
por constituir una extensión exagerada de la punibilidad, apartándose de los
principios limitadores del uts puniendi.
b) La ley eleva a la categoría de delito sui genens ciertas conductas que
preceden a la ejecución. Este procedimiento es admisible si no se viola el
principio de legalidad (función garantizadora del tipo). Nuestro Código Pe-
nal recurre a este sistema en los actos preparatorios especialmente penados,
según la denominación que les ha dado Etcheberry (por ejemplo, los ar-
tículos 445 y 4S1).
c) La ley sanciona ciertas acciones que constituyen tormas anticipadas
de participación criminal. Es un mecanismo admisible. De hecho, nuestro
Código Penal sanciona act< JS que son previos a la ejecución del hecho típico,
como son la proposición y la conspiración (artículo 8 o ). Debe entenderse
que estas formas son excepcionalmente punibles. Pueden también citarse
ciertos delitos de los Títulos I y II del Libro II del Código Penal, como el
consagrado en los artículos 111 v 125.
4.1. Análisis de los actos preparatorios
4.1.1. La proposición
Se encuentra definida en el artículo 8 o inciso 3" del Código Penal. Puede

conceptualizarse del siguiente modo: "La proposición se verifica cuando
el que ha resuelto cometer un crimen o simple delito, propone la eje-
cución a otra u otras personas".
Proponer significa solicitar a otro que participe activamente en la reali-
zación del hecho típico. Además de que el sujeto activo ya haya resuelto
cometer el delito, se requiere una manifestación externa. Si la proposición es
aceptada, entonces se transforma en conspiración. Si es rechazada, de todos
modos la proposición es punible.
4.1.2. La conspiración
Está establecida en el artículo 8 o inciso 2° del Código Penal. Ella existe

cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un
crimen o simple delito.
193
También se requiere, fuera de la resolución delictiva, una manifestación

externa. Debe existir un concierto, en el sentido de haber una especie de
organización y delimitación de tareas o funciones.
4.2. El desistimiento de la proposición y la conspiración
El desistimiento de estos actos preparatorios se encuentra regulado en el

propio artículo 8 o del Código Penal, cumpliéndose los siguientes requisitos:
a) Debe efectuarse antes de principiar a poner por obra el crimen o
simple delito;
b) Debe efectuarse antes de que se inicie un procedimiento judicial con-
tra el culpable, y
c) Debe denunciarse a la autoridad pública el plan y sus circunstancias.
4.3. Regla general sobre la punibilidad de los actos preparatorios
La regla general es la impunidad. La proposición y conspiración sólo se

castigan excepcionalmente en los casos expresamente señalados por la ley, y
que son los siguientes:
a) Código Penal: (Libro II, Títulos I y II, artículos 106 y 123, referentes
a la traición y el alzamiento);
b) Ley de seguridad interior del Estado (artículo 23);
c) Ley de control de armas;
d) Ley de conductas terroristas, y
e) Ley de drogas.
5. La tentativa
5.1. Introducción
Las penas previstas en la parte especial del Código Penal para cada uno
de los delitos presupone la consumación del delito descrito en cada tipo
penal, pues entiende que concurren todos los elementos del tipo objetivo en
la realización del ilícito.
Debido a la influencia de la tradición española, nuestro Código Penal
distingue entre tentativa y frustración. Sin embargo, en realidad, esta última
es una especie de tentativa, con la particularidad de haber alcanzado un
mayor grado de desarrollo. Por ello nosotros preferimos hablar de dos es-
pecies de tentativa: la acabada (delito frustrado) y la inacabada (simple ten-
tativa)
194 V I V Í A N R . B U L L E M O R E G . - J O H N R . M A C K I N N O N R.
En cuanto a la punibilidad, se extiende el tipo doloso a hechos que no

cumplen con la totalidad de los elementos objetivos del tipo, siempre que se
hava dado principio a la ejecución del hecho. Bacigalupo observa, a este
respecto, que el delito tentado es menos grave que el delito consumado.
Agrega que no visualiza la razón de aplicar una pena menos severa si la
consumación no se logra (por casualidad), a pesar de la voluntad del actor.
En nuestro Código Penal, siguiendo la tradición española, se establece
para la tentativa una atenuación obligatoria, lo que desde el punto de vista
político criminal es altamente cuestionable.
La tentativa es punible sólo en los tipos dolosos, por las siguientes razo-
nes:
a) La ley habla de hechos "directos";
b) La ley expresa que no se llegó a la consumación por causas ajenas a la
voluntad del sujeto.
Es impensable una tentativa culposa, ya que en el tipo culposo la volun-
tad del sujeto no se dirige a la consumación del tipo penal.
5.2. Concepto
Analizaremos primero el concepto dogmático y, posteriormente, el legal.

Desde un punto de vista dogmático, hay tentativa cuando se da princi-
pio a la ejecución del delito, pero éste no se consuma por circunstancias
ajenas a la voluntad del autor.
Se comprenden casos en que se podría habido consumar el delito (tenta-
tiva idónea) como aquellos en que tal cosa no era posible (tentativa inidónea).
Sólo se excluyen las llamadas tentativas "irreales", como aquellas en que se
intenta cometer el delito recurriendo a medios mágicos o supersticiosos.
Desde un punto de vista legal, el inciso final del artículo T del Código
Penal señala que "Hay tentativa cuando el culpable de principio a la ejecu-
ción del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más
para su complemento".
De lo anterior se deduce que la tentativa de falta no es punible.
Por hechos directos se entienden "aquellos que van dirigidos a un tipo
específico y no a otro, de modo que se elimina el dolo indirecto y el dolo
eventual (Etcheberry). A nuestro juicio, y coincidiendo con Cury, quien ve
en el dolo indirecto o de segundo grado una forma de dolo directo, sólo se
eliminaría el dolo eventual.
La falta de uno o más elementos complementarios se refiere a la ausen-
cia de alguno que permita la consumación del delito: por ejemplo, el ladrón
195
toma la cosa pero no alcanza a sacarla de la estera de resguardo de la even-

tual víctima.
5.3. Fundamento de la punibilidad de la tentativa
Radica en la exteriorización de una voluntad hostil al Derecho y que

supone una perturbación grave del orden social. Esta explicación parece
vaga, de modo que es mejor tener presente a Bacigalupo, quien sostiene
que el fundamento de la punibilidad de la tentativa reside en el desvalor de
acción.
La teoría objetiva fundamenta la punibilidad de la tentativa en el peli-
gro que ha corrido el bien jurídico protegido, de modo que no es punible la
tentativa inidónea. Más tarde, desde las teorías objetivas, la tentativa inidónea
también fue considerada punible, atendiendo a la peligrosidad exteriorizada
del autor, sobre la base de un criterio de prevención especial. Actualmente,
las más modernas concepciones de las teorías objetivas atienden al fin de
protección de bienes jurídicos por sobre la protección de la vigencia de la
norma, sosteniendo la punibilidad de la tentativa inidónea en el peligro para
el bien jurídico desde un punto de vista de un observador imparcial ex ante,
ya que, como es obvio, desde un punto de vista expost, todas las tentativas
son inidóneas.
La teoría subjetiva, en cambio, no se preocupa tanto del peligro corri-
do por el bien jurídico protegido, sino más bien de la exteriorización de una
voluntad hostil al Derecho. Dentro de su esquema, no tiene sentido la dis-
tinción entre tentativa idónea e inidónea: toda tentativa es inidónea, pues de
lo contrario se habría consumado el delito (Baumann). Incluso, se ha seña-
lado que es inadecuado hablar de un medio inidóneo, porque la inidoneidad
es lo opuesto al medio. De cualquier modo, las teorías subjetivas tienen pro-
blemas para excluir de la punibilidad a las tentativas irreales (supersticiosas,
por ejemplo), de las que se postula como innecesario, desde el punto de
vista político-criminal, sancionarlas penalmente. Tanto la tentativa idónea
como la inidónea constituyen una perturbación grave del orden social; no
así la tentativa irreal.
5.4. Elementos de la tentativa
En la tentativa el tipo presenta algún defecto, por ausencia de algún

elemento objetivo del mismo. Analizaremos la tipicidad objetiva y subjetiva
separadamente.
VIVÍAN R. BULLEMORE G . - J O H N R . M A C K I N N O N R.
196
5.4.1. El tipo objetivo
Objetivamente, la conducta debe constituir, a lo menos, un principio de

ejecución. La parte defectuosa del tipo puede referirse a cualquiera de sus
elementos objetivos y no sólo se refiere al resultado.
En cuanto al principio de ejecución, predomina la teoría formal objetiva
de Beling. Para nosotros tal principio no puede depender de la puesta en
peligro del bien jurídico (v. gr., tentativa inidónea).
5.4.2. Tipo subjetivo
Nosotros estimamos que sólo puede configurarse la tentativa con dolo

directo -siempre recordando que el dolo indirecto, o de segundo grado, es
una forma de dolo directo- por las razones anteriormente señaladas.
5.4.3. La tentativa inidónea
La problemática de la tentativa inidónea nació con la cuestión de si la

punibilidad de la tentativa ha de requerir la peligrosidad objetiva de la con-
ducta —es decir, se trata de un asunto de punición- El español Esteban Sola
Reche, en su tesis doctoral "La llamada tentativa inidónea de delito", de
1996, señala que el nacimiento de la cuestión se produjo en 1804, con
Feuerbach, con su "Crítica al proyecto de Kleinschrod". Para nosotros, en
cambio, el problema se remonta unos años antes, a la génesis de una de las
obras más importantes del penalista von Zeiller, el Código Penal austríaco
de 1803, del que fuera su redactor. El texto del artículo 7 o de este Código
señala que "la sola tentativa de un hecho delictivo también constituye delito,
toda vez que el malintencionado emprenda una acción tendente a su ejecu-
ción eficaz, de tal manera que sólo se interrumpe en el logro del resultado
por inidoneidad, por un obstáculo independiente de su voluntad o por
caso fortuito". Traducimos como inidoneidad el concepto que otros lla-
man "impotencia" (como Zaffaroni y Hagemeier en la traducción del
Código Penal bávaro de 1813), y que corresponde al "no poder" exte-
rior, por oposición a las causas morales. Más aún, considerando que
von Zeiller, como señala el historiador Bernardino Bravo Lira, elogiaba a
la "Josefina" (el Código Penal austríaco de 1787) por la supresión de los
delitos de hechicería y de herejía. Quien despreciaba la hechicería como
forma de consumación no podría concebir la punición de una tentativa ha-
biéndose utilizado tales medios, limitando así la punición de la tentativa irreal.
Idénticas expresiones referidas a la inidoneidad podemos encontrarlas en el
Código Penal bávaro de 1813 (redactado por Feuerbach), en su artículo 58
"La tentativa estará libre de toda pena, cuando el actuar hasta la consuma-
ción no hubiese sido impedido por obstáculos exteriores, por impotencia o
por accidente".
Antes del desarrollo de los puntos de vista señalados en el párrafo ante-
rior, las concepciones meramente objetivistas de la tentativa impedían todo
intento de concebir una punición de aquellas que aparecían, desde un punto
de vista expost, como carentes de peligro objetivo. Sin embargo, y desde
entonces, se ha producido una intensa discusión en la doctrina, dividida
en concepciones subjetivas y objetivas de la tentativa, en que las primeras
aceptaban la punición de la tentativa inidónea, pero tropezaban con diti-
cultades parta limitarla ante las tentativas irreales, y las segundas negaban
toda sanción. Hoy en día son mayoritarias las tendencias mixtas, que acep-
tan la punición de la tentativa inidónea, pero requieren un peligro para el
bien jurídico, aunque sólo aparente, y desde un punto de vista de un ob-
servador imparcial ex ante. Considerando la evolución de la teoría del deli-
to durante el siglo XX, es pertinente recordar lo señalado en los capítulos
introductorios acerca de los conceptos causal y personal del ilícito. De
acuerdo a este último, que considera tanto elementos objetivos como sub-
jetivos, no habría razón para descartar la punibilidad de la tentativa inidó-
nea.
La verdad es que incluso la misma expresión que se utiliza para identiti-
car la problemática ("Inidoneidad") tiende a producir confusiones, pues
lo que sanciona no es una tentativa inidónea (todas las tentativas, por defi-
nición, si no llegaron a consumarse, son inidóneas por alguna causa o razón)
sino aquellas extenonzaciones de conductas hostiles al Derecho que, por
razones político criminales, han de sancionarse, no obstante su falta de con-
sumación porque el medio utilizado no es idóneo, o porque el objeto hacia
el que dirige su acción el sujeto activo no es el idóneo (esto es más discutido
por la doctrina, al poder encuadrarse dichas conductas en la teoría del error),
o la persona del autor no es idónea (aquí se soluciona el problema mediante
las teorías de la autoría y la participación en relación con los delitos especia-
les). La problemática entonces no radica en señalar cuándo una tentativa es
idónea o inidónea, sino cuándo una tentativa que aparece expost como ca-
rente de peligrosidad objetiva es punible.
Finalmente, no podemos dejar de hacer mención, para distinguirlos de
la tentativa inidónea, a los delitos putativos, como el llamado error de prohi-
bición al revés, al creer ilícita una conducta cuando es lícita, ni tampoco el
error de tipo al revés (por ejemplo, cuando el sujeto activo cree ajena una
cosa que pretende hurtar, y que es propia); en estos casos no estamos en
presencia de una tentativa inidónea.
198
Por ello, el criterio de distinción que se ha revelado más útil en la discu-

sión acerca de la punibilidad de la tentativa "inidónea" es el que se refiere a
la inidoneidad de los medios, de la calidad del objeto, o del autor.
a) Inidoneidad de los medios: Se utilizan medios inaptos para la con-
secución del fin perseguido; por ejemplo, disparar con una pistola que está
cargada con balas de salva (cosa que ignora el agente), o pretender envene-
nar a otro con azúcar creyéndolo veneno (si el agente conoce que se trata de
azúcar es un caso de tentativa irreal). Estos son casos de auténtica tentativa
inidónea, en donde el problema se centra en distinguir la tentativa inidónea
de la tentativa irreal.
b) Inidoneidad del objeto: La acción recae en un objeto que no permi-
te la consumación o no recae en el que la permite. Por ejemplo, la tentativa
de aborto en una mujer que no está embarazada, o la tentativa de incesto
con la presunta hija (que no es tal). Sin negar la posibilidad de que nos en-
contremos con casos de tentativa inidónea, la solución parece ir por la apli-
cación de la teoría del error.
c) Inidoneidad de autor: Se refiere al caso del sujeto activo calificado.
Se señala que si la calidad del autor es un elemento del tipo, existirá una
tentativa inidónea por falta de autor y, por lo mismo, punible; en cambio, si
tal calidad es un elemento de todo el injusto, existirá un delito putativo y,
por ende, impune (por ejemplo, en el delito de cohecho, el sujeto se cree
funcionario público, sin serlo). Ejemplos de autor inidóneo mencionados
por otra doctrina, criticándolos, por Esteban Sola Reche, son "el de quien
creyéndose funcionario, sin serlo o habiendo sido efectivamente destituido sin
él saberlo, acepta una dádiva; o el empleado civil en el Ejército, que abandona
su servicio aun en la creencia de que ello constituye deserción; o el del cón-
yuge que creyendo aun vivo a su esposo contrae nuevo matrimonio".
La verdad es que, para nosotros, en el caso de la inidoneidad del sujeto
activo, y cuando se trata de delitos especiales propios, no cabe hablar de tenta-
tiva inidónea, porque la calidad del autor es un elemento del tipo, ya que de
lo contrario se debería aceptar la incriminación del extraneus. Se trata, pues,
de aplicar las reglas generales de la participación en los delitos especiales.
5A.4. El desistimiento de la tentativa
La posibilidad de desistimiento de la tentativa, y la problemática de su

sanción, no la establece expresamente la ley, pero se deduce de las normas
de desistimiento de la proposición y de la conspiración.
Para Bacigalupo, el desistimiento en la tentativa constituye una excusa
legal absolutoria. Nosotros agregamos que, además, puede considerarse que
C U R S O DE DERECHO PENAL. TEORÍA DEL DELITO
199
el que se desiste no ha hecho todo lo necesario para lograr la consumación

(no ha dado todos los pasos decisivos).
Ahora bien, desiste de la tentativa quien abandona voluntariamente la
ejecución, todavía incompleta, de la acción típica. Esto exige dos requisitos:
a) Desde el punto de vista objetivo, el abandono de la acción típica ini-
ciada e inconclusa;
b) Desde el punto de vista subjetivo, la voluntad de abandonar la ejecu-
ción del hecho típico. Es, precisamente, la voluntariedad de la interrupción
lo que determina la diferencia entre la tentativa punible y la desistida. En la
tentativa desistida se interrumpe la "voluntad de realización del hecho típi-
co", esto es, no sólo se interrumpe el tipo objetivo, sino también el subjeti-
vo, pues se impide el perfeccionamiento del dolo y, en consecuencia, se
elimina la tipicidad de la conducta. En cambio, en la tentativa punible sólo
se ha interrumpido el tipo objetivo.
La voluntariedad exigida para el desistimiento implica tan sólo que el
agente se abstenga de proseguir ejecutando, aun cuando considere posible
la consumación de acuerdo con su representación. Nosotros, además, agre-
gamos que este desistimiento debe ser definitivo.
El desistimiento determina la impunidad de la tentativa. No obstante, si
los actos que el agente alcanzó a realizar configuran por sí mismos un hecho
punible, se le sancionará según el título correspondiente.
6. El delito frustrado
El artículo 7 o del Código Penal, en su inciso 2o, señala que "hay crimen
o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo
necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica
por causas independientes de su voluntad". En realidad, y para la doctrina,
esta definición corresponde a la llamada "tentativa acabada".
Parece evidente que desde el punto de vista subjetivo debe existir dolo
directo. Desde el punto de vista objetivo importa un grado mucho más cer-
cano a la consumación que la mera tentativa. La diferencia con esta última
podría resumirse en que en la frustración el curso causal se encuentra tan
avanzado que de no mediar una especial acción de evitación por parte de un
tercero, lo normal y razonable es que el delito se consume. Su no consuma-
ción podrá deberse a un evento inesperado o a una decidida actuación de
evitación del tercero. En la tentativa, en cambio, el curso causal se ha inicia-
do, pero se encuentra aún incompleto, a tal punto que si el agente no conti-
núa impulsándolo, es imposible que el delito se consume.
200 VIVÍAN R. BULLEMORE G . - JOHN R . M A C K I N N O N R.
En cuanto al desistimiento de la frustración, podrá verificarse concu-

rriendo los requisitos de la tentativa, si el autor impide la consumación por
los medios que están a su alcance. En consecuencia, desiste del delito frus-
trado quien, habiendo ejecutado toda la acción típica, actúa voluntariamen-
te y de manera eficaz, evitando la producción del resultado. Podemos men-
cionar las siguientes características.
a) El desistimiento de la frustración no se satisface con la mera absten-
ción (como ocurre con la tentativa), sino que requiere una conducta positiva
y eficaz;
b) El desistimiento ha de ser voluntario;
c) Excluye la punibilidad del delito frustrado, pero no la de la tentativa.
Si el desistimiento no es eficaz, no tiene relevancia a efectos de la tipifi-
cación del delito frustrado.
JURISPRUDENCIA, M O D U L O X O 3
1. La sentencia: Excma. Corte Suprema, 14 de septiembre de 1999

(recurso de casación en el fondo; casación de oficio). Castillo Díaz, Roberto,
y otros. R.D.J. volumen XCYI, 1999, T. 1, Secc. IV, pp. 242 a 253.
Materia: Autoría y participación; complicidad; robo con fuerza en las
cosas en lugar habitado; concurso real.
2. La sentencia: Excma. Corte Suprema, 27 de noviembre de 2001.

Contra Nuñez Olavarría, Luis (recurso de casación en el fondo). R.D.J. volu-
men XCYIII, 2001, T. 2, sección IV.
Materia: Tentativa de violación.
Los hechos: La ofendida declara que el encausado, que pretendiera ac-
ceder carnalmente en forma violenta, sólo rozó con su miembro viril la
vagina, y que no alcanzó a hacer el intento de penetrarla, para posteriormen-
te señalar que le dio un mordisco en la oreja izquierda y que a sus gritos llegó
su hermano a auxiliarla.
El Derecho: (Considerando 5 o del fallo) Constituye tentativa de un de-
lito "cuando el su]eto ha alcanzado a realizar una parte de la actividad que le
correspondía desarrollar, y tuvo que interrumpir su continuación, o sea, taltan
uno o más actos para su complemento, y esta interrupción se produce por
causas ajenas a su voluntad (Mario Garrido, Derecho Penal, t. II, pág. 268)".
La Corte Suprema: "Si el encausado sólo rozó con su miembro viril la
vagina de la mujer, no alcanzando a hacer el intento de penetrarla, por haberlo
mordido ella en una oreja y haber llegado su hermano, el hecho sólo es
constitutivo de tentativa de violación y no de delito frustrado, calificación
esta última atribuida en el fallo de segundo grado y objetada por el recurren-
te de casación. .
Constituye tentativa de un delito la circunstancia de que el sujeto ha
alcanzado a realizar una parte de la actividad que le correspondía efectuar y
217 V I V Í A N R . B U L L E M O R E G . - JOHN R . MACKINNON R.
tuvo que interrumpir su actuación, o sea, faltan uno o más actos para si
complemento y esta interrupción se produce por causas ajenas a su volun-
tad. Habiendo faltado en este caso el elemento esencial del tipo de viola-
ción, para completar el hecho, esto es, la penetración vaginal del sexo inva-
sor, el delito sólo quedó en grado de tentativa".
Nota: Es posible sostener que aquí hay una frustración (tentativa acaba-
da), ya que el hecho se encontraba tan avanzado, que de no mediar la espe-
cial acción de evitación por parte de la víctima (el morderle la oreja de su
agresor y gritar) y la aparición de su hermano, lo normal v razonable es
pensar que el delito se habría consumado.
MODULO X O 4
UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS Y

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL
I. UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS
/. Introducción
En el capítulo correspondiente del Tomo I de la Parte General, sobre la

teoría de la ley penal, nos referimos, a propósito de la interpretación de la ley
penal, a lo que denomináramos "las problemáticas de la interpretación" en
este sector del ordenamiento jurídico. Una de ellas es el concurso aparente
de leves penales, que ciertamente constituye un problema hermenéutico muy
particular que se presenta en el sector punitivo.
Precisamente, este concurso de normas es sólo "aparente", puesto que,
en realidad, la conducta desplegada por el actor cumple con un tipo
penal y no con más de uno, lo que constituye la diferencia radical respecto
de los concursos de delitos. En este caso se trata, además, de un problema
de interpretación tendente a resolver cuál tipo penal prefiere a los demás
y los desplaza.
Recuérdese que, al respecto, se estudiaron los cuatro principios tenden-
tes a resolver la problemática interpretativa, especialidad, consunción,
subsidiariedad v alternatividad.
En conclusión, en este capítulo veremos los casos en que una norma
no resulta desplazada por otra, es decir, una sola acción o varias accio-
nes pueden satisfacer dos o más descripciones típicas, lo cual es, ob-
viamente, un problema de determinación de la pena aplicable al autor
de la conducta punible.
2. La unidad de delitos
2.1. Unidad natural de la acción
La mayor parte de los tipos que constituyen la base del sistema son figu-
ras simples, esto es, exigen para su configuración la realización de una sola
V I V Í A N R . B U L L E M O R E G . - J O H N R . M A C K I N N O N R.
204
acción (v. gr., el homicidio simple, o la apropiación indebida). En el fondo,

se trata de casos muy sencillos: una sola acción u omisión y un solo resulta-
do.
Cuando hablamos de unidad natural de la acción, ésta ha de ser tanto
física como psíquica (objetiva y subjetiva). El autor ha de obrar, por lo tanto,
con la finalidad de realizar sólo una vez el tipo del injusto correspondiente y
exteriorizar su propósito en un contexto unitario. La unidad, sin embargo, no
desaparece porque la acción afecte a diversos objetos materiales, si con ello se
lesiona un solo bien jurídico de contenido indeterminado, como, por ejem-
plo, cuando en un solo acto se sustraen varias cosas muebles ajenas; en tal
caso, no hay varios robos, sino uno solo. También son casos de unidad natu-
ral de acción los de aquellos tipos que contemplan posibilidades de ejecu-
ción alternativas, cuando, de hecho, el autor únicamente realiza una de ellas.
2.2. Unidad jurídica de la acción
Se trata aquí de casos en que se realizan dos o más acciones u omisiones,

o unas v otras, pero que son consideradas como una sola acción u omisión.
Los casos de unidad jurídica de acción son situaciones en que el hecho típi-
co está compuesto por varias acciones, varias omisiones, o acciones y omi-
siones que, en conjunto, lo complementan. En rigor, por consiguiente, sería
más correcto hablar de unidad de delito con multiplicidad de acciones.
En efecto, aquí no hay unidad de acción. Sólo se trata de que el tipo, "ac-
tuando como una abrazadera", ha reunido varias acciones u omisiones en la
unidad de un hecho.
A continuación analizaremos los ejemplos más importantes de unidad
jurídica de acción.
a) Los delitos complejos: Son delitos en los que el tipo exige, para su
conhguración, la ejecución de dos o más acciones diversas y que muchas
veces incluso afectan bienes jurídicos diversos. Ejemplo es el robo con vio-
lencia en las personas (Art. 433 del Código Penal).
b) Los delitos permanentes: Son aquellos en los que se crea una situa-
ción fáctica tal que cada momento de su duración puede ser imputado a
consumación (por ejemplo, el artículo 141 inciso I o del Código Penal, que
se refiere al secuestro). El hecho típico incluye una acción y contiene una
omisión; con su actividad, el sujeto crea la situación fáctica jurídicamente
desaprobada; omitiendo hacerla cesar, provoca la perdurabilidad del efecto
desvalorado por el ordenamiento.
El delito permanente no debe contundirse con los delitos instantáneos
de efectos permanentes. Aquí la acción, naturalmente única, crea un estado
jurídico nuevo que, como tal, subsiste y surte efectos con independencia de
la voluntad del agente, quien carece de la posibilidad de ponerle fin por sí
solo. Un caso característico lo constituye el tipo de la bigamia, contemplado
por el artículo 382 del Código Penal.
c) Los delitos con pluralidad de acciones: También representan un
caso de unidad jurídica de acción, en los que es irrelevante para la valoración
jurídica que la acción se haya ejecutado una o muchas veces (por ejemplo,
falsificación de monedas, del artículo 162 del Código Penal).
d) Los casos de tipicidad reforzada: Son los casos en las que el tipo
contempla varias posibles acciones, de manera que la ejecución de cual-
quiera de ellas lo satisface, pero, al mismo tiempo, le es indiferente que se
realice más de una acción. Un ejemplo de tipicidad reforzada se encuentra
en el artículo 123 del Código Penal, que se refiere a los que incitan a la
sublevación, y otro en el artículo 220 de la Ley de Quiebras X o 18.175.
e) Los delitos habituales: En éstos, la configuración del tipo penal supo-
ne, necesariamente, la ejecución reiterada de acciones determinadas. Por ejem-
plo, el ejercicio ilegal de la profesión de médico, del artículo 313 a X o 3".
2.3. E¿ delito continuado
2.3.1. Concepto
Se habla de un delito continuado para referirse a vanas acciones ejecuta-

das en tiempos diversos, cada una de las cuales, considerada en forma inde-
pendiente, realiza completamente las exigencias de tipos delictivos de la misma
especie, no obstante lo cual han de ser tratadas como un todo y castigadas
como un solo hecho punible, en virtud de la relación especial que media
entre ellas.
2.3.2. Teorías
El problema fundamental consiste en determinar cuál es y qué naturale-

za tiene el vínculo al que se atribuye la eficacia de unificar las distintas
acciones. Para la teoría subjetiva tradicional actualmente dominante, el
vinculo entre las distintas acciones es la existencia de un dolo común. Cury
critica certeramente esta tesis, al señalar que "este criterio no resiste un exa-
men atento, pues la voluntad de concretar el hecho típico (dolo) tiene que
ser renovada cada vez que se emprende la e) ecución de cada una de las
distintas acciones. Como el dolo es voluntad que se realiza en acto, su per-
sistencia temporal en un período durante el cual nada se está qecutando
parece insostenible".
VIVÍAN R. BULLEMORE G . - JOHN R . MACKINNON R.
206
De alguna manera, Welzel parece adherir a esta idea de un dolo común

que gobierna todos los actos integrantes del delito continuado, cuando ma-
nifiesta que éste "se presenta en dos formas diferentes: sea como unidad de
acción -que reside en la realización sucesiva de un dolo general- o como una
unidad de conducción punible de vida (como 'culpabilidad de conducción de
vida') que descansa en el aprovechamiento reiterado de la misma oportuni-
dad o de la misma situación permanente...". Es fácil identificar la teoría sub-
jetiva tradicional en la primera forma que, según Welzel, admite el delito con-
tinuado. Este autor aclara el contenido de ambas formas. La primera consiste
en una unidad de acción típica determinada por una relativa contigüidad
temporal; la segunda, en cambio, consiste en la realización de decisiones
delictivas repetidas, que son aunadas en una unidad interna de conducción
de vida punible, en razón de la igualdad de la situación externa que la motiva;
es el caso del padre que mantiene relaciones sexuales reiteradas con su hija:
comete un solo delito de incesto (Art. 375 del Código Penal), y no varios.
Otra teoría que intenta explicar el vínculo existente entre las distintas
acciones y que fundamenta su tratamiento como un solo delito, es la teoría
objetiva. Esta teoría encuentra la fuerza unificadora en un conjunto de ca-
racterísticas objetivas de ellas, que son principalmente las siguientes:
a) unidad del bien jurídico lesionado
b) similitud del tipo
c) homogeneidad de la ejecución
d) la conexión temporal
e) la utilización de la misma ocasión
Estima que el continuado no es sino una "unidad de varios tipos obje-
tivos, distintos unos de otros". Sin embargo, no fundamentan la razón de
unir y tratar como un solo delito la realización de varios tipos objetivos
diversos y estos criterios objetivos no permiten una distinción clara respecto
de casos que podrían constituir un concurso ideal de delitos.
Una tercera teoría es la de la valoración unitaria del injusto. Esta teo-
ría es sostenida en Chile por Cury, en los siguientes términos. Se trataría, en
todas las acciones, de la violación de una sola norma de deber, lo que
justihcaría tratarlas como un solo delito. En el fondo, se reconoce que cada
acción satisface las características de un tipo penal, pero se afirma que, no
obstante ello, la valoración jurídica de ese conjunto de acciones típicas obli-
ga a tratarlas como una sola (por ende, el problema se circunscribe a la
antijundicidad), dado que toda ellas violan solamente una norma de deber.
Se podría legítimamente argumentar que en realidad la norma de deber es
violada varias veces, tantas como acciones típicas existan. Pero el punto de-
cisivo en esto es el siguiente: se trata de la violación necesariamente fraccio-
C I ' R S O D E D E R E C H O P E N A L . T E O R Í A D E L D E L I T O 222
nada de una misma norma de deber. Así, el delito continuado deja de ser
un problema de tipicidad para convertirse en uno de antijuridicidad
material en el que se entenderá que la violación de la norma de deber es
única sólo cuando, conforme a la representación del autor, no era posible
consumarla sino en forma fraccionada.
Para hnalizar esta revisión sobre las teorías acerca del delito continuado,
quizá sea interesante una breve mirada al pensamiento de Novoa, quien es
partidario de una teoría negativa, esto es, que niega la existencia del delito
continuado. En opinión de este autor, en la ley penal chilena sólo hay dos
clases de tipos penales: aquellos en los que cada conducta que encuadre en
ellas constituye un nuevo hecho delictuoso, de tal modo que a la pluralidad
de conductas se les aplicará las reglas del concurso real de delitos o, en cam-
bio, hay otros tipos en los que pluralidad o repetición de los actos descritos
en ellos es legalmente indiferente, y en los que el sentido de la lev indica que
cada acto separado puede ser absorbido en conjunto como una única trans-
gresión penal. Señala que, "en consecuencia, para la ley chilena, el que reali-
za varias acciones distintas que están legalmente tipificadas, comete vanos
delitos, a no ser que el propio dé a entender claramente que la pluralidad de
acciones integra una sola infracción penal".
2. \3. Requisitos
En cuanto a los requisitos del delito continuado, fuera de la vinculación

ya examinada, Bacigalupo señala los siguientes.
2.3.3.1. Requisitos objetivos
Se debe haber realizado el mismo tipo básico y haber lesionado el

mismo bien jurídico. "Al requerirse identidad del tipo básico se permite
que las reglas del delito continuado sean aplicables aunque los hechos
individuales puedan diferenciarse entre sí por la concurrencia de alguna cir-
cunstancia agravante o atenuante. Este punto de vista encuentra, sin embar-
go, un límite: la realización del tipo debe atentar en los distintos casos contra
el mismo bien jurídico... no afecta a la continuación el que alguno o algunos
de los delitos individualmente considerados no hayan superado el estado de
tentativa. En lo que toca a la igualdad del bien jurídico se distingue entre
bienes jurídicos altamente personales y aquellos que no lo son. Si se trata de
bienes jurídicos altamente personales sólo podrá admitirse continuación
cuando se lesione al mismo titular, es decir, si se da igualdad de sujet< > pasi-
vo. Este criterio no ha dejado de suscit.ir opiniones contrarias. Sin embargo.
208 VIVÍAN R. BULLEMORE G . - J O H N R . M A C K I N N O N R.
es preferible la posición restrictiva porque limita los efectos de una teoría

que... resulta difícilmente legitimable. Además, es preciso que los diversos
hechos tengan una cierta similitud exterior. Es posible, por lo tanto, que
entre los distintos hechos haya diferentes modalidades, mientras por lo me-
nos haya una cierta cercanía temporal y especial".
2.3.3.2. Requisitos subjetivos
Se exige un dolo total o general que abarque todos los hechos. En

otras palabras, "el resultado total del hecho en sus rasgos esenciales, en lo
referente al lugar, tiempo, persona lesionada y forma de comisión, de tal
manera que los actos individuales se expliquen sólo como una realización
sucesiva del todo querido unitariamente" (Jescheck). Pero no es ésta la
única alternativa. Otros opinan que "sólo se requiere un dolo de continua-
ción, según el cual cada acto parcial sea una continuación de la cmisma línea
psíquica'. La opinión dominante se inclina por este último criterio. En gene-
ral, se rechaza la posibilidad de un delito culposo continuado, ya que un
'dolo de continuación' no podría fundamentarse en un hecho de esta natu-
raleza. También se rechaza la continuación entre hechos dolosos y culpo-
sos" (Bacigalupo). El dolo general ya ha sido descartado, en la argumen-
tación de Cury, citada recientemente. El dolo de continuación es un con-
cepto vago y, ante todo, innecesario: basta con el dolo que existe en cada
acción típica, ya que, como hemos dicho, adhiriéndonos a la teoría de la
valorización unitaria del injusto, el fundamento del tratamiento de las distin-
tas acciones como un solo delito no reside en la tipicidad (y, por ende, tam-
poco en el dolo), sino el hecho de que el sujeto lesiona, de manera necesaria-
mente fraccionada según su representación una misma norma de deber. El
delito culposo continuado se descarta por la imposibilidad de que un sujeto
se represente descuidadamente, no existe continuación entre delitos dolosos
y culposos por la sencilla razón de que unos y otros no lesionan una misma
norma de deber, ya que en los primeros existe una infracción directa a una
norma prohibitiva o imperativa, en forma voluntaria, mientras que en los
segundos se infringe una norma genérica de cuidado, una obligación de no
exceder los riesgos permitidos respecto de los bienes jurídicos.
Por su parte, Cury señala los siguientes requisitos respecto de la existen-
cia del delito continuado:
a) Una pluralidad de acciones, cada una de las cuales satisface las exigen-
cias del tipo penal respectivo;
b) Un vinculo de conexión entre las distintas acciones, consistente en
que cada una de ellas importe la violación fraccionada de una misma norma
de deber, entendiéndose que la violación de la norma es única si el sujeto se

ha representado el fraccionamiento de su violación como requisito indis-
pensable para ello;
c) El transcurso de cierto lapso entre la ejecución de cada una de las
acciones. Si, por el contrario, ellas se encontraran en un solo contexto tem-
poral "podemos encontrarnos más bien ante un caso de concurso ideal de
delitos o de concurso aparente de leyes penales. El tiempo que debe mediar
entre una acción v otra debe ser el suficiente para poder afirmar la indepen-
dencia tac tica entre ellas.
d) La unidad del sujeto pasivo tratándose de delitos que lesionen bienes
jurídicos eminentemente personales, siendo indiferentes en los delitos patri-
moniales y en los delitos en conexión de continuidad tienen que ser de la
misma especie, entendiendo que lo son si atenían contra un mismo bien
jurídico mediante un modo de comisión similar.
Por último, en opinión de Cury, es posible la continuidad entre hechos
consumados y tentados.
2.3.4. Penalidad del delito continuado
Concordando con Cury, al delito continuado se le debe aplicar el artícu-

lo 75 inciso 2o del Código Penal, ya que el fraccionamiento necesario de
cada una de las acciones para la violación de la norma de deber las coloca,
en relación a tal violación, en una relación de medio a fin. En otras pala-
bras, cada una de las acciones aparece como un "medio" para obtener el
"fin" o resultado final, esto es, la violación de la misma norma deber. Esta
relación de medio a fin permite incluir la hipótesis del delito continuado
dentro del inciso I o del artículo 75 y permitir, por lo mismo, la aplicación del
inciso 2 o de la misma disposición, de modo que, al igual que en el concurso
y de la de delitos, se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave (la
llamada "asperación").
3. La pluralidad de delitos
En los casos anteriores, encontrábamos una unidad natural de acción o

una pluralidad de acciones que, no obstante, son consideradas, desde un
punto de vista ,urídico, como una sola acción, o mejor, como un solo delito.
\quí, en cambio se trata de situaciones distintas. Esto porque, primeramen-
te se trata de casos en que la pluralidad de acciones origina una pluralidad
de delitos - e l concurso real-. Además, se trata de casos en que una sola
acción genera una pluralidad de delitos -el concurso ideal-
VIVÍAN R. BULLEMORE G . - JOHN R . MACKJNHON R.
210
3.1. El concurso real de delitos
y. 1.1. Concepto
Tiene lugar cuando hay varios hechos, realizados por una misma perst >-
na, cada uno de ellos constitutivos del delito, no conectados entre sí, y sin
que haya mediado entre ellos una condena. Bacigalupo, citando a Straten-
werth, señala que "la comprobación de esta pluralidad tiene lugar en forma
negativa: habrá pluralidad de acciones si se descarta la unidad de acción".
Inmediatamente, al referirnos a los elementos que conforman este tipo
de concurso, aprovecharemos también para explicar en detalle el concepto.
3.1.2. Elementos
Los elementt »s del concurso real o material de delitos son los siguientes.
a) Unidad de sujeto activo. Una misma persona debe realizar los ver-
bos rectores que configuran los distintos tipos delictivos.
El su|et( > activo puede actuar en diferentes calidades en relación a los
hechos sucesivos: autor o cómplice de ninguna de ellas.
b) Pluralidad de hechos punibles. Este elemento no lo expresa la ley
en el artículo 74, que se refiere a este tipo de concurso, pero se puede dedu-
cir del contenido del artículo 75, que reglamenta la punibilidad del concurso
ideal. Existe cierta similitud con el delito continuado, en el sentido de que
cada hecho sea punible aisladamente.
c) Inexistencia de condena intermedia. Este elemento es fundamen-
tal para establecer el régimen de pena conforme lo dispone el artículo 74 del
Código Penal. Es indispensable que no se haya dictado sentencia, puesto
que si así tuere se estaría violando el principio ne bis in idem. Además, este
elemento diferencia el concurso real de la reincidencia.
d) Ausencia de conexión entre los hechos. Se trata de un elemento
de carácter negativo. La conexión entre los hechos haría desaparecer este
tipo de concurso v la figura jurídica sería la del delito continuado o concurso
ideal, según el caso.
3.1.3. Venalidad
Nuestra ley punitiva sigue, en principio, el sistema de la acumulación

material de las penas, combinado con el de la asperación. Recuérdese
que el primero sería una sumatona de carácter aritmética y el segundo de
carácter jurídico.
211
La regla general, pues, está contenida en el artículo 74 del Código Pe-

nal, que dispone en su inciso primero:
"Al culpable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas co-
rrespondientes a las diversas infracciones".
En consecuencia, la regla general es la acumulación material de las
penas, las que se cumplirán simultáneamente; en caso de no ser esto posible,
se cumplirán sucesivamente, principiando por las más graves, excepto las de
confinamiento, extrañamiento, relegación y destierro, que se ejecutarán des-
pués de haber cumplido cualquiera otra pena privativa de libertad.
Existen tres excepciones a esta regla general.
a) La acumulación jurídica de las penas o asperación, del artículo 351
del Código Procesal Penal y del artículo 509 del antiguo Código de Procedi-
miento Penal. La regla de penalidad está en el primero de estos artículos, v
señala que se impondrá la pena correspondiente a las diversas infracciones,
estimadas como un solo delito, aumentándola en uno o dos grados.
Estas disposiciones establecen lo siguiente:
Artículo 351 Código Procesal Penal. "Reiteración de crímenes o sim-
ples delitos de una misma especie. En los casos de reiteración de crímenes o
simples delitos de una misma especie se impondrá la pena correspondiente
a las diversas infracciones, estimadas como un solo delito, aumentándola en
uno o dos grados.
Se por la naturaleza de las diversas infracciones, éstas no pudieren esti-
marse como un solo delito, el tribunal aplicará la pena señalada a aquella
que, considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tuviere asig-
nada una pena mayor, aumentándola en uno o dos grados, según fuere el
número de los delitos.
Podrá, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el artículo
74 del Código Penal si, de seguirse este procedimiento, hubiere de corres-
ponder al condenado una pena menor.
Para los efectos de este artículo, se considerará delitos de una misma
especie aquellos que afectaren al mismo bien jurídico".
Artículo 509 Código de Procedimiento Penal. "En los casos de reite-
ración de crímenes o simples delitos de una misma especie, se impondrá la
pena correspondiente a las diversas infracciones, estimadas como un solo
delito, aumentándola en uno, dos o tres grados.
Si por la naturaleza de las diversas infracciones éstas no pueden estimar-
se como un solo delito, el tribunal aplicará la pena señalada a aquella que,
considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tenga asignada
V I V Í A N R . B U L L E M O R E G . - IOHN R . M A C K I N N O N R .
pena mayor, aumentándola en uno, dos o tres grados, según sea el número
de los delitos.
Podrán, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el ar-
tículo 74 del Código Penal, si, de seguir este procedimiento, haya de corres-
ponder al procesado una pena menor.
Las reglas anteriores se aplicarán también a los casos de reiteración de
una misma falta.
Para los efectos de este artículo se considerarán delitos de una misma
especie aquellos que estén penados en un mismo Título del Código Penal o
ley que los castiga".
El nuevo Código Procesal Penal vino a solucionar problemas que pre-
sentaba el antiguo texto, bajo el imperio del cual podían considerarse delitos
de una misma especie el homicidio y la injuria, por estar en un mismo título
del Código Penal, limitando benignamente, además, la posibilidad de au-
mentar la pena sólo en hasta dos grados, y no tres; asimismo, excluyó de la
posibilidad de acumulación a las faltas, limitándola a los crímenes y sim-
ples delitos. El problema de mayor importancia en esta materia, sin em-
bargo, se refería, debido al texto del antiguo Código de Procedimiento
Penal a qué había de entenderse por delitos de una misma especie. Este
fue parcialmente superado por el Código Procesal Penal, ya que anterior-
mente, y como puede apreciarse del texto antiguo, se consideraba como
tales aquellos que estaban penados en un mismo Título del Código Penal o
ley que los castigaba. Hoy, bajo la vigencia del nuevo Código Procesal Penal,
se atiende al bien jurídico protegido. Pero, aunque este criterio es superior al
anterior, no resuelve todos los problemas, pues, por ejemplo, excluiría la
acumulación en caso de atentados contra la vida independiente (homicidio)
y la vida dependiente (aborto), o la salud individual (mutilaciones y lesio-
nes), aunque a primera vista parecería aceptar la posibilidad de acumulación,
por ser ambos delitos contra la propiedad, del hurto y la estafa, cosa que
debe rechazase.
Para solucionar este problema no hay que olvidar que la norma no es
facultativa, sino que imperativa, en cuanto sea más favorable al reo, y porque
se trata de la aplicación de un principio constitucional. De no ser así, debe
aplicarse, siendo más beneficioso, el artículo 74 del Código Penal. Por ello,
si solamente se aplicara el criterio del bien jurídico en forma restrictiva, el
principio sería, en este caso, una mera ilusión. Debemos, por lo tanto, con-
siderar el texto legal como un punto de partida, que ha de interpretarse en
benehcio del reo. Intentan hacer una distinción, en esta materia, Novoa y
Cury, al tratar de la reincidencia propia, y en base a consideraciones acerca
de la forma que adopta el ataque al bien jurídico protegido; es decir, en base
213
a la conducta desplegada por el sujeto activo. Este criterio, que parece satis-
factorio para excluir la acumulación jurídica de los hurtos v estafas, entre
otros, en materia de delitos de carácter patrimonial, es insuficiente en otros
casos, como en los delitos contra la vida, tanto dependiente como indepen-
diente, y la salud individual. Así las cosas, nos parece necesario precisar que,
respecto de estos últimos, debe considerarse que se trata de atentados con-
tra un mismo grupo de bienes jurídicos ligados por una relación propia de la
sistematización de los bienes jurídicos, cual es la de ser atentados contra
las condiciones físicas de las personas. En cambio, no es así en los aten-
tados contra las condiciones materiales o ideales de las personas, que se
corresponden con categorías más amplias, en las que sí cabe hacer las distin-
ciones propias de la clase de ataque que vulnera la protección de los diversos
bienes jurídicos.
b) La absorción de la pena (Art. 75 del Código Penal) Se impone única-
mente la pena mayor asignada al delito más grave. Para esto, es necesario
que uno de los delitos aparezca como un medio necesario para la co-
misión de otros. Se trata de lo que algunos autores han denominado como
"concurso ideal impropio", en circunstancias que, en rigor, se trata de un
concurso real de delitos entre los cuales existe una relación de medio a tin.
Ejemplo es el caso de la falsificación de un instrumento público con el fin
de luego utilizarlo para cometer una estafa.
c) La regla especial del artículo 451 del Código Penal. Esta regla se
aplica exclusivamente al concurso real de hurtos. En este caso se toma
como base el importe total de los objetos sustraídos de una misma casa o a
una misma persona, regulándose en conformidad a ese importe la pena, e
imponiéndosela al delincuente en su grado superior. Esta norma se aplica
sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 447, el que ya considera el au-
mento de un grado tratándose de ciertos hurtos "calificados", en los que
existe un "abuso de confianza" o, mejor, el aprovechamiento de las circunstan-
cias favorables debidas a la relación que se mantiene con la víctima.
3.2. El concurso ideal de delitos
3.2.1. Concepto
Este es el caso auténticamente inverso al concurso real. Aquí existe un

solo hecho, pero éste tiene la virtud de realizar simultáneamente las
exigencias de dos o más tipos delictivos o las de un mismo tipo penal
varias veces. Un solo hecho da lugar a la existencia de varios delitos o, lo
que es lo mismo, la existencia de una valoración jurídica múltiple. Como
V I V Í A N R . B U L L E M O R E G . - JOHN R . M A C K I N N O N R .
214
señala Bacigalupo, "el concurso ideal requiere dos elementos: unidad de

acción v lesión de varias leyes penales (realización simultánea de varios tipos
penales)". Por lo tanto, no hay concurso ideal cuando se ha realizado un tipo
que excluye a otros, que es el caso del concurso aparente (excluido por espe-
cialidad, consunción, etc.). "La realización de dos o más tipos penales presu-
pone que éstos no se excluyen entre sí".
Este concepto es fácil deducirlo del contenido del artículo 75 del Códi-
go Penal, que establece que la disposición del artículo 74 (que sanciona el
concurso material de delitos con el sistema de la acumulación de penas) no
es aplicable en el caso que un solo hecho constituya dos o más delitos.
El concurso ideal de delitos puede ser de dos clases: homogéneo y he-
terogéneo. Es el primer caso si un mismo hecho satisface varias veces el
mismo tipo penal (v. gr., matar a varias personas en atentado dinamitero).
En cambio, se tratará del segundo caso -heterogéneo— si el mismo hecho
satisface las exigencias de dos o más tipos penales.
3.2.2. Requisitos
a) Unidad de hecho. Debe existir un solo hecho -concepto más am-

plio que el de "acción", en el sentido de la teoría del delito—
b) Pluralidad de valoración jurídica o multiplicidad de delitos con-
figurados. Deben configurarse efectivamente varios delitos, y no sólo en
forma aparente, como ocurre en el concurso aparente de leyes penales, que
es un problema de interpretación.
3.2.3. Penalidad
Se aplica el artículo 75 del Código Penal, de acuerdo con el cual el con-

curso ideal se castiga en conformidad al sistema de la absorción de penas,
esto es, imponiendo la pena mayor asignada al delito más grave -este
es el efecto penal del concurso ideal-.
Cuál delito es el más grave es algo que debe determinarse atendiéndose
al límite superior de las penalidades asignadas; si las penas son de distinta
naturaleza, habrá que resolver caso por caso. Por su parte, la pena mayor es,
sencillamente, la más alta asignada para el delito que se tenga por más grave.
Para hnalizar es importante señalar que el caso en que un delito aparece
como el medio necesario para cometer el otro, es catalogado por Novoa
como un "concurso ideal impropio". En opinión de este autor, "la verdad es
que no tiene nada de concurso ideal, sino que se trata de dos o más delitos
conectados entre sí por la relación de medio a fin.
215
II. LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD PEX
/. Nodo/¡es pre vias
1.1. Concepto
Para referirnos a las circunstancias modificatorias de responsabilidad

penal, hemos de señalar que ellas consisten en un conjunto de situaciones
concretas descritas por el legislador y que, al concurrir, producen el efecto
de influir en la magnitud de la pena aplicable, sea porque la conducta es
considerada más o menos injusta, o más o menos culpable.
Un autor chileno las ha definido como el conjunto de situaciones descri-
tas por la ley, a las cuales ésta atribuye la virtualidad de concurrir a determi-
nar la magnitud de la pena correspondiente al delito en el caso c< >ncret< >, va
sea atenuándola o agravándola a partir de ciertos límites preestablecidos en
forma abstracta para cada tipo.
Por su parte, podemos definir la responsabilidad penal como la situa-
ción jurídica en que se encuentra una persona, en cuanto obligada a some-
terse a la pena prevista por la lev, pena que los órganos del Estado están
obligados a imponer. Ambas obligaciones, la del sujeto a someterse a la
pena v la del Estado en cuanto a imponerla y aplicarla, derivan de la
reprochabilidad de la conducta del sujeto.
1.2. Clasificación
1.2.1. Primera Clasificación
MIXTA
Esquema Xo 32
a) Circunstancias atenuantes: Son aquellas que determinan la imposi-

ción de una pena más benigna.
b) Circunstancias agravantes: Son aquellas que determinan la imposi-
ción de una pena más severa.
c) Circunstancia mixta: Se encuentra contemplada en el artículo 13
del Código Penal, y se refiere a las relaciones de parentesco. Se le denomina
"mixta" porque, precisamente, puede actuar agravandi > o atenuando la pena,
dependiendo de la naturaleza y accidentes del delito.
Viví \N R. BULLEMORE G. - IOHN R . M A C K J N N O N R .
;16
1.2.2. Segunda Clasificación
GENÉRICAS
ESPECÍFICAS
Esquema
a) Circunstancias genéricas: Aquellas que actúan respect< > de todos o

la mayoría de los delitos, y que se encuentran contempladas en los artículos
11 v 12 del Código Penal.
b) Circunstancias específicas: Aquellas que sólo operan respecto de
ciertos delitos, cuando están expresamente previstas por la ley.
2. Las circunstancias atenuantes
Se encuentran taxativamente enumeradas en el artículo 11 del Código

Penal. Ru*c aquí el sistema de "numents clausus\ Estas circunstancias ate-
nuantes pueden, a su vez, clasificarse en:
2.1. Eximentes incompletas;
2.2 Atenuantes fundadas en los móviles del agente (emocionales,
celo de la justicia);
2.3 Atenuantes relativas a la personalidad del sujeto, y
2.4. Atenuantes que se fundan en la conducta del autor con poste-
rioridad a la comisión del delito.
Eximentes incompletas (Art. 11 N° 1, Art. Id del Código Penal;

reglas generales artículo 62 a 68 bis; situaciones especiales en Arts.
71,72. y 73 ;
Atenuantes fundadas en los móviles del agente (emocionales, celo

de la justicia) (Art. 11 N°s. 3, 4, 5 y 10)
Atenuantes relativas a la personalidad del sujeto (Art. 11 N° 6)
Atenuantes que se fundan en la conducta del autor con posterioridad

a la comisión del delito (Art. 11 NTOs. 7, 8 y 9)
Esquema Xo 34
2.1. Las eximentes incompletas
Las eximentes de responsabilidad penal se encuentran en el artículo 10

del Código Penal y corresponden a las causales de justificación, de ínimpu-
217
tabilidad y de inexigibilidad de la conducta conforme a Derecho, situacio-

nes, las últimas dos, que se relacionan directamente con la culpabilidad.
En consecuencia, debe tenerse presente que la denominación de "exi-
mentes de la responsabilidad" que utiliza el Código, no es acertada,
dado que en caso de concurrir una causal de justificación no es que se exima
de responsabilidad al sujeto, sino que el hecho es lícito y, por lo mismo,
nunca ha nacido tal responsabilidad. En otros casos, se trata de un hecho
ilícito, pero en el que concurren circunstancias que atenúan la reprochabilidad
(culpabilidad). Usando estas denominaciones, por lo tanto, con reservas,
podemos afirmar que las eximentes incompletas (o, si se prefiere, las causales
de justificación, incompletas o imperfectas), son situaciones de exigibilidad
disminuida - a causa de la anormalidad de las circunstancias concomitan-
tes- o de falta de conciencia de la ilicitud -vencible-, y algunos casos
de menor ilicitud, por falta de algún requisito para su eliminación. En
otras palabras, disminuye la responsabilidad jurídico-penal. Para que
una eximente o causal de justificación se transforme en este tipo de ate-
nuante es indispensable la concurrencia, por lo men< >s, del requisito básico
o esencial de ella. No es imprescindible que tal requisito básico se presente
objetivamente; basta con que se presente en forma putativa. Por ejem-
pl< >, si falta la agresión -del artículo 10 X o 4, 5 ó 6— en el error indirecto
de prohibición, vencible, lo que llevará a la atenuación del artículo 11
X o 1. Sus efectos atenuatorios se rigen por las reglas generales, contenidas
en los artículos 62 a 68 bis.
Sin embargo, hav situaciones especiales, establecidas en los artículos 71,
72 v 73 del Código Penal, y que debemos mencionar.
a) De acuerdo al artículo 71, si la eximente incompleta se relaciona con
el caso fortuito, se aplicará el artículo 490, esto es, la penalidad asignada a los
delitos culposos. Por supuesto, la pregunta ineludible se orienta a la posibi-
lidad de un caso fortuito "incompleto", y de tal clase de que, sin ser culposo,
autorice a sancionar como si lo fuese. Es una categoría de hechos extrañísi-
ma, ya que éstos o son fortuitos, o culposos o dolosos, pero no existen
hechos que sin ser fortuitos ni culposos puedan ser castigados sólo como si
pertenecieran a esta última categoría. Obviamente, esta situación especial
contemplada en el artículo 71 es inaplicable.
b) Anteriormente, si el sujeto tenía entre 16 y 18 años y había obrado
con discernimiento, se contemplaba una especial eximente incompleta, en
relación al X o 3 del artículo 10, hoy derogado. En efecto, en tal caso se le
aplicaba el antiguo inciso primero del artículo 72 del Código Penal, confor-
me al cual le correspondía la pena inferior en grado al mínimo señalado por
la ley para el delito del que tuera responsable. Hoy en día, y a partir de su
V I V Í A N R . B U L L E M O R E G . - JOHN R . M A C K I N N O N R.
218
entrada en vigencia, a los mayores de 14 años y menores de 18 años se les

aplican las penas señaladas en la ley de responsabilidad penal del adolescen-
te X o 20.084.
c) Si la eximente es de aquella cuyos requisitos se hayan enumerado for-
malmente, como es el caso, por ejemplo, de la legítima defensa, y concurre
el mayor número de ellos, no se aplican las reglas generales, sino el artículo
73. Este artículo se refiere expresamente a los distintos casos que trata el
artículo 10 y autoriza al juez para aplicar una pena inferior en uno, dos o tres
grados.
2.2. Las atenuantes fundadas en los móviles del agente
Las encontraremos en los X°s. 3, 4, 5 y 10 del artículo 11. Las tres prime-
ras se denominan emocionales o pasionales; la última se rehere a quien obra
"por celo de la justicia".
2.2.1. Las Atenuantes Emocionales
Provocan en el "hombre medio" un estado de perturbación anímica

apreciable. Son incompatibles entre sí respecto de un mismo hecho, y son
las siguientes:
- Provocación o amenaza proporcionada al delito (Art. 11 N° 3)
- Vindicación próxima de ofensa grave (Art. 11 N° 4)
- El arrebato u obcecación (Art. 11 X o 5)
2.2.1.1. Provocación o amenaza proporcionada al delito (artículo 11 N° 3)
La provocación es una acción o expresión capaz de crear en el sujeto

una excitación conducente a la comisión del delito. Los requisitos de esta
atenuante son cuatro.
a) Que exista una provocación o amenaza
b) Que ellas provengan del ofendido
c) Que sean proporcionadas al delito que comete el sujeto activo
d) Que hayan precedido inmediatamente a ese delito
Concurriendo estos requisitos, el sujeto activo ha debido actuar en un
estado emocional de ira o indignación, pero no exige la ley tal estado como
requisito indispensable para la atenuante. Provocar significa irritar o estimu-
lar a otro con palabras u obras para que se enoje. Quedan dentro de este
concepto las risas de burla, los desaires, algunos gestos que causen molestia
y otros hechos. La provocación siempre será menos que una agresión, por-
219
que desde el momento en que ésta exista surgirá el Derecho de legítima

defensa, que elimina la antijuridicidad de la conducta.
Por su parte, amenazar significa manifestar a otro el propósito de cau-
sarle un mal o, si se prefiere, la manifestación o advertencia de que se hará
víctima de un daño al autor o a un tercero con el cual éste se halla vinculado.
Como se trata aquí de un caso de exigibilidad disminuida, no es necesa-
rio que la amenaza o la provocación sean reales; basta con que el sujeto
las crea reales o con que se sienta amenazado. Tampoco es imprescindi-
ble que sean "graves", ya que basta con que se encuentren en una relación
de proporcionalidad con el delito cometido. La proporcionalidad, por cierto,
es un concepto amplio, que se determinará racionalmente.
Por otra parte, cuando la provocación - e n algunos casos también la
amenaza- implique una ofensa grave para el autor o alguna otra de las per-
sonas relacionadas con el artículo 11 X o 4 del Código Penal, la atenuante a
que se refiere esta última disposición prevalecerá sobre la que se está exami-
nando, porque desde este punto de vista aquélla es especial respecto de ésta.
La provocación o amenaza debe haber precedido inmediatamente a la
ejecución del delito, lo que excluye todo tiempo intermedio o solución de
continuidad en el lapso entre el estímulo y la reacción delictuosa.
Parece existir consenso en cuanto a que para que sea procedente esta
atenuante no es necesario acreditar que la provocación o amenaza han gene-
rado en el autor una auténtica perturbación anímica o emocional, por cuan-
to la verdad es que la atenuante se ha construido sobre el concepto de un
"hombre medio".
Por otra parte, la ley exige que la víctima del hecho punible sea la misma
que amenazó y provocó, exigencia que no siempre es lógica, como lo desta-
ca Cury, con el caso de quien ataca no al ofensor directo, sino al jefe de la
pandilla que dio la orden correspondiente. Inversamente, la ley no requiere
que la amenaza o proxôcación se haya dirigido necesariamente contra el
autor del delito; también pudo haberse dirigido contra un tercero con el cual
el autor se haya encontrado afectivamente vinculado.
2.2.1.2. La vindicación próxima de ofensa gvave (artículo 11 N° 4)
La vindicación no es otra cosa que la venganza que se toma el que ha sido

objeto de un agravio. Nosotros coincidimos en que se trata de un ánimo de
venganza, lo que obviamente es un elemento subjetivo de la atenuante.
La atenuante supone una ofensa previa, la que no se restringe sólo a los
actos injuriosos descritos en el artículo 416, sino que se refiere a una con-
cepción amplia de cualquier daño, mal o agravio que se infiera a otro. Por
otra parte, esta ofensa debe ser grave, calificación que hará el juez en el caso
concreto. Finalmente, debe la ofensa dirigirse contra el autor del delito o
cualquiera de las personas a que se refiere el X o 4 del artículo 11.
Además, la vindicación ha de ser próxima, lo que significa que no debe
transcurrir demasiado tiempo entre la ofensa y la conducta vindicativa, con-
siderado racionalmente.
Finalmente, también es éste un caso de exigibilidad disminuida, de modo
que no se requiere que la ofensa exista objetivamente; basta con que exista
para el sujeto. A nuestro juicio, la coherencia impone que las características
de la ofensa tampoco requieran existencia objetiva; por ejemplo, la gravedad
de ella no debe necesariamente ser objetiva, sino que basta con que sea
grave para el sujeto, atendidas las circunstancias personales.
2.2.1.3. El arrebato u obcecación (articulo 11 AT0 5)
Esta disposición considera como atenuante el "obrar por estímulos tan

poderosos que naturalmente hayan producido arrebato v obcecación".
Se ha destacado por distintos autores que ésta es la única atenuante que
descansa en la existencia real, esto es, procesalmente acreditada, de una
perturbación anímica en el sujeto. Xo es ésta, sin embargo, nuestra opinión.
El arrebato se entiende como una perturbación intensa en la capaci-
dad de autocontrol de la persona. La obcecación, en cambio, supone una
alteración de las facultades intelectuales (razonadoras), que impiden una
adecuada dirección de la conducta conforme a sentido.
En concreto, para nosotros, debe aquí también emplearse el criterio del
"hombre medio", de modo que no es necesario acreditar una auténtica situa-
ción de arrebato u obcecación en la persona, cuestión en la que discrepamos
de Cury. Se trata de una circunstancia atenuante emocional, que, como tal, no
permite advertir la justificación de un tratamiento diverso a las precedentes.
Finalmente, como la ley no exige un lapso específico entre el estímulo y
la ejecución del delito, se ha entendido que basta con que el arrebato u
obcecación perdure al momento de ejecutarlo.
2.2.2. El obrar por celo de la justicia (artículo 11 N° 10)
Esta es la cuarta atenuante basada en los móviles del agente, aunque se

diferencia de las tres anteriores en que prima un concepto normativo, la
justicia, por sobre un concepto naturalístico, la emoción o el ánimo. De
acuerdo al artículo 11 X o 10 del Código Penal, se atenúa la responsabilidad
de quien ha obrado por celo de la justicia.
221
El legislador trata al delincuente con benevolencia, atendidas sus moti-

vaciones socialmente positivas. Xos parece absolutamente evidente que esta
atenuante no exige ningún tipo de perturbación anímica. Por otra parte,
estamos de acuerdo con Etcheberry, en el sentido de que ella no admite la
concurrencia adicional de otros móviles distintos al celo para la justicia. En
otras palabras, la ley sólo atenúa la desvaloración personal del autor si ésta se
ha dejado determinar únicamente por el celo de la justicia.
El fundamento de esta atenuante reside en ser una hipótesis de exigibilidad
disminuida, considerando que el sujeto ha actuado por celo de la justicia,
pero excediéndose en su acción, de manera que lesiona otros bienes jurídi-
cos. Su conducta, pues, es igualmente injusta, pero la abstención de ella le
era menos exigible, ya que el sujeto se enfrentó a un hecho que estimó lesiv< >
contra el ordenamiento jurídico en general, procediendo a actuar en forma
excesiva.
Es difícil concebir, sin embargo, que quien obra por celo de la justicia
llegue a quebrantar las más importantes normas jurídicas, que son precisa-
mente aquellas que están resguardadas por la sanción penal para el caso de
transgresión. Por esto, los casos en que es aplicable son pocos y en la prác-
tica, la aplicación de esta atenuante ha quedado circunscrita, principalmente,
a los casos en que un policía o guardián hace uso de sus armas contra un
delincuente que huve o se le resiste. Ciertamente, esta atenuante no se limita
sólo al funcionario público o al ejecutor de la justicia que excede en su
desempeño, va que la lev no tiene esta limitación y puede aplicarse a otros
casos.
Se ha sostenido (Cury) que esta atenuante debiera aplicarse al llamado
"autor por convicción", quien muchas veces obra por un anhelo de hacer
justicia, indicándose que el X o 10 del artículo 11 proporciona un recurso
valioso para su tratamiento equitativo.
2.3. Las atenuantes relativas a la persona del sujeto (artículo 11 6)
Esta atenuante se refiere a la irreprochable conducta anterior. La ate

nuante se apovaría en un "indicio" de exigibilidad disminuida: como la
ejecución del hecho punible no puede reconducirse fácilmente a una perso-
nalidad que hasta entonces ha permanecido fiel a los dictados del Derecho y
ético-sociales, cabe sospechar que no es un producto enteramente libre de
ella, sino el de una situación anómala que la perturbó.
Basta con establecer que el autor se abstuvo siempre de obrar mal. La
ir reprochabilidad supone que el comportamiento del agente ha respetado
los requerimientos éticos con significación social. Por lo general, la jurispru-
dencia entiende que no existe conducta anterior irreprochable si el autor ha

sido condenado antes por un delito cualquiera.
Parte de la doctrina estima que la conducta es la manera permanente de
comportarse o de dirigir su vida que ha tenido el sujeto. Tal es la opinión de
Novoa, quien considera que la conducta anterior de un sujeto será irrepro-
chable siempre que no pueda encontrarse en ella nada reprochable, ni desde
el punto de vista jurídico ni desde el punto de vista moral. Destaca que la
jurisprudencia ha insistido en que no basta una conducta simplemente bue-
na, porque la ley exige que sobre ella no recaiga mácula alguna y, sobre esta
base, descarta que pueda invocarla el que acostumbra a embriagarse o quie-
nes se encuentran en estado de concubinato, mantienen relaciones adúlteras
o desarrollan ciertas actividades morales deshonrosas, como el de regir una
casa de tolerancia. Finalmente, lamenta que los tribunales chilenos hayan
desvirtuado totalmente el sentido de esta atenuante, aplicándola, uniforme-
mente, a todo delincuente que de manera ostensible no exhiba una clara
conducta antisocial.
Nosotros no podemos menos que discrepar enérgicamente de esta in-
terpretación del profesor Novoa, y compartir el criterio restrictivo de los
tribunales de justicia, del que se lamenta el distinguido profesor. La conduc-
ta anterior irreprochable no puede estar dirigida sino a una conducta jurídi-
camente irreprochable. Así, por ejemplo, las personas que viven en concu-
binato, o que frecuentan prostíbulos, o que ejecutan otras conductas tenidas
generalmente por reprochables, pueden acceder a esta atenuante. Por cierto,
la conducta será tal en la medida en que no existan transgresiones comproba-
das al ordenamiento jurídico, cuestión que se verificará en las sentencias
condenatorias que el sujeto pueda tener. Más todavía, para nosotros la
conducta irreprochable se dirige sólo a la no comisión de delitos, al orde-
namiento jurídico penal específicamente. Para esto, creemos que hay dos
razones esenciales.
a) Se busca determinar la penalidad aplicable a un sujeto que ha
transgredido una norma jurídico-penal. Para ello, lo relevante ha de ser,
por supuesto, la conducta que el sujeto ha mantenido con esas normas, ya
que lo que se pretende, de acuerdo a un criterio de prevención especial, es
que no vuelva a infringir, justamente, esas normas penales. Otra cosa sería
admitir la intervención al menos indirecta del Derecho Penal en la protec-
ción de bienes jurídicos cuya tutela ha sido, en virtud del principio de míni-
ma intervención, encomendada a otras ramas del ordenamiento jurídico. En
efecto, intervendría indirectamente amenazando con un tratamiento penal
más severo a quien haya infringido otras normas del ordenamiento jurídico,
por la vía de desechar la atenuante. Por ejemplo, es claro que no pagar deu-
das pudiendo hacerlo y por pura desidia es no sólo antijurídico, sino tam-
bién inmoral. En este sentido, el Derecho privado ha diseñado el sistema del
cumplimiento toreado de las obligaciones para proteger el patrimonio del
acreedor; pero no nos parece adecuado que, en el mismo caso, intervenga
indirectamente el Derecho Penal diciendo: "si no pagas, en la eventualidad
de un proceso criminal, no consideraremos en tu favor la atenuante de irre-
prochable conducta anterior".
b) La segunda razón es más esencial que la anterior. Aceptar la postura
de Novoa implicaría admitir la posibilidad de regular la severidad del trata-
miento penal en razón de la pura moral del procesado. Aquí el Derecho
Penal actuaría, también indirectamente, amenazando a los inmorales con la
imposibilidad, en un futuro eventual, de invocar una atenuante que sí se les
reconocerá a los que actúan con mayor "moralidad" (a lo menos externa).
Parece innecesario insistir en lo inadmisible de esta situación. El Derecho
Penal sólo puede pretender el acatamiento externo a las normas bási-
cas de convivencia social, pero no intervenir en las opciones morales in-
ternas y personales de los sujetos, ni sancionar penalmente las meras
inmoralidades ni marginar a los denominados "inmorales" de la posibilidad
de invocar una atenuante, lo que constituiría una evidente discriminación.
Probablemente, todas las conductas criminales sean, a la vez, inmorales;
pero el progreso del Derecho Penal ha residido, en gran medida, en enten-
der que no necesariamente se da lo inverso, esto es, que todo lo inmoral sea
criminal v merezca ser amenazado, del modo que sea, por el Derecho Penal.
Finalmente, tanto la dogmática como la jurisprudencia coinciden en que
la irreprochable conducta anterior debe juzgarse de acuerdo a las circuns-
tancias personales del sujeto, esto es, al ambiente en que se ha formado, a su
nivel socioeconómico y educacional, a sus condiciones actuales de vida, etc.
En otros términos, es perfectamente posible considerar una especie de
inexigibilidad de conducta anterior irreprochable en ciertos casos extremos.
Debe hacerse presente que esta atenuante resulta de difícil aplicación
práctica. Si se considera improcedente la atenuante por el hecho de existir
un auto de procesamiento en contra del sujeto por otro delito, y la sentencia
condenatoria impone una determinada pena prescindiendo de la atenuante
en comento, en el evento de que en definitiva sea absuelto de aquel otro
delito, habrá sido sancionado con mayor severidad de lo que correspondía.
Si ocurre lo inverso, esto es, si al momento de dictarse sentencia el sujeto no
ha sido condenado ni se encuentra procesado por un delito anterior, de
modo que se le aplica una pena considerando la atenuante, en el evento de
que se descubra la existencia de un delito anterior, evidentemente no pres-
crito v susceptible de originar la responsabilidad penal, es un hecho que el
VIVÍAN R. BULLEMORE G . - JOHN R . M A C K I N N O N R.
224
sujeto no tenía una irreprochable conducta anterior, por mucho que la

realidad de sus delitos haya sido descubierta con posterioridad a la dictación
de la sentencia. En todo caso, aunque se aparte de la realidad, esta última
solución debe tolerarse en virtud del efecto de cosa juzgada en relación a la
posibilidad de agravar una condena.
En suma, esta atenuante procederá siempre que al momento de dictarse
condena el sujeto no haya sido condenado con anterioridad por un crimen,
simple delito o falta.
2.4. Atenuantes fundadas en la conducta del autor con posterioridad al delito

(artículo 11 X°s. 7, 8 y 9)
2.4.1. Reparación con celo del mal causado

o evitación de sus ulteriores perniciosas consecuencias
(artículo 11 7)
La actividad posterior, tendente a reparar el mal causado o sus ulteriores

perniciosas consecuencias, puede ser desplegada por el mismo agente o por
un tercero a instancias de aquél. No se requiere espontaneidad. Igualmente,
la motivación del agente también resulta irrelevante, de modo que deberá
concederse esta atenuante en favor de quien ha actuado sólo con el propó-
sito preciso de acceder a ella.
La conducta del autor debe ser celosa, es decir, tiene que importar un
esfuerzo personal considerable en orden a reparar el mal o evitar sus
consecuencias posteriores. Si dicha actitud existe, no importa que la repara-
ción sea incompleta o que las ulteriores perniciosas consecuencias no con-
signan impedirse en todo o en parte. La ley se contenta con la exterio-
rización efectiva de un propósito serio y con un esfuerzo celoso; no
exige resultados exitosos ni motivaciones desinteresadas o arrepentimiento
del delincuente. Por el contrario, existe una finalidad práctica y concreta en
favor de los ofendidos por el delito.
Evidentemente, se trata de una intervención posterior a la consumación
del delito. Si se interviene evitando la consumación, se tratará de un desisti-
miento de la tentativa. Como destaca un autor, "La ley supone aquí el des-
pliegue por el agente de una actividad que se realiza después de que el
delito se encuentra ya consumado o, si ha quedado en estado de tentativa o
frustración, cuando ya es evidente que no se consumará y luego de haberse
ejecutado el último acto de ejecución. Si, por el contrario, el autor actúa
evitando voluntariamente la consumación, estaremos frente a un caso de
desistimiento, que dará lugar a la impunidad y no a una pura atenuación".
En todo caso, sí se exige al sujeto actúe voluntariamente, sin presiones

de ningún tipo. Lo anterior no debe contundirse con el hecho de que lo
haga bien motivado o por iniciativa propia. Procede la atenuante, aunque el
sujeto actúe intentando celosamente reparar el mal causado con el solo ob-
jeto de que se le reconozca la atenuante.
2.4.2. Entrega voluntaria a la justicia (artículo 11 Xo s)
El X o X del artículo 11 del Código Penal establece una atenuante en

tavor de quien "pudiendo eludir la acción de la justicia por medio de la tuga
u ocultándose, se ha denunciado y contesado el delito".
Denunciarse significa aquí entregarse voluntariamente a la autori-
dad correspondiente; confesar el delito es reconocer ante el Tribunal
o el Ministerio Público la participación culpable tenida en el hecho
ilícito que lo constituye.
El sujeto debe hacer ambas cosas a la vez v haber contado con la
posibilidad real de eludir a la justicia.
Se ha estimado que también es válida la "confesión calificada", en la que
el sujeto conhesa arguyendo causales de justificación, de inculpabilidad o
atenuantes finalmente desestimadas por el tribunal. Igualmente, es conve-
niente destacar que la palabra "denunciarse" no tiene un sentido técnico, de
modo que ella puede producirse aunque el proceso ya esté iniciado o incluso
si se ha dirigido en contra del autor.
2.4. 3. La colaboración sustancial al esclarecimiento de los hechos

Esta disposición fue introducida por Ley X o 19.086, de 31 de mayo de

2002, reemplazando a la confesión espontánea, institución que no tenía ca-
bida en el nuevo proceso penal. De acuerdo a la antigua disposición, se
atenuaba la pena "si del proceso no resulta contra el procesado otro antece-
dente que su espontánea confesión". Hoy señala que es circunstancia ate-
nuante "O1. Si se ha colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los
hechos".
Aquí se exige del autor o partícipe que haya colaborado sustancialmente
al esclarecimiento de los hechos. Es decir, que su colaboración sea el funda-
mento del esclarecimiento, mediante un aporte efectivo al éxito de la inves-
tigación. Concordamos con Cury y con Politoff / Matus / Ramírez que,
a diferencia de la institución del "arrepentimiento eficaz", propia del artícu-
lo 22 de la Lev X o 20.000 -que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes
226
y sustancias psicotrópicas-, no se exige en la atenuante que éste se traduzca

efectivamente en resultados concretos.
En cuanto a la naturaleza de la atenuante, no nos parece acertada la
interpretación de Cury, en cuanto ve un indicio de exigibilidad disminuida,
sino que el fundamento está más bien, y por razones de política criminal, en
la utilidad que presta la colaboración a la administración de justicia.
3. Las circunstancias agravantes
Basadas en las características personales del sujeto (X°s. 7,

8 , 1 4 , 1 5 y 16 del artículo 12 del Código Penal y artículo 72
inciso 2 o )
SUBJETIVAS
Basadas en los ánimos, tendencias o actitudes especiales
que se exigen del sujeto (N°s. 1, 2, 5 primera parte, y 6 del
artículo 12 del Código Penal).
OBJETIVAS > Las consagradas en el artículo 12 del Código Penal, N°s. 3,

4, 5 segunda parte, 9, 10, 11,12, 13, 17,18 y 19
Esquema Xo 35
En relación a las circunstancias agravantes, es importante destacar que

impera, sin contrapeso, el sistema de "numerus clausus\ de manera que sólo
son agravantes aquellas circunstancias expresamente enumeradas por la
ley. Algunas agravantes se basan en una mayor reprochabilidad jurídico-
penal o a un mayor injusto; otras, responden a consideraciones político-
criminales; otras, en fin, como señala Cury, carecen de todo fundamento
razonable en el contexto de un Derecho Penal de culpabilidad. Este análisis
se hará separadamente, al examinar cada una de las circunstancias agravantes
en particular.
La clasihcación básica de estas circunstancias es la que distingue entre
las agravantes subjetivas y las agravantes objetivas. Las primeras se refie-
ren a las relaciones personales del agente con el ofendido, en su disposición
moral o en otra causa personal y se caracterizan por su incomunicabilidad;
las segundas se refieren a la forma de ejecución material del hecho y se
caracterizan por su comunicabilidad.
3.1. Las circunstancias agravantes subjetivas
Las circunstancias agravantes subjetivas son de dos clases:

a) Las basadas en las características personales del sujeto (N°s. 7, 8, 14,
15 y 16 del artículo 12 del Código Penal y artículo 72 inciso 2 o )
b) Aquellas que se basan en los ánimos, tendencias o actitudes especiales

que se exigen del s U) eto (X"s. 1, 2, 5 primera parte, y 6 del artículo 12 del
Código Penalj.
3.1.1. Circunstancias agrarantes

subjetivas basadas en características personales del agente
3.1.1.1. MI abuso de confianza (artículo 12 Xo 7)
Abusar de la confianza significa "aprovecharse" o servirse de ella para la

perpetración de un hecho punible. El abuso supone en el autor una volun-
tad de faltar a la lealtad debida y esperada, dada la especial relación entre el
agente y la víctima.
El fundamento de esta agravante reside en un incremento de la
reprochabilidad jurídico-penal, dado el mayor grado de indefensión en que
se encuentra la víctima. Por cierto, esta agravante es incompatible con aque-
llos delitos en los que el abuso de confianza es un elemento del tipo, como
por ejemplo, en el delito de apropiación indebida, del artículo 470 X o 1, v en
el delito de hurto calificado, del artículo 447 X°s. 2 a 5.
3.1.1.2. La prevalencia del carácter público (articulo 12 Xo Sj
Esta agravante consiste en prevalerse del carácter público que tiene el

agente. Tiene carácter público toda persona que desempeña un cargo
al cual el Estado asigna o reconoce autoridad o atribuciones especia-
les, trátese de funciones militares o civiles, administrativas o judi-
ciales.
"Prevalerse" es lo mismo que "abusar" del cargo público que se ostenta.
Consiste en aprovechar la influencia, el prestigio, o las oportunidades que da
aquel carácter, para llegar a la realización del hecho punible. El delincuente
abusa aquí de una superioridad que le concede su carácter público, la cual le
facilita la ejecución del delito.
Es oportuno recordar o tener presente que los funcionarios públicos
pueden delinquir de dos maneras diferentes: faltando a los deberes específi-
cos de sus cargos o aprovechándose de su cargo para ejecutar acciones de-
lictuosas. Ciertamente, la agravante opera en este último caso, ya que en el
primer caso, el carácter público o de funcionario público del sujeto ya está
considerado como un elemento objetivo del tipo (es un delito especial, esto
es, de sujetí > activo calificado), presentándose, pues, la misma incompatibili-
dad entre agravante v elemento del tipo que vimos en la agravante anterior.
V I V Í A N R . B U L L E M O R E G . - JOHN R . M A C K I N N O N R.
228
En consecuencia, esta agravante se aplicará sólo al funcionario público

que se prevalga de su cargo público para delinquir, esto es, que pone su
función pública al servicio de sus particulares fines delictivos.
El fundamento de esta agravante parece ser mixto. Por una parte, hay
mayor reprochabilidad jurídico-penal, desde que el bien jurídico se encuen-
tra en un estado de mayor indefensión frente al delincuente al que la socie-
dad le ha entregado autoridad; por otra parte, existe mayor injusto o antiju-
ridicidad, ya que se lesiona, necesariamente, un bien jurídico adicional: la
lealtad funcionaría.
3.1.1.3. ha reincidencia (artículo 12N°s. 14. 15 y 16)
La reincidencia se encuentra consagrada en los N°s. 14, 15 y 16 del ar-

tículo 12 del Código Penal.
Al analizar esta circunstancia agravante, es necesario distinguirla con cla-
ridad de la reiteración de delitos. Mientras la reincidencia supone que el
sujeto condenado por un delito, cometa uno nuevo, la reiteración se rehere
a la comisión repetida de delitos, pero sin una condena previa. La reitera-
ción es un criterio sustancial en relación al concurso de delitos y consiste en
la perpetración sucesiva de delitos. El concepto jurídico de reincidencia no
coincide en el concepto vulgar que tiene la palabra; no se refiere ella a una
mera repetición de hechos delictuosos, sino a su repetición por el que antes
fue condenado.
En cuanto al fundamento de esta agravante, existen distintas posturas.
En opinión de Carrara, para el sujeto que, habiendo sufrido ya una conde-
na, vuelve a delinquir, es necesario aplicarle la pena asignada al delito, agra-
vada, ya que su reincidencia demuestra que la severidad de la pena simple no
es suticiente para disuadirlo de nuevos delitos. Sin embargo, hubo quienes
negaron la justicia de un aumento para el reincidente. Carnot, en Francia, y
Gesterding, en Alemania, objetaron que no debía recordarse un delito ya
castigado y que imponer una pena más grave a causa de aquél era violar el
principio ne bis in idern, si en la repetición del delito se toma en cuenta el
hecho anterior para agravar la pena, el delito ya castigado sería penado por
segunda vez.
Cury destaca que el criterio de Carrara, si fuese aceptable, sólo podría
aplicarse coherentemente en el caso de la reincidencia propia o verdadera,
puesto que no tendría sentido el razonamiento de Carrara en los siguientes
términos. Un criterio como el expuesto no puede ser acogido por el Dere-
cho Penal de la culpabilidad; pues, en verdad, prescinde por completo de
esta última y descansa únicamente sobre exigencias de prevención crudamente
intimidaron;!, ya que incluso desde la perspectiva de la prevención especial

es susceptible de reparos. En efecto, el fracaso de la primera pena induce a
sospechar no sólo que ella pueda haber sido insuficiente, sino también que
acaso por su naturaleza sea inidónea para lograr la resocialización del
recidivista. En este último caso, lo aconsejable no es exasperarla, sino susti-
tuirla por otro género de medida más eficaz para tales circunstancias. En
cuanto al fundamento de una supuesta mayor peligrosidad del delincuente,
Cury sostiene que ella podría justificar, a lo sumo, la imposición de una
medida de seguridad, pero jamás una exasperación de la pena que exceda de
los límites de la culpabilidad por el acto.
En consecuencia, puede afirmarse que, en definitiva, no existe un argu-
mento razonable para la existencia de esta agravante. Desde luego, tampoco
podría encontrarse su fundamento en un aumento de la responsabilidad
jurídico-penal, ya que ésta sólo puede referirse al injusto típico actualmente
cometido.
La reincidencia se clasifica en impropia (Art. 12 X o 14) v propia, sea
esta última genérica (Art. 12 X o 15) o específica (Art. 12 X o 16).
- Genérica (Art. 12 X o 15)

Propia
Reincidencia ^^^ Específica fArr. 12 X o 16)
^ Impropia (Art. 12 N° 14)
Esquema Xo 36
a) La reincidencia impropia o falsa (artículo 12 Xo 14)
En conformidad a esta disposición, es circunstancia agravante "cometer

el delito mientras cumple una condena o después de haberla quebrantado y
dentro del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento".
La segunda hipótesis a que se refiere el X o 14, esto es, la de quien come-
te el delito después de haber quebrantado la condena anterior, no puede
recibir aplicación práctica. Efectivamente, con arreglo a lo preceptuado
por el artículo 90 del Código Penal, el que quebranta una condena comete
un delito sin genens, amenazado con una pena propia. Por lo tanto, el
hecho del quebrantamiento, que ha de servir de base para la imposición de
esta última, no puede tomarse en cuenta nuevamente a fin de estructu-
rar la agravante, pues ello implicaría una violación del principio ne bis in
idem.
230 V I V Í A N R . B U L L E M O R E G . - JOHN R . M A C K I N N O N R.
Debe destacarse la necesidad de relacionar la reincidencia impropia del

Xo 14 con el artículo 91. Este último tiene por objeto aclarar lo que debe
hacerse en el caso de quien delinque mientras está cumpliendo una pena: el
sujeto cumplirá las dos penas en el orden que fije el tribunal, de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 74, esto es, según las reglas de reincidencia ficta o
impropia por cuanto opera sin necesidad de que se haya cumplido la pena
impuesta al delincuente por su primer delito. Por el contrario, exige la dispo-
sición que el nuevo delinquimiento ocurra mientras se cumple aquella con-
dena o después de haberla quebrantado.
Finalmente, también debe señalarse que la causal de agravación surte
efecto nada más que cuando quien comete el nuevo delito está cumpliendo
la condena anterior, y aun en este caso, sólo en las situaciones a que se
refieren los incisos primero v último del artículo 91 del Código Penal. En las
otras hipótesis, en que dicha disposición no se limita a prescribir el orden en
que se cumplirán las penas, sino que exaspera la del primer delito, consa-
grando una especial y única que considera el nuevo hecho punible, se opone
a su aplicación el artículo 63 del Código Penal.
b) La reincidencia propia o verdadera
b. 1. La reincidencia propia genérica (artículo 12 N° 15)
"Haber sido castigado el culpable anteriormente por delitos a los que la

ley señala igual o mayor pena".
En esta reincidencia se requiere que el sujeto haya cumplido la pena
impuesta al delito anterior. Se consideran, para estos efectos, las penas que
han sido indultadas (Art. 93 X o 4) y aquellas en relación a las cuales se ha
concedido el beneficio de la libertad condicional, ya que ésta no es sino una
forma sustitutiva del cumplimiento de la pena. A la inversa, no se conside-
ran como penas cumplidas, y por lo tanto son irrelevantes para configurar la
agravante, las penas por delitos amnistiados o las penas que han sido remiti-
das condicionalmente, ya que en virtud de lo último se suspende la apli-
cación de la pena.
Por otra parte, se requiere que el delito en cuya virtud se ha cumplido la
pena anterior sea de igual o mayor gravedad que el nuevo delito, para lo cual
debe hacerse la consideración en abstracto, atendiendo a la pena con que la
ley amenaza al delito, y no a la que en el caso concreto se le impuso al sujeto.
Esta reincidencia supone los siguientes requisitos: a. condenas anteriores
por dos o más delitos; b. haber cumplido las penas de esos delitos, y c. que
esos delitos tuvieran fijada en la ley igual o mayor pena que el nuevo delito.
231
b.2. La reincidencia propia específica (articulo 12 Xo 16)
Según esta disposición, es circunstancia agravante el "ser reincidente en

delito de la misma especie".
Se requiere una condena anterior por delito de la misma especie y el cum-
plimiento efectivo de la pena, en los términos ya vistos en la reincidencia
genérica. Es irrelevante que el delito anterior tenga mayor o menor gravedad
que el nuevo. Por otra parte, se diferencia de la anterior reincidencia en que
basta en este caso con un solo delito anterior, mientras que en la reincidencia
genérica ha de tratarse de dos o más delitos, como se desprende de su texto.
La problemática reside, en buena parte, en determinar cuándo los deli-
tos son de la misma "especie". Se ha estimado que lo son cuando los tipos
correspondientes tienen por objeto la protección del mismo bien jurídico;
además también se ha tendido a hacer depender la identidad de especie o
naturaleza de los delitos, hasta cierto punto, de la forma que adopta el ata-
que contra los bienes jurídicos penalmente protegidos.
c) Consideraciones piñales en torno a la reincidencia
c. 1. Otros efectos de la reincidencia
1. Impide el otorgamiento de la remisión condicional de la pena, de la

reclusión nocturna y de la libertad vigilada, y restringe las posibilidades de
obtener la libertad condicional.
2. Interrumpe el plazo de prescripción.
3. Faculta al juez para imponer la pena de sujeción a la vigilancia de la
autoridad en caso de hurto o robo y, bajo ciertos presupuestos, para la im-
posición de medidas de seguridad.
4. Suele ser un antecedente que se tiene en cuenta al resolver las solicitu-
des de libertad provisional para los procesados.
c.2. Prescripción de la reincidencia
El artículo 104, aplicable sólo a la reincidencia propia, establece una

prescripción de diez años tratándose de crímenes, y de cinco, tratándose de
simples delitos. El plazo se cuenta desde la fecha en que tuvo lugar el hecho.
c.3. Comunicabilidad de la reincidencia
Dado su carácter eminentemente personal, esta agravante no se comu-

nica a los partícipes (Art. 64 inciso I o del Código Penal).
3. 1. 1.4. La actuación conprevalimiento de menor de dieciocho años

(artículo 72)
Señala esta disposición que "En los casos en que aparezcan responsa-
bles en un mismo delito individuos mayores de dieciocho años y menores
de esa edad, se aplicará a los mayores la pena que les habría correspondido
sin esta circunstancia, aumentada en un grado, si éstos se hubieren prevalido
de los menores en la perpetración del delito, pudiendo esta circunstancia ser
apreciada en conciencia por el juez".
Es ésta una agravante genérica que puede operar respecto de cualquier he-
cho punible. Su única particularidad reside en que determina un aumento de
la pena más severa que la provocada por las restantes causales de agravación.
La palabra "responsable" debe considerarse en el sentido de tomar parte
en la realización antijurídica, prescindiendo de su imputabilidad, ya que, de
no ser así, sólo sería aplicable en los casos en que el adulto se hubiese prevalido
de sujetos entre 14 y 18 años (según la nueva ley de responsabilidad penal
del adolescente) y de entre 16 y 18 años (según la norma derogada del inciso
I o del artículo 72) que hubiesen actuado con discernimiento.
La causa de agravación surte efectos respecto del mayor que haya inter-
venido en el delito, sea como autor, instigador, cómplice o encubridor.
"Prevalerse" significa "usar de". Se usa al menor para la perpetración del
delito. Es preciso, por supuesto, que el sujeto conozca la minoridad de su
copartícipe y que quiera aprovecharla a fin de facilitar la perpetración del
delito.
El fundamento de esta agravante estriba en la reprochabilidad incre-
mentada del adulto, en cuanto existe una corrupción de menores.
En cuanto a su comunicabilidad, podemos afirmar que ésta no existe:
no se comunica debido a que requiere una característica personal (ser mayor
de 18 años) y una actitud subjetiva especial (prevalerse del menor).
3.1.2. Circunstancias agravantes subjetivas

basadas en los ánimos, tendencias o actividades especiales del sujeto
J. 1.2.1. La alevosía (artículo 12 N° 1)
Esta disposición señala que es una circunstancia agravante el "cometer

el delito contra las personas con alevosía, entendiéndose que la hay cuando
se obra a traición o sobre seguro".
Como se desprende del mismo texto, esta agravante sólo se aplica res-
pecto de los delitos contra las personas. Normalmente, se entiende que
son tales aquellos a que se refiere el Título M U del Libro II del Código
Penal. Sin embargo, estimamos que no debe restringirse sólo a ellos sino que
también es aplicable a otras figuras que, encontrándose en otros títulos, tie-
nen por objeto la protección de la vida e integridad física o psíquica de la
persona, como son los casos del delito de robo con violencia en las perso-
nas, o los delitos de incendio, por ejemplo. En todo caso, respecto del delito
de robo con violencia en las personas, la duda quedó definitivamente despe-
jada con el artículo 456 bis del Código Penal, que consagró la procedencia
de la agravante.
Por "traición" se entiende "el aprovechamiento, para la ejecución del
delito, de la confianza que la víctima o un tercero ha depositado en el hecho,
o que éste se ha granjeado con ese objeto". En este sentido, puede afirmarse
que la alevosía es un auténtico "abuso de confianza".
Por su parte, el "obrar sobre seguro" se refiere más bien a los aspectos
materiales de la conducta. Significa ocultarse u ocultar los medios de comi-
sión, con el objeto de provocar la indefensión de la víctima frente al ataque.
Cuando el estado de indefensión de la víctima es preexistente, podrá existir
alevosía si esa condición fue decisiva para la comisión del delito, y el sujeto
activo se aprovechó de ella. Si la decisión del sujeto activo era actuar aunque
el sujeto pasivo hubiera podido oponer resistencia, la agravante debe ser
descartada.
La causal de agravación en estudio sólo es concebible en hechos
punibles ejecutados con dolo directo; pues no puede imaginarse un pro-
pósito de aprovechar la situación ventajosa en que se encuentra para obte-
ner el resultado en quien no busca la producción de éste, limitándose a acep-
tarla si sobreviene eventualmente.
En opinión de Novoa, el concepto legal de alevosía comprende lo que
Carrara denominaba ocultamiento moral, en que "el enemigo ha escondido
su ánimo hostil, simulando amistad o disimulando la enemistad" (posición), y
ocultamiento material, en que el agresor se esconde para esperar a la víctima y
echársele encima de improviso (acecho); pero, además, incluye todos aquellos
casos en que la acción delictuosa tiene asegurado el resultado de recaer sobre
persona impedida para escapar al ataque o defenderse de él, que es lo que
ocurre en la persona que duerme, o está desmayada, o atada, y también, en
ciertos casos, con la que es acometida en forma inesperada o por la espalda.
En cuanto al fundamento de esta agravante, éste es mixto. Poruña parte,
existe un mayor injusto, a causa del estado de indefensión en que se encuentra
la víctima o el bien jurídico protegido penalmente; por la otra, un reproche
de culpabilidad acentuado, debido a la mayor perversidad moral que implica
el ataque a un indefenso.
234 V I V Í A N R . B U L L E M O R E G . - TOHN R. M A C K J ; J N O N R .
Dado el carácter subjetivo, esta causal de agravación no se comunica.

Finalmente, en relación al homicidio, esta agravante se comporta como
una calificante.
3.1.2.2. Precio, recompensa o promesa remuneratoria (artículo 12 N° 2)
En esta disposición se establece la agravante de cometer el delito me-

diante precio, recompensa o promesa remuneratoria.
Esta agravante requiere necesariamente la intervención de dos personas,
una que ofrece el precio, recompensa o promesa remuneratoria para que se
cometa el delito v otra que lo lleva a cabo por dicho precio, recompensa o
promesa. La primera de ella adquiere la responsabilidad de autor mediato.
La segunda recibe el nombre de sicario cuando se trata del delito de homici-
dio. Entre ambas ha de mediar un convenio o pacto anterior al delito en
virtud del cual aquélla da u ofrece retribución a ésta, que la acepta, para
ejecutar el hecho punible.
Precio es la remuneración avaluada en dinero que se paga para la comi-
sión del delito; recompensa, implica otras satisfacciones o beneficios, por
ejemplo, honores, dignidades, empleos, cumplimiento de otros deseos, etc.,
y promesa significa el ofrecimiento de un precio o recompensa futuros (Del
Río).
Se discute si los efectos de esta agravante alcanzan sólo al autor material
del delito o si además alcanza al instigador (el que paga, recompensa o pro-
mete). Etcheberry es de la opinión que los efectos se extienden a ambos.
Novoa estima, por el contrario, que sólo afecta al autor material; Cury coin-
cide con Novoa. Estos autores ofrecen las siguientes razones para sustentar
su opinión, que compartimos.
a) La actividad del autor mediato que se vale de premio o promesa da
origen a una responsabilidad especial, prevista en el artículo 15 N° 2 del
Código Penal, que es la del autor del delito; no podría ella misma ser, ade-
más, la base de una agravación sin vulnerar el principio ne bis in ídem;
b) Lo que agrava la responsabilidad del sicario es una nota de carácter
personal, constituida por el móvil que lo impulsa; esa nota no se comunica
al que da o promete la retribución, de acuerdo con el artículo 64 inciso I o
del Código Penal;
c) La voz "mediante" puede tener dos significados posibles: delinquir en
razón de un premio o delinquir a través de otro gracias al premio. En rigor,
para lograr que la agravante surta efectos respecto de ambos concurrentes,
es preciso atribuir al adverbio 'mediante' sus dos sentidos posibles al mismo
tiempo, lo cual es evidentemente inadmisible;
C I ' R S O DE D E R E C H O P E N A L . T E O R Í A DEL D E L I T O 250
d) La afirmación de que en estos casos el autor mediato obra siempre

por cobardía es, cuando menos, antojadiza. En efecto, bien puede ocurrir
que lo haga, por ejemplo, a causa de que se encuentra en la imposibilidad
física de ejecutar personalmente el delito, como si se tratara de un paralítico
que quiere vengarse de quien lo dejó en ese estado, o del que mancilló el
honor de su hija.
En consecuencia, y contra la opinión dominante, estimamos que esta
agravante, como lo sostienen Cury y Novoa, sólo debe operar respecto del
autor material del delito.
El fundamento de esta agravante reside en un aumento de la reprócha-
la ilidad jurídico-penal, dada la bajeza del móvil, como es el afán de lucro.
Esta agravante, dado su carácter subjetivo, no se comunica.
Finalmente, en relación al homicidio, esta agravante se comporta como
calificante (Art. 391 X o 1, circunstancia 2a). Xo es incompatible con la pre-
meditación.
3.1.2.3. La premeditación (artículo 12 5. 1a parte)
Según esta disposición, es agravante, en los delitos contra las personas

(téngase presente lo dicho a este respecto a propósito de la alevosía), el
"obrar con premeditación conocida".
La premeditación, en su esencia, consiste en una resolución firme,
mantenida y meditada de delinquir. En este sentido, los preparativos o
planes pueden servir de prueba para acreditar la premeditación, pero no son
un requisito indispensable de ella. Por esto, puede acogerse la premedita-
ción en aquel que tenía maduramente resuelto matar a su víctima y lo cum-
ple en la primera ocasión en que la encuentra, sin preparación de medios,
lugar o tiempo.
La premeditación exige:
1. Una reflexión previa a la adopción de la resolución, en la que el sujeto
pondera las ventajas e inconvenientes de ejecutar el delito (deliberación);
2. La persistencia firme de una resolución ya adoptada y sobre la cual,
como tal, no se reflexiona, y
3. Un espacio de tiempo indeterminado entre la ideación del delito y su
ejecución.
Que la premeditación sea conocida significa que no puede presumír-
sela por el solo hecho de que haya transcurrido un cierto lapso entre
la ideación y la ejecución del delito. Es preciso que se acrediten actos del
sujeto activo en que se manifieste la existencia de una reflexión previa y
la efectiva permanencia de la decisión.
236 VIVÍAN R. BULLEMORE G . - ÍOHN R . M A C K J N N O N R .
Desde un ángulo subjetivo, esta agravante requiere siempre dolo directo

(es inimaginable un delito premeditado con dolo eventual). No se comunica.
3.1.2.4. Abuso de superioridad (artículo 12 N° 6)
De acuerdo a esta disposición, es circunstancia agravante "abusar el de-

lincuente de la superioridad de su sexo o de sus fuerzas, en términos que el
ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la ofensa".
Esta agravante ha sido extraída del artículo 16 del antiguo Código Penal
brasileño. La diferencia de sexos, fuerzas o armas no sólo debe existir obje-
tivamente; además, es necesario que el sujeto activo contemple tales diferen-
cias como un factor decisivo para la perpetración del delito, y quiera abusar
de ellas. La tuerza y la superioridad de su sexo abarcan el mismo concepto,
y se refiere exclusivamente de fuerza física.
El fundamento es el mismo que existe respecto de la alevosía, con res-
pecto a la cual es incompatible. La distinción entre la alevosía y el abuso de
superioridad no siempre es fácil, más aun cuando autores como Etcheberry
y Garrido consideran que no tiene justificación la existencia misma de esta
agravante. Sin embargo, debe distinguirse tanto de la alevosía como de la
premeditación, en cuanto que el abuso de fuerzas o su sexo no deben ser
necesariamente a traición o sobre seguro, ni mucho menos requiere una
preparación. Si así lo fuere, estaríamos en concurrencia de ambas y, como
señaláramos, serían incompatibles, primando la alevosía y la premeditación.
Dado su carácter subjetivo, esta agravante no se comunica, al tenor de lo
dispuesto en el artículo 64 inciso I o del Código Penal.
3.1.2.5. Porte de armas (articulo 12 N° 20)
La Ley N° 19.975, de 5 de octubre de 2004, introdujo una nueva circuns-

tancia agravante, de "ejecutar el hecho" portando armas de fuego o de aquellas
referidas en el artículo 132 del Código Penal. Se modificó el artículo 12
N° 3, incluyendo ya no sólo el abuso, o el uso, sino que incluso el mero porte
de un arma. Como podrá notar el lector, esta remisión al artículo 132 excede
con mucho la calificación de dicho artículo, que ya de por sí es extraordinaria-
mente amplio, pero que exige un elemento subjetivo, el que dichas armas
"se hayan tomado para" matar, herir o golpear, aunque no se haya hecho
uso de ellas. En cambio, en esta nueva agravante, por lo impropio de su
redacción parecería bastar el porte de un objeto contundente cualquiera, sin
restricción alguna, como la impuesta por el elemento subjetivo del artículo
132. Esto nos parece excesivo, e impropio de un Derecho Penal de garantías,
CI-RÁO DE D E R E C H O PENAL. TEORÍA DEL DELITO
237
ya que con ello se podría agravar la pena por el mero hecho de que el agresor
porte zapatos voluminosos, o un cinturón con hebilla de las llamadas "va-
queras", o en el caso que una dama agrediera a otra, por el hecho llevar en su
mano una cartera voluminosa y de gran peso, aun cuando no la use para
golpear o herir. Por eso la incluimos dentro de esta clasificación, va que la
agravante, para nosotros, exige la concurrencia del elemento subjetivo.
Por lo tanto, dado su carácter subjetivo, esta agravante no se comunica.
3.2. Las circunstancias agravantes objetivas
Las circunstancias agravantes objetivas son las consagradas en el artícu-

lo 12 N°s. 3, 4, 5 segunda parte, 9, 10, 11, 12, 13, 17, 18 y 19, del Código
Penal.
3.2.1. El empleo de medios catastróficos (articulo 12 N° y)
En esta disposición se agrava la responsabilidad de quien ejecuta el deli-

to por medio de inundación, incendio, veneno u otro artificio que pueda
ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas.
Basta con que los medios empleados sean aptos para producir una catás-
trofe, de modo que no es necesario que se produzca efectivamente el desas-
tre a consecuencia de su uso. Se trata de una agravante fundada en el peligro
para las personas u otros bienes jurídicos.
La inundación es un anegamiento de gran magnitud. En incendio con-
siste en dañar o destruir un objeto valiéndose del fuego, el que debe presen-
tar la característica de ser incontrolable. Finalmente, el veneno es toda sus-
tancia capaz de dañar el organismo humano o animal y susceptible de adminis-
trarse en forma "insidiosa", esto es, de modo imperceptible para la víctima,
aunque aquí se caracteriza, al contrario que en la calificante del artículo 391,
por ser un medio estragante.
En cuanto al fundamento de esta agravante, éste reside en el mayor in-
justo, ya que la conducta no sólo lesiona el bien jurídico protegido por el
tipo correspondiente, sino que, a causa de los medios escogidos, coloca en
peligro otros bienes jurídicos.
Esta agravante es objetiva y, por ende, se comunica a los partícipes en
los términos del artículo 64.
3.2.2. El ensañamiento (articulo 12 N° 4)
Constituye una circunstancia agravante "aumentar deliberadamente el

mal del delito, causando otros males innecesarios para su ejecución".
238 V I V Í A N R . B U L L E M O R E G . - ÍOHN R . M A C K J N N O N R .
La agravante supone dos requisitos: uno material y objetivo y otro

psíquico o subjetivo. El primero consiste en que el sujeto activo del delito
causa males que son innecesarios para la consumación de éste. Se requiere
que el mal ocasionado supere a aquel que es de la naturaleza del delito. El
segundo requisito consiste en que el delincuente cause estos males innecesa-
rios con el deliberado propósito de aumentar el mal que el delito envuelve.
No son susceptibles de apreciación, o carecen de relevancia para consti-
tuir esta agravante, aquellos males de los que la víctima no pudo percatarse.
Por otra parte, cuando el daño accesorio es constitutivo por sí mismo de un
delito, debe castigarse el concurso y desestimarse la agravante.
Desde un punto de vista subjetivo, el ensañamiento requiere, por texto
expreso de la ley, deliberación; esto es, una extensión de dolo al incremen-
to del mal y a su innecesariedad. El sujeto debe querer aumentar el mal con
otros males adicionales que sabe que son innecesarios para consumar el
delito que persigue.
En nuestra opinión, esta agravante no procede sólo en los delitos contra
las personas, sino que es concebible en todo hecho punible que admita un
incremento del mal representado por la producción del resultado del hecho
típico.
3.2.3. Empleo de astucia, fraude o disfraz (artículo 12 N° 5, 2aparte)
Emplea astucia el que se vale de artimaña o algún medio que usa hábil y
mañosamente para lograr la perpetración del delito y, especialmente, para
engañar a su víctima. Fraude es el engaño de que se vale el delincuente para
preparar o consumar su delito. Disfraz es el artificio que se usa para desfigu-
rar una cosa con el fin preciso de evitar que sea reconocida.
La astucia y el fraude deben ser idóneos para inducir a error a la víctima
y haberlo conseguido efectivamente. Además, debe empleárselos antes de la
consumación, con el objeto de facilitar la ejecución del delito asegurarse la
impunidad ulterior.
El fundamento de esta agravante reside en un incremento de la ilicitud,
dado el estado de indefensión de la víctima.
Esta agravante se comunica a los partícipes en los términos del artículo
64 del Código Penal.
3.2.4. Agregar ignominia a los efectos del hecho (artículo 12 N° 9)
De acuerdo a esta disposición, constituye una agravante el "emplear

medios o hacer que concurran circunstancias que añadan ignominia a los
efectos propios del hecho".
La ignominia es la afrenta que lesiona el honor o el sentimiento de deco-

ro en la persona. Ella puede proceder de la utilización de ciertos medios o
de la agregación de circunstancias accesorias. Igualmente, ella no debe ser
inherente al delito mismo, sino "adicionada por la perversidad del delin-
cuente a los daños o males que el hecho delictuoso comporta por sí mis-
mo". En consecuencia, esta agravante, por lo dicho, no es incompatible con
el ensañamiento, y no opera en los delitos contra el honor.
Desde un punto de vista subjetivo, el dolo del sujeto debe extenderse a
la producción de la ignominia, de manera que el agente debe conocer los
efectos afrentosos del medio que usa o de las circunstancias que añade y
querer emplearlos y agregarlas para que los produzcan, admitiéndose la po-
sibilidad de un dolo eventual respecto de la ignominia, si el sujeto utiliza los
medios o agrega las circunstancias y manifiesta indiferencia respecto de la
posibilidad de producir ignominia en el sujeto.
Obviamente, el sujeto pasivo debe estar vivo para sufrir en su honor; no
se aplica, por lo tanto, a los actos que revistan el carácter de ofensivo, por
ejemplo, con el cadáver, con posterioridad al delito de homicidio.
El fundamento de la agravante reside en un incremento del injusto por
la lesión accesoria e inútil del honor.
Finalmente, por su carácter objetivo, esta agravante se comunica a los
partícipes, de acuerdo al artículo 64 del Código Penal.
3.2.5. La comisión del delito con ocasión de calamidad o desgracia

De acuerdo a esta norma, es una circunstancia agravante el cometer el

delito "con ocasión de incendio, naufragio, sedición, tumulto o conmoción
popular u otra calamidad o desgracia".
Aquí el delincuente se aprovecha de la desgracia o calamidad. La
expresión "con ocasión de" significa "oportunidad o comodidad de tiempo
y lugar". La calamidad o desgracia es un concepto genérico que envuelve no
sólo los ejemplos mencionados en la norma, sino también otras situaciones
análogas (v. gr., terremotos, epidemias, invasiones extraterrestres, etc.). Ade-
más, no es necesario que la desgracia o calamidad sea pública, también
puede ser privada. ,
Subjetivamente, es necesario que el autor conozca la situación infortunada
y quiere servirse de ella para realizar el delito con mayor facilidad y obtener,
en lo posible, impunidad. En otras palabras, como señala Cury, se requiere
de un dolo extensivo a los componentes objetivos de la agravante.
Finalmente, el tundamento de la agravante en examen radica en un in-
cremento de la reprochabilidad a causa de las circunstancias concomitantes.
255 V I V Í A N R . B U L L E M O R E G. - ÍOHN R . M A C K J N N O N R .
las que, sobre la base de una mínima solidaridad social, deberían constituir
un p o d e r o s o contra-estímulo para delinquir. Lejos de eso, el sujeto se apro-
vecha de la situación.
Esta agravante se comunica a los partícipes, en contormidad al artículo 64.
3.2.6. Auxilio de otras personas (artículo 12 Xo 11)
Esta norma menciona como circunstancia agravante del delito "ejecu-

tarlo con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcio-
nen la impunidad".
La agravante, en sus dos modalidades, sólo surte efectos respecto de
quienes reciben el auxilio, no de quienes lo prestan, salvo que éstos
también realicen actos de ejecución del delito. En nuestra opinión, los "au-
xiliadores" deberán ser sancionados como cómplices del delito respectivo.
Una segunda limitación radica en que la agravación recaerá únicamente
en delitos que puedan ser perpetrados sin concurrencia necesaria de las cir-
cunstancias previstas. Por esta razón ella no podría ser invocada, por ejem-
plo, en una rebelión.
En cualquiera de las vanantes, se requiere que los auxiliares sean va-
rios.
En la primera modalidad (gente armada), se requiere, de quienes reciben
auxilio, querer aprovecharse de él y que se hayan aprovechado efecti-
vamente. El fundamento de la agravación reside en una ilicitud incre-
mentada a causa del estado de indefensión de la víctima y de la creación
de un mayor peligro de daño para otros bienes jurídicos, en atención a la
capacidad lesiva del auxilio.
En la segunda modalidad, es preciso que el autor material sepa, al mo-
mento de ejecutar el hecho, que cuenta con el auxilio ulterior y quiera
servirse de él. Por lo mismo, en esta hipótesis es imprescindible el acuer-
do previo. La agravación se fundamenta en un aumento de la ilicitud
dada en el criterio político-criminal relativo.
3.2.7. Xocturnidad o despoblado (artículo 12 Xo 12)
De acuerdo a esta disposición, es circunstancia agravante de un delito el

"ejecutarlo de noche o en despoblado". Xo obstante, el "tribunal tomará o
no en consideración esta circunstancia, según la naturaleza o accidentes del
delito".
Existen, en esta norma, dos agravantes distintas que, si concurren copu-
lativamente, no se consideran sino como una sola agravante.
250
CI'RSO DE D E R E C H O PENAL. T E O R Í A DEL DELITO
E1 delito debe ser ejecutado durante la noche o en despoblado. "Sê en-

tiende por noche el tiempo en que no hay luz solar sobre el horizonte o en
que la que hay es tan escasa que predomina la oscuridad" (Novoa;. En
opinión de Cury, que compartimos, esta base natural de este concepto pue-
de restringirse en ciertos casos atendiendo a consideraciones teleológicas,
pero nunca ampliarse mediante recursos analógicos que operen en perjuicio
del reo. Así, no debe darse lugar a la agravación cuando el delito se ha come-
tido de noche pero en un lugar muy iluminado -como, por lo demás, se
deduce categóricamente del inciso segundo del artículo 12-; en cambio, al
juez le está vedada la apreciación de la agravante si el hecho punible se
ejecutó durante el día, aunque se haya hecho en un lugar oscuro, como un
sótano o una sala de cine durante la proyección de una película.
Por otra parte, despoblado es el lugar solitario en el cual no hay habita-
ciones y, por consiguiente, no se espera tampoco la llegada de personas que
se opongan a la actividad delictiva. Se trata, en consecuencia, de un concep-
to relativo a la posibilidad de que la víctima reciba auxilio. Una interpreta-
ción teleológica del precepto debe llevarnos a admitir que el legislador ha
querido referirse a un lugar solitario o desamparado, en el cual no haya otras
personas, o en que las que haya sean muy escasas en número o que se en-
cuentren distantes, de manera que no exista la posibilidad de que el ofendi-
do por el delito pueda ser auxiliado. Por esto, es correcto el criterio de Del
Río, conforme al cual es cometido en despoblado el delito que se ejecuto en
una casa de veraneo que queda abandonada en el invierno, no obstante en-
contrarse en una población. En todo caso, la flexibilidad de la apreciación
está autorizada expresamente en el inciso 2o de la disposición.
El dolo del sujeto debe extenderse a la situación en que actuará y a las
ventajas que le proporciona, esto es, debe obrar con el propósito de aprove-
char las ventajas que otorga la nocturnidad o el despoblado, que no son
otras que la indefensión acentuada de la víctima y la posibilidad de escapar
impunemente.
El fundamento, como puede ya deducirse, reside en el incremento del
injusto. La mayor indefensión de la víctima puede considerarse como una
forma específica de la alevosía. La comunicabilidad a los partícipes se rige
por las reglas generales.
3.2.8. Desprecio u ofensa de la autoridad pública (artículo 12 N° 13)
Es circunstancia agravante ejecutar el delito "en desprecio o con ofensa de

la autoridad pública oên el lugar en que se halle ejerciendo sus hinciones".
En este caso específico, el desprecio u otensa no implican que a la
realización del hecho punible se agregue algo atentatorio en contra
242 V I V Í A N R . B U L L E M O R E G . - TOHN R . M A C K J ; J N O N R .
del honor o dignidad de la autoridad, Es la ejecución misma de la con-

ducta antijurídica, efectuada con prescindencia de su calidad o del lugar en
que se encuentra, lo que los constituye. Por tal razón, esta agravante es in-
compatible con todos aquellos delire >s que, por naturaleza, importan, de suyo,
atentados contra la autoridad.
La disposición en estudio contiene dos casos diversos. El de delinquir
con ofensa o en desprecio de la autoridad pública, por una parte, y el de
delinquir en el lugar en que ésta se encuentre ejerciendo sus funciones, por
la otra. Por cierto, este segundo caso implica ofensa y desprecio por autori-
dad pública. Si concurren ambas agravantes, lo que podría descartarse desde
el segundo caso supone el primero, habría que sancionar siempre como
una sola agravante.
Por otra parte, el concepto de autoridad es amplio y se refiere a cual-
quier persona que ejerce funciones de poder más o menos generales.
Se requiere que en el moment< > de ejecutarse el delito se encuentre ejercien-
do sus funciones, ya que, de lo contrario, se aplicaría la agravante del \ u 18
del artículo 12 (otensa o desprecio de la dignidad).
Subjetivamente, el sujeto debe conocer la calidad de "autoridad" de la
persona o del hecho de encontrarse en el lugar en que él ejerce sus
funciones (conocer y querer ejecutar la acción típica, no obstante esas
circunstancias). Por ende, no es necesario que la propia autoridad sea el
sujeto pasivo del delito.
La agravante se fundamenta en un incremento del ilícito, basada en la
lesión al respeto debido a quien ostenta la posición de autoridad. Se comu-
nica a los partícipes, según el artículo 64.
3.2.9. Comisión del delito en un lugar destinado a un culto (artículo 12 Xo 17)
De acuerdo a esta disposición, agrava la responsabilidad el "cometer el

delito en lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en la República".
En este caso, el dolo debe extenderse al hecho de estar delinquiendo en
un lugar de esa clase. Es decir, debe conocer o saber que se encuentra en tal
lugar y, no obstante, querer realizar la conducta típica. La agravante se fun-
damenta en un aumento de la ilicitud o de injusto, dada la lesión adicional de
los sentimientos religiosos.
3.2.10. Desprecio de la calidad del ofendido o en su morada (artículo 12 Xo 1Sj
En conformidad a esta disposición, es agravante "ejecutar el hecho con

ofensa o desprecio del respeto que por la dignidad, autoridad, edad o sexo
243
mereciere el ofendido, o en su morada, cuando él no haya provocado el

suceso".
Es claro que hay dos hipótesis: el desprecio por la calidad o dignidad
del ofendido, primera, y el cometer el delito en la morada de la víctima,
segunda.
En la primera hipótesis, al igual que en la circunstancia 13', no se requie-
re un ataque especial al honor, dignidad o calidad de la víctima. Subjeti-
vamente, todo lo que se necesita es que el sujeto se represente la situación
objetiva existente y quiera, no obstante, desplegar la conducta típica. La
dignidad es el realce social especial de que gozan algunas personas
en razón del desempeño de una función o cargo al cual la ley o las
costumbres dan el carácter de honorífico o de acreedor a una particu-
lar consideración de la colectividad. La autoridad, por su parte, debe
entenderse en un sentido amplio, según vimos a propósito de la circunstan-
cia agravante del X o 13. La edad se refiere a la que, por ser ascendente
respecto de la del ofensor, debiera normalmente inspirarle respeto, no obstan-
te, nos parece más acertada la opinión que no la restringe sólo a la edad
avanzada. La edad puede constituir un motivo especial de respeto, tanto si
es muy avanzada, como en el caso de los ancianos, como si es muy escasa,
por la especial consideración que se debe a la inocencia de la niñez.
Finalmente, el sexo de la víctima ha de ser el femenino, dada la especial
consideración que se debe tener respecto de la mujer. Por esto, se afir-
ma que esta agravante podrá darse sólo en delitos cometidos por un hombre
en contra de una mujer.
En la segunda hipótesis, debe entenderse por morada el 'hogar5 de la
persona, el lugar en que ella desarrolla su vida doméstica, y no su
domicilio civil. Xo opera esta agravante cuando la morada es común al
ofensor v al ofendido; tampoco cuando el ingreso a la morada es un
elemento integrante del tipo respectivo, como en el delito de robo con
fuerza en las cosas del artículo 440 del Código Penal; finalmente, se le exclu-
ye si ha mediado provocación por parte del ofendido, atribuyéndole a ella el
mismo sentido que se le dio al tratar de la legítima defensa.
Como va es sabido, en cualquiera de estas hipótesis, el dolo debe exten-
derse a los componentes objetivos de la agravante, esto es, el sujeto debe
saber que se trata de una mujer, de una autoridad, de un anciano; o bien,
debe saber que se encuentra en morada ajena.
El fundamento de esta agravante se encuentra en un mayor injusto,
dada la lesión a los deberes de respeto que se merece una persona en cuanto
a su dignidad, edad o sexo; como también la persona en sí misma cuando se
encuentra en la morada.
VIVÍAN R. BULLEMORE G. - ÍOHN R . M A C K J N N O N R .
244
3.2.1 1. Escalamiento o fractura (artículo 12 Xo 19)
En esta n< >rma se señala que constituye agravante el ejecutar el delito

"por miedo de fractura o escalamiento de lugar cerrado".
Lo primero que exige la aplicación de esta circunstancia es que exista
un lugar cerrado, esto es, un espacio en el que pueda permanecer una
persona o contenerse una cosa material, al cual no tenga acceso un ex-
traño por haberse puesto para impedirlo obstáculos o impedimentos que
lo dejen incomunicado con el espacio exterior.
Por su parte, el escalamiento implica saltar por encima de una pared o
aunque sea vallado, siempre que presente resistencia, y ofrezca de ordina-
rio segundad; la fractura, a su vez, existe cuando se abre, por medios vio-
lentos, con rompimiento v destrozo, puerta, caja o cualquier otra cosa que
cierra y guarda algún sitio (éste es el criterio de Pacheco). Se estima, y es
el criterio que adoptan también Etcheberry y Cury, que en el caso de la
fractura y del escalamiento, siend< > ésta una norma general, debe interpretarse
restrictivamente, en su sentido literal, y no conforme a la norma especial,
más amplia, del artículo 44(1 X o 1 del Código Penal, del robo con fuerza en
las cosas.
Finalmente, el fundamento de agravante reside en un incremento del
ilícito, basada en la lesión de los resguardos y en la consiguiente creación de
alarma social. Por su naturaleza objetiva, se comunica a los partícipes, según
las reglas generales.
Obv lamente, esta agravante no opera tratándose del delito de robo con
tuerza en las cosas.
4. La circunstancia mixta de parentesco (artículo 13)
Este artículo dispone que "es circunstancia atenuante o agravante, se-

gún la naturaleza y accidentes del delito, ser el agraviado cónvuge, pariente
legítimo por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral
hasta el segundo grado inclusive, padre o hijo natural o ilegítimo reconocido
del ofensor".
En primer lugar, debemos hacer notar que esta disposición fue inexpli-
cablemente omitida por el legislador en la reforma de la Ley X o 20.066, de
violencia intrafamiliar, de 7 de octubre de 2005, y que sólo alcanzó al artícu-
lo 390 (parricidio), manteniéndose aquí la diferencia entre hijo natural e hijo
ilegítimo reconocido del ofensor.
En nuestra opinión, en principio puede aceptarse que, por regla general,
el parentesco agrava cuando el hecho punible ataca bienes jurídicos eminen-
tcmente personales, tales como la vida, la salud, la libertad sexual o ambulato-

ria, cuya lesión implica un deterioro de la humanidad de la víctima; asimismo,
que atenúa cuando el delito sólo infringe relaciones patrimoniales del sujeto
pasivo, según sucede característicamente en los atentados contra la propiedad.
Pero lo anterior considera sólo la "naturaleza" del delito. Además, deben
considerarse los "accidentes" del mismo, dentro de los cuales el principal es
el modo de ejecución del delito. Así, se explica que el criterio general
recién enunciado sea abandonado en algunos casos. Por ejemplo, el paren-
tesco agravará en ciertos delitos patrimoniales que, por su modo de ejecu-
ción, revela un desprecio por la entidad humana del sujeto pasivo, como
ocurriría en un robo con violencia e intimidación, en la usurpación violenta
o en la usura. Igualmente, deben considerarse las particularidades del hecho,
de modo que en ciertos atentados contra bienes jurídicos personales el pa-
rentesco puede atenuar la responsabilidad penal; tal sería el caso de un homi-
cidio piadoso (eutanasia), derivado de un intento de evitar al sujeto pasivo
terribles sufrimientos, o el de un exceso comprensible en el Derecho de co-
rrección otorgado a los padres respecto de sus hijos. En ciertos casos o deli-
tos, esta circunstancia puede no surtir ni efectos agravantes ni atenuantes.
Desde un ángulo subjetivo, el sujeto debe conocer la existencia del vín-
culo de parentesco. Por el contrario, la representación errada de una rela-
ción parental inexistente es irrelevante.
El fundamento de la atenuación o agravación, en sus respectivos casos,
reside en un menor o mayor injusto, atendida la concurrencia del vínculo
matrimonial o parental.
Por tratarse de una característica personal del sujeto, esta circunstancia
no se comunica a los partícipes.
5. Consideraciones finales acerca de las

circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal
Existen varias reglas generales, aplicables a las circunstancias

modificatorias de la responsabilidad penal. Pueden sintetizarse del siguiente
modo.
a) Las circunstancias modificatorias de la responsabilidad se encuentran
taxativamente enumeradas. Fuera de las mencionadas en los artículos 11,
12 v 13 del Código Penal, encontramos otras en la Parte Especial (Art. 120,
296, 366 v 456 bis) v en otros Códigos o leyes especiales.
b) Siempre un solo h e c h o dará lugar a una sola circunstancia modifi-
catoria, lo que no es sino una consecuencia necesaria del principio ne bis in
ídem.
240 VIVÍAN R. BULLEMORE ( I . - IOHNR. NLÎ-OUNONR.
c) Existen agravantes que no aumentan la pena. Son aquellas que por

sí mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que ésta
haya expresado al describirlo y penarlo; igualmente, se incluyen las que son
de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede
cometerse (.Art. 63). El primer caso ha sido considerado por la doctrina
dominante un error legislativo, ya que en estricto rigor ninguna de las cir-
cunstancias enumeradas en el artículo 12 constituye per se un delito (Novoa,
II, pp. 115 v ss.). El segundo caso consiste, sencillamente, en que la agravan-
te va ha sido considerada como un elemento integrante del tipo penal, de
modo que no puede volver a ser considerado el hecho que ha servido de
base para subsumir la conducta en el tipo penal respectivo. Finalmente, el
tercer caso se refiere no a elementos descritos en el tipo penal, sino a ele-
mentos que integran la esencia misma del delito incriminado, que actúan,
por decirlo de algún modo, como "supuestos" del mismo. Por ejemplo, el
abuso de fuerzas en el infanticidio, el abuso de conhanza en el hurto calib-
eado o en la apropiación indebida.
dj En cuanto a la comunicabilidad de las circunstancias modificatorias
a los partícipes, es resuelta por el artículo 64, tantas veces citado, atendien-
do para ello a la calidad de objetivas o subjetivas de las circunstan-
cias. Las primeras se comunican a quienes tuvieren conocimiento de ellas
antes o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito. Las
segundas, en cambio, no se comunican.
JURISPRUDENCIA, M Ó D U L O X O 4
La sentencia: Excma. Corte Suprema, 15 de abril de 1999. Contra Jacob

Abraham Telgie Cataldo (casación en el fondo de oficio). R.D.J. volumen
XCVI, 1999, T. 1, págs. 95 y sigs.
Materia: Robo con violencia cometiendo además homicidio; lesiones
seguidas de aborto; concurso ideal, concurso material, analogía /// bonampartem
procedencia de la atenuante de irreprochable conducta anterior; proceden-
cia de la agravante de alevosía; compensación racional de circunstancias.
El Derecho: artículos 343, 433 X o 1, 74, 75, 11 X o 6,12 X o 1 y 66 del
Código Penal.
Nota: Se recomienda la lectura acuciosa del fallo, especialmente de la
sentencia de reemplazo dictada por la Excma. Corte Suprema. Se transcriben
las consideraciones pertinentes del fallo, ejemplares y de gran valor pedagó-
gico en las materias de concursos y agravantes.
"5 o Que siendo el procesado responsable, en carácter de autor, de los
delitos de robo con violencia en la persona de Renata Espinoza, cometien-
do, además, homicidio y aborto de la criatura que se encontraba en estado
de gestación en su vientre, correspondería ser sancionado por ambos ilícitos
en los términos contemplados en el artículo 75 del Código Penal.
6 o Que determinar la pena en la forma antes indicada, conlleva, en deti-
nitiva, imponer al delincuente una mayor sanción; de manera tal que esta
Corte, por analogía, en razón de que es más beneficioso para el sentenciado,
aplicará lo dispuesto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Penal,
en especial la regla contemplada en su inciso tercero, lo cual se traduce en
definitiva, sancionarlo de la manera dispuesta en el artículo 74 del Código
Punitivo, es decir se le impondrá las penas para ambas infracciones, por
separado.
7 o Que, favorece al encausado la atenuante de su irreprochable conducta
anterior, contemplada en el numeral 61 del artículo 11 del Código Punitivo,
acreditada por su extracto de filiación agregado a fojas 190, en que no apa-
248 V I V Í A N R . B U L L E M O R E G . - TOHN R. M A C K J ; J N O N R .
recen anotaciones, y la testifical rendida en igual sentido a fojas 290 y 290

vuelta.
8 o Que perjudicándole al procesado una agravante, como es la alevosía,
prevista en el X o 1 del artículo 12 del citado Código Penal, como lo indica el
razonamiento décimo del tallo de segundo grado y favoreciéndole una ate-
nuante como la que se indicó anteriormente, deberá precederse a su com-
pensación de conformidad al artículo 66 del ya mencionado Texto Legal.
9 o Que por las razones expuestas en los razonamientos, no eliminados,
del fallo de segundo grado, se discrepa de la opinión de la Sra. Fiscal, en
cuanto estima que concurren, además, en contra del encausado las agravantes
indicadas en el X o 5 del artículo 12 del Código Punitivo v del X o 1 del
artículo 456 bis del Código de Procedimiento Penal.
Y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 514 y 527
del Código de Procedimiento Penal, se declara que se confirma, con costas,
la sentencia en alzada, con las siguientes declaraciones:
1. Que la pena de veinte años de presidio mayor en su grado máximo
impuesta a Jacob Telgie Cataldo, lo es por su responsabilidad, en carácter de
autor, en el delito de robo de especies de propiedad de Renata Espinoza
Fernández, cometiendo, además, homicidio.
2. Que se condena, además al enjuiciado Telgie Cataldo a la pena de un
año de presidio menor en su grado mínimo, en carácter de autor del delito
de aborto contemplado en el artículo 343 del Código Penal, más las acceso-
rias de suspensión para cargos u oficios públicos durante el tiempo de la
condena.
3. Que se reduce a S 2.309.438,00 la indemnización de perjuicios por
daño material, y que se aumenta a S 40.000.000,00 el monto de la indemni-
zación de perjuicios por concepto del daño moral".
ANEXOS
Se adjuntan tres senes de materiales complementarios de la Parte General, Tomo II,

Teoría del Delito, del Curso de Derecho Penal.
• En primer lugar, una indicación con materiales de lectura complementarios de

cada uno de los Módulos en que está dividida la materia.
• En segundo lugar, dos materiales de trabajo, en los que se seleccionaron dos de

las lecturas complementarias sugeridas, comentadas para su estudio, v la resolu-
ción de casos planteados en base a ellas.
• En tercer lugar, controles y exámenes, con el fin que el lector pueda medir los
conocimientos adquiridos en la lectura y estudio del presente volumen del Curso
de Derecho Penal.
ANEXO 1
G U Í A DE MATERIALES DE LECTURA
Se sugieren los siguientes textos como complemento del estudio en las

materias expuestas.
MÓDULO \ TO 1
1. Bullemore G., Vivían R. /

MacKinnon R., John R. - El delito culposo y cuatro asuntos problemáti-
cos: el tipo subjetivo, el error de tipo, la imputa-
ción a la víctima, y la participación. En Revista
Procesal Penal. Diciembre 2005, N° 42. Editorial
LexisNexis Chile, 2006.
Mir P, Santiago - Límites del normativismo en Derecho Penal.
http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-18.pdf
En Revista Electrónica de Ciencia Penal y Cri-
minología 07-18 (2005).
3. Borja J., Emiliano - Algunos planteamientos dogmáticos en la teoría del
delito en .Alemania, Italia y España. www.unifr.ch/
DerechoPenal / artículos / pdf/Bor)a2.pdf
4. Padilla A., Herminio R. - Algunas observaciones sobre la doctrina de la
Actio Libera in causa en el Derecho Penal español.
En Revista Electrónica de Ciencia Penal y Crimi-
nología 03-04 (2001). http://cnminet.ugr.es/
recpc/recpc_03.html
5. Hava G., Esther - Dolo eventual y culpa consciente: criterios dife-

renciadores. En "Anuario de Derecho Penal pe-
ruano".
http://www.unifr.ch/DerechoPenal/anuano/
03/Hava.pdf
V I V Í A N R . B U L L E M O R E G . - IOHN R . M A C K W N O N R .
6. López B., Emiliano - El delito imprudente en el Código Penal de 1995.

En Revista del Poder Judicial, 2a época, Xo 40,
octubre-diciembre, 1995. Ediciones del Consejo
General del Poder Judicial. Madrid, España.
MÓDULO X O 2
1. Bullemore G., Vivían R. /

MacKinnon R., John R. - El error de prohibición y la reforma del ordena-
miento penal. En Revista de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso,
XXM, Valparaíso, Chile, 2005, Semestre I, pp.
95-112.
2. Cerezo M.,José - El delito como acción culpable. En "Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales", Tomo XLIX,
Fase. I, enero-abril, 1996.
3. Schünemann, Bernd - Xuevas tendencias en el concepto jurídico-penal
de culpabilidad. En "Temas actuales y permanen-
tes del Derecho Penal después del milenio", Ed.
Tecnos, Madrid, 2002.
- La culpabilidad: estado de la cuestión. En "So-
bre el estado de la teoría del delito" (Seminario
en la Universitat Pompeu Fabra). Ed. Civitas,
Madrid, 2000.
4. Jescheck, Hans Heinnch - Evolución del concepto jurídico penal de culpabi-
lidad en .Alemania y Austria. En Revista Electró-
nica de Ciencia Penal y Criminología N° 5,2003.
http://cnminet.ugr.es/recpc/05/recpc05.html
5. Terradillos B., Juan M. - Culpabilidad y prevención: anotaciones desde el
Derecho Penal español. En "Nuevas formulacio-
nes en las ciencias penales. Homenaje a Gaus
Roxin". Ed. U. Nacional de Córdoba, Argentina.
2001.
6. Jakobs, Günther El principio de culpabilidad. En "Estudios de De-
recho Penal". Ed. Civitas, Madnd, 1997.
7. Hassemer, Winfried .¿Alternativas al principio de culpabilidad? En
í£Persona, mundo y responsabilidad. Bases para
253
una teoría de la imputación en Derecho Penal".

Ed. Temis, Bogotá, 1999.
8. Hurtado P, José - Art. 15 del Código Penal peruano: .Incapacidad
de culpabilidad por razones culturales o error de
comprensión culturalmente condicionado?
En ".Anuario de Derecho Penal Peruano", 2003.
http://www.unifr.ch/DerechoPenal/anuano/
03/an03.htm
9. Cousiño M., Luis - Derecho Penal Chileno. Tomo III. La Culpabili-
dad. Ed. Jurídica de Chile, 1992.
MÓDULO X O 3
1. MacKinnon R., John R. - La tentativa en el Código Penal austríaco de 1803

y algunos aspectos de su influencia en el Código
Penal chileno. En Revista chilena de historia del
Derecho N° 19. 2003-2004. Santiago, Chile, 2006,
pp. 279-292.
— Autoría y participación y el delito de receptación.
Editorial LexisNexis Chile, 2004.
2. Mir P, Santiago — Sobre la punibilidad de la tentativa inidónea en el
nuevo Código Penal. En Revista Electrónica de
Ciencia Penal y Criminología. 03-06 (2001).
http: //cnminet.ugr.es/recpc/recpc_03-06. html
MÓDULO N ° 4
1. Enrique Bacigalupo - Principios de Derecho Penal. Parte General. Ed.

Akal. 5a edición. Madrid. 1998. (Capítulo X: Con-
currencia de leyes penales y concurrencia de deli-
tos)
2. Arias E., Manuel José - La circunstancia agravante de alevosía. En Re-
vista Electrónica de Ciencia Penal y Criminolo-
gía. 07-03 (2005). http:// criminet .ugr.es/recpc/
07/recpc07-03.pdf
ANEXO 2
MATERIAL DE TRABAJO ADICIONAL (1)
—Acno LIBERNA IN CAL'SA—
Material complementario a la lectura del texto "Algunas observaciones

sobre la doctrina de la actio libera in causa en el Derecho Penal Español", de
Herminio Ramón Padilla Alba. En: http://criminet.ugr.es/recpc/
recpc_03.html
I. Caso práctico
Yariaciones sobre un caso expuesto en "Derecho Penal. Cuestiones fun-

damentales de la teoría del delito sobre la base de casos de sentencias",
Albin Eser y Bjórn Burkhardt. Trad. de Silvina Bacigalupo y Manuel
Cancio Meliá, supervisada por Enrique Bacigalupo. Editorial Colex. Ma-
drid. 1995, pp. 351 y sigs.
Pedro, Juan y Diego, reunidos en casa del primero, decidieron robar
una joyería. Esperando la hora ideal para el atraco, salieron armados de la
casa y se dirigieron a un bar, donde, luego de unas horas, se embriagaron
con grandes cantidades de alcohol. En ese estado abandonaron el bar, ro-
bando un automóvil que se encontraba estacionado frente al lugar, en el que
se dirigieron al centro de la ciudad, donde cometieron el robo de la joyería.
Problema: El Tribunal que conoció de la causa condenó a Pedro, Juan
y Diego como coautores de los delitos de robo. Los tres recurrieron de la
resolución del Tribunal, alegando haber cometido el hecho en estado de
ebriedad, y, por lo tanto, que no les eran imputables los hechos a título de
culpabilidad.
Actividad: Redacte en no más de veinte líneas una solución para cada
uno de los problemas planteados en los numerandos siguientes:
1. Fundamente el punto de vista de la defensa de los condenados, basán-
dose en alguna de las posiciones expuestas en la lectura.
2. Fundamente el punto de vista del fallo del Tribunal, como querellan-
te, basándose en alguna de las posiciones expuestas en la lectura.
3. Emita un pronunciamiento, cual juez de un Tribunal colegiado, du-
rante una votación, condenando o absolviendo, basándose en alguna de las
posiciones expuestas en la lectura.
II. Análisis posterior
¿Es necesario castigar a los autores de una actio libera in causa:?

/. Problema previo
¿Existen razones político criminales para dejarlos impunes o para impo-

nerles una pena?
Para poder responder esta pregunta, debemos adentrarnos en el proble-
ma de la necesidad y el merecimiento de pena (ver Curso de Derecho Penal,
Parte General I).
A nadie se le castiga por privarse de la capacidad de acción o de inmuta-
bilidad. La autoprivación de determinadas capacidades del sujeto no pone,
necesariamente, en peligro la coexistencia pacífica de la sociedad. Sin em-
bargo, la sociedad no puede tolerar la creación de peligros para bienes jurí-
dicos determinados a través de la autoeliminación de la capacidad de ser
motivado. Sería absurdo frustrar los fines del Derecho Penal, por lo que la
sanción de la ALIC aparece político-criminalmente justificada.
2. Las soluciones propuestas
Las teorías expuestas en el texto, que se pueden entender como repro-

ducidas, en las consideraciones previas a la toma de posición del autor, del
texto de la profesora española Ujala Joshi Jubert ("La doctrina de la actio
libera in causa en Derecho Penal", editorial Bosch, Barcelona, 1992), inten-
tan superar los problemas de vulneración de los principios de culpabilidad y
de coincidencia que supone la sanción por actio libera in causa, al presentarse
en la forma de analogía encubierta en contra del reo.
El principio de coincidencia entre injusto y culpabilidad, siguiendo a
Joshi, "expresa la exigencia de que para castigar una acción con una pena
determinada ésta tiene que ser al mismo tiempo antijurídica y culpable"
(pp. 333 y sigs.).
Por lo tanto, el problema de la actio libera in causa es el momento en que
han de concurrir Tipicidad, Antijuridicidad y Culpabilidad.
Analizando los distintos puntos de vista o soluciones expuestos en el tex-
to, ya sean el de la anticipación (modelo del injusto típico) o el de la excepción,
podemos concluir que no dan respuestas satisfactorias al problema.
En efecto, respecto del modelo de la anticipación, tanto en la doctrina
comparada como en la nacional, que la sigue, se incurre en un error concep-
tual al hablar de "doble dolo" o "triple dolo". El dolo, como elemento del
tipo subjetivo, ha de concurrir en la exteriorización de la conducta tendente
a lesionar o que pone en peligro a un bien jurídico, indistintamente si una
persona es o no imputable. Evidentemente, habida cuenta de la exigencia
mínima contemplada en el texto del artículo T del Código Penal, mientras
no se dé comienzo a la ejecución del hecho "por medios directos", hemos
270 V I V Í A N R . B U L L E M O R E G . - IOHN R . MACICINNON R .
de desechar los planteamientos de la anticipación mientras no haya una con-

ducta de tales características. Tampoco es aceptable el punto de vista que
relaciona la solución al problema de la actio ¡ibera in causa con la autoría mediata,
como proponen, por ejemplo, Jakobs, en Alemania, o Cury y Garrido, en
Chile. Esto va que con una simple mirada al texto del artículo 15 N° 2 del
Código Penal nos encontramos con el requisito de la autoría mediata en la
inducción directa "a otro para ejecutarlo". Además, nos lo impide la rela-
ción de "verticalidad" en la línea de la participación que supone tal institu-
ción, de aceptar el punto de vista dominante en la doctrina y la jurispruden-
cia, del "dominio del hecho".
Se critica principalmente, en el modelo de anticipación basado en la ten-
tativa, que el concepto de "acción típica" con el que opera es excesivamente
amplio, generando problemas de causalidad, excediendo los posibles senti-
dos que admite el tenor literal. Así, por ejemplo, embriagarse no es "apode-
rarse", ni "matar", o "violar". Tampoco aparece clara la delimitación entre
actos preparatorios (generalmente impunes) y tentativa (que debe exteriori-
zarse). Con respecto al modelo de anticipación basado en la autoría mediata,
además de las consideraciones expuestas cabe señalar que en ciertos grupos
de delitos no presenta solución, como, por ejemplo, en los delitos de propia
mano, que no admiten autoría mediata.
Debemos, también, referirnos al modelo de la "excepción", por el que
se ha discutido en la doctrina siguiendo los cauces de los autores alemanes,
los que, en el § 20 del Código Penal de Alemania, al no encontrar excepción
expresa, han debido interpretar in dubio "contra" reo, recurriendo a la cos-
tumbre y a la analogía in malam partem. El mismo problema se refleja, por
ejemplo, en los Códigos Penales de Argentina (Art. 34), y de Perú (Art. 20).
Sin embargo, la excepción se encuentra expresamente consagrada en los
textos de otros Códigos Penales, por ejemplo, el de España (Art. 20 N°s. 1 y
2), el de Colombia (Art. 33 inc. 2o), y el de Bolivia (Art. 19). También pode-
mos señalar que se puede recurrir a la excepción en el texto del artículo 10
N° 1 del Código Penal chileno, al referirse a la "causa independiente de su
voluntad". Como es fácil suponer, la mayor crítica que se hace a este punto
de vista es la infracción al principio de culpabilidad, de carácter constitucio-
nal (ver Cousiño, Derecho Penal chileno, T. III, nota al pie N° 1) y, por lo
tanto, superior a la interpretación en contrario del texto legal.
3. Fundamentación propuesta para la imposición de una pena

(en los casos de actio libera in causa,)
Aparece, entonces, como de mayor corrección la solución expuesta por

la protesora Joshi, que plantea una anticipación restringida a las reglas gene-
257
rales, en cuanto la exigencia de dolo sólo puede realizarse si consideramos

que éste se presenta en la provocación relevante del estado de inimputabili-
dad. Es decir, cuando el sujeto activo da inicio a la provocación del estado de
inimputabilidad, exterioriza una conducta relevante, ya sea en la ingesta de
alcohol, de drogas, etc. Pero, cuando se dice que esta provocación ha de ser
relevante, se exige que cumpla con requisitos objetivos y subjetivos. Son aquí
de especial importancia los requisitos objetivos que propone esta autora, al
exigir la creación de un peligro directo (o mediato) para un bien jurídico penal
determinado, que la realización de dicho peligro se deba poder vincular direc-
tamente a la provocación, y que el sujeto, con la provocación, deba colocarse
en estado de imposibilidad o casi imposibilidad de controlar la situación de
peligro por él creada. Como requisito subjetivo, propone la necesidad de que
el sujeto pueda, por lo menos, prever los siguientes extremos: que su compor-
tamiento elimina algunas de sus capacidades relevantes para el Derecho Penal;
que con la provocación está creando un peligro concreto para un bien jurídico
concreto; que en estado de incapacidad (de acción o de culpabilidad) lesiona-
rá, con una posibilidad rayana a la certeza al bien jurídico penal determinado
que había puesto anteriormente en peligro, pudiendo advertir, en este ins-
tante, previo, que en el momento del hecho será ya imposible su evitación.
Dicha provocación relevante, entonces, constituiría el fundamento de la
imputación penal, y en ella debieran examinarse la concurrencia de los ele-
mentos de la teoría del delito, posibilitando una solución que salvaguarda en
mejor manera los principios fundamentales del Derecho Penal.
El ejemplo más claro de este problema lo constituye el paralelo entre el
sujeto, Pedro, que habiendo realizado los actos preparatorios para robar un
banco (arrendó la vivienda colindante, compró la pala para cavar), comienza
la ejecución del hecho (hay tentativa), cuando empieza a cavar el túnel. Asi-
mismo, cuando Pedro, habiendo decidido dar muerte a Juan, adquiere un
arma de fuego, y la pone en su bolsillo, sólo ha realizado actos preparatorios.
Sin embargo, hay acto relevante que puede considerarse tentativa, cuando
inicia la ingesta de alcohol para ponerse en estado de inimputabilidad, es
decir, cuando comienza a "cavar el túnel" de su propia inimputabilidad.
LECTURA COMPLEMENTARIA SUGERIDA
Cousiño Maclver, Luis Derecho Penal chileno. Tomo I. Editorial Jurídi-

ca de Chile. Santiago. 1975, pp. 524 a 541.
Cury Urzúa, Enrique Derecho Penal. Parte general. Ediciones Univer-
sidad Católica de Chile. 8 a edición. 2005, pp. 422
a 424.
VIVÍAN R. BULLEMORE G . - IOHN R . INIACKINNON R .
258
Etcheberry O., Alfredo Derecho Penal. Tomo I. Editorial Jurídica de

Chile. 1976, p. 204.
Garrido Montt, Mario Derecho Penal. Tomo II. Editorial Jurídica de
Chile. Santiago. 4 a edición. 2005, p. 290.
MATERIAL DE TRABAJO .ADICIONAL (2)

- D O L O EVENTUAL Y CULPA CONSCIENTE-
Material complementario a la lectura del texto "Dolo eventual y culpa

consciente: criterios diferenciadores", de la Profesora Titular de la Universi-
dad de Cádiz, Esther Hava García. En: http://\vww.unifr.ch/DerechoPenal/
anuario/ 03/Hava.pdf.
Aspectos previos
1. Esquema básico de las teorías del dolo como conocimiento y volun-

tad (aproximación)
Delitos dolosos Delitos culposos

Deber de cuidado
Tipo Descripción (riesgo)
objetivo (primo rdialmente) E sencialmente
+ elementos normativos normativo
Dolo: Dolo eventual: Culpa consciente Culpa inconsciente

(o con representación) (o sin repres.)
Elemento cognitivo:
Conocer Elemento Se REPRESENTA Elemento cognitivo:
cognitivo: como posible la lesión NO se
Se del bien jurídico REPRESENTA
Tipo REPRESENTA
subjetivo como posible la Elemento volitivo:
V
lesión del bien
CONFÍA en que no
jurídico
sucederá Elemento
querer volitivo:
Elemento
volitivo: No hay
Se CONFORMA
(o decide)
2. Esquema básico de las teorías cognitivas del dolo contemporánea

(aproximación)
Delitos dolosos Delitos culposos

c.
Tipo Descripción Riesgo

objetivo o
Aumento o creación de riesgo para el (concepto normativo)
bien jurídico (concepto normativo)
Tipo Conocimiento Sólo culpa sin representación

subjetivo El sujeto no se representa el
(Punible a título de dolo eventual supuestos riesgo o es de escasa
de culpa consciente del esquema anterior) importancia y tolerado
I. Casos prácticos
1. Variaciones sobre un caso tomado de "Derecho Penal, Parte Gene-

rar', del profesor alemán Johannes Wessels, traducción de la 6a edición
alemana por Conrado F i n z i , editorial Depalma, Buenos Aires, 1980,
p. 191.
Pedro, amante de la velocidad, es propietario de un automóvil marca
Jaguar, último modelo. Sin embargo, al atravesar una población en su ruta al
sur de Chile, a una velocidad aproximada de 45 kilómetros por hora, repen-
tinamente apareció un niño, Juanito, de sólo 9 años, el que, jugando, se había
escondido tras un tractor que estaba estacionado. Juanito corrió hacia el
otro lado de la calle, adelante del automóvil, y aun cuando Pedro frenó de
inmediato, no pudo evitar atrepellar al niño, que murió en el acto.
Problemas:
a) ¿Puede sostenerse que Pedro cometió un homicidio culposo?
b) ¿Cuál sería la situación si Pedro hubiera superado la velocidad máxi-
ma permitida de 50 Km. por hora en el momento previo al hecho?
c) ¿Cómo debería juzgarse la conducta de Pedro si Juanito hubiera juga-
do con un grupo de niños en ambas partes de la calle?
d) ¿Variaría la situación para Pedro si, viendo que se atraviesa un niño, le
toca la bocina, con la esperanza que regrese a la acera?
2. Pedro, sabedor que es portador del SIDA, sin anunciarlo, seduce a
María, con quien tiene relaciones sexuales.
260 VIVÍAN R. BULLEMORE G . - TOHN R . MACKJ;JNON R.
Problemas:
a) Si la contagia, ¿puede sostenerse que Pedro actuó dolosamente?
b) ¿Cómo podría calificarse la conducta de Pedro si utiliza preservativos,
sin anunciar que es portador de SIDA, y aún así, contagia a María?
c) ¿Cómo podría calificarse la conducta de Pedro si, anunciando que es
portador de SIDA, utiliza preservativos, y aún así, contagia a María?
Actividad: Reflexione acerca de cada una de las siete interrogantes ex-
puestas. Posteriormente, defienda en no más de veinte líneas cada uno de
los puntos de vista que se indican.
1. Fundamente el punto de vista de defensa posible del conductor, en las
cuatro variantes, y el del portador de SIDA, en las tres variantes, de los casos
arriba señalados, basándose en las posiciones que consideran al dolo sólo
como conocimiento, expuestas en la lectura.
2. Fundamente el punto de vista de la querellante en contra del conduc-
tor, en las cuatro vanantes, v el del portador de SIDA, en las tres variantes,
de los casos arriba señalados, basándose en las posiciones que consideran al
dolo sólo como conocimiento, expuestas en la lectura.
3. Fundamente el punto de vista de defensa posible del conductor, en las
cuatro variantes y el del portador de SIDA, en las tres variantes, de los casos
arriba señalados, basándose en las posiciones que consideran al dolo como
conocimiento y voluntad, expuestas en la lectura.
4. Fundamente el punto de vista de la querellante en contra del conduc-
tor, en las cuatro variantes y el del portador de SIDA, en las tres variantes, de
los casos arriba señalados, basándose en las posiciones que consideran al
dolo como conocimiento y voluntad, expuestas en la lectura.
LECTURA COMPLEMENTARIA SUGERIDA
Bullemore G., Vivían R. /

MacKinnon R., John R. El delito culposo y cuatro asuntos problemáti-
cos: el tipo subjetivo, el error de tipo, la imputa-
ción a la víctima, y la participación. En Revista
Procesal Penal. Diciembre 2005, N° 42. Edito-
nal LexisNexis Chile, 2006, pp. 9 a 29.
Cousiño Maclver, Luis Derecho Penal chileno. Tomo I. Editorial Jurídi-
ca de Chile. 1975, pp. 871 a 875.
Cury Urzúa, Enrique Derecho Penal. Parte General. Ediciones Uni-
versidad Católica de Chile. 8 a edición, pp. 317 a
322.
Etcheberry ( X, Alfredo Derecho Penal. Tomo I. Editorial Jurídica de

Chile. 1976. Pág. 21S.
Garrido Montt, Mano Derecho Penal! Tomo II. Editorial Jurídica de
Chile. Santiago. 4 a edición, 2005. Págs. 102 a 106
y 226.
MATERIALES COMPLEMENTARIOS: LEGISLACIÓN
-El tratamiento del dolo y la culpa en la legislación nacional y comparada-
1. Código Penal de Chile

Art. 2. Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia im-
portarían un delito, constituyen cuasidelito si sólo hay culpa en el que las
comete.
Ejemplos de delitos culposos:

Art. 490. El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si
mediara malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las perso-
nas, será penado:
1. Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos a medios,
cuando el hecho importare crimen.
2. Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos o multa
de once a veinte unidades tributarias mensuales, cuando importare simple
delito.
Art. 491. El médico, cirujano, farmacéutico, tlebotomiano o matrona
que causare mal a las personas por negligencia culpable en el desempeño
de su profesión, incurrirá respectivamente en las penas del artículo anterior.
Iguales penas se aplicarán al dueño de animales feroces que, por descui-
do culpable de su parte, causaren daño a las personas.
Art. 492. Las penas del artículo 490 se impondrán también respectiva-
mente al que, con infracción de los reglamentos y por mera impruden-
cia o negligencia ejecutare un hecho o incurriere en una omisión que, a
mediar malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las perso-
nas.
En los accidentes ocasionados por vehículos de tracción mecánica o
animal de que resultaren lesiones o muerte de un peatón, se presumirá, salvo
prueba en contrario, la culpabilidad del conductor del vehículo, dentro del
radio urbano de una ciudad, cuando el accidente hubiere ocurrido en el
cruce de las calzadas o en la extensión de diez metros anterior a cada esquí-
VIVÍAN R. BULLEMORE G . - TOHN R . M A C K J ; J N O N R .
262
na; v, en todo caso, cuando el conductor del vehículo contravenga las orde-
nanzas municipales con respecto a la velocidad, o al lado de la calzada que
debe tomar.
Se entiende por cruce el área comprendida por la intersección de dos
calzadas.
Se presumirá la culpabilidad del peatón si el accidente se produjere en
otro sitio de las calzadas.
A los responsables de cuasidelito de homicidio o lesiones ejecutados por
medio de vehículos a tracción mecánica o animal, se los sancionará, además
de las penas indicadas en el artículo 490, con la suspensión del carné, permi-
so o autorización que los habilite para conducir vehículos por un período de
uno a dos años, si el hecho de mediar malicia constituyera un crimen y de
seis meses a un año, si constituyera simple delito. En caso de reincidencia,
podrá condenarse al conductor a inhabilidad perpetua para conducir ve-
hículos a tracción mecánica o animal, cancelándose el carné, permiso o au-
torización.
La circunstancia de huir del lugar donde se hubiere cometido alguno de
los cuasidelitos a que se refiere el inciso quinto de este artículo, constituirá
presunción de culpabilidad.
Art. 493. Las disposiciones del presente párrafo no se aplicarán a los
cuasidelitos especialmente penados en este Código.
Art. 224. Sufrirán las penas de inhabilitación absoluta temporal para
cargos y oficios públicos en cualquiera de sus grados y la de presidio o reclu-
sión menores en sus grados mínimos a medios:
1. Cuando por negligencia o ignorancia inexcusables dictaren sen-
tencia manifiestamente injusta en causa criminal.
Art. 228. El que, desempeñando un empleo público no perteneciente al
orden judicial, dictare a sabiendas providencia o resolución manifiestamen-
te injusta en negocio contencioso-administrativo o meramente administrati-
vo, incurrirá en las penas de suspensión del empleo en su grado medio y
multa de once a quince unidades tributarias mensuales.
Si la resolución o providencia manifiestamente injusta la diere por ne-
gligencia o ignorancia inexcusables, las penas serán suspensión en su
grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
Art. 229. Sufrirán las penas de suspensión de empleo en su grado medio
y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, los funcionarios a que
se refiere el artículo anterior, que, por malicia o negligencia inexcusables
y faltando a las obligaciones de su oficio, no procedieren a la persecución o
C I ' R S O DE D E R E C H O PENAL. T E O R Í A DEL DELITO 250
aprehensión de los delincuentes después de requerimiento o denuncia for-

mal hecha por escrito.
Art. 234. El empleado público que, por abandono o negligencia
inexcusables, diere ocasión a que se efectúe por otra persona la substrac-
ción de caudales o efectos públicos o de particulares de que se trata en los
tres números del artículo anterior, incurrirá en la pena de suspensión en
cualquiera de sus grados, quedando además obligado a la devolución de la
cantidad o efectos substraídos.
Art. 243. El empleado público que, teniendo a su cargo la custodia de-

papeles o efect< >s sellados por la autoridad, quebrantare los sell< >s o c< msintiere
en su quebrantamiento, sufrirá las penas de reclusión menor en sus grados
mínimo a medio y multa de once a quince unidades tributarias mensuales.
El guardián que por su negligencia diere lugar al delito, será castigado
con reclusión menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales.
Art. 302. Cuando la evasión o fuga de los presos o detenidos se efectuare
por descuido culpable de los guardianes, se aplicará a éstos una pena infe-
rior en un grado a la que les correspondería en caso de connivencia según
los artículos anteriores.
Art. 329. El que por ignorancia culpable, imprudencia o descuido,
o por inobservancia de los reglamentos del camino, que deba cono-
cer, causare involuntariamente accidentes que ocasionen lesión o daño a
alguna persona, sufrirá las penas de reclusión menor en su grado mínimo y
multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
Cuando el accidente ocasionare la muerte a una persona, la pena será
reclusión menor en cualquiera de sus grados.
Las disposiciones de este artículo son también aplicables a los empresa-
rios, directores o empleados de la línea.
Art. 333. El que por imprudencia rompiere los postes o alambres de
una línea telegráfica establecida o en construcción, o ejecutare actos que
interrumpan el servicio de los telégrafos, será penado con multa de seis a
diez unidades tributarias mensuales.
Art. 337. El empleado de una oficina telegráfica que divulgare el con-
tenido de un mensaje sin autorización expresa de la persona que lo dirige
o a quien es dirigido, incurrirá en una multa de seis a diez unidades tributa-
rias mensuales, y deberá indemnizar los perjuicios provenientes de la divul-
gación.
278
VIVÍAN R. BULLEMORE G . - IOHN R . INIACKINNON R .
Las mismas penas se impondrán al empleado que, por descuido culpa-

ble, no transmitiere fielmente un mensaje telegráfico y, si en la transmisión
infiel hubiere mala fe, se estará a lo dispuesto en el artículo 195.
2. Código Penal de Alemania

§ 15. Actuar doloso e imprudente. Sólo es punible el actuar doloso, a
menos que la Lev amenace expresamente de pena un actuar imprudente.
3. Código Penal de España

Artículo 5. Xo hay pena sin dolo o imprudencia.
Artículo 12. Las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán
cuando expresamente lo disponga la Ley.
4. Código Penal de Francia

Art. 121-3. Xo hav cielito grave o menos grave sin intención de cometerlo.
Xo obstante, cuando la lev lo prevé, hav delito en caso de imprudencia,
de negligencia o si deliberadamente se pone en peligro la vida de otros.
También se consideran delitos, cuando la Ley así lo prevé, los casos de
imprudencia, negligencia o de omisión de un deber de diligencia incluido en
una Ley o un Reglamento, salvo si el autor de los hechos ha tomado las
precauciones normales teniendo en cuenta, en su caso, la naturaleza de su
misión, función, competencia y los medios o el poder de los que disponía.
Xo hay taita en caso de tuerza mayor.

-ACCIÓN Y OMISIÓN—
Analice los siguientes problemas, y su adecuación típica, señalando en

cuáles de ellos nos encontramos con causales de ausencia de acción.
1. Juan, controlador de tráfico aéreo, tenía a su cargo los vuelos de in-
greso al espacio aereo de la región X, la noche del día de ayer.
a) Un delincuente, Pedro, ingresó a la torre de control, atando y amor-
dazando a Juan. A consecuencia de tal hecho, un avión se estrelló contra
una montaña, falleciendo la tripulación.
b)Un delincuente, Pedro, ingresó a su domicilio, secuestrando a su mujer,
Juana y a su hij< >. Diego. Acto seguido, Pedro se comunicó telefónicamente
con Juan, conminándolo a desviar un avión de carga, que transportaba una
CI-RÁO DE D E R E C H O P E N A L . T E O R Í A DEL DELITO
265
fortuna en lingotes de oro, hacia una montaña en el desierto, en la remón

norte del país, para que se estrellara. De no hacerl,,, mataría a Juana v Diego
Juan cumplió las ordenes de Pedro, desviando el avión hacia la montaña
donde se estrelló, talleciendo la tripulación. Aprovechando la circunstancia'
los secuaces de Pedro se apoderaron de la carga de oro.
2. Juan, carpintero, inocente transeúnte, fue sorpresivamente abordado

por Pedro, quien:
a) lo encañonó con una pistola, solicitándole que rompiera la vitrina de
la joyería X, con un martillo que portaba, bajo amenaza de muerte. Juan
rompió el vidrio señalado por Pedro, tras lo cual este procedió a sustraer las
joyas que estaban en exhibición.
b)lo empujó violenta y sorpresivamente contra la vitrina de la joyería X,
la que se rompió, tras lo cual Pedro procedió a sustraer las joyas que estaban
en exhibición.
3. Juan, un v< jluminoso padre de familia, acostumbraba permitir que su

hij<) Diego, de dos años, acudiera a su cama a dormir los días domingo duran-
te las primeras horas de la mañana. Sin embargo, en el sueño, Juan, al girar
inadvertidamente en la cama, aplastó a Diego, quien falleció por asfixia.
4. Juan, de visita en casa de su amiga Eduvigis, fue sorpresivamente
acariciado por ésta en zonas de su cuerpo que le provocaban "cosquillas", lo
que le hizo abrir violentamente los brazos, alcanzando un valioso jarrón
chino de la abuela de Eduvigis, el que, al caer al suelo, se rompió.
MATERIAL DE TRABAJO ADICIOXAL (4)

TIPICIDAD (CLASIFICACIONES)
Analice los siguientes problemas, y su adecuación típica, señalando cuál

es el problema o distinción que debe realizarse en relación con la tipicidad.
Í.Juan, al retirarse de una fiesta en casa de Diego, tomó un encendedor
de una mesa, creyendo que era propio, aunque pertenecía a Marco Antonio
(Arts. 432 y 446).
2. Pedro, advirtiendo que la ventana de la casa de Juan se encontraba

abierta, introdujo la mano por el alféizar, sustrayendo la billetera de aquél.
¿En qué casos nos encontramos con un simple delito o con una falta? (Arts.
4 3 2 , 4 4 6 , 4 9 4 N ° 19).
3. Pedro, salvavidas de una concurrida playa, observó que una persona

hacía señas con desesperación, desde un lugar del mar alejado de la orilla en
más de doscientos metros. Reconociendo a esta persona como su enemigo,
Juan decidió no concurrir a salvarlo, muriendo éste ahogado.
Señale, según los caracteres de la conducta, a qué adecuación típica se
corresponde la de Pedro.
4. Pedro, un mal hijo, deseoso de heredar prontamente a su padre, Juan,

le dio muerte. El parricidio ¿es un delito común o especial?
5. Pedro, al advertir la presencia de su enemigo, Juan, le imputó, frente

a otras personas, la comisión de un grave delito. ¿Esta calumnia es un delito
CI'RSO DE DERECHO PENAL. TEORÍA DEL DELITO 250
de mera actividad o de resultado? ¿Habría diferencia en el caso de haberle

propinado un fuerte golpe de puño, fracturándole el tabique nasal?
6. Pedro, que manejaba por la autopista hacia Valparaíso, fue conmina-

do a detenerse por carabineros, que efectuaba un control rutinario de docu-
mentos. Al sentir el fuerte hálito alcohólico y la desorientación de Pedro,
fue conducido, en calidad de detenido, al establecimiento hospitalario más
cercano, donde se le realizó un examen de alcoholemia, resultando que Pe-
dro conducía su vehículo en estado de ebriedad. ¿El manejo en estado de
ebriedad es un delito de lesión o de peligro? ¿Por qué?

ADECUACIÓN TÍPICA DE LOS DELITOS DE COMISIÓN DOLOSOS
En los siguientes problemas, señale los elementos del tipo objetivo

(objeto material y objeto jurídico, sujeto, acción típica, nexo causal o im-
putación objetiva, resultado típico, elementos normativos, etc.) y del tipo
subjetivo (conocimiento, voluntad, y si estamos en presencia de un error
de tipo, si hay especiales elementos subjetivos o especiales elementos del
ánimo, etc.).
1. Pedro, un conocido ladronzuelo, aprovechando la oportunidad que le
presentó María -asesora del hogar de J u a n - al dejar la puerta de la vivienda
abierta, ingresó subrepticiamente a la misma, sustrayendo la cartera de Jua-
na, cónyuge de Juan, que contenía la suma de cuatrocientos mil pesos

($400.000). (Art. 432, artículo 446 del Código Penal).
2. Pedro, molesto con su mala fortuna, habiendo perdido recientemen-

te su trabajo, y luego de una violenta pelea con María, su cónyuge, que lo
había expulsado del hogar familiar con uslero en ristre, caminaba por las
calles de su población cuando divisó casualmente a Juan, su enemigo, y de
quien le habían dicho cortejaba a María, a escasos metros de distancia, acer-
cándose en sentido contrario, y por la misma acera. Sin meditarlo dos veces,
decidió aprovechar la oportunidad y, empuñando su cuchillo, se abalanzó
sobre él, apuñalándolo repetidamente en la región torácica, causándole la
muerte. (Art. 391 N° 2 del Código Penal)
3. Diego, un excelente abogado, pero descuidado en los asuntos domés-

ticos, solía dejar su vehículo estacionado con la llave puesta en el encendido
y el motor en funcionamiento, cada vez que salía con prisa a un alegato en la
Corte de Apelaciones. El día de hoy, luego de alegar brillantemente en una
causa de gran importancia, se dirigió rápidamente a buscar su vehículo al
estacionamiento, donde Juan, otro abogado, igualmente descuidado, aun-
que no tan destacado, había dejado su vehículo, de la misma marca, modelo
y color, también con la llave puesta en el encendido y el motor en funciona-
miento. Diego, en su prisa, subió al vehículo de Juan, abandonando el lugar
rápidamente. Al llegar Juan, dándose cuenta que no estaba su vehículo, de-
C U R S O DE D E R E C H O P E N A L . T E O R Í A DEL D E L I T O 269
nuncio el hecho a un carabinero, que caminaba por las cercanías. (Art. 432,
artículo 446 del Código Penal).
ANEXO 3
S E ADJUNTAN, COMO ANEXO, FACSÍMILES DE CONTOOLES Y EXÁMENES

CORRESPONDIENTES A LAS MATERIAS EXPUESTAS EN ESTE VOLUMEN
CONTROL DE DERECHO PENAL (1)
La prueba está compuesta de casos ficticios, con sus respectivas pregun-

tas. Hay 19 supuestos de hecho y 22 preguntas (tres supuestos de hecho
dieron lugar, cada uno, a dos preguntas), y cada una de ellas valoradas con
igual puntuación en caso de responderse correctamente. Lea con cuidado
los casos y las preguntas antes de contestar.
Usted puede utilizar, teniendo a la vista, para auxiliarse en la repuesta de
las preguntas de este control, todos los materiales que componen este volu-
men, así como su ejemplar del Código Penal chileno. No está permitido
utilizar libros de autores nacionales o extranjeros, ni copias o fotocopias de
éstos o sus partes. Dispone de dos horas para desarrollar sus respuestas.
Utilice para contestar sólo los espacios que se encuentran debidamente de-
limitados y enmarcados a continuación de cada pregunta; el espacio está
calculado para las respuestas correctas.
1. Pedro, conduciendo su automóvil en la ciudad, dentro del límite máxi-
mo de velocidad, y en un sector en el que se estaban realizando arreglos en
el pavimento, atropello a Juan, trabajador de la obra, quien surgió sorpresi-
vamente tras un vehículo estacionado, lesionándolo gra\Temente.
Pregunta: ¿Infringió Pedro el deber objetivo de cuidado?
285
V I V Í A N R . B U L L E M O R E G . - TOHN R . M A C K J ; J N O N R .
2. Pedro, deseoso de heredar a su abuelo José, lo convenció para que

practicara "rafting" en ríos de alta dificultad, y contratando empresas de
bajo costo y de escasa reputación, en la esperanza que le ocurriera un acci-
dente. Efectivamente, durante el segundo de estos viajes ocurrió un acci-
dente, y falleció el abuelo José.
Pregunta: ¿Se puede afirmar la imputación objetiva del homicidio a
Pedro?
3. Pedro, quien deseaba matar a Juan, le disparó con ánimo homicida, y

huyó del lugar. Juan, quien sólo fue herido en el pecho, fue trasladado rápi-
damente al hospital en una ambulancia, la que colisionó con un camión,
resultando el fallecimiento de Juan.
Pregunta: ¿Puede imputarse objetivamente el resultado de muerte a Pe-
dro?
4. Pedro celebró con Juan un contrato de depósito, por el que recibió

diez valiosas pinturas, que Juan le entregó en el acto. Sin embargo, con ante-
rioridad a la celebración del contrato, Pedro había decidido no devolver las
pinturas, apropiándoselas, y negándose a devolverlas, cometiendo, aparente-
mente, un delito de apropiación indebida. Habiéndose querellado Juan en
contra de Pedro, por delito de apropiación indebida, del artículo 470 N° 1
del Código Penal, el abogado de este último alegó que Pedro actuó en error
de tipo, pues desconocía el alcance del elemento normativo "contrato de

depósito".
Pregunta: ¿Actuó en error de tipo?
5. Pedro, para vengarse de Juan, y buscando lesionarlo gravemente, ins-

taló a la salida de la casa de éste una trampa para osos. Juan, hombre de muy
baja estatura, al salir de su casa no se percató de la trampa, la que pisó y se
cerró sobre su cuerpo con violencia. Debido a la baja estatura de Juan, los
dientes de la trampa le cercenaron ambos testículos.
Pregunta: ¿Procede la condena de Pedro por el delito de castración, del
artículo 395 del Código Penal?
6. Juan, sabiendo que Pedro le ha jurado malos deseos, y al verlo acercar-

se a él velozmente en lo más oscuro de la noche, portando un objeto sospe-
choso en la mano, que parece un enorme arma blanca, sacó su propio cuchi-
llo, defendiéndose de la supuesta agresión ilegítima, y se lo hundió en el
pecho, provocándole instantáneamente la muerte. Sin embargo, luego se
demostró que el objeto sospechoso era una botella de whisky, y que Pedro
sólo vagaba borracho por la calle, sin intención alguna de agredir a Juan, por
lo que la conducta de Juan, dada la aproximación veloz de Pedro y la oscu-
ridad reinante, era inevitable.
V I V Í A N R . B U L L E M O R E G . - IOHN R. MACKJNNON R.
Pregunta: ¿Ha cometido Juan un ilícito? ¿Por qué?
7. Pedro, cónyuge de María, se decidió a matarla, sabedor del adulterio

de ésta con su vecino y amigo, Juan. Para ello la dejó inconsciente a golpes,
y luego prendió fuego a la vivienda. Juan, quien llegó al lugar al ver el humo
y las llamas, queriendo salvar la vida de María, se encontró con Pedro en el
exterior de la vivienda, quien le impedía el paso. No viendo más alternativa
que matar a Pedro, el que se interpuso violentamente en su camino, Juan
extrajo un arma de fuego, y mató a Pedro, ingresando luego a la vivienda, de
la que rescató, con vida, a María.
Pregunta: ¿Actuó Juan amparado por un estado de necesidad justifi-
cante? ¿Por qué?
8. Pedro, un comerciante ambulante, competía diariamente con Juan

por un espacio para vender sus mercaderías en la calle Huérfanos del centro
de Santiago. Aburrido de competir, Juan agredió a Pedro lanzándole varias
piedras que llevaba en sus bolsillos, sin lograr impactarlo. Agotadas las mu-
niciones, y viendo que Pedro recogió algunas de las piedras del suelo, con
objeto de tirárselas, Juan se dio media vuelta y comenzó a correr, con tan
250
mala suerte que uno de los proyectiles lanzados por Pedro dio en su cabeza,
causándole lesiones leves.
Pregunta: ¿Actuó Pedro en legítima defensa? ¿Por qué?
9. Pedro, enfermo de un cáncer incurable, sufría de intensos dolores,

deseando una pronta muerte, pero temía que, de suicidarse, su viuda no
recibiera el grueso seguro de vida que había tomado años atrás. Por ello
ofreció a Jorge, un amigo, una buena suma de dinero para que lo matara.
Pedro, para asegurar la impunidad de su amigo en el hecho, propuso simu-
larlo como un robo, por lo que sugirió a Jorge que ingresara a su casa esa
noche, fracturando la puerta principal en su cerradura. Finalmente, Jorge
con el consentimiento de Pedro, ingresó a su casa, rompiendo la puerta, y le
disparó, matándolo.
Pregunta: ¿Es el homicidio (Art. 391) de Pedro, con su consentimiento,
atípico, justificado, o exculpable? ¿Por qué?
10. Se entiende reproducido el supuesto de hecho N° 9.

Pregunta: ¿Y si Jorge se hubiera arrepentido, luego de romper la puer-
, y no hubiera matado a Pedro, sería ese daño (Art. 484), por sí solo, atípi-
justificado, o exculpable? ¿Por qué?
11. Pedro, líder de un grupo religioso extremista, decidió que él y todos

sus seguidores debían morir. Para ello, con la ayuda de Andrés, su asistente,
que ignoraba el momento en que se realizaría el hecho y las motivaciones de
tal acción de Pedro, pero podía prever sus consecuencias, introdujo un po-
tente gas venenoso, neurotóxico, en el sistema de aire acondicionado de su
lugar de culto. El gas era de acción lenta, pero que produciría la inconscien-
cia inmediata y la muerte en unas horas. En medio de una reunión, mediante
un control remoto previamente dispuesto, Pedro accionó el sistema. Advir-
tiendo el movimiento, Andrés alcanzó a huir. Estando todos inconscientes,
pero aún vivos, llegó al lugar Eduardo, un policía. Eduardo descubrió oculto
fuera del lugar a Andrés, el brazo derecho de Pedro, quien habiendo supues-
to previamente el plan (al haber ayudado a introducir el veneno en el sistema
de ventilación del recinto), sabía cuál era el antídoto para el gas venenoso,
pero deseoso de la muerte de algunos conocidos a los que detestaba, se
negaba a proporcionarle respuestas. En la desesperación por salvar a los
inconscientes, Eduardo golpeó repetidas veces a Andrés, hasta que éste,
gravemente lesionado, confesó cuál era el antídoto.
Pregunta: ¿Cómo describiría la tipicidad de la conducta de Andrés, de
haberse producido el resultado de muerte de los inconscientes? ¿Por qué?
250
12. Se entiende reproducido el supuesto de hecho N° 11.

Pregunta: ¿Qué análisis cabe hacer respecto de la conducta de Eduardo
al golpear a Andrés?
13. Pedro, que odia a Juan, se aprovechó que no se veían transeúntes al

pasar frente a la casa de éste y, tomó una piedra de gran tamaño que lanzó
contra una ventana, queriendo romper el vidrio. Juan, quien estaba abonan-
do sus rosales en el antejardín, casualmente irguió su cabeza, siendo impactado
por la piedra en la frente, causándole lesiones graves.
Pregunta: ¿Cómo calificaría el hecho de Pedro, en relación con el resul-
tado de lesión de Juan?
14. Pedro, sabiendo que era portador de VIH (SIDA), tuvo relaciones
sexuales con Eduvigis (sin darle a conocer esta circunstancia), de quien se
había prendado por su inteligencia sobresaliente y extraordinaria belleza.
Pedro, en la esperanza de no contagiar a María, utilizó preservativos, pero
aun así la contagió. Suponga que usted asumirá la representación de la parte
querellante contra Pedro, y que en Chile se encontrara tipificado el delito de
contagio de enfermedades infecciosas, VIH (SIDA), en un mismo tipo pe-
nal junto con las lesiones graves, con pena de presidio mayor en su grado
mínimo.
Pregunta: ¿Qué punto de vista doctrinario distintivo entre el dolo y la
culpa asumiría usted, en la procura de la mayor pena posible para Pedro?
¿Por qué?
278 VIVÍAN R. BULLEMORE G . - IOHN R . MACICINNON R .
15. Juan, estudiante de Derecho de la Universidad de Chile, en una no-

che oscura tomó del aparcamiento, por error, la bicicleta de Eduvigis, que
era similar a la suya, para dirigirse a su casa. Eduvigis, indignada, lo denunció
por delito de hurto (artículo 432 del Código Penal). Usted, en representa-
ción de Juan, sostuvo ante el Tribunal que al haber incurrido Juan en un
error, creyendo que la bicicleta era suya, la conducta no era dolosa.
Pregunta: ¿En qué se basa, dogmáticamente, al sostener que la conduc-
ta de Juan no era dolosa? ¿Es punible, por algún título, la conducta de Juan?
16. Pedro, un alcohólico que se sabe violento cuando alcanza el estado

de embriaguez, y, por lo mismo, procura no beber, mató a su mujer, Eduvigis,
estando ebrio. Pedro no recuerda haber dado muerte a Eduvigis, su mujer, a
quien amaba profundamente, tras haber llegado a casa luego de una noche
de gran ingesta alcohólica, disparándole con un arma de fuego que manipu-
laba para intimidar a sus "fantasmas" (visiones, en su delirio alcohólico),
según relataron testigos.
Pregunta: Considerando las limitaciones de los principios de culpabili-
dad y de identidad, y las críticas que se puede hacer a la doctrina nacional
por la insuficiente fúndamentación de la punición de una actio libera in causa
en los artículos 7 o , 15 y 10 N° 1 del Código Penal, señale a qué título, y con
qué fundamento juzgaría la conducta de Pedro.
250
17. Giácomo, en el afán de defender a su mujer, María, que vio estaba

siendo robada por Antonino, un joven armado con un cuchillo, golpeó al
muchacho con un palo, fracturándole dos costillas, tras lo cual el presunto
asaltante huyó rápidamente.
Pregunta: Al tenor de lo propuesto por la doctrina italiana, en la con-
cepción bipartita del delito, y su sistematización de la antijuridicidad, señale
qué carácter tendría el hecho defensivo de Giácomo, de haber errado en su
apreciación del hecho, ya que Antonino le estaba ofreciendo en venta a
María un magnífico cuchillo de caza.
18. Un ex jugador d e f o o t b a l k Diego, concurrió al establecimiento comer-

cial de Mario, conocido traficante de cocaína. Diego tenía un amplio histo-
rial de enfermedades relacionadas con el consumo de droga, difundida en
forma extensa por los medios de comunicación, incluyendo el hecho, de
conocimiento común, de una peligrosa afección cardíaca. A pesar de su
conocimiento de la afección, Mario le vendió cien gramos de clorhidrato de
cocaína, de gran pureza, invitándolo a consumir la droga en los salones inte-
riores con que contaba, para tal efecto, su establecimiento. De resultas del
consumo desmedido, Diego sufrió un infarto, que le produjo la muerte.
Pregunta: ¿Puede imputarse a Mario la lesión del bien jurídico vida de

Diego?
19. Pedro, de madrugada, al ver cómo dos sujetos, en forma sucesiva,

escalaban el muro de su casa, disparó hiriendo al primero en una pierna y
luego al segundo en un glúteo. Alegó la actuación en legítima defensa* pero
luego resultó que se trataba de un vecino que había perdido la llave de su
casa, y quería entrar en ella desde la casa contigua (la de Pedro), y de un
amigo de Pedro que quería hacerle una broma, respectivamente.
Pregunta: ¿Actuó Pedro en legítima defensa, a pesar de lo que se probó
posteriormente? Fundamente su respuesta citando la disposición legal apli-
cable.
20. Pedro, quien odia a Juan, y quiere matarlo, lo cita una fría noche de
invierno para encontrarse en el puente Pío Nono. Aprovechando que no
había otra persona a la vista, Pedro dispara varias veces sobre Juan, para
matarlo. Inmediatamente, Pedro, con el objeto de encubrir el hecho, lanza a
Juan a las aguas del río Mapocho. Sin embargo, ignorándolo Pedro, Juan no
se encontraba muerto al momento de lanzarlo a las aguas, sino que, como se
demostró en la autopsia, falleció producto del golpe contra las piedras del
lecho del río, que llevaba escaso caudal.
regunta: La solución doctrinaria más recurrida consiste en considerar el

hecho como tentativa de homicidio doloso en concurso con homicidio culposo.
En este caso, se exige que usted fundamente dogmáticamente, v en las mate-
rias que conoce, la punición de Pedro por homicidio doloso consumado.
21. Andrés y su hijo Juan, con el objeto de abrevar sus animales vacunos,
ingresaron al predio de Pedro, con quien habían tenido frecuentes litigios por
las aguas del abrevadero, sin su permiso. Tras beber los animales, y habiendo
comenzado a retirarse, apareció sorpresivamente Pedro, indignado, quien rea-
lizó, cpn una pistola que portaba, dos disparos al aire. Andrés y Juan, sabedores
que Pedro era campeón nacional de tiro al blanco con pistola, huyeron despavo-
ridos. Andrés, quien atravesó antes que su hijo la cerca divisoria del predio de
Pedro, al volverse a ver qué sucedía, se percató que Pedro estaba apuntando al
pecho de su hijo Juan, quien se encontraba de pie frente a aquél, y desarmado.
En su desesperación, y con ánimo de evitar la muerte de su hijo, Andrés, quien
portaba una escopeta, disparó inmediatamente con ambos cañones a Pedro,
resultando éste gravemente herido, y cayendo al suelo, sin alcanzar a disparar
ni herir a Juan. Andrés se acercó a Pedro, que aún vivía, a pesar de las gravísimas
heridas, y retiró el arma de su mano. Luego, Andrés y Juan huyeron del lugar.
Unas horas después, falleció Pedro, antes de ser encontrado por un familiar.
En las pericias posteriores, se determinó que la pistola de Pedro tenía puesto
el seguro, por lo que no tenía ánimo de disparar sobre Andrés.
Pregunta: ¿Cómo calificaría jurídico-penalmente el hecho de Andrés, al
disparar sobre Pedro?
2 8 2 V I V Í A N R . B U L L E M O R E G . - IOHN R . MACICINNON R .
22. Se entiende por reproducido el supuesto de hecho N° 21.

Pregunta: ¿Cómo calificaría el hecho de Andrés, al abandonar a Pedro
gravemente herido, muriendo éste?
La prueba está compuesta de dos casos, cuyos supuestos de hecho y

consideraciones materiales son ficticios, con sus respectivas preguntas, cua-
tro por el primero y tres por el segundo, y cada una de ellas valoradas con
igual puntuación. Lea atentamente los casos y las preguntas antes de con-
testar.
Lsted puede utilizar, teniendo a la vista, y para auxiliarse en la respuesta
de las preguntas de este control, sólo su ejemplar del Código Penal chileno.
Xo está permitido utilizar apuntes o notas, de cualquier tipo. Dispone de
una hora con treinta minutos para desarrollar sus respuestas. Utilice para
contestar sólo los espacios que se encuentran debidamente delimitados y
enmarcados a continuación de cada pregunta; el espacio está calculado para
la respuesta correcta.
Caso Xo 1
Pedro, un conocido gitano tradicionalista, de 18 años, hábil en el manejo

del cuchillo, huyó de la policía de su nativa Hungría hace dos semanas, lle-
gando a Chile por vía aérea. En este país fue acogido por la familia de Car-
los, líder gitano quien, conocedor de la gran fortuna del padre de Pedro,
decidió prometerle en matrimonio a su hija María, de trece años. Como era
la costumbre ancestral de su tribu v su familia, Carlos entregó la novia dos
semanas antes del matrimonio, para que consumaran la unión. Pedro, hom-
bre hábil en las lides amorosas, no tuvo problemas en seducir a María, cons-
tatando con sorpresa que ésta va había perdido su doncellez. Interrogándola
violentamente, Pedro averiguó que María había sostenido relaciones sexua-
les con José, su primo, que aun cuando tenía tan sólo doce años de edad, era
un mozo de aventajada estatura y gran desarrollo físico. Furioso, Pedro, cre-
yendo que era su derecho, tomó su puñal y buscó a José en la carpa vecina
para matarlo. En el enfrentamiento, José esquivó velozmente a Pedro, cla-
vándole su propio puñal en una pierna. Al caer Pedro al suelo, José, turbado
profundamente por el ataque, saltó sobre él, dándole veinte puñaladas, que
le causaron la muerte.
Preguntas:
1. Enunciado: José, turbado por el ataque, se excedió en la defensa.
Pregunta: Según señala el protesor Terradillos, remitiéndose en los
efectos del exceso intensivo en la defensa, a lo que señalan Roxin y el C o d i -
2 8 4 V I V Í A N R . B U L L E M O R E G . - TOHN R. M A C K J ; J N O N R .
go Penal alemán. ¿Debe considerarse culpable la actuación de José? ¿Qué

señaló el legislador alemán respecto de la pena? ¿Por qué?
2. Enunciado: a. Por Ley X o 19.927 lúe modificado el Código Penal,

sustituyéndose de los artículos 361 y 362 la palabra doce por catorce, au-
mentándose la edad del delito de violación de menores de doce a catorce
años.
b) Según señala el profesor Hurtado Pozo, y considerando la posibili-
dad de que el grupo "tribu" gitana sea considerado como un grupo cultural-
mente condicionado.
Pregunta: ¿A qué título, dentro de la categoría sistemática "culpabili-
dad", podría ser solucionado el actuar de Pedro en el delito de violación de
María? ¿Sería inimputable, habría actuado en algún caso de error de prohibi-
ción, sería un caso de inexigibilidad, o cabría otra posibilidad? Conteste,
además, detallando a cuál subgrupo de los cuatro señalados dentro de la
culpabilidad, remitiría su análisis principal, y por qué, fundamentando, ade-
más, su solución en las normas del Código Penal chileno.
3. Pregunta: ¿Qué características, según el punto de vista que sostiene

Jescheck del concepto de "hombre medio", en relación con el concepto de
"libre albedrío", como fundamento material de la culpabilidad, debemos
examinar para afirmar la culpabilidad de Pedro y de José?
4. Pregunta: Señale, haciendo un paralelo, cuál es el fundamento mate-

rial de la culpabilidad, según nuestro punto de vista, y según Jakobs, y qué
aplicación práctica tiene realizar una distinción entre estas posiciones, res-
pecto del error de prohibición, en el caso planteado.
Caso N° 2
Pedro, Juan, Diego y Marcos, jóvenes pintores de brocha gorda, fueron

contratados para pintar un edificio de departamentos. Pedro Juan y Diego
estaban en el andamio en el piso 4 o , haciendo su trabajo. Pedro, de vista
aguzada, descubrió que la caja fuerte del departamento se encontraba abier-
VIVÍAN R . B U L L E M O R E G . - TOHN R . M A C K J ; J N O N R .
286
ta, y se veían gruesos fajos de billetes en su interior. Pedro, para poder entrar
a robar, pidió a Juan que abriera la ventana, que estaba protegida por un
sistema electrónico de seguridad. Juan, un antiguo ladrón reformado, y ante
la perspectiva del dinero que le prometió Pedro, abrió rápidamente la venta-
na, vulnerando el sistema de seguridad. Acto seguido, Pedro y Diego ingre-
saron al departamento. Marcos, quien estaba abajo, en la calle, habiendo
sido alertado por Pedro del hecho mediante el sistema de comunicaciones
de que disponían, y mientras pasaba un radiopatrulla por la calle, frente al
edificio, distrajo a los policías, señalándoles que había ocurrido un robo a
tres cuadras del lugar. Pedro, en el interior del departamento, sustrajo
25.000.000 de pesos en efectivo y un costoso collar de diamantes de la caja
fuerte, mientras Diego, quien recorría el departamento recogiendo otros
objetos de valor que robar, se encontró sorpresivamente con el dueño de
casa, Martín. Asustado por el encuentro, Diego, alertando a Pedro, corrió
junto con éste hacia la ventana. Los cuatro amigos huyeron del lugar, siendo
detenidos por la policía Juan, Diego y Marcos. Pedro, más rápido, salvó con
el botín. Para evitar ser atrapado no regresó a su casa, y se alojó en una
pensión cercana al mercado, registrándose con el conserje, Adrián, con su
nombre. Esa noche, el conserje, Adrián, viendo televisión, reconoció a Pe-
dro como el ladrón de los 25 millones, pero no dio cuenta a la policía. Al día
siguiente, temprano, Pedro abandonó la pensión, y fue atrapado por la poli-
cía mientras desayunaba en un conocido restaurante del mercado.
Preguntas:
1. Pregunta: Comparando el punto de vista expuesto por nosotros y el
punto de vista del profesor Sergio Yáñez, señale qué participación en los
hechos tiene Marcos, especificando en qué texto legal subsume dicha con-
ducta, y por qué.
2. Pregunta: Señale qué participación en el hecho tienen Pedro, Juan y

Diego, fundamentando tanto desde el punto de vista doctrinario como en el
Código Penal.
3. Pregunta: Compare el comportamiento de Adrián, al proporcionar

hospedaje a Pedro, entre los puntos de vista del profesor Garrido Montt y el
de John MacKinnon, con respecto a la posibilidad del favorecimiento per-
sonal omisivo.
El examen consta de cuatro preguntas, cada una de ellas valoradas con

igual puntuación en caso de responderse correctamente. Lea atentamente
las preguntas antes de contestar. Dispone de una hora y treinta minutos
para desarrollar sus respuestas. Sólo se acepta el uso de lápiz de tinta o de
pasta azul o negra. Utilice para contestar sólo los espacios que se encuentran
debidamente delimitados y enmarcados a continuación de cada pregunta; el
exceso no será tomado en cuenta.
Preguntas:
1. Defina el concepto de ilícito penal haciendo un paralelo entre las
concepciones neo-causalistas y finalistas, señalando cuáles son los ele-
mentos del ilícito, cómo están constituidos, cuáles son sus características,
cuáles son sus relaciones, y qué función cumplen en la teoría del delito.
2. Caso: Pedro, y con el objeto de obtener una licencia de conducir (ya

que la licencia original estaba en poder del Juzgado de Policía Local compe-
tente, tras haber sido sorprendido reiteradamente en infracciones a la ley de
alcoholes) presentó una declaración jurada ante notario, conteniendo de-
claraciones falsas. Según el artículo 196 B, letra c) de la Ley N° 18.290, Ley
de tránsito, "Será castigado con presidio menor en su grado medio a máxi-
mo, y, en su caso, con la suspensión de la licencia de conducir o inhabilidad
para obtenerla, hasta por cinco años, el que: c) Presente a sabiendas certifi-
cado falso para obtener licencia de conductor". Conocido el hecho por el
Tribunal competente, Pedro fue condenado a cinco años de presidio menor
en su grado máximo. Sin embargo, recurrido el tallo de nulidad, éste fue

anulado por el Tribunal Superior, ya que aplicaba la ley a un caso para el cual
no había sido dada, semejante a aquel que efectivamente estaba destinada a
regir, al considerar una declaración jurada como el certificado señalado por
la ley.
Pregunta: ¿Qué principio fundamental del Derecho Penal violentaba la
sentencia revocada? ¿En cuál de sus aspectos? ¿En qué elemento sistemáti-
co de la teoría del delito se centra el problema, y cuáles son sus efectos?
Desarrolle la estructura sistemática de dicho elemento, detalladamente. Fun-
damente.
3. Pregunta de conocimientos:
Señale en qué consiste el concurso aparente de leyes penales, el concur-
so real y el concurso ideal, y en qué se distinguen. Además, señale, definién-
dolos brevemente, cuáles son los cuatro principios básicos del concurso
aparente, dando un ejemplo de texto legal para cada uno de ellos.
2 9 0 VIVÍAN R. BULLEMORE G . - IOHN R . MACICINNON R .
4. Caso: Pedro, un famoso asaltante de bancos, con dos condenas pre-

vias por hechos similares, tras amenazar a un cajero del banco XX, sustra-
yendo con éxito doce millones de pesos, eludió la persecución de Carabine-
ros (que fue avisado oportunamente por el personal de la institución banca-
na) en un vehículo que lo aguardaba en la puerta del banco, con el motor en
marcha, y conducido por su amigo Juan. Se dirigieron al domicilio de este
último, ocultando el botín en un escondrijo bajo la cocina de la casa. Para
asegurar su huida, Pedro se dirigió a una vieja iglesia abandonada, ya que
conocía la existencia de una cripta bajo el altar, que utilizaba frecuentemen-
te para ocultarse tras sus correrías, mientras que Juan se ocultó en la casa
vecina, propiedad de su hermana, María, quien solía ofrecerle resguardo
tras sus delitos. Pedro cometió el delito de robo con violencia o intimida-
ción previsto v sancionado en el artículo 436 del Código Penal. Juan actuó
como su cómplice, de acuerdo a lo señalado en el artículo 16 del Código
Penal.
Pregunta: ¿Qué pena merecería Pedro por el robo, Juan por su partici-
pación, y María por el encubrimiento de Juan? Fundamente.
EXAMEN DE DERECHO PENAL (1)
El examen está basado en un caso jurisprudencial, que debe estudiarse

previamente (caso de "los pasteles envenenados").
La sentencia: Publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia
volumen XCIII, 1996, tomo II, páginas 181 a 215.
1. Fallo de la Excelentísima Corte Suprema, recaído sobre los recursos
de casación en la forma y en el fondo interpuestos por la querellante (fondo)
y la querellada (forma y fondo), Rol 466-96, de fecha 17 de septiembre de
1996, redacción del Ministro señor Adolfo Bañados Cuadra.
2. Fallo de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Concepción, recaído
sobre los recursos de apelación interpuestos por la querellada y la querellan-
te, de fecha 19 de diciembre de 1995, redacción del Ministro señor Fidel
Henríquez Saavedra.
3. Sentencia definitiva de primera instancia en la causa Rol X o 57.144,
del Tercer Juzgado del Crimen de Concepción, de fecha 14 de mayo de
1992, dictada por doña Sara Herrera Merino, Juez Titular.
El examen contiene 21 preguntas, cada una de ellas valoradas con igual
puntuación en caso de responderse correctamente. Lea con atención las
preguntas antes de contestar.
Usted puede tener a la vista, y para auxiliarse en la respuesta de las pre-
guntas de este control, sólo un ejemplar del Código Penal chileno. No está
permitido utilizar otros materiales, ni tampoco el texto del fallo tomado
como base de este examen. Dispone de dos horas para desarrollar sus res-
puestas. Utilice para contestar sólo los espacios que se encuentran debida-
mente delimitados y enmarcados a continuación de cada pregunta; el espa-
cio está calculado para las respuestas correctas.
1. Enunciado: Mauricio Cárdenas Negrier, conociendo que la madre y

la hermana de su "polola" habían consumido un pastel envenenado por él
con arsénico, y que manifestaban un progresivo deterioro de su salud que
les podía dejar graves secuelas, e incluso llevar a la muerte, realizó diversas
conductas posteriores relacionadas con las víctimas. Entre éstas, visitarlas,
ofrecerles ayuda, donar sangre a la hermana hospitalizada, adquirir un pastel
de similares características para que se le practicara una pericia, etc.
Pregunta: ¿Constituye este comportamiento un delito omisivo? ¿Por qué?
2. Enunciado: Si Mauricio Cárdenas Negrier hubiese ignorado que su

polola estaba embarazada, y efectivamente se hubiera producido el aborto.
Pregunta: ¿Sobre qué elemento del delito recaería su error? ¿Qué efec-
to produciría?
3. Enunciado: Si Mauricio Cárdenas Negrier hubiese puesto arsénico

en el pastel por mera negligencia, creyéndolo azúcar flor.
Pregunta: ¿Sobre qué elemento del delito recaería su error? ¿Qué efec-
to produciría?
4. Enunciado: Mauricio Cárdenas Negrier sólo fue condenado por el

aborto tentado de su "polola", en concurso con otros ilícitos.
Pregunta: Desde el punto de vista de la imputación objetiva: ¿Cabría
además imputarle un ilícito contra la vida o la salud de la polola? ¿Por qué?
293
5. Enunciado: El fallo condenó a Mauricio Cárdenas Negrier por va-

rios delitos cometidos con dolo eventual.
^ Pregunta: ¿Qué requeriría, respecto de los hechos, para afirmar que
Cárdenas Negrier habría actuado con dolo indirecto?
6. Enunciado: Suponiendo que la polola de Cárdenas Negrier hubiese

ingerido el veneno, y siendo sometida a tratamiento, y ante el peligro para la
vida de la madre, el médico hubiera decido interrumpir el embarazo, reali-
zándolo.
Pregunta: ¿Cómo podría fundamentarse la impunidad del médico? Ar-
gumente señalando razonamientos materiales y legales.
7. Enunciado: Suponiendo que Cárdenas Negrier hubiera decidido aten-

tar físicamente contra el feto, y en vez de veneno hubiese proporcionado a
su polola, estando él presente, un potente narcótico. Suponiendo que una
vez dormida la polola, hubiese iniciado maniobras abortivas, pretendiendo
introducir un palillo de tejer en el útero de ésta, y fuera sorprendido en ese
2 9 4 V I V Í A N R . B U L L E M O R E G . - J O H N R . AIACKINNON R .
instante por la madre de la polola, quien lo golpeara fuertemente en la cabe-

za con un uslero, provocándole graves lesiones, entre ellas un traumatismo
craneal "abierto".
Pregunta: ¿Cómo podría justificar la conducta de la madre de la polola?
Fundamente señalando los argumentos materiales y legales, si los hubiere.
8. Enunciado: La defensa de Cárdenas Negrier alegó que padecía una

anomalía psiquiátrica, la que se acreditó mediante las pericias correspon-
dientes.
Pregunta: ¿Por qué no se le declaró inimputable?
9. Enunciado: Suponiendo que María fuese una inmigrante recién lle-

gada de la ex Alemania del este, y hubiese abortado por su propia mano,
creyendo que en Chile rige la misma norma legal que lo permite en su país
de origen.
Pregunta: ¿Qué argumento se podría esgrimir como defensa de María
por haber realizado tal ilícito?

ingerido el veneno, y siendo sometida a tratamiento, el médico, ante el apa-
rente peligro objetivo de la vida para la madre, decide que se encuentra
justificada la interrupción del embarazo. Posteriormente, tras realizar el abor-
to, se descubre que no había tal peligro para la vida de la madre, y que se
había incurrido, inadvertidamente, en un error, debido a la falla inusual e
inesperada de un equipo de alta tecnología, que alteró el resultado de un
examen practicado, que detectó un riesgo vital inexistente.
Pregunta: ¿Cómo podría excusarse al médico? Fundamente.
11. Enunciado:
a) (Se reproduce el enunciado de la pregunta anterior) Suponiendo que
la polola de Cárdenas Negrier hubiese ingerido el veneno, y siendo sometida
a tratamiento, el médico, ante el aparente peligro objetivo de la vida para la
madre, decide que se encuentra justificada la interrupción del embarazo.
Posteriormente, tras realizar el aborto, se descubre que no había tal peligro
para la vida de la madre, y que se había incurrido, inadvertidamente, en un
error, debido a la falla inusual e inesperada de un equipo de alta tecnología,
que alteró el resultado de un examen practicado, que detectó un riesgo vital
inexistente; y
b) Suponiendo que el médico tenía como asistente a un segundo médi-
co, Pedro, ex pololo y aún enamorado insanamente de la paciente a la que se
practicó el aborto, y este segundo médico conociera del error del instru-
mental, lo que hacía innecesario el aborto, y dolosamente tuviera el secreto
deseo de terminar con la vida del feto.
Pregunta: ¿Tiene alguna relevancia para la eventual punibilidad de la
conducta de Pedro distinguir entre las distintas teorías del error de prohibi-
ción?
296 VIVÍAN R. BULLEMORE G . - TOHN R . M A C K J ; J N O N R .
12. Enunciado: Suponiendo que la defensa de Cárdenas Negrier hubie-

se solicitado la exculpación de éste por miedo insuperable, por haber sufri-
do éste una perturbación anímica profunda.
Pregunta: ¿Por qué razones debería haber sido rechazada?
13. Enunciado: Si en el curso del proceso, la madre y el hermano de

Cárdenas Negrier lo hubiesen ocultado de la justicia, encubriéndolo.
Pregunta: ¿Qué sanción merecerían? ¿Por qué razón?
14. Enunciado: Si la madre de la polola de Cárdenas Negrier, una vez

finalizado el proceso, y antes de que éste ingrese a cumplir condena, hubiese
contratado un sicario para que lo matara obteniendo el resultado.
250
Pregunta: ¿Por qué forma de participación, y con qué fundamentos

debería condenarse a la madre de la polola y al sicario?
15. Enunciado: Suponiendo que un amigo de Cárdenas Negrier lo hu-

biese azuzado o incitado constantemente durante los días anteriores al he-
cho (del caso en estudio) para cometerlo.
Pregunta: ¿Qué grado de participación se le podría imputar en el he-
cho? ¿A qué título y con qué fundamento legal?
16. Enunciado: a) Suponiendo que con posterioridad a los hechos, Juan,

en una visita a la casa de la polola de Cárdenas Negrier, hurtó la bandeja de
plata en la que se sirvió el pastel, y
b) Luego vendió a Pedro la bandeja de plata, sabiendo éste su procedencia.
Pregunta: ¿Por qué ilícito condenaría a Pedro? Fundamente brevemente.
2 9 8 VIVÍAN R. BULLEMORE G . - TOHN R . M A C K J ; J N O N R .
17. Enunciado: Suponiendo que Cárdenas Negrier, por error, en vez

del arsénico que quería utilizar, hubiese vertido azúcar flor en el pastel.
Pregunta: ¿Podría sancionársele? ¿Por qué razón?
18. Enunciado: Si Cárdenas Negrier se hubiese arrepentido a último

momento, llegando a la casa de su polola segundos antes de que ésta y sus
familiares ingirieran el pastel, impidiendo tal hecho y destruyendo el dulce.
Pregunta: ¿Merece sanción la conducta? ¿Por qué?
19. Enunciado: El fallo estudiado establece una forma de cumplirse las

penas impuestas a las que fue condenado Cárdenas Negrier, misma que,
aunque se modificó por la Corte de Apelaciones la calificación jurídica de
los hechos, de homicidio a lesiones, no fue en ello modificado.
Pregunta: ¿Es correcta la forma de cumplirse las penas impuestas a
Cárdenas Negrier? ¿Por qué?
250
20. Enunciado: Cárdenas Negrier ejecutó el delito por medio de veneno.

Pregunta: ¿Cómo influye esta circunstancia en la tipificación del hecho
y en su penalidad?
21. Enunciado: A Cárdenas Negrier no se le consideró atenuante algu-

na en la condena de la Corte de Apelaciones.
Pregunta: ¿Por qué no se le consideró la atenuante del N° 9 del artículo
11 del Código Penal?
300 VIVÍAN R. BULLEMORE G . - TOHN R . M A C K J ; J N O N R .
EXAMEX DE DERECHO PEXAL (2)
El examen contiene tres casos, con dos preguntas cada uno, más una
pregunta de carácter dogmático (7 preguntas en total), cada una valorada
con la puntuación que se señala al final de las mismas, y para el caso de
responderse correctamente. El puntaje total es de 80 puntos. Para la obten-
ción de la nota máxima (7,00) se requieren 70 puntos, y para la obtención de
la nota de aprobación (4,00) se requieren 40 puntos.
Lea atentamente los casos y las preguntas, y reflexione cuidadosamente
antes de contestar.
Usted puede utilizar, teniendo a la vista, y para auxiliarse en la respuesta
de las preguntas de este control, un ejemplar del Código Penal chileno. Uti-
lice para contestar sólo los espacios que se encuentran debidamente delimi-
tados v enmarcados a continuación de cada pregunta; el espacio está calcu-
lado para las respuestas correctas. Dispone de dos horas para contestar.
Caso N° 1
(imanaciones sobre un caso jurisprudencial)
Aproximadamente a las 14.30 horas del día lunes 10 de julio de 2006, la

señora Eduvigis Martínez se encontraba al comando del automóvil placa
patente XXXX 16, el cual estaba transitando por la Avenida del Libertador
General Bernardo O'Higgins, en sentido oeste a este (hacia el oriente), en el
carril izquierdo de los tres de circulación que posee la misma, metros antes
de la esquina con la Avenida Portugal. En determinado momento la con-
ductora realizó, sin señalizar, un intempestivo giro hacia su izquierda, dando
vuelta en "U", para desplazarse por la pista izquierda, en el sentido contra-
rio, este a oeste (hacia el poniente).
Por la Avenida del Libertador General Bernardo O'Higgins se desplaza-
ba en ese momento, en sentido este a oeste (hacia el poniente), la motocicle-
ta placa patente XX 61, conducida por el Sr. Juan Pérez quien, al llegar a la
intersección con calle Portugal, evidentemente sorprendido por la manio-
bra del automóvil, no pudo evitar embestirlo lateralmente. La colisión se
produjo sin que el motociclista llegara a accionar efectivamente sus frenos y
a una velocidad probable y aproximada a la permitida de 60 kilómetros por
hora. Como consecuencia del choque, el Sr. Pérez, que no traía casco de
protección, salió despedido de la moto hacia adelante, pasó por encima de la
tapa de motor del automóvil y, tras una trayectoria elíptica, cayó de cabeza
sobre la avenida, produciendo el estallido de su calota craneana, con fractu-
ras de huesos frontal, parietales y occipital, y dislaceración de masa encefáli-
301
ca, ademas de algunas lesiones menores (excoriaciones en hemitórax dere-

cho, contusiones en hombro y brazo derechos v rostro). La lesión cráneo-
crá
encetalica fije determinante en la muerte del Sr. Pérez.
Avda. B. O'Higgins (hacia el poniente)
j Moto Sr. Pérez
Automóvil Sra. Martínez Avda. B. O'Higgins (hacia el oriente)
í
Avda. Portugal
Preguntas:
1. Señale a cuál de las cuatro formas de adecuación típica estudiadas
(resultantes de la combinación entre delitos activos u omisivos, y dolosos o
culposos) corresponde la conducta de la Sra. Martínez. Fundamente breve-
mente. (5 puntos)
2. Señale, basándose en las normas del Código Penal, fundamentalmen-

te en el artículo 391 X o 2 (homicidio simple), y otros que resultan de la
adecuación típica por usted señalada en la respuesta precedente, y mencio-
nando brevemente todos los elementos que determinan la pena (y analizan-
do someramente aquellos que lo ameriten), qué rango de penalidad especí-
fica merece la Sra. Martínez, considerando especialmente los problemas de
imputación objetiva sostenidos por nosotros y que pudieran ser de inte-
rés para resolver el caso. Considere, además, que la Sra. Martínez acreditó en
el juicio una irreprochable conducta anterior. (20 puntos)
Caso N° 2 (Caso ficticio)
En el marco de un ejercicio militar, en el que participaban diversas ar-

mas del ejército, se fijó como objetivo, para ser ocupado por la infantería, un
pequeño bosque. Para este fin, se dispuso por el General Pedro Pérez, co-
mandante de las fuerzas, que la infantería avanzara desde sus posiciones, en
las que estaba atrincherada, hasta el objetivo, mientras que la artillería y los
tanques dispararían simultáneamente al bosque -los tanques debían avanzar
inmediatamente tras la infantería-. Dispuestas así las fuerzas, la infantería
avanzó más rápidamente de lo estimado en un principio, posiblemente esti-
mulados por los disparos de los tanques, que pasaban a escasa altura sobre
sus cabezas. A la orden de fuego para la artillería, dada por el General Pedro
303
Pérez, comandante de los ejercicios, un cabo, Matías Soto, observador de

tiro, que vio con horror que la infantería había llegado al bosque, vociferó
por la radio "alto al fuego", señalando que la infantería estaba sobre el obje-
tivo. Con muy buen juicio, el oficial a cargo de la artillería, el capitán Juan
Martínez, estimando la situación, no dio curso a la orden del comandante,
tras representársela, dándole aviso inmediato de la razón, que no era otra
que el riesgo para la vida de los soldados. Sin embargo, el General Pedro
Pérez, molesto al no escuchar los disparos de la artillería, y porque un cabo
se había atrevido a cuestionar abiertamente su orden, insistió en ésta y el
capitán Juan Martínez, sin alternativa ante el sistema de obediencia absoluta
reflexiva imperante, ordenó que la artillería disparase, provocando la muerte
de cincuenta soldados, y lesiones graves de otros cien soldados.
Preguntas:
1. Señale, de acuerdo a la sistemática estudiada de la teoría del delito,
cuál es la problemática fundamental del caso, en qué institución se contem-
pla, y en qué elemento de la teoría del delito. Señale, además, si se cumplen
todos sus requisitos, mencionándolos, y la responsabilidad que le cabría al
capitán Juan Martínez, y a qué título. (15 puntos)
2. Señale qué grado de autoría o participación le cabría al General Pedro

Pérez en el homicidio y las lesiones de los soldados. Fundamente detallada-
304 V I V Í A N R . B U L L E M O R E G . - IOHN R. MACICINNON R .
mente, basándose en las materias estudiadas y en el texto legal correspon-

diente. (10 puntos)
Caso N° 3 (Caso ficticio)
Pedro, que había acordado encontrarse con su amiga, María, el pasado

martes, a las 23:00 horas, en un oscuro y solitario callejón, decidió llegar
unos minutos antes, para que María no estuviera sola en un lugar que podía
representar algún peligro. Al arribar al lugar vio con sorpresa que María
estaba, aparentemente, forcejeando con otra persona, un hombre que soste-
nía en su mano un objeto que parecía un arma. Presuroso por defender a
María, Pedro extrajo un arma de fuego, y ya que era campeón de tiro, no
tuvo problemas en acertar al cuerpo del extraño, en un momento que éste se
separó ligeramente de María, hiriéndolo gravemente. María reaccionó con
estupor y dolor, porque el herido era su amigo Diego, una antigua pareja de
sus clases de tango, y el objeto en su mano, que asemejaba un arma, no era
más que un ramo de rosas que Diego llevaba a su novia, Clara, que vivía a
pocas cuadras del lugar. Cuando María y Diego se encontraron, se alegraron
tanto que comenzaron a bailar unos pasos, recordando viejos tiempos, lle-
gando Pedro en ese preciso instante.
Preguntas:
1. Señale de qué clase es el error de Pedro (detalladamente), en qué ele-
mento de la teoría del delito lo ubica, y cuál es la consecuencia inmediata de
ese error para el reproche en el caso de Pedro. (10 puntos)
250
2. Suponga que Pedro, desesperado por su error, y viendo la gravísima

herida de Diego, tomó de un brazo a María, obligándola a abandonar el
lugar, y unas horas después del hecho, Diego murió, desangrado. Señale cuál
es la adecuación típica de esta última conducta de Pedro, y en qué la tunda-
menta (en detalle). (10 puntos)
Pregunta dogmática:
1. Si Manuel intenta matar a Jorge apuntándole, jalando del gatillo y, por
consecuencia, disparándole con una pistola que está cargada con balas de
salva, cosa que Manuel ignoraba. ¿Cuál es el fundamento dogmático para
señalar la punibilidad de tal conducta de Manuel? Explíquelo. (10 puntos)
CI-RÁO DE DERECHO PENAL. TEORÍA DEL DELITO
307
EXAMEN DE DERECHO PENAL ( 3 )
E l esamen contiene 12 casos ficticios y preguntas, cada una valorada

con 10 puntos, con excepción de la última (pregunta N° 12) valorada con 30
puntos. La nota máxima (7,00) se obtiene con 140 puntos, y la de aproba-
ción (4,00) con 80 puntos.
Lea atentamente los casos y las preguntas, y reflexione cuidadosamente
antes de contestar.
de las preguntas de este control, un ejemplar del Código Penal chileno. Uti-
lice para contestar sólo los espacios que se encuentran debidamente delimi-
tados y enmarcados a continuación de cada pregunta; el espacio está calcu-
lado para las respuestas correctas. Dispone de una hora y treinta minutos
para contestar.
Í.Juan y Diego, dos amigos, estudiantes de Derecho, se entretenían en el

patio de la facultad, contándose falsas e imaginativas narraciones. En un
momento de euforia, Juan extrajo un arma de fuego, para mostrársela a
Diego. Pedro, un tercer alumno, creyendo que Juan quería disparar sobre
Diego, se acercó velozmente, tomando la mano de Juan con la que sujetaba
el arma, la giró, apuntando hacia Diego, mientras ponía su dedo índice so-
bre el de Juan, que estaba sobre el gatillo, presionando hasta que el dedo de
Juan jaló del gatillo, disparándose una bala que provocó la muerte de Diego.
Analice, dentro de la sistemática de la teoría del delito, y en lo que corres-
ponda, la adecuación típica del hecho de Juan, respecto del homicidio de
Diego.
2. La posesión de ganzúas, llaves falsas y otros instrumentos, que señala

el artículo 445 del Código Penal, es un delito. Señale, de acuerdo a la clasifi-
cación de los delitos basada en los bienes jurídicos protegidos, qué clase de
3 0 8 V I V Í A N R . B U L L E M O R E G . - TOHN R . M A C K J ; J N O N R .
delito es, a cual subclasificación de éstos corresponde dicho artículo, y el

fundamento de la institución en comento.
3. Dentro de la clasificación de los delitos según la acción típica, nos

encontramos con la clasificación "según caracteres de la conducta". Señale
a cuál subclasificación de delitos corresponde el contemplado en el artículo
451 (de reiteración de hurtos), fundamentando.
4. Pedro sustrajo de la sala de clases un libro de Juan, que estaba junto al

asiento que ocupaba, creyendo que era propio. Señale la sanción que merece
Pedro, tomando en consideración lo dispuesto por los artículos 432 y 446
del Código Penal.
5. Pedro, en una cacería de venados, mató a Juan -que estaba ataviado

con un sombrero con dos grandes orejas de burro-, creyendo que le dispa-
raba a un conejo gigante. Señale qué sanción merece Pedro, y a qué título.
6. En el artículo 448, inciso I o , se encuentra tipificado el llamado "hurto

de hallazgo". Señale qué clase de omisión es, fundamentando.
7. Pedro se encontraba en la calle Pío Nono esquina con la calle Bellavista.

Allí una señora de avanzada edad, Eduvigis, le solicitó que la ayudara a cru-
zar, pero Pedro, que tenía mucha prisa, se negó. Poco después que Pedro
atravesó la calle, Eduvigis, que caminaba muy lentamente atravesando, tro-
pezó y cayó, siendo atropellada por un automóvil, falleciendo. Señale la res-
ponsabilidad que le cabe a Pedro por su omisión, y la fuente de la posición
de garante de Pedro, de haberla.
310 YIVLAN R . BULLEMORE G . - JOHN R . MACKINNON R .
8. Pedro, comerciante, acordó comprarle un automóvil a Juan, también

comerciante. Sin embargo, Pedro había decidido, previa y dolosamente, no
pagarle el precio a Juan, tras la entrega. Una vez con el auto en su poder, e
inscrito, no pagó el precio. Señale a qué adecuación típica corresponde el
delito de estafa descrito en el párrafo anterior (dentro de las combinaciones
estudiadas de delitos activos u omisivos, y dolosos o culposos), fundamen-
tando brevemente.
9. Si Pedro, médico cirujano, y ante el grave peligro para la vida de Ma-

ría, decide interrumpir el embarazo de cinco meses de gestación que ésta
presenta, y realiza un aborto. ¿Cómo podría Juan, el abogado de Pedro, y
basándose en el punto de vista doctrinario que acepta la realización de este
tipo de abortos, argumentar para sostener legalmente la impunidad del aborto
realizado? Fundamente brevemente, mencionando el texto legal en que debe
apoyarse Juan.
10. Pedro, invitado a cenar a la casa de María, socia del estudio jurídico
en que trabajaba, sustrajo un teléfono celular de Juan, cónyuge de María,
ocultándolo en su bolsillo. Juan, advirtiendo el hecho, y sabiendo que Pe-
dro era cleptómano, decidió enfrentarlo, regalándole el teléfono, ante lo
cual este, avergonzado, agradeció el regalo, se despidió de los dueños de

casa y regresó a su hogar. Señale, dentro de la sistemática de la teoría del
delito estudiada, en qué elemento de la teoría del delito debe basarse para
resolver el caso, y qué institución influye decisivamente, fundamentando bre-
vemente.
11. Pedro falsificó un instrumento público, y lo utilizó luego para estafar

a Juan. Señale qué tipo de concurso hay entre la falsificación y la estafa,
fundamentando brevemente mencionando el artículo correspondiente a la
solución.
12. Pedro contrató a Juan para robar un valioso jarrón chino de María, su
suegra. Juan subcontrató a Mario, para efectuar el robo a María, la suegra de
Pedro. Mario pidió que le prestara ayuda a Diego, un conocido delincuente,
con el cual ingresó al domicilio de María, rompiendo una ventana, pero
como no encontraron el jarrón, robaron un cuadro de un pintor famoso.
Luego Diego se ocultó en la casa de su hermana, Juana. Señale cuál es la
pena que corresponde a Diego y a Juana, detallando brevemente el proceso
por el cual la obtuvo. Considere que Mario y Diego realizaban el homicidio
por un encargo remunerado de un coleccionista de joyas antiguas, y que la
ciudad estaba siendo evacuada por una grave inundación que afectaba sus
calles con 50 cm. de agua. Además, considere que Diego es primo de Pedro
v sobrino de una prima de María.
313
EXAMEN* DE DERECHO PENAL ( 4 )
Instrucciones: Este formulario de examen debe responderse en un lapso

de 48 horas desde el inicio de su lectura.
Este examen tiene cinco preguntas que dicen relación con un hallo de
nuestros tribunales de justicia. Utilice para contestar sólo los espacios que se
encuentran debidamente delimitados y enmarcados a continuación de cada
pregunta.
Para contestar satisfactoriamente puede guiarse exclusivamente por lo
señalado en este Curso de Derecho Penal, que contiene los conceptos de la
teoría del delito. Puede, si lo desea, consultar y citar bibliografía comple-
mentaria, pero sólo el volumen segundo del Curso de Derecho Penal y los
textos de los profesores Cousiño, Cury, Etcheberry y Garrido, en lo que
corresponde. Con respecto a la bibliografía extranjera, sólo se sugiere con-
sultar el texto del profesor Bacigalupo.
También se transcribe el artículo 330 del Código de Justicia Militar, que
contiene los dos tipos penales del fallo condenatorio.
La sentencia: E. Corte Suprema (casación en la forma y en el fondo).
Causa rol N° 3021-01 Fallada el 29 de octubre de 2003. Revista Fallos del
Mes. Octubre, 2003.
I. Corte Marcial, Santiago (recurso de apelación). Causa rol N° 508-94.
Fallada el 16 de julio de 2001.
Segundo Juzgado Militar de Santiago. Causa rol N° 378-84. Fallada el 27
de abril de 2000.
Materia: Violencias innecesarias con resultado de muerte (Art. 330 X o
1 Código de Justicia Militar); violencias innecesarias con resultado de lesio-
nes graves (Art. 330 X o 2 Código de Justicia Militar).
Textos legales (Código de Justicia Militar):
"Art. 330. El militar que, con motivo de ejecutar alguna orden superior o
en el ejercicio de funciones militares, empleare o hiciere emplear sin motivo
racional, violencias innecesarias para la ejecución de los actos que debe prac-
ticar, será castigado:
1. Con la pena de presidio mayor en sus grados mínimo a medio si causare
la muerte del ofendido;
2. Con la de presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su
grado mínimo si le causare lesiones graves;
3. Con la de presidio menor en sus grados mínimo a medio si le causare
lesiones menos graves, y
3 1 4 VIVÍAN R. BULLEMORE G . - TOHN R. M A C K J ; J N O N R .
4. Con la de prisión en su grado máximo a presidio menor en su grado

mínimo si no le causare lesiones o si éstas fueren leves.
Si las violencias se emplearen contra detenidos o presos con el objeto de
obtener datos, informes, documentos o especies relativos a la investigación
de un hecho delictuoso, las penas se aumentarán en un grado".
+ * -r
1. Analice la adecuación típica de cada uno de los ilícitos analizados en

los fallos (Arts. 330 N° 1 y 330 N° 2), estableciendo si se trata de delitos de
omisión o de comisión, dolosos o culposos. Además, con respecto al tipo
objetivo, señale detalladamente respecto de cada uno dé los elementos si
son descriptivos o normativos, y con respecto al tipo subjetivo, si es doloso
o culposo. Fundamente.
2. Dados los hechos del caso, analice la posibilidad de concurrencia de la

causal de justificación del artículo 10 X o 10 del Código Penal. Tanto si con-
sidera que concurre, como si considera que no concurre, refiérase a los ele-
mentos objetivos y subjetivos de la causal de justificación.
316 VIVÍAN R. BULLEMORE G . - TOHN R. M A C K J ; J N O N R.
3. Respecto de la culpabilidad, analice, de acuerdo con la teoría norma-

tiva de la culpabilidad, aceptada por el finalismo y nosotros, cada uno de sus
elementos, y su concurrencia en este caso.
CURSO DE DERECHO PENAL. TEORÍA DEL D E L I T O
317
4. Explique, respecto del caso, cómo se llega a determinar la pena de los

condenados, analizando cada uno de los factores legales estudiados.
5, Analice qué función o funciones cumplen las penas de este fallo. Fun-
damente.
RESPUESTAS DEL CONTROL (1)
Con el propósito de servir de guía para responder a las preguntas de los

controles y exámenes que se presentan, se adicionan las respuestas al prime-
ro de los controles. Debe tenerse presente, eso sí, que éstas son las que
aparecen, en nuestra opinión, como las de mayor corrección, por lo que,
debidamente fundamentadas, son aceptadas también aquellas que adopten
otros puntos de vista.
CONTROL DE DERECHO PENAL
La prueba está compuesta de casos ficticios, con sus respectivas pregun-

tas. Hay 19 supuestos de hecho y 22 preguntas (tres supuestos de hecho
dieron lugar, cada uno, a dos preguntas), y cada una de ellas valoradas con
igual puntuación en caso de responderse correctamente. Lea con atención
los casos y las preguntas antes de contestar.
Usted puede utilizar, teniendo a la vista, para auxiliarse en la respuesta
de las preguntas de este control, todos los materiales que componen este
volumen, así como su ejemplar del Código Penal chileno. No está permitido
utilizar libros de autores nacionales o extranjeros, ni copias o fotocopias de
éstos o sus partes. Dispone de dos horas para desarrollar sus respuestas.
Utilice para contestar sólo los espacios que se encuentran debidamente de-
limitados y enmarcados a continuación de cada pregunta; el espacio está
calculado para las respuestas correctas.
1. Pedro, conduciendo su automóvil en la ciudad, dentro del límite máxi-

mo de velocidad, y en un sector en el que se estaban realizando arreglos en
el pavimento, atropello a Juan, trabajador de la obra, quien surgió sorpresi-
vamente tras un vehículo estacionado, lesionándolo gravemente.
Pregunta: ¿Infringió Pedro el deber objetivo de cuidado?
Respuesta:
Sí, ya que en una travesía con obras el conductor debe contar con que un
trabajador desprevenido salga a la vía. Por ello, le era exigible a Pedro un
cuidado mayor que el ordinario, de mantener una velocidad dentro del máxi-
mo permitido.
2. Pedro, deseoso de heredar a su abuelo José, lo convenció para que

eticara "rafting en ríos de alta dificultad, y contratando empresas de bajo
VIVÍAN R. BULLEMORE G. - IOHN R . M A C K W N O N R .
costo v de escasa reputación, en la esperanza que le ocurriera un accidente.

Efectivamente, durante el segundo de estos viajes ocurrió un accidente, y
falleció el abuelo José.
Pregunta: ¿Se puede afirmar la imputación objetiva del homicidio de
José, a Pedro?
Respuesta:
Xo, hay que negarla, va que se trata de un supuesto de ausencia de un
peligro jurídicamente relevante. Aquí se trata de no imputar riesgos norma-
les de la vida. Tampoco existe una acción homicida dolosa por estar ausente
el dominio sobre el curso causal.
3. Pedro, quien deseaba matar a Juan, le disparó con ánimo homicida, y

huvó del lugar, Juan, quien sólo fue herido en el pecho, fue trasladado rápi-
damente al hospital en una ambulancia, la que cohsionó con un camión,
resultando en el fallecimiento de Juan.
Pregunta: ¿Puede imputarse objetivamente el resultado de muerte de
Juan a Pedro?
Respuesta:
Xo, va que el resultado se encuentra fuera del ámbito de protección de la
norma que el autor ha infringido con su acción, porque en este caso no se ha
realizado en el resultado un riesgo creado por el autor y jurídicamente des-
aprobado, sino que otro que resulta ser diverso.
4. Pedro celebró con Juan un contrato de depósito, por el que recibió

diez valiosas pinturas, que Juan le entregó en el acto. Sin embargo, con ante-
rioridad a la celebración del contrato, Pedro había decidido no devolver las
pinturas, apropiándoselas, v negándose a devolverlas, cometiendo, aparente-
mente, un delito de apropiación indebida. Habiéndose querellado Juan en
contra de Pedro, por delito de apropiación indebida, del artículo 470 X o 1
del Código Penal, el abogado de este último alegó que Pedro actuó en error
de tipo, pues desconocía el alcance del elemento normativo "contrato de
depósito".
Pregunta: ¿Actuó en error de tipo?
Respuesta:
Xo, pues en relación con los elementos normativos del tipo, el dolo
presupone que el autor vislumbra por sí mismo, a su propio nivel de com-
prensión, la valorización del legislador materializada en el concepto de "va-
loración paralela en la esfera del profano".
5. Pedro, para vengarse de Juan, y buscando lesionarlo gravemente, ins-

talo a la salida de la casa de éste una trampa para osos. Juan, hombre de muy
baja estatura, al salir de su casa no se percató de la trampa, la que pisó y se
cerró sobre su cuerpo con violencia. Debido a la baja estatura de Juan J o s
dientes de la trampa le cercenaron ambos testículos.
Pregunta: ¿Procede la condena de Pedro por el delito de castración, del
artículo 395 del Código Penal?
Respuesta:
No, solamente por delito de lesiones graves dolosas, debido a que el tipo
penal del artículo 395 está construido requiriendo dolo directo, al señalarlo
así la expresión "maliciosamente". Esta última significa que el autor persi-
gue el resultado presupuesto por el tipo, como fin de su actuar, cosa que
aquí no sucedió.
Ó.Juan, sabiendo que Pedro le ha jurado malos deseos, y al verlo acercar-

se a él velozmente en lo más oscuro de la noche, portando un objeto sospe-
choso en la mano, que parece un enorme arma blanca, sacó su propio cuchi-
llo, defendiéndose de la supuesta agresión ilegítima, y se lo hundió en el
pecho, provocándole instantáneamente la muerte. Sin embargo, luego se
demostró que el objeto sospechoso era una botella de whisky, y que Pedro
sólo vagaba borracho por la calle, sin intención alguna de agredir a Juan, por
lo que la conducta de Juan, dada la aproximación veloz de Pedro y la oscu-
ridad reinante, era inevitable.
Pregunta: ¿Ha cometido Juan un ilícito? ¿Por qué?
Respuesta:
Sí, ha cometido un ilícito, es decir, un hecho típico y antijurídico. El que
haya actuado en error de prohibición no quita aquel carácter al hecho, ya
que la conciencia de la ilicitud deberá analizarse en el orden lógico propues-
to por la teoría del delito, es decir, en la culpabilidad.
7. Pedro, cónyuge de María, se decidió a matarla, sabedor del adulterio

de ésta con su vecino y amigo, Juan. Para ello la dejó inconsciente a golpes,
y luego prendió fuego a la vivienda. Juan, quien llegó al lugar al ver el humo
y las llamas, queriendo salvar la vida de María, se encontró con Pedro en el
exterior de la vivienda, quien le impedía el paso. Xo viendo más alternativa
que matar a Pedro, el que se interpuso violentamente en su camino, Juan
extrajo un arma de fuego, y mató a Pedro, ingresando luego a la vivienda, de
la que rescató, con vida, a María.
V I V Í A N R . B U L L E M O R E G . - IOHN R . M A C K J N N O N R .
Pregunta: ¿Actuó Juan amparado por un estado de necesidad justifi-

cante? ¿Por qué?
Respuesta:
No, debido que para la procedencia del estado de necesidad justificante,
el bien sacrificado debe ser de menor valor que el bien a salvar. Distinto
hubiera sido el caso que, para salvar a María, hubiese derribado la puerta de
la casa. En el caso planteado precedentemente, habría que indagar la posibi-
lidad de un estado de necesidad exculpante.
8. Pedro, un comerciante ambulante, competía diariamente con Juan

por un espacio para vender sus mercaderías en la calle Huérfanos del centro
de Santiago. Aburrido de competir, Juan agredió a Pedro lanzándole varias
piedras que llevaba en sus bolsillos, sin lograr impactarlo. Agotadas las mu-
niciones, y viendo que Pedro recogió algunas de las piedras del suelo, con
objeto de tirárselas, Juan se dio media vuelta y comenzó a correr, con tan
mala suerte que uno de los proyectiles lanzados por Pedro dio en su cabeza,
causándole lesiones leves.
Pregunta: ¿Actuó Pedro en legítima defensa? ¿Por qué?
Respuesta:
No, porque había cesado la agresión, por lo que la defensa, extemporánea,
puede clasificarse como defensa "extensiva". En este supuesto, al no haber
una agresión actual, ni siquiera se puede considerar como atenuante por
error de prohibición vencible, al tenor del artículo 11 N° 1, porque aquí
simplemente no hay una agresión que pueda ser repelida con ausencia de
uno de los elementos de la legítima defensa.
9. Pedro, enfermo de un cáncer incurable, sufría de intensos dolores, de-

seando una pronta muerte, pero temía que, de suicidarse, su viuda no recibiera
el grueso seguro de vida que había tomado años atrás. Por ello ofreció a Jorge,
un amigo, una buena suma de dinero para que lo matara. Pedro, para asegu-
rar la impunidad de su amigo en el hecho, propuso simularlo como un robo,
por lo que sugirió a Jorge que ingresara a su casa esa noche, fracturando la
puerta principal en su cerradura. Finalmente, Jorge con el consentimiento de
Pedro, ingresó a su casa, rompiendo la puerta, y le disparó, matándolo.
Pregunta: ¿Es el homicidio (Art. 391) de Pedro, con su consentimiento,
atípico, justificado, o exculpable? ¿Por qué?
Respuesta:
Con respecto a la muerte de Pedro, el hecho no es ni atípico, ni justifica-
do, ni exculpable, ya que la vida es un bien jurídico indisponible, y el con-
sentimiento, en este caso, no cumple ninguna función excluyeme de alguno

de los elementos del delito.
10. Se entiende reproducido el supuesto de hecho X o 9.

Pregunta: ¿Y si Jorge se hubiera arrepentido, luego de romper la puer-
ta, y no hubiera matado a Pedro, sería ese daño (Art. 484), por sí solo, atípi-
co, justificado, o exculpable? ¿Por qué?
Respuesta:
En la fractura de la puerta, por sí sola, este hecho sería atípico, ya que la
propiedad es un bien jurídico disponible, y habiendo consentido Pedro, la
conducta de Jorge no cumple con el tipo penal del daño.
11. Pedro, líder de un grupo religioso extremista, decidió que él v todos

sus seguidores debían morir. Para ello, con la ayuda de Andrés, su asisten-
te, que ignoraba el momento en que se realizaría el hecho y las motivacio-
nes de tal acción de Pedro, pero podía prever sus consecuencias, introdujo
un potente gas venenoso, neurotóxico, en el sistema de aire acondiciona-
do de su lugar de culto. El gas era de acción lenta, pero que produciría la
inconsciencia inmediata y la muerte en unas horas. En medio de una re-
unión, mediante un control remoto previamente dispuesto, Pedro accionó
el sistema. Advirtiendo el movimiento, Andrés alcanzó a huir. Estando
todos inconscientes, pero aún vivos, llegó al lugar Eduardo, un policía.
Eduardo descubrió oculto fuera del lugar a Andrés, el brazo derecho de
Pedro, quien habiendo supuesto previamente el plan (al haber ayudado a
introducir el veneno en el sistema de ventilación del recinto), sabía cuál era
el antídoto para el gas venenoso, pero, deseoso de la muerte de algunos
conocidos a los que detestaba, se negaba a proporcionarle respuestas. En
la desesperación por salvar a los inconscientes, Eduardo golpeó repetidas
veces a Andrés, hasta que éste, gravemente lesionado, confesó cual era el
antídoto.
Pregunta: ¿Cómo describiría la tipicidad de la conducta de Andrés, de
haberse producido el resultado de muerte de los inconscientes? ¿Por qué?
Respuesta:
La conducta típica de Andrés habría sido de homicidio por omisión
impropia. Cumple con los requisitos típicos, especialmente en cuanto que
la fuente de la posición de garante fue su hacer precedente al haber, en su
actuación previa, creado un peligro para el bien jurídico vida de los afecta-
dos.
3 2 4 V I V Í A N R . B U L L E M O R E G . - IOHN R . MACICINNON R .
12. Se entiende reproducido el supuesto de hecho X o 11.

Pregunta: ¿Qué análisis cabe hacer respecto de la conducta de Eduar-
do, al golpear a Andrés?
Respuesta:
Con respecto a la conducta de Eduardo, ésta se encuentra justificada, en
la legítima defensa para evitar el homicidio omisivo de los inconscientes
(artículo 10 X o 6 del Código Penal). Cabe señalar que en este caso no hay
exceso intensivo ni extensivo en la defensa, al haber un peligro actual para el
bien jurídico vida que se detiende.
13. Pedro, que odia a Juan, se aprovechó que no se veían transeúntes al

pasar frente a la casa de éste, y tomó una piedra de gran tamaño que lanzó
contra una ventana, queriendo romper el vidrio. Juan, quien estaba abonan-
do sus rosales en el antejardín, casualmente irguió su cabeza, siendo impactado
por la piedra en la frente, causándole lesiones graves.
Pregunta: ¿Cómo calificaría el hecho de Pedro, en relación con el resul-
tado de lesión de Juan?
Respuesta:
En este caso se da un desarrollo equivocado del hecho, o error en el
golpe (abeiratio idus), que se caracteriza por una doble desviación del suceso
que Pedro se había representado, al fracasar su ataque en relación con el
objetivo buscado, y alcanzar por casualidad a una persona que no había
previsto. Al ser desiguales los objetos, Pedro cometió una lesión en error de
tipo culposa. Además, cabe señalar que la lesión culposa está en concurso
ideal (unidad de hecho) con una tentativa de daños.
14. Pedro, sabiendo que era portador de VIH (SIDA), tuvo relaciones
sexuales con Eduvigis (sin darle a conocer esta circunstancia), de quien se
había prendado por su inteligencia sobresaliente y extraordinaria belleza.
Pedro, en la esperanza de no contagiar a María, utilizó preservativos, pero
aun así la contagió. Suponga que usted asumirá la representación de la parte
querellante contra Pedro, y que en Chile se encontrara tipificado el delito de
contagio de enfermedades infecciosas, VIH (SIDA), en un mismo tipo pe-
nal junto con las lesiones graves, con pena de presidio mayor en su grado
mínimo.
Pregunta: ¿Qué punto de vista doctrinario distintivo entre el dolo y la
culpa asumiría usted, en procura de la mayor pena posible para Pedro? ¿Por
qué?
Respuesta:
Debería sostener el punto de vista de las teorías cognitivas del dolo, posi-
bilitando la punición a título de dolo en aquellos casos en que sólo'hubo
cognición, o representación, de la posibilidad o probabilidad de lesión (o ries-
go de lesión) del bien jurídico. Si Pedro se representó el peligro para el bien
jurídico, es indiferente si confía en que no sucederá o se conforma (o deci-
de) con la lesión del bien jurídico. Es punible a título de dolo. Además, cabe
señalar que esto es debido a que el artículo 490 señala una pena del delito
culposo no mayor a presidio menor en su grado medio (hasta dos años), mien-
tras que el supuesto de tipo por contagio de SIDA contemplaría una pena de
presidio mayor en su grado mínimo (cinco años y un día a diez años).
15. Juan, estudiante de Derecho de la Universidad de Chile, en una no-

che oscura tomó del aparcamiento, por error, la bicicleta de Eduvigis, que
era similar a la suya, para dirigirse a su casa. Eduvigis, indignada, lo denunció
por delito de hurto (artículo 432 del Código Penal). Usted, en representa-
ción de Juan, sostuvo ante el Tribunal que al haber incurrido Juan en un
error, creyendo que la bicicleta era suya, la conducta no era dolosa.
Pregunta: ¿En qué se basa, dogmáticamente, al sostener que la conduc-

ta de Juan no era dolosa? ¿Es punible, por algún título, la conducta de Juan?
Respuesta:
El fundamento de la impunidad de la conducta de Juan es la realización
del hecho en error de tipo, es decir, que él no conocía que la bicicleta era
"cosa ajena". Aun cuando el error era vencible, y por tratarse de un delito
contra la propiedad, que no contempla la punición por imprudencia o negli-
gencia, éste no puede sancionarse ni siquiera a título de delito culposo.
16. Pedro, un alcohólico que se sabe violento cuando alcanza el estado

de embriaguez y, por lo mismo, procura no beber, mató a su mujer, Eduvigis,
estando ebrio. Pedro no recuerda haber dado muerte a Eduvigis, su mujer, a
quien amaba profundamente, tras haber llegado a casa luego de una noche
de gran ingesta alcohólica, disparándole con un arma de fuego que manipu-
laba para intimidar a sus "fantasmas" (visiones, en su delirio alcohólico),
según relataron testigos.
Pregunta: Considerando las limitaciones de los principios de culpabili-
dad v de identidad, y las críticas que se puede hacer a la doctrina nacional
por la insuficiente fundamentación de la punición de una actio libera in causa
en los artículos 7, 15 y 10 N° 1 del Código Penal, señale a qué título, y con
qué fundamento juzgaría la conducta de Pedro.
Respuesta:
Xo habiendo una preordenacign dolosa, y habiendo previsto o debien-
do prever que en estado de intoxicación plena cometería la infracción penal,
la conducta de Pedro es punible a título de culpa. La producción impruden-
te del estado de incapacidad ya constituye la acción típica imprudente. Debe
considerarse acto ejecutivo el inicio de la ingestión de alcohol.
17. Giácomo, en el afán de defender a su mujer, María, que vio estaba

siendo robada por Antonino, un joven armado con un cuchillo, golpeó al
muchacho con un palo, tracturándole dos costillas, tras lo cual el presunto
asaltante huyó rápidamente.
Pregunta: Al tenor de lo propuesto por la doctrina italiana, en la con-
cepción bipartita del delito, y su sistematización de la antijundicidad, señale
qué carácter tendría el hecho defensivo de Giácomo, de haber errado en su
apreciación del hecho, ya que Antonino le estaba ofreciendo en venta a
María un magnihco cuchillo de caza.
Respuesta:
El hecho defensivo de Giácomo, en la concepción bipartita del delito,
excluve la ilicitud como elemento negativo del tipo. En efecto, el tipo recoge
en una unidad inescindible los componentes que fundamentan y dan conte-
nido a la antijuridicidad, y un error sobre cualquiera de éstos, incluyendo los
presupuestos de una causal de justificación, es considerado bajo los criterios
generales del error de tipo.
18. Un ex jugador de football,\ Diego, concurrió al establecimiento comer-

cial de Mano, conocido traficante de cocaína. Diego tenía un amplio histo-
rial de enfermedades relacionadas con el consumo de droga, difundida en
forma extensa por los medios de comunicación, incluyendo el hecho, de
conocimiento común, de una peligrosa afección cardíaca. A pesar de su
conocimiento de la afección, Mario le vendió cien gramos de clorhidrato de
cocaína, de gran pureza, invitándolo a consumir la droga en los salones inte-
riores con que contaba, para tal efecto, su establecimiento. De resultas del
consumo desmedido, Diego sufrió un infarto, que le produjo la muerte.
Pregunta: ¿Puede imputarse a Mario la lesión del bien jurídico vida de
Diego?
Respuesta:
Xo, pues si bien Mario creó un riesgo no permitido para el bien jurídi-
co, y como consecuencia de este riesgo creado por la conducta de Mano
CI-RÁODED E R E C H O P E N A L . T E O R Í A D E L DELITO
327
se produjo el resultado (realización del nesgo imputable en el resultado) el

de) P r ° t c c c i ó n d e l
^P 0 Penal infringido (o alcance del tipo penal) que
introduce criterios de política criminal en el análisis o interpretación de los
tipos, impide imputar el resultado en casos de autopuesta en peligro dolosa.
19. Pedro, de madrugada, al ver cómo dos sujetos, en forma sucesiva,

escalaban el muro de su casa, disparó hiriendo al primero en una pierna y
luego al segundo en un glúteo. Alegó la actuación en legítima defensa, pero
luego resultó que se trataba de un vecino que había perdido la llave de su
casa, y quería entrar en ella desde la casa contigua (la de Pedro), y de un
amigo de Pedro que quería hacerle una broma, respectivamente.
Pregunta: ¿Actuó Pedro en legítima detensa, a pesar de lo que se probó
posteriormente? Fundamente su respuesta citando la disposición legal apli-
cable.
Respuesta:
Pedro actuó en legítima defensa propia, del artículo 10 X o 4 del Código
Penal, por cuanto se cumplen los requisitos de la misma, en especial el terce-
ro, que prima en este caso, al no haber provocado el peligro para el bien
jurídico lesionado, habiendo una agresión ilegítima en el escalamiento del
muro, y una proporcionalidad aceptable al ser común la eliminación o ame-
drentamiento de los moradores de una casa por delincuentes que utilizan
armas de fuego.
Respuestas alternativas aceptadas:

—Actuó de acuerdo con la legítima defensa privilegiada, como lo señala
el artículo 10 X o 6 inciso 2o, pues rechazó el escalamiento en su casa.
—Xo actuó en legítima defensa, pues no se cumplía con los presupuestos
de la legítima defensa, en especial de la agresión, pero, al ignorarlos, y ac-
tuando subjetivamente en defensa legítima, podemos sostener que concurre
un error de prohibición invencible y, por lo tanto, exculpable.
20. Pedro, quien odia a Juan, y quiere matarlo, lo cita una fría noche de
invierno para encontrarse en el puente Pío Nono. Aprovechando que no
había otra persona a la vista, Pedro dispara varias veces sobre Juan, para
matarlo. Inmediatamente, Pedro, con el objeto de encubrir el hecho, lanza a
Juan a las aguas del río Mapocho. Sin embargo, ignorándolo Pedro, Juan no
se encontraba muerto al momento de lanzarlo a las aguas, sino que, como se
demostró en la autopsia, falleció producto del golpe contra las piedras del
lecho del río, que llevaba escaso caudal.
Pregunta: La solución doctrinaria más recurrida consiste en considerar

el hecho como tentativa de homicidio doloso en concurso con homicidio
culposo. En este caso, se exige que usted fundamente dogmáticamente, y en
las materias que conoce, la punición de Pedro por homicidio doloso consu-
mado.
Respuesta:
Se aceptan las soluciones que fundamenten debidamente la punición a
título de homicidio doloso consumado en que considere:
a) Que el dolo no precisa extenderse al resultado.
b) Que la representación del curso causal no es un elemento del dolo.
c) Que el error no es esencial, coincidiendo con la imputación objetiva
del resultado.
d) Que fundamente la imputación en un " dolus generalis'\ aceptando un
suceso real indivisible, comprensivo de todo el evento que no merece nin-
guna consideración jurídica privilegiada.
21. Andrés y su hijo Juan, con el objeto de abrevar sus animales vacunos,
ingresaron al predio de Pedro, con quien habían tenido frecuentes litigios
por las aguas del abrevadero, sin su permiso. Tras beber los animales, y ha-
biendo comenzado a retirarse, apareció sorpresivamente Pedro, indignado,
quien realizó, con una pistola que portaba, dos disparos al aire. Andrés y
Juan, sabedores que Pedro era campeón nacional de tiro al blanco con pisto-
la, huyeron despavoridos. Andrés, quien atravesó antes que su hijo la cerca
divisoria del predio de Pedro, al volverse a ver qué sucedía, se percató que
Pedro estaba apuntando al pecho de su hijo Juan, quien se encontraba de pie
frente a aquél, y desarmado. En su desesperación, y con ánimo de evitar la
muerte de su hijo, Andrés, quien portaba una escopeta, disparó inmediata-
mente con ambos cañones a Pedro, resultando éste gravemente herido, y
cayendo al suelo, sin alcanzar a disparar ni herir a Juan. Andrés se acercó a
Pedro, que aún vivía, a pesar de las gravísimas heridas, y retiró el arma de su
mano. Luego, Andrés y Juan huyeron del lugar. Unas horas después, falleció
Pedro, antes de ser encontrado por un familiar. En las pericias posteriores,
se determinó que la pistola de Pedro tenía puesto el seguro, por lo que no
tenía ánimo de disparar sobre Andrés.
Pregunta: ¿Cómo calificaría jurídico-penalmente el hecho de Andrés, al
disparar sobre Pedro?
Respuesta:
Si bien Andrés actuó con ánimo de defensa, al no cumplirse los presu-
puestos objetivos de la causal de justificación, al no haber una agresión ilegí-
250
tima que pusiera en peligro el bien jurídico vida (de Juan), Andrés realizó un
ilícito, en error de prohibición. Debemos agregar que si bien realizó un ilíci-
to, éste es exculpable por la inevitabilidad del error.
22. Se entiende por reproducido el supuesto de hecho X o 21.

Pregunta: ¿Cómo calificaría el hecho de Andrés, al abandonar a Pedro
gravemente herido, muriendo éste?
Respuesta:
Andrés ha cometido un homicidio doloso por omisión impropia (o co-
misión por omisión), al haber surgido una posición de garante por el hecho
propio anterior. En efecto, esta posición de garante surgió para Andrés por-
que éste realizó un hecho ilícito anterior (típico y antijurídico) que produjo o
creó el riesgo para la vida de Pedro, riesgo que se realizó en el resultado.
RESPUESTAS DEL EXAMEN ( 1 )
Con el propósito de servir de guía para responder a las preguntas de los

controles y exámenes que se presentan, se adicionan las respuestas al prime-
ro de los exámenes. Debe tenerse presente, eso sí, que éstas son las que
aparecen, en nuestra opinión, como las de mayor corrección, por lo que,
debidamente fundamentadas, son aceptadas también aquellas que adopten
otros puntos de vista.
EXAMEN DE DERECHO PENAL (1)
El examen está basado en un caso jurisprudencial, que debe estudiarse

previamente (caso de "los pasteles envenenados").
La sentencia: Publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia,
volumen XCIII, 1996, tomo II, páginas 181 a 215.
1. Fallo de la Excelentísima Corte Suprema, recaído sobre los recursos
de casación en la forma y en el fondo interpuestos por la querellante (fondo)
y la querellada (forma y fondo), Rol 466-96, de fecha 17 de septiembre de
1996, redacción del Ministro señor Adolfo Bañados Cuadra.
2. Fallo de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Concepción, recaído
sobre los recursos de apelación interpuestos por la querellada y la querellan-
te, de fecha 19 de diciembre de 1995, redacción del Ministro señor Fidel
Henríquez Saavedra.
3. Sentencia definitiva de primera instancia en la causa Rol N° 57.144,
del Tercer Juzgado del Crimen de Concepción, de fecha 14 de mayo de
1992, dictada por doña Sara Herrera Merino, Juez Titular.
El examen contiene 21 preguntas, cada una de ellas valoradas con igual
puntuación en caso de responderse correctamente. Lea con atención las
preguntas antes de contestar.
de las preguntas de este control, sólo un ejemplar del Código Penal chileno.
No está permitido utilizar otros materiales, ni tampoco el texto del fallo
tomado como base de este examen. Dispone de dos horas para desarrollar
sus respuestas. Utilice para contestar sólo los espacios que se encuentran
debidamente delimitados y enmarcados a continuación de cada pregunta; el
espacio está calculado para las respuestas correctas.
1. Enunciado: Mauricio Cárdenas Negrier, conociendo que la madre y
la hermana de su "polola" habían consumido un pastel envenenado por él
con arsénico, y que manifestaban un progresivo deterioro de su salud que

les podía dejar graves secuelas, e incluso llevar a la muerte, realizó diversas
conductas posteriores relacionadas con las víctimas. Entre éstas, visitarlas,
ofrecerles ayuda, donar sangre a la hermana hospitalizada, adquirir un pastel
de similares características para que se le practicara una pericia, etc.
P r e g u n t a : ¿Constituye este comportamiento un delito omisivo? ¿Poi-
qué?
Respuesta: Xo, por cuanto Mauricio Cárdenas Xegner realizó actos

que impulsaron la cadena causal que concluyó en el resultado, incurriendo
en un tipo de comisión, vulnerando la norma prohibitiva que coincide con
la descripción típica, y no dio inicio a la infracción de una norma imperativa
con una actitud pasiva.
2. Enunciado: Si Mauricio Cárdenas Xegner hubiese ignorado que su

polola estaba embarazada, y efectivamente se hubiera producido el aborto.
Pregunta: ¿Sobre qué elemento del delito recaería su error? ¿Qué etec-
to produciría?
Respuesta: Es un error que recae sobre un elemento objetivo del tipo,
v afecta el elemento cognitivo del dolo. Al ser éste invencible, dicha conduc-
ta sería impune.
3. Enunciado: Si Mauricio Cárdenas Xegner hubiese puesto arsénico

en el pastel por mera negligencia, creyéndolo azúcar flor.
Pregunta: ¿Sobre qué elemento del delito recaería su error:' ¿Qué etec-
to produciría?
Respuesta: Es un error que recae sobre un elemento objetivo del tipo,
v afecta el elemento cognitivo del dolo. Al ser éste superable, cabe aplicar el
correspondiente tipo culposo, del artículo 490 del Código Penal.
4. Enunciado: Mauricio Cárdenas Xegner sólo fue condenado por el

aborto tentado de su "polola", en concurso con otros ilícitos.
Pregunta: Desde el punto de vista de la imputación objetiva: ¿Cabría
además, imputarle un ilícito contra la vida o la salud de la pololas ¿Por qué?
Respuesta: Mauricio Cárdenas Xegner creó un peligro no permitido
para la vida y la salud de su polola, v de haberse consumado el hecho, el
resultado producido habría sido la concreción de ese peligro creado por la
acción. Por lo tanto, debió habérsele condenado también por ese ilícito.
V I V Í A N R . B U L L E M O R E G . - IOHN R . M A C K J N N O N R .
5. Enunciado: Ll fallo condenó a Mauricio Cárdenas Negrier por va-

nos delitos cometidos con dolo eventual.
Pregunta: ¿Qué requeriría, respecto de los hechos, para afirmar que
Cárdenas Negrier habría actuado con dolo indirecto^
Respuesta: Habría requerido que Cárdenas Negrier realizara el hecho
sabiendo que el resultado era consecuencia segura e inevitable de su acción,
aun cuando ésta no estaba dirigida específicamente a ese resultado, sino al
resultado querido, el aborto.

ingerido el veneno, y siendo sometida a tratamiento, y ante el peligro para la
vida de la madre, el médico hubiera decido interrumpir el embarazo, reali-
zándolo.
Pregunta: ¿Cómo podría fundamentarse la impunidad del médico? Ar-
gumente señalando razonamientos materiales v legales.
Respuesta: Se trataría de un caso de justificación por ejercicio legítimo
de una profesión, de acuerdo a la lex artis, sustentado legalmente por el ar-
tículo 10 XTO 1(» del Código Penal.
7. Enunciado: Suponiendo que Cárdenas Negrier hubiera decidido aten-

tar físicamente contra el teto, v en vez de veneno hubiese proporcionado a
su polola, estando él presente, un potente narcótico. Suponiendo que una
vez dormida la polola, hubiese iniciado maniobras abortivas, pretendiendo
introducir un palillo de tejer en el útero de ésta, v fuera sorprendido en ese
instante por la madre de la polola, quien lo golpeara fuertemente en la cabe-
za con un uslero, provocándole graves lesiones, entre ellas un traumatismo
craneal "abierto".
Pregunta: ¿Cómo podría justihcar la conducta de la madre de la polola?
Fundamente señalando los argumentos materiales v legales, si los hubiere.
Respuesta: Se trataría de un caso de justificación supralegal, de legítima
defensa del feto. No se trata de legítima defensa de parientes, puesto que el
feto no es persona. Siendo una justificante supralegal, tiene asidero en la
unidad del ordenamiento jurídico, en una interpretación analógica in bonam
partem.
8. Enunciado: La defensa de Cárdenas Negrier alegó que padecía una

anomalía psiquiátrica, la que se acreditó mediante las pericias correspon-
dientes.
Pregunta: ¿Por qué no se le declaró inimputable?

Respuesta: Porque presentó una personalidad psicopática, la que no
tiene el carácter de enajenación mental que señala el artículo 10 X o 1, que
requiere una alteración profunda de las facultades psíquicas, de modo que
no pueda dirigir su conducta conforme a las exigencias del ordenamiento
jurídico.
9. Enunciado: Suponiendo que María fuese una inmigrante recién lle-

gada de la ex Alemania del este, y hubiese abortado por su propia mano,
creyendo que en Chile rige la misma norma legal que lo permite en su país
de origen.
Pregunta: ¿Qué argumento se podría esgrimir como defensa de María

por haber realizado tal ilícito?
Respuesta: Habiendo realizado tal conducta creyendo que no está
tipificada en la ley como delito, es decir, que no se subsume en tipo penal
alguno, habría incurrido en un error de prohibición, de subsunción. De ser
este error inevitable, sería exculpada, en virtud de lo señalado por el artículo
I o inciso 2 o del Código Penal, y artículo 19 N° 3 inciso 6 o de la Constitución.
10. Enunciado: Suponiendo que la "polola" de Cárdenas Negrier hu-

biese ingerido el veneno, y siendo sometida a tratamiento, el médico, ante el
aparente peligro objetivo de la vida para la madre decide que se encuentra
justificada la interrupción del embarazo. Posteriormente, tras realizar el abor-
to, se descubre que no había tal peligro para la vida de la madre, y que se
había incurrido, inadvertidamente, en un error, debido a la falla inusual e
inesperada de un equipo de alta tecnología, que alteró el resultado de un
examen practicado, que detectó un riesgo vital inexistente.
Pregunta: ¿Cómo podría excusarse al médico? Fundamente.
Respuesta: El médico habría incurrido en un error de prohibición indi-
recto, respecto de los elementos objetivos tácticos de la causal de justifica-
ción del artículo 10 N° 10 del Código Penal que, siendo inevitable, conlleva
necesariamente su exculpación.
11. Enunciado: a) (Se reproduce el enunciado de la pregunta anterior)

Suponiendo que la polola de Cárdenas Negrier hubiese ingerido el veneno,
v siendo sometida a tratamiento, el médico, ante el aparente peligro objetivo
de la vida para la madre decide que se encuentra justificada la interrupción
del embarazo. Posteriormente, tras realizar el aborto, se descubre que no
334 V I V Í A N R . B U L L E M O R E G . - IOHN R . INIACKINNON R .
había tal peligro para la vida de la madre, y que se había incurrido, inadver-
tidamente, en un error, debido a la falla inusual e inesperada de un equipo de
alta tecnología, que alteró el resultado de un examen practicado, que detectó
un riesgo vital inexistente, y
b) Suponiendo que el médico tenía como asistente un segundo médico,
Pedro, ex pololo y aún enamorado insanamente de la paciente a la que se
practicó el aborto, y este segundo médico conociera del error del instru-
mental, lo que hacía innecesario el aborto, y dolosamente tuviera el secreto
deseo de terminar con la vida del feto.
Pregunta: ¿Tiene alguna relevancia para la eventual punibilidad de la
conducta de Pedro distinguir entre las distintas teorías del error de prohibi-
ción?
Respuesta: Para las teorías del dolo no habría punibilidad porque el
error del médico elimina la culpabilidad, por la calidad accesoria del partíci-
pe. En cambio, para las teorías de la culpabilidad, habría que distinguir entre
sus dos vertientes. Tratándose de su teoría estricta, se mantiene la tipicidad
dolosa de la conducta del médico, y solamente se excluye la conciencia de la
ilicitud por el error en que incurrió, cuyo no es el caso de Pedro; tratándose
de su teoría limitada, por aplicación de las reglas del error de tipo al error de
prohibición indirecto, se excluve la punibilidad de ambos.
12. Enunciado: Suponiendo que la defensa de Cárdenas Xegner hubie-

se solicitado la exculpación de éste por miedo insuperable, por haber sufri-
do éste una perturbación anímica profunda.
Pregunta: ¿Por qué razones debería haber sido rechazada?
Respuesta: Si bien el sujeto puede haber sufrido una perturbación
anímica profunda, no hay posibilidad alguna de estimar que será víctima de
un daño grave e inminente, al punto de no hacerle exigible una conducta
ajustada a derecho.
13. Enunciado: Si en el curso del proceso, la madre y el hermano de

Cárdenas Xegrier lo hubiesen ocultado de la justicia, encubriéndolo.
Pregunta: ¿Qué sanción merecerían? ¿Por qué razón?
Respuesta: La conducta de la madre y el hermano sería impune, en
virtud de lo señalado por el artículo 17 inciso final del Código Penal, que
opera como causal de inexigibilidad, porque a nadie se le puede exigir que se
abstenga de encubrir a personas con las que se encuentra ligado afectivamente.
_ 14. Enunciado: Si la madre de la polola de Cárdenas Xegner, una vez

finalizado el proceso, y antes de que éste ingrese a cumplir condena, hubiese
contratado un sicario para que lo matara, obteniendo el resultado.
Pregunta: ¿Por qué forma de participación, v con qué fundamentos
debería condenarse a la madre de la polola, y al sicario?
Respuesta: La madre de la polola como autora mediata, del artículo 15
Xo 2 del Código Penal, y el sicario como autor directo, del artículo 15 X o 1
del Código Penal. Ambos tuvieron dominio del hecho.
15. Enunciado: Suponiendo que un amigo de Cárdenas Xegrier lo hu-

biese azuzado o incitado constantemente durante los días anteriores al he-
cho (del caso en estudio) para cometerlo.
Pregunta: ¿Qué grado de participación se le podría imputar en el he-
cho? ¿A qué título y con qué fundamento legal?
Respuesta: Sería un instigador, que habría participado en el ilícito prin-
cipal determinando dolosamente la formación de la resolución de la ejecu-
ción de la conducta en Cárdenas Xegrier. Como partícipe podría sostenerse
su punición, dependiendo del punto de vista, de dos maneras: según la doc-
trina mayoritaria, de acuerdo al artículo 15 X o 2 del Código Penal; según
John MacKinnon, de acuerdo al artículo 16 del mismo.
16. Enunciado: a) Suponiendo que con posterioridad a los hechos, Juan,

en una visita a la casa de la polola de Cárdenas Negrier, hurtó la bandeja de
plata en la que se sirvió el pastel, y
b) Luego vendió a Pedro la bandeja de plata, sabiendo éste su procedencia.
Pregunta: ¿Por qué ilícito condenaría a Pedro? Fundamente brevemente.
Respuesta: Lo condenaría por el delito de receptación, del artículo 456
bis A del Código Penal, por cuanto ha cometido un ilícito autónomo, al
comprar especies hurtadas, conociendo su origen.
17. Enunciado: Suponiendo que Cárdenas Negrier, por error, en vez

del arsénico que quería utilizar, hubiese vertido azúcar flor en el pastel.
Pregunta: ¿Podría sancionársele? ¿Por qué razón?
Respuesta: Debiera sancionársele por la tentativa de realización del ilí-
cito, aun cuando fuera en forma inidónea. La tentativa de realización por
medios inidóneos o inaptos para la consecución del fin perseguido merece
sanción, va por la exteriorización de una conducta hostil al derecho, ya por
349
VIVÍAN R. BULLEMORE G. - IOHN R . I N I A C K I N N O N R .
haber puesto en peligro aparente un bien jurídico, desde el punto de vista ex

ante de un sujeto medio, con los conocimientos del autor.
Respuesta alternativa: Xo siendo partidario de la punición de la tenta-
tiva inidónea, corresponde absolver porque no ha corrido peligro alguno el
bien jurídico.
18. Enunciado: Si Cárdenas Xegrier se hubiese arrepentido a último

momento, llegando a la casa de su "polola" segundos antes de que ésta y sus
familiares ingirieran el pastel, impidiendo tal hecho y destruyendo el dulce.
Pregunta: ¿Merece sanción la conducta? ¿Por qué?
Respuesta: En cuant< > se trata de un desistimient< > de una tentativa aca-
bada (o delito "frustrado"), con la realización de una conducta positiva y
eficaz, voluntariamente, excluve la punibilidad del mismo, pero no la
punibilidad de la tentativa.
19. Enunciado: El fallo estudiado establece una forma de cumplirse las

penas impuestas a las que fue condenado Cárdenas Xegrier, misma que,
aunque se modificó por la Corte de Apelaciones la calificación jurídica de
los hechos, de homicidio a lesiones, no fue en ello modificado.
Pregunta: ¿Es correcta la forma de cumplirse las penas impuestas a
Cárdenas Xegrier? ¿Por quér"
Respuesta: El tallo, en esta materia, contiene un error, ya que se trata
de un hecho que realiza simultáneamente las exigencias de dos o más tipos
delictivos, es decir, un concurso ideal de delitos, por lo que debería habérse-
le condenado a su cumplimiento de acuerdo a lo establecido en el artículo
75 del Códi^to > Penal,« v no como si se tratase de un concurso real, de acuerd< >
al artículo 74 del Código Penal.
20. Enunciado: Cárdenas Xegrier ejecutó el delito por medio de veneno.

Pregunta: ¿Cómo influye esta circunstancia en la tipificación del hecho
y en su penalidad?
Respuesta: En el caso es una calificante, ya del homicidio, del artículo
391 X o 1, ya, en el caso de las lesiones, del artículo 400 del Código Penal,
aumentando en un grado la pena. Es decir, es un elemento del tipo penal
correspondiente y, en ningún caso, una circunstancia agravante.
21. Enunciado: A Cárdenas Xegrier no se le considero atenuante algu-

na en la condena de la Corte de Apelaciones.
250
Pregunta: ¿Por qué no se le consideró la atenuante del X o 9 del artículo

11 del Código Penal?
Respuesta: Porque se requiere, para la concurrencia de dicha atenuan-
te, que la confesión sea espontánea y el único antecedente contra el sujeto
en el proceso. Además de la confesión, que no puede estimarse espontánea,
obraban en autos numerosos elementos probatorios en su contra.
BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA SUGERIDA
BIBLIOGRAFÍA X .ACION'AL
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Traducción de Juan Bustos Ramírez y
Sergio Yáñez Pérez. Ed. Jurídica de Chi-
le. Reimpresión. 2002.

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V I V I A N R. B U L L E M O R E G.

2 a edición, aumentada y actualizada

TEORÍA DEL DELITO

4.2. Segunda clasificación: según caracteres de la con-

1. Adecuación típica de los delitos de comisión dolosos 24

1.2.5. Criterios distintivos entre el dolo eventual v la culpa

3.5.2. El tipo objetivo 7<S

MATERIAL DE ESTUDIO COMPLEMENTARIO

E L TERCER ELEMENTO DEL DELITO: LA CULPABILIDAD

I I . TEORÍAS SOBRE LA CULPABILIDAD 114

I I I . ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD 116

2.2.1. Teoría tradicional 136

I V . CONCLUSIONES FINALES 148

MATERIAL DE ESTUDIO COMPLEMENTARIO

I. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN 157

4.3. Las formas de encubrimiento en el Código Penal

I I . TEORÍA DEL ITER CRIMIXIS o ETAPAS DE DESARROLLO DEL

5.4.4. El desistimiento de la tentativa 19<S

MATERIAL DE ESTUDIO COMPLEMENTARIO 201

I. U N I D A D Y PLURALIDAD DE DELITOS 203

II. L A S CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABILI-

1.2.1. Primera Clasificación 2 ID

3.1.2. Circunstancias agravantes subjetivas basadas en los

MATERIAL DE ESTUDIO COMPLEMENTARIO

ÍNDICE DE BIBLIOGRAFÍA SUGERIDA 339

cuales se innovó en el método de presentación al lector, puesto que la

Debemos tener presente que seguiremos en esta parte, el Tomo II de la

- Las etapas de desarrollo del delito

- Las circunstancias modificatorias de la responsabilidad

En la definición de delito como acción u omisión típica, antijurídica v

—En la búsqueda del primer elemento de la teoría del delito—

Ya se ha abordado en buena medida el tema relativo a la acción, especial-

Anteriormente intentamos esbozar un concepto de acción, enfatizando

quienes han intentado elaborar un supraconcepto de acción que incluya a

laba que "la constatación de la posibilidad concreta de evitar el resultado

para determinar la previsibilidad objetiva no es posible sin que se inmiscuva

La función esencial de la acción consiste en constituir el objeto de re-

Armin Kaufmann v ésta no permite elaborar un concepto genérico de con-

y. Caz/sales de ausencia o de exclusión de la acción

fuerza física irresistible

Causales de ausencia actos reflejos

Respecto a los casos de ausencia o de exclusión de la acción - o de con-

3.3. Los actos ejecutados en los estados de sueño o de inconscien-

COXCEPTO Y CLASIFICA CIOXES

7. Los conceptos de tipo y tipicidad

La dogmática actual distingue dos clases de tipo, con la finalidad de re-

Las funciones de la tipicidad son tres, que pueden ser sintetizadas de la

capitule > introductorio, no siempre cumple la legislación positiva, como acon-

cho jurídicamente irrelevante) que dar muerte a otro hombre en legítima

Los elementos de toda descripción típica completa (tipos de resultado)

inmateriales. O, si se pretiere y con mayor precisión, según si nos encontra-

4.1. Primera clasificación: según su gravedad

Según su gravedad • simples delitos

Se distingue entre crímenes, simples delitos y faltas. Para ello se atien-

consumadas, que la conspiración y proposición de una taita no es punible,

4.2. Segunda clasificación: según caracteres de la conducta

4.2.1. Delitos de Acción. Son aquellos en que la conducta punible es

el sentido de que, dada su relación con él, le es exigible desplegar una

4.3. Tercera clasificación: según la calidad del sujeto actiro

pliendo, obviamente, los requisitos generales para afirmar la responsabili-

4.4. Cuarta clasificación: según las características de la consumación

4.4.1. Delitos formales o de simple actividad: Son aquellos cuya co-

acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona,