INVESTIGACION

JURÍDICA INTEGRAL
(LA NUEVA CAJA DE
HERRAMIENTAS)

JUAN CARLOS VALDIVIA CANO

1
 PROLOGO DE
MARCIAL RUBIO CORREA

INVESTIGACIÓN
JURÍDICA INTEGRAL
Primera edición
Marzo de 2018
© Juan Carlos Valdivia Cano

2
 Edición general:
Universidad Católica de Santa María
Samuel Velarde 320 Umacollo-Arequipa
Impresor:
Antares Impresores SAC
Calle Paucarpata 406 Arequipa-Per-u
Editor:
Carlos Rivera
Coordinadora de investigación:
Jacqueline Puruaya Taya
Diagramación:
José Luis Vizcarra Ojeda
Fotografía de solapa:
Autor
Diseño de portada
Omar Suri
Concepto de portada:
Fotografía realizada por
Conrado Aguilar sobre la muestra
“Mirada en movimiento”
del escultor Germán Rondón.

Hecho el Depósito Legal

En la Biblioteca Nacional del Perú N.º 2018-18893
ISBN XXXXXXXXX

Queda prohibida, sin autorización de los titulares del Copyright, bajo las
sanciones establecidas en las leyes, la reproducción total y o parcial de
esta obra por cualquier medio o procedimiento.

Impreso en Perú/Printed in Peru

ÍNDICE
Prólogo
Marcial Rubio Correa

Introducción
Juan Carlos Valdivia Cano

3
Cuestiones de método

PRIMERA PARTE

Fase uno de la investigación jurídica

Introducción
¿Por dónde empezar?
Empapamiento
Items necesarios
a, b, c, d
Desarrollo teórico de los items
El planteamiento del problema
Algo más sobre el planteamiento
Hipótesis
Objetivos
Variables

SEGUNDA PARTE

Anomalías en la investigación jurídica regional

(Una investigación en directo)
Planteamiento del problema
Objetivos
Hipótesis
Variables
Antecedentes
Justificación
Marco operativo
Observaciones de “Ciencia activa”
(Concytec) y comentarios al informe

TERCERA PARTE

4
Extrapolaciones en la investigación jurídica regional
Introducción
Hijos de la contrareforma
Talibanismo metodológico
Imputación y causalidad cartesiana
Condiciones para plantear problemas:
a.-capacidad de admiración
b.-crítica y autocrítica
c.-honestidad intelectual
d.-ir al grano
Tesis y monografía
El investigador y el asesor
La forma es el fondo
Informe al decano

CUARTA PARTE

El derecho como ciencia

La ciencia según Mario Bunge
El positivismo “pop” o la exegética regional
Ciencia y filosofía

QUINTA PARTE

Influencia del positivismo jurídico en la región

Función de la tesis
Conclusiones
Sugerencias
Bibliografía

5
 A Margarita, mater et magistra, que
me enseñó la libertad y la disciplina a la vez.

6
 PRÓLOGO

Muchos han entendido que enseñar bien el Derecho

consiste en transferir conocimientos detallados de
doctrina y legislación, de manera que el estudiante
quede preparado para aplicarlos el día de mañana
con conocimiento profundo. Es una educación
jurídica de buena fe y gran dedicación, pero que
supone permanencia y falta de renovación del
conocimiento. Ambas son asunciones equivocadas.
El conocimiento esencial de cada parte puede
permanecer largo tiempo, pero la disciplina como tal
avanza porque profundiza, porque crea nuevas
clasificaciones, porque establece nuevas relaciones
entre conceptos, etc.
La renovación y el avance del conocimiento ocurren
porque los seres humanos más destacados (o más
trabajadores) quedan inconformes con lo que

7
aprendieron y se formulan preguntas que nadie
respondió hasta entonces. La verdadera frontera del
conocimiento, por tanto, no se halla en haber
absorbido tanto conocimiento que se sepan todas las
respuestas existentes, sino más bien en saber lo
suficiente como para formularse las preguntas más
novedosas. Quien hizo eso, ya no importa tanto que
responda o no correctamente: basta con formular
bien la nueva pregunta para producir el avance. Si
además la respuesta es verdadera, el avance será
mayor.
Formular preguntas supone tener la inquietud de
preguntarse y para ello hay que admirarse, como se
ha dicho ya desde la cultura griega. A esto, Juan
Carlos Valdivia lo llama fase “0” con lenguaje
propio de fines del siglo XX. Sin embargo, no sólo
repite con palabras distintas la misma idea. Por el
contrario, debate en qué consiste admirarse y cómo
puede uno hacerlo en estos tiempos. No escapará al
lector que era muy distinto admirarse de las cosas
hace dos mil años que hacerlo ahora. En realidad,
Valdivia reelabora la idea y la pone en coyuntura.
Este es un primer aporte de importancia lleno de
matices que agregan riqueza a la problemática y
hacen de esta obra algo digno no de leerse, sino de
reflexionarse para la aplicación práctica.
Pero la obra tiene destinatarios específicos: son
aquella parte de las personas que se dedican al

8
Derecho. Pretende que sean ellas las que se admiren
de su conocimiento y lo desarrollen con nuevos
intentos.
Parece difícil admirarse con el objeto de una
disciplina que, como nuestro Derecho, se entronca
directamente con la Ley de las XII Tablas de la
Roma del 450 antes de Cristo. Sin embargo, algunos
admirados del siglo XIII renovaron el Derecho
Romano al bajar la Edad Media y contribuyeron
decisivamente al florecimiento europeo. Otros
nuevos admirados, reconstruyeron el Derecho
Romano en la revolución liberal de los siglos XVIII
y XIX y dieron a luz el fenómeno liberal en el campo
jurídico. El hito destacado de este último proceso fue
el Código Civil francés de 1804, también
denominado Código Napoleón.
Personajes muy serios piensan que es tiempo de una
renovación del Derecho y que, como en los casos
anteriores reseñados, hay que volver a las fuentes
para producir nuevas síntesis. Esta puede ser una
idea correcta o equivocada, pero lo que sí fue cierto
(y probablemente seguirá siéndolo) es que en el
Derecho, como en todas las demás disciplinas del
conocimiento humano, hay renovación y desarrollo
permanente y, en algunos casos, saltos dramáticos.
Igualmente cierto es que ningún salto ocurre porque
la gente acumuló mucho conocimiento pasado. Por
el contrario, es el método de aprender lo que permite

9
formularse nuevas preguntas y avanzar. En
consecuencia, dedicar un trabajo a cómo prepararse
metodológicamente, es una contribución positiva al
avance del conocimiento jurídico. Es la segunda
ventaja capital del trabajo de Valdivia Cano.
Pero nuestro autor es también profesor de aula
universitaria y sabe perfectamente que no es fácil
estudiar metodología en abstracto porque consiste en
conocimiento esencialmente orientado a la acción.
Por ello, luego de los desarrollos conceptuales nos
pone frente a un caso concreto al que titula Una
investigación en directo. Utilizando una expresión
propia del argot televisivo de estos tiempos, que se
nos explica por sí sola.
En esta parte del trabajo se puede apreciar la forma
de aplicación de la metodología. Es una especie de
laboratorio de práctica que contribuye a aclarar la
praxis indispensable para este tipo de trabajo. Desde
luego, el tema mismo del laboratorio es muy
interesante y polémico porque el positivismo
jurídico es una posición teórica que hizo grandes
aportes al Derecho contemporáneo pero, al mismo
tiempo, le puso límites formidables, algunos de los
cuales son muy cuestionables desde la ética. Debatir
sobre la influencia positivista en las Facultades de
Derecho, por tanto, no es un tema ni aburrido ni
lateral. Esto da un interés adicional al libro que
tenemos entre manos.

10
No nos extraña que Juan Carlos Valdivia Cano haya
hecho este buen trabajo y en esta línea de
pensamiento. Lo hemos encontrado por varios años,
en foros en los que los profesores universitarios de
compromiso con su labor, se reúnen a cuestionar su
trabajo y a averiguar cómo pueden mejorarlo. Las
obras de las personas no se explican por episodios
sino por trayectoria y la de Valdivia está muy
claramente ubicada en la vereda de la admiración, no
de la repetición. Constatar esto es grato no sólo
porque compartimos la profesión y el interés por el
Derecho sino, fundamentalmente, porque tenemos
una larga amistad en común.

Marcial Rubio Correa

INTRODUCCIÓN

Cuando a Michel Foucault le preguntan qué es un libro,

responde: una caja de herramientas”.

Gilles Deleuze (“Mille Plateaux'’)

11
En este ensayo me propongo abordar la enseñanza
de la investigación jurídica regional a partir del
problema de la extrapolación metodológica de las
ciencias causales al derecho. Aquí examinaremos
esa extrapolación con algún detalle y en relación a la
educación escolástica y el positivismo “pop”. Este
nos parece el principal escollo en la enseñanza de la
investigación jurídica regional. Esperamos
contribuir con un grano de crítica a la comprensión
y solución de este problema y la necesidad de
adecuación del método de investigación al objeto de
investigación jurídica, si el problema principal es,
como se sostiene aquí, dicha extrapolación.
Las ideas que aquí se proponen están referidas al
particular contexto de las Facultades de Derecho
regionales. Las afirmaciones que se pudieran hacer
sólo pretenden pertinencia en relación a este ámbito,
sin olvidar su carácter perspectivista y subjetivo. Sin
embargo, no descartamos las analogías con otras
regiones y tal vez estas propuestas pueden serles
útiles. Las facultades de derecho regionales tienen
más (y más importantes) semejanzas que
diferencias, en un contexto de baja calidad
educativa. Dicho contexto es algo preocupante.
Esquemáticamente se caracteriza por ciertos rasgos

12
vinculados con la enseñanza escolástica y a la vez
cientificista de la investigación jurídica. Lo que da
como resultado el “positivismo pop”.
La poca y mediocre producción, la concepción del
Derecho y la cosmovisión con la que hace
contubernio, a pesar de las incompatibilidades de
fondo: la escolástica típicamente pre-moderna y el
positivismo, ideología típicamente moderna, aunque
trasplantada a nuestra realidad, devino dogma,
única verdad. Los paradigmas jurídicos en nuestro
medio son aun predominantemente legalistas y
repetitivos. Lo cual no tiene que ver con una
posición positivista conscientemente asumida a lo
Kelsen (que sería fructífera porque provocaría la
discusión y promovería la atmósfera de ideas en este
terreno) sino con el positivismo “chicha” o “pop”
como veremos: calco y copia, adopción dogmática o
repetitiva: de base educativa escolástica.
Las ideologías como el positivismo “pop”, entre
nosotros, no son “tomas de posición” consciente y
críticamente asumidas y previamente discutidas,
sino “actitudes sicológicas” que reproducen
inconscientemente la tradición jurídica formalista y
cientificista. Ni la recrean ni la mejoran. Hay que
considerar en ese contexto el estado general de la
educación en el país, el descenso del nivel cultural o
humanista en la mayoría de universidades, la

13
ausencia de discusión académica pública, oral o
escrita, lo cual incide directamente en la calidad.
Eso tiene que ver con la concepción, prácticas,
relaciones académicas, estilo pedagógico, métodos
didácticos, técnicas, etc. Y explica cierta limitación
para plantearlos (auto) críticamente. Se ha olvidado
la finalidad y el sentido de las humanidades, de la
mal llamada “cultura general”, (particularmente en
su indesligable relación con el derecho). Y como
ocurre cuando no se sabe para qué sirve algo, se
acaba por creer que no sirve para nada y se le
expulsa de los planes de estudio o se le desconecta
deliberadamente de las materias de “especialidad”,
aunque se dicten cursos de humanidades.
Como toda investigación, parte de problemas que
aquí se intentan aclarar y especialmente el de la
“extrapolación de métodos en la investigación
jurídica”. Problema eje a partir del cual conectamos
con otros problemas académicos y de formación y
tratamos de construir una alternativa. Hemos visto,
vivido y meditado en éste y los problemas conexos
durante veinte años o más, de manera asistemática,
primero, pero atenta y deliberadamente. El
encasillamiento, el dogmatismo, la mente poco
crítica y creativa se revelan en los proyectos y tesis,
son fruto de un tipo de enseñanza. Aquí
mostraremos unos pocos casos a manera de ejemplo
de nuestra hipótesis y no de prueba científica.

14
Este ensayo puede servir a quienes quieran una
visión integral de la investigación, con todo lo que
eso supone. Por eso mismo, por su ambición de
integridad puede ser interesante incluso para quienes
no están vinculados profesionalmente al derecho.
Pero si solo se busca una guía pura y dura para hacer
la tesis, basta la parte denominada Fase Uno de la
Investigación, donde se proponen unas definiciones
de los items del Proyecto y se plantea uno “en vivo
y en directo” llamado “Anomalías epistemológicas
en la investigación jurídica regional”.

¿HAY METODO?

Inspirado en la tesis de doctorado en filosofía de

Henry Bergson, “Ensayo sobre los datos inmediatos
de la conciencia”1, éste trabajo no prescribe ni
promueve normas respecto a cómo se debe hacer una
investigación. Si la tesis doctoral de Bergson se
expresa mediante el ensayo, no es por capricho sino
por necesidad irremplazable. La complejidad y
particularidad de su filosofía lo requiere.
Análogamente, no hay otra manera de expresar la
heterogeneidad y la dinámica que el mundo jurídico

1
Bergson, Henry, Ensayo sobre los datos inmediatos de la
conciencia. (Ediciones Prometeo, 2016).

15
pone en escena y en particular su filosofía. Y como
el problema es de metodología o epistemología
jurídica y puede abordarse filosóficamente, con
igual razón recurrimos al ensayo interpretativo que
se cen tra en la libertad. Se plantea cuando el objeto
es complejo y cuando el problema no es básicamente
cognitivo, (cuestión de conocimiento) sino
(jurídicamente) valorativo, es decir creador de
sentido. Por eso el presente trabajo se expresa en
forma de ensayo.
Hemos dicho que no queremos “demostrar” que
nuestra hipótesis son “verdaderas”. Primero, porque
no desarrollamos una actividad cognitiva y apenas
es necesario demostrar la influencia del positivismo
entre nosotros, o la predominancia de la educación
escolástica pre-moderna. Sería como demostrar la
baja calidad educativa en el Perú, ¿quién no estaría
de acuerdo? Pero las “demostraciones” y las
“verdades objetivas” no son adecuadas o pertinentes
en un trabajo que no se pretende científico sino,
como ya dijimos, jurídico: prescriptivo, no
cognitivo.
Tratamos de no descuidar ninguno de los aspectos
jurídicos: el normativo o instrumental, el social, el
político, el lingüístico, el axiológico, etc. La
Filosofía del Derecho los articula. La influencia de
una corriente jurídica, o los males de la
extrapolación, o el autoritarismo del profesor

16
escolástico y talibanesco, hacen de estos asuntos
inseparables un problema filosófico y debe ser
tratado así, no científicamente. Una investigación
jurídica tiene objetivos propios y distintos de otras
disciplinas. Ninguna puede imponer sus dictados a
otra.
Más que en la exhaustividad o la cantidad de
información, en las investigaciones jurídicas
confiamos en la relevancia de la interpretación y la
argumentación, piedra de toque para evaluar una
tesis en derecho también. Lo que habría que tener
en cuenta a la hora de las exigencias académicas con
respecto al Proyecto. El Derecho es una disciplina
autónoma, heterogénea y compleja. Tiene su propio
objeto, sus propios métodos y fines. Por tanto, sin
menospreciar otras disciplinas, el derecho no tiene
por qué subordinarse conceptual, metodológica o
teleológicamente a alguna de ellas, especialmente si
buscamos objetos claros y métodos adecuados a
ellos en la investigación.
Una muestra parcial de la “complejidad jurídica”
aludida la podemos ver de pasada en una idea de
Luis Diez Picazo: “En el derecho opera siempre una
intuición de naturaleza extra lógica que nos hace
comprender que determinadas soluciones, aún
adoptadas con la más absoluta corrección formal,
pueden ser absurdas o injustas”. Aclarando que
cuando el jurista español habla de “extralógica”

17
parece que solo se refiere a la lógica formal, no a la
lógica jurídica intrínseca al derecho. Si hay algo
importante en la heterogénea sustancia jurídica, es
esta “intuición de naturaleza extra lógica”, porque
con ella y no “aplicando normas” al pie de la letra
se hace justicia. La justicia no se opone a la razón,
se funda en ella.
Los métodos y técnicas siempre expresan las
concepciones de los analistas e intérpretes, aunque
estos no siempre sean conscientes de ello. Por otro
lado, en el derecho pueden darse y se dan casos
singulares mucho más significativos y relevantes
que un nutrido conjunto de casos homogéneos.
Aquellos no se consideran sólo por su frecuencia o
repetición, por sus posibilidades de generalización,
sino por su importancia intrínseca (un ejemplo muy
sugestivo a este respecto me parece Ciriaco de
Urtecho, litigante por amor2 de Fernando de
Trazegnies, un caso judicial en la Colonia).
A fines del siglo pasado Roland Barthes denunciaba
las forzadas exigencias de generalización, en su
elegante estilo: “Una opinión obstinada, proveniente
una vez más de un presunto modelo de las ciencias
físicas, le dice al oído que sólo puede retener en la

2
Fernando de Trazegnies Granda, Ciriaco de Urtecho, litigante
por amor (Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del
Perú,1981)

18
obra elementos frecuentes, repetidos, a menos de
hacerse culpable de “generalizaciones abusivas” y
de “extrapolaciones aberrantes”; usted no puede, le
dicen, tratar como “generales” situaciones que sólo
se encuentran en dos o tres partes”. Esa exigencia
es innecesaria en derecho, como lo prueba el libro
citado y otros semejantes donde se parte de un solo
caso, o de un individuo relevante en la historia
jurídica. La generalización no puede ser obligatoria
en un proyecto jurídico. Si se le impone se extrapola.
Si se extrapola se cae en el talibanismo.
En el Derecho la pregunta no es por qué se produce
tal o cual fenómeno, social o natural, tal hecho, sino
qué relación tiene ese hecho con normas, conceptos,
instituciones, principios jurídicos. No hay método
de investigación general que se pueda aplicar a cada
caso jurídico específico y obtener la solución como
por arte de magia. Y cómo lo que existen en derecho
son puros casos específicos e incertidumbres
jurídicas específicas (que deben ser originales
cuando pretenden ser propuesta de investigación) se
puede decir que no hay método a priori, aunque el
método sea indispensable y hasta se pueda hacer
explícito o formalizar a posteriori.
Si ya tuviéramos la respuesta antes de empezar a
buscar, si ya en el Proyecto tuviéramos el método
que vamos a utilizar, tendríamos la solución, la
investigación dejaría de ser una aventura, dejaría de

19
ser una investigación. Lo que hay son pautas,
lineamientos metodológicos generales, consejos que
siempre son bienvenidos pero insuficientes para los
casos concretos de investigación; siempre más
complejos. El método se inventa. El método no pre
existe al objeto, no es algo externo que se aplica
como una curita, sino que va construyéndose a
medida que se va investigando como el caminante
que hace camino al andar y al andar se hace camino
Toda investigación relevante implica la creación de
un método ad hoc a medida que se resuelven los
diversos problemas de la investigación específica
hasta el final. Cada problema resuelto en la
investigación es un paso adelante en la creación de
un método. En esa perspectiva, “el método sólo
puede describirse después de haberlo andado”, como
decía George Bataille. El método como vehículo y
como mensaje.
Por ser generales esas pautas son insuficientes para
el problema específico. En ningún caso pueden
reemplazar el talento del investigador y menos
someterlo a criterios de autoridad. No son dogmas
que por sí solos se van a encargar de la investigación.
Eso sería contradecir el espíritu del derecho, la
filosofía, la ciencia y el arte, (actividades
básicamente críticas o anti dogmáticas). En suma,
sostenemos la utilidad de consejos previos a la
investigación. El método existe, pero se crea.

20
No hay metodología neutral, independiente de la
concepción del que la crea o aplica. La metodología
expresa, como se dijo, su concepción del mundo, su
visión de la vida, su filosofía personal, o como se
llame, su perspectiva propia (si la tiene) y eso
condiciona su concepción jurídica que es decisiva en
la investigación. Y no se puede eludir la pregunta
por el objeto jurídico si se quiere hablar de métodos
en el derecho. No solo porque el método debe
adecuarse al objeto jurídico sino porque éste
depende de la concepción jurídica del investigador.
El método jurídico debe adecuarse al carácter mixto,
heterogéneo y entrelazante de su objeto: el derecho.
El derecho es mixto porque tiene más de una
dimensión, (social, política, axiológica, económica,
técnica). Y es heterogéneo porque cada dimensión
pertenece a un ámbito diferente de la realidad. Sus
dimensiones se ligan normativamente. El Derecho
no es homogéneo ni simple: lo normativo es
indesligable de lo ético, lo filosófico, lo
institucional, lo represivo, etc. Y de los problemas y
actividades académicas derivados.

Juan Carlos Valdivia Cano

21
 PRIMERA
PARTE

FASE UNO DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA

INTRODUCCIÓN
Esta es una primera guía para la elaboración del
proyecto de investigación jurídica. Está hecha para
los que quieren “recetas concretas” sin mayor
22
abundamiento teórico o elaboración. Esto no debe
entenderse como la propuesta de un método a priori
de investigación, porque no puede haber método a
priori de investigación. Y, a fortiori, si es que el
Proyecto es original o tiene algún ingrediente
original (en el método, el punto de vista, el objeto,
etc.). Depende del punto de vista del investigador.
Un investigador (alguien que vive investigando
constantemente y da a conocer públicamente sus
investigaciones) o quién enseña Investigación
Jurídica, tiene que ser abogado y además
investigador y tener cierta familiaridad con la
epistemología, es decir, con la filosofía y las ciencias
sociales actuales, proveedoras de “metodologías” y
“epistemologías”.

¿POR DÓNDE EMPEZAR?

Lo primero que habría que decidir en una Facultad
de Derecho, son las condiciones que debe reunir un
Proyecto de investigación jurídica para su
aprobación. Hay que decidir que ítems se
consideran necesarios (no “obligatorios” porque la
investigación no se basa en la autoridad sino en el
principio de libertad). Pero previamente, ¿con qué
criterio tomamos esa decisión? Por ejemplo
¿queremos hacerles difícil la vida a los estudiantes
que quieren graduarse voluntariamente con tesis?
¿Queremos simplificársela?

23
Un ejemplo de simplificación (no significa que sea
el único o el más importante, o que no deba haber
exigencia) es el siguiente: se pide frecuentemente
que el tesista consigne en su proyecto una
“descripción del problema”, pero a la vez un
“enunciado del problema” y un “planteamiento del
problema”, o una “formulación del problema” como
si fueran cosas diferentes. Si hubiera sinonimia
bastaría con uno, pero como se consideran varios
ítems para lo mismo, quiere decir que para ellos hay
diferencia. La carga de la prueba la tienen quienes
sostienen, tácitamente, que hay diferencias. Lo que
proponemos en este caso, es que se reduzca a una
todas las acepciones mencionadas: por ejemplo
“planteamiento del problema” y nada más. Plantear,
enunciar, formular, describir, aluden al mismo acto
de explicitar de manera suficiente una o varias
contradicciones en el ámbito jurídico. ¿Para qué
complicarles la vida a los tesistas con toda esta
sinonimia? Basta con el “planteamiento del
problema”
Si se trata de ser exigente, exíjase que se plantee de
verdad un problema relevante en derecho,
explícitamente y que el proyecto sea coherente con
él. Lo que no siempre ocurre en la región porque
aunque aparecen los subtítulos: “descripción del
problema”, “enunciado del problema”,
“planteamiento del problema”, “formulación del

24
problema”, etc., muchas veces no se cumple con
hacerlo explícita y correctamente, y en otros casos
además se plantea el problema informalmente en un
“Preámbulo” (¿?) y no en él ítem correspondiente.
¿Para qué complicarlo? Un Proyecto no requiere
Preámbulo, el Proyecto es el Preámbulo. Luego
viene la tesis que debe tener una Introducción.
Simplificar puede ser, también, exigir el mínimo de
ítems necesarios para efectos de la aprobación del
proyecto, lo cual no significa que no deba haber
exigencia, pero lo importante es el planteamiento del
problema y la investigación misma. Podemos ser
exigentes con lo que le pedimos, pero hacerlo lo
menos complicado y numeroso. El proyecto es solo
un plan de trabajo. Los objetivos, las hipótesis, el
marco conceptual, el marco operativo, los
antecedentes se derivan del planteamiento; son
necesarios y deben ser consistentes entre ellos, pero
no obligatorios. Son instrumentales y funcionales,
como una muleta para el enyesado, como un
audífono para el sordo, como los lentes para el
miope. Hay o no hay necesidad, nada más.
Se puede rechazar un proyecto que no tenga
planteamiento del problema, pero no porque ha
incumplido con una supuesta norma obligatoria,
sino porque un proyecto sin planteamiento de
problema es absurdo, no tiene sentido o razón de ser.
Igual con los objetivos, etc. Si lo que queremos es

25
hacerle la vida lo más simple al graduando en la
elaboración del proyecto, reduzcamos al mínimo
indispensable los ítems respectivos y seamos
exigentes donde merece serlo, por ejemplo en el
planteamiento del problema. Debe ser claro, preciso
y hay que ver si los otros ítems fluyen de él con
consistencia lógico jurídica. Es el tesista quien debe
saber qué necesita y qué no necesita incluir en su
Proyecto y por qué. La institución recomienda lo
indispensable, pero él puede agregar todo lo que
considere necesario. Debe hacerlo si lo necesita. Y
no poner lo que no necesita, aunque sea obligatorio.
No es racional, ni razonable.

PROYECTO
El proyecto es un plan de trabajo que tiene carácter
instrumental. Está al servicio del investigador, no al
revés. Es algo útil, un medio, no un fin y menos un
dogma que hay que cumplir con carácter obligatorio,
coercitivo y coactivo. Y aunque no hay que esperar
el proyecto perfecto para empezar a trabajar, un
buen proyecto es útil en el desarrollo de la
investigación, especialmente para los primerizos:
ahorra tiempo y esfuerzo porque guía con seguridad.
Es la diferencia que hay entre orientarse con mapa o
sin él, con brújula o sin ella. Pero no confundir
“proyecto” con “método científico”, como suele
ocurrir regionalmente.

26
Lo importante es que el asesorado pueda plantear
clara y concisamente un verdadero problema, que
sea jurídicamente relevante. Creo que no debería
admitirse, salvo por excepción, proyectos causales
en derecho, como los problemas socio jurídicos sino
problemas estrictamente jurídicos: contradicciones
de intereses e incertidumbres jurídicas opinables,
que los proyectos planteen problemas que se
presentan en la vida jurídica realmente existente.
El proyecto es siempre tentativo y no un fin en sí
mismo, pero debe ser consistente para su
aprobación. Si el problema es relevante y está bien
planteado, uno se puede poner a trabajar aún con el
proyecto imperfecto o inacabado, que irá
perfeccionándose y acabándose en el camino (si se
requiere un proyecto formal). Esa es la naturaleza
del proyecto: estar inconcluso, abierto y listo para el
cambio. Es esencialmente provisional y ello no es un
defecto. La investigación es una aventura del
espíritu.

El investigador mismo se parece más a un

aventurero que a un profesor tradicional. Alfredo
Bullard ha comparado a Fernando de Trazegnies con
Indiana Jones por su talento investigador y más de
una analogía con el doctor Jones: Al leerlo, señala,
“no se puede dejar de admirar su desenfado para
decir lo que piensa de la manera que le provoca

27
decirlo. No importa que suene a locura o
irreverencia. Finalmente todo gran descubrimiento
fue siempre acusado en sus inicios de locura o
irreverencia. Valor, coraje, capacidad de
improvisación, inteligencia, habilidad, decisión,
constancia, perspicacia, gracia, meticulosidad y
originalidad son parte de los recursos que este
aventurero lleva siempre en su mochila intelectual.
Nadie como él ha asumido el derecho de una manera
tan aventurera. Nadie ha explorado territorios tan
inhóspitos e inexplorados con tanto éxito, para
encontrar lo que buscaba y rescatar tesoros de valor
insospechado”.3

EMPAPAMIENTO
Es imposible diseñar un proyecto o siquiera plantear
un problema sin ese proceso mínimo de
empapamiento previo a la redacción del
planteamiento del problema. Empaparse, estar
empapado significa llegar a saber tanto sobre él
asunto de investigación como para poder ubicar la
problemática en su contexto, lo que implica una
visión global, es decir, el suficiente panorama para
descubrir problemas o contradicciones puntuales y
relevantes; tener claro “el estado de la cuestión”.
Eso requiere una cantidad suficiente de lectura

3
Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda, Tomo I,
(Fondo Editorial PUCP)

28
referida al problema (unos diez artículos de revistas
jurídicas aproximadamente es recomendable). La
familiaridad con diversos puntos de vista sobre el
problema es el objetivo del “empapamiento”, porque
no bastan algunos árboles, hay que ver el bosque
para presentar “el estado de la cuestión"
Gracias a esta perspectiva (“la perspectiva del
águila”), las lecturas alusivas y la propia reflexión,
podemos ir del conocimiento del estado de la
cuestión a la aclaración del problema. Luego
vendrá la redacción. La mirada global y concreta
permite que nos subamos sobre los hombros de los
mejores o de los mejor informados en la materia.
Todo lo cual supone en el graduando un mínimo de
capacidad crítica para detectarlos y hacer preguntas
relevantes por propia cuenta.
Precisamente porque la graduación es una iniciación
no se logra sin condiciones. Una es, por supuesto,
que el investigador en ciernes esté lo
suficientemente empapado del tema. Es parte de lo
que he llamado Fase Cero de la investigación en otro
trabajo4. Si no es así, es menester tratar de cubrir esta
laguna lo mejor posible. Las revistas son más
actuales, más variadas y más digeribles. Un libro es
generalmente menos reciente, más trabajoso, más
caro y menos variado que una revista. Aunque no

4
La caja de herramientas. Introducción a la Investigación
Jurídica, (Ediciones UCSM, Arequipa, 1996.

29
sugiero que se le excluya, ni mucho menos. Al
contrario.

ITEMS NECESARIOS EN EL PROYECTO

A nuestro modo de ver, los ítems suficientes o

indispensables, no obligatorios, en un proyecto de
investigación jurídica, son los siguientes:

 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

 OBJETIVOS
 ANTECEDENTES (pueden subsumirse en
el desarrollo de la tesis)
 HIPÓTESIS
 VARIABLES (solo si se justifica claramente
en un problema de derecho)
 MARCO CONCEPTUAL
 MARCO OPERATIVO
 CRONOGRAMA (solo si es necesario)

DESARROLLO TEÓRICO DE LOS ITEMS

¿QUE ES EL PLANTEAMIENTO DEL

PROBLEMA?

No somos los únicos que consideramos el

“planteamiento del problema” como lo esencial en

30
la investigación. Debe ser jurídicamente relevante,
claro y preciso. Como se dijo, debe hacer explícita,
por escrito, una o más contradicciones en el ámbito
jurídico. Hay que convencer a los lectores que existe
el problema y que es relevante, en el menor número
de palabras.
En la “Fase Uno”, dedicada al proyecto de
investigación escrito, empezamos por el
planteamiento del problema como asunto práctico
teórico principal. Es necesario reelaborar los
conceptos que aquí se utilizan, porque en el medio
regional esos conceptos son tomados de los autores
de manuales de investigación científica, que no han
pensado en el Derecho cuando han hecho ese trabajo
sino en ciencias sociales, físicas o naturales
(causales o explicativas), no en disciplinas
normativas, como el derecho. La condición esencial
es que el problema esté bien planteado, que en lo
posible sea a la vez convincente, claro y distinto.
¿Pero que es un problema bien o mal planteado?
No es necesario empezar exigiendo un proyecto de
investigación completo. Parece suficiente con
plantear un problema jurídico relevante por escrito
(suponiendo que ya se cumplió con la Fase Cero)
previa motivación, hacer explícita una o más
contradicciones con cierta contextualización, en la
forma más clara y sintética. Creo que en este punto
debe concentrarse y detenerse el esfuerzo de

31
aprendizaje de la investigación. ¿Cómo plantear
bien problemas jurídicos relevantes? Intentando
ponerlo en papel aunque salga mal, sería una
primera respuesta. Pero no hay respuesta específica,
una receta, porque mil recetas no reemplazan lo que
se necesita para lograr esa capacidad. Luego debe
venir el comentario crítico (del contenido, la forma,
el método y su mutua relación) del profesor y todos
los compañeros y amigos, y una corrección
pensando en esos comentarios y luego, o en
simultaneo una nueva corrección que es auto
corrección personal a la vez, y debe serlo en
conciencia, (Redacción: escritura y cuerpo) una y
otra vez hasta que el planteamiento se haga digno de
aprobación o sea definitivamente descartado.
Un problema: es un conflicto a resolver, una laguna
o vacío a llenar, una labor a completar o profundizar,
distinguir o diferenciar, un nuevo punto de vista
sobre él, un trabajo de desmitificación o
esclarecimiento relevantes, etc. Tiene que haber
contradicción, problema, una laguna a llenar es
también una contradicción, un problema… hasta
que se logre llenarla, el problema es la falta de agua
por así decirlo.
El problema puede extraerse de los periódicos, allí
están y muchos son relevantes, pero quien lo plantea
explícita o expresamente es el investigador. Tiene
que convertirlo en palabras, en signos, en símbolos.

32
Y esto ya es representación y creación. No es lo
mismo percibir que plantear problemas. Muchos
pueden percibir problemas en la realidad; pocos
pueden plantearlos convenientemente. No es
sencillo para el amateur, pero no hay nada más
importante que este momento en la investigación.
Y debe ser un problema de carácter jurídico para el
que estudia o se gradúa en derecho. No que se
relacione con el derecho solamente, sino que sea
jurídico. Eso supone no sólo un cierto conocimiento
del tema sino la capacidad reflexiva para persuadir,
a quien lee el proyecto, que efectivamente existe un
problema, una contradicción, una cuestión que
además es relevante jurídicamente.
La dificultad es mayor para el joven estudiante que
hace su primera investigación para graduarse, ya que
en nuestro medio no suele impartirse una educación
muy crítica, por decirlo suavemente. Y plantear
problemas es actividad crítica por excelencia. Pero
¿cómo se pueden plantear problemas relevantes si
no hay educación crítica? Más de veinte años
dictando clase a cachimbos (recién egresados del
colegio) me han hecho verlo en demasía. Nuestra
realidad peruana presenta mayores desafíos
educativos a este respecto.
Al novato le conviene escuchar sugerencias, pero
será él quien tiene que decidir finalmente qué tema
escoger, y ese tema tendrá que ser de su agrado o

33
interés (que no siempre coinciden) porque eso
supone una fuerte ventaja psicológica. O tiene
suficiente interés o ganas, o las dos. Si no tiene
ningún de los dos, ya tiene un primer problema. Y
es parte de la investigación. La otra opción es
“hacerse a un costado”. Una vez que haya elegido
tema deberá contar con un asesor que él debería
escoger, que tendrá que trabajar con él desde el
primer momento. Ese primer momento en la Fase
Uno es el planteamiento del problema, meollo de la
investigación e índice más valioso de la capacidad
del investigador. Plantear problemas relevantes es
más importante e interesante que resolverlos.
Como trabajo académico, la investigación jurídica
no se distingue de otras formas de trabajo jurídico,
más allá de la vida académica, donde también se
requiere investigar, resolver problemas de esta
índole, por ejemplo en el trabajo judicial. Desde que
el abogado en su oficina o el juez en su despacho
tienen un problema están obligados a realizar una
investigación. Y si es difícil con mayor razón.
Aunque los fines y forma varíen, no varía el tipo de
trabajo. Toda investigación jurídica, judicial,
académica, etc. implica un trabajo de planteamiento
de problemas, de interpretación y argumentación,
incluso el menos complejo. Pero la riqueza y
complejidad del Derecho se revela en los casos
difíciles, como la capacidad del investigador en su

34
habilidad para plantear completa y debidamente un
problema.

JUSTIFICACIONES

Además de plantear problemas se requiere que estos

sean “relevantes”, es decir, que, en primer lugar,
tengan una cierta importancia o utilidad social, -
presente o futura-, que no sean ociosos o repetitivos,
etc. Y en segundo lugar, por la serie de tareas y
actividades investigativas que requiere, debe
mostrar que amerita una investigación, que se
necesita realizar un trabajo que por su complejidad
requiere cierto tiempo. Puede ser relevante y no
requerir una investigación. No todos los problemas
humanos se resuelven mediante una investigación.
No se pueden considerar relevantes los asuntos
puramente descriptivos. ¿Qué son temas
descriptivos? Nos referimos, por ejemplo, a temas
como: “Características de la pequeña empresa
industrial y su trámite en Arequipa, en 1993”,
“Incidencia de terroristas presos en el CRAS de
Socabaya, que han presentado su solicitud de
acogerse al beneficio de Remisión de la Pena, entre
mayo de 1992 y mayo de 1993”.
Son trabajos que nos ofrecen datos. No hay duda de
que estos datos pueden ser muy útiles, pero pareciera
que el investigador sólo busca eso: datos. De lo que

35
se trata es de trabajar esos datos. Lo estrictamente
relevante en la investigación jurídica es lo que se
hace y se puede hacer con los datos, o los hechos de
los que se derivan, Un trabajo de mera recolección
de datos y elaboración de fichas no es una
investigación, por más útil que pueda ser. Se trata,
como ya dijimos, de que el alumno aprenda a
inventar y plantear problemas relevantes. Para eso
debe ser preparado para reflexionar críticamente y
con un máximo de autonomía sobre problemas
jurídicos. Los datos solo son material de trabajo,
puro insumo si no se les interpreta.
Sólo un encuestado considera el “planteamiento del
problema” como lo más importante en la
elaboración del Proyecto en un sondeo de muestra.
Y ocurre que cuando alguien no ve “el
planteamiento del problema”, como problema, no es
porque éste no exista. A la luz de la afirmación de
Bunge sobre la “capacidad” para plantear
problemas, resulta más bien sintomático que más del
90 por ciento de encuestados revele problemas en el
planteamiento del problema y que no considere esto
como un asunto esencial.
La dificultad que se presenta a quien no ha sido
educado para hacer preguntas críticas sino para
cierta sumisión mental, es que al momento de hacer
la tesis se encuentra obligado, sin embargo, a
presentar un Proyecto de Investigación donde tiene

36
que plantear un problema; lo cual requiere,
justamente, cierta conciencia crítica, capacidad de
cuestionamiento, cierta dosis de subversión creativa,
etc. Y, como sosteníamos, para esto hay que estar
preparado, poseer un cierto grado de conciencia, etc.
Condiciones difíciles en los medios educativos
rígidamente respetuosos de la tradición y de la
autoridad, cualquiera que fuera.
Las instituciones educativas no estimulan
académicamente el ejercicio de la duda y la
reflexión. Y creo que es lo primero que hay que tener
presente en las actividades de investigación, sobre
todo en las fases iniciales. Ni el enunciado del
problema, ni la bibliografía, ni la determinación de
las variables pueden ser un problema grave si el
alumno está educado críticamente, si la institución
que lo ha formado se ha ocupado del desarrollo de
su “cultura jurídica’, que es lo único que germina y
nutre la creatividad o la imaginación y condiciona
la capacidad para plantear problemas.

LOS OBJETIVOS
Los objetivos son las finalidades que se propone el
tesista, aquello que busca alcanzar con su
cumplimiento, lo que se ha propuesto a partir del
problema que ha planteado en el proyecto. Un error
frecuente entre novatos es poner objetivos que no
son sinceros porque los objetivos reales no están

37
claros y hay que “rellenar” ese rubro de todas
maneras para aprobar. Los objetivos no pueden ser
obligatorios porque nada debe serlo en la enseñanza
de la investigación; pero son imprescindibles o
necesarios, que es distinto, como es distinto lo
necesario de lo obligatorio en general.
Un proyecto sin objetivos o sin objetivos sinceros es
simplemente absurdo (los objetivos soplados por un
buen samaritano, para cumplir, por ejemplo). Los
objetivos (sinceros) le dan sentido a toda la
investigación y deben estar presentes en el espíritu
del investigador desde el primer hasta el último
momento de la aventura. Si el investigador aplica
este consejo o recomendación podrá utilizar cada
ocurrencia existencial, cada hecho o experiencia de
la vida, cada lectura, cada conversación, cada obra
de arte, cada amigo o enemigo, etc., para los fines de
su investigación. Siempre podrá “jalar agua a su
molino” investigativo. El papel del deseo es
decisivo.

LAS HIPÓTESIS
Genéricamente una hipótesis es una proposición, es
decir, la expresión de un juicio. Un juicio es
enunciación de una idea demostrada o que se trata
de demostrar. Desde el punto de vista lógico formal,
la hipótesis es una “proposición condicional”

38
(llamada también hipotética). Un proposición que no
afirma que algo ha ocurrido o está ocurriendo o va a
ocurrir sino que ocurrirá sí y solo sí se cumplen
ciertas condiciones: una hipótesis.
La estructura formal de la hipótesis es: un
“supuesto” que, en caso de confirmarse, debe
desatar una “consecuencia” llamada efecto,
resultado, consecuencia etc. Ejemplo: Si alguien
comete homicidio (supuesto hipotético), entonces
(nexo lógico, abstracto) debe ser sancionado
(consecuencia). Otro ejemplo: Si (o dado que) el
factor decisivo de la educación en derecho es la
concepción jurídica (y no los sueldos, el plan
curricular, la infraestructura, etc.), entonces hay que
empezar por estudiar críticamente nuestra propia
concepción jurídica tradicional en la idea de
renovarla, de recrearla, de adecuarla a los tiempos.
El supuesto de la hipótesis no es verdadero ni falso,
es solo una condición que debe darse para que se
produzca la consecuencia, o deba producirse. Se
trabaja con ella como si fuera verdadera, como quien
trabaja con una ficción porque es útil sabiéndola
ficción. En el desarrollo de la investigación se
confirmará o no dicha hipótesis. Hay que anotar que
la hipótesis de trabajo (o de investigación), la norma
jurídica y el silogismo tienen la misma estructura: la
de una proposición condicional o hipotética:
Supuesto-Nexo-Consecuencia. Ejemplo: Si todos

39
los hombres son inmortales, y Sócrates es hombre,
entonces Sócrates es inmortal.
La hipótesis no confirmada por la investigación no
es un hecho negativo. La hipótesis, como los
objetivos, guían la investigación aunque sean
erróneos. El error aceptado obliga a buscar otro
camino que puede ser acertado. Trabajar sin
hipótesis es trabajar a ciegas. Pero no puede ser
obligatorio. Nada debe serlo.

VARIABLES JURÍDICAS
Con respecto a la noción de “variable”, hemos
revisado varias nociones de ellas tratando de
adecuarlas a los problemas de derecho, a los
problemas jurídicos. En el supuesto no confirmado
que fuera necesario plantearlas en el proyecto . El
término viene de la matemática, no es un término de
origen jurídico. ¿Cómo trasladamos al derecho el
concepto de variable? ¿Qué es una variable en
derecho?
En su sentido más obvio e insuficiente, es que se
trata de algo que puede variar, que es inestable,
inconstante, mudable. El otro rasgo menos
mencionado y menos obvio es que siempre se trata
de un criterio, de una “piedra de toque” o punto de
referencia para comparar, para contrastar, para
evaluar en caso jurídico. El Diccionario de la Real
Academia señala que una variable es una “magnitud

40
que puede tener un valor cualquiera de los
comprendidos en un conjunto”. Eso supone que una
variable solo existe y funciona dentro de un
conjunto. Y, en segundo lugar, que se trata de una
magnitud. La Academia no ha pensado en derecho
en este caso sino en su sentido original: la
matemática. Porque aquí “valor” no tiene sentido
axiológico, o valorativo, sino el de criterio
convencional .
Una magnitud es “una propiedad física que puede
ser medida”: el tamaño de un cuerpo, por ejemplo,
es o puede ser una variable, porque una variable es
un criterio para medir, pesar, cuantificar en general.
¿Cómo se aplica esto al derecho? Simplemente no
se podría si se le limita a una propiedad física que
puede ser medida: una magnitud. Salvo por
excepción, aleatoriamente, en derecho trabajamos
con “magnitudes” o “propiedades físicas”.
Normalmente trabajamos con valores jurídicos y
normas que no son “medibles” o cuantificables.
Para hablar de “variables” en el derecho habría que
dejar de pensar en “magnitudes” o en “propiedades
físicas”, manteniendo la idea de valor que algunos
también comprenden en el concepto de variable,
pero dándole sentido jurídico. Variables en derecho
serían criterios de valor jurídico, ejes de
comparación que van a servir para plantear, discutir,
investigar y resolver un problema jurídico. Si por

41
una necesidad (fundamentada) en un proyecto de
materia jurídica se exige incluir variables, éstas
tendrán que ser necesariamente “cualitativas”. Aquí
los juicios de hecho son aleatorios, lo jurídico son
juicios de valor. Muchas cosas pueden ser
“variable”, lo que la distingue es su función: un
criterio para evaluar, comparar, ponderar, valorar,
estimar, etc. Lo que se evalúa, lo que se estima no
se puede medir ni pesar.
En el derecho esos valores jurídicos son a la vez
conceptos (legitimidad, igualdad, por ejemplo) que
siempre están en juego en un problema jurídico;
pero a diferencia de los conceptos puramente
teóricos, las variables jurídicas sirven de criterios
para operar, para ser aplicadas en la práctica
jurídica al momento de plantear, desarrollar y
resolver uno o más problemas jurídicos.

¿Es válida la inscripción matrimonial de Oscar

Ugarteche en Perú?
(La variable puede ser “legitimidad” o
“constitucionalidad”)

El problema con el concepto de variable es que

parece estar diseñado para operaciones de
conocimiento, para operaciones cognoscitivas. Y el
derecho es normativo. El diccionario francés
Flanmarion nos dice que, desde el punto de vista

42
gramatical, son variables “el género, el número, la
función, etc.”.No todo puede ser variable y de ahí
“las constantes”, los factores invariables. Cada
variable es un criterio de comparación. En derecho
una variable podría ser un criterio a partir del cual
se plantea el problema, se arma la discusión y se
busca su solución. Opera en el proyecto, en el
desarrollo de la investigación y su informe, y en las
conclusiones siempre provisionales. Pero hay que
demostrar su necesidad sino ¿para qué exigir
variables?
Por ejemplo, en el famoso caso de Los petroaudios5,
donde la discusión es si las pruebas obtenidas
ilícitamente deben ser admitidas, o no, en nuestro
sistema jurídico. Las variables pueden ser aquí la
“legitimidad” o “constitucionalidad” de esas
pruebas. Aquí lo que varía son las diferentes y hasta
opuestas posiciones en esta discusión. No sirven
para medir realidades sino para evaluar conductas
humanas. En relación con principios y normas las
variables podrían ser, como receta práctica,
reemplazadas por los conceptos más importantes del
planteamiento del problema. Y les ahorraríamos

5
Denominación que dio la prensa del Perú al caso
de corrupción de lotes petroleros, donde estuvieron
implicadas las empresas petroleras Discover Petroleum de
Noruega y Petroperú, ocurrido el 5 de octubre de 2008
durante el segundo gobierno de Alan García (2006 - 2011), y
motivó la renuncia del gabinete de ministros.

43
muchos dolores de cabeza a los tesistas en derecho.
Toda exigencia académica tiene que justificarse
claramente.
La dificultad en definir las variables e indicadores es
la tercera causa, en orden descendente, que
estudiantes encuestados en el muestreo encuentran
en la elaboración de Proyecto de investigación. Si la
definición de “variable” (que se supone es un
instrumento o herramienta) es un problema y no una
solución por insuficiente y vaga (variable es lo que
varía) y el novato no la tiene nunca completamente
clara y no aplica bien, hay que solucionar primero
este problema, o dejar de obligar al tesista que las
incluya en un proyecto de investigación jurídica.

EL MARCO TEÓRICO
En uno de los difundidos manuales de investigación
científica regional se define el marco teórico como
“el conjunto de principios, teorías, doctrinas, ideas y
datos que actúan como premisas de una
investigación. Está integrado por supuestos, leyes y
principios científicos, por teorías y doctrina”6. Pues
bien, esos elementos son o pueden ser los posibles
ingredientes del marco teórico, pero no se define
dicho marco, falta lo genérico y lo específico. No
hay definición. No es una definición de “marco

6
Alfredo Prado Pantigoso, Metodología de la investigación.
Ediciones del Universidad Católica de Santa María.

44
teórico” sino una relación de sus posibles
componentes, nada más. Y no es lo mismo. Como
su nombre lo indica, el marco teórico es, en primer
lugar, una teoría, es decir un conjunto de conceptos,
ideas, principios, etc., estructurados o
sistematizados de manera consistente, a propósito de
una problemática determinada. No importa el
número de páginas. Una “mini” teoría es también,
cualitativamente, una teoría. ¿Cuál es su
conformación intrínseca? ¿Qué es lo que omitió el
profesor Prado?
En esa estructura conceptual, en esa mini teoría, el
contenido está compuesto por tres elementos
básicos, sin solución de continuidad, que
constituyen una unidad indiscernible: la
cosmovisión del investigador, su concepción
jurídica y el problema de investigación. Lo que
quiere decir que no es posible determinar donde
comienza o donde termina cada uno de esos tres
elementos. La concepción del mundo y la
concepción jurídica no es algo que el investigador
considera en su proyecto expresa y deliberadamente
como una obligación.
Nadie puede soslayar o evitar dichos elementos,
consciente o inconscientemente, porque el marco
teórico es el problema en contexto social, histórico
y jurídico. Si es de verdad y no un remedo o un
plagio, sirve para permitir a quien lo lee, tener lo

45
más claro posible el punto de vista o la perspectiva
desde la cual se va a elaborar el trabajo de
investigación, con cierto detalle. El marco teórico le
da sentido a toda la investigación. Puede darse el
caso que el tesista no sea consciente de que en su
trabajo proyecta su cosmovisión y su visión jurídica,
aunque siempre sea así. Esos ingredientes solo se
pueden separar en abstracto mediante el lenguaje,
como lo hacemos aquí.
El marco teórico supone en el investigador una cierta
capacidad de sistematización de la propia visión del
mundo y la propia visión jurídica, que solo lo
permite cierta experiencia intelectual, no muy
frecuente, cierta madurez. Lamentablemente, no se
cultiva la polémica y la discusión académica (el
mismo concepto de “madurez intelectual” tendría
que ser discutido)

EL MARCO OPERATIVO

El marco operativo es una suerte de sencilla

narración sucinta de las actividades que se piensa
llevar a cabo durante el proceso de investigación,
indicando en cada caso las razones por las que se
piensa desarrollar esas actividades, en relación a las
hipótesis y los objetivos. Por eso no basta con
mencionar que se harán encuestas y no basta con
elaborar un cuestionario; se tendrá que consignar a

46
quién y por qué se hacen dichas encuestas a tales
personas y no a otras y por qué se hacen esas
preguntas y no otras. Eso es “operativo”. No debe
reducirse a un listado con la información de las
actividades que piensan realizarse.
El marco operativo no abarca, sin embargo, todas y
cada una de las múltiples actividades que se harán
efectivas a lo largo de la investigación (la mayor
parte es imprevisible o insospechada) sino solo las
que en el momento de la elaboración del proyecto se
tenga en la cabeza, pues, nadie tiene la cabeza en
blanco y ninguna idea de cómo llevará adelante su
trabajo. La investigación es una aventura, pero nadie
empieza una aventura de investigación a tontas y a
locas, sin ton ni son. Si el proyecto está bien
aprobado, seguramente ya se tiene alguna solución
hipotética en la cabeza, íntimamente asociada al
buen planteamiento
El problema es que si solo se menciona a quienes se
va a encuestar acompañando un Interrogatorio sin
dar ninguna razón, es posible que se trate de un
proyecto que, como muchos en nuestro medio, solo
trata de cumplir formalmente como quien llena un
formulario burocrático. El marco operativo es muy
revelador respecto de qué tan empapado y metido en
su tema está el tesista.

47
SEGUNDA
PARTE

48
 ANOMALÍAS EN LA INVESTIGACIÓN
JURÍDICA REGIONAL
(UN PROYECTO EN
DIRECTO)

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Veinte años como profesor del curso de
Metodología de Investigación Jurídica me han
convencido que hay que pensar en una metodología
de investigación que parta de problemas jurídicos en
sentido estricto y que esos métodos (técnicas,
instrumentos) se adecúen a ellos y al contenido del
curso: Investigación Jurídica. Es decir, que los
métodos se adecúen a la “naturaleza” o carácter de
su objeto (el derecho, una disciplina prescriptiva,
normativa o reguladora de la conducta), que es lo
que no está ocurriendo en las facultades o escuelas
de derecho regionales hace décadas.
Está ocurriendo lo contrario, porque se extrapolan
métodos de otras disciplinas, es decir, se intenta
utilizar supuestos métodos de investigación no

49
jurídicos para problemas jurídicos: el “método
científico de investigación” por ejemplo. En las
facultades de derecho regionales, además, aún se
cree en métodos de investigación a priori y que se
puede aplicar el presunto método de las ciencias
sociales o naturales (causales) a las investigaciones
en derecho: una extrapolación que en este trabajo
queremos explicar con cierto detalle, además de sus
vinculaciones y consecuencias.
Los requisitos que se suelen exigir en la elaboración
del proyecto de investigación no se adecúan al
objeto ni a las finalidades (jurídicas) porque son
tomados de dichas ciencias (cognitivo causales) y
eso trae varias consecuencias negativas. En otros
términos, se asume por tradición académica, sin
intento de fundamentación, que el derecho es una
ciencia social, es decir, una ciencia y, en
consecuencia, se intenta aplicar dogmáticamente al
derecho lo que se llama “metodología de
investigación científica”, a pesar que grandes
juristas, nacionales e internacionales (de Francesco
Carnelutti a Marcial Rubio Correa) no aceptan la
cientificidad del derecho, lo que debería motivar la
discusión que aquí nunca se ha dado.
Así, por ejemplo, cuando se exige en un proyecto de
investigación jurídica variables causales
(independiente, dependiente). En una investigación
estrictamente jurídica no se buscan causas. Y lo

50
mismo se puede decir de los indicadores y sub
indicadores, unidades de estudio, población, etc.,
cuando de problemas estrictamente jurídicos se
trata. Nada encaja fluidamente, las exigencias son
forzadas cuando se trata de problemas jurídicos.
Este es el problema, el escollo que dificulta
innecesariamente, bloquea, desalienta, intimida y
hace angustiosa y pesada la labor investigativa a los
pocos estudiantes que se atreven a graduarse con
una tesis en el pre grado y a los que están obligados
en el post grado.
Se trata de un problema epistemológico. Aunque no
es el único problema obviamente. Su raíz ideológica,
el positivismo “pop”, es tanto o más importante que
las extrapolaciones mismas, que son su
consecuencia. Varias facultades de derecho todavía
se llaman, indiscutida e indiscutiblemente, “de
ciencias jurídicas”. El cientificismo positivista
todavía campea entre nosotros. Queremos indagar,
también en la incidencia de esta raíz ideológica que
provoca esa extrapolación: el positivismo regional
que aquí denominamos “pop”, tomando la
denominación de Fernando de Trazegnies,
distinguiéndolo del positivismo europeo.
Y ligado al problema de la extrapolación y su
genealogía positivista está el problema de la visión
educativa mayoritaria en la región,
predominantemente escolástica, (repetitiva,

51
autoritaria, dogmática, acrítica y tediosa). Estos
factores se vinculan estrechamente para producir un
bloqueo en las capacidades reflexivas de una
mayoría de estudiantes de derecho, condicionado
por la concepción del mundo y la concepción
jurídica de los profesores de derecho, las que
transmiten a sus estudiantes. .

ALGUNAS INTERROGANTES
¿Qué es y cómo se explica la extrapolación que aquí
aludimos? ¿Por qué se ha aceptado sin discusión en
nuestro medio que el derecho es una ciencia? ¿Es lo
mismo ciencia y derecho entonces?, ¿Dónde está el
elemento común? ¿Es el derecho una disciplina
cognitiva y especializada como la ciencia en
general? ¿Es una disciplina del conocimiento?
¿Por qué?

ANTECEDENTES O ESTADO DE LA
CUESTIÓN

Aunque el problema que acabamos de plantear se

presenta en casi todas las Facultades de Derecho
regionales y probablemente muy pocas pueden
considerarse excepciones en todo el país, sin
embargo no hemos encontrado ninguna
investigación que se ocupe del problema de
extrapolación en la enseñanza de la investigación

52
jurídica que aquí planteamos específicamente y su
relación con el positivismo “pop” y la educación
escolástica. Se había “denunciado” las aludidas
extrapolaciones desde 1994, pero sin desarrollar sus
conceptos y sin explicar su mecánica (“La Caja de
Herramientas” Introducción a la Investigación
Jurídica 1996, UCSM). Lo que aquí intentamos.
Se trata de un problema que no se ha resuelto
regionalmente y ni siquiera se ha planteado y menos
discutido, habiéndose aceptado ideas y reglas
dogmáticamente por la costumbre y la tradición
positivista, transmitida de promoción en promoción
y el peso de la educación escolástica de raigambre
pre republicana.

CUESTIONES DE MÉTODO:
Dijimos que no se trata de “metodología de
investigación” en general ni de “investigación
científica”, sino de investigación jurídica en
particular. En realidad todas las investigaciones son
“en particular” y por eso todas hacen camino al
investigar. Camino viene justamente del griego
“methodos”, que significa dar unos pasos razonables
o adecuados para llegar a un fin. Antonio Gramsci
coincide plenamente con su tocayo el célebre poeta
español Antonio Machado (caminante no hay
camino, se hace camino al andar y al andar se hace
camino). Gramsci expresa exactamente la misma

53
idea en límpida y precisa prosa: “Debe dejarse claro
que toda investigación tiene su método determinado
y construye su ciencia determinada, y que el método
se ha desarrollado y se ha elaborado con dicha
investigación y dicha ciencia y forman un todo con
ésta. Creer que se puede hacer una investigación
científica aplicándole un método tipo, elegido
porque ha dado buenos resultados en otra
investigación a la que se adaptaba naturalmente, es
una extraña alucinación que tiene que ver muy poco
con la ciencia”7. Y lo mismo se puede decir para el
derecho y con mayor razón tal vez.
No hay método a priori, ni método en general válido
para todas las ciencias o disciplinas y ni siquiera
método general para una disciplina, cualquiera que
sea el problema. Lo cual no significa que no hay
método. Se hace método al investigar, y se puede
sistematizar a posteriori. El método no puede estar
listo antes de la investigación separado de su objeto
jurídico y aquel debe adecuarse a éste. Una
actividad donde se opina, se interpreta, se valora o
estima y se argumenta desde el punto de vista de un
sujeto o de un grupo de sujetos no puede ser
científica.

7
Antonio Gramsci,La Política y el Estado Moderno, Ediciones
Península. Barcelona 1971, pág. 29

54
Lo que hace un abogado (juez, fiscal o legislador)
es argumentar, dar razones para convencer a otro
que su punto de vista es el más razonable,
jurídicamente hablando. No el más objetivo o
verdadero, porque el derecho no es esencialmente
una actividad de conocimiento. No se explica, no se
buscan causas; se argumenta, se razona. Si el
derecho fuera una práctica cognitiva no tendríamos
para qué argumentar —dar razones a partir de
perspectivas— bastaría con demostrar que nuestros
juicios coinciden con la realidad y así podrían ser
objetivos o verdaderos, no justos o injustos.
Se entenderá por qué en esta investigación no
queremos demostrar científicamente nada, nuestras
hipótesis no quieren ser verdaderas u objetivas
porque el derecho no es, en dicha hipótesis, una
disciplina cognitiva sino una disciplina prescriptiva
o normativa, que intenta organizar y regular la
conducta social a través de normas y principios de
carácter jurídico, no científico. Las opiniones no
tienen referente en la realidad porque no son
operaciones de conocimiento, parten de la
aplicación de valores en la regulación de conductas,
sanciones y decisiones de justicia desde la
perspectiva jurídica de un sujeto, no desde “la
verdad”.
Los métodos de investigación deben adecuarse a
este tipo de disciplina o actividad humana que se

55
llama derecho y que ya existía mil quinientos años
antes que la ciencia moderna. Lo cual rogamos se
tenga en cuenta en este proyecto, porque no da lo
mismo cualquier posición. Y esos argumentos se
objetivan en el discurso,

OBJETIVOS

1) Mostrar con argumentos y ejemplos tomados de

muestreos a profesores y Proyectos comentados
de investigación jurídica (una buena cantidad de
proyectos examinados críticamente en el Taller
de Investigación Jurídica de la Facultad de
derecho UCSM), la extrapolación metodológica
que según nuestra hipótesis se da regionalmente
en su vinculación con el positivismo (“pop”) y la
educación escolástica y describir las anomalías
que esto produce en la investigación jurídica y en
especial en la elaboración de proyectos.

2) Remarcar el vínculo entre positivismo jurídico y

educación tradicional (escolástica)
predominante. Y el papel del “talibanismo” en
ese vínculo.

3) Esclarecer el objeto de investigación jurídica, la

“naturaleza” del derecho y su presunto carácter
científico, en razón de que la mayoría de

56
 profesores y abogados lo considera una ciencia.
La necesidad de discutir sobre el objeto jurídico
para adecuar a él los métodos, lo hace ineludible.
Específicamente tendremos que abordar el
problema de los vocablos “ciencia” y “derecho”,
entre otros, que no pueden faltar en nuestro marco
conceptual.

HIPÓTESIS
Primera: Si (o dado que) la ciencia tiene que ver
con el conocimiento de un aspecto de la realidad
circunscrito y cerrado, (disciplina cognitiva y
especializada) y el Derecho con la regulación de
conductas (disciplina valorativa, normativa o
prescriptiva) entonces la diferencia entre ellas es
cualitativa y no es adecuado aplicar los métodos de
investigación de una a otra. No se aplican los
métodos de una disciplina a otra cualitativamente
distinta.
Segunda: Si (o dado que) el derecho es una ciencia
social normativa y no una ciencia social causal (para
nosotros ni siquiera una ciencia) como señala
Kelsen, entonces aplicar sus métodos a la
investigación jurídica obliga a forzar y distorsionar,
hacer exigencias inadecuadas e imposibles de
cumplir, lo que empuja al puro cumplimiento formal
y siembra el desánimo en el trabajo de investigación,
lo cual produce situaciones anómalas en la

57
evaluación de los proyectos y serias consecuencias
en la calidad de la investigación.
Tercera: Si (o dado que) la ideología positivista está
detrás del problema de la extrapolación y ésta es
regionalmente indiscernible de la educación
escolástica (pre moderna); entonces, podemos
reconocer y explicar la gravedad de la problemática
y su incidencia en la calidad de la investigación
jurídica regional. Y podemos tratar de solucionarla
con los remedios pertinentes.

VARIABLES O CONCEPTOS PRINCIPALES

 EXTRAPOLACIÓN
 DERECHO
 CIENCIA
 POSITIVISMO
 NATURALEZA
 SOCIEDAD
 IMPUTACIÓN
 CAUSALIDAD

JUSTIFICACIÓN
Del planteamiento del problema se pueden
vislumbrar no solo los perjuicios de la extrapolación
planteada sino lo que puede ocurrir si se corrigiera
esa decisiva anomalía. Si se dejara de extrapolar, si
se concibiera una metodología no apriorística

58
adecuada al derecho, cesarían los bloqueos, las
exigencias sin justificación o explicación y el
autoritarismo en la relación de asesoría, desánimo y
angustia. El trabajo de investigación, en caso de
ser más adecuado a su objeto, será más fluido, más
plástico y siendo más adecuado a su materia propia,
a su carácter o identidad, más agradable, porque todo
cobraría claro sentido y todo encajaría. El trabajo de
investigación será más sencillo, más fructífero y de
mejor calidad. Cesaría el sufrimiento que produce el
que no encajen los ítems del proyecto al no poder
cumplir con quien los exige con carácter obligatorio,
debido a la extrapolación y al “talibanismo
metodológico”.
Por eso es indispensable explicar esa extrapolación
en detalle para superar sus consecuencias (la falta de
calidad y cantidad investigativa) planteando los
remedios, las soluciones, haciéndolas obvias.
Muchos más se animarían a hacer tesis cuando noten
cambios razonables en las exigencias del proyecto.
Investigar sobre la investigación y su enseñanza es
un medio de combatir la escolástica y el positivismo
(“pop”) que hemos catalogado como los enemigos
más importantes en la educación jurídica regional.

MARCO OPERATIVO
El trabajo fundamental en esta investigación es
básicamente interpretativo y argumentativo. Vamos

59
a tratar de dar buenas razones para demostrar la
plausibilidad de nuestras hipótesis, razones que
esperamos consistentes y claras. Pero también
vamos a comentar críticamente proyectos de
investigación jurídica de post grado y pre grado, así
como el resultado de un muestreo a los profesores
de una Facultad de derecho regional para
ejemplificar el peso del positivismo en la
existencia y configuración de la extrapolación
mencionada. En ese muestro se hace solo dos
preguntas: ¿Es el derecho una ciencia? ¿Por qué?
También se hará el comentario a 16 títulos de tesis
“jurídicas”, realizadas por alumnos en un sub título
denominado “Informe al Decano”
Es obvio que la concepción jurídica es transmitida
por los profesores de derecho a los estudiantes
respectivos en la Facultad y estos la transmitirán
como profesionales a todo el ámbito jurídico social.
Y que el considerar, o no, el derecho como una
ciencia, es decisivo para determinar la posición de
dichos profesores y, en consecuencia, para el
destino de la investigación jurídica regional.

MARCO TEÓRICO
El marco teórico lo desarrollamos en los siguientes
capítulos de este trabajo, particularmente el
denominado “Extrapolaciones en la Investigación
Jurídica Regional”, a la vez que desarrollamos la

60
tesis, después dAre las observaciones de Ciencia
Activa (CONCITEC) a este proyecto que vienen a
continuación y que comentamos una por una.

OBSERVACIONES DE “CIENCIA ACTIVA”

(CONCYTEC) Y COMENTARIOS AL
PROYECTO ANTERIOR8

8
En el año 2016 presenté un proyecto a Concytec y Ciencia
Activa y el cual buscaba contribuir con la investigación
jurídica regional a través de la realización de un evento
académico que abordara y discutiera estos temas. Los
comentarios y reflexiones aquí vertidos obedecen a la
negativa de esta dos instituciones tutelares dela investigación

61
 Las observaciones hechas por Concytec y
Ciencia Activa están en negritas y numeradas ,
tal y como se hicieron, sin variar u omitir una
sola palabra.

1.-INCREMENTAR LA BIBLIOGRAFÍA
PARA EL PROYECTO:
PRIMARIA Y SECUNDARIA
2. ESPECIFICAR EL CONTENIDO DEL
PROBLEMA, LA HIPÓTESIS Y OBJETIVOS
Sin perjuicio de hacer la especificación que se
sugiere, en el nuevo proyecto adjunto queremos
insistir en su carácter jurídico, no científico. Nos
parece que el contenido del problema es tan
específico que se puede decir en cuatro líneas: la
extrapolación de métodos de investigación de las
ciencias sociales causales (disciplinas cognitivas y
especializadas) al derecho (disciplina prescriptiva,
normativa, fundada en valores) y sus consecuencias.
Problema que atribuimos a la centenaria influencia
del positivismo jurídico asociado indisolublemente
a la educación escolástica regional (dogmática,
acrítica, y repetitiva).

a autorizar el desarrollo del proyecto. Los considerandos de

Concytec y Ciencia Activa son respondidos en el presente
espacio.

62
Por esta razón en un proyecto jurídico, en sentido
estricto, no buscamos “calidad científico técnica”,
que se pide como requisito, sino jurídica, que se
sostiene básicamente en la interpretación y
argumentación y no en la explicación causal de
carácter cognitivo. Lo cual suplicamos tener en
cuenta. De ahí derivan las tres hipótesis planteadas
sobre la extrapolación, la influencia del positivismo
y de la educación escolástica, que en el nuevo
proyecto tratamos de plantear con más claridad. No
es un problema científico sino jurídico y
epistemológico o, si se quiere, de filosofía jurídica.
En cuanto a los objetivos, hemos tratado de
esclarecerlos todo lo posible, pero si a pesar de ello
no son claros, rogamos que sus observaciones
relativas a la falta de claridad y redacción sean todo
lo específicas que sea posible para poder corregirlas,
(señalar el párrafo donde está la redacción
desmejorada, por ejemplo). Porque aunque tratemos
de mejorarla, como lo hacemos aquí, será siempre
desde nuestro punto de vista personal, que puede no
ser el del evaluador.

3. MEJORAR LA REDACCIÓN DE LA
PROPUESTA DE IDEAS
Con respeto, pensamos que si hay que mejorar algo
es porque se ha detectado lo que no es correcto o
adecuado o está mal hecho desde el punto de vista

63
del evaluador. ¿Por qué no decírselo al concursante
específicamente? ¿No debemos promover la
investigación? ¿Los fondos solo están para la ciencia
y la técnica? ¿No es prioritario la filosofía, la
literatura, el arte, el derecho, la pedagogía para
mejorar la calidad de la educación? En mi
propuesta eso es importante porque es una
propuesta a la vez jurídica, epistemológica y
pedagógica, no científica, bastante atípica
ciertamente. El derecho no es una actividad
básicamente cognitiva y especializada, de ahí
partimos. Es lo que se plantea aquí. Se trata de un
problema jurídico porque se trata de un problema en
la enseñanza de la investigación jurídica en las
escuelas o facultades de derecho regionales, casi al
cien por ciento.

4. PRECISAR QUE MÉTODO DE

INVESTIGACIÓN UTILIZA
Por lo dicho, pensamos que no es un problema que
se pueda resolver mediante un método, porque se
trata de un problema jurídico (normativo o
prescriptivo) y lo que se utiliza es la deducción, la
inducción, la interpretación, la integración y todo
eso se termina expresando argumentativamente. Así
es en derecho. Y la argumentación es el recurso más
importante aquí y en toda investigación jurídica,
dentro y fuera de la academia. La interpretación que

64
es tan importante como la argumentación en
derecho, además, tiene varios métodos. La
integración tiene dos. Se aplican de acuerdo al caso,
teniendo en cuenta normas y principios en juego y
las prioridades fundamentadas.
Un principio de racionalidad es que los métodos
deben adecuarse a los fines. Y entre los fines de la
investigación proyectada no está demostrar verdades
(que existe la extrapolación, el positivismo y la
escolástica, por ejemplo) sino que nuestro punto de
vista es razonable, claro y convincente con respecto
a los problemas planteados y sus respuestas, lo que
se ejemplifica con algunos ejemplos ilustrativos, no
probatorios.
En nuevo intento tratamos de ser más claros en
cuanto a las “cuestiones de método” y las
condiciones metodológicas que plantea el derecho
en la investigación. Tratarlo como una actividad
cognitiva y especializada, no siéndolo, como ocurre
regionalmente, es mantener la problemática
expuesta, y en consecuencia la pobreza cuantitativa
y cualitativa en la investigación jurídica y en su
respectiva enseñanza.

5. REALIZAR AJUSTES EN LOS RECURSOS

a) EL INVESTIGADOR PRINCIPAL DEBE
ACREDITAR EXPERIENCIA EN
INVESTIGACION JURIDICA

65
El investigador principal practica la multidisciplina
a partir del derecho, que es también
multidisciplinario. Por ello, aunque hemos realizado
tres investigaciones jurídicas publicadas, el resto
están originadas en asuntos y necesidades jurídicas
y se relacionan estrechamente con el derecho,
aunque no sean problemas jurídicos.

b) IGUAL CRITERIO PARA EL EQUIPO DE

INVESTIGACIÓN
6. PRECISAR DE MANERA MAS
ESPECIFICA LOS BENEFICIOS QUE
GENERARIAN LOS RESULTADOS DE LA
INVESTIGACIÓN

Si se aplicara nuestra propuesta, es decir, si se dejara

de extrapolar métodos entre disciplinas
cualitativamente distintas, la enseñanza de la
investigación jurídica, mejoraría sin duda. Pero el
éxito solo es posible si se ataca a la vez sus
condiciones de existencia: la educación escolástica
y el positivismo “pop” (Fernando de Trazegnies).
Enemigos mayores de la educación universitaria
regional.
No está en nuestras manos la solución del problema,
porque es una cuestión de poder y el suscrito no tiene
ninguno. Pero sí el plantear claramente el problema
a la comunidad a través de un trabajo con los medios

66
de comunicación cuando sea publicado como libro,
para promover la discusión, que no la hay, o por lo
menos la duda. La investigación jurídica sufre las
consecuencias de esa extrapolación de espíritu
positivista y las de nuestra educación regional aun
predominantemente pre-moderna. Un contubernio
negativo que mantiene la mala calidad. Todos
quieren ser científicos, como en la Europa del siglo
XIX.
7. TENER PRESENTE QUE TODA
INVESTIGACION RESPONDE A UN
PROBLEMA DE LA REALIDAD JURIDICA.
En este caso entendemos la observación, pero no
sabemos a qué se refiere específicamente.
¿Significa que no hemos partido de un problema de
la realidad jurídica? Si por realidad jurídica se
entiende solo los problemas judiciales, estamos
fuera de ella probablemente. Pero la realidad jurídica
es más ancha, compleja, y heterogénea y la
educación jurídica es parte esencial de esa
complejidad. El positivismo nos ha hecho creer que
el derecho es solo un conjunto de normas estatales
y, académicamente, una especialización científica.
Eso ha contribuido al descenso de la calidad en la
enseñanza del derecho regional y particularmente
de la Investigación Jurídica. Eso también es
realidad jurídica.

67
El problema de extrapolación que planteamos
asociado a una ideología y a una visión no moderna
de la educación, no solo es parte de la realidad
jurídica sino que es determinante. Y está tan
extendida regionalmente que, con cierto optimismo,
se puede decir que solo hay una Facultad de
derecho que no es víctima de la ideología positivista
y en todas prima la escolástica, no al estado puro,
sino con algo de cosmética modernizante. No hay
investigadores en derecho en la región, con las
condiciones que se requieren para enseñar
investigación jurídica que se han señalado en este
trabajo. Solo investigan unos cuantos aficionados,
robando tiempo a sus otras actividades. No hay con
quien formar equipo dentro de las Facultades de
Derecho. No hay abogados epistemólogos. –es
decir abogados familiarizados con la filosofía y las
ciencias sociales contemporáneas. Y que
investiguen y publiquen. Es muy poco, si bien no
es, esencialmente, cuestión de cantidad.

8. CONSIDERAR QUE LOS RESULTADOS DE

LA INVESTIGACIÓN PUEDEN
CONTRIBUIR A MEJORAR LA
REPUTACIÓN INTELECTUAL DE LA UNSA
Pueden estar seguros que hemos considerado esa
mejora. De no ser así, no habríamos abordado nunca
esta investigación. Las opiniones escritas sobre

68
algunos libros nuestros por parte de juristas como
Fernando de Trazegnies Granda (El Estado no soy
yo e Historia, poder y resentimiento) y Marcial
Rubio Correa (sobre La caja de herramientas.
Introducción a la investigación jurídica) en Lima; y
en Arequipa las del historiador Eusebio Quiroz Paz
Soldán (Historia, poder resentimiento), Samuel
Lozada Tamayo (Ensayos paganos), y el filósofo
Tito Cáceres Cuadros (Luminosos Senderos) el
abogado Rolando Luque Mogrovejo (Fundamentos
de los derechos humanos), nos permiten pensar,
contra nuestra propia opinión, que no haremos
quedar mal a la UNSA

9. MEJORAR EL NIVEL DE REDACCIÓN

DEL PROYECTO, LENGUAJE CLARO Y
ACADÉMICO
Precisamente porque queremos ser claros, queremos
evitar, hasta donde sea posible, el lenguaje
académico, si se entiende por ello el lenguaje técnico
jurídico, salvo cuando es imprescindible. Aunque
primero tendríamos que saber qué se entiende por
“lenguaje académico”. Y qué es lo que habría que
aclarar. No lo dicen, no dicen quién evalúa los
proyectos de investigación jurídica en una
institución científica como CONCYTEC, que
administra los fondos de la universidad.

69
En este segundo intento de presentación del
proyecto, hemos tratado de ser más claros, pero para
corregir los defectos observados, nos gustaría saber
cuáles son las expresiones que muestran, como se
insinúa, bajo nivel de redacción o qué es
específicamente lo que hay que mejorar o corregir
en ella. Eso se puede señalar con cierta precisión ¿no
es cierto? Es un poco frustrante recibir
observaciones tan generales y sin explicación. Es un
poco kafkiano, no hay cómo mejorar porque no se
precisa cuál es problema de redacción específico.
¿Hay que aceptar las observaciones
obligatoriamente? ¿Aunque no sepamos a qué se
refiere exactamente?
En cuanto al “lenguaje académico,” no sabemos
exactamente como entender el término. Al
redactar el proyecto no pensamos en ser más o
menos académicos; lo que queremos es ser claros y
contribuir a solucionar el problema. Para
comunicarnos requerimos de la claridad,
evidentemente; pero debemos saber si basta, o no,
con ser claro y preciso. O si el lenguaje académico
es obligatorio y por qué.
1. Reorientar el presupuesto priorizando la
generación de conocimiento y actividades
académicas, pasantías, ponentes extranjeros o
nacionales a la UNSA

70
2. Comprometer a la universidad a asumir
determinados costos como locales, auditorios, etc.

10. REVISAR BIBLIOGRAFÍA DE

SOCIOLOGÍA DEL DERECHO
RELACIONADA CON EDUCACIÓN LEGAL

11. VISITAR BIBLIOTECA DEL INSTITUTO

INTERNACIONAL DE SOCIOLOGÍA DEL
DERECHO, OÑATI.
No sabemos si se refiere una visita física o virtual.
Si es posible visitarla virtualmente suplicamos nos
envíen el dato. Y cómo puede servirnos visitar un
Instituto de Sociología, teniendo en cuenta que en
nuestro proyecto, justamente, se deslinda el Derecho
de la Sociología (ciencia social causal) denunciando
la extrapolación metódica de ésta sobre aquel.
Practicamos la interdisciplina desde nuestra
primera investigación en 1982 (“Mariátegui:
Perspectiva de la aventura”).

12. BIBLIOGRAFÍA DE FILOSOFÍA DEL

DERECHO, EL TEMA EPISTEMOLÓGICO Y
LA DIVERSIDAD DE CULTURAS.
Nuestro problema no tiene que ver con diversidades
culturales porque aquí tratamos justamente de lo que
es uno y general —el derecho peruano— y su
enseñanza, pensando en un problema pedagógico-

71
jurídico puntual. Pensamos más bien en una gran
mayoría occidentalizada, por la religión, por la
lengua, la estructura mental, por el derecho, etc. El
problema no es en este caso la diversidad cultural
sino la baja calidad educativa,

13. QUE EL EQUIPO SE PREPARE MÁS EN

METODOLOGÍA DE LAS CIENCIAS
SOCIALES Y DERECHO.
En cuanto a la hipótesis que el derecho no es una
ciencia social porque no es una ciencia ,es decir, una
actividad cognitiva y estrictamente especializada,
lo que criticamos es justo la extrapolación de método
de las ciencias sociales (causales, como la
sociología) a una disciplina que ni siquiera es
cognitiva, de conocimiento como el derecho.
Podemos hacerlo (prepararnos más en sociología)
pero no sabemos cómo si no nos dicen y en qué
sentido estamos mal preparados en “ ciencias
sociales” cómo se insinúa y cómo es que lo han
determinado y para qué serviría frente a un
problema pedagógico jurídico especifico del que
nadie se ha ocupado, como elque aquí planteamos.
La enseñanza de la investigación jurídica es un
problema jurídico, no sociológico.
El desarrollo de la ciencia es consecuencia y no
causa de la calidad educativa.

72
DESTACAR UN MAYOR NUMERO DE
ESTUDIANTES Y TESISTAS QUE
PARTICIPAN
CONCENTRAR MAYOR PRESUPUESTO EN
EL DESARROLLO DE LA INVESTIGACION,
ENCUESTADORES
COSTOS DE ENTREVISTAS
REALIZACION DE EVENTOS CON
INVITACIÓN A EXPERTOS

TERCERA
PARTE

73
 EXTRAPOLACIONES EN LA
INVESTIGACIÓN
JURÍDICA REGIONAL
(UNA SECUELA POSITIVISTA)

1. ¿DE QUÉ SE TRATA?

Extrapolar es aplicar el (supuesto o real) método de

investigación de una disciplina a otra donde no es
pertinente o adecuado porque no corresponde con su
identidad disciplinaria, con su objeto, con su
naturaleza (nada natural por supuesto en el caso del
derecho). Se extrapola, en nuestro caso, el método
de una disciplina cognitiva (ciencia social, física o
natural) a una disciplina no cognitiva (normativa,
reguladora o sancionadora de conductas) el derecho.
El derecho no intenta básicamente (sí

74
secundariamente, a veces) conocer o explicar la
realidad, los fenómenos de la vida social o de la
naturaleza, sino resolver contradicciones de
intereses (conflictos, litigios, líos, etc.) o
incertidumbres jurídicas, en base a la interpretación
y a través de la argumentación. Asunto
hermenéutico en primer lugar, no cognitivo. De
creación de sentido, no de conocimiento, de
interpretación.
Desde que enseñamos el curso de Metodología de
Investigación Jurídica, como se llama ahora,
hemos tenido en cuenta que no se trata de
investigación en general sino de investigación
aplicada al Derecho, es decir de investigación
jurídica en particular. Pero en la práctica no ocurre
así, la “metodología de investigación jurídica” no
corresponde plenamente al nombre y contenido del
curso que alude al derecho. Se utilizan los manuales
llamados de investigación científica y se aplican o
intentan aplicar al derecho sin dudas ni
murmuraciones, en base a una idea a priori,
indiscutida e indiscutible: que el derecho es una
ciencia, una ciencia social causal, aunque solo se
hable de “ciencia social”, porque se piensa que la
ciencia social causal es la única que hay.

Idea asumida, con razón o sin ella, no como una

hipótesis de trabajo susceptible de investigación,

75
prueba, argumentación, etc., sino como una
“verdad”. Sin embargo primero tendríamos que
acordar qué es una ciencia porque no hay acuerdo
sino distintos significados más implícitos que
explícitos a nivel regional. Y hay que tenerlo en
cuenta porque, en cuanto a las definiciones de los
diccionarios, hay cierto consenso de fondo como
vemos en el capítulo “Derecho y ciencia”, que no
quiere “probar” nada sino constituir un muestrario
para el lector de buena fe.

Algunos son más específicos en el medio académico

y hablan de ciencias sociales, y no solo de
“ciencia”, para ubicar al derecho. Lo cual implica
que éste sigue siendo una ciencia para ellos,
obviamente. Y como entre ellas se incluye al
derecho, hay que aplicar el método “científico”
causal, sin tener en cuenta que para Kelsen, su
patrón ideológico, aun siendo el derecho una ciencia
social, es una “ciencia social normativa” no
“causal”. Esta es la extrapolación que examinamos,
aun en la hipótesis negada que el derecho sea una
ciencia, es decir, una actividad básicamente
cognitiva. El otro problema son las razones de
cientificidad que se dan (presentamos otro
muestrario con opiniones de los profesores de una
Facultad de Derecho, que sostienen la cientificidad

76
del derecho por cuasi unanimidad y comentamos sus
respuestas).
Augusto Comte extrapoló el método de las ciencias
físicas o naturales a lo que desde su época se llaman
ciencias sociales, es decir, de la naturaleza al ser
humano, sin tener en cuenta su complejidad y
diferencia. Y después, entre nosotros, de las ciencias
sociales se extrapola al derecho, a pesar de las
diferencias cualitativas. La extrapolación de método
provoca que al aprendiz de investigador en derecho,
al momento de la elaboración del proyecto de
investigación, se le hagan exigencias derivadas de
una concepción de las ciencias demasiado
dependientes y deudoras de las ciencias físicas o
naturales que poco tienen que ver con el Derecho, lo
que provoca dicha extrapolación.
Las exigencias extrapoladas de las ciencias causales
al Derecho tiene consecuencias, como se dijo: llevan
a algunos, por ejemplo, a exigir con carácter
obligatorio, variables causales, es decir, variable
independiente (causa del problema) y variable
dependiente (efecto del problema), aún en los
proyectos estrictamente jurídicos que, según Kelsen,
pertenecen a las ciencias sociales normativas y el
método es la imputación no la causalidad. Muestreo,
población, unidad de estudio, indicadores, sub
indicadores, variables causales, no son pertinentes
en una investigación jurídica en sentido estricto.

77
Para Kelsen el derecho es una ciencia (por algo es el
rey de los positivistas jurídicos) pero no lo confunde,
como hemos dicho, con las ciencias sociales
causales, como ocurre regionalmente. Y aquí está el
problema, en esta confusión. Con Kelsen no hay
problema en el fondo, porque hay consenso con él
en que el derecho no es una ciencia causal, si fuera
ciencia. Aplicar los métodos y criterios de las
ciencias sociales causales al derecho es una
extrapolación, aún en la hipótesis (negada) que el
derecho fuera una ciencia social y los jueces,
abogados, fiscales, legisladores, etc., científicos.
Problema jurídico es, por ejemplo, si los petroaudios
León-Químper-Canaán, etcétera, deben ser
considerados, o no, prueba judicial válida. Se trata
de determinar la legitimidad (y no sólo la legalidad)
de una prueba judicial en este caso, no de explicar
por qué se producen estos fenómenos.

TALIBANISMO METODOLÓGICO
Aplicar a priori al derecho la metodología de
investigación científica (o lo que se toma por ello)
sin discutir previamente sobre su carácter, puede
caer en eso que Leví Farias y Carlos Ramos Núñez
llaman “talibanismo metodológico”. No es todavía
una discusión resuelta y creo que sí es relevante
regionalmente. Afirmar de palabra que lo que uno
hace es científico no es una prueba de cientificidad

78
y no es una actitud científica. Quien es, no necesita
decirlo. No está demostrado además que lo que se
llama investigación científica sea aplicable al
derecho, ni se ha intentado fundamentarlo (muestra
del déficit de discusión académica e intelectual que
sufrimos regionalmente).
Cuando el asesor, profesor o dictaminador no tiene
en cuenta que el tesista en derecho debe plantear un
problema jurídico, termina haciendo exigencias
disforzadas, debido a la extrapolación. No cae en
cuenta que el jurídico no es un problema causal o
explicativo. Como el método “científico” se vincula
a ese problema cognitivo, no se ajusta con fluidez y
claridad al problema jurídico y se termina
imponiendo obligaciones en lugar de persuadir o
convencer. Pero no hay razón que justifique una
extrapolación, de ahí el “talibanismo
metodológico”.

El asesor no es un policía, ni juez, ni fiscal; el tesista

no es un sospechoso. No puede imponer
obligaciones que no están claras en la mente del
tesista porque el asesor no lo ha convencido de su
razonabilidad. Esas exigencias y sus formas son
más talibanismo metodológico. Más de una vez en
nuestro medio se confunde método científico a priori
con el cumplimiento de los requisitos para elaborar
el proyecto de investigación, sus ítems (variables,

79
hipótesis, indicadores, etc.). La experiencia de
muchos graduandos quejosos y culposos muestra
que hay problemas reales a ese respecto: no saben
qué, ni cómo hacer, porque creen que el problema
está en ellos y no en las impertinencias e
inadecuaciones que se producen como consecuencia
de las extrapolaciones.
La metodología no necesita calzador, debe fluir
armónicamente. Y para eso tiene que ajustarse
creativamente a su objeto. Y nuestro objeto es el
derecho, los problemas jurídicos de cierta
relevancia. Es poco científico aceptar
dogmáticamente que el Derecho es una ciencia sin
examinar lo que es una ciencia, y sólo porque se ha
escuchado a los profesores mayoritariamente
positivistas decir que el Derecho lo es. Es decir por
tradición, no por reflexión, sin tener en cuenta lo
que el derecho es como disciplina particular, como
actividad humana y sus relaciones o diferencias con
otros órdenes normativos sociales y con otras
disciplinas, si es que el método de investigación
debe adecuarse a su objeto. Y no al revés.
Se olvida también que hay respetables juristas en
todo el mundo que no creen en la cientificidad del
Derecho, de Francesco Carnelutti a Marcial Rubio
Correa, que lo ven más próximo al arte por el papel
de la interpretación, es decir, por la intervención de
la estimación, de la subjetividad y de la voluntad en

80
la actividad jurídica. A favor de esta postura está la
definición romana de Derecho que sigue vigente
desde hace más de dos mil años: ars buoni et aequi,
arte de lo bueno y equitativo. Donde ars no significa
especialidad científica. Eso vino mil quinientos años
después. Arte y derecho suponen operaciones
esenciales de interpretación-expresión.
La actividad jurídica no busca resultados objetivos
sino equitativos o razonables y no es lo mismo. Es
una cuestión de criterio subjetivo (relativo a un
sujeto) que se objetiva y sostiene en argumentos y
decisiones reguladoras de la conducta que se
expresan mediante juicios de valor, no juicios de
hecho, salvo aleatoriamente cuando implican
hechos. Parte de estimaciones, valoraciones, o
voliciones. La objetividad significa
correspondencia entre lo que se dice con el aspecto
de la realidad que es su referente. Es lo que buscan
las ciencias, no el derecho.
En la actividad jurídica es necesaria la objetividad
cuando se trata de determinar hechos, pero es
aleatoria porque lo que se busca o debe buscarse, a
partir de esos hechos, es una solución justa a un
problema que no es científico sino jurídico. Y como
eso significa bien fundamentado, puede
considerarse como una posible objetividad jurídica,
o una verdad jurídica. Y si el derecho se ocupa en
primer lugar del deber ser, hay que ser consecuentes

81
hasta el final. Por eso en el derecho hay casos de
puro derecho, sin relación con hechos. Y hay que
tomar decisiones siempre. Las investigaciones
jurídicas, en sentido estricto, no siempre necesitan
muestras, ni poblaciones, ni matrices, ni indicadores,
etc. En derecho se puede hacer una tesis sobre un
solo caso. Tomar decisiones no es una actividad
científica, aunque el científico tome muchas
decisiones en la investigación.
No sostenemos que no hay variables en las
investigaciones jurídicas, porque eso depende de
cómo se defina esa palabra. Pero ¿para qué exigir
variables causales (independiente-dependiente) si la
investigación no es causal sino estrictamente
jurídica, imputativa? Peor aún: hay asesores que
obligan al tesista al cumplimiento de alguna
condición solo porque lo pide el reglamento, sin dar
ninguna razón. Esto no es crítico, ni auto crítico, ni
científico, ni jurídico, ni artístico. Una orden no es
una razón. Es más talibanismo metodológico.

IMPUTACIÓN Y CAUSALIDAD
Hans Kelsen, el más conocido representante del
positivismo jurídico, defendía a rajatabla el estatuto
científico del derecho, aunque lamentablemente
creo que no dio ninguna noción explícita de ciencia
para saber qué es lo que él entendía por este vocablo.

82
Aunque lo insinúa en la “Teoría Pura” cuando señala
que esta teoría quiere “...limitarse a conocer única y
exclusivamente su objeto. Procura determinar qué es
y cómo se forma el Derecho, sin preguntarse cómo
debería formarse”. Grave pecado positivista: dejar
de lado los valores jurídicos, el deber ser.
Y sabemos que para Kelsen y sus seguidores ese
“objeto” son las normas y nada más que las normas
jurídicas. Una concepción extrema y equivoca,
porque expulsa del derecho lo que es particular,
específico y esencial en él : “lo que debería ser”
desde el punto de vista jurídico. Y se propone
quedarse en una operación puramente descriptiva,
es decir, cognitiva, una pretendida ciencia que solo
quiere decir lo que es. En el derecho eso es un punto
de partida, a veces, pero no es lo esencial en la
actividad jurídica.
Volviendo a Kelsen, a pesar de su actitud reductiva,
el aporte de su obra que no ha sido afectada por su
ideología positivista es enorme y altamente
aprovechable. En lo que a nuestro tema concierne,
Kelsen no coloca al derecho en el saco genérico de
la “ciencia” y ni siquiera en el de las “ciencias
sociales” en general. Su punto de vista es más
específico y ahí está su aporte y nuestro interés en
él. Para él “el objeto” y el “método” del derecho no
son exactamente los de las ciencias sociales en
general, ni los de las ciencias sociales causales en

83
particular. A esa distinción llega Kelsen después de
discriminar entre “Naturaleza” y “Sociedad”, luego
entre “Ciencias Naturales” y “Ciencias Sociales”, y
finalmente entre “Ciencias Sociales Causales” y
“Ciencias Sociales Normativas” donde sitúa al
derecho. Así, Kelsen despeja en buena parte el
problema de las particularidades disciplinarias del
Derecho. Esta discusión es ineludible si se quiere
hablar de métodos específicos, de métodos a la
medida en el derecho, de métodos ad hoc. Todo
lo cual se desarrolla sintéticamente en este ensayo.
Los conceptos sólo tienen valor instrumental, sirven
o no, nada más. Por eso adoptamos
instrumentalmente, sin afán de verdad u objetividad
sino de provecho la hipótesis kelseniana según la
cual la naturaleza es un conjunto de elementos que
se vinculan causalmente y la sociedad un conjunto
de personas vinculadas por normas. En la primera
rige el Principio de Causalidad, en la segunda el
Principio de Imputación. La fórmula del Principio de
Causalidad es: si se produce una condición llamada
causa, tiene que producirse necesariamente una
consecuencia llamada efecto. La fórmula del
Principio de Imputación es: si se produce una
condición establecida por una norma, debe
producirse una consecuencia llamada sanción,
aunque no siempre se produzca. Sanción se entiende
no sólo como punición, como castigo, sino también

84
como premio o reconocimiento. Son consecuencias
de un supuesto normativo que se ha verificado en la
realidad social.
La causalidad puede referirse a hechos naturales,
como la lluvia, o al Principio de Causalidad, que es
creación o resultado de la humana capacidad de
hacer relaciones (relación de causalidad entre una
condición y una consecuencia: si se calienta el
metal, se dilatará). La causalidad es un principio o
criterio de conocimiento, no una verdad universal.
Es una forma de entender la realidad o de abordarla.
La causalidad significa explicar por qué se produce
un fenómeno natural o social que se considera la
consecuencia (el efecto) necesaria de una condición
cumplida (la causa). Los rayos no caen por voluntad
de alguien, sino por causas naturales. Kelsen
sostiene que la naturaleza es una cadena circular de
causas y efectos, donde una primera causa es
inconcebible. Lo que caracteriza a la causalidad es
su inevitable necesidad: si se produce la causa, se
produce siempre y de todas maneras el efecto. En la
causalidad hay un encadenamiento infinito de causas
y efectos. No así en la imputación, un hecho social,
humano que concluye con la sanción o la cosa
juzgada.

Imputar quiere decir atribuir las consecuencias de un

hecho a alguien o a algo. Imputar es “echar la culpa”,

85
la responsabilidad o el mérito a alguien o algo. Es
una operación de interpretación de la realidad, de las
conductas sociales. No se acerca a las conductas
para conocerlas sino sobre todo para evaluarlas,
valorarlas jurídicamente, juzgarlas y decidir sobre
ellas. No es un principio de conocimiento, como la
causalidad. Considerar que se pierde una guerra por
castigo de alguna divinidad, o se gana por premio,
eso es imputar. Comparar una conducta con un
referente.

En la mentalidad primitiva se atribuye a la divinidad

el poder de decidir sobre el resultado de una guerra,
o al gato negro de una desgracia,. Aquí, en la
imputación, interviene la voluntad, alguien decide,
alguien ejercita su voluntad. Y en el derecho, por
ejemplo, crea una norma para comparar la conducta
con ella, y luego, sancionar. En este caso no rige el
inexorable principio de necesidad, como en la
causalidad natural, debido al carácter relativamente
consciente y libre del ser humano. La diferencia es
de natura, no de grado, de calidad no de cantidad

Eso tiene su particularidad, porque si se produce en

la realidad la condición prevista por el supuesto de
una norma, debe pero no siempre se produce la
consecuencia llamada sanción. No siempre que se
cometen delitos, incluso graves, se aplica una

86
sanción. Especialmente en el Perú. No hay
encadenamiento de causas y efectos porque en el
mundo social no hay causas y efectos, sino normas
que pueden cumplirse o no. Es la consecuencia de la
libertad. El crimen no es la causa de la sanción; la
sanción no es efecto del crimen, como dice Kelsen.
No estamos en el mundo natural donde rige la
causalidad inexorable y necesaria.

Un ejemplo: en un trabajo de investigación en post

grado, en el que la hipótesis era que, al impedir que
postulen ciertos parientes del presidente en el
periodo siguiente inmediato de su mandato,
violaban su derecho constitucional a ser elegidos.

VARIABLE INDEPENDIENTE (Causa)

El artículo 107 de la Ley Orgánica de Elecciones.

Norma que impide a ciertos familiares del jefe del
poder ejecutivo, postular en el período siguiente
inmediato en el que éste gobernó.

VARIABLE DEPENDIENTE (Efecto)

Violación del principio constitucional que reconoce

el derecho fundamental a elegir y ser elegido

87
El problema es que una norma, fundamental o no,
no puede ser “causa” de nada, porque se trata de un
acto de voluntad, de una decisión de quien crea la
norma y de quien la aplica y estos no son hechos
causales, es decir, hechos que se producen
independientemente de la voluntad “humana o
divina”, como dice Kelsen.
En el mundo social rige la libertad, uno es libre de
cumplir la norma o no y muchos deciden no
cumplirla (aunque debe atenerse a las consecuencias
jurídicas). El hombre no tiene una naturaleza sino
una historia, algo propio de un ser consciente y libre
que decide su destino todos los días y a cada
momento. Según Kelsen la ciencia social causal
tiene como objeto un problema social y como
método la causalidad. La ciencia social normativa
tiene como objeto un mixto de normas conductas y
valores y como método o principio la imputación.
Por eso las variables causales no son necesarias en
una investigación jurídica, estrictamente hablando.
Aquí no se trata de explicaciones de fenómenos
sociales o naturales. Esto puede ser pertinente por
excepción cuando se trata de investigaciones socio-
jurídicas, que son un mixto de problema social con
problema legal, verbi gratia: “¿Por qué aumentan
los juicios de alimentos en el pueblo joven Ciudad
de Dios?” Lo jurídico en sentido estricto es
imputativo (este podría ser un criterio para evaluar

88
un proyecto jurídico: que plantee un problema
estrictamente jurídico).
No es igual y no da igual que sea o no causal, que
sea o no científico. Y si el derecho no es una
actividad básicamente cognitiva ¿para qué llamarle
ciencia? ¿En qué sentido? El positivismo genera
innecesaria confusión. Esta ideología oculta lo
específico, lo particular del derecho. Y lo pone en el
saco de las ciencias sociales en general. Demasiado
general.

EL PROBLEMA ES EL PROBLEMA
La elaboración de una tesis como requisito
académico sirve como referente (humanamente)
objetivo para comprobar si el alumno aprendió a
plantear problemas jurídicos relevantes, a elaborar
proyectos jurídicos, a desarrollarlos, a pensar
jurídicamente. Para eso tiene que ser preparado por
su institución educativa. No es un asunto
exclusivamente empírico. Empieza siendo teórico.
Empieza siendo metodológico. Es esencial la
pregunta leninista: ¿por dónde empezar? Pero para
descubrir o inventar o hacer explícitos problemas
relevantes de investigación hay que estar
preparados. Con “estar preparados” no nos
referimos a la capacitación sino a la buena

89
formación: la diferencia entre ambas tampoco es de
grado sino de naturaleza.
Y aquí está el problema de fondo, porque lo que uno
comprueba dentro de las universidades en la región
es que, en general, los alumnos no están en absoluto
preparados para plantear problemas, cuestionar,
poner en tela de juicio ciertos aspectos o toda la
realidad jurídica. Se les ha educado para bloquearles
esa capacidad. Para eso está la escolástica, pre
moderna, acrítica, dogmática, repetitiva, tediosa,
hecha para la obediencia y el respeto a la autoridad
(en conjunción con el positivismo “pop”). Y en el
significado que puede tener esto en nuestra vida
intelectual y académica.
De nada sirve echar toda la responsabilidad a la
educación escolar, desde la universidad, para lavarse
las manos. Ella también con igual derecho podría
hacer lo mismo con los padres de familia.
Simplemente hay que hacerle frente empezando por
revelarlo a los estudiantes, ayudando a despertar su
conciencia. Nuestra hipótesis, como hemos visto,
es que los males de la investigación se deben al tipo
de visión educativa predominante: la simbiosis
entre positivismo “pop” y paradigmas escolásticos
en la vida académica regional. Eso da cientificismo
(o positivismo) no ciencia. Son consecuencia de ello
las inadecuadas exigencias y el exceso de
importancia respecto a las formalidades del

90
proyecto, en detrimento de la investigación misma,
de su contenido, objetivos, sustancia y relevancia
jurídica, en nuestro caso
A demasiados peruanos se les educa en la sumisión
a la autoridad, desde la primera infancia, con
diferentes estilos, que pueden ir de la brutalidad
manifiesta a la sutileza psicológica (lo cual puede ser
aceptable en otras instituciones quizá, como la
Iglesia o el ejército, pero no en las que desarrollan
actividades intelectuales) Se perenniza la
mentalidad dependiente arraigada desde la Colonia
y nunca superada del todo: copiar, imitar, plagiar,
seguir solo las formas. No crear. Como la mayoría
no puede plantear problemas que ameriten un
trabajo de investigación jurídica relevante, la
consecuencia es que el alumno tiene que copiar
cualquier proyecto de por ahí, o se hará “asesorar”
por un alma caritativa que pasará a remplazarlo en la
tarea que se supone a él corresponde. O intentará
cumplir por cumplir, formalmente, para aprobar.
La pregunta pendiente era: ¿por qué una mayoría de
estudiantes de Derecho no pueden plantear
problemas jurídicos relevantes al egresar de la
Facultad? (y eso se ve hasta en los post grados) Y de
paso ¿por qué muy pocos se animan a graduarse con
tesis en pre y post grado? Es evidente para nosotros
que todo eso tiene que ver con la pobre capacidad
crítica y auto crítica y esto con la visión del mundo

91
y la concepción jurídica subyacentes, que el
educador (padre o profesor) transmite. La
consecuencia es la baja calidad. La crítica y la
autocrítica, hemos dicho, resumen el espíritu
moderno, la mentalidad moderna. Y eso es lo que no
tenemos.
Al parecer no está muy claro para muchos en qué
consiste el planteamiento de un problema, hacer
explicita una contradicción en su raíz fundamental.
Esta sana radicalidad se dificulta incluso con la
satanización de la palabra “radical”, asociada
equívocamente a terrorismos y extremismos
políticos. Esa radicalidad, el esfuerzo por llegar al
fundamento de los problemas, su raíz, es
insoslayable en derecho y filosofía; o mejor, fusiona
el derecho con la filosofía, se hacen uno: jus
filosofía. No hay recetas para plantear problemas,
salvo la de desarrollar el espíritu crítico y
autocrítico.
Leopoldo Chiappo define la filosofía como “crítica
de los fundamentos”. Y el derecho, por lo menos en
los casos importantes o complejos, también es eso:
una crítica de los fundamentos jurídicos. Llegar a la
raíz de los problemas es tocar lo fundamental, los
valores jurídicos en juego. Pero para eso se necesita
desarrollar en el estudiante la capacidad crítica y
autocrítica. Y mejor si se empieza en el colegio.

92
HIJOS DE LA CONTRAREFORMA
“Cierra la puerta que hay tombo”. Es una frase
frecuente en las combis “ Tombo” es policía en
Perú, como “ combi” es un vehículo de transporte
público, pequeña, incomoda y “popular”
pronunciada con la seguridad que le da al cobrador
la total inconciencia, ante los impávidos pasajeros
que tal vez comparten su punto de vista y se
identifican con él: “cierra la puerta que hay tombo”.
La frasecita no parece inquietar lo más mínimo,
porque este joven peruano es muy representativo del
Perú de hoy (y de siempre). Si no hay tombo, todo
está permitido. Y que los pasajeros se caigan, se
despanzurren y se mueran. El cobrador no ha
internalizado la norma evidentemente, tal vez ni la
conoce, solo trata de evitar la papeleta. Es un
formalista, se olvida de los fines y de los principios.
Muy representativo, en realidad.
Cada vez que escucho esa frase y otras análogas
recuerdo a Octavio Paz, el premio Nobel de
literatura mejicano que decía: “Somos hijos de la
Contrarreforma. Esta circunstancia, así como la
influencia de las culturas prehispánicas, han sido
determinantes en nuestra historia y explica las
dificultades que hemos experimentado para penetrar
en la modernidad. Creo que esto ha sido

93
particularmente cierto en los casos de los grandes
virreinatos; Perú y México”9.
¿Qué tiene que ver la Contrarreforma con la anomia
del cobrador de combi y con la investigación? ¿Qué
representó históricamente la Reforma protestante?
En lo que interesa aquí, a pesar de sus paradojas o
limitaciones, la Reforma luterana representó, por
primera vez en la historia cristiano occidental la
crítica a la autoridad hasta la ruptura total. Un
elemento esencial de la gestión del espíritu moderno
y el derecho a la comunicación directa con Dios, sin
intermediarios institucionalizados. Esa
comunicación directa con Dios (con la propia
conciencia) es en la práctica la experiencia
protestante de la autocrítica y la reflexión propia, la
introspección. Esa autocritica se ha fogueado con la
cismática y dura crítica a la autoridad papal, la más
poderosa de esa época.
Y Max Weber explicaría luego la fuerte relación
entre la “ética protestante y el desarrollo del
capitalismo”, es decir de la modernidad económica.
La crítica y la ruptura protestante con la autoridad
institucional, elimina al intermediario oficial de la
divinidad: enfrenta al hombre de cultura protestante
con su propio yo (o super-yo), con su propia

9
Octavio Paz “El alba de la libertad”, El País de España.1990,
abril, 7.

94
conciencia o con Dios. Ya no hay confesión sino
introspección o auto examen (“conversación”
directa con Dios). Eso agudiza la inteligencia:
decidir uno mismo si lo que ha hecho es, o no, malo
moralmente, previo examen prolijo, desarrolla la
capacidad autocrítica y reflexiva y su correlato, la
capacidad crítica. Y ello desarrolló la ciencia, la
filosofía, la industria, etc. Es decir, todo lo que no
ha ocurrido en el mundo católico que defiende la
tradición, el pasado, la costumbre, la Iglesia, el Papa,
la moral, etc. “Hijos de la Contrareforma”. El
católico solo tiene que confesar sus pecados al
sacerdote, no tiene necesidad de auto análisis, de
discusión consigo mismo.

Si el cobrador de combi fuera un poco más

civilizado mantendría la puerta cerrada por la salud
y seguridad de los pasajeros (que es la finalidad de
esa norma, su “telos”) y no solo por evitar la multa.
Lo cual, además de insuficiente, es de un cinismo y
un egoísmo verdaderamente salvajes. Esto hace
peligrosos a los cobradores de combi…cuando no
hay tombo. No los han educado para interiorizar las
normas, para hacerlas suyas incorporándoselas,
prescindiendo del cura exterior, del policía exterior,
del juez exterior. Solo cumplen con la formalidad…
cuando hay tombo.

95
Lógica católica: evitar el escándalo ¿Para qué
analizar los pecados si el cura los perdona? ¿No
tiene esto que ver con el bajo nivel crítico y
autocritico en el mundo contrarreformado? Como
nuestro cobrador, la mayoría no ejercita esas
facultades, sabe que lo que se castiga es el
escándalo, no el pecado, y que todo depende del
“ampay”, que es lo que hay que evitar a toda costa.
Mientras que el protestante tiene incorporado,
internalizado al policía, al juez o a la autoridad que
haga las veces. No necesita “tombo” exterior para
cerrar la puerta de la combi. Lo tiene dentro, más
adentro aún que la conciencia. (¿Se imagina el lector
un cobrador de combi alemán gritando, en una
combi berlinesa, “cierra la puerta que hay tombo”?
Nosotros no. Ni siquiera hay combis en Berlín).
La Contrareforma católica nace y vive para luchar a
muerte contra el protestantismo, pilar de la
modernización occidental. La Contrarreforma fue
una apuesta por el catolicismo, el Papa, el orden, el
pasado, la tradición, la Santa Inquisición. Un
movimiento re-accionario, un movimiento re-activo
que ha marcado a todos. Por cosas como esas la
modernidad se nos pasó a los hispano-andinos por la
nariz. Y seguimos portándonos bien… sólo cuando
hay tombo. Es lógico que en estas condiciones
histórico-mentales nuestras capacidades
investigativas, que en general se sostienen en la

96
capacidad crítica y autocrítica, dejen mucho que
desear. Para no hablar de la ética.

CARTESIANA
Se supone que un elemento imprescindible del
espíritu científico, que nace con la modernidad
europea, es la actitud escéptica, prudente y hasta
metódicamente desconfiada. Omnibus dubitamtum
(dudo de todo) decía Descartes en el amanecer de
esa época. Es la primera clave de su Discurso del
Método. Investigar es ante todo cuestionar, plantear
problemas, dudar, desconfiar, hacer preguntas; es
ejercicio crítico. Y el ejercicio crítico y auto crítico
(que es su fundamento) es lo que mejor define la
modernidad, más que las chimeneas de la
industrialización o la tecnología de punta, que son
consecuencia del espíritu moderno, no su causa.
¿Acaso hay método científico general para todas las
disciplinas científicas? ¿Acaso hay un método
general para cada ciencia en particular? ¿Hay
ciencia en general? Galileo Galilei no utilizó un
método sino que lo inventó de acuerdo a su
problema. ¿Es correcto partir del supuesto que el
Derecho es una ciencia sin discusión alguna? ¿No es
una actitud dogmática, acrítica, anti científica? ¿No
es un pre-juicio? ¿No se construye el método al
andar al lograr los objetivos resolviendo los
problemas? ¿No lo han hecho así los más grandes
científicos? Ni Newton, ni Einstein, siguieron
97
métodos científicos a priori sino que los crearon a la
medida de los problemas que investigaban, previo
planteamiento (formal o informalmente, explícita o
tácitamente).
Por lo demás, los profesores talibanescos jamás nos
han presentado por escrito eso que llaman “método
científico”. Es importante la discusión sobre estos
menesteres porque puede desbloquear esta actividad
que está bloqueada hace tanto tiempo, que parece
natural o normal que así sea. Eso impide el
desarrollo más fluido en las investigaciones de
aprendizaje de los novatos en derecho, que les
producen sangre sudor y lágrimas, cuando hay que
promover más bien la investigación promoviendo
la adecuación al objeto. Sin que eso signifique
menos rigurosidad, menos disciplina, sino mayor
razonabilidad, mayor consistencia. Ser racional es
adecuar los medios al objeto o finalidad. Seamos
pues racionales hasta ese punto.
El despegue de la ciencia moderna se explica
porque algo digno de repensarse ocurrió en el
Renacimiento europeo: una profunda fractura
histórica que se había preparado desde siglos atrás
(probablemente desde Las Cruzadas). La Europa
cristiana consolida su apropiación del mundo greco
latino en la Baja Edad Media, gracias a la previa,
laboriosa e inteligente actividad de cristianos,
moros y judíos hispanos. Se diría que entre el Siglo

98
XI y el s. XV el hombre occidental reaprendió a
pensar a partir de sí mismo, mirándose a sí mismo y
a su entorno; y, a través del Derecho a decidir y
gobernarse por sí mismo. Crea a la vez un nuevo
mundo, una nueva era (mundial, global), y, con el
sentido de individualidad, un novísimo sentimiento:
la importancia y el valor de lo nuevo y de la
renovación, pero también una cierta pérdida de fe en
todo tipo de dogmas; duda religiosa, metafísica,
filosófica, espacial. Y una especie de sentimiento de
soledad cósmica, resultado de la sospecha de estar
solos aquí abajo.
El hombre moderno es el que va a plantear los
problemas, desarrollar la ciencia, la filosofía y el arte
y la literatura modernos. Todo ello a través de esa
novedosa ocupación que van a representar los
ejemplares casos de “huomo universale”, como
Leonardo, Galileo, Spinoza, Maquiavelo, Erasmo,
o Pico de la Mirándola: la investigación. Que
después de muchos siglos alguien se atreva a decir,
como Copérnico, que la tierra no es el centro de
universo, porque no hay centro, le cambia la visión
del mundo a cualquiera. Justamente porque lo que
ha hecho cambiar la visión del mundo del hombre
moderno son esos cambios en la visión física del
mundo de los grandes físicos, como Galileo. Pero a
nosotros no nos ha llegado la modernidad aun
plenamente, ni el Renacimiento, ni la Reforma, ni la

99
Ilustración, ni el Empirismo, etc. Todo lo que
modernizó a Europa.

CONDICIONES MINÍMAS PARA PLANTEAR

PROBLEMAS RELEVANTES

Aunque el subtítulo parezca pretencioso, no nos

proponemos agotar las condiciones a las que hace
referencia. Además, sólo trata esquemáticamente
aquellas de las que sí se ocupa (de ahí el adjetivo
“mínimas”). Entre otras posibilidades, creemos que
se pueden dividir estas condiciones en dos grupos:
culturales y técnicas. Las culturales tienen que ver
en primer lugar con nuestra historia (con nuestro
autoconocimiento) con la formación de nuestra
idiosincrasia hispano andina, de nuestra identidad, y
la incidencia de esto en las actividades intelectuales
y de investigación: la Contra reforma por ejemplo.
Las técnicas tienen que ver con las mediaciones o
nexos entre la cosmovisión, la concepción jurídica
del sujeto investigador y su objeto de
investigación, tema o problema. Esto incluye una
reflexión crítica sobre estas mediaciones y las
exigencias que se les suelen hacer a los estudiantes
universitarios a este respecto. Esto teniendo en
cuenta los rasgos específicos del derecho: el objeto
jurídico de investigación. Eso implica también

100
repensar los conceptos de “hipótesis”, “marco
teórico”, “marco operativo”, “variables”,
“indicadores”, “unidades de estudio” “matrices”, en
relación a materias jurídicas que tienen
características propias.
Ahora vamos a dichas condiciones, que no son
exclusivas de lo jurídico.

a) Capacidad de admiración
Para plantear problemas se requiere cierta
capacidad de admiración y también de
indignación frente a algún hecho, fenómeno o
experiencia jurídica, o no. “Admirar” no es
quedarse boquiabierto, sino capacidad para
preguntar o cuestionar donde nadie pregunta o
cuestiona, donde nadie hace problema, donde
todo se da por sentado, normal, natural; donde
la mayoría, a pesar de todo, se conforma, está
conforme. La capacidad de admiración es
capacidad crítica por excelencia: la de
preguntarse y preguntar dónde el resto solo
tiene respuestas..
Se encuentra en la base de ciertas condiciones
“subjetivas “ propias de los sujetos
investigadores que hay que discutir y promover
en la enseñanza de la investigación: deseo,
interés, curiosidad intelectual, capacidad crítica,
autocritica, etc., que son constantes e
indesligables de la investigación misma y no
101
surgen por naturaleza ¿cómo provocarlos? No
se pueden promover mediante obligación o
amenaza. Sería lo contrario de promover.
Promover es motivar, incentivar, persuadir,
provocar, seducir, y eso supone un cambio
cualitativo en el estado del alma del tesista, por
acción del buen asesor y del buen profesor y a
favor de un cambio saludable.

Esa herencia cultural está en íntima relación con

algunas otras trabas que Ernesto Sábato
recordaba hace tiempo en relación con la
“capacidad de admiración”, atrofiada según él
por las ideas recibidas acríticamente, los lugares
comunes, la educación repetitiva y, por
supuesto, por la televisión. La religión tiene
aquí un papel fundamental. “La religión, señala
Carlos Alberto Montaner, por su propia
naturaleza, tiene que ser rabiosamente
conservadora. Todo cambio, de alguna manera
sutil, atenta contra sus cimientos. Toda nueva
forma de interpretación es una forma de herejía.
Es cierto que las religiones cambian y se
modifican, pero también es cierto que el cambio
o es lento e imperceptible o resulta doloroso y
cismático. Las religiones cambian, porque toda
obra humana está sujeta a la mutabilidad

102
 consustancial al hombre, pero nada cambia tan
pausadamente como las religiones”.

¿Qué es capacidad de admiración? Es la virtud

por la cual un ser humano cuestiona lo que la
mayoría da por sentado: que la tierra era plana,
en la edad media, por ejemplo. Lo que para uno
es maravilloso para otros es indiferente, o
natural o normal, indigno de mucha atención.
Pasaron miles de años para que un ser humano
se admirara de la caída de una manzana y
preguntara por ello. Y con ello cambió el mundo
porque cambió la concepción física sobre él.
También la capacidad de indignación es una
importante forma de admiración. La
indignación es una forma de protesta contra la
vulneración más o menos grave de un valor, o
algo que por lo menos es valioso para el
indignado. La capacidad de admiración está en
el origen mismo de la filosofía, de Platón a
Cioran. Su contrario: el conformismo, el
apoltronamiento mental derivado de la
educación pre moderna. En el principio fue la
admiración.

b) Crítica y autocrítica
Crítica quiere decir examen, conocimiento, toma
de distancia, postergación de la opinión, darle
vueltas al asunto; no maledicencia, no chisme de
103
pasillo; es opinión pública, abierta y franca.
Alguien puede sorprenderse por aquello que
suele ser perfectamente natural o normal para la
visión del mundo conformista de la mayoría,
para el sentido común: Sir Isaac Newton, por
ejemplo, frente a la caída de la manzana. El ser
humano a empleado milenios para hacer esa
pregunta. Por qué, cuál es la causa, cómo se
explica. Capacidad crítica es capacidad de
admiración.
Deben tenerse presentes estas condiciones en
conciencia, sobre todo teniendo en cuenta las
trabas propias de nuestra tradición cultural contra
reformada. Me refiero por ejemplo a esta
aclaración de Francisco Miró Quezada
Cantuarias: “...lo que distingue a la filosofía y a
la sociedad racional, tipo sociedad occidental o
con ideal de racionalidad por lo menos, es la
actitud crítica y yo creo que aquí hay una gran
diferencia. Ahora, los filósofos medievales eran
muy críticos, pero la teología adoptaba ciertos
dogmas cuya crítica no aceptaba”. Y así hemos
estado casi cuatro siglos. Sin aceptar la crítica y
sin hacerla.

Por lo demás, el sentido común suele ser falso, o

vago. Algunos lo confunden con el buen sentido
jurídico, con la recta razón (ratio juris). La
diferencia es cualitativa. La capacidad de
104
admiración, la capacidad crítica o la capacidad
de indignación, son cualidades que se construyen,
algo que requiere educación, es decir, disciplina
y libertad: buena preparación. Requiere también
la capacidad de estar alerta a los cambios
sociales, políticos, culturales, etc. de la realidad
circundante. Eso no significa que el tema tenga
que ser novedoso necesariamente. Cuando el
enfoque, es decir, el punto de vista del
investigador lo sea, es suficiente aunque el tema
sea viejísimo, no excluye la originalidad.
Si no hay capacidad crítica no hay capacidad de
admiración, no hay problema relevante y no hay
investigación de calidad. Hay que reeducar al
alumno en la admiración, la curiosidad, el deseo
y la duda que salen de ahí. Lo cual es tan difícil
como urgente. Esto choca con la educación
escolástica tradicional, pero hay que comprarse
el pleito. El profesor tiene que ser un
incentivador, un “tentador” (Nietzsche). Y eso
parece requerir cierta fuerza para reconocer
errores y defectos y aprender de ellos: capacidad
autocrítica sin la cual no hay investigador que
valga. Esa capacidad que Octavio Paz ha puesto
como criterio para considerar la modernidad por
encima del criterio industrial, tecnológico o
económico, en una especie de versión moderna
del viejo “conócete a ti mismo” de la tradición

105
 griega occidental, nuestra propia tradición. Es la
virtud por excelencia. Y virtud es potencia.
Autocrítica no es confesión de culpas,
remordimiento, dolor de corazón o propósito de
enmienda, sino autoconocimiento y
transformación. Crítica no es sólo una maliciosa
actividad de destrucción y menosprecio, sino
curiosidad, sensatez, pasión por la búsqueda, aun
poniendo en cuestión esa misma búsqueda. La
crítica y autocrítica son dos fases de una misma
operación cultural que “limpia”, que despeja el
punto de vista del investigador de la
contaminación ideologizante. La cultura es
justamente una operación de desideologización,
de desmitificación y de reconstrucción constante,
no acumulación informativa. Esto solo es un
medio.
Cultura y autoconocimiento deben entenderse en
su sentido más amplio: sicológico, social e
histórico. No basta con recostarse muellemente
en el diván del Dr. Freud para conocerse, (aunque
la lectura de su obra sea recomendable. Y no
menos la de Jung).

c) Honestidad intelectual
La honestidad intelectual es, en primer lugar,
respeto por uno mismo. El respeto que deriva de
no traicionarse, de no mentirse uno mismo y, en
consecuencia, a los demás. Es de difícil
106
comprobación. Que el novato sea lo más
desprejuiciado posible, aunque eso sea difícil
con una educación básicamente escolástica, aun
con ingredientes modernos. La sinceridad, el
lenguaje claro y directo entre asesor y
graduando es económica, ahorra costos y
tiempo.

No es negativo que la investigación pueda no

darle la razón al investigador , es decir, que
pueda no confirmar sino desmentir sus hipótesis.
Reconocerlo será un triunfo de la verdad gracias
a la honestidad y limpieza del investigador.
Obstinarse en demostrar por cualquier medio que
nuestras hipótesis son correctas, aun forzando las
cosas, es ingenuo y revela cierto infantilismo
intelectual. Y se da en la región. No es una rara
avis. En general somos pura forma, hay que
decirlo.

La hipótesis sólo sirve como instrumento de

trabajo, como herramienta de búsqueda. El fin de
la investigación no es que se confirmen las
hipótesis del investigador a ultranza, sino que la
verdad avance algo más, aunque sea un
milímetro, gracias a la hipótesis y la limpieza del
tesista. Los errores también sirven, las hipótesis
no confirmadas también hacen avanzar. La

107
verdad es revolucionaria, decía Gramsci, un líder
italiano que tenía gran autoridad ética e
intelectual para decirlo. El que una hipótesis no
se confirme no es malo para nadie. Esto lleva a
las condiciones subjetivas de la investigación.

La experiencia iniciática que implica la primera

investigación requiere, simultáneamente, un
proceso de autocrítica, de auto análisis, de auto
conocimiento, que no sea sólo un disfraz de un
mecanismo evasivo, que no sea bamba. La
honestidad esencial trae la honestidad con los
demás; ser justo con el enemigo, como
recomienda el Baghabat Gita. Esto es raro si se
tiene en cuenta la natural tendencia humana a
engañarse a sí misma, superlativa en un medio
supersticioso, crédulo y manipulable.

Como en toda experiencia iniciática, nadie tiene

experiencia. Es una aventura porque no hay
camino pre establecido, hay que crearlo y
construirlo sobre la marcha. Es una oportunidad
especial que plantea la vida para empezar algo
que se puede llamar adultez intelectual: “edad de
la razón”, (el siglo XVIII, la Ilustración francesa
y europea) que implica emancipación mental de
todas las autoridades mentales. Un nuevo

108
 camino, una nueva montaña, una nueva canción,
(Mao dixit).

Una forma regional muy común de inmadurez es

el formalismo, cumplir por cumplir, no importa
cómo, obedecer para aprobar. Olvidarse de los
fines, quedarse en los procedimientos, no tocar el
fondo por flojera o cobardía (Kant). Más de una
dosis de dureza se ha requerido para que la
humanidad dé algunos pasos en el conocimiento,
gracias al gusto tan cruel como anti natural de
ciertos individuos, por ver las cosas como son, sin
(auto) engaño. Que el ser humano va detrás de la
verdad es completamente infrecuente; lo normal
es que se evada, se engañe o se mienta a sí mismo
y ni siquiera lo sospeche.

d) Ir al grano
En la primera investigación el novato se enfrenta
con una serie de problemas que son más o menos
comunes en esta primera experiencia. Puede
perderse en los antecedentes, en los
prolegómenos, sin saber cómo salir (porque tal
vez nunca entró). La solución práctica
probablemente sea novedad para él, como casi
todo en esta nueva experiencia: no empezar por
los antecedentes. Comenzar por el meollo del
problema, que a estas alturas (después de la
109
aprobación del proyecto) ya debe estar claro en la
mente del tesista. Y si no lo está hay que cumplir
esa etapa y aclararlo. Y a partir de ahí extenderse
de acuerdo a las necesidades de argumentación, a
las hipótesis y objetivos planteados y a los
hechos, ideas o documentación investigada.

La angustia aludida se debe, tal vez, a que el

novato imagina o visualiza de golpe el conjunto
de dificultades o problemas, que probablemente
deberá superar hasta concluir su trabajo. Y como
las visualiza de golpe, todas juntas, se
descorazona o se asusta y hasta puede abandonar
el desafío, tirar la esponja. Creer que hay que
solucionar todos los problemas de golpe es un
error de perspectiva, se sobredimensiona la
dificultad. No perderse en los antecedentes, ir al
grano, y desde ahí reflexionar. Esto hace
superfluo el “relleno” (imprescindible en la tesis
bamba).

Es mejor trabajar ordenadamente siguiendo

ciertos pasos sucesivos y preclusivos, si se puede
y quiere. Pero a veces hay que abordar un
problema que se supone va ir al final, o retomar
un problema que se dejó inconcluso al comienzo.
Si uno se entrampa o bloquea en el desarrollo de
un punto (lo cual es normal) o por otras razones,

110
la solución automática es cambiar de tarea. Hay
otros puntos, hay otras tareas que cumplir. Y
luego examinar con el asesor el entrampamiento
o bloqueo, si lo hay. Y donde está. Hay muchas
cosas que hacer en el trabajo de tesis y, en
consecuencia, nada que justifique pérdida de
tiempo o decisión de parar.Para empezar, hay
mucho que leer antes y durante la elaboración de
una tesis, directa o indirectamente relacionado
con ella, y mucho que escribir. Una tesis es una
especie de crónica de una investigación y la
investigación misma a la vez. En cualquier punto
se puede abordar una tarea investigativa distinta
a la que hacemos en ese momento (lo cual es
obvio para los experimentados).

En el proceso de investigación es problemático

dejar de tener en cuenta, aun momentáneamente,
las hipótesis y los objetivos que son los faros que
iluminan el viaje, la aventura, la investigación.
Pero los fines u objetivos reales, no los fingidos
o puramente formales, incongruentes con
respecto al problema y su planteamiento:
objetivos bamba. El bloqueo sólo se da
generalmente en relación a un asunto y no frente
a todas las alternativas de trabajo específico,
tareas o menesteres que se requieren en una

111
 investigación: la computadora aquí es gran
aliada, como la capacidad autocrítica del tesista.

Los antecedentes pueden desarrollarse inmersos

en la argumentación, sin hacer separación entre
ellos y el desarrollo de la tesis en sí. Todo entra
en la interpretación y argumentación, que es en lo
que consiste una tesis jurídica: intepretar y
argumentar. Y lo mismo se puede decir del marco
teórico conceptual, que puede ser integrado al
desarrollo argumentativo sustancial, lo que no es
extraño en las investigaciones jurídicas. Las
separaciones abstractas a veces suelen obligar a
los novatos a diferir en exceso el momento de
entrar en el meollo de la investigación, que es el
problema planteado, debido a la desconexión
entre los antecedentes y el desarrollo de la tesis.
Antecedentes relleno.

Es mejor, como se dijo, ir de frente al grano y

dejar los antecedentes para el final o para
desarrollarlos junto con el cuerpo del trabajo. No
está prohibido. Si va o no depende de los
objetivos aprobados con el proyecto y del
investigador.

TESIS Y MONOGRAFÍA

112
Se dijo que el graduando no debe confundir trabajo
de investigación con monografía. En la monografía
se presenta descriptivamente un tema en la forma
más ordenada y didáctica. No es necesario un
problema, un aporte original, es un ejercicio
pedagógico. Aquí no hay problema que plantear o
resolver; es básicamente descriptiva, se usa para
hacer manuales. Mientras que en el trabajo de tesis
se presenta un proyecto donde se plantea un
problema relevante, desde un punto de vista.
Siempre hay un punto de vista que desarrollar: una
tesis. La tesis es una toma de posición frente al
problema planteado en el proyecto. El desarrollo de
un punto de vista aplicado puntualmente. El
investigador toma la palabra y dice lo que piensa
respecto a los diferentes aspectos del problema y la
posible salida. El perspectivismo aquí no sólo es
inevitable sino también saludable y enriquecedor.
En la tesis hay que aportar algo, aunque no sea una
genialidad.

Lo que viene después del proyecto aprobado, el

desarrollo de la investigación, no debe ser concebido
solamente como la descripción genérica de una
temática. Eso suele ocurrir con los antecedentes
cuando no están pensados ni redactados a la medida
del problema planteado, cuando son excesivamente
generales y desconectados de él. Relleno puro.

113
EL INVESTIGADOR Y EL ASESOR
En la enseñanza de la investigación las reglas
metodológicas no pueden tener carácter obligatorio,
se asumen como recomendaciones y deben ser bien
fundamentadas. Dentro de una disciplina que se basa
en el pensamiento, en la razón, en la libertad y en la
creatividad, es absurdo obligar a hacer. Es grave que
se acostumbre a dar ese carácter (oficialmente o no)
a las exigencias extrapoladas de las ciencias
causales a proyectos jurídicos: carácter
obligatorio.
La investigación se parece a un juego de reflexión
entre dos (o más) personas: asesor y asesorado.
También se le puede ver como una carrera de
obstáculos en la cual se traza un camino en relación
a ciertos objetivos e hipótesis y se inventa un método
de investigación ad hoc a medida que se vencen
dichos obstáculos, no antes. Pero para que este
objetivo se cumpla los asesores deben cumplir su
trabajo cabalmente: por el contenido, la forma y el
método, inseparables. El tipo de asesoría es muy
importante y hasta decisivo para un novato.
Los problemas se resuelven uno detrás de otro, o
más de uno a la vez, si se puede. Cada investigador
tiene su propio (des)orden. Y de la huella que
dejamos con la solución de cada problema, con el
conjunto de problemas, pequeños o grandes, de
fondo o forma, resueltos, hacemos método al andar,

114
a lo Machado. Método es camino razonable, se hace
patente a posteriori, no a priori. La sistematización o
explicitación del método viene después, si es
necesaria. Al final, sin querer queriendo, se ha
inventado un método.
Federico Engels, el mejor amigo de Marx, decía que
el método es una guía para la acción, un instrumento
para usarse creativamente, no un dogma eclesiástico
que hay que cumplir a rajatabla, como Abimael
Guzmán las tesis de Mao, como buen obispo
bolchevique. El marxismo de Marx es un método, no
una doctrina, no una ideología. Muchos discípulos la
convirtieron en eso en el siglo pasado y es la actitud
que más influyó. Sin embargo, si hay método, es
algo que debe ser aplicado con imaginación libre, sin
rigidez ni formalismos, sin escolástica ni
dogmatismo, pensando críticamente en los fines u
objetivos y no en el cumplimiento de “verdades”.
¿Cómo conviene el trabajo de los asesores? Hay que
empezar por discutir el carácter de su labor: en mi
opinión el asesor no es una autoridad, no debería
haber relación jerárquica, vertical, con el asesorado.
El que el profesor o el asesor se crean autoridad sin
serlo genera, en vez de resolver, problemas de
comunicación con el asesorado. No hay órdenes que
dar ni recibir. La primera condición del asesor es la
de ser completamente franco con el asesorado. Si es
de manera elegante y delicada, mejor. El detalle y la

115
claridad de las observaciones y comentarios críticos
del asesor son imprescindibles, abarcando todos los
aspectos esenciales relacionados. No sirven las
observaciones lacónicas, genéricas, vagas,
infundamentadas, inexplicadas, etc. Ejemplo de la
vida real: “mejore sus variables”, a mano con lápiz
rojo, sin hacer ninguna aclaración, como nos mostró
un compungido estudiante por escrito. No es
ejemplo excepcional, es la regla.
No valen indicaciones u observaciones
exclusivamente formales que no tocan el problema
de fondo, el contenido inseparable, como es
frecuente. ¿Qué podemos decir del método si
hacemos abstracción del contenido de la tesis, de lo
sustancial? Solo queda decir: olvidó los indicadores
o no enumeró sus conclusiones (cómo ocurrió en un
grado). Asuntos formales separados del contenido.
El contenido es inseparable del aspecto
metodológico que debe adecuarse a él, al asunto, al
problema jurídico. Como el método y el objeto, el
contenido y la forma de investigación son
inseparables, el asesor tiene que dar cuenta del
conjunto, de la relación entre ellos. No se puede
evaluar el método en abstracto, la forma en
abstracto, dejando de lado el fondo. Creo que el
asesor debe aclarar esta vinculación que es esencial
y que tal vez el graduando no tenga claro.

116
Lo que da el asesor son sus opiniones, que no tienen
carácter obligatorio sino facultativo. El asesorado
decide qué hacer con esas opiniones. El asesor no se
inmiscuye con la posición o punto de vista que
adopta el asesorado, sino con su capacidad para
plantearla y defenderla en la discusión y en la
sustentación. Lo que se evalúa es la consistencia del
trabajo a partir de los objetivos, hipótesis y criterios
del asesorado no los del asesor. Este tiene que
ponerse en los zapatos de aquel. De no ser así sólo
se aprobaría a los tesistas que piensan como el
asesor, lo cual es aberrante en educación porque
colisiona con el principio de libertad y tolerancia
frente a la diversidad de puntos de vista (y sin
embargo ocurre y es frecuente).
Si el tesista está poseído por la inadecuada idea de
cumplir formalmente, o a desgano, sólo por la
necesidad de obtener un título formal, es mejor hacer
otra cosa, dedicarse a otra actividad. Sólo hay una
alternativa en realidad y es la más divertida: ponerle
todas las ganas, toda la pasión posible, como una
aventura verdadera. El que se aburre es el que trabaja
a medias, o a cuartas, cumpliendo con desdén la
ley... del mínimo esfuerzo. El impaciente lo único
que quiere es acabar cuanto antes. Mata el tiempo,
no lo vive. El investigador requiere deseo y
paciencia a la vez: la constancia, la mejor expresión
de la potencia (hablaba Zaratustra).

117
Una gota de humildad es necesaria también, para
reconocer nuestro estado mental sin engaño y
mejorarlo reconociéndolo. No se puede saber lo que
es investigar hasta que llega la primera investigación
en serio. Esto que pareciera evidente no lo es para
los novatos, ya que suelen encontrarse con sorpresas
después de haber decidido graduarse haciendo una
investigación de verdad. Lo que no espera el
aprendiz de investigador, entre otras, es el desafío
extra académico que supone la elaboración de la
tesis de investigación. Normalmente el graduando
sólo espera las dificultades académicas y
administrativas más previsibles.
No imagina que los problemas de la tesis, cuando
no es “bamba”, lo enfrenten con sus propios
problemas existenciales (defectos, angustias, vacíos,
limitaciones) cuando estos emergen en forma de
problemas investigativos, es decir, disfrazados de
problemas académicos. El asesor debe poder
traducir y explicar al graduando con lenguaje
sencillo esos problemas, lo cual no es muy sencillo
y por eso exige buena preparación. Sin embargo,
esto es normal en una primera investigación que se
toma en serio, es decir, en una investigación
auténtica. No tiene que ser genial, pero no puede ser
bamba.

118
Otra condición sine qua non en la asesoría es,
evidentemente, que el asesor debe seguir al
graduando constantemente, de comienzo a fin,
aunque esto puede variar de acuerdo a la relación
particular con cada uno. El asesorado debe cumplir
con entregar sus avances de investigación, sin dejar
de plantear todos sus problemas, incluso los que
teniendo relación con el trabajo de investigación no
sean asuntos académicos (la angustia del graduando,
por ejemplo). Hay que insistir en que el asesor no
debe limitarse al comentario de los aspectos
puramente formales, debe discutir a fondo sobre el
fondo del problema con el tesista. El método se
construye y evalúa inseparable de ese fondo.
El asesor tiene que saber derecho si se trata de una
investigación jurídica. Parece obvio, pero no lo es
para todos. El asesor: un tutor horizontal. El grado,
la sustentación de la tesis, un verdadero rito de
iniciación. Y esto no es una metáfora antropológica:
es literal. No es sólo una exigencia académica;
implica y complica nuestro ser en su destino
esencial: la vocación. (¿Quién soy?, ¿qué hago en el
mundo?, ¿cuál es mi tarea específica?, ¿tengo tarea
específica?). La sustentación es iniciación,
entendida tal como se ha practicado en formas
menos sofisticadas desde la sociedad arcaica,
manteniendo su sentido: la necesidad de hacerse

119
merecedor, digno de ser considerado adulto entre los
adultos y de aportar algo a la comunidad.
Por eso en la asesoría no basta con decirle al
graduando mejore sus variables y punto. Se debe
explicar claramente qué es lo que debe mejorar y por
qué. De no haber error u omisión no se requeriría
una mejora ¿no es cierto? Todo ello después de
aclarar qué es una variable en derecho, y para qué
puede servir en la investigación jurídica.
Entre nosotros se cree que es posible que un
dictaminador vea sólo la parte metodológica y otro
el contenido, que se puede dictaminar las tesis de
derecho a partir de una lectura esquizoide y sin saber
derecho. Suponen que fondo y forma son
perfectamente separables y no sólo distinguibles por
abstracción. Pero el método independiente del tema,
como se dijo, deviene vacío y por eso obligatorio,
reglamentario, pero no útil. ¿Asesoría en abstracto?
No es posible.
Si no se entiende lo sustancial ¿cómo evaluar la
forma o el método? ¿Cómo criticar sólo lo formal y
metodológico desligado del fondo, si aquel debe
estar al servicio del contenido, del objeto y del fin?
Pero además: ¿encaja esta metodología general con
el derecho? ¿Está pensada para él? Se requiere un
metodólogo que sepa Derecho y que investigue. El
metodólogo basa su preparación en la filosofía y las
llamadas ciencias sociales. Su disciplina es

120
inherentemente interdisciplinaria. No hay una
especialidad que se llame metodología, como se
dijo. El metodólogo es un investigador que
reflexiona no sólo en su investigación, sino sobre la
investigación en general. Re-flexión: doble flexión
(Fernando de Trazegnies)
Es fundamental que se escuche con cuidado al tesista
cuando impugna, verbalmente o por escrito, una
exigencia que se le hace sin razón ni fundamento
claro, ni necesidad aparente. En casos como estos,
debido al temor de discrepancia o incertidumbre del
asesorado, las posiciones deberían expresarse por
escrito. Es una garantía que una institución
educativa respetuosa de sus estudiantes debe
ofrecer. Y la experiencia académica se acumula
mejor por escrito. Tengamos en cuenta el contexto
educativo regional y lo que supone plantear un
problema jurídico relevante: crítica, conocimiento
del tema, nivel de formación, etc. Creo que aquí hay
que detenerse, el Proyecto completo puede ser una
exigencia posterior, cuando el planteamiento del
problema sea aprobable.

LA FORMA ES EL FONDO
Una idea obvia: no hay diferencia entre lo que dice
una tesis y la manera cómo está hecha. La forma es
contenido. La forma y el fondo son inseparables en
concreto, aunque distinguibles en abstracto. Una

121
segunda idea obvia: siempre hay algo previo al
proyecto formal: uno va con todas sus creencias,
supuestos o ideas a realizar una investigación y no
como una tabula rasa, en blanco. Incluso tal vez toda
la investigación ya está lista en el momento que
vamos a formalizarla a través de un proyecto escrito.
Pero su formulación no es sólo cuestión de forma.
La manera como está hecha es significativa, emite
sentido. La forma y el método son inseparables de
un contenido problemático cualquiera, son uno.
La redacción es reflexión, sobre todo para el
primerizo, que tal vez no sabe lo mucho que hay
que corregir. No se reflexiona con la mano en la
quijada (en pose vallejiana) para después sentarse a
escribir. La redacción es reflexión hasta la versión
definitiva: aquí también el medio es el mensaje, el
vehículo es el viaje (Mc Luhann). La mejor forma de
pensar es redactando y corrigiendo, desde el
planteamiento del problema hasta las conclusiones
(pidiendo opinión a los buenos amigos, los más
críticos). Dando por entendido que la mejora en la
redacción también es una manera de corregir al “yo
investigador” y no sólo el contenido y forma de la
tesis. Toda investigación es trabajo crítico y auto
crítico. Un modo de esculpirse a sí mismo, un
investigador-escultor. Un modo de madurar.

122
El trabajo de redacción puede ser simultáneo al
trabajo de campo, si hay alguno, o al trabajo
documental y de fuentes, dependiendo de las
posibilidades del graduando y del tipo específico de
investigación jurídica. Por eso el contenido es
inseparable de la forma y el método debe adecuarse
a lo sustancial. ¿Por qué verlos por separado si lo
que interesa es justamente las relaciones entre ellos?
La redacción no es sólo una cuestión técnica, una
pura cuestión formal, desde el momento que refleja
todos los rasgos o características del investigador,
mejor que todos los títulos y grados académicos. El
alma humana se desnuda objetivándose en la
escritura. Por eso el plagio exaspera saca de quicio
el absurdo de la vida. El fondo es la forma. La forma
es el fondo.

INFORME AL DECANO: TESIS DE

ESTUDIANTES DE DERECHO
Como se puede ver al final de este Informe, por la
lista de títulos de investigaciones realizadas por
alumnos de una Facultad de Derecho regional,
ninguno de ellos tiene como objeto o campo de
estudio un problema jurídico (contradicción de
intereses o incertidumbre jurídica) cosa que debería
ser inadmisible en una Facultad de Derecho. No es
muy racional como actitud si eso significa conforme
a los fines. Sin embargo, en nuestras Facultades

123
regionales esto es aceptado, sin discusión ni
polémica. Y cuando se hicieron estas 16 tesis, hace
pocos años, nadie dijo absolutamente nada. Es
completamente normal. Pero esta vez las entregaron
al suscrito para que haga un informe: “Tu que tanto
hablas, hazte un informe pue ” dijo el decano.

Se supone que si un estudiante elige la carrera de

derecho es porque quiere ser abogado o juez, o
fiscal, diplomático, etc., razón por la cual deberá ser
entrenado para investigar en esa materia y no en otra,
porque lo necesitará en su vida profesional todos los
días. Frente a cada problema relevante que se le
presente tendrá que investigar. En este caso ninguno
de los temas, sin excepción, es asunto jurídico. No
se enfocan jurídicamente sino causalmente y, en
varios casos, casi como puro acopio de datos,
actividad básicamente recolectora.
Otras son indagaciones de tipo sociológico, por
ejemplo respecto del mercado laboral, que tienen
que ver con el derecho (porque casi todo tiene que
ver con él socialmente) pero no es un problema
estrictamente jurídico. Ejemplo: “Opinión y análisis
de posibilidades de trabajo por los alumnos de tercio
superior pertenecientes al décimo y décimo segundo
semestre del Programa Profesional de derecho de la
U…”). Este es un primer aspecto. Las razones,
motivos o causas por las que ocurre esto se tratan en

124
el presente ensayo. Pero estos títulos, por si mismos,
y las investigaciones respectivas que aquí
comentamos, solo prueban contundentemente las
hipótesis planteadas, por lo cual no abundaré en este
aspecto. Basta con leer los 16 títulos (al final).

Desde esos títulos se ve cómo, a partir de un

razonamiento bastante simplista (el derecho es una
ciencia, una especialidad científica) se pretende
aplicar, en consecuencia, el supuesto método
científico, es decir el enfoque causal, según los
objetivos de las ciencias, a las investigaciones
jurídicas (extrapolación de una actividad cognitiva-
causal, a una normativa o imputativa). Y todo eso
sin discusión. Y sin discutir el objeto de
investigación jurídica, considerando jurídico un
problema solo porque tiene cierta relación con el
derecho, aun remota.

A partir de un enfoque cognitivo, tratan de averiguar

por qué se producen, es decir, de explicar, de saber
la causa del problema de ciertos fenómenos
(sociales). Y así lo aplican al derecho. Sin embargo,
los que trabajan en el ámbito jurídico saben que este
no es el objetivo principal del derecho, ni la
sustancia de la disciplina jurídica. Difiere el objeto
por su carácter; difiere el método que, como se dijo,
aquí es la imputación y no la causalidad. ¿Y qué

125
otros criterios podemos adoptar para contrastar
disciplinas sino el objeto y el método? Y ocurre que
todas las investigaciones de los estudiantes de
derecho, cuyos títulos aquí presentamos, son
puramente causales y ninguno es asunto jurídico.
Este problema ha sido motivo de reflexión por largos
años. Me sorprendió desde que comencé a notarlo al
volver a la universidad y así lo hice saber. Como
profesor de metodología de la investigación jurídica,
no podía eludir esa tarea sin faltar al deber
profesional.

No es inocente que se considere el derecho tan

científico y tan causal como todas las ciencias,
porque de esto se sigue que, como hay una
metodología de investigación científica general, esa
es la aplicable también a “la ciencia del derecho” y
en consecuencia la metodología de investigación
jurídica puede ser enseñada por cualquiera, sea o no
abogado. De ahí los temas y los métodos que eligen
los estudiantes de derecho aquí en esta muestra, a
pesar del carácter cualitativamente distinto del
derecho frente a las ciencias. Lo cual no significa
que baste ser abogado para enseñar metodología de
investigación jurídica.

Además, hay que ser investigador y, si nos apuran,

epistemólogo. En la medida que la “metodología de

126
investigación” no constituye una especialidad sino
una epistemología, requiere una formación
mínimamente interdisciplinaria (filosofía
contemporánea y ciencia sociales es ideal). Y
dedicarse a la investigación y a investigar a tiempo
completo, como otros se dedican a otros menesteres
jurídicos. Además de saber derecho, por supuesto.
Pero todo esto debería ser motivo de discusión y no
de imposición. Y esta sería mi única sugerencia: que
se discuta sobre estos problemas públicamente y
que quede constancia de dicha discusión para que
pueda ser conocida por otros que podrán mejorarla.
No podemos desplazar lo académico priorizando
factores extra académicos, como los asuntos de
poder.

Presentamos la lista de títulos de las tesis realizadas

por estudiantes de derecho que hablan por sí solos.
El hecho que los trabajos hayan sido hechos por
ellos o que ellos hayan sido encuestados, no
convierte en jurídicos esos trabajos. Insistiendo en
que lo que viene luego no es una “prueba” sino un
ejemplo para aclarar la idea.

127
TÍTULOS DE TESIS DE ESTUDIANTES DE
DERECHO

1. Influencia del contexto socio cultural en el

rendimiento académico de los alumnos del programa
profesional de Derecho.

2. Opinión y análisis de posibilidades de trabajo por

los alumnos del tercio superior pertenecientes al
décimo y décimo segundo semestre del programa
profesional de Derecho.

3. Influencia de la metodología de enseñanza

aprendizaje en el rendimiento académico de los
estudiantes del programa profesional de Derecho.

4. Influencia de la capacitación periódica de

docentes en el rendimiento académico de los
alumnos del programa profesional de Derecho.

5. Influencia del tipo de evaluaciones en el

rendimiento académico en los alumnos del
programa profesional de Derecho.

128
6. Características de la metodología de enseñanza
empleada por los docentes del programa
profesional de Derecho.

7. Opinión sobre el uso de las bibliotecas por los

estudiantes del programa profesional de Derecho.
8. Influencia de la alimentación en el rendimiento
académico de los alumnos del programa
profesional de Derecho.

9. Características del material bibliográfico y su

influencia en el rendimiento académico de los
alumnos del programa profesional de Derecho…

10. Influencia del uso de internet en el rendimiento

académico de los alumnos del programa
profesional de Derecho…

11. Hábitos de estudio en los alumnos del programa

profesional de Derecho…

12. Influencia de la condición socioeconómica en el

rendimiento académico de los alumnos del II
semestre del programa profesional de Derecho…

13. Factores que influyen en el rendimiento

académico en los alumnos del programa
profesional de Derecho…

129
14. Influencia del uso de las TIC’s por parte de los
docentes en el rendimiento académico de los
alumnos del programa profesional de Derecho

15. Opinión de los alumnos comprendidos en el

quinto superior sobre la calidad de enseñanza
docente en el programa profesional de Derecho…

16. Opinión sobre los estilos de enseñanza y su

influencia en el rendimiento académico de los
alumnos del programa profesional de Derecho…

130
CUARTA
PARTE

131
 EL DERECHO COMO CIENCIA

¿ES EL DERECHO UNA

CIENCIA?
Hemos consultado tres diccionarios
sobre la palabra “ciencia”: La
Enciclopedia Británica, el de la Real
Academia Española y el Wikipedia. Y
coinciden en lo esencial. Luego
comparamos esas definiciones de
ciencia con el derecho. Cualquier
humano honesto y de buena fe dirá si
se le puede aplicar o no y por qué razón
o razones, a la actividad jurídica.
Según la Enciclopedia Británica,
Ciencia es “Una o varias actividades
intelectuales concernientes al mundo
físico y sus fenómenos. Incluye
observaciones imparciales y
experimentacion sistemática. En

132
general, una ciencia involucra una
búsqueda de conocimiento que
comporta verdades generales u
operaciones de aplicación de leyes
fundamentales”.10 El primer
comentario de sentido común que nos
merece esta definición, es que el
redactor de la célebre Enciclopedia, de
la que tan maravillosamente se sirvió
Borges, pensó en cualquier cosa menos
en derecho.
Y nadie que tenga un mínimo de buen
sentido podría afirmar que el derecho
es una actividad humana que tiene que
ver con “el mundo físico y sus
fenómenos”, característica principal
que la Enciclopedia atribuye a la
ciencia. ¿La investigación jurídica
concierne al mundo físico y sus
10
Enciclopedia Británica (The New Encyclopaedia Britannica)
15 edición. Volumen 10 pág. 552

133
fenómenos? ¿Acaso implica
“experimentación sistemática”?
¿Cómo así? ¿Se referirá al derecho la
Enciclopedia cuando habla de
“búsqueda de conocimiento que
comporta verdades generales”? No
parece.
Las leyes parlamentarias de carácter
jurídico no son ”generales” en sentido
cognitivo como las generalizaciones
científicas, sino en sentido normativo.
Los jueces, abogados, fiscales, juristas,
profesores de derecho no se dedican
esencialmente a la “búsqueda de
conocimiento” ¿o si? ¿se les tiene que
considerar científicos entonces? Salvo
que sea en un sentido especial, en cuyo
caso habría que ponerlo sobre la mesa.

134
Y cuando la Enciclopedia nos habla de
“leyes fundamentales” a propósito de
la ciencia ¿se referirá a la Constitución
o a las leyes que aprueban los
parlamentos? ¿Nuestro “otorongos”
peruanos serán científicos también?
¿No se está confundiendo las
generalizaciones que se realizan a
partir de las constantes mecánicas y
ciegas de los fenómenos naturales, con
las leyes que son decisiones de la
voluntad humana, solo porque ambas
cosas tan radicalmente distintas se
llaman de la misma manera? ¿la “ley de
la gravitación” se puede confundir con
la última norma jurídica aprobada por
el parlamento fujimorista por ejemplo?
¿También se llama ley no? Las” leyes”
físicas no son normas de conducta sino
generalización y abstracción a partir de
las constantes de la naturaleza. No las

135
crea el ser humano, como crea las leyes
en sentido jurídico. El que se llamen lo
mismo no significa que sean lo mismo.

El diccionario Wikipedia, por su parte,

señala que ciencia es una palabra que
viene del latín y que significa
“conocimiento” y la define como:
“Sistema ordenado de conocimientos
estructurados. Los conocimientos
científicos se obtienen mediante
observaciones y experimentaciones en
ámbitos específicos”. Por supuesto que
no podemos aplicar esta definición que
da Wikipedia al derecho, por razones
semejantes a las que sostuvimos con la
definición de la Enciclopedia
Británica, pero además nos permite
hacer una aclaración más (aunque
bastaría con recordar que “derecho” no
significa “conocimiento”, no tiene

136
significado cognitivo sino valorativo).
¿de qué “observaciones y
experimentaciones” se puede hablar en
la actividad jurídica, en el derecho?.
El sentido general de la palabra
“ciencia” que viene de la etimología
griega es ligeramente diferente de su
sentido moderno que viene del
Renacimiento (Copérnico, Galileo,
Kepler, etc.). Los griegos no conocían
el sentido moderno de ciencia que si
considera el Wikipedia y otros
diccionarios: la especialidad, el
“ámbito específico”, como dice
Wikipedia. Un campo bien circunscrito
y cerrado, aislado del resto de la
realidad por abstracción o
materialmente, como ocurre en los
laboratorios científicos. Habrá que ver
también porque el derecho no puede

137
ser objeto de especialidad en sentido
científico.
El diccionario de la Real Academia de
la Lengua da una definición muy
semejante a las dos anteriores:
“Conjunto de conocimientos obtenidos
mediante la observación y el
razonamiento, sistemáticamente
estructurados y de los que se deducen
principios y leyes generales”. Respecto
al derecho como “conjunto de
conocimientos obtenidos mediante la
observación”, en la hipótesis que fuera
una ciencia, Roberto Vernengo,
comentando a Manuel Atienza,
recuerda que “El discurso de la
dogmática jurídica tiene,
enojosamente, un alcance normativo,
un sentido práctico, que afectará menos
a otras disciplinas más puramente
teóricas (…) La elaboración dogmática

138
provocaría una aproximación entre el
objeto y el sujeto de investigación
mucho mayor de lo que ocurre en las
ciencias duras”
Hay quienes atribuyen cientificidad al
derecho por su carácter sistemático o
sistematizable. No parecen pensar en la
ciencia en su sentido general, el de los
diccionarios. No distinguen el sentido
etimológico del sentido moderno de
ciencia. Como si ocurre con personajes
que no creen en la cientificidad del
derecho, Marcial Rubio y Mario
Bunge, por ejemplo, justamente porque
piensan en la ciencia en sentido
moderno. No son los únicos casos, los
citamos como ejemplo de hipótesis y
no como prueba de nuestros juicios. Y
cómo no hay consenso respecto a lo
que es esencialmente una ciencia, el
que sostiene que el Derecho lo es debe

139
señalar qué concepto de ciencia
considera, en qué concepto de ciencia
está pensando. De eso depende la
posición que cada uno adopte. ¿Tal vez
haya acuerdo mínimo en que se trata de
una actividad cognitiva que implica
especialidad? ¿O ni siquiera eso?
Por eso ni en su sentido general ni en
su sentido específico podemos
sostener, sin dar buenas razones, que el
derecho como actividad humana es
básicamente una actividad de
conocimiento que implica
especialidad. Y esos son precisamente,
en nuestra hipótesis, dos de los rasgos
esenciales de toda ciencia. Debido a la
antojadiza polisemia en el ámbito
regional, es pedagógicamente
indispensable hacer explícito lo que
cada uno entiende por tal. Reconocer
que entre nosotros no hay acuerdo

140
general, tanto de ciencia como de
derecho, es indispensable, aunque la
mayoría de definiciones de diversos
diccionarios le atribuyen a la ciencia
esos rasgos generales comunes que
hemos citado. Cuando hablan de
ciencias, Mario Bunge o Marcial
Rubio, están pensando en su sentido
moderno (la física, la biología, etc.) no
en su sentido general.
El Derecho parece muchas cosas, pero
no una especialidad científica, ni
siquiera en el ámbito puramente
académico donde también se trata del
deber ser y no básicamente del ser, de
lo que es, de la realidad y sus
fenómenos. El trabajo del profesor de
derecho nunca es meramente
descriptivo o explicativo, tiene que ir a
los problemas, cuando no a los casos, y
afrontar el cómo “deben” resolverse y

141
por qué. Aquí no se trata solamente de
conocer el Derecho sino de aprender a
aplicarlo a la realidad. Para eso hay que
abordar la interpretación, la
argumentación, la integración, que no
son operaciones descriptivo-
cognitivas. Y tomar decisiones o
adoptar posiciones frente a los
problemas jurídicos, aún hipotética o
especulativamente. Las operaciones
jurídicas no son operaciones de
conocimiento, aunque sean
inseparables de ellas algunas veces.
Pero subsiste el afán por considerar que
el Derecho es ciencia derivado de un
obsoleto racionalismo (en su forma de
cientificismo) entre nosotros
inseparable de la impronta escolástica,
más obsoleta aún: positivismo “pop”.
Hace tiempo que este cientificismo fue
denunciado por Ernesto Sábato en

142
Hombres y Engranajes, que sabía de
lo que hablaba pues se dedicó a la
física casi la mitad de su vida: “Lo que
quiere destacarse es cómo llegó a
dominar la mentalidad de la ciencia y
cómo cayó en los extremos más
grotescos cuando se aplicó en las
regiones alejadas de la materia bruta. Y
la curiosa pero explicable paradoja que
sus más fanáticos defensores sean los
hombres que menos la conocen” 11. Y
Bergson sostenía, no sin razón, que la
ciencia está hecha para la naturaleza.
Lo que no ven los positivistas es eso,
que la ciencia no se ha hecho para las
regiones “alejadas de la materia bruta”,
es, decir, para el espíritu humano
indisoluble de un cuerpo y una mayor
complejidad.

11
Ernesto Sábato, Hombres y engranajes. Alianza Editorial,
Madrid, pág. 32

143
Como regionalmente no se ha dado
discusión respecto de lo que se
entiende por ciencia, no saltan los
desacuerdos o diferencias y la noche de
los gatos pardos continua. Y todos
felices. El hecho que en otras latitudes
sí se haya dado esa discusión no nos
exonera de hacerlo a nosotros. Por
ejemplo, Marcial Rubio Correa señala
que una ciencia (en sentido moderno)
debe tener por lo menos objeto
indiscutible, unidad de métodos y
presupuestos comunes. Y el derecho no
reúne ninguna de esas tres
condiciones12. (Y no le faltan razones.
Cada usuario u operador utiliza los
métodos y criterios jurídicos como le
parece y desde su punto de vista. La
discusión sobre el carácter del derecho,

12
Marcial Rubio Correa, El Sistema Jurídico. Fondo Editorial
PUCP,2009

144
su naturaleza, debería continuar como
siempre a lo largo de la historia. Y los
presupuestos o puntos de partida varían
claramente entre dichos usuarios u
operadores.
El Derecho tampoco parece una pura
técnica. Si lo fuera ¿dónde colocar, de
Ulpiano a Norberto Bobbio, más de dos
mil años de jusfilosofía, de filosofía
jurídica? Ulpiano y Bobbio por lo
menos no son meros técnicos. Bunge
reconoce una ética y una lógica al
Derecho, ¿cómo se compatibiliza esto
con la “cientificidad” del derecho?
Esos ingredientes lo hacen más bien
filosófico. Lógica y ética son materias
filosóficas desde la época de
Aristóteles. La jus filosofía nace con el
Derecho. Por eso hay una Filosofía del
Derecho y no encontramos una
Filosofía de la contabilidad, de la

145
medicina, de la ingeniería, hablando
académicamente. Y no porque no sea
posible sino porque en el derecho la
filosofía es imprescindible e
inseparable. El derecho y la filosofía
son muchísimo más antiguos que la
ciencia moderna, a la que nos
referimos. Cualquier problema jurídico
relevante puede revelarse como
problema jus filosófico si se busca
llegar al fundamento, a los valores
jurídicos en discusión, a la raíz.
Se sostiene que el derecho es una
ciencia porque se da en él una
sistematización teórica, una
organización o estructuración
consistente de los conceptos o ideas
respecto de dicha actividad. Y es
verdad, ciencia es, desde cierto punto
de vista, teorización, ciencia es teoría,
Y los juristas hacen teoría o doctrina o

146
dogmática jurídica o intentan hacerla,
pero desde su punto de vista, es decir
desde la subjetividad. Y esto ya no es
estrictamente científico, porque ni
siquiera es cognitivo. Y no eslo
principal en la actividad jurídica. El
problema es que, con esto de la
sistematización, estaríamos evadiendo
lo que el derecho y la ciencia son
intrínseca y específicamente: aquel una
actividad prescriptiva o normativa, ésta
una actividad del conocimiento que es
lo que, según nosotros, la hace
científica. Y no hacer diferencias
donde las hay, según Manuel Atienza,
es un signo de irracionalidad.
Y por otra parte el carácter no
científico de la actividad de los miles
de operadores o usuarios del derecho
que no se dedican a sistematizarlo
teóricamente quedarían descartados,

147
incluidos jueces, fiscales y todos los
profesores y operadores de derecho que
repiten o aplican lo que sostienen los
juristas sistematizadores. ¿Todos
aquellos desempeñan una actividad
científica entonces? ¿Cómo queda el
derecho respecto a esos que no se
dedican a sistematizarlo, cómo queda
respecto a su cientificidad?
Todo lo cual no pretende que
tenemos la verdad objetiva respecto a
lo que es la ciencia o el derecho, solo
ponemos el acento en su carácter
discutible u opinable y la necesidad de
discusión, contra el carácter dogmático
y acrítico con el que se acepta la
cientificidad del derecho en nuestro
medio. Todo eso muestra lo poco
prudente que puede ser la aplicación de
lo que se llama método científico a la
investigación jurídica, sin una

148
discusión previa sobre los rasgos
específicos del derecho, sobre lo que es
ciencia y sobre lo que es investigación
científica.
Si no esclarecemos el objeto jurídico
de investigación no se puede crear un
método a la medida del caso: un
método ad hoc. La discusión también
es necesaria en nuestro medio porque,
como se dijo, la mayoría de agentes
jurídicos lo cree una ciencia, a priori, o
una ciencia social en general (causal).
Obviamente, el Derecho es
indiscernible de la vida social. Es
social. No por eso tiene que ser ciencia,
salvo en un sentido a precisar. El
Derecho, como se ha dicho, no es una
actividad básicamente cognitiva sino
organizadora, reguladora y
sancionadora de la vida social, aunque,
por supuesto, como toda disciplina,

149
requiere conocimiento de la realidad.
Pero eso no define esencialmente el
carácter del derecho. Muchas
disciplinas no científicas, sino todas,
requieren del conocimiento de algún
aspecto de la realidad. A pesar de ello
la diferencia de naturaleza subsiste con
la ciencia. Por ello ni siquiera en
general se puede situar al derecho y la
ciencia en la misma familia, en el
mismo género, el derecho como
especie de ciencia. El punto de vista
según el cual entre científico y jurídico
no hay sinonimia, aún está en minoría.
Se dice, casi por unanimidad en el
medio regional, que el derecho
pertenece a las ciencias sociales. Pero
hay algo que complica estas “ciencias”:
su objeto (el ser humano en su relación
con los otros) implica la existencia y la
presencia del espíritu y la conciencia.

150
Término que quiere condensar
características exclusivas del ser
humano, que constituyen lo
propiamente humano, que se expresa
por la libertad y la imprevisibilidad, la
conciencia, la imaginación, los
sentimientos, los valores, el lenguaje,
el sentido del humor, la razón, el
sentido artístico, ético, etc. Ninguna
ciencia, ninguna especialidad es capaz
de abrazar esta complejidad.
Ser especialidad no es un rasgo
contingente sino necesario de lo que
hoy entendemos consciente o
inconscientemente por ciencia, en
sentido moderno, referida a esa
disciplina del conocimiento que va de
Galileo a Einstein o Hawking. Por eso
hablar de ciencias especializadas es
una tautología. Toda ciencia tiene que
serlo, o no es ciencia. No hay ciencia

151
en general, hay ciencias específicas,
especialidades y su carácter esencial es
cognitivo, su fin esencial es el
conocimiento, no la justicia ni la
equidad, que son valores jurídicos.

CARACTERISTICAS DE LA
CIENCIA SEGÚN MARIO
BUNGE
Comentamos cada una de las
condiciones que según Mario Bunge se
requiere para considerar una
disciplina como “ciencia”. Y las
contrastamos con el derecho.
EL CONOCIMIENTO CIENTIFICO
PARTE DE LOS HECHOS Y
SIEMPRE REGRESA A ELLOS.
Pero el derecho es algo más que
conocimiento. El conocimiento no es lo

152
que lo define básicamente debido a su
carácter prescriptivo. Es verdad que el
problema jurídico puede partir de
hechos, pero no especialmente para
conocerlos (aparte de que hay asuntos
de puro derecho) y además no de
cualquier tipo de hechos sino de ciertos
hechos humanos con relevancia
jurídica: contradicciones de intereses e
incertidumbres jurídicas. Y no
“vuelve” a los hechos porque no los
deja de lado en ningún momento,
cuando hay cuestiones de hecho, sino
que los pasa por el tamiz del intérprete,
la aplicacion de principios y normas y
los expresa mediante la argumentación.
Los hechos jurídicos solo son el primer
momento de un proceso que termina en
una decisión.
Y el derecho no trata con hechos para
explicar por qué se producen (que sería

153
el objetivo científico causal) sino para
evaluar esos hechos a la luz de las
normas y principios jurídicos, tratando
de prevenir o resolver conflictos,
contradicciones, o integrando los
vacíos o lagunas. Actividad poco
científica en verdad. Puede tener algún
rasgo común con la ciencia, pero
mucho más con la filosofía y el arte. El
derecho moderno posee autonomía
total, no depende de otra instancia extra
jurídica. El derecho es soberano y
aunque trata en muchos casos con
hechos, lo hace con la finalidad de
prescribir una conducta, tomar una
decisión, no con afán de conocimiento.
Ese no es el fin del derecho. En el
derecho se trata de hacer justicia, no de
explicar la realidad. El Derecho no se
separa o no debe separarse en ningún

154
momento de los valores que se supone
persigue. Esto es menos científico aún.
No es exacto, entonces, que en el
Derecho “se parte de hechos y se
regresa a ellos” porque aquí Bunge se
refiere a una actividad de
conocimiento, no estaba pensando en
el Derecho cuando señaló esta
característica. Para él, el epistemólogo
más conocido en Latinoamérica, el
derecho no es una ciencia. Y esta
discusión es una discusión
epistemológica.
LA CIENCIA TRASCIENDE LOS
HECHOS, LLEGA A PRODUCIR
NUEVOS HECHOS
Si en algún sentido se puede decir que
el derecho trasciende los hechos, es un
sentido diferente a la ciencia que busca
conocer “objetivamente” la realidad y
hacer generalizaciones abstractas que

155
se suelen llamas “leyes” (con un
significado distinto a las leyes
jurídicas, productos de la voluntad
humana). ¿El Derecho trasciende los
hechos cuando los compara con
principios, normas y valores jurídicos?
Quizá, pero esto no tiene nada que ver
con la idea de Bunge, su condición de
cientificidad. El juez “produce
hechos” como consecuencia y a partir
de lo que dispone su sentencia, pero no
dentro de una actividad cognitiva sino
judicial.
El Derecho también llega a “producir
nuevos hechos” en la medida que
puede inducir, incentivar, constreñir u
obligar a la adopción de ciertas
conductas, pero como hecho de poder,
como hecho normativo, no cognitivo.
Tiene la potestad para hacerlo.
Precisamente un buen gobierno es

156
aquel que induce, promueve o
incentiva conductas correctas en
relación a ciertos fines convenientes o
saludables colectivamente. Pero esto
no tiene que ver con la ciencia, sino con
otra actividad humana que llamamos
derecho, que es política y ética, no
ciencia.
LA CIENCIA ES ANALITICA
La actividad esencial en el derecho es
la interpretación que se expresa
argumentativamente. Solo por manía
ideológica se habla de “análisis
jurídico” cuando de lo que se trata es de
interpretación. El vocablo “análisis”
tiene un significado técnico más
preciso que en el del lenguaje común:
significa separación de elementos
(física o mental) por razones de
simplificación y de exhaustividad. Una
operación simplificadora es una que

157
reduce y empobrece porque abstrae o
separa elementos, física o
mentalmente. Es necesaria y
conveniente en algunas ciencias, pero
insuficiente y a veces inconveniente en
el Derecho, que juzga, valora, evalúa, y
resuelve. Por tanto, decir que el
derecho es analítico, en este sentido
preciso, es equívoco.
La interpretación es inseparable de su
expresión verbal o lingüística, la
argumentación, que no actúa sólo
cuando la norma no está clara en el
texto o en la aplicación sino siempre.
Ahora bien, esta operación es inversa al
análisis, (separación de los elementos
de un todo, físicamente o en abstracto).
Se trata más bien de condensación (en
el sentido que le da Konrad Hesse)
antes que de separación. La
interpretación es una operación donde

158
se ponen en juego y se condensa una
diversidad de heterogéneos elementos
que adquieren sentido y valor en el
argumento del intérprete. En la
interpretación hay una recreación de la
realidad; el aporte del intérprete, un
“plus” de realidad: condensación, no
separación analítica. Pero como los
positivistas “pop” la piensan como una
ciencia, la operación fundamental es el
“análisis jurídico”. El “análisis” en
derecho es secundario, en su sentido
estricto..
LA CIENCIA ES ESPECIALIZADA
La especialización supone una
disciplina cognitiva circunscrita,
claramente delimitada e indiscutible; el
objeto es separado del resto de la
realidad, física o mentalmente; no hay
discusión sobre su naturaleza, ni crisis
de identidad. Mientras que el derecho

159
no es circunscrito ni cerrado, ni
monotemático, sino abierto y
complejo. El Derecho es más bien un
caso de anti especialidad, como la
filosofía. La especialización tiene
sentido en las actividades cognitivas.
Como el Derecho intenta regular las
relaciones sociales efectivamente, está
obligado a mantenerse
metodológicamente abierto. Para ello
recurre a todas las disciplinas que
puedan cooperar con sus objetivos, es
multidisciplinario. Es verdad que el
especialista y el no especialista tienen
que concentrarse en puntos específicos,
pero en derecho se explora cada punto
integralmente porque se lo conecta con
todo el sistema jurídico, sin las
limitaciones que suele autoimponerse
el especialista. En el derecho las
conexiones y la heterogeneidad de

160
campos es ineludible. Hay que recordar
que el mismo Bunge ha dicho de la
especialización: “el mejor especialista
es el universalista”. En derecho eso
parece más cierto aún.
En derecho uno puede elegir y elige un
campo específico de la vida jurídica,
por afición o por necesidad laboral,
pero no cerrará ese campo (el derecho
minero por ejemplo) desconectándolo
del resto del sistema jurídico,
empezando por la Constitución y
siguiendo con el resto de la
realidad…todo por no ser de la
especialidad. La especialidad en el
sentido jurídico no es especialidad en
sentido científico. El carácter cognitivo
y cerrado de toda especialidad, que le
es esencial, no se da en el derecho. El
problema minero es inseparable del
problema político, económico y

161
ambiental, como se dijo. Y el
especialista (penalista, civilista, etc)
tiene que ser holista para ser bueno. Si
no entiende el todo no puede entender
una parte. En derecho hay juristas de
peso que no tienen ninguna
especialidad como Marcial Rubio y
Fernando de Trazegnies . En
derecho hay especialidad, pero con
matriz distinta al de la ciencia.
LA CIENCIA ES CLARA Y
PRECISA
Lo es debido a su carácter abstracto
que funciona eliminando todo lo que es
“obscuro”, “ambiguo”, “impuro”,
como es la vida humana justamente. La
realidad jurídica participa del
abigarramiento social, es “impura”.
Sin embargo, en el uso de lenguaje el
derecho también tiene que tratar de ser
“claro y preciso”, pero como expresión

162
lingüística y hasta donde eso sea
posible. Mientras que la ciencia es
abstracción y solo en este sentido
“clara y precisa”, como la matemática
o la física. Los problemas jurídicos
tienen poco que ver con la claridad y la
precisión abstracta y puramente
cognitiva de la ciencia. Es su lenguaje
lo que debe ser claro y preciso.
Recordamos que Sthendal admiraba el
Código de Napoleon, por esas
cualidades que el émuló, inspirado en
el Code: claridad y precisión.
Es verdad que en el Derecho hay
muchas cosas que están claras y
precisas; pero también hay una enorme
porción en que habita la ambigüedad,
la vaguedad, la imprecisión, la
polisemia, los laberínticos
malentendidos de sentido, las aporías
de la interpretación y otros medios de

163
la complejidad de la lengua. El
Derecho está lleno de dinámicas
incertidumbres y paradojas que lo
hacen más complejo de lo que el lego
cree. En lo esencial no es posible ni
necesaria la precisión cuantitativa en el
Derecho, porque tratándose de valores
(justicia, libertad), no se puede medir o
cuantificar. Los valores jurídicos como
la justicia, la libertad, la equidad son
cualitativos por esencia, por asi decirlo.

Tomar una decisión judicial no es una

operación analítica sino intuitiva, (esto
exige, previamente, buena
información, documentación adecuada,
etc.). Esto no excluye sino que requiere
una buena preparación intelectual, un
buen manejo jurisprudencial y un
conocimiento suficiente de los hechos,
las normas y principios pertinentes,

164
entre otras cosas. A los problemas
propios del lenguaje hay que agregar la
variedad de puntos de vista, intereses,
culturas, lo que hace, imposible la
claridad y precisión de la ciencia en el
derecho. La ciencia es abstracta, el
derecho es concreto…y abstracto, es
complejo y heterogéneo.
Mario Bunge señala cinco
características para que una disciplina
sea clara y precisa:
 Formula claramente los problemas.
 Parte de conceptos y nociones
claros.
 Define sus objetos.
 Crea lenguajes artificiales.
 Procura medir y registrar los
fenómenos.
Podemos acordar estas características
también para el Derecho, pero no sin
señalar las pocas pero significativas
165
diferencias: el Derecho no crea
lenguajes artificiales, como en las
ciencias formales o la cibernética, sino
que es una mezcla de lenguaje técnico
y lenguaje común. Y el derecho no
procura “medir y registrar fenómenos”
porque sus fines no son especialmente
cognitivos y generalizadores. Las
nociones y conceptos jurídicos deben
ser pero no siempre son claros y
precisos, su objeto es siempre
discutible y no siempre formula
claramente sus problemas, aunque
debe hacerlo, etc.
EL CONOCIMIENTO CIENTIFICO
SE PUEDE COMUNICAR Y
VERIFICAR.
Comunicar sí. Todo conocimiento se
puede comunicar, el conocimiento
artísitico también por ejemplo, pero no
por ello la pintura es una ciencia, ni la

166
crítica pictórica es pintura. El
conocimiento jurídico es comunicable
y debe serlo de la mejor manera. Pero
no es conocimiento directo de la
realidad sino de las fuentes jurídicas
creadas humanamente y su aplicación
al caso siempre opinable, mal o bien
fundamentada. Puede o no, tener que
ver con “hechos”. Pero, ¿verificable?.
¿En qué sentido puede ser verificable el
conocimiento del deber ser jurídico?.
¿Cómo se puede verificar en el
derecho? ¿Cómo se puede verificar
una sentencia, una legislación una
doctrina si no son resultado de
operaciones de conocimiento que es a
lo que se refiere Bunge?.
Verificar es comprobar objetivamente
una verdad. Se verifica un
conocimiento científico mediante un
experimento, una actividad empírica.

167
En el caso de un asesinato, sin
embargo, se hacen “reconstrucciones”
, pero no para “verificar” una hipótesis
porque la “reconstrucción” no verifica
nada. Lo esencial es la regulación y las
decisiones que se tomen respecto a ese
hecho delictivo y sus consecuencias.
En derecho se argumenta, se dan
razones para justificar una posición,
que es una opinión, un punto de vista,
una perspectiva, no algo verificable
sino convincente, o no. Solo los hechos
pueden verificarse, las soluciones
jurídicas se refutan o se impugnan.
LA INVESTIGACION CIENTIFICA
SIGUE UN METODO Y ES
SISTEMATICA
Si es cierto que la investigación
científica sigue un método, como
señala M. Bunge, este método tiene
carácter cognitivo, no jurídico. El

168
carpintero también tiene métodos. El
derecho tiene sus propios métodos,
para la interpretación por ejemplo:
lógico, sociológico, sistemático,
histórico, etc. Pero son métodos
jurídicos vinculados a una actividad
normativa y de creación de sentido, no
tienen carácter científico porque no
sirven para explicar-conocer la realidad
sino para darle sentido, para crearlo.
Muchas disciplinas humanas, sino
todas, tienen métodos y no son ciencia:
disciplina del conocimiento
especializado.
En el Derecho se siguen muchos
métodos y no sólo uno. Y también una
pluralidad de criterios y técnicas, tanto
en la investigación como en la
interpretación, aplicación y otras
actividades jurídicas. En la
investigación juridica no hay método

169
único y no hay método a priori. Y en
cuanto al carácter “sistemático”,
depende: si Bunge le da un sentido
general a esa palabra, como algo
ordenado, organizado razonablemente,
el derecho lo es, ya que busca constituir
un sistema, una estructura dinámica,
con principios, normas y fines propios.
Pero esa estructura es abierta a la
realidad. No “un conjunto de
conocimientos” o teoría, salvo
parcialmente, sino un sistema de
normas y principios. Pero podría
decirse que, en general, ciencia y
derecho son sistemáticos. Esto no
prueba que el derecho sea una ciencia,
por que hay sistematización no
científica.

LOS CONOCIMIENTOS
CIENTIFICOS SON GENERALES

170
Los conocimientos jurídicos son
opiniones y creaciones, pueden ser
muy generales, como los de la “Teoría
pura” de Kelsen, por ejemplo, pero no
en sentido cognitivo, es decir, a partir
de una operación de generlización que
extrae puntos comunes en un grupo
cualquiera y deja de lado, por
abstracción, los no comunes.Y también
pueden ser singulares y específicos.
Luego, como los conocimientos
científicos tienen diferencias “de
natura” de los jurídicos, decir que los
conocimientos jurídicos son generales
es equívoco. Cuando se trabaja en un
caso específico es imposible
generalizar, cuando se habla del
derecho peruano difícilmente se puede
aplicar al derecho islámico, los casos
dificiles son claramente específicos y
singulares, etc.

171
Los legisladores no crean
conocimientos generales sino que dan
“leyes generales” en el sentido
jurídico-prescriptivo, pero no en el
sentido científico-cognoscitivo, es
decir, normas jurídicas generales que
no tienen mucho que ver con la “Ley de
la gravitación universal de Newton”,
por ejemplo, salvo el común nombre de
“ley”. No indican lo que es sino que
prescriben lo que debe ser.
LA CIENCIA TRATA DE
ESTABLECER LEYES Y
APLICARLAS
El Derecho, se dirá, también establece
leyes y trata de aplicarlas, pero se trata
de leyes cualitativamente distintas, en
una distinta dimensión de la realidad.
Unas son “leyes” causales que se
derivan de relaciones establecidas
humanamente a partir de hechos de la

172
naturaleza o de la sociedad. “Si se
caliente un metal se dilatará”, no es una
norma dictada por el ser humano para
que sea cumplida, no es una norma de
conducta en el sentido jurídico del
término, dentro del mundo social y
volitivo del “debe ser” sino en el
mundo causal de lo que “es”, en la
naturaleza.
Suele confundirse las leyes científicas
como la mencionada “ley de la
gravitación universal de Newton” y las
leyes jurídicas dadas por el congreso, a
pesar de la grosera y evidente
diferencia, solo para “demostrar” que
el derecho es ciencia porque tiene
leyes. En el fondo se trata de la
discucion entre naturaleza y sociedad,
expresada (metodológicamente) en la
confrontación causalidad-imputación,
como Kelsen lo aclaró. Los

173
positivstas “pop” lo ignoran, porque
para ellos el termino “ley” parece ser
unívoco, tener un solo sentido.
LA CIENCIA ES EXPLICATIVA E
INTENTA EXPLICAR LOS
HECHOS EN TERMINOS DE
LEYES Y LAS LEYES EN
TERMINOS DE PRINCIPIOS.
El Derecho no intenta explicar sino,
básicamente, resolver contradicciones
de intereses aplicando normas y
principios juridicos, es decir,
interpretando, integrando,
argumentando, como operaciones
esenciales. “Explicar” es una operación
cognitiva. Como las operaciones en
derecho no lo son, no puede ser
esencialmente explicativo, es decir,
causal, aunque la explicación de
hechos no esté ausente como actividad
secundaria en él. Explicar es averiguar

174
la causa por la cual se produce un
fenómeno físico o social. En el
Derecho lo principal es, como hemos
dicho ya, resolver problemas de
relevancia jurídica a través de una
actividad valorativa y política, en base
a normas y principios jurídicos.
Comparando estas 10 características de
Bunge con el Derecho, lo menos que se
puede concluir es que el Derecho es
muy poco científico o no lo es. Y
Bunge no ha pensado en derecho
cuando las ha formulado. Es verdad
que con otra noción de “ciencia” las
cosas pueden cambiar. Pero, ¿cuál?
Cuando alguien advierte que una
noción de ciencia es muy general y en
ella tendrían que comprenderse
muchas disciplinas y actividades
humanas poco científicas, entonces
trata de hacer más específicas y

175
exigentes las condiciones de
cientificidad; pero resulta que el
derecho sale volando y ya no entra en
la nueva definición más estrecha, más
específica. Y para que el cadáver pueda
entrar en el ataúd, le tienen que cortar
la cabeza y de las canillas para abajo.

CIENCIA Y FILOSOFIA

Ser especialidad, delimitar el campo,

homogeneizar el método, analizar, no
es secundario en la ciencia sino
esencial. Mientras que la filosofía
escoge un asunto cualquiera y lo trata
con total apertura y libertad, sin
someterse al yugo de la especialidad o
al temor a la autoridad, o de la
necesidad. “La Filosofía no ha sido
nunca una adaptación a la necesidad,
decía Berdiaev, jamás los filósofos
176
dignos de ese nombre se han sometido
al orden establecido...mientras que la
categoría de la necesidad es la
categoría fundamental en el
pensamiento científico”: el agua es
oxígeno e hidrógeno y no hay vuelta
que darle.
La filosofía escoge, como la ciencia, un
objeto, o más de uno, pero no es un
objeto de conocimiento sino de
interpretación, por eso no lo delimita o
circunscribe o encierra en una
especialidad y no es cognitivo. Al
contrario, a partir de ese objeto, que el
filósofo no contempla como
especialista sino filosóficamente, trata
de llegar a la raíz problemática,
abordando ese objeto integralmente.
La mirada filosófica es crítica (como la
ciencia y el arte), pero también
concreta y universal.

177
Aunque no es la única, definir la
filosofía como “crítica de los
fundamentos” , como lo hace Leopoldo
Chiappo, permite plantear claramente
las relaciones y diferencias con la
ciencia. Esa crítica es un acto
filosófico, no científico. Decir
“especialidad científica“ es tautológico
porque la idea de ciencia implica
especialidad, circunscripción, límites y
condiciones: la ciencia es la
especialización misma. No hay ciencia
general sino una pluralidad de ciencias
específicas: especialidades. Mientras
que la filosofía no tiene límites ni por
la forma, ni por el contenido, ni por el
método. Es la no especialidad por
excelencia. Se funda en la libertad.
La libertad es el principio de la
filosofía; la necesidad el de la ciencia.
La ciencia tiene métodos, la filosofía

178
los cuestiona y recrea empezando por
los suyos. La ciencia es circunscrita y
homogénea, la filosofía es conectiva y
heterogénea. La ciencia es sistemática,
analítica y teórica; la filosofía,
asistemática, sintética y vital. Claro
que aquí, como en todas partes, las
diferencias no son absolutas sino sólo
de énfasis. La investigación, actividad
moderna por excelencia, se basa en ese
principio: libertad de pensamiento, de
respeto a la opinión del otro, que es
tolerancia.Al otro no se le puede
considerar y tratar como enemigo
porque piensa diferente. Eso puede
ocurrir entre asesor y asesorado, entre
dictaminador y dictaminado, etc, sobre
todo en un “clima” autoritario. El
clima más adecuado para la
investigación, como dijo Kelsen, es
el de la democracia: “Como la

179
democracia es por su naturaleza íntima
libertad y la libertad significa
tolerancia, no existe otra forma de
gobierno más favorable para la ciencia
que la democracia”. (“Sobre la
justicia”). Y no solo para la ciencia.

QUINTA
PARTE

180
 LA FUNCIÓN DE LA TESIS

La mala calidad de la educación universitaria se

agravó, entre otras razones, con la eliminación de la
tesis como requisito obligatorio para obtener el
grado académico de Bachiller en Derecho, en la
nefasta época del fujimorato. Sobre todo cuando
algunos dedujeron de ello que la tesis pierde
importancia o ya no la tiene en absoluto, llegando
incluso a eliminarla como opción alternativa para
graduarse…porque ya no era obligatorio, (solo
determinada mentalidad da mayor valor a algo solo
porque es obligatorio, sea o no necesario). Lo que
lleva a pensar que si se mantenía como opción era
sólo porque la ley lo disponía y nada más. Lo que
denuncia la inconsciencia de la necesidad, del
significado y la finalidad de la tesis, aunque se hable
maravillas de la investigación en los discursos de
aniversario institucional.
Eso puede explicar, a su vez, el formalismo y la
desidia con la que se encara esa actividad
institucionalmente, (la asesoría, la sustentación, el
dictamen). Por eso, obligatoria o no, no debería

181
desaparecer nunca la posibilidad de graduarse
mediante una tesis de investigación en derecho. Y
aunque no se trate de un asunto judicial. La defensa
de un punto de vista ante un problema jurídico es
normal en la investigación jurídica, a condición de
que el problema sea jurídico. Y al graduando se le
puede pedir en el examen de grado mediante tesis,
todo lo que se supone solo se puede obtener
mediante los expedientes, peor aún si es
predominantemente memorístico (el plazo para
apelar, por ejemplo). El examen de grado no debería
ser una especie de evaluación de derecho procesal.
Es un acto para obtener un título profesional. Lo
sustantivo, lo esencial, no es el derecho adjetivo. Lo
sustantivo en derecho es, valga o no la redundancia,
lo sustantivo. Lo adjetivo, aunque es indispensable,
acompaña a lo sustantivo. Lo esencial es la
capacidad de razonamiento jurídico del graduando,
su criterio jurídico.
Lo que ha venido ocurriendo es que se
menospreciaba la tesis como medio para graduarse,
porque las mismas Facultades permiten tesis socio
jurídicas que no derivan de problemas jurídicos sino
causales, que no convierte en jurídicos los
problemas sociológicos. Y en el fondo se daban
cuenta que esas tesis no tenía que ver mucho con lo
que ellos hacían en sus labores profesionales como
abogados, jueces, fiscales, etc. Allí solo se buscan

182
causas explicativas; no así en los problemas
jurídicos. Los problemas jurídicos, además, no son
solo los problemas judiciales; también hay
problemas jurídicos no judicializables, pero los
problemas socio jurídicos no son jurídicos. Es el
sociólogo, no el abogado, quien se ocupa de ellos.
No deberían admitirse como tema de tesis en una
Facultad de Derecho, salvo justificación puntual en
un caso de excepción ( ¿por que aumentan los juicios
de alimentos en Arequipa? No es problema jurídico,
sino sociológico.)
La labor del investigador, su dedicación al estudio
crítico del derecho y a la creatividad jurídica, no es
menos esencial que la actividad judicial y las otras
esferas en las que un abogado puede ser socialmente
útil. No es conveniente, ni justo, eliminar la práctica
de la tesis. No hay ninguna razón válida para castigar
al graduando que desea dedicarse a investigar,
obligándolo a sustentar expedientes judiciales. Al
contrario, es obligación y necesidad de la
universidad tener en cuenta a los pocos alumnos que
desean graduarse con la elaboración y sustentación
de una tesis. La tesis es un instrumento idóneo si los
profesores y, en general, la Universidad lo hacen así.
El instrumento no es en sí mismo útil o inútil,
depende siempre del usuario, del operador.
La experiencia de elaboración de la tesis es la mejor
posibilidad de hacer investigación en nuestro medio

183
y en nuestras condiciones. Eliminarla o
menospreciarla es una regresión, una involución
académica. Es falaz pensar que la investigación
sobre un tema jurídico es menos importante que la
sustentación de dos expedientes, que en la práctica
se reduce a un examen de derecho adjetivo. La
importancia del sistema de graduación depende de la
capacidad de ese sistema para evaluar las
condiciones mínimas que se espera del graduando.
Estas condiciones deben estar señaladas
explícitamente en el “perfil profesional” diseñado
por la Facultad, para que el graduando sepa a qué
atenerse.
En cuanto a lo sustantivo, lo que se debe evaluar es
el sentido crítico y creativo, la habilidad
argumentativa, el criterio propio, los conocimientos
jurídicos fundamentales, etc. Y eso se puede evaluar
muy bien en una tesis. La tesis no tiene que ser
necesariamente un requisito puramente formal,
vacío de contenido y prescindible, ni un invento para
agobiar intelectual o económicamente al graduando.
En cuanto a lo técnico, es un medio para comprobar
también la capacidad de plantear un problema
relevante, algunas hipótesis plausibles, redactar un
informe con cierta coherencia y sustentarlo
oralmente con orden y claridad, es decir, demostrar
el mínimo de capacidad para practicar una disciplina
como el derecho.

184
Eliminar la tesis como requisito por razones
económicas (confección onerosa) o morales
(corruptelas en la elaboración) y no académicas,
como ya ocurrió, es tirar el agua sucia junto con el
bebé. También la administración de justicia es
onerosa y sufre corrupción, y a nadie se le ha
ocurrido eliminarla como institución: tirar el bebé
junto con el agua sucia. Lo que se debe evaluar es la
calidad del trabajo, su suficiencia o insuficiencia, no
la cantidad de páginas y menos el acuerdo o
desacuerdo con la posición del graduando. Una tesis
puede ser considerada brillante, aunque el lector o
dictaminador no esté de acuerdo con la posición
ideológica del autor.
Se debe volver a la tesis obligatoria correctamente
asesorada y filtrada, preparando y seleccionando a
los mejores estudiantes investigadores desde primer
año. Lo que no se opone si no se complementa con
el examen de los expedientes. Lo que no se puede
hacer es negar la posibilidad, al alumno que lo desee,
de graduarse con una tesis de investigación, siempre
que la facultad lo prepare para ello durante su pre-
grado. Esa no es labor de un profesor solamente, el
de metodología de investigación jurídica. Es labor
de todo profesor de derecho que investiga, que debe
investigar en su propia materia de enseñanza por lo
menos. Y dar cuenta al alumno de lo que investiga y
de cómo investiga. No es necesario hacer una tesis

185
en cada investigación. Un buen ensayo es resultado
de una buena investigación e incluso un buen
articulo no tiene que ser necesariamente formal en la
investigación.
Investigar en la propia materia de enseñanza, por lo
menos, es una de las maneras eficaces de educar en
la investigación, sin dejar solo en esa tarea al
profesor de metodología de investigación, que tiene
que lidiar con la mentalidad escolástica (acrítica) de
la mayoría estudiantil. Al profesor que no investiga
ni siquiera en su propia materia sólo le queda repetir
y repetir. Es desmotivador. Y si no investiga no
pública. Eso se ve, eso es objetivable en la
evaluación del profesor, en una meritocracia. Y tiene
que ver directamente con la acreditación, tratándose
de una actividad cuya importancia tiene todos los
consensos: la investigación, aunque solo sea de
palabra. Digo “publicación” no “indexación” , que
es una trampa en ciencias sociales , derecho y
humanidades. Lo que no es medible, cientificable,
no existe para los tecnólogos de la educación y la
nueva política educativa, de raigambre racionalista
y cientifista ha dado el golpe de gracia a las
humanidades.
LA TESIS COMO CRITERIO
En algunas facultades de derecho la sustentación de
una tesis no es bien vista para evaluar a un
graduando en la carrera de Derecho. Esa idea es

186
resultado de dos presupuestos: uno con relación a la
actividad jurídica y otro con relación al papel de la
investigación. El primer presupuesto implica que la
actividad jurídica más importante son esos
procedimientos que se ponen en marcha cuando se
han agotado o se ha creído agotar las otras vías
pacificas inter subjetivas: los litigios. En el camino
post napoleónico se olvidaron que lo sustantivo no
es lo adjetivo. En la práctica existente se le dé más
importancia a esto último: los procedimientos
judiciales en su aspecto formal. Pero el desdén por
lo sustantivo, por lo fundamental, (el papel de los
valores y principios, la interpretación, la
argumentación) no es exclusivo de las actividades
prácticas o aplicativas del Derecho, también lo es de
la falta de reflexión y estudio en el ámbito
académico.
Hasta aquí no habría problema si no fuera porque el
segundo presupuesto (que el grado mediante
expedientes es el más idóneo para graduarse de
abogado) se asienta en una concepción de la
enseñanza del Derecho subyacente pero
mayoritariamente aceptada, según la cual el
estudiante que estudia para abogado lo hace para
litigar y no, por ejemplo, para hacer filosofía del
derecho. Pero la preparación para litigar es igual y
la misma que para formar juristas, filósofos del
derecho, aunque no litiguen. ¿Y qué es un jurista

187
sino un filósofo del derecho, un jus filósofo? Los
problemas de investigación jurídica que se
consideran relevantes en un proyecto de
investigación pueden ser los mismos que se
presentan en la vida judicial. Y como lo jurídico no
se plantea en relación a lo que es sino a lo que debe
ser jurídicamente, sobre ello hay que preguntar en el
grado, con prioridad.
De esa idea peregrina se deriva esta otra: que el
abogado que litiga es mejor profesor que el que no
lo hace. Es una generalización demasiado grosera y
una falsa discusión, porque ser mejor profesor no
depende de si litiga o no. Depende de cómo es el
profesor, no solo en su materia particular, sino como
“hombre de derecho”, como se decía antes. Tanto
entre los que litigan y los que no litigan se puede
encontrar una gran diversidad de calidad. Podemos
encontrar juristas como Marcial Rubio Correa, que
nunca han litigado, y cientos de profesores de
Derecho que litigan, pero cuya calidad es mediocre
o peor, porque tal vez sus ocupaciones no les
permiten leer otra cosa que la que requieren para la
defensa de sus casos, y no tienen tiempo, ganas o
posibilidad de investigar y renovarse y renovar su
materia de enseñanza (por eso tienen que repetir lo
que les han enseñado sus profesores año a año).
Cosa que sí puede hacer quien sólo se dedica a
enseñar, aunque no todos lo hagan.

188
Es obvio que si un profesor enseña Derecho Procesal
es mejor que litigue o que haya litigado un buen
tiempo, con tal que se mantenga actualizado no sólo
en su concepción del Derecho adjetivo sino en su
concepción general del derecho. Y el profesor que
no litiga no debe perder contacto con la
jurisprudencia más relevante, la lectura e
interpretación crítica de casos. También para litigar
como abogado tendrá que ser y estar bien preparado.
Una investigación jurídica, en sentido estricto, es un
problema a resolver, exactamente como el juez
frente a una contradicción de carácter jurídico. Son,
o pueden ser, los mismos casos de la vida judicial,
administrativa, constitucional, electoral,
diplomática, legislativa, etc, real (o debieran serlo si
se exigiera problemas estrictamente jurídicos, no
socio jurídicos o sociológico causales) pero además
deben ser jurídicamente relevantes en post grado. El
juez, por su parte, también tiene que investigar, por
lo menos en todos los casos difíciles o relevantes.
Parte de cierta hipótesis sobre la posible solución, en
cada caso; requiere objetivos y cierto marco teórico
conceptual y operativo, como el investigador
independiente. Aunque no lo plasme formalmente.
Si bien el investigador en derecho no sentencia, tiene
que llegar a una solución, tiene que proponer una
salida fundamentada, tiene que tomar una decisión
jurídica, aunque eso no tenga carácter vinculante;

189
pero esta es toda la diferencia con una sentencia
judicial. No hay diferencia cualitativa, son opiniones
fundamentadas sobre problemas jurídicos
planteados expresamente.
Todo esto es obvio, si tenemos en cuenta los fines
esenciales de la Universidad señalados en la
doctrina, (véase “Misión de la Universidad” de
Ortega y Gasset, por ejemplo), en la Constitución y
la Ley. Así como los fines específicos por los que se
estableció el requisito de la tesis, (que se mantiene
como opción en algunas Universidades, para su
bien).
A la reducción del Derecho a su aspecto adjetivo hay
que agregar otra reducción más. Consiste en abstraer
del Derecho Adjetivo (de los procedimientos o
procesos reales que se toman como casos para
graduarse) el razonamiento, la interpretación, los
valores y el sentido. Lo que es notorio en la
sustentación de expedientes para el grado de
abogado. ¿Cómo así? El estudiante puede conocer y
muchas veces conoce (casi siempre de memoria) los
artículos procedimentales concernientes a los
expedientes que le ha tocado sustentar. Pero muchas
veces no da cuenta, por su cuenta, de la sustancia del
problema jurídico implicado, ni de su fondo
principista creador y legitimador; es decir, de los
fundamentos, la doctrina y las instituciones jurídicas
en juego. No hay posición propia. Y si no hay

190
posición propia no hay algo esencial. Los
expedientes no tienen privilegio. Se puede hacer una
tesis sobre aborto eugenésico sin expedientes. Eso
no la hace menos relevante, ni menos jurídica.
En definitiva, hay más participación de la memoria
que de la reflexión en el medio regional y eso no es
saludable pedagógicamente. Sin embargo, frente a
un problema, todos, abogado, juez, fiscal o
investigador, tienen que documentarse lo mejor que
puedan, examinar críticamente las diferentes
posiciones y sus respectivos argumentos o criterios,
etc., y proponer una solución argumentada. Tienen
que investigar e investigan. El derecho es
inseparable de la investigación. No estamos
condenados al legalismo, al formalismo. Lo
sustantivo también existe.
Se puede ver el Derecho más allá del litigio. Pero
para eso la educación jurídica debe pasar de lo que
dice la norma a aplicarla crítica y creativamente a la
realidad, de la memoria a la razón, del positivismo
jurídico al derecho en contexto, de la aplicación
“pura” a la interpretación, del Estado de Derecho
(donde la ley es súper fuente jurídica) al Estado
Constitucional de Derecho donde manda la
Constitución, sus principios y valores. Conocer los
procedimientos es muy importante para el que litiga
o va a litigar, pero no lo esencial.

191
Si no se forman investigadores no hay investigación.
Si no hay investigación no hay vida universitaria, es
decir, creación intelectual, artística, jurídica,
científica, ni planteamiento ni solución de
problemas, ni retribución a la comunidad a la cual se
deben las universidades. Sin contar con que la
universidad que no investiga, que no crea y
desarrolla sus disciplinas, desacata una norma
constitucional que lo dispone.

CONCLUSIONES
En este ensayo esperamos haber despertado la
sospecha que una corriente de pensamiento jurídico,
muy influyente entre nosotros: el positivismo
jurídico, unido a la educación tradicional
escolástica, ha llevado a un cierto empobrecimiento
de la investigación y de la creación jurídica, entre
otras consecuencias. Lo grave no es sólo la toma de
posición sino las características de su adopción
práctica. Se interpola el método de las ciencias
naturales y sociales, la causalidad, al derecho, que
es imputativo, es decir, valorativo normativo, lo cual
genera efectos como las exigencias injustificadas e
impuestas por obligación y muchas más
consecuencias. A influido tal vez el hecho de que
normalmente los estudiantes y profesionales, en
otras disciplinas, no necesitan discutir sobre su

192
identidad. Su objeto, métodos y presupuestos no
están en discusión.
No ocurre lo mismo en el Derecho - disciplina crítica
y en constante crisis, si las hay. Por el prejuicio
positivista (el Derecho reducido a normas) se
menosprecia, se deja de lado y hasta se olvidan los
valores y principios jurídicos, y muchas disciplinas
necesarias para abordar esos factores, que el
positivismo considera “extrajurídicos”’ o “meta
jurídicos”, es decir, no jurídicos. Ese olvido no sólo
tiene consecuencias académicas y profesionales sino
sociales: la corrupción es el desprecio teórico y
práctico de los principios y valores.
La falta de fundamentos y argumentos que revelan
las respuestas de los profesores hace pensar que sus
opiniones no son producto de la reflexión personal,
del cuestionamiento crítico y autocrítico, sino de la
inercia repetitiva respecto a lo que se ha escuchado
en la universidad en su época de estudiante, lo cual
muestra que la vinculación con la educación
escolástica es heredada de profesores a alumnos.
Las razones esgrimidas para defender la idea del
Derecho como ciencia, por ejemplo, son
insatisfactorias, por decir lo menos.
Poner en cuestión la cientificidad del Derecho no
significa que para nosotros todas las opiniones que
la defienden nos parezcan incorrectas. Alex Weil y
Francois Terre, dos civilistas franceses, por ejemplo,

193
en su “Introduction au Droit Civil”, trabajan con una
noción de ciencia tan amplia que, por las razones que
dan, nosotros estaríamos de acuerdo con esa idea de
cientificidad en el Derecho.CITA Con esa idea de
ciencia el derecho sí lo es. Todo depende de lo que
se entienda por “ciencia”. No nos quita la vida que
el Derecho sea o no ciencia. Sin embargo sí nos
preocupa que al iniciar una investigación jurídica, no
se parta de los rasgos particulares específicos del
Derecho y de las dificultades y desacuerdos que hay
para definirlo y se imponga de hecho la cientificidad
del derecho sin discusión.
Los Proyectos de investigación y las opiniones de
los alumnos sobre ellos, confirman un pobre nivel
de reflexión personal, muy poca capacidad crítica,
cumplimiento formalista y la tradicional actitud
pasiva. Para nosotros ésta se agrava con la
extrapolación de los métodos y técnicas de las
“ciencias causales” Las extrapolaciones académicas
provocan rigidez en las actividades investigativas,
ya que los métodos no jurídicos no se armonizan
fluida y naturalmente con el objeto jurídico. Esto
promueve el cumplimiento formalista de las tareas,
ante las dificultades insuperables, y coadyuva al
descuido de los aspectos fundamentales en la
investigación, que para nosotros son el desarrollo de
la capacidad crítica, la imaginación y la creatividad,
la investigación más que el proyecto.

194
Lo anterior no es un llamado a la arbitrariedad o a la
flojera. Al contrario, se requiere una adecuación
más rigurosas entre el método de investigación
jurídica y su objeto: el Derecho, (por ello hay que
estudiar y discutir su “naturaleza” y por eso en este
ensayo ha sido tema omnipresente). Se requieren
comentarios interpretativos más exigentes respecto
de las hipótesis de los Proyectos de investigación de
los alumnos, de sus “objetivos” y “justificaciones”,
con lo que ello supone: nivel de conciencia, cultura
general, conocimiento del Derecho, de la propia
realidad, etc.
Tal vez tenga que ponerse un poco menos de énfasis
en el cumplimiento de las formalidades del proyecto
de investigación y un poco más en la relevancia y
coherencia interna de la investigación misma. En la
asesoría, tener en cuenta la relación entre el
proyecto y el desarrollo de la investigación, con
énfasis en el planteamiento del problema. El modelo
de Proyecto en la investigación jurídica tendría que
hacerse un poco más plástico, sobre todo si se tiene
en cuenta todo lo que se ha dicho respecto de la
compleja, singular y heterogénea condición del
Derecho.
El derecho podría ser una ciencia, dependiendo
totalmente de cómo se defina “ciencia”. Pero se
tiene que discutir regionalmente, aunque ya lo hayan
hecho en otros lares. No es posible la investigación

195
sin discusión, sin crítica, que no hay que confundir
con la maledicencia (“el raje”). A la crítica al
positivismo y la denuncia de la extrapolación hay
que agregar otra, indesligable también. Como la
investigación moderna, desde Galileo, se funda en la
libertad (de conciencia, de creencia, pensamiento,
expresión), en la enseñanza de la investigación no
puede haber normas “obligatorias”, (empezando por
la elaboración del Proyecto), sino pautas facultativas
cuya necesidad o racionalidad debe quedar clara en
la mente del estudiante o maestrista. Sin embargo,
eso no es lo más común en nuestra realidad. La
explicación necesaria hará que se los aplique
contando con razones y no en forma dogmática. En
la investigación hay finalidades u objetivos, no
obligaciones.
Habría que enfatizar también la importancia de la
discusión respecto a los items del Proyecto en
adecuación con la materia jurídica, sin olvidar la
adecuación de los proyectos, métodos y técnicas de
investigación a los objetivos del Derecho: mejorar la
calidad de la justicia y de la educación jurídica en
general, que la condiciona.

SUGERENCIAS

196
Eso significa, en nuestras circunstancias regionales
específicas, mejor formación jurídica básica; esto es,
dominio de los fundamentos o principios y de la
Teoría General del Derecho, que se menosprecia en
relación a las especialidades jurídicas y a los temas
que se suponen más lucrativos aunque haya plena
compatibilidad. En términos prácticos la propuesta
significa un semestre o dos más en Teoría General
que actualmente es de un semestre en varias
Facultades o Programas: Introducción al derecho o a
las Ciencias Jurídicas o Políticas, como se les llama.
Ya el nombre de la Facultad o Programa parte de un
prejuicio positivista. Eso tampoco es científico. Un
cambio en la enseñanza del Derecho solo se hace
posible cuando se educa al estudiante mediante una
visión integral del sistema jurídico, antes de entrar
en la especialidades o áreas particulares.
Esa formación con una mejor base o cimiento de
Teoría General del Derecho, desarrolla o ayuda a
desarrollar el criterio jurídico propio, la aplicación
de los principios antes que la memorización
legislativa y el sobre dimensionamiento de lo
adjetivo y de lo formal lo que dice la ley. Sobre todo
en un país con tanto cambio legislativo, se requiere
criterio jurídico autónomo y capacidad para
sostenerlo a partir del buen conocimiento del
sistema, para poder hacerlo funcionar dentro de la
especialidad. Las especialidades jurídicas no se

197
encierran en sí mismas ni se aíslan de las otras
especialidades, como en las ciencias, sino que se
vinculan a ellas porque son ingredientes que
conforman el sistema.
Es sintomático que no se organicen jamás eventos
sobre Filosofía del Derecho o sobre Teoría General
del Derecho, disciplinas jurídicas que permiten
miradas integrales sobre él y ayudan a contrarrestar
el dogmatismo y el formalismo jurídico, debido a la
perspectiva global que proporcionan. Lo que da
contexto y sentido al enfoque de los asuntos
particulares. El Derecho es un sistema (abierto e
imperfecto) y no un conjunto de normas. Y como se
presenta lo que es, falazmente, como lo que debe ser,
resulta que en algunas facultades de Derecho se
educa a los estudiantes con esa idea implícita casi
siempre: que lo sustantivo del Derecho es lo
adjetivo. Son la pura boca que pronuncia las
palabras de la ley, máquinas de aplicación: zombis
judiciales. Como si fuera posible no interpretar. Y
como la paradójica idea de la superioridad de lo
adjetivo sobre lo sustantivo está extendida, aunque
no sea consciente ni expresamente, se llega a asumir
que así debe ser (falacia naturalista). Pero del hecho
que algo es, no se puede inferir que así debe ser. Y
el Derecho tiene que ver esencialmente con el deber
ser jurídico. Asunto prescritivo, no explicativo.
Consideramos conveniente:

198
 La discusión pública de los temas eje que se han
planteado aquí. Lo cual sólo es posible si se
toman las decisiones políticas y promueve la
discusión y la publicación de revistas, libros y
eventos que tengan que ver con la investigación
jurídica. Y, en general, un decidido apoyo a
todo lo que sea investigación, producción y
creatividad académica, para cuya evaluación no
debe importar la posición ideológica o filosófica
adoptada, sino la calidad intrínseca del
producto.
 La aclaración previa del carácter y de los
términos propios de los problemas jurídicos en
general, mediante las labores de discusión o
asesoramiento en clase de metodología de
investigación jurídica.
 Con respecto al problema puntual de la
enseñanza de la investigación jurídica, creemos
que se debería dar un poco más de importancia a
los problemas fundamentales, decisivos en la
vida jurídica, aunque no todos perciban
inmediatamente su importancia y su efecto en la
práctica: principios, conceptos, instituciones e
interpretación.
 Con una mayor conciencia sobre estos
problemas, se evitarían las extrapolaciones
disciplinarias y los métodos se harían más
precisos y adecuados, lo cual mejoraría la

199
 calidad investigativa, cumpliría con el principio
kantiano de la adecuación entre método y objeto,
facilitaría el aprendizaje de la investigación, la
haría más sencilla, más razonable y más natural
para los alumnos, sin los inconvenientes de la
rigidez y el forzamiento impostado de las
extrapolaciones. Los alumnos podrían hacer
investigaciones de mayor relevancia, porque la
concepción y la metodología de la enseñanza, al
aclararse, se haría más simple.
La educación investigativa, que felizmente ha
empezado ha desarrollarse institucionalmente en la
Universidad, pasaría de la fase de transmisión de
técnicas (extrapoladas o no), al logro de resultados
relevantes mediante ellas. Eso requiere, para
empezar, limitar lo menos posible la autonomía
mental del alumno. Todo lo contrario: hay que tratar
de desarrollar y promover el desarrollo de las
plásticas y divertidas capacidades críticas y de
creatividad, de imaginación y libertad.
 Carlos Fernández Cesáreo lo ha dicho muy
claro: “el Derecho comporta una pluralidad
metódica para acceder a él. Hay una
multiplicidad de posibles investigaciones
relevantes en el Derecho. Pero para
desarrollarlas hay que afrontar necesariamente el
problema de su identidad y particularidades y no
temer al cambio”.

200
201
 ANEXO

LOS PROFESORES RESPONDEN

(ENCUESTA A PROFESORES DE UNA
FACULTAD DE DERECHO REGIONAL)

¿El DERECHO ES CIENCIA? ¿POR QUÉ?

PROFESOR N° 1.- Claro que si es ciencia, en la

medida que tenga un objeto de estudio, básicamente
estudia la conducta humana para regularla. Por
otro lado, si tiene un componente de técnica, que no
tiene que ver necesariamente con el conocimiento de
esta regulación sino de cómo lo afectas en la
práctica, tiene un doble componente. En realidad tu

202
puedes aprender en la practica un montón de
técnicas sobre como presentar recursos. Igual en el
derecho penal parte general, lo que ustedes ven es
un tema absolutamente científico, o sea entender el
comportamiento humano para poder explicarlo y
poderlo regular. Eso no lo vas a ver en otras
materias donde básicamente lo que aplicas es una
técnica de aprendizaje.

COMENTARIO.- El encuestado considera que lo

que hace científica una disciplina es que tenga un
objeto de estudio, y no importa que tipo de estudio
porque no lo dice. Pero si ese es el caso, si lo único
que requiere una disciplina para ser una ciencia es
tener un objeto de estudio, con ese razonamiento,
cualquier cosa que tenga objeto de estudio sería una
ciencia ¿o no? Por ejemplo la ceremonia del té, o la
pelea de gallos, serían perfectamente ciencia.
Marco Aurelio Denegri tiene un libro sobre gallos.
Y el jamás ha dicho que es un científico o que su
libro sobre gallos es ciencia, el se consideraba un
polígrafo. Cualquier cosa podría ser objeto de
estudio, por lo que creo que este es un argumento
insuficiente para demostrar la cientificidad de la
ciencia. Pero además no es cierto que el derecho sea,
básicamente, una disciplina de estudio y explicación

203
del comportamiento humano y esto es más claro en
nuestras facultades de derecho.

En la mayoría de facultades de derecho no se educa

para “entender el comportamiento humano para
poder explicarlo” Eso se estudia en humanidades,
ciencias sociales, psicología, etc. Y como es
necesario en la vida jurídica entender el
comportamiento humano, son necesarias esas
disciplinas mencionadas. No es tarea o función
jurídica. Eso no niega que derecho requiere la inter
disciplina o la multidisciplina, lo que tampoco no
dan las facultades de derecho legalistas o
formalistas. .

Primero sostiene que el derecho estudia la conducta

humana para explicarla, luego sostiene que el
derecho “básicamente, estudia la conducta humana
para regularla”. ¿Se mantiene la explicación o se le
deja de lado para reemplazarla por la regulación?
Aquí se da cierta ambiguedad, porque no está claro
si lo esencial en el derecho, para el encuestado, es
estudiar la conducta humana, explicarla o regularla,
o ambas por igual o todas juntas.

La tarea esencial del derecho es regular la conducta

en base a principos y reglas jurídicas. Ni el juez, ni

204
el fiscal, ni el abogado se dedican especialmente a
estudiar la conducta humana en su labor diaria
normal, como lo hacen los antropólogos, los
sociólogos, los sicólogos, los etnólogos, etc. Y en
base a la actividad de éstos es que los operadores
jurídicos, aquellos que se dan el trabajo de
conocerlos, leerlos o estudiarlos, intentan crear y
aplicar normas y principios jurídicos a la realidad
social. El encuestado hace creer que son los propios
operadores jurídicos quienes se dedican al estudio
de la conducta humana, su explicación, para luego
regularla. Y en tanto estudiosos, son científicos,
tiene un objeto de estudio. Sin embargo, ni el juez,
ni el fiscal, ni el abogado son científicos.

En otra parte agrega que “en el derecho penal vemos

un tema absolutamente científico”. Dejando de lado
el fundamentalista adjetivo “absoluto”, que no tiene
cabida en el derecho que se pretende moderno, el
derecho penal no es un asunto “absolutamente
científico” sino simplemente jurídico, es decir, que
se dedica básicamente a la regulación de conductas,
aplicando sanciones; conductas que el propio
derecho, a través de la ley, consideran delictuosas.
No vemos a los penalistas dedicados a estudiar y
explicar la conducta humana como función o labor
esencial, salvo por excepción.

205
 Eso es lo que hacen precisamente las ciencias como
la antropología, psicología, etc, estudiar la conducta
humana (y el derecho se sirve de ellas) lo cual es
aleatorio, no esencial, en el derecho. Sin embargo
el encuestado pone lo aleatorio en primer lugar y en
segundo lugar lo esencial. Una prueba de que la
ideología positivista, que es la que lleva a convertir
el derecho en una ciencia que “estudia la conducta
humana”, es más fuerte que la realidad.

PROFESOR N° 2.- Para mí el derecho si es ciencia

porque tiene principios, es de carácter universal, es
probable, demostrable, de ejecución, Juan Carlos
dice que no es ciencia, él dice que es un arte.

COMENTARIO.- “Para mí el derecho si es ciencia

porque tiene principios”, es decir que toda actividad
humana que tenga principios, se convierte en ciencia
para el Dr. 2: por ejemplo la moral o la religión o el
karate. Señala también que el derecho es ciencia
porque “es de carácter universal”. Lamentablemente
no explica a qué se refiere. La palabra “universal”
no es unívoca, no tiene un solo sentido y por eso hay
que aclararlo siempre. Nuestro derecho occidental,
democrático, republicano, no es universal, o no lo es
todavía, aunque hay una tendencia (muy débil) a
ello, por suerte. Las sociedades islámicas por
ejemplo, muchas de ellas están lejos de aplicar el

206
“modelo” occidental. Pero de repente no se refiere a
ese sentido de “universal” , por eso estaba obligado
a explicitarlo. También dice que el derecho es
científico porque “es probable”. ¿Probable en qué
sentido y por qué ese rasgo convierte al derecho en
científico? No lo sabemos. El encuestado no nos
dice nada.

Pero el que no vea la necesidad de aclarar sus

términos, nos dice algo respecto del encuestado. Y
lo mismo ocurre con “demostrable”, otra
característica que aquel atribuye a la ciencia. Pero
nos tendría que decir en qué sentido es demostrable
la ciencia y en que sentido el derecho, porque una
cosa es demostrar algo a través de un experimento
en un laboratorio a través de una operación
cognocitiva, y otra cosa es demostrar
argumentativamente que tienes un punto de vista
jurídicamente correcto, o sea justo, equitativo, que
tiene que ver con lo que debe ser jurídicamente y no
con lo que es científico. No define o explica cada
una de las características que, según él, hacen del
derecho una ciencia, y debió hacerlo sin que se lo
pidan.

En suma, es equívoco insinuar que “el derecho es

ciencia porque tiene principios”. La ética samurái
también tiene principios muy férreos, terriblemente

207
duros y exigentes… hasta la posibilidad de la
muerte, pero no es una ciencia, y dudo mucho que
los samuráis consideren que esa ética constituye una
ciencia. Es el problema del positivismo “pop”:
cualquier razón es buena para demostrar la
cientificidad del derecho, aunque sean malas
razones. Si el derecho es ciencia porque tienen
principios, entonces todas las actividades humanas
que se llevan a cabo en base a principios serían
ciencias. Y no es así.

PROFESOR N° 3.- Que te responda tu profesor.

COMENTARIO.- Con esa civilizada y fina

respuesta no se aclara lo que es ciencia obviamente.
Lo que es claro es que se trata de una respuesta
fuertemente irrespetuosa con los estudiantes que
encuestaron, en primer lugar, si se tiene en cuenta
que la encuesta fue una idea voluntaria de un grupo,
no del profesor. También es clara la calidad
humana y pedagógica del profesor que se ha
atrevido a responder así a un estudiante.

Por lo demás, mientras la gran mayoría de

profesores siga afirmando sin fundamento, o con los
famélicos argumentos que se pueden apreciar en esta
encuesta, y sin una discusión pública sobre el
asunto, va a subsistir la necesidad de averiguar,

208
aunque fuere los próximos doscientos años, por qué
siguen repitiendo dogmáticamente (o sea sin
investigar sobre el problema, y sin ver siquiera el
diccionario) que el derecho es una “ciencia”. Cada
promoción requiere conocer la (o las) tendencia
jurídica de su Facultad porque eso es determinante
en su formación. Y habría que seguir haciéndola
cada cierto tiempo. Tal vez cambie esa tradicional
concepción jurídica y su respectiva enseñanza, que
es la base explicativa de conductas como la de los
“hermanitos” del poder judicial y demás
instituciones en crisis y sus compinches. .

PROFESOR N° 4.- Hay muchas vertientes, en mi

opinión el derecho si es una ciencia, porque es una
rama de las ciencias sociales.

COMENTARIO.- Respuesta tautológica, porque

equivale exactamente a decir que el derecho es
ciencia porque es ciencia. Apenas es necesario
aclarar que si se sostiene que algo es ciencia social,
tácitamente, pero sin la menor duda, se está
diciendo que es ciencia El hecho que se le agregue
el adjetivo “social” no cambia absolutamente nada
¿o no? Falta un detalle: saber por qué para el
encuestado el derecho es ciencia social. Estamos en
las mismas, saber porque el derecho es una ciencia
social y, en consecuencia, por qué “ciencia”. El

209
encuestado no responde, solo afirma. Hay mucha
convicción en la respuesta, el problema es que la
“razón” que da para demostrar que el derecho es una
ciencia (actividad cognitiva especializada) es,
literalmente, una sinrazón, in argumento.

PROFESOR N° 5.- Se dice que el derecho no es

ciencia, porque no tiene una unidad de método,
objeto indiscutible y presupuestos comunes, por eso
no debería ser considerado como ciencia; ahora,
sin perjuicio de que eso merezca un mejor estudio.

COMENTARIO.- Respuesta de un profesor que

hace ver la importancia de estudiar Teoría General
del Derecho. Alguien por lo menos ejerce el derecho
a la duda, es decir, el derecho a pensar. El profesor
usa la noción del libro de Marcial Rubio Correa, que
los positivistas deberían darse el trabajo de refutar,
teniendo en cuenta que dicho jurista considera que
el derecho no reúne ninguna de las tres condiciones
de cientificidad: unidad de métodos, objeto
indiscutible y presupuestos comunes.

En la lucha ideológica o intelectual, no vale atacar

al enemigo chico, sino justamente a alguien con el
bien ganado prestigio del actual rector de la PUCP.
Pero de esto el entrevistado no dice ni chus ni mus.

210
PROFESOR N° 6.- El derecho es una ciencia social.

COMENTARIO.- ¿Respuesta lacónica o sintética?

No, no hay respuesta. Es afirmación pura. Ya
habíamos comentado a otro encuestado que tiene la
misma “respuesta” respuesta andaluza, por así
decir: ¿Por qué ciencia? ¡Por qué lo digo yo, majo¡
Como el anterior encuestado, se olvidó de dar por
lo menos una razón: ¿por qué el derecho es una
ciencia social, es decir, una ciencia? No se oye
padre. Lo que no se puede hacer es decir que el
derecho es una ciencia porque es una ciencia
(social).

PROFESOR N° 7.- El derecho no es ciencia porque

la ciencia es exacta, el derecho tiene interpretación
distinta sobre todo los jueces, por ejemplo ley de
flagrancia, donde no saben determinar si es una
falta o un delito, entonces ahí viene la interpretación
del juez, desde esa perspectiva hay una discusión
bizantina, es ciencia, arte, técnica; ahora si
nosotros queremos ser un poco más vivos lo
podemos ubicar dentro de las ciencias sociales, por
ejemplo aquí se llama facultad de ciencias jurídicas
y políticas donde de ciencia no tiene nada, entonces
para mí no es ciencia, para otros es un arte, para
Juan Carlos creo que es una técnica, tiene un
artículo que vi hace años en la universidad

211
particular de Tacna, pero también lo discutible que
una técnica tiene todo un procedimiento. Hay un
libro de introducción a las ciencias jurídicas, ahora
que el derecho es exacto, no lo es.

COMETARIO.- Empezamos por negar que alguna

vez el suscrito haya afirmado que el derecho es una
pura técnica. Es mucho más que una técnica. Por lo
demás, es cierto que el derecho no es una disciplina
exacta como la matemática, pero esta diferencia no
es decisiva para responder a la pregunta. Porque si
se trata de exactitud absoluta solo la matemática y
tal vez la lógica formal, en cierto sentido, serían las
únicas ciencias. Y si se trata de exactitud relativa, el
criterio podría estirarse o encogerse a voluntad, lo
cual lo convertiría en cuasi inservible.

Pero el encuestado también agrega, al negar

carácter científico al derecho, sin deslindar con el
carácter cognitivo de la ciencia, que “el derecho
tiene interpretaciones distintas, sobre todo los
jueces”. Supongo que ha querido decir que los
operadores interpretan de manera diferente los
mismos asuntos o normas, ya que depende de la
opinión de sujetos con diferentes puntos de vista,
intereses, etc. No deja de ser subjetivo a pesar de
todo, porque el operador jurídico crea sentido, no se

212
dedica básicamente a realizar operaciones
cognitivas.

En general las opiniones y soluciones en derecho

(disciplina donde la interpretación y argumentación
son operaciones fundamentales) son más
subjetivas que objetivas. Las opiniones que da el
juez, o el abogado, o el fiscal son opiniones de
sujetos, puntos de vista sobre el derecho, expresión
de una concepción jurídica personal, no “verdades”
¿Esto qué tiene de científico? Lo que tenemos son
perspectivas condicionadas dentro del terreno
jurídico. No es conocimiento sino opinión. Doxa, no
episteme.9 “El derecho es una ciencia social”, no es
una respuesta sino una pura afirmación, no hay
siquiera intento de dar razón alguna.

PROFESOR N° 8.- Siempre se ha discutido si es o

no es, pero discutible o no para mi si es ciencia
porque tiene un método de investigación y un objeto.

COMENTARIO.- como en caso anterior, está

estableciendo una condición que habría que ver si se
cumple: que toda actividad que tenga objeto y
método de investigación es una ciencia: la
investigación policiaca por ejemplo. La pintura, o el
derecho tienen no solo uno sino varios métodos y
tienen objetos, ya sea de estudio, interpretación, etc,

213
según la disciplina o campo donde se ejerce. Los
métodos de la ciencia son cognitivos, pero hay una
serie de métodos no cognitivos en diversos ámbitos.
Con la idea de este entrevistado, todo lo que tiene
objeto y método seria ciencia. La estética tiene
métodos y objetos de investigación pero no es una
ciencia.

Parece que hay una confusión entre los términos:

“ciencia” y “disciplina”. Disciplina es más genérico
que ciencia (significa una actividad que tiene su
propio método y objeto). “Ciencia” es más
específico, su función o fin es cognitivo. Se
requieren más condiciones (especialización, carácter
cognitivo). En otras palabras, toda ciencia es una
disciplina pero no toda disciplina es una ciencia.
Tiene que ser cognitiva y especializada, además de
disciplina. Salvo error u omisión.

PROFESOR N° 9.- Para mí no es ciencia, es una

rama del conocimiento que regula la conducta
humana.

COMENTARIO.- Pero si es rama del conocimiento,

es cognitiva y si es cognitiva es ciencia, en nuestra
perspectiva. El entrevistado está diciéndonos, si no
interpreto mal, que para él no es ciencia porque es
una rama del conocimiento. Pero como rama del

214
conocimiento es cognitiva, luego es ciencia.
Contradicción. Se trata de una rama del
conocimiento que regula la conducta, ¿cómo una
rama del conocimiento, una ciencia regulan la
conducta humana? Galileo, Copérnico, Newton,
Einstein, etc, se habrían dedicado a regular la
conducta humana? ¿Imaginan una ciencia que regule
la conducta humana? Que permita, prohíba, ordene,
prescriba o propicie ciertas conductas, en base a
principios y reglas. ¿Por qué llamarla ciencia?

Más de uno señala que el derecho es una ciencia que

regula la conducta humana. Pero habría que
preguntar: ¿cómo una ciencia, actividad cognitiva,
regula la conducta humana? ¿Qué ciencia es esa que
regula la conducta humana, ordena, manda, permite,
prohíbe, sanciona? ¿Eso es regular la conducta no?
Dar leyes, aplicarlas, eso es regular la conducta
¿Qué tendría que decir por lo menos? Que entiende
por ciencia. De repente entiende algo tan amplio que
puede tener razón, porque la palabra ciencia tiene un
sentido antiguo, que no es el que le damos ahora
contemporáneamente. Cuando hablamos de ciencia
¿pensamos en sabiduría?, No, pensamos en
ciencias: biología, química, etc. En otra época tuvo
otro significado. No es que tenga razón o no tenga
razón, hay descuido en la respuesta9.

215
PROFESOR N° 10.- Yo si considero que el derecho
es una ciencia, en la medida que lo vinculo más a
una ciencia social, en la cual su fase normativa
responde a la finalidad de regular conducta de los
procesos sociales y políticos, no podemos
desvincular el derecho de la ciencia social, porque
el derecho no tiene una finalidad en sí misma, el
derecho es un instrumento, ¿porque responde a la
ciencia? Porque debería seguir un proceso
metodológico para su regulación, por ejemplo si tú
vas a regular algún derecho debes tener un marco
normativo, pero a la vez ver cuáles son los
problemas de tu jurisdicción para que puedas ver
alguna alternativa a ese problema. Por eso es la
crítica que se hace, tenemos mil leyes pero no todas
se aplican, porque todo el mundo se ha dedicado a
regular por regular y no por la finalidad del derecho
que es regular la conducta del hombre. Esa “fase
normativa“ no es lo esencial de la vida jurídica y no
una fase más.

COMENTARIO.- “Considero que el derecho es

una ciencia, en la medida que lo vinculo más a una
ciencia social” otra respuesta hasta ahí tautológica.
El derecho es ciencia porque es ciencia social, es
decir, el derecho es ciencia porque es ciencia ¿ Y por
qué es una ciencia social? Es lo único que faltaba
responder, casi nada. Pero luego se traiciona

216
ligeramente al sostener que no podemos desvincular
el derecho de la ciencia social, quiere decir que,
según él, el derecho está vinculado a la ciencia
social; luego entonces el derecho no es una ciencia
social sino algo que se relaciona con ella.

El derecho sigue métodos, o procesos

metodológicos, para regular la conducta, desde la
creación de normas hasta su aplicación, pero esos
métodos no tienen carácter científico sino jurídico.
Si el entrevistado está de acuerdo en que “la
finalidad del derecho es regular la conducta”, tiene
que decirnos claramente porque esa actividad es
actividad científica, sino tiene finalidad cognitiva.

Nadie niega que el derecho está vinculado a las

ciencias sociales, también está vinculado a la
filosofía, también está vinculado al arte, a la
economía, al futbol, etc. Si el entrevistado acepta el
vínculo derecho-ciencias sociales está aceptando
que el derecho no es intrínsecamente una ciencia
social sino algo “relacionado con” la ciencia social.
Y es distinto. El derecho está relacionado con el
futbol también, pero no es un deporte.

Por supuesto que hay que estudiar la realidad para

regularla, pero de eso no se encarga el juez, ni el
fiscal, ni el abogado. Ellos están vinculados a

217
actividades de regulación de la conducta. El juez, el
fiscal, el abogado no van a ir a la realidad a
investigar antropológica, sicológica, sociológica y
económicamente, eso lo hacen los “especialistas”. El
juez, más bien, mientras mejor juez sea debe estar
más empapado de esas disciplinas, porque son útiles
como auxiliares del derecho, pero la actividad
esencial 9del derecho es prescriptiva, o sea
reguladora o que intenta regular la conducta humana
a partir de principios, reglas o normas y valores
jurídicos.

Tiene razón en cuanto al carácter instrumental del

derecho, lo que importa en el derecho son sus fines,
valores y principios, que se hagan efectivos
obviamente. ¿Y qué tiene que ver esto con la
ciencia?

PROFESOR N° 11.- Es discutible eso, yo creo que

es ciencia desde el punto de vista o vinculado a la
ciencia social, porque regula la conducta humana y
tiene ciertos principios que se aplican en todo el
mundo, tienen cierta estabilidad, sobre esa base ya
tiene algunos métodos propios para su estudio.

COMENTARIO.- Otra vez una tautología más o

menos naif, porque no da una razón sino una falacia
“Es una ciencia porque es una ciencia…social”. Y

218
más adelante agrega que “el derecho como ciencia
social, regula la conducta humana”. Si básicamente
regula la conducta humana ¿podrá llamarse ciencia
una actividad, una disciplina? Ni Galileo, ni
Newton, ni Einstein ni Stephen Hawking intentaron
regular o regularon la conducta humana, pero sí
hicieron ciencia. Una ciencia que regula la conducta
humana es simplemente un absurdo.

Pero también dice que “esta ciencia que regula la

conducta humana tiene ciertos principios que se
aplican en todo el mundo”. ¿Por ejemplo en
Afganistán? Ni siquiera en el Perú, que está en la
órbita occidental se respetan los derechos humanos
o los derechos fundamentales, que son principios
generales de derecho y no tienen que ver con la
ciencia. También señala que “es ciencia porque
tiene cierta estabilidad”, pero no nos dice por qué o
a que se refiere, dejándonos en el desamparo y
también porque “tiene algunos métodos propios para
su estudio”. La pintura también tiene métodos
propios y otras disciplinas. ¿Eso solo las hace
científicas?

PROFESOR N° 12.- ¿Ese profesor es científico?

No. ¿El doctor Fonseca es científico? No; entonces
el derecho no es ciencia.

219
COMENTARIO.- Si logramos desentrañar la fina
ironía del entrevistado, tal vez ha querido decir que
si el derecho fuera una ciencia, los que estamos
metidos en este mundo, en esta disciplina, seriamos
todos científicos, el juez, el abogado, el fiscal, el
diplomático, el legislador y el doctor Fonseca. Los
estudiantes de derecho serian científicos en
potencia. Sin embargo, a nadie se le ocurre decir que
el doctor Fonseca es un científico, pero sí un
abogado. La gente, el lego en derecho, con su solo
sentido común se da cuenta que la actividad de un
juez no tiene que ver con la ciencia, con la actividad
científica, él hace otra cosa. ¿Por qué no se da cuenta
el que estudia derecho? Por la ideología positivista.
El que no estudia derecho no está manipulado por la
ideología positivista, mira la realidad sin ideología
positivista, “pop” o “chicha”, sin prejuicio
positivista.

PROFESOR N° 13.- El derecho es ciencia pero

también es un arte, es una construcción, yo creo que
son las dos cosas, tú construyes las figuras jurídicas
para solucionar un problema, que lindo ¿no es
cierto?

COMENTARIO.- Lo malo de esta respuesta es que

el entrevistado no nos dice por qué cree que el
derecho es, en parte, una ciencia, como si lo hace

220
cuando alega que también es un arte. En un arte “tú
construyes las figuras jurídicas para solucionar un
problema”, es decir creas figuras jurídicas. El arte es
interpretación o creación. Y el derecho, ¡oh
casualidad! también es interpretación o creación.
¿Desde dónde? Desde un determinado punto de
vista. Marcial Rubio lo ha demostrado claramente
en su libro de Introducción al Derecho. El derecho
está más próximo al arte que a la ciencia. Y no solo
se parece a la filosofía también, es filosofía. Pero el
entrevistado se olvidó de decirnos por qué sostiene
que el derecho es, en parte, una ciencia, y cómo
escapa de la mera yuxtaposición, que niega la unidad
del derecho. Como decía Fabio: otra vez será.

PROFESOR N° 14.- La ciencia tiene dos tipos de

razón, la razón homológica y la discursiva, en la
razón homológica no encaja el derecho pero si la
segunda que implica método, pruebas, el derecho es
aquel que tiene que ver con el alma del hombre,
porque utiliza un procedimiento que es la razón
discursiva. Si es una ciencia porque utiliza un
procedimiento y que se explica a través de
raciocinios y pruebas, toda vez que el concepto de
consciencia parte de la razón discursiva,
principalmente de experiencias, el hecho de
considerar al derecho como ciencia interpretativa
no nos debe llevar a creer que la ciencia jurídica se

221
limita a interpretar normas, pero sí que se
desarrolla su práctica cognoscitiva en torno de la
interpretación de las ramas del derecho.

COMENTARIO.- En resumidas cuentas sostiene

que el derecho es ciencia porque implica
razonamiento discursivo. Pero ese razonamiento
discursivo no es exclusivo del razonamiento jurídico
que es cualitativamente distinto del razonamiento
científico. El razonamiento jurídico sigue una lógica
a partir de normas y valores o principios jurídicos,
es decir prescriptivos; no científicos, no cognitivos.
La lógica jurídica no tiene carácter científico, porque
el derecho constituye su propia lógica, su propia
ética y su propia política, etc.

Pero el profesor encuestado también afirma que, en

tanto razonamiento discursivo, “el derecho tiene
que ver con el alma del hombre”. No negamos esa
relación, pero debería hacerse explícita. ¿Y cómo así
la relación del derecho con el alma humana
convierte al derecho en una ciencia Suponiendo que
“alma” se refiere a esa faceta específicamente
humana conformada por valores, lenguaje, auto
conciencia, sentido religioso, sentido estético,
sentido del humor, imaginación, etc. Esto no hace
científico al derecho; al contrario, confirma al
derecho como una antigua disciplina humanista,

222
mucho más antigua que (lo que hoy entendemos por)
la ciencia a partir del Renacimiento. En fin, la
“interpretación de las ramas del derecho”, no es una
“práctica cognocitiva”, como afirma el entrevistado.
Es creación de sentido a través de la aplicación de
valores… jurídicos.

Pero dice también que el derecho “es una ciencia

porque implica pruebas”. Y nadie podría negar que
hay pruebas en el mundo jurídico judicial, pero no
se trata de pruebas científicas, cognitivas, como las
pruebas en el laboratorio sino jurídicas ¿Es lo
mismo? ¿Son actividades homogéneas que se
pueden poner en el mismo saco? Las pruebas en
sentido jurídico son distintas a las pruebas en sentido
científico, éstas tienen que ver que ver con hechos y
con la verdad de los hechos, aquellas con su justicia,
equidad, razonabilidad, prudencia en relación a
principios y reglas. Diferencia cualitativa.

Después afirma que “es una ciencia porque utiliza

un procedimiento”. Pero no solo las ciencias utilizan
procedimientos, hay procedimientos de todo tipo:
los burocráticos, por ejemplo. Eso solo no hace
científica a una actividad humana cualquiera,
tendrían que haber más condiciones al lado de esa.
Después agrega algo más: “que se explica a través
de raciocinios”. Pero raciocinio hay en la lógica

223
formal y en el raciocinio o lógica jurídica, o en
cualquier actividad humana que no esté gobernada
por la locura o la sinrazón. Pero el raciocinio en la
lógica jurídica, a diferencia de la formal, tiene en
cuenta la realidad y se fundamenta en principios y
en valores. Y eso cambia todo.

También señala que “el derecho es ciencia

interpretativa”. Esto es contradictorio porque la
ciencia (según los diccionarios más conocidos) es
una actividad de conocimiento y la interpretación es
otra operación mental distinta que consiste en
determinar el sentido, no es cognitiva sino creativa.
El artista, el jurista, el filósofo, interpretan, crean
sentido. El científico intenta explicar, conocer la
realidad o uno de sus aspectos. La interpretación no
pertenece a las disciplinas científicas, o cognitivas,
sino a la hermenéutica, disciplina tan vieja como la
escritura, tiene que ver con lo relacionado a la
interpretación de textos, primero religiosos, después
jurídicos. Esa es la operación jurídica más
importante: la interpretación, inseparable de la
argumentación, su expresión linguística.

PROFESOR N° 15.- Si es ciencia el derecho, es una

ciencia social perfecta, pero no es ciencia
matemática si no una ciencia social que se da en la
relación de las relaciones sociales.

224
COMENTARIO.- Al parecer son varios los que
creen que el derecho es ciencia porque es ciencia
social, pero no aclaran por qué es una ciencia social
ni porque es una ciencia, es una pura afirmación.
También puede ser una falacia o una tautología.
Decir que es ciencia porque es ciencia social no es
dar una razón, allí no hay ninguna razón ¿no es
cierto? Son dos afirmaciones juntas sin ninguna
razón. Ahora, en relación a lo de “ciencia social
perfecta”, el derecho está bien lejos de serlo, como
sabemos los peruanos por nuestro imperfecto
sistema jurídico. Aunque no es seguro saber a qué se
referirá con “ciencia social perfecta, pero no
matemática”. Quizá a que no llega a la perfección
abstracta y absoluta de la matemática. Habría que
saber por qué es ciencia social, y por qué se repite
que es ciencia, y eso tendría que decirnos el
entrevistado, pero no lo hace, solo agrega una frase
circular “no es ciencia matemática si no es una
ciencia social que se da en la relación de las
relaciones sociales”. No está muy claro ¿no?
PROFESOR N° 16.- Ya está comprobado que el
derecho si es ciencia, porque la ciencia es
comprobable y el derecho es comprobable, pero eso
es una discusión que aún se mantiene.

225
COMENTARIO.- Que es como decir que ya se ha
comprobado que el derecho es ciencia, porque eso
es comprobable. Sostener que el derecho es ciencia
porque “ya esta comprobado” sin señalar como ni
cuando, es una pura afirmación que no prueba
absolutamente nada .Y lo mismo se puede decir
cuando se señala que el derecho es comprobable y
sin dar una sola razón, un solo por qué.

“Comprobado” “Comprobable”, en sentido

científico, tiene que ver con una operación de
conocimiento, se comprueba una hipótesis respecto
a la realidad, un asunto de conocimiento. El
entrevistado parece creer que la palabra
“comprobar” es exactamente igual en derecho y en
ciencias. . Pero ¿cómo comprobar la justicia o
equidad o razonabilidad de una sentencia por
ejemplo? En derecho no podemos comprobar o
verificar una hipótesis (operación cognocente),
porque siempre se trata de una opinión cuya
razonabilidad se expresa a través de la
argumentación y no de la prueba en sentido
científico, es decir, cognitivo.

Lo único que podemos hacer en derecho es

fundamentar mejor, pero no podemos demostrar en
un laboratorio que nuestro punto de vista es
verdadero porque ni siquiera intenta ser verdadero u

226
objetivo; quiere ser justo, razonable, más fiel y
pegado al derecho, a las normas y principios, que a
la realidad. Un hombre de derecho tiene que pensar
en las normas y en los principios para respetarlos y
cumplirlos, no como el científico que tiene que
respetar la realidad, ser objetivo.

PROFESOR N° 17.- No es ciencia el derecho,

porque no es exacto.

COMENTARIO.- ¿Cuál es el problema con esa

respuesta? no es que sea mala pero es bastante
insuficiente, decir que el derecho no es ciencia
porque no es exacta podría llevarnos a la conclusión
que si esa fuera la única razón, el derecho podría
seguir siendo una ciencia, pero inexacta, y la única
ciencia en sentido estricto seria la matemática.

Considerar la exactitud como único criterio de

cientificidad llevaría a descartar casi todas las
llamadas ciencias y, en primer lugar las “ciencias
sociales” y otras más que no son “exactas”. La
biología es ciencia, a nadie le queda duda ¿Es
exacta? No como la matemática, si lo fuera. Pero
existe otro problema: con la definición de ciencia
del diccionario de Wikipedia o de la Enciclopedia
Británica y de la RAE, la matemática no sería
ciencia, no es una actividad cognitiva, es puramente

227
formal y abstracta. Todos dicen que es ciencia, pero
habría que saber por qué.

PROFESOR N° 18.- Para el doctor Juan Carlos

todo le digo que no, a él no le contesto nada. Sorry.

COMENTARIO.- Me encantaría saber cuál es la

razón por la cual el entrevistado no va a contestarle
nada, no le contesta nada al pobre Juan Carlos, pero
tampoco al entrevistador que no paga pensión para
que en una entrevista académica no le contesten
nada porque el entrevistado al parecer no ama a su
colega. La entrevista no es un favor que un profesor
hace al estudiante, sino un deber o un servicio que
es labor intrínseca de la actividad educativa, aunque
se trate del curso del poco amado Juan Carlos.

PROFESOR 19

Es una ciencia social, más no es una ciencia exacta.

Tiene un objeto definido y tiene un método. El objeto
definido es regular las relaciones del hombre y el
método es el análisis o interpenetración de la
norma.

COMENTARIO
Otra vez se hacen afirmaciones puras sin dar una
sola razón. ¿Por qué ciencia? ¿Por qué ciencia

228
social? No se oye. Además, creo que hay un
malentendido con la palabra “objeto”. Se le puede
entender como campo, tema o problema de
investigación; pero también se le puede entender
como sinóninmo de finalidad, de objetivo o meta a
alcanzar. El entrevistado está usando la palabra
“objeto” en el segundo sentido, como finalidad,
cuando el sentido pertinente, en el contexto de la
metodología de investigación, es el de “objeto”
como “campo” de investigación. Luego, como
“objeto” es “finalidad” para él, entonces “el objeto”
en la ciencia del derecho es el de “regular las
relaciones del hombre”, como él dice.

Y como ya se ha dicho, la regulación de las

relaciones y conductas sociales o humanas no es una
actividad cognitiva, como la que es inherente a la
ciencia, sino prescriptiva, más que actividad de
conocimiento es un asunto de poder, de voluntad, de
valores y reglas que aplicar a la hora de demandar,
de dictaminar, prohibir, permitir, sentenciar. ¿Por
qué llamarle ciencia a todo esto? Aunque no
excluye el conocimiento, no se puede decir que el
derecho sea esencialmente una actividad cognitiva,
si nos referimos a esa que desarrollan todos los días
los jueces, fiscales, abogados, etc, en sus centros
laborales respectivos.

229
Y en cuanto al “método”, el entrevistado señala que
el derecho es ciencia porque su método es “el
análisis o interpretación de la norma”. Dejando de
lado la falacia según la cual, si una actividad humana
tiene método, entonces es una ciencia, hay
contradicción en considerar como sinónimos
“análisis” e “interpretación”. El análisis es una
operación mental o física que consiste en separar
elementos de un todo y estudiarlos por separado: es
una operación cognitiva, típica de las ciencias. La
interpretación es una operación de creación de
sentido, como se dijo, dos cosas cualitativamente
diferentes como se ve. Y en derecho la
interpretación-argumentación es la operación
esencial, que no el análisis. La interpretación no es
ni ha sido nunca una operación científica. Y es
anterior a los griegos pre socráticos

PROFESOR 20
Otra vez su misma cojudez, dile que no moleste con
que si el derecho es ciencia o no y dile ah.

Al parecer el cardenal Cipriani no está solo. No es el

único que utiliza la palabra “cojudez” para
responder a una pregunta que tiene que ver con el
derecho, como el cardenal que la aplicó a los
derechos humanos. Se hizo una encuesta con los
estudiantes de dos salones del penúltimo semestre,

230
pidiendo su opinión sobre esta poco académica
respuesta en el curso de metodología de
investigación jurídica. Y pudimos comprobar con
alivio que los jóvenes estudiantes de derecho,
todavía conservan vivo el sentido ético de la vida.
La reprobación o rechazo de esta respuesta del
profesor de derecho encuestado, fue total. Cuando
se nos sitúa en penúltimo lugar en educación en AL,
no deberíamos sentirnos fuera sino dentro del
problema, como parte del problema, porque esa es la
triste realidad. Esa respuesta lo demuestra
brutalmente

PROFESOR 21
Si decimos que el derecho no es ciencia tendríamos
que desconocer que esta facultad se denomine de
Ciencias Jurídicas y Políticas . Yo lo veo como
ciencia porque tiene una metodología y un análisis.
Pero si es ciencia o no, no es relevante.
COMENTARIO
Si aceptamos la premisa según la cual es irrelevante
que el derecho sea ciencia, o no, también sería
irrelevante si aplicamos el método científico, o no, a
una investigación jurídica. Y por las consecuencias
vemos que ha sido decisivo el que se intente aplicar
el supuesto método científico al derecho, Y sería
irrelevante que discutiéramos sobre el ser del

231
derecho, sobre su carácter o “naturaleza”, dentro de
lo cual está la inevitable discusión sobre la
cientificidad del derecho, por la sencilla razón que el
98 por ciento de profesores sostiene que el derecho
lo es, ¿por qué sería una discusión irrelevante? El
encuestado tampoco da una razón de la supuesta
irrelevancia. Pero como después de más de dos mil
años no hay respuesta definitiva y universal sobre
lo que es el derecho, la cuestión del ser del derecho
sigue siendo plenamente relevante y necesaria.
Teniendo en cuenta que “el método de investigación
debe adecuarse a su objeto”, el objeto de
investigación debe estar bien claro: el derecho ¿Cuál
es su naturaleza? ¿Qué3 es?.

El nombre de la facultad es un aspecto secundario

del problema, será cambiado cuando la institución
cambie su decimonónica concepción jurídica
todavía mayoritariamente positivista, a pesar de todo
lo que se ha dicho y hecho después del juicio de
Nuremberg. Es un prejuicio llamar científico al
derecho y no haberlo discutido jamás regionalmente.
Sin embargo, a pesar de que el nombre es
significativo o sintomático, no es lo decisivo. En
cuando a la metodología y el análisis ya
respondimos a esto en la entrevista anterior.

232
La discusión no es irrelevante, innecesaria, ociosa.
Si seguimos a este entrevistado, tendríamos que
callarnos y aceptar que el derecho es una ciencia, por
mayoría, y seguiremos exigiendo requisitos
científicos en las investigaciones jurídicas,
bloqueando de esta manera la investigación y
manteniendo la baja calidad y cantidad en esa
actividad decisiva. Si el 99% de abogados sostiene
que el derecho es una ciencia y el derecho no lo es,
tenemos no solo una discusión sino un problema
relevante. Pero si además tenemos en cuenta la
calidad argumentativa de ese 99% para defender la
tesis de la cientificidad del derecho, tendríamos más
pan que rebanar.

PROFESOR 22
Es la payasada de Juan Carlos Valdivia ,dile que
está hace 20 años con lo
mismo.

COMENTARIO.-
Al fin se reconoció algo a Valdivia: la persistencia.
Me alegra que alguien reconozca mi paciente
trabajo, porque efectivamente es la cantidad de años
en que he investigado y reflexionado sobre la
investigación jurídica. Pero es la primera vez que
gravamos y transcribimos las respuestas de los
profesores, aunque éstas no han cambiado en

233
absoluto. El entrevistado se olvida que hace más de
cien años que los abogados repiten dogmáticamente,
sin discutir, que el derecho es una ciencia, sin
argumentos, o con argumentos de la calidad que se
evidencia en esta encuesta. Y particularmente las
respuestas como la de este encuestado, que nos
recuerda, no sabemos por qué a los audios de los
peruanísimos y ahora famosos y renombrados
“hermanitos”.

PROFESOR 23
Seguro está preguntando Valdivia, no tengo una
respuesta al respecto, es más, para molestarlo a
Valdivia dile que el derecho es ciencia.

COMENTARIO

Otra muestra de amor. Pero la pregunta es : ¿por qué

tanto amor? ¿por qué tanta tolerancia, respeto y
solidaridad con el colega? Es una lástima que este
amor no haya salido del closet y se haya hecho
público. Todo amor es subversivo.

PROFESOR 24 Para mi si es ciencia “porque tiene

una estructura científica probada”.

234
Pura afirmación, o afirmación pura. Ni un solo
argumento, ni un solo por qué. Es como si el suscrito
dijera: soy el mejor abogado de Socabaya. ¿Por qué
lo digo yo? ¿Cuál será esa “estructura científica
probada” en el derecho? Continuará.

BIBLIOGRAFIA
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Social”, Ander- Egg, Ezequiel. Editorial Humanitas.
Buenos Aires, 1977.
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Alfredo. Ediciones SADIJC. Arequipa. 1990.
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Ejercicios)”. Editorial Paraninfo. Madrid. 1979.

235
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1969.
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 “Ciriaco de Urtrecho, litigante por amor”;
Fernando de Trazegnies Granda (Pontificia
Universidad Católica del Perú, fondo Editorial -
1988).
 “El Sistema Jurídico”; Marcial Rubio Correa
(Fondo Editorial de la PUC. - 1990).
 “Postmodernidad y pluralismo jurídico”;
Fernando de Trazegnies Granda (UNSA - 1993).
 “Introducción au droit”; Jean Luc Aubert
(Presses Universitaires de France - 1986).
 “La Philosofhie du droit”; Henri Batiffol
(Presses Universitaires de France - 1981).
 “Le droit d’aujourd’hui”; Julien Freund.
(Presses Universitaires de France - 1972).
 Unidades de estudio
 Alumnos de Facultad de Derecho de la
Universidad Católica Santa María y otros.
 Proyectos de investigación que los alumnos de la
Facultad de Derecho de la Universidad Católica
Santa María presentaron en el año 1994.

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