GUIA PRIMER PARCIAL DERECHO DE FAMILIA.

BOLILLA 1 – FAMILIA Y DERECHO DE FAMILIA

1) DERECHO DE FAMILIA: Conjunto de normas que regulan las relaciones familiares.

2) ¿QUÉ ES LA FAMILIA?

Incluye un concepto dinámico, es un conjunto de personas unidas por un vínculo jurídico

derivados del matrimonio, unión convivencial, filiación o parentesco.

3) TÉRMINOS QUE CAMBIARON BAJO LA NUEVA LEGISLACIÓN CON DIFERENCIA

DEL CÓDIGO DE VÉLEZ.

3.1) Unión Convivencial, antes denominada concubinato o unión estable de hecho.

3.2) Patria Potestad. Ahora existe adicional a la patria potestad la responsabilidad

parental. La diferencia está en que la patria potestad ejerce cierto poder y autoridad de
los progenitores a los hijos, el poder de imponer su voluntad en los menores de edad
como si fueran objeto de derecho, en cambio la responsabilidad parental coloca como
base el cuidado, ya no se centra en el adulto, sino en el niño, niña y adolescente para
su mejor cuidado.

3.3) Derecho de visita del viejo código, hoy en día se denomina derecho de
comunicación.

3.4) Capacidad de derecho y capacidad de hecho, hoy en dia capacidad de derecho y

de ejercicio.

3.5) Capacidad/Incapacidad: Capacidad/ capacidad restringida/ incapacidad.

3.6) Curador – Apoyo y excepcionalmente curador.

3.7) Sociedad Conyugal – Comunidad.

3.8) Acuerdo entre concubinos – pacto de convivencia.

3.9) Tenencia – Cuidado Personal

3.10) Presunción de paternidad matrimonial – presunción de filiación matrimonial.

4) LOS INTERESES FAMILIARES Y EL ORDEN PUBLICO.

Esto implica que el principio de autonomía de la voluntad que impera en los contratos (actual
Articulo 2651), tiene en el derecho de familia límites claros, fundados en el principio de
solidaridad familiar que exige el respeto de la dignidad entre los integrantes de la familia,
quienes no pueden verse perjudicados en determinados derechos inherentes a su condición de
persona.

4.1) derechos que son irrenunciables (por ejem, en el tema de alimentos).

 4.2) Pisos mínimos inderogables (Por ejem. Régimen patrimonial primario de
matrimonio).

4.3) Marcos regulatorios imperativos. (Por ejem. En los efectos personales del
matrimonio, o respecto de ciertos sucesores mortis causa).

4.4) mecanismos de control riguroso de procesos judiciales en los que se debate cuestiones de
familia (especialmente vinculadas con niños, niñas, adolescentes y personas con capacidad
diferente, por ejemplo: los juicios de adopción, los relacionados con la responsabilidad parental,
o con cuestiones relativas a la capacidad de las personas).

5) PILARES DE LA FORMA DEL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL.

5.1) AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD. Hoy en día existe más libertad a las personas
para regular sus relaciones familiares. En el p asado en el Código Civil de Velez el orden
público cumplía un rol central en el modelo de fa c milia ideal, el Estado imponiendo los
modelos de familia pertinentes con modelos únicos.

En la aplicación de las facultades de las relaciones familiares algunos ejemplos son: El

matrimonio igualitario, flexibilización en el régimen de divorcio (eliminación de plazos mínimos
exigidos para presentar la solicitud, derogación del sistema de divorcio causado), Instauración
del modelo pro creacional como nueva fuente filiatoria, deberes matrimoniales atenuados como
por ejemplo, antes se establecia el deber de cohabitación, de fidelidad, etc. Posibilidad de
elegir o mutar el régimen matrimonial, Amplia la libertad para la realización de acuerdos
regulatorios en las uniones convivenciales. Instauración de la propuesta re gulatoria o de los
convenios reguladores como requisito para la solicitud de divorcio y Obligación de escuchar al
niño en todo proceso que le concierna y en determinados casos de respetar su deseo como por
ejemplo en el caso de la adopción desde los 10 años de edad es necesario su consentimiento
para otorgarla.

5.2) IGUALDAD. No debe existir ninguna discriminación con respecto al sexo, a los
vínculos de hijos bilaterales o unilaterales.

5.3) SOLIDARIDAD FAMILIAR.

6) FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD.

Artículo 19 de la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los DDHH, la

autonomía de la voluntad fue ganando terreno en el derecho de familia, especialmente con el
nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

7) ¿Qué sucede cuando esta autonomía perjudica a otro miembro del grupo familiar?

Por ejemplo, en el caso de una madre que quiere llevarse sus hijas fuera del país y el
padre se niega a dar su consentimiento para que la madre se lleve a las niñas. En los
supuestos en que el padre llegue al acuerdo de quitar la cuota alimentaria que tiene con sus
hijas con el fin de dar la autorización para que se vayan con su madre fuera del país, perjudica
esta autonomía a el grupo familiar? La respuesta es sí, ya que el derecho a alimentos es un
derecho que no puede ser objeto a negoción para evitar la responsabilidad parental y en el
caso de los que lo necesiten, es irrenunciable la calidad del derecho.
 Mediante el ejemplo se puede explicar la solidaridad familiar marcada en el punto 5.3,
la voluntad y la solidaridad tienen que estar equilibradas para no dejar indefensos a algún
grupo familiar. En tendencia contraria a la autonomía de la voluntad, se han regulado
cuestiones que antes estaban sujetas al arbitrio a los particulares, a saber:

7.1) La asignación de determinados efectos jurídicos a las uniones convivenciales.

7.2) Obligación alimentaria con respecto del hijo afin en supuestos no comprendidos
anteriormente.

7.3) Ampliación de la obligación alimentaria a cargo de los abuelos de niños, niñas y

adolescentes.

El orden público se mantiene para asegurar la solidaridad familiar.

8) ACTO JURIDICO FAMILIAR

Base jurídica Articulo 259 CCyCN:

ARTICULO 259.- Acto jurídico. El acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin
inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas.

9) OBJETO DEL ACTO JURIDICO FAMILAR

9.1) Matrimonio.

9.2) Extinción (revocación adopción simple donde ambas partes se ponen de acuerdo para no
seguir con el proceso de adopción, los testamentos).

9.3) Modificación (mutación del régimen patrimonial).

9.4) Conservación. (Inventario previo al matrimonio). Cambio de régimen patrimonial a régimen

de separación.

10) CLASIFICACION DEL ACTO JURIDICO FAMILIAR.

10.1) Según su finalidad:

 Constitutivo. Importan el nacimiento de una relación jurídica. Por ejemplo, el

matrimonio. (Art 406), reconociendo de hijo (Art 571).
 Modificativo. Presupone la existencia de una relación familiar que puede verse alterada
en sus efectos a partir del acto. Por ejem. Mutación del régimen patrimonial (art 449),
pedido de conservación de adopción simple en plena (art 622)
 Extintivo. Implica el cese de un determinado vinculo de familia. Por Ejemplo, el acuerdo
de revocación de una adopción simple manifestado por adoptante y adoptado (art 629
inc. C), la voluntad de cese expresa por notificación fehaciente de uno de los miembros
de la unión convivencial (art 523 inc. G).

10.2) Según el contenido de la relación jurídica:

 Personales. La autorización dada por los progenitores para que sus hijos entre 16 y 18
años contraigan matrimonio (art 645 inc. A), la realización de un plan de parentalidad
referido al cuidado de los hijos (art 655)
  Patrimoniales. Por ejem. Un pacto de convivencia que especifique la forma de división
de los bienes en caso de ruptura (art 514 inc. C), un convenio regulador que establezca
una prestación alimentaria a favor de los hijos a partir de la separación (art 439).

10.3) Según sea o no exigida una forma determinada para su validez.

 Solemnes: Ejemplo. El Matrimonio. La convención matrimonial asi como la mutación

del régimen patrimonial que debe ser celebrado por escritura pública (art 448).
 No Solemnes. Por ejemplo. El reconocimiento de un hijo (Art 571), pacto entre
convivientes. (art 513).

10.4) Según intervengan una o dos voluntades.

 Unilaterales: Asentimiento para disponer del hogar conyugal. (art 456), reconocimiento
de un hijo (art 674).
 Bilaterales. Por ejemplo. El acuerdo que establece una compensación económica luego
de la ruptura de la pareja (art 439), autorización de ambos padres para que su hijo
menor de edad salga del país (art 465 inc. C).

11) EL ESTADO DE FAMILIA.

Es una situación jurídica, una situación que encuentra determinada por los vínculos
familiares que unen a una persona con otra u otras personas o por la ausencia de tales
vínculos. Esta puede surgir de un acto jurídico, de una acción de estado de familia o de un
hecho jurídico. El estado de familia permite ostentar un conjunto de derechos subjetivos y
deberes correlativos que corresponden a la persona en virtud de su emplazamiento familiar, los
que procuran la tutela de su individualidad familiar ante el orden jurídico. Ejemplo, el hijo no
reconocido por uno de los progenitores que generalmente es el padre el caso más común. El
estado de familia lo tiene presente por el lado materno, pero por el lado paterno no está
presente y más genera la duda si los progenitores no están casados ya que derivado de esto
se presume que es hijo de los conyugues, por lo tanto, existe un esto de hijo con respecto
hacia la mujer, pero no hacia el hombre.

12) Características del estado de familia. (Art712 al 715).

 Universalidad
 Unidad
 Indivisible
 Oponible estabilidad o permanecía
 Inalienabilidad
 Imprescriptibilidad.

ARTICULO 712.- Irrenunciabilidad e imprescriptibilidad. Las acciones de estado de familia son

irrenunciables e imprescriptibles, sin perjuicio de su extinción en la forma y en los casos que la
ley establezca.

Los derechos patrimoniales que son consecuencia del estado de familia están sujetos a
prescripción.
ARTICULO 713.- Inherencia personal. Las acciones de estado de familia son de inherencia
personal y no pueden ser ejercidas por vía de subrogación. Sólo se transmiten por causa de
muerte en los casos en que la ley lo establece.

ARTICULO 714.- Caducidad de la acción de nulidad del matrimonio por la muerte de uno de los
cónyuges. La acción de nulidad del matrimonio no puede ser intentada después de la muerte
de uno de los cónyuges, excepto que:

a) sea deducida por un cónyuge contra el siguiente matrimonio contraído por su cónyuge; si se
opusiera la nulidad del matrimonio del cónyuge demandante, se debe resolver previamente
esta oposición;

b) sea deducida por el cónyuge supérstite de quien contrajo matrimonio mediando impedimento
de ligamen y se haya celebrado ignorando la subsistencia del vínculo anterior;

c) sea necesaria para determinar el derecho del demandante y la nulidad absoluta sea
invocada por descendientes o ascendientes.

La acción de nulidad de matrimonio deducida por el Ministerio Público sólo puede ser
promovida en vida de ambos esposos.

ARTICULO 715.- Sentencia de nulidad. Ningún matrimonio puede ser tenido por nulo sin
sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo.

13) TITULO DE ESTADO. Actos formalmente válidos para acreditar esa situación jurídica.
Acta de matrimonio, la partida de nacimiento, las sentencias judiciales, actas de
defunción.

14) POSESION DE ESTADO. Implica el goce de un hecho de un determinado estado de

familia, el cual puede producirse con el correspondiente título de estado o sin él. (Art
584). Ejemplo, los hijos a los cuales se mantienen, pero no existe un vínculo jurídico el
cual establezca la relación jurídica de ellos.

ARTICULO 584.- Posesión de estado. La posesión de estado debidamente acreditada en juicio

tiene el mismo valor que el reconocimiento, siempre que no sea desvirtuada por prueba en
contrario sobre el nexo genético.

15) ACCION DE ESTADO DE FAMILIA.

La acción presupone necesariamente la intervención de un órgano judicial, tiene como finalidad

comprobar un estado del cual se carece, destruir un estado falso o invalido, crear un estado de
familia nuevo o modificar uno ya existente. En conclusión, tiene la finalidad de emplazar,
modificar o extinguir un vínculo filial.

Las acciones de estado no son iguales a acciones de ejercicio de estado. La acción de

desplazamiento donde se quiere salir de determinado estado como la filiación, en cambio una
acción de ejercicio de estado seria la acción de alimentos, régimen de comunicación pidiendo
ver a los hijos.
16) CLASIFICACION DEL ESTADO DE FAMILIA.

 Sentencias declarativas. Persiguen el reconocimiento de una situación jurídica

prexistente. Por ejemplo, la acción de nulidad de matrimonio es una acción de estado,
pero dictada la sentencia al momento de constatar que al momento del matrimonio
había un vicio o un defecto o un impedimento que hacía que el mismo no fuera valido.

 Sentencias Constitutivas. Su ejercicio es presupuesto para constituir, modificar o

extinguir determinado estado de familia. Por ejemplo, la acción de divorcio, la acción de
adopción ya que no constata si soy hijo o no, solo establece que de un cierto momento
estas personas van a tener un vínculo. Otros ejemplos: revocación de adopción,
conversión de la adopción simple en plena, acción de nulidad de la adopción, privación
de la responsabilidad parental, acción de rehabilitación de la responsabilidad parental.

17) CARACTERÍSTICAS DE LAS ACCIONES DE ESTADO DE FAMILIA:

 Irrenunciabilidad: Cualquier disposición en la que, de manera directa o indirecta, se

renuncié a una acción de estado de familia, no tendrá ninguna validez, considerándose
la cláusula nula de nulidad absoluta.

No es posible, bajo ningún aspecto, qué una persona renuncie o un atributo de la

personalidad como es el estado, porque no se consigue que una persona pueda
desprenderse de calidad es que hacen a su misma esencia. Tampoco puede renunciar
a la acción judicial; que es el camino por el cual se busca acceder a su determinación,
conforme la realidad del individuo al momento de solicitar pase a su emplazamiento,
modificación o extinción.

 Imprescriptibilidad: El sentido de caducidad está asociado a la necesidad de dar

estabilidad al estado de familia, y a no dejarlo en un grado de incertidumbre y latente e
indefinida cuando ciertas conductas muestran la confirmación de ciertas relaciones
familiares. El código señala que las acciones de estado de familia son imprescriptibles,
sin perjuicio de su extinción en la forma y en los casos que la ley establezca. Y a su
vez va a señalar expresamente que, la imprescriptibilidad no se hace extensiva a los
derechos patrimoniales, a los que sí resultarán aplicables los plazos legales de
prescripción específicos o generales establecidos.

 Inherencia personal: Este carácter hace referencia a la imposibilidad de separar al

individuo y su estado de familia, el cual hace a su misma esencia como persona. Esto
implica que era acción debe ser ejercida por el titular. A su vez se establece que, las
acciones de estado sólo pueden ser transmitidas por causa de muerte en los casos que
la ley establece; en miras de proteger principalmente los derechos de índole
patrimonial de los herederos.

La inherencia personal, de todos modos, no impide que las acciones pueden ser
iniciadas por los representantes legales cuando se trata de personas menores de edad,
incapaces o con capacidad restringida.
BOLILLA 2 – PARENTESCO Y ALIMENTOS.

1) DEFINICION PARENTESCO.

ARTICULO 529.- Concepto y terminología. Parentesco es el vínculo jurídico existente

entre personas en razón de la naturaleza, las técnicas de reproducción humana asistida, la
adopción y la afinidad.

Las disposiciones de este Código que se refieren al parentesco sin distinción se aplican
sólo al parentesco por naturaleza, por métodos de reproducción humana asistida y por
adopción, sea en línea recta o colateral.

2) FUENTES DEL PARENTESCO:

- En Razón de la Naturaleza. El elemento biológico que los une (padre e hijo,

hermanos, sobrinos, etc). En el código anterior se denomina parentesco por
consanguinidad, ahora con la entrada en vigencia del nuevo código, no está mal
decir consanguinidad, solo que el nuevo código hace el énfasis en usar la
terminología correcta.

- TRHA. Aspecto más novedoso, el cual la voluntad pro creacional origina el

vínculo de parentesco.

ARTICULO 560.- Consentimiento en las técnicas de reproducción humana

asistida. El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo,
informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de
reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se
procede a la utilización de gametos o embriones.

ARTICULO 561.- Forma y requisitos del consentimiento. La instrumentación de

dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones
especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante
la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es libremente
revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación
del embrión.

ARTICULO 562.- Voluntad procreacional. Los nacidos por las técnicas de

reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer
que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de
los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos.

ARTICULO 563.- Derecho a la información de las personas nacidas por técnicas

de reproducción asistida. La información relativa a que la persona ha nacido por el uso
de técnicas de reproducción humana asistida con gametos de un tercero debe constar
en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento.

ARTICULO 564.- Contenido de la información. A petición de las personas nacidas

a través de las técnicas de reproducción humana asistida, puede:

a) obtenerse del centro de salud interviniente información relativa a datos

médicos del donante, cuando es relevante para la salud;
b) revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas,
evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea
la ley local.
 Fertilización heterologa, que se presenta cuando el material genérico es
aportado por una tercera persona; o en los supuestos de gestación por
sustitución que se empiezan a dar con mayor frecuencia en a pesar del silencio
legal.

Cuando se realiza un procedimiento de fertilización e el que los miembros de

una pareja (hombre y mujer) aportan los gametos (fertilización homologa)
consintiendo la practica en cada una de sus etapas, más allá de la contribución
que puede otorgar la ciencia, nos encontramos en un supuesto de filiación por
naturaleza.

La cuestión que parece gravitante y diferenciadora se presenta en los

supuestos de fertilización o fecundación heterologa, donde se recurre al
concepto de voluntad procreacional, convirtiéndola a la voluntad en un
elemento fundante de la filiación y por ende del parentesco que ello implica no
solo entre progenitor e hijo, sino también respecto de la familia ampliada.

- La Adopción. No existía en el Código de Velez, Es producida bajo los

acontecimientos del terremoto de san juan en 1943. Esta debe existir ´la voluntad
inicial, la protección del Estado y una sentencia para que pueda producirse y se
divide en tres, adopción simple o de integración la cual es revocable y uno de sus
efectos es que mantiene vínculos con la familia de origen. La adopción pura la cual
es un vínculo más estricto con el adoptante y se pierde todo vínculo con la familia
de origen y crea un vínculo por naturaleza. Los adoptantes tienen que inscribirse
en el registro de aspirantes a guarda con fines de adopción, por otro lado, tenemos
al niño, niña o adolescente el cual tiene que estar declarado por sentencia una
declaración de adaptabilidad y aparte de ello los progenitores tiene que estar
privados de la responsabilidad parental. Y la unión de estas dos partes la genera
la sentencia judicial el cual creara el vínculo jurídico entre ellos.

- La Afinidad. Es aquel que existe entre la persona casada y los parientes de su

cónyuge. Es un parentesco que se adquiere de manera automática y derivada a
partir del matrimonio. El estado matrimonial, en este caso, trae aparejada la
aparición de deberes recíprocos con la familia del otro contrayente. Si el cónyuge
tiene hijos de anteriores uniones, lo convierte en “progenitor afín” respecto de su
descendencia, apareciendo correlativamente el concepto de “hijo afín”.

Las formas familiares que no generan parentesco son los convivientes o la familia de
ellos, la única excepción tiene que ver con el padre a fin el cual el código lo define
como el progenitor afin. Los conyugues entre ellos son familia, pero mas no son
parientes entre ellos.

El nuevo código civil se desprende de la concepción que entroniza el elemento

biológico como determinante del linaje y sustento casi exclusivo de los vínculos filiares.

NOTA:

- Régimen de responsabilidad parental (para hijos menores de edad hasta 21 años).

- Régimen de parentesco (para mayores de edad).

3) COMPUTO DEL PARENTESCO.

- GRADO: es el vínculo entre dos personas que pertenecen a generaciones

sucesivas.
 - LINEA: es la serie no interrumpida de grados. La línea puede ser recta o
colaterales.

- TRONCO: es el ascendiente del cual parten dos o más líneas;

- RAMA: es la línea en relación de su origen

4) EFECTOS CIVILES DEL PARENTESCO.

-ALIMENTOS (ART 537 Y SIG)

-VOCACION SUCESORIA. (ART 2424 Y SIG). para determinar el nivel de grado de parentesco
en la vocación sucesoria.

-COMUNICACIÓN (ART 555 Y SIG)

-IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES, OPOSICION. (No te puedes casar con los parientes

afines y colaterales). ART 403 Y SIG.

-DECLARACION DE INSANIA O INHABILIACION. son impedimentos para contraer matrimonio

o da la imposibilidad de realizarlo

-DERECHOS A EJERCER TUTELA Y CURATELA.

- OTORGA LEGITIMACION PARA SOLICITAR LA DECLARACION DE INCAPACIDAD Y DE

CAPACIDAD RESTRINGIDA.

- IMPLICA LA POSIBILIDAD DE SER DESIGNADO APOYO O CURADOR.

- POR DERIVACION DEL DERECHO HEREDITARIO, LEGITIMA PAR LA SOLICITUD DE

AUSENCIA SIMPLE (ART 80) O DECLARACION DE FALLECIMIENTO PRESUNTO (ART 87).

- CONFIERE LA LEGITIMACION DE DEMANDAR LA PRESTACION DE ALIMENTOS EN

FAVOR DEL NIÑO (ART 661 INC. C).
  En los procesal penal: Otorga a los parientes del imputado hasta el 4to grado de
consanguinidad y 2do de afinidad de la posibilidad de abstenerse de declarar.

 En la procesal civil: Constituye causa legal de recusación, el parentesco por

consanguinidad dentro del 4to grado y 2do grado de afinidad con alguna de las partes,
sus mandatarios o letrados.

5) ALIMENTOS ENTRE PARIENTES.

Alimentos: conjunto de necesidades de índole material que precisan ser satisfechas,

estableciendo a su vez una obligación concreta a cargo de una o más personas que se
encuentran vinculadas familiarmente. Esta necesidad se va a relacionar con el contenido de la
cuota alimentaria. La “necesidad” es un parámetro que definirá la ley en función del régimen
jurídico del que se trate.

Dentro del derecho de familia existen diferentes regímenes alimentarios; esos son derivados de
distintos estados de familia: parentesco, responsabilidad parental, unión convivencial,
matrimonio y divorcio

6) DIFERENCIACION DE LOS REGIMENES.

 PARENTESTO: Art 537-538. Las personas obligadas son ascendientes y

descendientes. Hermanos bilaterales y unilaterales y afines en línea recta en primer
grado.

-Se solicita de hijos hacia los padres cuando sean mayores de 21 años, los padres a
los hijos a partir de los 18 años siempre y cuando se demuestre que el hijo mayor de
18 años tenga una buena remuneración económica mayor que la de los padres esto
debido a los alimentos son una obligación recíproca. Después la obligación sigue entre
abuelos y nietos.

-Hermanos bilaterales (comparten madre y padre) y unilaterales (tienen un solo

progenitor en común), solo se solicita a los hermanos que sean mayores de edad.

-Parientes afines en línea recta en primer grado. Va a ser mucho más reducida la
posibilidad de solicitar alimentos a los parientes afines, se podrá solicitar entre suegro/a
con yerno/a.

ARTICULO 537.- Enumeración. Los parientes se deben alimentos en el siguiente

orden:

a) los ascendientes y descendientes. Entre ellos, están obligados preferentemente los

más próximos en grado;

b) los hermanos bilaterales y unilaterales.

En cualquiera de los supuestos, los alimentos son debidos por los que están en
mejores condiciones para proporcionarlos. Si dos o más de ellos están en condiciones
de hacerlo, están obligados por partes iguales, pero el juez puede fijar cuotas
diferentes, según la cuantía de los bienes y cargas familiares de cada obligado. Com.
Lo que explica este artículo es que no solo se le puede pedir alimentos a un solo
pariente, sino a varios con el mecanismo de demanda simultanea que está establecida
en el art 668 del CCYN.
 ARTICULO 538.- Parientes por afinidad. Entre los parientes por afinidad únicamente se
deben alimentos los que están vinculados en línea recta en primer grado.

ARTICULO 668.- Reclamo a ascendientes. Demanda simultánea. Los alimentos a los

ascendientes pueden ser reclamados en el mismo proceso en que se demanda a los
progenitores o en proceso diverso; además de lo previsto en el título del parentesco,
debe acreditarse verosímilmente las dificultades del actor para percibir los alimentos
del progenitor obligado.

ARTICULO 545.- Prueba. El pariente que pide alimentos debe probar que le faltan los
medios económicos suficientes y la imposibilidad de adquirirlos con su trabajo,
cualquiera que sea la causa que haya generado tal estado. Com. Se debe tener una
necesidad de alimentos y una imposibilidad de proveérselos por sí mismo, ya sea por
discapacidad prolongada o permanente y se debe comprobar la posibilidad del
alimentante en dar los alimentos. Ahora en el lado del alimentante puede probar que no
puede cubrir las necesidades que le solicitan, una vez comprobada el alimentante
queda libre y el que solicita los alimentos puede solicitarlos a los siguientes parientes
según el grado por naturaleza o a los parientes afines en el primer grado.

Rubros: ART 541.- Contenido de la obligación alimentaria. La prestación de alimentos

comprende lo necesario para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica,
correspondientes a la condición del que la recibe, en la medida de sus necesidades y
de las posibilidades económicas del alimentante. Si el alimentado es una persona
menor de edad, comprende, además, lo necesario para la educación. COM. Y si son
menores de edad también se añade el rubro educación.

Cese. Art 554. Cesa la obligación alimentaria:

a) si el alimentado incurre en alguna causal de indignidad;

b) por la muerte del obligado o del alimentado;

c) cuando desaparecen los presupuestos de la obligación (la necesidad o la

imposibilidad del demandante).

La pretensión de cese, aumento o reducción de los alimentos tramita por el procedimiento más
breve que prevea la ley local.

NOTA: los menores que solicitan alimentos a sus abuelos el régimen para solicitarlo es el
régimen de parentesco, de el de responsabilidad parental.

SOLICITUD DEL REGIMEN PARENTESCO, RESPONSABILIDAD PARENTAL:

- MEDIACION PREVIA OBLIGATORIA, ES UNA ETAPA PREJUDICIAL DONDE

NO INTERVIENE EL SISTEMA DE JUSTICIA, EL ALIMENTADO SOLICITA UNA
REUNION AL ALIMENTANTE PARA SOLICITARLE ALIMENTOS Y SINO HAY
ACUERDO EN ESA MEDIACION SE HABILITA LA VIA JUDICIAL CON UNA
DEMANDA.

 RESPONSABILIDAD PARENTAL: se aplica de manera unilateral, desde el nacimiento

de la persona hasta los 21 años. Excepto si el hijo mayor de 18 años puede
mantenerse por sí mismo, la obligación de alimentos termina. Solo entre progenitores a
hijos menores de 21 años.

-REQUISITO: solo la existencia del vínculo filial.

-CONTENIDO. ART 659. La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las

necesidades de los hijos de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta,
habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una
profesión u oficio. Los alimentos están constituidos por prestaciones monetarias o en
 especie y son proporcionales a las posibilidades económicas de los obligados y
necesidades del alimentado.

-CESACION. ART 658. Ambos progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a

sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, aunque el
cuidado personal esté a cargo de uno de ellos.

La obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los veintiún años,
excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos
suficientes para proveérselos por sí mismo.

COM. Se extingue a los 21 años (salvo que el hijo a partir de que alcanza la mayoría
de edad cuente con recursos para proveérselos a si mismo),

 MATRIMONIO: PERSONAS OBLIGADAS. REQUISITO. ART 432. Alimentos. Los

cónyuges se deben alimentos entre sí durante la vida en común y la separación de
hecho. Con posterioridad al divorcio, la prestación alimentaria sólo se debe en los
supuestos previstos en este Código, o por convención de las partes.

Esta obligación se rige por las reglas relativas a los alimentos entre parientes en cuanto
sean compatibles.

-CONTENIDO. ARTICULO 433.- Pautas para la fijación de los alimentos.

Durante la vida en común y la separación de hecho, para la cuantificación de los alimentos

se deben tener en consideración, entre otras, las siguientes pautas:

a) el trabajo dentro del hogar, la dedicación a la crianza y educación de los hijos y sus
edades;

b) la edad y el estado de salud de ambos cónyuges;

c) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita

alimentos;

d) la colaboración de un cónyuge en las actividades mercantiles, industriales o

profesionales del otro cónyuge;

e) la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar;

f) el carácter ganancial, propio o de un tercero del inmueble sede de esa vivienda. En caso
de ser arrendada, si el alquiler es abonado por uno de los cónyuges u otra persona;

g) si los cónyuges conviven, el tiempo de la unión matrimonial;

h) si los cónyuges están separados de hecho, el tiempo de la unión matrimonial y de la

separación;

i) la situación patrimonial de ambos cónyuges durante la convivencia y durante la

separación de hecho.

El derecho alimentario cesa si desaparece la causa que lo motivó, el cónyuge alimentado

inicia una unión convivencial, o incurre en alguna de las causales de indignidad.

-CESACION. ART. 432?. Disolución del vínculo. Excepción Art. 434.

ARTICULO 434.- Alimentos posteriores al divorcio. Las prestaciones alimentarias pueden

ser fijadas aun después del divorcio:

a) a favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio que le impide
autosustentarse. Si el alimentante fallece, la obligación se transmite a sus herederos;

b) a favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de

procurárselos. Se tienen en cuenta los incisos b), c) y e) del artículo 433. La obligación no
 puede tener una duración superior al número de años que duró el matrimonio y no procede
a favor del que recibe la compensación económica del artículo 441.

En los dos supuestos previstos en este artículo, la obligación cesa si: desaparece la causa
que la motivó, o si la persona beneficiada contrae matrimonio o vive en unión convivencial,
o cuando el alimentado incurre en alguna de las causales de indignidad.

Si el convenio regulador del divorcio se refiere a los alimentos, rigen las pautas convenidas.

 UNION CONVIVENCIAL: ART. 519. RECIPROCO. Los convivientes se deben

asistencia durante la convivencia.

-REQUISITOS: ART 432?.

-CONTENIDO. ART 433.

-CESACION. ART 523. Causas del cese de la unión convivencial. La unión

convivencial cesa:

a) por la muerte de uno de los convivientes;

b) por la sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento de uno de los

convivientes;

c) por matrimonio o nueva unión convivencial de uno de sus miembros;

d) por el matrimonio de los convivientes;

e) por mutuo acuerdo;

f) por voluntad unilateral de alguno de los convivientes notificada fehacientemente al otro;

g) por el cese de la convivencia mantenida. La interrupción de la convivencia no implica su

cese si obedece a motivos laborales u otros similares, siempre que permanezca la voluntad de
vida en común.

 DIVORCIO: PERSONAS OBLIGADAS. ART 432. ex conyugue de quien: a) enfermada

grave o preexistente al divorcio o b) necesidad e imposibilidad.

-REQUISITO. ART 432.

-CONTENIDO. ART 432.

-CESACION: art 432. en el supuesto b) plazo en el que duro el matrimonio. en ambos:

desaparición de la causa, matrimonio o unión del beneficiario. causal de indignidad.

7) CARACTERES GENERALES DEL DERECHO ALIMENTARIO.

Por más que la prestación alimentaria tenga contenido patrimonial su fin es esencialmente
extra patrimonial y está ligado a la satisfacción de las necesidades personales, relacionadas
con la subsistencia y el desarrollo de una persona en condiciones dignas. Es por esto que la ley
fija una serie de pautas que deben ser respetadas en cada clase de asuntos. Estas pautas o
caracteres son comunes a todos los regímenes, porque se trata de prohibiciones en el ámbito
negocial que buscan amparar al necesitado, quién frente a una situación de carencia puede
verse obligado a suscribir acuerdos en los que se vean vulnerados sus derechos más
esenciales

La obligación de prestar alimentos no puede ser compensada, ni el derecho a reclamarlos o

percibirlos, ser objeto de transacción, renuncia, cesión, gravamen o embargo alguno. No es
repetible lo pagado en concepto de alimentos.
El código diferencia claramente el derecho alimentario como tal, de las cuotas alimentarias
devengadas y no percibidas. Estas últimas si pueden ser objeto de compensación, renuncia y
transmisión a título oneroso o gratuito. Ya que, al tratarse de cuotas pasadas, determina que de
alguna manera el alimentado ha podido solventar sus necesidades.

- Inherencia personal: el derecho se encuentra unido a la persona de manera

inescindible, de modo que no se concibe que alguien transfiere a usted al derecho
a un tercero.

- Irrenunciabilidad: es otra de las consecuencias de la inherencia personal. El sujeto

no puede desprenderse en ningún caso del derecho que le asigna la ley. Por eso
cualquier acto por el cual una persona, renuncie a la posibilidad de reclamar o
solicitar alimentos, es considerado nulo de nulidad absoluta.

- Inembargabilidad: se relaciona con el carácter asistencial de la cuota alimentaria,

la cual está destinada a satisfacer necesidades de consumo del alimentado, que
podrían quedar insatisfechas si éste se viera impedido, a causa de un embargo, de
percibir el importe íntegro oportunamente fijado. En este caso el legislador va a
realizar una ponderación entre el interés del beneficiario y el de su evento al
acreedor, priorizando así el derecho del alimentado de cobrar la cuota sin
deducciones ni gravámenes.

- Irrepetibilidad: los alimentos básicamente están destinados a su consumo, por lo

tanto, requerir la devolución de lo pagado, implicaría por un lado ir contra la
naturaleza asistencial de la cuota, pero a su vez, obligaría al alimentado a
reintegrar montos que ya han sido destinados a satisfacer sus necesidades y que,
por ende, no están en su poder.

Entonces no son repetibles los alimentos abonados, ya sea de manera voluntaria o

forzosa. Lo entregado en cumplimiento de deberes morales o de conciencia es
irrepetible.

Por último, en los casos de obligados concurrentes, o de pago por un obligado

existiendo otro u otros de grado preferente, se va a permitir repetir de los otros
obligados en proporción a lo que corresponde a cada uno.

8) FUNDAMENTO Y CARACTERES DE LA OBLIGACIÓN ENTRE PARIENTES

En el caso de los alimentos entre parientes, la ley encuentra su fundamento en el

amplio concepto de la solidaridad familiar, que establece deberes entre los
miembros de una familia. El criterio que subyace es el de colaboración de los
integrantes de una familia más próximos en parentesco, hacia quienes se
encuentran en una situación de necesidad y desprotección.

La obligación alimentaria entre los parientes es recíproca, ya que se trata de un

derecho-deber. La calidad de deudor y acreedor puede recaer sobre la misma
persona, aunque en periodos de tiempo distintos, siempre que concurran los
presupuestos legales de procedencia.

La reciprocidad de esta obligación alimentaria es un rasgo que la diferencia

esencialmente de la derivada de la responsabilidad parental que, por su propia
naturaleza y finalidad, no puede colocar al hijo en la posición de alimentante.

Habrá que analizar en cada caso quién es el pariente más cercano, al que
corresponderá hacerse cargo del cumplimiento de la obligación En primer
término.

El tema más frecuente es el reclamo a abuelos cuando existen progenitores

incumplidores. En este caso la obligación del progenitor es principal por aplicación
del régimen de la responsabilidad parental, y la del abuelo subsidiaria, es decir
que opera en caso de incumplimiento del progenitor. Lo mismo ocurre respecto
de otros parientes obligados, como el padre afín o un hermano mayor de edad.

En el caso del vinculo matrimonial al ser una relación jurídica voluntaria, quién se
embarca en ella, conoce las implicancias que acarrea, por tal motivo se dice que la
obligación alimentaria es preferente y en el caso del parentesco va a ser
subsidiaria.

Y por último, en los casos de divorcio, el código actual acota la posibilidad de

reclamo al ex cónyuge en solo dos supuestos: a. A favor de quien padece una
enfermedad grave preexistente al divorcio que le impide autosustentarse; b. A
favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de
procurárselos.

 Sujetos obligados

Te van a determinar prioridades en cuanto al reclamo alimentario. Esto implica

que se deben agotar las vías contra el primer orden antes de recurrir al siguiente.
El demandado es quien tiene la carga de probar que existe otro pariente de grado
más próximo o de igual grado en condiciones de prestarlos, a fin de ser
desplazado o concurrir con él en la prestación
Los órdenes son:

 1ro ascendientes y descendientes (prioridad según la cercanía en el grado)

 2do hermanos bilaterales y unilaterales

 3ro afines en línea recta en primer grado

Ascendientes y descendientes en primer grado: en este caso estamos en el

ámbito de los reclamos alimentarios que pueden surgir entre padres e hijos
mayores de edad. Se fija la posibilidad de que el hijo mayor de 21 años pueda
reclamar, en situaciones puntuales de enfermedades que le impidan total o
parcialmente proveerse de los recursos necesarios; (los casos de reclamos de
hijos menores de 21 años a sus padres, se encuadran dentro de la obligación
derivada de la responsabilidad parental). También existe la posibilidad del reclamo
alimentario de los padres a sus hijos mayores de edad.

Ascendientes y descendientes en segundo grado: el reclamo alimentario a

los abuelos: se trata de una obligación recíproca, por lo que eventualmente un
abuelo podría reclamar a sus nietos mayores de edad, y a su vez, puede suceder
que un niño o adolescente demanden a sus abuelos por falta o insuficiencia en el
cumplimiento por parte de los progenitores.

El vínculo con los padres es el más próximo y directo. Ellos, por lo tanto, deben
ser los primeros encargados de satisfacer las necesidades de sus hijos. En el caso
de que no suceda, sí habilita la posibilidad de accionar contra los restantes
parientes obligados.

Requisitos exigidos para que la demanda prospere:

• En relación con el progenitor no conviviente

En general se exige la realización de una serie de pasos formales previos
tendientes a lograr que el padre realiza el aporte correspondiente.

Cuando el monto que se abona es bajo respecto de las necesidades a cubrir, si el

centro de la cuestión está dado por la necesidad del menor, se entiende que
subsiste la obligación de los restantes parientes, ya que un mínimo cumplimiento
no puede justificar la paralización de acciones contra quienes podrían contribuir.

• En relación con el progenitor no conviviente

En este caso el juez deberá evaluar en cada situación concreta si el planteo del
progenitor a cargo pretende un aprovechamiento de la situación económica de los
abuelos para no realizar esfuerzos posibles, o busca realmente la satisfacción de
necesidades que de otro modo no podrían ser solventadas.

Las tareas cotidianas que realiza el progenitor que ha asumido el cuidado

personal del hijo tienen un valor económico y constituyen un aporte a su
manutención.; lo cual implica que quién cuida del niño ya está realizando una
contribución efectiva respecto de la prestación alimentaria.

• Subsidiariedad en la obligación y simultaneidad en la demanda

Los alimentos a los ascendientes pueden ser reclamados en el mismo proceso en
que se demanda a los progenitores o en proceso diverso; además de lo previsto
en el título del parentesco, debe acreditarse verosímilmente las dificultades del
autor para percibir los alimentos del progenitor obligado.
Por un lado se mantiene la subsidiariedad, en la medida que se requiere una
acreditación verosímil ( es decir razonable, y sin requerimientos excesivamente
rigurosos) de las dificultades para percibir alimentos del progenitor obligado. Es
interesante también el criterio, porque abarca supuestos donde el demandado
principal puede tener recursos, pero que por distintas causas se dificulta hacer
efectivo el cumplimiento de la obligación.

Por otro lado, se permite accionar en el mismo proceso, es decir que en la

demanda de alimentos derivados de la responsabilidad parental se puede incluir a
los abuelos. De acreditarse la dificultad de cobro por parte del principal obligado,
queda expedita la vía para ir contra los bienes de los abuelos. De esta manera se
permite evitar dilataciones innecesarias.

En el aspecto procesal, el CCCN, da la opción para que los actores, decían la

forma en la que habrán de integrar la litis con los ascendentes, ya sea en el
mismo proceso en que se demanda a los progenitores o en juicio diverso.

En el aspecto sustancial, Es decir para llegar a hacer efectivo el cobro de la cuota

sobre los abuelos, el actor deberá acreditar los recaudos previstos.

La traba conjunta de la litis contra los abuelos, constituirá muchas veces una
herramienta de presión para que los progenitores demandados se avengan a
realizar acuerdos en los que se resguarda el derecho de los niños y adolescentes.
El conocimiento de la posible afectación a sus propios progenitores puede, en
algunos casos, constituir un medio para la concientización de la gravedad e
implicancias de su incumplimiento.

En síntesis, el nuevo sistema implica establecer una simultaneidad en la

demanda alimentaria, sin dejar de advertir que la obligación principal Sigue
estando a cargo de los progenitores, siendo los abuelos obligados subsidiarios.

Hermanos bilaterales y unilaterales: A falta de ascendientes y descendientes, o

no está no ellos en condiciones de proporcionarlos, es posible el reclamo a los
hermanos.

Por supuesto Siempre dentro del marco de la necesidad acreditada del

alimentado y, a su vez, de su imposibilidad real de satisfacer sus necesidades. El
hermano de mandado también debe ser mayor de edad.

La ley no establece un orden en estos casos, respecto a que sean o no de doble

vínculo, por lo tanto se entiende que se encuentran en posición concurrente, no
existiendo un orden de prelación entre ellos.

Afines en línea recta en primer grado: los posibles supuestos abarcan los
vínculos entre suegro y suegra con el yerno o nuera, y también entre los
progenitores e hijos a fines.

En este caso estamos frente al último orden de los regulados en el régimen del
parentesco, por lo que sólo se admitirá el reclamo cuando no sea factible el
cumplimiento por parte de los ascendientes, descendientes y hermanos.

En el caso puntual del “progenitor afín” con respecto al hijo de su pareja, se

entiende que las disposiciones en este caso, y por aplicación de una norma
específica, resultan extensivas al conviviente del progenitor, por más que
estrictamente no encuadre en los cánones del parentesco por afinidad. La
obligación del cónyuge o conviviente va a ser subsidiaria.

En estos casos, el deber sisa en caso de disolución del vínculo matrimonial o

ruptura de la convivencia, a menos que se ocasionen un grave daño al niño o
adolescente y siempre que el progenitor afín haya asumido su sustento durante
la vida en común. Se podrá en estos casos fijar una cuota transitoria, cuya
duración debe definir el juez de acuerdo a las condiciones de fortuna del
obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia.

Alimentos a cargo de quienes no son parientes - figura del referente afectivo:

En estos casos estamos frente a situaciones donde existen adultos que han
significado una importante referencia afectiva para un niño, niña o adolescente y,
que a su vez, han sido fundamentales para su sostén económico.

El código no ha establecido una obligación alimentaria a cargo del referente

afectivo, pero dicha omisión no podría considerarse como una barrera insalvable
para el otorgamiento de la prestación cuando se presentan ciertos presupuestos.
Esto deriva de la operatividad de las normas constitucionales ( convención sobre
los derechos del niño; art. 7 del decreto 415/2006 qué reglamenta la ley 26.061
“familia ampliada"; etc), y del estándar siempre vigente del interés superior del niño
que debe primar en toda decisión judicial.

La jurisprudencia ha encontrado en las normas que regulan la obligación

alimentaria del progenitor afín un marco útil para el otorgamiento de la prestación:
“ la obligación alimentaria del cónyuge o conviviente respecto de los hijos del otro,
tiene carácter subsidiario. Cesa este deber en los casos de disolución del vínculo
conyugal o ruptura de la convivencia. Sin embargo, si el cambio de situación
puede ocasionar un grave daño al niño o adolescente y el cónyuge o conviviente
asumido durante la vida en común el sustento del hijo del otro, puede fijarse una
cuota asistencial a su cargo con carácter transitorio, cuya duración debe definir el
juez de acuerdo a las condiciones de fortuna del obligado, las necesidades del
alimentado y el tiempo de la convivencia”.

El carácter subsidiario de la obligación y el marco temporal acotado en cuanto al

cumplimiento parece resultar un cauce acordé para que la obligación no derive en
la presidencia de los principales responsables en el pago, que serán siempre los
progenitores y parientes obligados. Te entiende que hay cuatro elementos
estructurales:

1. La convivencia
2. el afecto
3. La asistencia durante la convivencia
4. La ausencia del vínculo filial o vínculo jurídico
Se entiende entonces, que para que se torne operativa la prestación alimentaria a
cargo de un adulto luego del cese de la convivencia se requerirá:

A. Que no existan progenitores y parientes en condiciones de

 hacerse cargo de la satisfacción de las necesidades integrales del
menor en lo relativo a su subsistencia, habitación, vestuario,
asistencia médica y educación.
B. Que el adulto haya asumido durante la vida en común el
sustento del menor de edad.
C. Qué el cambio de situación pueda generar un grave
daño al niño o adolescente.

También se debe considerar que el importe de la cuota luego del cese de la

convivencia tendrá un contenido más acotado. El Deber del progenitor afín durante
la convivencia se llama “obligación alimentaria”, mientras que se denomina “ cuota
asistencial” a la prestación transitoriamente a cargo del excónyuge o
exconviviente. La previsión legal se justifica en la medida que el niño o
adolescente requiera la prestación a riesgo de sufrir un daño.

 Aspectos específicos del derecho alimentario entre

parientes Contenido de la prestación
La prestación de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia,
habitación, vestuario de asistencia médica, correspondientes a la condición del
que la recibe, en la medida de sus necesidades y de las posibilidades económicas
del alimentante. Si el alimentado es una persona menor de edad, comprende,
además, lo necesario para la educación.

• Rubros: antes se diferenciaban los alimentos naturales y los alimentos

civiles. Los alimentos naturales eran aquellos tendientes a satisfacer las
necesidades básicas del alimentado; en cambio los civiles comprendían
también las necesidades de Educación e instrucción. La doctrina
moderna extendió la noción de alimentos civiles a la satisfacción de
aquellas necesidades que surgen, no de lo indispensable, sino de la
posición social de la familia.
Hay que tener en cuenta que en estos casos se trata de una cuota más
extendida, Pero igualmente siempre será inferior a la derivada de la
responsabilidad parental. La cuota a cargo de los abuelos incluir a menos
rubros y por lo tanto su cuantía será menor a la que se fijaría el progenitor
en el mismo caso.
• Ponderación entre necesidades y capacidad económica : la obligación
entre parientes no puede avanzar sobre el modo de vida, los hábitos y, en
definitiva, en la libertad individual de la elección de sus actividades. De
modo que ante su carencia de trabajo o de otros recursos, no es posible
sostener que el requerido deba hallar el modo de contar con ingresos para
abonar alimentos.
La fijación de la cuota será procedente cuando el demandado posea una
capacidad económica no necesariamente holgada, pero que sí le permite
realizar un aporte que no le produce un empobrecimiento que va en
detrimento de la atención de sus propias necesidades.

Requisitos para la procedencia de la cuota: el pariente que pide alimentos debe

probar que le faltan los medios económicos suficientes y la imposibilidad de
adquirirlos con su trabajo, cualquiera sea la causa que haya generado tal estado.

El primer requisito es demostrar la necesidad, es decir la falta de previsión en los

rubros comprensivos de la cuota.

Una vez demostrada la necesidad, es preciso acreditar la imposibilidad del

demandante para sustentarse por sí mismo. En este sentido, se ha afirmado que
no basta con probar que se carece de trabajo, sino que el pariente deberá también
demostrar que se encuentra imposibilitado física o psíquicamente para realizar
tareas productivas. Hay que tener en cuenta que, la falta de trabajo no será
parámetro en la medida que la persona tenga bienes productores de renta u otros
modos de ingreso que satisfagan sus necesidades.

En el caso de los menores de edad, cuando reclaman a sus abuelos no deben

probar la imposibilidad, la cual deriva de su propia condición, si en cambio será
relevante acreditar la imposibilidad de cobro respecto del progenitor obligado.

Existencia de otros parientes obligados: frente a esta cuestión se plantean dos

posibilidades, por un lado, si existen parientes más próximos, el demandado que
pruebe esta situación lograría ser desplazado, por lo que el juicio continuaría
contra él o los parientes más cercanos. Esto siempre y cuando no se haya
aprobado la imposibilidad de cobro respecto de aquellos. Y la segunda posibilidad
es que existan parientes del mismo grado, por el cual el objeto de su defensa
puede ser la concurrencia en el pago, o eventualmente ser desplazado En caso de
que se compruebe que quienes concurren con él, están claramente en mejores
condiciones para abonarlos.

Cese de la obligación alimentaria: 3 supuestos para que proceda el cese de la

obligación alimentaria:

1. Si el alimentado incurre en alguna causal de indignidad

2. Por la muerte del obligado o del alimentado
3. cuando desaparecen los presupuestos de la obligación
La pretensión de cese, aumentó o reducción de los alimentos tramita por el
procedimiento más breve que prevea la ley local.

(A diferencia del caso de la responsabilidad parental, donde la única causa de

cesación aplicable es la muerte del obligado o del alimentado. También se va a
permitir al obligado a pedir el cese cuando su hijo cumplió 18 años y siempre que
acredite que cuenta con recursos suficientes para proveer celos por sí mismos.).

• Indignidad: es un instituto previsto por el legislador para sancionar

civilmente a quien por medio de conductas (activas o pasivas), ofende a
la persona o memoria de aquel a quién es llamado a suceder por la ley o
por el testamento, ya sea como heredero o legatario.
Son indignos:
1. Los autores, cómplices o participes del delito doloso contra la persona, el
honor, la integridad sexual, la libertad de la propiedad del alimentante, o
de sus descendientes, ascendientes, cónyuge, conviviente o hermanos.
2. Los que hayan maltratado gravemente al alimentante, u ofendido
gravemente su memoria.
3. Los que hayan acusado o denunciado al alimentante por un delito penado
con prisión o reclusión, excepto que la víctima del delito sea el acusador,
su cónyuge o conviviente, su descendiente, ascendiente o hermano, o
haya obrado en cumplimiento de un deber legal.
4. Los que omiten la denuncia de la muerte dolosa del alimentante, dentro
de un mes de ocurrida, excepto que antes de ese término la justicia
proceda en razón de otra denuncia o de oficio. Esta causa de indignidad
no alcanza a las personas incapaces y con capacidad restringida, ni a los
descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos del homicida o de su
cómplice.
5. Los parientes o el cónyuge que no hayan suministrado al alimentante los
alimentos debidos, o no lo hayan recogido en establecimiento adecuado si
no podía valerse por sí mismo.
6. El padre extramatrimonial que no haya reconocido voluntariamente al
 alimentante durante su menor edad.
7. El padre o la madre del alimentante que haya sido privado de la
responsabilidad parental.
8. Los que hayan inducido o coartado la voluntad del alimentante para
que otorgue testamento o deje de hacerlo, o lo modifiqué, así como
los que falsifiquen, alteren, sustraigan, oculte no sustituyen el
testamento.
9. Los que hayan incurrido en las demás causales de ingratitud que
permiten revocar las donaciones.

El alimentante debería invocar y probar que el alimentado ha incurrido en alguna

de estas conductas. Mientras que la obligación de los progenitores respecto de
sus hijos menores de edad se mantiene más allá de cuál sea su conducta, la ley
prevé que los restantes parientes pueden solicitar el cese de la cuota alimentaria
fundados en alguna de las causales que habilitan a partir de la indignidad.

• Muerte del alimentante o del alimentado: tanto el derecho como el deber

son inherentes a la persona por lo que uno y otro concluyen con la
muerte, sin transmitirse a Los herederos. Sólo se va a continuar con la
cuota en los casos de excónyuges, en el caso de enfermedad preexistente
previa al divorcio que impida que el enfermo pueda auto-sustentarse. Si el
sano fallece, la obligación se transmite a sus herederos.
• Desaparición de los presupuestos que dieron origen a la cuota: el pariente
obligado podría solicitar el cese de la cuota invocando, respecto del
alimentado, o que ya no se encuentra en el estado de necesidad que
presentaba al tiempo de fijarse los alimentos, o que ha desaparecido su
imposibilidad para generar los recursos necesarios para satisfacer sus
carencias. También puede realizar el planteo basado en su condición de
alimentante, en la medida que pruebe que ya no cuenta con las
posibilidades que anteriormente tenía para prestar alimentos sin afectar
gravemente la satisfacción de sus propias necesidades.
Además, cualquier pariente ante la existencia de otros que se encuentran
en grado más próximo, podrán solicitar el cese en la medida que se
acredite que el más cercano, que quizás antes no contaba con recursos,
está ahora en condiciones de proporcionarlos.
A diferencia de la responsabilidad parental donde los progenitores sólo
podían a llegar a solicitar la reducción de la cuota alimentaria pero no su
cesación, ya que su obligación es principal e inexcusable.

ASPECTOS REFERIDOS AL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA

 Modo

La prestación se cumple mediante el pago de una renta en dinero, pero el

obligado puede solicitar que se lo autorice a solventar la de otra manera
(especie), y justifica motivos suficientes. Los pagos se deben efectuar en forma
mensual, anticipada y sucesiva pero, según las circunstancias, el juez puede fijar
cuotas por períodos más cortos.

 Cuestiones procesales
• Clase de proceso: la petición de alimentos tramita por el proceso más
breve que establezca la ley local, y no se acumula en otra pretensión. El
propósito de la ley de fondo es asegurar una vía procesal rápida teniendo
en cuenta el carácter asistencial de la cuota, y los graves peligros que
podría acarrear la demora en el proceso.
• Alimentos provisionales: en consonancia con el carácter asistencial y
urgente de la prestación, se habilita al actor a realizar el pedido de la
 cuota inicial y provisoria que regirá hasta el dictado de la sentencia. La
cuota deberá fundarse en lo que prima facie surja de las pruebas
aportadas en el expediente, a fin de atender las necesidades
primordiales del reclamante. En caso de prosperar la demanda, los
alimentos provisorios se convierten en definitivos.
En el régimen de parentesco habrá que acreditar verosímilmente las
necesidades e imposibilidad del actor, así como la posibilidad económica
del demandado; a diferencia de los casos de responsabilidad parental, en
la medida que las necesidades del menor de edad y su imposibilidad para
satisfacerlas siempre se presumen.
• Recursos: el recurso contra la sentencia que declara la prestación de
alimentos no tiene efecto suspensivo, ni el que recibe los alimentos puede
ser obligado a prestar fianza o caución alguna de devolver lo recibido si la
sentencia es revocada.
De este modo, una vez dictada la sentencia, ya sea de alimentos
provisionales o definitivos, el actor está en condiciones de percibirlos
independientemente de las apelaciones interpuestas. Así el alimentado, Si
no cumple voluntariamente lo resuelto en primera instancia, se encuentra
en condiciones de ejecutar la cuota para obtener su cumplimiento forzoso.
Aún cuando en la instancia de revisión se revoque total o parcialmente lo
decidido, lo abonado no es repetible.
• Retroactividad de la sentencia: desde el día de la interposición de la
demanda o de la interpelación al obligado por medio fehaciente. La
instancia de mediación previa obligatoria, implica claramente un modo de
notificación fehaciente, por lo que el plazo comenzará a regir desde su
inicio. También si hubo algún reclamo fehaciente previo al inicio de la
mediación, por ejemplo a través de una carta documento, podría tomarse
esa fecha para computar la retroactividad, siempre que la interposición de
la demanda no supere el plazo de 6 meses.
• Medidas cautelares: puede disponerse la traba de medidas cautelares
para asegurar el pago de alimentos futuros, provisionales, definitivos o
convenidos. El obligado puede ofrecer en sustitución otras garantías
suficientes.
• Intereses: las sumas debidas por alimentos por el incumplimiento en el
plazo previsto devengan una tasa de interés equivalente a la más alta que
cobran los bancos a sus clientes, según la reglamentaciones del Banco
Central, a la que se adiciona la que el juez fije según las circunstancias del
caso. Estás cuotas mensuales como también las suplementarias,
devengarán intereses desde la fecha fijada en la sentencia para el pago de
cada una de ellas.
• Pautas de actualización: las partes pueden acordar o también se
puede fijar por sentencia los parámetros que habiliten la actualización
automática admitiéndose la fijación de un porcentaje sobre los
ingresos del alimentante.

 Modos de asegurar el cumplimiento

Por un lado, el código hace solidariamente responsable del pago de la deuda

alimentaria, a quien no cumple la orden judicial de depositar la suma que debió
descontar a su dependiente o a cualquier otro acreedor. Esta retención directa
sobre los haberes del alimentante constituye un simple arbitrio tendiente a
simplificar el cobro de la pensión, qué responde exclusivamente a razones de
orden práctico, tendiente a facilitar la percepción de las cuotas por la parte
beneficiaria.

Por otro lado, el juez puede imponer al responsable del incumplimiento reiterado
de la obligación alimentaria medidas razonables para asegurar la eficacia de la
sentencia.

• Astreintes: o sanciones conminatorias, podrán fijarse en una suma o en

un porcentaje de la cuota alimentaria, o aún en un porcentaje de los
ingresos regulares del alimentante. Generalmente se la se establece por
cada día de demora tras el plazo de vencimiento para el pago de la cuota
mensual. Sólo proceden ante el incumplimiento de una obligación
dispuesta en sentencia judicial. Estas condenas se gradúan de acuerdo
al caudal económico del alimentante y pueden ser dejadas sin efecto o
resultado si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente
su proceder.
• Inscripción en los registros de deudores alimentarios: la inclusión en
dichos registros conlleva una serie de sanciones, prohibiciones e
impedimentos que intentan movilizar al moroso hacia el efectivo
cumplimiento.
En el ámbito de CABA se creó el Registro de Deudores Alimentarios
Morosos; en el pueden ser anotados por orden judicial quienes incumplen
alimentos, hayan sido estos fijados por sentencia, o en convenio
homologado judicialmente y cuando se adeuda en total o parcialmente 3
cuotas consecutivas o 5 alternadas. La inscripción en el registro produce
perjuicios, entre ellos:
1. Abrir cuentas corrientes Y obtener tarjetas de crédito en el banco
de la ciudad de Buenos Aires y otras instituciones bancarias o
financieras dependientes de la ciudad.
2. Obtener o renovar crédito en el banco de la ciudad de Buenos Aires.
3. Obtener licencias, permisos, concesiones y habilitaciones que
dependen del gobierno de la ciudad.
4. Ser proveedor de algún organismo de la ciudad.
5. Ejercer cargos electivos, judiciales o jerárquicos en el gobierno de la ciudad.
Para obtener el levantamiento de la inscripción, el obligado moroso
debe saldar la deuda y requerir el correspondiente oficio judicial que
ordene la medida.

• ¿Suspensión del derecho de comunicación?: en algunos casos de

incumplimiento de la cuota alimentaria, se ha solicitado la suspensión este
contacto. El argumento en general es que no se puede pretender el
ejercicio de los derechos, si no se demuestra responsabilidad en el
cumplimiento de los deberes. La cuestión no es tan simple; saqué la
suspensión del derecho de comunicación, puede resultar un castigo que
recae sobre quién espera y necesita mantener adecuada comunicación
con su familiar, Más allá de su condición referida al cumplimiento de la
cuota alimentaria.

9) DERECHO DE COMUNACION. (antes “derecho de visitas")

Implica la posibilidad de tener un adecuado, significativo y periódico contacto con

el pariente o allegado con el que no se convive. La comunicación hoy asume
formas muy diversas que no se limita exclusivamente al intercambio personal.

En el régimen de comunicación se busca el beneficio mutuo, en la medida que

el contacto intenta favorecer el fortalecimiento de los vínculos familiares. Esto
hace que el derecho de comunicación se ubique claramente en el ámbito de
los “derechos-deberes". Se va a reemplazar el término obligación por la
palabra “deber" por la connotación patrimonial que tiene el primer concepto, a
diferencia del deber de comunicación que es derecho contenido extra-
patrimonial.
 ARTICULO 555.- Legitimados. Oposición. Los que tienen a su cargo el cuidado de
personas menores de edad, con capacidad restringida, o enfermas o
imposibilitadas, deben permitir la comunicación de estos con sus ascendientes,
descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad en
primer grado. Si se deduce oposición fundada en posibles perjuicios a la salud
mental o física de los interesados, el juez debe resolver lo que corresponda por el
procedimiento más breve que prevea la ley local y establecer, en su caso, el
régimen de comunicación más conveniente de acuerdo a las circunstancias.

-SUJETOS: Los que tienen a su cargo el cuidado de personas menores de edad,

con capacidad restringida, o enfermas o imposibilitadas, deben permitir la
comunicación de estos con sus ascendientes, descendientes, hermanos
bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad en primer grado. Si se deduce
oposición fundada en posibles perjuicios a la Salud Mental o física de los
interesados, el juez debe resolver lo que corresponda por el procedimiento más
breve que prevea la ley local y establecer, en su caso, el régimen de comunicación
más conveniente de acuerdo a las circunstancias. Estás disposiciones se aplican
en favor de quienes justifiquen un interés efectivo legitimo.

• “persona a cargo": Estamos hablando aquí de quién por una

circunstancia de hecho o de derecho, tiene a su cargo a una persona
menor de edad, con capacidad restringida, enferma o imposibilitada. La
negativa del contacto de la persona a cargo no puede ser caprichosa.
Sólo se justifica si se encuentra fundada en posibles perjuicios a la salud
mental o física de los interesados.
• Sujeto cuyo contacto se requiere: serán sujetos pasivos de esta acción las
personas menores de edad, con capacidad restringida, enfermas o
imposibilitadas; ya que se encuentran en una situación de vulnerabilidad y
dependencia del sujeto, lo que hace que su vida y sus relaciones se
encuentran condicionadas por las decisiones de quién o quienes se hacen
cargo de él. No se menciona aquí a todos los obligados alimentarios, en la
medida que las personas mayores de edad y con plena capacidad están
en condiciones de decidir con quienes tener comunicación.
Puede suceder también en casos determinados y particulares, que el
mismo familiar en situación de vulnerabilidad es quién solicite el
cumplimiento del derecho de comunicación. En el caso de niños y
adolescentes, es un supuesto donde resultaría importante la designación
 del abogado del niño, especialmente cuando el adulto a su cargo no
acompaña u obstaculiza el planteo.
• Quién solicita el contacto: en general se tratara del familiar no conviviente,
y en ese sentido la ley asigna legitimación activa a los obligados
alimentarios; es decir ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales
y unilaterales y parientes por afinidad en primer grado. En estos casos, al
actor le bastaría comprobar la existencia del vínculo jurídico y la falta de
contacto afectivo con el pariente, haciendo presumir la conveniencia en la
fijación del régimen. Dicha presunción, en todo caso, deberá desvirtuarse
por la persona a cargo del pariente acreditando el peligro físico o psíquico
que acarrearía establecer un régimen de comunicación; o por el mismo
requerido cuando invoca razones valederas para la oposición.

Este beneficio se aplica a favor de quienes justifiquen un interés afectivo

legítimo. Aquí se incluyen los familiares que no están contemplados entre
los obligados alimentarios; por ejemplo, tíos, abuelos, primos, etc.
También se suman los casos donde no exista relación de parentesco,
pero si un vínculo próximo; por ejemplo, padrinos y ahijados, amigos, etc.
Dentro de este supuesto se incluye la figura de progenitor afín.

ART 556. Otros beneficiarios. Las disposiciones del artículo 555 se aplican en
favor de quienes justifiquen un interés afectivo legítimo. COM. El código suma a
las personas que pueden solicitar el contacto a los referentes afectivos. Un tío, un
padrino, un amigo, alguien que tenga interés afectivo.

10) MEDIDAS PARA ASEGURAR EL CUMPLIMIENTO.

ARTICULO 557.- Medidas para asegurar el cumplimiento. El juez puede imponer al

responsable del incumplimiento reiterado del régimen de comunicación establecido por
sentencia o convenio homologado medidas razonables para asegurar su eficacia.

El juez puede imponer al responsable del incumplimiento reiterado de régimen de

comunicación establecido por sentencia o convenio homologado, medidas
razonables para asegurar su eficacia.

La ley 24.270 ha creado un nuevo delito penal relacionado con el llamado

“impedimento de contacto”. La pena establecida es de 1 mes a 1 año de prisión
para el padre o tercero que impidiera obstruye ilegalmente el contacto del menor
con sus padres no convivientes. Si se trata de un menor de 10 años o
discapacitados eleva la pena de 6 meses a 3 años.

CASO PRACTICO.
BOLILLA 3 – MATRIMONIO.
 1) EL MATRIMONIO COMO ACTO JURIDICO. El matrimonio es un acto jurídico personal,
solemne, bilateral y constitutivo, ya que implica el nacimiento de una relación jurídica
familiar.

2) EL MATRIMONIO COMO ESTADO DE FAMILIA. El estado nace a partir del acto

matrimonial, produciendo un conjunto de efectos y relaciones de orden personal y
patrimonial.

3) ESPONSALES.

Hoy en día el art. 401 CCCN establece que no se reconocen esponsales de

futuro, por lo que no hay duda de que cualquier pacto realizado antes del
matrimonio en el que los novios se obligan a casarse, carece de validez y, por
ende, de exigibilidad. De esta manera se coloca en primer plano la libertad y la
autonomía de la voluntad de la persona.

Tampoco sería válido un contrato en el que una de las partes se comprometiera a

contraer matrimonio con un tercero. Ya que es nulo el acto sujeto a un hecho
imposible, contrario a la moral y a las buenas costumbres, prohibido por el
ordenamiento jurídico o que depende exclusivamente de la voluntad del obligado.
Se tienen por no escritas las condiciones que afectan de modo grave y las
libertades de la persona, como la de decidir sobre su estado civil.

4) EFECTOS DE LA RUPTURA DE LA PROMESA.

El código de Vélez en la redacción original del art. 166 y posteriormente la ley

23.93 en su art. 8, dispusieron no sólo la falta de reconocimiento de los
esponsales de futuro, sino la imposibilidad de solicitar indemnización por los
perjuicios que su ruptura pudiera causar.

La ley 23.515 modificó el art. 166. Por un lado, mantuvo la falta de fuerza
vinculante de la promesa, sin embargo suprimió el párrafo que vedaba la solicitud
de daños y perjuicios, lo que llevó a la doctrina mayoritaria a entender que dichos
reclamos serán posibles cuando quién rompiera dicha promesa realizar alguna
conducta que pudiera ser la imputada a título de dolo o culpa.

Se ha señalado que la ilicitud no se encontraba en el rompimiento de la promesa

de esponsales, sino en la alteración del deber jurídico de no dañar a otro, que en
estos supuestos se produce por la ruptura intempestiva del noviazgo, la que debe
analizarse en cada caso particular.

Por lo tanto se señala que no es posible reclamar los daños y perjuicios derivados
de la ruptura, sin perjuicio de la aplicación de las reglas del requerimiento sin
causa o de la restitución de las donaciones.
En el caso de la restitución de las donaciones se incluirían las donaciones
propiamente dichas, pero también los regalos entre los contrayentes o por
terceros en favor de uno de ellos o de ambos que tengan por causa el futuro
matrimonio, aún en los casos donde no se pueden encuadrar estrictamente en la
regulación específica de dicho contrato.

El enriquecimiento injusto, por otro lado, es fundamental que se produzca un

aprovechamiento, es decir que exista una situación de desigualdad que a su vez
provenga del beneficio de uno en detrimento del otro, sin una causa legal que lo
justifique.

Con respecto al deber genérico de “no dañar”, en estos casos debería recurrirse a
los principios generales de la responsabilidad civil, para resolver situaciones que
de otro modo podrían dejar desprotegido a uno de los miembros de la pareja frente
a la conducta intempestiva, ya sea negligente o maliciosa del otro, qué le causa un
perjuicio concreto.

5) PRINCIPIO DE IGUALDAD

Ninguna Norma puede ser interpretada y aplicada en el sentido de limitar,

restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los
integrantes del matrimonio, y los efectos que esté produce, se ha constituido por
dos personas de distinto o igual sexo.

 Imposibilidad de discriminar por razones de género

Esto implica especialmente reconocerle a la mujer los mismos derechos que

al hombre, en todos los aspectos que hacen a la vida matrimonial; tanto en lo
referido a la vida conyugal, como en lo relativo a los derechos y deberes
respecto a los hijos.

La recepción expresa del principio de igualdad, no hace más que recoger la

normativa de jerarquía constitucional vigente en nuestro país (art. 75 inc. 22 CN).
Entre ellos:

• Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.

• Convención americana de los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).
• Pacto internacional de derechos civiles y políticos.
• Declaración universal de Derechos Humanos.
• Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales.

 Imposibilidad de discriminar por razones de orientación sexual

Ley de matrimonio igualitario 26.618 : Todas las referencias a la institución del

matrimonio que contiene nuestro ordenamiento jurídico se entenderán aplicables
tanto al matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo como el
constituido por dos personas de distinto sexo. En ambos casos los integrantes de
las familias tendrán los mismos derechos y obligaciones. Ninguna norma del
ordenamiento jurídico argentino podrá ser interpretada y aplicada en el sentido de
limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y
obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como el
formado por dos personas de distinto sexo.

6) EL ACTO MATRIMONIAL. CONDICIONES DE EXISTENCIA Y DE VALIDEZ.

La diferencia entre acto matrimonial y estado matrimonial. El acto matrimonial tiene

por fin establecer derechos y deberes entre los contrayentes. Para que el acto sea
tan se necesita de la Unión de dos personas que prestan su consentimiento ante
un oficial del registro civil. Se dice que es un acto jurídico complejo debido a que
se necesita de la rúbrica del estado.
Una cosa es el “acto jurídico matrimonial” que se produce en un momento
determinado. Y otra cosa es el “estado matrimonial” que nace con posterioridad a
ese acto. El acto matrimonial como tal, rige fundamentalmente la autonomía de la
voluntad, en cambio, en el estado matrimonial los derechos y deberes generados
por ese acto jurídico van a estar muchos más presentes el principio de la
solidaridad familiar y el orden público.

Concepto. Requisitos de existencia

El matrimonio responde a una forma de institucionalización de la unión entre dos personas

que comparten un proyecto de vida en común, sean del mismo o de diferente sexo.
Para la existencia del matrimonio es indispensable el consentimiento de ambos
contrayentes expresado personal y conjuntamente ante la autoridad competente
para celebrarlo, excepto lo previsto en este código para el matrimonio a distancia.
El acto que carece de este requisito no produce efectos civiles.

o Prestación del consentimiento: se requiere que los dos

contrayentes manifiesten su voluntad de realizar el acto
matrimonial de modo personal y conjunto. La exigencia de la
prestación personal, reconoce el carácter personalísimo del
acto jurídico matrimonial, lo que implica impedir la concreción
del matrimonio a través de la actuación y apoderados. Los
casos en que se precisa la intervención de los representantes
legales de los adolescentes entre 16 y 18 años, o la dispensa
judicial para menores de 16 años y en los supuestos de falta
de Salud Mental; sólo implican requerimientos legales para la
protección de los contrayentes, pero siempre presupone su
consentimiento.

En cuanto al carácter, sólo se reconoce una excepción a la simultaneidad de la

prestación del consentimiento en el caso del matrimonio a distancia.

La prestación del consentimiento es un elemento estructural del acto que en caso

de faltar implica que el auto no produce ningún efecto civil. En cambio, la validez
del consentimiento prestado, presupone que el acto se realizó con la intervención
de los contrayentes y la autoridad competente; y además cuenta con los
elementos exigidos para que resulte eficaz: intención, discernimiento y libertad. La
falta de alguno de estos elementos implica la posibilidad de que el acto sea
declarado nulo.

El consentimiento debe ser libre y pleno, esto significa que no puede someterse a
modalidad alguna.

o Intervención de la autoridad competente: el consentimiento

debe ser prestado antes de la autoridad competente para
celebrarlo, que es el oficial público encargado del registro de
estado civil y capacidad de las personas. La presencia del
Estado debe estar siempre presente, de uno u otro modo, a
través de algún funcionario que lo represente. Por eso no
existe matrimonios el consentimiento fue dado sólo ante
alguna autoridad religiosa, funcionario consular o escribano
público.
En el matrimonio van a existir dos voluntades generadoras representadas por los
contrayentes, quiénes son a su vez los receptores y las consecuencias del acto.
Aún así, el consentimiento no tiene virtualidad sino cuando el estado, a través del
funcionario competente, autoriza y lubrica el acto luego de comprobar la aptitud
nupcial de los solicitantes y la efectiva prestación del consentimiento. Esto es lo
que hace que se considere que estamos en presencia de un acto jurídico
complejo, en la medida que el acto jurídico bilateral de los constituyentes sólo
quedará perfeccionado si cuenta con otro elemento constitutivo: la declaración de
voluntad del oficial público.

 Condiciones de validez/ eficacia:

Las dos condiciones de eficacia matrimonial son: la ausencia de impedimentos

dirimentes (cuestión relacionada con prohibiciones que existen antes de la
celebración del matrimonio) y la prestación de un consentimiento válido, es decir
carente de vicios de la voluntad.

Los primeros, en principio, se deben detectar antes del acto matrimonial, y por lo
tanto constituirán un obstáculo para su realización. En el eventual caso de que el
auto de todas maneras se concrete, constituirán causal de nulidad matrimonial.

En los casos relacionados con vicios de la voluntad, necesariamente se

requiere que el auto matrimonial se haya concretado, en la medida que el
análisis siempre se realizará de modo posterior. La consecuencia de la
comprobación del vínculo con una voluntad viciada, genera también la nulidad.

7) IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES: SON HECHOS O SITUACIONES QUE

OBSTA A LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO.

CLASIFICACIÓN:

 Perpetuos (NO SE PUEDEN CASAR ASCENDIENTES Y

DESCENDIENTES) y temporales (LA EDAD, FALTA DE SALUD MENTAL,
NO ESTAR DIVORCIADO), según pueden o no ser subsanados en el
futuro.
 Absolutos (SON LOS QUE ME IMPIDEN CASAR CON
CIERTAS PERSONAS YA ESTABLECIDAS. EJEMP.
CON ALGUIEN QUE YA ESTE CASADO) y relativos
(SON LOS QUE ME IMPIDEN CASAR CON
DETERMINADAS PERSONAS), según obsten a celebrar
matrimonio en todos los casos o respecto a determinadas
personas.
 Dispensables (SON LOS QUE PUEDEN SER
SUPERADOS CON AUTORIZACION JUDICIAL.
EJEMP. LA FALTA DE EDAD LEGAL Y FALTA DE
SALUD MENTAL), No dispensables, según pueden o
no ser salvados a través de la autorización de los
representantes legales o por vía judicial.
 Dirimentes e impedientes, según sean susceptibles de
producir la nulidad del matrimonio y ocasionar una sanción
para uno o ambos contrayentes, pero no su nulidad.

La existencia de impedimentos matrimoniales genera una serie de efectos prácticos:

Antes del matrimonio: 1. Generan un imperativo legal para la autoridad

competente, en la medida que si se comprueba su existencia debe negarse a
realizar las nupcias

2. Legítima al cónyuge de un matrimonio subsistente, ciertos parientes y al

ministerio público, a oponerse a la celebración del matrimonio ante el oficial
Público de registro.

3. Habilita la denuncia de cualquier persona ante el Ministerio Público para

que deduzca la correspondiente oposición.

Luego del matrimonio: 1. En el caso de los impedimentos dirimentes será

susceptible de generar la nulidad del acto matrimonial.

2. En el caso de los impedientes, habilitará a la aplicación de la sanción legal específica

prevista.

Impedimentos dirimentes: se trata de prohibiciones que establece la ley, y en

caso de no ser respetadas generan la posibilidad de anulación del acto
matrimonial. Se agrupan en :

• Parentesco: el art. 403 impide el matrimonio entre quienes se encuentran

vinculados en línea recta en todos los grados, cualquiera sea el origen del
vínculo; entre hermanos bilaterales y unilaterales cualquiera sea el origen
del vínculo; y entre los afines en línea recta en todos los grados.
La indiferencia del origen del vínculo, reconoce que el parentesco con
fuente en la naturaleza, las TRHA y la adopción producen los mismos
efectos. En este sentido, se suprimieron los supuestos de adopción (plena
y simple), que se encontrarían abarcados en igualdad de condiciones
respecto a las otras formas filiatorias.

ART 403. Impedimentos matrimoniales. Son impedimentos dirimentes para

contraer matrimonio:
a) el parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el
origen del vínculo;

b) el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que

sea el origen del vínculo; (LOS HERMANOS POR ADOPCION SIN
VINCULO BIOLOGICO SIEMPRE SE ASOCIO EL PARENTEZCO A
CUESTIONES EUGENECIA Y MORALES, NO SE PUEDE SER HEMANO
Y CONYUGUE A LA VEZ). SOLO SE PUEDEN CASAR EN LINEA
COLATERAL LOS PRIMOS, LOS TIOS CON SOBRINOS.
c) la afinidad en línea recta en todos los grados; (CON LOS SUEGOS Y
DESPUES DE DIVORCIADO AUN MAS EL IMPEDIMENTO TOMA
EFECTIVIDAD).
d) el matrimonio anterior, mientras subsista;
e) haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio
doloso de uno de los cónyuges;
f) tener menos de dieciocho años;
g) la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener
discernimiento para el acto matrimonial.

• Ligamen: según el art. 403 inc. d) constituye impedimento el

matrimonio anterior mientras subsista.
La ley no autoriza que una persona conforme más de una unión
matrimonial, requiriéndose la disolución previa como condición necesaria
para celebrar nuevas nupcias.
Las causas de disolución matrimonial que habilitan a celebrar nuevas nupcias son:
A. Muerte de uno de los cónyuges.
B. Sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento.
C. Divorcio declarado judicialmente.
D. Se agrega también el supuesto de declaración de nulidad de un
matrimonio, éste no se encuentra previsto en el artículo en la medida
que no se trata un supuesto de disolución estrictamente. Ya que el
vínculo jurídico en realidad no llegó a nacer y por lo tanto sería
contradictorio hablar de disolución.

• Crimen: se considera impedimento haber sido condenado como

autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los
cónyuges.

En este caso se trata de la prohibición de casarse con el ex cónyuge y una

persona que haya sido asesinada de manera dolosa, sí quién intenta el
matrimonio con el supérstite es el autor, cómplice instigador del crimen; se
 exige condena, lo cual implica que debe haber una sentencia firme en
sede penal.

La condena debe ser atribuida por una conducta dolosa, es decir que la
persona ha saltado con conocimiento e intención; no extendiéndose a los
supuestos de culpa donde el resultado es consecuencia de una actuar
negligente o imprudente.

COMENTARIO DEL PROFESOR:

e) haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio

doloso de uno de los cónyuges.

En este caso se trata de la prohibición de casarse con el ex cónyuge de

una persona que haya sido asesinada de manera dolosa, si quien intenta
el matrimonio con el supérstite es el autor, cómplice o instigador del
mismo.

En primer lugar, se exige condena. No sería aplicable por ejemplo si el

acusado se encuentra procesado. La condena debe ser atribuida por una
conducta dolosa.

Finalmente encontramos que se no exige que el acto haya sido realizado

con la intención posterior de casarse.

• Falta de edad legal y posibilidad de dispensa:

Art. 404 establece que quien haya cumplido 16 años (franja entre los 16 y
los 18), puede contraer matrimonio con autorización de sus representantes
legales. Se debe tener en cuenta que conforme el art. 645 inc. a) se
requiere el consentimiento expreso de los dos progenitores.

Se establece la prohibición para quienes tienen menos de 18 años. Pero

quien haya cumplido 16 años, puede contraer matrimonio con autorización de
sus representantes legales. En estos casos se requiere el consentimiento
expreso de los dos progenitores.

La dispensa judicial, es decir la autorización dada por el juez para suplir la

falta de edad legal para contraer las nupcias, será exigida en dos
supuestos: 1. Niños menores de 16 años, incluso cuando sus
representantes estuvieran dispuestos a dar su autorización; 2. Menores de
16 que no alcanzaron los 18 años, en caso de oposición de al menos uno
de los representantes legales.
El procedimiento lo iniciará quién solicita la dispensa por falta de edad
legal, o ambos contrayentes si los dos tienen el impedimento, a través de
sus representantes legales. En caso de oposición del adulto a cargo, el
niño o adolescente podrá accionar con el patrocinio de un abogado del
niño o de la eventual designación de un tutor.
El juez (ART 404) ante todo debe mantener una entrevista personal con
los futuros contrayentes y con sus representantes legales. Debe tener en
cuenta la edad y el grado de madurez alcanzados por la persona,
referidos especialmente a la comprensión de las consecuencias jurídicas
del acto matrimonial; también debe evaluar la opinión de los
representantes, si la hubiesen expresado.
 • Falta permanente o transitoria de salud mental y posibilidad de dispensa:
la falta transitoria de salud mental hace referencia a personas que no
necesariamente tienen decretada una restricción a su capacidad por
sentencia judicial. Se trata de casos donde por alguna circunstancia
puntual, no se puede comprender cabalmente las implicancias del acto
(ej. alcoholismo, depresión aguda, etc). Por otro lado, la falta
permanente de salud mental está asociada a dos supuestos:

Tenemos también los supuestos del art. 32.

a. Capacidad restringida: que se presenta cuando un individuo

sufre una adicción o una alteración mental permanente o prolongada,
de suficiente gravedad posible de generar daños a su persona o a
terceros (se designa un apoyo);
b. Incapacidad: se decreta por excepción, cuando la persona se
encuentra absolutamente imposibilitada de interaccionar con su
entorno y exteriorizar su voluntad por cualquier modo (se nombra un
curador).

La sentencia que establece una u otra modalidad debe determinar la

extensión y alcance de la restricción y especificar las funciones y actos
que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía de la
voluntad sea lo menor posible. Habrá que estar principalmente a cuál
modalidad de restricción se aplicó en el caso concreto, y especialmente al
contenido de la sentencia que determinará los actos que se encuentren
prohibidos, siempre siendo conscientes de que el consentimiento
matrimonial, por la indudable trascendencia del acto, tiene una especial
protección y que en caso de dudas habrá que requerir la dispensa judicial
para la celebración del matrimonio. En caso de dispensa judicial, la
presentación se realizará a través del apoyo o curador de quién solicita la
dispensa. En el proceso se requiere dictamen previo del equipo
interdisciplinario sobre la comprensión de las consecuencias jurídicas del
acto matrimonial y de la actitud para la vida de relación por parte de la
persona afectada. El juez debe mantener una entrevista personal con los
futuros contrayentes; también puede hacerlo con su o sus apoyos,
representantes legales y cuidadores si lo considera pertinente.

NOTA: Produce nulidad absoluta el matrimonio el parentesco, ligamen, crimen y son

de O.P.I (Orden Publico Internacional), no se va a reconocer ningún matrimonio
celebrando en el extranjero mediando estos impedimentos. Por ejem. La bigamia,
solo se le va a reconocer el primer matrimonio, los demás no.

Produce nulidad relativa: la falta de edad, la falta permanente o transitoria de salud

mental, vicio por violencia, dolo y error.

8) VICIO DE LA VOLUNTAD.

La violencia afecta a la libertad y el dolo afecta la intensión y el error el

conocimiento falso.

Consentimiento pleno y libre - vicios del consentimiento:

Otro aspecto vinculado con la eficacia del acto matrimonial, está relacionado con
la prestación de un consentimiento en el que no existan vicios que afectan la
voluntad. La voluntad está integrada por 3 elementos: discernimiento
(comprender el acto), intención (querer el acto), libertad (autodeterminación del
acto). El discernimiento para el acto matrimonial, está asociado a la falta de
 edad legal y a la privación transitoria o permanente de la salud mental. Por su
lado la intención, puede verse afectada por los vicios de error y/o dolo; y la
libertad, puede ser cercenada a través de la violencia o intimidación.

• Violencia:

Art. 276 “La fuerza irresistible y las amenazas que generan el temor de
sufrir un mal grave e inminente que no se puedan contrarrestar o evitar en
la persona o bienes de la parte o de un tercero, causan la nulidad del
acto”. La violencia puede provenir de uno de los contrayentes o de un
tercero (por ej. padres u otros familiares). (violencia física hacia la mujer o
amenazas a la mujer o a su familia, me caso porque se está ejerciendo
violencia hacia mí para obligarme a casarme.).

Antes se clasificaba en física o moral, la nueva denominación es fuerza e

intimidación. La fuerza irresistible se equipara a la denominada violencia
física, que en el caso del matrimonio sería ciertamente improbable por el
carácter público del acto. Las amenazas deben ser evaluadas teniendo en
cuenta la situación del amenazado y las demás circunstancias del caso.
Hay que tener en cuenta que los hechos de violencia que habilita la
declaración de nulidad deben tener relación directa con la celebración del
acto matrimonial. Las restantes situaciones de violencia que se pueden
dar en la pareja darán lugar a la aplicación de otros marcos normativos,
pero no afectarían la validez del matrimonio.

• Error: Falso conocimiento de la realidad de las cosas. Es un vicio de la

voluntad que afecta la intención del sujeto, en la medida que “lo realizado”
no es efectivamente “lo querido”. (el no saber con quién se está casando).

Requisitos:

A) DE HECHO,
B) ESENCIAL,
C) EXCUSABLE

El art. 409 plantea dos posibles errores: - “en la persona”: equivocación sobre
el individuo físico con el que se contraen nupcias. - “en las cualidades
personales del otro contrayente”, si se prueba que quien lo sufrió no habría
consentido el matrimonio si hubiese conocido ese estado de cosas y apreciado
razonablemente la unión que contraía. Además, el juez debe valorar esa
esencialidad considerando las circunstancias personales de quien lo alega.

falso conocimiento de la realidad de las cosas. Es un vicio de la voluntad que afecta

la intención del sujeto, en la medida que “lo realizado” no es efectivamente “lo
querido”. El error podrá ser de hecho o de derecho, y a su vez será esencial. En el
caso específico del acto matrimonial, el error que vicia la voluntad y por ende permite
atacar la validez del acto debe ser:

1. de hecho (recaer sobre algún elemento de hecho, contenido o presupuesto

del acto).
2. esencial (es decir que afecte algún elemento del acto que resultó
determinante para su celebración).
3. reconocible por el destinatario (el error es reconocible cuando en relación a
la naturaleza y circunstancias del negociojurídico, el destinatario, usando la
normal diligencia, hubiera podido darse cuenta de él).

Dentro del acto matrimonial se plantean dos posibles errores, por un lado
 el error “en la persona", que tiene que ver con la equivocación sobre el
individuo físico con el que se contraen nupcias. Y por otro lado está el
error “ en las cualidades personales del otro cónyuge”.
Se debe probar que quién sufrió el error no habría consentido el
matrimonio si hubiese conocido ese estado de cosas y apreciado
razonablemente la unión que contraría. El juez debe valorar esa
esencialidad considerando las circunstancias personales de quien lo
alega. También hay que considerar la excusabilidad, que sigue siendo una
característica exigida en las cuestiones atinentes a las nulidades
matrimoniales.

• Dolo: Art. 271 “toda aserción de lo falso o disimulación de lo verdadero,

cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee para la
celebración del acto”. El dolo debe ser esencial para causar la nulidad del
acto y se requiere para ello que sea: a) grave, b) determinante, c)
generador de un daño importante, d) no recíproco.

Se califica la acción dolosa como toda aserción de lo falso o disimulación de lo

verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee para la
celebración del acto. Hace referencia al engaño, a través de acciones u
omisiones tendientes a inducir al otro contrayente para la celebración de las
nupcias.

El dolo debe ser esencial para causar la nulidad del acto y se requiere
para ello que sea:
1. Grave: implica que el accionar del demandado haya sido de
tal magnitud, que la situación real no pudo ser develada a
pesar de la conducta diligente de quién sufrió el vicio.
2. Determinante: quién invoca El engaño debe demostrar que,
de no haber mediado el dolo, no habría consentido el
matrimonio. Se tiene que ver desde un punto de vista
subjetivo como también objetivo.
3. No recíproco: el dolor no debe ser recíproco, de este modo la
ley excluye la posibilidad de invocarlo a quien (aunque ha
sufrido engaño), también ha incurrido en maniobras
fraudulentas, obrando de mala fe.
4. Generador de un daño importante: este requisito en relación al
matrimonio es innecesario. Ya que el daño resulta
simplemente de haberse contraído nupcias como
consecuencia de una acción u omisión dolosa, quedando la
víctima ligada por un vínculo que no habría deseado de no
mediar el engaño.

Siempre va a existir un error, sólo que la figura del dolo incluiría también
una tercera forma de error; es decir aquel que se produce a partir de las
intenciones ocultas del otro. La diferencia esencial entre el dolo y el error
es que, en el error la causa de la ignorancia o del falso juicio o de la falsa
idea que se tenga sobre algo se origina en el propio sujeto que lo sufre,
mientras que en el dolo el error es provocado por quien, mediante un
engaño, realizado por acción u omisión, logra conseguir que la otra
persona otorgue el consentimiento para la celebración del matrimonio.

• La figura de la reserva mental y los posibles peligros en su aplicación:

cuando sólo uno de los contrayentes prestase simuladamente su
consentimiento, se estaría frente a un supuesto de reserva mental. En
 ese caso habría que evaluar la conducta asumida por ese contrayente
que frente a la buena fe del otro declara una voluntad que no es acorde
con su querer interno.

Nuestro ordenamiento no contiene ninguna norma expresa según la cual

se presuma la concordancia entre la voluntad real y la declarada, es claro
que este principio rige, porque de lo contrario nunca podría haber
seguridad sobre la existencia o inexistencia de los actos jurídicos.

La reserva mental no es una causa de anulación del matrimonio en el

derecho argentino. Sin embargo, la reserva mental por sí sola no tiene
relevancia alguna, pero si la tienes y configurado dolo.

Para que opere la nulidad del matrimonio el defecto debe ser

contemporáneo a la celebración del matrimonio. Las circunstancias que se
generen con posterioridad al mismo, van a dar lugar a la acción de
divorcio, pero no de nulidad.

 Oposición a la celebración del matrimonio ART. 411 y 412

El planteo debe realizarse ante el oficial público del Registro que va a celebrar el
matrimonio, lo cual requeriría que los cónyuges previamente hayan prestado la
solicitud para contraerlo. Los legitimados para iniciar la oposición son:

1. El cónyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio.

2. Los ascendientes, descendientes y hermanos de alguno de los
futuros esposos, cualquiera sea el origen del vínculo.
3. El ministerio público, que debe deducir oposición cuando tenga
conocimiento de esos impedimentos. Todos estos también pueden
solicitar la nulidad.

El trámite de oposición se inicia a partir de la denuncia y alguno de los legitimados,

o de un tercero que el Ministerio toma para instar la acción correspondiente,
siguiéndose en todos los casos el mismo procedimiento. La presentación puede
ser verbal o escrita; la cual debe asentar:

1. Nombre y apellido, edad, estado de familia, profesión y domicilio del oponente

2. Vínculo que une al oponente con alguno de los futuros contrayentes
3. Impedimento en que se funda la oposición
4. Documentación que prueba la existencia del impedimento y sus
referencias, si las tiene; si no las tiene, lugar donde está, y cualquier
otra información útil

Deducida la oposición, el oficial público la hace conocer a los contrayentes. Frente

a la notificación, basta con que uno de ellos reconozca la existencia del
impedimento para que el oficial deje constancia en el acta y no celebran
matrimonio, con lo que se finaliza el trámite. Si los contrayentes no lo reconocen,
deben expresarlo ante el oficial público dentro de los tres días siguientes al de la
notificación; este levanta un acta y remite al juez competente copia autorizada de
todo lo actuado con los documentos presentados y suspende la celebración del
matrimonio. Aquí finaliza la instancia administrativa y comienza la etapa judicial.
Recibida la oposición, el juez debe dar vista por 3 días al ministerio público.
Resuelta la cuestión, el juez remite copia de la sentencia al oficial público. Si la
resolución desestima la oposición, se procede a celebrar el matrimonio. Si la
sentencia declara la existencia del impedimento, no podrá celebrarse el
matrimonio. En ambos casos, la sentencia debe ser transcripta en el margen del
acta confeccionada previamente por el oficial público.
ARTICULO 410.- Oposición a la celebración del matrimonio. Sólo pueden alegarse
como motivos de oposición los impedimentos establecidos por ley.
La oposición que no se funde en la existencia de alguno de esos impedimentos
debe ser rechazada sin más trámite.
ARTICULO 411.- Legitimados para la oposición. El derecho a deducir oposición a
la celebración del matrimonio por razón de impedimentos compete:
a) al cónyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio;
b) a los ascendientes, descendientes y hermanos de alguno de los futuros
esposos, cualquiera sea el origen del vínculo;
c) al Ministerio Público, que debe deducir oposición cuando tenga conocimiento de
esos impedimentos, especialmente, por la denuncia de cualquier persona
realizada de conformidad con lo dispuesto en el artículo siguiente.
ARTICULO 412.- Denuncia de impedimentos. Cualquier persona puede denunciar
la existencia de alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 403 desde
el inicio de las diligencias previas y hasta la celebración del matrimonio por ante el
Ministerio Público, para que deduzca la correspondiente oposición, si lo considera
procedente, con las formalidades y el procedimiento previstos en los artículos 413
y 414.
ARTICULO 413.- Forma y requisitos de la oposición. La oposición se presenta al
oficial público del Registro que ha de celebrar el matrimonio verbalmente o por
escrito con expresión de:
a) nombre y apellido, edad, estado de familia, profesión y domicilio del oponente;
b) vínculo que une al oponente con alguno de los futuros contrayentes;
c) impedimento en que se funda la oposición;
d) documentación que prueba la existencia del impedimento y sus referencias, si la
tiene; si no la tiene, el lugar donde está, y cualquier otra información útil.
Cuando la oposición se deduce en forma verbal, el oficial público debe levantar
acta circunstanciada, que firma con el oponente o con quien firme a su ruego, si
aquél no sabe o no puede firmar. Cuando se deduce por escrito, se debe
transcribir en el libro de actas con las mismas formalidades.

ARTICULO 414.- Procedimiento de la oposición. Deducida la oposición el oficial

público la hace conocer a los contrayentes. Si alguno de ellos o ambos admite la
existencia del impedimento legal, el oficial público lo hace constar en acta y no
celebra el matrimonio. Si los contrayentes no lo reconocen, deben expresarlo ante
el oficial público dentro de los tres días siguientes al de la notificación; éste levanta
un acta, remite al juez competente copia autorizada de todo lo actuado con los
documentos presentados y suspende la celebración del matrimonio.

El juez competente debe sustanciar y decidir la oposición por el procedimiento

más breve que prevea la ley local. Recibida la oposición, da vista por tres días al
Ministerio Público. Resuelta la cuestión, el juez remite copia de la sentencia al
oficial público.
ARTICULO 415.- Cumplimiento de la sentencia. Recibido el testimonio de la
sentencia firme que desestima la oposición, el oficial público procede a celebrar el
matrimonio.
Si la sentencia declara la existencia del impedimento, el matrimonio no puede
celebrarse.
En ambos casos, el oficial público debe anotar la parte dispositiva de la sentencia
al margen del acta respectiva.

 Celebración del matrimonio

Modalidad ordinaria de celebración: de manera previa a la celebración del

matrimonio, los contrayentes deben presentar una solicitud ante el oficial público
encargado de registro civil correspondiente al domicilio de cualquiera de los dos.
En esta etapa fundamentalmente se constatará la identidad y la aptitud nupcial de
los solicitantes.

Se va a plantear la posibilidad de suspensión de la celebración del matrimonio, sí

de las diligencias previas no resulta probada la habilidad de los contrayentes, o
cuando se haya deducido oposición. Esta medida persiste hasta que se pruebe la
habilidad o se rechace la oposición.

La suspensión se transformará en denegación cuando la oposición deducida tenga

acogida favorable en el ámbito judicial y siempre que exista una sentencia firme.

Pasta de la etapa de las diligencias previas, y comprobada la aptitud nupcial de

los contrayentes, se procede a la celebración del matrimonio.

Modalidades extraordinarias de celebración:

• Matrimonio en artículo de muerte: se produce en supuestos en que los

contrayentes justifican que alguno de ellos se encuentra en peligro de
muerte, con el certificado de un médico y, donde no lo hay, con la
declaración de dos personas.
La ley permite estos matrimonios, flexibilizando los requerimientos
cuando se pruebe el peligro de muerte. En este sentido, se puede
mencionar:
1. Posibilidad de prescindir de todas o alguna de las formalidades
previstas en la modalidad ordinaria;
2. En caso de no poder hacerse el oficial público encargado del registro
civil, lo puede declarar cualquier juez o funcionario judicial.
Aunque se releve el cumplimiento de ciertas formalidades, nada obsta a
que, con posterioridad al matrimonio, un tercero con interés legítimo puede
solicitar la revisión de lo actuado, acreditando la existencia de
impedimentos.
En cuestiones sucesorias el cónyuge no tiene lugar si el causante muere
dentro de los 30 días de contraído el matrimonio a consecuencia de
enfermedad existente en el momento de la celebración, conocida por el
supérstite, y de desenlace fatal previsible, excepto que el matrimonio sea
precedido de una unión convivencial.
• Matrimonio a distancia: se considera matrimonio a distancia aquel en
el cual El contrayente ausente expresa su consentimiento,
personalmente, ante la autoridad competente para autorizar
matrimonios del lugar en que se encuentra.
La documentación que acredite el consentimiento del ausente sólo puede
ser ofrecida dentro de los 90 días de la fecha de su otorgamiento.
El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se
preste el consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad competente
para celebrar el matrimonio debe verificar que los contrayentes no están
afectados por impedimentos legales y decidir sobre las causas alegadas
para justificar la ausencia. Alguna de esas causas podrían ser, guerras ,
 movilizaciones militares, enfermedad que imposibilita el traslado del
contrayente, prisión, epidemias o todo otro evento que provoque el
alejamiento de los contrayentes, en tanto media en razones que no
admitan postergar la celebración del matrimonio.

 Prueba del matrimonio

La prueba se relaciona con el “título de estado". Los instrumentos a los que la ley
habilita para acreditar el matrimonio son el acta de la celebración, su testimonio,
copia o certificados y la libreta de familia expedidos por el registro de estado civil y
capacidad de las personas.

El “título de estado” es de vital importancia, porque es el que posibilita el ejercicio

de los derechos y deberes matrimoniales. Se requiere tanto para las acciones de
estado, ej. Solicitud de divorcio, como para las de ejercicio de estado, ej.
Alimentos entre cónyuges.

La ley prevé que cuando existe imposibilidad de prestar los instrumentos

mencionados, se puede probar el matrimonio justificando esa circunstancia. En
estos casos, entramos en el ámbito judicial, en el que se debe justificar ( como
requisito de admisibilidad de la acción), la imposibilidad de prestar dichos
instrumentos. En estos casos se puede acudir a la prueba directa o indirecta. La
prueba directa implica demostrar la celebración misma del acto, por ejemplo
mediante testigos, fotografías, etc. Y la prueba indirecta no se refiere a la
celebración propiamente dicha del acto, sino a los techos de los cuales puede
inferirse esa celebración.

Aprobado el matrimonio por alguno de estos medios, el juez dictará sentencia

declarando su existencia. Dicha sentencia en la que se erige en el título de estado
matrimonial en estos casos.

BOLILLA 4: NULIDAD DEL MATRIMONIO

LA INEFICACIA COMO CATEGORÍA JURÍDICA

La ineficacia abarca a todos aquellos supuestos en el que el acto jurídico no

produce los efectos jurídicos a los que estaba encaminado, ya sea por un defecto
originario o una circunstancia posterior.

Si bien el código menciona a la nulidad y la inoponibilidad como categorías

de ineficacia; aplicado al tema del matrimonio se pueden distinguir solo dos
supuestos de invalidez: la nulidad y la inexistencia.

La nulidad se relaciona con la privación de los efectos propios de un acto, en

función de defectos de legalidad originarios. Se relaciona con las llamadas
condiciones de validez del matrimonio.

La inexistencia se produce cuando falta un elemento que hace a la realidad del acto en sí.

RÉGIMEN LEGAL APLICABLE A LA INEFICACIA DEL MATRIMONIO

 Especialidad o generalidad

La posición referida a la especialidad de la ineficacia en materia matrimonial se

fortalece en el nuevo código, en la medida que todas las remisiones posibles en
cuanto a la admisión de causales de nulidad no previstas de manera expresan han
quedado desarticulada.

1. Se mantiene la imposibilidad de declarar la nulidad de oficio.

2. No se admiten las nulidades virtuales o implícitas tal como reconocía el
anterior art. 18 del código.
3. Se derogan los impedimentos eugenésicos y el único supuesto
subsistente referido a los impedimentos impedientes es el referido a la
falta de aprobación de las cuentas de la tutela qué tiene una sanción
expresamente prevista, que no es la nulidad.
4. El CCCN receta el principio propenso a la validez del matrimonio, aún
cuando existieran defectos de forma.

De todas maneras, la regulación establecida en la parte general, si resultará útil

para precisar conceptos a los que hace alusión la normativa específica referida a
la nulidad del matrimonio.

 Distinción entre nulidad e inexistencia - efectos prácticos*****

Lo que tienen en común la inexistencia y la nulidad es que se trata de supuestos

de ineficacia que, a su vez, implican un defecto que se presenta en la
celebración del acto. Las diferencias que presentan estas dos categorías son:

1. La declaración de nulidad requiere la promoción de la acción judicial

respectiva, en tanto la inexistencia comprobada por el juez en cualquier
proceso le permite negar los efectos al matrimonio inexistente.
2. La inexistencia del matrimonio impide que produzca efectos. En el caso
de la nulidad matrimonial, se admite la generación de ciertas
consecuencias jurídicas cuando al menos uno de los contrayentes es
de buena fe (matrimonio putativo).
3. La inexistencia puede ser declarada de oficio en cambio la nulidad
puede ser solicitada por alguien.
4. La inexistencia se produce cuando no existe el consentimiento. Ejem,
cuando se genera un matrimonio sin el consentimiento del otro.
5. La amplia legitimación para invocar la inexistencia en la medida que
bastaría acreditar un interés jurídico, a diferencia de la nulidad matrimonial
que sólo puede ser solicitada Por quienes se encuentren habilitados por la
ley en cada uno de los supuestos.
6. La inexistencia impide la convalidación posterior del acto a diferencia de la
nulidad que en determinados supuestos puede ser confirmada.
NULIDAD DE MATRIMONIO

 Clasificación

En las nulidades matrimoniales, la sanción corresponde en los casos en que se

prevé que el matrimonio fue celebrado con la existencia de un impedimento
dirimente, o mediando un vicio de la voluntad por parte de uno o ambos
contrayentes.

Nulidad absoluta y relativa: son de nulidad absoluta los actos que contravienen
el orden público, la moral o las buenas costumbres. Los casos que configuran este
tipo de sanción son considerados como de especial gravedad, lo cual implica que
el legislador, por un lado, facilite los medios tendientes a declarar la invalidez del
acto; y por el otro, obstruya todavía que pueda servir para su saneamiento.
*Consecuencias:

1. Posibilidad de ser declarada de oficio por el juez si es manifiesta en el

momento de dictar la sentencia
2. Amplia legitimación activa: puede ser pedida por el Ministerio Público y
por cualquier interesado
3. No puede ser alegada por la parte que invoque la propia torpeza
para lograr un provecho
4. No puede sanearse por la Confirmación del acto ni por la prescripción
Son de nulidad relativa los actos a los cuales la ley impone esta función sólo en
protección del interés de ciertas personas, un interés particular. Aquí se busca
restringir las vías tendientes a la declaración de invalidez del acto, así como facilita
la posibilidad de su saneamiento.

*Consecuencias:
 1. Sólo puede declararse a instancia de las personas en cuyo beneficio se establece
2. Excepcionalmente puede invocarla la otra parte si es de buena fe y ha
experimentado un perjuicio importante
3. Puede sanearse por la Confirmación del acto y por la prescripción
*En la cuestión matrimonial no se aplican todas estas consecuencias.

NOTA: Produce nulidad absoluta el matrimonio el parentesco, ligamen, crimen y son

de O.P.I (Orden Publico Internacional), no se va a reconocer ningún matrimonio
celebrando en el extranjero mediando estos impedimentos. Por ejem. La bigamia,
solo se le va a reconocer el primer matrimonio, los demás no.

Actos nulos y anulables: el acto es nulo si el vicio es patente, ostensible o

manifiesto y anulable si es larvado u oculto y requiere una investigación de
hecho.

El defecto puede encontrarse patente o encubierto, y precisar una investigación

jurídica. Esta sería una cuestión relativa a la mayor o menor complejidad de la
prueba que se requerirá para la acreditación de cada supuesto, pero los efectos
de la nulidad en ambos casos eran los mismos. En todo caso variarán, pero
según la buena o mala fe de los contrayentes.

Nulidad total y nulidad parcial: nulidad total es la que se extiende a todo el acto.
Nulidad parcial es la que afecta a una o varias de sus disposiciones. La nulidad
de una disposición no afecta a las otras disposiciones válidas, si son separables.
Si no son separables porque el auto no puede subsistir sin cumplir su finalidad, se
declara la nulidad total.

En el caso particular del matrimonio, las disposiciones del acto jurídico matrimonial
no son separables; por lo que en estos casos siempre estaremos frente a la
nulidad del matrimonio en su totalidad.

 Supuestos de nulidad absoluta e impedimentos de orden público internacional

Es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos

qué se relacionan con los supuestos de parentesco, ligamen y crimen. También
se suma, por equiparación a lo regulado en los casos de adopción plena, la
prohibición de contraer nupcias entre el tercero donante de los gametos y el
nacido producto de TRHA. Asimismo, no se reconoce ningún matrimonio
celebrado en un país extranjero si median estos impedimentos. La nulidad
absoluta está asociada con la protección del orden público por parte del
legislador.

Impedimento de ligamen y matrimonios celebrados en el extranjero:

1. El orden público internacional no es un concepto inmutable y definitivo

sino esencialmente variable, pues expresa los principios esenciales que
sustentan la organización jurídica de una comunidad dada, y su contenido
depende en gran medida de las opiniones y creencias que prevalecen en
cada momento en un estado determinado.
2. La ley 23.515 adoptó nuevos criterios de valoración sustancial al admitir la
disolución del vínculo por divorcio para los matrimonios, los procesos en
trámite e incluso para la sentencia de separación pasadas en autoridad de
cosa juzgada extranjeras y nacionales que puedan transformarse en
sentencias de divorcio.

Sostener la modificación de los principios de orden público no implica de

 ningún modo la conversión automática de los divorcios realizados conforme a
la ley 2.393 en supuestos de divorcio vincular, ni mucho menos habilitar
segundos matrimonios en el extranjero cuando no se hayan realizado los
trámites de disolución previstos en nuestra legislación.

El criterio, en todo caso, es exigir la promoción de la nulidad por quienes se

encuentren habilitados para pedirla. En la medida que prospere dicha acción
no se podrán reconocer efectos jurídicos al segundo matrimonio.
Si el nuevo matrimonio es llevado a cabo con impedimento de ligamen, puede
ser anulado a petición de parte legítima y tal vicio de nulidad absoluta por
afectar el orden público matrimonial argentino.

Ley aplicable a la validez del matrimonio: la capacidad de las personas

para contraer matrimonio, la forma del acto, su existencia y validez, se rigen
por el derecho del lugar de la celebración, aunque los contrayentes hayan
dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en el rigen.

En la norma se habilita a los contrayentes optar por la aplicación de una

regulación diferente a la de su propio domicilio; aun cuando se compruebe que
las partes eligieron contraer matrimonio en otra jurisdicción para sustraerse de
los aspectos constitutivos requeridos en la ley argentina. De todos modos, el
límite para la aplicación de la ley extranjera estará dado siempre por los
impedimentos de orden público internacional.

Legitimación activa y características generales: se admite la legitimación

activa por cualquiera de los cónyuges; más allá del conocimiento del defecto
en el momento de la celebración. A su vez, la nulidad puede ser demandada
por los que podían oponerse a la celebración del matrimonio. Si bien el rango
de los legitimados activos es amplio, no se permite la declaración de oficio.

El sujeto pasivo cuando demanda uno de los cónyuges será el otro; y en el

caso que se trate de un tercero legitimado; lo constituirán ambos
contrayentes.

En cuanto a la prueba a producir se deberá distinguir según el supuesto. En

los casos relacionados con impedimentos derivados del parentesco, deberán
adjuntarse las correspondientes partidas, testimonios o certificados de los
cuales surge la vinculación familiar prohibida por la ley. Si se trata de un
vínculo de parentesco no establecido aún, habrá que realizar previamente la
acción judicial tendiente a obtener el emplazamiento respectivo.

Si se acciona por impedimento de ligamen, deberá adjuntarse el acta de su

celebración, su testimonio, copia o certificado, o la libreta de familia expedida
por el registro de estado civil y capacidad de las personas. Adjuntada la
documentación requerida, será a cargo del demandado probar que el
impedimento no subsiste, alegando y probando alguna de las causas de
disolución previstas en la ley.

En caso de alegarse la nulidad por crimen, corresponde agregar la copia

certificada de la sentencia condenatoria, así como la prueba de los dos
matrimonios del cónyuge de la víctima: con esta y con el victimario.

La acción de nulidad absoluta del matrimonio es impescriptible.

 Supuestos de nulidad relativa

En estos supuestos se busca restringir las vías tendientes a la declaración de

invalidez del acto, así como facilitar la posibilidad de su saneamiento, a través de
plazos de prescripción y caducidad.
Falta de edad nupcial: supuesto de un matrimonio contraído por uno o dos
menores de 16 años de edad sin dispensa judicial, o entre 16 y 18 años sin la
correspondiente autorización por parte de los representantes legales del
adolescente.

La prohibición tiene a proteger al menor de edad, es por ello que la ley sólo asigna
a la Facultad de solicitar la nulidad a él y a quienes en su representación podrían
haberse opuesto la celebración del matrimonio. No se otorga legitimación activa al
contrayente mayor de edad.

Si la nulidad no es solicitada por el menor de edad sino por sus familiares

habilitados por el ministerio público, se deberá Escuchar al niño o adolescente en
el juicio de nulidad a fin de que manifiesten su opinión sobre el tema, y en todo
caso los argumentos por los que considera que se debe mantener la validez del
matrimonio.

el pedido de nulidad realizado por terceros puede ser rechazado; en ese caso el
matrimonio Tiene los mismos efectos que si se hubiera celebrado con la
correspondiente dispensa.

La petición de nulidad es inadmisible después de que el cónyuge o los

cónyuges hubiesen alcanzado la edad legal. Se establece un plazo de
caducidad, que a la vez ópera como una forma de convalidación legal o
confirmación tácita por parte de los contrayentes.

Falta de salud mental: la falta de salud mental que afecta el discernimiento se

debe presentar en el momento del acto. Los problemas de salud mental que se
susciten con posterioridad el matrimonio sólo habilitarán su disolución a través del
correspondiente juicio de divorcio.
Objeto de prueba: por un lado, se debe demostrar la existencia de la afección en
el momento de contraer nupcias; esta prueba es fundamental pero no suficiente.
A esto se le deberá acreditar, que esa afección inhabilitó efectivamente para
comprender la real significación del acto matrimonial.

Se debe escuchar a quien supuestamente tiene falta de salud mental, para que se
exprese tanto sobre su comprensión del acto pasado, como su voluntad hacia el
futuro respecto al matrimonio. Aun cuando se tratará de un supuesto donde
oportunamente se haya restringido la capacidad de uno de los contrayentes, el
juez podría rechazar el pedido de nulidad y convalidar el matrimonio.

En estos casos también se establecen plazos de caducidad para la acción de

nulidad, que presumen una confirmación tácita del matrimonio por los
contrayentes.

Vicios del consentimiento: supuesto de legitimación activa restringida; sólo se

admite que la demanda sea promovida por el que padeció el vicio (el conyugue
que padeció el vicio), es decir:

1. Quien incurrió en error sobre la persona o cualidades personales del otro

contrayente
2. Quién sufrió el dolor por parte del otro contrayente o un tercero
3. Quién padeció violencia, ya sea que se haya presentado como
fuerza irresistible o intimidación

En cuanto a la extinción de la acción, se plantean dos plazos, uno de caducidad

y otro de prescripción. El primer implica que caduca el derecho si se continúa la
cohabitación por más de 30 días posteriores al conocimiento del vicio o desusadas
la violencia. Luego de cesada la cohabitación, quién sufrió el vicio tiene un año
para interponer la acción de nulidad, luego del cual no será admitida; aquí se habla
de un plazo de prescripción.

ART 425. Nulidad relativa. Legitimados. Es de nulidad relativa:

a) el matrimonio celebrado con el impedimento establecido en el inciso f)

del artículo 403; la nulidad puede ser demandada por el cónyuge que
padece el impedimento y por los que en su representación podrían
haberse opuesto a la celebración del matrimonio. En este último caso, el
juez debe oír al adolescente, y teniendo en cuenta su edad y grado de
madurez hace lugar o no al pedido de nulidad.

Si se rechaza, el matrimonio tiene los mismos efectos que si se hubiera celebrado

con la correspondiente dispensa. La petición de nulidad es inadmisible después de
que el cónyuge o los cónyuges hubiesen alcanzado la edad legal.

b) el matrimonio celebrado con el impedimento establecido en el inciso g)

del artículo 403. La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los
cónyuges si desconocían el impedimento.

La nulidad no puede ser solicitada si el cónyuge que padece el impedimento ha

continuado la cohabitación después de haber recuperado la salud; y en el caso del
cónyuge sano, luego de haber conocido el impedimento.

El plazo para interponer la demanda es de un año, que se computa, para el que

sufre el impedimento, desde que recuperó la salud mental, y para el cónyuge sano
desde que conoció el impedimento.

La nulidad también puede ser demandada por los parientes de la persona que
padece el impedimento y que podrían haberse opuesto a la celebración del
matrimonio. El plazo para interponer la demanda es de tres meses desde la
 celebración del matrimonio. En este caso, el juez debe oír a los cónyuges, y
evaluar la situación del afectado a los fines de verificar si comprende el acto que
ha celebrado y cuál es su deseo al respecto.

c) el matrimonio celebrado con alguno de los vicios del consentimiento a que

se refiere el artículo 409. La nulidad sólo puede ser demandada por el cónyuge
que ha sufrido el vicio de error, dolo o violencia. La nulidad no puede ser solicitada
si se ha continuado la cohabitación por más de treinta días después de haber
conocido el error o de haber cesado la violencia. El plazo para interponer la
demanda es de un año desde que cesa la cohabitación.

 Acción de nulidad luego de la muerte de uno de los cónyuges

ART. 714.

Caducidad de la acción de nulidad del matrimonio por la muerte de uno de los

cónyuges. La acción de nulidad del matrimonio no puede ser intentada después
de la muerte de uno de los cónyuges, excepto que:

a) sea deducida por un cónyuge contra el siguiente matrimonio contraído por su

cónyuge; si se opusiera la nulidad del matrimonio del cónyuge demandante, se
debe resolver previamente esta oposición; (com. Caso de dos matrimonios. En
resumidos términos, el impedimento de ligamen, la primera esposa puede
plantear la nulidad del segundo matrimonio y así excluir a la segunda cónyuge de
la sucesión. La excepción a la regla para la segunda conyugue podría contestar
que el primer matrimonio no fue valido y el segundo si lo fue). Supuesto por
impedimento de ligamen.

b) sea deducida por el cónyuge supérstite de quien contrajo matrimonio mediando

impedimento de ligamen y se haya celebrado ignorando la subsistencia del
vínculo anterior; (Com. Caso de un matrimonio donde la esposa estaba casada
con otra persona y fallece. El conyugue puede pedir la nulidad de su propio
matrimonio para así impedir que se abra la sucesión en favor del otro conyugue,
todo esto para proteger los bienes adquiridos, el requisito esencial es que tiene
que ser de buena fe, tiene que probar que él no conocía esta circunstancia).
Supuesto por impedimento de lígame.

c) sea necesaria para determinar el derecho del demandante y la nulidad absoluta

sea invocada por descendientes o ascendientes. (com. El primer matrimonio hay
hijos, estos hijos pueden planear la nulidad del matrimonio del padre todo esto
para impedir que su esposa no pueda heredar, en este caso aplica para todos los
supuestos de nulidad absoluta que pudiera ser por un supuesto de parentesco o
por un supuesto de crimen).

La acción de nulidad de matrimonio deducida por el Ministerio Público sólo puede

ser promovida en vida de ambos esposos.

La acción de nulidad del matrimonio no puede ser intentada después de la muerte

de uno de los cónyuges, excepto que:
 1. Se permite que, ante la posible bigamia, el cónyuge del primer matrimonio
de mandé al segundo contrayente por nulidad de su vínculo. Recibida la
demanda, éste podría reconvenir invocando la nulidad de las primeras
nupcias. En este caso deberá considerarse primero dicho vínculo, porque
en la medida que el primer matrimonio fuera declarado nulo, el segundo
mantendría sus efectos en toda plenitud.
2. La segunda excepción también nos presenta el supuesto de bigamia,
pero en este caso habilita al cónyuge supérstite a solicitar la nulidad del
segundo matrimonio en el que formó parte. La actuación del segundo
cónyuge es en este caso por vía de acción y no de excepción. La
diferencia fundamental con el supuesto anterior radica en que en este
caso se piden a la nulidad del propio matrimonio.
se habilita la opción únicamente cuando el cónyuge invoque la existencia
del impedimento de ligamen.
3. La tercera excepción habilita a ascendientes y descendientes (del
causante) que invoquen un derecho que se encuentra en juego a partir
de la declaración de nulidad de un matrimonio; relacionados con
impedimentos derivados del parentesco, ligamen o crimen.

La acción no puede ser intentada por otros parientes del causante, aun cuando en
vida hubieran estado legitimados para hacerlo. Lo mismo ocurre respecto del
ministerio público.

La caducidad de la acción de nulidad de matrimonio por muerte de uno de los

esposos, no afecta de todos modos la posibilidad de continuar la acción intentada
en vida por uno de ellos sí se produce el fallecimiento durante la sustanciación del
proceso. Esto es contrario a lo que sucede a la acción de divorcio, que por ser
constitutiva de estado, pierde sustento al sobrevenir el fallecimiento de uno de los
esposos.

 Efectos de la nulidad.

ARTICULO 715.- Sentencia de nulidad. Ningún matrimonio puede ser tenido por nulo sin
sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo.
COM. Si no hay sentencia no hay nulidad y siempre tiene que ser pedido por alguien.

ARTICULO 714.- Caducidad de la acción de nulidad del matrimonio por la muerte de

uno de los cónyuges. La acción de nulidad del matrimonio no puede ser intentada
después de la muerte de uno de los cónyuges (se solicita en vida), excepto que:

a) sea deducida por un cónyuge contra el siguiente matrimonio contraído por su

cónyuge; si se opusiera la nulidad del matrimonio del cónyuge demandante, se debe
resolver previamente esta oposición;

b) sea deducida por el cónyuge supérstite de quien contrajo matrimonio mediando

impedimento de ligamen y se haya celebrado ignorando la subsistencia del vínculo
anterior;

c) sea necesaria para determinar el derecho del demandante y la nulidad absoluta sea
invocada por descendientes o ascendientes.

La acción de nulidad de matrimonio deducida por el Ministerio Público sólo puede ser
promovida en vida de ambos esposos.

La consecuencia natural de la declaración de nulidad de un acto jurídico está

marcada por el principio de restitución. La nulidad pronunciaba por los jueces
vuelve las cosas al mismo estado en que se hallaban antes del acto declarado
nulo y obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido. Estás
restituciones se rigen por las disposiciones relativas a la buena o mala fe según
sea el caso.

La buena o mala fe será un elemento determinante para el establecimiento de los

efectos que finalmente acarreará la nulidad. Así se configura lo que se conoce
como matrimonio putativo, lo cual constituye una creación tendiente a regular los
efectos de la nulidad cuando las nupcias fueron contraídas suponiendo o creyendo
uno o ambos contrayentes que el vínculo era válido.

La buena fe entonces tiene que ver con el desconocimiento del defecto intrínseco
que conlleva el matrimonio, o con la imposibilidad de actuar de otro modo en
función de la violencia ejercida sobre el contrayente. Este desconocimiento u error
no basta de por sí, la ley exige 3 características:

1. Que se trate de un error de hecho

2. Que el error sea excusable
3. El defecto debe ser contemporáneo la celebración del matrimonio
Se entiende entonces que, la ignorancia ocasionada por un error de hecho
excusable contemporáneo la celebración nos coloca en presencia de un
matrimonio contraído con buena fe. La buena fe se presume; en cambio la mala fe
se debe probar, y a la falta de dicha prueba debe presumirse la buena fe.

Dentro del proceso de nulidad hay dos narcos probatorios diferenciados, uno es el
referido a la prueba del impedimento dirimente o vicio que afecta al matrimonio. La
sola constatación del impedimento o vicio, bastará para que proceda la declaración
de nulidad a menos que se logra acreditar la existencia de un supuesto de
caducidad, siempre que se trate de un supuesto de nulidad relativa. El segundo
aspecto se relaciona con la interioridad de los contrayentes, para determinar su
buena o mala fe. Esto será vital para establecer los efectos de la nulidad, pero no
es una cuestión gravitante para la declaración de nulidad en sí, que procederá de
todos modos.

Con respecto a los terceros que contraten con uno o ambos contrayentes, la
nulidad del matrimonio y la buena o mala fe de los cónyuges no perjudica los
derechos adquiridos por terceros que de buena fe hayan contratado con los
cónyuges.

ARTICULO 427.- Buena fe en la celebración del matrimonio. La buena fe consiste en la

ignorancia o error de hecho excusables y contemporáneos a la celebración del
matrimonio sobre el impedimento o la circunstancia que causa la nulidad, o en haberlo
contraído bajo la violencia del otro contrayente o de un tercero.

Buena fe de ambos cónyuges: (matrimonio putativo).

Si el matrimonio anulado ha sido contraído de buena fe por ambos cónyuges

produce todos los efectos del matrimonio válido hasta el día en que se declara su
nulidad.

La sentencia firme disuelve el régimen matrimonial convencional o legal supletorio.

Si la nulidad produce un desequilibrio económico de uno de ellos en relación con
la posición del otro, uno de los cónyuges puede pedir una compensación
económica si la anulación le produce un desequilibrio que significa un
empeoramiento de su situación. El plazo se computa a partir de la sentencia que
declara la nulidad. La acción para reclamar la compensación económica prescribe
a los seis meses de haberse dictado la sentencia de nulidad. En cuanto a la
vocación sucesoria, se extingue también a partir de la sentencia firme.

Respecto a los efectos patrimoniales del matrimonio, se considerará disuelto el

régimen de comunidad o separación si este último hubiera sido elegido en
convención matrimonial.
En caso de bigamia y buena fe del segundo cónyuge, el primero tiene derecho a la
mitad de los gananciales hasta la disolución de su matrimonio, y el segundo a la
mitad de la masa ganancial formada por él y el bígamo hasta la notificación de la
demanda de nulidad. Si no se acredita la separación de hecho, podrían coexistir
dos comunidades por el periodo que abarca desde el segundo matrimonio hasta la
notificación de la demanda de nulidad. En este caso y por este lapso, el bígamo
deberá repartir la totalidad de sus bienes, entregando el 50% a cada uno de sus
cónyuges.

En cuanto a la emancipación por matrimonio, se establece que, la nulidad del

matrimonio no deja sin efecto la emancipación, excepto respecto del cónyuge de
mala fe para quién cesa a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de
cosa juzgada.

ARTICULO 428.- Efectos de la buena fe de ambos cónyuges. Si el matrimonio

anulado ha sido contraído de buena fe por ambos cónyuges produce todos los
efectos del matrimonio válido hasta el día en que se declare su nulidad.
La sentencia firme disuelve el régimen matrimonial convencional o legal
supletorio.
Si la nulidad produce un desequilibrio económico de uno ellos en relación con la
posición del otro, se aplican los artículos 441 y 442; el plazo se computa a partir
de la sentencia que declara la nulidad.

Buena fe de uno de los cónyuges: si uno de los cónyuges es de buena fe, el

matrimonio produce todos los efectos del matrimonio válido, pero sólo respecto al
cónyuge de buena fe y hasta el día de la sentencia que declara la nulidad. La
nulidad otorga al cónyuge de buena fe derecho a:

1. Solicitar compensaciones económicas; el plazo se computa a partir de la

sentencia que declara la nulidad. Si el cónyuge que sufre el desequilibrio
es el de mala fe, no tendrá derecho a reclamo alguno.
2. Revocar las donaciones realizadas al cónyuge de mala fe.
3. Demandar por indemnización de daños y perjuicios al cónyuge de
mala fe y a los terceros que hayan provocado el error, incurrido en
dolo, o ejercido la violencia.

Si los cónyuges hubieran estado sometidos al régimen de comunidad, el de buena

fe puede optar:

1. Por considerar que el matrimonio ha estado Regido por el régimen de

separación de bienes.
2. Por liquidar los bienes mediante la aplicación de las normas
del régimen de comunidad.
3. Por exigir la demostración de los aportes de cada cónyuge a efectos
de dividir los bienes en proporción a ellos como si se tratase de una
sociedad no constituida regularmente.

 Revocación de donaciones: que otorga la posibilidad de revocar las

donaciones que el cónyuge de buena fe le haya hecho al de mala fe. No
se requiere que se trate de donaciones hechas con causa en la
celebración de las nupcias, lo cual indica que serán revocables todas las
donaciones hechas con anterioridad al matrimonio. También podrán ser
revocadas las donaciones realizadas durante el matrimonio.
 Indemnización de daños y perjuicios: se habilitó el reclamo contra el
cónyuge de mala fe y también respecto de los terceros que hayan
provocado el error, incurrido en dolo o
 ejercido la violencia. La indemnización no procederá de manera
automática sino que deberán probarse todos los elementos que hacen a
la aplicación de la responsabilidad civil. Resultará procedente tanto el
reclamo por daño moral, como el daño emergente e incluso por lucro
cesante.
La previa concesión o no de una compensación económica será una
cuestión a tener en cuenta por el juzgador, en la medida que el cónyuge
de buena fe se encuentre percibiendo dicho beneficio; podrá considerar
cubiertos total o parcialmente los daños originados por la declaración de
invalidez del vínculo.
 Opción respecto a la disolución de la comunidad: en el caso de
encontrarse los cónyuges sometidos al régimen de comunidad, el de
buena fe tendrá el derecho de elegir la forma de liquidación: por
comunidad, separación o demostración de aportes. La sola calificación de
su conducta lo habilita para determinar la opción preferida, no
requiriéndose que justifique las razones que lo llevan a decidir en un
determinado sentido.

ARTICULO 429.- Efectos de la buena fe de uno de los cónyuges. Si uno solo

de los cónyuges es de buena fe, el matrimonio produce todos los efectos
del matrimonio válido, pero sólo respecto al cónyuge de buena fe y hasta
el día de la sentencia que declare la nulidad.

La nulidad otorga al cónyuge de buena fe derecho a:

a) solicitar compensaciones económicas, en la extensión mencionada en los

artículos 441 y 442; el plazo se computa a partir de la sentencia que
declara la nulidad;
b) revocar las donaciones realizadas al cónyuge de mala fe;
c) demandar por indemnización de daños y perjuicios al cónyuge de mala fe y
a los terceros que hayan provocado el error, incurrido en dolo, o ejercido
la violencia.

Si los cónyuges hubieran estado sometidos al régimen de comunidad, el de

buena fe puede optar:
i) por considerar que el matrimonio ha estado regido por el régimen de
separación de bienes;
ii) por liquidar los bienes mediante la aplicación de las normas del régimen de
comunidad;
iii) por exigir la demostración de los aportes de cada cónyuge a efectos de
dividir los bienes en proporción a ellos como si se tratase de una
sociedad no constituida regularmente.

ARTICULO 441.- Compensación económica. El cónyuge a quien el divorcio

produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de
su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su
ruptura, tiene derecho a una compensación. Esta puede consistir en una
prestación única, en una renta por tiempo determinado o,
excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero,
con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que
acuerden las partes o decida el juez.

ARTICULO 442.- Fijación judicial de la compensación económica. Caducidad.

A falta de acuerdo de los cónyuges en el convenio regulador, el juez debe
determinar la procedencia y el monto de la compensación económica
sobre la base de diversas circunstancias, entre otras:

a) el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la

finalización de la vida matrimonial;
 b) la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y
educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con
posterioridad al divorcio;

c) la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos;

d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del.

cónyuge que solicita la compensación económica;

e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o

profesionales del otro cónyuge;

f) la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un

bien propio, o un inmueble arrendado. En este último caso, quién abona
el canon locativo.

La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis

meses de haberse dictado la sentencia de divorcio.

EJEM. CASO DE MUJER ESTAFADA QUE DEDICO SU TIEMPO EN PRO

AL MATRIMONIO Y DESCUIDO SUS ESTUDIOS; TRABAJO ETC.

NOTA: El de buena fe puede elegir como liquidar los bienes ya sea por el
régimen de comunidad (50% de todo lo que adquirió el de mala fe,
siempre y cuando el de buena fe no haya adquirido más bienes que el de
mala fe), por el régimen de separación (si en dado caso el de buena fe
adquirió mas bienes en el matrimonio, puede elegir como liquidarlos a su
conveniencia). Solo el de buena fe que es el perjudicado puede solicitarla.

Mala fe de ambos cónyuges: el matrimonio anulado contraído de mala fe para

ambos cónyuges no produce efecto alguno. Las convenciones matrimoniales
quedan sin efecto, sin perjuicio de los derechos de terceros. Los bienes
adquiridos hasta la nulidad se distribuyen, si se acreditan los aportes, como si
fuese una sociedad no constituida regularmente. (ejemplo, en el caso de que
ambos tengan el conocimiento de que uno de ellos aún sigue casado y deciden
aun sabiéndolo, casarse. El ligamen). Y si se adquieren bienes se disuelven bajo
una comunidad de hecho, como una sociedad irregular, cada uno se lleva lo que
aporto.

ARTICULO 430.- Efectos de la mala fe de ambos cónyuges. El matrimonio

anulado contraído de mala fe por ambos cónyuges no produce efecto alguno.
Las convenciones matrimoniales quedan sin efecto, sin perjuicio de los derechos
de terceros.
Los bienes adquiridos hasta la nulidad se distribuyen, si se acreditan los aportes,
como si fuese una sociedad no constituida regularmente.

BOLILLA 5: EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO

DERECHOS Y DEBERES MATRIMONIALES

  Concepto

Son una serie de pautas de comportamiento planteadas por el legislador y que

deben ser respetadas por los cónyuges durante el matrimonio. El establecimiento
de derechos-deberes configura el marco de las conductas esperables por parte de
los contrayentes. Es una forma en que el legislador busca evitar que el matrimonio
se transforme simplemente en un recurso jurídico vacío de contenido.

 Caracteres

Restringidos: se trata de aspectos básicos que deben regir la comunidad de vida

entre los cónyuges y que hacen a la esencia de la institución. Es decir, se trata de
normas básicas de la relación conyugal, dejando librada a la libertad personal, la
fijación de los compromisos a los que se quiere sujetar la pareja.

Indisponibles: esto quiere decir que los deberes no pueden ser modificados por
la voluntad de las partes.

Recíprocos: ambos contrayentes se encuentran igualmente obligados respecto al

cumplimiento de los requerimientos legales. A su vez, también están en igualdad
de condiciones para plantear su incumplimiento, con las consecuencias que ello
implica en cada caso. Esta reciprocidad es la que nos da la Pauta para plantear
que nos encontramos frente a la categoría de los llamados “derechos-deberes",
otorgando en cada caso a uno u otro el rol de beneficiario o requirente.

Incoercibles – salvo el deber de alimentos: por su naturaleza personalísima son

incoercibles ya que no se puede obligar a establecer o mantener un proyecto de
vida en común, ni a obtener del otro la colaboración a la asistencia espiritual.
Tampoco se puede forzar al otro a reanudar la convivencia cuando se produjera
una separación de hecho. La única obligación que puede ser exigidas es la de
alimentos, ya sea durante la convivencia o la separación de hecho.

LOS DERECHOS – DEBERES EN EL CCCN

Los deberes podrían operar como un freno para quien los ha incumplido de
manera ostensible y pretende obtener alguno de los beneficios que la ley le
acuerda.

Los daños y perjuicios pueden surgir como consecuencia de las inconductas entre
los cónyuges, pero ellos no son sanciones al incumplimiento de los deberes y
derechos matrimoniales, sino que son indemnizaciones por el daño causado que
corresponde otorgar si se dan los otros elementos que hacen a la responsabilidad
civil, es decir si existe un hecho antijurídico, culpa grave o dolo, factor de atribución
y daño.

 Asistencia. Art 431.

Asistencia. Los esposos se comprometen a desarrollar un

proyecto de vida en común basado en la cooperación, la
convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse
asistencia mutua.

Son restringidos, son recíprocos, son indisponibles y son incoercible.

Este derecho-deber recoge una serie de presupuestos éticos que podrían

sintetizarse en el concepto de solidaridad familiar.

La asistencia comprende un aspecto material que implica la prestación de

recursos económicos, dinerarias y en especie, pero también un aspecto moral que
repercute en la exigencia de ayuda mutua, solidaridad afectiva y cuidados
recíprocos.
 Por un lado, el aspecto moral del deber de asistencia no puede ser exigido, en la
medida que se trata de una obligación de hacer; y su incumplimiento, cuando sea
ostensible, derivará en la eventual asignación de sanciones indirectas. En cambio,
el aspecto material del deber, en lo relativo a las necesidades en lo relativo a las
necesidades de contenido patrimonial que afectan de modo personal de los
cónyuges, constituye la obligación alimentaria, que sí puede exigirse de manera
coactiva en la medida que existe una regulación específica en dicho sentido.

La obligación alimentaria entre cónyuges: los alimentos en este caso, implican

el deber de satisfacer las necesidades de índole material que pueden surgir entre
los cónyuges, ya sea durante la convivencia o mientras se encuentren separados
de hecho. La obligación comienza en el momento de la celebración de las nupcias
y finaliza con el dictado de la sentencia de divorcio o de nulidad. Sólo de manera
excepcional se puede fijar judicialmente una prestación posterior a la sentencia, en
3 situaciones:

1. A favor de quien padece una enfermedad grave o persistente al divorcio

que le impide auto sustentarse
2. A favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad
razonable de procurárselos
3. Cuando los cónyuges hayan pactado alimentos para luego del divorcio

ARTICULO 433.- Pautas para la fijación de los alimentos. Durante la vida en común y
la separación de hecho, para la cuantificación de los alimentos se deben tener en
consideración, entre otras, las siguientes pautas:

a) el trabajo dentro del hogar, la dedicación a la crianza y educación de los hijos y sus
edades;

b) la edad y el estado de salud de ambos cónyuges;

c) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita

alimentos;

d) la colaboración de un cónyuge en las actividades mercantiles, industriales o

profesionales del otro cónyuge;

e) la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar;

f) el carácter ganancial, propio o de un tercero del inmueble sede de esa vivienda. En

caso de ser arrendada, si el alquiler es abonado por uno de los cónyuges u otra
persona;

g) si los cónyuges conviven, el tiempo de la unión matrimonial;

h) si los cónyuges están separados de hecho, el tiempo de la unión matrimonial y de la

separación;

i) la situación patrimonial de ambos cónyuges durante la convivencia y durante la

separación de hecho.

El derecho alimentario cesa si desaparece la causa que lo motivó, el cónyuge

alimentado inicia una unión convivencial, o incurre en alguna de las causales de
indignidad.

NOTA: Diferencia en convivir y cohabitar. Convivir es tener o desarrollar un proyecto de vida en

común y cohabitar es una nueva modalidad de situarse frente al amor. Es una relación de
pareja que se sostiene en las ganas de estar juntos.
• Alimentos durante la convivencia: nada obsta a que unos de los cónyuges
pueden pedir la fijación judicial de la cuota durante la convivencia,
supuesto que en la práctica es poco frecuente, pues en ella se observa
una confusión de las necesidades y aportes, sin que medie la estrictez que
implican imposición de una cuota fija.
• Alimentos durante la separación de hecho: la ratio essendi de los
alimentos entre cónyuges separados de hecho es el deber moral de
solidaridad conyugal que perdura aunque los esposos hayan suspendido
la cohabitación; la ratio juris en el vínculo matrimonial que todavía está
vigente, ya que el deber de socorro mutuo es un efecto del matrimonio
independientemente de la vida en común.
Una vez dictada la sentencia de divorcio se producirá la extinción
automática de la cuota que eventualmente se pudiera haber fijado. Pero a
su vez, el derecho alimentario está sujeto a tres contingencias que podrían
ampliar por un tiempo su vigencia:
1. La inacción del alimentante en cuanto al no requerimiento del divorcio
2. La inclusión del alimentado en alguno de los supuestos excepcionales
3. La Asunción expresa de la obligación por parte de uno de los
cónyuges donde se compromete al pago de los alimentos, aún
luego del divorcio.
• Aplicación de los principios del parentesco: la obligación entre cónyuges
se rige por las reglas relativas a los alimentos entre parientes en cuanto
sean compatibles.
Con respecto a los requerimientos exigidos para la procedencia de la
cuota, el cónyuge que pide alimentos debería acreditar que le faltan los
medios económicos suficientes y la imposibilidad de adquirir los con su
trabajo, cualquiera sea la causa que haya generado tal estado.
Por otra parte, la cuota alimentaria debe abarcar lo necesario para la
subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica correspondientes a
la condición de quien lo recibe. No se limita a las necesidades básicas,
pero tampoco se exige el mantenimiento del nivel de vida existente
durante la convivencia.
En cuanto a la cesación de la cuota, se establece que el derecho
alimentario cesa si desaparece la causa que lo motivó, el cónyuge
alimentado inicia una unión convivencial, o incurre en alguna de las
causales de indignidad. También van a ser causales de extinción la
muerte de cualquiera de los cónyuges, y el dictado de la sentencia de
nulidad o divorcio.
• Pautas para la fijación de la cuota:
1. El trabajo dentro del hogar, la dedicación a la crianza y educación de
los hijos y sus edades
2. La edad y el estado de salud de ambos cónyuges
3. La capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de
quién solicita alimentos
4. La colaboración de un cónyuge en las actividades mercantiles,
industriales o profesionales del otro cónyuge
5. La atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar
6. El carácter ganancial, propio o de un tercero del inmueble sede de esta
vivienda. En caso de ser arrendada, si el alquiler está abonado por uno
de los cónyuges u otra persona
7. Si los cónyuges conviven, el tiempo de la unión matrimonial
8. Si los cónyuges están separados de hecho, el tiempo de la unión
 matrimonial y de la separación
9. La situación patrimonial de ambos cónyuges durante la
convivencia y durante la separación de hecho

Al considerar la procedencia de la cuota, qué puede ser exigida por

cualquiera de los cónyuges, se tiene que tener en cuenta el principio de
igualdad. El cual debe ser aplicado según las características del grupo familiar,
y más específicamente según los roles que cada uno desempeña y está en
condiciones de desempeñar, así como respecto de los ingresos económicos
de cada uno.

ARTICULO 434.- Alimentos posteriores al divorcio. Las prestaciones

alimentarias pueden ser fijadas aun después del divorcio:
a) a favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio
que le impide autosustentarse. Si el alimentante fallece, la obligación se
transmite a sus herederos;
b) a favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad
razonable de procurárselos. Se tienen en cuenta los incisos b), c) y e) del
artículo 433. La obligación no puede tener una duración superior al número de
años que duró el matrimonio y no procede a favor del que recibe la
compensación económica del artículo 441.
En los dos supuestos previstos en este artículo, la obligación cesa si:
desaparece la causa que la motivó, o si la persona beneficiada contrae
matrimonio o vive en unión convivencial, o cuando el alimentado incurre en
alguna de las causales de indignidad.
Si el convenio regulador del divorcio se refiere a los alimentos, rigen las
pautas convenidas.

 Convivencia

Se trata de un deber que no es exigible; es un deber cuyo incumplimiento no

genera consecuencias jurídicas por lo que puede ser considerado como un deber
moral.

Pero igualmente la convivencia puede ser entendida como un parámetro

relevante para el legislador. Por ejemplo, el cese de la convivencia puede causar
la exclusión de la vocación hereditaria entre cónyuges.

 Fidelidad

Es la obligación que tiene cada cónyuge de observar una conducta

inequívoca, absteniéndose de cualquier relación que cree una apariencia
comprometedora y lesiva para la dignidad del otro. El código le otorga a este
deber el carácter de “moral", lo cual implicaría liberarlo a la conciencia y a la
intimidad de la pareja sin que su inobservancia pueda trascender jurídicamente.
Sin embargo, hay que tener el significado de fidelidad, conocida como lealtad,
observancia de la fe que alguien debe a otra persona.

Por ejemplo, que la esposa oculte la paternidad originada por una relación
extramatrimonial, en este caso el elemento configurador de la procedencia de los
daños y perjuicios no es la relación sexual extramatrimonial en sí. Hay una
violación al deber de fidelidad, pero que Unido con otros elementos requeridos
para la procedencia de la responsabilidad civil, desemboca en el deber de
indemnizar. (según en clases la autonomía prevalece más para que los
matrimonios puedan resolver sus problemas sin la intervención del estado, es
decir, se pierde el interés del estado y no se puede solicitar indemnizar. No hay
deber de fidelidad ni de cohabitación).
  Apellido de los cónyuges

La regulación actual no establecer discriminaciones entre matrimonios de

personas del mismo o diferente sexo. En todos los casos y para ambos será
opcional adicionar el apellido del cónyuge. Se trata de otra manera de concretar
el principio general de igualdad entre cónyuges establecido en el artículo 402 del
CCCN. (efecto personal del matrimonio). (No se pierde el apellido por la muerte
del otro conyugue a menos que este contraiga nuevas nupcias). (Tampoco se
pierde el apellido del otro conyugue cuando se alega que debido a la duración del
matrimonio, el conyugue es reconocido con ese apellido, su marca a nivel laboral
necesita ese apellido para poder seguir existiendo, esta sería la excepción a la
regla).

BOLILLA 6: REGIMEN PATRIMONIAL DEL

 MATRIMONIO REGÍMENES PATRIMONIALES EN GENERAL

Existen tres sistemas que existen para el régimen patrimonial.

Estas son las consecuencias que provienen del régimen de
matrimonio.

Existen tres sistemas:

Régimen de comunidad: El matrimonio genera un patrimonio que al

momento de disolverse debe repartirse. Dentro del régimen de
comunidad existen diversos procesos los cuales son: universal,
dirigidos a régimen de muebles y ganancias o comunidad de
ganancias. (este sistema es el aplicable en Argentina). Este régimen
en el antiguo código era imperativo por que no existía otro, hoy en día
este régimen se puede denominar supletorio, el código lo deja por
defecto.

Régimen de separación:

Régimen de participación: Aplicado en Brasil.

ARTICULO 446.- Objeto. Antes de la celebración del matrimonio los

futuros cónyuges pueden hacer convenciones que tengan
únicamente los objetos siguientes:

a) la designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al

matrimonio; (lo que cada uno aporta)

b) la enunciación de las deudas; (cada quien se hace responsable

de sus deudas).

c) las donaciones que se hagan entre ellos;

d) la opción que hagan por alguno de los regímenes patrimoniales

previstos en este Código.

La formalidad debe ser por escritura publica. Se puede modificar el

régimen primeramente elegido? Si, el Art 449 dice:

ARTICULO 449.- Modificación de régimen. Después de la

celebración del matrimonio, el régimen patrimonial puede
 modificarse por convención de los cónyuges. Esta convención
puede ser otorgada después de un año de aplicación del régimen
patrimonial, convencional o legal, mediante escritura pública. Para
que el cambio de régimen produzca efectos respecto de terceros,
debe anotarse marginalmente en el acta de matrimonio.

Los acreedores anteriores al cambio de régimen que sufran perjuicios

por tal motivo pueden hacerlo declarar inoponible a ellos en el término
de un año a contar desde que lo conocieron.

¿La gente que se casó en el año 10 puede optar al régimen de

separación? Si.

 Clasificación según su fuente normativa

Imperativos: en estos casos se establece un régimen legal del cual los cónyuges
no pueden apartarse. La voluntad se encuentra aquí en un segundo plano, en la
medida que la ley define de manera anticipada y forzosa las cuestiones que hacen
a las realidades patrimoniales entre los cónyuges. Este era el criterio adoptado por
el código de Vélez que nos rige hasta el año 2015, en que comienza a aplicar el
CCCN.

Convencionales plenos: se caracteriza por el protagonismo que se le asigna a

la autonomía de la voluntad. Los costos que son los encargados de diseñar las
normas destinadas a regular las relaciones patrimoniales del matrimonio,
estableciendo de ellos las pautas que consideren convenientes de acuerdo a sus
propias necesidades e intereses. En estos casos, usualmente también se prevé
un régimen supletorio para aquellas parejas que no definan el régimen.

Sistemas mixtos: en estos casos se asignan los cónyuges la posibilidad de

realizar convenciones, pero se acuesta el marco de libertad por razones fundadas
en principio de solidaridad familiar. A su vez, se suele regular en estos casos una
serie de cuestiones que tienen carácter imperativo, es decir que se aplica
necesariamente y más allá de lo convenido por la pareja. En lo que se suele
denominar “régimen primario”. Este sistema es el que se regula nuestro país a
partir de la sanción del CCCN.

 Según su posible mutabilidad

Inmutables: son aquellos donde o no se puede elegir un régimen

determinado, o se da esa posibilidad de contraer matrimonio, pero luego no
puede cambiarse por la voluntad de los cónyuges.

Mutables: se presenta cuando los cónyuges pueden cambiar de régimen luego

de optar por una determinado. El CCCN adopta este modelo.

 Según el modo de distribución de los bienes a la disolución del vínculo

Regímenes de separación de bienes: en estos casos existe independencia

patrimonial entre los cónyuges, no sólo durante la vigencia del matrimonio, sino
fundamentalmente a su disolución, en la medida que no existen derechos
recíprocos de participación en las adquisiciones del otro. Por esto es que durante
el matrimonio no existen expectativas de lo que eventualmente se podrá recibir,
porque no habría repartos ni liquidaciones que realizar. Cada uno se queda con
sus adquisiciones, y no se generan créditos, ni derecho a compensaciones.

De todos modos, esto no implica que en las relaciones entre cónyuges todo se
reduzca un individualismo extremo sin importar la suerte que corra la familia. Así
en general, los dos miembros de la pareja deben contribuir a las necesidades del
hogar, incluyendo tanto la asistencia mutua, como la de los hijos, y responder por
las deudas que se generen como consecuencia de esas obligaciones. El régimen
de separación se encuentra previsto como régimen convencional en nuestro
CCCN.

Regímenes de participación: en este régimen se tiene especialmente en cuenta

el patrimonio de cada uno de los cónyuges al ingresar al matrimonio (patrimonio
inicial) y al momento de su disolución (patrimonio final). En el patrimonio inicial se
suele computar el activo de cada uno al contraer matrimonio, menos las deudas,
mas lo adquirido posteriormente por herencia o donación. El patrimonio final es el
que se tiene al concluir el régimen, descontadas las deudas más el importe que
está disminuido por su culpa, por enajenaciones gratuitas o actos ejecutados con
la intención de perjudicar al otro.
La diferencia entre dichos patrimonios se tomará en cuenta a la disolución del
régimen, generándose un crédito a favor de quién hubiera obtenido un beneficio
menor, a fin de igualar las ganancias de ambos cónyuges.

Se trata de una especie de mezcla entre el régimen de separación (durante el

vínculo en la medida que no existen bienes gananciales) y de comunidad (a la
disolución, en tanto establece un proceso liquidatario que busca la paridad final en
las ganancias obtenidas).

Se trata de un sistema complejo desde el punto de vista práctico, probablemente

por este motivo el código no lo incluye.

Regímenes de comunidad: esta clase de régimen se caracteriza por la formación

de una masa de bienes, que se comienza a gestar a partir del matrimonio y se
extingue a la disolución de la comunidad. Esa masa deberá ser dividida entre los
cónyuges, y si deriva el fallecimiento de uno de ellos, entre el otro y los herederos
del causante.

Esta “masa común” está compuesta por bienes que tienen la virtualidad de ser
divididos al momento de la liquidación, sin perjuicio de que durante la vigencia de
la comunidad sean de titularidad de uno solo de los cónyuges.

Se tienen que establecer cuáles son los bienes pasibles de pertenecer a la masa
para su posterior reparto. Esto dependerá de qué clase de comunidad se
establezca.

• Universal: la masa se forma en este caso con todos los bienes de los
cónyuges, ya sea se hayan adquirido antes o después del matrimonio.
La componen también todas las adquisiciones, sin importar su carácter
gratuito u oneroso.
• Restringida de muebles y ganancias: en esta modalidad, se incluyen
en la masa de bienes a dividir todos los muebles de los cónyuges, ya
sea los llevados al matrimonio, cómo los adquiridos después por
cualquier título; así como también los bienes adquiridos durante el
matrimonio a título oneroso (salvo, si fueran adquiridos por causa o título
anterior al matrimonio, por permuta con un bien propio o con el producto
 de su venta).
• Restringida de ganancias: la masa en este caso, se conforma con todas
las ganancias o adquisiciones a título oneroso que realizan los cónyuges
durante el matrimonio. A esta clase de bienes, susceptibles de división al
disolverse la comunidad, lo llamamos “gananciales”. Por el contrario,
denominamos “bienes propios” a los que cada cónyuge adquiere antes del
matrimonio, o los que ingresan después a su patrimonio por herencia,
legado o donación (título gratuito), por permuta con otro bien propio, con el
producido de la venta de un bien propio, o por causa anterior a las
nupcias. Estos bienes propios no ingresan en la comunidad y por lo tanto
no se deberán repartir, por lo que a su disolución se mantendrán
íntegramente en el patrimonio de su titular, a menos que este fallezca, lo
cual actualizará su transmisión en base a las normas en materia de
sucesiones “mortis causa".
Actualmente el código regula este sistema como supletorio, es decir
aplicable a falta de pacto expreso entre los cónyuges donde adopten por el
régimen de separación.

CLASE: ARTICULO 1002.- Inhabilidades especiales. No pueden contratar en

interés propio: d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí. (Solo en el
régimen de separación de bienes). Este articulo explica que nos conyugues no
pueden contratar entre ellos, pero con terceras personas sí. En el régimen de
separación si se pueden realizar donaciones. Los conyugues solo pueden integrar
sociedad según lo establece la ley de sociedades y pueden realizar mandatos art
459 CCCN. El mandado solo tiene una excepción y es la vivienda en común, no se
puede dar un mandato para disponer de la totalidad de la vivienda a menos que el
conyugue se encuentre en un estado de enfermedad o de incapacidad y será el
juez que pueda dar la autorización para que pueda disponer del bien para ya sea
repararlo.

ARTICULO 456.- Actos que requieren asentimiento. Ninguno de los

cónyuges puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos
sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni
transportarlos fuera de ella. El que no ha dado su asentimiento puede
demandar la nulidad del acto o la restitución de los muebles dentro del
plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, pero no más allá
de seis meses de la extinción del régimen matrimonial.

La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas

después de la celebración del matrimonio, excepto que lo hayan sido por
ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del
otro.

ARTICULO 457.- Requisitos del asentimiento. En todos los casos en que

se requiere el asentimiento del cónyuge para el otorgamiento de un acto
jurídico, aquél debe versar sobre el acto en sí y sus elementos
constitutivos.

ARTICULO 458.- Autorización judicial. Uno de los cónyuges puede ser

autorizado judicialmente a otorgar un acto que requiera el asentimiento del
otro, si éste está ausente, es persona incapaz, está transitoriamente
impedido de expresar su voluntad, o si su negativa no está justificada por
el interés de la familia. El acto otorgado con autorización judicial es
oponible al cónyuge sin cuyo asentimiento se lo otorgó, pero de él no
deriva ninguna obligación personal a su cargo.

EL RÉGIMEN PATRIMONIAL EN NUESTRO DERECHO

  Perspectiva histórica - ¿imperatividad o autonomía?

En el código de Vélez, se decidió establecer el régimen de comunidad restringida

de ganancias como sistema único, legal e imperativo. A la vez, se designó a esa
comunidad integrada por los cónyuges con el controvertido término “sociedad
conyugal”. Se pronunciaba por un sistema cerrado y prefijado, su postura consistía
en descartar la posibilidad de modificarlo a través de convenciones matrimoniales
que, por más que fueran materia corriente en otras legislaciones, eran ajenas a las
costumbres de nuestro país.

Luego de la sanción del código se fueron suscitando debates en cuanto a la

conveniencia o no de mantener el sistema primigenio. Unos estaban a favor de
continuar con un sistema imperativo, y por el contrario otros querían ampliar el
margen de autonomía de los cónyuges.

ARTICULO 454.- Aplicación. Inderogabilidad. Las disposiciones de esta Sección

se aplican, cualquiera sea el régimen matrimonial, y excepto que se disponga otra
cosa en las normas referentes a un régimen específico.

Son inderogables por convención de los cónyuges, anterior o posterior al

matrimonio, excepto disposición expresa en contrario.

ARTICULO 455.- Deber de contribución. Los cónyuges deben contribuir a su

propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en proporción a sus
recursos. Esta obligación se extiende a las necesidades de los hijos menores de
edad, con capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los cónyuges que
conviven con ellos.

El cónyuge que no da cumplimiento a esta obligación puede ser demandado

judicialmente por el otro para que lo haga, debiéndose considerar que el trabajo en
el hogar es computable como contribución a las cargas.

Argumentos a favor de la imperatividad:

1. La comunidad de ganancias es un régimen de mayor justicia,

especialmente para aquellos matrimonios donde existe una clara
diferenciación de roles. En estos casos, uno de los cónyuges puede ser
el proveedor material y el otro dedicarse al cuidado de la casa y de los
hijos, actividades no productivas desde el punto de vista económico. El
proveedor en estos casos es quién se encuentra en mejor condición para
realizar adquisiciones que incrementen su patrimonio durante la vigencia
del matrimonio. El régimen de comunidad, por lo tanto, protege a quién lo
realizó adquisiciones en caso de que el vínculo se disuelva, obligando al
otro o a sus herederos a dividir con él esas ganancias obtenidas.
No admitir esta solución, constituiría un Injusto enriquecimiento para el
cónyuge que habría acumulado ganancias con el respaldo de quién
estaba dedicado al hogar, para luego conservarlas exclusivamente para
sí.
2. Se trata de evitar la legitimidad y también a fomentar la cooperación y la
solidaridad. Al no existir opción para pactar algo distinto, se quita la
posibilidad de abrir eventuales frentes de conflicto.
3. Este régimen protege más adecuadamente a los terceros que pueden
así identificar la situación jurídica familiar de las personas con las que
 contratan.

Argumentos a favor de la autonomía:

1. Los cambios familiares han llevado a considerar justo que ambos

esposos mantengan su autonomía patrimonial, y no dependan de las
ganancias del otro, sin que ello implique liberarse de las
responsabilidades económicas del hogar.
2. Desaparecido el monopolio de la familia para la que fue concebida el
régimen de comunidad, no es posible pensar en una única regulación para
todas las familias. Además, la multiplicidad de opciones generaría a su
vez, que la institución matrimonial sea más atractiva para quienes desean
un modelo alternativo.
3. Las críticas sobre la posible de protección a uno de los cónyuges son
desarticuladas, ya que en las legislaciones que admiten la posibilidad de
convenciones entre cónyuges, se suelen establecer diversas previsiones
tuitivas como ser:
A. Posibilidad de solicitud de compensación económica por el
que fuera más perjudicado con la ruptura
B. Normas que protegen la vivienda familiar
C. Contribución común a los gastos del hogar
D. Responsabilidad común frente a deudas contraídas para el grupo familiar.

 Características del régimen patrimonial en el CCCN

A partir de la reforma operada por el nuevo código, se establece un sistema

caracterizado como convencional limitado, mutable y supletorio.

CONVENCIONALIDAD LIMITADA: las convenciones matrimoniales son acuerdos

celebrados entre los futuros cónyuges con el fin de determinar el régimen al que
van a quedar sujetos, o algún otro aspecto referido a las relaciones patrimoniales.
Se lo suele llamar también capitulaciones matrimoniales, contrato de matrimonio o
convenciones prenupciales.

• Naturaleza jurídica de las convenciones: se trata de un acuerdo cuya

eficacia futura se encuentra condicionada a la efectiva realización de las
nupcias. Es un negocio jurídico bilateral que no configura propiamente un
contrato, sino que se trata de una especie de pacto normativo, o de
estatuto acordado, en el que los esposos convienen una serie de
cuestiones relacionadas con el régimen patrimonial del matrimonio. Serán
aplicables las disposiciones generales establecidas en materia de
contratos.
• Taxatividad: la actual regulación establece que “antes de la celebración
del matrimonio los futuros cónyuges pueden hacer convenciones que
tengan únicamente los objetos siguientes……”. Se realiza un especial
énfasis en el carácter taxativo de la enumeración, explicitando que el
contenido de las convenciones se encuentra acotado a las posibilidades
que menciona el código. Nos encontramos con un sistema de
“convencionalidad limitada” a aquellos pactos expresamente admitidos por
el legislador. Se establece que toda convención entre los cónyuges sobre
cualquier otro objeto relativo a su patrimonio es de ningún valor.
• Forma: art. 448: las convenciones matrimoniales deben ser hechas por
escritura pública antes de la celebración del matrimonio, y sólo producen
efectos a partir de esta celebración y en tanto el matrimonio no sea
anulado. Pueden ser modificadas antes del matrimonio, mediante un acto
 otorgado también por escritura pública. Para que produzca efectos
respecto de terceros, debe anotarse marginalmente en el acta de
matrimonio.
Art. 420: en el acta de celebración del matrimonio se debe consignar la
declaración de los cónyuges de si se ha celebraron o no convención
matrimonial y, en caso afirmativo, su fecha y el registro notarial en el que
se otorgó.
Art. 285: el acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda
concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto,
pero vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la
expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad.
• Accesoriedad: implica que la eventual declaración de nulidad
del matrimonio determina la invalidez de la convención a la que
estaba subordinado.
• Oponibilidad: la opción que pueden elegir en este caso es la del régimen
de separación de bienes. Ya que el régimen de comunidad se aplica de
todas maneras si no existe convención.
• Sujeción a modalidades: se puede establecer condición o plazo. En el
caso de las condiciones, el límite está dado en el art. 344: condiciones
prohibidas: es nulo el auto sujeto a un hecho imposible, contrario a la
moral ya las buenas costumbres, prohibida por el ordenamiento jurídico o
que depende exclusivamente de la voluntad del obligado.
Con respecto al plazo, los contrayentes podrían pactar un término final o inicial.
Se debe entender que los plazos o condiciones estarán sujetos en su
eficacia a la continuidad del vínculo matrimonial, y que de ninguna
manera se puede interpretar que las modalidades fijadas obtén a la
posibilidad de pedir el divorcio por cualquiera de los cónyuges en
cualquier momento.
• Capacidad: existe capacidad para celebrar convenciones en los casos de
menores de 16 a 18 años que cuentan con autorización de los
progenitores, o en los supuestos a un de menos edad en que se ha
obtenido la sentencia de dispensa. Tendrán la posibilidad de designar y
valuar los bienes que cada uno lleva al matrimonio, así como realizar la
enunciación de las deudas. No se encuentran habilitados para efectuar
donaciones.

Sujetos admitidos: se trata de asuntos que pueden ser regulados mediante

las convenciones matrimoniales.

1. Designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio:

se permite la realización de un inventario de los bienes personales de
cada uno de los cónyuges. Esta designación puede resultar útil
especialmente cuando uno o ambos cónyuges tienen un caudal
económico importante, en la medida que todo lo que se detalla en el
listado va a tener carácter propio y no será susceptible de división al
disolver un evento al régimen de comunidad.
Se evita la necesidad de producir prueba, especialmente respecto de los
bienes no registrables al momento de la disolución de la comunidad,
sustrayendo dichos bienes de la participación del otro. Se presume,
excepto prueba en contrario, que son gananciales todos los bienes
existentes al momento de la extinción de la comunidad. La convención,
sería en este caso la prueba en contrario suficiente para desvirtuar la
presunción de ganancialidad.
2. La enunciación de las deudas: se permite aquí una determinación y
valuación del pasivo. Las obligaciones contraídas antes del comienzo
de la comunidad son personales. La enunciación de las deudas en la
convención, automáticamente determina la calificación de la obligación
 como personal, lo cual evita discusiones posibles al momento de la
disolución de la comunidad. De esta manera queda establecido,
también, con qué fondos deben ser abonadas. En este caso deberían
pagarse con fondos propios, de lo contrario, generarán un derecho de
recompensa a favor de la comunidad.
3. Las donaciones que se hagan entre ellos: las donaciones hechas en
las convenciones matrimoniales se rigen por las disposiciones relativas
al contrato de donación. Sólo tienen efecto si el matrimonio se celebra.
Las donaciones u ofertas de donación hechas por terceros a uno de los
novios, o a ambos, o por uno de los novios al otro, queda sin efecto si el
matrimonio no se contrae en el plazo de un año. Se presume aceptada
desde que el matrimonio se celebra, Si antes no ha sido revocada.
Siempre en consideración el matrimonio futuro.
Con respecto a la revocación, ya no se dispone la irrevocabilidad de las
donaciones prenupciales, por lo que resultan aplicables las normas
generales para la revocación de las donaciones. De todos modos está la
protección del cónyuge de buena fe, si el matrimonio se anulara, éste
puede revocar las donaciones realizadas al de mala fe.
4. La opción por alguno de los regímenes previstos en el código: por
más que el inciso esté redactado en plural, la verdadera opción es por el
régimen de separación de bienes. El art. 463 establece que a falta de
opción se aplica el régimen de comunidad de ganancias, por lo que no
tendría sentido hacer la elección de dicho sistema la convención cuando
de todos modos era el finalmente aplicable. Dicha opción operaría como
una simple confirmación del régimen supletorio previsto por la ley.

Mutabilidad: después de la celebración del matrimonio, el régimen patrimonial

puede modificarse por convención de los cónyuges. Esta convención puede ser
otorgada después de un año de aplicación del régimen patrimonial, convencional o
legal, mediante escritura pública. Para que el cambio de régimen produzca efectos
respecto de terceros, debe anotarse marginalmente en el acta de matrimonio. Los
acreedores anteriores al cambio de régimen que sufran perjuicios por tal motivo
pueden hacerlo declarar inoponible a ellos en el término de un año a contar desde
que lo conocieron.

La adopción del principio de mutabilidad responde al reconocimiento del ejercicio

de la autonomía de la voluntad en las relaciones familiares. Se admite así que la
realidad de la vida familiar es dinámica.

Aplicación supletoria del régimen de comunidad: en general se requiere que

durante el matrimonio hacia un régimen aplicable en las relaciones patrimoniales.
Es por eso que resulta necesario que se prevea normativamente un régimen
supletorio en caso de que los contra sientes no elijan alguno de aquellos que se
encuentran habilitados en cada legislación.

Que el legislador permita la elección, implica que respecta a la posibilidad de

autodeterminación de la pareja, pero ello no obsta hay que ponerle las distintas
opciones y consideré que, al menos en la mayoría de los casos, el régimen de
comunidad es el que resulta más acordé al resguardo y protección de los intereses
familiares.

La determinación de la comunidad como régimen legal supletorio se encuentra

basada en que se lo considera:

1. El sistema más adecuado a la igualdad jurídica de los cónyuges y a la

capacidad de la que gozan.
2. El aceptado mayoritariamente en el derecho comparado.
3. El más adaptado a la realidad socioeconómica de la familia de la
 Argentina en este momento.

DISPOSICIONES COMUNES A TODOS LOS REGÍMENES – RÉGIMEN PATRIMONIAL

PRIMARIO

Disposiciones comunes: no se trata de un sistema completo de organización

económica del matrimonio, sino de un conjunto de normas que reflejan las
consecuencias mínimas ineludibles de la unión matrimonial, en protección del
interés familiar y de los terceros que se relacionen jurídicamente con cualquiera de
los cónyuges.

Estas disposiciones se aplican cualquiera sea el régimen matrimonial, y excepto

que se disponga otra cosa en las normas referentes a un régimen específico.

Se denomina “régimen primario” porque responde a la existencia de normas

fundamentales que no pueden ser derogadas por los cónyuges, en contraposición
a las disposiciones “secundarias”, que son las que surgen de la voluntad de las
partes manifestada al elegir el régimen de bienes del matrimonio, o alejar que rija
lo previsto por la ley en forma supletoria.

A través de estas disposiciones comunes, se intenta asegurar el principio de

solidaridad familiar. En este sentido, entre sus aspectos más relevantes, se
regulan cuestiones relativas a:

1. La necesidad de contribuir de manera conjunta a los gastos del hogar

2. La protección de la vivienda familiar y de sus muebles indispensables
3. La responsabilidad solidaria en deudas contraídas para solventar las
necesidades del hogar y el sostenimiento y la educación de los hijos

 Inderogabilidad

La inderogabilidad de estas disposiciones implica el establecimiento de un núcleo

duro, inmutable, debido a que se trata de disposiciones de orden público.

Los cónyuges no pueden convenir la supresión, restricción o modificación de

alguna de estas disposiciones; excepto disposición expresa en contrario. La
inderogabilidad rige para toda la vigencia del régimen patrimonial, por lo que no
puede ser convenida por las partes y en convención matrimonial, ni durante la
vigencia del matrimonio.

 Deber de contribución Art 455. ARTICULO 455.- Deber de contribución. Los

cónyuges deben contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar y el de los
hijos comunes, en proporción a sus recursos. Esta obligación se extiende a las
necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con
discapacidad de uno de los cónyuges que conviven con ellos.

El cónyuge que no da cumplimiento a esta obligación puede ser demandado

judicialmente por el otro para que lo haga, debiéndose considerar que el trabajo
en el hogar es computable como contribución a las cargas.

Los cónyuges deben contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar y el de los

hijos comunes, en proporción a sus recursos. Esta obligación se extiende a las
necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con
discapacidad de uno de los cónyuges que conviven con ellos. El cónyuge que no
da cumplimiento a esta obligación puede ser demandados judicialmente por el
otro para que lo haga, debiéndose considerar que el trabajo en el hogar es
computable como contribución en las cargas.
Se trata de una derivación del compromiso de desarrollar un proyecto de vida en
común basado en la cooperación. Se cree que tal previsión debe ser subsumida
dentro del deber de asistencia.

No se debe confundir el deber de contribución con la obligación por alimentos

derivados del matrimonio y/o de la responsabilidad parental. Por un lado, cuando
se hace referencia al sostenimiento del hogar (hablando del deber de
contribución), se hace referencia a un rubro realmente amplio, comprende aquellos
gastos requeridos para el desarrollo pleno del grupo familiar (vivienda, servicios,
mobiliario, etc.). A diferencia de que estos gastos en la cuota alimentaria entre
cónyuges sería dudosa.

Por otro lado, en el caso de los hijos afines, se incluye no sólo los menores de
edad como ocurre en la obligación alimentaria, sino también a los que tengan una
capacidad restringida discapacidad. Y en todos los casos en esta sección se va a
exigir que convivan con ellos.

Por último, el aspecto que más diferencia este instituto, ejemplo clamó Aquí
siempre se da entre cónyuges.

 Se debe contribuir en proporción a los propios recursos

Para la procedencia del reclamo, no basta con acreditar la necesidad del aporte,
sino también que el demandado es la persona a la que le corresponde hacerlo en
función de las características de la específica vida familiar de ese matrimonio.

 La previsión permite el reclamo durante la vigencia del matrimonio

El cónyuge que no da cumplimiento a esta obligación puede ser demandados

judicialmente por el otro para que lo haga. Se otorga a sí acción judicial para
combatir la pasividad de quién se desentiende de su deber de contribución a las
necesidades del hogar.

La acción se puede interponer tanto para requerir un pago pendiente o una

necesidad aún insatisfecha, como para que se produzca el reintegro de aquello
que fuera abonado en exceso de la proporcionalidad que establece la ley.

La urgencia en satisfacer la necesidad puede llevar a qué quién se encuentra en

una situación patrimonial desventajosa realice la erogación, incluso a veces a
Costa de contraer deudas.

 ¿ se genera un crédito que se pueda reclamar al disolver el vínculo?

La cuestión se relaciona con la posibilidad de quien realizó un gasto en

exceso de lo que le correspondía, a solicitar la compensación, pero no ya
cuando el matrimonio se encuentra vigente sino a su disolución.

La posibilidad de solicitar una compensación está solo circunscripta al supuesto en

qué las erogaciones hubieran sido realizadas con bienes propios. Si se abonó con
fondos gananciales, no importa quién los hizo, miel criterio de proporcionalidad,
porque a la disolución de la comunidad no hay reclamos que realizar. Es una
consecuencia propia del sistema que establece solidaridad en el activo y el pasivo.
La duda se presenta en el régimen de separación de bienes donde no se genera
ganancialidad ni cargas que requieran ser abonadas con dichos fondos.
Según la doctrina española habrá que tener en cuenta que el hecho de que no
haya habido una reclamación posterior a la erogación podría implicar que existe
una liberalidad por parte de quien la realizó.

 El deber de contribución es aplicable a las uniones convivenciales

Los convivientes tienen obligación de contribuir a los gastos domésticos de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 455. Se exige para su configuración
que la pareja comparte un proyecto de vida común y se impone a sus miembros el
deber de asistencia durante la convivencia.

El Deber de contribución finaliza con la ruptura de la convivencia, en la medida

que ella se requiere para la producción de los efectos en esta clase de uniones.
En el momento de la ruptura de la ley prevé de manera expresa ciertos
mecanismos que podrían compensar al cónyuge que realizó las erogaciones
relativas a la vida familiar, mientras que el otro aprovechaba dicha circunstancia
para capitalizarse e incrementar su propio patrimonio.

 Protección de la vivienda familiar y sus muebles indispensables

Ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los
derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni
transportarlo fuera de ella. El que no ha dado su asentimiento puede demandar la
nulidad del acto o la restitución de los muebles dentro del plazo de caducidad de
seis meses de haberlo conocido, pero no más allá de 6 meses de la extinción del
régimen matrimonial.

La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de

la celebración del matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cónyuges
conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro.

Cuestiones que hacen al ejercicio de estos derechos:

Necesidad de asentimiento: el cónyuge que no es titular de determinados

bienes, fundado en un interés familiar, debe prestar su conformidad con la
realización de ciertos actos que la ley detalla.
Se trata de una forma de contralor de la facultad dispositiva del titular, la que
ejercida sin límites puede llevar a la desprotección del grupo familiar en sus
necesidades más esenciales. (bienes esenciales como la lavadora, la nevera,
generar hipoteca, colocarla en alquiler. etc.).

Esta conformidad no surge de la titularidad conjunta, por eso no podemos hablar

de consentimiento. En este sentido el asentimiento implica conformidad y no
codisposición mi actuación conjunta.

Completa una manifestación de voluntad que por sí sola es insuficiente para

producir efectos jurídicos, el cónyuge que asiente no asume responsabilidad y ni
deuda alguna con motivo de ese acto.

Por ejemplo: si se trata de una compraventa de un inmueble, el escribano que

interviene sólo debe pedir certificado de inhibición del titular del bien, pero no del
asistente, en tanto las medidas cautelares que hubiere en su contra no impiden
que preste su conformidad.

El asentimiento es un acto jurídico unilateral, entre vivos, a título gratuito, no formal

y especial para cada acto.

Actos sobre los que recae: abarca todos aquellos actos que impiden el uso de la
vivienda por los cónyuges. Se incluyen aquellos que implican el ejercicio de un
derecho real, como la venta, donación, permuta, usufructo, uso y habitación; pero
también los actos de disposición de tipo personal como la locación y el comodato.

Vivienda familiar: se la ha definido como aquella donde la familia tenga su

residencia habitual y que sea de presumible continuación. No lo es la que utilice
uno solo de los cónyuges, ni la que la familia use en sus vacaciones. Este
concepto también abarca a las organizaciones familiares en que la vida en común
habitual se desarrolle por ejemplo en casa rodantes, trailers, barcos, la protección
se podrá hacer efectiva siempre que se trate de bienes registrables.

La protección sería en principio para una vivienda, no pudiendo ampliarse a más

de una. Esta protección rige independientemente que se trate de un bien propio o
ganancial, opera independientemente del régimen de bienes por el que se rige al
matrimonio. Lo único que se exige es que se trate de un bien o de los Derechos
sobre un bien de titularidad de uno de los cónyuges.

La protección que otorga desde la celebración de las nupcias, y basta para su

procedencia la constitución de la propiedad como “ vivienda familiar”. No es
exigida la existencia de hijos del matrimonio, A falta de descendencia dicha
calificación surge la zona convivencia entre los cónyuges

Muebles indispensables: comprende a aquellos que se encuentran afectados a

la vivienda familiar, no pudiendo extenderse la protección a otros bienes que
pudieran resultar fundamentales para la vida familiar pero que no se hayan
físicamente dentro del lugar de habitación de la familia. Se busca evitar que un
cónyuge pueda, por sí, dejar al otro en la calle, o en una casa vacía de sus
elementos más esenciales. Se impide no solamente la disposición como tal, sino el
transporte de los bienes muebles fuera del hogar, debido a que podría ser una
forma ingeniosa para evitar el uso de los bienes por parte de los restantes
miembros de la familia.

Por lo tanto los actos a título oneroso realizados por quien ostente la tenencia y
sobre bienes no registrables, son válidos frente a terceros excepto:
 a. Que se pruebe la mala fe del tercero. Es decir, el
conocimiento de la irregularidad en cuanto a lana
titularidad de quién dispuso de los derechos sobre los
bienes.
b. Que se trata de muebles indispensables del hogar de
los objetos destinados al uso personal del otro cónyuge
o el ejercicio de su trabajo o profesión. En este caso el
tercero podrá ser demandado por el cónyuge sin
importar por un lado su buena o mala fe, y por el otro la
titularidad del bien.

Nulidad relativa: el que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad

del acto o la restitución de los muebles dentro del plazo de caducidad de 6 meses
de haberlo conocido, debe darse dentro de la vigencia del matrimonio; si se
prueba el conocimiento y la consecuente inacción del cónyuge no titular por ese
lapso, la ley presume una conformidad tácita qué termina funcionando como un
supuesto de confirmación del acto. O también se puede dar los 6 meses de la
extinción del régimen matrimonial, resultando indiferente el conocimiento o
desconocimiento por parte del cónyuge.

Puede ser demandado el cónyuge titular y también la persona a favor de quien se

dispuso sobre los derechos en cuestión.

Si se decreta la nulidad, se deben volver las cosas al mismo estado en que se

hallaban antes del acto declarado nulo, lo cual obliga a las partes a restituirse
mutuamente lo que han recibido. La buena fe del tercero que contrato con el
cónyuge no exime las consecuencias de la anulación y de su deber de restitución.
También habrá que evaluar la eventual procedencia de los daños y perjuicios que
debiera afrontar quien realizó el acto, sin requerir el asentimiento de su cónyuge.
En caso de que la conducta que violó el requerimiento legal sea el traslado de los
bienes, la consecuencia será el deber de restitución y eventualmente la
indemnización por los perjuicios. En este caso, el debate se restringe a los
cónyuges en tanto no habría terceros que hayan participado en el acto jurídico.

Inejecutabilidad de la vivienda: la vivienda familiar no puede ser ejecutada por

deudas contraídas después de la celebración del matrimonio, excepto que lo
hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el
asentimiento del otro.

El objeto aquí es proteger la vivienda a través de una vía indirecta.

El único resguardo seguro para el acreedor en toda deuda contraída con una
persona casada es que sea asumida conjuntamente, o con el asentimiento
conyugal respecto de quién se constituya en el sujeto obligado.

El código no es preciso en cuanto a la legitimación para interponer esta defensa,

por lo tanto, se entiende que abarca no sólo al cónyuge, sino también al resto de
los integrantes del grupo familiar.

El cónyuge que contrajo la deuda no puede interponer la excepción, en la medida

que su conformidad será prestada al momento de obligarse.

El CCCN menciona que la protección implica la inejecutabilidad, es decir que

eventualmente se podría embargar la vivienda familiar. De todas maneras,
acreditada la particular condición de la
vivienda, el embargo no podrá hacerse efectivo, impidiéndose así llegar a la etapa
de ejecución del bien.

ARTICULO 458.- Autorización judicial. Uno de los cónyuges puede ser autorizado
judicialmente a otorgar un acto que requiera el asentimiento del otro, si éste está
ausente, es persona incapaz, está transitoriamente impedido de expresar su
voluntad, o si su negativa no está justificada por el interés de la familia. El acto
otorgado con autorización judicial es oponible al cónyuge sin cuyo asentimiento se
lo otorgó, pero de él no deriva ninguna obligación personal a su cargo. (el juez
puede dar la autorización, solo cuando no perjudique el interés familiar)

AFECTACION DE LA VIVIENDA (BIEN DE FAMILIA). Medio de protección

además de los establecidos para proteger la vivienda. Protege de cualquier
deuda y es mucho más rígida que las establecidas en el matrimonio.

ARTICULO 244.- Afectación. Puede afectarse al régimen previsto en este

Capítulo, un inmueble destinado a vivienda, por su totalidad o hasta una parte de
su valor. Esta protección no excluye la concedida por otras disposiciones legales.

La afectación se inscribe en el registro de la propiedad inmueble según las formas

previstas en las reglas locales, y la prioridad temporal se rige por las normas
contenidas en la ley nacional del registro inmobiliario.

No puede afectarse más de un inmueble. Si alguien resulta ser propietario único

de dos o más inmuebles afectados, debe optar por la subsistencia de uno solo en
ese carácter dentro del plazo que fije la autoridad de aplicación, bajo
apercibimiento de considerarse afectado el constituido en primer término.

ARTICULO 245.- Legitimados. La afectación puede ser solicitada por el titular

registral; si el inmueble está en condominio, deben solicitarla todos los cotitulares
conjuntamente.

La afectación puede disponerse por actos de última voluntad; en este caso, el juez
debe ordenar la inscripción a pedido de cualquiera de los beneficiarios, o del
Ministerio Público, o de oficio si hay beneficiarios incapaces o con capacidad
restringida.

La afectación también puede ser decidida por el juez, a petición de parte, en la

resolución que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que resuelve las
cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia, si hay beneficiarios
incapaces o con capacidad restringida.

ARTICULO 246.- Beneficiarios. Son beneficiarios de la afectación:

a) el propietario constituyente, su cónyuge, su conviviente, sus ascendientes o

descendientes;

c) en defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro del tercer grado

(sobrinos) que convivan con el constituyente.

Requisitos del asentimiento: acto jurídico unilateral, entre vivos, a título gratuito,
no formal y especial para cada acto.
 • Unilateral: se trata de un acto jurídico unilateral pues se constituye
con la sola voluntad del cónyuge no titular de los derechos que se
intentan disponer. Quién asciende es ajeno al acto, no es parte.
• No formal - supuesto particular de actos de disposición sobre
bienes inmuebles: se trata de un acto no formal, conforme el principio
de libertad de formas que establece el CCCN. El alto por lo tanto, podrá
otorgarse oralmente, por escrito, por signos inequívocos o por la
ejecución de un hecho material. De todas maneras, la instrumentación
escrita es conveniente para facilitar la prueba del acto.
• Especial para cada acto: en todos los casos en que se requiere el
asentimiento del cónyuge para el otorgamiento de un acto jurídico, aquel
debe versar sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos. Estos
elementos constitutivos hacen referencia a cuestiones como el precio,
plazos para el pago, garantías, etc.
• Autorización judicial: uno de los cónyuges puede ser autorizado
judicialmente a otorgar un acto que requiera el asentimiento del otro, si
éste está ausente, es persona incapaz, esta transitoriamente impedido de
expresar su voluntad, o si su negativa no está justificada por el interés de
la familia. El acto otorgado con autorización judicial es oponible al
cónyuge sin cuyo asentimiento se le otorgó, pero de él no deriva ninguna
obligación personal a su cargo.
En estos casos, el juicio debe sustanciarse dando intervención al curador,
apoyo y el ministerio público, según el caso. El juez, luego de escuchar a
las partes dictará la sentencia atendiendo lo que considere más
conveniente para el interés familiar.

 Mandato entre cónyuges

Uno de los cónyuges puede dar poder al otro para representarlo en el ejercicio de
las facultades que el régimen matrimonial le atribuye, pero no para darse a sí
mismo el asentimiento en los casos en que se aplican el artículo 456. La facultad
de revocar el poder no puede ser objeto de limitaciones. Excepto convención en
contrario, el apoderado no está obligado a rendir cuentas de los frutos y rentas
percibidos.

• Admisión del mandato entre cónyuges: hay contrato de mandato

cuando una persona se obliga a realizar uno más alto jurídicos en interés
de otra. El mandato puede ser conferido y acertado expresa o
tácitamente. Si una persona sabe que alguien está haciendo algo en su
interés, y no lo impide, pudiendo hacerlo, se entiende que ha conferido
tácitamente mandato. La ejecución del mandato implica su aceptación
aún sin mediar declaración expresa sobre ella.
• Prohibición del otorgamiento de poder irrevocable: en el caso de
mandato expreso y otorgado mediante poder, te prohíbe que se ha
otorgado de manera irrevocable. La previsión es absoluta, se busca que
el cónyuge otorgante mantenga siempre disponible su facultad de
revocar el poder conferido oportunamente.
• Rendición de cuentas: el cónyuge designado mandatario no tiene la
obligación de rendir cuentas de los frutos y rentas. La no obligación en la
rendición de cuentas, se entiende en la confianza que usualmente
predomina en las relaciones conyugales, y en la cotidianeidad del trato.
Nada obsta, por supuesto, a que las partes faltan lo contrario y establezca
la obligación de rendir cuentas, Pero eso debe surgir de una previsión
expresa en el contrato.
• Autorización judicial para actuar en representación: se prevé la
posibilidad de obtener una autorización judicial, no para obtener el
 asentimiento de un acto propio, sino para gestionar los bienes del otro en
la medida que se justifique el interés y la necesidad de hacerlo. En este
caso, se admite la posibilidad de ser autorizado para la representación de
modo general o para ciertos actos en particular. Se debe acreditar:
1. La situación de ausencia o el impedimento transitorio del cónyuge.
2. La necesidad de que uno o más negocios jurídicos cuenten con
alguien que los gestiones.
3. La idoneidad del cónyuge para llevar adelante esa gestión.

 Responsabilidad solidaria (conyugues con terceros).

Los cónyuges responden solidariamente por las obligaciones contraídas por uno
de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la
educación de los hijos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455. Fuera
de estos casos, y excepto disposición en contrario del régimen matrimonial,
Ninguno de los cónyuges responde por las obligaciones del otro.

• Principio de responsabilidad individua (es separada): ninguno de los

cónyuges responden por las obligaciones del otro. Es una consecuencia
del principio de libertad de administración y disposición de bienes que, a
excepción de los límites en los casos donde se requiere asentimiento,
permite a cada uno de los cónyuges manejar su patrimonio conforme a su
propio criterio, sin que el otro pueda inmiscuirse en sus decisiones. En
este sentido, que abarca todo el patrimonio del deudor, sin importar su
eventual calificación ganancial o propio, esto es sin importar si el régimen
es de comunidad o de separación de bienes.
• Solidaridad (excepción): implica que el cumplimiento se puede exigir a
cualquiera de los deudores por cualquiera de los acreedores. Esto quiere
decir que ambos cónyuges responden con la totalidad de sus bienes sin
importar su calificación. Está solidaridad tiene una doble finalidad:
1. Ampliar la garantía a favor del acreedor para asegurarle
el cobro de su crédito. El tercero tendrá derecho a
requerir el pago integral a uno o ambos simultánea o
sucesivamente. De esta manera se lo compensa por los
perjuicios que le podría generar la inejecutabilidad de la
vivienda familiar.
2. Respetar un criterio de justicia y equidad, no haciendo
recaer el mayor peso de la responsabilidad sólo sobre el
cónyuge que ha contraído una deuda que gravita en el
beneficio familiar, en la medida que se relaciona con la
atención de sus necesidades.
Luego de abonada la deuda por uno de los cónyuges, quien realizó el
pago puede efectuar una acción de regreso contra el otro, si es que el
abono implicó recargar el peso de una obligación de carácter común
sobre aquel que tiene menos recursos o posibilidades.

Con respecto a lo abonado en exceso, debería ser afrontado sólo porque

él contrajo la deuda, no existiendo derecho de repetición en dicho caso.
 Se va a poder demandar por reintegro en los supuestos del régimen de
separación de bienes, donde no existen cargas, ni por ende bienes
afectados a su cumplimiento. No así, en el supuesto del régimen de
comunidad, saqué las deudas contraídas para el surgimiento del hogar
deben ser abonadas con fondos gananciales.
• Supuestos comprendidos: la responsabilidad solidaria se acota a dos
supuestos, por un lado a las necesidades ordinarias del hogar y el
sostenimiento y educación de los hijos. En el segundo caso, se extiende a
los hijos menores de edad con capacidad restringida o con discapacidad
de uno de los cónyuges que convivan con ellos.
1. Necesidades ordinarias del hogar: para aplicar esta excepción de la
solidaridad, el gasto debe estar en consonancia con el nivel de vida
familiar que determinará cuales son los bienes o servicios que
corresponden a dicho estándar. Lo que en ciertos ámbitos es ordinario,
puede resultar extraordinario en otros niveles socioeconómicos. Lo
ordinario estaría asociado con lo usual, lo que resulte esperable en función
del desarrollo presidente del grupo familiar porque en eso también está
comprendida la buena fe de los cónyuges y los terceros.
2. Sostenimiento y educación de los hijos: la responsabilidad aquí
comprende las deudas contraídas para el sostenimiento y educación tanto
de los hijos comunes del matrimonio, como de los afines que convivan con
ellos, siempre que sean menores de edad; extendiéndose en caso de que
sean mayores a aquellos que sean discapacitados o con capacidad
restringida. Respecto de los hijos comunes no se requiere en la Norma
que se trate de menores de edad.
En síntesis abarcaría a todos aquellos supuestos que impliquen la
vigencia de alguno de los regímenes alimentarios previstos en el código.
El “sostenimiento” se relaciona con las necesidades materiales del hijo, en
este sentido abarcaría lo necesario para la subsistencia, habitación,
vestuario y asistencia médica, correspondientes a la condición del que la
recibe, en la medida de sus necesidades y de las posibilidades
económicas del alimentante.
En cuanto a la “educación” comprendería el pago de aranceles
escolares, compra de material de estudio, gastos por actividades
deportivas o artísticas, clases de apoyo particulares, etc. También se
podría ampliar a la contratación de servicios de internet, o la adquisición
de recursos tecnológicos como computadoras impresoras que son
prácticamente indispensables para el estudio.

CONTRATOS ENTRE CÓNYUGES

 Régimen en el código de Vélez

En dicho código no existió una norma general que autorizaran o prohibir a los
contratos entre cónyuges. Lo que sí estaba prohibido era la realización de
convenciones matrimoniales que contrariarían la imperatividad del régimen de
comunidad restringida de ganancias.

La regla era que los cónyuges como personas capaces pudieran celebrar
contratos entre sí. Sólo se encontraban inhabilitados los contratos que:

A. Se encontraban expresamente prohibidos

B. Por su naturaleza implicarán una alteración del régimen patrimonial del
matrimonio, o del carácter propio o ganancial de los bienes
C. Establecieran relaciones jurídicas, derechos o deberes que fueran
incompatibles con las características peculiares de la regulación
matrimonial.
 Contratos permitidos:: mandato, fianza, hipoteca, prenda, usufructo de
bienes fungibles, mutuo, depósito, comodato y el contrato de sociedad por
acciones o de responsabilidad limitada.

Contratos prohibidos: donación, compra venta, cesión de créditos, permuta, pagó

por entrega de bienes, renta vitalicia, usufructo de bienes no fungibles y las
sociedades que implicaran de una u otra forma la responsabilidad ilimitada de
sus socios.

Contratos de interpretación dudosa: locación de cosas, locación de obra o

servicios profesionales, contrato de trabajo y el fideicomiso.

 Estado actual de la cuestión

El proyecto en la cámara de senadores agregó al artículo 1.002 inc. d ) que no

pueden contratar en interés propio los cónyuges bajo el régimen de comunidad
entre sí.

El fundamento principal para esto fue, que la eliminación de la prohibición de

contratar entre cónyuges propiciaría conductas fraudulentas. Se busca evitar los
fraudes a los acreedores de alguno de los cónyuges.

Si esa fue la razón para la desafortunada adición se debería haber establecido la

previsión para todos los matrimonios, sin importar el régimen al que se encuentren
sometidos porque también los cónyuges separados de bienes pueden celebrar
actos fraudulentos en perjuicio de los acreedores.

ARTICULO 462.- Cosas muebles no registrables. Los actos de administración y

disposición a título oneroso de cosas muebles no registrables cuya tenencia ejerce
individualmente uno de los cónyuges, celebrados por éste con terceros de buena fe, son
válidos, excepto que se trate de los muebles indispensables del hogar o de los objetos
destinados al uso personal del otro cónyuge o al ejercicio de su trabajo o profesión.

En tales casos, el otro cónyuge puede demandar la nulidad dentro del plazo de caducidad de
seis meses de haber conocido el acto y no más allá de seis meses de la extinción del régimen
matrimonial.
 BOLILLA 7: REGIMEN DE COMUNIDAD – ACTIVO Y PASIVO
CONCEPTUALIZACIÓN Y CARÁCTER SUPLETORIO
Art. 463 CCCN: A falta de opción hecha en la convención matrimonial, los
cónyuges quedan sometidos desde la celebración del matrimonio al régimen de
comunidad de ganancias reglamentado en este capítulo. No puede estipularse que
la comunidad comience antes o después, excepto el caso de cambio de régimen
matrimonial previsto en el art. 449.
Art. 449 CCCN: después de la celebración del matrimonio, el régimen patrimonial
puede modificarse por convención de los cónyuges. Esta convención puede ser
otorgada después de un año de aplicación del régimen patrimonial, convencional o
legal, mediante escritura pública. Para que el cambio de régimen produzca efectos
respecto de terceros, debe anotarse marginalmente en el acta de matrimonio. Los
acreedores anteriores al cambio de régimen que sufran perjuicios por tal motivo
pueden hacerlo declarar inoponible a ellos en el término de un año a contar desde
que lo conocieron.

El régimen de comunidad se caracteriza por la formación de una masa de bienes,

que se comienza a formar cuando surge la comunidad y se extingue a su
disolución. Esa masa deberá ser dividida entre los cónyuges al finalizar el régimen.

Se trata de un régimen supletorio, es decir aplicable siempre que:

a. No se opte antes del matrimonio por el régimen de separación

b. No se mete con posterioridad a la celebración de las nupcias
En ambos casos se trata una convención matrimonial que debe ser realizada por
escritura pública.

CALIFICACIÓN DE BIENES

La calificación en este caso, es una conceptualización jurídica que proyecta sus

efectos en las relaciones patrimoniales entre cónyuges, y entre ellos respecto a los
terceros.

Nuestro sistema permite la clasificación entre bienes propios y gananciales. Esta

distinción sólo aplica y tiene relevancia cuando se trata de un matrimonio que se
rige por el sistema de comunidad.

 Incidencia

4 consecuencias principales derivadas de la calificación:

Relacionadas con la liquidación de la comunidad: la determinación de un bien

como ganancial implica que al momento de disolverse la comunidad se dividirá por
partes iguales, siempre y cuando ya extinguido el régimen las partes no
convengan algo distinto. Por eso se dice que es un “derecho en expectativa”, es un
beneficio acordado al no titular que eventualmente se actualizará cuando se
extinga la comunidad. Los bienes propios, en cambio, no son objeto de reparto en
caso de disolución de la comunidad, por lo que pertenecen íntegramente en el
patrimonio de su titular.

Relacionadas con la administración: el principio general establecido se le da

libre administración y disposición de los bienes; tanto propios como gananciales,
por lo que la calificación en principio es indiferente durante la vigencia del
régimen. Por lo tanto la gestión de los bienes le corresponde al titular de los
mismos (art. 469).

Art. 470: Sólo se va a necesitar el asentimiento del cónyuge no titular para enajenar o gravar.
 A. Los bienes registrables
B. Las acciones nominativas no endosables y las no cautelares, con
excepción de las autorizadas para la oferta pública
C. Las participaciones en sociedades no exceptuadas en el inciso anterior
D. Los establecimientos comerciales, industriales agropecuarios.
Además se va a necesitar el asentimiento para la disposición de derechos sobre la
vivienda familiar y sus muebles indispensables (art. 456).

Relacionadas con la responsabilidad: en principio cada cónyuge responde con

la totalidad de sus bienes propios y gananciales por las deudas por el contraídas
(art. 467). Sin embargo en el régimen de comunidad, se extiende la
responsabilidad al otro cónyuge cuando la deuda se haya generado por gastos de
conservación y reparación de los bienes gananciales. Frente a este tipo de deudas
quién no contrajo la deuda también va a responder, pero sólo con su patrimonio
ganancial.

Relacionadas con el régimen sucesorio: en el caso de concurrencia de

supérstite con los descendientes del causante recibe el 50% de los bienes
gananciales por disolución de la comunidad, Más allá del porcentaje variable
(según la cantidad de hijos), que le corresponda sobre los bienes propios.

Cuando concurre el cónyuge con los ascendientes del causante, En estos casos el
cónyuge recibe el 75% de los gananciales. Un 50% por disolución de la
comunidad, y un 25% extra en razón del derecho hereditario que la ley le asigna.
Respecto de los bienes propios le corresponde a un 50% en su condición de
heredero.

 Criterios ordenadores (principios rectores)

• La época de la adquisición
• Su causa generadora
• El carácter oneroso o gratuito
• El carácter de los fondos empleados

La época de la adquisición: se toma como relevante el momento en que se

produce la adquisición. Si un bien que adquiere durante la comunidad, en principio
se lo califica como ganancial. Las excepciones están dadas por la existencia de
una causa generadora previa a la comunidad, el carácter gratuito de la adquisición
o que ésta se produjera con la utilización de fondos propios.

La causa generadora de la adquisición: se trata de aquellos hechos o actos

lícitos o ilícitos, relaciones de familia o civiles que son idóneas para generar una
obligación.

Art. 464 inc g ): son bienes propios de cada uno de los cónyuges… los adquiridos
durante la comunidad, aunque sea a título oneroso, si el derecho de incorporarlos
al patrimonio ya existía al tiempo de su iniciación.

Art. 465 inc j ): son bienes gananciales… los adquiridos después de la extinción de
la comunidad, si el derecho de incorporarlos al patrimonio había sido adquirido a
título oneroso durante ella.

El carácter oneroso o gratuito: la ganancialidad presupone la idea de que las

adquisiciones son producto del esfuerzo común de los cónyuges, o de la
colaboración y apoyo moral de uno en la actividad productiva del otro.

La gratitud o la onerosidad en la adquisición resulta vital para determinar el

carácter propio o ganancial del bien. Si el bien ingresa al patrimonio de uno de los
cónyuges sin ningún tipo de contraprestación a cambio, sin esfuerzo, mi
participación común, no puede formar parte de la comunidad, ya que no sería
coherente con el régimen establecido.
Se otorga carácter propio a los bienes adquiridos por herencia, legado o
donación; el carácter ganancial a los creados o adquiridos a título oneroso
durante la comunidad.

El carácter de los fondos empleados – subrogación real: la subrogación real

es el mecanismo por el que se transfieren las cualidades extrínsecas de un bien a
otro. Cuando un bien, propio o ganancial, es reemplazado por otro, el segundo
bien obtiene la calificación del primero. No importa en este caso la fecha de
adquisición del segundo bien. Tampoco tiene incidencia su carácter oneroso.

 Donde los incisos en base a los

distintos criterios Art. 464 CCCN: BIENES
PROPIOS…

Art. 465 CCCN: BIENES GANANCIALES…

 Bienes propios (art. 464)

Son bienes propios aquellos que pertenecen a uno o ambos cónyuges antes de la
comunidad, o que se adquieren después por causa o título anterior, por herencia,
legado o donación, o mediante el uso de bienes o recursos de carácter propio.

Los supuestos específicos de carácter propio son: ropa, objetos de uso personal,
y de trabajo; las indemnizaciones por consecuencias no patrimoniales y por daño
físico, la indemnización por muerte del otro cónyuge, los derechos de jubilación,
pensión, alimentos inherentes a la persona y el derecho moral sobre la obra
intelectual, artística e industrial.

El carácter propio significa que el bien resulta de titularidad de uno de los

cónyuges y además que a la disolución de la comunidad no se dividirá con el otro
como consecuencia de su extinción, como si ocurre con los bienes gananciales. El
propietario, luego de la extinción del régimen, mantiene la titularidad Integra del
bien, sin que el otro puede reclamar derechos sobre él. Por lo tanto la clasificación
de los bienes propios y gananciales sólo tiene sentido en el régimen de comunidad
ya que los bienes gananciales son susceptibles de división cuando se produce la
extinción. En cambio en el régimen de separación no es necesario clasificar, ya
que los bienes sufren la misma suerte, que es la equivalente a la de los bienes
propios en el sistema de comunidad.

Clasificación de los incisos del art. 464 CCCN

Según la época de adquisición

• Inc A : Bienes introducidos a la comunidad: “son bienes propios aquellos

de los cuales los cónyuges tienen la propiedad u otro derecho real al
tiempo de la iniciación de la comunidad”.
Implica que lo aportado a la comunidad, es decir todo lo que se hubiera
adquirido con anterioridad a ésta, tiene carácter propio y por ende no es
susceptible de ser dividido a su extinción. Con respecto a los bienes
registrables la prueba de la fecha de adquisición resulta sencilla, pero en el
caso de los bienes muebles no registrables se van a presumir, a la
 extinción del régimen como gananciales, excepto prueba en contrario.
• Inc O : propiedad intelectual, artística o industrial: “son bienes propios
la propiedad intelectual, artística o industrial, si la obra intelectual ha sido
publicada o interpretada por primera vez, la obra artística ha sido
concluida, o el invento, la marca o el diseño Industrial han sido
patentados registrados antes del comienzo de la comunidad. El derecho
moral sobre la obra intelectual es siempre personal del autor”
Hay que poder diferenciar el derecho moral con respecto a los otros
derechos patrimoniales. El derecho moral siempre tiene carácter propio,
ya que es considerado inalienable, irrenunciable e inejecutable más allá
de las transacciones económicas que el autor pueda hacer de su obra; en
la medida que se trata de un derecho inherente a la persona. Este
derecho moral comprende varios aspectos: divulgación, exhibición,
paternidad, respecto a la obra y a su integridad, y el de retracto o
arrepentimiento.
Por otro lado, todos los derechos patrimoniales generados por la obra
intelectual, artística o el invento durante la comunidad son de carácter
ganancial, lo cual abarcaría también los supuestos de cesión o venta. El
requisito es que se haya producido dentro de la comunidad y en cada
caso se determinará Cuál es el momento relevante para establecer la
calificación.
 Para la obra intelectual: cuando ha sido publicada interpretada por
primera vez.
 Para la obra artística: cuando ha sido concluida.
 Para el invento, la marca o el diseño industrial: cuando han sido
patentados o registrados.

Según el carácter de la adquisición

• Inc B : Bienes adquiridos por herencia, legado o donación: se trata de
adquisiciones realizadas a título gratuito. Por eso resulta adecuado
excluir dichos bienes de la masa ganancial, sin importar que se hayan
recibido durante la co munidad, en la medida que se trata de
incorporaciones patrimoniales que no responden al criterio de esfuerzo
común que preside en este régimen.
 Donaciones con cargo: si se emplearon fondos gananciales para
cumplir el cargo, corresponde que el donatario o legatario
compense a la comunidad. Se justifica esta solución, por tratarse
de un beneficio relacionado con la obtención de un bien propio
para uno de los cónyuges que, como tal, no resulta participable
para el otro. Se genera así un crédito que deberá ser pagado
luego de la extinción del régimen.
 Donaciones remuneratorias: son las que se realizan como modo de
compensar gastos por servicios exigibles al donante.
Si el monto de lo donado y los servicios a abonar son
equivalentes se trata de un acto oneroso, y como tal el bien
recibido se califica como ganancial.
Si los servicios se prestaron antes del inicio de la comunidad,
los bienes se califican como propios, por aplicación del
principio de la “causa anterior". Si el monto de lo donado
excede el valor que correspondería a los servicios prestados,
por el excedente se aplican las normas de las donaciones. En
lo
relativo a la calificación, se genera un derecho de recompensa. En
este caso a favor del donatario y a cargo de la comunidad.
Y por último, si la donación corresponde a servicios que no dan
acción contra el donante para su cobro, debe calificarse el bien
 recibido como propio, porque la adquisición responde
exclusivamente a un “animus donandi"

Según el carácter de los fondos de empleados. Supuestos

• Inc C : permuta de un bien propio por otro: (forma de aplicar la

subrogación real).En estos casos se toma en cuenta el carácter de los
fondos, los que pueden provenir de dinero generado antes de la
comunidad u obtenido a título gratuito, o de la venta de un bien propio,
que se reinvierte en la adquisición de uno nuevo.
Adquisición simultánea: se trate de una adquisición en la que en un
mismo momento se aporten fondos propios y gananciales, el bien será
calificado de acuerdo al porcentaje mayor.
Cuando las sumas gananciales y propias sean exactamente equivalentes,
el bien debe calificarse como propio.
En estos casos se pueden generar compensaciones al momento de
liquidar la comunidad: por un lado, si el bien es calificado como propio
pero en él existen aportes gananciales, corresponde que el cónyuge titular
compense a la comunidad. Por otro lado, si el bien es calificado como
ganancial pero en él existe un aporte propio, se debe compensar al
cónyuge que realizó el aporte de dinero propio, crédito que deberá abonar
la comunidad.
En estos casos estamos frente a aportes de fondos propios y
gananciales pero que corresponden a un mismo cónyuge, es decir
bienes que son en parte propios y en parte gananciales, pero todos
en definitiva de su titularidad.
Con respecto a los requisitos que hacen a la oponibilidad frente a terceros,
de carácter propio, de un bien registrable adquirido durante la comunidad
son:
1. Hacer constar en el acta de adquisición que se hicieron aportes con fondos
propios
2. Especificar en el instrumento cuál es el origen de los fondos
 3. Que el otro cónyuge preste su conformidad con esta declaración

• Inc C y D : créditos o indemnizaciones que subrogan a un bien propio:

(otra forma de aplicar la subrogación real). En el inc c ) se refiere a una
cosa que se intercambia por otra, o de dinero que se materializa en una
cosa. Y en el inc d) se establece el carácter propio de los créditos o
indemnizaciones que subrogan en el patrimonio de uno de los cónyuges a
otro bien propio.
• Inc. E: productos de los bienes propios: “se le asigna carácter propio los
productos de los bienes propios, con excepción de los de las canteras y
minas".
Los productos son los objetos no renovables que separados o sacados de
la cosa alteran o disminuyen su sustancia. Por lo tanto se entiende que
esta solución resulta razonable, en tanto la extracción de los productos
disminuyen el valor del valor del bien del que se separan. La pérdida,
entonces, pesa exclusivamente sobre el titular del bien, por lo que
corresponde que los productos retirados no sean participables para el otro
cónyuge.
Con respecto a las excepciones, se justifican porque en dichos supuestos,
los productos son el único resultado de la explotación económica.
• Inc F: crías de los ganados: tomando el principio de subrogación real y
teniendo en cuenta el criterio de conservación del plantel original, se
entiende que se consideran propios los animales que reemplazan a los
originarios y gananciales a los que lo exceden.
Y con respecto a la mejora de la calidad del ganado originario, las crías
son gananciales y la comunidad debe al cónyuge propietario recompensa
por el valor del ganado propio aportado.

Según la causa generadora de la adquisición. Supuestos

Estamos frente a supuestos que no son más que una variante del principio de
subrogación real, porque en vez de sustituirse una cosa por otra, En estos casos
se sustituye un derecho por una cosa. Por lo tanto en estos casos se asume el
mismo carácter: propia.

• Inc A: bienes comenzados a poseer antes de la comunidad: “ son

bienes propios los bienes de los cuales los cónyuges tienen la posesión
al tiempo de la iniciación de la comunidad”.
En estos casos el momento que se toma en cuenta para la calificación del
bien, es el del comienzo de la posesión, por lo que el viento tendrá
carácter propio si ella se inició antes de la comunidad, y sin importar que
se haya consolidado durante su vigencia.
• Inc G: bienes adquiridos por un derecho preexistente a la
comunidad: se califican como propios los bienes “adquiridos durante
la comunidad, aunque sea a título oneroso, si el derecho de
incorporarlos al patrimonio ya existía al tiempo de su iniciación”.
En este caso lo relevante para la calificación es el momento en que nace
el derecho de incorporar el bien al patrimonio del cónyuge. En realidad, la
norma se justifica cuando los fondos aportados sean gananciales, porque
si fueran propios, el carácter propio del bien surgiría del principio de
subrogación ya mencionado.
• Inc H y I : supuestos de ineficacia: inc h) menciona que son propios los
bienes adquiridos en virtud de un acto anterior a la comunidad viciado
de nulidad relativa, confirmado durante ella".
 Este es un supuesto de causa anterior, debido a que el acto se llevó a
cabo antes de la comunidad viciado de nulidad relativa, pero confirmado
durante su vigencia. Por lo tanto en la confirmación del acto entre vivos
originalmente nulo va a tener efecto retroactivo a la fecha en que se
celebró. Esta retroactividad implica considerar que el acto fue
perfectamente válido de sus orígenes, por lo que en todos los casos, la
fecha de celebración será la determinante para la calificación del bien.
Inc i) son propios los bienes que originalmente tenían esta característica y
“vuelven al patrimonio del cónyuge por nulidad, resolución, rescisión o
revocación de un acto jurídico”.
En este caso también resulta determinante el carácter del bien. No importa
que su recuperación, por cualquiera de los supuestos de ineficacia, se
produzca durante la comunidad. No tendría por otro lado ningún sentido
otorgarle carácter ganancial cuando el bien nunca tuvo esta calidad y, por
ende, no se trata de un bien adquirido a partir del esfuerzo común. Sin
embargo, si para la recuperación del bien se hubieran tenido que realizar
acciones legales que implicaran la utilización de fondos gananciales,
surgirá un derecho de recompensa que deberá abonar el titular del bien a
la comunidad.
• Inc J: Accesión: “ son propios los bienes incorporados por accesión a las
cosas propias, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad por
el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con dinero de ella”.
Los aumentos materiales de la cosa propia, se deban a causas naturales
o a la obra del hombre (accesión natural y artificial o industrial
respectivamente) tienen carácter propio. Sin perjuicio de que cuando se
trata de mejoras, es decir, de aumentos artificiales o debidos a la obra del
hombre, realizadas mediante el empleo de fondos gananciales, el mayor
valor que dan al bien tiene carácter ganancial; por consiguiente, la
sociedad conyugal tiene un crédito (recompensa) contra el propietario del
bien por ese mayor valor.
En estos casos estamos frente a bienes que son íntegramente propios, en
el que se reconoce un derecho de recompensa a la comunidad cuando la
inversión realizada con fondos gananciales genere un beneficio en el
patrimonio propio de uno de los cónyuges.
En este caso la referencia a “mayor valor" no es por los porcentajes como
sucede en la adquisición simultánea, sino que es un valor invertido en
mejoras o adquisiciones con fondos gananciales que reconoce un derecho
de recompensa a la comunidad.
• Inc K: adquisición de nuevas partes indivisas: “ son de carácter propio las
partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era
propietario de una parte indivisa de un bien el comenzar la comunidad, o
que la adquirió durante esta en calidad de propia, así cómo los valores
nuevos y otros acrecimientos de los valores mobiliarios propios, sin
perjuicio de la recompensa de vida de la comunidad en caso de haberse
invertido bienes de esta para la adquisición”.
Adquisición sucesiva: en este caso las distintas partes indivisas son
incorporadas en momentos diferenciados.
Picasso ya hay una calificación primigenia, en la medida que el cónyuge
tenía una parte indivisa propia, y luego adquiere otra, o la totalidad de las
partes indivisas restantes, con fondos gananciales. Aquí no se modifica la
calificación original del bien. La totalidad del bien es propio con derecho de
recompensa a la comunidad.
• Inc L: plena propiedad y liberación de gravámenes: “ se otorga carácter
propio cuando se adquiere la plena propiedad de bienes cuya nuda
propiedad se adquirió antes del
 comienzo de la comunidad, sí el usufructo se extingue durante ella, así
como la de los bienes gravados con otros derechos reales que se
extinguen durante la comunidad, sin perjuicio del derecho a recompensa si
para extinguir el usufructo o los otros derechos reales se emplean bienes
gananciales”.
Lo que aquí se establece es que si la titularidad bajo nuda propiedad tenía
carácter propio, se mantendrá dicha calificación luego de extinguido el
usufructo Por más que esto haya acaecido durante la comunidad.

Regulación de supuestos particulares

• Inc M: bienes de uso personal y de trabajo: “ tendrán carácter propio las

ropas y los objetos de uso personal de uno de los cónyuges, sin perjuicio
de la recompensa debida a la comunidad si son de gran valor y se
adquieren con bienes de ésta; y los necesarios para el ejercicio de su
trabajo o profesión, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad
Si fueron adquiridos con bienes gananciales”.
En esta categoría se abarcarían bienes tales como vestimenta, diplomas,
títulos honoríficos, material de trabajo, medallas, etc. La diferenciación se
establece en cuanto a la posibilidad de solicitar recompensa por parte de la
comunidad cuando la compra fue solventada con fondos gananciales y se
trata de bienes de gran valor. El término “gran valor" se deberá analizar en
cada matrimonio en particular, para ver si se trata de un gasto
extraordinario o corriente dentro de la actividad económica usual de la
pareja.
• Inc N: indemnizaciones. Diferentes supuestos: “se otorga carácter
propio a las indemnizaciones por consecuencias no patrimoniales y
por daño físico causado a la persona del cónyuge, excepto la del lucro
cesante correspondiente a ingresos que habían sido gananciales”.
 Daño moral: se le asigna carácter propio en la medida que se
trata de una “consecuencia no patrimonial”. Es una modificación
disvaliosa del espíritu, en El desenvolvimiento de su capacidad
de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un
interés no patrimonial, qué habrá de traducirse en un modo de
estar diferente de aquel en el que se hallaba antes del hecho,
como consecuencia de este, y anímicamente perjudicial.
 Daño físico: no se va a realizar distinciones en cuanto al carácter
definitivo o transitorio de la restricción física, en la medida que
toda afectación sufrida en el cuerpo se encuentra íntimamente
vinculada con la persona del afectado.
 Indemnización por daños en las cosas propias: en este caso
se aplica el inc d) que establece el carácter propio de los créditos
o indemnizaciones que subrogan en el patrimonio de uno de los
cónyuges a otro bien propio.
 Indemnización por muerte del otro cónyuge: tiene carácter
propio cualquier indemnización recibida por la muerte del otro
cónyuge, Incluso el seguro de vida contratado por uno de los
esposos a favor del otro sin perjuicio, en este caso, de la
recompensa debida a la comunidad por las primas pagadas en
dinero de ésta.
 Indemnización derivada de la ley 24.403: la indemnización
reconocida por dicha ley tiene por causa los daños y perjuicios
sufridos en razón de la privación de la libertad, arresto, puesta a
disposición del poder ejecutivo, muerte o lesiones. No se trata
aquí de un perjuicio sufrido en un bien patrimonial, sino que la
indemnización tiene por fin compensar un bien
 estrictamente personal, por lo que la indemnización debe
estimarse un bien propio.
 Indemnización por despido: en este caso existirán 4 posibles
criterios para determinar la calificación de la indemnización:
1. Fijarla tomando en cuenta el momento de contratación, en la
medida que implica el origen de la relación laboral, en tanto
causa de la posterior indemnización.
2. Tener en cuenta el tiempo trabajado y vincularlo cómo
ganancial o propio, según la parte de la indemnización que
corresponda a la efectiva vigencia de la comunidad.
3. Considerar el momento del despido, en tanto la
indemnización tiene por objeto asegurar a futuro la
subsistencia de la persona que ha perdido su trabajo, y
paliar las consecuencias de la desocupación hasta que ella
consiga establecer una nueva relación laboral. La
indemnización será ganancial o propia según el despido se
haya producido o no durante la existencia del régimen de
comunidad.
4. Entender que la indemnización siempre tiene carácter
propio, en tanto la fuerza de trabajo es un bien propio.

El CCCN no contiene una regulación expresa sobre la cuestión,

pero establece que son gananciales las indemnizaciones por lucro
cesante correspondientes a ingresos que habrían sido
gananciales.

 Indemnización por lucro cesante: en la medida que se trate de

situaciones producidas durante la vigencia de la comunidad, la
indemnización será ganancial.

• Inc Ñ : derechos inherentes a la persona. Jubilación, pensión,

alimentos: “se califica como propio al derecho a jubilación o pensión, y
el derecho a alimentos, sin perjuicio del carácter ganancial de las cuotas
devengadas durante la comunidad y, en general, todos los derechos
inherentes a la persona".
El derecho en todos los casos es propio, por ser personalismo del
cónyuge que accede al beneficio. Los pagos periódicos devengados
durante la vigencia de la comunidad, en cambio, se asemejan a los frutos
civiles y por lo tanto son gananciales.
Con respecto al tema jubilatorio sobre los aportes voluntarios, según el
régimen actual, serán gananciales las cuotas devengadas durante la
vigencia de la comunidad y propias las que se produzcan luego de su
extinción.

 Bienes gananciales (art. 465)

Son bienes gananciales aquellos adquiridos a título oneroso por uno o ambos
cónyuges durante la comunidad, o los que se adquieran después de disuelta por
una causa o título generado durante la comunidad, o mediante el uso de bienes o
recursos de carácter ganancial (principio de subrogación real). Es decir son
aquellos que conforman el activo de la comunidad a su disolución. No serán
bienes gananciales aquellos que, aunque adquiridos durante la comunidad a título
oneroso, lo hubieran sido por una causa o título anterior a ella o por subrogación
con bienes propios.
Por lo tanto en el régimen de separación de bienes no existen los bienes
gananciales, en la medida que a su extinción cada uno de los cónyuges mantiene
intangible sus adquisiciones, sin posibilidades mutuas de participación.

La ganancialidad aparece como categoría de entidad jurídica sólo en el régimen

de comunidad, qué propone la solidaridad entre cónyuges, tanto en las
adquisiciones (bienes gananciales), como en la contribución al pago de las deudas
(régimen de cargas). La idea rectora es que las adquisiciones son producto del
esfuerzo común de los cónyuges, o de la colaboración y apoyo moral de uno en la
actividad productiva del otro.

La ganancialidad no implica otorgar carácter común al bien. La titularidad hace

referencia a quien adquiere el bien y determina durante la vigencia del régimen, la
libertad en cuanto a su administración y disposición con sus excepciones.

Presunción de ganancialidad – carga de la prueba

La presunción de ganancialidad establecida en la ley es de las denominadas

presunciones “juris tantum", es decir que regirá salvo prueba en contrario de quién
pretenda desvirtuar tal carácter. En este sentido, rige el principio de amplitud
probatoria, pudiéndose recurrir a cualquier medio para acreditar el carácter propio
del bien.

La cuestión de la calificación, y por ende de la producción de la prueba que

determine el carácter del bien, importa especialmente al momento de la
liquidación de la comunidad, en la medida que así se efectiviza el derecho a la
participación en los gananciales del otro. Aunque también puede interesar
durante la vigencia de la comunidad, tanto en las relaciones entre cónyuges como
respecto de terceros.

Por otro lado, existe una presunción de NO ganancialidad de los bienes adquiridos
con posterioridad a la disolución de la comunidad.

Los requerimientos probatorios serán distintos según que la cuestión se suscite

entre cónyuges o frente a terceros. En el primer caso será suficiente la declaración
del cónyuge no titular respecto al carácter del bien, pero en el segundo se afirma
expresamente que la confesión de los cónyuges no hace plena prueba sobre el
asunto, debiendo recurrirse a otros medios probatorios para complementarla.

Según la época de adquisición

• Inc A: creados o adquiridos a título oneroso durante la comunidad:

“son bienes gananciales los creados o adquiridos por título oneroso
durante la comunidad por uno u otro de los cónyuges, o por ambos en
conjunto, siempre que no estén incluidos en la enunciación del artículo
464”.
Este inciso representa los bienes gananciales por excelencia y comprende
las adquisiciones realizadas a título oneroso durante la comunidad. En
estos casos existe una presunción de ganancialidad, es decir se le asigna
dicho carácter a todo lo adquirido durante la comunidad mediante una
contraprestación.
Las excepciones se encuentran relacionadas con los incrementos
patrimoniales que reconozcan una causa anterior al matrimonio, o que se
hayan producido mediante la inversión de dinero de carácter propio.
(También serán propios los incisos m, n, ñ, o). La adquisición puede ser
realizada por uno solo de los cónyuges o por ambos. En el primer caso
nos encontramos frente a bienes de titularidad de uno de los cónyuges, y
en el segundo nos encontramos frente a un condominio ganancial.
 • Inc B: adquisiciones fortuitas: “ son bienes gananciales los adquiridos
durante la comunidad por hechos de azar, como lotería, juegos, apuestas,
o hallazgo de tesoro”. La calificación no varía si el contrato aleatorio que
desemboca en la ganancia, fue concluido utilizando dinero propio o si por
ejemplo fue donado a uno de los cónyuges. Si existió una inversión de
dinero propio va a surgir un derecho de recompensa por ese valor a favor
de quien aportó el capital y a cargo de la comunidad. Va a tener carácter
ganancial lo adquirido de forma fortuita “durante la comunidad".
En los casos en que el evento se hubiera producido durante la vigencia de
la comunidad pero el pago se realizará con posterioridad a la extinción de
la misma, se aplicaría el principio de la causa anterior.
• Inc C y D: frutos de los bienes y frutos civiles del trabajo: “inc c son
gananciales los frutos naturales, industriales o civiles de los bienes
propios y gananciales, devengados durante la comunidad”.
“inc d son gananciales los frutos civiles de la profesión, trabajo, comercio o
industria de uno u otro cónyuge, devengados durante la comunidad”.
Los frutos si se devengan durante la comunidad tendrán carácter
ganancial siempre, aún cuando provengan de un bien propio. Su carácter
periódico y renovable hace que su extracción no implique desvaloración
del bien principal, siendo ese el fundamento principal para admitir, en este
caso, la participación común.
Los frutos se consideran gananciales pero, a su vez, se requiere la
afectación de fondos gananciales para satisfacer los gastos de
conservación que el bien principal requiera, sin importar a quien
pertenece, ni cuál es su calificación.
La fecha que determina la calificación es el momento en el que el fruto se
devenga. Serán gananciales entonces los frutos devengados durante la
comunidad, sin importar su efectiva fecha de percepción, es decir el
devengamiento sería la causa determinante de la calificación y la
percepción, implicaría el momento de adquisición efectiva.

Según el carácter de la adquisición – onerosidad

• Inc A : las adquisiciones que ingresan a la comunidad son las

realizadas a título oneroso: si la adquisición es onerosa, la
ganancialidad se justifica porque en el contrato realizado con un tercero,
el o los cónyuges se comprometen a realizar una prestación a su favor.
Aquí es donde aparece el esfuerzo o sacrificio que, por más que frente a
terceros pueda ser asumido por uno de los cónyuges, siempre involucra
a la comunidad; en el marco de un proyecto de vida común.

Según el carácter de los fondos empleados. Supuestos

Inc F: presenta el caso de bienes adquiridos luego de la extinción de la

comunidad y que pueden ser calificados como gananciales. Se trata de una
excepción al principio de la época de la adquisición como criterio diferenciador. El
justificativo para que se produzca esta excepción se encuentra en que se permuta
un bien originalmente ganancial, se invierte dinero de dicho carácter o se
reinvierte el producto de la venta de bienes gananciales.

Inc G: se trata de créditos o indemnizaciones que subrogan a otro bien ganancial.

Inc H: se incluyen los productos de los bienes gananciales y los de las canteras y
minas sin importar su calificación.
Lo importante es el momento en que hayan sido extraídos. Aquí se sigue un
criterio diferente al de los frutos, cuyo carácter se determina no por la fecha de
percepción sino por el momento en que fueron devengados.

Inc i: determina el carácter ganancial de las crías de ganado en los siguientes

casos: a. Cuando se trate de crías de ganado gananciales; b. Las crías de
ganados propios que exceden el plantel original; c. Las que reemplacen el plantel
original propio habiendo mejorado su calidad (en este caso generándose derecho
de recompensa al cónyuge titular del ganado originalmente propio).

En todos estos supuestos, se admiten eventuales recompensas cuando uno de los

cónyuges aporten bienes propios para contribuir en la adquisición y consolidación
de un derecho de carácter ganancial. La compensación, si resulta procedente,
debe ser abonada por la comunidad beneficiada al cónyuge que invirtió fondos de
carácter propio.

Según la causa generadora de la adquisición. Supuestos

Inc A: los comenzamos a poseer durante la comunidad por uno u otro de los cónyuges.

Inc J: los adquiridos después de la extinción de la comunidad, si el derecho de

incorporarlos al patrimonio había sido adquirido a título oneroso durante ella.

Inc K: los adquiridos por título oneroso durante la comunidad en virtud de un acto
viciado de nulidad relativa, confirmado después de la disolución de aquella.

Inc L: los originalmente gananciales que vuelven al patrimonio ganancial del

cónyuge por nulidad, resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico.

Inc M: los incorporados por afección a las cosas gananciales, sin perjuicio de la
recompensa de vida al cónyuge por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas
con sus bienes propios.

Inc N: las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era
propietario de una parte indivisa de carácter ganancial de un bien al extinguirse la
comunidad, sin perjuicio de la recompensa de vida al cónyuge en caso de haberse
invertido bienes propios de este para la adquisición.

Inc Ñ: la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió a título

oneroso durante la comunidad, si el usufructo se consolida después de su
extinción, así como la de los bienes gravados con derechos reales que se
extinguen después de aquella, sin perjuicio del derecho a recompensas y para
extinguir el usufructo o los otros derechos reales se emplean bienes propios.

La diferencia en estos casos es que la causa generadora de la adquisición

determina el carácter ganancial del bien, basada en distintas circunstancias:

• La causa generadora se produjo durante la comunidad, concretándose la

adquisición o la consolidación del derecho con posterioridad su extinción
(incisos a, j, k, ñ).
• Se trata de un bien originalmente ganancial que vuelve al patrimonio
por nulidad, rescisión o revocación (inc l).
• Se produce la acción a un bien ganancial (inc m).
• Se trata de un bien con una parte indivisa originalmente ganancial de uno de
los cónyuges, quien posteriormente realiza nuevas adquisiciones sobre el
mismo bien (inc n).
La calificación ganancial no obsta a que se admiten eventuales derechos de
recompensa cuando uno de los cónyuges aporten bienes propios para contribuir a
la adquisición o consolidación de un derecho de carácter ganancial. La
compensación, si resulta procedente, debe ser abonada por la comunidad
beneficiada al cónyuge que invertir fondos de carácter propio.

DEUDAS DE LOS CÓNYUGES

Art 467 pasivo provisorio y 468 CCCN pasivo definitivo: ambos artículos están
relacionados con el pasivo que puede surgir en la comunidad, es decir todo lo
relacionado con las deudas que se contraen durante su vigencia.

2 cuestiones :

1. Cuestión de la obligación 467: todo lo que se genera entre el cónyuge y

los terceros acreedores, es decir las relaciones que son externas a la
comunidad y que determinan quien es el responsable por el pago de las
obligaciones.
2. Cuestión de la contribución 468: son las referidas a la masa de bienes
que debería ser afectada al pago de la deuda, a efectos de determinar
las eventuales compensaciones que pudieran corresponder.

2 momentos de la deuda:

1. Una vez que la deuda resulta exigible, en este momento el derecho debe
regular quien es responsable ante el acreedor, es decir ante quién es
procedente dirigir el reclamo art. 467 durante la comunidad
2. Una vez disuelta la comunidad, hay que saber acerca de qué clase de
fondo fueron utilizados para realizar el pago, para así determinar si
corresponde alguna clase de recompensa de entre cónyuges art 468
después de la disolución de la comunidad.

Responsabilidad frente a terceros: art 467: “cada uno de los cónyuges responde
frente a sus acreedores con todos sus bienes propios y los gananciales por él
adquiridos (principio general).

Por los gastos de conservación y reparación de los bienes gananciales responde

también el cónyuge que no contrajo la deuda, pero sólo con sus bienes
gananciales” (excepción).

• Principio de separación de responsabilidades: “ninguno de los

cónyuges responde por las obligaciones del otro”. Se trata de una
consecuencia del principio de libertad de administración y disposición de
bienes (salvo los casos exceptuados, donde se requiere asentimiento),
que permite a cada uno de los cónyuges manejar su patrimonio conforme
a su propio criterio y sin que el otro pueda inmiscuirse en sus decisiones.
Por lo tanto si cada uno puede administrar libremente sus bienes, la
consecuencia que genere esa administración produce una responsabilidad
individual.
Quién contrae la deuda es el que debe hacerse cargo del pago con su
propio activo (bienes propios o gananciales) y no perjudicar al otro, quien
de esta manera ve resguardado su patrimonio frente a una posible mala
administración.
El cónyuge que no contrajo la deuda, aunque no se vea obligado al pago
de la misma, puede verse perjudicado en la disminución del activo
ganancial de su cónyuge, recortándose la masa de la que debe recibir el
50% al momento de la disolución de la comunidad.
• Supuesto de excepción - responsabilidad concurrente: en este caso
se aplica el principio de responsabilidad separada qué implica que el
 cónyuge que no contrajo la deuda responde también por esta con sus
bienes gananciales, cuando hubiera sido asumida para afrontar gastos
de conservación y reparación de los bienes gananciales. El ámbito de
aplicación de la norma puede asociarse a todo lo que pueda
computarse concretamente como gastos de conservación, así como las
llamadas mejoras de mero mantenimiento y mejoras necesarias.
También se establecen supuestos de exención de responsabilidad en el
régimen primario, por lo tanto se aplica en todos los matrimonios
(supuestos de necesidades ordinarias del hogar o sostenimiento y
educación de los hijos).
Esta extensión sólo es compatible en el régimen de comunidad, ya que
implica la división de los bienes gananciales a su disolución. Por lo tanto
se compromete al cónyuge no deudor, en la medida que la conservación y
mantenimiento de un bien ganancial va a ser de su interés en la futura
partición.
En el régimen de comunidad coexisten tres posibles formas de responsabilidad:
1. Personal: responde quién contrajo la deuda
2. Solidaria: responden los dos cónyuges por las obligaciones
contraídas para solventar las necesidades ordinarias del
hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos.
3. Concurrente: cada uno de los cónyuges responde frente a sus
acreedores con todos sus bienes propios y los gananciales por el
adquiridos. Por los gastos de conservación y reparación de los
bienes gananciales responde también el cónyuge que no
contrajo la deuda, pero sólo con sus bienes gananciales.
Diferencia entre concurrencia y solidaridad : hay solidaridad en las
obligaciones con pluralidad de sujetos y originadas en una causa única
cuando, en razón del título constitutivo o de la ley, su cumplimiento total
puede exigirse a cualquiera de los deudores, por cualquiera de los
acreedores. En cambio, las obligaciones concurrentes son aquellas en
las que varios deudores deben el mismo objeto en razón de causas
diferentes.
En la solidaridad la deuda original como la extendida terminan siendo
idénticas, y en ese sentido el acreedor puede reclamar a todos por el todo.
En cambio en la concurrencia se produce la generación de una nueva
deuda, pero que resulta distinta de la originalmente contraída; en la
medida que la persecución del acreedor no puede extenderse a todo el
patrimonio del no contra gente como si ocurre en la solidaridad. Al tratarse
de un supuesto de excepción, la prueba tendiente a demostrar que se
trata de una deuda contraída para la conservación y reparación de un bien
ganancial corresponde al acreedor.
Derecho de recompensa. Supuestos: art. 468 CCCN: “el cónyuge cuya deuda
personal fue solventada con fondos gananciales, debe recompensa a la
comunidad; y ésta debe recompensa al cónyuge que solventó con fondos propios
deudas de la comunidad”.
Las recompensas quedarán habilitadas en dos casos:

1. Cuando una obligación personal sea abonada con fondos gananciales. Se

genera un crédito a favor de la comunidad, pagado a su disolución por el
cónyuge exclusivamente beneficiado.
2. Cuando una carga (o deuda de la comunidad) será abonada con fondos
propios. Se genera un crédito a favor del cónyuge que invirtió fondos de
tal carácter, y pagado por la comunidad a su disolución.

Cargas de la comunidad: se refiere a la masa de bienes que debería ser

afectada al pago de la deuda, a efectos de determinar las eventuales
compensaciones que pudieran corresponder en las relaciones internas, es decir
entre cónyuges.

• Obligaciones contraídas durante la comunidad: el principio es que

las deudas contraídas durante la comunidad son cargas. (Salvo las
excepciones del art. 490). En este caso no importa cuál de los
cónyuges contrajo la deuda, Lo importante es la causa (contractual), el
momento (durante la comunidad) y el objeto de la deuda (cualquiera
que no se encuentre en el supuesto de excepción del art. 490).
Inicia con el matrimonio o con el comienzo de la aplicación del régimen de
comunidad. Y finaliza con la extinción de la comunidad, lo que puede
remontarse al momento de la separación de hecho.
• Sostenimiento del hogar y alimentos: “son cargas los gastos para el
sostenimiento del hogar, de los hijos comunes y de los que cada uno
tenga, y de los alimentos que cada uno está obligado a dar”.
 Se trata de una norma que se aplica al momento de extinguirse la
comunidad y a efectos de determinar posibles compensaciones entre
cónyuges, lo cual supone que usualmente el pago ya se ha realizado.
La cuestión alimentaria debe interpretarse en que todos los supuestos de
regímenes alimentarios que vinculen a alguno de los cónyuges implica la
necesidad de ser abonados con bienes gananciales y si fueran afectados
fondos de carácter propio, aparece un derecho de recompensa a favor del
cónyuge alimentante.
• Donaciones a los hijos comunes: en este caso, se trata de activos a los
que tenía derecho a la comunidad, o de fondos con carácter propio que
salen del patrimonio de su titular para beneficiar a uno o más hijos del
matrimonio. En estos casos nos encontramos frente a liberalidades, que
resultan adicionales a la prestación asistencial, en la búsqueda de dotar a
los hijos de mejores elementos para su desarrollo personal y/o laboral.
Si se trata de bienes gananciales, ya sea de titularidad de uno o de ambos
cónyuges, no habría recompensa de la medida que se trata de una carga
de la comunidad.
Si fueran bienes propios los destinados al establecimiento y colocación de
los hijos, se establece una relación con el concepto de solidaridad familiar,
se establece de manera indirecta que se genera un derecho de
recompensa a favor del donante. Esto se produce debido a que se
utilizaron bienes propios para saldar una carga de la comunidad.
• Gastos de conservación y reparación de los bienes propios y
gananciales: el carácter de carga se aplica incluso cuando los gastos de
conservación y reparación fueran realizados sobre un bien propio, en la
medida que los frutos de los bienes, tanto gananciales como propios,
tienen carácter ganancial y Por ende aprovechan a la comunidad.

Obligaciones personales: Estas obligaciones deben ser abonadas con fondos

propios, o eventualmente con los gananciales que se adjudiquen en la partición al
obligado. El pago de alguna de estas deudas con fondo gananciales genera un
derecho de recompensa a favor de la comunidad.

• Contraídas antes del matrimonio: las cuestiones generadas antes de la

comunidad respecto al activo (calificación de los bienes) y las vinculadas
al pasivo, se denominan obligaciones personales. Todo lo abonado con
fondos gananciales para el pago de una deuda contraída por uno de los
contrayentes antes de la comunidad, implica la posibilidad de solicitar
recompensa al momento de la disolución.
• Las que graban herencias, legados o donaciones: se trata de
bienes que se califican como propios sin importar el momento en que
ingresen al patrimonio de uno de los cónyuges.
• Contraídas para adquirir o mejorar bienes propios: en los supuestos
de adquisición de bienes propios se produce una incorporación patrimonial
que beneficia exclusivamente a su titular, por ejemplo: pago de honorarios
del escribano. Y en el caso de las mejoras, se produce una inversión que
no resulta estrictamente necesaria y que a través de la misma se genera
un beneficio para el titular.
Es en este sentido, que se justifica el pago de la compensación en caso
de que esta clase de deuda sea abonada con fondos gananciales.
• Deudas por garantías personales o reales a favor de terceros: Este es
el caso en el que el patrimonio ganancial de uno de los cónyuges podría
verse afectado en caso de que
 uno de los cónyuges fuera garante de un contrato relacionado con un
tercero, del que no se derive beneficio para la comunidad.
La excepción este supuesto se daría cuando la garantía se hubiera dado a
favor de hijos comunes del matrimonio, en la medida que se trataría de
gastos relacionados con su “establecimiento o colocación”.
• Derivadas de la responsabilidad extracontractual y de sanciones
legales: en este caso son deudas que se generan a partir de un
comportamiento del cónyuge que es contrario al ordenamiento legal. Esto
hace que no resulta razonable afectar para su pago el patrimonio
ganancial, porque eso implicaría terminar perjudicando al cónyuge que
nada tuvo que ver con dicha conducta.

Quedan incluidos en estos casos los supuestos donde la obligación proviene de la

responsabilidad subjetiva del autor del ilícito civil a título de culpa o dolo, o de su
responsabilidad.

Camila adquirió un automóvil antes de contraer nupcias con Martín. Con

posterioridad a la celebración del matrimonio, ella decide venderlo para
comprar otro automotor, más moderno y por el mismo valor. Este último bien
automotor es:*

 Bien propio de titularidad de Camila (B)

 Bien ganancial de titularidad de Camila
 Bien de calificación dual
 Condominio ganancial

El matrimonio de Julián con Natacha duró 53 años. Pasado ese tiempo,

decidieron separarse de hecho, mudándose él a un departamento que tenía en
Palermo. Durante la separación de hecho, comenzó a ahorrar para comprarse
un auto nuevo. Dos años después, logró adquirirlo y al año siguiente, decidió
divorciarse de su esposa. Determinar la calificación del automotor.*

 Bien propio de titularidad de Julián (B) art 480

 Bien ganancial de titularidad de Julián
 Bien de calificación dual
 Condominio ganancial

Irene, casada hace treinta y dos años con Miguel, decide adquirir un
departamento en San Bernardo. Para ello, dedujo el 33% de su salario durante
trece años, destinándolo a ahorros. Determinar la calificación del
departamento.*

 Bien propio de titularidad de Irene

 Bien ganancial de titularidad de Irene
 Bien de calificación dual
 Condominio ganancial
Carla es empleada de una peluquería y Manuel miembro del Directorio de una
empresa. En la casa de ambos, se encuentra un reloj de muy alto valor que
compraron durante el matrimonio. No se puede acreditar adecuadamente la
procedencia de los fondos con los cuales el reloj fue adquirido.*

 Bien propio de titularidad de ambos

 Bien ganancial de titularidad de Manuel
 Bien de calificación dual
 Bien ganancial de titularidad de ambos

Octavio y Eugenio son hermanos. Cada uno de ellos, recibió el 50% de la

titularidad de una casa en Bahía Blanca. Octavio recibió una oferta de trabajo
en dicha ciudad, por lo que su mujer Silvina decidió adquirir la mitad de la
titularidad de Eugenio con fondos gananciales. Determinar la calificación del
bien.*

 Bien propio de Octavio con derecho de recompensa a Silvina

 Condominio propio de Octavio y Silvina
 Propio de Octavio en un 50 % y ganancial de Silvina por el 50 % restante. (B)
DUAL.
 Condominio ganancial de Octavio y Silvina

Román es amigo de Martina, quien está casada con Sebastián. Román es un

pintor muy reconocido y Martina quiere adquirir un cuadro de su amigo pero
tiene ahorrado un importe equivalente al 40 % de su valor. Román decide
regalarle a su amiga el porcentaje restante. Determinar la calificación del bien.*

 Condominio ganancial de Martina y Sebastián

 Ganancial de titularidad de Martina
 Bien propio de Martina con derecho de recompensa a favor de la comunidad.
(B).
 Propio por un 40 % de Martina y 60 % ganancial de Sebastián.

Bautista y Jazmin se encuentran casados hace ocho años. Durante su relación,

ella generó un lazo muy cercano con la madre de Bautista, Ernesta. Al morir
Ernesta, ella legó a Jazmín el 33% de un inmueble, correspondiéndole los dos
tercios restantes a su hijo Bautista por en su condición de heredero.

 Condominio propio (b)

 Condominio ganancial
 Propio de Bautista con recompensa a favor de Jazmín
 Propio de Bautista con recompensa a favor de la comunidad

Hugo y Roberta se encuentran casados bajo el régimen de comunidad. Durante

el matrimonio, ella sufrió un accidente de tránsito, por el cual se le otorgaron
U$D15.000, en concepto de daños y perjuicios derivados de la pérdida de
movilidad en una de sus piernas. Esta suma de dinero es:*

 Propia
 Ganancial con derecho de recompensa a favor de Roberta
 Calificación dual
 Propia con derecho de recompensa a favor de la comunidad

En el caso anterior, Roberta decide adquirir una lancha con dicha suma de
dinero. Este vehículo debe calificarse como:*

 Propio
 Ganancial
 Calificación dual
Juana es titular de un taxi, el cual constituye su única fuente de ingreso. Siete
meses antes de divorciarse, se produjo un choque, a partir de la cual le fue
otorgado $45.000 en concepto de indemnización por daño moral, y $100.000
por lucro cesante, en tanto no pudo llevar a cabo su actividad laboral durante
dos meses. La calificación de estos montos es:*

 Propia en ambos casos

 Ganancial en ambos casos
 El lucro cesante es propio, el daño moral es ganancial
 El lucro cesante es ganancial, el daño moral es propio

José recibió una moto, producto de una donación de su amigo Roberto. José,
sin embargo, decidió vender el motovehículo, para comprar un automóvil.
Ahora bien, como el mismo tenía un valor superior al de la moto, requirió
destinar fondos gananciales, con el acuerdo de su esposa Ghina. El dinero
obtenido de la venta del motovehículo, constituye el 60% del automotor,
comprado ulteriormente. La calificación del vehículo automotor es:*

 Bien propio
 Bien propio con derecho de recompensa a la comunidad
 Bien ganancial con derecho de recompensa a favor de José
 60 % propio y 40 % ganancial

Marisa le pidió prestado dinero a su padre para pagar la deuda del colegio del
hijo que tiene con Rubén y de otra hija suya de una unión anterior que convive
con la pareja. ¿A quién puede reclamar el padre de Marisa?

 Solo a Marisa
 A Marisa y/o Rubén por la totalidad de su patrimonio (B)
  A Marisa y/o Rubén por la totalidad de su patrimonio solo respecto del hijo en
común
 A Marisa por la totalidad de su patrimonio y a Rubén solo sobre sus
gananciales

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Juan Cruz abonó los honorarios del abogado de la sucesión de su padre

usando para ello los importes completos de sus últimos tres meses de sueldo.
Todo esto mientras estuvo casado con Candela, de quien ahora se esta
divorciando. ¿Corresponde alguna recompensa aquí?

 No
 Sí a favor de Juan Cruz, la debe pagar la comunidad (B).
 Sí, a favor de la comunidad la debe pagar Candela.
 Sí, a favor de la comunidad, la debe pagar Juan Cruz

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Ciro y Ariel están casados. Hicieron una importante refacción en la casa que
compraron juntos durante el matrimonio. Para la refacción utilizaron el dinero
que Ariel obtuvo en un concurso televisivo. Ariel le pregunta si en caso de
divorciarse le correspondería alguna recompensa. ¿Cuál sería la respuesta?

 No
 Sí, a favor de Ariel.
 Sí, a favor de Ariel siempre que pruebe el origen de los fondos.
 Sí, a favor de la comunidad.

Condominio ganancial: dos conyugues adquieren bienes a título de uno o ambos. de ambos,
los fondos empleados son de ambos.

Condominio cuando no se usan fondos gananciales, puede ser una situación donde vivan
juntos dos extraños y después se unen en una relación.

Calificación dual: cuando hay aportes cuando son realizados por distintos conyugues con
distintos fondos o distintos bienes. Ejem. Plata de aportes propios de uno de ellos y otros
aportes productos de una donación. Nunca existe calificación dual cuando los aportes sean de
un mismo conyugue.

Adquisición simultanea: fondos propios y gananciales adquiridos al mismo tiempo, los fondos a
determinar serán el de mayor porcentaje, allí se determina el tipo de régimen, si es propio o
ganancial.
Adquisición sucesiva: adquisición de porcentaje sucesorio. Compra de porcentaje es propio,
pero con derecho de recompensa a la comunidad ganancial.

BOLILLA 7.1: RÉGIMEN DE COMUNIDAD –

GESTIÓN DE BIENES REGIMEN DE GESTIÓN DE LOS BIENES
La gestión en este caso resulta abarcadora de los actos de disposición y de
administración. Durante la comunidad, cada uno de los cónyuges gestiona sus
bienes, sólo con las excepciones establecidas en los art. 456 (régimen primario
aplicable a todo matrimonio), y 470 (aplicable al régimen de comunidad). Estás
excepciones a la plena libertad en materia de administración y disposición se
encuentran ligadas a la necesidad de prestar el asentimiento por parte del
cónyuge no titular.

Los actos de administración son los que tienden, por procedimientos habituales, a
la conservación y explotación de un matrimonio, así como el empleo de sus
rentas.

Los actos de disposición, en cambio, son aquellos que introducen modificaciones

sustantivas en el patrimonio, ya sea porque causan el desplazamiento de un valor
integrante de la masa o porqué reportan algún riesgo para el mantenimiento de un
capital.

(Com. El principio de gestión abarca más la palabra de administración porque

incluye la administración y habla que cada uno administra sus bienes, propios y
gananciales)

Asentimiento conyugal: el cónyuge que no es titular de determinados bienes,

debe prestar su conformidad con la realización de ciertos actos que la ley detalla.
Se trata de una forma de contralor de la actuación del otro, cuando sus actos
pueden poner en riesgo la vivienda familiar y sus muebles indispensables (art.
456), o el patrimonio ganancial (art. 470).

Esta conformidad no surge de la titularidad conjunta, por eso no se habla de

consentimiento sino de asentimiento.

• Bienes propios: art. 469: “cada uno de los cónyuges tiene la libre
administración y disposición de sus bienes propios, excepto lo
dispuesto en el art. 456". Norma del régimen patrimonial primario, se
aplica tanto al régimen de comunidad como al de separación de
bienes.
Se requiere el asentimiento para la disposición de los Derechos sobre la
vivienda familiar, así como sus bienes indispensables (art. 456), y también
se requerirá en los casos de bienes destinados al uso del otro cónyuge o
al ejercicio de su trabajo o profesión, aunque fueran propios de quien
pretende disponer de ellos (art. 462).
En todos estos casos, se aplica el principio de solidaridad y protección del
interés familiar en sus necesidades más esenciales.
• Bienes gananciales: art. 470: “la administración y disposición de los
bienes gananciales corresponde al cónyuge que los ha adquirido. Sin
embargo, es necesario el asentimiento del otro para enajenar (desprender
del patrimonio) o gravar (para afectar el patrimonio):
1. Los bienes registrables;
2. Las acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con
excepción de las autorizadas para la oferta pública, sin perjuicio de
 la aplicación del artículo 1824;
3. Las participaciones en sociedades no es exceptuadas en el inciso anterior;
4. Los establecimientos comerciales, industriales agropecuarios.
También requieren asentimiento a las promesas de los saltos
comprendidos en los incisos anteriores. Al asentimiento y a su omisión se
aplican las normas de los artículos 456 a 459”provoca la nulidad del acto.
6 meses para plantear la nulidad y es relativa porque protege interés
propios.
En estos casos se busca la protección de un interés patrimonial o
económico. Se persigue, por un lado, impedir vaciamiento deliberados de
la comunidad; también se intenta evitar conductas negligentes son
desaprensivas de uno de los cónyuges, que hagan que el activo de la
comunidad disminuya, y Por ende también se restrinjan las posibilidades
del otro de participar en ella.
Los actos completamente prohibido son los que impliquen “enajenar” o
“gravar". La enajenación puede ser total o parcial. La primera se produce
cuando se transmite la propiedad de algún bien ya sea a título oneroso o
gratuito. La enajenación parcial se presenta cuando se constituye algún
derecho real que desmembra el derecho de propiedad.

1. Bienes registrables: son aquellos que deben ser inscritos en registros

especiales para la oponibilidad o la constitución de los derechos. Se trata
de los inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro está impuesto
por las leyes en forma obligatoria.
2. Acciones nominativas no endosables y acciones no cartulares: el
CCCN exige el asentimiento para enajenar las acciones nominativas no
endosables y las no cartulares, con excepción de las autorizadas para la
oferta pública.
La falta de asentimiento no es oponible para el adquirente de buena fe,
por lo que en estos casos la cuestión se deberá resolver entre cónyuges a
través de un crédito a favor del no titular que se viera afectado por la
enajenación. No puede pedirse la nulidad de la transacción.
El adquirente de un título valor incorporado al régimen de oferta pública es
calificado por la ley como de buena fe. De todos modos, el asentimiento
no será exigido cuando título-valor haya sido admitido a la oferta el
asentimiento no será exigido cuando título valor haya sido admitido a la
oferta pública.
El valor nominativo no endosable es aquel emitido a favor de una persona
determinada, y cuya transmisión produce efectos respecto al emisor y al
tercero al inscribirse en el respectivo registro.
3. Participaciones en sociedades no exceptuadas en el inciso anterior:
se trata de los supuestos en que uno de los cónyuges enajena su
participación social, salvo cuando se trate de una sociedad que cotiza en
bolsa. En este aspecto, la norma también abarca el supuesto referido a la
transformación o fusión de sociedades de personas.
4. Establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios: el CCCN
establece obligatorio el asentimiento en los contratos en los que se
enajenen los llamados fondos de comercio.
• Promesas de los actos comprendidos - boleto de compraventa: se
deberá requerir el asentimiento en el boleto de compraventa, lo cual no
impide que la falta de inicial puede hacer suplida en la posterior escritura
de venta, la que debe contener los elementos constitutivos del contrato.
También sería posible obtener autorización judicial supletoria, tanto en el
juicio realizado por el cónyuge vendedor que tenga esta finalidad
 específica, como en el eventual juicio de escrituración que podría realizar
el comprador, cuando El vendedor fuera renuente a celebrar la escritura
pública.
• Remisión a las normas del régimen patrimonial primario: el art.
470 expresa: “al asentimiento y a su omisión se aplican las normas
de los art. 456 a 459”.
Si bien la norma se encuentra entre las restricciones previstas en el caso
de los bienes gananciales, también resulta aplicable a los supuestos de
bienes propios.

Bienes adquiridos conjuntamente: art. 471: “la administración y disposición de

los bienes adquiridos conjuntamente por los cónyuges corresponde en conjunto a
ambos, cualquiera que sea la importancia de la parte correspondiente a cada uno.
En caso de disenso entre ellos, el que toma la iniciativa del acto puede requerir
que se lo autorice judicialmente en los términos del art. 458. A las partes indivisas
de dichos bienes se aplican los dos artículos anteriores. A las cosas se aplican las
normas del condominio en todo no lo previsto en este artículo. Si alguno de los
cónyuges solicita la división de un condominio, el juez de la causa puede negarla
si afecta el interés familiar”.

• Gestión sobre la totalidad del bien: se establecen los siguientes

principios en lo que hace a la gestión de los bienes considerados
integralmente:
1. La administración y disposición es conjunta, sin importar la parte que le
corresponde a cada cónyuge: si no estuviera aclarada la proporción, se
entiende que el bien pertenece a los cónyuges por partes iguales.
En los casos en que se establezcan porciones diferenciadas, la gestión de
todos modos es conjunta, no asignándose en este aspecto preferencia A
quién sea titular de un porcentaje mayor. En estos casos el régimen se
aparta de las normas generales del condominio.
2. En caso de disenso, el que toma la iniciativa puede requerir la autorización
judicial para la realización del acto: en este caso, sin importar la extensión
de su parte indivisa, un cónyuge puede requerir la autorización judicial
para llevar a cabo un determinado acto en el que no cuenta con la
conformidad del otro. Se aplica el art. 458, evaluando previamente los
argumentos de cada cónyuge.
3. El juez puede negar la división del condominio si afecta el interés
familiar: esta previsión resulta razonable porque se busca la
protección del grupo familiar.
4. Aplicación supletoria de las normas del condominio si se trata de cosas:
en todo lo no previsto de manera expresa en el art. 471 y que ha sido
materia de explicación en los puntos anteriores, se aplicarán las normas
generales sobre condominio previstas en los artículos 1983/2003 del
CCCN, siempre y cuando estemos en presencia de cosas.
• Gestión sobre la parte indivisa: para la disposición de la vivienda
familiar se requiere del asentimiento conyugal siempre, más allá de la
calificación de la parte indivisa (art.469). Lo mismo ocurrirá respecto a la
enajenación o gravamen de la parte indivisa ganancial de cualquiera de
los bienes establecidos en el art. 470.

Ausencia de prueba sobre la titularidad: art. 472: “se reputa que pertenecen a
los dos cónyuges por mitades indivisas los bienes respecto de los cuales ninguno
de ellos puede justificar la propiedad exclusiva”.

Se trata de una cuestión qué se denomina “bienes de origen dudoso”. El foco está
puesto en la titularidad de estos bienes de origen dudoso, no en determinar la
gestión. De tal forma, se establece la propiedad conjunta en mitades indivisas.
Esto implica que la gestión y disposición de estos bienes se rige por las reglas de
los artículos 469, 470 y 471 CCCN. La administración y disposición será conjunta
con las limitaciones establecidas en el art. 471 CCCN.

El campo de aplicación de la norma serán los bienes muebles no registrados, en la

medida que la registración otorga certeza, tanto sobre la titularidad, como de la
proporción que corresponde a cada condómino en casos de cotitularidad. De todos
modos, cualquiera de los cónyuges puede producir la prueba tendiente a
demostrar su titularidad parcial o total sobre un determinado bien.

Fraude: art. 473: “son inoponibles al otro cónyuge los actos otorgados por uno de
ellos dentro de los límites de sus facultades pero con el propósito de defraudarlo”.

1. Se remite a la figura del fraude a la ley: la norma no se remite al fraude

a los acreedores (art338 y 339), sino al fraude a la ley dispuesto en el art.
12 que establece: “… el acto respecto del cual se invoca al amparo de un
texto legal, que perciba un resultado sustancialmente análogo al
prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la
ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa qué se
trata de eludir”.
2. La actuación implica un ejercicio de facultades en principio
permitidas: la utilidad de la Norma, justamente se entiende cuando el
cónyuge actuar respetando las facultades que la ley le asigna. Sí
contraviniera o se excedieran su ejercicio, el CCCN establece las
sanciones consecuentes, como la nulidad en caso de falta de
asentimiento. Lo que está en juego es el elemento subjetivo del acto, es
decir la intención del cónyuge de perjudicar al otro violando a futuro el
efectivo ejercicio de los derechos que entraña un régimen de comunidad.
3. Se puede interponer durante la vigencia de la comunidad: se le otorga
al cónyuge la posibilidad de interponer la acción de fraude en cualquier
momento de la vigencia de la comunidad, para proteger sus derechos a la
ganancialidad futura. El ejercicio de este derecho debe realizarse de
manera razonable, porque no puede ser un medio para que uno de los
cónyuges afecte de manera arbitraria el legítimo derecho de gestión que el
CCCN asegura sobre los bienes propios como gananciales. Por lo tanto
resultará fundamental acreditar el dolo o la intención de perjudicar, a
través de una serie de presunciones que resulten graves, precisas y
concordantes.Por otro lado, la figura del fraude puede ser utilizada
también para modificar el efecto retroactivo de la extinción de la
comunidad fijada por sentencia en juicio de nulidad, divorcio o separación
de bienes.
4. La sanción es la inoponibilidad: tira demanda de fraude resulta
procedente, el acto será inoponible al cónyuge que hubiera interpuesto
la acción. Implica un supuesto de ineficacia relativa en el cual un acto no
tiene defectos con respecto a terceros.
Hay dos formas posibles de inoponibilidad: la inoponibilidad de negativa
que se da cuando el acto es inválido para quienes lo celebraron, pero
dicha invalidez es inoperante frente a determinados terceros; y la
inoponibilidad positiva se da cuando el acto es válido y eficaz entre las
partes, pero no produce efectos respecto de algunos terceros (el fraude
entre cónyuges se ubica en esta categoría).

Administración sin mandato expreso: art. 474: “si uno de los cónyuges
administra los bienes del otro sin mandato expreso, se aplican las normas del
mandato o de la gestión de negocios, según sea el caso”. Esta actuación busca el
cuidado de bienes que requieren ser gestionados y no lo son, situación que puede
darse por motivos diversos (enfermedad, ausencia física, falta de idoneidad, etc).
Este interés excede lo meramente asistencial, y se transforma también en
patrimonial cuando se trata de bienes gananciales o propios productores de
rentas. Su conversión y eventual rentabilidad importan al cónyuge no titular en la
medida que se trata de derechos sobre los que la ley le asigna participación futura.
 BOLILLA 7.2: RÉGIMEN DE COMUNIDAD - EXTINCIÓN –
PARTICIÓN EXTINCIÓN DE LA COMUNIDAD

Nacimiento: Matrimonio o la convención.

Art. 463: a falta oposición convencional, la comunidad de ganancias nace con la

celebración del matrimonio.

Art. 449: el comienzo posterior a las nupcias sólo se producirá cuando las partes
muten de régimen durante el matrimonio.

Extinción:

Art. 475: la comunidad se extingue por:

1. La muerte comprobada o presunta de uno de los cónyuges;

2. La anulación del matrimonio putativo; (nulidad por buena fe de ambos o de uno).
3. El divorcio;
4. La separación judicial de bienes; (busca como objetivo la disolución de la comunidad).
En los casos de cambiar de régimen y no hay acuerdo, se puede accionar este
recurso. El no consentimiento puede preverse por incapacidad de otro, enfermedad.
Solo para casos en los cuales se quiere seguir casado.
5. La modificación del régimen matrimonial convenido.

 Causales de extinción: clasificaciones:

Según si se la extinción coincide con a disolución del matrimonio:

 La extinción coincide con la disolución del vínculo matrimonial: la

muerte comprobada o presunta, la anulación y el divorcio.
 Se extingue el régimen de comunidad pero se mantiene el
matrimonio: separación judicial de bienes y mutación de régimen.

Según la fuente de la cual deriva la extinción:

 Fuente legal (operan con prescindencia de la voluntad de uno o

ambos cónyuges): muerte comprobada o presunta, anulación,
divorcio y separación judicial de bienes.
 Fuente convencional (los cónyuges manifiestan de modo Expreso
y coincidente su voluntad de poner fin a la comunidad):
modificación del régimen matrimonial convenido.

Según el caso en que se requiere el dictado de Sentencia judicial:

 Requiere sentencia: muerte presunta, anulación, divorcio y

separación judicial de bienes.
 No requiere sentencia: muerte comprobada, modificación del
régimen matrimonial convenido.

Según la pretensión procesal principal:

 Derivadas (el régimen se extingue como consecuencia de una

acción judicial en que la pretensión judicial es otra): muerte
presunta, divorcio y anulación.
 Autónomas (la pretensión procesal principal es justamente la
extinción del régimen): separación judicial de bienes.
1. Muerte: en el caso de la muerte comprobada estamos frente a un
hecho jurídico, tal como establece el art. 257 CCCN: “acontecimiento
que, conforme al ordenamiento jurídico, produce el nacimiento,
modificación o extinción de relaciones situaciones jurídicas”.
La extinción del régimen se produce el día del fallecimiento de uno de los
cónyuges, que a su vez coincide con la llamada “apertura de la sucesión”,
que indica el momento en el que se transmiten los derechos hereditarios.
El art. 498 dispone que si la división “se produce por muerte de uno de los
cónyuges, Los Herederos reciben su parte sobre la nulidad de los
gananciales que hubiera correspondido al causante".
2. Declaración de muerte presunta: la ausencia de una persona puede
ser simple o calificada. La ausencia simple consiste en la desaparición
de una persona de su domicilio, sin tener noticias de ella, ni haber
dejado apoderado o, en caso de existir apoderado, que aquél cuente
con poder insuficiente o no desempeña el mandato convenientemente.
En estos casos se puede pedir la declaración de ausencia. El cónyuge
puede ser designado curador sobre los bienes, pero no se va a
producir la extinción de la comunidad.
La ausencia calificada, en cambio, ocurre cuando, en virtud del transcurso
del plazo de 3 años sin noticias de una persona (caso ordinario), o de que
sucedan ciertas circunstancias de desaparición previstas en la ley (caso
extraordinario), se presume que la persona ausente se encuentra fallecida.
En estos casos se produce la extinción de la comunidad.
Respecto a la fecha de extinción de la comunidad el código establece que
es el día presuntivo de fallecimiento (art. 476), qué será fijado por el juez
de acuerdo a lo dispuesto por el art. 90.
3. Anulación del matrimonio putativo: la comunidad se extinguen los
supuestos de matrimonio putativo, lo cual acaece cuando uno o ambos
cónyuges sean de buena fe. Buena fe de ambos cónyuges: la anulación
produce efectos a futuro, en tanto las nupcias se consideran válidas
hasta el día de la sentencia. Se establece que se retrotraen los efectos
de la sentencia al día de la notificación de la demanda de nulidad.
Buena fe de uno de los cónyuges: los efectos del matrimonio putativo sólo
se conceden al cónyuge de buena fe. Para el de mala fe, la sentencia de
nulidad tiene efecto retroactivo al día de la celebración del matrimonio,
careciendo de efectos para él.
Si los cónyuges hubieran estado bajo el régimen de comunidad, se le
ofrece al de buena fe la posibilidad de optar en cuanto a la forma de
liquidarla. Puede liquidar los bienes mediante la aplicación de las normas
del régimen de comunidad; liquidarlo bajo el sistema de separación de
bienes o, realizar la división mediante la demostración de aportes.
Mala fe de ambos: no produce efectos entre cónyuges. En estos casos no
hay comunidad, los bienes adquiridos hasta la nulidad se distribuyen si se
acreditan los aportes, como si se tratase de una sociedad no constituida
regularmente
4. Divorcio: la extinción del régimen de comunidad, se produce con efecto
retroactivo a la fecha de notificación de la demanda, de la petición conjunta
de los cónyuges o de la separación de hecho.
No resulta ineludible que la sentencia que decreta el divorcio establezca la
fecha de la separación de hecho, ya que si existe desacuerdo entre las
partes sobre la cuestión, tal desacuerdo deberá ser ventilado y resuelto
por la vía procesal pertinente.
5. Separación judicial de bienes: se trata de una causal de extinción
autónoma, en estos casos uno de los cónyuges puede plantear
judicialmente su pretensión tendiente a la disolución de la comunidad, la
cual debe estar necesariamente basada en alguna de las causales que la
ley establece. Son casos donde se quiere preservar el vínculo matrimonial,
de lo contrario, siempre se cuenta con la posibilidad de accionar por
divorcio vincular, que trae como una de sus consecuencias de la
disolución del régimen patrimonial.
La acción sólo puede ser solicitada por los cónyuges.
a) Mala administración: el art. 477 inc a) establece que la separación
judicial de bienes puede ser solicitada por uno de los cónyuges “si la
mala administración del otro le acarrea el peligro de perder su eventual
derechos sobre los bienes gananciales”.
En estos casos se busca la protección de la comunidad de intereses que
está fundada en el aporte común y el esfuerzo mutuo.
La mala administración está tipificada por un elemento objetivo y otro
subjetivo. El primero, consiste en la gestión inepta canto de los bienes
propios y gananciales que se traduce en gastos excesivos, disipación,
insolvencia, etc. El segundo, en la falta de aptitud, negligencia o dolo en la
gestión de bienes.
El principio legal es el de la libertad administración, por lo que esta acción
no puede ser un medio para afectar el poder decisorio del titular de los
bienes, beneficiando al otro con una liquidación anticipada de la
comunidad, cuando no se encuentran aprobados los requisitos exigidos
en la ley. a sola remisión a
b) Concurso preventivo o quiebra: lo único que se debe probar es
la apertura del concurso preventivo o la declaración de quiebra
del cónyuge.
Hay que tener en cuenta que en estos casos, a la fecha de disolución los
bienes del concursado o fallido, sean propios o gananciales, ya están
 afectados al resultado del concurso o quiebra. Por lo tanto se trata de un
supuesto que en general, en la práctica no beneficia a quien lo solicita.
Si se apelará a la separación de bienes en alguno de estos casos, la
extinción de la comunidad importará la liquidación de los gananciales de
ambos cónyuges, con lo cual él no concursado no podrá hacer efectivo su
eventual derechos sobre los gananciales del otro, que serán absorbidos
por el concurso (salvo que quede un remanente) y deberá partir los
gananciales de su administración, beneficiando a la masa.
El único supuesto que parecería otorgar alguna ventaja al cónyuge no
concursado, sería cuando carezca de bienes gananciales y en el futuro
tenga perspectivas de adquirirlos.
c) Separación de hecho: la separación de hecho sin voluntad de
unirse es aquella situación fáctica generada por la decisión de uno
o ambos cónyuges, quienes sin necesidad de intervención de la
autoridad judicial dejan de convivir de manera permanente y
definitiva.
En estos casos, al cónyuge sólo le bastaría con dejar de cohabitar, y sin
necesidad de esperar un determinado tiempo (en la medida que la ley no
lo exige), para pedir judicialmente la extinción de la comunidad.
El fundamento de la norma es que la cohabitación es la base de la
ganancialidad, que implica participación y esfuerzo común.
Desapareciendo entonces el fundamento del sistema, no se justifica el
mantenimiento del régimen de comunidad.
d) Designación de curador al otro cónyuge: el art. 477 inc d) establece
como causal de separación de bienes cuando “por incapacidad o
excusa de uno de los cónyuges, se designa curador del otro a un
tercero”.
La finalidad de la norma es evitar que la administración de los bienes del
cónyuge sano quede sometida al control del curador, en los múltiples
casos en que se exige asentimiento conyugal. Por lo tanto es legítimo que
el cónyuge decía mantener su independencia patrimonial, requiriendo
liquidar los bienes para así poder administrar libremente los que son de su
propiedad.
Por eso en estos casos, habrá que estar a los términos de la sentencia y
las facultades exigidas en ella al tercero, para determinar en qué medida
se afecta o no el poder de administración del cónyuge sano. Se entiende
que la prodigalidad acreditada será un elemento central para que el
cónyuge pueda solicitar la separación judicial de bienes fundada en la
causal de mala administración.
e) Modificación del régimen matrimonial de comunidad: art. 475 inc e),
Este es el único caso en que no se exige intervención jurisdiccional,
bastando para ello el acuerdo celebrado por los cónyuges mediante
escritura pública. La norma señala en el art. 449 que “después de la
celebración del matrimonio, el régimen patrimonial puede modificarse por
convención de los cónyuges. Esta convención puede ser otorgada
después de un año de aplicación del régimen patrimonial, convencional o
legal, mediante escritura pública….”.
Sólo se exige un plazo mínimo de un año de ejercicio de un determinado
régimen para poder modificarlo.. Y respecto de terceros, sólo se exige la
anotación marginal de la mutación del régimen en el acta de matrimonio,
para que dicha modificación les sea oponible.
  Momento de la extinción
Art. 480: “la anulación del matrimonio, el divorcio o la separación de bienes
producen la extinción de la comunidad con efecto retroactivo al día de la
notificación de la demanda o de la petición conjunta de los cónyuges.

Si la separación de hecho Sin voluntad de unirse precedió a la anulación del

matrimonio o al divorcio, la sentencia Tiene efectos retroactivos al día de esa
separación.

El juez puede modificar la extensión del efecto retroactivo fundándose en la

existencia de fraude o abuso del derecho.

En todos los casos, quedan a salvo los derechos de los terceros de buena fe que
no sean adquirentes a título gratuito.

En el caso de separación judicial de bienes, los cónyuges quedan sometidos al

régimen establecido en los art. 505, 506, 507 y 508”

a) Principio de retroactividad de la sentencia: los efectos retroactivos de

la sentencia serán fundamentales a los efectos de la calificación de
bienes y del régimen de cargas del matrimonio.
Respecto a los actos de administración y en lo referido a la
responsabilidad por las deudas, en cambio, se aplicarán las normas
referidas a la indivisión postcomunitaria que no difieren esencialmente de
la normativa vigente durante la comunidad, y que se mantendrán vigentes
hasta que se realice la partición.
b) La separación de hecho: en los casos de divorcio y anulación, la
sentencia se retrotrae a un más allá cuando el inicio de la acción
precediera una separación de hecho. Los fundamentos de la falta de
participación se encuentra en la inexistencia de comunidad de vida, que
es el elemento fundante de la ganancialidad.
Aunque la norma no menciona los casos de separación judicial de bienes,
te entiende que en el supuesto referido a la separación de hecho debería
contemplarse también el efecto retroactivo, en la medida que no existen
razones para realizar un tratamiento diferenciado. (com. Después de
separado de hecho, los bienes adquiridos pueden ser bienes propios
dependiendo el caso, si se adquieren bienes producto de los gananciales,
son bienes de la comunidad).
c) Supuesto de fraude o abuso de derecho: el juez puede modificar la
extensión del efecto retroactivo de la sentencia, fundándose en la
existencia de fraude o abuso del derecho. Se entiende por fraude cuando
uno de los cónyuges a través de conductas permitidas por el
ordenamiento busca frustrar, impedir o eludir los intereses legítimos del
otro en el área patrimonial.
d) Derechos de los terceros: los derechos de los terceros adquirentes a
título oneroso no pueden verse afectados por la retroactividad, porque
para ellos resulta oponible el estado que surja de la partida de matrimonio,
y de la inscripción que en ella se realice referida a la disolución del vínculo
o de la comunidad, ya sea por decisión judicial o por mutación del
régimen.
e) Supuestos de separación judicial de bienes: implican la existencia de
un matrimonio en el que se extingue la comunidad de bienes. En estos
casos la aplicación del régimen de separación no surge de la voluntad
común, sino de la decisión judicial, a partir de la petición realizada por
uno de los cónyuges basada en alguna de las causales previstas en la
ley. En estos casos se aplica la normativa referida al régimen de
 separación de bienes.

INDIVISION POSCOMUNITARIA

Es la situación en que se encuentra el conjunto de los bienes gananciales

(comprendiendo los bienes gananciales existentes al momento de la disolución del
régimen, sus frutos y productos) desde la extinción de la comunidad hasta la
partición.

En todos los casos en que existan bienes gananciales, coexistirán la indivisión

postcomunitaria y la comunidad hereditaria.

Art. 481: “extinguido el régimen por muerte de uno de los cónyuges, o producido
el fallecimiento, mientras subsiste la indivisión postcomunitaria se aplican las
reglas de la indivisión hereditaria. Si se extingue en vida de ambos cónyuges, la
indivisión se rige por los artículos siguientes de esta sección”.

 Administración

Art. 482: “si durante la indivisión postcomunitaria los ex cónyuges no acuerdan las
reglas de administración y disposición de los bienes indivisos, subsisten las
relativas al régimen de comunidad, en cuanto no sean modificadas en esta
sección.

Cada uno de los copartícipes tiene la obligación de informar al otro, con

antelación razonable, su intención de otorgar actos que excedan de la
administración ordinaria de los bienes indivisos. El segundo puede formular
oposición cuando el acto proyectado vulnera sus derechos”.

La norma señala tres aspectos principales para La regulación de las cuestiones

referidas a la gestión en este periodo:

 Prioridad para la autorregulación: A falta de acuerdo entre los “ex

cónyuges” se aplican las normas relativas al régimen de comunidad.
Se otorga entonces prioridad a los sujetos para establecer entre ellos las
reglas de administración que estimen pertinentes, debido a que luego de la
extinción de la comunidad, las normas dejan de ser imperativas. A partir de
ese momento rige el principio dispositivo, que permite a las partes decidir
libremente las cuestiones referidas a la gestión de los bienes y a la forma
de dividirlos. Esta libertad será aplicable a todas las cuestiones que tengan
que ver con relaciones internas y que no afectan los derechos de terceros.
 Gestión separada: en este caso los copartícipes podrán administrar y
disponer de los bienes de su titularidad sin necesidad de conformidad del
otro. Este principio, reconoce tres excepciones a las que quien no fuera
titular, de una u otra manera deberá intervenir antes de la realización del
acto. Ellos son:
1. Necesidad de asentimiento para la disposición de los
derechos sobre la vivienda familiar o sus muebles
indispensables.
2. Necesidad de asentimiento para los actos de enajenación y
gravamen de bienes gananciales expresamente previstos.
3. No oposición a los actos que excedan la administración
ordinaria, de los que fuera informado con la antelación debida.
El régimen de gestión separada no resultará aplicable cuando la causa de
la extinción de la comunidad sea el fallecimiento de uno de los cónyuges.
En estos casos los herederos están autorizados para realizar actos de
conservación de los bienes indivisos. En cuanto a los actos de
 administración y disposición se requiere el consentimiento de todos los
coherederos, quienes pueden dar a uno o varios de ellos o a terceros, un
mandato general de administración. A falta de acuerdo podrán nombrarse
un administrador judicial quién de todos modos tiene facultades limitadas.
 Obligación de informar: se exige la obligación de informar frente a los actos
que excedan la administración ordinaria de bienes indivisos.
Fundamentalmente se busca controlar aquellos actos susceptibles de
perjudicar la posibilidad de los copartícipes de recibir la parte que
festivamente les corresponde en la masa indivisa.
La ley no establece el modo a través del cual se debe informar, por lo que
bastaría con que se utilizara un medio fehaciente. El tema se trasladará al
ámbito judicial cuando el coparticipe informado manifieste su oposición a
la realización del acto, por lo que el acto no podrá ser realizado sino
mediante autorización judicial, que deberá ser requerida por el cónyuge
titular del bien. A su vez también se exige que se informe del acto con
antelación razonable. El titular del bien que no realiza el aviso previo, o lo
hace en un tiempo que no habilita al otro a efectuar la correspondiente
oposición, se establecen las disposiciones referidas al fraude previsto en
la ley.

 Medidas protectorias

Art. 483: “en caso de que se vean afectados sus intereses, los partícipes pueden
solicitar, además de las medidas que prevean los procedimientos locales, las
siguientes:

a. La autorización para realizar por sí solo un acto para el que

sería necesario el consentimiento del otro, si la negativa es
injustificada;
b. Su designación o la de un tercero como administrador de la masa
del otro; su desempeño se rige por las facultades y obligaciones
de la administración de la herencia” .

Estas medidas protectores buscan garantizar los derechos de los participes en la

liquidación de la comunidad. El código por un lado, regula la posibilidad de solicitar
medidas de esta clase de cuando se haya deducido la acción de nulidad o de
divorcio, o antes en caso de urgencia, a pedido de parte.

Art. 722: “el juez debe disponer las medidas de seguridad para evitar que la
administración y disposición de los bienes por uno de los cónyuges pueda poner
en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro,
cualquiera sea el régimen patrimonial matrimonial. También puede ordenar las
medidas tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos de los que
los cónyuges fuesen titulares. La decisión que acoge estas medidas debe
establecer un plazo de duración”.

Medidas cautelares generales: son aquellas que el art. nombra como las
“medidas que prevean los procedimientos locales”, remitiéndose a las medidas
cautelares fijadas en los códigos de procedimiento de cada jurisdicción. Estas
son: embargo preventivo, secuestro, intervención judicial, inhibición general de
bienes, anotación de litis, prohibición de innovar, prohibición de contratar y por
último las llamadas “medidas cautelares genéricas”, que dejan abierta la
posibilidad a requerir cualquier otro tipo de acciones protectoras del patrimonio.

Las particulares circunstancias que rodean esta etapa, hacen que las condiciones
genéricas de admisibilidad de las medidas cautelares se tengan por acreditadas,
sin necesidad de requerir prueba adicional.

Por otro lado, las medidas pueden afectar tanto bienes gananciales, como a
bienes propios en la medida que estos últimos son susceptibles de producir frutos
gananciales, que pueden estar afectados al pago de recompensas o constituir el
medio para asegurar el pago cuando existan créditos a favor de la comunidad.

Medidas protectorias específicas: se trata de dos medidas establecidas

específicamente para la etapa de indivisión postcomunitaria, por lo que no Sería
posible su dictado cuando la comunidad aún estuviera vigente. La única
excepción que se permite, es que sean solicitadas durante el juicio de separación
de bienes.

• Autorización para realizar por sí actos que requieren consentimiento: en

este caso el juez puede dar su autorización si la negativa a la
realización del acto es injustificada.
• Designación del cónyuge o un tercero como administrador de la masa :
esta medida debe ser utilizada con criterio restrictivo y carácter
excepcional. Ya que impedir a uno de los copartícipes la administración
de bienes que son de su titularidad implica una forma de
desapoderamiento, por lo tanto debe estar justificada en motivos graves.
El objetivo de la restricción deberá estar fundado en la protección del
patrimonio ganancial y su liquidación futura.

 Uso y goce de los bienes indivisos

Art. 484: “cada copartícipe puede usar y disfrutar de los bienes indivisos conforme
a su destino, en la medida compatible con el derecho del otro.

Si no hay acuerdo, el ejercicio de este derecho es regulado por el juez.

El uso y goce excluyente sobre toda la cosa en media mayor localidad distinta a
la convenida, sólo da derecho a indemnizar al copartícipe a partir de la oposición
fehaciente, y en beneficio del oponente”

El principio general, entonces, es la posibilidad de uso común de los bienes que

integran la indivisión. Y con respecto al destino y al uso de los bienes, debe ser el
mismo el que se tenía durante la comunidad.

Art. 485: “los frutos y rentas de los bienes indivisos acrecen a la indivisión. El
copropietario que los percibe debe rendición de cuentas, y el que tiene el uso o
goce exclusivo de alguno de los bienes indivisos debe una compensación a la
masa desde que el otro le solicita”.

a) Los frutos y rentas de los bienes indivisos acrecen a la indivisión: el uso y

goce debe ser común, no pueden existir aprovechamientos individuales.
Por más que la titularidad del bien ganancial corresponda a uno de los
copartícipes, sus frutos acrecen la masa individual beneficiando a ambos
integrantes.
Mientras que los copartícipes se encuentran a la espera de la efectiva
partición (privada o judicial), la masa indivisa no es estática, es decir
puede decrecer debido a que los acreedores ejecutan sus créditos sobre
los bienes gananciales o por las deudas generadas con motivo de la
indivisión. O puede aumentar por los frutos y rentas de los bienes
gananciales.
b) Si uno solo los percibe, debe rendición de cuentas: quién percibe
individualmente beneficios que pertenecen a ambos copartícipes, bebé
explicitar ante el otro los ingresos, gastos, inversiones y otros rubros que
correspondan, a efectos de que puede realizar un adecuado control. La
solicitud de rendición de cuentas puede realizarse judicial o
extrajudicialmente.
 c) A falta de acuerdo, el ejercicio regulado por el juez: sólo en caso de
desacuerdo, el coparticipe no titular podrá pedir al juez que regule el uso y
goce de los bienes. La modalidad será la que resulte aconsejable en cada
caso de acuerdo a las características de los bienes y las cualidades
personales de los copartícipes. Se podrá determinar un ejercicio conjunto.
d) Existe posibilidad de requerir compensación o indemnización: esto se da
en dos casos: por un lado, el coparticipe tiene derecho a ser indemnizado
cuando el otro realiza un uso y goce excluyente sobre toda la cosa en
medida mayor o calidad distinta a la convenida. El monto de la
indemnización es computable desde la oposición fehaciente. Por otro lado,
también se da cuando uno de los cónyuges tiene el uso o goce exclusivo
de los bienes indivisos. En este supuesto se debe una compensación a la
masa desde el momento que el otro la solicita, en la medida que
constituye una violación al principio de utilización común.
Cuando la exclusividad del uso del bien tenga su origen en un beneficio
otorgado por la ley, el juez decidirá si efectivamente corresponde la fijación
de canon por tal exclusividad.
e) Regulación similar si la causa de disolución es la muerte: art. 2.328: “el
heredero puede usar y disfrutar de la cosa indivisa conforme a su destino,
en la medida compatible con el derecho de los otros copartícipes. Si no
hay acuerdo entre los interesados, el ejercicio de este derecho debe ser
regulado, de manera provisional por el juez. El coparticipe que usa
privativamente de la cosa indivisa está obligado, excepto pacto en
contrario, a satisfacer una indemnización desde que le es requerida”.
Art. 2.329: “los frutos de los bienes indivisos acrecen a la indivisión,
excepto que medie partición provisional. Cada uno de los herederos tiene
derecho a los beneficios y soporta las pérdidas proporcionalmente a su
parte en la indivisión”.

 Efectos de la indivisión respecto a los acreedores

Art. 487: “la disolución del régimen no puede perjudicar los derechos de los
acreedores anteriores sobre la integralidad del patrimonio de su deudor”.

Durante la indivisión el acreedor tiene el beneficio de la aplicación del mismo

régimen normativo que durante la comunidad, en tanto mantiene el derecho a
cobrar sobre la integralidad del patrimonio de su deudor. También se mantiene la
posible ampliación de la garantía, cuando se trate de supuestos que habilitan la
responsabilidad solidaria o concurrente.

En aquellos casos en donde la comunidad se extingue por la muerte de uno de los

cónyuges, se puede citar el art. 2.316 que se limita a señalar el derecho de los
acreedores por deudas del causante sobre los bienes de la herencia y el art. 2.376
que establece la deducción de las deudas a los efectos de la determinación de la
masa partible.

Debido a la falta normativa específica, se debe aplicar analógicamente el art. 487

para aquellos casos donde la deuda se hubiera generado con anterioridad a la
disolución de la comunidad.

LIQUIDACIÓN DE LA COMUNIDAD – RECOMPENSAS (art. 488 a 495)

 Liquidación de la comunidad

Dispuesta a la disolución de la comunidad, corresponde considerar de manera

unitaria el conjunto de bienes que la integraron, a los efectos de:

a. Determinar los bienes existentes en el patrimonio de cada

 cónyuge y su valor, mediante las operaciones de inventario y
avalúo
b. Señalar el carácter de esos bienes, es decir cuáles son gananciales y
cuáles propios de cada cónyuge
c. Procurar los pagos y el reintegro de los bienes de cada uno de los cónyuges
d. Establecer, si procede, un adecuado régimen de compensaciones o recompensas
e. Procurar la división de los gananciales (deducidas las cargas de la
comunidad), vale decir, por partes iguales entre los cónyuges.

Esta serie de operaciones llevan a la efectiva determinación de la masa partible,

que derivará luego en la partición o adjudicación efectiva de los bienes a los
copartícipes.

Este proceso podría realizarse en forma privada, en la medida que las partes
acudan a su potestad de autorregulación y determinen por sí mismas Los criterios
a los que se dará relevancia. Pueden también proceder directamente al
adjudicación de los bienes sin respetar el principio de igualdad de masas, lo cual
será válido en la medida que no se perjudiquen los derechos de terceros
interesados.

No existiendo acuerdo, los copartícipes deberán recurrir al procedimiento judicial,

a fin de efectuar la liquidación y posterior partición. En estos casos se deberá
recurrir a distintos profesionales: un perito inventariador, perito tasador y partidor.
Una vez finalizado el proceso judicial de liquidación se procede a la efectiva
partición de los bienes. Sólo en caso de que tampoco se llegue a un acuerdo en
este aspecto, se requerirá la designación de un perito partidor.

 Recompensas: concepto y supuestos derivados de la calificación

Art. 488: “extinguida la comunidad, se procede a su liquidación. A tal fin, se

establece la cuenta de las recompensas que la comunidad debe a cada cónyuge y
la que cada uno debe a la comunidad..”

Art.491: “la comunidad debe recompensa al cónyuge si se ha beneficiado en

detrimento del patrimonio propio, y el cónyuge a la comunidad si se ha
beneficiado en detrimento del haber de la comunidad”.

Las recompensas son créditos que forman parte del proceso de liquidación de la
comunidad. Siempre que exista una recompensa, habrá un acreedor y un deudor.
Se plantean 2 situaciones:
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A los efectos liquidatarios, se deberá imputar el monto de la compensación

en la cuenta del pasivo del deudor de la misma y computar en el activo del
acreedor, según sea el caso.

El reclamo de recompensa puede tener lugar tanto durante la existencia de la

sociedad conyugal, como al tiempo de la liquidación de la masa societaria, y nada
obsta a que en tanto no se concrete la cuenta particionaria y la distribución de los
bienes en la etapa de ejecución se petición al respecto.

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 Cargas de la comunidad y obligaciones personales. Remisión

Art. 468: el cónyuge cuya deuda personal fue solventada con fondos gananciales,
debe recompensa a la comunidad; y ésta debe recompensa al cónyuge que
solventó con fondos propios deudas de la comunidad.

Para determinar su procedencia habrá que considerar las cargas de la comunidad,

previstas en el art. 489, y las deudas personales contempladas en el art. 490.

 Casos de recompensa regulados en esta sección

Venta de bienes propios sin reinversión: art. 491 (2do párrafo): “si durante la
comunidad uno de los cónyuges ha enajenado bienes propios a título oneroso sin
reinvertir su precio se presume, excepto prueba en contrario, que lo percibido ha
beneficiado a la comunidad”.

En este caso entonces, en principio, la comunidad le deberá una compensación al

cónyuge que aportó su capital propio en beneficio de ella, la que se pagará en la
etapa de liquidación. La única forma de evitar el pago de la compensación, sería
cuando el otro copartícipe demuestre que los fondos se utilizaron para la
satisfacción exclusiva del cónyuge que enajene el bien o para el pago de alguna
obligación personal. A falta de prueba en contrario, se presume que lo gastado
durante la comunidad ha sido para el beneficio de esta. El cónyuge que reclama el
derecho de recompensa le bastaría acreditar el carácter del bien, su venta y que
recibió los fondos correspondientes; en cambio, quién se opone no sólo debe
negarlo sino que debe acreditar algunos de dichos extremos.

Participación societaria de carácter propio y capitalización de utilidades: art.

491 (3er párrafo): “si la participación de carácter propio de uno de los cónyuges en
una sociedad adquiere un mayor valor a causa de la capitalización de utilidades
durante la comunidad, el cónyuge socio debe recompensa a la comunidad. Esta
solución es aplicable a los fondos de comercio”.

En estos casos se presume la recompensa a favor de la comunidad, por lo que

admitirá la prueba en contrario del cónyuge que se oponga a su procedencia y
pruebe la inexistencia total o parcial de ganancias efectivas, con el objeto de
impedir o limitar el pago de la compensación.

 Determinación de las recompensas

Prueba: art. 492: “la prueba del derecho a recompensa incumbe a quién le invoca,
y puede ser hecha por cualquier medio probatorio”.

La prueba no será igual en todos los casos; la procedencia es automática en

algunos supuestos en función de la acreditación de determinados hechos.

Prescripción: el plazo para reclamar recompensas prescribe a los 5 años

contados desde la extinción de la comunidad.

Monto y evaluación: art. 493: monto. El monto de la recompensa es igual al

menor de los valores que representan la erogación y el provecho subsistente para
el cónyuge o para la comunidad, al día de su extinción, apreciados en valores
constantes. Sí de la erogación no derivó ningún beneficio, se toma en cuenta el
valor de aquella.
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Art. 494:valuación de las recompensas. Los bienes que originan recompensas se

evalúan según su estado al día de la disolución del régimen y según su valor al
tiempo de la liquidación.

En primer lugar se debe determinar el monto de la recompensa, y luego establecer

su valuación. En cuanto al monto, las variables son la inversión o erogación
realizada y el beneficio o provecho subsistente. Quién efectúe la liquidación debe
determinar ambas para tomar como referencia la menor de ellas. Sino subsistiera
beneficio para el cónyuge o la comunidad, según fuera el caso, se tomará en
cuenta el monto de la inversión.

Liquidación: art. 495: “efectuado el balance de las recompensas adeudadas por

cada uno de los cónyuges a la comunidad y por esta a aquél, el saldo en favor de
la comunidad debe colacionarlo a la masa común, y el saldo a favor del cónyuge
le debe ser atribuido a este sobre la masa común. En caso de insuficiencia de la
masa, en la partición se atribuye un crédito a un cónyuge contra el otro”

Si la recompensa es otorgada a favor de la comunidad, el valor se adicionará al

activo ganancial y se imputará en el pasivo del coparticipe deudor. Si la
recompensa es a favor del cónyuge, el valor se debitará del haber ganancial y se
computará en el activo del copartícipe acreedor.

Sólo habrá pagos de un copartícipe al otro cuando no hubiera fondos gananciales

suficientes para abonar el crédito. Es decir, Sí a la disolución de la comunidad no
existen fondos gananciales suficientes para abonar la recompensa al cónyuge por
la inversión realizada, se torna operativa la disposición que señala que se genera
un crédito entre copartícipes.

PARTICIÓN

Se entiende que es un acto jurídico mediante el cual la porción ideal de

gananciales se concreta en bienes determinados. Como tal, es el acto que pone fin
a la indivisión postcomunitaria.

La partición requiere una serie de operaciones previas que implican la

determinación precisa de la masa a dividir. Para ello Es necesario establecer el
carácter de los bienes y fijar su valor, determinar las cargas de la comunidad y
debitar las del haber ganancial, ajustar las cuentas entre la comunidad y los
cónyuges estableciendo las correspondientes recompensas, para finalmente
determinar el saldo partible. Todo ese conjunto de operaciones es lo que
configura la liquidación de la comunidad.

 Legitimación activa – plazo

Art.. 496: disuelta la comunidad, la partición puede ser solicitada en todo tiempo,
excepto disposición legal en contrario.

La legitimación activa, le corresponde a los cónyuges y a sus herederos, en caso

de disolución de la comunidad por fallecimiento. A su vez, los acreedores de los
cónyuges tienen el derecho de subrogarse en sus derechos para solicitar la
partición de la masa común. En las normas de la partición de herencia, se extiende
la legitimación a cesionarios y beneficiarios de legados o cargos que pesan sobre
un heredero.

La posibilidad de solicitar la partición excepto disposición legal en contrario hace

referencia a restricciones que surgen de diferentes normas. Ellos pueden ser:

1. En los supuestos de disolución por divorcio vincular, el juez

puede establecer que la vivienda familiar ganancial, o propia en
condominio de los cónyuges no sea o propia en condominio de
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los cónyuges no sea partida ni liquidada.

2. En los supuestos de disolución por separación judicial de
bienes ya sea por sentencia o mutación del régimen, se
seguirán aplicando las normas del régimen patrimonial
primario.
3. En los supuestos de disolución por muerte pueden producirse
diferentes casos de indivisión. Ya sea impuesta por el testador,
pactada por los herederos o pedida por el cónyuge.

 Forma de la partición y remisión

Art. 500. Forma de la partición: “ inventario y división de los bienes se hacen en la

forma prescripta para la partición de las herencias.” Ello sería:

 Posibilidad de pedir la licitación de bienes (art. 2372)

 Designación de partidor (art. 2373)
 Principio de partición en especie (art. 2374)
 División antieconómica (art. 2375)
 Principios relativos a la composición de la masa (art. 2376), formación de los lotes
(art.
2377) y su asignación (art. 2378)
 Supuestos de atribución preferencial (art. 2380/2382).

La partición puede ser privada, mixta o judicial.

La partición privada surge del acuerdo libremente celebrado por las partes. Esta
libertad en cuanto a las formas se ve limitada por el art. 1017 inc a, cuando
determina que deben ser realizados por escritura pública los actos que tienen
como objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre
inmuebles.

La mediación puede iniciarse una vez disuelta la comunidad y no antes, por lo que
los acuerdos celebrados de manera previa al divorcio en principio no tendrían
validez. Sólo se podría otorgar valor a los convenios de reconocimiento, que son
los que tienen como finalidad determinar la naturaleza de los bienes, además de
establecer la proporción que les corresponde en uno u otro carácter, fijando
asimismo las recompensas debidas según el origen de los fondos con los cuales
se hubieran efectuado las inversiones, pero que de todos modos son cuestiones
que serán revisables en la etapa de liquidación. Por lo tanto se entiende que el
convenio de liquidación de la sociedad conyugal carece de plena eficacia para
liquidar la misma, pero tiene valor como elemento probatorio reconocimiento de
hechos o del carácter de los bienes.

La partición privada puede ser total o parcial (art. 2369). También existe la
posibilidad de realizar una partición provisional, que se presenta cuando los
copartícipes han hecho una división de uso y goce de los bienes, dejando indivisa
la propiedad. En este último caso, ello no obsta a que con posterioridad se puede
pedir la partición definitiva (art. 2370).

La partición mixta es aquella que realizada privadamente, es luego sometida a la

correspondiente homologación judicial.

La norma no se ha reconocido en el CCCN, pero de todos modos será necesaria

siempre la homologación judicial de Los acuerdos privados cuando se trate de
bienes o derechos registrales, que requieren la debida inscripción respecto de las
titularidades y/o proporciones asignadas, para así hacerlos oponibles a terceros.

La partición judicial se da cuando no existe la posibilidad de acuerdo entre los

copartícipes. Existen tres casos en los que la partición se debe realizar
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necesariamente por esta vía (art.

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2371): a. Si hay copartícipes incapaces, con capacidad restringida o ausentes; b.

Sí terceros, fundándose en un interés legítimo, se oponen a que la partición se
haga privadamente; c. Si los copartícipes son plenamente capaces y no acuerdan
en hacer la partición privadamente.

 Procedimiento

En la partición privada y en la mixta, no se requiere fundamentación o explicación

técnica de la división de los bienes acordaba. Los copartícipes tienen la plena
capacidad de formar lotes iguales o desiguales en valor y composición.

El procedimiento va a ser necesario en los casos de partición judicial. En estos

supuestos, a falta de acuerdo entre los copartícipes, se requerirá el agotamiento
de una serie de etapas necesarias para llegar al resultado final: la partición de los
bienes con el consecuente fin de la indivisión postcomunitaria.

Inventario: el perito inventariador deberá reunir contablemente por un lado el

activo; conformado por los bienes gananciales a los que se adicionan los frutos y
productos devengados durante la indivision; y por el otro el pasivo, de acuerdo a
las cargas que corresponde abonar a la comunidad. La masa partible se
conforma con la suma de los activos gananciales líquidos de uno y otro cónyuge.

Avalúo: conjuntamente con el inventario, corresponde la tasación de los bienes a

efectos de determinar su efectivo valor. Los copartícipes podrán establecer los
valores de los bienes de común acuerdo o designar un tasador. A falta de acuerdo,
dicha designación puede ser resuelta en la misma audiencia en la que se designa
el inventariador.

El inventario y la valuación serán presentados a los efectos liquidatorios y se dará

vista a las partes, quiénes pueden formular Las observaciones que consideren
pertinentes, solicitando la inclusión o exclusión de bienes. En caso de desacuerdo,
corresponde la formación de los incidentes respectivos, a efectos de que, luego de
ofrecida la prueba, se obtenga el pronunciamiento Judicial que ponga fin a la
cuestión.

Pago de las deudas y determinación de las recompensas: las cargas de la

comunidad que no hayan sido satisfechas antes de la partición, Terán ejecutables
por los acreedores de uno y otro cónyuge de acuerdo al principio de separación de
responsabilidades que se mantiene durante el período de indivisión (art. 486, 487,
497).

En la cuenta peticionaria las cargas de la comunidad se imputarán al pasivo

ganancial, determinándose las eventuales recompensas y viceversa, cuando se
trate de obligaciones personales soldados con fondos gananciales.

Respecto al pago de las deudas, art. 502: “después de la partición, cada uno
de los cónyuges responde frente a sus acreedores por las deudas contraídas
con anterioridad con sus bienes propios y la porción que se le adjudicó de los
gananciales.”

División de la masa: en este caso hablamos de la partición propiamente dicha,

como acto de adjudicación concreta que pone fin a la indivisión.

El criterio general para la partición judicial se establece en el art. 498: “la masa
común se divide por partes iguales entre los cónyuges, sin consideración al monto
de los bienes propios ni a la contribución de cada uno a la adquisición de los
gananciales. Si se produce por muerte de uno de los cónyuges, los herederos
reciben su parte sobre la mitad de los gananciales que hubiese correspondido al
causante.”
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La pauta es la equiparación de las masas en montos aritméticamente

equivalentes, es decir se busca la igualdad en la división de los gananciales.

El medio para compensar al cónyuge perjudicado por la ruptura matrimonial en

los casos de divorcio y de nulidad de matrimonio es el instituto de la
compensación económica, que debe ser fijada por el juez si se dan una serie de
requisitos.

Según la norma también va a resultar irrelevante la contribución que cada uno

realizó para la adquisición de los gananciales. En este sentido, si todos o la gran
mayoría de los bienes gananciales fueran de titularidad de uno de los copartícipes,
deberá compartir con el otro el 50% de su valor, aunque el otro no tenga bienes de
su titularidad para aportar a la masa.

Los copartícipes tiene la posibilidad de llegar a un acuerdo antes de que se realice

la partición efectiva, en tanto que una vez que se ha determinado en sede judicial
el monto que le corresponde a cada uno de ellos, podrán definir cómo dividir los
bienes. Si esto no es así, resulta necesario proceder a la formación de los lotes.

Art. 2377: “para la formación de los lotes no se tiene en cuenta la naturaleza y el

destino de los bienes, excepto que sean aplicables las normas referentes a la
atribución preferencial. Debe evitarse el parcelamiento de los inmuebles y la
división de las empresas.

Si la composición de la masa no permite formar lotes de igual valor; las diferencias

entre el valor de los bienes que integran un lote y el monto de la hijuela
correspondiente deben ser cubiertas con dinero, garantizándose el saldo
pendiente a satisfacción del acreedor. El saldo no puede superar la mitad del valor
del lote, excepto en el caso de atribución preferencial.

Excepto acuerdo en contrario, si el deudor del saldo se le conceden plazos para el

pago y, por circunstancias económicas, el valor de los bienes que le han sido
atribuidos aumenta o disminuye apreciablemente, las sumas debidas aumentan o
disminuyen en igual proporción.

Si hay cosas grabadas con derechos reales de garantía, debe ponerse a cargo del
adjudicatario la deuda respectiva, imputándose a la hijuela la diferencia entre el
valor de la cosa y el importe de la deuda …”

Cuando se trate de una partición realizada dentro de un proceso sucesorio, las

sumas que deben ser colisionadas por uno de los coherederos se imputan a sus
derechos sobre la masa.

Una vez formado los lotes es necesario asignarlos; deben ser otorgados por el
partidor de conformidad con los herederos y, en caso de oposición de alguno de
estos, por sorteo.

Terminada la partición, es necesario hacer frente a los gastos que ha generado.

Cuando se trata de los cónyuges, el pago será abonado en partes iguales. Cuando
el cónyuge supérstite concurre con los herederos del causante deberán dividir la
parte que les corresponda según la extensión de su vocación hereditaria.

 Atribución preferencial

Es el derecho que se le concede a ciertos copartícipes de solicitar que, si reúnen

ciertas condiciones, en la partición, se le atribuye a un determinado bien de la
masa indivisa con la correspondiente compensación de valores, o pago de la
diferencia en caso de exceso sobre el valor de su porción.

Se puede pedir al partidor la adjudicación exclusiva sobre:

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 Bienes amparados por la propiedad intelectual o artística

 Bienes relacionados con la actividad profesional
 Establecimiento comercial, Industrial o agropecuario que se haya
adquirido o formado y que constituye una unidad económica
 Vivienda ocupada al tiempo de la extinción de la comunidad
 Derechos sociales Si se trata de una explotación social

El motivo que se debe acreditar a los fines de reclamar la atribución preferencial

es el vínculo con el bien, por alguna de las causas expresadas. Por otro lado,
será útil acreditar la inconveniencia o la falta de utilidad que implica adjudicar un
bien a quien no tiene mayor vinculación con él.

Diferencia entre el art. 443 y 499: en el art. 443, el juez atribuye solamente el uso
del bien, mientras que del 499 se deriva la adjudicación en plena propiedad,
posesión y dominio del mismo. El uso es un derecho previsional otorgado en el
marco del divorcio; si es fijado por el juez debe Establecer un plazo y posee,
además, causas de cesación. La adjudicación del 499 se otorga a pedido de un
cónyuge en la etapa de liquidación de la comunidad y es un derecho de carácter
definitivo.

La licitación como medio de adjudicación: dentro de las normas sucesorias, la

adjudicación de un bien puede darse por el mecanismo de licitación, art. 2372:
“cualquiera de los copartícipes puede pedir la licitación de alguno de los bienes de
la herencia para que se le adjudique dentro de su hijuela por un valor superior al
del avalúo, si los demás copartícipes no superan su oferta. Efectuada la licitación
entre los herederos, el bien licitado debe ser imputado a la hijuela del adquirente,
por el valor obtenido en la licitación, quedando de ese modo modificado el avalúo
de ese bien. La oferta puede hacerse por dos o más copartícipes, caso en el cual
el bien se adjudica en copropiedad a los licitantes, y se imputa proporcionalmente
en la hijuela de cada uno de ellos. No puede pedirse la licitación después de
pasados 30 días de la aprobación de la tasación.”

Esta norma es muy criticada, ya que por un lado si uno de los cónyuges tiene una
situación económica más sólida que la del otro, puede adjudicarse todos los
bienes de la comunidad que desee, mientras que el otro tendrá que resignarse a
recibir el valor de la oferta en dinero o atribuirse el resto de los bienes no licitados.
Por otro lado, también podría verse afectado el aspecto afectivo o espiritual.

 Liquidación en casos especiales

Se dan dos casos por un lado, el art. 503 comunidades sucesivas, y por el otro el
art. 504 comunidades simultáneas.

Liquidación de dos o más comunidades sucesivas: Art. 503: “cuando se

ejecuten simultáneamente la liquidación de dos o más comunidades contraídas por
una misma persona, se admite toda clase de pruebas, a falta de inventarios, para
determinar la participación de cada una. En caso de duda, los bienes se atribuyen
a cada una de las comunidades en proporción al tiempo de su duración.”

Aquí no se trata de comunidades que coexistan, sino que se han constituido en

diferentes etapas. Puede tratarse de dos o incluso más comunidades que
requieren ser liquidadas. A la disolución de la última comunidad, sin liquidación de
las previas, va a haber una serie de bienes que será necesario calificar. En primer
lugar existe la posibilidad de utilizar toda clase de
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pruebas para determinar en qué momento fueron adquiridos los bienes, con qué
fondos, cuál fue su causa y todos los elementos requeridos para establecer su
carácter. Si no se logra acreditar total o parcialmente que vienes corresponden a
qué comunidades, se tiene en cuenta el tiempo de duración de las comunidades.

Liquidación en caso de bigamia: art. 504: “en caso de bigamia y buena fe del
segundo cónyuge, el primero tiene derecho a la mitad de los gananciales hasta la
disolución de su matrimonio, y el segundo a la mitad de la masa ganancial formada
por él y el bígamo hasta la notificación de la demanda de nulidad.”

En este caso estamos frente situación en la que uno de los cónyuges contrae
matrimonio sin encontrarse disuelto el vínculo anterior, por lo tanto se establece
una coexistencia de comunidades.

La separación de hecho sin voluntad de unirse marca el momento al cual se

retrotraen los efectos de la sentencia que extingue la comunidad (art. 480), por lo
tanto acreditada dicha circunstancia se computará hasta esa fecha la
participación del primer cónyuge en los bienes gananciales.

Si no se acredita la separación de hecho, podrían coexistir dos comunidades por el

periodo que abarca desde el segundo matrimonio hasta la notificación de la
demanda de nulidad. En este caso hay por ese lapso el bígamo deberá repartir la
totalidad de sus bienes gananciales, entregando el 50% a cada uno de los
cónyuges. En caso de no existir bienes suficientes para realizar los pagos, se
podrá incluso actuar sobre los bienes de carácter propio del bígamo, Esta es una
forma de proteger la buena fe de los cónyuges haciendo cargar sobre el bígamo
las consecuencias nocivas de su conducta.
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BOLILLA 8: RÉGIMEN DE COMUNIDAD: LIQUIDACIÓN Y PARTICIÓN.

RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES
ANTECEDENTES

Este sistema tiene su origen en el derecho romano, dónde era propio del
matrimonio “sine manu" en que la mujer “alieni iuris" seguía sujeta a la potestad
de su “paterfamilias", y la “sui iuris" mantenía la propiedad de sus bienes y podía
adquirir otros.

En estos casos existe Independencia patrimonial entre los cónyuges, no sólo

durante la vigencia del matrimonio, sino fundamentalmente a su disolución en la
medida que no existen derechos recíprocos de participación en las adquisiciones
del otro. Por esto es que durante el matrimonio, no existen expectativa de lo que
eventualmente se podrá recibir, ya que no habrá repartos ni liquidaciones que
realizar. Cada uno mantiene sus adquisiciones, y no se generan créditos, ni
derecho a compensaciones.

De todos modos, la ley suele establecer ciertos límites fijados en la necesidad de

recoger principios básicos de solidaridad requeridos en todo vínculo conyugal, en
lo atinente a las necesidades del hogar y las deudas que se generen en
consecuencia.

EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES EN EL CCCN

Modos de acceder a este régimen:

1. Por vía convencional: ya sea por convención celebrada antes del

matrimonio (art. 446 inc d), o por el acuerdo de modificación del régimen
que hagan los cónyuges luego de que se les aplicara durante un
determinado tiempo el sistema de comunidad, plazo que no puede ser
menor a un año (art. 449).
2. Por vía judicial: aquí surge del pedido de uno de los cónyuges en el que
se deberá acreditar alguna de las causales previstas en la ley, en cuyo
caso la extinción del régimen de comunidad surgirá de una sentencia de
separación judicial de bienes (art. 477).

En ambos casos las consecuencias legales serán las mismas (art. 480 último
párrafo). Por un lado, el mantenimiento del régimen patrimonial primario, y por el
otro, la aplicación de las pautas específicas establecidas en los artículos 505 a
508.

Este régimen se define como aquel que asegura a los cónyuges la propiedad
absoluta y la libre disponibilidad de los bienes adquiridos durante el matrimonio por
cualquier título, sin generar expectativas entre los miembros de la pareja, en la
medida que la disolución del régimen no genera derechos de participación mutua.

Durante la vigencia del régimen existirán:

a) Limitaciones derivadas de la protección de la vivienda familiar y

sus muebles indispensables
b) La necesidad de contribución común a las necesidades del hogar
c) La introducción de ciertos elementos asociativos limitados a la confusión
que puede provocar la propiedad de ciertos bienes, usualmente muebles,
como consecuencia de la vida en común.
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 Gestión de los bienes

Art. 505: “en el régimen de separación de bienes, cada uno de los cónyuges conserva la
libre administración y disposición de sus bienes personales, excepto lo dispuesto en el
art. 456.”

El principio es el de gestión separada de los cónyuges. En este caso los bienes no

se califican como propios y gananciales. La libertad personal que establece la
norma, le otorga a los cónyuges la posibilidad de gestionar sus bienes sin requerir
permisos, autorizaciones o asentimiento judicial. Este sistema de gestión
separada, implica un desenvolvimiento económico individual, por lo tanto no se
generan expectativas de distribución a su disolución, y tampoco las pérdidas de
uno perjudican los derechos futuros del otro.

Para evitar un individualismo extremo que vaya en perjuicio de las necesidades

más elementales del grupo familiar, se establece el régimen patrimonial primario,
el cual impide que los cónyuges se sustraigan del cumplimiento de pautas
básicas de solidaridad familiar. En estos casos se aplica la disposición
correspondiente a los derechos sobre la vivienda familiar y sus muebles
indispensables, para lo cual será necesario el asentimiento del cónyuge no titular.

 Libertad contractual

Los cónyuges se encuentran capacitados para realizar entre sí contratos que

históricamente se encontraron vedados, como la compraventa y donación. En el
caso del mandato, se aplican las normas mencionadas en el régimen patrimonial
primario, que establece como principio general el relevamiento de rendir cuentas
de los frutos y rentas percibidas por el mandatario, salvo pacto en contrario (art.
459). Cuando uno de los cónyuges actúe representando al otro sin habérsele
otorgado un mandato expreso o prescindiendo de autorización judicial, resultarán
de aplicación las disposiciones que rigen la figura del mandato tácito o la gestión
de negocios, de conformidad con las circunstancias del caso (art. 460).

 Situación del pasivo y deber de contribución

Art. 505 (segundo párrafo): “cada uno de los cónyuges responde por las deudas
por él contraídas, excepto lo dispuesto en el art. 461.”

Aquí se asegura el principio de responsabilidad separada, es decir que no existen supuesto

de responsabilidad concurrente.

Se aplica la responsabilidad solidaria impuesta por el art. 461, cuando se trate de

necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento de los hijos y educación de
los hijos comunes; o de los hijos afines menores de edad, con capacidad
restringida o con discapacidad cuando convivan con el matrimonio.

En lo referente al pasivo definitivo, tampoco resulta aplicable el régimen de cargas.

No habría aquí compensaciones a realizar derivadas del pago de las deudas,
porque no hay detrimento en el patrimonio propio o ganancial que analizar. Los
reclamos, en todo caso, pueden ser planteados de repetición derivados del pago
de una deuda que había sido contraída por el otro cónyuge.

El contenido del art. 455 es claramente aplicables al régimen de separación de

bienes, en la medida que se trata de una norma incluida en la sección referida a
las disposiciones comunes a todos los regímenes.
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 Carácter de los bienes

En esta clase de régimen no existe clasificación de bienes. No al menos en lo

referido a su carácter ganancial o propio. Eventualmente habrá bienes de
titularidad individual o conjunta, tal como puede existir entre quienes no son
cónyuges.

A la disolución del régimen, cada uno mantiene la propiedad sobre sus bienes
adquiridos, sus frutos, productos, e incluso las deudas a los que dichos bienes
pudieran estar afectados. Por eso aquí lo determinante es la acreditación de la
titularidad.

Art. 506: “tanto respecto del otro cónyuge como de terceros, cada una de los
cónyuges puede demostrar la propiedad exclusiva de un bien por todos los medios
de prueba. Los bienes cuya propiedad exclusiva no se pueda demostrar, se
presume que pertenecen a ambos cónyuges por mitades. Demandada por uno de
los cónyuges la división de un condominio entre ellos, el juez puede negarla si
afecta el interés familiar.”

El campo de aplicación de la norma serán los bienes muebles no registrados, en la

medida que la registración otorga certeza, tanto sobre la titularidad, como de la
proporción que corresponde a cada condómino en caso de cotitularidad.

La amplia Libertad en materia probatoria se establece para acreditar la propiedad

exclusiva respecto a los bienes. Si ello no puede demostrarse, la ley presume que
estamos frente a un condominio por mitades entre los cónyuges.

El régimen de separación no puede ser un instrumento para la vulneración de los

intereses familiares, es por eso que cuando exista un condominio, ya sea por la
adquisición conjunta de los cónyuges o derivado de la presunción legal, el juez
puede oponerse a su división si eso afecta al interés familiar.

 Cese del régimen

Art. 507: “cesa la separación de bienes por la disolución del matrimonio y por la
modificación del régimen convenido entre los cónyuges.”

Los supuestos de extinción del régimen son:

a) Los que implican disolución del matrimonio: muerte, sentencia firme de

ausencia con presunción de fallecimiento, divorcio vincular.
b) La modificación del régimen convenido entre cónyuges: te dará cuando los
cónyuges hubieran optado por el régimen de separación (ya sea antes del
matrimonio o por mutación posterior al mismo), y realicen una nueva
convención modificando el sistema por un régimen de comunidad.
c) Supuesto de nulidad: si bien técnicamente no implica disolución del
matrimonio, se debe incluir aquí a partir de lo dispuesto en las normas
sobre dicho instituto.

Si se trata de nulidad decretada por buena fe de ambos, se aplica el art. 428 y se

disuelve en este caso el régimen convencional de separación, lo que implica
aplicar la presunción de copropiedad en los bienes cuya titularidad no pueda ser
probada.

 Efectos patrimoniales de la extinción

Supuestos particulares: la existencia de comunidades sin liquidar. Puede ocurrir

que los cónyuges atraviesen por periodos de separación de bienes y de
comunidad alternados, en base al legítimo ejercicio de su derecho a mutar el
régimen. En este sentido habrá que realizar una distinción entre los bienes (activo
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y pasivo) previos y posteriores a la convención que mutara el

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régimen, aplicando las normas de la indivisión postcomunitaria y las del régimen

de separación respectivamente.

Supuestos típicos: art. 508: “disuelto el matrimonio, a falta de acuerdo entre los
cónyuges separados de bienes o sus herederos, la partición de los bienes
indivisos se hace en la forma prescripta para la partición de las herencias.”

Los bienes indivisos a los que se refiere aquí son: los adquiridos en condominio o
los que se presumen en copropiedad al no haberse podido probar su titularidad.

Se aplicará lo dispuesto para la partición de las herencias, estos es, pedir la

postergación de la partición, la partición parcial, solicitar la inhibición en caso de
que resulte antieconómica, acudir a la licitación o al pedido atribución preferencial.
En los casos de divorcio y nulidad, cuando existiera buena fe en uno o ambos, se
podrá acudir al instituto de la compensación económica.

Será aplicable analógicamente el art. 528 qué se refiere a la distribución de bienes

luego de la ruptura de la unión convivencial. La existencia de una unión
convivencial, y más aún en un matrimonio con régimen de separación, otorga un
marco propicio para interpretar estos institutos desde una perspectiva amplia, en
razón de en estos casos subyacen vínculos significativos que pueden hacer jugar
de distinta manera los principios y presunciones.

Sin perjuicio de la aplicación de los principios generales y relativos al

enriquecimiento sin causa, la interposición de personas y otros que puedan
corresponder.
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BOLILLA 11: DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO – DIVORCIO

DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO

El matrimonio reconoce un único origen, que se presenta a partir de la

celebración de las nupcias conforme al procedimiento legalmente establecido. Por
otro lado, su extinción puede derivarse de tres causas diferentes:

a) Muerte de uno de los cónyuges

b) Sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento
c) Divorcio declarado judicialmente
Se trata de supuestos sobrevinientes al acto jurídico matrimonial que determinan
que el vínculo deje de existir a partir de su acaecimiento, y ya la vez finalicen sus
efectos personales y patrimoniales. Consecuentemente, se extingue también el
estado familiar de “casado", por lo que se readquiere la aptitud nupcial.

Entre los supuestos de disolución no se incluye la nulidad, ya que no se trata de

una circunstancia sobreviniente a las nupcias. En la nulidad, los efectos de la
sentencia se retrotraen a la fecha de celebración. En los supuestos de disolución
del matrimonio, los efectos son para el futuro. A pesar de esta diferencia, tanto en
la nulidad como los casos de disolución, los cónyuges requieren su aptitud nupcial.

 Muerte

La muerte de uno de los cónyuges produce la cesación de pleno derecho del

vínculo matrimonial. Se trata del único de los supuestos en que la disolución se
deriva del acaecimiento de un hecho jurídico y, por ende, del único caso donde no
se requiere el dictado de una sentencia.

El principio general es que la muerte de uno de los cónyuges produce la cesación

de los efectos personales y patrimoniales del matrimonio. Sin embargo el
supérstite conserva algunas prerrogativas que la propia ley le reconoce y, a su
vez, adquiere derechos que se generan a partir del fallecimiento.

Derechos o relaciones que

se mantienen:

 El cónyuge viudo puede seguir usando el apellido del fallecido mientras no

contraiga nuevas nupcias, ni constituye a unión convivencial (art. 67).
 Se mantiene el parentesco por afinidad con los consanguíneos del
causante, por lo que se aplica el impedimento para contraer nupcias para
quienes se encuentren en línea recta, como el suegro o el hijo afin (art.
403, inc c). También continúa vigente la obligación alimentaria de carácter
subsidiario y el derecho de comunicación entre afines (art. 538 y 555).
 Se mantiene la cuota alimentaria a favor de quien padece una enfermedad
grave preexistente al divorcio que le impide auto-sustentarse. A partir del
fallecimiento del alimentante, debe ser abonada por sus Herederos con el
capital de la sucesión (art. 434 inc a).
 Supiste la protección establecida respecto a la afectación de la vivienda,
aunque el viudo o viuda sea el único beneficiario sobreviviente (art. 244 y
ss).

Derechos o relaciones que surgen:

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 se produce la disolución de la comunidad de bienes, con el

consiguiente derecho del supérstite a recibir la mitad de los
gananciales generados durante el matrimonio.
 Se genera la vocación hereditaria del cónyuge
 El supérstite es uno de los herederos considerados forzosos por la ley.
Esto implica que tendrá derecho a una porción de la herencia de la
cual no puede ser privado, a la que se denomina legitima. A su vez, se
le reconoce legitimación activa y pasiva en la acción de colación y en
la de reducción o complemento de la legítima.
 Se le otorga derecho para solicitar la atribución preferencial de ciertos bienes.
 Tiene de pleno derecho la posibilidad de habitar vitalicia y
gratuitamente el hogar conyugal.
 Se presume la filiación matrimonial de Los hijos del cónyuge nacidos
durante el matrimonio y hasta los 300 días posteriores a la muerte.
 Se produce la extinción de la titularidad de la responsabilidad parental
respecto de los hijos menores de edad, quedando el ejercicio
unipersonal a cargo del supérstite.

 Sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento

La disolución del vínculo matrimonial se produce con la sentencia firme de

ausencia con presunción de fallecimiento. Si el cónyuge ausente reaparece y
desea reanudar el vínculo matrimonial, deberá contraer nuevo matrimonio.

Ausencia con presunción de fallecimiento ( 2 supuestos):

 Caso ordinario: se manifiesta cuando una persona deja su domicilio sin

que se tenga noticia de ella por el término de 3 años.
Día presuntivo de fallecimiento: el último día del primer año y medio.
 Caso extraordinario: a. Se trata de una persona que se encontraba en el
lugar donde se produjo un incendio, terremoto, acción de guerra u otro
suceso semejante, susceptible de ocasionar la muerte, o que participó de
una actividad que implique el mismo riesgo, y no se tiene noticia de él por
el término de 2 años, contados desde el día en el que el suceso ocurrió o
pudo haber ocurrido; b. Nos encontramos con una persona que se
embarcó en un buque o aeronave naufragada o pérdida, y de la que no se
detuviera noticia de su existencia por el término de 6 meses desde el día
en el que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido.
Día presuntivo de fallecimiento: a. el día del suceso, y si no está
determinado el día del término medio de la época en que ocurrió o pudo
haber ocurrido b. el último día en que se tuvo noticia del buque o aeronave
perdidos.

Si es posible, la sentencia debe determinar también la hora presuntivo del

fallecimiento; en caso contrario, se tiene por sucedido a la expiración del día
declarado como presuntivo del fallecimiento.

El matrimonio se encontrará disuelto a la fecha fijada como día presuntivo del fallecimiento.
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 Divorcio declarado judicialmente

Se reemplaza la expresión “divorcio vincular", ya que antes resultaba necesario

diferenciar la sentencia que producía la efectiva ruptura del vínculo matrimonial, de
aquella que implicaba la finalización de los efectos personales y patrimoniales pero
que no disolvía el matrimonio como tal. Hoy en día Todo divorcio implica disolución
del vínculo matrimonial, por lo que sería redundante hablar de divorcio vincular.

El divorcio debe ser declarado judicialmente. El estado interviene tanto a la

iniciación del matrimonio tras de la figura del oficial del registro civil, como a su
extinción, en la medida que se requiere la intervención de un juez que dicta
sentencia en dicho sentido.

El nuevo sistema no admite el divorcio administrativo.

CARACTERÍSTICAS DE NUESTRO SISTEMA DE DIVORCIO

 Antecedentes normativos

El código civil: en el código de Vélez disponía la celebración canónica del

matrimonio para personas que profesaran el catolicismo. Cuando se trataba de un
matrimonio entre católicos y cristianos no católicos autorizado por la iglesia
católica, la celebración que se imponía era la que fuere de practica en la iglesia de
la comunión a que perteneciese el cónyuge no católico. La autoridad eclesiástica
era la que dirimía la cuestiones referidas a los impedimentos, dispensas y
divorcios.

El divorcio era regulado en el código, solamente para aquellos matrimonios entre

no católicos, el cual consistía únicamente en la separación personal de los
esposos, sin que ello disolviera el vínculo matrimonial. Esto implicaba que no se
los habilitada para la celebración de nuevas nupcias.

Se trataba de un divorcio no vincular, sólo para no católicos, y causado. Es decir,

que en todos los casos debía estar fundado en alguna causa que implica la
culpabilidad de uno o ambos cónyuges, estas son:

1. Adulterio de la mujer o del marido

2. Tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro
3. Ofensa físicas o malos tratamientos.
Ley 2.393: año 1888. Produjo la secularización del acto jurídico matrimonial,
consagrando por un lado la celebración civil obligatoria, así como la necesidad
de requerir en todos los casos la intervención judicial para decretar el divorcio.

Sin embargo, se mantenía el carácter no vincular del divorcio. Se consolida el

carácter causado del divorcio, ampliando el listado de supuestos en que era
posible solicitarlo, siempre se requerían la imputación de una causal que implicará
la calificación culpable de uno o ambos:

1. Adulterio de la mujer o del marido

2. Tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, sea como
autor principal o como cómplice
3. La provocación de uno de los cónyuges al otro a cometer adulterio u otros delitos
4. La sevicia
5. Las injurias graves; para apreciar la gravedad de la injuria, el juez
debía tomar en consideración la educación, posición social y demás
circunstancias de hecho que puedan presentaste
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6. Los malos tratamientos, aunque no sean graves, cuando fueran tan

frecuentes que hicieran intolerable la vida conyugal
7. El abandono voluntario y malicioso
Autorizaba al cónyuge inocente que no hubiese dado causa del divorcio a revocar
las donaciones son ventajas que por el contrato del matrimonio o hubiese hecho o
prometido al otro cónyuge. A su vez los hijos mayores de 5 años quedarían a
cargo del cónyuge inocente, a menos que está solución fue inconveniente para el
menor; si ambos cónyuges fueren culpables, el juez decidirá el régimen más
conveniente al interés de los hijos, según las circunstancias del caso. Y por
último, se establecía que si el marido que hubiere dado causa divorcios el
obligado a contribuir con la subsistencia de la mujer si ella no tuviese los medios
suficientes.

Art. 31 de la ley 14.394: año 1954. Se establecía que transcurrido un año de la

sentencia que declaró el divorcio, cualquiera de los cónyuges, podrá presentarse
al juez que la dictó pidiendo que se declara disuelto el vínculo matrimonial, si con
anterioridad ambos cónyuges no hubieran manifestado por escrito al juzgado que
se han reconciliado. El juez hará la declaración sin más trámite, ajustándose a las
constancias de autos. Esta declaración autoriza ambos cónyuges a contraer
nuevas nupcias. Cuando el divorcio se hubiere declarado con anterioridad a esta
ley, el derecho a que se refiere el apartado precedente, podrá hacerse valer a
partir de los noventa días de la vigencia de la misma y siempre que hubiese
transcurrido un año desde la sentencia.

Por primera vez se admitió nuestro país la posibilidad de tener el divorcio vincular.

Derrocado el gobierno democrático, se sanciona el decreto 4.070/56 que invalida

la posibilidad de solicitar la conversión.

La ley 17.711 y la incorporación del art. 67 bis: la ley 17.711 incorporó el

artículo 67 bis a la ley 2.393, se regula en dicha norma del llamado divorcio por
presentación conjunta. Se legisló por primera vez una causal que no implicaba
atribuir culpabilidad a ninguno de los cónyuges, no se requería la invocación de
ningún hecho antijurídico, si no la mera voluntad conjunta de los cónyuges.

“Transcurridos 2 años del matrimonio, los cónyuges, en presentación conjunta,

podrá manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen
moralmente imposible la vida en común y pedir su separación personal”. Luego se
estableció un proceso de dos audiencias en las que el juez debía intentar conciliar
a las partes. La sentencia se limitará a expresar que existían motivos que hacían
moralmente imposible la vida en común, evitando indicar cuáles eran los hechos
aducidos.

Seguía tratándose de un divorcio no vincular.

Ley 23.515: año 1987. Se establece finalmente el divorcio vincular como una
posibilidad real para los cónyuges que pretendían poner fin a su matrimonio. Te
permite disolver el matrimonio, con su efecto natural que implicaba la readquisición
de latitud nupcial. En esta ley, de todas maneras se mantenía la opción de solicitar
la separación personal.

Se establecía que transcurrido un año de la sentencia firme de separación

personal, ambos cónyuges podrán solicitar su conversión en divorcio vincular
(excepto en el supuesto del cónyuge enfermo art. 203) y pasados 3 años de la
sentencia firme de separación personal, cualquiera de los cónyuges podría
solicitar su conversión en divorcio vincular.
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Esta ley establecida un doble sistema de causales: causales subjetivas o con

imputación de culpa, y causales objetivas. Las causales subjetivas tanto para el
divorcio vincular, como para la separación personal eran:

1. El adulterio
2. La tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los
hijos, sean o no comunes, ya como actor principal, cómplice o
instigador
3. La instigación de uno de los cónyuges al otro a cometer delitos
4. Las injurias graves. Para su apreciación del Juez tomará en
consideración la educación, posición social y demás circunstancias de
hecho que puedan presentarse
5. El abandono voluntario y malicioso.
La “inocencia” en la separación o el divorcio, que requería la culpabilidad del otro,
otorgaba ciertos beneficios, entre ellos:

1. La posibilidad de quien no dio causa de la separación o el divorcio de

mantener el nivel económico del que gozó durante la convivencia,
mediante el pago de una cuota alimentaria a cargo del otro
2. El derecho de quién odio causa de la separación o el divorcio de solicitar
que el hogar conyugal no fuera liquidado ni partido como consecuencia
de la disolución de la sociedad conyugal si ellos le causaba grave
perjuicio
3. La posibilidad de revocar las donaciones hechas en convención matrimonial
4. El derecho del inocente a seguir participando en las adquisiciones del
culpable luego de la separación de hecho
5. La posibilidad de requerir la reparación del daño moral ocasionado por el
cónyuge culpable como consecuencia de los derechos constitutivos de
las causales de divorcio, siempre que se probará el existencia de los
elementos relativos a la responsabilidad civil.

Se eliminó toda asociación de la culpabilidad en la relación de la pareja con las

cuestiones referidas al otorgamiento del cuidado personal.

La nueva ley agregó dos causales objetivas más a la que había inaugurado la ley
17.711. Por un lado se regula nuevamente el proceso de presentación conjunta, se
requería una espera mínima de 2 años de matrimonio para solicitar la separación
personal, y de 3 años para requerir el divorcio vincular. Y a su vez se suma la
causal de separación de hecho sin voluntad de unirse, el plazo de dos o tres años
según se solicitará la separación personal o el divorcio, respectivamente. Por
último, la tercera causal objetiva era aquella donde se establecía solamente la
separación personal y que se daba cuando un cónyuge la solicitada en razón de
alteraciones mentales graves de carácter permanente, alcoholismo adicción a la
droga del otro, siempre que tales afecciones provocarán trastornos de conducta
que impidieran la vida en común o la del cónyuge enfermo con los hijos. Dicha
causal implicaba que el sano debía contribuir al mantenimiento del nivel de vida
que el enfermo había tenido durante la convivencia, así como la obligación de
procurar los medios necesarios para su tratamiento y recuperación. Esta
obligación se transmitía a los herederos del sano como una carga de la sucesión.

Comparación de las normas precedentes con el Código Civil y Comercial de

la Nación: la actual regulación:
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1. Se elimina la figura de la separación personal, por lo que la única figura

subsistente es la del divorcio vincular
2. Se quita la exigencia de los plazos de espera para formular la petición de divorcio
3. Se suprimen las causales que implican imputación de culpabilidad,
regulándose un sistema completamente objetivo
4. Únicamente se establece la clasificación entre divorcio unilateral o bilateral

Análisis de las principales características de la nueva regulación:

• Derogación de la figura de la separación personal: en los fundamentos

del Anteproyecto se dan las razones por las cuales se optó por derogar
esta figura. En principio se señala que la separación tuvo su razón de ser
en un contexto jurídico y social diferente al actual, como una alternativa
para quienes se oponían al divorcio vincular cuando éste se incorporó de
manera autónoma al derecho argentino después de años de matrimonio
indisoluble. Luego se menciona que su escasa aplicación práctica término
produciéndose en los hechos, no por razones religiosas, sino por no
haberse cumplido el plazo mínimo desde la celebración del matrimonio
para solicitar el divorcio de común acuerdo o el plazo de separación de
hecho sin voluntad de unirse para peticionar el divorcio vincular por esta
causal de manera unilateral.
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Los autores del proyecto optaron por un sistema en que la extinción de la

pareja como tal revela que todo pedido de divorcio, tuviera una
correspondencia jurídica, a través de una sentencia que efectivamente
implique la finalización del vínculo matrimonial, sin graduaciones o
distinciones de ningún tipo. Por lo tanto, toda sentencia de divorcio tiene
como efecto necesario la disolución del matrimonio y la readquisición
correlativa de la actitud nupcial.
• Falta de exigencia de plazos: en el sistema anterior, se exigían
determinados tiempos de espera para acceder al divorcio.
Causales objetivas de presentación conjunta:
 Para la separación personal: 2 años
 Para el divorcio vincular: 3
años Separación de hecho,
reconocida o comprobada:
 Para la separación personal: 2 años
 Para el divorcio vincular: 3 años
Estos plazos constituían un valladar para quienes querían divorciarse de
manera más temprana, obligándolos a esperar los tiempos exigidos o a
plantear el pedido a través de causales donde se requería la imputación
de culpa, lo cual sólo generaba el agravamiento del conflicto.
Se empezaron a dictar fallos en los cuales se establecía la
inconstitucionalidad de los requerimientos temporales establecidos por el
legislador. El fundamento central de esta sentencia radicaba en la
afectación del principio de la autonomía de la voluntad establecido en el
art. 19 CN.
• Eliminación del “divorcio causado": el Anteproyecto pretende
contribuir a la pacificación de las relaciones sociales en la ruptura
matrimonial. La eliminación de las causales subjetivas es una manera de
colaborar a superar la ruptura matrimonial de la manera menos dolorosa
posible.
Esta nueva concepción cambia también lo referido a los efectos del
divorcio. Los beneficios ya no son derivados de una inocencia que no es
viable invocar, sino del perjuicio concreto que acarrea la ruptura en
cuestiones referidas a la situación patrimonial en la que quedan los
excónyuges luego de ella.
• Divorcio unilateral o bilateral: en los fundamentos del Anteproyecto se
expresa que el matrimonio se celebra y se sostiene por la voluntad
coincidente de los contrayentes y, por ende, cuando la voluntad de uno de
ellos o de ambos desaparece, el matrimonio no tiene razón de ser y no
puede ser continuado, habilitándose por este simple y elemental
fundamento, que uno o ambos puedan solicitar su divorcio.
Es por eso que se habilita el divorcio unilateral, es decir aquel que puede
ser solicitado por uno de los cónyuges, sin requerir la conformidad del
otro. Para su procedencia el peticionante deberá presentar una propuesta
regulatoria. Y por el otro lado, se mantiene la posibilidad de la
presentación conjunta de los cónyuges, que ahora se califica como
divorcio bilateral.
• Irrenunciabilidad de la acción de divorcio: no es factible que una
persona renuncia a un atributo de la personalidad como es el estado,
porque no se concibe que alguien pueda desprenderse de calidades que
hacen a su misma esencia. Por lo tanto, tampoco se puede renunciar a la
acción judicial; que es el camino por el cual se busca acceder a su
determinación, conforme a la realidad del individuo al momento de solicitar
ya sea su emplazamiento, modificación o extinción.
En este entendimiento, cualquier disposición en la que, de manera directa
o indirecta, se renuncie a una acción de estado de familia, no tendrá
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ninguna validez, considerándose la cláusula nula de nulidad absoluta.

Nadie puede anticipadamente pactar sobre la eliminación de una facultad
de relativa a su estado civil.

PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO

Sumado a la obligatoria de la mediación previa respecto de las cuestiones

conexas (ley 26.589), se establece en el CCCN una novedad: la necesidad de
presentar una propuesta regulatoria cuando el divorcio se ha pedido de manera
unilateral. Asimismo se obliga al juez a convocar a una audiencia en caso de
desacuerdo, tendiente a que se llegue a una decisión convenida por las partes.
Obviamente también subsiste la posibilidad de que las partes puedan presentar
una propuesta común, a la que se denomina “convenio regulador".

 Carácter del proceso

Se trata de un proceso no contencioso, cumplido ante los jueces, cuyo objeto es

una petición determinada. Este pedido, ya sea unilateral o bilateral, se define como
un acto en cuya virtud se reclama ante un órgano judicial y en interés del propio
peticionario, la emisión de un pronunciamiento que constituya, integró acuerde
eficacia ha determinado estado o relación jurídica privada, y que concluye en este
caso con el dictado de una resolución constitutiva que crea un nuevo estado de
familia al disolver el vínculo matrimonial.

La petición puede ser formulada en forma unilateral o bilateral esto es, por uno o
ambos cónyuges simultáneamente, que como tal no admite oposición del otro
cónyuge; en ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la
sentencia. Se trata de un proceso sin litigio en el que el juez no decide entre dos
litigantes y, por tanto, contra uno de ellos, sino en relación a uno solo que le pide
que provea.

Por lo tanto la sentencia de divorcio no es apelable, excepto en la parte que disponga sobre:

1) Homologación de acuerdos
2) Efectos del divorcio
3) Regulación de honorarios profesionales
4) Imposición de costas

Es importante destacar la naturaleza bilateral del procedimiento, en tanto requiere

necesariamente correr traslado de la demanda a la otra parte cuando se hubiera
iniciado de modo unilateral.

 Propuesta regulatoria y convenio regulador

Art. 483: “toda petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta que
regule los efectos derivados de éste, la omisión de la propuesta impide dar trámite
a la petición.
Sí el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer
una propuesta reguladora distinta.
Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los
elementos en que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las
partes, que se incorporen otros que se estiman pertinentes. Las propuestas deben
ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia.
En ningún caso de desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la
sentencia de divorcio. Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el
convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes
del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de
conformidad con el procedimiento previsto en la ley local.”
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Art. 439: “el convenio regulador debe contener las cuestiones relativas a la
atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales
compensaciones económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la
responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria; todo siempre que
se den los presupuestos fácticos contemplados en esta Sección, en consonancia
con lo establecido en este Título y en el Título VII de este Libro.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide que se propongan otras cuestiones
de interés de los cónyuges.”

Diferencia entre la propuesta y el convenio:

La propuesta regulatoria es elaborada sólo por uno de los cónyuges y requiere

que el proponente establezca en ella el modo en el que considera que deberán ser
regulados los efectos del divorcio. Entre otras cuestiones que pudieran surgir se
deben incluir en la propuesta lo relativo a la atribución de la vivienda, la
distribución de los bienes, las eventuales compensaciones económicas entre los
cónyuges y lo atinente al ejercicio de la responsabilidad parental, incluyendo la
prestación alimentaria. La propuesta regulatoria aparece en el marco del
denominado “divorcio unilateral.”

El convenio, en cambio, implica un acto jurídico familiar bilateral en el que los

cónyuges se acuerdan de modo total o parcial el modo en que se regularán las
cuestiones anteriormente mencionadas.

Distintas posiciones sobre el tema:

 Kemelmajer y Herrera explican que la propuesta regulatoria resulta
necesaria para que el juez dé trámite al divorcio, lo que la constituye en un
“presupuesto de proponibilidad”. El convenio regulador, en cambio, es una
facultad a la que puede arribarse para regular los efectos del divorcio.
 Los fundamentos del anteproyecto establecen: “de conformidad con el
principio de la autonomía de la voluntad de los cónyuges y la necesidad de
que ellos sean los verdaderos protagonistas también en la ruptura de su
matrimonio, se consigna la necesidad de incorporar al proceso un
convenio regulador, qué puede ser acordado por las partes o, cuando se
trata de un divorcio unilateral, surgido de una propuesta; debe referirse a
cuestiones que se derivan de un divorcio. El otro cónyuge puede compartir
o esgrimir otras propuestas, y el juez dirimir en caso de conflicto y
homologar en caso de arribarse a un acuerdo. La omisión de la propuesta
impide dar trámite a la petición”. Se entiende que en ningún caso el
desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de
divorcio. En este caso, quedarán pendientes de resolución judicial, en
trámite incidental, aquellas cuestiones sobre las cuales no se haya
arribado a un acuerdo, con total independencia de la disolución del
matrimonio por el divorcio.
 Pellegrini señala que los efectos propios del divorcio, como la atribución de
la vivienda o las compensaciones económicas son esencialmente
derechos disponibles para los cónyuges, pues se mantienen en la esfera
de su poder dispositivo, son efectos jurídicos del divorcio pero que sólo
funcionan a petición de parte. Si a pesar de contar con el derecho y la
acción para reclamar que se fijen judicialmente estos efectos y ninguno de
los cónyuges lo reclama, no incumbe al juez a su imposición forzada, pues
permanece en el ámbito de la autonomía de la voluntad de los cónyuges
en el ejercicio o no del derecho.
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 Kielmanovich expresa que la contestación de la propuesta no es una carga

procesal sino una mera facultad. En esta línea, el autor citado recuerda
que el artículo 150 del ordenamiento procesal establece qué “la falta de
contestación del traslado no importa consentimiento a las pretensiones de
la contraria”. No existe un deber de expedirse que puede resultar de la ley,
de la voluntad de las partes, de los usos y prácticas, o de una relación
entre el silencio actual y las declaraciones precedentes que habilita a
considerar al silencio como una manifestación de voluntad conforme al
acto o la interrogación (art. 263 CCCN). El juez no puede transformar una
facultad en una carga.

Una vez efectuada una o ambas propuestas y en cuanto fueran divergentes, el

juez debe convocar a los cónyuges a una audiencia. Es decir que la audiencia se
realiza con el fin de evaluar el contenido de las propuestas, no tratándose de una
audiencia de divorcio como la que se convoca en virtud del art. 236 que le indicaba
al juez la tarea de intentar conciliar a las partes. En el actual sistema, es sabido
que la petición que respeta los requerimientos formales exigidos habilita
automáticamente la obtención de la sentencia de divorcio.

El juez debe entonces contribuir en la autocomposición del conflicto por parte de

los cónyuges cuando no hayan arribado de modo espontáneo a un acuerdo.

En caso de que efectivamente se presentará un convenio regulador, conforme el

art. 440, el juez puede exigir que el obligado presente garantías reales o
personales, como condición para aprobarlo. También podrá objetarlo si perjudica
manifiestamente los intereses de los integrantes del grupo familiar.

Tanto el convenio homologado como la decisión judicial que resolviera una

cuestión conexa controvertida, podrán ser revisados con posterioridad si la
situación existente al momento de su fijación si hubiera modificado
sustancialmente (art. 440).

De todos modos, la falta de acuerdo entre los cónyuges no será un obstáculo para
dar curso a la petición principal, es decir, en ningún caso el desacuerdo en el
convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio. En estos casos, se
dictará la sentencia correspondiente de divorcio, mientras que las cuestiones
pendientes seguirán tramitando hasta su efectiva resolución por el juez, y de
conformidad con el procedimiento previsto en cada legislación local.

 Medidas provisionales

En los procesos de familia las medidas cautelares clásicas se transforman en

medidas provisionales, pues no estarán ya dirigidas a asegurar el resultado de la
sentencia, sino a proteger a las personas y a determinados intereses que
reclaman premura en su resguardo.

La verosimilitud del derecho se concretaría en estos casos, a partir de la simple

existencia de una relación familiar susceptible de ser protegida jurídicamente (art.
723 abarca también a las uniones convivenciales). Lo que se requiere será el
acompañamiento de los títulos de estado de familia respectivos que acrediten la
relación Familiar o la prueba que corresponda cuando se trate de vínculos
informales.

El peligro en la demora implica el otro vértice requerido para el dictado de esta

clase de medidas. En estos casos, el juez deberá evaluar de modo concreto de la
situación planteada, teniendo especial consideración en cuanto a que la situación
de ruptura familiar, es un alerta fundamental para exigir premura en la toma de
decisiones.
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En los litigios de familia, a diferencia de los restantes, es que se deberá procurar

la eliminación o atenuación del conflicto y colaborar para que la familia encuentre
un nuevo orden.

En este sentido las medidas provisionales, pueden ser de naturaleza cautelar

autosatisfactiva, son utilizadas para reencuadrar el litigio. Eso sólo podrá ser
posible cuando se hizo cesar el peligro de vulneración de intereses o bienes
fundamentales.

Medidas provisionales referidas a las personas: art. 721 CCCN: “deducida la

acción de nulidad o divorcio, o antes en caso de urgencia, el juez puede tomar las
medidas provisionales necesarias para regular las relaciones personales entre los
cónyuges y los hijos durante el proceso.
Puede especialmente:

1) Determinar, teniendo en cuenta el interés familiar, cuál de los

cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y, previo
inventario, qué bienes retira el cónyuge que deja el inmueble
2) Si corresponde, establecer la renta por el uso exclusivo de la vivienda por
parte de uno de los cónyuges
3) Ordenar la entrega de los objetos de uso personal
4) Disponer un régimen de alimentos y ejercicio y cuidado de los hijos
conforme con lo establecido en el título VII de este Libro
5) Determinar los alimentos que solicité el cónyuge teniendo en
cuenta las pautas establecidas en el artículo 433”.

Se trata de una serie de pautas orientadoras para la efectiva procedencia de esta

clase de medidas, que tienden a resguardar derechos de índole personalísima de
las personas afectadas y que se relacionan con la protección de aspectos que son
esenciales para su subsistencia.

Aspecto temporal: su procedencia es de manera concomitante al inicio del juicio

de divorcio o nulidad, o antes en caso de urgencia.

En lo relativo a su eficacia temporal, las medidas se extienden durante el proceso.

El carácter provisional de las medidas implica que tienden a constituir una
resolución “prima facie" de la cuestión, a resueltas de lo que posteriormente se
acredite en un juicio. Es por eso que si la situación que originó la medida persiste,
se requerirá una sentencia definitiva posterior en el marco de un proceso donde la
bilateralidad se encuentra suficientemente resguardada.

De todos modos el carácter definitivo de estas medidas de carácter personal

resulta relativo, en tanto la modificación de las circunstancias en las que se basó la
decisión primigenia, habilita pedidos de modificación de la sentencia.

Sujetos: tiene legitimación activa y pasiva, los cónyuges y los hijos. Según el art.
723 extiende la aplicación a los convivientes en caso en que resulte pertinente.

Medidas: el juez puede “especialmente” tomar las medidas que detalla el art. 721.
El carácter enunciativo de los supuestos mencionados, implica la posibilidad de
requerir otras siempre que la situación familiar así lo amerite.

• Medidas referidas a la vivienda familiar y los bienes de uso

personal: la atribución provisional de la vivienda debe tener en cuenta
“el interés familiar”. En este aspecto, cuando hay menores de edad,
suele ser importante la determinación previa de quién de los dos tiene
asignado el cuidado personal de los hijos, o eventualmente, si este es en
conjunto, quién en la práctica será el que pase más tiempo con ellos.
También es
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importante, entre otras cuestiones, establecer quien efectivamente tiene

mayores posibilidades económicas para procurarse una vivienda
alternativa.
La separación también genera la necesidad de entregar los objetos de uso
personal. en realidad, en este caso no derivará en el inicio de una acción
posterior, a menos que se produzcan discusiones en torno a la titularidad
de los bienes. Art. 464 inc m): “las ropas y los objetos de uso personal de
uno de los cónyuges, sin perjuicio de la recompensa de vida de la
comunidad y son de gran valor y se adquirieron conviene de esta; y los
necesarios para el ejercicio de su trabajo o profesión, sin perjuicio de la
recompensa de vida a la comunidad si fueran adquiridos con bienes
gananciales”.
• Medidas referidas a la responsabilidad parental: se hace referencia a
la posibilidad de disponer medidas provisionales referidas a los alimentos,
ejercicio y cuidado de los hijos, conforme lo establecido en el título sobre
responsabilidad parental.
En el aspecto alimentario, la fijación de una cuenta provisional estará
estrechamente ligada, no sólo la capacidad económica del requerido y a
las necesidades del alimentado, sino también a cuál sea el régimen de
cuidado que exista en la familia.
Es necesario diferenciar los “alimentos provisorios”, que se encuentran
regulados en el art. 544 en tanto suponen el inicio de un juicio alimentario;
de los “alimentos provisionales” aquí regulados que proceden o son
contaminantes a un juicio de divorcio o de nulidad de matrimonio y que
resultan requeridos como una cuestión conexa a esa petición principal.

• Alimentos provisionales entre cónyuges: la obligación asistencial entre

cónyuges existe durante la convivencia y persiste aún cuando se produzca
la separación de hecho. El deber cesárea con el dictado de la sentencia de
divorcio o de nulidad, pero dicha obligación se mantiene durante el
proceso, lo cual habilita al pedido de la fijación de una cuota provisional.
Para la procedencia del planteo será fundamental determinar la
distribución de roles en la pareja y la situación de sus miembros luego de
la ruptura o crisis conyugal. En estos casos, la necesidad no se presume,
sino que será necesario acreditarla.
Producirá la sentencia de divorcio o nulidad, se pondrá fin a la cuota
alimentaria provisional fijada. Sólo le va a quedar la posibilidad al ex
cónyuge de probar que se encuentra en algunos de los supuestos de
excepción previstos en el art. 434, para poder continuar percibiendo una
cuota alimentaria.

Medidas provisionales referidas a los bienes: art. 722 CCCN : “deducida la

acción de nulidad o de divorcio, o antes en caso de urgencia, a pedido de parte, el
juez debe disponer las medidas de seguridad para evitar que la administración y
disposición de los bienes por uno de los cónyuges puede poner en peligro, hacer
inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro, cualquiera sea el
régimen patrimonial matrimonial.
También puede ordenar las medidas tendientes a individualizar la existencia de
bienes o derechos de los que los cónyuges fuesen en titulares.
La decisión que acoge estas medidas debe establecer un plazo de duración”.

Son medidas de orden patrimonial que se aplican independientemente de cuál sea

el régimen patrimonial del matrimonio. Se dictan de manera accesoria al pedido de
nulidad o divorcio, o aún antes en caso de urgencia. Son acciones que tengan la
virtualidad de poner en peligro, tornar inciertos o defraudar los derechos
patrimoniales del otro. Son medidas tendientes a la individualización de los bienes
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o derechos de que los cónyuges fuesen titulares. Las medidas son provisionales.
La decisión que acoge estas medidas de índole patrimonial debe necesariamente
establecer un plazo de duración (a diferencia de lo que ocurre con las medidas
referidas a las personas).

Algunas de estas
medidas son:

1. Inventario de bienes
2. Compulsa de libros o papeles de comercio
3. Verificaciones sobre la actividad comercial o profesional del cónyuge
4. Embargos
5. Inhibición general de bienes
6. Anotación de litis
7. Prohibición de innovar
8. Prohibición de contratar
9. Intervención en actividades comerciales o profesionales que van desde
el nombramiento de un veedor hasta la posibilidad de requerir al
nombramiento de un administrador judicial.

 Mediación
obligatoria

La mediación es un procedimiento alternativo de resolución de conflictos, en el que

las personas involucradas colaboran directamente en la solución de sus propias
dificultades, con la ayuda de un tercero imparcial y desprovisto de poder de
decisión, al que se denomina mediador. Éste actúa como facilitador de la
comunicación entre las partes.

El reconocimiento de este método alternativo de resolución de conflictos implica

otro modo de afirmar la importancia creciente de la autonomía de la voluntad
dentro del derecho de familia. Se reconoce la importancia de los medios de
resolución que implican evitar la litigiosidad en los conflictos de familia.

Las cuestiones que deben tramitar de manera previa por el proceso de mediación familiar
son:

1) Alimentos entre cónyuges o derivados del parentesco, salvo los

provisorios que determina el artículo 544
2) Cuidado personal de los niños adolescentes, salvo cuando su privación o
modificación se funde en motivos graves que serán evaluados por el juez
o éste disponga las medidas cautelares que estime pertinentes
3) Régimen de comunicación de niños, adolescentes o supuestos de
capacidad restringida o incapacidad, salvo que existan motivos graves y
urgentes que impongan sin dilatación la intervención judicial
4) La administración y enajenación de bienes sin divorcio en caso de controversia
5) Separación judicial de bienes sin divorcio, en los supuestos del artículo 477
6) Cuestiones patrimoniales derivadas del divorcio, separación de bienes
y nulidad de matrimonio
7) Daños y perjuicios derivados de las relaciones de familia

El acuerdo al que eventualmente se arribe en la instancia de mediación previa

podrá ser acompañado junto con la solicitud de divorcio. Las cuestiones en las que
se haya llegado a acuerdo deberían quedar exentas del requerimiento de
propuesta o convenio, ya que recaudó legal se encuentra suficientemente
cumplido.
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 Juez competente

Art. 717 CCCN: “En las acciones de divorcio o nulidad, las conexas con ellas y las
que versan sobre los efectos de la sentencia, es competente el juez del último
domicilio conyugal o del demandado a elección del actor, o el de cualquiera de los
cónyuges y la presentación es conjunta”.

Art. 2.621 CCCN: “Las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio,
así como las referentes a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante los
jueces del último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio o residencia
habitual del cónyuge demandado”.

El domicilio conyugal efectivo es aquel de efectiva e indiscutida convivencia de los esposos.

Podría darse el caso de matrimonios en los que no existe un domicilio conyugal.

En estos casos, la demanda de nulidad (que siempre es unilateral) y los supuestos
de divorcio unilateral, necesariamente deberán tramitar ante el juez del domicilio
del demandado.

EFECTOS DEL DIVORCIO

 Compensación económica

La llamada “compensación económica” toma su fuente de la llamada “pensión o prestación

compensatoria”, la cual tiene origen relativamente reciente.

La compensación económica Busca atenuar el desequilibrio y empeoramiento en

la situación patrimonial de uno de los cónyuges a causa del divorcio o la ruptura de
la unión convivencial. No se trata de lograr una igualdad de total en los ingresos de
los cónyuges o convivientes, sino de evitar que tras la ruptura del matrimonio o de
la unión, uno de ellos quieren situación totalmente dispar al otro.

De todas maneras, el concepto de desequilibrio en cuanto implica una

comparación con la situación del otro integrante de la pareja, no podrá ser
apreciado sin que medie el examen de sus circunstancias particulares. Lo
contrario llevaría a considerar que no hay desequilibrio si la situación patrimonial
de las partes es similar, cuando puede suceder que uno de ellos quede a cargo de
los hijos comunes y en un estado de salud precario. En tal caso, los ingresos
podrán ser los mismos, pero no serán iguales las necesidades.

Características

• Duración limitada: la finalidad es lograr que el deudor pueda librarse

definitivamente desembolsando un precio final invariable sin tener que
arrastrar durante toda la vida, o por un largo periodo, las consecuencias y
los malos recuerdos del matrimonio disuelto y las pretensiones de reajuste
de los montos.
• Determinada e invariable: se fija el monto al momento de dictar
sentencia y no se permite su modificación posterior. El artículo 272 del
Code actual admite, sin embargo, la llamada demanda de revisión en los
supuestos en que se haya tenido que establecer el pago en cuotas. La
pensión sólo podrá ser modificada por alteraciones en la fortuna de uno u
otro cónyuge que así lo aconsejen.
• No caduca: una vez otorgada se convierte en un derecho adquirido, lo
cual es coherente con el fundamento reparatorio y no asistencial de la
prestación. La caducidad o pervivencia del derecho a la prestación no
está subordinado a la decisión posterior de contraer nuevas nupcias o de
vivir en unión convivencial.
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• Disponibilidad: al no tener carácter alimentario admite su transmisión

activa y pasiva inter vivos y mortis causa. Esto se debe a que la
compensación económica, es un derecho inherente al patrimonio y, por
ende, disponible. Por lo tanto, es posible su renuncia, transacción y
conciliación. Esto es, desde que la misma resulta exigible.
• Puede garantizarse: en los casos en que se fija el pago a través de una
renta, se puede constituir una hipoteca legal o judicial, así como una
prenda o caución que permita garantizar el cobro.

Regulación en nuestro derecho

Art. 441 CCCN : “El cónyuge A quién el divorcio produce un desequilibrio

manifiesto que signifique un empeoramiento en su situación y que tiene por causa
adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación.
Esta puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo
determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con
dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que
acuerden las partes o decida el juez”.

La compensación es un derecho personal reconocido al cónyuge al que el divorcio

le produce un empeoramiento en la situación económica de la que gozaba en el
matrimonio, colocándolo en una posición de inferioridad frente a la conservada por
el otro consorte.

Pautas para que proceda la compensación:

1) Desequilibrio manifiesto
2) Empeoramiento en el estado patrimonial del acreedor de la prestación
3) Causalidad adecuada
Desequilibrio manifiesto: la circunstancia que determina la procedencia de la
compensación es el efectivo desequilibrio, el cual requiere una previa comparación
entre el patrimonio de los cónyuges. El análisis comparativo debe realizarse al
inicio del matrimonio y al momento de producirse el divorcio. Esto implica que a
diferencia del sistema alimentario, el fundamento aquí no radica en la necesidad,
sino en la desigualdad económica que se produce a partir del divorcio. El
“desequilibrio manifiesto" no busca generar un derecho de igualdad o nivelación
absoluta, simplemente se trata de compensar al cónyuge perjudicado.

Empeoramiento de la situación de quien reclama: este elemento es una expresión

del desequilibrio, analizado desde el punto de vista del acreedor, quién debe
encontrarse en una situación de desventaja no sólo respecto del otro miembro de
la pareja, sino también en relación con sus expectativas personales. Esta
desventaja tiene su base en el pasado, más precisamente en la vida en común,
aunque en aquel tiempo pasaba inadvertida en tanto los cónyuges gozaban del
mismo estatus económico en razón de la contribución de las cargas del hogar en
proporción a sus recursos. Producida la ruptura, se hace visible que uno sale peor
parado que el otro y de no mediar una compensación, el reclamante comenzar a la
vida separada en una situación de inferioridad, sin poder alcanzar un desarrollo
autónomo de acuerdo a sus legítimas expectativas.

Causalidad adecuada: se exige que el desequilibrio tenga causa adecuada en el

vínculo matrimonial y su ruptura. Esta institución debe poner su acento en el
futuro, en el sentido de contribuir al autovalimiento del miembro más débil y
vulnerable del matrimonio, pero sin perder de vista el pasado, pues el desequilibrio
del cónyuge debe haber tenido causa adecuada en el matrimonio y en su ruptura.
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Es indispensable que el desequilibrio manifiesto tenga su origen en

renunciamientos, postergaciones y dedicación de uno de los cónyuges o
convivientes a la familia que constituyó, cómo sería no sólo la crianza y educación
de los hijos sino también cuando invirtió su tiempo en tareas que no se traducen
en réditos económicos y que beneficiaron al grupo familiar. Para que la causa sea
adecuada, el desequilibrio debe tener origen en circunstancias generadas en la
vida compartida. No lo serán si existían con anterioridad ni cuando son
sobrevinientes a la ruptura.
La compensación se justifica entonces a partir de la forma en que se distribuyeron
los roles y repartieron las responsabilidades. La mera desigualdad que no resulte
de elecciones condicionadas por la vida familiar no serán suficiente para habilitar
el reclamo.

En cuanto a la modalidad de pago, el CCCN plantea como principio que la

duración de la compensación es limitada. Se concreta en una prestación única
(pago que puede hacerse en dinero o en especie mediante la entrega de bienes
en propiedad o usufructo), por un tiempo determinado y excepcionalmente por un
plazo indeterminado.
Desde el derecho se busca que no se mantengan las relaciones jurídicas entre ex
cónyuges, excepto cuando esto resulte estrictamente necesario. En este sentido,
la fijación de una cuota por tiempo indeterminado debe encontrar un fundamento
claro y preciso debido a que se trata de un supuesto excepcional.

La compensación está planteada para el supuesto de divorcio y también como

beneficio para el cónyuge de buena fe en caso de nulidad; pero no para los otros
casos de disolución del vínculo, ni la muerte de uno de los cónyuges, ni la
sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento.

Pautas para determinar su procedencia y monto

La compensación puede fijarse por acuerdo de partes o judicialmente. Cuando se

trate de una fijación judicial, el artículo 442 establece una serie de pautas que
servirán al magistrado para determinar su procedencia y monto.

Art. 442 CCCN: “A falta de acuerdo de los cónyuges en el convenio regulador, el

juez debe determinar la procedencia y el monto de la compensación económica
sobre la base de diversas circunstancias, entre otras:
a) El estado matrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la
finalización de la vida matrimonial
b) La dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y
educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar
con posterioridad al divorcio
c) La edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos
d) La capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del
cónyuge que solicita la compensación económica
e) La colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o
profesionales del otro cónyuge
f) La atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial,
un bien propio, o un inmueble arrendado. En este último caso, quién
abona el canon locativo.
La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de
haberse dictado de la sentencia de divorcio”.

En nuestro sistema normativo entendemos que las pautas del artículo 442, más
aquellas que el juez considera aplicable al caso por el carácter enunciativo de
dicho listado, constituirán el filtro necesario para determinar:
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1) La procedencia de la cuota
2) La cuantía de la misma
3) La modalidad de cumplimiento
La finalidad central de la compensación económica Argentina reside en corregir o
remediar un desequilibrio injusto, que halla a su razón de ser en el pasado y en el
presente, pero que se proyecta más bien al futuro. Así es que se debe analizar la
situación en la que queda quién sufrió el empeoramiento, para dotarlo de las
herramientas necesarias que le proporcionen un impulso necesario para la vida
futura. Ello exige manejar proyecciones o probabilidades sobre ese futuro, de
modo que la cuantía de la compensación esté determinada por la vida que viene.

Una de las variables a considerar será la pérdida de chance del acreedor de la

compensación en cuanto a la posibilidad de generar mayores ingresos,
capacitarse, realizar aportes previsionales, etc. Aparece nuevamente la
necesidad de causalidad adecuada.

La variable “perdida de chance" (enfoque centrado en el pasado) debería

complementarse con otra , que se relaciona con la posibilidad efectiva de restaurar
el desequilibrio (mirada hacia el futuro).

El tema no se resolverá en todos los casos con el mero empleo de una fórmula
matemática, debido a la complejidad y particularidades que presenta la realidad de
cada pareja. Sin embargo, es necesario que las sentencias brinden una
explicación sobre bases objetivas de las razones por las que se arriba al monto de
condena.

Liquidación de la comunidad pendiente

Para determinar la procedencia y monto de la compensación es necesario

establecer “el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y la
finalización de la vida matrimonial” (art. 442)

Si la liquidación no se ha realizado aún, no es posible conocer de manera precisa

el estado patrimonial de cada cónyuge al producirse la ruptura. Esto a su vez,
determina que resulte más compleja la comparación requerida por la ley, porque
puede conocerse el punto de partida de cada miembro de la pareja en el inicio de
la vida común, pero falta especificar el estado final que servirá para precisar si
hubo desequilibrio, y en caso afirmativo cual es la magnitud del mismo.

Por otro lado, no hay que dejar de lado la directa relación que tiene el instituto de
la compensación económica con el régimen patrimonial elegido. La solicitud en el
caso de un matrimonio donde todo, o la mayoría del patrimonio es ganancial, hace
que en teoría sea más improbable conceder la compensación o que al menos esta
se vea considerablemente reducida. Parecería más efectivo este instituto en el
caso de matrimonios en los que rige el sistema de separación de bienes, o incluso
cuando se haya aplicado el régimen de comunidad, pero la mayoría del capital se
apropió de uno de los cónyuges y el otro no obtenga bienes como consecuencia
de la disolución del vínculo.

Si se peticiona judicialmente la compensación económica, y la partición no está

realizada, el jugador tendrá que efectuar un cálculo serio Y fundado de lo que le
tocará al demandante en la futura liquidación.
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Otra posible opción, para evitar el otorgamiento de beneficios detal entidades que
produzcan finalmente que el desequilibrio termine siendo sufrido por el deudor de
la compensación, sería establecer en estos casos que el monto abonado podrá ser
tomado en cuenta total o parcialmente como un crédito a favor del deudor, que se
descontará de la hijuela del beneficiario al momento de la liquidación de la
comunidad.

 Atribución de la vivienda

En el código se establece que uno de los cónyuges puede solicitar que se le

atribuye a la vivienda familiar, sea el inmueble propio de cualquiera de ellos o
ganancial, sobre la base de ciertas pautas que el juez debe tener en cuenta para
determinar su procedencia y fijar el plazo de duración.

También se posibilita peticionar que el inmueble ganancial o propio en

condominio no sea partido ni liquidado y la fijación judicial de una renta
compensatoria por el uso del inmueble por parte del otro cónyuge.

Te entiende por vivienda familiar al espacio físico, generalmente cerrado, que es

ocupado por los componentes de una pareja y, en su caso, por sus descendientes
más próximos (hijos), y que a su vez constituye el núcleo básico de su
convivencia, es decir, el lugar donde se desarrollan habitualmente los quehaceres
cotidianos más íntimos. Lo que la caracteriza y diferencia de otros espacios es que
simboliza y encarna uno de los aspectos de la vida más preciados por el ser
humano, su intimidad personal y familiar.

Art. 443: “Atribución del uso de la vivienda. Pautas. Uno de los cónyuges puede
pedir la atribución de la vivienda familiar, sea el inmueble propio de cualquiera de
los cónyuges o ganancial. El juez determina la procedencia, el plazo de duración y
efectos del derecho sobre la base de las siguientes pautas, entre otras :

a) La persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos

b) La persona que está en situación económica más desventajosa para
proveerse de una vivienda por sus propios medios
c) El estado de salud y edad de los cónyuges
d) Los intereses de otras personas que integran el grupo familiar”.
Art. 444: “Efectos de la atribución del uso de la vivienda familiar. A petición de
parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del
inmueble a favor del cónyuge a quién no se le atribuye la vivienda; que el inmueble
no se ha enajenado sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble ganancial o
propio en condominio de los cónyuges no sea partido ni liquidado. La decisión
produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral.
Si se trata de un inmueble alquilado, el cónyuge no locatario tiene derecho a
continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el
obligado al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el
contrato”.

Art. 445: “Cese. El derecho de atribución del uso de la vivienda familiar cesa:

a) Por cumplimiento del plazo fijado por el juez

b) Por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación
c) Por las mismas causas de indignidad previstas en materia sucesoria”.
Carácter de la atribución
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Se trata de un derecho de uso. El derecho real de uso es aquel que consiste en

usar y gozar de una cosa ajena, su parte material o indivisa, en la extensión y con
los límites establecidos en el título, sin alterar su sustancia.

En este sentido el código señala que se puede pedir sobre bienes propios o
gananciales. En el primer caso, la solicitud tendrá sentido cuando se trata de un
bien de titularidad del otro, o de titularidad conjunta. En el caso de bienes
gananciales, a partir de la disolución del vínculo y Por ende de la comunidad, No
importa la titularidad porque el derecho es a la división por mitades, por lo que la
atribución del hogar conyugal requiere de un título que efectivamente así lo
autorice.

El título al que se hace referencia puede provenir del acuerdo al que los cónyuges
arriben, tanto en la etapa de mediación como a través del correspondiente
convenio regulador, o de la sentencia judicial qué será la encargada de determinar
la procedencia y condiciones de ejercicio del derecho.

Pautas para su determinación

Con el divorcio no sólo se busca la mera expresión jurídica de disolución vincular,

sino también la persistencia de relaciones legales entre cónyuges, por lo tanto,
estas relaciones legales deben ser la excepción.

La concesión del pedido operará cuando se den determinadas y particulares

circunstancias. Determinada la procedencia, las pautas también serán indicativas
para establecer el tiempo de duración de la medida y los efectos que se le
asignarán. Estas pautas deben analizarse integralmente para llegar a una decisión
razonable y que considere todos los intereses en juego.

 Cuidado de los hijos : aquel a quién se otorga (convencional o

judicialmente) el cuidado de los hijos tiene usualmente preferencia para la
atribución de la vivienda familiar.
Claramente se busca la protección del interés familiar y el interés superior
del niño, principio rector de toda decisión judicial.
La cuestión no resulta sencilla cuando se trata de casos donde rige el
cuidado compartido indistinto. En estos casos, se deberá acreditar el real
funcionamiento del sistema dentro de la realidad específica de la familia
que se acerca al tribunal, así como el entrecruzamiento de esta pauta con
las restantes mencionadas.
 Situación económica: se menciona en este caso la prioridad para aquel
que se encuentre en situación económica más desventajosa para
procurarse la vivienda. Tiene nuevamente relación con el principio de
protección de los miembros más vulnerables del grupo familiar.
La compensación económica es un instituto protectorio en este sentido y
entendemos que su otorgamiento es también condicionante de la
procedencia o alcances de la atribución de la vivienda. Las dos cuestiones
se encuentran en directa relación. Si ya se atribuyó la vivienda a uno de
los excónyuges, la fijación de la compensación a favor del titular del
derecho se verá afectada ya sea para denegarla o limitarla, dependiendo
de las particularidades del caso. Si aún la cuestión de la vivienda no se
encontrara resuelta, y ya se hubiera, por ejemplo, convenido una
compensación, se analizarán sus alcances, para determinar si es
realmente necesario el establecimiento de este beneficio adicional.
 Estado de salud y edad de los cónyuges: son parámetros importantes para
la determinación de cuál de los miembros de la pareja se encuentra en
situación de
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mayor necesidad. No se trata de evaluar solamente la circunstancia

conyuntural relacionada con la situación patrimonial tras la ruptura, sino la
edad y estado de salud como elementos determinantes para el posible
desarrollo económico posterior, que habilite o no la consecución futura de
una vivienda. Las situaciones de enfermedad implica muchas veces
dificultades para el desplazamiento, que se van a priorizar el
mantenimiento del enfermo en el domicilio familiar habitual.
 Intereses de otras personas que integran el grupo familiar: es una pauta,
que permite incluir por ejemplo a los hijos mayores de edad que habitan
en el inmueble; también a los ancianos que vivan en él y cuya protección
no debe ser desconocida. Por supuesto, en estos casos se deben
extremar los recaudos para evitar ejercicios abusivos del derecho.
 Otras pautas: entre las pautas señaladas por la norma se pueden
establecer otras. En este sentido, se deben analizar preferentemente las
situaciones de violencia familiar. Si bien el legislador ha optado por pautas
objetivas, ello no implica sin más descartar supuestos donde la violación
de derechos esenciales hace que se requiera proteger al más vulnerable,
no sólo en el aspecto económico, sino también en el emocional y físico. En
determinados supuestos, el comportamiento conyugal debe ser tomado en
cuenta para proteger al perjudicado por un accionar contrario al respeto de
la dignidad del otro.

Efectos

Los efectos que el juez puede determinar en torno a la atribución de la vivienda son:

 Establecimiento de una renta compensatoria a favor del cónyuge a quien

no se atribuye la vivienda: la norma podría resultar aplicable cuando el
solicitante tenga derechos sobre el bien. Ya sea como propietario
exclusivo, cuando tenga una parte indivisa en condominio con el otro
cónyuge, o incluso cuando se trate de un bien ganancial de titularidad del
otro que aún no se encuentra liquidado.
En ocasiones, especialmente cuando hay hijos menores de edad, no se
establecerá una renta, pero se tomará en cuenta que la asignación de la
vivienda debe computarse como una forma de pago en especie de la
cuota alimentaria, lo que importará reducir el monto a pagar en dinero.
Lo mismo podría ocurrir cuando se hubieran establecido alimentos en los
términos del artículo 434, a favor del excónyuge al que también se le haya
atribuido a la vivienda familiar.
 Imposibilidad de enajenación del inmueble sin el acuerdo expreso de
ambos: se podría ordenar la imposibilidad de enajenación a efectos de
proteger el derecho a la vivienda del excónyuge cuando fuera el otro a
quien efectivamente se le hubiera adjudicado el bien en la partición. La
norma adquirirá especial relevancia en los supuestos de matrimonios en
los que se aplicara el régimen de separación de bienes, en la medida que
el criterio central luego de la disolución es la de la libertad absoluta la
administración de los bienes por parte de cada titular.
 Imposibilidad de liquidar o partir el bien: la norma establece la posibilidad
de decretar dicha medida en tanto los casos en que se trate de un bien
ganancial o propio en condominio de los cónyuges. Son supuestos donde
se establecería judicialmente una indivisión temporal forzosa.
Esta medida como la anterior producirán efectos frente a terceros a partir
de su efectiva inscripción registral.
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 Continuación de la locación: en este caso se asigna el derecho al

excónyuge no locatario para continuar en la locación hasta el vencimiento
del contrato.
Esta medida no sólo atañe al otro cónyuge sino también, y
fundamentalmente al locador del bien, quien deberá respetar el derecho a
continuar la locación por parte de una persona con la que nunca contrató.
En este sentido, resultará fundamental la efectiva notificación de la medida
para que sea operativa respecto de él.
De todas maneras, el locatario continuar haciendo el obligado al pago por
más que ya no habita y la vivienda y se mantendrán también las garantías
que originalmente se constituyeron sobre el contrato. También si las
circunstancias que rodean la cuestión los justificaran, se podría establecer
el derecho de locatario a recibir una compensación por parte del otro
cónyuge en función de los pagos que hubiera realizado luego de que
dejara de habitar la vivienda familiar.

Cese

La atribución del uso de la vivienda establecida judicialmente no puede

mantenerse en forma indefinida, ya que se configuraría un abuso de derecho,
debido a que se está afectando el derecho de propiedad de otro.

Nos encontramos frente a un derecho de uso de carácter transitorio y relacionado

con las circunstancias de cada caso, las que determinan tanto la procedencia de la
atribución como su tiempo de duración.

Supuestos de cesación (art. 445):

 Cumplimiento del plazo fijado por el juez: el juez deberá fijar la atribución
de la vivienda y su plazo de duración. Sólo excepcionalmente y por
motivos fundados, el beneficio podría ser otorgado por un tiempo
indeterminado.
También es posible que el beneficiario de la medida, solicite y obtenga
prórrogas más allá del plazo, siempre y cuando acredite motivos
razonables para ello.
 Cambio de circunstancias: se hace referencia a las que se tuvieron en
cuenta para su fijación. Se permite como en otras cuestiones del derecho
de familia solicita la modificación o el cese de la medida, cuando ya no
resulta razonable en función de circunstancias sobrevinientes.
Podrían relacionarse con el mejoramiento considerable en la situación
patrimonial del beneficiado o en la disminución del caudal económico de
quién es privado de la vivienda que le impide solventar una propia,
modificaciones en el régimen de cuidado de los hijos, su mayoría de edad
o cuando ellos ya no habitan la vivienda familiar.
También podría constituir un supuesto de cese la Constitución de una
nueva familia que se radicara en la vivienda.
 Causales de indignidad: son las mismas que se encuentran enunciadas
en materia sucesoria. La indignidad es un instituto previsto por el
legislador para sancionar civilmente a quien por medio de conductas
(activas o pasivas), ofende a la persona o memoria de aquel a quién es
llamado a suceder por la ley o por el testamento, ya sea como heredero o
legatario.
 Alimentos excepcionales

Art. 434: “Alimentos posteriores al divorcio. Las prestaciones alimentarias

pueden ser fijadas aún después del divorcio:
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a) A favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio

que le impide autosustentarse. Si el alimentante fallece, la obligación se
transmite a sus herederos
b) A favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad
razonable de procurárselos. Se tienen en cuenta los incisos b), c) y e)del
artículo 433. La obligación no puede tener una duración superior al
número de años que duró el matrimonio y no procede a favor del que
recibe la compensación económica del artículo 441.

En los dos supuestos previstos en este artículo, la obligación cesa si: desaparece
la causa que la motivó, o si la persona beneficiada contraer matrimonio o vive en
unión convivencial, o cuando el alimentado incurre en alguna de las causales de
indignidad.

Si el convenio regulador del divorcio se refiere a los alimentos, rigen las pautas
convenidas”. Principios que surgen del artículo 434:

Aplicación a falta de convenio

El último párrafo de la norma prevé expresamente la posibilidad de que se

establezcan alimentos entre excónyuges de fuente convencional. El convenio
regulador en el marco del proceso de divorcio será el modo más idóneo para
encuadrar el acuerdo entre los esposos.

Se propicia el carácter convencional de los alimentos pactados, sin embargo a

falta de previsión el convenio se rige por las pautas legales generales establecidas
por los cónyuges divorciados.

Supuesto de enfermedad grave preexistente al divorcio

Se establece la previsión de resguardo a favor del cónyuge que padece una

enfermedad grave preexistente al divorcio que le impide autosustentarse. La
norma ya no hace referencia sólo a determinadas enfermedades que afectan la
vida de relación familiar, sino que es comprensiva de toda afección que coloca al
cónyuge en una especial situación de vulnerabilidad.

Los requisitos respecto a la enfermedad son:

• Gravedad: asocia con la importancia de la afección, lo cual se constata

a través de la incidencia que la misma tiene en la persona y en su
capacidad de generar ingresos propios. El padecimiento puede ser
tanto físico como psíquico. En ambos casos debe ser efectivamente
acreditado en sede judicial. Es esencial que la enfermedad tenga ciertos
visos de permanencia. De todos modos, la recuperación del enfermo
determinará que se produzca el cese de la prestación fijada.
• Preexistencia del divorcio: es procedente la fijación de la cuota si la
enfermedad es previa al matrimonio o generada durante él. También
rige cuando apareciera con posterioridad a la separación de hecho,
debido a que la obligación alimentaria conyugal continúa rigiendo en
esa etapa. El único límite que se establece es la generación de la
enfermedad con posterioridad al divorcio.
• Imposibilidad de autosustento: la enfermedad debe determinar la
imposibilidad de generar ingresos que permitan a la persona sostenerse
por medios propios. La cuestión debe ser objeto de análisis en cada caso.
En caso de resultar procedente el reclamo, la cuota debe cubrir no sólo los
gastos ordinarios de mantenimiento del alimentado sino también los que
requiere la atención de su enfermedad.
• Capacidad económica del excónyuge demandado: se admite la
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procedencia de la cuota a favor del ex cónyuge si cuenta con capacidad

económica. Esta obligación se transmite a los herederos. Esta previsión
intenta asegurar al enfermo el mantenimientode la prestación incluso con
posterioridad al fallecimiento del obligado, haciendo cargo del pago a sus
herederos.

Supuestos en que se conjuga necesidad e imposibilidad

Para la procedencia de la cuota alimentaria no basta comprobar que se carece de

trabajo, sino que el excónyuge deberá también demostrar que se encuentra
imposibilitado física o psíquicamente para desempeñarse laboralmente.

De todos modos, la falta de trabajo no será parámetro en la medida que la

persona tenga bienes u otros modos de ingresos que permitan ser aplicados a la
satisfacción de sus necesidades.

Para la fijación de los alimentos se van a tener en cuenta la edad y el estado de

salud de ambos cónyuges; la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un
empleo de quién solicita alimentos y la atribución judicial o fáctica de la vivienda
familiar.

Reafirmando la excepcionalidad en cuanto la fijación de la cuota alimentaria, se

establece que ella no procede a favor de quién se recibe (o recibió en un pago
único) una compensación económica.

La obligación no puede tener una duración superior al número de años que duró
el matrimonio.

Con respecto a la extensión de la cuota, la actual redacción omite fijar una pauta
orientadora. Se debe entender el carácter restringido de la prestación por el
criterio de excepcionalidad.

Los rubros que cubre la cuota son la subsistencia, habitación, vestuario y

asistencia médica. Todo ello, pero de un modo más acotado y restringido al que
podría fijarse cuando el matrimonio se encuentra vigente.

Cesación del derecho alimentario

La obligación cesa si se presenta alguno de los siguientes supuestos:

a) Desaparece la causa que la motivó

b) La persona beneficiada contrae matrimonio o vive en unión convivencial
c) El alimentado incurre en alguna de las causales de indignidad
La cesación del derecho alimentario es definitiva. es decir que no podría
reaparecer si desaparece la causal de cesación. Tampoco renacería el derecho si
las circunstancias, que se habían modificado, volvieran al estado en que se
encontraban cuando se ordenó la fijación de la cuota.

Cuestiones no previstas en el CCCN

• Alimentos con base en el artículo 207 del código civil: el art. 207 del
código civil derogado establecía: “El cónyuge que hubiera dado causa a
la separación personal en los casos del artículo 202, deberá contribuir a
que el otro, si no dio también causa a la separación, mantenga el nivel
económico del que gozaron durante su convivencia, teniendo en cuenta
los recursos de ambos”.
El actual código no permite la calificación de las conductas desplegadas
durante el matrimonio, lo cual hace que los efectos del divorcio a partir de
la vigencia del nuevo
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sistema, están vinculados a cuestiones puramente objetivas,

relacionadas principalmente con la mayor vulnerabilidad de uno de
los miembros de la pareja. La cosa juzgada que pudieron haber
tenido los pronunciamientos dictados bajo el amparo de la legislación
anterior, si bien cubre por completo a los alimentos ya
percibidos, no proyecta sus efectos respecto a los que se abonarán en el
futuro. Siendo que los efectos de la nueva ley son “ex nunc", es decir hacia
el futuro.
Sin embargo, no significa que todos los alimentos fijados por sentencia a
favor del cónyuge inocente (conforme a la ley anterior), deban cesar
automáticamente ante el mero pedido del alimentante. En estos casos el
demandado podrá perfectamente oponerse al requerimiento
acreditándose el estado de necesidad, su vulnerabilidad actual, sus
dificultades para el acceso al empleo, la atención que está brindando a
los hijos comunes, etc. El juez, procediendo al estudio del caso, podrá
perfectamente rechazar el pedido del alimentante y encuadrar los
alimentos en la previsión del artículo 434 del CCCN.
Que se propicia la convivencia de un divorcio de base objetiva, no debería
conducirnos a eliminar todo efecto obtenido bajo el amparo de la
legislación anterior, porque ellos no condice con el debido respeto del
derecho de propiedad reconocidos en el artículo 17 de la CN. De esta
manera se pretenden desconocer derechos adquiridos sin admitir que, en
el fondo, se desea borrar todo atisbo que resuene a culpabilidad o
inocencia en el divorcio, sin importar que se atropellan derechos ya
consolidados.
Los alimentos del artículo 207 no se fundamentaban únicamente en la
inocencia. Esta constituye un requisito para la procedencia de la cuota,
pero dicha calidad no resultaba suficiente para hacerse acreedor del
beneficio. La razón del beneficio se fundaba en el perjuicio que la
separación irroga. Por lo tanto impedir de pleno derecho el mantenimiento
en la percepción de la cuota mientras se veda la posibilidad del reclamo de
compensación, se convierte en una solución injusta.
• Alimentos pactados bajo el régimen anterior y supuestos de
alimentos convenidos durante el matrimonio: la obligación de
alimentos se presenta durante la convivencia y la separación de hecho
(art. 432). Decretado el divorcio sólo subsiste el deber en los supuestos
previstos en el artículo 434, o por convención de las partes. De ello se
infiere que una vez decidido favorablemente el divorcio cesa de pleno
derecho el deber alimentario entre cónyuges.
• Alimentos mientras se resuelve el pedido de compensación
económica: esta cuestión se presenta con posterioridad al divorcio y
hasta el efectivo reconocimiento judicial de una compensación económica.
Se trata de casos, en lo que a priori se observa un desequilibrio
patrimonial que tiene causa adecuada en la ruptura conyugal, lo cual
coloca a uno de ellos en evidente posición de desventaja.
Debe tenerse en claro que lo que prohíbe la ley (art. 434, inc b), in fine) es
recibir alimentos y percibir simultáneamente la compensación económica.
Por lo tanto, si se verifica un estado de necesidad, nada impedirá reclamar
la compensación económica y, mientras trámite el juicio, solicitar la fijación
de alimentos; pues, el ordenamiento no veda la posibilidad de que una y
otra figura se apliquen en un orden sucesivo.
Se considera procedente la fijación de una cuota alimentaria mientras se
encuentra pendiente de resolución el pedido de compensación económica
con fundamento en el inc b) del art. 434 (necesidad e imposibilidad del
solicitante). A su vez, en algunos casos también se tiene en cuenta la
distribución de roles y la pérdida del nivel de vida que parece relacionarse
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más con el anterior artículo 207 o con el actual instituto de la pensión

compensatoria.
Sí con posterioridad se otorga una compensación económica, la cuota alimentaria
cesa.

 ¿Posibilidad de accionar por daños y perjuicios?

Con mayor o menor latitud, se consideró procedente efectuar esta clase de planteos.

El CCCN no hace referencia específica al tema en el capítulo referente al divorcio,

pero las siguientes menciones pueden resultar orientadoras para marcar una
pauta de interpretación:

1) Fundamentos del Anteproyecto: “los daños que pueden ser indemnizados

a través del sistema general de la responsabilidad civil son aquellos que
no tienen su causa en el vínculo matrimonial en sí mismo ni en los
deberes que de él emanan, sino en la condición de persona. Se separa,
así, lo relativo al vínculo matrimonial del derecho de daños”.
2) Se regula la posibilidad de que los parientes obligados a prestar alimentos
al niño, niña o adolescente (o su guardador o a quienes hayan sido
designados tutores) sean responsables por los daños y perjuicios qué
causa su omisión de denunciar a la autoridad competente respecto a que
el niño, niña o adolescente no tiene referente adulto que lo proteja, dentro
de los 10 días de haber conocido esta circunstancia (art. 111).
3) Se establece la Facultad de requerir la indemnización de daños y
perjuicios en los supuestos de nulidad de matrimonio en que se habilita el
reclamo contra el cónyuge de mala fe y también respecto de los terceros
que hayan provocado el error, incurrido en dolo o ejército la violencia (art.
429 inc c)
4) El CCCN de manera expresa señala en el caso de los responsables que
“no hay acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio
ni para reclamar los daños y perjuicios causados por la ruptura, sin
perjuicio de la aplicación de las reglas del enriquecimiento sin causa, o de
la restitución de las donaciones, si así correspondiera” (art. 401).
5) Se habilita la reparación del daño causado al hijo por la falta de
reconocimiento voluntario de su filiación, cuando se cumplan los
requisitos relativos a la responsabilidad civil (art. 587).

Como uno de los principios básicos del derecho civil es el responder por el daño
injustamente sufrido, la reparación de los perjuicios en el ámbito de las relaciones
de familia se torna ineludible si se dan los requisitos de la responsabilidad civil
(ataque al honor, la intimidad, dignidad, integridad física o psíquica).

Todo daño en el entorno de la familia es en principio más grave por el hecho de

ser provocado en el ámbito familiar, y a su vez, porque se tenía una especial
obligación de cuidado y no una mera obligación de no dañar.

El art. 1.737 del CCCN establece que “hay daño cuando se lesiona un derecho o
un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la
persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva”.

Siempre se deberá determinar si los hechos pueden calificarse como

antijurídicos, causan un daño resarcible, si el mismo es producto de dolo o culpa
y a su vez guarda una relación de causalidad adecuada.
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La culpabilidad o inocencia son indiferentes para obtener el divorcio vincular y adquirir una
nueva actitud nupcial, pero el ordenamiento jurídico no puede ni debe mantenerse indiferente a
la hora de resarcir o Reparar los daños producidos dolosamente o culposamente en el seno del
matrimonio.

Por otro lado, así como la fijación a la compensación impide la solicitud de alimentos derivados
de la necesidad del ex cónyuge, en principio también debería ser fijado como límite para el
ejercicio de la acción de daños. Parecería excesivo a permitir en estos casos que el
compensado a su vez requiera una reparación adicional, al menos en lo relativo al daño
emergente.

 Apellido

Art. 67 CCCN (segundo párrafo): “la persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado
nulo no puede usar el apellido del otro cónyuge, excepto que, por motivos razonables, el juez
la autorice a conservarlo.
El cónyuge viudo puede seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras no contraiga
nuevas nupcias, mi constituya unión convivencial”.

En el sistema actual cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el apellido del otro, con la
preposición “de" o sin ella.

En el CCCN se contempla una sola excepción para continuar usando el apellido del otro
cónyuge en los casos de divorcio o nulidad. La causa de todos modos es amplia porque se
hace referencia a la existencia de “motivos razonables", cuestión que deberá ser merituada por
el juez frente al pedido de continuidad en el uso del apellido.

En el caso de viudez, el cónyuge supérstite podrá continuar usando el apellido del otro,
derecho que perderá si contrae nuevas nupcias o si vive en unión convivencial. Sí contrae
nuevo matrimonio la pérdida será automática, ya que es necesaria la intervención estatal. En el
caso de la unión convivencial (a menos que se encuentre registrada) la suspensión del apellido
deberá ser solicitada por el mismo ex cónyuge o por quien tenga interés legítimo para ello (ej:
descendientes del fallecido).

 Pérdida de la vocación hereditaria

Art. 2.437: “el divorcio, la separación de hecho sin voluntad de unirse y la decisión judicial de
cualquier tipo que implica cese de la convivencia, incluyen el derecho hereditario entre
cónyuges”.

Se determina que la pérdida de la vocación sucesoria puede ser automática e

instantánea, derivada del mero retiro del hogar o de la exclusión forzada del otro, aún sin
necesidad de divorcio.
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LEYES DE PROTECCION CONTRA LA VIOLENCIA DE FAMILIA.

BOLILLA 22 VIOLENCIA FAMILIAR

1. Violencia familiar

La palabra ¨violencia¨ proviene del vocablo latino ¨violentia¨, que a su vez deriva de la raíz
¨violo¨ que significa atentar o violar; y el término ¨doméstica¨ del latino ¨domesticus¨, viene de
¨domus¨, ¨casa¨ lo que hace alusión a lo perteneciente o relativo a casa u hogar.
Define a la violencia como ¨el uso deliberado de la fuerza física o el poder, ya sea en grado de
amenaza o efectivo, contra uno mismo, otra persona o un grupo o comunidad, que cause o
tenga muchas probabilidades de causar lesiones, muerte, daños psicológicos, trastornos del
desarrollo o privaciones. Se ha definido a la violencia como todo tipo de actos abusivos de
poder que obstaculizan, obstruyen o niegan el normal y pleno desarrollo personal del que
esta sujeto a ese tipo de conducta. Cuando esta clase de actos se presentan dentro del
ámbito familiar nos encontramos frente a lo que llamamos ¨violencia familiar¨

2. Formas de violencia
• Violencia física: refiere a la agresión física manifiesta. Es todo tipo de violencia que
produzca sobre el cuerpo un daño o dolor, como por ejemplo golpes de puño, intento de
ahorcamiento, golpes con objetos, mordiscos, magulladuras, empujones, quemar,
asesinar, etc.
• Violencia verbal o psicológica: se registra algún tipo de agresión dirigida a dañar
emocionalmente a la persona. Se trata de un maltrato que tiene consecuencias de orden
psicológicos. El agresor busca degradar o controlar las acciones de la persona mediante
amenazas, intimidaciones, humillaciones, manipulación o aislamiento generando
sentimientos en la victima de desvalorización, auto-culpabilizacion, depresión,
disminución de la autoestima, etc.
• Violencia sexual o reproductiva: acción que vulnere cualquier aspecto de la vida sexual de
la persona y/o su derecho a decidir sobre aspectos vinculados a la reproducción. Se
expresa como acoso, imposición a la hora de mantener relaciones sexuales, violación con
o sin fuerza física, prohibición o limitación en la capacidad para decidir sobre el uso de
métodos anticonceptivos, trata de mujeres, etc.
• Violencia económica o patrimonial: se visualiza en los casos en donde existe un control,
sustracción o restricción en el uso del dinero. Involucra también aspectos vinculados a la
disposición y decisión sobre bienes patrimoniales y/o gananciales.
• Violencia simbólica: Ley 26485 art. 4 inc. 5 ¨la que a través de patrones estereotipados,
mensajes, valores, iconos o signos trasmita y reproduzca dominación, desigualdad y
discriminación en las relaciones sociales, naturalizando la subordinación de la mujer en la
sociedad¨. Se encuentra en los medios de comunicación, publicidades, noticias
periodísticas, programas de entretenimiento, etc.
• Violencia ambiental: se refiere a cualquier conducta consistente en romper, golpear
objetos, tirar cosas, destrozar enseres, matar animales domésticos, esconder pertenencias
de la víctima, entre otras.
• Restricción de participación social: se corresponde con las situaciones en que se denuncia
control de las salidas, encierro por parte del agresor, prohibición de asistir a eventos
sociales, control de relaciones externas, acompañamiento en todos los ámbitos a los que
concurre, etc.
• Sustracción internacional de menores: algunos autores incluyen la sustracción o secuestro
de niños, entre los casos de violencia familiar
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Grupos vulnerables frente a la violencia familiar:

La vulnerabilidad se define aquí como la falta de capacidad para prevenir, resistir y
sobreponerse a situaciones, que pueden conducir a la privación de derechos humanos. Las
mujeres, los menores de edad, las personas con discapacidad y los ancianos son reconocidos
como las victimas más frecuentes de la violencia doméstica.
a) niños, niñas y adolescentes: se entiende por maltrato infantil ¨los abusos, la desatención de
que son objeto los menores de 18 años e incluye todos los tipos de maltrato físico o
psicológico, abuso sexual, desatención, negligencia y explotación comercial o de otro tipo que
causen un daño en la salud, desarrollo o dignidad del niño.¨ En los niños la violencia altera el
normal crecimiento, genera daños físicos y psíquicos y a la vez incorpora pautas de conducta y
hábitos de comportamiento que implican una socialización destructiva.
b) mujeres: debe entenderse por violencia contra la mujer ¨cualquier acción o conducta,
basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la
mujer en el ámbito público y privado¨
c) ancianos: cualquier acto que por acción u omisión provoque un daño físico o psicológico a
un adulto mayor, cuando dicha agresión proviene de su núcleo familiar. La violencia hacia los
ancianos puede verse reflejada por medio del maltrato verbal y/o físico, descuido de su
alimentación y aseo, abandono, abuso financiero por parte de los hijos o de otros miembros
del grupo familiar.

Tratamiento normativo de la violencia familiar

En el CCCN: violencia alude a un vicio de la voluntad que puede acarrear la nulidad del acto
jurídico. Art 276 identifica a la violencia como fuerza e intimidación; la fuerza se refiere a la
violencia física y la intimidación o violencia moral, a la acción de causar miedo, inhibir
(amenazar).
En el Código Penal: la violencia familiar no constituye un tipo delictivo especifico en el ámbito
del derecho penal. Las conductas deberán encuadrarse en los distintos tipos de la norma
penal general tales como homicidio, lesiones, abandono de personas, violación, corrupción de
menores, etc.

Leyes de protección contra la violencia familiar

Ley 24.417: de protección contra la violencia familiar, que rige en el ámbito de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires. Se sanciono en diciembre de 1994 y fue reglamentada en marzo
1996 por el P.E.
La ley no define el termino directamente sino que describe en su art. 1 la forma en que se
configura, estableciendo ¨Toda persona que sufriese lesiones o maltrato físico o psiquico por
parte de alguno de los integrantes del grupo familiar podrá denunciar estos hechos en forma
verbal o escrita ante el juez con competencia en asuntos de familia y solicitar medidas
cautelares conexas¨
La intervención judicial frente a la violencia familiar – Medidas cautelares
Dentro de los principios procesales en las relaciones de familia se menciona la tutela judicial
efectiva en el art. 706 estableciendo que ¨El proceso en materia de familia debe respetar los
principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad,
oralidad y acceso limitado al expediente. a) Las normas que rigen el procedimiento deben ser
aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas
vulnerables, y la resolución pacífica de los conflictos. b) Los jueces ante los cuales tramitan
estas causas deben ser especializados y contar con apoyo multidisciplinario. c) La decisión que
se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas o adolescentes, debe tener en
cuenta el interés superior de esas personas. ¨
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Informe técnico: el art. 3 de la ley ¨ordena al juez a requerir un diagnóstico de interacción

familiar efectuado por peritos de diversas disciplinas para determinar los daños físicos y
psíquicos sufridos por la víctima, la situación de peligro y el medio social y ambiental de la
familia. Las partes podrán solicitar otros informes técnicos. ¨
Medidas: Art 4º :" El juez podrá adoptar, al tomar conocimiento de los hechos motivo de la
denuncia, las siguientes medidas cautelares: a) Ordenar la exclusión del autor, de la vivienda
donde habita el grupo familiar; b) Prohibir el acceso del autor, al domicilio del damnificado
como a los lugares de trabajo o estudio; c) Ordenar el reintegro al domicilio a petición de
quien ha debido salir del mismo por razones de seguridad personal, excluyendo al autor; d)
Decretar provisoriamente alimentos, tenencia y derecho de comunicación con los
hijos. El juez establecerá la duración de las medidas dispuestas de acuerdo a los
antecedentes de la causa" El art. 4 las califica como cautelares pero algunos autores opinan
que se trata de medidas autosatisfactivas, es decir, aquellas que se toman con carácter
urgente y que se agotan con una resolución favorable, no dependiendo para su
mantenimiento de un proceso principal ulterior.

Ley 12.569 rige en Provincia de Buenos Aires, contiene una definición mucho mas amplia del
concepto, incluyendo varias especies derivadas de ella. En su art. 1 ¨Se entenderá por
violencia familiar, toda acción, omisión, abuso, que afecte la vida, libertad, seguridad
personal, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, de una
persona en el ámbito del grupo familiar, aunque no configure delito¨

Violencia contra la mujer: es un tipo de violencia caracterizada por ser ejercida contra una
persona por el hecho de ser mujer
"La violencia contra la mujer es una forma de discriminación que inhibe gravemente la
capacidad de la mujer de gozar de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre".

 Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer

(CEDAW,1979).
 Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer o "Convención de Belem do Pará" (OEA, 1994).
 ley 26.485 de Protección Integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales
(2009).
Ley 26.485: define el concepto en su art. 4. Se entiende por violencia contra las mujeres toda
conducta, acción u omisión, que, de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público
como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad,
dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su
seguridad personal.

El art. 6 enumera los distintos tipos de violencia contra la mujer:

• violencia domestica contra la mujer: aquella ejercida contra las mujeres por un integrante
del grupo familiar, independientemente del espacio físico donde esta ocurra, que dañe la
dignidad, el bienestar, la integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, la
libertad comprendiendo la libertad reproductiva y el derecho al pleno desarrollo de las
mujeres
• violencia institucional: aquella realizada por los funcionarios, profesionales, personal y
agentes pertenecientes a cualquier órgano, ente o institución que tenga como fin
retardar, obstaculizar o impedir que las mujeres tengan acceso a las políticas publicas y
ejerzan los derechos previstos en esta ley. (violencia policial hacia mujeres, violencia a
mujeres detenidas)
• violencia laboral: aquella que discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajo públicos
o privados y que obstaculiza su acceso al empleo, contratación, ascenso, estabilidad
o
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permanencia en el mismo, exigiendo requisitos sobre estado civil, maternidad, edad,

apariencia física, o realización del test de embarazo
• violencia contra la libertad reproductiva: aquella que vulnere el derecho de las mujeres a
decidir libre y responsablemente el número de embarazos o intervalo entre los
nacimientos.
• Violencia obstétrica: aquella que ejerce el personal de salud sobre el cuerpo y los
procesos reproductivos de las mujeres, expresada en un trato deshumanizado, un abuso
de medicalización y patologización de los procesos naturales
• Violencia mediatica: aquella publicación o difusión de mensajes e imágenes
estereotipados a través de cualquier masivo de comunicación , que de manera directa o
indirecta promueva la explotación de mujeres o sus imágenes, injurie, difame, discrimine,
deshonre, humille o atente contra la dignidad de las mujeres, como así también la
utilización de mujeres, adolescentes y niñas en mensajes e imágenes pornográficas,
legitimando la desigualdad de trato o construya patrones socioculturales reproductores
de la desigualdad o generadores de violencia contra las mujeres.
Procedimiento:
Art. 20 procedimiento gratuito y sumarisimo; la gratuidad del tramite implica que todas las
actuaciones quedaran eximidas del pago de sellados, tasas, depósitos o cualquier otro
impuesto y/o arancel que pudieren cobrar las entidades receptoras.
Art. 21 presentacion de la denuncia tanto en forma oral como escrita. Reserva de identidad
de la persona denunciante; la reserva de la identidad se limitara a la etapa preliminar pero no
se mantendrá durante el proceso. Durante el juicio no se recibirá la declaración a quienes
gocen de reserva de identidad si no es indispensable
No se requiere asistencia letrada para formular las denuncias
Acceso inmediato y gratuito al patrocinio jurídico
Asistencia protectora, en toda instancia del proceso se admitirá la presencia de un
acompañante como ayuda protectora ad honorem siempre que la mujer que padece violencia
lo solicite y con el único objeto de preservar la salud física y psicológica de la misma (art. 25)
Art. 31 amplia libertad probatoria para acreditar los hechos denunciados

Denuncia:
La ley amplia respecto de la ley 24417 las opciones de denunciar, cuando la victima de
violencia sea una mujer, estableciendo que la presentación de la misma podrá efectuarse ante
cualquier juez/jueza de cualquier fuero e instancia o ante el Ministerio Publico.

Medidas:
ART 26. — Medidas preventivas urgentes. a) Durante cualquier etapa del proceso el/la juez/a
interviniente podrá, de oficio o a petición de parte, ordenar una o más de las siguientes
medidas preventivas de acuerdo a los tipos y modalidades de violencia contra las mujeres
definidas en los artículos 5º y 6º de la presente ley: a. 1. Ordenar la prohibición de
acercamiento del presunto agresor al lugar de residencia, trabajo, estudio, esparcimiento o a
los lugares de habitual concurrencia de la mujer que padece violencia; a.2. Ordenar al
presunto agresor que cese en los actos de perturbación o intimidación que, directa o
indirectamente, realice hacia la mujer; a.3. Ordenar la restitución inmediata de los efectos
personales a la parte peticionante, si ésta se ha visto privada de los mismos; a.4. Prohibir al
presunto agresor la compra y tenencia de armas, y ordenar el secuestro de las que estuvieren
en su posesión; a.5. Proveer las medidas conducentes a brindar a quien padece o ejerce
violencia, cuando así lo requieran, asistencia médica o psicológica, a través de los organismos
públicos y organizaciones de la sociedad civil con formación especializada en la prevención y
atención de la violencia contra las mujeres; a.6. Ordenar medidas de seguridad en el domicilio
de la mujer; a.7. Ordenar toda otra medida necesaria para garantizar la seguridad de la mujer
que padece violencia, hacer cesar la situación de violencia y evitar la repetición de
todo acto de
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perturbación o intimidación, agresión y maltrato del agresor hacia la mujer. b) Sin

perjuicio de las medidas establecidas en el inciso a) del presente artículo, en los
casos de la modalidad de violencia doméstica contra las mujeres, el/la juez/a
podrá ordenar las siguientes medidas preventivas urgentes: b.1. Prohibir al
presunto agresor enajenar, disponer, destruir, ocultar o trasladar bienes
gananciales de la sociedad conyugal o los comunes de la pareja conviviente;
b.2. Ordenar la exclusión de la parte agresora de la residencia común,
independientemente de la titularidad de la misma; b.3. Decidir el reintegro al
domicilio de la mujer si ésta se había retirado, previa exclusión de la vivienda del
presunto agresor; b.4. Ordenar a la fuerza pública, el acompañamiento de la
mujer que padece violencia, a su domicilio para retirar sus efectos personales;
b.5. En caso de que se trate de una pareja con hijos/as, se fijará una cuota
alimentaria provisoria, si correspondiese, de acuerdo con los antecedentes
obrantes en la causa y según las normas que rigen en la materia; b.6. En caso que
la víctima fuere menor de edad, el/la juez/a, mediante resolución fundada y
teniendo en cuenta la opinión y el derecho a ser oída de la niña o de la
adolescente, puede otorgar la guarda a un miembro de su grupo familiar, por
consanguinidad o afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada o de la
comunidad. b.7. Ordenar la suspensión provisoria del régimen de visitas; b.8.
Ordenar al presunto agresor abstenerse de interferir, de cualquier forma, en el
ejercicio de la guarda, crianza y educación de los/as hijos/ as; b.9. Disponer el
inventario de los bienes gananciales de la sociedad conyugal y de los bienes
propios de quien ejerce y padece violencia. En los casos de las parejas
convivientes se dispondrá el inventario de los bienes de cada uno; b.10. Otorgar
el uso exclusivo a la mujer que padece violencia, por el período que estime
conveniente, del mobiliario de la casa.

Oficina de Violencia Domestica (OVD):

La oficina de violencia domestica fue creada en 2006 por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación con el objetivo de facilitar el acceso a la justicia de las
personas que, afectas por hechos de violencia doméstica, se encuentran en
situación de especial vulnerabilidad.
En 2016, el Maximo tribunal amplio las funciones de la oficina y comenzó a
atender casos de trata de personas con fines de explotación sexual y/o de
explotación de la prostitución. En estos casos la corte suprema indico que
pueden realizar denuncias las personas afectadas y también personas que tengan
un vinculo familiar y/o afectivo con las personas damnificadas. La OVD trabaja de
manera interdisciplinaria durante las 24 horas, todos los días del año. Brinda un
real acceso a la justicia a la ciudadanía, a la vez que constituye en un servicio para
quienes integran la magistratura, proveyendo los recursos necesarios para ejercer
plenamente su labor jurisdiccional. La OVD recibe diariamente las presentaciones
espontaneas de personas que se acercan a la institución buscando información y
orientación. También, recibe casos derivados de comisarias, hospitales y de
Organizaciones no Gubernamentales de la Ciudad de Buenos Aires. La oficina
recibe exclusivamente casos de violencia domestica y trata de personas con fines
de explotación sexual y/o explotación de la prostitución.
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EL ROL DEL ABOGADO DE FAMILIA.

Bolilla 10: Uniones convivenciales

Art. 509: "la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular; pública,
notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un
proyecto de vida en común, sean del mismo o distinto sexo".
La convivencia es el elemento constitutivo y necesario para que se aplique el sist.
normativo. A partir de la convivencia se tiene por configurada la unión. El art.
exige que haya un proyecto de vida en común.
El ccc exige que la unión se mantenga por un plazo mínimo de 2 años para que
sea merecedora de reconocimiento de efectos jurídicos (art. 510 ccc). El cese de
la convivencia determina el fin de la unión (art. 523). La excepción de la unión es
cuando la convivencia separada obedece a motivos laborales u otros similares que
determinen una real imposibilidad ajena a la voluntad de los integrantes de la
unión.

En clase: no hay un régimen patrimonial establecido, al separarse cada quien lleva

sus bienes. El estado da una regulación mínima para la protección de la familia.
1. Modos de regular las uniones

2 interrogantes: 1) sobre la conveniencia o no de su regulación integral; 2)

en caso de se conveniente, decidir cuál es el modo más adecuado de
hacerlo.

2.1) La cuestión en el derecho comparado: influencia del código francés en

codificaciones americanas y europeas.
Francia: Napoleón siglo XIX "si los concubinos prescinden de la ley, la ley se
desinteresa de ellos". Nuevo código: art. 515-4 los firmantes se comprometen a
una vida común, ayuda material y asistencia recíprocas, se crean deberes
inherentes al pacto, los de cohabitación y de asistencia material y moral. Art. 515-5
salvo que convengan lo contrario cada uno conserva la administración, goce y libre
disposición de sus bienes personales y queda obligado por las deudas personales.
Pueden optar por la indivisión de bienes.
Italia: Ley 76 de 2016 "reglamentación de las uniones civiles entre personas del
mismo sexo y disciplina de las convivencias". Deriva de necesidades diferentes
(respecto a los homosexuales). La unión civil es una institución similar al
matrimonio regulada para parejas del mismo sexo. Debe registrarse ante el oficial
de estado civil. La disolución requiere la manifestación de voluntad ante el
registrador para que resuelva la pretensión en 3 meses. Con la unión civil de
personas del mismo sexo las partes adquieren los mismos derechos y deberes, la
obligación de asistencia moral y material y de cohabitación.
A falta de convención se aplica el régimen de comunidad de bienes. Art. 20-
extiende a las partes de la unión civil la aplicación de disposiciones referidas al
matrimonio y las que contienen la palabra "cónyuge", "cónyuges" o términos
equivalentes. A partir del art. 36 se regula la figura de los "convivientes de hecho".
Art 1-50 regula relaciones patrimoniales a través del contratto di convivenza. Art.
42 - muerte del propietario de la residencia familiar, el conviviente supérstite
puede continuar viviendo allí por 2 años o por el mismo tiempo de la cohabitación.
No podrá exceder los 5 años. Si tiene hijos menores o discapacitados el periodo
será no menor a 3 años.
España: Las uniones no están contempladas en el código. El art. 32 de la
constitución: derecho de todos de contraer matrimonio con igualdad de derechos y
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obligaciones. El 39- los poderes públicos deben proteger a la familia jurídica, social
y económicamente.
Para aplicar la normativa de las uniones de hecho, se precisa la conformidad de
los integrantes de la pareja. Para ello se crean registros en las diferentes regiones.
La ley 5/2012 "el derecho solo debe tomar en consideración las uniones derecho e
imponer a los convivientes un complejo de derechos y obligaciones, si estos
consienten juridificar su convivencia a través de un documento público declarando
asumir compromisos mediante la inscripción en el registro civil.

Paraguay: ley 1/92 regula la unión de hecho constituida entre un varón y una
mujer que voluntariamente hacen vida en común. Art. 84 a los 4 años consecutivos
se crea una comunidad de gananciales. A los 10 años se habilita inscribir la unión
ante el encargado de Registro Civil o juez de paz quedando equiparada al
matrimonio.
Brasil: reforma 2002, se reconoce como entidad familiar la unión estable entre
hombre y mujer configurada por la convivencia pública, continua y duradera con el
objetivo de constituir una familia (art. 1723). Si no pactan lo contrario, se les aplica
el régimen de comunidad parcial de ganancias.
Bolivia: Reconoce a las uniones libres o de hecho efectos similares a los del
matrimonio. En caso de ruptura unilateral el art. 169 establece la posibilidad de
solicitar la división de los bienes comunes y una pensión de asistencia en caso de
falta de medios.
Cuba: su código expresa la existencia de la unión matrimonial entre hombre y
mujer con aptitud legal para contraerla y que reúna los requisitos de singularidad y
estabilidad. Tendrá los efectos propios del matrimonio cuando sea reconocido por
tribunal competente.
Venezuela: art. 77 de su constitución: las uniones estables de hecho entre hombre
y mujer que cumplan los requisitos legales producirán los mismos efectos que el
matrimonio.
Uruguay: ley 18246 del 2008: la convivencia ininterrumpida durante 5 años torna
aplicable las disposiciones de la unión concubinaria. Se estableces derechos y
deberes de asistencia personal y material , obligación de contribuir a los gastos del
hogar y la aplicación de normas relativas a la sociedad conyugal y derechos
sucesorios. Se requiere declaratoria judicial para reconocer la unión concubinaria
para producir efectos legales.
Chile: a pedido de sus integrantes (distinto o igual sexo) se inscribirá la unión en el
registro civil estableciendo los derechos y deberes. El régimen patrimonial será el
de separación y se generan derechos sucesorios y un deber de contribución a los
gastos de vida en común.

2.2) El criterio del nuevo código Civil y Comercial: La regulación intenta crear un
equilibrio entre los 2 ppios: el de la autonomía de la voluntad (respeto de la
voluntad de la persona para auto regularse) y la solidaridad familiar (protección
de quien está perjudicado por una autonomía que no tenga en cuenta ciertas
pautas básicas de cuidado y asistencia). Cada uno tiene un marco de libertad
para decidir el modelo familiar que quiere conformar. La ley establece un piso
mínimo de derechos que no deberían ser desconocidos.
2. Constitución y prueba
Arts. 510/512 CCCN: nacimiento de estas uniones y forma de acreditarlas.
2.1) Requisitos: El art. 510 establece pautas para que las uniones del art. 509
queden amparadas en el sistema tuitivo del CCCN. Para que la aplicación del
régimen se concrete es necesario que se cumplan 5 requisitos.
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• Mayoría de edad: inc. a- los dos integrantes sean mayores de edad. art.
403 inc. f, si tienen menos de 18 es un impedimento para contraer
matrimonio sin posibilidad de autorización paterna a partir de los 16 años.
Se puede verificar la edad legal si intentan registrar la unión.

• ausencia de determinadas relaciones de parentesco: las relaciones de

parentesco que no podrán dar origen a una unión convivencial, son
aquellas que se produjeran entre:

a)parientes en línea recta en todos los grados

b)hermanos bilaterales y unilaterales.art. 510 inc. b menciona a los
parientes en línea colateral hasta el segundo grado. Es aplicable por
analogía el art. 403 inc. b que hace alusión a los hermanos bilaterales y
unilaterales.
c)afines en línea recta. Al menos que uno de los convivientes se
haya casado previamente (ligamen) . La unión no tendría efectos
si se produce por ej. con el ex suegro.

• Ausencia de matrimonio o unión registrada anterior: el matrimonio

inhabilita para que la unión convivencial produzca efectos. Las
consecuencias personales y patrimoniales del vínculo no disuelto se
encuentran vigentes. La ley evita así la superposición de 2 regímenes
legales. En el caso de existir 2 uniones simultáneamente se vería
incumplido el requisito de la singularidad del art. 509 por lo que no se le
reconocen efectos a ninguno de los 2 vínculos convivenciales. Si existe
una unión registrada previa(511) no hay nueva inscripción mientras no se
cancele la anterior.

• Convivencia mínima de 2 años: El inc. e del art. 510- se requiere el

mantenimiento de la convivencia durante un período no inferior a 2 años.
Exigencia de estabilidad y permanencia. Se requiere de este tiempo
mínimo de cohabitación para adquirir los derechos y deberes. Respecto
al tiempo de comienzo, la unión tiene efectos retroactivos a su comienzo
cuando la pareja alance unida el término previsto.

2.2) Registración - Prueba: Art. 511 CCCN: Registración. La existencia de la unión

convivencial, su extinción y los pactos que los integrantes de la pareja hayan
celebrado, se inscriben en el registro que corresponda a la jurisdicción local, sólo a
los fines probatorios. No procede una nueva inscripción de una unión convivencial
sin la previa cancelación de la preexistente. La registración de la existencia de la
unión convivencial debe ser solicitada por ambos integrantes.
*La sola inscripción en el registro es prueba suficiente de su existencia
*A falta de registración la unión puede acreditarse por cualquier medio de prueba
*La unión se constituye por la convivencia en los términos del art. 509.
*La registración de la existencia de la unión convivencial debe ser solicitada por
ambos integrantes.
*Se pueden registrar los pactos que celebren los convivientes así como su extinción.
*De cancelar la inscripción puede ser por decisión unilateral así como el cese de la
unión por notificación fehaciente o retiro de la convivencia ( 523 inc. f y g)
3. Pactos de convivencia
3.1) Concepto- Autonomía de la voluntad: Estos pactos son contratos
destinados a regular relaciones futuras entre los convivientes de contenido
patrimonial y extrapatrimonial. Son bilaterales consensuales y formales. Las
obligaciones que genera son inherentes a las personas, deben realizarse
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personalmente o con poder especial.

Art. 513 CCCN: Autonomía de la voluntad de los convivientes. Las disposiciones de
este Título son aplicables excepto pacto en contrario de los convivientes. Este
pacto debe ser hecho por escrito y no puede dejar sin efecto lo dispuesto en los
artículos 519, 520, 521 y 522.
Serán aplicables las normas del pacto y a falta de acuerdo se aplicara el régimen
legal. Las cuestiones imperativas que no serán disponibles para los pactantes son
las relacionadas con el deber de asistencia (519), la contribución de los gastos del
hogar (520), la responsabilidad solidaria frente a determinadas deudas (521) y la
protección de la vivienda familiar (522).
Tampoco las cuestiones de los arts. 509/512.
Art. 515 CCCN: otros límites a los acuerdos que deben regir estos acuerdos.
"Límites. Los pactos de convivencia no pueden ser contrarios al orden público, ni
al principio de igualdad de los convivientes, ni afectar los derechos fundamentales
de cualquiera de los integrantes de la unión convivencial."
Las clausulas del acuerdo que traspasen el marco fijado por la norma son
invalidas y no harán valer los derechos o privilegios previstos en ellas. Art. 12
CCCN "Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en
cuya observancia está interesado el orden público." El ppio de igualdad y el
respeto de los derechos buscan evitar pactos con aprovechamiento de la
posición dominante de uno para imponer cláusulas gravosas para el otro.
La autonomía de la voluntad también se refleja en la posibilidad de modificar y
rescindir estos pactos, por acuerdo de ambos convivientes (516).
Cualquiera puede extinguir los efectos del pacto a futuro cesando la convivencia.
La separación es el presupuesto para la aplicación de lo previsto para después de
la ruptura.
3.2) Contenido del pacto: Art. 514: "Contenido del pacto de convivencia. Los
pactos de convivencia pueden regular, entre otras cuestiones: a) la contribución
a las cargas del hogar durante la vida en común; b) la atribución del hogar
común, en caso de ruptura; c) la división de los bienes obtenidos por el esfuerzo
común, en caso de ruptura de la convivencia."
Cargas del hogar gastos para el desarrollo pleno del grupo familiar.
Hay 2 previsiones para el caso de ruptura: La atribución de la vivienda, pactando
anticipadamente quién y por qué tiempo y condiciones continuará habitando el
hogar luego de la eventual separación; división de bienes. Se podrán acordar
antes o durante la unión cuestiones de contenido patrimonial y/o personal mientras
no contraríen los aspectos de los art. 519/522, orden público, ppio de igualdad ni
los derechos fundamentales.
3.3) Oponibilidad a terceros: Art. 517: Momentos a partir de los cuales se
producen efectos respecto de los terceros. Los pactos, su modificación y
rescisión son oponibles a los terceros desde su inscripción en el registro
previsto en el artículo 511 y en los registros que correspondan a los bienes
incluidos en estos pactos. Los efectos extintivos del cese de la convivencia son
oponibles a terceros desde que se inscribió en esos registros cualquier
instrumento que constate la ruptura.
Los pactos de convivencia deberán estar inscriptos en el registro de uniones
convivenciales para ser oponibles a terceros. Lo mismo cuando el acuerdo original
se modifique o rescinda.
Una segunda instancia de registración aparece cuando el art. señala la necesidad
de acudir a los registros que correspondan a los bienes incluidos en el pacto. Se
hace referencia a los bienes registrables que se deben inscribir para que sea
oponible a terceros.
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Si un pacto incluye en sus clausulas la necesidad del asentimiento del conviviente

no titular para todo acto de disposición sobre bienes muebles registrables, el
pacto será oponible a 3eros.
Si se enajenara el bien sin contar con el asentimiento del conviviente no
titular, quien no lo prestó podrá reclamar la nulidad del acto. Por el contrario,
si la registración del pacto no se realiza, la cláusula es inoponible a 3eros y el
conviviente que no prestó su asentimiento no podrá demandar su nulidad.

4. Efectos de las uniones

Arts. 518/522 los efectos civiles de la unión convivencial son aplicables durante la
convivencia. El quiebre de la convivencia desaparece los efectos con la salvedad
de una posible prórroga acotada y temporal en los derechos sobre la vivienda
familiar. El rompimiento de la convivencia pone fin a la normativa, sin perjuicio de
los posibles efectos que surjan de la ruptura como la compensación económica y
el resto de los de los arts. 524/528.
4.1) Gestión- Protección de la vivienda familiar: El segundo párrafo del art. 518
establece "A falta de pacto, cada integrante de la unión ejerce libremente las
facultades de administración y disposición de los bienes de su titularidad, con la
restricción regulada en este Título para la protección de la vivienda familiar y de
los muebles indispensables que se encuentren en ella". El ppio. gral. se aplica a lo
que las partes hayan convenido y a falta de pacto rige la libertad de gestión. Rigen
los límites referidos a la disposición sobre los derechos sobre la vivienda familiar.
El único límite de carácter imperativo de la gestión de bienes esta en el art. 522
que dice "Protección de la vivienda familiar. Si la unión convivencial ha sido
inscripta, ninguno de los convivientes puede, sin el asentimiento del otro, disponer
de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de
ésta, ni transportarlos fuera de la vivienda. El juez puede autorizar la disposición
del bien si es prescindible y el interés familiar no resulta comprometido. Si no
media esa autorización, el que no ha dado su asentimiento puede demandar la
nulidad del acto dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido,
y siempre que continuase la convivencia. La vivienda familiar no puede ser
ejecutada por deudas contraídas después de la inscripción de la unión
convivencial, excepto que hayan sido contraídas por ambos convivientes o por uno
de ellos con el asentimiento del otro."
Aspectos diferenciados en la protección de vivienda familiar en esta clase de uniones.

A) Es requerida la registración: La protección de su buena fe y ppios. que hacen

a la seguridad jurídica, exigen que el contratante, ajeno a la unión tenga la
posibilidad efectiva de conocer su existencia, y la consecuente limitación del
titular en el ejercicio de los derechos. Por eso se exige la registración de la unión
convivencial (511). Dos consecuencias
principales:

• El asentimiento se exige desde la registración: el tercero podrá verse

perjudicado por la nulidad si la unión estuvo inscripta previamente.

• Las deudas que no pueden derivar en la ejecución de la vivienda son las

posteriores a la registración. 522.

B) Requiere el mantenimiento de la convivencia: La convivencia es necesaria para

aplicar los derechos. Se reafirma el ppio. cuando se señala que el plazo de
caducidad es de 6 meses desde conocido el acto realizado sin el asentimiento
requerido siempre que continuase la convivencia.
C) No se establecen previsiones para el caso del condominio ¿Posibilidad de
aplicación analógica?: Se perdió aquí la oportunidad de efectuar una remisión al
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471 ccc. o prever expresamente la necesidad de requerir el asentimiento aún en

casos de uniones o registradas cuando la vivienda familiar estuviera en
condominio de los convivientes.

4.2) Asistencia: Art. 519 "Los convivientes se deben asistencia durante la convivencia".
Se relaciona con la colaboración: cuidado y satisfacción de las necesidades
mutuas. Involucra un aspecto moral no exigido ya que se trata de una obligación
de hacer. Y un aspecto material que si puede exigirse de manera coactiva:
PRESTACIÓN DE ALIMENTOS en este régimen esta acotada a la convivencia,
no hay posibilidad de reclamo fundado si se produce la separación. La reparación
si hay prejuicio, debe encauzarse a través de la solicitud de compensación
económica pero no es procedente la demanda de alimentos.
Nada obsta que los convivientes acuerden la prórroga de este deber por un pacto
de convivencia.
4.3) Contribución a los gastos del hogar: Art. 520:!Contribución a los gastos del
hogar. Los convivientes tienen obligación de contribuir a los gastos domésticos
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455". Esta regla imperativa debe
armonizarse con el art. 514 cuando estipula las cláusulas que pueden contener
los pactos entre convivientes de la contribución a las cargas del hogar durante la
vida en común. Esto se vincula con que cada uno contribuirá al sostén del hogar
sin que constituya una renuncia o dispensa del piso mínimo impuesto en el 520.
4.4) Responsabilidad por las deudas frente a terceros: Art.521:"Responsabilidad
por las deudas frente a terceros. Los convivientes son solidariamente
responsables por las deudas que uno de ellos hubiera contraído con terceros de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 461". Se trata de los gastos que hacen
a las necesidades del hogar o sostenimiento y educación de los hijos comunes o
los del otro conviviente menores, con capacidad restringida o discapacidad,
siempre que convivan con la pareja. Se busca que los convivientes asuman una
responsabilidad solidaria, en tanto dichos gastos hacen a la vida familiar y al
proyecto de vida en común que ello implica.
4.5) Protección de la vivienda familiar Art 522: se necesita el asentimiento del no
titular para disponer de los bienes. La vivienda es inejecutable por la deuda de
uno, solo por la deuda de ambos.
5. Cese de la unión convivencial. Efectos
El inc. g del art 523 señala que la interrupción de la convivencia no implica el cese
de la unión si obedece a motivos laborales o similares siempre que permanezca la
voluntad de vida en común. El cese de la convivencia regula cuestiones relativas a
la finalización de la cohabitación, la separación física. En cambio, el cese de la
unión convivencial implica la ruptura de la pareja y su finalización como instituto
reconocido jurídicamente. Se utiliza el término "cese de la unión convivencial" para
referirnos a las causas que determinan la finalización de los efectos de los arts.
518/522 y la aparición de los efectos de la ruptura de los arts. 524/528. No se
requiere la figura del oficial de registro para su constitución ni la intervención
judicial para su finalización.
5.1) Causas del cese de la unión convivencial: El art. 523 CCCN establece:
Causas del cese de la unión convivencial. La unión convivencial cesa: a) por la
muerte de uno de los convivientes;

b) por la sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento

de uno de los convivientes;

c) por matrimonio o nueva unión convivencial de uno de sus miembros

(incompatible superposición de 2 regímenes);

d) por el matrimonio de los convivientes (cesa un vínculo para aplicarse uno nuevo)
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e) por mutuo acuerdo (por cuestión probatoria, se deja asentado por escrito);
f) por voluntad unilateral de alguno de los convivientes notificada
fehacientemente al otro (se exige la notificación fehaciente al otro);

g) por el cese de la convivencia mantenida. La interrupción de la convivencia no

implica su cese si obedece a motivos laborales u otros similares, siempre que
permanezca la voluntad de vida en común.
5.2) Consecuencias derivadas de la ruptura de la unión: Derechos luego de la ruptura:
5.2.1) Compensación económica: Puede ser pedida por quien sufre un
desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación
económica con causa adecuada en la convivencia y la ruptura.
El derecho a percibir alimentos finaliza al terminar la unión convivencial.
Comprende el desequilibrio económico de uno con relación al otro por causa de la
convivencia y su cese, este desequilibrio responde a una valoración objetiva de la
variación económica que ocasiona la ruptura. Figura que responde a la intención
del legislador de evitar que la disolución provoque consecuencias perjudiciales e
injustas para uno de los miembros de la pareja.
El CCCN limita la compensación a una prestación única o a una renta por tiempo
determinado que no puede exceder el tiempo de la unión convivencial. Art. 524
dice al final: "Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes
o de cualquier otro modo que acuerden las partes o en su defecto decida el juez."

Art. 525 " El juez determina la procedencia y el monto de la compensación

económica sobre la base de diversas circunstancias, entre otras…"
-El juez debe determinar si resulta procedente asignar la compensación y para ello
verificar los sig. requisitos: a) desequilibrio patrimonial manifiesto; b)
empeoramiento en la situación patrimonial de uno; c) que el desequilibrio y
empeoramiento tengan causa adecuada en la convivencia y se produzcan a partir
de la ruptura.
(A diferencia del matrimonio la compensación procede cualquiera sea la causal del
cese de la unión) en las uniones covivenciales el pago debe ser determinado y
nunca mayor al tiempo de duración de la unión convivencial.
-Si se determina que la fijación de una compensación es procedente, la segunda
etapa es la asignación de su valor. Las pautas para la fijación de la compensación
de el art. 525 reproducen las establecidas en el 442 para los ex cónyuges. ("entre
otras" refiere a un listado enunciativo):

a) el estado patrimonial de cada uno de los convivientes al inicio y a la finalización de la

unión;

b) la dedicación que cada conviviente brindó a la familia y a la crianza y

educación de los hijos y la que debe prestar con posterioridad al cese;

c) la edad y el estado de salud de los convivientes y de los hijos;

d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del conviviente
que solicita la compensación económica;

e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o

profesionales del otro conviviente;

f) la atribución de la vivienda familiar.

Otras pautas que se relacionan con la situación luego de la ruptura: el patrimonial
cese de la unión, la dedicación que se deberá prestar a la familia e hijos luego de
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la separación, la edad y estado salud de los convivientes e hijos, la capacitación y

posibilidad de acceder a un empleo y la atribución de la vivienda familiar.
Finalmente en 525 señala "La acción para reclamar la compensación económica
caduca a los seis meses de haberse producido cualquiera de las causas de
finalización de la convivencia enumeradas en el artículo 523."
El art. 2572 establece "Facultades judiciales. La caducidad sólo debe ser
declarada de oficio por el juez cuando está establecida por la ley y es materia
sustraída a la disponibilidad de las partes". La compensación económica es
materia disponible, en tanto puede ser renunciada en forma expresa o tácita si no
es reclamada. La caducidad solo podría declararse ante petición expresa.

5.2.2) Atribución de la vivienda familiar: Art. 526-Atribución del uso de la

vivienda familiar. El uso del inmueble que fue sede de la unión convivencial
puede ser atribuido a uno de los convivientes en los siguientes supuestos:

a) si tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad

restringida, o con discapacidad;

b) si acredita la extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de

procurársela en forma inmediata.
El juez debe fijar el plazo de la atribución, el que no puede exceder de dos años a
contarse desde el momento en que se produjo el cese de la convivencia, conforme
a lo dispuesto en el artículo 523. A petición de parte interesada (en el divorcio no
establece un tiempo minimo), el juez puede establecer: una renta compensatoria
por el uso del inmueble a favor del conviviente a quien no se atribuye la vivienda;
que el inmueble no sea enajenado durante el plazo previsto sin el acuerdo expreso
de ambos; que el inmueble en condominio de los convivientes no sea partido ni
liquidado. La decisión produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción
registral. Si se trata de un inmueble alquilado, el conviviente no locatario tiene
derecho a continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato,
manteniéndose él obligado al pago y las garantías que primitivamente se
constituyeron en el contrato. El derecho de atribución cesa en los mismos
supuestos previstos en el artículo 445."
Si se ordena continuar la locación por uno de los convivientes, el plazo es el
equivalente al que falta para terminar el contrato, podrá ser mayor a 2 años. Se
puede mantener el obligado al pago y las garantías constituidas primitivamente.
El derecho de atribución cesa según el 445 por: a) cumplimiento del plazo fijado
por el juez; b) cambio en las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la
fijación; c) mismas causas de indignidad que en materia sucesoria.
El art. 527 le permite al conviviente supérstite invocar el derecho real de
habitación gratuito por un plazo máximo de 2 años si carece de vivienda propia
habitable o de bienes suficientes que le aseguren el acceso a esta. Se ejerce
sobre el inmueble de propiedad del causante que constituyó el último hogar
familiar y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con
otras personas. El plazo empieza a correr desde la muerte del titular de la
vivienda o de manera previa si la ruptura de la unión precedió al fallecimiento.

5.2.3) Distribución de bienes: Análisis del art. 528 "distribución de bienes"

"A falta de pacto, los bienes adquiridos durante la convivencia se mantienen en el
patrimonio al que ingresaron, sin perjuicio de la aplicación de los principios
generales relativos al enriquecimiento sin causa, la interposición de personas y
otros que puedan corresponder."

a) "a falta de pacto"  esto remite a los art. 513 y 514. El pacto de convivencia
dirime las cuestiones del quiebre de la unión convivencial. Respecto a la
ruptura se puede convenir lo relativo a la atribución del hogar y a la división
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de bienes.

b)"… los bienes adquiridos durante la convivencia se mantienen en el patrimonio

al que ingresaron" El criterio para la atribución, a falta de pacto es la separación
de bienes. La ruptura no produce ninguna consecuencia sobre los bienes
adquiridos durante la unión. Cada uno mantiene sus titularidades intactas. La
compensación económica es el medio más utilizado para resolver los
desequilibrios luego del cese de la unión.
c)"… sin perjuicio de la aplicación de los principios generales relativos…"
Reaparece el ppio de solidaridad familiar para mitigar el perjuicio que puede
conllevar en determinados casos el criterio de la separación de bienes. También
se reafirma que la regulación de la compensación económica otorga prioridad al
instituto para convertirse en paliativo frente a situaciones donde haya un notorio
perjuicio patrimonial al terminar la unión.

d) "…al enriquecimiento sin causa…" Arts. 1794 y 1795. Art. 1794 "Toda
persona que sin una causa lícita se enriquezca a expensas de otro, está obligada,
en la medida de su beneficio, a resarcir el detrimento patrimonial del
empobrecido. " En el enriquecimiento sin causa es fundamental que se produzca
un aprovechamiento o sea una situación de desigualdad que provenga del
beneficio de uno en detrimento del otro sin causa legal que lo justifique.
Art. 1795: "Improcedencia de la acción. La acción no es procedente si el
ordenamiento jurídico concede al damnificado otra acción para obtener la
reparación del empobrecimiento sufrido."

e)"…la interposición de personas…"  figura útil cuando existen bienes que

figuran adquiridos por uno de los integrantes y en realidad pertenecen al otro o
ambos. Kemelmajer distingue 2 clases de interposición de personas: a)la prevista
en el art 333 es la que se realiza con la intervención de un tercero que toma el
lugar de una de las partes en el contrato; supone un acuerdo simulatorio, quien
transmite sabe lo que hace a quien no es el sujeto titular del interés;
b) la interposición real, el tercero interpuesto adquiere el bien o derecho que se le
transmite aunque en realidad lo hace como mandatario oculto del verdadero titular
en la adquisición ignorándolo el enajenante. No hay acto simulado ya que entre las
partes el acto es real y surte todos sus efectos.

f)"… y otros que puedan corresponder."  Art.. 528 habilita plantear reclamos
tras el cese de la unión, fundados en institutos jurídicos distintos a los
anteriormente enunciados.
f1) Existencia de una sociedad de hecho: Medina  la sociedad de hecho
presupone 3 elementos: a) la existencia de aportes; b) participación en los
beneficios y en las pérdidas; c) la affectio societatis (intención de celebrar un
contrato de sociedad).
La prueba de la existencia de la sociedad de hecho tiene como efecto la partición
de la misma en proporción a lo que cada socio haya aportado, debiendo partirse
por mitades los bienes comunes de la sociedad, es decir los afectados a la
actividad negocial.
Como medio de prueba se toman en cuenta actas notariales, las misivas privadas
intercambiadas entre las partes donde se reconoce el fin común y la affectio
societatis, así como los informes de cuentas bancarias y bursátiles a la orden
conjunta de las partes durante el período de la relación.
f2) Comunidad de intereses: La comunidad de derechos puede ser conceptuada
como todo supuesto en el que aparece entre varias personas la cotitularidad de
una relación jurídica o de un complejo de relaciones jurídicas. Es posible que los
integrantes de la unión tengan una simple comunidad de intereses pero sin llegar a
configurar una sociedad. En esta "los bienes aportados pasan a ser propiedad del
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ente y no vuelven a quien los aportó, mientras que en la simple comunidad de

intereses deben volver al aportante, o sea al dueño del capital que originó los
bienes o al prestador del trabajo o a la industria que los produjo. La finalización del
estado de comunidad tendrá lugar por medio de la división del condominio o la
comunidad o por la acción reivindicatoria si es el caso.

5.2.4) Comparación con la disolución del matrimonio: La atenuación de

los deberes matrimoniales y el establecimiento del deber de asistencia
entre convivientes termina
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produciendo la equiparación en los efectos personales derivados ya sea de la convivencia o

del matrimonio.

Matrimonio Unión convivencial

A su disolución los cónyuges que no El conviviente que no celebró el pacto, podrá
celebraron una convención matrimonial en acudir a los institutos estudiados
sentido contrario, tienen la protección de la precedentemente que implican caminos más
ganancialidad, derechos a compensación restringidos y complejos desde el aspecto
económica y atribución de la vivienda probatorio(d. a compensación
económica y atribución de vivienda)

Por causa de muerte, existe el derecho Por causa de muerte al conviviente se le

sucesorio permite un posible derecho real de habitación
por 2 años respecto de la vivienda
familiar.
Los ex cónyuges que optaron por régimen de separación de bienes ¿pueden
acudir a institutos previstos en el 528 para paliar los efectos de la ruptura? SI.

6. Otras previsiones legales respecto a los convivientes

El art. 509 establece el contorno de lo que se considera como convivencia
jurídicamente relevante; en tanto relación afectiva singular, pública, notoria,
estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de
vida común. El art. 510, menciona los requisitos exigidos para el reconocimiento
de los efectos jurídicos previstos en este título. Los que se relacionan con
impedimentos relacionados a la edad y parentesco obstan a que la convivencia
se proyecte con efectos legales.
En el supuesto del impedimento de ligamen, si la normativa habilita un beneficio
cuando uno está casado, procederá la aplicación de la norma especial del art. 510.
La exigencia del plazo de 2 años es evaluada por el juez en cada caso.

6.1) Normas que refieren a los convivientes:

6.1.1) Incompatibilidad y prohibiciones: Art. 108: prohíbe ser tutor dativo del otro
conviviente. art. 173: los convivientes de los integrantes del órgano de
fiscalización de las asociaciones no pueden ser al mismo tiempo integrantes de la
comisión, ni certificantes de los estados contables.
art. 291:no tienen valor los instrumentos autorizados por un funcionario público en
asunto en que el conviviente sea personalmente interesado.
art. 295:prohíbe ser testigo en los instrumentos públicos, al conviviente del oficial
público. art. 2481: no pueden ser testigos en un testamento otorgado por acto
público el conviviente del escribano interviniente y el conviviente del testador.
art. 2483: cuando se trate de personas inhábiles para suceder por testamento, las
disposiciones testamentarias a favor del impedido de suceder son de ningún valor.

6.1.2) Afectación de un inmueble destinado a la vivienda: Art. 206 el conviviente

puede ser designado beneficiario de esta clase de afectación y ser pasible de
este régimen tuitivo. Si existe unión inscripta, el inmueble no puede ser
transmitido ni gravado sin la conformidad del conviviente. Si se opone, falta, es
incapaz o de capacidad restringida, la transmisión o gravamen deben autorizarse
judicialmente (250).
Se requiere su asentimiento para la desafectación y cancelación de la inscripción,
si se opone, falta, es incapaz o de capacidad restringida, la desafectación debe ser
autorizada judicialmente
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(255). También requiere su conformidad para desafectarlo si se dispuso por acto

de última voluntad.
El art. 245 faculta a disponer dicha medida en la resolución que atribuye la
vivienda en juicio, siempre que haya beneficiarios incapaces o con cap.
restringida.

6.1.3) Presunción de paternidad: art. 585- La convivencia de la madre durante

la concepción hace presumir el vínculo filial a favor de su conviviente.

6.1.4) Adopción: Uno de los convivientes puede adoptar al hijo mayor o menor de
edad del otro conviviente en uno de los supuestos de adopción de integración. La
ley le otorga el derecho de adoptar conjuntamente en todas las clases de
adopción.
El art. 604 permite a quienes durante la unión mantuvieron estado de madre o
padre con una persona menor de edad, la posibilidad de adoptarla
conjuntamente aun después de cesada la unión.

6.1.5) Inclusión en la figura del progenitor afín: Los arts. 672 a 676. "Progenitor
afín": al cónyuge y al conviviente de quien tiene a su cargo el cuidado personal
del niño o adolescente. (672).
6.1.6) Medidas provisionales: En caso de conflicto entre convivientes está el
derecho de solicitar las medidas correspondientes. Art. 723 remite a las medidas
provisionales de los arts. 721 y 722.

6.1.7) Bienes excluidos de la garantía común de los acreedores : ropa y muebles

de uso indispensable del conviviente del deudor; la indemnización por alimentos
que le corresponde en caso de homicidio de su conviviente (744 inc. a y g).

6.1.8) Beneficio de la competencia: El acreedor concede el beneficio de la

competencia cuando el deudor sea el conviviente (893 inc. b).

6.1.9) Legitimación- Habilitación: Los convivientes están legitimados o habilitados para:

a) Solicitar declaración de incapacidad o capacidad restringida por discapacidad
mental de su pareja mientras no cese la convivencia.
b)Solicitar inhabilitación por prodigalidad.
c) Prestar consentimiento informado para actos médicos si el otro está
imposibilitado para expresar su voluntad.
d) Decidir sobre las exequias e inhumación, la dación de todo o parte del
cadáver con fines terapéuticos científicos, pedagógicos, en caso de que el
causante no haya expresado su decisión.
e)Interponer acciones en defensa del nombre del conviviente fallecido.
f)Ser designado curador.
g)Reclamar las consecuencias no patrimoniales por muerte del otro conviviente.
h)Reclamar por las consecuencias patrimoniales por muerte del otro conviviente.
Art. 1745 inc. b) en caso de muerte, la indemnización debe consistir en "… lo
necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente, de los hijos menores de
veintiún años de edad
con derecho alimentario, de los hijos incapaces o con capacidad restringida,
aunque no hayan sido declarados tales judicialmente; esta indemnización procede
aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado indirecto; el juez,
para fijar la reparación, debe tener en cuenta el tiempo probable de vida de la
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víctima, sus condiciones personales y las de los reclamantes"

6.1.10) Otro supuesto de continuación de la locación: Sumada a la previsión de

continuación de la locación del 526, el 1190 permite el mismo beneficio cuando la
cosa locada es inmueble, o parte material de un inmueble, destinado a la
habitación, en caso de abandono o fallecimiento del locatario.
En estos casos la locación puede ser continuada en las mismas condiciones
pactadas y hasta el vencimiento del plazo contractual por quien lo habite y acredite
haber recibido del locatario ostensible trato familiar durante el año previo al
abandono o fallecimiento.
Se diferencia del 526, que resulta más beneficioso, porque aquí el conviviente que
permanece en el inmueble debe hacerse cargo de las obligaciones
correspondientes al locatario.

6.2) Previsiones en leyes especiales: Se fueron dictando leyes especiales,

ampliándose el concepto de familia y abarcándose también al conviviente.

6.2.1) Derecho de pensión: El beneficio se produce en 2 casos:

a) el conviviente con el cónyuge del causante separado de hecho:
cuando el causante hubiera abonado en vida una cuota alimentaria
derivada del régimen matrimonial subsistente, o hubiera sido
demandado en dicho sentido;
b) el conviviente con el ex cónyuge del causante: cuando éste fuera
beneficiario de una cuota alimentaria en función del régimen previsto en el
art. 434.

6.2.2) Indemnización por antigüedad: Si el trabajador se hubiera divorciado, regiría

el lazo de dos años quedando equiparado el caso al supuesto de viudez. En el
caso de separación de hecho, se requeriría el plazo de 5 años. El conviviente será
beneficiario del 50% de la contemplada para el supuesto de indemnización por
despido y que, " a los efectos indicados, queda equiparada a la viuda la mujer que
hubiese convivido públicamente con el trabajador, en aparente matrimonio, cuando
el causante se hallase separado de hecho o legalmente y esta situación se
hubiese extendido durante, por lo menos, los 5 años inmediatamente anteriores al
fallecimiento (…) Esta indemnización se adquiere iure propio, o sea que no se
requiere la demostración del carácter de heredero o la apertura del trámite
sucesorio, sino que basta con acreditar el vínculo o las circunstancias de hecho
que prevé la norma".

6.2.3) Protección contra la violencia familiar: Ley 26485 "ley de protección integral
para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos
en que desarrollen sus relaciones interpersonales" Es aplicable a las situaciones
familiares derivadas de la convivencia. Art. 26 prevé posibilidades de protección a
los bienes en caso de convivencia: "b.1. Prohibir al presunto agresor enajenar,
disponer, destruir, ocultar o trasladar bienes gananciales de la sociedad conyugal
o los comunes de la pareja conviviente;
b.9. Disponer el inventario de los bienes gananciales de la sociedad conyugal y
de los bienes propios de quien ejerce y padece violencia. En los casos de las
parejas convivientes se dispondrá el inventario de los bienes de cada uno".
6.2.4) Otras previsiones legislativas:

• Trasplante de órganos: Art. 15 ley 24193 " Sólo estará permitida la

ablación de órganos o materiales anatómicos en vida con fines de
trasplante sobre una persona capaz mayor de dieciocho (18) años, quien
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podrá autorizarla únicamente en caso de que el receptor sea su pariente

consanguíneo o por adopción hasta el cuarto grado, o su cónyuge, o una
persona que, sin ser su cónyuge, conviva con el donante en relación de
tipo conyugal no menos antigua de tres (3) años, en forma inmediata,
continua e ininterrumpida. Este lapso se reducirá a dos (2) años si de
dicha relación hubieren nacido hijos."

Art. 21 inc. a) en caso de muerte natural y no existiendo manifestación

expresa del difundo, deberá requerirse a la persona que sin ser su
cónyuge convivía con el fallecido en relación tipo conyugal no menos
antigua de 3 años en forma continua e ininterrumpida, que preste
testimonio sobre la última voluntad del causante.

• Regularización dominial: Los convivientes quedan incluidos entre los

beneficiarios establecidos en el régimen de regularización dominial.
Ley 24374 art. 2 inc. c) este beneficio es para las personas que sin
ser sucesores, hubiesen convivido con el ocupante originario
recibiendo trato familiar por no menos de 2 años.

• Consentimiento informado: Ley 26529, sobre derechos del paciente,

historia clínica y consentimiento informado, le otorga legitimación al
conviviente del paciente para solicitar la historia cínica (art. 19).
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BOLILLA 11: FILIACIÓN: CONCEPTO - FUENTES – MODOS DE

DETERMINACIÓN

CONCEPTOS GENERALES – FUENTES

La palabra filiación deriva del latín: filius, que significa hijo. Abarca el conjunto de
vínculos de orden jurídico entre los progenitores y sus hijos. Estos vínculos son
derivados de alguna de las fuentes filiatorios reconocidas en nuestro derecho:
naturaleza, adopción o técnicas de reproducción humana asistida.

Lo atinente al contenido derivado del vínculo filial se enmarca dentro de la

responsabilidad parental. En cambio, el derecho de filiación, en sentido estricto,
abarca el conjunto de normas que organizan el emplazamiento en el estado filial, y
consecuentemente la posible modificación o extinción de dicho estado de familia.

Diferencia entre las fuentes filiatorias y los modos de determinación de la filiación:

Las fuentes serían aquellas circunstancias a las que legislador da entidad

suficiente para constituirse en los presupuestos derechos fundamentales del
vinculo filiatorio. Las fuentes son 3:

1) Naturaleza (Matrimonial y extramatrimonial)

2) Voluntad procreacional (TRHA) (cuestiones medic0 as: homologas y heterologas
cuando existe material genético de un tercero).
3) Proceso judicial de adopción (plena y simple)
Los modos de terminación son distintas formas que establece la ley para lograr
que esa fuente filiatoria derive en el efectivo emplazamiento filial. Los modos de
determinación son 3:

1) Legal: la filiación queda determinada por la ley conforme con

determinados supuestos, como son el parto y las presunciones.
2) Voluntaria: cuando proviene del reconocimiento, de acuerdo con
algunas de las Tres formas establecidas en el art. 571 (aplicable a la
filiación extramatrimonial) o de la voluntad procreacional en el caso de
las TRHA.
3) Judicial: opera a falta de los dos modos anteriores. Cuando no exista
una presunción legal, ni la intención de reconocer espontáneamente a
un hijo será necesario el reclamo judicial en este sentido. La sentencia
dictada en las acciones de reclamación de filiación constituirá el modo
para lograr el efectivo emplazamiento filial en estos casos.

IGUALDAD FILIATORIA – EVOLUCIÓN HISTÓRICA

Art. 558 (segundo párrafo): “La filiación por adopción plena, por naturaleza o por
técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten
los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este código”.

Art. 559: “El registro de estado civil y capacidad de las perso nas sólo debe
expedir certificados de nacimiento que sean redactados en forma tal que de ellos
no resulten si la persona ha nacido o no durante el matrimonio, por técnicas de
reproducción humana asistida, o ha sido adoptada”.

En el art. 558 establece la igualdad de los efectos derivados de la filiación, sin

importar la fuente por la que se accedió a ella. En principio, cuenta con la única
excepción del supuesto de adopción simple, en la medida que ésta tiene efectos
más limitados (art. 535: “en la adopción plena, el adoptado adquiere el mismo
parentesco que tendría un hijo del adoptante con todos los parientes de éste. La
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adopción simple sólo crea vínculo de parentesco entre el adoptado y el

adoptante”).

A pesar de esta distinción, los derechos y deberes emergentes entre los hijos y
sus progenitores son de idéntico contenido.

Por otro lado, el art. 558, a su vez, hace referencia a la filiación matrimonial y
extramatrimonial. Se trata de una clasificación, en la medida que la determinación
de la filiación se establece de modo diferente en uno y otro caso. Sin embargo,
una vez que elijo se encuentra emplazado en el estado filial, no habrá ningún tipo
de distinciones en cuanto a los efectos derivados de dicho vínculo.

Evolución que se produjo con respecto a esta igualdad filiatoria:

1) Código Civil originario: establecía dos categorías de filiación con

diferentes efectos; la legítima y la ilegítima.
Entre los hijos ilegítimos (extramatrimoniales), se distinguía los sacrílegos,
incestuosos, adulterinos y naturales.
-Sacrílegos: eran los nacidos de clérigo de órdenes mayores o de padre o
madre ligado por votos solemnes de castidad en orden religiosa aprobada
por la iglesia católica.
-Incestuosos: eran los nacidos de la unión sexual entre hermanos,
ascendientes o descendientes.
-Adulterinos: eran aquellos cuyos padres no podían casarse a la época de
la concepción por tener uno de ellos o ambos impedimento de ligamen.
-Naturales: eran aquellos nacidos de padres que no se veían afectados
por alguna de las situaciones comprendidas entre las restantes categorías,
es decir que se encontraban aptos legalmente para contraer matrimonio al
tiempo de su concepción. En todos estos casos, la ley castigaba la
conducta considerada inmoral, pero no en la persona de quien había
cometido la conducta sino en su descendencia.
Los hijos sacrílegos, incestuosos o adulterinos, no tenían por las leyes ni
padre ni madre, mi derecho a investigar la paternidad o maternidad. Sólo
se les permitía reclamar alimentos hasta los 18 años si habían sido
reconocidos voluntariamente y se encontraban imposibilitados de proveer
a sus necesidades.
A los hijos naturales, se les otorgaban algunos beneficios que mejoraban
su posición respecto a los otros hijos extramatrimoniales, pero igualmente
los colocaba lejos de la igualdad filiatoria con los nacidos dentro del
matrimonio. A esta clase de hijos extramatrimoniales se les asignaba
cierto estado de familia, en la medida que les era permitido demandar por
reclamación de filiación y solicitar alimentos. Además, tenían vocación
hereditaria respecto de sus progenitores, aunque si concurrían con hijos o
descendientes legítimos, su porción se reducía a un cuarto de la parte que
le correspondía a estos.
2) Ley 2393: su primera categoría de hijos sacrílegos al secularizar el
matrimonio. Si se producía un nacimiento en estos casos, entonces, el
niño pasaría usualmente a tener categoría de hijo natural.
3) Ley 13.252: primera ley referida a la adopción en nuestro país. En su
articulado se permitía adoptar a los propios hijos ilegítimos, con lo cual
la posición de estos podía modificarse para ser beneficiarios de los
mismos derechos que los hijos legítimos.
4) Ley 14.367: elimina las clasificaciones entre los hijos
extramatrimoniales, confiriéndoles a todos los derechos que hasta ese
momento sólo tenían los hijos naturales. Además en la cuestión
hereditaria, eleva la porción de la cuarta parte a la mitad de lo que
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correspondiera al hijo matrimonial. (Elimina el contenido discriminatorio

parcialmente).
5) “Convención Americana de Derechos Humanos ”: (Pacto de San José de
Costa Rica), este instrumento internacional busca el aseguramiento de
los principios de libertad e igualdad. Establece que la ley debe reconocer
iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a
los nacidos dentro del mismo.
6) Ley 23.264: esta ley recoge el principio establecido en el Pacto. En este
sentido, el art. 240 del Código reformado por esta ley, estableció que la
filiación matrimonial y la extramatrimonial surten los mismos efectos
conforme a las disposiciones de este código. A su vez eliminó el anterior
art. 365, según el cual los parientes y ilegítimos no formaban parte de la
familia de los parientes legítimos.
El art. 241, para evitar cualquier clase de discriminación estableció: “el
registro del estado civil y capacidad de las personas expedirá únicamente
certificados de nacimiento que no sean redactados en forma que no
resulte de ellos si la persona ha sido o no concebida durante el matrimonio
o ha sido adoptada plenamente”.
7) Ley 26.994 – la cuestión en el CCCN: la nueva redacción sigue los
principios sentados por la ley 23.264. Elemento distintivo entre una clase
de filiación y la otra ya no radica en el elemento de la concepción sino en
el del nacimiento.
Los principios constitucionales y los tratados internacionales de Derechos
Humanos que impactan en el derecho filial son:
A. El principio del interés superior del niño (art. 3 de la
Convención sobre los Derechos del Niño y art. 3 de la ley
26.061).
B. El principio de igualdad de todos los hijos,
matrimoniales como extramatrimoniales
C. El derecho a la identidad y, en consecuencia, a la inmediata
inscripción (arts. 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del
Niño y art. 11 de la ley 26.061).
D. La mayor facilidad y celeridad en la determinación legal de la filiación
E. El acceso e importancia de la prueba genética como modo
de alcanzar la verdad biológica
F. La regla según la cual corresponde a reparar el daño Injusto
al derecho a la identidad del hijo
G. El derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y su aplicación
H. El derecho a fundar una familia y a no ser discriminado en el acceso a ella.
DOBLE VÍNCULO FILIAL

Art. 558: “ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera
que sea la naturaleza de la filiación”.

 Progenitores del mismo o distinto sexo

En concordancia con la consagración de la posibilidad de matrimonio entre

personas del mismo sexo; en el CCCN se elimina la utilización de los términos
“paternidad” y “maternidad".

En estas normas relativas a la filiación, se hace mención a los “progenitores",

terminó que abarca situaciones de paternidad y/o maternidad, doble maternidad o
doble paternidad.

La norma habilita de modo expresó la inscripción de doble maternidad, la cual se

presentará por ejemplo en los casos de TRHA con el aporte de los gametos de un
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tercero. Se establece que, la inscripción del hijo deberá contener: “el nombre y
apellido del padre y de la madre o, en el caso de hijos de matrimonios entre
personas del mismo sexo, el nombre y apellido de la madre y su cónyuge, y tipo y
número de los respectivos documentos de identidad.n
Por otro lado de la doble maternidad también podría darse en el ámbito
extramatrimonial por imperio de la voluntad procreacional.

La doble paternidad se encuentra habilitada para supuestos donde el vínculo filial

se establezca por vía de la adopción.

La incorporación de las TRHA y de la voluntad procreacional como fuente filiatoria,

no impiden y conculca que se mantenga y respete una máxima como lo es el
doble vínculo filial. Es decir, que toda persona no puede tener más o hasta dos
vínculos filiales, con total independencia del sexo de las personas que están
detrás de estos vínculos filiales.

 Supuestos en que se requiere el desplazamiento filiatorio

La limitación en cuanto al doble vínculo filial también impide los actos de

reconocimiento de la filiación, así como la acción judicial de reclamación, sin antes
desplazar la que ya se encuentra establecida.

Art. 578 CCCN: “Si se reclama una filiación que importa dejar sin efecto una
anteriormente establecida, debe previa o simultáneamente, ejercerse la
correspondiente acción de impugnación”.

 ¿ Triple filiación?

A pesar de la limitación referida al doble vínculo filial, el respeto por la

multiplicidad de modelos familiares que propugna la nueva legislación, abre a su
vez la posibilidad de que aparezcan planteos tendientes al reconocimiento legal
de más de dos progenitores.

Por ejemplo la regulación referida a la adopción de integración (adopción del hijo

del cónyuge o conviviente), en el art. 631 inc b) del CCCN se admite incluso
cuando el adoptado ya ostente doble vínculo filial. En este sentido el mismo
código habilita la posibilidad de un triple vinculo filiatorio.

Además de este supuesto admitido de manera expresa, encontramos que van

apareciendo planteos que parecerían contradecir el principio de la doble filiación
como la única posibilidad.

Se entiende que se deberán extremar las previsiones antes de admitir

excepciones a la aplicación del límite del artículo 558, norma que eventualmente
deberá ser atacada como inconstitucional. Se deberá probar que efectivamente
existe un interés superior del niño en la solicitud.

FILIACIÓN POR TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA

La ley 26.682 de “Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-

asistenciales de reproducción médicamente asistida”, señala en su art. 2 que a
los efectos de dicha ley “se entiende por reproducción médicamente asistida a los
procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución
de un embarazo”.

Debido a las TRHA hoy en día es posible la reproducción sin sexo; lo que viene a
plantear una problemática que desborda las estructuras jurídicas existentes.

Se distinguen 2 tipos de técnicas de alta y baja complejidad:

a) Técnicas de baja complejidad: son aquellas que tienen por objeto la

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unión entre óvulo y espermatozoide en el interior del sistema reproductor

femenino, lograda a través de la inducción de ovulación, estimulación
ovárica controlada, desencadenamiento de la ovulación e inseminación
intrauterina, intracervical o intravaginal, con semen de la pareja o
donante.
b) Técnicas de alta complejidad: son aquellas donde la unión entre óvulo y
espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino,
incluyendo a la fecundación in vitro, la inyección intra-citoplasmatica del
espermatozoide; la criopreservacion de ovocitos y embriones; la
donación de ovocitos y embriones y la vitrificacion de tejidos
reproductivos

En el art. 8 se expresa: “se deberá comenzar con técnicas de baja complejidad

como requisito previo al uso de las técnicas de mayor complejidad. A efectos de
realizar las técnicas de mayor complejidad deberán cumplirse como mínimo tres
intentos previos por técnicas de baja complejidad, salvo que causas médicas
debidamente documentadas justifiquen la utilización directa de técnicas de mayor
complejidad”.

Con respecto a la fertilización in vitro (FIV) la tasa de éxito es relativamente baja,

lo cual obliga a repetir la técnica. Para evitar las complicaciones que implica este
procedimiento, usualmente se crean más embriones de los que se van a utilizar y
estos son “congelados” a la espera del resultado de la primera implantación.

Los embriones no utilizados pueden eventualmente donarse para la reproducción

o para investigación. Sin embargo, la existencia de embriones criopreservados sin
utilizarse es una realidad. Tanto una como otra alternativa, generan extensos
debates éticos y jurídicos que se traducen en leyes que limitan o amplían las
posibilidades existentes.

Resulta fundamental la consideración del estatus jurídico del embrión no implantado.

En un fallo se llegó a la conclusión que el embrión no es persona y por lo tanto se

puede destruir. Esto encontró fundamento en el artículo 19 CCCN, según el cual el
embrión no es persona. Esta conclusión se obtiene a partir de una serie de
argumentos, los cuales se podrían resumir en :

a) El art. 21 del CCCN señala que los derechos y obligaciones del

concebido o implantado quedan irrevocablemente adquiridos si nace con
vida.
El comienzo de la existencia de la persona humana en sentido jurídico, en
caso de filiación por naturaleza o en supuestos de TRHA de baja
complejidad será a partir de la concepción; en tanto para los supuestos de
TRHA de alta complejidad será al momento de implantación del embrión.
b) El art. 562 al hablar de la voluntad procreacional, establece que la misma
se exterioriza a través del consentimiento previo, informado y libre, el cual
puede ser revocado libremente mientras no se haya producido la
concepción en la persona o la implantación del embrión.
Esta posibilidad prevista por el legislador de revocar el consentimiento
hasta el momento de la implantación deja a traslucir la naturaleza jurídica
del embrión no implantado y la inexistencia de personalidad e
imposibilidad de exigir un derecho a la vida y/o un derecho a nacer.
c) La ley 26.994 dispone, en su art. 9 cláusula segunda: “la protección
del embrión no implantado será objeto de una ley especial”.
d) La ley 26.862 de “Acceso integral a los procedimientos y técnicas medico-
asistenciales de reproducción médicamente asistida” y su decreto
reglamentario 956/2013 regula entre otras cuestiones la donación de
embriones, la criopreservación de embriones y la
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revocación del consentimiento hasta antes de la transferencia del

embrión de la persona.
De este modo, si se puede donar, criopreservar y revocar el
consentimiento hasta antes de transferir los embriones, es evidente que
esta normativa entiende implícitamente que los embriones in vitro no son
persona.

Ante tan extensos argumentos, no se observa una coherencia lógica entre

premisa y conclusión. La premisa sería que el embrión implantado no es persona,
y la conclusión es que es legítimo proceder a su descarte o destrucción.

No se encuentra fundamento para la respuesta del ordenamiento jurídico. Ya que

las normas citadas parecerían ir en sentido contrario a lo resuelto. Si la ley 26.994
ordena “la protección del embrión no implantado”, no se entiende como llegamos
del verbo “proteger" a la acción de “destruir". Si la ley 26.862 menciona solo la
“donación” de embriones, no se comprende cómo se concluye que la norma
habilita a su descarte. Tampoco se afecta la voluntad procreacional de los
aportantes del material genético si se mantiene criopreservado el embrión, en la
medida que no se les impone su utilización y se los obliga a una parentalidad no
deseada.

Otras formas posibles de clasificar las

técnicas son:

a) Homólogas y heterologas: en el primer caso, se utilizan gametos que

pertenecen a quiénes eran los padres del niño. En el segundo se
produce la donación de uno o de ambos gametos por parte de
terceros.
b) En vida y postmortem: las primeras utilizan el semen y los óvulos en vida
de sus aportantes, las técnicas post mortem son aquellas que utilizan los
gametos luego del fallecimiento del dador o cuando transfieren el
embrión luego de la muerte de alguno de los participantes del proceso de
gestación y/o de quienes prestaron su consentimiento con la misma.

En la actualidad, la utilización de las técnicas ya no se utiliza sólo para solucionar

problemas de infertilidad en las parejas, sino también que permiten un modo o vía
hábil de respeto al derecho de toda persona a formar una familia, con total
independencia de su orientación sexual y estado civil. Te va a permitir acceder a
estas técnicas a toda persona capaz, que sea mayor de edad.

 La voluntad procreacional
concepto

En los fundamentos del anteproyecto se expresa que “la voluntad procreacional es

el elemento central y fundante para la determinación de la filiación cuando sea
producida por técnicas de reproducción humana asistida, con total independencia
de si el material genético pertenece a las personas que, efectivamente, tiene la
voluntad de ser padres o madres, o de un tercero ajeno a ellos. De este modo, el
dato genético no es el definitivo para la creación de vínculos jurídicos entre una
persona y el nacido mediante el uso de las técnicas en análisis, sino quién o
quiénes han prestado el consentimiento al sometimiento a ellas”.

El principio de voluntad procreacional reside en una expresión de voluntad libre y

pleno, en la que una persona o una pareja, se comprometen a asumir los roles
parentales respecto de un niño, con independencia de quien haya aportado a los
gametos para su concepción.
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Art. 562 CCCN: voluntad procreacional. “Los nacidos por las técnicas de
reproducción humana asistida son hijos de quién dio a luz y del hombre o de la
mujer que también han prestado su consentimiento previo, informado y libre en
los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el registro del
estado civil y capacidad de las personas, con independencia de quien haya
aportado los gametos”.

El objetivo de la TRHA implica la creación de una nueva vida. La voluntad

procreacional impone un criterio “adulto céntrico”. Lo que se pone en primer plano
en estos casos es el deseo de ser padres, con arraigo en el derecho integral a
fundar una familia, sustentado en el principio de igualdad y no discriminación.

De todos modos, resulta primordial la protección de este niño, aún antes de ser
concebido. Más allá del deseo del adulto, legítimo por cierto, es importante
recordar que una vida ser atraída al mundo a partir de la aplicación de las
técnicas Y que debe priorizarse que su vida familiar futura contribuye a un pleno
desarrollo.

 Características del consentimiento generador del vínculo filial

Art. 560: “consentimiento en las TRHA. El centro de salud interviniente debe

recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se
someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este
consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de
gametos o embriones.”

Art. 561: “ forma y requisitos del consentimiento. La instrumentación de dicho

consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones
especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o certificación
ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es
libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o
la implantación del embrión.”

Previo: se exige que sea anterior a la entrega de los gametos y a todo proceso de
inseminación o implantación. A su vez también debe renovarse cada vez que se
utilicen los gametos o embriones. El fundamento de la solicitud de renovación del
consentimiento se encuentra en que el eje de la filiación por voluntad
procreacional está puesto en el efectivo “deseo de ser progenitor” y no en el dato
genético. Ese consentimiento claramente se requiere al iniciar el procedimiento,
pero no puede subsistir al momento de la efectiva utilización del material genético.
Ya que en el transcurso del procedimiento de reproducción humana asistida
cualquiera de los que manifestaron su voluntad procreacional pueden retrotraerla.

Informado: ley 26.529 de “Derechos del paciente en su relación con Los

profesionales e instituciones de la salud”, en su art. 5 establece: el consentimiento
informado es la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por
sus representantes legales en su caso, emitida luego de recibir, por parte del
profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada.

El consentimiento a prestar en los casos de TRHA no sé circunscribe a los

aspectos médicos del procedimiento, sino también requiere del debido
asesoramiento respecto a los términos del contrato a suscribir en el centro de
salud interviniente, y de las posibles implicancias sociales y jurídicas del mismo.

La ley 26.862 en su art. 3 Establece que el Ministerio de salud de la nación es la

autoridad de aplicación en lo referido al acceso integral a los procedimientos y
técnicas medico-asistenciales de reproducción médicamente asistida. Y en su art.
4 se ordena la creación de un registro único
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en el que deben estar inscriptos todos aquellos establecimientos sanitarios

habilitados para realizar procedimientos y técnicas de reproducción médicamente
asistida.

Revocable: el consentimiento debe ser actual y renovado, no gastando la

conformidad prestada Al iniciar el procedimiento. La revocación se permite
mientras no se haya producido la concepción o realizado de la implantación del
embrión.

La ley 26.862 establece: en los casos de técnicas de reproducción médicamente

asistida de baja complejidad el consentimiento es revocable en cualquier momento
del tratamiento, o hasta antes del inicio de la inseminación. En los casos de
técnicas de reproducción médicamente asistida de alta complejidad, el
consentimiento revocable hasta antes de la implantación del embrión.

Formal: (art. 561) el consentimiento informado y su revocación deben

documentarse en la historia clínica con la firma del titular del derecho expresando
su manifestación de voluntad (art. 7 del decreto 956/2013).

El consentimiento deberá reunir los siguientes requisitos (según las leyes 26.529 y 25.326):

a) Legal.

b) Voluntaria.

c) Judicial.

d) Escrito: no se admite que la voluntad se expresa oralmente o por

otro medio alternativo, debido a la importancia que tiene la
conformidad como fuente para determinar la eventual filiación
futura.
e) Protocolización o certificación: se requiere que el consentimiento
también se ha protocolizado ante escribano público o certificado
ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción.
f) Inscripción en el registro civil.

 Derecho a la información del nacido

Existen dos corrientes distintas sobre esta cuestión:

 La primer corriente está conformada por los ordenamientos que priorizan el

desarrollo pleno de estas técnicas y que tiende a evitar cualquier
obstáculo jurídico para su realización. Es en este sentido que no le
otorgan al nacido la posibilidad de conocer la identidad de quien facilitó el
material genético, salvo en circunstancias extraordinarias que comporten
un peligro cierto para la vida o la salud del hijo o cuando ello proceda Con
arreglo a la legislación penal.
 El segundo grupo de legislaciones, en cambio, reconocen al hijo el derecho
a conocer la identidad del donante anónimo. Esta posibilidad comenzó
tímidamente en Suiza y luego fue expandiéndose por distintas
legislaciones europeas.

La regulación en el CCCN parecería adoptar una postura intermedia, en la medida

que permite el acceso a la información sobre el origen biológico pero acotado a
dos supuestos particulares:

 Art. 563: “derecho a la información de las personas nacidas por técnicas de

reproducción asistida. La información relativa a que la persona ha nacido
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por el uso de técnicas de reproducción humana asistida con gametos de

un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la
inscripción del nacimiento”.
 Art. 564: “contenido de la información. A petición de las personas nacidas
a través de las técnicas de reproducción humana asistida, puede:
a) Obtenerse del centro de salud interviniente información
relativa a datos médicos del donante, cuando es relevante
para la salud
b) Revelarse la identidad del donante, por razones debidamente
fundadas, evaluada por la autoridad judicial por el procedimiento
más breve que prevea la ley local”

En el primer supuesto se deberá tratar de una cuestión relevante para la salud,

médicamente comprobado y que se requerirá ante el centro de salud
interviniente. La información a brindar se restringe a los datos médicos, es decir
que no alcanza a revelar la identidad del donante, en la medida que la entidad no
se encuentra autorizada para el levantamiento del anonimato.

En el segundo supuesto resulta más incierto en tanto la norma habla de “razones

debidamente fundadas”. En definitiva, la debida fundamentación del pedido
quedará sujeta a apreciación judicial. Se entiende que el solicitante deberá basar
su planteó en un genuino interés, relacionado con su bienestar físico, emocional
y/o psíquico , acreditando, al menos de modo sumario, el perjuicio que le provoca
el mantenimiento del anonimato del donante.

SUPUESTOS NO REGULADOS

Gestación por sustitución y filiación “post mortem".

 Gestación por sustitución

El art. en cuestión proponía: art. 562: “gestación por sustitución. El consentimiento

previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de
gestación por sustitución debe ajustarse a lo previsto por este código y la ley
especial. La filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes
mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el
consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial.
El juez debe homologar sólo si, además de los requisitos que prevea la ley
especial, se acredita que:

a) Se ha tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer

b) La gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica
c) Al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos
d) El o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un
embarazo a término
e) La gestante no ha aportado sus gametos
f) La gestante no ha recibido retribución
g) La gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por
sustitución más de dos veces
h) La gestante ha dado a luz, al menos, un hijo propio.
Los centros de salud no pueden proceder a la transferencia embrionaria en la
gestante sin la autorización judicial. Si se carece de autorización judicial previa,
la filiación se determina por las reglas de la filiación por naturaleza”.

Se suprime la gestación por sustitución debido a que se trata de un proceso

especial de TRHA que compromete a tres personas y no a dos, para alcanzar la
maternidad/paternidad. Es decir, una tercera persona con quien no se tendrá
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vínculo filial alguno. Se trata de un tipo de práctica médica que involucra un

proceso judicial previo con la previsión de cumplir varios elementos o requisitos
para la vialidad de la acción judicial. En este sentido, la gestación por sustitución
encierra dilemas éticos y jurídicos de gran envergadura que ameritaría un debate
más profundo de carácter interdisciplinario. Por tal motivo se propone eliminar la
gestación por sustitución del proyecto de reforma.

No obstante su eliminación, la gestación por sustitución no ha sido prohibida. En el

art. 565 se encuentra un valladar en el que establece que la maternidad “se
establece con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido”. Por otro lado, el
art. 562 establece que: “los nacidos por las técnicas de reproducción humana
asistida son hijos de quién dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha
prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los
artículos 560 y 561, debidamente inscrito en el registro del estado civil y capacidad
de las personas, con independencia de quien haya aportado los gametos”. Este
artículo actúa como una especie de levantamiento de barrera que permitiría
ingresar en la categoría de progenitor/a, a pesar de no haber sido la persona
gestante.

Argumentos en contra del instituto:

a) Art. 279 del CCCN expresa que: “el objeto del acto jurídico no debe
ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a
las buenas costumbres, al orden público o lesivos de los derechos
ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por
un motivo especial se haya prohibido que lo sea”.
b) Se observa este fenómeno como diferidos o en la medida que la
gestación por sustitución supone una explotación de la mujer
debido a que suele conllevar la utilización de las mujeres pobres
por las ricas.
c) Se sostiene que estos tipos de acuerdos implican la manipulación del
cuerpo femenino, como consecuencia de los distintos tratamientos a los
que deberían someterse las mujeres para alcanzar el embarazo.

Argumentos a favor del instituto:

a) No se pueden aplicar fundamentos de tipo moral para basar la oposición.

Y argumenta que la moralidad convencional no debe limitar la libertad de
las personas a participar en actividades consensuadas cuando estas no
dañen a otros. El estado no debe hacer cumplir un conjunto de valores a
quienes no los comparten y, en ausencia de daño demostrable para los
niños otras personas involucradas, debería permanecer neutral.
b) Tratándose de un acuerdo voluntario y libre no hay por qué hablar de
explotación, ni siquiera los casos en que exista una contraprestación
monetaria.
c) Se sostiene que negar esta posibilidad implica admitir la discriminación de
quien desea ser madre jurídica, pero necesita de otra para gestar.
d) La gestación por sustitución no viola el interés superior del niño, debido a
que él nace en una familia que lo deseó y no hubiera existido de no
haberse recurrido a la gestación por sustitución.

La gestación por sustitución no ha sido prohibida, por lo que el tema queda sujeto
a la discrecionalidad judicial.

El vacío legal sobre esta cuestión, hace que en los últimos años aparezcan cada
vez más sentencias y resoluciones, a fin de intentar dar respuesta a los múltiples
casos que se presentan en todo el país.
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Los primeros casos se hacían mediante la impugnación de la maternidad, luego se

recurrió a la inscripción de nacimiento y a la rectificación de la partida de
nacimiento.
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Otra modalidad fue tener la autorización previa para la transferencia embrionaria y

la inscripción de la partida a nombre de los padres procreacional es que tenían dos
modalidades; esperar hasta que sea aprobada judicialmente la demanda para
proceder a la transferencia embrionaria o bien iniciar la transferencia con los
consentimientos previos, libres e informados, paralelamente al proceso judicial sin
esperar resolución. En estas dos últimas modalidades se presentaba en la justicia
los consentimiento previo libre e informado con la modalidad de una demanda
autosatisfactiva, de información sumaria o medida cautelar.

Desde el martes 24 de octubre de 2017 se inscribe a los nacidos por técnica de

gestación por sustitución sin necesidad de requerir antes o después autorización
a un juez:

a. Qué se trata de menores nacidos en CABA por el método de

gestación solidaria realizada en Argentina
b. Que la voluntad procreacional de los progenitores haya sido
expresada en forma previa, informada y libre
c. Que la gestante previa y fehacientemente hubiera expresado no
tener voluntad procreacional
d. Que la inscripción deberá hacerse en términos preventivos, además
debiendo los datos de las gestantes eran sentados en el legajo.

 Filiación “post mortem"

El art. 563 establecía: “en caso de muerte del o la cónyuge o conviviente de la

mujer que da a luz, no hay vínculo filial entre la persona nacida del uso de las
TRHA y la persona fallecida si la concepción en la mujer o la implantación del
embrión en ella no se había producido antes del fallecimiento”.

La regla central era la inexistencia de vínculo filial. Sin embargo se admitía la

posibilidad cuando:

a) La persona manifestara su conformidad en el documento de

consentimiento informado o en un testamento en cuanto a que los
embriones producidos con sus gametos sean transferidos a la mujer
después de su fallecimiento
b) La concepción y la mujer o la implantación del embrión en ella se
produce dentro del año siguiente al deceso.

La norma fue eliminada tomándose en cuenta argumentos provenientes de ciertos

sectores de la Iglesia Católica que se oponían a esta forma de fecundación. Se
sostuvo que en estos casos no resulta aceptable crear deliberadamente
orfandades amparadas por la ley.

De todas maneras comenzamos a observar supuestos donde judicialmente se

admite esta posibilidad.

Se entiende que la voluntad procreacional constituye la columna vertebral de la

filiación derivadas de las TRHA. En este sentido, el artículo 560 del CCCN
establece el modo en que el consentimiento debe otorgarse en estos casos y
señala que debe ser previo, informado y libre. Asimismo debe ser actual y tan
indispensable es esa actualidad que la renovación del
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consentimiento ante una decisión de tal envergadura debe ser expresada en

idénticos términos (previo, informado y libre) y debe prestarse antes de cada
práctica o procedimiento médico, sin que pueda en manera alguna reeditarse ni
darse por supuesta.

DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD

Art. 565: “principio general. En la filiación por naturaleza, la maternidad se

establece con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido.
La inscripción deberá realizarse a petición de quién presenta un certificado del
médico, obstétrica o agente de salud si corresponde, que atendió el parto de la
mujer a quien se atribuye la maternidad del nacido. Este inscripción debe ser
notificada a la madre, excepto que sea ella quien la solicita o qué quién denuncia
nacimiento sea su cónyuge.
Si se carece del certificado mencionado en el párrafo anterior, la descripción de
la maternidad por naturaleza debe realizarse conforme a las disposiciones
contenidas en los ordenamientos relativos al registro del estado civil y capacidad
de las personas.”

Este artículo expresa que la maternidad se establece por la prueba del

nacimiento y la identidad del nacido. El hecho del nacimiento se
comprueba por medio del certificado correspondiente.

El art. 32 se la ley 26.413 establece 3 posibles casos de determinación de la maternidad:

a) Nacimientos ocurridos en un establecimiento médico asistencial de

gestión pública o privada
b) Nacimientos fuera de un establecimiento con atención médica
c) Nacimientos fuera de un establecimiento sin atención médica.
En los dos primeros casos, el nacimiento se prueba a través del correspondiente
certificado médico. En tal certificado deben constar los siguientes datos:

a) De la madre: nombre; apellido, tipo y numero de documento nacional

de identidad, edad, nacionalidad, la impresión dígito pulgar derecha;
b) Del recién nacido: nombre con el que se lo inscribirá, sexo, esas
gestacional, peso al nacer e impresión plantal si el nacimiento ha sido
con vida;
c) Tipo de parto: simple, doble o múltiple;
d) Nombre, apellido, firma, sello y matrícula del profesional médico u
obstétrica, o el agente sanitario habilitado que atendió el parto;
e) Fecha, hora y lugar del nacimiento y de la confección del formulario;
f) Datos del establecimiento médico asistencial: nombre y domicilio completos;
g) Observaciones.
En el caso de los nacimientos ocurridos fuera de un establecimiento médico
asistencial sin atención médica (inciso c), Establece que se debe expedir un
certificado médico emitido por establecimiento médico asistencial Público con
determinación de edad presunta y sexo, y en su caso un certificado médico del
estado puerperal de la madre y los elementos probatorios que la autoridad local
determine. En estos casos se requerirá además, la declaración de dos testigos que
acrediten el lugar de nacimiento en la jurisdicción de que se trate, el estado de
gravidez de la madre y haber visto con vida al recién nacido, los que suscribirán el
acta de nacimiento.

El CCCN no admite el reconocimiento materno como modo de determinación de la

filiación por naturaleza.
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A su vez cuando la inscripción (siempre certificado médico mediante) no fue

realizada por la madre o su cónyuge, se la deberá notificar. Si la madre o el padre
del nacido no solicita la inscripción, a falta de ellos se impone el deber a los
parientes directos de la madre o cónyuge en primer grado ascendente o colateral; y
al Ministerio Público de menores en el caso de recién nacidos que hubieran sido
expuestos.

El sentido de la notificación, cuando la inscripción no fue realizada por la madre o

su cónyuge, es poner en conocimiento de la mujer que se le ha atribuido
legalmente la maternidad para que eventualmente puede impugnarla conforme la
acción que regula el artículo 588 CCCN. La consecuencia del silencio de la mujer
frente a la efectiva notificación del inscripción es que en este caso se establece
un plazo de caducidad de un año para el ejercicio de la acción de impugnación
conforme lo establece el artículo 588, por lo que su silencio operaría como un
modo de confirmación del vínculo filial.

La única excepción sería cuando la mujer pudiera demostrar que el efectivo

conocimiento respecto a la sustitución de su hijo o la incertidumbre sobre su
identidad se produjo con posterioridad a la inscripción o notificación. En estos
casos el plazo de caducidad comienza a correr a partir del conocimiento de la
verdadera situación filial.

DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL. Art 566.

El modo de determinación legal, excepto prueba en contrario es la presunción, es

decir, se presumen hijos del o la cónyuge los nacidos después de la celebración
del matrimonio y hasta los 300 días posteriores a la interposición de la demanda
de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de hecho o de la muerte.

La presunción no rige en los supuestos de TRHA si él o la cónyuge no presto el

correspondiente consentimiento previo, informado y libre. En estos supuestos la
presunción legal queda desplazada, en razón de que el elemento fundante de la
afiliación será la voluntad procreacional.

 Fundamento de la presunción

Existen diferentes fundamentos para fundamentar el principio de presunción. El

más interesante es la posición predominante en el derecho germánico. Para esta
corriente, la presunción tiene su fundamento en dos supuestos básicos: por una
parte una presunción de cohabitación y por otra, una presunción de generación.
Se presume así que el marido a cohabitado con la mujer durante el período de la
concepción y que es la cohabitación ácido fecunda y ha supuesto la concepción
del hijo. La presunción de filiación cae si se acredita la falta de cohabitación al
momento de la concepción. La presunción, por lo tanto, no se funda en la mera
existencia del matrimonio sino en la real comunidad de vida entre cónyuges
durante el período de la concepción.

 Supuesto de separación de hecho

La separación de hecho implica el quiebre de la c0ohabitación conyugal, qué

puede ser por una voluntad conjunta de la pareja o por una decisión judicial.

El problema se encuentra cuando hay matrimonios donde el proyecto familiar

desde sus inicios implica que los cónyuges mantengan residencias separadas. En
estos casos se podían sostener dos posturas:
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a) La separación de hecho sería un estado constante de la pareja por lo que

no operaría la presunción legal de paternidad
b) La separación requiere la existencia de cohabitación previa en la medida
que el término se justifica siempre que exista un estado anterior de unión,
por lo tanto si no existió convivencia, técnicamente no se puede hablar de
separación, por lo que regiría la presunción siempre desvirtuable
mediante prueba en contrario.

Otro lado se debe diferenciar la cohabitación de la convivencia. Esta última se

cumple cuando dos personas viven en el mismo domicilio. La cohabitación, es un
concepto más amplio pues implica vida en común y no simple habitación bajo un
mismo techo.

La separación de hecho es un supuesto especial de cese de la presunción en la

medida que (a diferencia de la interposición de la demanda de divorcio, nulidad o
muerte que implican fechas fácilmente comprobables) requerida de alegación y
prueba en sede judicial.

Trátese del cónyuge o un tercero, será necesario destruir la presunción de

cohabitación que a priori subsiste en la medida que no se ha decretado el divorcio
en la nulidad del matrimonio, o no se ha interpuesto demanda. Eso ello no
suceda, y nadie controvierta la existencia de esa situación de hecho, el nacido
continuará presumiéndose hijo del cónyuge de la madre.

En estos casos de impugnación rigurosa, el cónyuge debe probar contra la

presunción de paternidad, es decir, debe demostrar que él no es el padre del hijo
o que su paternidad no debe ser mantenida en razón de existir pruebas que la
contradicen (art. 589). Es decir debe demostrar la separación de hecho. A
diferencia de la acción de negación, en la que se debe acreditar el momento de la
concepción para poder dejar de lado la presunción de filiación matrimonial.

Más allá del cese de la presunción, siempre quedará abierta la posibilidad de

acreditar que el nacido, es hijo del cónyuge de la madre, produciéndose en este
caso una especie de inversión de la carga de la prueba.

El código no regula claramente cuál es el camino para desvirtuar la presunción

legal en casos de filiación matrimonial y separación de hecho. Sólo establece una
previsión adicional en el artículo 567 que expresa: “aunque falte la presunción de
filiación en razón de la separación de hecho de los cónyuges, el nacido debe ser
inscripto como hijo de estos si concurre el consentimiento de ambos, haya nacido
el hijo por naturaleza o mediante el uso de TRHA. En este último caso, y con
independencia de quien aportó los gametos, debe haber cumplido además con el
consentimiento previo, informado y libre y demás requisitos dispuestos en la ley
especial.”

 Matrimonios sucesivos

Art. 568: “si median matrimonios sucesivos de la mujer que da a luz, se presume
que el hijo nacido dentro de los 300 días de la disolución o anulación del primero y
dentro de los 180 días de la celebración del segundo, tiene vínculo filial con el
primer cónyuge; y que el nacido dentro de los 300 días de la disolución o
anulación del primero y después de los 180 días de la celebración del segundo
tiene vínculo filial con el segundo cónyuge. Estás presunciones admiten prueba en
contrario.”
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 Formas de determinación de la filiación matrimonial

Los modos de determinación de la filiación , son las distintas formas que establece
la ley para lograr el efectivo emplazamiento filial.

Artículo 569 receta tres posibles formas de acceder a la afiliación, aplicadas

estrictamente al ámbito matrimonial:

Inc. A: establece un modo de determinación legal respecto de la filiación por

naturaleza, en la medida que surge por la inscripción del nacimiento en el registro
del estado civil y capacidad de las personas y por la prueba del nacimiento, de
conformidad con las disposiciones legales respectivas.

Inc. B: se refiere a un modo de determinación judicial en la medida que surge por

sentencia firme en el juicio de filiación.

Inc. C: se refiere a un modo de determinación voluntario porque se remite a los

supuestos de TRHA en los que el vinculo filiatorio surge por el consentimiento
previo, informado y libre debidamente inscrito en el registro del estado civil y
capacidad de las personas.

DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

La filiación por adopción plena, por naturaleza o por TRHA, matrimonial o

extramatrimonial, surten los mismos efectos. La clasificación de la filiación
matrimonial y extramatrimonial se relaciona con el modo de acceso al
emplazamiento filiatorio. Ya que una vez obtenido el estado filial, los derechos y
deberes emergentes del vinculo filiatorio son exactamente iguales.

La determinación de la filiación extramatrimonial es a través del modo de

atribución legal que solo es posible respecto de quien dio a luz, pero no para el
progenitor, en la medida que la presunción de filiación respecto del cónyuge sólo
puede darse en el ámbito matrimonial.

Se trata de un nuevo modo de atribución voluntaria que surge a partir del reconocimiento de
la paternidad por parte del progenitor.

 Modos de determinación

Art. 570 CCCN: “la filiación extramatrimonial queda determinada por el

reconocimiento, por el consentimiento previo, informado y libre al uso de las
TRHA, o por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal.”

Respecto de quien dio a luz, la forma de determinación de la filiació n surge de la

misma manera que en el ámbito matrimonial, es decir de forma legal y a partir de
la inscripción del nacimiento en el registro civil.

El artículo hace referencia al otro progenitor, el cual tendrá distintos caminos para
que se concrete el vinculo filiatorio. Los modos de determinación respecto a su
persona, son:

a) El reconocimiento voluntario.
b) El consentimiento previo, informado y libre al uso de las TRHA.
c) La sentencia en juicio de filiación que declara la existencia de dicho vínculo.
Este caso presupone usualmente la reticencia del progenitor al establecimiento
voluntario del vínculo, es decir la falta de debido reconocimiento. Por eso es que
se deberá recurrir a la acción de reclamación de la filiación extramatrimonial que
se encuentra regulada en el artículo 582.
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COMPARACIÓN DE LOS MODOS DE ATRIBUCIÓN DE LA FILIACIÓN

 Reconocimiento de la paternidad

En el ámbito de la determinación de la filiación matrimonial se eliminó toda

referencia referida a la condición sexual del cónyuge de quién da a luz; en cambio
en el ámbito extramatrimonial se habla de modo expreso del término de
“paternidad".

El reconocimiento es un acto jurídico por el cual una persona se atribuye de modo

voluntario la paternidad respecto de otra que no tiene vínculo filial establecido, y
como tal opera sólo en el ámbito de la filiación por naturaleza.

El ámbito de las TRHA rigen otros principios que hacen al consentimiento previo,
informado y libre, y es en ese campo donde se aplica la fuente filiatoria que se ha
denominado voluntad procreacional.

El reconocimiento, en cambio, presupone que existe un vínculo biológico, y es en

esta medida que no se admite que una mujer reconozca el hijo nacido de otra
mujer dada la imposibilidad fáctica de dicho vínculo. En este sentido, quién
reconociera a sabiendas un hijo que no es suyo podría quedar inmerso en alguno
de los tipos penales, como son los delitos de supresión y suposición del estado
civil y la identidad. A su vez, la falta de reconocimiento también generará
sanciones legales. Se admite la acción de daños y perjuicios en el ámbito familiar,
según el art. 587: “el daño causado al hijo por la falta de reconocimiento es
reparable, reunidos los requisitos previstos en el capítulo 1 del título V de Libro
Tercero de este Código.”
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Asimismo la falta de reconocimiento voluntario constituye causal de indignidad en

la sucesión del no reconocido.

Se entiende entonces, que para el reconocimiento debe existir un sustento

biológico. En el ámbito civil, el mismo será pasible de la correspondiente acción de
impugnación del reconocimiento que regula el artículo 593 CCCN, qué puede ser
ejercida por el hijo y por quién acredite un interés legítimo.

Por otro lado para entablar un vínculo filial con una persona con la que se tiene
una relación afectiva significativa que se traduce en un trato igual al que se
dispensa a un hijo (posesión de estado filial), no será el reconocimiento sino el
pedido judicial de otorgamiento de la adopción de integración.

Caracteres

Art. 573: “caracteres del reconocimiento. Reconocimiento es irrevocable, no puede sujetarse

a modalidades que alteren sus consecuencias legales, ni requiere aceptación del hijo.”

• Declarativo: el reconocimiento, como tal, no crea un vínculo nuevo,

sino que viene a afirmar una circunstancia preexistente. Por eso
entendemos que se trata de un acto jurídico que no es constitutivo de
un estado filial, sino meramente declarativo. El principio es que el
reconocimiento tendrá efectos retroactivos al momento de la
concepción. Aunque se entiende que la retroactividad no puede afectar
actos cumplidos que, por su naturaleza, no pueden ser revisados y
violar el principio de seguridad jurídica.

• Irrevocable: no se admite su retractación, ni ningún acto o acción

judicial tendiente a que quien reconoció pueda solicitar se deje sin efecto
su voluntad inicial. Se busca respetar el principio de seguridad jurídica y
los derechos y expectativas que el emplazamiento filiatorios significado
para el hijo.
La única salvedad en este sentido es la posibilidad de que quien reconoció
puede requerir la nulidad del acto, en la que deberá alegar y probar haber
sufrido algún vicio de la voluntad (error, dolo, violencia) que lo llevó a
realizar el acto sin el adecuado conocimiento de la situación o forzado de
manera Irresistible a ello.
• Unilateral: no se precisa la conformidad del sujeto a reconocer, su madre
o un tercero, ni tampoco podrían oponerse a la realización del acto.
La oposición al reconocimiento es “a posteriori" del acto, a través de la
correspondiente acción judicial de impugnación del reconocimiento.
• Personal: el reconocimiento es un acto que hace a la órbita más íntima
de una persona. Es en este sentido que el acto es personal, más allá de
que eventualmente pueda otorgarse un poder a un tercero para
efectuarlo a nombre del reconociente; en el que se individualiza a la
persona a reconocer o a la madre si aún no se ha producido el
nacimiento. Es un modo de delegar a un tercero la realización del trámite
correspondiente para el emplazamiento filiatorio respecto de la persona
que ya se encuentra expresamente determinada por el poderdante.

• Puro y simple: el reconocimiento no puede sujetarse a modalidades

que alteren sus consecuencias legales. Las modalidades reguladas en el
código son la condición, el plazo y el cargo. La condición es la cláusula
de los actos jurídicos por la cual las partes subordinan su plena eficacia
o resolución a un hecho futuro e incierto.
El plazo establecido como modalidad implica sujetar la exigibilidad o la
extinción de un acto jurídico el vencimiento de un término.
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El cargo es una obligación accesoria impuesta al adquirente de un derecho.

• Formal: el reconocimiento para tener dicha virtualidad, debe realizarse
conforme con alguna de las formas previstas en el artículo 571.
Las expresiones verbales o la posesión de estado eventualmente tendrán
relevancia si son probadas en juicio, pero no operan como modos de
reconocimiento.

Formas

Art. 571: “la paternidad por reconocimiento del hijo resulta por alguna de las
siguientes formas:

a) De la declaración formulada ante el oficial del registro del estado civil y

capacidad de las personas en oportunidad de inscribirse en la cimiento
o posteriormente.
b) De la declaración realizada en instrumento público o privado debidamente
reconocido.
c) De las disposiciones contenidas en actos de última voluntad, aunque el
reconocimiento se efectúa en forma incidental.”

En el inc. a), se establece que la declaración formulada ante el oficial del registro
es constitutiva del emplazamiento filiatorio. Es decir, un modo que resulta
suficiente de por sí para establecer el vínculo filial y para el otorgamiento del
correspondiente título de estado que así lo acredite.

Los restantes supuestos (b y c) vendrían a constituirse en presupuestos para la

obtención del emplazamiento filiatorio. Es decir, no constituyen medios suficientes
de por sí, en la medida que requieren de una posterior intervención ya sea
administrativa (registro civil) o judicial tendiente a hacer efectivo el reconocimiento
efectuado.

En todos los casos se mantiene el carácter voluntario del acto jurídico, lo que
cambia es el ámbito y modo en que se efectúa esa manifestación de voluntad.

La concreción del emplazamiento filiatorio deberá notificarse a la madre, elijo o al

representante legal. La notificación es necesaria siempre que se concrete el
emplazamiento de la paternidad del reconociente. Se establece para que se
habilite un adecuado control del acto, pero no funciona como un requisito de
eficacia del reconocimiento.

Hijo por nacer

Art. 574 CCCN establece que “es posible el reconocimiento del hijo por nacer,
quedando sujeto al nacimiento con vida.”

Esta norma guarda coherencia con el artículo 19 del CCCN que establece que la
existencia de la persona humana comienza con la concepción.

El reconocimiento, tal como expresa la norma está sujeto a la condición de

nacimiento con vida. Esto resulta coherente con el régimen establecido respecto
de la persona por nacer. En el artículo 21 CCCN se expresa: “los derechos y
obligaciones del concebido o implantado en la mujer que dan irrevocablemente
adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se considera que la persona
nunca existió.”

El reconocimiento de la persona por nacer se realiza a través de la identificación

de la madre gestante. Se deberá acompañar certificado médico que acredite el
embarazo de la madre, debiéndose individualizar a esta con todos los datos
identificatorios que se requieren para la inscripción del nacimiento.
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En cuanto al modo de instrumentar esta clase de reconocimiento, está claro que

podrá ser por instrumento público o privado o aún por testamento.

Hijo fallecido

Art. 573 CCCN: “el reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en
su sucesión a quién lo fórmula, ni a los demás ascendientes de su rama,
excepto que haya habido posesión de estado de hijo.”

El código priva la vocación sucesoria a quien reconozca a un hijo luego de su

fallecimiento. Se entiende que no resulta razonable ni respetuoso del principio de
buena fe, admitir que quien no reconoció en vida a una persona puede hacerlo
luego de fallecida. El acto realizado de modo tardío, cuando ya la principal
persona implicada no puede disfrutarlo, parece verse encaminado a obtener un
aprovechamiento patrimonial en su sucesión.

 Determinación en las TRHA

Art. 575: “en los supuestos de TRHA, la determinación de la filiación se deriva del
consentimiento previo, informado y libre, prestado de conformidad con lo
dispuesto en este código y en la ley especial. Cuando en el proceso reproductivo
se utiliza en gametos de terceros, no se genera vínculo jurídico alguno con éstos,
excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos términos
que la adopción plena.”

El dato genético no es el definitivo para la creación de vínculo jurídico entre una

persona y el niño nacido mediante el uso de las técnicas, sino quién o quiénes han
prestado el consentimiento al sometimiento a ellas.

No podría atribuirse la afiliación a quien no presto el consentimiento, aún cuando

se trate del cónyuge de quién da a luz porque aquí se aplican principios
diferentes.

El CCCN establece un doble vallado para impedir la efectiva configuración del

vínculo filial. Al nacido mediante TRHA le impide reclamar la filiación. Al donante,
por otro lado, le veda la posibilidad de reconocer al nacido a través de estas
técnicas.

Gestación por subrogación: no está en el CCCN. Lo que no está prohibido, está

permitido. Art 19 CN. Impugnación de maternidad con propósitos altruistas. Quien
aporta los ligamentos es de quien los aporta.
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Capítulo 15. Adopción- Disposiciones generales.

1. Antecedentes

La adopción tiene sus orígenes en el Derecho Romano. La "adrogación" era un

instituto del derecho familiar con carácter político religioso vital. Por la "adrogatio",
un "sui iuris" ingresaba en la familia agnaticia de otro y tomaba el culto doméstico
de este, renunciando al de su propia familia. Se buscaba que a la muerte del pater
sin descendencia no se interrumpiese el culto doméstico ni la jefatura familiar.
El "arrogado" pasaba con toda su descendencia y bienes a la familia del
"arrogante" lo que implicaba la extinción de su familia original.
La "adoptio" se otorgaba cuando el adoptado no era jefe de su propia familia y
producía solo el paso de la potestad de un "alieni iuris" de un pater familias a otro.
El adoptado no perdía su vinculación cognaticia (vínculo de sangre) con su familia
de origen, pero creaba un vínculo de agnación (vínculo civil) con el adoptante.
La adopción readquiere su fuerza en el derecho francés con la Revolución, su
atribución en el código se le atribuye a Napoleón Bonaparte, la consideraba
necesaria para asegurarse una descendencia. El instituto entró en desuso, no
producía más efecto que la transmisión del nombre y poder nombrar un heredero
que no pagase mayores derechos de transmisión que un hijo legítimo. Lo que lo
hacía menos útil era la imposibilidad de adoptar menores de edad.
Reaparece el instituto con la Primer Guerra Mundial, que deja miles de niños
huérfanos, necesitados de protección familiar y económica.
En Francia se reformula el instituto, generando la primera reforma al sistema
original por la ley del 19 de junio de 1923. A partir de allí la adopción se admite en
beneficio de menores de edad y el adoptante adquiere la patria potestad. Los
restantes países de Europa producen regulaciones semejantes.
Vélez Sarsfiels había omitido la regulación del instituto, manifestaba su oposición
a la regulación del instituto diciendo que la norma expresada en el Code carecía
de eficacia práctica.
La primer ley de adopción en nuestro país se aprueba en 1948. El terremoto de
San Juan acaecido en 1944 genera situaciones de orfandad y los legisladores
sancionan la ley 13252. Con posterioridad se sanciona la ley 19134 en 1971 que
introduce la adopción plena. En 1997 se sanciona la ley 24779, para esa fecha ya
se habían efectuado las reformas del régimen de filiación y patria potestad
producidas por la ley 23264, y se había dictado la ley de divorcio 23515. Asimismo
se encontraba aprobada la convención sobre los derechos del niño que ya tenía
jerarquía constitucional reconocida.

2. Concepto

El art. 558 señala que la filiación puede tener lugar por naturaleza, por TRHA o por
adopción. La característica distintiva es que requiere el dictado de una sentencia
judicial que establezca el vínculo. El CCCN. brinda una definición que no recoge
todos los supuestos de adopción sino el que se presenta la mayoría de los casos
que es el de niños/as y adolescentes desamparados.
Los que no están regulados son la adopción de personas mayores de edad (579)
y la adopción de integración (630/633).
Art. 594 "La adopción es una institución jurídica que tiene por objeto proteger el
derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que
le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y
materiales, cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de
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origen.
La adopción se otorga sólo por sentencia judicial y emplaza al adoptado en el
estado de hijo, conforme con las disposiciones de este Código".
Hay 3 vértices: a) una familia de origen que a pesar de los intentos comprobados
del Estado por revertir la situación, no se encuentra en condiciones de satisfacer
las necesidades del menor de edad; b) un niño/a o adolescente en situación de
desprotección derivada de dicha imposibilidad; c) el o los adoptantes que han
demostrado ser idóneos para el cuidado y desarrollo de dicho menor de edad.

El estado tiene participación en todo el proceso: desvinculación primigenia y

vinculación posterior con la familia adoptiva.
El derecho del ser humano a vivir en familia está reconocido desde el preámbulo
de la convención de los derechos del niño, siendo reconocido por los restantes
instrumentos internacionales. Otro aspecto es el referido a la sentencia judicial de
adopción como último eslabón para establecer el vínculo filial. La adopción podrá
decretarse en forma plena o simple. lo que determina efectos jurídicos
diferenciados. El art. 621 expresa las facultades del juez que puede determinar
consecuencias legales para el caso concreto.

3. Principios

Se trata de 6 ppios con un punto en común entre todos: están diagramados desde
el niño y hacia el entorno adulto.
Art. 595: "Principios generales. La adopción se rige por los siguientes principios: a)
el interés superior del niño;
b) el respeto por el derecho a la identidad;
c) el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada;
d) la preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos
de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de
vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas;
e) el derecho a conocer los orígenes;
f) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea
tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir
su consentimiento a partir de los diez años."

3.1) El interés superior del niño: Esta pauta fue tomada en cuenta desde la
aprobación de la convención sobre los derechos del niño, que menciona en su
articulado el interés superior del niño como estándar básico a tomar en
consideración en todo asunto que afecte a menores de 18 años.
Art. 3: En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se
atenderá será el interés superior del niño. Art. 9: Los Estados Partes velarán por
que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto
cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de
conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es
necesaria en el interés superior del niño.
Art. 9 inc. 3: Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado
de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo
con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del
niño.
Art. 18: Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el
reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes
en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o,
en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza
y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del
niño.
Art. 21: Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción
cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial.
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Es un eje central en los diversos asuntos que hacen a la vida del menor de edad
y es un elemento que los jueces no pueden dejar de tener en cuenta a la hora de
resolver.
Grosman señala que este ppio. apunta a dos finalidades básicas: es una pauta de
decisión ante un conflicto de intereses y también constituye un criterio para la
intervención institucional designada para proteger al niño. El segundo aspecto
permite la intervención del estado en la familia cuando función parental no
funciona adecuadamente.

Resultará en interés del menor toda acción o medida que tienda a respetar sus
derechos y perjudicial, aquellas que puedan vulnerarlos. Debe establecerse en
cada caso si la voluntad o acción de los padres o guardadores afecta los diversos
derechos del niño o adolescente: derecho a la vida a la integridad física, salud,
educación, vivienda, trabajo, preservación de su identidad.
Art. 3 de la ley 26061: "INTERES SUPERIOR. A los efectos de la presente
ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la
máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías
reconocidos en esta ley.
Debiéndose respetar:

a) Su condición de sujeto de derecho;

b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su
opinión sea tenida en cuenta;

c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio

familiar, social y cultural;

d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y

demás condiciones personales;

e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y

adolescentes y las exigencias del bien común;

f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las

niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones
legítimas la mayor parte de su existencia.
Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se
ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el
adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las
anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse.
Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y
adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos,
prevalecerán los primeros."
Los jueces precisan leyes que les peritan resolver realidades disímiles y
novedades para lo cual deberán utilizar el prudente arbitrio judicial.
3.2) El respeto por el derecho a la identidad: Art. 8.1 de la convención
sobre los derechos del niño "Los Estados Partes se comprometen a
respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la
nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la
ley sin injerencias ilícitas. "
2 fases de la identidad: la faz estática donde el respeto por la identidad es
entendido como la priorización del vínculo biológico; y la faz dinámica que
involucra la filiación fundada en lazos afectivos y no necesariamente
sanguíneos.
El derecho a la identidad en la etapa previa y concomitante a una declaración de
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adoptabilidad se vincula con el concepto de identidad biológica y es en este marco

que el CCCN exigirá el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la
familia de origen. Al incluir la mención a la familia ampliada se permite utilizar el
concepto de identidad en sentido dinámico también en esa etapa. Por otro lado, las
guardas ya otorgadas a personas que no son familia en términos jurídicos,
coincidimos con quienes sostienen que la realidad biológica no resulta un elemento
de mayor jerarquía que la realidad afectiva que rodea al menor de edad, por lo que
"debe ponderarse en cada caso concreto cuál es la solución que mejor consulta el
interés superior del niño comprometido".
El derecho debe proteger a la familia y en particular a los niños que se encuentran
en ella. Reducir la identidad a un concepto puramente biologista atenta contra su
efectiva protección.
3.3) Agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de
origen o ampliada: Antes de producir una separación del niño con su familia de
origen o ampliada, el estado debe agotar las vías tendientes a mantener dicho
vínculo.
El art. 9 de la convención de los d. del niño "Los Estados Partes velarán por que el
niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando,
a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de
conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es
necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en
casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato
o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe
adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño". En el mismo
sentido, el art. 11 de la ley 26061 dispone que los niños y adolescentes "…Tienen
derecho a conocer a sus padres biológicos, y a crecer y desarrollarse en su familia
de origen, a mantener en forma regular y permanente el vínculo personal y directo
con sus padres, aun cuando éstos estuvieran separados o divorciados, o pesara
sobre cualquiera de ellos denuncia penal o sentencia, salvo que dicho vínculo,
amenazare o violare alguno de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que
consagra la ley"
Los jueces deben tener claro que el estado es responsable ante los menores tanto
si los priva indebidamente de vivir en su familia de origen como si priva a los niños
de su derecho a vivir en una familia adoptiva por exagerar la búsqueda de la
familia de origen y deja pasar el tiempo de los niños sin entregarlos en adopción.
El CCCN otorga preferencia no solo a la familia de origen sino también a la ampliada.
Familia ampliada: se extiende a todas las personas con las cuales el niño tenga un
vinculo afectivo que merezca ser protegido. Se trata del derecho a la identidad en
su faz dinámica, ya que toda relación de afecto que un niño genere con alguien
debe ser reconocida por el derecho y tenida en cuenta, porque estos lazos
integran el derecho a la identidad en su vertiente dinámica. Según el Art. 7 decreto
415/2006 se lo entiende "además de los progenitores, a las personas vinculadas a
los niños, niñas y adolescentes, a través de líneas de parentesco por
consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada. Podrá
asimilarse al concepto de familia, a otros miembros de la comunidad que
representen para la niña, niño o adolescente, vínculos significativos y afectivos en
su historia personal como así también en su desarrollo, asistencia y protección. Los
organismos del Estado y de la comunidad que presten asistencia a las niñas, niños
y sus familias deberán difundir y hacer saber a todas las personas asistidas de los
derechos y obligaciones emergentes de las relaciones familiares."
3.4) La preservación de los vínculos fraternos: Art 595 inc. d) "la preservación
de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la
misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos
entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas". El derecho a la
identidad de un sujeto se construye en sentido vertical, a partir de la relación
paterno-filial; y en sentido horizontal, por el reconocimiento de los vínculos de la
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persona con sus hermanos. La previsión que obliga a la preservación de los

vínculos fraternos otorga 2 pautas a los operadores jurídicos.
En primer término se prioriza la adopción de grupos de hermanos en la misma
familia  art. 41 inc. d ley 26061 "Las medidas de protección excepcional que se
tomen con relación a grupos de hermanos deben preservar la convivencia de los
mismos".
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Es importante que en la inscripción de los pretensos adoptantes en los registros de

aspirantes a guarde con fines de adopción, manifiesten si están dispuestos a
adoptar a más de un niño y a cuántos estarían dispuestos a adoptar.
El segundo aspecto se aplica cuando los hermanos quedan separados, ya sea
porque uno de ellos quedó con su familia de origen o porque son adoptados por
familias diversas. En estos casos se debe priorizar el mantenimiento de los
vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto cuando haya razones fundadas.
Este ppio. rige en la adopción simple y plena. En el caso de la adopción simple los
vínculos de parentesco con la familia de origen subsisten luego de otorgada, siendo
este uno de sus efectos; En caso de adopción plena, uno de los efectos centrales lo
constituye la desaparición de dichos vínculos pero en el art. 621 el juez admite que
se mantenga subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia
de origen cuando ello sea más conveniente para el niño/a o adolescente.
3.5) El derecho a conocer los orígenes: Art. 596 " El adoptado con edad y
grado de madurez suficiente tiene derecho a conocer los datos relativos a su
origen y puede acceder, cuando lo requiera, al expediente judicial y
administrativo en el que se tramitó su adopción y a otra información que conste
en registros judiciales o administrativos.
Si la persona es menor de edad, el juez puede disponer la intervención del equipo
técnico del tribunal, del organismo de protección o del registro de adoptantes para
que presten colaboración. La familia adoptante puede solicitar asesoramiento en
los mismos organismos. El expediente judicial y administrativo debe contener la
mayor cantidad de datos posibles de la identidad del niño y de su familia de origen
referidos a ese origen, incluidos los relativos a enfermedades transmisibles.
Los adoptantes deben comprometerse expresamente a hacer conocer sus orígenes al
adoptado, quedando constancia de esa declaración en el expediente.
Además del derecho a acceder a los expedientes, el adoptado adolescente está
facultado para iniciar una acción autónoma a los fines de conocer sus orígenes.
En este caso, debe contar con asistencia letrada".
El acceso al expediente judicial se lo asigna a quien tenga "edad y grado de
madurez suficiente" en consonancia con el ppio. de autonomía progresiva; Y este
acceso no se limita al expediente judicial, sino también a todo registro judicial o
administrativo en el que consten datos sobre la biografía del adoptado.
Los órganos que intervienen en el proceso deberán colectar y dejar registradas en
las actuaciones pertinentes todas aquellas cuestiones que hagan a su biografía y
que le permitirán en el futuro reconstruir adecuadamente su historia.
La norma solicita el auxilio tanto de los equipos técnicos de los tribunales, del
organismo de protección y o del registro de adoptantes. La familia adoptante puede
solicitar asesoramiento en dichos organismos. El acceso a los legajos debe
constituirse en un medio para confirmar y completar los datos que previamente
fueron suministrados en el seno de confianza y amor esperable en la familia
adoptiva. Los adoptantes se deben comprometer a hacer conocer los orígenes,
quedando constancia de dicha obligación en el expediente.
El compromiso asumido por los padres ante el juez no supone para el adoptante un
deber legal, no está prevista sanción alguna en caso de incumplimiento .
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La norma otorga un plus además del derecho a conocer los orígenes, brinda al
adoptado la posibilidad de ejercer una acción autónoma cuando ello se requiera en
función de la insuficiencia de datos colectados. La acción puede ejercerse desde
los 13 años.
La acción de conocimiento de la realidad biológica no puede considerarse como
una acción de filiación, sino que persigue el conocimiento de la identidad personal
Esta acción puede dirigirse contra sus progenitores biológicos, ascendientes o
hermanos sin producir consecuencia jurídica (de filiación).
Art. 624: posibilidad del hijo adoptado de ejercer una acción de emplazamiento
excepcional para la determinación filiatoria.
3.6) El derecho a ser oído: Inc. f del art. 595 "el derecho del niño, niña o
adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y
grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los
diez años."
La convención sobre los derechos del niño señala en el art. 12 "inc a)Los Estados
Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el
derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al
niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la
edad y madurez del niño.
b) Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo
procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o
por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las
normas de procedimiento de la ley nacional.
art. 2 ley 26061 "las niñas/os y adolescentes tienen derecho a ser oídos y
atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos".
Considerar al niño como sujeto de derechos significa darle la debida participación
en los procesos que conciernen a su persona.
La escucha del menor es un deber. Llegado el momento de la adopción el art. 617
inc. b) "el juez debe oír personalmente al pretenso adoptado y tener en cuenta su
opinión según su edad
y grado de madurez".
A mayor edad y madurez del niño, se le debe dar mayor relevancia y gravitación a
su opinión. Incluso en el caso de los niños que cuentan con 10 años se requerirá
su consentimiento expreso con la adopción (617).
Es obligatorio escuchar al niño que ha alcanzado el dominio oral. Aunque hay
otros modos de expresión que aportarán elementos para la decisión judicial.

4. Personas que pueden ser adoptadas

Art. 594 establece que "pueden ser adoptadas personas menores de edad no
emancipadas declaradas en situación de adoptabilidad o cuyos padres han
sido privados de responsabilidad parental".

Edad: el mecanismo que puede derivar en la adopción comienza con el

nacimiento del niño. En los casos que exista al menos un progenitor del niño,
el consentimiento que este preste para que su hijo sea adoptado tendrá
validez si transcurren al menos 45 días luego del nacimiento (607). La
adopción será posible hasta que el sujeto cumpla 18 años. La menor edad se
debe tener al momento del otorgamiento de la guarda judicial, ya que la
sentencia de adopción se retrotrae a dicha instancia.

Requisito esencial: la previa declaración judicial de adoptabilidad del niño o

adolescente (607/609). Se admite también la adopción en los supuestos de
privación de la responsabilidad parental (700).
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La declaración de adoptabilidad conlleva automáticamente a la privación de

la responsabilidad parental (inc. d).

El segundo párrafo de la norma establece 2 supuestos excepcionales donde

se admite la adopción de una persona mayor de edad. Estos casos
presuponen la existencia de un lazo afectivo consolidado en el tiempo que
hace que quien solicita la adopción, bese su pedido en el deseo de asegurar
derechos a quien considera parte de su familia, por haber gozado de
posesión de estado de hijo durante tiempo considerado.

Art. 597 segundo párrafo: Excepcionalmente, puede ser adoptada la persona mayor
de edad cuando: a) se trate del hijo del cónyuge o conviviente de la persona que
pretende adoptar; b) hubo posesión de estado de hijo mientras era menor de edad,
fehacientemente comprobada.
Primer supuesto: referente a la adopción de integración 630/633. Se admite en
caso del hijo de uno de los integrantes de la pareja en matrimonio y unión
convivencial; Segundo supuesto: se presenta en casos de posesión de estado de
hijo iniciada cuando este era menor de edad no habiéndose concretado la
adopción en esa etapa
En estos casos no se requiere declaración judicial de adoptabilidad ni guarda
previa, pero si la comprobación de la posesión de estado de hijo de manera
anterior a la solicitud y la petición conjunta por parte de los pretensos adoptados
y adoptantes.
La citación de los progenitores biológicos es prudente para escuchar sus
argumentaciones y decidir en consecuencia. También es importante que si existen
hijos del pretenso adoptante sean citados ya que la incorporación de un hermano
implica la concurrencia en sus derecho sucesorios.
Esta previsión se aplica en todos los casos de adopción se trate de menores o
mayores. Art. 598 "La existencia de descendientes del adoptante no impide la
adopción. En este caso, deben ser oídos por el juez, valorándose su opinión de
conformidad con su edad y grado de madurez".
2 cuestiones importantes: a)la posibilidad de adoptar a varias personas ya sea de
manera simultánea o sucesiva; b) la consideración de que los hijos adoptivos y
biológicos de un mismo adoptantes son considerados hermanos entre sí (se funda
en el ppio de igualdad y no discriminación).
Art. 599: posibilidad de que un menor vuelva a ser dado en adopción por muerte
del adoptante u otra causa de extinción de la adopción.

5. Personas que pueden adoptar

Arts. 599/606: requisitos de las personas que deseen adoptar. Se diferencian en : a)Estado
civil;
b)edad; c) inscripción en el registro de adoptantes; d)parentesco.

A) Estado civil del adoptante: El cccn. admite la adopción por parte del
matrimonio, por ambos miembros y por una única etapa.
A.1) Matrimonio  Se admite la posibilidad de adopción unipersonal de
personas casadas en los sig. casos: Art. 603. a) si el cónyuge es una persona
con capacidad restringida o incapaz y la sentencia le impide prestar
consentimiento válido para ese acto; b) los cónyuges están separados de hecho.
A.2) Unión convivencial Se admite la adopción conjunta a personas en
unión convivencial. Para concretarse la unión debe perdurar no menos de 3 años
(510). El 603 también es aplicable.
A.3) Adopción unipersonalEs posible para personas solteras, viudas,
divorciadas y las que hayan roto su unión convivencial. Los hogares mono
parentales, si el adoptante reúne los requisitos y es idóneo según el registro,
es considerado apto para recibir menores en desamparo.
A.4) Adopción conjunta de personas divorciadas o cesada la unión
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convivencialArt. 604 "Las personas que durante el matrimonio o la unión

convivencial mantuvieron estado de madre o padre con una persona menor de
edad, pueden adoptarla conjuntamente aún después del divorcio o cesada la
unión. El juez debe valorar especialmente la incidencia de la ruptura al ponderar el
interés superior del niño". Ppio gral.:una persona divorciada o con unión
convivencial terminada adoptaría unipersonalmente. Hay situaciones donde la
posesión de estado de hijo se constituyó durante el matrimonio o unión
convivencial, se produce la separación posteriormente. Que el CCCN conozca
sobre la ruptura de la unión es para saber el contexto en el cual se insertará al
niño, no se descarta la adopción por ruptura.
A.5) Supuestos de adopción conjunta ante fallecimiento de uno de los
guardadores Art. 605 "Cuando la guarda con fines de adopción del niño, niña o
adolescente se hubiese otorgado durante el matrimonio o unión convivencial y el
período legal se completa después del fallecimiento de uno de los cónyuges o
convivientes, el juez puede otorgar la adopción al sobreviviente y generar vínculos
jurídicos de filiación con ambos integrantes de la pareja. En este caso, el adoptado
lleva el apellido del adoptante, excepto que fundado en el derecho a la identidad
se peticione agregar o anteponer el apellido de origen o el apellido del guardador
fallecido". Se habilita poder asignar vínculos jurídicos de filiación también con el
guardador fallecido, su intención es el posicionamiento del niño en el estado filial
correspondiente. La adopción se otorga al sobreviniente, generándose vínculos
filiales respecto de ambos, para que el adoptado tenga garantizados los derechos
que le corresponden respecto del guardador. Esto se vincula con la posibilidad de
utilización del apellido y la adquisición de los derechos sucesorios
correspondientes.

B) Edad: art. 601 inc. a)"quien no haya cumplido veinticinco años de edad,
excepto que su cónyuge o conviviente que adopta conjuntamente cumpla con este
requisito". O si se adopta conjuntamente, que al menos el otro cónyuge tenga 25
años. La ley exige una madurez estableciendo este requisito. Por otro lado, el 599
establece "Todo adoptante debe ser por lo menos dieciséis años mayor que el
adoptado, excepto cuando el cónyuge o conviviente adopta al hijo del otro
cónyuge o conviviente", se busca que el vínculo filial adoptivo sea lo más parecido
posible al biológico.

C) Inscripción en el registro de adoptantes: El art. 600 inc. b establece como

requisito para adoptar que la persona se encuentre inscripta en el registro de
adoptantes, Se aplica en los supuestos donde se pretende adoptar menores en
situación de desamparo. No rige en los supuestos de adopción de integración o
para adoptar mayores de edad. Se complementa con el art. 634 inc. h: adolece de
nulidad absoluta, la adopción y aprobación del registro de adoptantes.
La ley 25854 tiene alcance local en la ciudad de bs as pudiendo las provincias
adherirse a este registro conforme se establece en su art. 6.
Las finalidades para crear los registros es evitar la venta y tráfico de niños, suplir
las deficiencias de entidades no gubernamentales en la selección de los
postulantes y la búsqueda de combatir el amiguismo en la entrega de los menores
en condiciones de adoptabilidad.
2 funciones del registro:
1) la formación hacia adoptantes y adoptados
Es necesaria la coordinación entre los juzgados y el registro.
La única preferencia que consagra la ley esta en el art. 12 y es que se dará trámite
preferente a las solicitudes de aspirantes a guardas con fines de adopción de
personas menores de más de 4 años, grupos de hermanos o menores que
padezcan discapacidades, patologías psíquicas o físicas.
2) la información dirigida a los adoptantes, órganos intervinientes y el adoptado. Se
debe brindar asesoramiento a los interesados en su inscripción para cumplimentar
los requerimientos exigidos en la norma. Para ser inscriptos en el libro de
aspirantes se exigen los sig. datos según el art. 7:
a) datos que permiten individualizar al solicitante: nombre, estado civil,
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profesión, domicilio (con residencia efectiva de 5 años en el país)

b) en el caso de imposibilidad de concebir el matrimonio, los estudios
médicos que así lo acrediten
c) certificado de reincidencia
d) datos completos de los hijos biológicos o adoptivos, especificando en este caso
si la adopción es simple o plena y si los hijos conviven o no con los solicitantes.
e) número de menores de edad que estaría en condiciones de adoptar, edades, si
acepta menores con discapacidad, si acepta grupos de hermanos, si previamente
ha tenido menores en guarda y resultado de la misma.
f) evaluación jurídica, médica, psicológica y socio-ambiental de los
postulantes y su núcleo familiar inmediato.
Art.8 Concluidas las evaluaciones el órgano de aplicación se expedirá admitiendo o
denegando la inscripción. La resolución que la deniegue deberá fundarse en la falta
de los requisitos prescritos por la Ley 24.779 o que de las evaluaciones realizadas
se estimare no acreditada la aptitud adoptiva mínima. En el último supuesto se
instruirá a los aspirantes acerca de medidas terapéuticas específicas a fin de
superar los impedimentos que obstaculizaron su inclusión en el registro, pudiendo
fijar un plazo para el cumplimiento de las mismas.
Art. 16 de la ley: Es requisito de los peticionantes hallarse admitidos en el registro
previo al otorgamiento de la guarda con fines adoptivos.
Está prohibida la guarda de hecho. "cuando una persona sin una atribución de la
ley ni del juez, sino por propia decisión toma a un menor a su cuidado". Es peor
cuando fue su propia madre biológica que delega voluntariamente el cuidado de su
hijo. Puede generar tráfico y venta encubiertos.

D) Residencia: Art. 600 "resida permanentemente en el país por un período

mínimo de cinco años anterior a la petición de la guarda con fines de adopción;
este plazo no se exige a las personas de nacionalidad argentina o naturalizadas
en el país". Para evitar que extranjeros acudan al país con el fin de realizar la
adopción de una persona menor de edad para luego llevarlo al suyo, alejándolo
de su entorno cultural y social, pudiendo así afectarlo.
Se encuentra prohibida la adopción internacional de menores en nuestro territorio
por parte de extranjeros que no acrediten al menos 5 años de residencia en
nuestro suelo. PERO si está permitida la posibilidad de que argentinos adopten en
el extranjero, en la medida que se respeten las disposiciones de derecho interno
del domicilio del adoptado. Art. 2637 "Una adopción constituida en el extranjero
debe ser reconocida en la República cuando haya sido otorgada por los jueces del
país del domicilio del adoptado al tiempo de su otorgamiento.
También se deben reconocer adopciones conferidas en el país del domicilio del
adoptante cuando esa adopción sea susceptible de ser reconocida en el país del
domicilio del adoptado. A los efectos del control del orden público se tiene en
cuenta el interés superior del niño y los vínculos estrechos del caso con la
República".

E) Parentesco: Art. 601 inc. b y c impide la adopción de un ascendiente a su

descendiente y de los hermanos entre sí ya sean bilaterales o unilaterales. El
primer supuesto responde al caso de adopción por parte de los abuelos ya que el
progenitor no requiere acudir a este modo de filiación. La protección de los
abuelos puede provenir de institutos que no presuponen vínculo filial, ej.
discernimiento de la tutela a favor de los abuelos, otorgamiento de la guarda,
delegación del ejercicio de la resp. parental a su favor.
Los mismos argumentos son aplicados a los hermanos. La ley busca evitar confusión de
roles.
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BOLILLA 16 ETAPAS PARA LA ADOPCION

Las etapas de la adopción son:

1) La declaración judicial de la situación de adoptabilidad (art. 607/610)
2) La guarda con fines de adopción (art. 611/614)
3) El juicio de adopción (art. 615/618)

En el caso de los pretensos adoptantes de menores de edad, el procedimiento se

inicia con su inscripción en alguno de los correspondientes Registros de Aspirantes
a Guarda con Fines Adoptivos. Los menores de edad usualmente transitaran de
modo previo a la declaración de adoptabilidad, por un proceso de medidas
excepcionales realizadas en sede administrativa y tendientes a procurar que el
niño permanezca con su familia de origen o ampliada.
Los caminos del adoptado y el del adoptante comienzan por separado. En el caso
del primero se inicia con la declaración judicial de su adoptabilidad, respecto del
segundo con la inscripción en el registro mencionado. Ambos se conectan en la
etapa de guarda con fines de adopción en donde el juez dispone la convivencia del
niño o adolescente declarado en situación de adoptabilidad con una persona o
pareja inscripta en el registro a la que considera idónea para el caso concreto
produciéndose un periodo de prueba.

1) La declaración judicial de la situación de adoptabilidad

Se trata de un proceso judicial cuyo objetivo consiste en definir si un niño se

encuentra realmente en condiciones para ser dado en adopción. Hay que
comprobar la situación de desamparo del menor de edad y la efectiva imposibilidad
de mantenimiento dentro de su familia de origen o ampliada.
Para comenzar hay un procedimiento administrativo, luego un juicio de declaración
de adoptabilidad, la etapa de guarda preadoptiva y el juicio de adopción. En las
dos primeras etapas se buscar agotar las posibilidades de que el niño permanezca
en su núcleo familiar. Los otros dos procesos, la guarda y el juicio de adopción, se
presentan como respuesta al derecho del niño o adolescente a vivir en una familia
frente a la imposibilidad del grupo de origen.
En el art. 607 se establecen los casos de procedencia de la declaración judicial de
adoptabilidad. La declaración de adoptabilidad se dicta si:
a- un niño, niña o adolescente no tiene filiación establecida o sus padres han
fallecido y se ha agotado la búsqueda de familiares de origen por parte del
organismo administrativos competente en un plazo máximo de 30 días,
prorrogables por razón fundada.
b- los padres tomaron la libre decisión e informada de que el niño o niña sea
adoptado. Solo es valido si se produce después de los 45 días de producido el
nacimiento.
c- las medidas excepcionales tendientes a que el niño, niña o adolescente
permanezca en su familia de origen o ampliada, no han dado resultado en un
plazo máximo de 180 días.
La declaración de la situación de adoptabilidad no puede ser dictada si algún
familiar o referente afectivo ofrece asumir su guarda o tutela. El juez debe resolver
la situación de adoptabilidad en el plazo máximo de 90 días.
Los referentes afectivos pueden ser vecinos, padrinos, amigos de los padres,
progenitores de sus compañeros de escuela, guardadores de hecho y a todos
aquellos adultos que tengan un lazo afectivo con el menor de edad que resulte
significativo y que a su vez se encuentren capacitados para cumplir el rol parental.

a- Niños sin filiación acreditada o padres fallecidos: se trata de los casos en

que existen niños o adolescentes que no tienen filiación establecida o cuando sus
padres fallecieron y a su vez se ha agotado la búsqueda de familiares de origen
por parte del organismo administrativo en un plazo de 30 días. Una vez detectada
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la falta de referentes afectivos del niño, la declaración de adoptabilidad se

simplifica en la medida que en el proceso solo participan el menor de edad, el
organismo administrativo y el Ministerio Público. Podría darse por ejemplo en el
caso de niños recién nacidos que son abandonados en lugares públicos;
supuestos en que generalmente es la progenitora quien evita toda posibilidad de
identificación del bebe con su grupo de origen, manifestando su intención de no
ser vinculada con el niño.
b- Consentimiento de los padres con la adopción: se toman en cuenta las
condiciones en que debe ser prestado el consentimiento y el tiempo para que el
mismo tenga entidad jurídica.
El consentimiento debe ser libre e informado. En cuanto al tiempo se establece
que la manifestación solo es valida si es realizada luego de los 45 días del
producido el nacimiento. Se habilita un plazo mínimo de reflexión para que los
padres (muchas veces menores de edad) tengan unos días para evaluar su
decisión.

c- Fracaso de las medidas excepcionales: se establece la posibilidad de

declarar la situación de adoptabilidad cuando las medidas excepcionales
tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca en su familia de origen o
ampliada, no hayan dado resultado en un plazo máximo de 180 días. Una vez
vencido el plazo sin revertirse las causas que motivaron la medida, el organismo
de protección de derechos que tomó la decisión debe dictaminar sobre la situación
de adoptabilidad. Debe ser comunicado al juez en un plazo de 24 horas.

Sujetos intervinientes: art. 608

- El niño, niña o adolescente, con asistencia letrada si tiene madurez suficiente

(con carácter de parte). La norma señala que resulta obligatorio requerir su
consentimiento a partir de los 10 años. La declaración en situación de
adoptabilidad no puede estar sujeta a la decisión del niño. Su consentimiento es
requerido cuando se trata de concretar el vinculo filial con una determinada familia.
- Padres u otros representantes legales (con carácter de parte, no implica que se
requiera la conformidad del progenitor)
- Organismo administrativo
- Ministerio público (se trata de una participación complementaria, que es la que se presenta
¨en todos los procesos en que los que se encuentren involucrados intereses de
personas menores de edad¨)
El juez también puede escuchar a los parientes y a otros referentes afectivos

Reglas del procedimiento: art. 609

Se aplican al procedimiento para obtener la declaración judicial de la situación de

adoptabilidad, las siguientes reglas:
a) tramita ante el juez que ejerció el control de legalidad de las medidas excepcionales
b) es obligatoria la entrevista personal del juez con los padres, si existen, y con el
niño, niña o adolescente cuya situación de adoptabilidad se tramita;
c) la sentencia debe disponer que se remitan al juez interviniente en un plazo no
mayor a los diez días el o los legajos seleccionados por el registro de adoptantes y
el organismo administrativo que corresponda, a los fines de proceder a dar inicio
en forma inmediata al proceso de guarda con fines de adopción.

2) Guarda con fines de adopción

• Guarda de hecho: se presenta cuando una persona sin una atribución de la

ley, ni del juez, toma a un menor de edad bajo su cuidado.
Art. 611: Queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de
niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo,
así como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los
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progenitores u otros familiares del niño. La transgresión de la prohibición

habilita al juez a separar al niño transitoria o definitivamente de su pretenso
guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los
progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco, entre éstos
y el o los pretensos guardadores del niño. Ni la guarda de hecho, ni los
supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad
parental deben ser considerados a los fines de la adopción.
• Proceso: art. 613 Elección del guardador e intervención del organismo
administrativo. El juez que declaró la situación de adoptabilidad selecciona a
los pretensos adoptantes de la nómina remitida por el registro de adoptantes.
A estos fines, o para otras actividades que considere pertinentes, convoca a la
autoridad administrativa que intervino en el proceso de la declaración en
situación de adoptabilidad, organismo que también puede comparecer de
manera espontánea. Para la selección, y a los fines de asegurar de un modo
permanente y satisfactorio el desarrollo pleno del niño, niña o adolescente, se
deben tomar en cuenta, entre otras pautas: las condiciones personales,
edades y aptitudes del o de los pretensos adoptantes; su idoneidad para
cumplir con las funciones de cuidado, educación; sus motivaciones y
expectativas frente a la adopción; el respeto asumido frente al derecho a la
identidad y origen del niño, niña o adolescente.
Art. 614: Sentencia de guarda con fines de adopción. Cumplidas las medidas
dispuestas en el artículo 613, el juez dicta la sentencia de guarda con fines de
adopción. El plazo de guarda no puede exceder los seis meses.

El proceso comienza con la selección de los pretensos adoptantes de la nómina

emitida por el registro. Es necesario volver a citar al niño cuya opinión deberá ser
tenida en cuenta según edad y grado de madurez. Cumplidas las medidas
previstas, el juez dicta sentencia de guarda con fines de adopción. La guarda
judicial con fines adoptivos es el modo elegido por el legislador para que desde el
poder judicial se pueda comprobar si ese vinculo filial es posible y adecuado al
interés superior del niño. El plazo máximo para que se desarrolle la guarda es de 6
meses, periodo en el que se deberán realizar las observaciones pertinentes que
determinen si es conveniente y viable la continuidad del proceso, lo que
desemboca en el juicio de adopción. En caso contrario se deberá buscar otro
grupo familiar alternativo.

3) Juicio de adopción:

Luego de transcurrido el periodo de guarda y no habiéndose revocado la misma,

corresponde el inicio del juicio de adopción propiamente dicho.
• Competencia: el art. 615 establece que es juez competente el que otorgó la
guarda con fines de adopción, o a elección de los pretensos adoptantes, el del
lugar en el que el niño tiene su centro de vida si el traslado fue tenido en
consideración en esa decisión.
Se hace una salvedad, permitiendo que el juez que intervenga en el juicio de
adopción sea distinto al que llevo a cabo las anteriores etapas. Esto ocurrirá
cuando los pretensos adoptantes planteen que la cuestión tramite ante el juez
del lugar en que el niño tiene su centro de vida.
• Procedimiento: el art. 616 plantea el modo de inicio del proceso de adopción al
establecer que ¨una vez cumplido el periodo de guarda, el juez interviniente, de
oficio o a pedido de parte o de la autoridad administrativa, inicia el proceso de
adopción¨. Es juez competente el que otorgó la guarda con fines de adopción,
o a elección de los pretensos adoptantes, el del lugar en el que el niño tiene su
centro de vida si el traslado fue tenido en consideración en esa decisión.
El art. 617 establece una serie de pautas a las que denomina reglas del
procedimiento. Se aplican al proceso de adopción
las siguientes reglas:

a) son parte los pretensos adoptantes y el pretenso adoptado; si tiene edad y

grado de madurez suficiente, debe comparecer con asistencia letrada;
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b) el juez debe oír personalmente al pretenso adoptado y tener en cuenta su

opinión según su edad y grado de madurez;
c) debe intervenir el Ministerio Público y el organismo administrativo;
d) el pretenso adoptado mayor de diez años debe prestar consentimiento expreso;
e) las audiencias son privadas y el expediente, reservado.
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BOLILLA 17 : TIPOS DE ADOPCIÓN

Existen tres tipos de adopción:

• Plena
• Simple
• De integración
A la adopción de integración se le otorga entidad propia, al presentar varias
particularidades que obligan a considerarla un tipo filial diferente, con caracteres
particulares. Pero más allá de esto, en toda sentencia de integración se deberá
especificar la clase de adopción priorizada por el juez para el caso concreto y esto
se reduce a dos posibilidades: plena y simple.

El otorgamiento de una adopción simple y plena depende de presupuestos

fácticos, relacionados básicamente con la subsistencia o no de alguna clase de
vínculo significativo entre la familia de origen y el menor de edad.

El doble sistema no implica una graduación por la cual una es más perfecta que
la otra, sino que se persigue responder al interés del menor de edad en cada
circunstancia. El juez debe examinar cada situación en particular y establecer
cuál es la clase de adopción que mejor se ajusta a ella. Esto implica su obligación
de evaluar exhaustivamente cada caso junto con su equipo técnico en forma
previa a la toma de decisión.

DISPOSICIONES GENERALES

Artículos 619 a 623: estos arts. contienen principios que afectan a todos los tipos adoptivos.

 Conceptos

Art. 620: define c/u de los tipos de adopción.

“La adopción plena confiere al adoptado la condición de hijo y extingue los

vínculos jurídicos con la familia de origen, con la excepción de que subsisten los
impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia adoptiva los mismos
derechos y obligaciones de todo hijo.

La adopción simple confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea vínculos

jurídicos con los parientes ni con el cónyuge del adoptante, excepto lo dispuesto
en este código.

La adopción de integración se configura cuando se adopta al hijo del cónyuge o

del conviviente y genera los efectos previstos en la sección 4° de este capítulo.”

 Facultades judiciales

Art. 621: “el juez otorga la adopción plena o simple según las circunstancias
y atendiendo fundamentalmente al interés superior del niño.
Cuando sea más conveniente para el niño, niña o adolescente, a pedido de parte
y por motivos fundados, el juez puede mantener subsistente el vínculo jurídico con
uno o varios parientes de la familia de origen en la adopción plena, y crear vínculo
jurídico con uno o varios parientes de la familia del adoptante en la adopción
simple. En este caso, no se modifica el régimen legal de la sucesión, ni de la
responsabilidad parental, mire los impedimentos matrimoniales regulados en este
código para cada tipo de adopción.”

Se lo habilita al juez a flexibilizar los efectos de los tipos adoptivos cuando ello
resulte aconsejable en el interés superior del niño, niña o adolescente.

Esta atribución opera a petición de parte, la que deberá fundar adecuadamente el

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planteo, mostrando el beneficio que implica para el menor de edad alteran los
efectos propios de alguno de los tipos adoptivos.

En algunos casos será para restringir los efectos tajantes de la adopción plena,
requiriendo que se mantenga los vínculos jurídicos respecto de determinados
miembros de su familia de origen, qué de otro modo quedarían extinguidos. En
otros, para ampliar los efectos limitados de la sentencia de adopción simple,
estableciéndose también un vínculo jurídico con uno o varios parientes del
adoptante.

Con respecto al mantenimiento del vínculo con los hermanos se adquiere una
dimensión diferenciada. El principio sentado por el inciso d) del art. 595, establece
que la excepción no sería el mantenimiento del vínculo entre los hermanos sino
todo lo contrario; el juez debería fundar las razones por las cuales dichos lazos
jurídicos no debiera subsistir en el caso concreto.

 Conversión de sentencia

Art. 622: “A petición de parte y por razones fundadas, el juez puede convertir una
adopción simple en plena. La conversión tiene efecto Desde que la sentencia
queda firme y para el futuro.”

Esta previsión le otorga a los jueces mayores herramientas a fin de adaptar los
efectos de la adopción a las nuevas realidades que puedan presentarse en la vida
familiar, que surgen con posterioridad al dictado de la sentencia.

Estaríamos frente a una sentencia constitutiva y a la vez modificatoria del estado

de familia. Te mantiene así el estado filial, pero se le otorgan nuevos efectos en
razón de que se adquieren vínculos jurídicos con toda la familia del adoptante, a la
par que se extinguen los mismos respecto a su familia de origen. Por supuesto
que, si es necesario, rige la posibilidad de aplicar el art. 621.

El pedido debe ser presentado por parte interesada. En este caso, será el
adoptante y/o el adoptado mayor de edad. El adoptado también podría realizar la
petición cuando fuera menor de edad y contara con edad y grado de madurez
suficiente. Puede ser fundada:

a) En la necesidad de generar el corte de lazos jurídicos con la familia de origen;

b) En la voluntad de generar lazos jurídicos con la familia del adoptante en
razón del modo en que se han entramado dichos vínculos en la
cotidianeidad de la vida familiar.

 Prenombre del adoptado

Art. 623: “el prenombre del adoptado debe ser respetado. Excepcionalmente y por
razones fundadas en las previsiones establecidas en las reglas para el pronombre
en general o en el uso de un nombre con el cual el adoptado se siente identificado,
el juez puede disponer la modificación del pronombre en el sentido que se le
peticione.”

El art. 62 CCCN establece que “la persona humana tiene el derecho y el deber de
usar el prenombre y el apellido que le corresponden”. A su vez, a partir del
otorgamiento de jerarquía constitucional a los tratados internacionales de
Derechos Humanos y en particular el derecho a la identidad reconocido en el art. 8
de la convención sobre los derechos del niño, se establece en este sentido como
principio la no modificación del nombre del adoptado en tanto manifestación de su
‘bios' y componente de su identidad, cualquiera sea el tipo adoptivo consagrado
para el caso.
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Sin embargo se pueden aplicar ciertas excepciones previstas en la ley; teniendo

en cuenta el aspecto dinámico de la identidad que se forja en la familia adoptiva,
siempre y cuando que el cambio no causa perjuicio a terceros ni afecta la
seguridad del menor.

ADOPCIÓN PLENA (art. 624 a 626)

 Irrevocabilidad

Art. 624: “la adopción plena es irrevocable. La acción de filiación del adoptado
contra sus progenitores o el reconocimiento son admisibles sólo a los efectos de
posibilitar los derechos alimentarios y sucesorios del adoptado, sin alterar los otros
efectos de la adopción.”

Una vez dictada la sentencia, la misma no puede ser dejada sin efecto por otra
resolución judicial, ni siquiera en el caso que haya acuerdo entre adoptante y
adoptado (irrevocabilidad).

Este tipo adoptivo pretende la equiparación con el vínculo filial derivado de las
otras dos fuentes legales y en particular la filiación que reconoce su causa en el
lazo biológico. Se pretende que el vínculo jurídico generado por la adopción plena
tenga la misma fortaleza que el proveniente de la filiación por naturaleza.

Lo que se puede realizar es la declaración de nulidad de la sentencia cuando ella

se haya obtenido en violación a las disposiciones legales referidas en el art. 634
CCCN. Dicha sanción procederá tanto en la adopción plena como en la simple.

También, será posible la privación de la responsabilidad parental otorgada a los

adoptantes, conforme los supuestos regulados en el art. 700 CCCN. La sentencia
de adopción plena no podría nunca convertirse en un lazo inquebrantable, en
particular cuando el ejercicio de los derechos y deberes por parte de los adultos a
cargo de los menores de edad le generan a estos un perjuicio evidente.

En este artículo, se permite el reconocimiento por parte del progenitor biológico

que no lo hubiera hecho con anterioridad, o la posibilidad del adoptado de iniciar
acciones de filiación tendientes a posibilitar el ejercicio de sus derechos
alimentarios y sucesorios. Se busca mejorar la situación del adoptado, quien no
pierde todos los derechos derivados de su vinculación con el adoptante y toda su
familia, sino que suma a estos los derechos alimentarios y sucesorios derivados
del reconocimiento voluntario de su padre biológico o de la sentencia que
determina la existencia del vínculo con sus progenitores de origen.

El reconociente, no ostenta derecho al respecto del adoptado. Se trata de una

vinculación que en este caso no es de “doble vía”. Sólo genera beneficios para
uno de los sujetos de la relación. Ello no obsta, a que con posterioridad al
establecimiento de esta verdad biológica, se produzca la construcción de un
vínculo basado en la afectividad.

 Pautas para el otorgamiento de la adopción plena

Art. 625: “la adopción plena se debe otorgar, preferentemente, cuando se trate de
niños, niñas o adolescentes huérfanos de padre y madre que no tengan filiación
establecida.
También puede otorgarse la adopción plena en los siguientes supuestos:

a) Cuando se haya declarado al niño, niña o adolescente en situación de adoptabilidad;

b) Cuando sean hijos de padres privados de la responsabilidad parental;
c) Cuando los progenitores hayan manifestado ante el juez su decisión libre
e informada de dar a su hijo en adopción”.

Conforme a lo establecido en dicha norma, este tipo de adopción se aplica a un

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niño, niña o adolescente que no tiene filiación establecida, o cuando sus padres
han fallecido, y se ha agotado la búsqueda de familiares de origen por parte del
organismo administrativo competente en un plazo máximo de 30 días,
prorrogables por un plazo igual sólo por razón fundada.

Luego se señala que “puede" dictarse la adopción plena en determinados

supuestos (a, b, c). Los únicos casos que quedarían excluidos son los referidos
a la adopción de integración y los derivados de entrega directa, estando estos
prohibidos por el CCCN.

Esta forma de redacción que tiene el artículo habilita la discrecionalidad judicial en

la decisión y a su vez, comprende todos los restantes supuestos fácticos que
habilitan la adopción, no hace más que reafirmar el criterio flexibilizador que
impera en el CCCN respecto de esta cuestión. Se considera el caso concreto, el
interés superior del niño y el respeto por su derecho a la identidad lo que en
definitiva determinará la elección de uno u otro tipo adoptivo.

 Apellido

Art. 626: “el apellido del hijo por adopción plena se rige por las siguientes reglas:

a) Si se trata de una adopción unipersonal, el hijo adoptivo lleva el

apellido del adoptante; si el adoptante tiene doble apellido, puede
solicitar que éste se ha mantenido;
b) Si se trata de una adopción conjunta, se aplican las reglas generales
relativas al apellido de los hijos matrimoniales; (art. 64 CCCN)
c) Excepcionalmente, y fundado en el derecho a la identidad del adoptado,
a petición de parte interesada, se puede solicitar agregar o anteponer el
apellido de origen al apellido del adoptante o al de uno de ellos si la
adopción es conjunta;
d) En todos los casos, si el adoptado cuenta con la edad y grado de
madurez suficiente, el juez debe valorar especialmente su opinión”.

La norma establece principios, pero admite la posibilidad de dejarlos de lado en

casos excepcionales (flexibilización), donde se puede agregar o anteponer el
apellido de origen al del adoptante. En este sentido se exigen una serie de
requisitos:

a) Que el pedido se ha realizado por parte interesada

b) Se funde y demuestre que es un modo de proteger más adecuadamente
el derecho a la identidad del niño.

La norma también requiere que se tome especialmente en cuenta la opinión del

adoptado en todos los casos en los que cuentan con la edad y grado de madurez
suficiente, ya que es un aspecto que resulta vital en la vida de relación de una
persona.

En los supuestos en que se otorgó una guarda con fines de adopción a un

matrimonio o unión convivencial y uno de los miembros de la pareja fallece antes
de que se completa dicha etapa; el juez podría generar vínculos jurídicos con
ambos miembros de la pareja. El principio es que lleve el apellido del
sobreviviente, excepto cuando fundado en el derecho a la identidad de petición y
anteponer o agregar el apellido de origen, o el del guardador fallecido (art. 605).

ADOPCIÓN SIEMPLE (art. 627 a 629)

Art. 627: Efectos. “la adopción simple produce los siguientes efectos:
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a) Como regla, los derechos y deberes que resultan del vínculo de

origen no quedan extinguidos por la adopción; sin embargo, la
titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental se transfieren
a los adoptantes;
b) La familia de origen tiene derecho de comunicación con el adoptado,
excepto que sea contrario al interés superior del niño;
c) El adoptado conserva el derecho a reclamar alimentos a su familia de
origen cuando los adoptantes no puedan proveérselos;
d) El adoptado que cuenta con la edad y grado de madurez suficiente o
los adoptantes, pueden solicitarse mantenga el apellido de origen, sea
adicionándole o ante poniéndole el apellido del adoptante o uno de
ellos; a falta de petición expresa, la adopción simple Se rige por las
mismas reglas de la adopción plena;
e) El derecho sucesorio se rige por lo dispuesto en el libro quinto”.
Este tipo de adopción presupone en principio sólo la vinculación jurídica entre
adoptado y adoptante a la par que mantiene los lazos con la familia de origen,
excepto en lo referente a la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental.

El inciso a) del art. 627 establece en este sentido: “…como regla, los derechos y
deberes que resultan del vínculo de origen no quedan extinguidos por la adopción;
sin embargo, la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental se
transfieren a los adoptantes…”.

A partir de las facultades atribuidas al juez conforme el art. 621 se le permite

ampliar los efectos de la sentencia. En este caso, y a diferencia de lo que ocurre
con la adopción plena, no se especifican los supuestos en que se debe o puede
dictar esta clase de adopción. La aplicación de este tipo legal queda sujeta a la
discrecionalidad judicial, según las particularidades de cada caso concreto.

 Derecho de comunicación

Inciso b) del art. 627: “…la familia de origen tiene derecho de comunicación con
el adoptado, Es cierto que sea contrario al interés superior del niño…”

La posibilidad de contacto afectivo con el niño o adolescente es un derecho que

podrá tener gran relevancia práctica, sobre todo cuando existe un real interés de la
familia de origen en dicho sentido.

La norma señala que el derecho procede “excepto que sea contrario al interés
superior del niño”. Se desprende así que el principio en estos casos, es qué el
contacto es beneficioso para el menor de edad y la construcción adecuada de su
identidad. En todo caso, para evitarlo, se deberá acreditar el perjuicio que implica
para el adoptado en el supuesto particular.

El derecho de comunicación no se circunscribe a los progenitores del menor de

edad, sino que se extiende a los miembros de la familia que tengan un vínculo
significativo con él.

Los encuentros que se establezcan por acuerdo o sentencia judicial, deben

respetar la nueva vida que tiene el adoptado con relación a los padres adoptivos y
su familia, y no afectar el desarrollo y bienestar del menor de edad. Las pautas
variarán a medida que el niño vaya creciendo, y la periodicidad de los contactos y
la obedeciendo cada vez más a las preferencias del adoptado.

 Alimentos

Inciso c) del art. 627: “…el adoptado conserva el derecho a reclamar alimentos a
su familia de origen cuando los adoptantes no puedan proveérselos..”.
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A la par que se admite el derecho de comunicación, es coherente que se imponga

el deber alimentario a la familia de origen.

La norma se encarga de señalar que se trata de una obligación subsidiaria, es

decir que se habilitará el reclamo cuando los adoptantes no puedan satisfacer de
modo integro las necesidades del adoptado.

Se puede reclamar a los ascendientes, hermanos bilaterales y unilaterales y

parientes afines en primer grado.

 Apellido

Inciso d) del art. 627: “…el adoptado que cuenta con la edad y grado de madurez
suficiente o los adoptantes, pueden solicitar se mantenga el apellido de origen, sea
adicionándole o antes poniéndole el apellido del adoptante o uno de ellos; a falta
de petición expresa, la adopción simple se rige por las mismas reglas de la
adopción plena..”.

En la adopción plena el mantenimiento del apellido de origen es excepcional, y se

requiere que el pedido este fundado en el derecho a la identidad del adoptado. En
la adopción simple basta con que la solicitud sea realizada por el adoptante o por
el adoptado con edad y grado de madurez suficiente.

El principio es que ande petición de parte, adoptado y/o adoptantes, se mantendrá

el apellido de origen al que se le podrá adicionar o anteponer el apellido de los
adoptantes.

En caso de no existir tal petición expresa, la cuestión se remite a las reglas

dispuestas en el art. 626 respecto a la adopción plena.

 Derechos sucesorios

Inciso e) del art. 627: se remite a lo dispuesto en el libro quinto del CCCN.

Art. 2430: caso de adopción. “El adoptado y sus descendientes tienen los mismos
derechos hereditarios que el hijo y sus descendientes por naturaleza y mediante
técnicas de reproducción humana asistida”.

Art. 2432: parentesco por adopción. “los adoptantes son considerados

ascendientes. Sin embargo, en la adopción simple, ni los adoptantes heredan los
bienes que el adoptado haya recibido a título gratuito de su familia de origen, ni
ésta hereda los bienes que el adoptado haya recibido a título gratuito de su familia
de adopción. Estas exclusiones no operan si, en su consecuencia, quedan bienes
vacantes. En los demás bienes, los adoptantes excluyen a los padres de origen”.

No hay duda que los adoptados y sus descendientes en razón del vínculo
jurídico entablado, heredan respecto de sus adoptantes en la misma condición
que los hijos que ostenten dicho estado, ya sea por naturaleza o por TRHA.

Respecto de la sucesión del resto de la familia adoptiva, el art. 334 del código civil
según la ley 24.779, establecía que el adoptado en forma simple y sus
descendientes heredaban por representación a los ascendientes de los
adoptantes; pero no eran herederos forzosos, esto implicaba la posibilidad que se
los excluyera por testamento válido.
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Según la actual redacción, se debe entender que en estos casos “se innova
respecto de la adopción simple desde que el descendiente adoptivo es tratado
como cualquier descendiente, cualquiera sea el origen de la filiación”. (Hay dudas).

No hay duda del derecho hereditario que le corresponde en la línea colateral

respecto de todos sus hermanos, sean o no adoptivos conforme lo dispuesto en el
art. 598.

Por otro lado, se mantiene los derechos sucesorios respecto de la familia de origen.

Con respecto a la posibilidad de suceder al adoptado, tienen prioridad los

adoptantes por sobre los progenitores biológicos. En este sentido se establecen
2 salvedades:

a) Los adoptantes no heredan los bienes que el adoptado haya recibido a

título gratuito de su familia de origen, me está hereda los bienes que el
adoptado haya recibido a título gratuito de su familia de adopción.
b) Estas exclusiones no operan si, en su consecuencia, quedan bienes vacantes.

 Acción de filiación o reconocimiento posterior a la sentencia

Art. 629: “después de acordada la adopción simple se admite el ejercicio por el

adoptado de la acción de filiación contra sus progenitores, y el reconocimiento del
adoptado. Ninguna de estas situaciones debe alterar los efectos de la adopción
establecidos en el art. 627”.

Frente al reconocimiento espontáneo por el progenitor de origen o la acción de

reclamación que pudiera intentarse, se plantea la posibilidad de que el adoptado
amplíe sus derechos. Si bien de ambas maneras se establece la verdad en
cuanto a la existencia de un vínculo filial por naturaleza, ello de ninguna manera
implica que el progenitor biológico pase a ostentar la titularidad y ejercicio de la
responsabilidad parental, el cual subsiste en cabeza de los progenitores
adoptivos.

Diferencia con el art. 624 referido al reconocimiento y acciones de filiación en el

caso del adoptado plenamente. Allí las consecuencias se restringen a las
cuestiones relativas a los derechos alimentarios y sucesorios. Aquí la incidencia en
el establecimiento del vínculo filial se extiende también a la generación del vínculo
con el resto de la familia de origen, el derecho de comunicación y las disposiciones
específicas relacionadas con el apellido.

En las cuestiones alimentarias y su sucesorias, las implicancias estarán dadas de

acuerdo a los principios que se establecen en el art. 627.

 Revocación

Art. 629: “la adopción simple es revocable:

a) Por haber incurrido el adoptado o el adoptante en las causales de

indignidad previstas en este código;
b) Por petición justificada del adoptado mayor de edad;
c) Por acuerdo de adoptante y adoptado mayor de edad manifestado judicialmente.
La revocación extingue la adopción Desde que la sentencia queda firme y para el
futuro. Revocada la adopción, el adoptado pierde el apellido de adopción. Sin
embargo, con fundamento en el derecho a la identidad, puede ser autorizado por
el juez a conservarlo”.
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La adopción simple es revocable. La revocación es el acto jurisdiccional que deja

sin efecto la adopción, basado en circunstancias sobrevinientes a la sentencia que
había determinado dicho emplazamiento filiatorio.

Para poner fin al vínculo filial se necesita una resolución judicial, no existe
revocación convencional; aún en caso de acuerdo entre adoptante y adoptado.
Se requiere manifestación y convalidación en sede judicial.

Se trata de una sentencia constitutiva, en este caso de carácter extintivo de las

relaciones familiares generadas con él o los adoptantes y eventualmente con los
restantes miembros de la familia adoptiva, si se hubiera dispuesto al dictar
sentencia conforme admite el art. 621.

Causales de revocación:

• Inciso a): por haber incurrido el adoptado o el adoptante en las causales de

indignidad previstas en el CCCN.

Las causales de indignidad se encuentran previstas dentro del marco de las

normas de derecho sucesorio importa en la realización de actos ilícitos respecto
de una persona o en su memoria, a los que la ley les da entidad para resolver los
derechos hereditarios de quién los hubiera cometido. Es una sanción civil fundada
en la conducta disvaliosa del adoptante o adoptado, que implica privarlo de
beneficios que le corresponderían por ley o testamento válido.

Las numerosas causales de indignidad se encuentran enunciadas en el art. 2281.

La causal expresada en el inciso b) de dicho artículo hace referencia al “maltrato
grave"; conducta que puede provenir tanto del adoptado como del adoptante. Se
permitirá especialmente al adoptante acudir al pedido de revocación amparando lo
de conductas lesivas a su persona por parte del adoptado. El maltrato grave, en
todas sus formas, no debe ser tolerado por la ley, por lo que el adoptado y el
adoptante encontrarán aquí un posible causa y para la protección de su persona y
sus derechos.

• Inciso b): por petición justificada del adoptado mayor de edad.

El pedido, en estos casos, no se basa necesariamente en situaciones de maltrato
o incumplimiento de los roles parentales por parte de los adoptantes. Este pedido
podrá encontrarse justificado con la petición relacionada con la falta de apego que
el adoptado tiene respecto de su familia adoptiva, o en la relación recompuesta
con su familia de origen a la que quiere volver a pertenecer en el marco jurídico
correspondiente, etc. La solicitud debe ser evaluada con criterio amplio.

• Inciso c): acuerdo de adoptante y adoptado mayor de edad manifestado judicialmente.

En estos casos, donde ambos sujetos manifiestan su voluntad de extinguir el
vínculo, hacen que el juez debe homologar el pedido. Aquí no se exige la
alegación de justos motivos.

• Último párrafo del art. 629: “el adoptado pierde el apellido de adopción. Sin
embargo, con fundamento en el derecho a la identidad, puede ser
autorizado por el juez a conservarlo”.

Este no es el único efecto que acarrea la sentencia de revocación. En este sentido

se pueden mencionar:
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1. La cesación de los impedimentos entre adoptante y adoptado (también

respecto de los hermanos adoptivos y otros miembros de la familia del
adoptante con los que eventualmente se lo haya vinculado en la sentencia
conforme el art 621);
2. El retorno de la responsabilidad parental a los padres biológicos (excepto
cuando ellos a su vez hubieran sido privados o suspendidos de su
ejercicio);
3. La cesación de los derechos hereditarios y alimentarnos generados por la adopción.

ADOPCIÓN DE INTEGRACIÓN (art.630 a 633)

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Art. 620 (último párrafo): “la opción de integración se configura cuando se adopta
al hijo del cónyuge o del conviviente y genera los efectos previstos en la sección
4° de este capítulo”.

El instituto de la adopción integrativa no está orientado a amparar a un niño abandonado.

El presupuesto que habilita este tipo adoptivo implica la existencia de uno o varios
hijos de una persona que contrae nupcias o vive en unión convivencial con otra
que no resulta ser el progenitor. La integración implica la incorporación jurídica de
ese hijo respecto a ese cónyuge o conviviente. Importa la preexistencia de un
vínculo afectivo entre ellos que justifica trasladar al plano legal lo que es una
realidad en el trato cotidiano de ese grupo familiar.

El código ya prevé la existencia de una vinculación jurídica en estos casos, en

tanto considera progenitor afín al cónyuge o conviviente que vive con quien tiene
a cargo el cuidado personal del niño o adolescente (art. 672).

En estos casos, se busca “dar un paso más” en el fortalecimiento del vínculo

jurídico, al reemplazar los efectos acotados qué implica la figura de progenitor afín
por las consecuencias amplias que se derivan del establecimiento de una relación
filial.

En estos casos se puede adoptar tanto menores como mayores de edad (art.597 inc a).

 Efecto respecto del progenitor de origen

Art. 630: “la adopción de integración siempre mantiene el vinculo filiatorio y todos
sus efectos entre el adoptado y su progenitor de origen, cónyuge o conviviente
del adoptante”.

El CCCN Establece que más allá del tipo adoptivo que se decida para el caso
concreto, el conviviente o cónyuge mantiene la plena vinculación filial con su hijo.

 Efectos de la sentencia

Art. 631: “la adopción de integración produce los siguientes efectos entre el
adoptado y el adoptante:

a) Si el adoptado tiene un solo vínculo filial de origen, se inserta en la

familia del adoptante con los efectos de la adopción plena; las reglas
relativas a la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental se
aplican a las relaciones entre el progenitor de origen, el adoptante y el
adoptado;
b) Si el adoptado tiene doble vínculo filial de origen se aplica lo dispuesto
en el art. 621”. Supuestos:

• Doble vínculo filial: relación fluida con el otro progenitor no conviviente,

el adoptante queda como progenitor afín. No se aplica la adopción de
integración.
• Doble vínculo filial: nulo o escaso vínculo afectivo o personal con el otro
progenitor no conviviente, se traslada la responsabilidad parental y se
mantiene el régimen de comunicación con el biológico. Se procede a la
adopción por integración (simple o plena).
• Único vínculo filial: con el cónyuge o conviviente de quien
pretende adoptar. Se procede a la adopción por integración plena.

Otro: Manual de sucesiones. Medina. Aspinin. Tratado de Ugarte

Hernández.
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 Reglas aplicables
Art. 632: “además de lo regulado en las disposiciones generales, la adopción de
integración se rige por las siguientes reglas:

a) Los progenitores de origen deben ser escuchados, excepto causas

graves debidamente fundadas;
b) El adoptante no requiere estar previamente inscrito en el registro de adoptantes;
c) No se aplican las prohibiciones en materia de guarda de hecho;
d) No se exige la declaración judicial de la situación de adoptabilidad;
e) No se exige previa guarda con fines de adopción;
f) No rige el requisito relativo a que las necesidades afectivas y materiales
no pueden ser proporcionados por su familia de origen de conformidad
con lo previsto en el art. 594”.

Con respecto a la obligación de escuchar a “los" progenitores de origen; esto

abarca obviamente al cónyuge o conviviente del solicitante para conocer sus
deseos, inquietudes y expectativas, pero también al otro progenitor no conviviente.
Los únicos supuestos donde esto último no se requeriría son los casos de
fallecimiento del progenitor, hijos no reconocidos, privación de responsabilidad
parental y cuando existan causas graves debidamente fundadas.

La escucha Y la posibilidad de alegar al progenitor no conviviente resulta esencial,

en la medida que la incorporación de un nuevo estado filial para su hijo no le
resulta indiferente. Esto va desde la posibilidad de que el niño deje de usar su
apellido, hasta la pérdida de sus derechos y deberes derivados de la
responsabilidad parental si se otorga la adopción plena.

 Revocación

Art. 633: “la adopción de integración es revocable por las mismas causales
previstas para la adopción simple, se haya otorgado con carácter de plena o
simple”.

La posibilidad de que se permita revocar también la adopción plena otorgada en

estos casos, responde a que en la práctica, aunque se prive de efectos jurídicos
al vínculo filial establecido por sentencia, se mantiene la relación con el otro
progenitor.

De esta manera, el adoptado, más allá del mayor o menor impacto personal que la
revocación le acarree, seguirá manteniendo intactos todos los derechos y deberes
derivados de su relación filial subsistente con su progenitor de origen.

NULIDAD E INSCRIPCIÓN

La nulidad es la sanción legal que priva de sus efectos propios a un acto jurídico
en virtud de una causa originaria, es decir, existente en el momento de su
celebración.

La sentencia de nulidad es declarativa en tanto desplaza el estado de familia,

privándolo de los efectos nacidos a partir del emplazamiento.

En el supuesto de adopción plena, el adoptado queda: a. en situación de

adoptabilidad o, b. recupera su vínculo jurídico con la familia de origen, si la
nulidad afecta al procedimiento previo a la declaración.

En el supuesto de la adopción simple, reinas de su filiación biológica

en plenitud. El CCCN establece dos supuestos de nulidad: absoluta y
relativa.
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 Nulidades absolutas

Son de nulidad absoluta los actos que contravienen el orden público, la moral o
las buenas costumbres. Puede declararse por el juez, aún sin mediar petición de
parte, si es manifiesta en el momento de dictar sentencia. Puede alegarse por el
Ministerio Público y por cualquier interesado, excepto por la parte que invoque y la
propia torpeza para lograr un provecho. No puede sanearse por la confirmación
del acto ni por la prescripción.

Art. 634: “adolece de nulidad absoluta la adopción obtenida en violación a las

disposiciones referidas a:

a) La edad del adoptado;

b) La diferencia de edad entre adoptante y adoptado; (debe ser de 16 años)
c) La adopción que hubiese tenido un hecho ilícito como antecedente
necesario, incluido el abandono supuesto o aparente del menor
proveniente de la comisión de un delito del cual hubiera sido víctima el
menor o sus padres;
d) La adopción simultánea por más de una persona, excepto que los
adoptantes sean cónyuges o pareja conviviente;
e) La adopción de descendientes;
f) La adopción de hermano y de hermano unilateral entre sí;
g) La declaración judicial de la situación de adoptabilidad;
h) La inscripción y aprobación del registro de adoptantes;
i) La falta de consentimiento del niño mayor de 10 años, a petición
exclusiva del adoptado”.

Los incisos a, b, g, h no se aplican a la adopción de integración. Ya que en este

tipo de adopción, se puede adoptar a personas mayores de edad; no se exige la
diferencia de 16 años edad entre adoptante y adoptado; y tampoco resulta
necesaria la declaración de adoptabilidad; así como tampoco la inscripción y
aprobación en el registro de aspirantes de guarda.

 Nulidades relativas

Son de nulidad relativa a los actos a los cuales la ley impone esta sanción sólo
en protección del interés de ciertas personas. Sólo puede declararse a instancia
de las personas en cuyo beneficio se establece. Excepcionalmente puede
invocarla la otra parte, si es de buena fe y ha experimentado un perjuicio
importante. Puede sanearse por la confirmación del acto y por la prescripción de
la acción. La parte que obró con ausencia de capacidad de ejercicio para el acto,
no puede alegarla si obró con dolo.

En estos casos los defectos originarios son susceptibles de ser subsanados por
vía de convalidación.

Art. 635: “adolece de nulidad relativa a la adopción obtenida en violación a las

disposiciones referidas a:

a) La edad mínima del adoptante;

b) Vicios del consentimiento;
c) El derecho del niño, niña o adolescente a ser oído, a petición exclusiva del
adoptado”.
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En cuanto a la edad mínima, el art. 601 inc a) exige que el adoptante tenga al
menos 25 años, excepto cuando adopte la pareja supuesto en el que basta que
uno de ellos alcanza dicha edad. Si la adopción es dictada contraviniendo esta
restricción podría solicitarse la nulidad, cuestión que habrá que analizar en el caso
concreto.
En cuanto a la existencia de vicios en el consentimiento, el pedido puede ser
realizado por aquella de las partes involucradas (adoptado, adoptante, familia de
origen) que no haya contado con el debido discernimiento, intención y libertad. El
criterio debe analizarse de modo restrictivo, porque la causal no debe ser la vía
para habilitar arrepentimientos cuando el proceso fue llevado a cabo cumpliendo
con todas las formalidades requeridas por el ordenamiento legal.

Y por último, en el caso de la violación del derecho del menor de edad a ser oído,
también se puede establecer la nulidad. Ya que en dichos casos el menor es el
único habilitado para solicitar la ineficacia del vínculo establecido en la sentencia.

En todos los supuestos de nulidad relativa resulta aplicable el plazo de

prescripción de 2 años previsto en el art. 2562 inc a) del CCCN.

 Normas supletorias

Art. 636: “en lo no reglado por este capítulo, las nulidades se rigen por lo previsto
en el capítulo 9 del título IV del libro primero”.

Las normas sobre nulidad de la adopción no forman un régimen especial. Por

ende, cuando se viole alguna disposición legal, podrán surgir supuestos de
ineficacia, Más allá de los planteados en los artículos 634 y 635.

 Inscripción

Art. 637: “la adopción, su revocación, conversión y nulidad deben inscribirse en el

registro del estado civil y capacidad de las personas”.

Se exige la inscripción de la respectiva sentencia de adopción. La inscripción

determina la posibilidad de oponer dicho estado de familia a terceros.

A partir de la inscripción, el registro se encuentra habilitado para expedir el

correspondiente certificado de nacimiento. Sin embargo, las partidas deben ser
redactadas de forma tal que de ellas no resulte si la persona ha nacido o no
durante el matrimonio, por TRHA, o ha sido adoptada (art. 559 CCCN).

La norma obliga a inscribir no sólo el emplazamiento filiatorio, sino los eventuales

supuestos de modificación (conversión de sentencia) o extinción del mismo
(revocación y nulidad).

La ley 26.413 referida al “registro del estado civil y capacidad de las personas” establece en
su:

Art. 1: “todos los actos o hechos que dan origen, alteren o modifiquen el
estado civil y capacidad de las personas, deberán inscribirse en los
correspondientes registros de las provincias, de la nación y de la ciudad
Autónoma de Buenos Aires”.

Art. 47: “las adopciones simples así como también sus anulaciones y
revocaciones se inscribirán por nota de referencia con relación a inscripciones de
nacimiento, transcribiéndose la parte dispositiva de la sentencia, lugar, fecha,
juzgado interviniente y carátula del expediente”.

Art. 48: “en los casos de adopciones plenas se procederá a inmovilizar mediante
nota marginal en acta de nacimiento original y a practicar una nueva inscripción de
nacimiento en los libros respectivos con todos los recaudos del artículo 36.
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En el asiento original deberá dejarse constancia de la disposición u oficio que

ordena la nueva inscripción, de acuerdo a la normativa vigente en cada
jurisdicción, siendo suscripto el nacimiento por el o los adoptantes, si fuera esto
posible”.

Art. 49: “la inscripción a que se refiere el artículo anterior se realizará en el registro
en el que se encuentran inscripción original del nacimiento. Cumplido, podrá
inscribirse el nuevo asiento en el lugar del domicilio de los adoptantes, agregando
al oficio que le ordene, copia de la inscripción originaria inmovilizada y con
transcripción del auto que ordena la nueva inscripción”.
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BOLILLA 18 RESPONSABILIDAD PARENTAL

En nuestra tradición jurídica siempre se utilizó el termino ¨patria potestad¨ para

designar al conjunto de relaciones legales existentes entre los progenitores e hijos.
En el código de Vélez se disponía en el art. 264 ¨la patria potestad es el conjunto
de los derechos que las leyes conceden a los padres desde la concepción de los
hijos legítimos, en las personas y bienes de dichos hijos, mientras sean menores
de edad y no estén emancipados¨. Se consideraba al niño como un objeto de
derechos. El ejercicio era siempre unilateral. En supuestos de hijos matrimoniales
y naturales se concentraba en cabeza del padre, la madre solo podía ejercer la
patria potestad en casos de viudez y cuando se tratara de hijos naturales no
reconocidos.
La ley 10.903 en 1919 modifico el art. 264, se mencionó la palabra ¨obligaciones¨,
que llevaba la consideración del menor de edad a un nuevo plano ¨la patria
potestad es el conjunto de derechos y obligaciones¨
Con el retorno de la democracia y la sanción de la ley 23.264 (año 1985) se
conoció a la llamada ¨patria potestad compartida¨, se reconoció el derecho
igualitario de ambos padres en cuanto a la crianza y educación de los hijos. Se
reemplazo el termino ¨obligaciones¨ por
¨deberes¨.
La principal reforma contenida en el CCCN a partir del nuevo art. 683 estableció
una nueva forma de designar al instituto. La nueva redacción establece: ¨la
responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que
corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su
protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no
se haya emancipado¨

Se reemplaza la expresión ¨patria potestad¨ por ¨responsabilidad parental¨. La

palabra potestad se conecta con el poder que evoca a la potestas del derecho
romano centrado en la idea de dependencia absoluta del niño en una
estructura familiar jerárquica. El vocablo
¨responsabilidad¨ implica el ejercicio de una función en cabeza de ambos
progenitores que se manifiesta en una conjunto de facultades y deberes
destinados a satisfacer el interés superior del niño o adolescente. El eje esta
puesto en el niño o adolescente concebido ahora como
¨sujeto de derechos¨ que merece especial protección por parte del mundo adulto.

Principios generales

En el art. 639 se establece: ¨La responsabilidad parental se rige por los siguientes principios:
a) el interés superior del niño
b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas,
aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los
progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos;
c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su
edad y grado de madurez. ¨

a) El interés superior del niño: Esta pauta fue tomada en cuenta desde la
aprobación de la convención sobre los derechos del niño, que menciona en su
articulado el interés superior del niño como estándar básico a tomar en
consideración en todo asunto que afecte a menores de 18 años.
Art. 3: En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se
atenderá será el interés superior del niño.
Art. 9: Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres
contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las
autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los
 lOMoARcPSD|13055018

procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior

del niño.
Art. 9 inc. 3: Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado
de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo
con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del
niño.
Art. 18: Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el
reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en
lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en
su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y
el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del
niño.
Art. 21: Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción
cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial.
Es un eje central en los diversos asuntos que hacen a la vida del menor de edad y
es un elemento que los jueces no pueden dejar de tener en cuenta a la hora de
resolver.

Es una pauta de decisión ante un conflicto de intereses y también constituye un

criterio para la intervención institucional designada para proteger al niño. El
segundo aspecto permite la intervención del estado en la familia cuando función
parental no funciona adecuadamente.
Resultará en interés del menor toda acción o medida que tienda a respetar sus
derechos y perjudicial, aquellas que puedan vulnerarlos. Debe establecerse en
cada caso si la voluntad o acción de los padres o guardadores afecta los diversos
derechos del niño o adolescente: derecho a la vida a la integridad física, salud,
educación, vivienda, trabajo, preservación de su identidad.
Art. 3 de la ley 26061: "INTERES SUPERIOR. A los efectos de la presente ley se
entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción,
integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley.
Debiéndose respetar:
a) Su condición de sujeto de derecho;
b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión
sea tenida en cuenta;
c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y
cultural;
d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones
personales;
e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y
las exigencias del bien común;
f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las
niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la
mayor parte de su existencia. Este principio rige en materia de patria potestad
(responsabilidad parental), pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la
misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción,
emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el
ámbito donde deba desempeñarse.
Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y
adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos,
prevalecerán los primeros."
Los jueces precisan leyes que les peritan resolver realidades disímiles y
novedades para lo cual deberán utilizar el prudente arbitrio judicial.

b) Autonomía progresiva:
Art. 26: ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor
de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante,
la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los
actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de
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conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con

asistencia letrada. La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo
proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su
persona. Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud
para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni
comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o
integridad física. Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado
de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su
consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se
resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión
médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. A
partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las
decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.
A mayor madurez mayor capacidad menor grado de representación. Hay mayor
autonomía, por eso es progresiva.

c) Derecho a ser oído: Inc. f del art. 595 "el derecho del niño, niña o adolescente
a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de
madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años."
La convención sobre los derechos del niño señala en el art. 12 "inc. a) Los
Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio
propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que
afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en
función de la edad y madurez del niño.
b) Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo
procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o
por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las
normas de procedimiento de la ley nacional.
art. 2 ley 26061 "las niñas/os y adolescentes tienen derecho a ser oídos y
atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos".
Considerar al niño como sujeto de derechos significa darle la debida participación
en los procesos que conciernen a su persona.
La escucha del menor es un deber. Llegado el momento de la adopción el art. 617
inc. b) "el juez debe oír personalmente al pretenso adoptado y tener en cuenta su
opinión según su edad y grado de madurez".
A mayor edad y madurez del niño, se le debe dar mayor relevancia y gravitación a
su opinión. Incluso en el caso de los niños que cuentan con 10 años se requerirá
su consentimiento expreso con la adopción (617).
Es obligatorio escuchar al niño que ha alcanzado el dominio oral. Aunque hay
otros modos de expresión que aportarán elementos para la decisión judicial.

Titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental:

La titularidad alude al conjunto de deberes y derechos que la ley reconoce a favor

de ambos padres. El ejercicio deriva de esa titularidad e implica la posibilidad
efectiva de actuar en cumplimiento de esos deberes y derechos. Los progenitores
son titulares de los deberes y derechos que conforman la responsabilidad parental
respecto de sus hijos menores de edad.

Distintos supuestos de ejercicio de responsabilidad parental: art. 641

a) en caso de convivencia con ambos progenitores, a éstos. Se presume que

los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con excepción
de los supuestos contemplados en el artículo 645 (contraer matrimonio,
autorizarlo a ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas, autorizarlo
para salir de la república, etc.), o que medie expresa oposición; (el ejercicio lo
tienen los dos)
b) en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio, a ambos
progenitores. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la
conformidad del otro, con las excepciones del inciso anterior. Por voluntad de los
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progenitores o por decisión judicial, en interés del hijo, el ejercicio se puede

atribuir a sólo uno de ellos, o establecerse distintas modalidades; (el ejercicio lo
tienen los dos)
c) en caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento,
privación de la responsabilidad parental o suspensión del ejercicio
de un progenitor, al otro;
d) en caso de hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, al único progenitor;
e) en caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo filial, si uno se estableció por
declaración judicial, al otro progenitor. En interés del hijo, los progenitores de
común acuerdo o el juez pueden decidir el ejercicio conjunto o establecer distintas
modalidades

• Modalidad unipersonal en el Código de Vélez.

• Indistinta, cualquiera de los dos
• Conjunta, ambos

Nuestro sistema sigue siendo conjunto porque si fuera indistinto no necesitaría la

presunción de conformidad.

Intervención judicial en caso de desacuerdo: cuando hay desacuerdo de los padres.

Art.642: En caso de desacuerdo entre los progenitores, cualquiera de ellos puede
acudir al juez competente, quien debe resolver por el procedimiento más breve
previsto por la ley local, previa audiencia de los progenitores con intervención del
Ministerio Público. Si los desacuerdos son reiterados o concurre cualquier otra
causa que entorpece gravemente el ejercicio de la responsabilidad parental, el
juez puede atribuirlo total o parcialmente a uno de los progenitores, o distribuir
entre ellos sus funciones, por un plazo que no puede exceder de dos años. El juez
también puede ordenar medidas de intervención interdisciplinaria y someter las
discrepancias a mediación. Ejemplo: a la residencia donde van a vivir, a la
educación ya sea religiosa o laica.

Delegación del ejercicio:

Art 643: La delegación la hace el propio progenitor (ambos o uno) por acuerdo, en
el cual yo le delego el ejercicio a un pariente o progenitor afín. El acuerdo debe ser
homologado judicialmente, debe intervenir el niño en el proceso. Hay un plazo
máximo de un año pudiendo renovarse judicialmente por razones fundadas. Los
progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental y mantienen el
derecho de supervisar la crianza y educación del hijo en función de sus
posibilidades.

Progenitores adolescentes:
Los progenitores adolescentes, estén o no casados, ejercen la responsabilidad
parental de sus hijos pudiendo decidir y realizar por sí mismos las tareas
necesarias para su cuidado, educación y salud. Las personas que ejercen la
responsabilidad parental de un progenitor adolescente que tenga un hijo bajo su
cuidado pueden oponerse a la realización de actos que resulten perjudiciales para
el niño; también pueden intervenir cuando el progenitor omite realizar las acciones
necesarias para preservar su adecuado desarrollo. El consentimiento del
progenitor adolescente debe integrarse con el asentimiento de cualquiera de sus
propios progenitores si se trata de actos trascendentes para la vida del niño, como
la decisión libre e informada de su adopción, intervenciones quirúrgicas que ponen
en peligro su vida, u otros actos que pueden lesionar gravemente sus derechos.
En caso de conflicto, el juez debe decidir a través del procedimiento más breve
previsto por la ley local. La plena capacidad de uno de los progenitores no modifica
este régimen.

Actos que requieren consentimiento expreso de ambos progenitores:

Actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores. Si el hijo tiene
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doble vínculo filial se requiere el consentimiento expreso de ambos progenitores

para los siguientes supuestos:
a) autorizar a los hijos adolescentes entre dieciséis y dieciocho años para contraer
matrimonio;
b) autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad;
c) autorizarlo para salir de la República o para el cambio de residencia
permanente en el extranjero;
d) autorizarlo para estar en juicio, en los supuestos en que no puede actuar por sí;
e) administrar los bienes de los hijos, excepto que se haya delegado la
administración de conformidad con lo previsto en este Capítulo.
En todos estos casos, si uno de los progenitores no da su consentimiento o media
imposibilidad para prestarlo, debe resolver el juez teniendo en miras el interés
familiar.
Cuando el acto involucra a hijos adolescentes, es necesario su consentimiento expreso.

Art 680, art 681.

684: es capaz para los contratos de casa cuantía.

643: delegar el ejercicio. A un pariente o a un progenitor a fin, debe ser homologado por la
jurisdicción competente.

No hay dispensa, no hay capacidad para testar, no tiene la posibilidad de ser testigo.