Manual de La Ley Del Procedimiento Administrativo General

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Manual de la Ley del Procedimiento Administrativo General

notificación y ejecutoriedad de los actos administrativos,
trilateral y sancionador, las nulidades, la conservación,
como el silencio administrativo, los procedimientos
temas que han merecido discusión en dicha norma, tales
dos. En este volumen, los autores analizan los principales
deberá conocer y resolver lo solicitado por los interesa-
ce las reglas sobre las cuales la Administración Pública
T
miento Administrativo General, norma que estable-
aplicar directa o supletoriamente la Ley del Procedi-
Olivia Blanca Capcha Reymundo odos los procedimientos administrativos deben
Juan Carlos Cortez Tataje Administrativo General
Héctor Hernández Huamañahui
Juan José Díaz Guevara
General Ley del Procedimiento
Manual de la
Henrry Marcos Alonzo Chávez
Juan Francisco Rojas Leo
Administrativo
Christian Guzmán Napurí
Alberto Retamozo Linares
Procedimiento
Ley del
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Manual del General
procedimientos registrales
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Administrativo Juan Francisco Rojas Leo
Ley del Procedimiento

Administrativo General
General Juan José Díaz Guevara
Juan Carlos Cortez Tataje
T
odos los procedimientos administrativos deben Olivia Blanca Capcha Reymundo
aplicar directa o supletoriamente la Ley del Procedi-
miento Administrativo General, norma que estable-
ce las reglas sobre las cuales la Administración Pública
deberá conocer y resolver lo solicitado por los interesa-
dos. En este volumen, los autores analizan los principales
temas que han merecido discusión en dicha norma, tales
como el silencio administrativo, los procedimientos
trilateral y sancionador, las nulidades, la conservación,
notificación y ejecutoriedad de los actos administrativos,
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MANUAL DE LA LEY
DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO GENERAL
PRIMERA EDICIÓN
JUNIO 2011
4,630 ejemplares
© Gaceta Jurídica S.A.
PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. Nº 822
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2011-07699
LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED

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REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
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DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA
Martha Hidalgo Rivero Autores
DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES Alberto Retamozo Linares
Rosa Alarcón Ramos Christian Guzmán Napurí
Gaceta Jurídica S.A. Juan José Díaz Guevara
Angamos Oeste 526 - Miraflores Héctor Hernández Huamañahui
Lima 18 - Perú Juan Carlos Cortez Tataje
Central Telefónica: (01) 710-8900 Olivia Blanca Capcha Reymundo
Fax: 241-2323 Director
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe Manuel Alberto Torres Carrasco
Impreso en: Coordinadora

Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. Olivia Blanca Capcha Reymundo
San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Perú
PRESENTACIÓN
El 11 de abril de 2011, la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo

General, cumplió 10 años de vigencia en nuestro ordenamiento jurídico.
Esta norma es la base sobre la cual las entidades han realizado sus funcio-
nes y desarrollado los diversos procedimientos administrativos que tienen
a su cargo. Sin embargo la aplicación práctica de esta norma no se restrin-
ge al accionar del Estado, pues los administrados encuentran en esta una
garantía para el correcto desarrollo de los procedimientos administrativos.
Durante estos diez años, la referida norma ha sido objeto de diversas mo-
dificaciones normativas, las cuales han pretendido dotar de mayor dina-
mismo al accionar de la Administración Pública. Por ello resulta importan-
te que se realice un repaso a los temas fundamentales del procedimiento
administrativo a la luz de estas reformas, entre ellas, sin duda, la efec-
tuada por el Decreto Legislativo N° 1029 de junio de 2008, motivada por
la implementación del acuerdo de libre comercio con los Estados Unidos.
En este contexto, en el presente manual hemos incluido ocho temas fun-

damentales contenidos en la Ley Nº 27444. Estos han sido elaborados
por destacados especialistas en la materia, quienes analizan los siguien-
tes temas del acto administrativo: notificación, conservación, nulidad y
ejecutoriedad, efectuados por los doctores Christian Guzmán Napurí,
Alberto Retamozo Linares, Juan Carlos Cortez Tataje y Juan José Díaz
Guevara, respectivamente.
Asimismo, el profesor Juan Francisco Rojas Leo analiza la regulación

del silencio administrativo positivo. Por su parte, Henrry Marcos Alonzo
Chávez estudia las medidas cautelares en el procedimiento administrati-
vo. Finalmente, Héctor Hernández Huamañahui comenta el procedimien-
to administrativo trilateral.
5
PRESENTACIÓN
Cada uno de los temas señalados ha sido abordado desde una perspec-
tiva analítica y crítica que permite conocer los aspectos teóricos y aplica-
tivos de los temas desarrollados.
Consideramos que esta obra no solo permitirá el conocimiento a profun-

didad de las instituciones jurídicas contenido en la Ley del Procedimiento
Administrativo General sino también que estos los lectores utilicen dichos
conocimientos en la tramitación de los asuntos vinculados con el Estado.
Olivia Blanca Capcha Reymundo

Responsable de la Sección
de Derecho Administrativo
6
La conservación
del acto
administrativo:
la anulabilidad
o los vicios no
trascendentes
La conservación del acto
administrativo: la anulabilidad o
los vicios no trascendentes
Alberto Retamozo Linares(*)
En determinadas situaciones, la Administración debe preferir la conserva-

ción de los actos que ha emitido; tal decisión procede cuando estos ado-
lecen de defectos intrascendentes que no cambian el sentido de su conte-
nido. Sobre el particular, el autor aplica el método inductivo y realiza un
análisis detallado sobre la validez del acto administrativo y las condiciones
que la Ley del Procedimiento Administrativo General ha establecido para
que un acto administrativo garantice su existencia.
INTRODUCCIÓN
Cuando nos planteamos el tema de la conservación del acto adminis-
trativo, la interrogante que emerge de inmediato es: ¿conservación respec-
to de qué? Pregunta cuya respuesta supone, en nuestra opinión, no solo
establecer las perspectivas doctrinarias que rigen esta institución jurídi-
ca, sino también la de ubicarla en el contexto de la Ley del Procedimien-
to Administrativo General (en adelante LPAG), donde en aplicación de
la sistemática jurídica veremos la articulación de esta institución a otras,
precisión que a su vez nos brindará la pauta metodológica a seguir para la
exposición.
En este orden tenemos que la conservación del acto administrativo se

encuentra ubicada en el Capítulo II del Título Primero de la LPAG donde
(*) Abogado y sociólogo. Magíster y doctor en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
- UNMSM. Magíster en Sociología por la Pontificia Universidad Católica del Perú - PUCP. Profesor
Principal de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM.
9
ALBERTO RETAMOZO LINARES
se articula la definición y delimitación de actos administrativos, las mo-

dalidades que presentan, los requisitos de validez, forma, objeto, motiva-
ción, nulidad, y la eficacia. Por lo tanto, siendo coherentes con la siste-
mática expuesta, la respuesta a la interrogante que planteáramos al inicio
es que la conservación del acto se esgrime respecto de la pretensión de
nulidad que podría pender sobre él, o más precisamente, sobre su validez
y eficacia.
En atención a las instituciones involucradas, y a efectos de no caer en

un trabajo descriptivo, optaremos –para el análisis a realizar–, por el mé-
todo inductivo, teniendo como centro explicativo lo dispuesto en el ar-
tículo 14 de la LAPG respecto de la conservación del acto administrativo,
y articulando a partir de dichas disposiciones a las demás instituciones ju-
rídicas citadas; análisis que se efectuará tanto en la dimensión dogmática,
como normativa.
I. LAS CONDICIONES JURÍDICAS PARA LA PROCEDENCIA

DE LA CONSERVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO
Establecida la respuesta a la interrogante formulada y la metodolo-
gía a utilizar, corresponde determinar, en aplicación del método inducti-
vo, los alcances y dimensiones de la conservación del acto, para lo que
recurrimos al artículo 14 de la LAPG. Así, tenemos que como condición
general se dispone que procede la conservación del acto administrativo
cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus ele-
mentos de validez no sea trascendente, caso en el cual corresponde a la
autoridad emisora efectuar la enmienda respectiva.
Luego de establecer el marco general, seguidamente, la norma preci-

sa cuáles son los vicios no trascendentes en los actos administrativos:
- El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las

cuestiones surgidas en la motivación.
- El acto emitido con una motivación insuficiente o parcial.
- El acto emitido con infracción a las formalidades no esencia-

les del procedimiento, considerando como tales aquellas cuya
10
LA CONSERVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO
realización correcta no hubiera impedido o cambiado el senti-

do de la decisión final en aspectos importantes, o cuyo incumpli-
miento no afectare el debido proceso del administrado.
- Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que

el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no
haberse producido el vicio.
- Aquellos emitidos con omisión de documentación no esencial.
Disposiciones que son complementadas con la determinación de la

responsabilidad administrativa “de quien emite el acto viciado, salvo que
la enmienda se produzca sin pedido de parte y antes de su ejecución”.
Establecida la procedencia de la conservación del acto administrati-

vo y las exigencias legales para la viabilización del mismo, siguiendo la
pauta establecida procederemos a analizar cada una de las condiciones
jurídicas mencionadas.
1. Cuando el vicio del acto administrativo por el incumpli-

miento a sus elementos de validez, no sea trascendente,
caso en el cual corresponde a la autoridad emisora efec-
tuar la enmienda respectiva
La condición jurídica materia de análisis se encuentra compuesta por
las variables: vicios y validez del acto administrativo. No comienza defi-
niendo el acto administrativo, ni en qué consiste la validez, porque esta
precisión ya se ha hecho en los artículos 1 y 3 de la LPAG, sino que de-
termina de inmediato la condición: “que sea un vicio no trascendente”.
Establecida la causal “vicio no trascendente”, debemos evaluar

los alcances del mismo, para lo que recurrimos a la definición de acto
administrativo.
1.1. Del origen y el concepto del acto administrativo

El concepto de acto administrativo es consecuencia del proceso polí-
tico-jurídico que supuso la configuración del Estado Burgués de Derecho,
11
post Revolución Francesa. Por lo tanto, sus antecedentes se encuentran

en esta etapa contenciosa de la historia de Occidente, de reordenamien-
to de la vida y del Derecho en Francia, del fin del Antiguo Régimen, sur-
giendo “al filo y como expresión práctica del principio de separación
entre Administración y Justicia”(1); debiendo agregar que conceptualmen-
te, y como institución jurídica, tiene su antecedente en el acto jurídico(2).
En la definición del acto administrativo se plantean dos criterios bá-

sicos, los mismos que después se articularán a las definiciones, siendo
estos el formal u orgánico, y el material. En el primer criterio, el formal
u orgánico, “(…) serán actos administrativos: todos aquellos que confor-
me a elementos externos –formales– sean considerados como actos admi-
nistrativos (…) dichos elementos estarían determinados por factores tales
como el órgano productor del acto, el procedimiento utilizado en su expe-
dición y la forma que adopte el acto una vez producido (…) serían actos
administrativos los dictados por los órganos administrativos, median-
te los procedimientos indicados para la producción de actos administra-
tivos y con los caracteres externos de cada uno de ellos”; para el segun-
do, el material, “serán actos administrativos todos aquellos que en razón
a su contenido o sustancia, sean considerados como administrativos y sin
importar las formas externas que puedan alterar su apariencia. Es decir,
sin importar el órgano, procedimiento o caracteres adoptados en su mate-
rialización. En consecuencia, toda manifestación voluntaria de un órgano
cualquiera del Estado que por su contenido sea considerado administrati-
vo, será acto administrativo”(3).
En este contexto, citaremos algunas definiciones recurrentes en

la doctrina, las que de una u otra forma se relacionan con los criterios
(1) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo I.

Capítulo X. Civitas. Reimpresión 2001, Madrid, 2001, p. 823.
(2) “La teoría del acto administrativo (…) resulta ser el desarrollo doctrinal especializado y autónomo del
concepto genérico acto jurídico, el cual, nutrido con las ideas y experiencias de la revolución de 1789
–concretamente aquellas referidas a la necesidad de establecer linderos entre la justicia contenciosa
administrativa y la justicia ordinaria–, era aplicado al ejercicio de la función administrativa, teniendo
siempre presente que esta –función administrativa– no la orientaba el principio de autonomía de la vo-
luntad, sino, por el contrario, la prosecución del bien común, el interés público y las debidas garantías al
administrado”.
SANTOFIMIO G., Jaime Orlando. Acto Administrativo. Procedimiento, eficacia y validez. Universidad
Externado de Colombia. Bogotá, 1994, p. 53.
(3) Ibídem, pp. 55-56.
12
expuestos. Así tenemos, en una definición clásica, que para Zanobini,

citado por Garrido Falla, es acto administrativo “cualquier declara-
ción de voluntad, de deseo, de conocimiento o de juicio realizada por
un sujeto de la Administración Pública en el ejercicio de una potestad
administrativa”(4); por otra parte Cassagne asume que el acto administra-
tivo “(…) comprende toda declaración proveniente de un órgano estatal,
emitida en ejercicio de la función materialmente administrativa y carac-
terizada por un régimen exorbitante, que genera efectos jurídicos indivi-
duales directos con relación a los administrados destinatarios del acto”(5);
mientras que para García de Enterría, acto administrativo sería “la decla-
ración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por
la Administración en ejercicio de una potestad administrativa distinta
de la potestad reglamentaria”(6). En el ámbito normativo tenemos que
el numeral 1.1. del artículo 1 de la LPAG define al acto administrativo
como “las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de
Derecho Público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los
intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una si-
tuación concreta”.
Como se podrá apreciar, todas las definiciones, incluida la consigna-

da en la LPAG, se aproximan a la de Zanobini, siendo en ellas la constan-
te la declaración de voluntad y los efectos jurídicos sobre los administra-
dos. Por lo tanto, podríamos concluir en que el vicio es respecto de esa
voluntad.
1.2. La voluntad
De acuerdo con las definiciones expuestas, el acto administrativo
constituiría una declaración de voluntad, lo que implica ubicarlo en el
ámbito cognitivo, proveniente de un órgano administrativo en ejercicio
de sus funciones establecidas por Ley cierta, constituyendo “un requisito
presupuesto antes que un elemento del acto administrativo”, deviniendo
(4) ZANOBINI. “Corso di diritto administrativo”. Vol. I, p. 187, citado por: GARRIDO FALLA, Fernando.
Tratado de Derecho Administrativo. Volumen I. Parte general. Décima tercera edición, Tecno, Madrid,
2002, p. 547.
(5) CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. Tomo II, Sétima edición actualizada, Lexis Nexis
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, p. 47.
(6) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Ob. cit., p. 540.
13
por ello en una condición esencial para su validez(7), teniendo un rol dis-
tinto del de los elementos por cuanto estos son los que condicionan y es-
tructuran la voluntad, por lo que esta se subsume en los elementos.
La voluntad de la Administración tiene varias formas de exteriorizar-

se, siendo entre otras: el conocimiento, la opinión o juicio, constituyen-
do todas ellas el desenvolvimiento efectivo de las potestades administra-
tivas, las cuales, tal como hemos indicado deberán estar revestidas de la
legalidad pertinente; voluntad que para ser efectiva requiere que se cum-
pla con los requisitos de validez.
1.3. Los elementos de validez del acto administrativo

Validez y eficacia son dos conceptos complementarios. Los requisitos
de validez del acto administrativo devienen en relevantes en la medida en
que a partir de la afectación (vicio) de alguno de ellos se determina la nu-
lidad o la conservación del acto, y subsiguientemente la pérdida o vigen-
cia de la eficacia de este.
¿En qué se diferencia la validez y la eficacia? La validez se vincula

a la legalidad, es consecuencia de la “perfecta adecuación, sumisión y
cumplimiento en la elaboración y expedición del acto administrativo, a
los requisitos y exigencias consagrados en las normas superiores (…) es
válido desde el mismo momento en que este se adecua perfectamente al
molde de las exigencias abstractas del ordenamiento jurídico y del dere-
cho”; mientras que la eficacia es la consecuencia del acto administrativo
válido “que lo hace apto y capaz de producir los efectos para los cuales
se le dio vida jurídica (…) la eficacia, a diferencia de la validez, se pro-
yecta al exterior del acto en búsqueda de sus objetivos y logro de sus fi-
nalidades, de ahí que instituciones tales como la operación administrativa
y la ejecución del acto sean fenómenos propios de esta instancia externa
del acto”(8).
(7) CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. Tomo II, Sétima edición actualizada, Lexis Nexis
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, p. 94.
(8) SANTOFIMIO G., Jaime Orlando. Ob. cit., pp. 234-235.
14
Por otro lado, tenemos que la validez se encuentra amparada, respec-

to de la legalidad del acto, por la presunción iuris tantum(9), “operante so-
lamente en tanto no se demuestre y se declare en firme la invalidez del
acto”. Asimismo, el acto administrativo se presume legítimo en la medida
en que emana de una autoridad que lo es igualmente”(10).
En cuanto a su composición, tenemos que la validez no es una abs-

tracción, sino producto de la integración de distintos elementos de orden
subjetivo, objetivo y formal. En nuestra legislación, el artículo 3 de la
LAPG los denomina requisitos, como son: La competencia (subjetivo) el
objeto o contenido (objetivo), la finalidad pública (objetivo), la motiva-
ción (formal) y el procedimiento regular (formal), teniendo cada uno de
ellos un contenido específico(11) siendo que no todos los elementos tienen
la misma trascendencia, ni la misma exigencia(12).
1.4. Los vicios de la voluntad y la invalidez del acto. La nulidad

y la anulabilidad
En síntesis, los vicios del acto administrativo se plantean en relación
con los elementos de validez y, en lo sustancial, con la legalidad de la
voluntad del órgano emisor, pudiendo por ello afectar la legalidad de un
(9) Artículo 9 de la LAPG.

(10) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Ob. cit., p. 575.
(11) No siendo objeto del presente trabajo el estudio de los elementos, nos limitamos a presentar el contenido
de cada uno de ellos establecido en el artículo 3 de la LAPG:
Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos:
1. Competencia.- Ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o
cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de órganos
colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y deliberación indispensables para su emisión.
2. Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que
pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos. Su contenido se ajustará a lo dispuesto en
el ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, y comprender las
cuestiones surgidas de la motivación.
3. Finalidad Pública.- Adecuarse a las finalidades de interés público asumidas por las normas que otorgan
las facultades al órgano emisor, sin que pueda habilitársele a perseguir mediante el acto, aun encubierta-
mente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pública
distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los fines de una facultad no genera
discrecionalidad.
4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y
conforme al ordenamiento jurídico.
5. Procedimiento regular.- Antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento
del procedimiento administrativo previsto para su generación.
(12) CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit., p. 92.
15
acto y, en consecuencia, su eficacia. Así, “un acto viciado en su validez,

puede hacer ineficaz el cumplimiento de lo estipulado en el acto respec-
tivo, en la medida en que el pronunciamiento jurisdiccional o la revoca-
ción le impidan continuar surtiendo los efectos jurídicos (…)”(13).
La invalidez acotada tiene dos categorías. Por un lado la nulidad,

o nulidad absoluta, y por el otro, la anulabilidad, o nulidad relativa, las
mismas que se establecen “en función al grado de transgresión del or-
denamiento, con diferentes consecuencias asignadas a cada especie de
invalidez”(14). En todos estos casos, lo que se busca es hacer prevalecer,
en la relación Administración-administrado, la garantía de justicia, la le-
gitimidad, la razonabilidad y en consecuencia la legalidad del actuar es-
tatal y de protección del interés general, siendo que el grado de afecta-
ción de los principios orientadores determinará si se opta por conservar el
acto, o anularlo.
En este extremo debemos afirmar que existe una articulación dialéc-

tica entre la nulidad y la presunción iuris tantum que permite asumir, a la
vez, la validez y la conservación del acto, por lo tanto la exigencia del ac-
tuar de la Administración orientada al logro del resultado conforme al in-
terés público impone como regla la presunción de validez de las actuacio-
nes administrativas, “a partir de la cual el legislador, mediante un proceso
depurador semejante, pero con signo contrario, acota una serie de supues-
tos de gravedad máxima a los que no alcanza la cobertura del interés pú-
blico y a los que, en consecuencia, aplica la sanción máxima de nulidad
absoluta que, de este modo, se convertiría en algo excepcional”(15).
En el ámbito normativo, tenemos que la LPAG ha optado por pre-

sumir la validez de todo acto administrativo (presunción iuris tantum),
mientras que la nulidad no sea declarada expresamente por autoridad ad-
ministrativa o jurisdiccional competente, y por las causales expresamen-
te dispuestas en el artículo 10, donde se precisa que constituyen vicios de
la voluntad que generan la nulidad de pleno derecho del acto administra-
tivo, los siguientes:
(13) SANTOFIMIO G., Jaime Orlando. Ob. cit., p. 235.

(14) CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit., pp. 138-139.
16
- La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas

reglamentarias;
- El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez,

salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación
del acto a que se refiere el artículo 14;
- Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la

aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por
los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios
al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requi-
sitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición.
- Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción

penal, o que se dicten como consecuencia de esta.
Por lo tanto, respecto de estas situaciones no cabe convalidación o

conservación alguna. Pero a su vez la normativa ha precisado también en
qué casos sí procede la conservación del acto, las cuales se ubican en el
ámbito de la anulabilidad.
2. Los vicios no trascendentes y la conservación del acto

administrativo
La anulabilidad se fundamenta en el hecho de que “los vicios de
que puede adolecer el acto administrativo son de entidad reducida y,
por tanto, se concede a la Administración la posibilidad de sanear, res-
taurar, revalidar, regularizar o ‘reciclar’ la validez de su actuación”(16);
siendo este el escenario en que se desenvuelve la convalidación del acto
administrativo.
En relación con nuestra legislación, tenemos que esta, a diferencia

de otros ordenamientos jurídicos, no ha recogido expresamente la cate-
goría de acto administrativo anulable, pero esto sería una omisión apa-
rente, pues si bien la categoría acto administrativo anulable no existe en
(16) TRON PETIT, Jean Claude y ORTIZ REYES, Gabriel. La nulidad de los actos administrativos. Porrúa,
México, 2005, p. 304.
17
la LPAG lo sustancial de la misma está implícita en las reglas referidas a

la conservación de los actos administrativos contenidas en el artículo 14
(…)”(17).
Por otra parte, tenemos que la presunción de validez de los actos ad-
ministrativos se traduce en un principio favorable a la conservación del
acto(18), perspectiva que habilita una serie de técnicas que viabilizan la
conservación del acto administrativo. Así, la conservación del acto admi-
nistrativo por vicios no trascendentes se encuentra subsumida en la teo-
ría de la convalidación y subsanación de estos. La convalidación, defini-
da como “un resultado que se produce cuando un acto invalido adquiere
validez”(19), tiene como objetivo lograr la estabilidad jurídica haciendo
prevalecer lo sustancial ante lo adjetivo, recurriendo para ello al princi-
pio de economía procesal, procedimiento que termina exteriorizándose en
distintas formas jurídicas, siendo una de ellas la conservación del acto.
2.1. Conservación y saneamiento

En realidad la norma se refiere a la conservación (“Cuando el vicio
del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez,
no sea trascendente, prevalece la conservación del acto”) y al saneamien-
to (“procediéndose a su enmienda por la propia autoridad emisora”).
Cuando el defecto se ubica fuera de las causales de nulidad absoluta,

es decir en el ámbito de la nulidad relativa, o más precisamente en el de
las irregularidades no relevantes, se asume que la Administración tiene la
potestad de subsanar el defecto que portaba el acto y su correlativa va-
lidez, siendo esta acción “la que se designa generalmente en doctrina
bajo el nombre de saneamiento o convalidación”(20), la que constituye un
medio relevante en la gestión del Estado contemporáneo por cuanto per-
mite “la estabilidad, seguridad y certeza de todas las relaciones jurídicas
(17) DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. “Régimen de la nulidad de los actos administrativos en la nueva Ley
Nº 27444”. En: DANÓS, Jorge, y otros. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo Gene-
ral. Segunda parte. Primera edición, ARA Editores, Lima, 2003, pp. 225-267, p. 231.
(19) BALIDIEZ citado por TRON PETIT, Jean Claude; ORTIZ REYES, Gabriel. La nulidad de los actos
administrativos. Porrúa, México, 2005, p. 305.
(20) CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit., Cap. V.
18
como un instrumento de solución a los constantes conflictos que se gene-

ran entre la Administración y los particulares o administrados”(21). La fi-
nalidad “es salvar la eficacia de las actuaciones administrativas respec-
to de irregularidades que la propia ley administrativa considera leves”(22).
En este contexto, la conservación se erige como un “medio específico

de saneamiento o convalidación del acto administrativo”(23), la que presu-
pone que el defecto del acto administrativo solo alcanza a algunas de sus
partes no esenciales respecto de las otras. El límite de la conservación es
la gravedad del vicio, por cuanto “no puede tener como contenido, ni res-
paldar una pretensión, siquiera sea potencial, de convalidación del acto
nulo y ello porque la conservación ha de responder, como toda actuación
administrativa, a una finalidad de interés público respaldada por el orde-
namiento y no cabe afirmar que el mantenimiento de una declaración que
está viciada de nulidad pueda responder a ningún tipo de interés de carác-
ter público, sino más bien existe un interés público innegable a su defini-
tiva desaparición”(24).
2.2. Los actos administrativos afectados por vicios no trascen-

dentes
A partir de la preocupación inicial hemos recorrido las distintas rutas
que transitan las instituciones jurídicas que acompañan a la conservación
del acto administrativo, lo que nos ha permitido formular una apreciación
comprensiva del mismo, la que profundizaremos en este rubro, donde tra-
taremos en detalle lo que se denomina “vicios no trascendentes”.
Sobre este tema en particular tenemos que el numeral 14.2 del ar-
tículo 14 determina cuáles son los actos administrativos afectados por
vicios no trascendentes, y por ello susceptibles de ser conservados, los
cuales por razones de orden didáctico-expositivo hemos agrupado por afi-
nidades. Veamos cada uno de ellos.
(21) CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit., Cap. V.

(22) DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. Ob. cit., p. 247.
(23) CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit., pp. 202-203.
(24) GARCÍA LUENGO, Javier. “La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos”. Civitas, Madrid,
2002, p. 311.
19
i. El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las

cuestiones surgidas en la motivación / El acto emitido con
una motivación insuficiente o parcial
Los numerales 14.2.1. y 14.2.2. tienen un sustrato común, el defecto
en la motivación, no su carencia u omisión. Pero ¿qué implicancias tiene
la motivación en la emisión de un acto administrativo?
La motivación constituye un elemento de validez del acto adminis-

trativo. La razón de su relevancia se origina en la necesidad de que los
distintos órganos estatales cumplan, en su actuación y relación con los
administrados, con la legalidad vigente, o para ser más precisos, con el
principio de legalidad. Desde esta perspectiva, “(…) la motivación es un
requisito que integra el elemento forma y consiste en la exteriorización
de las razones que justifican y fundamentan la emisión del acto, que ver-
san tanto en las circunstancias de hecho y de derecho (causa) como en el
interés público que se persigue con el dictado del acto (finalidad)”(25).
Se encuentra establecida como tal en el numeral 4 del artículo 3 de la

LPAG, y desarrollada en el artículo 6 del mismo cuerpo normativo, se de-
fine como “la exposición de las razones que han movido a la Administra-
ción a tomar el acuerdo en que el acto consiste”(26), y que dispone como
obligación que el acto administrativo “debe estar debidamente motivado
en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico”, pre-
cisándose en el artículo 6 la forma en que debe efectuarse, así como los
casos en que no es necesario motivar los actos administrativos; estable-
ciéndose como requisitos a los siguientes(27):
- La motivación deberá ser expresa, mediante una relación concre-

ta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico,
(25) CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit., p. 113.

(26) GARRIDO FALLA, Fernando, Ob. cit., p. 621.
(27) La norma también indica qué actos no precisan motivación, siendo estos los siguientes:
- Las decisiones de mero trámite que impulsan el procedimiento.
- Cuando la autoridad estima procedente lo pedido por el administrado y el acto administrativo no per-
judica derechos de terceros.
- Cuando la autoridad produce gran cantidad de actos administrativos sustancialmente iguales, bastando
la motivación única.
20
y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con re-

ferencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado.
- Puede motivarse mediante la declaración de conformidad con los

fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones
o informes obrantes en el expediente, a condición de que se les
identifique de modo certero, y que por esta situación constituyan
parte integrante del respectivo acto.
- No son admisibles como motivación, la exposición de fórmu-

las generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o
aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción
o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la
motivación del acto.
Al constituirse en elementos de validez del acto administrativo, el

incumplimiento de lo dispuesto acarreará la nulidad del acto; en este
escenario, y en vía de conservación del acto, la imprecisión, la incon-
gruencia o la insuficiencia en la motivación son considerados, por excep-
ción, vicios no trascendentes; conceptos que al ser utilizados en la esfe-
ra jurídica, requieren, para su mejor comprensión una definición venida
del mismo ámbito del saber. Así, por imprecisión, o impreciso, se en-
tiende como “vago, inconcreto, poco definido; todo pecado no venial
en la redacción de las normas legales y de las cláusulas contractua-
les”; incongruente, o incongruencia, “disconformidad, falta de perti-
nencia, relación o conveniencia.//incompatibilidad entre fundamentos y
consecuencias//.”; insuficiencia, “ineptitud, incapacidad//escasez o falta
de recursos”(28).
ii. El acto emitido con infracción a las formalidades no esen-

ciales del procedimiento, considerando como tales aquellas
cuya realización correcta no hubiera impedido o cambia-
do el sentido de la decisión final en aspectos importantes,
o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del
administrado / Cuando se concluya indudablemente de
(28) CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo IV, Heliasta, Buenos
Aires, 1989, pp. 352, 379 y 450.
21
cualquier otro modo que el acto administrativo hubie-

se tenido el mismo contenido, de no haberse producido el
vicio / Aquellos emitidos con omisión de documentación no
esencial
En este extremo, donde hemos agrupado a las causales por afinidad,
todas las referencias tratan sobre los defectos en el procedimiento admi-
nistrativo. Al ser este la variable principal, corresponde definirlo no solo
desde la perspectiva procedimental, sino desde la relación Administra-
ción-administrado, contexto en el cual se le entiende como el medio que
“regla el ejercicio de las prerrogativas públicas y de los derechos subje-
tivos y libertades públicas”, protegiendo tanto las prerrogativas públicas,
como las garantías individuales(29). Criterio concordante con el de Jesús
Gonzáles Pérez, para quien el “sometimiento de la acción administrati-
va a un cauce formal se ha justificado desde dos perspectivas distintas:
como garantía del interés público y de los derechos particulares (…) trata
de hacer realidad la ecuación prerrogativa-garantía, que está en la base
de todo Derecho Administrativo. El procedimiento administrativo prote-
ge tanto el ejercicio de las prerrogativas públicas como el de las garantías
individuales; articula el ejercicio de las distintas prerrogativas al mismo
tiempo que el de los derechos y libertades públicas”(30).
Estas concepciones difieren del contenido normativo donde el legis-

lador ha optado por reducir la visión del procedimiento a la del trámite,
tal como se puede concluir de lo dispuesto en el artículo 29 de la LAPG,
que entiende por procedimiento administrativo “al conjunto de actos y di-
ligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto
administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individuali-
zables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados”.
Desde la perspectiva normativista deviene en relevante el cumpli-

miento de las formalidades en el procedimiento, las cuales tienen que
ver con la notificación y el emplazamiento debido, la legalidad, los pla-
zos, debido proceso, etc. Pero en el caso de la conservación del acto, la
(29) DROMI, Roberto. El procedimiento administrativo. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1999, p. 22.
(30) GONZÁLES PÉREZ, Jesús. Manual de Procedimiento Administrativo. Civitas, Madrid, 2000, p. 74.
22
norma precisa que las formalidades afectadas deben ser las no esenciales,
debiendo cumplir con las condiciones siguientes:
- Aquellas cuya realización correcta no hubiera impedido o cam-

biado el sentido de la decisión final en aspectos importantes.
- Aquellas cuyo incumplimiento no hubiese afectado el debido

proceso del administrado.
A los que se agregan dos condiciones más, similares a las anteriores

y referidas también a defectos en el procedimiento, como son:
- Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que

- Aquellos emitidos con omisión de documentación no esencial.
Por lo tanto, por negación, si el vicio hubiera implicado afectar la de-

cisión final estaríamos ante la infracción de una formalidad esencial. Esa
es la medida.
II. LA EFICACIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO OBJETO DE

LA CONSERVACIÓN Y LA OBLIGACIÓN DE EFECTUAR
LA SUBSANACIÓN
Luego de establecidas y analizadas las condiciones para la conserva-
ción, tenemos el problema de la eficacia del acto administrativo que ha
sido objeto de la conservación del acto. ¿Desde cuándo surte efecto la
subsanación efectuada? En principio, la subsanación convalida el acto.
Por lo tanto, su eficacia debería retrotraerse al momento en que se ex-
pidió el acto con defectos subsanables, por cuanto el acto de enmienda
“no es un nuevo acto que sustituya al anterior, porque solo realiza una
función correctora del defecto conservando el acto administrativo que lo
padecía, por lo tanto el acto subsanador se integra, forma parte del acto
corregido”(31). Este es el sentido del numeral 17.2 del artículo 17 de la
(31) DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. Ob. cit., p. 249.
23
LAPG, “tienen eficacia anticipada la declaratoria de nulidad y los actos

que se dicten en enmienda”.
La segunda interrogante que se plantea es ¿a quién le correspon-

de efectuar la subsanación? Al respecto, el numeral 14.1 del artículo 14
prevé que la enmienda corresponde a “la propia autoridad emisora”, exis-
tiendo para ello dos vías, la actuación de oficio, o a pedido del adminis-
trado, o del particular interesado.
En cuanto a la subsanación por parte de la Administración, tenemos

que, tal como lo dispone el numeral citado, “esta es competencia primaria
de la autoridad o funcionario que emitió el acto viciado”, pero también
puede corresponder al superior jerárquico en las situaciones siguientes:
“cuando se ha formulado queja en los términos a que se refiere el artículo
158 de la LPAG respecto de los vicios en la tramitación de un procedi-
miento administrativo, en segundo lugar cuando se ha interpuesto recurso
para impugnar un acto administrativo, caso este último en el que, de co-
rresponder su tramitación al superior jerárquico, se podrá corregir todos
aquellos vicios o defectos no trascendentes del acto impugnado”(32).
III. LA RESPONSABILIDAD FUNCIONAL

Finalmente se plantea la ineludible responsabilidad funcional. La res-
ponsabilidad que en términos generales significa estar obligado, y cuyo
incumplimiento (de la obligación) constituye el presupuesto fundamental
para la existencia y efectos jurídicos de la potestad sancionadora del Es-
tado, es el factor de coacción de las obligaciones establecidas para los ór-
ganos y funcionarios del nivel directivo y ejecutor.
En el proceso de articulación y de toma de decisiones al interior de

cada uno de estos órganos, los funcionarios públicos ejercen su actividad
de acuerdo a lo dispuesto en los distintos documentos de gestión, activi-
dad que se ejecuta teniendo en cuenta que cada uno tiene deberes y dere-
chos determinados, así como responsabilidades que pueden emerger de
la omisión de alguna de sus obligaciones. En este contexto se asume que
el deber básico de todo funcionario público es cumplir diligentemente la
(32) DANÓS ORDOÑEZ, Jorge. Ob. cit., p. 248.
24
función o empleo que se le ha encomendado, por lo que debe dedicarse al

cargo y cumplirlo en forma eficiente, manteniendo una conducta asenta-
da en la ética pública, y en relación con el procedimiento administrativo,
cumplir diligentemente con las normas correspondientes.
En el caso de la norma materia de análisis, la deficiencia en la emi-

sión de los actos administrativos, y su conservación, no son ajenos a la
responsabilidad administrativa de los funcionarios involucrados en la
comisión del vicio no trascendente, tal como se establece en el numeral
14.3 del artículo 14 de la LPAG; sin embargo, la misma norma establece
como eximente de responsabilidad el hecho de que “la enmienda se pro-
duzca sin pedido de parte y antes de su ejecución”, disposición que im-
plica la implantación de mecanismos de control concurrente o simultáneo
en las entidades públicas.
La determinación de la deficiencia, y subsiguiente responsabilidad,

puede ser efectuada por la autoridad competente, o por el Sistema Nacio-
nal de Control, según sea el caso.
25
La notificación de
actos administrativos
La notificación de
actos administrativos
Christian Guzmán Napurí(*)
La eficacia de los actos administrativos guarda íntima relación con su

correcta notificación. De presentarse irregularidades en el referido acto, el
administrado no podría ejecutar lo dispuesto en la resolución o en su de-
fecto no ofrecer sus alegatos. Sobre el particular, el autor realiza un análisis
detallado sobre el procedimiento de la notificación, especificando cada una
de las modalidades en las que esta debe realizarse y precisando los casos en
que existe dispensa del acto de notificación. Asimismo, asume una posi-
ción crítica con relación a las disposiciones establecidas en el Decreto Le-
gislativo N° 1029.
INTRODUCCIÓN
La función fundamental de la notificación es brindar eficacia al acto
administrativo, al permitir que este pueda ser de conocimiento de aquella
persona que va a ser afectada por la resolución. Como resultado, los actos
administrativos que no favorecen al administrado son eficaces desde su
notificación, mientras que los actos que lo favorecen lo son desde su emi-
sión(1). De hecho, la notificación genera certeza respecto al momento de
(*) Abogado consultor especialista en Derecho Público. Socio Fundador de Guzmán, Flores, Ñaupari y
Buezo de Manzanedo Abogados. Magíster en Derecho con mención en Derecho Constitucional por la
Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor ordinario del Departamento de Derecho de la citada
universidad, en las áreas de Derecho Constitucional y de Derecho Administrativo. Profesor de Derecho
Constitucional de la Universidad ESAN y de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos - UNMSM.
Profesor de la Escuela de Postgrado de la UNMSM y de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.
Árbitro en materia de Derecho Público y de Contratación Pública.
(1) Artículo 16.- Eficacia del acto administrativo
16.1. El acto administrativo es eficaz a partir de que la notificación legalmente realizada produce sus
efectos, conforme a lo dispuesto en el presente capítulo.
16.2. El acto administrativo que otorga beneficio al administrado se entiende eficaz desde la fecha de su
emisión, salvo disposición diferente del mismo acto.
29
CHRISTIAN GUZMÁN NAPURÍ
emisión del acto administrativo puesto que, en la práctica, la fecha que

el acto administrativo muestra no es necesariamente la fecha en que el
mismo ha sido emitido.
Asimismo, la notificación del acto administrativo permite que el ad-

ministrado pueda realizar las acciones conducentes a la ejecución y/o
cumplimiento del acto –cuando este le favorece– así como permite que
pueda interponer los recursos que considere adecuados o iniciar los pro-
cesos judiciales pertinentes, si el acto administrativo perjudica sus inte-
reses. En dicho contexto, permite a la entidad proceder a generar el cum-
plimiento del acto a través de la ejecución del acto, sea administrativa o
judicialmente.
Finalmente, el Decreto Legislativo N° 1029, emitido en el contexto

de la adecuación del ordenamiento jurídico peruano al Acuerdo de Pro-
moción Comercial celebrado con los Estados Unidos, contiene un con-
junto de reformas a la Ley N° 27444 en esta materia, las que tienen por
finalidad optimizar el régimen, para asegurar que el mismo favorezca a
los administrados, pero que además constituya reglas claras para un ade-
cuado funcionamiento de las entidades administrativas.
I. ASPECTOS GENERALES
1. Requisitos
Ahora bien, las resoluciones y actos administrativos que afecten a los
derechos e intereses de las personas interesadas se notificarán cumplien-
do con un conjunto de requisitos(2). En primer lugar, la notificación de-
berá contener el texto íntegro de la resolución administrativa, con la res-
pectiva motivación, lo cual puede implicar adjuntar copia certificada o
transcribir el texto de esta; sin modificación alguna(3).
Asimismo, la notificación deberá señalar el procedimiento admi-

nistrativo dentro del cual haya sido dictado, información muy útil en
(2) Artículo 24, inciso 24.1 de la Ley N° 27444.

(3) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Ga-
ceta Jurídica, Lima, 2008, p. 187.
30
LA NOTIFICACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS
especial en procedimientos administrativos iniciados de oficio. En este

caso, el acto de inicio del procedimiento contiene un conjunto de elemen-
tos adicionales, los cuales se han establecido a fin de cautelar el derecho
de defensa del administrado, sobre todo en el procedimiento administrati-
vo sancionador(4) a efectos de la presentación del respectivo descargo.
Además, la notificación deberá explicitar la autoridad e institución de

la cual procede el acto y su dirección; así como la fecha de vigencia del
acto notificado, debiéndose entenderse como tal la fecha de su notifica-
ción salvo que estemos frente a un acto administrativo sometido a plazo
suspensivo, lo cual debe ser señalado expresamente.
Por otro lado, la notificación contiene la indicación respecto al agota-

miento de la vía administrativa, lo cual es medular para la iniciación del
proceso contencioso-administrativo. Ello es muy importante teniendo en
cuenta que el administrado no necesariamente conoce la estructura de la
vía administrativa en una entidad determinada(5), la cual se puede compli-
car si es que dicha vía se agota a través de un ente distinto al que emitió
la resolución de primera instancia.
Finalmente, la notificación del acto administrativo deberá contener

también la expresión de los recursos que procedan contra dicho acto, el
órgano ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos;
sin perjuicio de que las personas interesadas puedan ejercitar cualquier
otro tipo de recurso que estimen procedente. Este requisito es comple-
mentario al que hemos descrito en el párrafo precedente, puesto que si el
acto administrativo no agota la vía, la autoridad administrativa debe indi-
car el mecanismo requerido para concluir con la misma.
(4) Artículo 235.- Procedimiento sancionador

Las entidades en el ejercicio de su potestad sancionadora se ceñirán a las siguientes disposiciones:
1. El procedimiento sancionador se inicia siempre de oficio, bien por propia iniciativa o como conse-
cuencia de orden superior, petición motivada de otros órganos o entidades o por denuncia.
(…)
3. Decidida la iniciación del procedimiento sancionador, la autoridad instructora del procedimiento for-
mula la respectiva notificación de cargo al posible sancionado, la que debe contener los datos a que se
refiere el numeral 3 del artículo precedente para que presente sus descargos por escrito en un plazo que
no podrá ser inferior a cinco días hábiles contados a partir de la fecha de notificación.
(…)
(5) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 187.
31
2. Plazo de la notificación
Una de la interesantes novedades que trajo el Decreto Legislativo
Nº 1029 es la reforma del artículo 188 de la Ley Nº 27444, preceptuán-
dose que el plazo consignado establecido en el procedimiento adminis-
trativo respectivo, para que la autoridad administrativa emita el pronun-
ciamiento correspondiente, incluye el plazo que la entidad tiene para
notificar dicho pronunciamiento, que es de cinco días conforme lo dis-
puesto por el artículo 24 de dicha norma.
Antes de la vigencia de la actual redacción de dicho artículo se en-

tendía que dicho plazo estaba incorporado en el plazo establecido en el
TUPA, tras el cual se generaba el silencio administrativo. La evidente
razón de esta interpretación se encontraba en el hecho de que la fecha
consignada en un acto administrativo como fecha de emisión no necesa-
riamente es cierta, siendo la única fecha cierta la de notificación al admi-
nistrado. La Ley del Silencio Administrativo fue la primera en generar
controversia, al establecer que el silencio administrativo positivo se gene-
ra una vez transcurrido el plazo sin que la entidad se haya pronunciado(6).
Finalmente, al cómputo de los plazos establecidos en el procedimien-

to administrativo, y en especial al plazo de notificación, se agrega el tér-
mino de la distancia previsto entre el lugar de domicilio del administra-
do dentro del territorio nacional y el lugar de la unidad de recepción más
cercana a aquel facultado para llevar a cabo la respectiva actuación. Ello
tiene sentido si consideramos que las distancias geográficas en el Perú
pueden ser muy grandes, aun existiendo unidades desconcentradas de las
instituciones públicas.
(6) Artículo 2.- Aprobación automática

Los procedimientos administrativos, sujetos a silencio administrativo positivo, se considerarán automá-
ticamente aprobados si, vencido el plazo establecido o máximo, la entidad no hubiera emitido el pronun-
ciamiento correspondiente, no siendo necesario expedirse pronunciamiento o documento alguno para que
el administrado pueda hacer efectivo su derecho, bajo responsabilidad del funcionario o servidor público
que lo requiera.
Lo dispuesto en el presente artículo no enerva la obligación de la entidad de realizar la fiscalización
posterior de los documentos, declaraciones e información presentada por el administrado, conforme a lo
dispuesto en el artículo 32 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
32
3. Realización de la notificación
La notificación es el mecanismo al interior del procedimiento admi-
nistrativo por el que se da cuenta a quienes interese de los actos emitidos
por las entidades que forman parte de la Administración Pública. La no-
tificación, entonces, es una actuación material de la Administración, tam-
bién conocida como hecho administrativo, y no un acto administrativo
adicional.
Las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita

hacer que lo resuelto en el acto administrativo sea de conocimiento de
la persona interesada o su representante, así como la fecha, la identidad
y el contenido del acto notificado. La Ley prefiere, por razones de pro-
tección a los intereses de los administrados, la notificación personal en el
domicilio del interesado, razón por la cual establece un evidente orden de
prelación(7).
Por otro lado, de conformidad con la Ley, también es posible notifi-

car al interesado vía telegrama, correo certificado, telefax, correo electró-
nico o cualquier otro medio que permita comprobar que ha sido recibida
la comunicación, a falta de la posibilidad de efectuar la notificación per-
sonal. Ello es válido cuando el empleo de cualquiera de estos medios hu-
biese sido solicitado expresamente por el administrado.
Finalmente, la Ley N° 27444 considera que la publicación es una

forma de notificación, que también opera de manera residual, a falta de
las dos modalidades previas. A ello haremos referencia en un acápite pos-
terior. Es necesario señalar que, no obstante que la autoridad no puede
suplir alguna modalidad con otra, esta podrá complementariamente re-
currir a varios de los mecanismos a fin de asegurar que el administrado
tenga la mayor posibilidad de conocer el acto emitido(8).
Lo que ocurre, en primer término, es que la notificación personal

resulta ser siempre la modalidad más garantista puesto que permite la re-
cepción de esta por el administrado. En segundo lugar, la publicación

33
no es más que una notificación ficta, que no asegura que el administra-

do haya tenido conocimiento del acto emitido, máxime si el diario oficial
es leído solo por una fracción de los ciudadanos, situación que se agrava
cuando el administrado se encuentra fuera del país.
Asimismo, la norma menciona que respecto a los citatorios, a los em-

plazamientos, a los requerimientos de documentos o de otros actos ad-
ministrativos análogos el tratamiento jurídico será similar el señalado en
este punto(9). Dichos actos, si bien son de trámite, requieren ser de cono-
cimiento oportuno de los administrados, a fin de que los mismos puedan
ejercer adecuadamente sus derechos.
II. LA NOTIFICACIÓN PERSONAL Y LOS AJUSTES EFEC-

TUADOS POR EL DECRETO LEGISLATIVO Nº 1029
La notificación personal se practicará en el lugar que esta haya se-
ñalado a tal efecto en la solicitud o en un escrito posterior, o en el últi-
mo domicilio que la persona haya señalado en otro procedimiento análo-
go(10). Ello implica además que la entidad tendrá por válido el domicilio
señalado por el administrado mientras el mismo no lo modifique expre-
samente(11), sin que se admita prueba en contrario. Este principio es clave
para generar comportamientos diligentes en el administrado y para per-
mitir la validez de la notificación por la entidad, sirviendo para resolver
gran parte de los problemas generados en este contexto.
Ahora bien, el Decreto Legislativo N° 1029 ha efectuado un importan-

te ajuste a esta regulación estableciendo que en caso de que el administrado
no haya señalado domicilio, o el que haya señalado no exista, la autoridad
deberá emplear el domicilio señalado en el Documento Nacional de Iden-
tidad del administrado, salvo que se acredite que este efectivamente ha de-
saparecido, lo cual justifica la realización de la publicación como medio de
notificación en aplicación del artículo 23 de la Ley del Procedimiento Ad-
ministrativo General. La redacción anterior de la norma preceptuaba que,
si el administrado no haya señalado domicilio, la autoridad debía agotar su

(11) Numeral 5 del artículo 113 de la Ley Nº 27444.
34
búsqueda mediante los medios que se encuentren a su alcance, recurriendo

a fuentes de información de las entidades de la localidad.
Ahora bien, esto genera dos puntos que es preciso aclarar. En primer
lugar, la Ley no determina expresamente qué es lo que ocurre si es que
nos encontramos ante una persona jurídica cuyo domicilio la Adminis-
tración Pública requiere ubicar. En este caso debería ser de aplicación el
domicilio establecido en el Registro Único de Contribuyentes (RUC), el
cual es válido en aplicación de la normativa de la materia y que además
es verificado por la Administración Tributaria(12).
En segundo lugar, el artículo 23 de la Ley N° 27444, que versa sobre

la publicación del acto administrativo, no ha sido modificado por el De-
creto Legislativo N° 1029, con lo cual muestra cierta incoherencia res-
pecto a la redacción actual del artículo 21 antes referido. En particular
porque no todos los supuestos originalmente establecidos en dicha norma
resultan hoy aplicables a efectos de efectuar la publicación en vía subsi-
diaria. A ello nos referiremos más adelante.
1. Cuando el domicilio del administrado ha sido ubicado

Cuando la notificación se practique en el domicilio de la persona in-
teresada, debe entregarse copia del acto notificado y señalar la fecha y
hora en que es efectuada, recabando el nombre y firma de la persona con
quien se entienda la diligencia(13). En caso de que esta no se halle presen-
te en el momento de entregarse la notificación, podrá hacerse cargo de la
misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar
su identidad, así como su relación con el administrado(14).
Ahora bien, cuando la persona interesada o su representante recha-

ce la notificación de una actuación administrativa, se hará constar ello
en el expediente, a través del acta respectiva, especificándose las cir-
cunstancias del intento de notificación, y se considerará efectuado el
(12) Artículo 11 del Código Tributario.

(13) Artículo 21, inciso 21.3 de la Ley Nº 27444.
35
trámite, teniéndose por bien notificado(15), por lo que se seguirá adelante

con el procedimiento administrativo de que se trate.
Esta última actuación genera amplia polémica en la doctrina, al no

resultar suficientemente garantista en relación con los derechos del ad-
ministrado(16), en especial si la notificación es en sí misma defectuosa, e
incluso, en casos en que la misma en realidad no se haya realizado. En
estos casos el administrado tampoco tendría mecanismos adecuados de
defensa ante un comportamiento arbitrario de las entidades al momento
de realizar la notificación. Por ello la notificación dejará constancia de las
características del lugar donde se ha notificado.
El Decreto Legislativo N° 1029 ha modificado además dicho artículo

21 disponiendo que, en caso de no encontrarse persona alguna en el do-
micilio, el notificador deberá dejar constancia de ello en el acto de notifi-
cación, dejar un aviso en dicho domicilio, y regresar en una nueva fecha
a fin de efectuar la referida notificación, la que podrá ser colocada bajo la
puerta en caso de que el administrado no se encuentre. Dicha regulación
es muy similar a la contenida en el Código Procesal Civil(17), la cual re-
sulta más adecuada para ambas partes.
Finalmente, la notificación personal surte efecto desde el día que ha

sido realizada(18). Evidentemente, los plazos que corresponda, sea para
impugnar, sea para cumplir con lo ordenado por el acto, se computan
desde el día hábil siguiente al día en el cual ocurre la notificación, sien-
do que cuando el último día del plazo o la fecha determinada es inhábil o
por cualquier otra circunstancia la atención al público ese día no funcione

(16) GONZALES PÉREZ, Jesús. Manual de Procedimiento Administrativo. Civitas, Madrid, 2000, p. 305.
(17) Código Procesal Civil
Artículo 161.- Entrega de la cédula a personas distintas
Si el notificador no encontrara a la persona a quien va a notificar la resolución que admite la demanda, le
dejará aviso para que espere el día indicado en este con el objeto de notificarlo. Si tampoco se le hallara
en la nueva fecha, se entregará la cédula a la persona capaz que se encuentre en la casa, departamento u
oficina, o al encargado del edificio, procediendo en la forma dispuesta en el artículo 160. Si no pudiera
entregarla, la adherirá en la puerta de acceso correspondiente a los lugares citados o la dejará debajo de
la puerta, según sea el caso.
Esta norma se aplica a la notificación de las resoluciones a que se refiere el artículo 459.
(18) Artículo 25 de la Ley Nº 27444.
36
durante el horario normal, se entienden prorrogados al primer día hábil

siguiente(19).
III. NOTIFICACIÓN NO PERSONAL

La notificación vía correo o telegrama, o a través de medios electró-
nicos o informáticos se encuentra sujeta, en principio, a los mismos re-
quisitos de contenido que los que resulten aplicables a la notificación en
general, y en especial a la notificación personal. En este contexto resul-
ta de particular relevancia la notificación a través del correo electrónico,
que es empleada en ciertos procedimientos especiales.
En particular, en el contexto de los procesos de selección en el ámbi-

to de la contratación pública se señala que todos los actos realizados du-
rante los procesos de selección deberán ser notificados a través del Seace.
A solicitud del participante, en adición a la notificación efectuada a tra-
vés del Seace, se le notificará personalmente en la sede de la Entidad o a
la dirección de correo electrónico que consigne al momento de registrarse
como participante(20).
Otro ejemplo está consignado en el Decreto Supremo N° 018-2008-

EM, que regula la notificación por medios electrónicos de los actos admi-
nistrativos recaídos en los procedimientos mineros que se sustancian ante
la Dirección General de Minería - DGM, la Dirección General de Asun-
tos Ambientales Mineros - Dgaam; y, el Consejo de Minería, adscritas al
Ministerio de Energía y Minas.
Ahora, en el ámbito de lo señalado anteriormente existen dos limi-

taciones. La primera, que el administrado debe haber solicitado expre-
samente la utilización de estos mecanismos de notificación. La segun-
da, que su empleo opera de manera residual, al no existir posibilidad
de la notificación personal(21). Sin embargo, se establece como resulta-
do del Decreto Legislativo N° 1029 que el administrado podrá ser noti-
ficado vía correo electrónico si hubiera consignado en su escrito alguna

(20) Artículo 25 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
37
dirección electrónica que conste en el expediente, siempre que haya dado

su autorización expresa para ello; no siendo en este caso de aplicación el
orden de prelación establecido en la Ley(22).
La principal dificultad que se encuentra a estos medios de notifica-

ción es que no siempre puede obtenerse constancia de su recepción, a
menos que el administrado realice actos que permitan suponer que tuvo
conocimiento oportuno del acto emitido. Para ello, es preferible emplear
correo certificado, así como servidores de correo electrónico que permi-
tan la obtención de constancia de su lectura por el destinatario.
Finalmente, las notificaciones de esta naturaleza surten efectos el

día que conste haber sido recibidas por el administrado(23). Lo complejo
de esta disposición es que no siempre dicha constancia coincide exacta-
mente con la fecha en la cual el administrado efectivamente toma conoci-
miento de la resolución emitida, como podría ocurrir, por ejemplo, con la
recepción de un fax. Por ello debe preferirse siempre el correo certificado
o la comunicación electrónica, como ya lo hemos señalado.
IV. ACTOS CON DISPENSA DE NOTIFICACIÓN

Existen ciertos actos administrativos respecto de los cuales la Admi-
nistración no se encuentra obligada a efectuar la notificación, al existir la
certeza de que el Administrado ha tomado conocimiento indubitable del
contenido de los mismos y en mérito a la aplicación del principio de efi-
cacia(24). Conforme dicho principio, los sujetos del procedimiento admi-
nistrativo deben hacer prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto
procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realización no incida en
su validez, no determinen aspectos importantes en la decisión final, no
disminuyan las garantías del procedimiento, ni causen indefensión a los
administrados.

38
El primer caso señalado en la Ley corresponde al del acto emitido en

presencia del particular(25); por ejemplo, en los casos en los cuales este
asiste a una audiencia dentro de un proceso administrativo determinado.
Requisito esencial aplicable a este supuesto es la existencia de acta en
la cual conste la asistencia del administrado. En tal circunstancia, el par-
ticular ha sido informado de la emisión del acto y de su contenido. Como
resultado inmediato, la fecha de la emisión del acto implica el inicio del
plazo para la presentación de los recursos a los que haya lugar.
Por otro lado, la Ley entiende que no es necesaria la notificación

cuando el administrado toma conocimiento del acto a través de la revi-
sión que se realiza del expediente, obteniendo una copia de la resolución
y dejándose constancia en el expediente, a modo de cargo de notifica-
ción(26). Dicha figura se muestra similar con la denominada notificación
por nota, propia de los procedimientos judiciales. En tal sentido, la toma
de conocimiento por parte del particular en esta vía se configura como
una verdadera notificación, con los efectos consiguientes.
V. LA PUBLICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Los actos administrativos serán objeto de publicación cuando así lo
establezcan las normas reguladoras de cada procedimiento o cuando lo
aconsejen razones de interés público apreciados por el órgano competen-
te. La publicación implica la puesta en conocimiento del público en ge-
neral de la emisión realizada, a diferencia de la notificación propiamente
dicha, que es una puesta en conocimiento particular.
La publicación procede, en vía principal, cuando lo emitido por la

entidad consiste en disposiciones de alcance general, las que podrían
subsumirse en los conceptos señalados respecto a los actos de conteni-
do normativo, que como hemos señalado no configuran actos adminis-
trativos. El ejemplo más claro de esto son los reglamentos, que constitu-
yen normas administrativas que afectan directamente a los administrados
y que se distinguen claramente de los actos administrativos por su carác-
ter general.

39
Asimismo, procede la publicación cuando se ha emitido un acto ad-

ministrativo que interesa a un número indeterminado de personas que
no se han apersonado al proceso y que no tienen domicilio conocido(27).
Ejemplo de esto último lo encontramos en los procedimientos que tienen
relación con el medio ambiente, la defensa al consumidor, los servicios
públicos, entre otros.
1. La publicación como notificación

Por otro lado, la publicación sustituirá a la notificación, en cuanto a
actos de carácter particular, operando en vía subsidiaria y surtiendo sus
mismos efectos, en un conjunto de casos determinados legalmente(28).
En primer término, cuando la Ley lo exija en forma expresa, no obstante
que el acto se encuentra dirigido a un particular determinado, a fin de que
dicho acto sea de conocimiento público. Esto ocurre en procedimientos
cuya carga de interés general es elevada, como los señalados en el acápi-
te precedente.
Asimismo, deberá efectuarse la publicación cuando resulte imprac-

ticable cualquier otra modalidad, al haber agotado la Administración las
pesquisas destinadas a obtener el domicilio del administrado. En pri-
mer lugar, parece haberse dejado a discrecionalidad de la Administra-
ción la determinación respecto al momento en el cual se considera que
se ha agotado la búsqueda en cuestión. En segundo lugar, siempre debe-
ría ser posible obtener el domicilio del administrado, a través del DNI, el
mismo que se presume válido; salvo que incluso el domicilio consignado
en dicho documento sea equivocado. Este supuesto debe concordarse de-
bidamente con lo preceptuado por el artículo 21 de la norma, al cual ya
nos hemos referido.
Además, debe emplearse la publicación cuando se han practicado

las modalidades existentes a las que ya hemos hecho mención, sin que
haya existido resultado alguno. Ello puede ocurrir sea porque la perso-
na a quien deba notificarse haya desaparecido, sea equivocado el domici-
lio aportado por el administrado o se encuentre en el extranjero sin haber
(27) Artículo 23, inciso 23.1.1 de la Ley Nº 27444.

(28) Artículo 23, inciso 23.1.2 de la Ley Nº 27444.
40
dejado representante legal, pese al requerimiento efectuado a través del

Consulado respectivo.
En el primer caso, dadas las reformas generadas por el Decreto Le-

gislativo N° 1029 es evidente que deberá requerirse declaración judicial
de dicha desaparición, lo que el Código Civil denomina designación de
curador interino(29). En este caso tampoco debería ser procedente la publi-
cación, toda vez que se procedería a notificar con el acto administrativo
al curador interino.
En el segundo caso, es evidente que dicha causal ya no resulta apli-

cable, pues siempre será posible recurrir al domicilio consignado en el
DNI, a fin de determinar el domicilio correcto del administrado. Solo en
el caso en el cual el domicilio señalado en el documento sea inexistente
deberá procederse a la publicación, como ya se ha señalado líneas arriba.
Finalmente, en el último caso la publicación carece de todo senti-

do, puesto que es imposible que el administrado pueda revisar el diario
oficial encontrándose fuera del país sin poder ser ubicado, a lo que debe
agregarse que el Perú no posee consulados en todos los países del mundo.
En este caso debería ser aplicable lo dispuesto por el Código Civil en ma-
teria de desaparición, debiendo preguntarnos si la Administración Pública
goza de legitimidad para solicitar la designación de curador interino esta-
blecida por dicha norma.
2. Requisitos
Resulta evidente que la publicación de un acto administrativo de-
berá contener los mismos elementos que hemos indicado con respecto
a los términos de las notificaciones. Este precepto es de particular im-
portancia para evitar que la autoridad administrativa publique simples
(29) Código Civil

Artículo 47.- Nombramiento de curador por desaparición
Cuando una persona no se halla en el lugar de su domicilio y han transcurrido más de sesenta días sin
noticias sobre su paradero, cualquier familiar hasta el cuarto grado de consanguinidad o afinidad, exclu-
yendo el más próximo al más remoto, pueden solicitar la designación de curador interino. También puede
solicitarlo quien invoque legítimo interés en los negocios o asuntos del desaparecido, con citación de los
familiares conocidos y del Ministerio Público. La solicitud se tramita como proceso no contencioso.
No procede la designación de curador si el desaparecido tiene representante o mandatario con facultades
suficientes inscritas en el registro público.
41
emplazamientos en vez de efectuar una notificación cumpliendo con sus

requisitos(30).
A ello debemos agregar el hecho de que en la publicación se inclui-

rá además cualquier otra información que pueda ser importante para pro-
teger sus intereses y derechos(31), teniendo en cuenta la naturaleza poco
garantista de la publicación de actos administrativos. Ello puede incluir
datos adicionales del procedimiento o de la entidad, como su dirección
electrónica o número de teléfono(32).
Sin embargo, por razones de economía procesal, en los supuestos de

publicaciones de actos que contengan elementos comunes, podrán publi-
carse de forma conjunta los aspectos coincidentes, especificándose sola-
mente los aspectos individuales de cada acto(33). Asimismo, también le es
aplicable a la publicación lo establecido para las notificaciones defectuo-
sas, que detallaremos igualmente en un apartado posterior.
VI. LOS EFECTOS JURÍDICOS DE LA PUBLICIDAD DEL

ACTO ADMINISTRATIVO
Se ha señalado que la publicidad del acto determina, por un lado, su
vigencia y de allí su eficacia, en los casos en que la publicidad es la única
circunstancia exigida para que el acto produzca efectos jurídicos(34). La
publicidad es el presupuesto para el ejercicio de los recursos administrati-
vos que procedan y, en todo caso, así como el presupuesto para la impug-
nación judicial una vez agotada la vía administrativa; teniendo en cuenta
que los actos favorables son eficaces desde su emisión y que los mismos
evidentemente no van a ser impugnados por el administrado.
Por lo que a esta función se refiere –eficacia del acto–, puede afir-
marse que la notificación constituye un principio del procedimiento

(31) Numeral 24.1.5 del artículo 24 de la Ley N° 27444.
(32) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., pp. 188-189.
(34) COSCULLUELA MONTANER, Luis. Manual de Derecho Administrativo. Civitas, Madrid, 1993,
pp. 340 y 341.
42
vinculado al respeto de las garantías jurídicas del administrado. Se pro-

tege así el debido proceso y el derecho de petición de los administra-
dos a los que la Administración impone una obligación o afecta en sus
derechos(35).
Sin embargo, es necesario señalar que este conjunto de garantías se

ve desvirtuado por el hecho de que el acto administrativo debe necesaria-
mente ser recurrido a fin de agotar la vía administrativa y permitir el ac-
ceso al proceso contencioso-administrativo(36). Los recursos administrati-
vos, en tanto son mecanismos de ejercicio obligatorio, lejos de configurar
una garantía a favor del administrado, constituyen una carga para el acce-
so a la justicia por parte del mismo, máxime si las causales de excepción
al agotamiento de la vía se encuentran muy limitadas.
1. Naturaleza jurídica de los medios de publicidad

Existen quienes consideran a la publicidad del acto administrativo
–incluida la notificación como especie de aquella– como un requisito de
forma del acto administrativo y, por ende, un requisito relativo a su vali-
dez y no a su vigencia o eficacia(37). Esta concepción acerca de la publici-
dad parte de los postulados de la teoría pura del Derecho, conforme a los
cuales para que determinado orden normativo o norma particular sea vá-
lida debe existir correspondencia con el principio de efectividad(38). Ob-
sérvese que al estimarse la falta de notificación como vicio formal del
acto, se le aplicaría en todo caso la conservación del acto en tanto el vicio
no es trascendente.
Sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina, peruana y extranjera,

ha asumido mayoritariamente la tesis de la notificación como un requi-
sito de eficacia del acto y no de validez de este. Se ha señalado que el
ejercicio del recurso administrativo por parte del administrado supone el
(35) GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo.
Civitas, Madrid, 2000, p. 578.
(36) Constitución de 1993
Artículo 148.- Acción contencioso-administrativa
Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción
contencioso-administrativa.
(38) DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Buenos Aires, 2000, pp. 134-135.
43
cumplimiento de la finalidad perseguida por la notificación, esto es, el co-

nocimiento del acto por sus destinatarios.
La Ley de Procedimiento Administrativo General es consistente con

esta posición. De conformidad con el artículo 15 de la misma, los vicios
incurridos en la ejecución de un acto administrativo, o en su notificación
a los administrados, son independientes de la validez del acto. Los vicios
en la ejecución o notificación de los actos pueden afectar su eficacia, pero
no su existencia jurídica.
VII. NOTIFICACIONES DEFECTUOSAS

Las notificaciones defectuosas generan la obligación de rehacerlas,
subsanando las omisiones que se hayan generado por el incumplimiento
de lo prescrito por la Ley, sin que ello perjudique de manera alguna al ad-
ministrado, salvo que la autoridad administrativa desestime el cuestiona-
miento a la validez de la notificación efectuada(39). Para ello, sin embargo,
debe demostrarse que la notificación se ha realizado sin las formalidades
o requisitos legales.
En consecuencia, si el administrado realiza un acto determinado que

es rechazado y este se basa en información errónea, el tiempo transcurri-
do no será tomado en cuenta para el vencimiento de los plazos respec-
tivos(40). Como resultado, el administrado tendrá una nueva oportunidad
para realizar el acto en cuestión, por encontrarse aún dentro del plazo,
sin perjuicio de la aplicación del principio de informalismo; por ejem-
plo, en el caso en que el administrado presente el recurso ante autoridad
incompetente(41).
Considerada la notificación como una garantía en beneficio del admi-

nistrado, el legislador impone la obligación de informar en el acto de no-
tificación, además del texto íntegro del acto, los recursos que contra este
proceden, la autoridad revisora o que deba conocer de ellos y los plazos
para interponerlos.
(39) Artículo 26 de la Ley N° 27444.

44
Se sanciona la notificación defectuosa con su invalidez y, consecuen-

temente, con la ineficacia del acto notificado; pero además se prevé que
los errores inducidos en los lapsos de interposición del recurso no pue-
den imputarse al interesado. Al punto que de este error, por ejemplo,
en materia de recursos administrativos, no podría luego pretender ser
sancionado con la falta de agotamiento de la instancia administrativa
como presupuesto procesal exigido para acceder al proceso contencioso
administrativo.
En lo que se refiere al caso de error de la notificación consistente en

la falta de señalamiento de los lapsos legalmente establecidos para la in-
terposición de los recursos, (bien en sede administrativa, bien en sede ju-
dicial) se entiende que tal error no podía menoscabar el derecho a la de-
fensa del interesado y, en consecuencia, si bien el mismo habría intentado
el recurso fuera del lapso legalmente establecido, mal podía declararse la
extemporaneidad de este.
Finalmente, la interposición incorrecta del recurso ante autoridad dis-

tinta a la pertinente, en virtud de un error inducido por una defectuosa
notificación, no puede afectar el derecho del administrado de acceder a la
justicia. La jurisprudencia y la doctrina, en especial la extranjera, ha se-
ñalado que en tales casos corresponde al órgano administrativo ante el
cual se interpuso el recurso, remitir para su decisión al órgano que sea
efectivamente competente.
1. Saneamiento de notificaciones defectuosas

No obstante lo anteriormente expuesto, la Ley establece mecanismos
a través de los cuales pueden sanearse o convalidarse las notificaciones
defectuosas a través de acciones del administrado. En tal sentido, la noti-
ficación defectuosa por omisión de alguno de sus requisitos de contenido,
surtirá efectos legales a partir de la fecha en que el interesado manifiesta
expresamente haberla recibido, si no hay prueba en contrario(42).
Asimismo, se tendrá por bien notificado al administrado a partir de

la realización de actuaciones procedimentales del mismo que permitan
45
suponer razonablemente que tuvo conocimiento oportuno del contenido o

alcance de la resolución, o interponga cualquier recurso que proceda. No
se considera tal la solicitud de notificación realizada por el administrado,
a fin de que le sea comunicada alguna decisión de la autoridad(43).
46
El silencio
administrativo en el
Perú y las debilidades
de una ilusión
El silencio administrativo en el Perú y
las debilidades de una ilusión(*)(**)
Juan Francisco Rojas Leo(***)
El silencio administrativo positivo es un mecanismo utilizado por la

Administración Pública para agilizar los procedimientos que realizan los
administrados. Sobre el particular, el autor realiza un análisis respecto a
los orígenes que justifican la existencia del referido mecanismo. Asimismo,
asume una postura crítica al considerar que la emisión de la Ley Nº 29060
no resuelve el problema burocrático y lento del aparato estatal, precisando
que no basta la emisión de normas, sino una reforma urgente de las orga-
nizaciones públicas.
INTRODUCCIÓN
El Perú es un país difícil. Ya el historiador Jorge Basadre señalaba
su condición de “problema y posibilidad”. La incapacidad de articular
un proyecto de desarrollo conjunto y la escasa posibilidad de escribir un
programa común a largo plazo, han sido características de nuestra vida
republicana(1).
(*) Este artículo es la actualización del que fuera publicado bajo el título: “El silencio administrativo po-
sitivo y las debilidades de una ilusión. A propósito de la promulgación de la Ley Nº 29060”. En: Jus.
Doctrina & Práctica. Nº 7, 2007.
(**) El silencio administrativo es una institución del Derecho Administrativo que nace para enfrentar el bu-
rocratismo de la Administración Pública. Sin embargo, pretender que su aplicación masiva en la versión
positiva es la clave para una efectiva reforma del Estado, pone en evidencia desconocimiento y no tiene
posibilidad alguna de éxito.
(***) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
(1) “No cabe, pues, la mirada nostálgica atrás. No cabe en el Perú, sobre todo, por otras razones. La sín-
tesis social peruana –hay que repetirlo– no se ha realizado aún. El pasado peruano no es algo colmado
ni admirable; y el Perú sigue siendo una serie de compartimentos estancos, de estratos superpuestos o
coincidentes, con solución de continuidad. Por todo ello, el nacionalismo que, en otras partes, no es ne-
cesario o, fatalmente, está superado, urge aquí. En otras partes, el nacionalismo es algo destructor; aquí
debe ser constructor. Constructor de conciencia y constructor de soluciones. En otras partes es ofensivo;
aquí necesita ser defensivo. Defensivo contra el ausentismo y defensivo contra la presión extranjera, de
49
JUAN FRANCISCO ROJAS LEO
La Administración Pública peruana no ha sido ajena a esta realidad.

Procesos de reclutamiento inadecuados han dado paso a escasa formación
técnica y profesional en sus miembros; remuneraciones poco atractivas
han dado espacio a los menos capacitados y han alejado a los mejores ta-
lentos; la política partidaria ha sido un factor de copamiento de los or-
ganismos en distintos gobiernos; la poca inversión en infraestructura y
tecnología han rezagado al disfrute de las ventajas de los servicios infor-
matizados; y, finalmente, la corrupción se ha instalado como un nocivo
acompañante delincuencial de la actuación administrativa.
Es verdad que algunos intentos aislados de modernización se dieron

en la década del noventa y todavía están en proceso de evaluación. Estos
procesos corresponden mayoritariamente a aquellas áreas de la actividad
estatal vinculadas con el quehacer económico de la sociedad, como por
ejemplo, la regulación del mercado, de los servicios públicos esenciales
y la regulación de actividades vinculadas a la explotación de recursos na-
turales, medio ambiente y salud. El resultado del proceso desarrollado en
estos sectores todavía está por verse y no se encuentra ya exento de cues-
tionamientos por su cercanía a los intereses empresariales en perjuicio
del mercado.
En general, los males de la Administración Pública peruana se ponen

en evidencia –en un primer y decisivo momento– con el excesivo tiempo
invertido para obtener un pronunciamiento por parte de la Administración
Pública. El ciudadano espera el pronunciamiento para la ejecución de una
determinada actividad, en la mayoría de los casos con contenido econó-
mico. El pronunciamiento esperado se convierte así en el obstáculo a su-
perar para ejecutar la esfera de libertad que el sistema consagra a favor de
los ciudadanos y que, en determinadas actividades, requiere de pronun-
ciamiento previo del aparato de control estatal.
absorción material o mental. Esa es la más alta función de la Historia: ver no solo lo que hemos sido
sino lo que no hemos sido. Esa es la función del patriotismo: conocimiento de la tierra de los padres y
construcción de la tierra de los hijos. Patria dícese, tierra de los padres; pero más bien debiera decirse,
dentro de un vocablo bárbaro pero más exacto Patrifilitria, tierra de los padres y de los hijos. Quienes
únicamente se solazan con el pasado, ignoran que el Perú, el verdadero Perú es todavía un problema.
Quienes caen en la amargura, en el pesimismo, en el desencanto, ignoran que el Perú es aún una posibili-
dad. Problema es en efecto y por desgracia el Perú; pero también, felizmente, posibilidad”. BASADRE,
Jorge. Perú: Problema y Posibilidad. Cotecsa, IV edición, Lima, 1984, p. 6.
50
EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ Y LAS DEBILIDADES DE UNA ILUSIÓN
La técnica del silencio administrativo es una de las tantas formas

que podrían existir para enfrentar la lentitud y para superar la manifes-
tación del actuar de una Administración Pública enferma; enferma de
peruanidad.
I. LA TÉCNICA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO(2)

El silencio administrativo como técnica organizada es una institución
de origen francés de principios de siglo XIX(3). Los franceses se encon-
traban preocupados porque los funcionarios de la Administración Públi-
ca utilizaban el retardo en la expedición del pronunciamiento, o incluso
omitían pronunciarse sobre los recursos impugnativos planteados contra
sus decisiones, de manera tal, que no fuera posible agotar la vía adminis-
trativa y, consiguientemente, la controversia no pudiera ser llevada por el
administrado a la vía judicial.
La situación se explica en el privilegio del que goza la administra-

ción y que le permite exigir que cualquier discrepancia con sus decisio-
nes se ventile en sede administrativa, ante sus propios órganos jerárqui-
cos superiores, como condición previa a la interposición de una demanda
judicial contencioso-administrativa. Esta condición especial, denomina-
da “agotamiento de la vía administrativa” resultaba distorsionada por una
práctica “de facto” que no permitía que la decisión cause estado, afectan-
do el derecho del particular a hacer valer la tutela judicial efectiva.
(2) A nivel de doctrina nacional: ABRUÑA PUYOL, A. y BACA ONETO, V. S. “El Silencio Administrativo
en el Derecho Peruano”. En: El derecho administrativo y la modernización del Estado peruano. Ponen-
cias del III Congreso Nacional de Derecho Administrativo. Grijley, Lima, 2008, p. 41 y ss.; MORÓN
URBINA, J. C. “Reformas al régimen del silencio administrativo positivo”. En: Jus. Doctrina & Prácti-
ca, 7, 2007, pp. 15 y ss.
(3) “El primero en ser regulado fue el silencio negativo, que fue por primera vez consagrado normativa-
mente en Francia mediante decreto imperial del 2 de noviembre de 1864 y, posteriormente, con la Ley
de 17 de julio de 1900. Según estas disposiciones, transcurrido cierto plazo sin que la Administración se
pronunciara expresamente, la ley presumía que la pretensión del particular había sido denegada. Ante
esta negación presunta la ley permitía al particular afectado promover los correspondientes recursos y, en
última instancia, el proceso contencioso-administrativo. A esta técnica se le conocía comúnmente como
“silencio administrativo” y tomó como punto de partida la obligación de responder que recae sobre la
Administración”. BACA ONETO, Víctor Sebastián. “La Reforma del Silencio Administrativo en el De-
recho Peruano: La historia de una Reforma Constante”. En: Derecho Administrativo Iberoamericano.
Ponencias del Congreso Iberoamericano de Derecho Administrativo. Panamá, 2009, p. 321.
51
El silencio administrativo negativo se presenta como una solución

frente a este problema, pues permite que, transcurrido el plazo estable-
cido en la ley, el afectado pueda considerar denegado su pedido y acu-
dir a la instancia superior hasta agotar la vía administrativa. Incluso por
este mecanismo, se le permite satisfacer la exigencia de agotar la vía ad-
ministrativa y puede, válidamente, acceder al control judicial de los
actos de la Administración Pública mediante la correspondiente demanda
contencioso-administrativa.
El silencio administrativo positivo es una técnica más reciente y co-

rresponde a una preocupación por solucionar un síntoma de enfermedad,
como es el retardo prolongado e insensible en que incurre la administra-
ción pública para la toma de decisiones, y que en un mundo moderno,
cambiante y globalizado, se manifiesta dramáticamente en perjuicio de
las inversiones que requieren de algún tipo de autorización estatal.
La lentitud de la administración en la toma de decisiones se convier-

te en lenidad cuado lo que queda perjudicado con la inmovilidad es el
capital.
Así, el silencio administrativo positivo es visto como una especie o

forma de “sanción” a la Administración Pública que incurre en mora en
el cumplimiento de sus funciones y un “premio” para el solicitante que
obtiene un pronunciamiento de aprobación de su pedido por imperio de la
ley. Todo pareciera indicar que la ecuación es una ecuación de suma cero:
lo que la Administración pierde (su competencia para tomar decisión) lo
gana el solicitante al obtener el pronunciamiento esperado en contenido
favorable.
No obstante, la realidad es otra. El silencio administrativo positivo

produce un cambio dramático de roles, siempre en perjuicio del solici-
tante. Ahora el que debe evaluar la legalidad de lo pedido y de la auto-
rización obtenida por el silencio positivo es el propio solicitante, pues
siempre existe el riesgo que esta sea contraria al ordenamiento jurídico y,
como tal, nula de pleno derecho.
El razonamiento detrás de la crítica es sencillo: por la vía del silen-

cio administrativo positivo, no se podría generar un acto administrativo
52
válido si lo que fue objeto del pedido no guarda correspondencia con el

ordenamiento jurídico. Un pedido ilegal no da lugar a un acto administra-
tivo válido, ya sea que dicho acto tenga la condición de expreso o haya
sido obtenido por la vía del silencio administrativo positivo.
En ningún caso la inacción de la Administración puede transformar

una ilegalidad en un acto legal. El silencio administrativo positivo no
tiene esta capacidad “milagrosa”, ni el derecho podría aceptar un postula-
do de ese tipo.
Esta aclaración, evidente por la fuerza de la razón y del derecho, ha

sido recogida normativamente en el inciso 3 del artículo 10 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General que señala:
“Artículo 10.- Causales de nulidad
Son vicios del acto administrativo que causan su nulidad de pleno

derecho, los siguientes: (...)
3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la

aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por
los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios
al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requi-
sitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición”.
De esta manera, por la vía normativa, se puso punto final a aquellos

osados peticionantes de la Administración Pública que esperaban con en-
tusiasmo que el previsible retardo de esta en la toma de decisiones, fuera
el camino para convertir un pedido ilegal en un acto legal por acción del
silencio administrativo positivo. La expectativa del peticionante ilegal
únicamente generará un acto administrativo nulo de pleno derecho, sin
posibilidad alguna de un resultado distinto. Las ilusiones no transforman
categorías jurídicas.
En consecuencia, es el propio peticionante quien tendrá que evaluar

la legalidad del acto obtenido por silencio administrativo positivo y asu-
mir las consecuencias de ejecutar o no la supuesta facultad o derecho
53
que lo habrían beneficiado mediante la aplicación de esta técnica(4). En

otras palabras, el propio peticionante terminará evaluando el riesgo que
significa para su patrimonio actuar o ejecutar acción amparado en una au-
torización, licencia o permiso, contenida en un acto administrativo nulo
de pleno derecho.
II. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SILENCIOS ADMINIS-

TRATIVOS
Distintos en su origen y en la finalidad que persiguen, los silencios
administrativos, negativo y positivo, también lo son en cuanto a su natu-
raleza jurídica. El primero de ello, el negativo, genera una situación jurí-
dica a favor del peticionante; mientras el segundo, el positivo, da lugar al
nacimiento de un acto administrativo.
El silencio administrativo negativo que opera luego de vencido el

plazo máximo concedido a la Administración Pública para que se pro-
nuncie en cada caso concreto, abre un nuevo espacio de tiempo en el cual
el peticionante puede, en cualquier momento y a su sola voluntad, decidir
acudir a la instancia superior correspondiente. Mientras el particular no
ejerza la facultad, la Administración Pública sigue obligada a la emisión
del pronunciamiento e incluso puede ser objeto de una queja para estable-
cer su nivel de responsabilidad disciplinaria y ser obligada compulsiva-
mente a efectuar el pronunciamiento.
La ventaja de la institución radica en que el particular peticionante

queda facultado a decidir si hace valer la técnica del silencio administra-
tivo negativo o espera la emisión del acto, pudiendo incluso forzar dicha
emisión a través de la queja. El poder de decisión en estos casos y la
(4) “Esto puede situar al ciudadano en una situación paralizante, ya que –como la experiencia enseña todos
los días– lo que es o no conforme con la normativa vigente, en la mayor parte de los casos, dista de ser
evidente. Más aún –aunque pueda parecer clara la adecuación de la iniciativa–, en la práctica, en modo
alguno es indiferente saber si dicha valoración es también compartida por la Administración. Si no fuera
este el caso, el solicitante correría el riesgo de que –en cualquier momento– la Administración dictase
una orden de cese de la actividad. Ello, obligaría al interesado a iniciar una larga, costosa y –a la postre–
siempre incierta defensa jurisdiccional de su Derecho. Dicho sin rodeos, la carga de tener que defender el
propio derecho no siempre es proporcionada a los beneficios que de este resultan. De ahí la trascendencia
de que el solicitante pueda tener conocimiento cierto de cuál es la posición de la Administración, lo que
–en función a las circunstancias concurrentes– puede incluso determinar su decisión de actuar o no”.
LAGUNA DE PAZ, José Carlos. La autorización administrativa. Civitas, Madrid, 2006, p. 206.
54
oportunidad de todavía obtener un pronunciamiento expreso, hacen que

la figura solo contenga situaciones procesales favorables para el adminis-
trado, quien domina el escenario desde el momento mismo en que el si-
lencio negativo opera por mandato de la ley y el cumplimiento del plazo
concedido para el pronunciamiento de la Administración Pública(5).
El silencio administrativo positivo que opera luego de vencido el

plazo máximo concedido a la Administración Pública para que se pro-
nuncie en cada caso concreto, da lugar al nacimiento efectivo de un acto
administrativo. La plenitud del acto administrativo que nace del silen-
cio administrativo está fuera de toda discusión y, precisamente por ello,
pone fin al procedimiento administrativo, no siendo necesario ya que
la Administración Pública emita el pronunciamiento expreso. La existen-
cia del acto culmina el procedimiento y ya no existe forma alguna que el
particular pueda utilizar para optar por las ventajas que significa tener un
acto expreso.
El acto administrativo generado por silencio positivo sufre el grave

problema de su acreditación. ¿Cómo se prueba que el acto ha nacido al
mundo jurídico? Hasta ahora, la prueba era referencial y muy débil: el
peticionante exhibe el cargo de presentación de su pedido; alega el trans-
curso del tiempo, para lo cual, cuenta los días transcurridos y los con-
fronta con el plazo máximo contemplado en la ley correspondiente; y, fi-
nalmente, declara no haber sido notificado de pronunciamiento expreso
alguno por parte de la administración.
Como puede apreciarse, en un país donde la cultura del papel escrito

es todavía predominante y donde la acreditación pasa por referir un alto
contenido en la veracidad de los hechos afirmados por el propio declaran-
te, la prueba es de fácil descarte por cualquier inspector o funcionario pú-
blico. En la actualidad, se ha introducido el formulario de declaración ju-
rada como instrumento de acreditación del silencio positivo, lo que será
materia de análisis más adelante.
(5) “El silencio negativo es, simplemente, una ficción legal de efectos estrictamente procesales, limitados,
además, a abrir la vía del recurso. Sustituye el acto expreso pero solo a los concretos fines y en beneficio
del particular únicamente”. Precisamente por eso, no libera a la Administración del deber de resolver
expresamente. BACA ONETO, Víctor Sebastián. “La Reforma del Silencio Administrativo en el
Derecho peruano: La historia de una reforma constante”. En: Derecho Administrativo Iberoamericano.
Ponencias del Congreso Iberoamericano de Derecho Administrativo. Panamá, 2009, p. 327.
55
Asimismo, es de destacar una vez más que en el caso del silencio

administrativo positivo, el peticionante no tiene opción alguna de espe-
rar el pronunciamiento expreso, pues una vez vencido el plazo, solo le
resta hacer valer el acto administrativo generado mediante este mecanis-
mo legal.
Esta importante distinción de naturaleza jurídica otorga al silencio

administrativo negativo el carácter de un instrumento procesal y al silen-
cio administrativo positivo los efectos de una declaración con el sentido
que la ley le atribuye ante el silencio. La distinción ha sido objeto de tra-
tamiento normativo en el artículo 188 de la Ley del Procedimiento Admi-
nistrativo General en los términos siguientes:
“Artículo 188.- Efectos del silencio administrativo
188.1. Los procedimientos administrativos sujetos a silencio admi-

nistrativo positivo quedarán automáticamente aprobados en los tér-
minos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido
o máximo, al que se adicionará el plazo máximo señalado en el nu-
meral 24.1del artículo 24 de la presente Ley, la entidad no hubiere
notificado el pronunciamiento respectivo. La declaración jurada a la
que se refiere el artículo 3 de la Ley del Silencio Administrativo, Ley
Nº 29060, no resulta necesaria para ejercer el derecho resultante del
silencio administrativo positivo ante la misma entidad.
188.2. El silencio administrativo (positivo) tiene para todos los efec-

tos el carácter de resolución que pone fin al procedimiento, sin per-
juicio de la potestad de nulidad de oficio prevista en el artículo 202
de la presente Ley.
188.3. El silencio administrativo negativo tiene por efecto habilitar al

administrado la interposición de los recursos administrativos y accio-
nes judiciales pertinentes.
188.4. Aun cuando opere el silencio administrativo negativo, la ad-

ministración mantiene la obligación de resolver bajo responsabilidad,
hasta que se le notifique que el asunto ha sido sometido a conoci-
miento de una autoridad jurisdiccional o el administrado haya hecho
uso de los recursos administrativos respectivos.
56
188.5. El silencio administrativo negativo no inicia el cómputo de

plazos ni términos para su impugnación.
188.6. En los procedimientos sancionadores, los recursos adminis-

trativos destinados a impugnar la imposición de una sanción estarán
sujetos al silencio administrativo negativo. Cuando el administrado
haya optado por la aplicación del silencio administrativo negativo,
será de aplicación el silencio administrativo positivo en las siguien-
tes instancias resolutivas”.
La norma reseñada también deja en claro (inciso 2) que el acto admi-

nistrativo obtenido por silencio administrativo positivo puede ser declara-
do nulo en tanto se haya generado violando el ordenamiento jurídico.
Es importante destacar que con la reciente modificación introducida

al artículo 17 de la Ley Nº 27584, Ley del Proceso Contencioso Admi-
nistrativo, por el Decreto Legislativo Nº 1067, publicado el 28 de junio
de 2008, se ha superado el tratamiento diferenciado que existía para los
casos en que la resolución obtenida por silencio administrativo negativo
causara estado y que consistía en computar un plazo de caducidad de seis
meses desde el momento en que operó el silencio para la interposición
de las demanda. En la actualidad, para cualquier silencio negativo no se
computa plazo para la interposición del correspondiente recurso como se-
ñala expresamente el inciso 5 del artículo 188 de la Ley del Procedimien-
to Administrativo General.
III. LA RAZÓN DE LA INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA DE

AUTORIZACIÓN
Un tema que queda rezagado cuando se estudian las figuras del si-
lencio administrativo es el que corresponde a las razones que justifican la
necesidad de la intervención administrativa de autorización. Sin embargo,
solo la cabal comprensión de esa necesidad, permite entender las figuras
del silencio administrativo en su verdadera dimensión.
Las relaciones entre la administración y los ciudadanos son relacio-

nes de poder en las cuales la primera manifiesta su voluntad para permitir
que el particular desarrolle una actividad económica, luego de satisfacer
57
las exigencias contempladas en la ley y, en algunos casos, comprometien-

do un comportamiento futuro que sea acorde con lo que la ley ha estable-
cido para asegurar el orden público(6).
Se trata entonces de un acto complejo no exento de tensión en la me-

dida que la intervención de la Administración Pública es restrictiva de la
libertad individual, aun cuando responde al interés público que subyace a
la labor de policía administrativa que corresponde al Estado.
En su evolución el concepto de autorización no ha estado exento de

controversia. La visión clásica de la institución ha sostenido su carácter
declarativo, mientras que en la actualidad se discute su contenido consti-
tutivo de derechos. Sin embargo, en uno y otro caso, la coincidencia res-
pecto de su necesidad como garante del interés público que subyace a la
institución, está fuera de toda duda.
En un interesante libro de reciente publicación en España titulado

La autorización administrativa, el profesor Laguna de Paz aborda exten-
samente el contenido doctrinal y dogmático de la autorización adminis-
trativa, dando cuenta de estas disputas y también de la esencia del interés
público comprometido. Así, el autor señala:
“Las autorizaciones son actos que sencillamente declaran que el par-

ticular reúne las condiciones que la normativa exige para desarrollar
una actividad a la que tiene derecho (en los términos previstos en la
ley). No es obstáculo para ello, ni la eventual limitación del número
de títulos habilitantes (no todos los solicitantes podrán obtener la au-
torización), ni que la Administración disponga de facultades discre-
cionales para su otorgamiento (es decir, para apreciar la concurrencia
(6) “El legislador regula centenares de procedimientos, llamados autorizaciones, dispensas, exoneraciones,
licencias, patentes o aprobaciones que convierten en lícitos comportamientos que de otra forma serían
ilícitos, que legitiman para negociar, que constituyen derechos de empresa o de propiedad, que permiten
el ejercicio de situaciones jurídicas subjetivas, que certifican conocimiento o actitudes y que consienten
el desarrollo de actividades. Pero entre estos existen, al menos, dos grupos distintos. El primero está
constituido por autorizaciones que producen sus efectos solo sobre el “ingreso” en una actividad o sec-
tor; posteriormente, quien ha obtenido la autorización no está sometido a otros controles que no sean de
carácter general. (…) El segundo grupo de autorizaciones es distinto. Una vez que se han otorgado, estas
introducen al particular en un sector controlado que, en algunos casos, es, por añadidura, un ordenamien-
to jurídico sectorial”. CASSESE, Sabino. Las bases del Derecho Administrativo. Instituto Nacional de
Administración Pública. Madrid, 1994, p. 299.
58
de las condiciones previstas en la normativa). No hay que olvidar a

este respecto que el derecho de libre iniciativa no es absoluto, sino
que solo se reconoce en las condiciones previstas en la ley”(7).
Frente al concepto declarativo, se contrapone la interpretación cons-

titutiva, liderada en la doctrina por Martín Mateo:
“Lo decisivo es el pronunciamiento de la Administración o de los

Tribunales que revisen sus actos; sin ello, el derecho podrá quizá
existir, cabe admitir que tal suceda, pero no será posible que sus
manifestaciones sometidas a control pasen de constituir una mera
expectativa”(8).
El autor, Martín Mateo, pone énfasis en que un derecho potencial, es

decir, que puede ser ejercido, no tiene sentido o validez alguna si no se
ejerce efectivamente y, para ello, se requiere la intervención administrati-
va, que bajo esta premisa se transforma en constitutiva.
El debate no está cerrado. Sin embargo, la coincidencia se encuentra

en cuanto la intervención tiene por finalidad asegurar que se respete el in-
terés público. Dicho interés público, siempre de difícil comprensión, se
encuentra vinculado en este caso, al derecho de los terceros que podrían
verse afectados si una actividad no se desarrolla como corresponde.
Los ejemplos pueden ayudar a dar una visión cabal de la importan-

cia de esta tutela. Imaginemos el caso del vecino que construye un edifi-
cio excediendo el límite urbanístico de altitud o densidad establecido en
la norma, perjudicando con ello el valor de la propiedad de los vecinos;
o el caso de aquel que abre un establecimiento comercial en una zona re-
sidencial; o el de aquel que conduce un vehículo sin tener la pericia para
ello y pone en riesgo la vida de los ciudadanos; o el de aquel estableci-
miento de venta de combustibles que no ha cumplido con los estánda-
res de seguridad requeridos para una actividad de riesgo. En todos los
(7) LAGUNA DE PAZ, José Carlos. Ob. cit., p. 105.

(8) MARTÍN MATEO, Ramón. “Silencio positivo y actividad autorizante”. En: Revista de Administración
Pública. Nº 48, 1965.
59
casos, los interesados alegan tener una autorización obtenida por silencio
administrativo positivo.
IV. LOS ALCANCES DE LA LEY Nº 29060, LEY DEL SILEN-

CIO ADMINISTRATIVO, MODIFICADA POR EL DECRETO
LEGISLATIVO Nº 1029 DEL 24 DE JUNIO DE 2008
Las normas responden a su espacio y tiempo. En este caso, la Ley es
el resultado de una iniciativa del Poder Ejecutivo como parte –en reali-
dad, como gran producto– del anunciado proceso de reforma del Estado.
Se sostiene que con esta norma se beneficia al ciudadano en su relación
con la Administración Pública y se “revoluciona” el Estado para ponerlo
al servicio de los más necesitados.
Curiosamente, no son los ciudadanos más necesitados sino los em-

presarios e inversionistas quienes más aplauden la norma y consideran
que es un triunfo respecto de la pasividad y burocratismo del Estado.
Sostienen que a partir de ahora las inversiones se verán beneficiadas y di-
namizadas con la vigencia de la ley.
Llama la atención que la institución del silencio administrativo fuera

parte de nuestra legislación desde los años ochenta y que disposiciones
sobre silencio administrativo, negativo y positivo, estuvieran vigentes y
ampliamente reguladas desde octubre del 2001 con la Ley del Procedi-
miento Administrativo General. Las preguntas que habría que contestar
entonces son: ¿qué ocurrió?, ¿las normas vigentes no fueron efectivas?
¿estuvieron mal dadas?
En realidad, la regulación contenida en los artículos 31; 32; 33; 34

35; 36, 37 y 38 de la Ley del Procedimiento Administrativo General es
bastante moderna y bien lograda en el propósito de promover la simpli-
ficación administrativa. En estos artículos puede encontrarse la figura
de la aprobación automática (no tratada en la Ley Nº 29060) y la fisca-
lización posterior (dejada a salvo por la Ley Nº 29060); la distinción y
clasificación de los procedimientos sujetos a silencio administrativo po-
sitivo y silencio administrativo negativo (artículos 31 y 32 que han que-
dado derogados por la Ley Nº 29060); las condiciones de vinculación
de los procedimientos al mandato de la leyes (artículo 36 que no ha sido
60
modificado); y los criterios para la elaboración de los Textos Únicos de

Procedimientos Administrativos (artículos 37 y 38 que se mantienen
vigentes).
Es verdad que la ley general no definía de manera absoluta cuáles

eran los procedimientos sujetos a un tipo de silencio o a otro, sino que se
limitaba a establecer criterios generales para que fueran las distintas en-
tidades de la Administración Pública las que señalaran qué silencios y en
qué casos se aplicaban a sus procedimientos. Como es obvio, este mar-
gen de acción a toda entidad de la Administración Pública dejó abierto
un espacio a la resistencia en la calificación adecuada del procedimien-
to y también a la alegación –legalmente posible– de regulación singular,
donde la ley especial prima sobre la general.
El legislador de la Ley del Procedimiento Administrativo General fue

plenamente consciente de esta particularidad y cuando estableció las pre-
misas de aplicación de los silencios, sabía que el éxito de la institución
dependía de otro factor: la modernidad con que las administraciones pú-
blicas enfrentaran el proceso de simplificación administrativa.
En los años de aplicación de la Ley del Procedimiento Administrati-

vo General es poco lo que se ha logrado. Más bien, el proceso de simpli-
ficación ha sido frustrado por los males endémicos de la Administración:
falta de profesionalismo, carencia de recursos, inercia y corrupción.
La nueva norma ha asumido un nuevo método en su sétima disposi-

ción transitoria, complementaria y final(9). Las entidades de la Adminis-
tración Pública tendrán que justificar ante la Presidencia del Consejo de
Ministros aquellos procedimientos que requieran de la aplicación del si-
lencio administrativo negativo, contando para ello con un plazo de ciento
ochenta días desde la publicación, los que no se suman al plazo de vacatio
legis que la ley contempla también en ciento ochenta días.
(9) Ley Nº 29060. Sétima.- Adecuación de los procedimientos. En un plazo de ciento ochenta (180) días,
computados a partir de la publicación de la presente ley, las entidades a que se refiere el artículo I del
Título Prelimar de la Ley Nº 27444 deberán justificar ante la Presidencia del Consejo de Ministros, aque-
llos procedimientos que requieren la aplicación del silencio negativo por afectar significativamente el
interés público, conforme a lo señalado en el literal a) del artículo 1 de la presente Ley (...).
61
Para consolidar el nuevo proceso, la Ley señala que todos los Textos
Únicos de Procedimientos Administrativos deberán adecuarse en dicho
plazo y de no hacerlo quedarán sin efecto de pleno derecho. La debilidad
de esta medida es que no soluciona el problema para las entidades que
perdieran la vigencia de su Texto Único por este procedimiento, por lo
que, a nuestro entender, sería de aplicación la previsión contemplada en
el artículo 49 de la Ley del Procedimiento Administrativo General(10) que,
básicamente, señala que los silencios aplicables son los que correspon-
den a los criterios generales que la ley establece. Es decir, se reitera la ne-
cesidad de interpretar en cada caso concreto, ahora bajo los criterios del
artículo 1 de la Ley, pero sin Texto Único, con lo que el remedio es peor
que la enfermedad.
El centro de la discusión se encuentra en definir a qué procedimien-

tos se les otorga la categoría de aprobación automática y a qué procedi-
mientos se les clasifica con silencio administrativo positivo o negativo.
La Ley Nº 29060 hace sus mejores esfuerzos en este intento de defi-

nición del tipo de silencio aplicable en sus artículos 1 y 2. Efectuaremos
el análisis en orden secuencial.
El artículo 1 de la Ley Nº 29060 señala:
“Artículo 1.- Objeto de la Ley
Los procedimientos de evaluación previa están sujetos a silencio po-

sitivo, cuando se trate alguno de los supuestos siguientes:
a) Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de dere-

chos preexistentes o para el desarrollo de actividades económicas
(10) Ley Nº 27444. Artículo 49.- Régimen de entidades sin Texto Único de Procedimientos Administra-
tivos Vigente. Cuando la entidad no cumpla con publicar su Texto Único de Procedimientos Adminis-
trativos o lo publique omitiendo procedimientos, los administrados, sin perjuicio de hacer efectiva la
responsabilidad de la autoridad infractora, quedan sujetos al siguiente régimen:
1. Respecto de los procedimientos administrativos que corresponden ser aprobados automáticamente
quedan liberados de la exigencia de iniciar ese procedimiento para obtener la autorización previa, para
realizar su actividad profesional, social, económica o laboral, sin ser pasibles de sanciones por el libre
desarrollo de tales actividades (...).
2. Respecto de las demás materias sujetas a procedimientos de evaluación previa, se sigue el régimen
previsto en cada caso en este Capítulo (criterios contenidos en los hoy derogados artículos 33 y 34).
62
que requieran autorización previa del Estado, y siempre que no

se encuentren contempladas en la primera disposición transitoria,
complementaria y final.
b) Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solici-

tud o actos administrativos anteriores, siempre que no se encuen-
tren contemplados en la primera disposición transitoria, comple-
mentaria y final.
c) Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión final

no pueda repercutir directamente en administrados distintos del
peticionario, mediante la limitación, perjuicio o afectación a sus
intereses o derechos legítimos”.
La Ley ha optado por un estilo de redacción de mucha dificultad en

la presentación de la regla general. Así, se dispone que la regla gene-
ral para los procedimientos administrativos es aquella que contempla la
aplicación del silencio administrativo positivo. Pero, inmediatamente, se
hace notar que, para ello, el procedimiento debe estar en alguno de los
tres supuestos contenidos en los literales que el artículo contiene.
El primer literal es el que corresponde a la definición clásica de au-

torización, es decir, habilitación para el ejercicio de un derecho preexis-
tente que puede o no tener contenido económico. Unos ejemplos de estos
casos y variables podrían estar dados por una autorización para realizar
una actividad económica en un local abierto al público, o por una licencia
de construcción sobre un inmueble de propiedad del peticionante.
Este literal tiene una salvedad y es la que corresponde a la primera de

las disposiciones transitorias, complementarias y finales que establece lo
siguiente:
“PRIMERA.- Silencio administrativo negativo
Excepcionalmente, el silencio administrativo negativo será aplicable

en aquellos casos en los que se afecte significativamente el interés
público, incidiendo en la salud, el medio ambiente, los recursos na-
turales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros,
el mercado de valores, la defensa comercial; la defensa nacional y el
63
patrimonio histórico cultural de la nación, en aquellos procedimien-

tos trilaterales y en los que generen obligación de dar o hacer del Es-
tado; y autorizaciones para operar casinos y máquinas tragamonedas.
Asimismo, será de aplicación para aquellos procedimientos por los

cuales se transfiera facultades de la Administración Pública, y en
aquellos procedimientos de inscripción registral (...)”.
La disposición regula los supuestos en los cuales el procedimiento

quedará sujeto al silencio administrativo negativo. Es obvio que hubie-
ra sido mejor tener un artículo dedicado a los casos en que procede el si-
lencio positivo y otro dedicado a los casos de silencio negativo, pero ello
hubiera significado replicar textualmente la diferenciación contenida en
la versión original de los artículos 33 y 34 de la Ley del Procedimien-
to Administrativo General y le hubiera quitado el manto de novedad a la
Ley.
Ahora bien, se ratifica que el silencio administrativo positivo es la

regla y el negativo es la excepción (esto ya era así en el sistema jurídi-
co peruano desde 1991 cuando se pública el Decreto Legislativo Nº 701,
Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada) y que la mayor
o menor aplicación del silencio negativo está en función de la medida del
interés público involucrado en cada procedimiento. Para asegurar a qué
interés público se refiere se mencionan una serie de temas donde nadie
podría discutir que existe alto interés público involucrado (salud, medio
ambiente, recursos naturales, etc.). Sin embargo, el problema consiste en
determinar si son solo esas actividades mencionadas las que tienen un
alto contenido de interés público o, ¿también podrían quedar incorpora-
das otras materias a definirse por la vía de la interpretación?
Creemos que lo que corresponde es la interpretación en cada caso

y procedimiento. Nadie podría negar que una autorización de funciona-
miento de local comercial o industrial involucra una alta dosis de interés
público que expresa la preocupación de los vecinos por vivir en un espa-
cio saludable y ordenado. Igualmente, nadie podría negar que existe un
alto interés público involucrado en que no se entreguen licencias de con-
ducir a personas que no tengan la pericia en el manejo de la máquina y
que podrían poner en riesgo la vida de los que circulan por las calles.
64
En general, es muy difícil imaginar algún supuesto en el cual el inte-

rés público es de baja intensidad. Esa labor corresponderá a las entidades
de la Administración Pública y a la Presidencia del Consejo de Ministros
en cada caso concreto. Es de notar que la Presidencia del Consejo de Mi-
nistros se convierte en un controlador de los procedimientos administrati-
vos tramitados ante los gobiernos regionales y locales. La constituciona-
lidad de esta medida podría ser objeto de un nuevo análisis.
El segundo literal del artículo 1 de la Ley Nº 29060 ha sido modifica-

do por el Decreto Legislativo Nº 1029, con la finalidad de restringir la de-
cisión que en la versión original había adoptado el legislador en cuanto a
que, de manera general e irrestricta, se aplicara siempre el silencio admi-
nistrativo positivo a cualquier tipo de recurso interpuesto por el particu-
lar. Como es obvio, dicha disposición generó una serie de reacciones ad-
versas de los operadores jurídicos por el riesgo que implicaba aplicar sin
restricción el silencio positivo a procedimientos recursivos donde estu-
viera involucrado el interés público o a aquellos de carácter sancionador.
Un recurso expresa en el procedimiento el ejercicio libre del dere-

cho a controvertir una decisión administrativa que causa agravio al pe-
ticionante. Sabemos que no siempre el peticionante tiene razón en lo
que alega y que, por lo tanto, la labor de revisión es una labor delicada
e intensa. La aplicación del silencio positivo de manera general e irres-
tricta era, desde nuestro punto de vista, sumamente riesgosa y un des-
conocimiento de que la presunción de legalidad beneficia a los actos ad-
ministrativos por ser tales, es decir, por ser la expresión de la actuación
sometida a la ley que la administración pública tiene que respetar. Si el
cuestionado es un acto administrativo que goza de presunción de legali-
dad(11), ¿cómo la falta de pronunciamiento en tiempo oportuno lo conver-
tiría en ilegal?
La modificación legislativa ha variado el escenario. Si bien la regla

general sigue siendo la aplicación del silencio administrativo positivo a
los recursos, ahora dicha decisión está mediatizada para el caso de los
procedimientos cuya calificación de alto interés público involucrado los
(11) Ley Nº 27444. Articulo 9.- Presunción de validez. Todo acto administrativo se considera válido en
tanto su pretendida nulidad no haya sido declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, según
corresponda.
65
coloque conceptualmente en la primera disposición transitoria, comple-

mentaria y final de la Ley, a los cuales se aplicará el silencio administra-
tivo negativo. En otras palabras, el silencio positivo sigue siendo la regla
para todos los recursos planteados en los procedimientos de autorización;
pero, se aplicará el silencio negativo si el procedimiento está incurso en
la calificación de alto interés público que la Ley contiene en su disposi-
ción final.
Nótese que nos encontramos ya frente al silencio aplicable al recur-

so y que, el criterio de distinción es el mismo que corresponde al tipo de
silencio aplicable en el procedimiento o en el inicio de la acción ante la
Administración. Así, si el procedimiento, por su temática y trascendencia,
debe ser colocado en el rubro “silencio negativo para el pedido”, tam-
bién, y por la misma razón, debiera ser colocado en el rubro del “silencio
negativo para el recurso”. En otras palabras, el recurso tendrá el mismo
tipo de silencio que el pedido original, pues la distinción de naturaleza es
la misma en ambos casos.
Independientemente de la dificultad para identificar a los procedi-

mientos ubicados en los supuestos de la excepción en los cuales se aplica
el silencio negativo, queda claro que el legislador ha comprendido que es
un riesgo innecesario e injustificado aplicar el silencio positivo a los re-
cursos sin mayor razonamiento. En la práctica, será muy difícil establecer
con claridad la relación entre el silencio aplicable al pedido y el silencio
aplicable al recurso; creemos también que debiera ser imposible encon-
trar supuestos de aplicación de silencios alternos para uno y otro caso,
pues a nuestro entender el criterio de distinción que la Ley contempla es
el mismo para ambos supuestos(12).
Un aspecto adicional que se ha abordado en busca de solución en

cuanto al tipo de silencio aplicable a un recurso administrativo es el
(12) Una lectura distinta tiene sobre este el profesor Baca e independientemente de no compartir su interpre-
tación para el caso de los silencios positivos, la regla para el caso del silencio negativo y el recurso es
correcta y la suscribimos. El razonamiento es el siguiente: “Es decir, de acuerdo al texto vigente, si se
trata de un procedimiento sujeto a silencio positivo, y hay una respuesta expresa denegatoria, el silencio
será positivo. Por el contrario, si se trata de un procedimiento sujeto a silencio negativo, y ya sea que la
Administración responda expresamente o no lo haga, el recurso será sometido también a silencio negati-
vo”. BACA ONETO, Víctor Sebastián. “La Reforma del Silencio Administrativo en el Derecho peruano:
La historia de una reforma constante”. En: Derecho Administrativo Iberoamericano. Ponencias del Con-
greso Iberoamericano de Derecho Administrativo. Panamá, 2009, p. 342.
66
concerniente a los procedimientos sancionadores. Resultaba muy cuestio-

nable que los procedimientos sancionadores se vieran en la obligación de
aplicar silencio positivo en sus recursos, pues ello podía significar el le-
vantamiento de una sanción por el simple transcurso del tiempo, en per-
juicio de la labor de apremio en el cumplimiento de las normas que co-
rresponde a la Administración Pública.
Esta situación se ha pretendido solucionar con la introducción del in-

ciso 6 en el artículo 188 de la Ley del Procedimiento Administrativo Ge-
neral. En dicha norma se señala expresamente que la regla general para
los recursos destinados a impugnar las sanciones impuestas en los pro-
cedimientos sancionadores es la aplicación del silencio negativo. Esto es
lo correcto y así debió ser desde un inicio. Sin embargo, el propio ar-
tículo hace referencia a la imposibilidad de aplicar sucesivamente dos si-
lencios similares y señala que cuando se haya aplicado inicialmente el si-
lencio positivo en las siguientes instancias será de aplicación el silencio
positivo.
Esta última disposición carece de fundamento alguno. Si lo que se es-

taba regulando era la aplicación del silencio negativo en los recursos plan-
teados en los procedimientos sancionadores, no existe razón para que –ante
la eventualidad de una instancia adicional– quepa la posibilidad de aplicar
un silencio positivo. La aplicación del silencio negativo es una necesidad
a la naturaleza del recurso en el procedimiento sancionador y no puede
estar en función de la aplicación de un silencio similar en instancia pre-
via. Felizmente, es muy poco probable que una situación como la prevista
por la norma se presente en la realidad en la medida que la generalidad de
procedimientos sancionadores se agotan únicamente en vía de apelación.
El tercer literal del artículo 1, literal c), es el complemento al lite-

ral a) del mismo artículo, pues no hace más que ratificar que el criterio de
distinción será la trascendencia de la decisión final en función de su afec-
tación al interés público e introduciendo la consideración de la afectación
de los intereses o derechos de los terceros. Una vez más, la norma hace
referencia al perjuicio potencial a los terceros y se cuida de señalar que
dicho perjuicio puede ser a un interés legítimo o a un derecho subjeti-
vo concreto, con lo cual se ratifica aquello que señalábamos en el sentido
de que resulta muy difícil imaginar un procedimiento cuyo resultado no
afecte el interés legítimo de terceros. Precisamente, el procedimiento de
67
autorización existe porque el ejercicio del derecho del peticionante puede

afectar los intereses legítimos o derechos de terceros que se ven protegi-
dos con la intervención garante de la Administración Pública.
Como queda dicho, la labor de interpretación se presenta amplia y

complicada. Nos atreveríamos a señalar que una recta interpretación de-
biera dar como resultado que los procedimientos sujetos a silencio admi-
nistrativo positivo fueran los menos, ratificando por la fuerza de la razón,
lo que el legislador no ha querido ver: los procedimientos responden a
una finalidad de interés público que no puede ser ligera y arbitrariamente
sustituida por un pretendido afán de reformar el Estado por la vía de los
silencios administrativos positivos.
Finalmente, el artículo 2 de la Ley señala:
“Artículo 2.- Aprobación automática
Los procedimientos administrativos, sujetos a silencio administrati-

vo positivo, se considerarán automáticamente aprobados si, vencido
el plazo establecido o máximo, la entidad no hubiera emitido el pro-
nunciamiento correspondiente, no siendo necesario expedirse pro-
nunciamiento o documento alguno para que el administrado puede
hacer efectivo su derecho, bajo responsabilidad del funcionario o ser-
vidor público que lo requiera (...)”.
Esta disposición, pese a titularse de “aprobación automática”, lo que

podría dar lugar a confusión respecto de los procedimientos que por natu-
raleza son de aprobación automática y se encuentran contemplados en el
artículo 31 de la Ley del Procedimiento Administrativo General(13), úni-
camente ratifica que el silencio administrativo positivo es de “realización
automática” y que una vez producido, ante el transcurso del tiempo, no
requiere de pronunciamiento confirmatorio de la Administración Pública
y produce los efectos jurídicos de manera irresistible.
(13) Ley Nº 27444

Artículo 31.- Régimen del procedimiento de aprobación automática.
31.1 En los procedimientos de aprobación automática, la solicitud es considerada aprobada desde el
mismo momento de su presentación a la entidad competente para conocerla, siempre que cumpla con los
requisitos y entregue la documentación completa, exigidos por el TUPA de la entidad.
68
V. EL “MOMENTO” DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO PO-

SITIVO Y LA PROBLEMÁTICA DE SU ACREDITACIÓN
En la parte inicial de este artículo no hemos desarrollado mayor aná-
lisis sobre el “momento” mismo de la producción del silencio adminis-
trativo positivo, limitándonos a poner énfasis sobre sus efectos plenos de
acto administrativo. Corresponde ahora plantear algunas apreciaciones
con relación al tema del momento en que se produce u opera el silencio
administrativo, pues la modificación introducida por el Decreto Legisla-
tivo Nº 1029, en el inciso 1 del artículo 188 de la Ley del Procedimien-
to Administrativo General, destinada a incorporar un plazo a favor de la
Administración Pública para notificar el acto emitido puede crear, y de
hecho crea, algunas interrogantes.
La figura del silencio administrativo está directamente vinculada a un

plazo máximo que la Administración Pública tiene para emitir un acto de-
bido. Como quiera que la emisión únicamente produce efectos cuando es
comunicada al particular interesado y la figura del silencio opera como
garantía para los particulares, el “momento” en que se produce la con-
secuencia jurídica está en función a que el particular tome o no conoci-
miento de la existencia del acto.
En otras palabras, por la naturaleza de la institución, y por su fina-

lidad reivindicativa del particular peticionante, el “momento” de reali-
zación del silencio –cualquiera que fuera su modalidad– está en función
de que el administrado tome conocimiento de la existencia del acto cuya
emisión ha solicitado, por ello, cualquier actuación interna de la adminis-
tración, no comunicada ni conocida por el administrado, no es capaz de
enervar la aplicación y consecuencias jurídicas del silencio administrati-
vo cuando el plazo máximo ha vencido.
La versión original de la Ley del Procedimiento Administrativo Ge-

neral era justa y precisa cuando señalaba que, para que opere el silencio
administrativo positivo, la administración no debía haber cumplido con
“comunicar al administrado el pronunciamiento”. Con esta fórmula legal
quedaba claro que no se trataba de haber emitido el pronunciamiento en
el plazo máximo señalado sino que, además, era necesario comunicarlo
al interesado en dicho plazo.
69
El artículo 2 de la Ley del Silencio Administrativo antes referido,

utiliza la fórmula “si la entidad no hubiera emitido el pronunciamiento
correspondiente”. Sin embargo, como hemos dejado anotado, dicha pre-
visión legal no estaba destinada a alterar el momento de producción del
silencio, sino más bien a ratificar que siempre se produce un acto admi-
nistrativo como consecuencia de tal situación.
Adicionalmente, el artículo 2 de la Ley del Silencio Administrativo

no constituyó una modificación expresa o directa de la Ley del Proce-
dimiento Administrativo General, por lo cual, la coexistencia de las dos
normas obligaba a interpretar lo dicho por ambas, y tal interpretación
solo podía estar a favor de la institución y de la especificidad de la Ley
del Procedimiento Administrativo General, en la medida que esta se re-
fería expresamente a los “efectos” del silencio, quedando determinada la
obligación para la Administración Pública de incorporar los actos de noti-
ficación dentro del plazo para evitar la aplicación del silencio(14).
No compartimos la interpretación en el sentido de que la promulga-

ción de norma significó un tránsito de acto comunicado a acto emitido.
En todo caso, la discusión ya no es relevante, pues la situación jurídica de
la institución ha sido modificada en virtud de las variables introducidas
por el Decreto Legislativo Nº 1029, en el inciso 1 del artículo 188 de la
Ley del Procedimiento Administrativo General. Ahora, el plazo máximo
que la Administración Pública tiene para evitar la aplicación del silencio
administrativo positivo se descompone en dos momentos: el plazo para
emitir el acto; y el plazo para notificar el acto emitido.
La opción normativa vigente no es feliz. Será fuente –ahora sí– de

problemas y se prestará a la manipulación de la Administración. Tal
(14) Para Baca Oneto tal precisión de la Ley del Silencio Administrativo significaba una modificación norma-
tiva. “Esta regulación fue objeto de una modificación subrepticia por la Ley del Silencio Administrativo,
cuyo artículo 2 establece que se produce el silencio positivo si en el plazo máximo para resolver la enti-
dad no hubiera emitido el pronunciamiento correspondiente. Sin embargo, esta modificación implicaba
un notable empeoramiento de la situación del particular, que simplemente ya no sabía a partir de cuán-
do podía entender aprobada su solicitud, con el consiguiente riesgo para la seguridad jurídica que esto
significaba. Además, daba pie para la “picaresca”, por llamarla de alguna manera, que podía producirse
resolviendo en una fecha anterior (dentro del plazo), y luego notificando la resolución. BACA ONETO,
Víctor Sebastián. “La Reforma del Silencio Administrativo en el Derecho peruano: La historia de una re-
forma constante”. En: Derecho Administrativo Iberoamericano. Ponencias del Congreso Iberoamericano
de Derecho Administrativo. Panamá, 2009, p. 335.
70
como la norma ha diseñado la institución, el plazo máximo para emitir

el acto sigue siendo uno solo, y vencido el mismo, ya no es posible emi-
tirlo, es decir, el plazo para notificar no es un mayor plazo para emitir el
acto debido. Lo que no podrá controlarse es que la administración emita
el acto dentro del plazo y lo notifique datándolo con fecha anterior, den-
tro del plazo que la ley le ha otorgado para otra actividad, la de notificar.
De otro lado, al presentar los efectos jurídicos del silencio adminis-

trativo positivo dimos cuenta de la dificultad que se traslada al particular
para acreditar que el silencio ha operado efectivamente. La dificultad ra-
dica en la obligación de probar un hecho negativo: la falta de pronuncia-
miento de la administración en el plazo señalado por la ley.
Para salvar esta dificultad, la Ley Nº 29060 ha introducido el me-

canismo de la declaración jurada ante la propia entidad. En este meca-
nismo, el peticionario que constata el vencimiento del plazo sin haber
recibido el pronunciamiento debido, dirige una comunicación a la enti-
dad, con el carácter de declaración jurada, haciendo valer el silencio ad-
ministrativo positivo y cuyo cargo de recepción se convierte en la prue-
ba ante cualquier dependencia pública de que el silencio ha operado
efectivamente.
“Artículo 2.- Aprobación del procedimiento
No obstante lo dispuesto en el artículo 2, vencido el plazo para que

opere el silencio administrativo positivo en los procedimientos de
evaluación previa, regulados en el artículo 1, sin que la entidad hu-
biera emitido pronunciamiento sobre lo solicitado, los administra-
dos podrán presentar una Declaración Jurada ante la propia entidad
que configuró dicha aprobación ficta, con la finalidad de hacer valer
el derecho conferido ante la misma o terceras entidades de la admi-
nistración, constituyendo el cargo de recepción de dicho documento,
prueba suficiente de la resolución aprobatoria ficta de la solicitud o
trámite (...)”.
Es de destacar que la ley cuida de señalar que el silencio administra-

tivo positivo opera por el solo transcurso del tiempo y que la acreditación
de este es un tema distinto, dando al particular la opción de acreditarlo
mediante esta declaración jurada.
71
La efectividad de la medida es discutible. El cómputo de plazos para

que opere un silencio administrativo no es sencillo, requiere conocer al-
gunas reglas y mucha atención. La declaración jurada del particular lo
compromete en la responsabilidad que se deriva de la veracidad de aque-
lla, lo cual es un peligro, pues puede darse el caso que, aun actuando de
buena fe, el particular no sea consciente de la notificación efectuada por
la Administración Pública de manera previa al vencimiento del plazo.
Adicionalmente, el hecho de que la comunicación se presente ante

la propia entidad podría dar lugar a resistencias de facto en la recepción
del documento e, incluso una vez recibida, el valor de la acreditación de
la declaración jurada, ante los órganos de fiscalización de la propia enti-
dad, o de otras entidades, podría dar lugar a cuestionamientos sobre su
validez, así como, sobre los términos en que es formulada y, finalmente,
cuestionar también la validez del acto que respalda el derecho adquirido.
En consecuencia, desde nuestro punto de vista, la ingeniosa forma de

la declaración jurada no soluciona en nada el problema de la acreditación
y sí introduce más bien un nuevo problema: la recepción del documento,
sus términos y su valor probatorio para la entidad que concede el silencio
y todas las demás entidades.
Precisamente, una situación adicional se presenta con la previsión

contemplada sobre la declaración jurada en el inciso 1 del artículo 188 de
la Ley del Procedimiento Administrativo General, como consecuencia de
la modificación introducida en el Decreto Legislativo Nº 1029. Allí se
señala que la “declaración jurada (…) no resulta necesaria para ejercer el
derecho resultante del silencio administrativo positivo ante la misma enti-
dad”, lo que puede llevar a pensar que la declaración jurada sí es necesa-
ria cuando se trata de ejercer dicho derecho ante otras entidades.
Es verdad que el propósito de la norma es simplificar y evitar que

la declaración jurada se convierta en un requisito de acreditación general
del silencio positivo, pero, al disponer que no es exigible el formulario en
las mismas entidades donde el silencio se haya producido, deja abierta la
interrogante sobre cómo proceder para los casos en que tenga que acre-
ditarse el silencio ante las otras entidades. Conociendo la realidad, será
mejor contar con dicho formulario a no tenerlo.
72
VI. LA SANCIÓN AL FUNCIONARIO COMO MECANISMO DE

ACCIÓN
La Ley ratifica, con mucho énfasis, que los funcionarios o servidores
públicos que no acaten lo dispuesto por ella, serán pasibles de las sancio-
nes administrativas, civiles y penales. Sin embargo esto no es nuevo en el
ordenamiento jurídico peruano, pues todo funcionario o servidor públi-
co se encuentra sujeto, en el ejercicio de su cargo, a la posibilidad de ser
sancionado disciplinariamente (amonestación, suspensión y destitución);
responder, solidariamente con la Administración Pública, por los daños
civiles que su actuación determine; y personalmente, por las acciones con
contenido delincuencial que ejecute.
Es preocupante que el legislador considere que la sanción enrostra-

da es el mecanismo para lograr una efectiva reforma del Estado y produ-
cir que la Administración Pública deje de lado las deficiencias históricas
que arrastra en su actividad, las cuales, en mucho, son responsabilidad de
los propios legisladores y de los gobiernos que se han sucedido en la Ad-
ministración del Estado.
VII. EL PERJUICIO AL CIUDADANO, A LA SOCIEDAD Y A

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
El ciudadano requiere certeza en la actuación de los organismos de
la Administración Pública. El silencio administrativo no otorga esa certe-
za y, particularmente el positivo, introduce una gran incertidumbre sobre
la legalidad de la autorización obtenida. A partir de ese momento, el ciu-
dadano ya no podrá tener un pronunciamiento expreso, pues la ley rele-
va a la administración pública de su obligación de pronunciarse y ten-
drá que estimar –a su costo y riesgo– si debe o no, ejecutar la acción. El
costo de la mora de la administración se termina trasladando al ciudadano
peticionante.
La sociedad requiere que la Administración Pública sea la garante del

interés público involucrado en las actuaciones a ella confiadas. De esta
actuación depende la seguridad y el orden público. En otras palabras, esta
intervención de policía administrativa asegura que todos los miembros de
la sociedad puedan compartir el espacio vital en armonía y paz. Sin em-
bargo, cuando se otorgan autorizaciones por silencio positivo la labor de
73
fiscalización no ha sido efectuada y, consiguientemente, se pueden oca-

sionar daños irreparables a los bienes jurídicos tutelados por las normas
de competencia administrativa. Es verdad que siempre podrán ser retira-
dos o removidos los efectos de dichas autorizaciones, pero el daño oca-
sionado ya no será levantado, solo indemnizado.
Finalmente, si con esta norma se cree solucionar los problemas de la

Administración Pública, esta sufrirá un grave daño, pues seguirá pade-
ciendo de los mismos males, sin que los responsables se preocupen ya
por ella, creyendo que ha sido sanada.
CONCLUSIONES
La Administración Pública requiere un cambio para ser mejor. El Es-
tado debe reformarse para ponerse al servicio del ciudadano. Sin em-
bargo, la Ley del Silencio Administrativo no es el camino para acceder
a tal finalidad. Por el contrario, la Ley insiste en promocionar la figura
del silencio administrativo positivo como el gran remedio a la lentitud
burocrática de la Administración Pública, sin que ello sea una verdadera
solución.
El gran perjudicado con esto es el particular que requiere de un pro-

nunciamiento de la Administración Pública y que queda obligado a reci-
bir el pronunciamiento por silencio positivo, con el riesgo de evaluar la
legalidad de tal pronunciamiento.
Es todavía pronto para que los entusiastas de la norma se den cuenta

de que en realidad son los grandes perjudicados. La aplicación del silen-
cio administrativo positivo en el Perú (desde 1992) no ha dado resultado
y el gobierno de entonces ya desarrolló varias acciones para sostener una
reforma del Estado en las bondades de esta institución, que fracasaron es-
trepitosamente. Es una pena que no se hayan aprendido las lecciones de
la historia.
74
Las medidas
cautelares en el
procedimiento
administrativo
Las medidas cautelares en el
procedimiento administrativo
¡Una prueba más de que el tiempo
vale más que el dinero!
Henrry Marcos Alonzo Chávez(*)
El tiempo que demande la emisión de una resolución por parte de la Ad-

ministración Pública, puede generar perjuicios para los administrados, para
evitar tal situación, el procedimiento administrativo permite la utilización
de medidas cautelares. Sobre el particular, el autor realiza un análisis deta-
llado del referido mecanismo y sobre la base de ejemplos nos permite co-
nocer la relevancia de su utilización en el ámbito administrativo.
INTRODUCCIÓN
El tiempo vale más que el dinero resulta ser más que el eslogan de
una reciente campaña publicitaria dirigida por una entidad bancaria en
nuestro país. Esta tan mentada frase es en verdad una afirmación que
grafica, en efecto, lo intensas que pueden ser la relaciones humanas en
estos tiempos de economía social de mercado(1) y cómo el tiempo resulta
(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Participó en el Curso de Pro-
piedad Intelectual dictado por la OMPI en el segundo semestre del 2009. Se ha desempeñado como
miembro del equipo de trabajo de la Secretaría Técnica de la Sala de Defensa de la Competencia N° 2 y
del equipo de la Secretaria Técnica de Comisión de Protección al Consumidor - Lima Norte del Indecopi.
Asimismo, se ha desempeñado como Profesor Contratado de Derecho Civil y Comercial en la Univer-
sidad César Vallejo - Sede Lima Norte y Sede Lima Este. Actualmente se desempeña como abogado
asociado en el Estudio Romero y Velarde Abogados. Las opiniones vertidas en el presente artículos son a
título personal.
(1) Constitución Política del Perú
Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este
régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de
empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.
77
HENRRY MARCOS ALONZO CHÁVEZ
ser un bien sumamente apreciado por los seres humanos que actúan y se
desarrollan en libertad(2).
En la actualidad, el tiempo es más que una magnitud física que nos

permite ordenar la secuencia de los sucesos(3). El tiempo se ha convertido
en un bien valiosísimo, irrecuperable e irremplazable. Así pues lo que po-
damos hacer o no hacer el día de hoy, no volverá a tener otra oportunidad
como esta, pues el recurso tiempo que utilizamos en este momento no
volverá a nuestras manos y una vez vencido se convertirá en el pasado, el
cual en principio puede entenderse como inmodificable.
Lo afirmado líneas arriba cobra mayor sentido si nos colocamos en

el escenario de una controversia o conflicto intersubjetivo de intereses(4),
donde la necesidad de percibir la garantía constitucional de la tutela ju-
risdiccional efectiva(5) se convierte en una situación apremiante y donde
el transcurso del tiempo es lo que determina la pertinencia o no de recibir
justicia.
Nuestro ordenamiento legal ha establecido que el Estado sea el

que monopolice la solución de los conflictos e intereses a fin de evitar
(2) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. El Derecho como Libertad. Preliminares para una Filosofía de
Derecho. 2ª edición, Studium, Lima, 1994, p. 7. Sobre la concepción de “libertad”, consideramos fun-
damental la argumentación de1 maestro sanmarquino, el cual señala lo siguiente: La libertad no resulta
ser una “facultad”, una propiedad, de la cual el hombre puede disponer o no. El hombre no tiene o deja
de tener libertad sino que “el hombre es” libertad. Es albedrío. Y esta es su situación ontológica en el
Universo. Esta libertad no es una propiedad del hombre sino “el ser de su existencia”.
(3) Ver: <http://buscon.rae.es/draeI/>.
(4) VESCOVI, Enrique. Teoría General del Proceso. Temis, Bogotá, 1984, p. 3, al referirse sobre este punto
señala lo siguiente: “Los hombres en sociedad tienen conflictos de intereses en virtud de que los bienes
de la vida no alcanzan para las necesidades ni los deseos de todos. Surgen así pretensiones de algunos
que no son aceptados por otros, sino resistidas, lo cual genera la controversia”.
(5) Cfr. La Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el marco del expediente N° 763-2005-PA/
TC: “La tutela judicial efectiva es un derecho constitucional de naturaleza procesal en virtud del cual
toda persona o sujeto justiciable puede acceder a los órganos jurisdiccionales, independientemente del
tipo de pretensión formulada y de la eventual legitimidad que pueda, o no, acompañarle a su petitorio. En
un sentido extensivo, la tutela judicial efectiva permite también que lo que ha sido decidido judicialmen-
te mediante una sentencia, resulte eficazmente cumplido. En otras palabras, con la tutela judicial efectiva
no solo se persigue asegurar la participación o acceso del justiciable a los diversos mecanismos (proce-
sos) que habilita el ordenamiento dentro de los supuestos establecidos para cada tipo de pretensión, sino
que se busca garantizar que, tras el resultado obtenido, pueda verse este último materializado con una
mínima y sensata dosis de eficacia”.
78
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
mecanismos, en principio, no deseados como la autotutela(6) o llamada jus-

ticia por propia mano, donde lo que impera es la imposición de la fuer-
za y la doblegación arbitraria de voluntades. Asimismo, dicha monopoli-
zación de administrar justicia se sustenta en la posibilidad real y concreta
de brindar acceso a la justicia a toda la población y que esta sea adminis-
trada por un ente imparcial(7).
Sin embargo, nuestro legislador fue consciente del tiempo que puede
tomar administrar justicia y que el juez cumpla con su rol de solucionar
los conflictos de intereses en un clima de paz y armonía social(8), lo cual
implica no siempre un actuar expedito o veloz. Por el contrario, suele
ocurrir que la labor de los jueces toma un buen tiempo, incluso regular-
mente este resulta ser mayor al establecido en los parámetros normativos,
por lo que el intervenir en un proceso se convierte muchas veces para los
justiciables en un tortuoso camino a recorrer.
De allí que nuestro legislador abstracto e inmaterial haya estableci-

do mecanismos alternativos de solución de conflictos como la concilia-
ción y el arbitraje, los cuales lamentablemente no han significado una so-
lución concreta al problema de la demora de la administración de justicia.
Por el contrario en muchas ocasiones solo han significado escalas previas
al Poder Judicial.
(6) VESCOVI, Enrique. Ob. cit., p. 4. “La forma de defensa propia, desaparecida hoy en el campo jurídico
en general, sin embargo se mantiene para algunos casos de excepción: así sucede con la legítima defensa,
el derecho de retención, el de huelga, la posibilidad de cortar árboles o plantas del vecino que invadan
mi predio. (…) En todos los casos la autotutela se caracteriza por dos notas esenciales: la ausencia de un
tercero distinto a las partes que pueda resolver el conflicto y la imposición de la decisión de una de las
partes a la otra”.
(7) Código Procesal Civil. Título Preliminar
Artículo VI.- Principio de Socialización del Proceso.- El Juez debe evitar que la desigualdad entre las
personas por razones de sexo, raza, religión, idioma o condición social, política o económica, afecte el
desarrollo o resultado del proceso.
Artículo VIII.- Principio de Gratuidad en el acceso a la justicia.- El acceso al servicio de justicia
es gratuito, sin perjuicio del pago de costos, costas y multas establecida en este Código y disposiciones
administrativas del Poder Judicial”.
Artículo III.- Fines del proceso e integración de la norma procesal.- El Juez deberá atender a que la
finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas
con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lo-
grar la paz social en justicia.
En caso de vacío o defecto en las disposiciones de este Código, se deberá recurrir a los principios gene-
rales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atención a las circunstan-
cias del caso.
79
Incluso en los últimos años hemos llegado a advertir como una can-
tidad importante de conflictos de intereses han sido derivados a la com-
petencia de la Administración, esto es al Poder Ejecutivo, a través de sus
múltiples organismos (Sunat, Indecopi, Sunarp, Ministerios, ONP, entre
otros) a fin de buscar celeridad y especialidad en la solución de los mis-
mos, claro que sin las características especiales que implica la jurisdic-
ción(9) que ostenta el Poder Judicial, pero que sí implica una respuesta
concreta y rápida.
Así pues, sabemos que los conflictos puestos en conocimiento de la

Administración pueden ser revisados por el Poder Judicial. Sin embar-
go, podemos advertir que existen, tanto en la vía judicial como en la vía
administrativa, problemas comunes respecto a la solución de conflictos,
como ya mencionamos, nos referimos al inexorable transcurso del tiem-
po. Esto es, ¿cómo solucionar el problema sin que el tiempo que tome
elaborar una decisión se constituya en un factor que dañe la esfera de
derechos del justiciable?
Pues bien, tanto en el campo judicial como en el administrativo exis-

te una figura común que busca aliviar en algo la demora de tener una de-
cisión final sobre la controversia y que concretiza de alguna manera el
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva(10), esto es recibir justicia oportu-
na. Dicha figura no es otra que la medida cautelar, mecanismo utilizado
(9) La doctrina en general suele atribuir a la institución de la jurisdicción, las siguientes características:
- Notio: Poder que tiene el órgano jurisdiccional para conocer la cuestión propuesta.
- Vocatio: Ordenar la comparecencia de los litigantes.
- Coertio Empleo de los medios necesarios dentro del proceso, para que se cumplan los mandatos
judiciales.
- Iudicium: La litis se soluciona normalmente a través de la sentencia.
- Executio: Poder para hacer cumplir la sentencia con calidad de cosa juzgada.
Artículo I.- Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.- Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdic-
cional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso.
80
como instrumento para buscar dar eficacia en la administración de justi-

cia tanto en sede judicial(11) como administrativa(12).
I. LA MEDIDA CAUTELAR
El proceso judicial para el caso del Poder Judicial, y el procedimien-
to para el caso de la Administración, es un mecanismo, instrumento enca-
minado a otorgar tutela a los justiciables, a los administrados a través de
la emisión de una decisión que resuelva los conflictos de interés que pue-
dan enfrentar.
Entrando ya de lleno a nuestra materia –Derecho Administrativo– po-

demos indicar que el procedimiento administrativo(13) es el conjunto de
actos encaminados a la producción de un pronunciamiento por parte de la
Administración, esto es a la emisión de un acto administrativo(14), el cual
afectará la esfera de derechos y obligaciones del administrado, otorgando
una solución al conflicto del administrado.
Sin embargo, este instrumento que es el procedimiento administrati-

vo, no siempre es ágil y veloz como hemos señalado, por lo que resulta
necesario que exista un mecanismo adicional que permita, en efecto, pro-
teger los intereses de las personas de manera palpable.
(11) Código Procesal Civil.

Artículo 608.- Juez competente, oportunidad y finalidad.- El juez competente para dictar medidas
cautelares es aquel que se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda. El juez
puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de este.
Todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una misma pretensión,
deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sanción de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas. El
solicitante debe expresar claramente la pretensión a demandar. La medida cautelar tiene por finalidad
garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva.
(12) En las secciones siguientes abordaremos el desarrollo de la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Ad-
ministrativo General.
(13) Conforme al artículo 29 de la Ley Nº 27444, el procedimiento administrativo es “el conjunto de actos
y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que pro-
duzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los
administrados”.
(14) El artículo 1 de la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, señala que son actos
administrativos, “las declaraciones de las entidades que, en el marco de las normas de derecho público,
están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones, o derechos de los adminis-
trados dentro de una situación concreta”.
81
Es así que la protección cautelar tiene como función y finalidad ase-

gurar la eficacia de la tutela de fondo que se otorgue. De allí que se suele
afirmar generalizadamente que si el proceso o procedimiento de fondo es
un instrumento destinado a satisfacer los derechos sustanciales, la protec-
ción cautelar es un instrumento del instrumento. Así pues la protección
cautelar sirve al procedimiento de fondo, permitiéndole que esta sea útil,
que rinda oportuna y eficazmente sus frutos.
Al respecto resulta sumamente gráfica la alegoría de Calamandrei

para definir la protección cautelar, la cual señala que estas son “las fuer-
zas de protección destinadas a mantener las posiciones hasta el mo-
mento de la llegada del grueso del ejército, a fin de evitar a este las
pérdidas mayores que le costaría la reconquista de las posiciones
perdidas”(15).
Así pues la tutela cautelar garantiza la posibilidad práctica de la efec-

tiva tutela jurisdiccional de nuestros derechos, desplegando la función
de neutralizar los probables daños que podrían ocasionarse a la parte que
tiene, probablemente, la razón por o a causa de la duración del proceso(16).
En efecto, podemos decir que las medidas cautelares son instrumen-

tos jurídicos que tienen por finalidad asegurar la ejecución o el cum-
plimiento de la posterior resolución que se emita como resultado de un
procedimiento determinado(17). Ello con el objetivo de evitar un daño irre-
parable por la demora del procedimiento.
Por ello podemos concluir hasta este punto que la razón de ser de la
protección cautelar, esto es de las medidas cautelares, es hacer efectivo el
pronunciamiento que pueda emitirse respecto al procedimiento de fondo,
a fin de que el transcurso del tiempo no constituya en inútil su emisión y
por ende no tengamos justicia inoportuna.
(15) CALAMANDREI. Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Biblio-
gráfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 61.
(16) ARIANO DEHO, Eugenia. Problemas del Proceso Civil. Jurista Editores, Lima, p. 596.
(17) GUZMÁN NAPURÍ, Christian. El Procedimiento Administrativo. Ara Editores, Lima, 2007, p. 141.
82
Así pues la emisión de una medida cautelar permitirá también con-

servar el orden, la tranquilidad pública y la credibilidad del sistema de
administración de justicia, impidiendo la realización de actos de justicia
por propia mano que desconozcan la razón de ser del sistema(18).
La Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General,

establece en su artículo 146 la facultad de la Administración de otorgar
o dictar medidas cautelares(19) en el desarrollo de un procedimiento ad-
ministrativo, por lo que a continuación procederemos a analizar cómo es
que se encuentra regulada esta institución procesal en el marco del proce-
dimiento administrativo.
II. CARACTERÍSTICAS DE LA MEDIDA CAUTELAR

Las medidas cautelares se caracterizan por ser instrumentales, suma-
rias, provisionales, flexibles, reservadas y tienden a caducar.
En el procedimiento administrativo las medidas cautelares son ins-

trumentales en la medida que deben su razón de ser a la existencia de un
procedimiento administrativo principal, el cual se buscará asegurar en su
futura culminación. La medida cautelar es el medio y el fin de esta será
la efectiva tutela de fondo que se consiga con el procedimiento principal.
Sobre el particular Calamadrei señala “si todas las resolucio-

nes jurisdiccionales son un instrumento del derecho sustancial que se
actúa a través de ellas, en las resoluciones cautelares, se encuentra una
(18) LEDESMA NARVAÉZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Análisis artículo por ar-
tículo. Tomo III, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 6.
(19) Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General.
Artículo 146.- Medidas cautelares
146.1 Iniciado el procedimiento, la autoridad competente mediante decisión motivada y con elementos
de juicio suficientes puede adoptar, provisoriamente bajo su responsabilidad, las medidas cautelares es-
tablecidas en esta Ley u otras disposiciones jurídicas aplicables, mediante decisión fundamentada, si hu-
biera posibilidad de que sin su adopción se arriesga la eficacia de la resolución a emitir.
146.2 Las medidas cautelares podrán ser modificadas o levantadas durante el curso del procedimiento, de
oficio o a instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser consideradas
en el momento de su adopción.
146.3 Las medidas caducan de pleno derecho cuando se emite la resolución que pone fin al procedimien-
to, cuando haya transcurrido el plazo fijado para su ejecución, o para la emisión de la resolución que
pone fin al procedimiento.
146.4 No se podrán dictar medidas que puedan causar perjuicio de imposible reparación a los administrados.
83
instrumentalidad cualificada, o sea elevada, por así decirlo al cuadrado;

son en efecto, de manera inevitable, un medio predispuesto para el mejor
éxito de la resolución definitiva, que a su vez es un medio para la actua-
ción del derecho; esto es, son en relación a la finalidad última de la fun-
ción jurisdiccional, instrumento del instrumento(20)”.
La sumariedad de la medida cautelar la encontramos en el hecho de

que para que esta sea emitida la Administración no requiere contar con
un grado de conocimiento que le genere certeza sobre el conflicto, moti-
vo por el cual solo deberá sustentarse en una evaluación que le genere un
juicio de probabilidad lo cual constituye la realización de una evaluación
rápida de las pruebas presentadas por la parte solicitante.
Las medidas cautelares son provisionales en la medida que tendrán

vigencia hasta que se emita el pronunciamiento de fondo, el cual decla-
ra el término de su existencia. Asimismo, su provisionalidad se susten-
ta en el hecho de que tendrá sentido mantener una medida cautelar mien-
tras exista en la realidad el hecho fáctico que motivó su emisión, esto es
la afectación temporal que comentáramos en los primeros párrafos. De
allí que siempre esté latente la posibilidad de modificar o anular la medi-
da cautelar emitida, incluso sin que la parte interesada lo requiera.
La flexibilidad la encontramos en el hecho de que la Administración

cuenta con la facultad de emitir una medida cautelar que se acomode a
las necesidades específicas del caso, no siendo las establecidas en la ley
una lista cerrada.
La reserva la encontramos en el hecho de que la medida cautelar es

emitida solo tomando en cuenta los argumentos señalados por la parte so-
licitante, siendo que una vez tomada la decisión recién se notifica al afec-
tado con esta. Por último la caducidad de la medida cautelar la encontra-
mos en que fenecen una vez emitida la decisión final del procedimiento o
cuando este concluye mediante un mecanismo distinto como puede ser el
transcurso del plazo legal para la duración del procedimiento, esto es el
silencio administrativo(21).
(20) CALAMANDREI. Piero. Ob. cit., p. 45.

(21) Mecanismo legal por el cual se le otorga efectos jurídicos a la falta de pronunciamiento de la Administra-
ción dentro del plazo legal establecido. Cfr. MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del
Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 843 y ss.
84
III. PRESUPUESTOS PARA DICTAR UNA MEDIDA CAUTELAR

Si bien es cierto que el tiempo constituye el elemento fundamental
contra el cual preocupa luchar a fin de llegar a obtener tutela efectiva, ne-
cesitamos tener en cuenta como determinar cuáles serán los hechos que
nos permitan identificar la pertinencia de que la Administración deba dic-
tar una.
El primer presupuesto a tener en cuenta es el llamado peligro en la

demora o periculum in mora. Como hemos mencionado, lo principal
que se busca enfrentar con las medidas cautelares es el daño que puede
generar el tiempo que se tome en desarrollar el procedimiento. De allí
que este supuesto implique la necesidad de tomar una decisión sin la cual
podría arriesgarse la eficacia de la resolución a emitirse al final del proce-
dimiento y por ende su utilidad práctica.
En consecuencia, se deberá advertir una objetiva posibilidad de frus-

trar los efectos de la posible resolución del procedimiento de esperar el
transcurso del mismo. Este presupuesto implica entonces poner freno a
un auténtico y concreto peligro de daño que tiene su origen en la dura-
ción misma del procedimiento.
Ello lo podremos advertir también si analizamos el supuesto de no

realizar acción alguna y que el proceso transcurra en su tiempo regular. Si
con ello, la tutela efectiva corre riesgo, nos encontraremos delante del pe-
ligro en la demora. De no advertirse dicho riesgo o peligro, la tutela cau-
telar deberá ser rechazada y procederse a seguir los parámetros regulares
del procedimiento.
El segundo presupuesto a tener en cuenta es la apariencia de dere-

cho o fumus bonis iuris. Este presupuesto está relacionado con la suma-
riedad que caracteriza a la medida cautelar, pues el análisis que deberá
realizarse para conceder su procedencia está en que exista verosimilitud
respecto del derecho invocado en el procedimiento por parte del solici-
tante de la medida.
85
La verosimilitud implica la existencia de una probabilidad de ver-

dad(22). Ello permitirá prever que la decisión del procedimiento de fondo
tendrá relación con aquel que solicita la medida cautelar. Esto significará
que la Administración contará con elementos de juicio suficientes que le
permitan sumariamente tener esta apreciación, pues el desarrollo de una
investigación mayor corresponde al procedimiento principal.
El análisis exhaustivo y profundo sobre el análisis del conflicto pues-

to en conocimiento de la Administración corresponde realizarse en el
marco del procedimiento de fondo, no en el cautelar, donde solo se nece-
sitará tener la probabilidad de verdad respecto a lo requerido.
Si bien lo mencionado resulta abstracto, creo que con un ejemplo po-

dremos concretizarlo y darle sentido. Por ejemplo, si soy titular de un
derecho de autor sobre una canción o de un derecho de propiedad inte-
lectual sobre una marca y solicito a la autoridad administrativa incaute
las ilícitas reproducciones de mi obra o producto, el certificado donde se
consigna mi titularidad y la afirmación que manifiesto con pruebas de las
ilícitas reproducciones, podrán constituir en verosímil mi afirmación res-
pecto del uso indebido de mis creaciones.
De igual manera, este ejemplo nos permitiría advertir el peligro en

la demora, por lo que procederemos a utilizarlo. El transcurso del pro-
cedimiento y la utilización indebida de mi obra o mi marca por un terce-
ro no autorizado me causarían un daño concreto y muchas veces irrepa-
rable(23), por lo que resulta oportuno tomar una decisión que otorgue una
tutela efectiva a mis intereses. La incautación de la mercadería indebida-
mente producida, constituirá una medida cautelar adecuada para proteger
sustantivamente mi derecho.
Pero ¿qué sucede si estos elementos detallados en el ejemplo resultan

no siendo ciertos? Aquí, pues, debe tenerse en claro lo establecido en la
Ley del Procedimiento Administrativo General sobre este particular. Ello
(22) Verosímil. 1. adj. Que tiene apariencia de verdadero. 2. adj. Creíble por no ofrecer carácter alguno de
falsedad. Ver: <http://buscon.rae.es/draeI/>.
(23) El público consumidor podría considerar que las condiciones de presentación o calidad de los productos
piratas son en realidad el del original, lo cual generaría un descrédito difícilmente reversible. Asimismo,
las indebidas percepciones económicas que realice, difícilmente serán recuperables.
86
es que la medida cautelar que deba emitir la Administración no deberá

generar un daño irreparable en la parte que lo sufre(24).
Volviendo a nuestro ejemplo, de confirmar la Administración que el

denunciado tenía en su poder productos originales o contaba con la auto-
rización para distribuir mi obra, la medida cautelar no habría generado un
daño irreparable, pues los productos decomisados le podrán ser devueltos
al que sufrió la afectación cautelar.
Esta limitación encuentra sustento en la idea de que la protección

cautelar no puede ser usado como un medio anticipado de lograr justicia,
pues la etapa indicada para hacerlo es el procedimiento de fondo. De allí
que no puede tomarse una decisión radical y fundamental por el conflicto
en una etapa que no corresponde hacerlo.
En consecuencia, deberemos tener en cuenta que para interponer una

medida cautelar en el marco de un procedimiento administrativo debere-
mos contar con dos presupuestos básicos: peligro en la demora y la apa-
riencia del derecho.
Elementos de una medida cautelar
Peligro en la
demora : Apariencia
del derecho
Medida
cautelar
(24) Cfr. artículo 146.4 de la Ley Nº 27444.
87
IV. LA OPORTUNIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR

El lector podría preguntarse en este momento por las constantes re-
ferencias al Código Procesal Civil al momento de referirnos a la emisión
de las medidas cautelares en el marco del procedimiento administrati-
vo. Por ello, consideramos que resulta oportuno señalar en esta sección
que la aplicación del Código Procesal Civil resulta supletoria en la medi-
da que la regulación de la Ley del Procedimiento Administrativo es una
norma especial que se apoya en el arquetipo de proceso que regula este
Código(25).
Sin embargo, existirán supuestos en los cuales el Código Procesal

Civil no será aplicable y tendremos que regirnos por lo expresamente es-
tablecido en la Ley del Procedimiento Administrativo General, siendo la
oportunidad de solicitar una medida cautelar un claro ejemplo de ello.
En efecto, el ordenamiento procesal civil establece que se puede

otorgar una medida cautelar dentro del proceso o antes de iniciar-
se este(26). Mientras que, por el contrario, para el caso del procedimien-
to administrativo encontramos un límite temporal establecido por la pro-
pia Ley Nº 27444, la cual por el principio de especialidad resulta ser la
norma aplicable.
La Ley Nº 27444 en su artículo 146.1 establece que solo cabe dic-

tarse medidas cautelares en el marco del desarrollo de un procedimien-
to administrativo lo que se constituye en una particularidad del sistema.
Si bien la norma no prohíbe el dictado de medidas cautelares antes de ini-
ciarse un procedimiento administrativo, no existe una disposición de la

Disposiciones Complementarias y Disposiciones Finales
Primera.- Las disposiciones de este Código se aplican supletoriamente a los demás ordenamientos pro-
cesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza.
Artículo 608.- Juez competente, oportunidad y finalidad
El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado para conocer de
las pretensiones de la demanda. El juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado
el proceso o dentro de este.
solicitante debe expresar claramente la pretensión a demandar.
La medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva.
88
Ley Nº 27444 que pueda sustentar dicha posibilidad, pues como recorde-
mos es un principio del actuar de la Administración que solo puede reali-
zar lo que la ley le permite.
El procedimiento Administrativo
Inicio
La medida cautelar procede iniciado el procedimiento.

Dentro del plazo del procedimiento
No obstante ello, si se diera el caso de alguna normativa que regule

de manera especial un procedimiento administrativo contemplando dicha
posibilidad, no vemos inconveniente alguno para solicitar su dictado. Un
ejemplo concreto de dicho supuesto, es lo previsto en la Ley de Repre-
sión de Conductas Anticompetitivas - Decreto Legislativo N° 1034 que
en su artículo 23 establece la posibilidad de dictarse una medida cautelar
antes de iniciarse el procedimiento y con la condición de iniciarse el pro-
cedimiento principal dentro de los 15 días hábiles siguientes(27).
Ahora bien, si es claro que la posibilidad de dictarse una medida cau-

telar dependerá del pedido expreso que realice la parte interesada a la Ad-
ministración una vez iniciado el proceso o con la misma interposición de
la solicitud, cabe señalar que a diferencia de lo establecido en el proceso
(27) Decreto Legislativo Nº 1034 - Ley de Represión de Conductas Anticompetetivas

Artículo 23.- Medidas cautelares.
23.1. Antes de iniciarse el procedimiento sancionador o en cualquier etapa dentro de este, la Comisión
podrá dictar, a solicitud de la Secretaría Técnica o a pedido de quien haya presentado una denuncia de
parte o de tercero con interés legítimo que también se haya apersonado al procedimiento, una medida
cautelar destinada a asegurar la eficacia de la decisión definitiva, lo cual incluye asegurar el cumplimien-
to de las medidas correctivas que se pudieran dictar en la resolución final. (…)
23.4. Cuando la medida cautelar se otorgue antes de iniciarse un procedimiento sancionador, dicha medi-
da caducará si no se inicia un procedimiento sancionador dentro de los quince (15) días hábiles siguien-
tes de su notificación (…).
89
civil(28), en el desarrollo de un procedimiento administrativo cabría la po-

sibilidad de que la propia Administración dispusiera de oficio la emisión
de una medida cautelar.
Ello en la medida que el artículo 146.1 de la Ley Nº 27444, Ley del

Procedimiento Administrativo General, establece que es la Administra-
ción la que cuenta con la competencia para dictar medidas cautelares con
base en una decisión motivada y en elementos de juicios suficientes. Asi-
mismo, dicha posibilidad cobra sustento si tenemos en cuenta lo esta-
blecido por el principio de impulso de oficio que instruye que la Admi-
nistración debe de desarrollar las acciones necesarias para esclarecer las
controversias planteadas en el procedimiento(29).
Decisión
motivada : Elementos
probatorios
suficientes
á
De parte
MEDIDA CAUTELAR o
De oficio

Artículo 608.- Juez competente, oportunidad y finalidad
El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado para conocer de
las pretensiones de la demanda. El juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado
el proceso o dentro de este.
solicitante debe expresar claramente la pretensión a demandar.
La medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva.
(29) Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjui-
cio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo (…).
1.3. Principio de impulso de oficio.- Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento
y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y reso-
lución de las cuestiones necesarias (…).
90
El principio de impulso de oficio responde a la necesidad social de

satisfacer el interés público en todo procedimiento administrativo(30), de
allí que la Administración pueda tomar la iniciativa directa de emitir una
medida cautelar.
Un ejemplo de dicho supuesto de dictado de medida cautelar de ofi-

cio, lo podemos encontrar en el caso del anuncio publicitario emitido por
el diario El Bocón a finales del año 2010. En dicho comercial se grafica la
escena de un padre de familia, a la vez periodista deportivo, que critica-
ba ácidamente el gol que su pequeño hijo había anotado en un partido de
fútbol, siendo parte de dicha escena el rostro de tristeza que manifestaba
el menor mientras escuchaba las palabras de su padre(31).
Como sabemos nuestra legislación regula la emisión de la publicidad

comercial a través del Indecopi, entidad administrativa, a través de me-
canismos ex post de control que se sustentan en la Ley de Represión de
la Competencia Desleal - Decreto Legislativo N° 1044. Es con base en el
inicio de un procedimiento administrativo de parte o de oficio, que la Ad-
ministración analiza si la publicidad comercial respeta los principios de
legalidad, siendo uno de ellos el considerar como válidas conductas que
transgreden el orden público y las buenas costumbres como es el maltra-
tar a un menor.
Siendo no esta instancia la pertinente para analizar al detalle los fun-

damentos doctrinarios y legislativos sobre la regulación de la publicidad,
centraremos nuestro análisis en el fundamento del dictado de la medida
cautelar, el cual fue el siguiente:
- “Ordenar a Empresa Periodística Nacional S.A., en calidad de

medida cautelar el cese preventivo e inmediato de la difusión del
anuncio materia de imputación u otros de naturaleza similar, en
tanto muestren conductas o situaciones que puedan ser capaces
de inducir a la realización de trato cruel o degradante hacia los
(30) MORÓN URBINA. Ob. cit., p. 69.

(31) El comercial aún se encuentra colgado en la siguiente dirección electrónica: <http://www.youtube.com/
watch?v=oPJKWV15X3I>.
91
niños y adolescentes, conforme a los términos establecidos en el

artículo 4 del Código de los Niños y Adolescentes.
- Respecto del requisito de la verosimilitud en la existencia de

un acto de competencia desleal, luego de realizar un análisis del
anuncio imputado por la Secretaría Técnica, la Comisión aprecia
que, en efecto, el mismo muestra, como algo positivo, el explíci-
to maltrato de un niño por parte de su propio padre, lo que podría
ser capaz de inducir a la realización de trato cruel o degradan-
te hacia los niños y adolescentes, y, por lo tanto, de transgredir
el derecho que les asiste para que se respete su integridad, moral,
psíquica y física, conforme a lo establecido en el artículo 4 del
Código de los Niños y Adolescentes, norma de rango legal.
- Respecto al requisito del peligro en la demora del pronuncia-

miento final, la Comisión considera que de permitirse la conti-
nuación de la difusión masiva del anuncio (…) se podría exponer
a los receptores del mismo, sobre todo padres de familia, a per-
cibir un mensaje que pueda inducirlos a actuar de manera simi-
lar a las escenas que se muestran en el referido anuncio, realizan-
do conductas que impliquen un trato cruel y degradante hacia los
menores(32)”.
(Resaltado agregado)
Conforme podemos analizar del texto transcrito, la Administración

considera que es una prueba suficiente que da sustento a la verosimilitud
del derecho afectado el explícito maltrato realizado al menor protagonista
del comercial. Asimismo, considera que el peligro en la demora se con-
cretiza en que el permitir la circulación del anuncio publicitario hasta el
total análisis de este generaría una apreciación indebida en los padres de
familia, lo cual no resulta tolerable.
(32) Nos remitimos a la información publicada por el Ministerio de la Mujer sobre este caso en su portal
web, donde realizan una breve explicación del caso. Ver: <http://www.mimdes.gob.pe/noticias-prensa-
mimdes/3339.html>.
92
De allí que podemos advertir en un ejemplo concreto cómo puede la

Administración, a fin de cautelar un interés general importante, asumir la
decisión de dictar una medida cautelar de oficio.
V. EL DEBIDO PROCEDIMIENTO EN EL USO DE LAS ME-

DIDAS CAUTELARES
El debido proceso es el derecho a ser oído, a comparecer, a defen-
derse, a probar, a impugnar, a ejercitar actos procesales eficaces e incluso
convalidarlos; es decir es el proceso justo donde las partes tengan todas
las posibilidades de actuar sus derechos(33).
El debido proceso es una institución reconocida en nuestro ordena-

miento jurídico y caracterizado por contener en su naturaleza una triple
identidad, debido a que este es considerado como: derecho humano, prin-
cipio y garantía(34).
En efecto, el debido proceso ha sido elevado a la calidad de derecho

humano al haber sido recogido “el derecho de toda persona a un proceso
justo” por los principales cuerpos normativos internacionales como son
la Declaración Universal de Derechos del Hombre, el Pacto de Derechos
Humanos y la Convención Americana.
Asimismo, el debido proceso es un principio al haberse convertido en

la piedra angular de análisis de nuestro sistema normativo, pues la exis-
tencia o carencia de este en un proceso judicial o en un procedimiento ad-
ministrativo nos permite interpretar e integrar las normas jurídicas.
El debido proceso en su vertiente como garantía, es la obligación a la

cual se encuentra compelida la organización estatal de velar por el respe-
to y otorgar las acciones concretas para que se cumplan de manera efecti-
va los derechos de las partes en el desarrollo de un determinado proceso
judicial o procedimiento administrativo.
(33) MARTÍNEZ FLORES, Héctor. “El Debido Proceso”. Extracto de la tesis “La nulidad de la cosa juzgada
fraudulenta”. Tesis para optar el grado de Magíster en Derecho. Unidad de Posgrado de Derecho de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1999, p. 39.
(34) MARTÍNEZ. Ob. cit., p. 43.
93
Nuestro ordenamiento jurídico contempla tanto en el inciso 3 del ar-

tículo 139 de la Constitución Política del Perú(35), como en el artículo I
del Título Preliminar del Código Procesal Civil(36) la plena vigencia del
debido proceso; en consecuencia, todas las partes que puedan intervenir
en la solución de un conflicto de intereses no pueden dejar de observar su
cabal cumplimiento, con mayor razón aquellos que administran justicia
en representación del Estado(37).
Dicho principio constitucional encuentra su concretización en el

campo administrativo en la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Admi-
nistrativo General, norma que contiene en el artículo IV de su Título Pre-
liminar la siguiente disposición:
“Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en

los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros princi-
pios generales del Derecho Administrativo:
1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan

de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimien-
to administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumen-
tos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada
y fundada en derecho. La institución del debido procedimiento ad-
ministrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo.
La regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable solo en
cuanto sea compatible con el régimen administrativo”.
Tal dispositivo administrativo comprende en su estructura el deber

de la Administración de que los administrados no se vean desviados de
(35) “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…)

1. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedi-
miento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni
por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación (…)”.
(36) Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o
intereses, con sujeción a un debido proceso.
(37) Es oportuno señalar que el debido proceso no solo es una exigencia en el fuero judicial, sino que es tam-
bién una exigencia para las organizaciones privadas al momento de resolver sus conflictos.
94
los fines del procedimiento administrativo en el cual se encuentran so-

metidos. Esto significa que cuando la Administración aplique un procedi-
miento administrativo lo haga con el objetivo de producir los efectos es-
perados y no otros(38).
Guzmán Napurí señala sobre el particular que el debido proceso con-

tiene en su seno derechos tan importantes como el derecho al procedi-
miento determinado por Ley, la posibilidad de impugnar la decisión to-
mada, el derecho de defensa o la motivación de las resoluciones emitidas
por la entidad respectiva(39).
En el campo del dictado de las medidas cautelares surge el cuestiona-

miento de ¿cómo proceder ante el supuesto de que la Administración de-
niegue el pedido de medida cautelar? o ¿cómo el afectado con la medida
cautelar puede cuestionar la vigencia de esta?
Para absolver estas razonables interrogantes debemos de partir de

que el dictado de una medida cautelar por parte de la Administración es
básicamente un acto administrativo, por lo que como todo acto adminis-
trativo debe de respetar los principios que rigen su validez, siendo uno de
ellos el deber de motivación pues de lo contrario se encontraría incurso
en una causal de nulidad, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la
Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General.
Así, el artículo 3.4 de la Ley Nº 27444(40) establece como uno de los

requisitos de validez de los actos administrativos, que estos se encuentren
debidamente motivados en proporción al contenido y conforme al orde-
namiento jurídico.
(38) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento General. Sétima edición.
Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 65.
(39) GUZMÁN NAPURÍ, Christian. El Procedimiento Administrativo. Ara Editores, Lima, 2007, p. 335.
(40) Ley Nº 27444.
Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos
Son requisitos de validez de los actos administrativos:
(…)
4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y
conforme al ordenamiento jurídico.
95
La motivación de los actos administrativos es expresar la razón,

el fundamento de la decisión tomada por la Administración. El reali-
zar dicha acción permite que el Administrado conozca las razones de la
Administración y si lo considera oportuno cuestionarlas. Los argumentos
que sustentarán la decisión de la Administración se basarán en los hechos
que hayan sido de su conocimiento así como las normas legales que re-
sulten aplicables al caso.
En consecuencia, si la decisión de la Administración no se encuen-

tra debidamente motivada, porque no realiza un razonamiento fundado
en los hechos ni en derecho aplicable, o en todo caso incompleto, dicha
decisión se encontrará afectada de un vicio que permita cuestionar su
validez.
Un segundo supuesto para cuestionar la decisión de la Administra-

ción será el atacar justamente las razones de la motivación por no con-
siderarlas correctas, esto implicará discrepar de los hechos tomados en
cuenta o de la norma considerada. Evidentemente esta posibilidad de
cuestionamiento tendrá que abordar las consideraciones sobre el peligro
en la demora y la apariencia de derecho que se haya tomado en el acto
administrativo.
Debemos de tener presente que el hecho de que la Administración

solo cite la norma no puede ser considerado como un acto valido de moti-
vación, resulta necesario la realización de un proceso de evaluación y ra-
zonamiento convincente. Sobre el particular resulta oportuno tener pre-
sente lo señalado por el Tribunal Constitucional(41):
“Si bien la autoridad administrativa tiene la facultad de poner en

práctica medidas preventivas o cautelares a efectos de cumplir con su
función de tutela, no puede ejercer dicha responsabilidad de una ma-
nera absolutamente discrecional, sino sujeta a una serie de paráme-
tros mínimos, que no por ser tales dejan de ser una exigencia a la par
que una garantía respecto de los administrados.
(41) Cfr. La Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el marco del Expediente Nº 03075-2006-PA/TC.
96
Más allá de lo establecido por las normas administrativas específi-

cas, ello no puede significar un criterio absolutamente discrecional,
el parámetro normativo debe ser el principio de interdicción de la
arbitrariedad.
La sola invocación de norma legal no puede ser argumento suficiente

para denegar solicitudes presentadas por el administrado”.
En consecuencia, la motivación debida y adecuada de las medidas

cautelares constituye un derecho de los administrados así como una ga-
rantía que el Estado impone a fin de evitar las arbitrariedades. De allí que
la Administración deba tener mucho celo al momento de estructurar sus
decisiones cautelares, pues de ellas finalmente dependerá el éxito concre-
to de esta institución.
De otro lado, entrando al campo operativo, debemos de indicar que el

mecanismo para cuestionar la denegatoria o el otorgamiento de una me-
dida cautelar será la utilización del recurso de apelación, en caso de Ad-
ministraciones con pluralidad de instancias, o el de revisión en el caso de
entidades de un solo órgano. Los plazos previstos por la Ley Nº 27444
para resolver este cuestionamiento son breves, ello en la medida de la na-
turaleza de la medida cautelar(42).
Una vez agotada la vía administrativa, queda expedito como me-

canismo para cuestionar la decisión sobre la medida cautelar, el proce-
so contencioso-administrativo que es de competencia del Poder Judi-
cial o –según sea el caso– buscar la posibilidad de interponer un proceso
constitucional.
(42) Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General

Artículo 226.- Medidas cautelares
226.1 En cualquier etapa del procedimiento trilateral, de oficio o a pedido de parte, podrán dictarse medi-
das cautelares conforme al artículo 146.
226.2 Si el obligado a cumplir con una medida cautelar ordenada por la administración no lo hiciere, se
aplicarán las normas sobre ejecución forzosa prevista en los artículos 192 al 200 de esta Ley.
226.3 Cabe la apelación contra la resolución que dicta una medida cautelar solicitada por alguna de las
partes dentro del plazo de tres (3) días contados a partir de la notificación de la resolución que dicta la
medida. Salvo disposición legal o decisión de la autoridad en contrario, la apelación no suspende la eje-
cución de la medida cautelar.
La apelación deberá elevarse al superior jerárquico en un plazo máximo de un (1) día, contado desde la
fecha de la concesión del recurso respectivo y será resuelta en un plazo de cinco (5) días.
97
Finalmente, lo expuesto en el presente trabajo ha sido un pequeño

aporte al estudio de las medidas cautelares en el campo del Derecho
Administrativo y como tal este es perfectible y susceptible de ser amplia-
do. Sin embargo, hemos intentado dejar en claro cuáles son los elemen-
tos fundamentales que debemos de advertir al momento de enfrentarnos
al dictado de una medida cautelar por parte de la Administración, de allí
que si dicho mensaje ha llegado a nuestros lectores podremos estar segu-
ros que este breve trabajo ha cumplido su rol.
CONCLUSIONES
En consecuencia, luego de lo expuesto hasta aquí podemos llegar a
las siguientes conclusiones:
- El tiempo es un bien valiosísimo e irremplazable, más aún si nos

encontramos en un proceso judicial o un procedimiento adminis-
trativo donde la necesidad de tutela efectiva, y por ende oportu-
na, se convierte en fundamental.
- La medida cautelar es la institución creada para afrontar el peli-

groso paso del tiempo en un procedimiento. Su finalidad es hacer
efectivo el pronunciamiento que pueda emitirse respecto al pro-
cedimiento de fondo.
- Las medidas cautelares se caracterizan por ser instrumentales,

sumarias, provisionales, flexibles, reservadas y tienden a caducar.
- Para interponer una medida cautelar deberemos contar con dos

presupuestos básicos: peligro en la demora y la apariencia del
derecho.
- Las medidas cautelares en el procedimiento administrativo en

principio se otorgan a pedido de parte. Sin embargo, no existe
prohibición para que se dicten de oficio.
- La motivación debida y adecuada de las medidas cautelares

constituye un derecho de los administrados, así como una garan-
tía que el Estado impone a fin de evitar las arbitrariedades.
98
La ejecutoriedad del
acto administrativo
La ejecutoriedad del acto administrativo
Juan José Díaz Guevara(*)
Las entidades del Estado, en ejercicio de la autotutela administrativa, tie-

nen la posibilidad de ejercitar sus derechos sin necesidad de contar con la
intervención de los órganos jurisdiccionales. Sobre el particular, el autor
realiza un análisis detallado de la ejecutoriedad de los actos administrati-
vos sobre la base de precisiones y diferenciaciones conceptuales. Asimismo
realiza un recuento de los medios de ejecución que contempla la Ley del
Procedimiento Administrativo General.
INTRODUCCIÓN
Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que,
en el marco de normas de Derecho Público, están destinadas a produ-
cir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los
administrados dentro de una situación concreta(1). Así, en palabras de
Dromi, “el acto administrativo no necesariamente proviene del Poder
Ejecutivo”(2).
En cuanto a la doctrina española, según De Ahumada, “la definición

de acto administrativo más acogida (…) se debe a Zanobini: es acto ad-
ministrativo cualquier declaración de voluntad, de deseo, de conocimien-
to o de juicio realizada por un órgano de la Administración Pública en el
(*) Doctorando en Derecho y Ciencia Política (UNMSM), Magíster en Derecho Civil y Comercial (UNFV),
Magíster en Desarrollo y Defensa Nacional (CAEN), Especialización en Derecho Administrativo,
Contrataciones Estatales y Proyectos de Inversión Pública (UNMSM). Presidente de la Asociación
Peruana de Derecho Público. Catedrático universitario. Funcionario del Ministerio de Transportes y
Comunicaciones.
(1) Artículo 1, inciso 1.1 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
(2) DROMI, José Roberto. Manual de Derecho Administrativo. Buenos Aires, Astrea, 1987, Tomo I, p. 109.
101
JUAN JOSÉ DÍAZ GUEVARA
ejercicio de una potestad administrativa. Esta definición es recogida en

España con ligeras variantes por Garrido Falla, García de Enterría, San-
tamaría Pastor y otros autores. El concepto de acto administrativo dado
por Zanobini es un concepto amplio, que alcanza también a los reglamen-
tos dictados por la administración (actos de contenido normativo). Ahora
bien, los reglamentos deben quedar fuera de la definición de acto admi-
nistrativo en sentido estricto dado que, mientras los reglamentos integran
el ordenamiento jurídico, los actos administrativo no. Los actos adminis-
trativos son aplicación del ordenamiento. Esto lleva a que el régimen ju-
rídico de los actos y los reglamentos sean diferentes”(3).
Dentro de este contexto, es lógico entender que el acto administrati-

vo está impregnado de ciertas características que lo hacen singular fren-
te a otras acciones u actos de la actividad estatal. Así, “al igual que en la
generalidad de los países de tradición romano-germánica, el tema central
de la dogmática administrativa sigue siendo el acto administrativo tratado
en cuanto a su concepto, elementos, características y particularmente sus
efectos, con el sentido de asegurar su control por la propia administra-
ción y los órganos judiciales. En lo que se refiere al concepto, el que pre-
domina en la doctrina brasilera, con algunas variaciones, que considera el
acto administrativo como manifestación de voluntad de la administración
destinada a producir efectos jurídicos con objeto de constituir, declarar,
confirmar, alterar o desconstituir una relación jurídica entre ella y los ad-
ministrados o entre sus propios entes, órganos y agentes. Los elementos
constitutivos de los actos administrativos ya no pertenecen a la doctrina,
sino que se encuentran positivizados en la ley (…) como balizamientos
para su control de legalidad en número de cinco: competencia, finalidad,
forma, motivo y objeto. Las características, que son los atributos peculia-
res de los actos administrativos, conforman un elenco clásico explicativo:
existencia, validez, inoperatividad, eficacia, ejecutabilidad, ejecutoriedad,
efectividad y relatividad (…), principalmente para efectos de control, es
especial característica la ejecutoriedad”(4).
(3) DE AHUMADA RAMOS, Francisco Javier. Materiales para el estudio del Derecho Administrativo
Económico. Dykinson, Madrid, 2001, p. 65.
(4) GONZÁLES-VARAS IBÁÑEZ, Santiago. El Derecho Administrativo Iberoamericano. N° 9, Editorial
INAP. Universidad de Alicante, Granada, 2005, p. 118.
102
LA EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO
Sin embargo, nuestro panorama normativo, en palabras de Loren-

zo Martín Retordillo Bacquer, constituye un panorama de incumplimien-
tos. La norma abunda y crece, pero en proporción geométrica crece la
inaplicación, el olvido y el desconocimiento. Existe Derecho pero no se
aplica, o peor aún resulta imprevisible anticipar cuándo va a aplicarse y
cuándo no, creándose así situaciones artificiosamente diferenciadas y por
ende enormemente injustas. Con el tremendo problema añadido, la falta
de cuidado a la hora de aplicación o la inaplicación tolerada repercute
de muy distinta manera sobre los ciudadanos, creando frente a deberes,
cargas y compromisos, capaz de privilegiados, con lo cual se quiebra el
principio de generalidad, con su secuela de incidencia igualitaria.
Es por eso que teniendo el criterio que de una u otra manera los actos
administrativos producen efectos jurídicos, nos lleva a preguntarnos en
qué modo resulta trascendente determinar el alcance de su ejecutividad,
así como de su ejecutoriedad. Preliminarmente establecemos que resulta
medular dilucidar estos límites conceptuales toda vez que en sumo modo
se discute lo relacionado a su eficacia, es decir de la razón de ser del acto
que dicta el Estado como su manifestación de voluntad en pro de otorgar
o denegar derechos y/o obligaciones a los administrados.
Así estudiar la ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo,

implicará conocer sus efectos, desde su contenido hasta su imposición
forzosa; lo cual a la vez permitirá conocer en mejor modo la autotutela
administrativa. En tal sentido, el presente artículo aborda dicha temática
esperando como siempre contribuir al desarrollo del Derecho Administra-
tivo peruano, así como constituirse en un documento de guía a los opera-
dores administrativos, en pro de consolidar los objetivos de nuestro Esta-
do nación.
I. LA AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA: UNA VISIÓN PA-

NORÁMICA
La potestad de autotutela, como ha dicho García De Enterría, expresa
una sustancial diferencia entre las Administraciones y los particulares(5).
(5) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ. Tomás Ramón. Curso de Derecho
Administrativo. Cuarta edición, Tomo I, Cívitas, Madrid, 1983, pp. 455-458.
103
La posición de la Administración en su actividad difiere notablemente de

la de los particulares, puesto que estos no pueden alterar situaciones jurí-
dicas de manera unilateral ni imponerlas con medios coactivos, sino que
tienen la necesidad de impetrar la tutela jurisdiccional para obtener una
sentencia que teniendo fuerza de obligar sea cumplida por la otra parte.
De esta forma, en los litigios entre particulares, el que obtiene a su favor
una sentencia de condena no puede utilizar la fuerza ni tiene la capaci-
dad de autotutela para dirigirse contra el obligado cuando este haga caso
omiso de sus obligaciones, sino que necesariamente ha de dirigirse a los
órganos jurisdiccionales para que sean estos, como poder público, los que
ejerzan la fuerza ejecutoria que les atribuye la constitución. Por el contra-
rio la norma constitucional permite la autotutela administrativa, es decir
permite que la Administración ostente una posición privilegiada y distin-
ta de los sujetos de derecho común en virtud a los fines constitucionales
que aquella tiene encomendados. Así la Administración no solo puede de-
clarar sus derechos, sino que también puede proceder a su ejecución sin
la necesidad que intervengan los órganos jurisdiccionales, motivo por el
que se distingue autotutela declarativa y ejecutiva(6).
El régimen de Derecho Administrativo al que se halla sometida la

Administración Pública, en lo general se caracteriza por el reconocimien-
to y atribución a su favor de una gama de poderes que no tienen su equi-
valente en el régimen de Derecho Privado y que configuran un régimen
de prerrogativas. El principio de autonomía de la voluntad y de igual-
dad formal de las partes constituyen los ejes por donde discurre toda la
construcción de la teoría del Derecho Civil, principios que se ven nega-
dos y contrariados por el Derecho Administrativo. El régimen del Dere-
cho Administrativo se erige en torno a los principios de la desigualdad
de las partes y la sumisión incondicional a las normas que integran glo-
balmente el denominado “bloque de la juricidad”. El régimen de prerro-
gativas asegurado al órgano de la Administración Pública encuentra su
concreción en un conjunto de poderes que le son atribuidos y que no en-
cuentran su correspondencia en los construidos por el Derecho Privado.
Uno de los signos que singulariza a tales poderes es el reconocimiento a
favor de la Administración Pública del privilegio de exención de la tutela
(6) ESCUDERO HERRERA, Concepción. Los obstáculos a la efectividad de las sentencias en el contencio-
so-administrativo, y sus soluciones. Editorial Dykinson, Madrid, 2005, p. 39.
104
judicial tanto en su aspecto declarativo como ejecutivo, privilegio del que

no disfruta el sujeto de Derecho Privado. Conforme a esta prerrogativa
el órgano de la Administración Pública no ha de someter su pretensión
a la calificación del Poder Judicial dado que sus actos se presumen lega-
les, ni tampoco será preciso acudir a la tutela de este para cumplimen-
tar sus determinaciones, sino que aquella dispone de sus propios medios
para conseguir su cumplimentación debida, lo que no acaece con las pre-
tensiones del acreedor dentro de un régimen de Derecho Privado, quien
requiere someter a la tutela del Poder Judicial sus pretensiones para pro-
vocar su calificación y de encontrarlas este ajustadas a Derecho despa-
chará la correspondiente ejecución. Globalmente tales poderes exorbitan-
tes conforman lo que se denomina la autotutela administrativa en sus dos
vertientes: autotutela declarativa y autotutela ejecutiva. La presunción de
legalidad del acto administrativo da contenido a la primera, la potestad
económica coactiva y el procedimiento administrativo da ejecución a la
segunda(7).
1. Clases de autotutela administrativa

1.1. Autotutela declarativa
Dentro del contexto normativo nacional, está fehacientemente conce-
bido que todos los actos administrativos son ejecutorios, a excepción de
los que la propia ley establezca; esto obliga a su inmediato cumplimiento
aunque un tercero discrepe sobre su legalidad. Bajo este criterio, la deci-
sión tomada por la Administración se beneficia de la presunción de lega-
lidad, aspecto que conlleva a una necesidad en cuanto a su cumplimiento,
sin que obre de por medio tener que obedecer ninguna sentencia declara-
tiva previa.
Sin embargo, esta presunción no es absoluta ni definitiva, pues los

Tribunales jurisdiccionales pueden intervenir posteriormente, incluso a
pesar de que determinado ciudadano lo impugne. Es más, cabe la posi-
bilidad de que la propia entidad persiga la nulidad de un acto adminis-
trativo dictado por ella a través del proceso de lesividad regulado en el
contencioso-administrativo.
(7) JIMÉNEZ GONZÁLEZ, Antonio. Lecciones de Derecho Tributario. Editorial Thomson - Cengage Lear-
ning Editores, México DF, 2004, p. 307.
105
Según Martos Navarro(8) de esta presunción de legitimidad de las de-

cisiones administrativas derivan una serie de consecuencias importantes:
- La declaración que define una situación jurídica nueva crea in-

mediatamente esta situación, toda vez que los actos de las ad-
ministraciones públicas se presumen válidos y producen efectos
desde la fecha que se dicten.
- La presunción de legalidad de la decisión es obviamente iuris

tantum y no definitiva. No tiene pues el acto de la administración
el valor definitivo de una sentencia declarativa, de modo que es
erróneo hablar de “fuerza de cosa juzgada”.
En cuanto a esta autotutela, el citado autor conviene notar que el me-

canismo expuesto, que desplaza la carga de accionar al administrado, no
implica, necesariamente, un desplazamiento paralelo de la carga de la
prueba dentro del proceso. Según dicho autor, la jurisprudencia incurre
con frecuencia en dicho error, especialmente en materia sancionadora, lo
cual reviste alguna gravedad.
Así por la autotutela declarativa, la administración en algunos casos

traslada al administrado la carga de accionar un medio impugnatorio para
destruir la eficacia de los actos dispuestos por ella.
1.2. Autotutela ejecutiva

Esta segunda expresión de autotutela va más allá que la anterior;
aparte de eximirse a la Administración de la carga de obtener una sen-
tencia declarativa, se le exime igualmente de la de obtener una sentencia
ejecutiva, facultándola para el uso directo de su propia coacción, sin ne-
cesidad de recabar el apoyo de la coacción judicialmente administrada.
Así como la autotutela declarativa se manifiesta en una declaración o en
un acto, la ejecutiva supone el paso al terreno de los hechos, del compor-
tamiento u operaciones materiales, concretamente al uso de la coacción
frente a terceros. La autotutela ejecutiva puede referirse –y es normal–
a la ejecución forzosa de los propios actos de la Administración, cuyos
(8) MARTOS NAVARRO, Fernando. Derecho Administrativo: Parte Especifica - Gestión de la Función Ad-
ministrativa. 1a edición, Editorial MAD SL., Sevilla, 2006, p. 42.
106
destinatarios resistan el cumplimiento. El acto administrativo juega aquí

como título ejecutivo, de modo que la ejecución intenta llevarlo coactiva-
mente al cumplimiento pleno. Pero a la vez que la legitimidad del uso de
propia coacción para imponer la ejecución forzosa de sus actos, también
la Administración puede utilizar la llamada coacción directa que no su-
pone la ejecución forzosa de un acto previo y que se lanza contra una si-
tuación objetivamente irregular sin el intermedio de un título formal; así
ocurre por ejemplo con el interdictum proprium con el que la Administra-
ción defiende directamente su propia posesión sobre los bienes(9).
Independientemente de lo manifestado, todos los actos administrati-

vos pueden ser objeto de ejecución forzosa, salvo que una ley los excluya
de manera expresa y obligue a acudir a los Tribunales; por ejemplo en los
casos de demolición de obras inmobiliarias, la Ley Orgánica de Munici-
palidades aprobada por Ley N° 27972 señala que “la autoridad municipal
puede demandar autorización judicial en la vía sumarísima para la demo-
lición de obras inmobiliarias que contravengan las normas legales, regla-
mentos y ordenanzas municipales”(10).
Cabe señalar, que esta autotutela es previa y a la vez y no es definiti-

va, toda vez que su aplicación no excluye un posible conocimiento a pos-
teriori de los Tribunales contencioso-administrativos.
1.3. Autotutela conservativa

Podríamos manifestar que adicionalmente a la autotutela declarativa
y ejecutiva, existiría una tercera abocada a la conservación de lo dispues-
to en un acto administrativo, así se alegue en contra de este un defecto; es
decir una autotutela donde se “protege una situación dada y se resiste a la
pretensión de un tercero de alterar dicha situación, en que este propugna
una omisión(11).
Esta autotutela conservativa se explica, en cierto modo, en que todo

acto administrativo debe cumplir con ciertos requisitos para su validez,
(9) MARTOS NAVARRO, Fernando. Ob. cit., p. 43.

(10) Léase artículo 49 de dicho dispositivo.
(11) MARTÍN FRADES, Ángel. Administración General. Junta de Extremadura. Editorial MAD, Sevilla,
2007, p. 90.
107
tales como ser emitido a través de un procedimiento regular, por un órga-

no competente, motivando su objeto y contenido, y que este se adecue a
las finalidades de interés público; sin embargo, hay determinadas circuns-
tancias en que a pesar de que se incumplen alguno de estos elementos de
validez, el ordenamiento jurídico apuesta por la aplicación del principio
de conservación del acto antes que declarar su nulidad.
Así lo ha recogido el artículo 14 de la Ley Nº 27444, Ley del Proce-

dimiento Administrativo General, el cual prescribe que “cuando el vicio
del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez,
no sea trascendente, prevalece la conservación del acto, procediéndose a
su enmienda por la propia autoridad emisora”.
Por ejemplo la aplicación del principio de conservación del acto, no

es ajena a la normativa de la Ley de Contrataciones del Estado regulado
a la fecha por los alcances del Decreto Legislativo N° 1017 y su Regla-
mento aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF; y si bien
no es acogida expresa y literalmente por el texto normativo, ha sido su
tribunal quien se ha encargado de delimitar la figura en el marco de los
principios de eficiencia, economía y trato justo e igualitario, establecien-
do que aún cuando se advierte la presencia de causales de nulidad, la im-
portancia de ellas, su carácter adjetivo y la ausencia de materialidad de
sus efectos ameritan declarar la conservación del proceso y del otorga-
miento de la buena pro, considerando, principalmente, que no se advier-
te que, como consecuencia de tales vicios, se haya causado agravio a la
impugnante o se haya quebrantado la esencia de los principios de libre
competencia, economía y demás, relativos a la contratación pública (Re-
soluciones Nº 060/2004.TC-SU, Nº 519/2004.TC-SU, Nº 001/2007.TC-
SU, Nº 1487/2007.TC-S1); es decir, que comprobándose objetivamen-
te causales de nulidad, el Tribunal prefiere conservar el acto, pues estas
causales no habían sido trascendentes y no ameritaban sacrificar todo un
proceso de selección, retrotrayéndolo a las etapas en que se incurrieron
los vicios con la innecesaria dilación de tiempo que implica efectuar un
nuevo calendario de las etapas del proceso de selección y la postergación
de la satisfacción de necesidades por parte de la entidad(12).
(12) Prueba de ello es que, en un caso, las Bases Administrativas de un proceso de selección en una Mu-
nicipalidad no fueron aprobadas por la autoridad competente, no obstante ello, el Tribunal de Consu-
code (hoy OSCE) en la Resolución Nº 1415/2007.TC-S2 estableció que “en aplicación del principio
108
Como puede apreciarse de los abundantes precedentes estableci-

dos por el Organismo Supervisor de las Contrataciones Estatales, co-
rresponde a la ratio legis de las normas de contrataciones y adquisicio-
nes del Estado optar siempre por la conservación de un acto, cuando el
incumplimiento de alguno de sus requisitos no conlleva mayor perjuicio
a la entidad ni a terceros y no cambia el sentido de la decisión final del
mismo acto en caso de haberse cumplido.
No obstante lo manifestado, la injerencia del principio de legalidad,

podría conllevar en concluir que respecto de esta potestad, esta se encon-
traría incluida en los límites de la autotutela declarativa, aspecto que me-
rece un tratado más extensivo por parte de la doctrina.
II. LA EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO, DEN-

TRO DE UN ENFOQUE CONSTITUCIONAL
La ejecución de los actos administrativos implica llevar a último tér-
mino los efectos de aquellos, aplicando prácticamente el contenido de la
declaración del acto, incluso con la imposición forzosa al interesado de
soportar esta ejecución. Este privilegio administrativo se enmarca dentro
de la denominada “autotutela administrativa”, en cuya virtud la Adminis-
tración Pública no tiene necesidad de acudir a la jurisdicción para decla-
rar y ejecutar sus actos; y que manifiesta a través de: –la inmediata eje-
cutividad de los actos administrativos desde el momento en que se dictan
(autotutela declarativa)–, la ejecución forzosa del acto en vía administra-
tiva sobre la base del acto como título ejecutivo (autotutela ejecutiva) y la
coacción directa de la Administración, como reacción frente a una situa-
ción irregular, sin necesidad de título ejecutivo previo(13).
de economía que rige las contrataciones y adquisiciones del Estado, en virtud del cual se aplicarán los
criterios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas del
proceso de selección y en los acuerdos y resoluciones recaídos sobre ellos, este Colegiado considera
que si bien el Alcalde de La Entidad no aprobó las bases del proceso de selección bajo análisis, las cua-
les fueron finalmente aprobadas por su Gerente Municipal, dicha irregularidad no acarrea la nulidad del
acto, el cual debe conservarse conforme a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley Nº 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General”.
(13) MARTÍNEZ MOHEDANO, José. Estudios y comentarios sobre la Ley de Régimen jurídico de las admi-
nistraciones públicas y del procedimiento administrativo común. Ministerio de la Presidencia, Madrid,
1993, p. 609.
109
Así considerando que “el orden jurídico comporta la existencia de

una normativ[a] sistémica, (…), es decir, (…) el conjunto o unión de
normas dispuestas y ordenadas con respecto a una norma fundamental
y relacionadas coherentemente entre sí”(14), a fin de dilucidar el ámbito
conceptual relacionado a la ejecutividad y ejecutoriedad del acto admi-
nistrativo, es de observancia obligatoria el criterio asumido al respecto
por el sumo pontífice interpretador de la Constitución Política del Esta-
do; toda vez que “interpretar constitucionalmente una ley significa deter-
minar su significado y alcance hasta el límite máximo permitido por la
Constitución. En la doctrina de la referencia, la interpretación constitu-
cional de la ley quiere decir que si a una norma legal es posible darle un
significado que sea compatible con la Constitución, adoptar ese significa-
do debe ser preferido por sobre cualquier otro que no sea compatible con
ella”(15).
Según el artículo 192 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento

Administrativo General (en adelante Ley Especial), “los actos administrati-
vos tendrán carácter ejecutario, salvo disposición legal expresa en contra-
rio, mandato judicial o que estén sujetos a condición o plazo conforme a
ley”.
Considerando la generalidad del mandato, y lo expuesto preceden-

temente, una interpretación razonable de lo que implica la ejecutoriedad
del acto administrativo, nos lleva en primera línea a establecer la inter-
pretación del mencionado artículo, dentro de un enfoque constitucional.
Al respecto, mediante sentencia del pleno jurisdiccional del Tribu-

nal Constitucional del Perú de fecha 5 de enero de 2006, a raíz del pro-
ceso de inconstitucionalidad interpuesto por don Óscar Luis Castañeda
Lossio, en representación de la Municipalidad Metropolitana de Lima,
contra el artículo 1 de la Ley Nº 28165, que modifica el inciso e) del nu-
meral 16.1 del artículo 16; el numeral 23.3 del artículo 23 y el numeral
(14) ÁLVAREZ GARDIOL, Ariel. Manual de Filosofía del Derecho. Editorial Astrea, Buenos Aires,
1982, p. 9.
(15) DÍAZ CANDIA, Hernando. “La Doctrina de la Deferencia en el control judicial de la constitucionalidad
de las leyes”. En: Tomo I del Congreso Internacional de Derecho Administrativo: Homenaje a Luis
Farias Mata/Coordinador Rafael Badell Madrid. Editorial Texto C.A. 1a edición, Universidad Católica
Andrés Bello, Caracas, 2006, p. 249.
110
28.1 del artículo 28 de la Ley N° 26979, de Procedimiento de Ejecución

Coactiva, el Supremo Ínterprete de la norma normarum, en relación a la
ejecutoriedad del acto administrativo, estableció lo siguiente:
- La ejecutividad del acto administrativo está referida al atribu-

to de eficacia, obligatoriedad, exigibilidad, así como al deber
de cumplimiento que todo acto regularmente emitido conlleva
a partir de su notificación; está vinculada a la validez del acto
administrativo.
- La ejecutoriedad del acto administrativo, en cambio, es una fa-

cultad inherente al ejercicio de la función de la Administración
Pública y tiene relación directa con la eficacia de dicho acto; en
tal sentido, habilita a la Administración a hacer cumplir por sí
misma un acto administrativo dictado por ella, sin la intervención
del órgano judicial, respetando los límites impuestos por manda-
to legal, así como a utilizar medios de coerción para hacer cum-
plir un acto administrativo y a contar con el apoyo de la fuerza
pública para la ejecución de sus actos cuando el administrado no
cumpla con su obligación y oponga resistencia de hecho.
- La ejecutoriedad es, pues, una consecuencia del acto administra-

tivo y su sustento constitucional tiene origen en el numeral 1 del
artículo 118 de nuestra Carta Magna, que ordena al Presidente de
la República –y, por ende, al Poder Ejecutivo y a toda la Admi-
nistración Pública– a “cumplir y hacer cumplir la Constitución y
los tratados, leyes y demás disposiciones legales”.
- Sin embargo, como bien lo advierte Juan Carlos Morón Urbi-

na(16), dicho mandato constitucional “(...) no llega a sustentar la
ejecutoriedad administrativa, en los términos estudiados, sino
solo la ejecutividad de la voluntad administrativa.
(16) MORÓN URBINA, Juan Carlos. “La Suspensión de la Cobranza Coactiva por la interposición de
la demanda contencioso-administrativa - Una apreciación constitucional”. En: Actualidad Jurídica,
Tomo 142, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre 2005, p. 16.
111
- Será la Ley de Desarrollo (Ley Nº 27444) la disposición que,

asentándose en la Constitución, opta por dotarle de ejecutoriedad
(coerción propia) a los mandatos de la Administración”.
- La Administración Pública tiene la capacidad para proteger di-

rectamente sus intereses, pudiendo incluso exigir por sí misma el
cumplimiento de sus actos. Sin embargo, esta facultad de autotu-
lela de la Administración Pública de ejecutar sus propias resolu-
ciones, sustentada en los principios de presunción de legitimidad
y de ejecución de las decisiones administrativas, implica la tutela
de los derechos fundamentales de los administrados que pueden
verse amenazados o vulnerados por la actividad de la Adminis-
tración, como son los derechos al debido procedimiento y a la tu-
tela judicial efectiva.
En tal sentido, Juan Carlos Cassagne(17) señala que el principio de la

ejecutoriedad es un típico privilegio “hacia afuera” que habilita a los ór-
ganos que ejercen la función materialmente administrativa para disponer
la realización o cumplimiento del acto sin intervención judicial, apelando
excepcionalmente al uso de la coacción dentro de los límites dispuestos
por el ordenamiento jurídico.
Para el destacado autor, el principio de la ejecutoriedad admite dos

subespecies importantes:
- La que se opera en sede administrativa por su propia virtualidad

o por disposición de una norma sin apelar al uso de la coacción, y
- La facultad de ejecutar en forma coactiva el acto por parte de los

órganos que ejercen la función materialmente administrativa, de-
biendo advertirse que esta prerrogativa es, en principio, excep-
cional en nuestro ordenamiento constitucional en virtud de que la
ejecución coactiva de un acto en la persona o bienes del adminis-
trado integra el contenido de la función que la Constitución atri-
buye a los jueces, configurando un sistema material a favor del
administrado”.
(17) CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. Editorial Civitas, Buenos Aires, 2004, p. 29.
112
III. CONDICIONES PARA LA EJECUTORIEDAD DEL ACTO AD-

MINISTRATIVO
Según el artículo 193 de la Ley Especial, la ejecutoriedad del acto
administrativo está supeditada a las siguientes condiciones:
1. Por suspensión provisional conforme a ley

Este aspecto es reconocido, entre otros, en la Ley N° 27584, Ley que
regula el Proceso Contencioso-Administrativo; cuerpo legal que en su ar-
tículo 35 establece la posibilidad de materializar medidas cautelares ten-
dientes a suspender de manera provisional la ejecutoriedad de determina-
do acto administrativo.
En efecto, el mencionado dispositivo señala que “la medida caute-

lar podrá ser dictada antes de iniciado un proceso o dentro de este, siem-
pre que se destine a asegurar la eficacia de la decisión definitiva. Para tal
efecto, se seguirán las normas del Código Procesal Civil con las espe-
cificaciones establecidas en esta Ley”. Asimismo, el mencionado corpus
iuris agrega que “la medida cautelar se dictará en la forma que fuera soli-
citada o en cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr la
eficacia de la decisión definitiva, siempre que sobre la base de los funda-
mentos expuestos por el demandante:
- Se considere verosímil el derecho invocado. Para tal efecto, se

deberá ponderar la proporcionalidad entre la eventual afectación
que causaría al interés público o a terceros la medida cautelar y,
el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata de la ac-
tuación impugnable.
- Se considere necesaria la emisión de una decisión preventiva por

constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón
justificable. No es exigible este requisito cuando se trate de pretensio-
nes relacionadas con el contenido esencial del derecho a la pensión.
- Se estime que resulte adecuada para garantizar la eficacia de la

pretensión.
113
Para la ejecución de la medida cautelar el demandante deberá ofre-

cer contracautela atendiendo a la naturaleza de la pretensión que se quie-
re asegurar. Tratándose de pretensiones contra actuaciones administrati-
vas con contenido pecuniario, el juez podrá requerir de una contracautela
distinta a la caución juratoria. Si la resolución final no reconoce el dere-
cho reclamado por el demandante, a pedido de la parte interesada se pro-
cede conforme a las reglas establecidas en el Código Procesal Civil para
la ejecución de la contracautela”.
2. Cuando transcurridos cinco años de adquirida firmeza, la

Administración no ha iniciado los actos que le competen
para ejecutarlos
Sobre el particular, el artículo 212 de la Ley Especial establece que
un acto administrativo adquiere la calidad de firme “una vez vencidos los
plazos para interponer los recursos administrativos”, vale decir dentro de
los 15 días posteriores de haber sido notificados.
Cabe acotar que, conforme señala Sánchez Morón, un acto adminis-

trativo firme está supeditado a ser “no impugnable, ya sea porque no se
haya interpuesto recurso contra de él en vía administrativa o judicial, o
porque interpuesto recurso el acto haya sido confirmado sin ulterior posi-
bilidad de impugnación”(18).
Así, “si se interpuso dicho recurso ante la misma autoridad que lo

debe definir, para ocurrir en demanda judicial será menester y obligación
esperar la decisión expresa o implícita del susodicho medio de impugna-
ción por virtud del mandato precedentemente estudiado”(19).
3. Cuando se cumpla la condición resolutiva a la que esta-

ban sujetos de acuerdo a ley
Esta condición puede observarse en la tramitación de un recurso de
apelación contra el acto de otorgamiento de la buena pro dentro de un
(18) SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. “El objeto del recurso contencioso-administrativo”. En: Comentarios a la
Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Lex Nova, Madrid, 1999, p. 201.
(19) GALINDO VÁCHA, Juan Carlos. Lecciones de Derecho Procesal Administrativo. Tomo II. Editorial
Pontificia Universidad Javeriana, JAVEGRAF, Bogotá DC, 2001, p. 391.
114
proceso licitario, específicamente en cuanto a la exigencia de la garantía

de ley por la tramitación del recurso y de la ejecución de esta.
Efectivamente según lo regulado en el literal c) del numeral 2) del ar-

tículo 51 del Decreto Legislativo N° 1017(20), la ejecución de la garan-
tía es un tipo de sanción económica. En ese sentido, de acuerdo al Princi-
pio de Tipicidad, establecido en el numeral 4) del artículo 230 de la Ley
Nº 27444(21), Ley de Procedimiento Administrativo General, no pueden
aplicarse sanciones a conductas que no estén contempladas taxativamen-
te en la norma”(22).
Respecto del recurso de apelación se exige como requisito de admi-

sibilidad la presentación de una garantía del 3% del valor referencial del
proceso de selección, asimismo el artículo 125 del Reglamento de la Ley
de Contrataciones del Estado, establece taxativamente que “cuando el re-
curso de apelación sea declarado infundado o improcedente o el impug-
nante se desista, se procederá a ejecutar la garantía”.
Bajo estos parámetros, la ejecutoriedad del acto administrativo ten-

diente a ejecutar la garantía de fiel cumplimiento presentada por el pos-
tor que impugna la buena pro está supeditada a una resolución que decla-
re infundada o improcedente su recurso de apelación o en sumo caso sea
resuelto de manera expresa su desistimiento, todo ello amparado en una
base legal preestablecida.
(20) Artículo 51.- Infracciones y sanciones administrativas : (…) 51.2 Sanciones: En los casos que la presen-
te norma o su Reglamento lo señalen, el Tribunal de Contrataciones del Estado impondrá a los provee-
dores, participantes, postores y contratistas las sanciones siguientes: (…) c) Económicas: Son aquellas
que resultan de la ejecución de las garantías otorgadas a la presentación de recursos de apelación que son
declarados infundados o improcedentes por la Entidad o el Tribunal de Contrataciones del Estado. Si el
recurso de apelación es declarado fundado en todo o en parte, se devolverá la garantía por el Tribunal o
la Entidad. En caso de desistimiento, se ejecutará el cien por ciento (100%) de la garantía.
(21) Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa: La potestad sancionadora de todas
las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (…) 4. Tipicidad.- Solo
constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en nor-
mas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía.
Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identi-
ficar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas
legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria.
(22) Según la Opinión N° 003-2011/DTN del OSCE.
115
Finalmente otra condición que supedita la ejecutoriedad del acto ad-

ministrativo es cuando el administrado oponga al inicio de la ejecución
del acto administrativo la pérdida de su ejecutoriedad, la cuestión es re-
suelta de modo irrecurrible en sede administrativa por la autoridad inme-
diata superior, de existir, previo informe legal sobre la materia.
IV. LA DISTINCIÓN ENTRE EJECUTIVIDAD Y EJECUTORIE-

DAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO
Del enfoque constitucional formulado y los propios alcances de la
ley especial, podemos encontrar una diferencia medular, entre lo que im-
plica la ejecutividad del acto administrativo y la ejecutoriedad del mismo.
En cuanto a la ejecutividad “es aquella virtud de la cual, los actos ad-

ministrativos definitivamente firmes, es decir, los que agotaron la vía ad-
ministrativa, producen los efectos perseguidos por su emanación. La eje-
cutividad es la idoneidad del acto administrativo para obtener el objetivo
para el cual ha sido dictado. La ejecutividad propiamente dicha está cons-
tituida por la condición especial de estos actos cuya eficacia implica ac-
tuaciones y operaciones materiales a ser cumplidos por el propio órgano
que lo dictó o por cualquier otro órgano actuante dentro de la esfera ad-
ministrativa, en términos resumidos, la ejecutividad está materializada en
el efecto legítimo y directo del acto administrativo.
Por su parte la ejecutoriedad, implica una cualidad más específica de

los actos administrativos, puesto que es igualmente una condición relati-
va de eficacia del acto, pero solo de los actos capaces de incidir en la es-
fera jurídica de los particulares imponiéndole cargos tanto reales como
personales, de hacer, de dar o abstenerse(23). Lo relevante de la ejecuto-
riedad es que la Administración puede obtener el cumplimiento de lo or-
denado aún en contra de la voluntad del administrado y sin necesidad de
recurrir a los órganos jurisdiccionales, tal como se establece en la pro-
pia Ley de Procedimiento Administrativo General. En suma, “si todo acto
(23) GARCÍA TREVIJANO, José Antonio. Ob. cit., pp. 104 y 105.
116
administrativo es por definición ejecutivo, no todo acto administrativo es

ejecutorio, pero sí lo es por tener un contenido obligacional”(24).
De lo visto se desprende que, aunque no siempre sea fácil apreciar el

significado exacto de los diversos conceptos que utiliza, la doctrina ita-
liana diferencia entre la fuerza ejecutiva del acto administrativo y la eje-
cutoriedad. De esta última solo podrá hablarse cuando el acto tiene un
contenido obligacional; indica una potencialidad: el acto es susceptible
de ejecución material coactiva si el obligado incumple con lo que el acto
impone. Por ello no todo acto ejecutivo es ejecutorio; ni todo acto ejecu-
torio va a ser ejecutado por la fuerza. Son momentos distintos en la diná-
mica del acto cuya independización es necesaria; respecto de cada uno
de ellos caben precisiones diferenciadas que son de tener en cuenta a la
hora de exponer y analizar esta vertiente del régimen jurídico de los actos
administrativos(25).
Dentro de este criterio, el artículo 194 de la Ley N° 27444, seña-

la que “para proceder a la ejecución forzosa de actos administrativos a
través de sus propios órganos competentes, o de la Policía Nacional del
Perú, la autoridad cumple las siguientes exigencias:
- Que se trate de una obligación de dar, hacer o no hacer, estableci-

da a favor de la entidad.
- Que la prestación sea determinada por escrito de modo claro e

íntegro.
- Que tal obligación derive del ejercicio de una atribución de im-

perio de la entidad o provenga de una relación de Derecho Públi-
co sostenida con la entidad.
- Que se haya requerido al administrado el cumplimiento espon-

táneo de la prestación, bajo apercibimiento de iniciar el medio
coercitivo específicamente aplicable.
(24) BARCELONA LLOP, Javier. Ejecutividad, Ejecutoriedad y Ejecución Forzosa de los actos administrati-
vos. Editorial Artes Gráficas, Universidad de Cantabria, 1995, p. 35.
(25) Ibídem, p. 48.
117
- Que no se trate de acto administrativo que la Constitución o la

ley exijan la intervención del Poder Judicial para su ejecución.
V. MEDIOS DE EJECUCIÓN FORZOSA

Por ejecución forzosa se entiende el medio jurídico por el cual se
logra la satisfacción del acreedor cuando este no se consigue a través de
la prestación del deudor y es necesario conseguir aquella satisfacción in-
dependientemente de la voluntad del obligado, venciendo su contraria
voluntad(26).
La ejecución forzosa de un acto administrativo, se considera un

medio excepcional de ejecución a cargo de la entidad, respetando siem-
pre el principio de razonabilidad, conocido también en doctrina adminis-
trativa como “principio de proporcionalidad”.
Es preciso aclarar que conforme al artículo 230 de la Ley Especial,

uno de los principios de la potestad sancionadora administrativa, lo cons-
tituye el de Razonabilidad, por el cual las autoridades deben prever que la
comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el in-
fractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como
que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia
o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la co-
misión de la infracción y la repetición en la comisión de infracción.
Por eso la proporcionalidad no se predicará del ejercicio mismo de

la potestad, sino de la dinámica ulterior de esta una vez que la ejecu-
ción forzosa procede en derecho. A partir de ahí, la proporcionalidad ha
de presidir la elección del medio ejecutorio en la medida en que dicha
elección sea posible. En efecto, se ha visto cómo la ley vincula a la
índole de la obligación incumplida el medio ejecutorio que procede por
lo que concurriendo el presupuesto de hecho habilitante del ejercicio de
la potestad, parece que en la adopción de uno u otro no puede hablarse
de un ejercicio de proporcionalidad por ser cuestión determinada por la
(26) SOPENA GIL, Jordi. El embargo de dinero por deudas tributarias. Marcial Pons, Madrid, 1993, p. 34.
118
ley. Ahora bien en algunos casos la proporcionalidad habrá de servir para

ponderar la elección misma del medio ejecutorio(27).
Formulada la aclaración, conforme al artículo 196 de la Ley

N° 27444, los medios de Ejecución Forzosa son:
1. Ejecución coactiva
Es aquella en la cual se procura la ejecución de una obligación de
dar, hacer o no hacer. Sobre el particular, “la obligación de dar entraña
un hecho positivo a semejanza de la de hacer, pero mientras en la prime-
ra dicho hecho consiste sustancialmente en la entrega de una cosa, en la
segunda recae sustancialmente sobre una actividad. La obligación de no
hacer, por el contrario, recae sobre una abstención o hecho negativo”(28).
En cuanto a la ejecución forzosa de un acto administrativo, vía eje-

cución coactiva, la Ley N° 27444 señala en su artículo 197 que si la en-
tidad hubiera de procurarse la ejecución de una obligación de dar, hacer
o no hacer, se seguirá el procedimiento previsto en las leyes de la mate-
ria, vale decir de la Ley N° 26979, Ley del Procedimiento de Ejecución
Coactiva, su Texto único Ordenado aprobado por el Decreto Supremo
N° 018-2008-JUS, publicado el 6 diciembre de 2008 y su Reglamento
aprobado mediante Decreto Supremo N° 069-2003-EF(29).
Sobre esto último el artículo 12 del Texto Único Ordenado aprobado

por el Decreto Supremo N° 018-2008-JUS, señala como actos de ejecu-
ción forzosa a los siguientes:
- Cobro de ingresos públicos distintos a los tributarios, nacidos

en virtud de una relación jurídica regida por el Derecho Público,
siempre que corresponda a las obligaciones a favor de cualquier
Entidad, proveniente de sus bienes, derechos o servicios distintos
(27) BARCELONA LLOP, Javier. Ob. cit., p. 361.

(28) ANIBAL ALTERINI, Atilio. Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales. Editorial Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1996, p. 427.
(29) De conformidad con la STC Exp. N° 26-2004-AI-TC LIMA, publicada el 17/11/2004, se declara Infun-
dada la acción de inconstitucionalidad interpuesta contra diversos artículos de la presente Ley.
119
de las obligaciones comerciales o civiles y demás del Derecho

Privado;
- Cobro de multas administrativas distintas a las tributarias, y obli-

gaciones económicas provenientes de sanciones impuestas por el
Poder Judicial;
- Demoliciones, construcciones de cercos o similares; reparaciones

urgentes en edificios, salas de espectáculos o locales públicos,
clausura de locales o servicios; y, adecuación a reglamentos de
urbanización o disposiciones municipales o similares, salvo regí-
menes especiales;
- Todo acto de coerción para cobro o ejecución de obras, suspen-

siones, paralizaciones, modificación o destrucción de estas que
provengan de actos administrativos de cualquier entidad, excepto
regímenes especiales.
a) Inicio del procedimiento

El artículo 14 del TUO de la Ley del Procedimiento de Ejecución
Coactiva señala que el Procedimiento se inicia con la notificación al obli-
gado de la Resolución de Ejecución Coactiva, la que contiene un manda-
to de cumplimiento de una Obligación Exigible conforme el artículo 9 de
la presente Ley(30); y dentro del plazo de siete (7) días hábiles de notifica-
do, bajo apercibimiento de dictarse alguna medida cautelar o de iniciarse
la ejecución forzada de estas en caso de que ya se hubieran dictado con
base en lo dispuesto en el artículo 17 de la presente Ley(31).
(30) Artículo 9.- Exigibilidad de la Obligación:

9.1 Se considera obligación exigible coactivamente a la establecida mediante acto administrativo emitido
conforme a ley, debidamente notificado y que no haya sido objeto de recurso impugnatorio alguno en la
vía administrativa, dentro de los plazos de ley o en el que hubiere recaído resolución firme confirmando
la obligación. También serán exigibles en el mismo procedimiento las costas y gastos en que la Entidad
hubiere incurrido durante la tramitación de dicho procedimiento.
9.2 También serán ejecutadas conforme a ley, las garantías otorgadas a favor de la Entidad, dentro del
Procedimiento establecido en la presente norma, cuando corresponda.
(31) Artículo 17.- Medidas Cautelares:
17.1. Vencido el plazo de siete (7) días hábiles a que se refiere el artículo 14 (inicio del procedimiento)
sin que el Obligado haya cumplido con el mandato contenido en la Resolución de Ejecución Coactiva,
el Ejecutor podrá disponer se trabe cualquiera de las medidas cautelares establecidas en el artículo 33
de la presente ley, o, en su caso, mandará a ejecutar forzosamente la obligación de hacer o no hacer.
120
b) Suspensión del procedimiento

El artículo 16 del TUO de la Ley del Procedimiento de Ejecución
Coactiva señala enfáticamente que ninguna autoridad administrativa o
política podrá suspender el procedimiento, con excepción del ejecutor
que deberá hacerlo, bajo responsabilidad, cuando:
- La deuda haya quedado extinguida o la obligación haya sido

cumplida;
- La deuda u obligación esté prescrita;
- La acción se siga contra persona distinta al obligado;
- Se haya omitido la notificación al obligado, del acto administrati-

vo que sirve de título para la ejecución;
- Se encuentre en trámite o pendiente de vencimiento el plazo para

la presentación del recurso administrativo de reconsideración,
apelación, revisión o demanda contencioso-administrativa pre-
sentada dentro del plazo establecido por ley contra el acto admi-
nistrativo que sirve de título para la ejecución, o contra el acto
administrativo que determine la responsabilidad solidaria en el
supuesto contemplado en el artículo 18, numeral 18.3, de la pre-
sente Ley(32);
- Exista convenio de liquidación judicial o extrajudicial o acuerdo

de acreedores, de conformidad con las normas legales pertinentes
o cuando el obligado haya sido declarado en quiebra;
El Obligado deberá asumir los gastos en los que haya incurrido la Entidad, para llevar a cabo el
Procedimiento.
17.2. Cuando se trate de embargo en forma de inscripción, el importe de las tasas registrales u otros
derechos que se cobren por la anotación en el Registro Público u otro Registro, deberá ser pagado por: a)
La Entidad, con el producto del remate, luego de obtenido este, o cuando el embargo se hubiese trabado
indebidamente, o; b) El Obligado, con ocasión del levantamiento de la medida.
(32) Artículo 18.- Obligación y responsabilidad del tercero.
18.3 La imputación de responsabilidad solidaria al tercero se determina mediante resolución emitida por
el mismo órgano de la entidad que determinó la Obligación materia del procedimiento de ejecución coac-
tiva en trámite y es notificado conforme a Ley.
121
- Exista resolución concediendo aplazamiento y/o fraccionamiento

de pago;
- Cuando se trate de empresas en proceso de reestructuración pa-

trimonial al amparo de lo establecido en la Ley Nº 27809, Ley
General del Sistema Concursal, o norma que la sustituya o reem-
place, o se encuentren comprendidas dentro de los alcances del
Decreto Ley Nº 25604(33);
- Cuando se acredita que se ha cumplido con el pago de la obli-

gación no tributaria en cuestión ante otra Municipalidad que se
atribuye la misma competencia territorial por conflicto de lími-
tes. Dilucidado el conflicto de competencia, si la Municipalidad
que inició el procedimiento de cobranza coactiva es la compe-
tente territorialmente, tendrá expedito su derecho de repetir con-
tra la Municipalidad que efectuó el cobro de la obligación no
tributaria.
Adicionalmente, el procedimiento de ejecución coactiva deberá sus-

penderse, bajo responsabilidad, cuando exista mandato emitido por el
Poder Judicial en el curso de un proceso de amparo o contencioso-ad-
ministrativo, o cuando se dicte medida cautelar dentro o fuera del proce-
so contencioso-administrativo. En tales casos, la suspensión del procedi-
miento deberá producirse dentro del día hábil siguiente a la notificación
del mandato judicial y/o medida cautelar o de la puesta en conocimien-
to de esta por el ejecutado o por tercero encargado de la retención, en este
último caso, mediante escrito adjuntando copia del mandato o medida
(33) Decreto Ley Nº 25604: Mediante este decreto Ley se determinó la intangibilidad de los activos de pro-
piedad de las empresas que conforman la actividad empresarial del Estado, que hayan sido declaradas en
liquidación o comprendidas formalmente en el proceso de privatización. Cabe acotar que en su oportuni-
dad, en conformidad con el Resolutivo N° 1 del Acuerdo del Consejo Directivo de Proinversión de la Se-
sión N° 156, publicada el 4 noviembre de 2006, se deja sin efecto la inclusión dentro de los alcances del
presente Decreto Ley, a las empresas del Estado correspondientes al subsector eléctrico comprendidas
dentro del proceso de promoción de la inversión privada a que se refiere el Decreto Legislativo Nº 674.
Asimismo, conforme al Resolutivo Nº 1 del Acuerdo Proinversión Nº 412-8-2011, publicado el 27 marzo
de 2011, se da por concluido el régimen especial establecido en el presente Decreto Ley otorgado en virtud
de los acuerdos Nºs 155-92, 211-92, 212-92, 221-92, 120-93, 155-93, 157-93, 172-93, 217-93, 281-93,
332-93, 349-93, 141-94, 169-94, 212-94, 239-94, 241-94, 255-94, 263-94, 282-94, 283-94, 284-94 con
excepción de la otorgada a las empresas Electrocentro S.A., Electronorte S.A. Electro Norte Medio S.A.
y Electronoroeste S.A., 285-94, 448-94, 450-94, 338-94, 196-95, 245-95, 280-95, 300-95, 310-95, 014-
96, 131-97, 157-98, 391-98, 340-99, 365-07-2001 y 092-99.
122
cautelar y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 23 de la presente

Ley(34) en lo referido a la demanda de revisión judicial.
El Obligado podrá solicitar la suspensión del Procedimiento siem-

pre que se fundamente en alguna de las causales previstas, presentando
al Ejecutor las pruebas correspondientes. El Ejecutor deberá pronunciar-
se expresamente sobre lo solicitado, dentro de los ocho (8) días hábiles
siguientes. Vencido dicho plazo sin que medie pronunciamiento expreso,
el Ejecutor estará obligado a suspender el Procedimiento, cuando el Obli-
gado acredite el silencio administrativo con el cargo de recepción de su
solicitud.
Suspendido el Procedimiento, se procederá al levantamiento de las

medidas cautelares que se hubieran trabado. Sin perjuicio de lo dispuesto,
el Ejecutor Coactivo está sometido a la decisión de la Entidad a la que re-
presenta y de la cual es mandatario, la cual en cualquier momento tiene la
potestad de suspender el procedimiento coactivo, mediante acto adminis-
trativo expreso.
En caso de que la autoridad competente, administrativa o judicial, re-

voque la decisión de la entidad que dio origen al procedimiento, esta últi-
ma suspenderá el procedimiento de ejecución coactiva, bajo responsabili-
dad, dictando la orden correspondiente al Ejecutor Coactivo, dentro de un
plazo que no excederá de los tres (3) días hábiles de notificada la revoca-
ción. La suspensión del procedimiento de ejecución coactiva de la obli-
gación principal conlleva la suspensión de cualquier otro procedimiento
respecto de todas las obligaciones derivadas de esta.
c) Medidas cautelares
El artículo 17 y 33 del TUO de la Ley del Procedimiento de Ejecu-
ción Coactiva establece que vencido el plazo de siete (7) días hábiles sin
que el obligado haya cumplido con el mandato contenido en la Reso-
lución de Ejecución Coactiva (al inicio del procedimiento), el Ejecutor
(34) Artículo 23.- Revisión judicial del procedimiento: “El procedimiento de ejecución coactiva puede ser
sometido a un proceso que tenga por objeto exclusivamente la revisión judicial de la legalidad y cumpli-
miento de las normas previstas para su iniciación y trámite (…)”.
123
mandará a ejecutar forzosamente la obligación de hacer o no hacer(35), o

podrá disponer que se trabe cualquiera de las siguientes medidas cautela-
res de embargo:
- En forma de intervención en recaudación, en información o en

administración de bienes, debiendo entenderse con el represen-
tante de la empresa o negocio;
- En forma de depósito o secuestro conservativo, el que se ejecuta-

rá sobre los bienes que se encuentren en cualquier establecimien-
to, inclusive los comerciales o industriales u oficinas de profe-
sionales independientes, para lo cual el Ejecutor podrá designar
como depositario de los bienes al obligado, a un tercero o a la
entidad.
- Por excepción, respecto de bienes conformantes de una unidad

de producción o comercio de una empresa, solo se podrá trabar
embargo en forma de depósito con extracción de bienes aislada-
mente, en tanto no se afecte el proceso de producción o comercio
del obligado. Cuando se trate de bienes inmuebles no inscritos
en Registros Públicos, el Ejecutor podrá trabar embargo en forma
de depósito respecto de los citados bienes, debiendo nombrar al
obligado como depositario;
- En forma de inscripción(36), debiendo anotarse en el Registro Pú-

blico u otro registro, según corresponda. El importe de las tasas
registrales u otros derechos, deberán ser pagados por la Entidad,
con el producto del remate, luego de obtenido este, o por el Obli-
gado con ocasión del levantamiento de la medida, salvo que esta
haya sido trabada en forma indebida;
(35) El obligado deberá asumir los gastos en los que haya incurrido la entidad para llevar a cabo el
Procedimiento.
(36) Cuando se trate de embargo en forma de inscripción, el importe de las tasas registrales u otros derechos
que se cobren por la anotación en el Registro Público u otro Registro, deberá ser pagado por: a) La Enti-
dad, con el producto del remate, luego de obtenido este, o cuando el embargo se hubiese trabado indebi-
damente, o; b) El Obligado, con ocasión del levantamiento de la medida.
124
- En forma de retención, en cuyo caso recae sobre los bienes, va-

lores y fondos en cuentas corrientes, depósitos, custodia y otros,
así como sobre los derechos de crédito de los cuales el Obliga-
do sea titular, que se encuentren en poder de terceros. La medida
podrá ejecutarse mediante la notificación de esta al tercero, en el
domicilio registrado como contribuyente ante la Sunat. En ambos
casos, el tercero tiene un plazo máximo de cinco (5) días hábiles
contados desde la notificación, para poner en conocimiento del
Ejecutor la retención o la imposibilidad de esta. En cualquiera de
los supuestos señalados en los literales a), b) y d), el interventor,
el depositario o el retenedor, según sea el caso, pondrá en cono-
cimiento del obligado la existencia del embargo inmediatamen-
te después de efectuada la retención, depósito o intervención; así
como en los casos en que se produzca la eventual entrega de los
fondos retenidos y/o recaudados.
2. Ejecución subsidiaria
Como su propio nombre lo indica, la ejecución subsidiaria consiste
en la realización de lo ordenado en el acto administrativo previo por per-
sona distinta del destinatario de este y por su cuenta. La ejecución sub-
sidiaria no impone, por lo tanto, ninguna carga nueva al destinatario del
acto, razón por la cual la utilización de este medio de ejecución forzo-
sa no requiere ninguna cobertura legal específica. Por su propia naturale-
za solo procede en los casos en que se trate de actos que por no ser perso-
nalísimos pueden ser realizados por sujeto distinto al obligado, es decir,
en relación a obligaciones o prestaciones fungibles, tales como realiza-
ción de obras, derribo de construcciones, etc. Supone pues la conversión
de la obligación que el acto impone en una deuda pecuniaria, susceptible
de ser satisfecha por vía de apremio(37) si el obligado sigue resistiéndose a
esta nueva forma de cumplimiento”(38).
En cuanto a nuestra legislación, según el artículo 198 de la Ley

N° 27444 habrá lugar a la ejecución subsidiaria cuando se trate de actos
(37) Entiéndase en doctrina como ejecución coactiva.

(38) DE LA LLAVE CASILLAS, Sixto. Manual y temario de organización administrativa. Editora Sixto,
Madrid, 2010, pp. 99 y 100.
125
que por no ser personalísimos puedan ser realizados por sujeto distinto
del obligado.
En este caso, la entidad realizará el acto, por sí o a través de las per-

sonas que determine, a costa del obligado, incluido gastos, daños y per-
juicios. Dicho importe podrá liquidarse de forma provisional y realizarse
antes de la ejecución, o reservarse a la liquidación definitiva.
3. Multa coercitiva
Al igual que en el derecho civil, el objeto de las relaciones obligato-
rias consiste en un dar, un hacer o un soportar, en el Derecho Administra-
tivo el contenido obligacional de los actos se reconduce a uno de aquellos
comportamientos. Y es precisamente la índole de estos la que determina
que, a salvo de lo que se va a decir a continuación sobre multas coerciti-
vas, proceda un medio u otro de ejecución forzosa en caso de incumpli-
miento; el ordenamiento impone que, en función del tipo de obligación
incumplida se acuda concretamente a uno de aquellos. Manifiestamente
podemos apreciarlo así en relación con el apremio sobre el patrimonio
(prestaciones dinerarias de dar), la ejecución subsidiaria (obligaciones de
hacer no personalísimas) y la compulsión sobre las personas (obligacio-
nes personalísimas de no hacer o soportar). Sin embargo, las cosas no son
tan claras cuando de las multas coercitivas se trata(39).
Conforme al artículo 199 de la Ley N° 27444 cuando así lo autoricen

las leyes, y en la forma y cuantía que estas determinen, la entidad puede,
para la ejecución de determinados actos, imponer multas coercitivas, rei-
teradas por periodos suficientes para cumplir lo ordenado, en los siguien-
tes supuestos:
- Actos personalísimos en que no proceda la compulsión sobre la

persona del obligado.
- Actos en que, procediendo la compulsión, la administración no la

estimara conveniente.
- Actos cuya ejecución pueda el obligado encargar a otra persona.
126
La multa coercitiva es independiente de las sanciones que puedan

imponerse con tal carácter y compatible con ellas.
He aquí, pues, que incluso en el campo propio de las multas coerci-

tivas, la resistencia del particular puede dar lugar al resarcimiento exclu-
yente del medio ejecutorio, puesto que si el incumplimiento genera un
deber de resarcir, la multa coercitiva ya no procede por quedar la ejecu-
ción forzosa suplida por aquel. Dado que ese deber de resarcir no es fruto
de una sanción administrativa, no podría erguirse la compatibilidad entre
esta y una multa coercitiva para sostener lo contrario. En la dinámica nor-
mativa de las multas coercitivas, lo que se está diciendo entronca, a su
vez, con la exigencia de previsión legal expresa de este medio ejecutorio:
si no está previsto, procederá el resarcimiento; si lo está, la administra-
ción podrá acudir a él o exigir el resarcimiento, pero nunca utilizar ambas
vías, simultánea o sucesivamente(40).
4. Compulsión sobre las personas

La compulsión sobre las personas es el medio más contundente y ra-
dical de ejecución forzosa, en tanto supone el ejercicio coercitivo de la
fuerza sobre el administrado(41).
Se traduce pura y simplemente en el empleo de la fuerza sobre las

personas, eliminando la libertad de estas. No procede más que cuando no
bastan los demás medios de ejecución para asegurar el cumplimiento del
acto. Un ejemplo sobre compulsión de las personas lo tenemos en el lan-
zamiento por los agentes de la Administración de quienes ocupan, sin tí-
tulo suficiente, bienes de dominio público(42).
Según el artículo 200 de la ley especial “los actos administrativos

que impongan una obligación personalísima de no hacer o soportar, po-
drán ser ejecutados por compulsión sobre las personas en los casos en
que la ley expresamente lo autorice, y siempre dentro del respeto debido
a su dignidad y a los derechos reconocidos en la Constitución Política. Si

(41) MARTÍNEZ MOHEDANO, José. Ob. cit., p. 623.
(42) BERMEJO MURIEL, Jesús. Temario Específico Ebook para el Cuerpo Auxilliar Administrativo de la
Comunidad Autónoma de Extremadura. Editorial CEMPROEX, Madrid, 2006, p. 263.
127
los actos fueran de cumplimiento personal, y no fueran ejecutados, darán

lugar al pago de los daños y perjuicios que se produjeran, los que se de-
berán regular judicialmente”.
En este caso, la proporcionabilidad habrá de tener en cuenta el pro-

cedimiento de ejecución. “En la compulsión sobre personas lo hará en
estricta adecuación al fin perseguido, no yendo más allá de lo necesario
para conseguir el cumplimiento forzado del acto; y no se olvide que en
estos casos entran en juego las fuerzas de seguridad con toda la rica pro-
blemática que la proporcionabilidad policial comporta”(43).
Es preciso señalar que la ley especial deja abierta la posibilidad en

que en determinadas situaciones se pudieran materializar varios me-
dios de ejecución forzosa, en este caso la ley exige que se elija al medio
menos restrictivo de la libertad individual; en doctrina se suele establecer
al respecto que, “lo más lógico es acudir al sistema de ejecución subsidia-
ria, que garantiza una ejecución más rápida incluso, y responde de mejor
manera al principio de proporcionabilidad (…) en la medida que no echa
sobre el obligado nuevas cargas, perfectamente innecesarias para conse-
guir el fin perseguido”(44).
Es necesario advertir que el Tribunal Constitucional en sentencia re-

caída en el Expediente N° 02147-2009-AA/TC ha considerado que si
bien resulta constitucionalmente legítimo proceder a la ejecución forzo-
sa contra los bienes del Estado, siempre y cuando estos sean de dominio
privado; sin embargo, respecto de la embargabilidad de los bienes del Es-
tado señala que la inexistencia de un marco normativo que determine qué
bienes del Estado son embargables, no supone que el juez de ejecución y
el órgano administrativo correspondiente no puedan dictar o ejecutar em-
bargos sobre bienes del Estado, siendo la función del juez determinar, en
cada caso concreto, qué bienes cumplen o las condiciones de un bien de
dominio privado y, por ende, son embargables; analizando, en cada caso
concreto, si el bien sobre el que se ha trabado la ejecución forzosa está o

(44) GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ. Curso de Derecho Administrativo. Volumen
I, Civitas, Madrid, 1983, p. 754.
128
no relacionado con el cumplimiento de las funciones del órgano público,

y si está o no afecto a un uso público.
CONCLUSIONES
1. Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que,
en el marco de normas de Derecho Público, están destinadas a
producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o de-
rechos de los administrados dentro de una situación concreta.
2. Los elementos constitutivos de los actos administrativos ya no

pertenecen a la doctrina, sino que se encuentran positivizados en
la ley como balizamientos para su control de legalidad en núme-
ro de cinco: competencia, finalidad, forma, motivo y objeto. Las
características que son los atributos peculiares de los actos admi-
nistrativos conforman un elenco clásico explicativo: existencia,
validez, imperatividad, eficacia, ejecutabilidad, ejecutoriedad,
efectividad y relatividad, principalmente para efectos de control,
es especial característica la ejecutoriedad.
3. La norma constitucional permite la autotutela administrativa, es

decir, permite que la administración ostente una posición privi-
legiada y distinta de los sujetos de derecho común en virtud a
los fines constitucionales que aquella tiene encomendados. Así
la Administración no solo puede declarar sus derechos, sino que
también puede proceder a su ejecución sin la necesidad que inter-
vengan los órganos jurisdiccionales, motivo por el que se distin-
gue autotutela declarativa y ejecutiva.
4. Por la autotutela declarativa, la administración en algunos casos

traslada al administrado la carga de accionar un medio impugna-
torio para destruir la eficacia de los actos dispuestos por ella.
5. Así como la autotutela declarativa se manifiesta en una declara-

ción o en un acto, la ejecutiva supone el paso al terreno de los
hechos, del comportamiento u operaciones materiales, concreta-
mente al uso de la coacción frente a terceros.
129
6. Podríamos manifestar que, adicionalmente a la autotutela decla-

rativa y ejecutiva, existiría una tercera abocada a la conservación
de lo dispuesto en un acto administrativo, así se alegue en contra
de este un defecto; el ordenamiento jurídico apuesta por la apli-
cación del principio de conservación del acto antes que declarar
su nulidad, así lo ha recogido el artículo 14 de la Ley Nº 27444,
Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual prescri-
be que “cuando el vicio del acto administrativo por el incumpli-
miento a sus elementos de validez, no sea trascendente, preva-
lece la conservación del acto, procediéndose a su enmienda la
propia autoridad emisora”.
7. La ejecución de los actos administrativos implica llevar a últi-

mo término los efectos de aquellos, aplicando prácticamente el
contenido de la declaración del acto, incluso con la imposición
forzosa al interesado de soportar esta ejecución. Este privilegio
administrativo se enmarca dentro de la denominada autotutela
administrativa en cuya virtud la Administración Pública no tiene
necesidad de acudir a la jurisdicción para declarar y ejecutar sus
actos; y que manifiesta a través de: –la inmediata ejecutividad de
los actos administrativos desde el momento en que se dictan (au-
totutela declarativa)–, la ejecución forzosa del acto en vía admi-
nistrativa sobre la base del acto como título ejecutivo (autotutela
ejecutiva) y la coacción directa de la administración, como reac-
ción frente a una situación irregular, sin necesidad de título eje-
cutivo previo.
8. El pleno jurisdiccional del Tribunal Constitucional del Perú ha

definido que la ejecutividad del acto administrativo está referida
al atributo de eficacia, obligatoriedad, exigibilidad, así como al
deber de cumplimiento que todo acto regularmente emitido con-
lleva a partir de su notificación; está vinculada a la validez del
acto administrativo, mientras que la ejecutoriedad del acto admi-
nistrativo, en cambio, es una facultad inherente al ejercicio de la
función de la Administración Pública y tiene relación directa con
la eficacia de dicho acto; en tal sentido, habilita a la Administra-
ción a hacer cumplir por sí misma un acto administrativo dicta-
do por ella, sin la intervención del órgano judicial, respetando los
límites impuestos por mandato legal, así como a utilizar medios
130
de coerción para hacer cumplir un acto administrativo y a contar

con el apoyo de la fuerza pública para la ejecución de sus actos
cuando el administrado no cumpla con su obligación y oponga
resistencia de hecho.
9. La ejecutoriedad es, pues, una consecuencia del acto administra-

tivo y su sustento constitucional tiene origen en el numeral 1 del
artículo 118 de nuestra Carta Magna, que ordena al Presidente de
la República –y, por ende, al Poder Ejecutivo y a toda la Admi-
nistración Pública– a “cumplir y hacer cumplir la Constitución y
los tratados, leyes y demás disposiciones legales”.
10. La ejecutoriedad del acto administrativo está supeditada por sus-

pensión provisional conforme a ley, cuando transcurridos cinco
años de adquirida firmeza, la administración no ha iniciado los
actos que le competen para ejecutarlos, cuando se cumpla la con-
dición resolutiva a que estaban sujetos de acuerdo a ley y cuando
el administrado oponga al inicio de la ejecución del acto admi-
nistrativo la pérdida de su ejecutoriedad, la cuestión es resuelta
de modo irrecurrible en sede administrativa por la autoridad in-
mediata superior, de existir previo informe legal sobre la materia.
11. Por ejecución forzosa se entiende el medio jurídico por el cual

se logra la satisfacción del acreedor cuando este no se consigue a
través de la prestación del deudor y es necesario conseguir aque-
lla satisfacción independientemente de la voluntad del obligado,
venciendo su contraria voluntad. Los medios de Ejecución For-
zosa son: ejecución coactiva, ejecución subsidiaria, multa coerci-
tiva y compulsión sobre las personas.
131
El procedimiento
administrativo
trilateral: la
Administracion como
árbitro cuasijurisdiccional
El procedimiento administrativo trilateral
La Administracion como árbitro
cuasijurisdiccional
Héctor Hernández Huamañahui(*)
El procedimiento administrativo trilateral es un procedimiento especial en

el que la Administración tiene un rol protagónico para resolver un conflic-
to generado entre el reclamado y el reclamante. Sobre el particular, el autor
analiza las principales características de este procedimiento y establece la
naturaleza particular del referido procedimiento en relación al proceso ju-
risdiccional. Asimismo precisa que su finalidad no está orientada a suplir la
función jurisdiccional del Estado.
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo tiene por finalidad realizar una exposición estruc-
turada de lo que en nuestro ordenamiento jurídico administrativo se co-
noce como ‘procedimiento trilateral’. En las siguientes líneas pasaremos
a explicar en qué consiste dicho procedimiento, su naturaleza jurídica,
sus características y cómo se desenvuelve conforme a la regulación efec-
tuada por nuestra Ley del Procedimiento Administrativo General. Asimis-
mo, efectuaremos un análisis de algunas de las opiniones doctrinarias que
se han vertido en torno al procedimiento trilateral y para culminar, un es-
tudio relativo al control constitucional difuso en sede administrativa visto
a la luz del precedente vinculante del Tribunal Constitucional (caso Sala-
zar Yarlequé).
(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Especialista en Derecho
Administrativo.
135
HÉCTOR HERNÁNDEZ HUAMAÑAHUI
Siguiendo el esquema de la Ley del Procedimiento Administrativo

General, Ley Nº 27444 (en adelante la LPAG), y antes de entrar a desa-
rrollar el tema que nos convoca, esto es el procedimiento administrativo
trilateral, consideramos necesario describir el esquema jurídico que perfi-
la a la LPAG y de esta manera fijar la ubicación del procedimiento trilate-
ral dentro de la variedad de procedimientos contenidos en la ley antes ci-
tada. Dicho esquema jurídico, en primer lugar, se encarga de establecer
los principios del derecho administrativo, seguido de la regulación del ré-
gimen jurídico de los actos administrativos para luego desarrollar el pro-
cedimiento administrativo común, pasando por el desarrollo de los proce-
dimientos especiales y por último la responsabilidad de la administración
y sus servidores. Es en el ámbito de los procedimientos especiales que el
procedimiento trilateral tiene lugar.
El procedimiento administrativo, entendido como un “conjunto de

actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emi-
sión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individua-
les o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los
administrados”(1), busca como lo señalan diversos autores cumplir con
una doble finalidad. Por una parte, persigue la protección de los derechos
de los administrados frente a situaciones de manifiesta arbitrariedad de
la administración y por otra parte, trata de asegurar el interés general, el
bien común(2).
Ahora bien, en torno al procedimiento administrativo trilateral, po-

demos afirmar que el mismo se ha ido desarrollando con diferentes mati-
ces, de acuerdo a las necesidades de la realidad, básicamente debido a ne-
cesidades de carácter económico-social. Tanto es así, que en un contexto
como el que se dio en la década de los noventa, es decir de liberalización
de los mercados, de promoción de la inversión privada, se hacía necesa-
rio el establecimiento de un marco legal que genere seguridad jurídica,
así como la creación de instituciones competentes y eficientes que sean
capaces de responder frente a las nuevas demandas de celeridad y eficien-
cia en la solución de conflictos antes de acudir al poder judicial. Todo
(1) Artículo 29 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444.

(2) GUZMÁN NAPURÍ, Christian. El Procedimiento Administrativo. Ara Editores, Lima, 2007, pp. 25 y 26.
136
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO TRILATERAL
ello, determinó que el ordenamiento jurídico administrativo incorporara

en un solo cuerpo normativo a los llamados procedimientos especiales.
En esta parte, es preciso señalar que los “procedimientos especia-

les” no representan una contraposición al “procedimiento común”, sino
que dicha diferencia se manifiesta básicamente en función a la finalidad
específica buscada en el procedimiento especial, en tanto que el proce-
dimiento común contiene los elementos básicos de todo procedimiento
administrativo.
En esta parte, nos permitimos manifestar nuestra opinión. Conside-

ramos que uno de los grandes aciertos de los legisladores nacionales, ha
sido el recoger en una sola norma jurídica –nuestra LPAG– a un conjun-
to de procedimientos que antaño se encontraban regulados por leyes dis-
persas, tal era el caso del procedimiento trilateral que actualmente cuenta
con una regulación específica, y no podría ser de otro modo dada la im-
portancia que en nuestra realidad toma dicha clase de procedimiento, al
configurarse como un mecanismo de solución de conflictos entre los ad-
ministrados que se plantea ante la Administración Pública o quien ejerce
las veces de esta, a fin de que sea ella –la administración– quien resuelva
con todas las garantías que el debido procedimiento obliga.
Sin más preámbulo, pasaremos a desarrollar los elementos de esta

importante institución jurídica sin dejar de lado una breve reseña sobre su
origen.
I. LOS ORÍGENES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATI-

VO TRILATERAL
Para un sector de la doctrina nacional(3), el antecedente más remoto
de este tipo de procedimiento se da con la entrada en vigencia del De-
creto Legislativo Nº 701, norma relativa a la protección de la libre com-
petencia, pues aquí ya se había establecido la posibilidad en la que
determinadas autoridades en sede administrativa puedan resolver las con-
troversias que se pudieran presentar, a saber:
(3) MARTIN TIRADO, Richard. “El Procedimiento administrativo trilateral y su aplicación en la Ley del
Procedimiento Administrativo General”. En: Actualidad Jurídica. T. 103, 2002, p. 47.
137
· Entre dos particulares ante la Administración Pública
· Entre un particular y la Administración Pública
· Entre dos entidades públicas
De opinión distinta es Juan C. Morón Urbina, citado por Martin Ti-

rado(4), para quien es con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo
Nº 26111 que por vez primera se efectúa la regulación normativa del pro-
cedimiento administrativo trilateral.
José Bartra Cavero(5) va aún más allá y señala que los antecedentes
del procedimiento trilateral son anteriores al Decreto Legislativo Nº 701,
y que dichos antecedentes se encuentran en numerosas normas sobre lici-
taciones públicas a partir del año 1958, así expresa el mencionado autor
que “en estas normas quedaron establecidos los procedimientos para la
solución de conflictos surgidos entre los postores a través de los medios
de impugnación previstos en ellas; originándose así los ahora denomina-
dos procedimientos trilaterales”.
Hasta aquí podemos afirmar que la LPAG lleva a cabo un reconoci-

miento de la existencia de este tipo de procedimientos que como hemos
explicado, tiene en nuestro país una existencia casi remota. Y ello porque
la realidad y los conflictos que se dan en esta lo ameritan, pues el Derecho
como mecanismo de solución de conflictos trata de cubrir todos los su-
puestos de controversias a fin de conseguir la paz social en justicia.
II. NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCEDIMIENTO ADMI-

NISTRATIVO TRILATERAL
Tal como lo señala el artículo 219 de la LPAG, el procedimiento ad-
ministrativo trilateral, también llamado arbitral, es básicamente un pro-
cedimiento contencioso que se da entre dos o más administrados ante las
entidades de la Administración Pública y también ante las entidades que
(4) MARTIN TIRADO, Richard. Ob. cit., p. 48.

(5) BARTRA CAVERO, José. Procedimiento Administrativo. 6a edición, Huallaga, Lima, 2002, p. 233.
138
prestan servicios públicos o ejercen función administrativa y que además

se encuentran bajo el régimen privado.
En este caso, se trata de la intervención de tres intereses diferentes

al interior de un mismo procedimiento, cuya finalidad es definir una in-
certidumbre jurídica, restituir un derecho subjetivo afectado o solucionar
una controversia ante la Administración Pública que actúa como un juz-
gador imparcial respecto de las pretensiones de las partes, pero teniendo
en cuenta que lo que la motiva a actuar e intervenir es un interés público.
Entonces, queda afirmado que el procedimiento trilateral es un pro-

cedimiento contencioso, en el que existen dos o más intereses en conflic-
to seguido ante la administración y ante los particulares que ejercen fun-
ción administrativa, la administración que es quien resuelve no es parte
en conflicto.
Para poder entender si un determinado procedimiento administrati-

vo es trilateral o uno de carácter sancionador, lo esencial es identificar
cuál es la finalidad del procedimiento; cuando la contienda de derechos
subjetivos sea lo principal en el procedimiento, este será uno de carácter
trilateral.
En relación al procedimiento administrativo trilateral, Guzmán Na-

purí(6) señala que “el procedimiento administrativo trilateral es el proce-
dimiento administrativo de naturaleza eminentemente contenciosa, segui-
do entre dos o más administrados ante las entidades de la administración,
destinado a resolver el conflicto entre los mismos”.
Por su parte, Martin Tirado(7) manifiesta que “el procedimiento ad-

ministrativo trilateral, es el cauce que permite la actuación de la adminis-
tración, cuando por imperio de la ley, y ejerciendo facultades propias de
la jurisdicción retenida, existe una autoridad administrativa que resuel-
ve imparcialmente una contienda surgida entre dos particulares, entre un
particular y la administración, o entre dos entidades de la administración
pública actuando como administrados en un determinado procedimiento”.
(6) GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Ob. cit., pp. 299 y 300.

139
Por su parte, Danós Ordóñez, citado por Bartra Cavero(8), expone que
“es aquel en el que la administración decide un conflicto entre dos par-
ticulares, a diferencia del típico procedimiento bilateral en el que la ad-
ministración es al mismo tiempo juez y parte”.
Juan Carlos Morón Urbina(9) por su parte señala que adicionalmen-

te a la existencia de los procedimientos bilaterales “(…) se encuentran los
procedimientos en los que la administración aparece decidiendo un con-
flicto de intereses entre dos o más sujetos de un conflicto jurídico-proce-
sal de Derecho Administrativo”. Prosigue, “no solo se trata que en vez
de un administrado frente al Estado, converjan dos o más, sino que entre
ellos preexista un conflicto de interés, pretensiones recíprocas y una enti-
dad pública con competencias para dirimirlas. Estos son los procedimien-
tos administrativos triangulares”.
Adicionalmente existen otros autores(10), quienes refieren que se trata

de un procedimiento con funciones “materialmente jurisdiccionales” en
la que la administración adquiere los roles de examinada y examinado-
ra. Es el típico caso en el que se impugna la decisión de la administración
ante un consejo o tribunal administrativo quien se encargará de resolver
de modo imparcial, y también el caso en el que la administración resuel-
ve una controversia entre entes privados, tales como los resueltos ante el
Indecopi.
De los diversos conceptos expuestos por la doctrina, podemos apre-

ciar que los autores mencionados coinciden en señalar que se trata de un
procedimiento contencioso entre administrados en el cual la administra-
ción cumple un rol decisorio, es decir, la administración actúa como “ár-
bitro” en estos conflictos de intereses puestos a su conocimiento, sin em-
bargo no se debe confundir este tipo de procedimiento con el arbitraje
propiamente dicho, pues este último implica jurisdicción, mientras que la
decisión de la administración en este tipo de procesos siempre será revi-
sable en sede judicial.
(8) BARTRA CAVERO. Ob. cit., p. 235.

(9) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
7ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 610.
(10) GUERRA CRUZ, Guillermo. El Procedimiento Administrativo. Marsol Perú editores, Lima, 1999,
pp. 134 y 135.
140
Otra cuestión importante es examinar la diferencia de pareceres en la

doctrina respecto a calificar a los procedimientos recursivos como trilate-
rales, opiniones que pasamos a exponer.
En este extremo, Martin Tirado(11) concibe que una de las modali-

dades del procedimiento trilateral se manifiesta cuando, con ocasión del
planteamiento de la pretensión de un administrado ante la administración,
esta procede a rechazarla, por lo que el administrado impugna dicha de-
cisión; así, prosigue, “al plantearse la posibilidad de que un administrado
cuestione o impugne la decisión inicialmente expedida por una entidad
pública, la autoridad inicial pasa a tener la condición de emplazado den-
tro de un procedimiento administrativo (sujeto), cuya resolución será de
competencia de una autoridad superior a la que inicialmente emitió la de-
cisión impugnada”.
En el mismo sentido opina Guerra Cruz(12), quien señala que “la ad-
ministración adquiere, en este caso, los roles de examinada y examina-
dora. Por ejemplo, la revisión de las resoluciones por concejos o tribuna-
les administrativos, en sede administrativa; procedimiento en los que la
administración es sujeto pasivo, desde una perspectiva; y, sujeto activo,
desde otra perspectiva”.
Asimismo, Morón Urbina(13) expresa que a través del procedimiento

trilateral las entidades pueden conocer y resolver en relación a conflictos
de intereses que se pudiera dar entre la administración y los administra-
dos en lo que él denomina “actos de competencia secundaria”; aquellos
en los que un tribunal administrativo resuelve sobre un asunto conten-
cioso preestablecido. Por ejemplo, señala en los casos en que el adminis-
trado presenta una petición a la administración y esta es denegada, el re-
clamo presentado por el administrado ante la adopción de una resolución
de oficio y, por último, cuando existe una decisión de la administración y
luego sobreviene la oposición de un tercero particular.

(12) GUERRA CRUZ, Guillermo. Ob. cit., pp. 134 y 135.
141
De las opiniones antes vertidas se concluye que para estos autores

un procedimiento bilateral es susceptible de transformarse en un proce-
dimiento trilateral, en tanto y en cuanto el administrado no esté de acuer-
do con la decisión emitida por la administración y por consiguiente la im-
pugna ante un tribunal administrativo superior, como podría ser el caso
de las resoluciones expedidas por la Sunat o por las municipalidades que
se impugnan ante el Tribunal Fiscal, o el de las resoluciones emitidas por
las comisiones del Indecopi impugnadas ante alguna de las salas de su
tribunal.
Por nuestra parte, consideramos que en estos casos no se desarrolla

en estricto un procedimiento trilateral, sino que se trata de procedimien-
tos recursivos, en los cuales se apela la decisión del órgano de primera
instancia a fin de que sea revisado por un superior para que este analice la
legalidad del acto que le estaría causando un agravio al administrado.
En esta parte, resulta ilustrativa la opinión de Hugo Gómez Apac(14),

quien nos releva de mayor comentario, al manifestar que la norma es
clara al señalar que el procedimiento trilateral es aquel procedimien-
to contencioso seguido entre dos o más administrados ante la Adminis-
tración Pública. Prosigue, afirmando que “cuando la norma habla de
administrados se está refiriendo a particulares o a entidades de la Admi-
nistración Pública que en el procedimiento tienen la condición de admi-
nistrados, es decir , que actúan como cualquier ciudadano en una situa-
ción jurídica subjetiva de ‘sujeción’ y no así en ejercicio de una ‘potestad
administrativa’”.
Lo antes mencionado encuentra respaldo en las opiniones de destaca-

dos administrativistas como García de Enterría y Fernández quienes cita-
dos por Gómez Apac(15) afirman que “administrado es cualquier persona
física o jurídica considerada desde su posición privada respecto de la ad-
ministración o de sus agentes (…). De modo que administrado es aquel
que actúa como privado, esto es, en estado de sujeción frente al poder
ejercido por la administración”.
(14) AAVV. (MARAVÍ SUMAR, Milagros. Compiladora). “Sobre la Ley del Procedimiento Administrativo
General. Libro Homenaje a José Alberto Bustamante”. Fondo Editorial de la Universidad Peruana de
Ciencias Aplicadas, Lima, Perú, 2009, p. 374.
(15) Ibídem, p. 376.
142
Son del mismo parecer, Jorge Danós y Juan Francisco Rojas Leo(16)
quienes definen al procedimiento trilateral “como aquel donde la auto-
ridad administrativa debe resolver una controversia entre dos o más
particulares”.
Entonces, queda claro que en los procedimientos recursivos los ór-

ganos administrativos no actúan como administrados, sino como autori-
dades cuya decisión está sometida a un reexamen del acto administrativo
por parte de una autoridad administrativa superior, aún sin importar que
dichas instancias no se encuentren en la misma persona jurídica.
III. CARACTERÍSTICAS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRA-

TIVO TRILATERAL
Conforme a la definición dada por el artículo 219 de la LPAG, el pro-
cedimiento trilateral es un procedimiento administrativo de carácter con-
tencioso, en la medida que comprende un conjunto de actos y de diligen-
cias tramitadas ante una entidad que actúa como juez, cuya finalidad es la
expedición de un acto administrativo destinado a producir efectos jurídi-
cos sobre un particular determinado; y es contencioso, por cuanto impli-
ca la existencia de intereses contrapuestos entre dos o más administrados,
conflicto que será resuelto por la administración que como ya dijimos
actúa como “arbitro cuasi jurisdiccional”, cuya decisión es pasible de ser
revisada ante una instancia superior en sede administrativa o mediante el
proceso contencioso-administrativo en la vía judicial en la medida de que
se haya agotado la vía administrativa .
El procedimiento trilateral se diferencia de los procedimientos con-

currenciales en que en estos existen varios administrados con diferentes
intereses pero no hay controversia, aun cuando por la propia naturaleza
de estos procedimientos no sea posible una tutela simultánea de dichos
intereses. Tales son los casos de los procedimientos de licitación pública,
adjudicación, concursos públicos, entre otros.
(16) Ídem.
143
IV. DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO

El procedimiento administrativo trilateral al igual que todos los pro-
cedimientos administrativos, presentan en su desarrollo un esquema bá-
sico, dicho esquema básico varía mínimamente dependiendo del pro-
cedimiento de que se trate, estas variaciones se dan normalmente en
la aplicación de los principios del Derecho Administrativo. A modo de
ejemplo, nos atrevemos a esbozar el esquema básico de desarrollo del
procedimiento trilateral:
1° inicio 2° instrucción 3° consultiva 4° resolución
Etapas del Procedimiento Administrativo Trilateral
Conforme lo señala el artículo 221 de la LPAG, “el procedimien-

to trilateral se inicia mediante la presentación de una reclamación o de
oficio”(17).
Cabe precisar que, cuando hablamos de la reclamación en el procedi-

miento trilateral hay que entender que pese a tener similar nombre al de
la reclamación tributaria, aquí adquiere un sentido muy diferente, pues
la reclamación tributaria hace referencia al cuestionamiento de una deci-
sión de la autoridad administrativa tributaria ya sea de carácter local (mu-
nicipio) o nacional (Sunat) pero llevada a cabo dentro de un procedimien-
to bilateral. Por su parte, la reclamación en el contexto del procedimiento
trilateral, se concibe como el planteamiento de una pretensión del admi-
nistrado frente a otro, con un interés opuesto y ante la Administración Pú-
blica o quien hace sus veces.
Adicionalmente, el procedimiento trilateral se inicia de oficio cuando

la administración incoa el procedimiento en virtud del principio inquisiti-
vo, en una clara búsqueda de protección del interés general.
Asimismo, la norma señala que la administración en el desarrollo del

procedimiento debe buscar la solución conciliada de la controversia(18).
(17) Artículo 221, inciso 221.1 de la LPAG.

144
Es decir, que pese a que aquí la administración cumple una función he-
terocompositiva, esto no es óbice para que las partes puedan conciliar o
llegar a un acuerdo por sí solas (autocomposición); sin que ello implique
dejar de lado la tutela del interés público que se constituye en su razón
de ser.
Acto seguido, y admitida a trámite la reclamación, la misma debe-

rá ser puesta a conocimiento del reclamado para que pueda presentar los
descargos correspondientes(19).
En esta parte, hay que tener en cuenta la inmersión del “principio del
contradictorio” totalmente aplicable al procedimiento trilateral, pues per-
mite al reclamado contestar la pretensión del reclamante manifestando
su punto de vista y presentando los instrumentos probatorios que respal-
den su posición o, en otros casos, que sustenten su defensa. Todo esto,
pues, implica el respeto al debido procedimiento administrativo, es decir,
el cumplimiento de las garantías mínimas para que un procedimiento se
lleve a cabo de manera satisfactoria.
1. Características de la reclamación
La ley señala que la reclamación deberá contener los requisitos de
los escritos previstos por el artículo 113 de la LPAG, es decir, la identi-
ficación con nombre, DNI o carné de extranjería y en su caso la calidad
de representante y de la persona a quien represente, así como el lugar,
fecha, firma o huella digital, en caso de no saber firmar o estar impedido;
además de la indicación de la autoridad a la que va dirigida la reclama-
ción, así también la relación de los documentos y anexos que se acompa-
ña. Cabe precisar, que la LPAG trata de resaltar la consignación del nom-
bre y dirección de cada reclamado, los fundamentos de la reclamación y
la petición de sanciones u otro tipo de acción afirmativa. En este extre-
mo, es necesario puntualizar, como bien lo señala Guzmán Napurí(20), que
la imposición de sanciones no se opone a la naturaleza del procedimien-
to trilateral pues podría ser el resultado de la resolución del conflicto de
intereses.

(20) GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Ob. cit., p. 314.
145
Adicionalmente, el autor antes citado, explica que en este caso la ac-

ción afirmativa de la administración consiste en que se tiende a reponer
las cosas al estado anterior al perjuicio que genera el reclamo.
Otro de los requisitos exigidos, es que con la reclamación se ofrezcan

las pruebas y se adjunten aquellas de las que se dispongan(21).
2. El traslado de la reclamación y la respuesta del reclamado

Como ya lo señaláramos anteriormente, la reclamación deberá ser
puesta a conocimiento del reclamado a fin de que este la conteste, en
pleno ejercicio de su derecho de defensa.
En tal sentido, es sobre la base de la reclamación y de la contestación

de esta, que la administración ha de resolver de modo imparcial como un
“arbitro cuasi jurisdiccional”. En relación a ello, la LPAG establece que
el reclamado dentro de los quince (15) días posteriores a la notificación,
deberá contestar la reclamación con todos los requisitos previstos por el
artículo 113 de la LPAG. Vencido este plazo, sin que hubiere contesta-
ción, se declarará en rebeldía al reclamado(22). Caso en el que la adminis-
tración tendrá por cierto los hechos señalados en la reclamación (presun-
ción iuris tantum).
A fin de evitar dilaciones y procedimientos paralelos, las cuestiones

se presentarán solamente al contestar la reclamación o la réplica y serán
resueltas con la resolución final(23).
Por otra parte, la réplica a la contestación de la reclamación no está

permitida(24), y ello en base a que se busca evitar un número infinito de
dúplicas y réplicas que también pueden dilatar el procedimiento, este es
el límite razonable del contradictorio.

(23) Artículo 222, inciso 223.2 de la LPAG
(24) Artículo 224 de la LPAG.
146
3. La actividad probatoria y el valor de la prueba en el pro-

cedimiento administrativo trilateral
En lo relacionado a la actividad probatoria, podemos afirmar que la
carga de la prueba es el resultado de un equilibrio entre el “principio de
la carga de la prueba” que rige en materia procesal civil y que señala que
“quien afirma algo debe probarlo” y los principios de “verdad material” e
“impulso de oficio”. Adicionalmente, y teniendo en cuenta de que se trata
de un procedimiento trilateral en el que la administración actúa de modo
neutral e imparcial, se debe velar por la preeminencia del principio del
contradictorio, permitiéndole a las partes el ofrecer y producir la pruebas
que respalden sus alegaciones.
Únicamente del modo anteriormente mencionado, se garantiza que

exista una verdadera igualdad entre los sujetos administrados. En este
sentido, cobra importancia lo señalado por Martin Tirado(25): “Por tanto,
la aplicación del principio de verdad material debe estar atenuada, al ope-
rar la presunción de igualdad entre las partes intervinientes en el procedi-
miento trilateral”.
De lo antes expuesto, deducimos que cuando la LPAG señala que la

administración puede prescindir de la actuación de pruebas ofrecidas por
cualquiera de las partes en el caso de existir un acuerdo unánime entre
ellas(26); se hace referencia manifiesta al límite del principio de verdad
material.
Del mismo modo opina Morón Urbina al señalar que “la regla cen-
tral de la materia probatoria es que la actuación probatoria está regida por
la voluntad de las partes, y, por ende, la administración debe cumplir con
actuar las evidencias indicadas por las partes”(27).

147
4. Las medidas cautelares en el procedimiento administrativo

trilateral
Respecto a esto, la LPAG señala(28) que: “En cualquier etapa del pro-
cedimiento trilateral, de oficio o a pedido de parte, podrán dictarse medi-
das cautelares”.
Como toda medida cautelar, aquellas adoptadas en el marco del pro-

cedimiento trilateral tienen por finalidad la tutela preventiva del interés
general o de los derechos subjetivos del reclamante, de modo tal que se
pueda asegurar la eficacia de la resolución final ante la inminencia de un
peligro en la demora. Como es sabido, los requisitos para la adopción de
medidas cautelares en los procedimientos trilaterales son al igual que los
que se exigen dentro del proceso civil: el peligro en la demora, la verosi-
militud del Derecho y por último, la buena fe.
En este caso, las medidas cautelares son adoptadas o ejecutadas sin

que sean puestas a conocimiento de la parte afectada (inaudita pars). Por
otro lado, si el afectado se negara a cumplir con la medida ordenada por
la administración, le serán aplicables las normas sobre ejecución forzosa
establecidas en la LPAG(29).
Es necesario señalar que la LPAG también ha previsto el recurso de

apelación contra la resolución en virtud de la cual se adopta una medida
cautelar. Dicho recurso deberá ser presentado dentro de los tres (3) días
de notificada la resolución que dicta la medida(30).
5. La impugnación de la resolución final en el procedimiento

trilateral
La LPAG señala que contra la resolución final expedida en un proce-
dimiento trilateral, solo cabe interponer recurso de apelación, mas no de
reconsideración, excepto en los casos en que la entidad administrativa ca-
rezca de superior jerárquico(31).

148
Solo después de haberse resuelto el recurso, se podrá enten-

der que se ha agotado la vía administrativa y, en este caso, queda libre
el derecho de cualquiera de las partes para poder cuestionar la de-
cisión final de la entidad ante el poder judicial mediante el proceso
La previsión antes mencionada tiene carácter constitucional, conforme

se desprende de la lectura del artículo 148 de la Constitución Política del
Perú(32).
6. La conciliación y la transacción en el procedimiento trilateral

Por nuestra parte, los medios alternativos de solución de conflictos
constituyen elementos insoslayables que la administración debe tomar
en cuenta durante el desarrollo del procedimiento trilateral, es por esta
razón que la LPAG se ha encargado de establecer que: “Durante el desa-
rrollo del procedimiento trilateral la administración debe favorecer y fa-
cilitar la solución conciliada de la controversia(33)”. En tal sentido, se per-
mite a las partes antes de la expedición de la resolución final, conciliar o
transigir respecto al conflicto o derecho discutido; con la sola condición
de que esta no vulnere derechos de terceros o el interés general, se haga
por escrito, las partes estén plenamente identificadas y se señale el plazo
de vigencia(34).
Cabe precisar, que la conciliación o la transacción poseen efectos aún

más rígidos que la propia resolución de la administración, pues esta úl-
tima es susceptible de cuestionamiento ante el órgano jurisdiccional, en
tanto que la conciliación o la transacción que pone fin a un conflicto de
intereses tiene la calidad de cosa juzgada, por lo que implica un fin defi-
nitivo a la controversia.
(32) Artículo 148 de la Constitución Política del Perú: “Las resoluciones administrativas que causen estado,
son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-administrativa”.
149
V. EL CONTROL DIFUSO EN EL PROCEDIMIENTO TRILA-

TERAL
Como bien es sabido, la Constitución es la norma jurídica suprema al
interior de un Estado, en razón a que ella es el soporte de todo el ordena-
miento jurídico. En este sentido, la función que cumplen instrumentos o
mecanismos como el control constitucional concentrado, ejercido por el
Tribunal Constitucional o difuso, efectuado por el Poder Judicial; buscan
preservar esta supremacía constitucional, de forma tal que evita la aplica-
ción de normas infraconstitucionales que sean incompatibles a la norma
suprema.
Sin embargo, muchas veces este conflicto normativo se presen-

ta no solo a nivel judicial o en el ámbito de los procesos constituciona-
les, sino también al interior de los procedimientos administrativos. Es por
tal razón que el “intérprete supremo” de la Constitución ha establecido
el deber de la Administración Pública de ejercer el control constitucio-
nal difuso en sede administrativa conforme lo apreciaremos en el siguien-
te párrafo.
Conforme se desprende de la lectura del precedente constitucional

vinculante establecido por el Tribunal Constitucional(35) en el año 2006, el
control constitucional de las leyes, normas con rango de ley y reglamen-
tos administrativos no es deber privativo de los jueces constitucionales y
ordinarios, sino que en virtud al Principio de supremacía de la Constitu-
ción, esta también alcanza a la Administración Pública, el TC concluye
(35) Sentencia del 11 de octubre de 2006, expedida en el proceso de amparo tramitada bajo el Exp. Nº 3741-
2004-AA/TC (caso Ramón Salazar Yarlequé). En dicha sentencia el TC fijó como precedente constitu-
cional vinculante lo siguiente: “Todo tribunal u órgano colegiado de la administración pública tiene la fa-
cultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición infraconstitucional que la vulnera
manifiestamente, bien por la forma, bien por el fondo, de conformidad con los artículos 38, 51 y 138 de
la Constitución. Para ello, se deben observar los siguientes presupuestos: (1) que dicho examen de cons-
titucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso administrativo;
(2) que la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la Constitución.
150
que dicha obligación se desprende de lo señalado por los artículos 38(36),

51(37) y 138(38) de la Constitución Política del Perú.
En el caso de las entidades públicas, esta facultad está supeditada pri-

mero, a que el análisis de la constitucionalidad resulte relevante a fin de
poder resolver la controversia existente al interior de un procedimiento
administrativo y segundo, que la norma que se cuestiona no sea suscepti-
ble de ser interpretada de conformidad con la Constitución.
Más adelante, y mediante una resolución aclaratoria(39), el propio Tri-

bunal Constitucional precisó que: “(…) los tribunales administrativos u
órganos colegiados a los que se hace referencia en dicho fundamento son
aquellos tribunales u órganos colegiados administrativos que imparten
“justicia administrativa” con carácter nacional, adscritos al Poder Eje-
cutivo y que tengan por finalidad la declaración de derechos fundamenta-
les de los administrados”.
Es decir, y parafraseando lo señalado por el Tribunal Constitucio-

nal, cuando este habla de tribunales u órganos colegiados administrati-
vos que imparten “justicia administrativa” hace referencia directa a la
justicia “cuasi jurisdiccional” que emana de un procedimiento trilate-
ral que, como ya hemos mencionado, siempre es susceptible de ser revi-
sada ante los órganos propiamente jurisdiccionales mediante el proceso
Para algunos autores es precisa la restricción hecha por el TC, pues de

otro modo se sobrevendrían excesos por parte de la Administración Pública,
(36) Artículo 38.- Deberes para con la patria: Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de prote-
ger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento
jurídico de la Nación.
(37) Artículo 51.- Supremacía de la Constitución: La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley,
sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de
toda norma del Estado.
(38) Artículo 138.- Administración de Justicia. Control difuso: La potestad de administrar justicia emana del
pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución
y a las leyes.
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jue-
ces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.
(39) Resolución aclaratoria de fecha 13 de octubre de 2006.
151
es de este parecer Gómez Apac(40), quien refiere que: “el control difuso
tiene una explicación natural tratándose de la función jurisdiccional. En
el caso de la función administrativa, podría considerarse peligrosa su atri-
bución a cualquier autoridad administrativa”.
Por otra parte, Guzmán Napurí(41) se muestra en desacuerdo con el

uso de la terminología “justicia administrativa”, así, el citado autor mani-
fiesta lo siguiente: “(…) El concepto de ‘justicia administrativa’ es inco-
rrecto, puesto que nos llevaría a confundir la actividad de heterocomposi-
ción de la administración –vale decir, los procedimientos administrativos
trilaterales– con la jurisdicción, lo cual evidentemente vulnera el princi-
pio de unidad y exclusividad de la función jurisdiccional, el mismo que
se encuentra consignado constitucionalmente”.
Por nuestra parte, diferimos de la opinión antes citada, en base a que

consideramos que cuando el TC hace uso de los términos “justicia admi-
nistrativa” lo realiza en un sentido figurado y no en estricto para expre-
sar identidad entre esta y la justicia jurisdiccional que en efecto es única
y exclusiva del Poder Judicial, y excepcionalmente del fuero militar y ar-
bitral(42), es por tal razón que aquí suscribimos la tesis de que cuando la
administración resuelve un conflicto de intereses entre dos o más admi-
nistrados al interior de un procedimiento trilateral actúa como un “árbitro
cuasi jurisdiccional”; es decir, que cumple un rol similar, parecido; pero
no idéntico ni sucedáneo de la función jurisdiccional. Tanto es así, que lo
resuelto por la administración en última instancia produce lo que se cono-
ce como “cosa decidida” y una de sus consecuencias es que esta “causa
estado”; en tanto que lo resuelto por los órganos jurisdiccionales produ-
cen lo que se conoce como “cosa juzgada”, la que se caracteriza por ser
inmutable, irrevisable y definitiva.
En otro punto, la resolución aclaratoria prosigue señalando que el

control constitucional administrativo se inicia de dos formas, la prime-
ra a petición de parte, en este caso el tribunal u órgano evalúa la pro-
cedencia de la solicitud teniendo en cuenta que la finalidad ha de ser el
(40) AAVV. (MARAVÍ SUMAR, Milagros. Compiladora). Ob. cit., pp. 395 y 396.
(41) GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Ob. cit., p. 308.
(42) Artículo 139 de la Constitución Política del Perú.
152
otorgamiento de mayor protección constitucional a los derechos funda-

mentales de los administrados. Y en segundo lugar, de un modo excep-
cional, dicho control procede de oficio cuando se trate de la aplicación de
una norma que sea contraria a la interpretación que de ella haya realizado
el propio Tribunal, o por último cuando la aplicación de una norma impli-
que contradecir un precedente vinculante del Tribunal Constitucional.
CONCLUSIONES
1. Queda claro que cuando la Administración Pública resuelve un
conflicto de intereses al interior del procedimiento administrativo
trilateral actúa como “árbitro cuasi jurisdiccional”, sin embargo,
queda a salvo el derecho de los sujetos administrados de impug-
nar dicha decisión ante el Poder Judicial. En tal sentido, la “jus-
ticia administrativa” no reemplaza en ningún caso a la “función
jurisdiccional”.
2. Los procedimientos concurrenciales, pese a que se desarrollan

con una pluralidad de sujetos no constituyen procedimientos tri-
laterales, pues en ellos no existe un conflicto de intereses entre
los sujetos intervinientes. Asimismo, tampoco debe confundirse
al procedimiento trilateral con aquellos procedimientos llamados
recursivos en los que se cuestiona la decisión de una entidad ad-
ministrativa ante el órgano superior. Ello en razón a que la auto-
ridad de primera instancia actúa en ejercicio de su potestad admi-
nistrativa y no como administrado.
3. No existe consenso en la doctrina respecto al alcance de la no-

ción jurídica de administrado, por nuestra parte adoptamos una
aplicación restringida de dicho término a favor de aquellas enti-
dades que participan en el procedimiento desprovistas de su ius
imperium, es decir desde un plano privado.
4. El procedimiento trilateral surge como una respuesta a la descon-

fianza ante el Poder Judicial en la solución de los conflictos de
intereses. Asimismo, en la actualidad se erige como un instru-
mento jurídico que coadyuva en la consolidación de la seguridad
jurídica y la paz social en justicia.
153
5. De acuerdo a lo establecido por el Tribunal Constitucional, resul-

ta totalmente viable el ejercicio del control constitucional difuso
por parte de la Administración Pública en los procedimientos tri-
laterales, siempre que dicho control resulte relevante para resol-
ver el conflicto y que la norma cuestionada no pueda ser interpre-
tada de conformidad con la Constitución.
6. El control constitucional difuso representa un contrapeso al prin-

cipio de legalidad al que está sujeta la administración pública
cuando se trata de la protección de los derechos constitucionales
de los administrados.
154
La nulidad del acto

administrativo
La nulidad del acto
administrativo
Juan Carlos Cortez Tataje(*)
Los actos administrativos gozan de la presunción de validez, sin embargo

cuando se evidencie su contravención al ordenamiento jurídico estos pue-
den ser declarados nulos por la propia Administración o en su defecto por
la autoridad jurisdiccional a través del proceso contencioso-administrativo.
Sobre el particular el autor realiza un análisis detallado sobre la finalidad
de la referida figura jurídica y precisa los supuestos en los que correspon-
de declarar la nulidad de un acto administrativo o en su defecto optar por
la conservación de este.
CONSIDERACIONES PREVIAS
La nulidad como concepto jurídico surge de la necesidad de distin-
guir niveles de imperfección de los actos administrativos. En tal sentido,
se ha ido incorporando a las legislaciones administrativas supuestos en
los cuales un acto administrativo que se encuentra afectado por un vicio,
pueda ser declarado nulo.
Es por ello que la teoría de las nulidades en el Derecho Administrati-

vo ha alcanzado un punto tal de desarrollo, que su separación metodoló-
gica y conceptual del tratamiento del mismo tema en el Derecho privado
hoy en día es indiscutible. Al igual que la mayor parte de la doctrina jurí-
dico-administrativa, la teoría de las nulidades en el Derecho Administra-
tivo ha surgido del análisis y sistematización de la labor jurisprudencial
(*) Abogado. Especialista en temas asociados a empresa, Derecho Administrativo y procedimientos consti-
tucionales, contractuales y arbitrales. Con estudios en Derecho de la Competencia, Derecho Contractual,
Derecho Societario, análisis económico, Derecho Constitucional, regulaciones y empresa. Maestrista en
Derecho de la Empresa en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP).
157
JUAN CARLOS CORTEZ TATAJE
del Consejo de Estado francés. El sometimiento de la actuación adminis-

trativa a esquemas legales predeterminados, que en su forma más elabo-
rada implica la noción de acto administrativo, fue surgiendo del trabajo
meticuloso y hasta casuístico del juez de lo contencioso. Desde esta óptica
es comprensible que en un inicio, en el campo de las nulidades, se debie-
ra recurrir a las elaboraciones dogmáticas que en él ya había desarrollado,
desde hacía mucho tiempo, el Derecho privado, haciendo sobre la marcha
las adecuaciones del caso en vista de las situaciones concretas por resolver.
No obstante que, podemos ubicar en Francia el origen común de la

teoría de las nulidades en Derecho Administrativo, la dinámica propia que
le imponen a esta delicada materia la legislación y situaciones particula-
res de cada país, ha provocado con el tiempo las más variadas y contra-
dictorias posiciones. En el Perú, la Ley N° 27444 –Ley del Procedimiento
Administrativo General–, contiene una serie de disposiciones que regulan
con detalle, las condiciones de validez de los actos administrativos y las
circunstancias en que estos son susceptibles de ser declarados nulos.
Motivados por lo anterior, centraremos la atención del presente tra-

bajo en la exposición y análisis de la regulación que nuestro ordenamien-
to jurídico da al tema de las nulidades del acto administrativo, claro está,
sin dejar de lado el imprescindible auxilio de la doctrina sobre la mate-
ria. Para ello, la información normativa nacional ha sido fortalecida por
diversos trabajos doctrinales que, por su importancia, resulta valioso in-
corporar a efectos de lograr una mayor comprensión y reflexión en cada
punto desarrollado.
I. LA VALIDEZ DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

El fenómeno de la validez es el resultado de la perfecta adecua-
ción, sumisión y cumplimiento de la elaboración y expedición del acto
administrativo a los requisitos y exigencias consagrados en la normati-
va vigente. En otras palabras, se predica que un acto administrativo es
válido desde el mismo momento en que este se adecua perfectamente
al molde de las exigencias del ordenamiento jurídico y el Derecho(1).
(1) Al respecto ver: ORLANDO SANTOFIMIO, Jaime. Acto administrativo. Procedimiento, eficacia y vali-
dez. 2a edición, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1994, p. 234.
158
LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO
Refiriéndose precisamente a este fenómeno, señala Olguín Juárez que

“los actos son válidos cuando han sido emitidos en conformidad con las
normas jurídicas, cuando su estructura consta de todos los elementos que
le son esenciales (…) es decir, la validez supone en el acto la concurren-
cia de las condiciones requeridas por el ordenamiento jurídico”(2).
En cuanto a los elementos del acto administrativo, Cassagne sostie-

ne que su estudio cobra una esencial importancia con respecto a todas
las cuestiones y a la validez del acto, puesto que deben analizarse los vi-
cios en relación a los elementos para poder determinar la existencia y en-
tidad de un defecto susceptible de provocar la invalidación del acto(3). Al
respecto, muchos doctrinarios administrativos como Serra Rojas, Gabi-
no Fraga, Manuel del Río Gonzales, Manuel María Diez, etc.(4), señalan
como elementos del acto administrativo los siguientes: sujeto, voluntad,
objeto, motivo, fin y norma. Aunque debemos apuntar que diversos tra-
tadistas, aumentan o disminuyen alguno o algunos elementos, como lo
hace Miguel Acosta Romero(5) que considera al motivo y a la finalidad
como requisitos pero no como elementos constitutivos del acto(6).
En tal sentido, el artículo 8 de la Ley N° 27444 –Ley del Procedimien-

to Administrativo General (LPAG)–, señala que “es válido el acto adminis-
trativo dictado conforme al ordenamiento jurídico”. Esta norma es comple-
mentada por el artículo 3 que establece los siguientes requisitos de validez:
1. Competencia.- Ser emitido por el órgano facultado en razón de

la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la au-
toridad regularmente nominada al momento del dictado y en
caso de órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión,
(2) OLGUÍN JUÁREZ, Hugo. Extinción de los actos administrativos. Revocación, invalidación y decai-
miento. 1a edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1961, p. 21.
(3) CASSAGNE, Juan Carlos. El acto administrativo. 2a edición, Abeledo-Perrot. Buenos Aires,
pp. 181 y 182.
(4) Vide: SERRA ROJAS, Andrés. Derecho Administrativo. Vigésima tercera edición, Porrúa, México,
2002; FRAGA, Gabino. Derecho Administrativo. Cuadragésima segunda edición, Porrúa, México, 2002;
DEL RÍO GONZALES, Manuel. Compendio de Derecho Administrativo. Editorial México, 1984; y
DIEZ, Manuel María. El acto administrativo. Astrea, Buenos Aires, 1961.
(5) Vide: ACOSTA ROMERO, Miguel. Segundo curso de Derecho Administrativo. Porrúa, México, 1993.
(6) CALEFELL, Jorge Enrique. “La teoría del acto administrativo”. En: Jurídica. Anuario del Departamento
de Derecho de la Universidad Iberoamericana, México, 1995, p. 26.
159
quórum y deliberación indispensables para su emisión. Es impor-

tante comentar que para que un acto administrativo sea válido
debe dictarlo el órgano competente. Por otra parte, el órgano que
debe dictar el acto se encuentra precisado en las normas atributi-
vas de las competencias administrativas. En cuanto a la compe-
tencia, esta debe atribuirse mediante una norma concreta y solo
podrá alterarse su ejercicio mediante los mecanismos de delega-
ción, avocación, sustitución, etc., según lo permita la normativa
administrativa(7).
Respecto al sujeto físico titular del órgano, este debe estar inves-
tido, esto es, debe encontrarse en el válido ejercicio de las tareas
que corresponden al órgano administrativo. La investidura re-
quiere un nombramiento legal, la toma de posesión del puesto o
cargo, y el desempeño de la competencia en situación de servicio
activo(8). Si se incumple uno de estos requisitos surge un conflic-
to de legalidad, que induce al cuestionamiento de la validez del
acto administrativo(9). El fundamento de la competencia de cada
órgano, de su aptitud para dictar actos administrativos radica en
la existencia de una potestad administrativa de la que aquellos
actos son su concreción. Aquella potestad imputada a una Admi-
nistración se distribuye entre los órganos que la integran, atribu-
yendo a cada uno de ellos un fragmento de ella, una determinada
esfera de actuación. La competencia es, pues, la medida de po-
testad que corresponde a cada órgano. La extensión de la misma
lo es en función del territorio, de la materia y de la jerarquía. El
vicio de incompetencia siempre provocará el cuestionamiento del
acto.
(7) En relación con el acto administrativo es obvia la existencia de un sujeto productor. Este sujeto debe
ser un órgano de la Administración, y un órgano competente para producir el acto so pena de que este
aparezca viciado –no legal– inicialmente por falta de competencia. Ahora bien, teniendo en cuenta que
los órganos son servidos por personas físicas, es necesario que sus titulares reúnan determinadas circuns-
tancias personales de imparcialidad para adoptar legítimamente los actos en concreto de que se trate.
(8) Hay que recordar que lo que perfecciona la condición de funcionario, además del nombramiento, es la
toma de posesión. Por lo tanto, serán funcionarios de hecho los que habiendo sido nombrados no han
tomado posesión o bien habiendo sido cesados continúen dictando actos.
(9) Se puede presentar la posibilidad de que frente a un cuestionamiento de acto administrativo por que-
brantar el principio de legalidad se oponga el principio de seguridad jurídica, que exige mantener el acto
debido a su apariencia de legalidad. Frente a esta situación, la prevalencia de uno u otro principio solo
puede enjuiciarse en cada caso concreto, atendiendo al principio de ponderación.
160
2. Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expre-

sar su respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse
inequívocamente sus efectos jurídicos. Su contenido se ajustará
a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito,
preciso, posible física y jurídicamente, y comprender las cuestio-
nes surgidas de la motivación. Entre los elementos objetivos del
acto administrativo podemos destacar su objeto o contenido, que
es la declaración que el propio acto incorpora y realiza, lo que
se declara, lo que la Administración decide efectuar a través del
mismo. El contenido debe ser ajustado a lo dispuesto en el orde-
namiento jurídico, y debe ser lícito, esto es, conforme a la legali-
dad, razonable y posible(10).
3. Finalidad pública.- Adecuarse a las finalidades de interés públi-

co asumidas por las normas que otorgan las facultades al órgano
emisor, sin que pueda habilitársele a perseguir mediante el acto,
aun encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia
autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pública distin-
ta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los
fines de una facultad no genera discrecionalidad. Las administra-
ciones públicas existen para satisfacer los intereses generales, y
lo que debe manifestarse en todas sus actuaciones. El fin público
que debe perseguir la Administración es concretado por el orde-
namiento en atención a cada uno de los sectores de actividad ad-
ministrativa. El acto administrativo, en cuanto es ejercicio de una
potestad, debe servir necesariamente a ese fin específico señalado
por la norma, y si la Administración se aparta de él estará actuan-
do ilegalmente. En ese caso, nos encontraríamos ante la llamada
desviación de poder.
La desviación de poder es definida como el ejercicio de potesta-

des administrativas para fines distintos de los fijados por el orde-
namiento jurídico. La Administración incurre en este vicio tanto
(10) El contenido de los actos debe ajustarse en todo caso a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. Así,
pues, los actos tendrán un contenido determinado por el ordenamiento jurídico. Ahora bien, la norma
puede establecer un contenido muy concreto (se habla entonces de actos reglados) o dejar a la Admi-
nistración un abanico más o menos amplio de posibilidades de actuación todas ellas igualmente válidas
(actos discrecionales).
161
si su actuación se inspira en móviles personales, como si su ac-

tuación persigue fines públicos lícitos, pero distintos de los fija-
dos por la norma. Desviación de poder, dice Hauriou es el hecho
de una autoridad administrativa que realizando un acto de su
competencia con observancia de las normas prescritas y no incu-
rriendo en violación formal de ley, usa su poder con fines y por
motivos distintos de aquellos en vista de los cuales le fue confe-
rido tal poder; es decir, distintos del bien del servicio. Tiende esta
doctrina a la garantía de la más pulcra juridicidad y al fomento
de la moralización de la actividad administrativa, en favor de los
intereses colectivos y de los administrados. La teoría ha sido
elaborada por la jurisprudencia del Consejo de Estado francés
al conocer los recursos promovidos en vía de excés de pouvoir y
someter a revisión jurisdiccional contencioso-administrativa los
actos discrecionales de la Administración(11).
4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente mo-

tivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento ju-
rídico(12). La doctrina considera, pues, que la motivación supone
(11) Vide: MARTÍNEZ USEROS, Enrique. Desviación del poder. Anales de la Universidad de Murcia,
Vol. XIV, N°s 1-2, Murcia, 1956, p. 6 y ss.
(12) La motivación de actos administrativos constituye una garantía constitucional del administrado que
busca evitar la arbitrariedad de la Administración al emitir actos administrativos. En ese sentido, la Ley
N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, en el artículo IV del Título Preliminar estable-
ce que el debido procedimiento es uno de los principios del procedimiento administrativo. En atención
a este, se reconoce que los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido
procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir
pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en el Derecho. A su turno, los artículos 3.4, 6.1,
6.2 y 6.3 señalan respectivamente que, para su validez: “El acto administrativo debe estar debidamente
motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico. La motivación deberá ser
expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico,
y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justi-
fican el acto adoptado. Puede motivarse mediante la declaración de conformidad con los fundamentos
y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condición
de que se les identifique de modo certero, y que por esta situación constituyan parte integrante del res-
pectivo acto. No son admisibles como motivación la exposición de fórmulas generales o vacías de fun-
damentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción
o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto”. Abundando en
la obligación de motivar, incluso cuando se hubiera efectuado una motivación por remisión, el artículo
24.1.1 exige a la Administración que la notificación contenga: “El texto íntegro del acto administrati-
vo, incluyendo su motivación”. Por último, se debe recordar que en el artículo 239.4, desarrollado en
el Capítulo II del Título IV sobre “Responsabilidad de las autoridades y personal al servicio de la Ad-
ministración Pública”, se señala que serán pasibles de sanción: “Las autoridades y personal al servicio
de las entidades, independientemente de su régimen laboral o contractual, [que] incurren en falta admi-
nistrativa en el trámite de los procedimientos administrativos a su cargo y, por ende, son susceptibles de
162
la exteriorización obligatoria de las razones que sirven de susten-

to a una resolución de la Administración, siendo un mecanismo
que permite apreciar su grado de legitimidad y limitar la arbitra-
riedad de su actuación. Evidentemente, tal exigencia varía de in-
tensidad según la clase de resolución, siendo claro que ella debe-
rá ser más rigurosa cuando se trate, por ejemplo, de decisiones
sancionadoras. De otro lado, tal motivación puede generarse pre-
viamente a la decisión –mediante los informes o dictámenes co-
rrespondientes– o concurrentemente con la resolución, esto es,
puede elaborarse simultáneamente con la decisión. En cualquier
caso, siempre deberá quedar consignada en la resolución. La Ad-
ministración puede cumplir la exigencia de la motivación a tra-
vés de la incorporación expresa, de modo escueto o extenso, de
sus propias razones en los considerandos de la resolución, como
también a través de la aceptación íntegra y exclusiva de lo es-
tablecido en los dictámenes o informes previos emitidos por sus
instancias consultivas, en cuyo caso los hará suyos con mención
expresa en el texto de la resolución, identificándolos adecuada-
mente por número, fecha y órgano emisor(13).
Para el Tribunal Constitucional, el derecho a la motivación de las

resoluciones administrativas es de especial relevancia. Consiste
en el derecho a la certeza, el cual supone la garantía de todo admi-
nistrado a que las sentencias estén motivadas, es decir, que exis-
ta un razonamiento jurídico explícito entre los hechos y las leyes
que se aplican. La motivación de la actuación administrativa, es
decir, la fundamentación con los razonamientos en que se apoya,
es una exigencia ineludible para todo tipo de actos administrati-
vos, imponiéndose las mismas razones para exigirla tanto respec-
to de actos emanados de una potestad reglada como discrecional.
El tema de la motivación del acto administrativo es una cues-
tión clave en el ordenamiento jurídico-administrativo, y es obje-
to central de control integral por el juez constitucional de la ac-
tividad administrativa y la consiguiente supresión de los ámbitos
ser sancionados administrativamente con amonestación, suspensión, cese o destitución atendiendo a la

gravedad de la falta, la reincidencia, el daño causado y la intencionalidad con que hayan actuado, en caso
de: (…) Resolver sin motivación algún asunto sometido a su competencia”. Al respecto vide: STC Exp.
N° 00176-2011-PA/TC.
(13) Vide: STC Exp. N° 4289-2004-AA/TC.
163
de inmunidad jurisdiccional. Constituye una exigencia o condi-

ción impuesta para la vigencia efectiva del principio de legalidad,
presupuesto ineludible de todo Estado de Derecho. A ello, se debe
añadir la estrecha vinculación que existe entre la actividad admi-
nistrativa y los derechos de las personas. Es indiscutible que la
exigencia de motivación suficiente de sus actos es una garantía de
razonabilidad y no arbitrariedad de la decisión administrativa(14).
Asimismo, el Tribunal Constitucional ha referido que se trata

de un principio constitucional implícito en la organización del
Estado democrático de Derecho, que se define en los artículos 3
y 43 de la Constitución como un tipo de Estado contrario a la
idea del poder absoluto o arbitrario. En el Estado Constitucional
democrático, el poder público está sometido al Derecho, lo que
supone, entre otras cosas, que la actuación de la Administración
deberá dar cuenta de esta sujeción a fin de despejar cualquier
sospecha de arbitrariedad. Para lograr este objetivo, las decisio-
nes de la Administración deben contener una adecuada motiva-
ción, tanto de los hechos como de la interpretación de las nor-
mas o el razonamiento realizado por el funcionario o colegiado,
de ser el caso(15). En la STC Exp. N° 0090-2004-AA/TC, el Tri-
bunal desarrolló un criterio jurisprudencial sobre algunos de los
alcances de la motivación de las decisiones en sede administra-
tiva, estableciendo que “(…) la motivación debe otorgar seguri-
dad jurídica al administrado y permitir al revisor apreciar la cer-
teza jurídica de la autoridad que decide el procedimiento; para
ello no se debe utilizar las citas legales abiertas, que solo hacen
referencia a normas en conjunto como reglamentos o leyes, pero
sin concretar qué disposición ampara la argumentación o análisis
de la autoridad (…)”, y subrayó que “(...) el deber de motivar las
decisiones administrativas alcanza especial relevancia cuando las
mismas contienen sanciones”.
(14) Al respecto, vide STC Exp. N° 00091-2005-PA, fundamento 9, párrafos 3, 5 a 8, criterio reiterado en la
STC Exp. N° 294-2005-PA, STC Exp. N° 5514-2005-PA, entre otras. Todos estos fundamentos se hacen
mención en la STC Exp. N° 03399-2010-PA/TC.
(15) Vide STC Exp. N° 2192-2004-AA/TC.
164
Es importante referir que en el ámbito sancionador, en la STC

Exp. N° 2192-2004-AA/TC, ese órgano constitucional estimó
que “en la medida en que una sanción administrativa supone la
afectación de derechos, su motivación no solo constituye una
obligación legal impuesta a la Administración, sino también un
derecho del administrado, a efectos de que este pueda hacer valer
los recursos de impugnación que la legislación prevea, cuestio-
nando o respondiendo las imputaciones que deben aparecer con
claridad y precisión en el acto administrativo sancionador”. De
otro lado, tratándose de un acto de esta naturaleza, la motivación
permite a la Administración poner en evidencia que su actuación
no es arbitraria, sino que está sustentada en la aplicación racional
y razonable del Derecho y su sistema de fuentes.
II. PRESUNCIÓN DE VALIDEZ DE LOS ACTOS ADMINIS-

TRATIVOS
El artículo 9 de la Ley N° 27444 establece que “todo acto se consi-
dera válido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad
administrativa o jurisdiccional, según corresponda”. Uno de los caracte-
res jurídicos esenciales que distinguen al acto administrativo es la pre-
sunción de validez, también llamada presunción de justicia, presunción
de legitimidad o pretensión de legitimidad; expresiones con las que se
trata de significar que el acto administrativo se ha producido con apego
al Derecho positivo vigente que regula el quehacer administrativo. Por
lo tanto, todo acto administrativo emanado de una autoridad competen-
te, legalmente envestida como tal, que reúne en sí los requisitos necesa-
rios para que sean posibles las consecuencias jurídicas que le son propias,
puede ser considerado como un acto legítimo en relación al precedente
ordenamiento positivo. Está premunido de una presunción de validez. La
regularidad de su contenido es presumible cuando en su dictación se ha
observado los requisitos formales previstos por el orden jurídico preesta-
blecido, sometiéndoselo al proceso de formación que para los actos admi-
nistrativos consultan las fuentes normativas superiores(16).
(16) MADARIAGA GUTIÉRREZ, Mónica. Seguridad jurídica y administración política en el siglo XXI. 2a
edición, Editorial jurídica de Chile, Santiago, 1993, p. 108.
165
El acto administrativo que de este modo ha surgido a la vida del

Derecho –que ha cumplido con el mandato de las reglas procedimenta-
les que le permiten gestarse y nacer jurídicamente– será eficaz si posee
aptitud para producir los efectos que le son propios. Su cumplimiento
puede ser perseguido por la administración sin necesidad de recurrir a un
poder externo a ella, o simplemente puede cumplirse por sí mismo,
produciendo sus efectos independientemente de toda otra voluntad: es
la ejecutoriedad y ejecutividad del acto administrativo, respectivamente,
cuyo fundamento ha sido puesto por la doctrina en la existencia de esta
presunción de regularidad jurídica(17). Para Pérez Dayán, la suposición de
que por principio, todo acto administrativo se encuentra emitido confor-
me a Derecho, es una circunstancia que obedece, indudablemente, a un
postulado de índole práctico, pues, de no operar tal presunción, la acti-
vidad jurídica de la administración sería inicialmente objetable(18), requi-
riéndose entonces de otro acto de autoridad que en forma previa, validara
el acto público(19). Agrega, asimismo, que en este orden de ideas, los vo-
cablos utilizados para enunciar esta característica (validez o legitimidad)
toman un significado equivalente al de perfección, esto es, llevado al ac-
tuar administrativo, este último se presume perfecto, es decir, dictado de
conformidad con las disposiciones jurídicas aplicables(20).
La presunción de validez provee a la certeza en la aplicación de las

normas en cuanto permite el inmediato cumplimiento de los actos admi-
nistrativos, impidiendo toda dilación o suspensión de su obligatoriedad
debida al ejercicio de un recurso interpuesto en su contra por un particu-
lar. Ello ocurre como consecuencia normal de la presunción, que no cesa
hasta cuando no demuestre lo contrario. Por consiguiente, el ciudadano
queda obligado a cumplir el acto mientras no sea invalidado o anulado,
sin entrar a indagar sobre su validez. Esta presunción de validez del acto
(17) MADARIAGA GUTIÉRREZ, Mónica. Ob. cit., Santiago, 1993, p. 108.

(18) Si no existiera tal principio, toda la actividad estatal podría ser cuestionada ante la posibilidad de justifi-
car la desobediencia como regla normal en el cumplimiento de los actos administrativos, obstaculizando
el cumplimiento de los fines públicos al anteponer el interés individual y privado al bien común. Por otro
lado, sería imposible para la administración desarrollar su actividad ejerciendo su potestad de mando si,
ante la resistencia de los particulares a sus órdenes y la impugnación que estos hicieran de la validez de
ellas, fuera necesario hacer declarar su validez por autoridad superior como condición previa para exigir
su cumplimiento.
(19) PÉREZ DAYÁN, Alberto. Teoría general del acto administrativo. 1a edición, Porrúa, México D.F., 2003,
p. 62.
(20) PÉREZ DAYÁN, Alberto. Ob. cit., México D.F., 2003, p. 62.
166
administrativo hace recaer la carga de su impugnación sobre los afecta-

dos por el acto; mientras tanto, hasta que no se impugnen o por alguna
vía se ponga en duda su conformidad con el ordenamiento, los actos son
ejecutivos –se pueden ejecutar en cualquier momento, precisamente por-
que se presumen legítimos, esto es, conformes con el ordenamiento jurí-
dico– y ejecutables forzosamente(21). Ahora bien, esa presunción de legiti-
midad de los actos no es más que eso, una presunción que no impide que,
ante la constatación de que el acto infringe de alguna forma el ordena-
miento jurídico, este pueda ser declarado inválido en virtud de un recurso
establecido en la propia normatividad.
En tal sentido, resulta coherente la afirmación de que la presunción

de validez que acompaña a todo acto administrativo no es absoluta, o sea,
permanente en todo el tiempo y circunstancia, sino una mera presunción
simple que puede ser desvirtuada por todo aquel sujeto que se siente per-
judicado con su contenido, demostrando ante la instancia correspondiente,
la contravención concreta al orden normativo(22). Por lo tanto, lo estable-
cido por el artículo 9 de la Ley N° 27444, corresponde a una presunción
iuris tantum; esto quiere decir que si alguien pretende la invalidez de un
acto o pone en duda su validez, debe acudir a la revisión de oficio y pro-
bar que el acto es nulo o anulable y obtener una declaración de nulidad ad-
ministrativa o judicial. Mientras tanto el acto es válido y produce efectos.
El acto administrativo que incurre manifiestamente en un grave error

de Derecho que supera lo meramente opinable en materia de interpreta-
ción de la ley, no ostenta apariencia de validez o legitimidad y debe ca-
lificarse como acto inválido por la gravedad y evidencia del vicio que
contiene. En cambio, el acto administrativo regular, aun cuando traiga
aparejado vicios de ilegitimidad, ostenta cierto grado de legalidad que lo
hace estable y produce presunción de legitimidad. De acuerdo a nuestra
legislación, la nulidad del acto administrativo debe ser declarada por una
autoridad administrativa o judicial por razones de mérito, oportunidad o
conveniencia. La presunción de validez de los actos administrativos des-
plaza sobre el administrado la carga de accionar para impedir que el acto
(21) El carácter de ejecutoriedad del acto administrativo puede interpretarse en dos sentidos: en el primero,
que es obligatorio o exigible y por tanto debe cumplirse; y, en segundo sentido, que entraña una fuerza
especial gracias a la cual la administración puede ejecutar coactivamente el acto.
(22) PÉREZ DAYÁN, Alberto. Ob. cit., México D.F., 2003, p. 62.
167
devenga en firme y consentido pero una vez que aquél formula su recur-
so la carga de la prueba se reparte de acuerdo con las reglas generales. Y
cada parte ha de probar el supuesto de hecho de la norma cuyas conse-
cuencias jurídicas invoca: es la Administración que traza una unidad de
actuación la que ha de demostrar que esta cumple las formalidades lega-
les(23). La consecuencia expuesta se intensifica si se acuerda el principio
de buena fe que en su vertiente procesal matiza las reglas generales de la
carga de la prueba con el criterio de la facilidad y que atiende a la deter-
minación de a cuál de las partes le ha de resultar más sencilla tal prueba.
III. CAUSALES DE NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRA-

TIVOS (NULIDAD DE PLENO DERECHO)
Con frecuencia encontramos que se dice que el concepto de nulidad,
en la materia administrativa es multívoco, ambiguo y equívoco, puesto
que implica muchas cosas distintas a la vez, por lo que su sistematización
se ha dificultado. Autores españoles, como Santamaría Pastor, comentan
en torno al tema de la nulidad que hay un caos doctrinal y que el reper-
torio léxico de conceptos es impresionante: nulidad, anulabilidad, inefi-
cacia, anomalía, invalidez, inutilidad, irrelevancia, irregularidad, inopo-
nibilidad, ilegitimidad, ilicitud, ilegalidad, imperfección, revocabilidad,
impugnabilidad, nulidad ipso jure, de pleno derecho, etc.(24) Al respecto,
compartimos con las opiniones que afirman que la razón del problema
es que se otorga a esos términos significados similares con los utilizados
en el Derecho Civil y se les concede un contenido dogmático sumamen-
te rigorista; en la materia administrativa, no se debe partir, por lo tanto,
del establecimiento de casilleros en los cuales queramos encajar forzo-
samente los actos administrativos, tampoco de principios doctrinarios a
priori que puedan incidir en la apreciación objetiva de dichos actos, los
que revisten cualidades específicas y diversas a los actos celebrados entre
particulares(25).
(23) Vide: STS de España de fecha 23 de octubre de 1989. Citada en SARDINA PÁRAMO, Juan Antonio;
CALVO CORBELLA, Juan Carlos; y GILABERT CERVERA, Miguel Ángel. Estudios y comentarios
sobre la ley de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo
común. Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, p. 369.
(24) Vide: TRON PETIT, Jean Claude y ORTIS REYES, Gabriel. La nulidad de los actos administrativos.
Porrúa, México, 2009, p. 236.
(25) Para mayor presión consultar a CABEZUT URIBE, Adriana. “Teoría de la nulidad de los actos adminis-
trativos”. En: Revista Praxis de la Justicia Fiscal y Administrativa, Nº 7, México.
168
Como idea general debemos partir por señalar que en el Derecho

Administrativo la nulidad deriva de la imposibilidad de integración del
acto a un ordenamiento jurídico dado o de su violación objetiva de prin-
cipios jurídicos; las nulidades administrativas no dependen de cuál ele-
mento del acto está viciado, sino de la importancia de la infracción al
orden jurídico, es decir, su ilegalidad.
En el caso peruano, el legislador cuando hace referencia a las “causa-

les de nulidad del acto administrativo”, se está refiriendo a lo que la doctri-
na denomina “nulidad absoluta o de pleno derecho”, el cual a entender de
Bocanegra Sierra constituye el grado máximo de invalidez de los actos ad-
ministrativos reconocidos por el ordenamiento positivo y que se caracteri-
za fundamentalmente por la imposibilidad de que un acto nulo llegue a sur-
tir los efectos a los que estaba destinado y por el carácter imprescindible de
la acción para exigirla. La nulidad dispone, por tanto, de efectos procesales
y materiales que suponen una alteración considerable del régimen común
de los actos, alteración que se justifica en las especiales características de
las causas de nulidad, reducidas a los supuestos de infracciones manifies-
tas más graves, y que acarrean la intolerancia de una infracción que por su
gravedad afecta a los fundamentos mismos del sistema y la imposibilidad
de alegar la seguridad jurídica ante una infracción notoria(26).
Por lo tanto, la mencionada nulidad de pleno derecho viene reflejada

en el artículo 10 de la Ley N° 27444, y la tasación de supuestos viene a
sugerir la existencia de una especial gravedad en el vicio en el que ha in-
currido el acto administrativo. Por lo tanto, no cualquier infracción al or-
denamiento jurídico determina la nulidad de pleno derecho, sino solo en
aquellos casos que se ofrecen listados en el artículo 10, al respecto la re-
ferida norma menciona que son vicios del acto administrativo, que cau-
san su nulidad de pleno derecho, los siguientes:
1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas

reglamentarias. La nulidad deriva en estos casos del valor pre-
ferente que las normas mencionadas tienen, esta causa de nulidad
se sustenta en el precepto constitucional en cuyo artículo 38 es-
tablece que: “Todos los peruanos tienen el deber (...) de respetar,
(26) BOCANEGRA SIERRA, Raúl. La teoría del acto jurídico. Primera edición, Usitel, Madrid, 2005,
p. 175.
169
cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de

la Nación”; asimismo, el artículo 1.1. del Título Preliminar de la
Ley N° 27444 establece que: “Las autoridades administrativas
deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al Derecho
(...)”. Todo lo cual tiene como finalidad tutelar la primacía de la
Constitución y el respecto por las normas que rigen el ordena-
miento jurídico nacional. Por ello, esta causal se refiere a que los
órganos del Estado –que son diversos e independientes entre sí–
deben actuar conforme a las atribuciones y normas establecidas
por la Constitución Política. Los órganos deben someter su ac-
ción al orden jurídico objetivo e impersonal, de modo que cual-
quier trasgresión significa que sus actuaciones no son válidas.
Con ello se trata de defender un conjunto de valores y principios
encaminados a preservar la continuidad del tiempo y el orden de
vida de la Nación. Esta expresión está dirigida a dejar estableci-
do que todos los órganos del Estado deben garantizar la existen-
cia del Estado de Derecho.
Es más, de conformidad con la opinión del Tribunal Constitucio-
nal, en materia administrativa es posible aplicar el control difuso
cuyo ejercicio se realiza, en principio, a pedido de parte; en este
supuesto, los tribunales administrativos u órganos colegiados
antes aludidos están facultados para evaluar la procedencia de
la solicitud, con criterios objetivos y razonables, siempre que se
trate de otorgar mayor protección constitucional a los derechos
fundamentales de los administrados. En aquellos casos en los
que adviertan que dichas solicitudes responden a fines manifies-
tamente obstruccionistas o ilegítimos, pueden establecerse e im-
ponerse sanciones de acuerdo a ley. Excepcionalmente, el control
difuso procede de oficio cuando se trate de la aplicación de una
disposición que vaya en contra de la interpretación que de ella
haya realizado el Tribunal Constitucional, de conformidad con el
último párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional; o cuando la aplicación de una disposi-
ción contradiga un precedente vinculante del Tribunal Constitu-
cional establecido de acuerdo con el artículo VII del Título Preli-
minar del Código Procesal Constitucional(27).
(27) Vide STC Exp. Nº 3741-2004-AA/TC.
170
2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez,

salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación
del acto a que se refiere el artículo 14. Está referido a la exis-
tencia de defecto u omisión en cuanto a la competencia, el obje-
to, la finalidad pública, motivación y procedimiento regular del
acto administrativo, con lo cual procede la nulidad de pleno de-
recho, así por ejemplo: un acto administrativo dictado al amparo
de una potestad discrecional legalmente establecida resulta nulo
cuando solo se expresa la apreciación individual de quien ejerce
la competencia administrativa, o cuando el órgano administrati-
vo, al adoptar la decisión, no motiva o expresa las razones que lo
han conducido a adoptar tal decisión. De modo que, motivar una
decisión no solo significa expresar únicamente al amparo de qué
norma legal se expide el acto administrativo, sino, fundamental-
mente exponer las razones de hecho y el sustento jurídico que jus-
tifican la decisión tomada(28). La norma comentada exonera la apli-
cación de esta causa de nulidad cuando se presente alguno de los
supuestos que justifican la conservación del acto administrativo.
3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de

la aprobación automática o por silencio administrativo posi-
tivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando
son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cum-
plen con los requisitos, documentación o trámites esenciales
para su adquisición. Esta causal regula los vicios de nulidad in-
salvable en que puede incurrirse como consecuencia de los pro-
cedimientos de aprobación automática y aquellos de evaluación
previa sujetos a silencio administrativo positivo, en los cuales, al
manejarse el principio de presunción de veracidad, puede origi-
narse la obtención de derechos o beneficios indebidos por haber-
se presentado documentos falsos o información inexacta y que
por el solo transcurso del tiempo, frente a una inacción adminis-
trativa se considera estimada o aprobada la solicitud. Si bien el
silencio administrativo es una institución que busca proteger al
administrado de la inacción de la Administración Pública, dicha
(28) Vide STC Exp. N° 00090-2004-AA/TC.
171
institución no puede constituirse en una opción para obtener be-

neficios indebidos(29).
4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infrac-

ción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma.
Según Bocanegra Sierra, en el primer caso, el contenido del acto
constituye, en sí mismo, una infracción penal (por ejemplo, una
orden que impusiera alterar un proceso electoral); en el segun-
do, sin embargo, el acto ha debido ser obtenido como consecuen-
cia directa de una infracción penal, por lo que es muy importan-
te subrayar que la causa de la existencia del acto nulo debe ser
precisamente la infracción penal: si esa resolución hubiera tenido
que adoptarse en todo caso, entonces el acto sería perfectamente
legal y cabría únicamente castigar la infracción cometida. Así por
ejemplo, si en un acto reglado, como lo es la licencia de obras, el
funcionario competente para dictarla exige a quien tiene el dere-
cho a obtenerla una cantidad para dictarla y este la paga, se esta-
rá en presencia de un delito de cohecho sancionable penalmente
pero la licencia otorgada será válida al ajustarse a los requisitos
legalmente previstos(30).
La nulidad de pleno derecho a que se refiere el artículo 10 de la Ley

N° 27444 requiere ser declarada expresamente por los órganos legitima-
dos para hacerlo y por lo tanto no opera de manera automática. En tal
sentido, no es posible sostener que un acto administrativo es nulo o no
surte efecto alguno por más grave que sea el vicio que padezca, si es que
no ha sido expresamente calificado como tal por la autoridad competen-
te conforme a ley. Por lo tanto, la categoría de acto administrativo inexis-
tente que tiene tanta acogida en el Derecho Administrativo argentino y
que alude a conductas de la administración “manifiesta o groseramente
ilegítimas” de las que no debe presumirse su validez, no ha sido acogi-
da por la Ley N° 27444, en la que el grado máximo de invalidez pre-
vista legalmente es precisamente la nulidad de pleno derecho del acto
administrativo.
(29) PANDO VÍLCHEZ, Jorge. “El plazo de prescripción en la nulidad de oficio: ¿necesidad jurídica o
imperfección normativa?”. En: Derecho Administrativo contemporáneo. Ponencias del II Congreso de
Derecho Administrativo contemporáneo, Palestra, Lima, 2007, pp. 188 y 189.
(30) BOCANEGRA SIERRA, Raúl. Ob. cit., Madrid, 2005, p. 187.
172
IV. DECLARACIÓN DE OFICIO DE LA NULIDAD DE PLENO

DERECHO
Uno de los efectos más importantes de la nulidad de pleno derecho al
permitir que esta pueda ser declarada incluso de oficio, es decir, sin nece-
sidad de petición de parte interesada. Y ello porque la gravedad de los vi-
cios que determinan la nulidad absoluta trasciende del simple interés de
la persona afectada –el interesado– y repercute en los intereses generales
a los cuales se encuentra subordinada la Administración Pública. Ello se
justifica en razón que la nulidad de pleno derecho resulta ser de orden pú-
blico, hecho que explica que pueda ser declarada de oficio por la propia
Administración e incluso por los tribunales, los cuales están facultados y
obligados a declarar de oficio la nulidad del acto administrativo en interés
del orden público general.
El numeral 1 del artículo 202 de la Ley N° 27444 establece que en

cualquiera de los casos enumerados en el artículo 10, puede declararse de
oficio la nulidad de los actos administrativos, aun cuando hayan queda-
do firmes, siempre que agravien el interés público(31). De acuerdo a la mo-
dificación realizada al artículo 202 antes mencionado, mediante Decre-
to Legislativo N° 1029, publicada el 24 de junio de 2008, la nulidad de
oficio solo puede ser declarada por el funcionario jerárquico superior al
que expidió el acto que se invalida, y si se tratara de un acto emitido por
una autoridad que no está sometida a subordinación jerárquica, la nulidad
será declarada por resolución del mismo funcionario(32). Se agrega asimis-
mo que además de declarar la nulidad, la autoridad podrá resolver sobre
el fondo del asunto de contarse con los elementos suficientes para ello. En
este caso, este extremo solo podrá ser objeto de reconsideración. Cuando
no sea posible pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispondrá la re-
posición del procedimiento al momento en que el vicio se produjo.
(31) En relación al interés público, a través de la STC Exp. Nº 0090-2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional
ha reconocido que se trata de un concepto jurídico con contenido y extensión variable en atención a las
circunstancias. La noción de interés público incorpora además, las funciones que está llamada a cumplir
la autoridad. Por ello, tras el interés público es posible encontrar el deber de la Administración de, por un
lado, proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades; y, por otro, garantizar la seguridad ciudada-
na y el desarrollo en términos sociales. En esa medida, la Administración en cada caso deberá mantener
las condiciones adecuadas para el logro de estas finalidades y, a su vez, remover los obstáculos que pu-
dieran impedirlas; o dicho de otra manera, hacer posible la convivencia pacífica de los administrados en
la sociedad y a la vez su desarrollo.
(32) Vide Resolución N° 1142-2011-SERVIR/TSC-Primera Sala.
173
Un aspecto muy importante a mencionar y que ha sido una evolución

de la Ley N° 27444 es que los actos administrativos emitidos por conse-
jos o tribunales regidos por leyes especiales, competentes para resolver
controversias en última instancia administrativa, solo pueden ser objeto
de declaración de nulidad de oficio en sede administrativa por el propio
consejo o tribunal con el acuerdo unánime de sus miembros. Esta atri-
bución solo podrá ejercerse dentro del plazo de un año contado desde la
fecha en que el acto es notificado al interesado. También procede que el
titular de la Entidad demande su nulidad en la vía de proceso contencio-
so-administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los
tres años siguientes de notificada la resolución emitida por el consejo o
tribunal (artículo 202.5).
En cuanto a la prescripción, se ha establecido que la facultad para de-

clarar la nulidad de oficio de los actos administrativos prescribe al año,
contado a partir de la fecha en que hayan quedado consentidos (artículo
202.3); y en el caso que se haya concretizado, la referida prescripción,
solo procede demandar la nulidad ante el Poder Judicial vía el proceso
contencioso-administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro
de los dos (2) años siguientes a contar desde la fecha en que prescribió la
facultad para declarar la nulidad en sede administrativa (artículo 202.4).
V. SOBRE EL PLANTEAMIENTO DE LA NULIDAD, COMPE-

TENCIA Y RESPONSABILIDADES
El artículo 11 de la Ley N° 27444 ha desarrollado los siguientes su-
puestos a tener en cuenta durante el trámite de la nulidad, precisando los
siguientes alcances:
a) En cuanto al procedimiento: se ha establecido que los admi-

nistrados plantean la nulidad de los actos administrativos que les
conciernen por medio de los recursos administrativos previstos
en el Título III Capítulo II de la presente Ley (artículo 11.1), el
cual ha regulado los recursos de reconsideración, apelación y re-
visión. De ahí que, “cuando un administrado considere que se ha
dictado una resolución nula debe hacerlo saber a la autoridad por
medio de los recursos administrativos que establece la Ley. Es
importante resaltar que para la solicitud de nulidad del acto ad-
174
ministrativo este pedido debe ser articulado como una pretensión

dentro del recurso administrativo correspondiente”.
b) En cuanto a la autoridad competente: la norma reza que la

nulidad será conocida y declarada por la autoridad superior de
quien dictó el acto. Si se tratara de un acto dictado por una auto-
ridad que no está sometida a subordinación jerárquica, la nulidad
se declarará por resolución de la misma autoridad (artículo 11.2).
En el primer supuesto, para la interposición del recurso adminis-
trativo debe emplearse preferentemente el recurso de apelación
o, de corresponder legalmente, el de revisión, porque en ambos
casos la resolución de los citados recursos corresponde a auto-
ridades de jerarquía superior a quien dictó el acto administrati-
vo materia de impugnación. La excepción está constituida por
aquellos en que el acto administrativo viciado ha sido dictado por
un funcionario o autoridad no sometida a superioridad jerárquica
(ministros, titulares de entidades públicas, alcaldes, etc.), supues-
to en el cual la nulidad del acto puede ser declarada por resolu-
ción del mismo funcionario o autoridad que lo expidió con moti-
vo de la resolución de un recurso de reconsideración(33).
c) En cuanto a la responsabilidad del funcionario que emitió el

acto inválido: se precisa que la resolución que declara la nuli-
dad, además dispondrá lo conveniente para hacer efectiva la res-
ponsabilidad del emisor del acto inválido (artículo 11.3), lo cual
constituye una medida que tiene por finalidad disuadir la reali-
zación de conductas atentatorias contra la legalidad por parte de
quienes ejercen función administrativa. Por lo tanto, en los casos
en que la autoridad jerárquica superior declare la nulidad del acto
administrativo, y sea a pedido de parte u oficio, deberá disponer
que se inicie el correspondiente proceso disciplinario contra el
funcionario que emitió el acto invalidado(34).
(33) Al respecto vide: GONZALES-VARAS IBÁÑEZ, Santiago; VILLALBA PÉREZ, Francisca; y CASSAGNE,
Juan Carlos. El Derecho Administrativo iberoamericano. Granada, 2005, p. 577.
(34) Ídem.
175
Es importante traer a colación que a tenor de lo dispuesto por el ar-

tículo 238.2 de la Ley N° 27444, la sola declaratoria de nulidad de un
acto administrativo, ya sea en sede administrativa de oficio o a pedido de
parte mediante los recursos administrativos previstos por la Ley, o por
resolución judicial recaída en un proceso contencioso-administrativo, no
genera automáticamente derecho al pago de indemnizaciones a favor de
quien resultó en su oportunidad perjudicado por el acto posteriormente
declarado nulo, porque se entiende que debe acreditarse efectivamente el
perjuicio o lesión sufrida.
VI. EFECTOS Y ALCANCES DE LA NULIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO
En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de los actos ad-
ministrativos, el artículo 12 de la Ley Nº 27444, regla lo siguiente:
a) La declaración de nulidad tendrá efecto declarativo y re-

troactivo a la fecha del acto, salvo derechos adquiridos de
buena fe por terceros, en cuyo caso operará a futuro. La pro-
pia norma expresa de manera clara que cuando se declare la nu-
lidad de un acto administrativo, sus efectos serán retroactivos re-
trotrayéndose el estado de las cosas hasta antes de la expedición
del acto nulo, ello con el fin de que este no tenga efecto algu-
no. Un ejemplo puede ser el caso en el que “al haberse declarado
desierto el proceso de selección, y, no habiéndose suscitado im-
pugnación alguna, con excepción de uno de los postores, ya que
los demás participantes consintieron su descalificación, no exis-
tiría derechos de terceros afectados por la declaración de nulidad
del acto administrativo”. El efecto retroactivo mencionado en
la norma alcanza a todo lo sucedido antes de la notificación del
mismo pues la regla es expresa al establecer que la retroactivi-
dad se considera “a la fecha del acto”, y por lo tanto, si el acto es
declarado nulo y por ello, es expulsado del mundo jurídico, los
efectos que se produjo a raíz de su notificación deben considerar-
se excluidos junto con él.
La excepción a la regla de retroactividad de los efectos de la de-

claración de nulidad de un acto administrativo está constituida
por los derechos adquiridos de buena fe por terceros, situación
176
en la cual se establece de manera expresa que respecto a dichos

terceros la proclamación de la invalidez del acto solo producirá
efectos para el futuro. Tal sería el caso de personas que no parti-
ciparon del procedimiento administrativo que dio lugar a la for-
mación del acto viciado pero que podrían ser afectados en sus
derechos por las consecuencias derivadas de la declaración de in-
validez del acto. En este punto es necesario deslindar entre los
denominados derechos adquiridos, es decir, los derechos indivi-
duales consolidados en el patrimonio de un sujeto con respecto a
las simples expectativas que solo constituyen situaciones provi-
sionales en la que los derechos se encuentran en proceso de for-
mación y que, por lo tanto, no suponen situaciones merecedoras
de protección(35).
b) Respecto del acto declarado nulo, los administrados no están

obligados a su cumplimiento y los servidores públicos debe-
rán oponerse a la ejecución del acto, fundando y motivando
su negativa. En cuanto a este precepto, el legislador nacional ha
precisado que los administrados no pueden someterse al cumpli-
miento de un acto administrativo que ha recaído en nulo puesto
que ello representaría una evidente afectación al administrado y
un abuso por parte de la administración en exigir su cumplimien-
to. En concordancia con ello, se exige a los funcionarios y servi-
dores públicos oponerse a la ejecución de estos actos, mediante
un pronunciamiento que deberá ser motivado y expreso.
c) En caso de que el acto viciado se hubiera consumado, o bien

sea imposible retrotraer sus efectos, solo dará lugar a la res-
ponsabilidad de quien dictó el acto y en su caso, a la indemni-
zación para el afectado. En este supuesto solo cabe demandar la
responsabilidad del emisor del acto invalidado y, de ser el caso,
exigir el pago de una indemnización para el posible perjudicado
por el acto declarado nulo. Un ejemplo sería que se declare la nu-
lidad de una resolución administrativa que había ordenado demo-
ler una construcción invocando razones urbanísticas y que dicha
(35) Ibídem, p. 578.
177
demolición al momento de declararse la nulidad ya habría sido

ejecutada(36).
En lo que corresponde a los efectos de la nulidad del acto administra-

tivo, el artículo 12 de la Ley N° 27444, describe lo siguiente:
a) La nulidad de un acto solo implica la de los sucesivos en el

procedimiento, cuando estén vinculados a él. Se parte de una
regla de conexión entre un acto con otros en un determinado pro-
cedimiento administrativo, en la cual al resolverse la nulidad de
uno de ellos, esta también afecta a los demás como consecuen-
cia de una vinculación existente, caso contrario no sería aplicable
este supuesto normativo. En tal sentido, se establece que la nuli-
dad de un acto que integra el procedimiento administrativo deter-
mina la nulidad de los actos sucesivos y por lo tanto, también de-
vienen nulos por estar vinculados directamente.
b) La nulidad parcial del acto administrativo no alcanza a las

otras partes del acto que resulten independientes de la parte
nula, salvo que sea su consecuencia, ni impide la produc-
ción de efectos para los cuales no obstante el acto pueda ser
idóneo, salvo disposición legal en contrario. Interpretando la
norma en sentido contrario podemos decir que si la parte del acto
administrativo incurso en la causal de nulidad es dependiente de
las otras partes del acto administrativo y de ellas no se despren-
den, como consecuencia, las otras partes del acto administrativo,
la nulidad alcanza solamente a la parte del acto administrativo in-
curso en la causal de nulidad y no a las otras partes.
c) Quien declara la nulidad, dispone la conservación de aque-

llas actuaciones o trámites cuyo contenido hubiere permane-
cido igual de no haberse incurrido en el vicio. Señala Morón
Urbina que para su aplicación es necesario que la autoridad con
potestad anulatoria llegue al convencimiento racional, por el
análisis de los datos objetivos del expediente y del marco legal,
(36) Ídem.
178
que el contenido de algún acto procedimental hubiese permane-

cido inalterable de no haberse realizado la infracción origen de
la nulidad. Por su aplicación es factible que la autoridad dispon-
ga expresamente que se mantengan vigente algunos de los actos
procesales posteriores al vicio, pero nunca se refiere a la inaltera-
bilidad de los efectos del acto administrativo que se anula(37).
VII. CONSERVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Todo acto administrativo debe cumplir con ciertos requisitos para
su validez, tales como ser emitido a través de un procedimiento regu-
lar, por un órgano competente, motivando su objeto y contenido y que
este se adecue a las finalidades de interés público; pero hay determina-
das circunstancias en que a pesar de que se incumplen algunos de estos
elementos de validez, el ordenamiento jurídico apuesta por la aplicación
del principio de conservación del acto antes que declarar su nulidad, así
lo ha recogido el artículo 14 de la Ley N° 27444, que prescribe: “Cuando
el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de
validez, no sea trascendente, prevalece la conservación del acto, proce-
diéndose a su enmienda la propia autoridad emisora”.
Conforme a lo expuesto, solo procederá la conservación del acto

cuando este haya sido afectado por vicios no trascendentes. Para dicho
efecto, deberá verificarse los supuestos previstos por el numeral 14.2 del
artículo antes referido, que a continuación se detallan:
a) El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las

cuestiones surgidas en la motivación.
b) El acto emitido con una motivación insuficiente o parcial.
c) El acto emitido con infracción a las formalidades no esenciales

del procedimiento, considerando como tales aquellas cuya reali-
zación correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la
(37) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 8a
edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 175.
179
decisión final en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento no

afectare el debido proceso del administrado.
d) Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que

e) Aquellos emitidos con omisión de documentación no esencial.
Tal como se advierte, es substancial que a efectos de permitir la con-

servación de un acto administrativo, el vicio que pudiera haberlo afectado
sea no trascendente, dentro de los alcances antes mencionados. Es impor-
tante precisar que la decisión de conservar un acto administrativo afecta-
do por un vicio no trascendente constituirá una prerrogativa de la Enti-
dad a través de la autoridad emisora, tal como lo señala el artículo 14 de
la Ley Nº 27444(38). Asimismo, el artículo 15 de la Ley N° 27444, agrega
que los vicios incurridos en la ejecución de un acto administrativo, o en
su notificación a los administrados, son independientes de su validez.
REFLEXIONES FINALES
Luego de haber desarrollado el tratamiento legal nacional en cuanto a
la nulidad de los actos administrativos, consideramos importante precisar
algunas reflexiones finales:
a) La noción de validez del acto administrativo está íntimamente re-

lacionada con el principio de legalidad.
b) Es válido el acto administrativo que se conforma sustancialmente

con el ordenamiento jurídico.
c) El indicador óptimo para precisar la validez del acto administra-

tivo es contrastar el cumplimiento de sus elementos constitutivos.
d) Es inválido el acto administrativo sustancialmente disconforme

con el ordenamiento jurídico.
(38) OSCE - Opinión N° 041-2009/DTN.
180
Los principios del

procedimiento
administrativo
sancionador como
garantías del
administrado frente
a la facultad punitiva
del Estado
Los principios del procedimiento
administrativo sancionador como
garantías del administrado frente
a la facultad punitiva del Estado
Olivia Blanca Capcha Reymundo(*)
La aplicación de una sanción administrativa puede devenir en arbitraria si

no se han respetado los principios del desarrollo del procedimiento admi-
nistrativo sancionador que lo integran. Sobre el particular, la autora reali-
za un análisis respecto de la naturaleza y la finalidad de la sanción en el ám-
bito público, así como un recorrido sobre cada uno de los principios que
rigen el referido procedimiento especial.
INTRODUCCIÓN
Garantizar la sana convivencia es una de las tareas prioritarias que
tiene el Estado. El cumplimiento de tal fin lleva implícita la idea de que
los integrantes de la sociedad tienen el deber de respetar el marco jurídi-
co que regula las diferentes relaciones que entre sus miembros se estable-
cen. De no ser así, el mismo ordenamiento jurídico establece sanciones
para los sujetos infractores. Por ello, el Estado, sobre la base de las facul-
tades que el poder constituyente le ha conferido es el encargado de apli-
car las sanciones que corresponden en caso de evidenciar la contraven-
ción al ordenamiento jurídico, de esta forma, ejercita el ius puniendi a
través del Poder Judicial en el caso de comisión de delitos o de la Admi-
nistración Pública en el caso de infracciones.
(*) Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Responsable de la Sección de Derecho
Administrativo de Gaceta Jurídica.
183
OLIVIA BLANCA CAPCHA REYMUNDO
En el caso particular de la potestad sancionadora de la Administra-

ción Pública, esta se ejercita para salvaguardar el interés público. No obs-
tante de tan noble finalidad, la aplicación de sanciones puede generar
efectos contrarios a los inicialmente previstos cuando no se aplican co-
rrectamente los principios que la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento
General, ha establecido. La vulneración de estos, da lugar a un procedi-
miento abusivo por parte de la Administración, situación que revela la in-
eficiencia del sistema sancionador del Estado.
I. NATURALEZA DE LA SANCIÓN
Antes de abordar el tema de aplicación de los principios, considera-
mos necesario realizar algunos alcances referidos a la naturaleza y fina-
lidad de las sanciones. En tal sentido, podemos señalar que la sanción es
una medida adoptada por el Estado para revertir y desincentivar conduc-
tas que contravienen el ordenamiento jurídico; por ello, esta debe ser uti-
lizada en función de la naturaleza de las situaciones en las que se preten-
da aplicar.
Sobre el particular, el tribunal Constitucional(1) ha señalado que si

bien existen decisiones sancionatorias justificadas, la Administración
debe considerar la naturaleza de los casos en los que se pretendan im-
poner, de tal manera que no exista el riesgo de contravenir normas de
carácter constitucional y atentar contra derechos fundamentales de los
administrados.
Asimismo, es pertinente precisar que la aplicación de la sanción es

producto de un determinado procedimiento administrativo, el cual al mar-
gen de su particularidad recoge las garantías otorgadas en un proceso ju-
dicial. En este sentido, Willy Pedreschi(2) considera que el seguimien-
to de unos cauces o pautas de actuación predeterminados contribuye, en
su estricta observancia, a dotar de un componente garantizador al proce-
der de la Administración Pública, dicha exigencia adquiere una particular
(1) STC Exp. N° 4449-2004-AA/TC, f. j. 2.

(2) PEDRESCHI GARCÉS, Willy. “Análisis sobre la potestad sancionada de la Administración Pública y
el Procedimiento Administrativo Sancionador en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo general”. En: Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 2a parte,
ARA Editores, Lima, 2003, p. 549.
184
LOS PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
relevancia en el caso del procedimiento administrativo sancionador. Asi-

mismo, precisa que: “Toda decisión (acto administrativo) emitida en ejer-
cicio de la función administrativa requiere la previa realización de un
conjunto de actuaciones previamente establecido por el ordenamiento,
tanto como garantía de validez de la misma, así como para el administra-
do, el mismo que se ha dado en calificar como procedimiento administra-
tivo. En tal sentido, si el seguimiento de unos cauces o pautas de actua-
ción predeterminada contribuye, en su estricta observancia, a dotar de un
componente garantizador al proceder de la Administración Pública, dicha
exigencia adquiere una particular relevancia en el caso del procedimiento
administrativo sancionador”.
Asimismo el citado autor señala que “la aplicación de una sanción

administrativa constituye la manifestación del ejercicio de la potestad
sancionatoria de la Administración. No obstante, como toda potestad, en
el contexto de un Estado de Derecho (artículo 3, Constitución Política),
está condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Consti-
tución, de los principios constitucionales y, en particular, a la observancia
de los derechos fundamentales. Al respecto, debe resaltarse la vinculato-
riedad de la Administración al irrestricto respeto del derecho al debido
proceso en la prosecución de procedimientos administrativos disciplina-
rios y, en consecuencia, de los derechos fundamentales procesales y de
los principios constitucionales (v. gr. legalidad, razonabilidad, proporcio-
nalidad, interdicción de la arbitrariedad) que lo conforman(3)”.
Tal como se ha señalado, la aplicación de una sanción involucra por

parte de la Administración, la comprobación objetiva de la comisión de
una infracción. Pero, en el marco de la aplicación de las sanciones, deben
tener en cuenta otros elementos tales como el de la prevención para evi-
tar el inicio de un procedimiento administrativo sancionador. Por lo se-
ñalado, consideramos que el papel de la Administración va mas allá del
mero hecho de identificar la comisión de infracciones, sino que esta
pueda acercarse al ciudadano para fomentar en este el respeto y enten-
dimiento de las normas. La ausencia de una labor preventiva y de con-
cientización del ciudadano, generan que las normas sancionatorias no se
sean idóneas para garantizar la realización de conductas positivas de los
(3) Ibídem, p. 550.
185
administrados, generando así que su aplicación genere efectos totalmente

contrarios a los pretendidos por la autoridad administrativa. Sobre el par-
ticular el Máximo Intérprete de la Constitución ha señalado lo siguiente:
II. PROCLIVIDAD A LA SANCIÓN

El proceso de globalización trajo consigo una serie de cambios en
los diferentes ámbitos del quehacer humano, dentro de ellos la liberali-
zación de la economía y el avance de la tecnología se constituyen en los
más resaltantes. En el marco de este escenario, la posibilidad de incurrir
en infracciones no es ajena a los diferentes agentes que participan en la
vida económica, tanto es así que la empresa más poderosa y el ciudadano
común no están exentos de recibir una sanción. Frente a esta problemáti-
ca y a la posibilidad del incremento de la comisión de infracciones, el Es-
tado tiene la obligación no solo de publicar el amplio catálogo de infrac-
ciones, sino que debe difundirlas adecuadamente en la colectividad.
La falta de publicidad y difusión de las leyes sancionatorias puede

constituirse en un problema para la Administración y generar desconcier-
to y rechazo en la comunidad. En palabras de Alejandro Nieto, la excesi-
va normativa sancionatoria dificulta su total conocimiento por parte de la
comunidad, generando un estado de indefensión para el administrado(4):
“El sarcasmo continúa en la inmensidad de las infracciones. El re-

pertorio de ilícitos comunitarios, estatales, autonómicos, municipales
y corporativos ocupa bibliotecas enteras. No ya un ciudadano cual-
quiera, ni el jurista más estudioso ni el profesional más experimenta-
do son capaces de conocer las infracciones que cada día pueden co-
meter. En estas condiciones, el requisito de la reserva legal y el de la
publicidad de las normas sancionatorias son una burla, dado que ni
físicamente hay tiempo de leerlas ni, leídas, son inteligibles para el
potencial infractor de cultura media”.
Asimismo, el citado autor enfatiza que la Administración Pública

no es capaz de abastecerse para aplicar el catálogo de sanciones que ella
(4) NIETO GARCÍA, Alejandro. Derecho Administrativo sancionador. 4a edición, Tecnos, Madrid, 2008, p.
25.
186
misma ha creado(5): Lo más curioso de esta historia es, con todo, que a
la denunciada indefensión de los ciudadanos corresponde con frecuen-
cia una indefensión no menor de la Administración. Si las Administracio-
nes Públicas quisieran cumplir puntualmente las normas sancionatorias y
obligar a los ciudadanos a cumplirlas tendrían que dedicar todos sus fun-
cionarios a la tarea y, aun así, no se darían abasto. Además el sistema nor-
mativo represivo es tan defectuoso (piénsese en los medios de prueba lí-
citos y, sobre todo, en las dificultades de ejecución o cobro de multas)
que la mayor parte de los expedientes están condenados de antemano a
no llegar a buen fin. Con la consecuencia de que de ordinario la Adminis-
tración ha de contemplar impotente cómo se cometen infracciones ante
sus mismos ojos. Aunque eso sí, el que es sancionado, paga por todos.
III. LEY VS. REGLAMENTO EN EL ESTABLECIMIENTO DE

SANCIONES
Las causales de sanción deben estar previstas expresamente en la
Ley, es decir si no hay ley que señale en forma expresa que determinada
conducta amerita la realización de un procedimiento administrativo san-
cionador, este no podrá iniciarse en contra del supuesto infractor. Sin em-
bargo, en el ámbito de los hechos la situación es completamente diferen-
te, pues con frecuencia somos testigos que por normas emitidas por el
Poder Ejecutivo se establecen causales que traen consigo la aplicación de
una sanción. Un ejemplo reciente de tal situación fue el de la publicación
del Decreto Supremo Nº 046-2011-EF(6) mediante el cual se modificó el
artículo 237 del Reglamento de la Ley de Contrataciones, incluyendo un
nuevo impedimento para contratar con el Estado, situación que generaba
en forma automática el establecimiento de una nueva causal para sancio-
nar a contratistas.
(5) Ibídem, p. 26.

(6) Artículo 237.- Impedimentos
Adicionalmente a los impedimentos establecidos en el artículo 10 de la Ley, se encuentran impedidos de
ser participantes, postores y/o contratistas aquellas personas naturales o jurídicas a través de las cuales
una autoridad, funcionario público, empleado de confianza, servidor público o proveedor pretenda eludir
su condición de impedido valiéndose de cualquier modalidad de reorganización societaria y/o la utiliza-
ción de testaferros para participar en un proceso de selección.
187
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional Español ha señalado

que no es posible incluir nuevas sanciones vía reglamento, ya que este
solo puede precisar las sanciones impuestas por ley(7):
“Sobre las exigencias del principio de reserva de ley en materia san-

cionadora existe ya una abundante doctrina constitucional (entre
otras muchas, SSTC 2/1987, del 21 de enero, 42/1987, del 7 de abril;
219/1989, del 21 de diciembre, 83/1990, del 4 de mayo, 305/1993,
de 25 de octubre, 132/2001, del 8 de junio, y 16/2004, del 23 de fe-
brero, o, más recientemente, SSTC 229/2007, del 5 de noviembre,
162/2008, del 15 de diciembre, y 81/2009, de 23 de marzo). De
acuerdo con esta doctrina, que comienza justo por subrayar que el al-
cance de la reserva de ley del artículo 25.1 CE no puede ser tan es-
tricto en materia sancionadora como en relación con los tipos y san-
ciones penales en sentido estricto, hemos declarado que en el ámbito
administrativo sancionador esa reserva de ley en todo caso “deter-
mina la necesaria cobertura de la potestad sancionadora de la Admi-
nistración en una norma de rango legal”, habida cuenta el carácter
excepcional que presenta el ius puniendi en manos de la Adminis-
tración. Lo que, en expresión normalizada, significa que “el art. 25.1
CE obliga al legislador a regular por sí mismo los tipos de infracción
administrativa y las sanciones correspondientes”, o, si se prefiere,
como también acostumbra a decir la citada doctrina constitucional,
que “la ley sancionadora ha de contener los elementos esenciales
de la conducta antijurídica y la naturaleza y límites de las san-
ciones a imponer”.
De otra parte, por su directa conexión con el asunto que ahora con-
sideramos, en esa misma jurisprudencia está igualmente dicho que,
si bien “no es posible exigir la reserva de ley de manera retroacti-
va para anular disposiciones [sancionadoras] respecto de las cuales
esa exigencia formal no existía de acuerdo con el Derecho anterior”,
en todo caso, “no es posible, a partir de la Constitución, tipificar
nuevas infracciones ni introducir nuevas sanciones o alterar el
cuadro de las existentes por una norma reglamentaria cuyo con-
tenido no esté predeterminado o delimitado por otra de rango
(7) Sentencia 21/2010, del 27 de abril de 2010, f. j. 4.
188
legal”, salvo que la norma reglamentaria posconstitucional se limite,

“sin innovar el sistema de infracciones y sanciones en vigor”, a apli-
car el sistema preestablecido antes de la Constitución” (el resaltado
es nuestro).
Por lo señalado, es innegable la necesidad del respaldo legal del que

deben gozar el establecimiento y la creación de sanciones. En tal sentido,
Willy Pedreshi(8) sostiene que el carácter formal de las facultades para
sancionar por partes de las entidades debe realizarse respetando la reser-
va de ley, pero que en el caso de la graduación de sanciones, estas pueden
realizarse vía reglamentaria, evidenciándose así una reserva de ley relati-
va. Al respecto, realiza las siguientes precisiones:
a) Las infracciones administrativas, es decir, las conductas sancio-

nables pueden ser especificadas o graduadas por disposiciones
reglamentarias, (...). Sin embrago, la intervención reglamentaria
en la materia, de acuerdo a lo establecido en el artículo 2, nu-
meral 24, inciso d) de la Constitución Política, únicamente podrá
limitarse a constituir el complemento indispensable de la norma
con rango de ley.
b) Si bien es cierto que las sanciones administrativas previstas para

su aplicación a un administrado como consecuencia de la co-
misión de una infracción solo pueden ser establecidas mediante
norma con rango de ley, existe la posibilidad que, mediante re-
glamento, se establezca una graduación de las mismas para re-
gular los supuestos en los cuales procederá su aplicación (depen-
diendo del tipo y gravedad de la infracción, principalmente). Sin
embargo, a diferencia de lo establecido con relación a las con-
ductas que constituyen infracción, no es posible disponer por vía
reglamentaria la creación de nuevos tipos de sanciones admi-
nistrativas, debiendo limitarse a lo establecido en la norma con
rango de ley.
(8) PEDRESCHI GARCÉS, Willy. Ob. cit., pp. 526, 227, 228.
189
IV. PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

SANCIONADOR
Considerando la existencia de una relación desigual entre el adminis-
trado y la Administración, los principios del procedimiento administrati-
vo sancionador adquieren vital protagonismo para que la referida relación
no genere indefensión en el sujeto infractor durante el desarrollo del pro-
cedimiento. Lo indicado revela que si bien el Estado goza de una facultad
punitiva, esta debe realizarse sobre la base de los principios que establece
el ordenamiento jurídico.
En este sentido, Dromi(9) refiere que el Estado inspector tiene el deber

indelegable de garantizar el ejercicio de los derechos a unos y a otros.
Ello se multiplica geométricamente y permite la vida en libertad. Pero
el Estado debe controlar sin coartar, desnaturalizar, alterar o extin-
guir los derechos. El poder del Estado de limitar a la libertad tiene tam-
bién sus limitaciones, dadas por la legalidad, por la que el Estado se ajus-
ta a los que impone el orden jurídico: Constitución, ley y reglamento, y la
razonabilidad, conveniencia y oportunidad. Por ello garantiza al ciudada-
no, al administrado, que el obrar de la Administración sea legítimo, equi-
tativo y justo.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 230 de la Ley del Proce-

dimiento Administrativo General, la potestad sancionadora de todas las
entidades está regida por los siguientes principios: legalidad, debido
procedimiento, razonabilidad, tipicidad, irretroactividad, concurso de in-
fracciones, continuación de infracciones, causalidad, presunción de lici-
tud y non bis in ídem. A continuación realizaremos la descripción de cada
uno de ellos:
1. Legalidad
El principio de legalidad es por excelencia el pilar sobre el cual se
desarrolla el accionar del Estado. En el caso del procedimiento adminis-
trativo sancionador este adquiere mayor protagonismo, pues tal como
(9) DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. 1a edición, Tomo II, Gaceta Jurídica y Ciudad Argentina, Perú,
2005, pp. 92 y 93.
190
lo hemos indicado, la potestad para sancionar y establecer causales de

sanción debe realizarse por ley.
En este sentido, el principio de legalidad es un límite al ejercicio del

poder punitivo del Estado, ya que implica que la Administración Públi-
ca no puede actuar con discrecionalidad absoluta, ni mucho menos afec-
tar los derechos fundamentales de los administrados que son parte en un
proceso administrativo. Sobre el particular, el literal d) del inciso 24 del
artículo 2 del Texto Constitucional establece en forma categórica que
“Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de
cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e
inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no previs-
ta en la ley”.
Asimismo, es importante señalar que si bien el principio de legalidad

guarda estrecha relación con el principio de tipicidad; el Tribunal Consti-
tucional ha establecido que ambos poseen características diferenciadoras.
“[N]o debe identificarse el principio de legalidad con el principio de

tipicidad, pues el primero se satisface cuando se cumple con la pre-
visión de las infracciones y sanciones en la ley, mientras que el se-
gundo, se constituye como la precisa definición de la conducta que
la ley considera como falta, resultando este el límite que se impone
al legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibicio-
nes que definen sanciones, sean estas penales o administrativas, estén
redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita compren-
der sin dificultad lo que se está proscribiendo bajo amenaza de san-
ción en una determinada disposición legal”(10).
En el caso de un proceso administrativo disciplinario, el principio de

legalidad adquiere vital importancia puesto que la imposición de una san-
ción que no está contemplada en una ley deviene en nula. En este sentido,
Jorge Céspedes(11) considera el carácter de legalidad y el carácter sancio-
nador como elementos connaturales de este proceso tal como señalamos
a continuación:
(10) STC Exp. Nº 6301-2006-PA/TC, f. j. 11.

(11) CÉSPEDES RAMÍREZ, Jorge. “El proceso administrativo disciplinario en la legislación peruana”. En:
Revista de Derecho y Ciencia Política. (Dir. Jorge Carrión Lugo), Nºs 1 y 2, UNMSM, 2001, pp. 42 y 43.
191
Carácter de legalidad, es decir para que exista la falta disciplinaria

cometida por el servidor esta debe estar debidamente tipificada en las
normas pertinentes, sin lo cual no habría falta, es decir debe de en-
contrarse la tipicidad de la falta en la norma legal, acondicionando su
conducta a la falta prescrita, sin lo cual no existiría falta.
Carácter sancionador, por este carácter se sanciona al servidor pú-

blico que haya cometido una falta grave o leve, la cual se haya de-
mostrado fehacientemente sin lugar a dudas.
Asimismo, en reiterada jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha

establecido que este principio trasciende todas las instituciones no impor-
tando si estas pertenecen al ámbito privado o al ámbito público(12): “En
un Estado de Derecho, la taxatividad de la norma es un principio aplica-
ble a todas las instituciones, sean estas públicas o privadas. Siendo así, al
no existir una definición clara y precisa sobre lo que la Universidad San
Ignacio de Loyola considera como falta grave y advirtiéndose que la san-
ción no está claramente establecida para cada conducta, se concluye que
el régimen disciplinario contemplado en el Reglamento no guarda rela-
ción con el principio de taxatividad”.
2. Debido procedimiento
El debido procedimiento es un principio que garantiza el correcto de-
sarrollo del procedimiento administrativo sancionador, es decir, que las
actuaciones realizadas por la Administración se realicen sin soslayar los
derechos que el ordenamiento jurídico concede al administrado.
De acuerdo a lo señalado por el Máximo Intérprete de la Constitu-

ción, la observancia del debido proceso se plantea en función de la natu-
raleza del procedimiento(13).
“[N]o en todos los procedimientos administrativos se titulari-

za el derecho al debido proceso; por ello, estima que su observan-
cia no puede plantearse en términos abstractos, sino en función de la
(12) STC Exp. Nº 00535-2009-PA/TC, f. j. 38.

(13) STC Exp. N° 8105-2005-PA/TC, f. j. 9.
192
naturaleza del procedimiento de que se trata, teniendo en cuenta el

grado de afectación que su resultado –el acto administrativo– ocasio-
ne en los derechos e intereses del particular o administrado.
Por lo expuesto precedentemente debe descartarse su titularidad en

aquellos casos de que la doctrina administrativista denomina “proce-
dimientos internos” o, en general, en los que el administrado no par-
ticipa, ni en aquellos donde no exista manera de que el acto le oca-
sione directamente un perjuicio en la esfera subjetiva. Por ende, al
no mediar la participación de un particular ni existir la posibilidad de
que se afecte un interés legítimo, la expedición de un acto adminis-
trativo por un órgano incompetente, con violación de la ley y, en ge-
neral, cualquier otro vicio que la invalide, no constituye lesión del
derecho al debido proceso administrativo”.
Asimismo, el Tribunal Constitucional español(14) se ha pronunciado

en el mismo sentido, al señalar que las garantías procesales constitucio-
nales deben aplicarse en el procedimiento administrativo sancionador:
“Respecto del artículo 24.2 CE la conclusión ha de ser bien distinta.

En efecto, como recordábamos en la STC 194/2000, del 19 de julio,
f. j. 10, “es doctrina constitucional reiterada que las garantías pro-
cesales constitucionalizadas en dicho precepto son de aplicación al
ámbito administrativo sancionador, ‘en la medida necesaria para pre-
servar los valores esenciales que se encuentran en la base del precep-
to, y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 de la Constitución’
(por todas, STC 14/1999, de 22 de febrero, f. j. 3); y como dijimos
en la STC 18/1981, de 8 de junio, ‘tales valores no quedarían sal-
vaguardados si se admitiera que la Administración, por razones
de orden público, puede incidir en la esfera jurídica de los ciu-
dadanos imponiéndoles una sanción sin observar procedimiento
alguno, y, por tanto, sin posibilidad de defensa previa a la toma
de la decisión’, pues, como sostuvimos en el mismo lugar, ‘la ga-
rantía del orden constitucional exige que el acuerdo se adop-
te a través de un procedimiento en el que el presunto inculpado
tenga oportunidad de aportar y proponer las pruebas que estime
(14) Pleno. STC 276/2000, del 16 de noviembre de 2000, f. j. 7.
193
pertinentes y alegar lo que a su derecho convenga’” (f. j. 3) (el re-

saltado es nuestro).
El debido procedimiento se manifiesta también cuando la aplicación

de una sanción es justificada, ello implica que si el desarrollo del procedi-
miento sancionador se ha realizado correctamente, la sanción se constitu-
ye en una consecuencia natural, ya que su aplicación estaría exenta de ar-
bitrariedad y elementos subjetivos de la autoridad administrativa.
La materialización de la resolución que ordena una sanción es el re-

sultado final del conjunto de acciones que han desarrollado tanto el admi-
nistrado como la Administración; en tal sentido, esta evidenciará median-
te una motivación adecuada si durante el procedimiento estas acciones se
han realizado sin contravenir derecho alguno. “La motivación de las de-
cisiones administrativas no tiene referente constitucional directo. No obs-
tante, se trata de un principio constitucional implícito en la organización
del Estado Democrático que se define en los artículos 3 y 43 de la Cons-
titución, como un tipo de Estado contrario a la idea del poder absoluto
o arbitrario. En el Estado Constitucional Democrático, el poder público
está sometido al Derecho, lo que supone, entre otras cosas, que la actua-
ción de la Administración deberá dar cuenta de esta sujeción a fin de des-
pejar cualquier sospecha de arbitrariedad. Para lograr este objetivo, las
decisiones de la Administración deben contener una adecuada motiva-
ción, tanto de los hechos como de la interpretación de las normas o el ra-
zonamiento realizado por el funcionario o colegiado, de ser el caso”(15).
Asimismo, la sanción administrativa debe ser aplicada en un plazo

razonable. La persecución sancionadora no puede realizarse ad infiní-
tum(16). “La figura jurídica de la prescripción no puede constituir, en nin-
gún caso, un mecanismo para proteger jurídicamente la impunidad de las
faltas que pudieran cometer los funcionarios o servidores públicos, pues-
to que esta institución del Derecho Administrativo sancionador no solo
tiene la función de proteger al administrado frente a la actuación san-
cionadora de la Administración, sino también, la de preservar que, den-
tro de un plazo razonable, los funcionarios competentes cumplan, bajo
(15) STC Exp. N° 2192-2004-AA /TC, f. j. 8.

(16) STC Exp. N° 2775-2004-AA /TC, f. j. 3.
194
responsabilidad, con ejercer el poder de sanción de la Administración

contra quienes pueden ser pasibles de un procedimiento administrativo
disciplinario”.
3. Razonabilidad
Marcial Rubio Correa señala que los criterios para determinar el con-
tenido del principio de razonabilidad en razón a los fallos que ha emitido
el Tribunal Constitucional son los siguientes(17):
- La razonabilidad se funda en argumentos de carácter objetivo y

no subjetivo. No depende de lo que una persona pueda conside-
rar correcto, y tampoco de lo que beneficie a una persona o a un
pequeño grupo. Lo razonable es tal solo en el contexto de lo que
generalmente acepta como correcto la sociedad o un grupo so-
cial específico en su conjunto. Esta última referencia a los gru-
pos alude a ámbitos especializados de la sociedad, como por
ejemplo ‘el de los universitarios’, ‘el de los obreros’ o ‘el de los
ingenieros’.
- Tratando la noción de igualdad, el Tribunal dijo que requería ra-

zonabilidad y, por eso, entendió que dicha noción fuera admisi-
ble desde la perspectiva de los ‘preceptos, valores y principios
constitucionales’. Esto quiere decir que la razonabilidad no solo
tiene que ver con el razonamiento, sino también con los valores y
principios aceptados, que desde luego –y en función de lo dicho
en el párrafo anterior– no deben ser solo los de la persona que
actúa, sino también los que son generalmente aceptados en la so-
ciedad como válidos.
- Además de lo anterior, la razonabilidad exige imparcialidad, en

el sentido de que quien actúa no beneficie impropiamente más a
unos que a otros, y justificación técnica cuando la haya, es decir,
el recurso a los conocimientos humanos en general para funda-
mentar las decisiones.
(17) RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional.

PUCP, Lima, 2005, pp. 243 y 245.
195
- También es exigible por razonabilidad que se apliquen las mis-

mas normas y se generen iguales consecuencias en las situacio-
nes análogas. Es el método de integración jurídica denominado
analogía a pari, que consiste en que, donde hay la misma razón,
hay el mismo derecho.
Asimismo, el Tribunal Constitucional, considera “que el estable-

cimiento de disposiciones sancionatorias, tanto por entidades públicas
como privadas, no puede circunscribirse a una mera aplicación mecá-
nica de las normas, sino que se debe efectuar una apreciación razona-
ble de los hechos en cada caso concreto, tomando en cuenta los antece-
dentes personales y las circunstancias que llevaron a cometer la falta. El
resultado de esta valoración llevará a adoptar una decisión razonable y
proporcional”(18).
En función a lo señalado por el Máximo Intérprete de la Constitu-

ción, podemos establecer que existe similitud entre el principio de razo-
nabilidad y el principio de proporcionalidad, pues ambos principios guar-
dan estrecha relación en su aplicación a un caso concreto.
“El principio de razonabilidad o proporcionalidad es consustan-

cial al Estado Social y Democrático de Derecho, y está configura-
do en la Constitución en sus artículos 3 y 43, y plasmado expresa-
mente en su artículo 200, último párrafo. Si bien la doctrina suele
hacer distinciones entre el principio de proporcionalidad y el prin-
cipio de razonabilidad, como estrategias para resolver conflictos
de principios constitucionales y orientar al juzgador hacia una de-
cisión que no sea arbitraria sino justa; puede establecerse, prima
facie, una similitud entre ambos principios, en la medida que una
decisión que se adopta en el marco de convergencia de dos prin-
cipios constitucionales, cuando no respeta el principio de propor-
cionalidad, no será razonable. En este sentido, el principio de ra-
zonabilidad parece sugerir una valoración respecto del resultado
del razonamiento del juzgador expresado en su decisión, mientras
que el procedimiento para llegar a este resultado sería la aplica-
ción del principio de proporcionalidad con sus tres subprincipios: de
(18) STC Exp. N° 00535-2009-PA/TC, f. j. 13.
196
adecuación, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto o

ponderación”(19).
Si bien, existe relación entre ambos principios, estos tienen finalida-

des distintas, en este sentido Marcial Rubio, sostiene que “la diferencia
está en que mientras la razonabilidad consiste en expresar buenas razones
para la conducta frente a las ocurrencias de la realidad, la proporcionali-
dad busca encontrar una adecuada relación de volumen, significación o
cuantía entre dos elementos jurídicos (o de relevancia jurídica entre sí)(20).
Por lo señalado, el principio constitucional de proporcionalidad re-

sulta siendo un instrumento válido entre las relaciones entre el Estado y
el ciudadano como interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos.
“(…) en el seno de la actuación de la Administración donde el prin-

cipio de proporcionalidad cobra especial relevancia, debido a los márge-
nes de discreción con que inevitablemente actúa la Administración para
atender las demandas de una sociedad en constante cambio, pero tam-
bién, debido a la presencia de cláusulas generales e indeterminadas como
el interés general o el bien común, que deben ser compatibilizados con
otras cláusulas o principios igualmente abiertos a la interpretación, como
son los derechos fundamentales o la propia dignidad de las personas”(21).
“(…) el principio de proporcionalidad mide la calidad o la cantidad

de dos elementos entre sí, de manera que no haya un exceso de volumen,
de significación o de cuantía entre uno y otro a partir de consideraciones
que se hacen en relación con cada tiempo y lugar”(22).
La proporcionalidad no depende de criterios absolutos sino de crite-

rios relativos al tiempo y al lugar en que se resuelve el problema jurídi-
co. En otras palabras, depende de las ideas predominantes en la sociedad
o en el grupo social de que se trate, sobre las proporciones aproximadas
que es necesario aplicar en dicha situación. Esto vincula al principio de
(19) STC Exp. N° 2192-2004-AA /TC, f. j. 15.

(20) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 251.
(21) STC. Exp. N° 2192-2004-AA /TC, f. j. 17.
(22) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 251.
197
proporcionalidad con el de razonabilidad, en la medida en que las ideas

predominantes, el sentido común y la apreciación grupal forman parte de
la definición de la razonabilidad(23).
4. Tipicidad
Alejandro Nieto establece que el mandato de tipificación alude a una
forma técnica que acumula las condiciones de previsión y certeza de la
norma. Las infracciones y las sanciones no solo tienen que estar previstas
con anterioridad al momento de producirse la conducta enjuiciable, sino
que han de estar previstas con un grado de precisión tal que priven
al operador jurídico de cualquier veleidad creativa, analógica o sim-
plemente desviadora de la letra de la ley.
La relación de las conductas que constituyen infracción, deben estar

precisadas en la norma. Por ello debe existir correspondencia entre una
infracción y la sanción que se debe aplicar el caso concreto. Si la conduc-
ta infractora no es descrita con precisión, el procedimiento sancionatorio
devendría en irregular. Sobre el particular el Máximo Intérprete Español
se ha pronunciado en el siguiente sentido(24):
“Desde la última perspectiva, resulta elemento realmente esencial

del principio de tipicidad, ligado indisolublemente con el principio de se-
guridad jurídica (artículo 9.3 del CE), la necesidad de que la Adminis-
tración en el ejercicio de su potestad sancionadora identifique el funda-
mento legal de la sanción impuesta en cada resolución sancionatoria. En
otros términos, el principio de tipicidad exige no solo que el tipo infrac-
tor, las sanciones y la relación entre las infracciones y sanciones, estén
suficientemente predeterminados, sino que impone la obligación de mo-
tivar en cada acto sancionador concreto en qué norma se ha efectuado
dicha predeterminación y, en el supuesto de que dicha norma tenga rango
reglamentario, cuál es la cobertura legal de la misma, excepción hecha de
aquellos casos en los que, a pesar de no identificarse de manera expresa
el fundamento legal de la sanción, el mismo resulta identificado de forma
implícita e incontrovertida.
(23) Ídem.
(24) Sala Segunda. Sentencia 297/2005, de 21 de noviembre de 2005, f. j. 8.
198
La garantía material “aparece derivada del mandato de taxatividad o

de lex certa y se concreta en la exigencia de predeterminación nor-
mativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondien-
tes, que hace recaer sobre el legislador el deber de configurarlas en
las leyes sancionadoras con la mayor precisión posible para que los
ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscri-
to y prever, así, las consecuencias de sus acciones” (por todas STC
104/2009, f. j. 2 y jurisprudencia allí citada). La garantía formal, por
su parte, hace referencia al rango necesario de las normas tipificado-
ras de dichas conductas y sanciones, toda vez que la doctrina cons-
titucional reitera que el término “legislación vigente” contenido en
el artículo 25.1 del CE es expresivo de una reserva de ley en materia
sancionadora (por todas STC 77/2006, de 13 de marzo, f. j. único y
jurisprudencia allí citada).
De este modo, la garantía formal supone la interdicción de la remi-

sión de la ley al reglamento sin una previa determinación de los ele-
mentos esenciales de la conducta antijurídica en la propia ley, mien-
tras que la garantía material implica que la norma punitiva aplicable
ha de permitir predecir con suficiente grado de certeza las conductas
que constituyen infracción y el tipo y grado de sanción del que puede
hacerse merecedor quien la cometa, lo que conlleva que no quepa
constitucionalmente admitir formulaciones tan abiertas por su ampli-
tud, vaguedad o indefinición, que la efectividad dependa de una deci-
sión prácticamente libre del intérprete. De conformidad con la referi-
da doctrina, este Tribunal ha entendido que la técnica de tipificación
por remisión y en blanco de la ley al reglamento, dejando a la potes-
tad reglamentaria por entero y ex novo la definición de las conduc-
tas susceptibles de sanción, resulta contraria al principio de legalidad
en materia sancionadora del artículo 25.1 del CE (de nuevo por todas
STC 104/2009, de 4 de mayo, f. j. 2)”.
La aplicación de este principio dentro del procedimiento administra-

tivo sancionador es fundamental, pues en reiterados casos los reglamen-
tos internos de diferentes instituciones, no establecen la correspondencia
entre la infracción y la sanción impuesta, generando así, que la discrecio-
nalidad con la que se juzga la infracción devenga en arbitraria.
199
5. Irretroactividad
La Ley del Procedimiento Administrativo General señala en forma
expresa que son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el
momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo
que las posteriores le sean más favorables.
La relación existente entre ley y tiempo también se manifiesta en la

aplicación de una sanción. No basta que existan leyes sancionatorias,
sino que estas estén vigentes. Por ello, ante la comprobación de la comi-
sión de una infracción, esta debe ser sancionada por la norma vigente. La
existencia de una ley vigente, sin duda alguna, otorga el carácter de lega-
lidad al procedimiento administrativo sancionador, en caso contrario se
generaría un clima de desconcierto social al evidenciar la no correspon-
dencia temporal entre la norma que tipifica la infracción y la aplicación
de la sanción.
El presente principio, presenta una excepción, en el sentido que si

luego de la comisión de una infracción, se emite un nuevo dispositivo
legal que resulte favorable al administrado, la sanción será aplicada con-
siderando la norma más beneficiosa. Solo en este supuesto una norma
puede aplicarse retroactivamente. Sobre el particular, Morón Urbina, pre-
cisa que la favorabilidad de la norma debe efectuarse de manera integral,
sin fraccionamiento, de modo que en aquellos casos en que el nuevo régi-
men legislativo contenga partes favorables y desfavorables (por ejemplo,
disminuir la sanción, pero incrementar la medida correctiva), lo correcto
será determinar si, en bloque, se trata de una regulación más benigna.
6. Concurso de infracciones
Este principio guarda relación con el sistema de absorción, propio del
Derecho Penal(25); no obstante ello, su peculiaridad se sustenta en aplicar
la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad.
(25) Código Penal: Artículo 48.- Concurso ideal de delitos

Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimirá hasta con el máximo de la pena
más grave, pudiendo incrementarse esta hasta en una cuarta parte, sin que en ningún caso pueda exceder
de treinta y cinco años.
200
En este sentido, Morón Urbina(26) refiere que la alternativa de la

norma ante estos casos es la absorción de la sanción prevista para la in-
fracción de menor gravedad, por la de mayor gravedad. Nótese que la ab-
sorción no se da en función de qué ilícito tiene una sanción más grave,
lo que de por sí, en caso de penas diversas, es dificultoso, sino más bien
encarga a la autoridad escoger el ilícito “más grave” para absorber el
menor. Si bien la pena establecida puede ser un indicador de gravedad,
no necesariamente debe responderse a esta circunstancia.
7. Continuación de infracciones
Si las infracciones se dan en forma continuada, es decir, si el mismo
sujeto comete varias faltas, el inciso 7 de la Ley Nº 27444, establece que
para su configuración se requiere que hayan transcurrido 30 días hábiles
desde la fecha de imposición de la última sanción y que se acredite haber
solicitado al administrado que demuestre haber cesado la infracción den-
tro de dicho plazo
En relación a este principio, Morón Urbina establece la confluen-

cia de los siguientes preceptos para la configuración de una sanción
continuada(27):
- Identidad subjetiva activa

De lo dispuesto por la segunda línea del inciso 7 del artículo 230 de
la LPAG se concluye que para que opere el principio materia de aná-
lisis es necesario que exista identidad en el sujeto responsable del
conjunto de acciones que constituyen infracciones administrativas.
Vale decir, es necesaria la coincidencia del administrado presunta-
mente infractor.
Sin perjuicio de lo expuesto en el párrafo precedente, la presencia de

otros sujetos administrados no se encuentra excluida siempre y cuan-
do la actuación de estos últimos se limite a hechos aislados que no
consiguen por sí solos infracción administrativa.
(26) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentario a la Ley del Procedimiento Administrativo general. Gaceta
Jurídica, Lima, 2009, p. 662.
(27) Ibídem, pp. 663-664.
201
- Identidad subjetiva pasiva

A diferencia de lo que sucede en materia penal, en el ámbito admi-
nistrativo sancionador es necesario que exista identidad respecto a la
entidad que es afectada con la conducta cuyo desarrollo constituye
una infracción administrativa.
En este sentido, es necesario que los distintos actos que constituyen

la conducta infractora afecten a la misma entidad administrativa, o
respecto de aquella encargada de tutelar o garantizar el cumplimien-
to del deber infringido y que sea presupuesto del hecho sancionable.
- Pluralidad fáctica
La pluralidad fáctica significa que para la aplicación del citado prin-
cipio es necesario que se den varios hechos o conductas que sean ca-
paces de constituir por sí solas, a cada una de ellas una infracción
administrativa sancionable. No obstante la pluralidad de hechos san-
cionables, por conexiones subjetivas y objetivas, derivan en una uni-
dad jurídica: una sola voluntad.
- Proximidad temporal
La concurrencia de este presupuesto resulta esencial para la aplica-
ción del principio estudiado; toda vez que las diversas acciones tipi-
ficadas como infracciones administrativas deben producirse de forma
sucesiva o intermitente en el tiempo, respondiendo a una sola unidad
de finalidad.
- Identidad de los preceptos administrativos lesionados

Es necesario que el conjunto de acciones que constituyen la infrac-
ción administrativa infrinjan los mismos preceptos administrativos.
Es decir, para que se pueda aplicar el principio de continuación de
infracciones es necesario que exista “identidad normativa” de los
preceptos lesionados por el conjunto de comportamientos.
8. Causalidad
En relación al principio de causalidad, este precisa que la atribución
de una infracción al responsable debe girar en torno al radio de acción
202
realizado por el infractor, pues es este quien debe responder por las con-
secuencias generadas por la falta cometida. Por ello no puede sancionarse
al sujeto que no ha realizado la conducta tipificada como infracción.
Conforme a este principio resultará condición indispensable para la

aplicación de cualquier sanción a un administrado que su conducta sa-
tisfaga una relación de causa adecuada al efecto, esto es, la configura-
ción del hecho previsto en el tipo como sancionable. Hacer responsa-
ble y sancionable a un administrado es algo más que simplemente calzar
los hechos en los tipos previamente por la ley, sin ninguna valoración
adicional(28).
Este principio guarda íntima relación con el principio de culpabili-

dad, el cual es aplicado con matices diferentes en el ámbito penal y en el
ámbito administrativo. A continuación, presentamos el siguiente cuadro
comparativo:
DERECHO ADMINISTRATIVO
DERECHO PENAL
SANCIONADOR
El repertorio de ilícitos es lo Los repertorios de ilícitos son
suficientemente breve para ser inabarcables y el Estado no
EN RELACIÓN
conocido por todos los ciudada- puede exigir a nadie que los co-
AL REPERTORIO
nos y, además, coincide a gran- nozca. El conocimiento real es
DE ILÍCITOS
des rasgos con la conciencia sustituido por la ficción legal de
popular. que se conoce.
Predominan las llamadas in-
fracciones formales, consti-
tuidas por una simple omisión
o comisión antijurídica que no
El delito penal está conectado precisa ir acompañada de un
REPRESIÓN Y
con la lesión de un bien jurídico: resultado lesivo.
PREVENCIÓN
el resultado es aquí una lesión.
Énfasis en el incumplimiento.
Ello en función al carácter pre-
ventivo del Derecho Adminis-
trativo.
(28) MORÓN URBINA. Ob. cit., p. 666.
203
9. Presunción de licitud
Este principio es de gran trascendencia en el procedimiento admi-
nistrativo sancionador, pues se sustenta en el principio de confianza que
se tiene hacia el administrado. Ello implica que se mantiene la inocen-
cia del supuesto infractor, mientras no exista prueba que evidencie que
su actuación ha sido realizada con la finalidad de obtener beneficios pro-
pios o con el ánimo de contravenir las normas y atentar contra el interés
público.
“El derecho de presunción de inocencia, según el Tribunal Constitu-

cional, garantiza que toda persona no sea sancionada si es que no existe
prueba plena que, con certeza, acredite su responsabilidad, administrativa
o judicial, de los cargos atribuidos. Evidentemente se lesiona ese derecho
a la presunción de inocencia tanto cuando se sanciona, pese a no existir
prueba plena sobre la responsabilidad del investigado, como cuando se
sanciona por actos u omisiones en los que el investigado no tuvo respon-
sabilidad. Siendo tal la situación en la que se sancionó al recurrente, este
Tribunal estima que se ha acreditado la violación del derecho a la presun-
ción de inocencia”(29).
En el ámbito de las contrataciones con el Estado, este principio ad-

quiere relevancia, pues en el caso particular de procedimientos sancio-
nadores por presunta presentación de documentación falsa, se señala
que para aplicar una sanción de inhabilitación es preciso tener certeza de
este hecho, ya que la documentación entregada por el postor se presume
cierta.
Sobre el particular el Tribunal del OSCE ha señalado lo siguiente:

“(…) no resulta factible determinar que el contrato en cuestión sea falso
o inexacto; razón por la cual debe prevalecer la Presunción de Veraci-
dad que ampara a dicho documento, al no contarse con medios proba-
torios que demuestren irrefutablemente lo contrario. No debe soslayarse,
tampoco, que la potestad sancionadora del Tribunal se encuentra regida,
entre otros por el Principio de Presunción de Licitud a que se contrae el
inciso 9 del artículo 230 de la Ley Nº 27444, el cual establece que du-
rante la tramitación de un procedimiento administrativo, las autoridades
(29) STC Exp. N° 2868-2004-AA/TC, f. j. 21.
204
deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus debe-
res mientras que no cuenten con evidencia en contrario”(30).
10. Non bis in ídem

El principio de non bis in ídem se diluye en dos vertientes de garan-
tía, denegando el inicio de un segundo procedimiento (dimensión proce-
sal) o denegando una segunda sanción (dimensión sustantiva).
A las dos vertientes del principio se ha referido el Tribunal Constitu-

cional cuando afirma que: “El principio non bis in ídem tiene una doble
configuración: por un lado una versión sustantiva y, por otro, una conno-
tación procesal:
a. En su formulación material, el enunciado –nadie puede ser cas-

tigado dos veces por un mismo hecho–, según el cual expresa la
imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo su-
jeto por una misma infracción, puesto que tal proceder consti-
tuiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías
propias del Estado de derecho. Su aplicación, pues, impide que
una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por
una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y
fundamento (…).
b. En su vertiente procesal, tal principio significa que nadie puede

ser juzgado dos veces por los mismos hechos, es decir, que un
mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si
se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con
ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por
ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y,
por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órde-
nes jurídicos (dos procesos administrativos con el mismo objeto,
por ejemplo)”(31).
(30) Resolución Nº 398-2011-TC-S4, f. j. 10.

(31) STC Exp. N° 2050-2002-AA/TC.
205
El principio non bis in ídem en el derecho administrativo san-

cionador presenta características particulares, tal como se aprecia a
continuación:
Los principios generales del Derecho, en congruencia a los principios

de proporcionalidad y cosa juzgada, “prohíben la aplicación de dos o más
sanciones o el desarrollo de dos o más procedimientos, sea en uno o más
órdenes sancionadores, cuando se dé una identidad de sujetos, hechos y
fundamentos y siempre que no exista una relación de supremacía especial
de la Administración(32)”.
“Sin perjuicio de lo anterior –es claro que el tiempo no pasa en vano–,

la jurisprudencia ha ido precisando algunas cosas y la doctrina penal y
la procesal han elaborado elementos más que suficientes para esbozar, a
título de modesta conjetura, una sistemática general, que didácticamente
puede describirse en una serie de círculos.
a) Primer círculo: Efecto negativo de una primera resolución res-

pecto de pronunciamientos posteriores. O sea, que la primera re-
solución, por regla, no solo bloquea una sanción posterior, sino
que lo que impide es una resolución posterior, cualquiera que sea
su contenido. Ahora bien, para que produzcan tales efectos ha de
tratarse de una resolución sobre el fondo, es decir, que no se base
simplemente en excepciones formales (incompetencia, prescrip-
ción), y lo mismo sucede cuando no se juzga el hecho al no ser
declarado probado.
b) Segundo círculo: Efecto positivo. La segunda resolución (cuando

excepcionalmente se produce) ha de tener en cuenta los pronun-
ciamientos de la primera, sean sancionatorios o no (hechos pro-
bados, cuestiones prejudiciales).
c) Tercer círculo: Tratamiento procesal. El ordenamiento jurídi-

co ha arbitrado medidas para que la primera resolución sea co-
nocida por el órgano que tramita posteriormente con objeto de
que pueda aquella producir los efectos negativo y positivo que
(32) NIETO GARCÍA, Alejandro. Ob. cit., p. 470.
206
acaban de ser enunciados. En el Derecho Administrativo Sancio-

nador todo ello puede formularse con las siguientes reglas: pre-
valencia de la sentencia penal sobre la resolución administrativa
(primer y segundo círculos) y prioridad del proceso penal (tercer
círculo).
d) Cuarto círculo, específico del Derecho Administrativo Sanciona-

dor: la regla de non bis in ídem opera no solo respecto de una
primera sentencia penal, sino también de una primera resolución
administrativa.
e) Quinto círculo, inédito todavía en el Derecho Administrativo

Sancionador: la regla non bis in ídem no solo opera respecto a
dos resoluciones cronológicamente separadas, sino también den-
tro de un mismo expediente y de una sola resolución”(33).
Estas reglas que se derivan del desarrollo de la regla del non bis in
ídem en la interacción de los procedimientos administrativos con otros de
su misma naturaleza y diversos procesos penales, permiten tomar mejo-
res decisiones al momento de presentarse los presupuestos configurado-
res para una correcta aplicación de la regla del non bis in ídem.
CONCLUSIONES
Por lo señalado en el presente artículo, podemos arribar a las siguien-
tes conclusiones:
1. La aplicación de sanciones debe realizarse con el objetivo de

desincentivar la comisión de infracciones por parte de los admi-
nistrados. En este sentido, la motivación de la participación so-
cial a través de una correcta difusión se constituye en una estrate-
gia efectiva y eficiente para el Estado
2. La relación entre ley y reglamento para el establecimiento y apli-

cación de sanciones debe realizarse en función al principio de le-
galidad, pues por ley se establecen facultades sancionadoras y se
(33) Ibídem, p. 471.
207
establecen infracciones que ameritan sanciones. Por ello, el Re-

glamento solo tiene un carácter complementario, pues solo puede
regular la graduación de sanciones.
3. Los principios del Derecho Administrativo Sancionador se cons-

tituyen en una garantía que pone límites a la facultad punitiva del
Estado. En este sentido, la potestad otorgada a la Administración
no puede devenir en arbitraria ni contravenir los valores, prin-
cipios y normas propias de un Estado Social y Democrático de
derecho.
4. El carácter integrador de los principios, adquiere singular prota-

gonismo al constituirse en la base sobre la cual la autoridad ad-
ministrativa debe llevar a cabo el desarrollo del procedimiento y
la correspondiente aplicación de la sanción.
208
Índice general
Índice
general
Presentación...................................................................................................... 5
La conservación del acto administrativo: la

anulabilidad o los vicios no trascendentes
Introducción ....................................................................................................... 9
I. Las condiciones jurídicas para la procedencia de la conservación del
acto administrativo ................................................................................. 10
1. Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a
sus elementos de validez, no sea trascendente, caso en el cual
corresponde a la autoridad emisora efectuar la enmienda res-
pectiva ............................................................................................ 11
1.1. Del origen y el concepto del acto administrativo.................. 12
1.2. La voluntad .......................................................................... 13
1.3. Los elementos de validez del acto administrativo................ 14
1.4. Los vicios de la voluntad y la invalidez del acto. La nulidad
y la anulabilidad ................................................................... 15
2. Los vicios no trascendentes y la conservación del acto adminis-
trativo ............................................................................................. 17
2.1. Conservación y saneamiento............................................... 18
2.2. Los actos administrativos afectados por vicios no trascen-
dentes .................................................................................. 19
i. El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente
con las cuestiones surgidas en la motivación / El acto
emitido con una motivación insuficiente o parcial .......... 20
ii. El acto emitido con infracción a las formalidades no
esenciales del procedimiento, considerando como tales
aquellas cuya realización correcta no hubiera impedido
o cambiado el sentido de la decisión final en aspectos
211
ÍNDICE GENERAL
importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido

proceso del administrado / Cuando se concluya induda-
blemente de cualquier otro modo que el acto administra-
tivo hubiese tenido el mismo contenido, de no haberse
producido el vicio / Aquellos emitidos con omisión de do-
cumentación no esencial ................................................. 21
II. La eficacia del acto administrativo objeto de la conservación y la obliga-
ción de efectuar la subsanación ............................................................. 23
III. La responsabilidad funcional .................................................................. 24
La notificación de actos administrativos
Introducción ....................................................................................................... 29
I. Aspectos generales ................................................................................ 30
1. Requisitos ...................................................................................... 30
2. Plazo de la notificación .................................................................. 32
3. Realización de la notificación ......................................................... 33
II. La notificación personal y los ajustes efectuados por el Decreto
Legislativo Nº 1029 ................................................................................. 34
1. Cuando el domicilio del administrado ha sido ubicado .................. 35
III. Notificación no personal.......................................................................... 37
IV. Actos con dispensa de notificación ......................................................... 38
V. La publicación del acto administrativo .................................................... 39
1. La publicación como notificación ................................................... 40
2. Requisitos ...................................................................................... 41
VI. Los efectos jurídicos de la publicidad del acto administrativo ................ 42
1. Naturaleza jurídica de los medios de publicidad ............................ 43
VII. Notificaciones defectuosas ..................................................................... 44
1. Saneamiento de notificaciones defectuosas .................................. 45
El silencio administrativo en el Perú y

las debilidades de una ilusión
Introducción ....................................................................................................... 49
I. La técnica del silencio administrativo...................................................... 51
212
ÍNDICE GENERAL
II. Naturaleza jurídica de los silencios administrativos................................ 54

III. La razón de la intervención administrativa de autorización .................... 57
IV. Los alcances de la Ley Nº 29060, Ley del Silencio Administrativo, mo-
dificada por el Decreto Legislativo Nº 1029 del 24 de junio de 2008...... 60
V. El “momento” del silencio administrativo positivo y la problemática de su
acreditación............................................................................................. 69
VI. La sanción al funcionario como mecanismo de acción .......................... 73
VII. El perjuicio al ciudadano, a la sociedad y a la administración pública ... 73
Conclusiones .......................................................................................... 74
Las medidas cautelares en el procedimiento administrativo

¡Una prueba más de que el tiempo vale más que el dinero!
Introducción ....................................................................................................... 77
I. La medida cautelar ................................................................................. 81
II. Características de la medida cautelar..................................................... 83
III. Presupuestos para dictar una medida cautelar ......................................... 85
IV. La oportunidad de la medida cautelar .................................................... 88
V. El debido procedimiento en el uso de las medidas cautelares ............... 93
Conclusiones ..................................................................................................... 98
La ejecutoriedad del acto administrativo
Introducción ....................................................................................................... 101

I. La autotutela administrativa: una visión panorámica .............................. 103
1. Clases de autotutela administrativa ............................................... 105
1.1. Autotutela declarativa .......................................................... 105
1.2. Autotutela ejecutiva.............................................................. 106
1.3. Autotutela conservativa........................................................ 107
II. La ejecutoriedad del acto administrativo, dentro de un enfoque constitu-
cional....................................................................................................... 109
III. Condiciones para la ejecutoriedad del acto administrativo .......................... 113
1. Por suspensión provisional conforme a ley.................................... 113
2. Cuando transcurridos cinco años de adquirida firmeza, la
Administración no ha iniciado los actos que le competen para ejecu-
tarlos ............................................................................................... 114
213
ÍNDICE GENERAL
3.Cuando se cumpla la condición resolutiva a la que estaban sujetos

de acuerdo a ley............................................................................. 114
IV. La distinción entre ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo 116
V. Medios de ejecución forzosa .................................................................. 118
1. Ejecución coactiva ......................................................................... 119
a) Inicio del procedimiento ....................................................... 120
b) Suspensión del procedimiento .............................................. 121
c) Medidas cautelares ............................................................... 123
2. Ejecución subsidiaria ..................................................................... 125
3. Multa coercitiva .............................................................................. 126
4. Compulsión sobre las personas ..................................................... 127
Conclusiones ..................................................................................................... 129
El procedimiento administrativo trilateral:

la Administracion como árbitro cuasijurisdiccional
Introducción ....................................................................................................... 135

I. Los orígenes del procedimiento administrativo trilateral ......................... 137
II. Naturaleza jurídica del procedimiento administrativo trilateral ............... 138
III. Características del procedimiento administrativo trilateral...................... 143
IV. Desarrollo del procedimiento ................................................................. 144
1. Características de la reclamación.................................................... 145
2. El traslado de la reclamación y la respuesta del reclamado............. 146
3. La actividad probatoria y el valor de la prueba en el procedimiento
administrativo trilateral .................................................................... 147
4. Las medidas cautelares en el procedimiento administrativo trilateral 148
5. La impugnación de la resolución final en el procedimiento trilateral 148
6. La conciliación y la transacción en el procedimiento trilateral ........ 149
V. El control difuso en el procedimiento trilateral ........................................ 150
Conclusiones ..................................................................................................... 153
214
ÍNDICE GENERAL
La nulidad del acto administrativo
Consideraciones previas ................................................................................... 157

I. La validez de los actos administrativos................................................... 158
II. Presunción de validez de los actos administrativos................................ 165
III. Causales de nulidad de los actos administrativos (nulidad de pleno de-
recho) ...................................................................................................... 168
IV. Declaración de oficio de la nulidad de pleno derecho ............................ 173
V. Sobre el planteamiento de la nulidad, competencia y responsabilidades 174
VI. Efectos y alcances de la nulidad del acto administrativo ........................ 176
VII. Conservación del acto administrativo ..................................................... 179
Reflexiones finales ............................................................................................ 180
Los principios del procedimiento administrativo

sancionador como garantías del administrado
frente a la facultad punitiva del Estado
Introducción ....................................................................................................... 183

I. Naturaleza de la sanción ........................................................................ 184
II. Proclividad a la sanción .......................................................................... 186
III. Ley vs. reglamento en el establecimiento de sanciones ........................ 187
IV. Principios del procedimiento administrativo sancionador ....................... 190
1. Legalidad........................................................................................ 190
2. Debido procedimiento .................................................................... 192
3. Razonabilidad ................................................................................ 195
4. Tipicidad ......................................................................................... 198
5. Irretroactividad ............................................................................... 200
6. Concurso de infracciones............................................................... 200
7. Continuación de infracciones ......................................................... 201
8. Causalidad ..................................................................................... 202
9. Presunción de licitud ...................................................................... 204
10. Non bis in ídem .............................................................................. 205
Conclusiones ..................................................................................................... 207
215

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LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED

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El 11 de abril de 2011, la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo

En este contexto, en el presente manual hemos incluido ocho temas fun-

Asimismo, el profesor Juan Francisco Rojas Leo analiza la regulación

Consideramos que esta obra no solo permitirá el conocimiento a profun-

Olivia Blanca Capcha Reymundo

Alberto Retamozo Linares(*)

En determinadas situaciones, la Administración debe preferir la conserva-

En este orden tenemos que la conservación del acto administrativo se

se articula la definición y delimitación de actos administrativos, las mo-

En atención a las instituciones involucradas, y a efectos de no caer en

I. LAS CONDICIONES JURÍDICAS PARA LA PROCEDENCIA

Luego de establecer el marco general, seguidamente, la norma preci-

- El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las

- El acto emitido con una motivación insuficiente o parcial.

- El acto emitido con infracción a las formalidades no esencia-

realización correcta no hubiera impedido o cambiado el senti-

- Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que

- Aquellos emitidos con omisión de documentación no esencial.

Disposiciones que son complementadas con la determinación de la

Establecida la procedencia de la conservación del acto administrati-

1. Cuando el vicio del acto administrativo por el incumpli-

Establecida la causal “vicio no trascendente”, debemos evaluar

1.1. Del origen y el concepto del acto administrativo

post Revolución Francesa. Por lo tanto, sus antecedentes se encuentran

En la definición del acto administrativo se plantean dos criterios bá-

En este contexto, citaremos algunas definiciones recurrentes en

(1) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo I.

expuestos. Así tenemos, en una definición clásica, que para Zanobini,

Como se podrá apreciar, todas las definiciones, incluida la consigna-

La voluntad de la Administración tiene varias formas de exteriorizar-

1.3. Los elementos de validez del acto administrativo

¿En qué se diferencia la validez y la eficacia? La validez se vincula

Por otro lado, tenemos que la validez se encuentra amparada, respec-

En cuanto a su composición, tenemos que la validez no es una abs-

1.4. Los vicios de la voluntad y la invalidez del acto. La nulidad

(9) Artículo 9 de la LAPG.

acto y, en consecuencia, su eficacia. Así, “un acto viciado en su validez,

La invalidez acotada tiene dos categorías. Por un lado la nulidad,

En este extremo debemos afirmar que existe una articulación dialéc-

En el ámbito normativo, tenemos que la LPAG ha optado por pre-

(13) SANTOFIMIO G., Jaime Orlando. Ob. cit., p. 235.

- La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas

- El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez,

- Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la

- Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción

Por lo tanto, respecto de estas situaciones no cabe convalidación o

2. Los vicios no trascendentes y la conservación del acto

En relación con nuestra legislación, tenemos que esta, a diferencia

la LPAG lo sustancial de la misma está implícita en las reglas referidas a