Unidad de aprendizaje 4

Análisis de
caso
 Presentación del módulo

En el presente eje temático se propone revisar precedentes jurídicos relevantes

enmarcados en algunos casos hito que han sido tramitados ante varias autoridades
de competencia contra plataformas digitales.

Dichos casos se caracterizan por que exponen dos posibles afectaciones al derecho
de la competencia o derechos de los consumidores, a saber: i) las plataformas
digitales han abusado de su posición de dominio en el mercado, o ii) las plataformas
digitales han realizados acuerdos colusorios.

Con la revisión detallada de estos precedentes se propone identificar las prácticas

jurídicamente relevantes de las plataformas digitales llamadas a ser dirimidas o
defendidas ante la jurisdicción competente.

Objetivos del módulo

● Revisar casos investigados contra plataformas y advertir los análisis de las

autoridades de competencia.
● Reconocer las principales prácticas antimonopolio en las que incurren las
plataformas digitales.

Diagrama de temas

Casos Google Algoritmos de fijación de

precios. Caso Amazon
 Unidad de aprendizaje 1
El caso Google

Síntesis

Para concretar la revisión práctica de los supuestos de hecho que han originado las
preocupaciones regulatorias de los mercados digitales, en este tema usted podrá
encontrar el análisis de casos contra Google estudiados por autoridades de
competencia del mundo sobre prácticas restrictivas de la libre competencia en
mercados digitales.
Google es una de las plataformas digitales de mayor impacto a nivel mundial y se
consolida en un caso de estudio muy importante debido a que a través de sus
prácticas se puede identificar precedentes judiciales de aplicación del régimen de
protección al consumidor digital y derecho de la competencia.

Profundización

Figura 1

Fuente: freepik/32704485
Google es la página web más visitada del mundo acorde a lo establecido por
https://www.similarweb.com/es/top-websites/ por lo cual amerita un estudio
detallado de su impacto en materia de competencia y derechos de consumidor
digital, el cual parte de la base de ser un motor de búsqueda que utiliza un algoritmo
de manejo de datos con relevancia jurídica en el mercado digital.
Como lo hemos analizado previamente en otra publicación (García, 2021, pág. 7 -
31) el algoritmo de Google “PageRank” es capaz de determinar en menos de 1,5
segundos las búsquedas del usuario en base a más de 200 criterios que son
recopilados y actualizados diariamente por cada interacción que tienen los usuarios
con el buscador, lo que le ha permitido alcanzar un porcentaje de participación de
mercado muy alto, superando ampliamente a competidores como Yahoo y Bing.
En efecto, según información disponible en Search Engine Journal, para julio de
2016 en Estados Unidos, el buscador de Google tenía una participación de un
79,17%, Yahoo de 8,87% y Bing de 10%302. La situación en Europa era de 89,38%
de participación, frente al 3,37% de Yahoo y al 4,2% de Bing. Con estas cifras es
claro que obtener el gran volumen de datos requeridos para desarrollar un nuevo
motor de búsqueda que le haga competencia a Google, sumado a la posibilidad de
refinar cada vez más sus resultados constituye una barrera de entrada significativa
de otros competidores.
Este tipo de servicios en internet compiten entonces por la relevancia de los
resultados, la velocidad con que estos son entregados al usuario, el diseño de la
interfaz de usuario y el grado de profundidad con que el buscador tiene indexada la
web, como se analizó en el Caso AT.39740, Google Search shopping v. Comisión
Europea.

Al respecto, la Comisión Europea inició un procedimiento formal contra Google por

una supuesta infracción al artículo 102 del TFUE en el mercado de los servicios de
búsqueda general o de motores de búsqueda general (horizontales). Tres casos se
adelantaron al respecto: Google Shopping (caso Nº39749), Google Android (caso
Nº40099) y Google AdSense (caso Nº40411), que culminaron con multas impuestas
por abuso de su poder de mercado: una de dichas multas ascendió a 2,42 mil
millones de euros, transformándose en su momento en la más alta impuesta por
una autoridad de competencia, luego sólo superada por la sanción derivada del caso
Google Android.
A manera de ejemplo, las conclusiones de la comisionada en el caso Google
Shopping fueron las siguientes:
 • Posiciona sistemáticamente y de forma destacada su servicio de comparación
de compras (motor vertical) en los resultados de su motor horizontal, sobre sus
competidores.
• Posee un sistema de sanciones sobre la base de parámetros objetivos, donde
los servicios sancionados aparecen en menor rango en la página de resultados
de su motor horizontal. Google estaría privilegiando sus servicios al no
aplicarles este sistema.
• Google Shopping, como resultado de este apoyo sistemático efectuado por
Google, presenta mayores tasas de crecimiento en detrimento de los servicios
competidores.
• La conducta desplegada por Google provoca que los usuarios no vean
necesariamente los resultados más relevantes a sus consultas.

En cuanto se refiere al caso Google Android (caso Nº40099), la comisionada

Margrethe Vestager, a cargo de la política de competencia en la Unión Europea
señalo que Google ha utilizado a Android como vehículo para cimentar el dominio
de su motor de búsqueda y que estas prácticas han negado a rivales la oportunidad
de innovar y competir y a los consumidores europeos los beneficios de una
competencia efectiva.

Con este poder de mercado se han advertido conductas exclusorias por parte de
Google y su matriz, Alphabet Inc., consistentes en ajustar los resultados de su motor
de búsqueda para beneficiar a sus propios productos y desplazar a la competencia,
haciendo uso de su posición dominante en el mercado de servicios generales de
búsqueda, posiciona sus propios servicios en mercados conexos, extendiendo su
Posición Dominante a éstos.

Por otra parte, en una investigación llevada a cabo por la Federal Trade Comision
– FTC-, se investigó a Google por las siguientes conductas contrarias a la sección
5 del FTC Act y a la sección 2 de la Sherman Act:

i) Scraping; Google habría utilizado, sin consentimiento, el contenido

original de sitios webs de terceros en sus propios servicios de búsqueda
vertical.

ii) Search Bias, corresponde al tratamiento favorable, en los resultados de

la búsqueda horizontal de Google, de enlaces con los propios servicios
de búsqueda vertical de la compañía.
 iii) Restricciones al multi-homing y contractuales sobre la gestión y la
transferibilidad de las campañas de publicidad de búsqueda en línea.

Adicionalmente, Google no actúa exclusivamente en el mercado como un motor de

búsqueda, sino ofrece servicios de internet que incluyen búsqueda de noticias e
imágenes, publicidad, alojamiento de video, mapas, finanzas e incluso aplicaciones
de comparación de precios, con lo cual otros de sus servicios como YouTube y
Google Maps, tienen una ventaja sobre otros competidores.
En efecto, Google no solo domina la publicidad de búsqueda en línea, sino participa
en todo el mercado: en el lado de la demanda - a través de DV360 - y por el lado de
la oferta a través de su intercambio - AdX, mediante la provisión de tecnologías de
apoyo, como – AdServer - para administrar y realizar un seguimiento de la
publicidad, - Analytics - para analizar el contenido web y el navegador web Chrome
para exhibir publicidad.
Todo este escenario es propicio para prácticas anticompetitivas y abuso de posición
dominante por estar presente en múltiples puntos de la cadena de valor de la
publicidad digital, otorgando un trato preferencial a sus propios servicios en
desventaja de los competidores externos.
Esta falta de competencia efectiva en el mercado de la publicidad digital puede
resultar perjudicial para los consumidores y las empresas, por ejemplo, a través de
precios más altos para los anunciantes, precios más altos para los consumidores
por bienes y servicios que utilizan publicidad digital si estos costos se transfieren y
/ o experiencia publicitaria de menor calidad, con más anuncios y más intrusivos.
 Unidad de aprendizaje 2
Algoritmos de fijación de precios. Caso Amazon

Síntesis

Para concretar la revisión práctica de los supuestos de hecho que han originado las
preocupaciones regulatorias de los mercados digitales usted podrá encontrar el
análisis de un caso contra Amazon por acuerdos colusorios.

Profundización

Figura 2

Fuente: freepik/6339964

Aunque no resultan ilegales “per se” y son una práctica común en varias industrias,
un algoritmo de Amazon fue diseñado para compartir la información y coordinar los
precios de cada vendedor, lo que se calificó como restrictivo de la libre competencia.
Este tema, que también tuvimos la oportunidad de analizarlo previamente en otra
publicación (García, 2021, pág. 12 13), fue objeto de una investigación en el año
2015, adelantada por el Departamento de Justicia de EEUU que culminó con una
multa impuesta a un grupo de vendedores de Amazon acordar el precio de unos
posters vendidos en línea utilizando un algoritmo dinámico de precios.

Los algoritmos son un mecanismo que puede utilizar las plataformas para realizar
una colusión tácita al facilitar un acuerdo sin comunicarse directamente, incluso sin
haber sido explícitamente programados para ello. En efecto, los algoritmos de
precios y precios dinámicos se utilizan para definir el precio de los bienes o servicios
ofrecidos en línea, bien sea condicionado a partir de las características de los
usuarios o bien de la información disponible del mercado a lo largo del tiempo, lo
que garantiza respuestas inmediatas de las empresas a variaciones en la oferta y
la demanda.

Al respecto, existe un debate sobre si realmente existe un mayor potencial de

colusión cuando los precios se establecen mediante algoritmos, en particular los
precios personalizados, en los cuales las empresas utilizan sus conocimientos
basados en datos sobre los consumidores para establecerlos de acuerdo con la
voluntad de pago del individuo. En efecto, dicha personalización puede ser en
principio beneficiosa al permitir que las empresas atiendan a más clientes y fijen
precios de manera justa y eficiente, aunque la alerta de posibles efectos adversos
también es posible.

Frente a lo anterior, se señalan dos preocupaciones sobre la posibilidad de que los

algoritmos de fijación de precios permitan la colusión y que estos sean más
estables, por ejemplo, facilitando que las empresas controlen automáticamente los
precios que ofrecen sus competidores y detecten cuándo se desvían del acuerdo
colusorio.

Sobre esta situación, la CMA en el año 2016 en el Reino Unido ha investigado la

fijación de precios por parte de dos vendedores en línea de carteles y marcos que
utilizaron software de cambio de precios automático para monitorear y ajustar los
precios y asegurarse de que no se rebajaran entre sí.
Por otra parte, los algoritmos de fijación de precios también podrían conducir a
nuevas formas de colusión tácita, sin acuerdos explícitos donde los algoritmos de
fijación de precios ofrecen efectivamente un mismo resultado y aquellos basados
en la tecnología de aprendizaje automático podrían aprender a coludir de forma
autónoma.

Lo anterior genera los siguientes retos para las autoridades de competencia, como
lo señalan algunos autores (Ezrachi y Stucke, 2020):

i) Comprender los riesgos de la colusión algorítmica y, en ese sentido, las

agencias antimonopolio francesa y alemana llevaron a cabo un proyecto
de investigación conjunto para investigar los algoritmos y sus
implicaciones en la competencia, y por su parte, la Comisión Europea
anunció un proceso de consulta para la política de competencia en la era
de la digitalización.
ii) Mejorar sus herramientas para detectar la colusión.
iii) Considerar actualizar las políticas antimonopolio actuales.

Un informe de expertos en Reino Unido sobre mercados digitales identifica un riesgo

de posibles daños en la utilización de algoritmos de precios, para que las
autoridades de competencia lo tengan presente y monitorear los casos en que se
pueda abusar.

Finalmente, la Comisión de Monopolios Alemana considera instrumentos legales

como la inversión de la carga de la prueba en los procedimientos de competencia
en relación con el daño causado por una infracción de la ley de competencia.

Lo anterior implica que la constatación de un uso colusorio de algoritmos de precios

daría lugar a la presunción de un precio excesivo y la ampliación de la
responsabilidad por infracciones de la ley de competencia a terceros, como
proveedores de servicios en relación con el diseño de algoritmos de precios.

Otro ejemplo de precedente relevante se dio en el marco de investigaciones

adelantadas por la Comisión de la Unión Europea en la cual se revisa quejas
relacionadas con prácticas de posición dominante en entornos digitales
Con ocasión de unas quejas presentadas por Spotify y de un distribuidor de libros
electrónicos/audiolibros, la Comisión Europea abrió sendas investigaciones
formales para evaluar si Apple ha realizado prácticas antimonopolio frente a los
desarrolladores de aplicaciones a través de la App Store, por el uso obligatorio del
propio sistema de compra dentro de la tienda y las restricciones impuestas a los
desarrolladores para poder informar a los usuarios de iPhone y iPad sobre la
existencia de otras posibilidades alternativas de compra fuera de las aplicaciones,
que incluso pudieran resultar más económicas, violando el artículo 101 del Tratado
de Funcionamiento de la Unión Europea y/o sobre abuso de posición dominante
conforme al artículo 102 TFUE.

La Comisión investiga el eventual impacto de las prácticas de la App Store de Apple,

en particular, sobre la competencia en la transmisión de música y los libros
electrónicos/audiolibros que podrían perjudicar a los consumidores al impedirles
beneficiarse de otras opciones eventualmente mejores y a precios más bajos.

En particular dos restricciones en sus acuerdos con empresas que desean distribuir
App a usuarios se investigan:

• Apple cobra a los desarrolladores de aplicaciones una comisión del 30%

sobre todas las tarifas de suscripción a través de “IAP”, que es el sistema
obligatorio de compra " propiedad de Apple para la distribución de
contenido digital pago.
• Reglas impiden que los desarrolladores informen a los usuarios
sobre posibilidades de compra alternativas fuera de las aplicaciones.

Dichas restricciones de Apple puedan distorsionar la competencia por los servicios

de transmisión de música en los dispositivos de Apple e implicarían que estaría
controlando la relación que tienes sus competidores con los clientes que se
suscriben a la aplicación, excluyendo a sus competidores de los datos relevantes
de los clientes, mientras que Apple si utiliza los datos de sus competidores sobre
las ofertas y actividades que realizan.
 ABC
Glosario

Algoritmo: los algoritmos son secuencias de comandos que permiten obtener un

resultado a partir de la introducción de unos datos determinados (OCDE, 2018, p.
2[2]).
Big Data: volúmenes de diferentes tipos de datos producidos a gran velocidad a
partir de múltiples fuentes, cuya manipulación y análisis requieren procesadores y
dada su cantidad, ello es realizado a través de algoritmos de Inteligencia Artificial.

Datos de los consumidores: los datos de los consumidores son datos relativos a
consumidores particulares, recabados, intercambiados o utilizados como parte de
una relación comercial (OCDE, 2020, p. 7[6]).

Interoperabilidad: se refiere a la capacidad de diferentes servicios digitales para

cooperar y comunicarse entre sí (OCDE, 2021, p. 12[17])

Macrodatos (Big Data) el término "macrodatos" o big data suele referirse al uso de
un programa informático tecnológicamente avanzado y con una enorme capacidad
computacional para recabar, tratar y analizar datos que se caracterizan por su gran
volumen, velocidad, variedad y valor (OCDE, 2016, p. 2[3]).

Multi-homing: usuario que participa en dos o más plataformas competidoras, por

cuanto no existe exclusividad. Por ejemplo, cuando se cuenta con varias opciones
para pedir comida a domicilio, como ocurre en Colombia por la existencia de varias
Apps, tales como Rappi, DiDi Foods, Uber Eats, Domicilios.com, entre otras.

Portabilidad de los datos: la capacidad (que en ocasiones se describe como un

derecho) de una persona física o jurídica para solicitar que quien posee datos sobre
ella los transfiera a la persona o a un tercero específico en un formato estructurado,
de uso común y legible mediante máquina, de manera continua o en momentos
específicos (OCDE, 2021, p. 9[8]).
 http//:
Bibliografía

Caso AT.39740, Google Search (shopping) v. Comisión Europea. Disponible en

http://curia.eu.int/en/content/juris/index_form.htm.

Caso T-201/04, Microsoft Corp. v. CE, Dic. 22, 2004. Disponible en

http://curia.eu.int/en/content/juris/index_form.htm.

García, E. (2021). Desafíos del Derecho de la Competencia frente a la Inteligencia

Artificial. Foro de Derecho Mercantil. No. 73. Legis. Pág. 7 – 31.

García, E. Metaverso y Derecho del Consumo. Blog ICODECO. https://icodeco.org.

Ezrachi, A., Maurice. E., & Stucke, M. (2020). Sustainable and Uncallenged
Algortihmic Tacit Collusion. 17 NW. J. Tech. & Intell. Apuntalar.
https://scholarlycommons.law.northwestern.edu/njtip/vol17/iss2/2

Subcomité Judicial de la Cámara de los Estados Unidos sobre Derecho

Antimonopolio, Comercial y Administrativo. Investigación de la Competencia en los
mercados digitales. (2020).