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MANUAL OPERATIVO DEL PROCEDIMIENTO


ADMINISTRATIVO GENERAL
Conforme al D. S. Nº 004-2019-JUS
Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444
• Comentarios • Concordancias • Cuadros comparativos • Doctrina
• Jurisprudencia • Modelos de escritos • Vocabulario de términos del
Procedimiento Administrativo • Guías prácticas

José María Pacori Cari


MANUAL OPERATIVO DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO GENERAL
Conforme al D. S. Nº 004-2019-JUS
Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444
• Comentarios • Concordancias • Cuadros comparativos • Doctrina
• Jurisprudencia • Modelos de escritos • Vocabulario de términos del
Procedimiento Administrativo • Guías prácticas

José María Pacori Cari


MANUAL OPERATIVO DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO GENERAL
Conforme al D. S. Nº 004-2019-JUS
Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444
• Comentarios • Concordancias • Cuadros comparativos • Doctrina • Jurisprudencia
• Modelos de escritos • Vocabulario de términos del Procedimiento Administrativo
• Guías prácticas

© 2020, José María Pacori Cari

© 2020, Editorial Ubi Lex Asesores SAC


Jr. Miguel Aljovin N° 273, Cercado de Lima.
www.ubilex.com.pe
ubilexasociados@yahoo.com.pe

Telfs.: 491-5977
RPM: #990181522
RPC: 956-723-648

Primera edición: mayo 2020


Tiraje: 1000 ejemplares
ISBN: 978-612-47294-8-5
Hecho el Depósito Legal en la
Biblioteca Nacional del Perú N.º 2017-10926

Impreso en M&E Acabados Gráficos SAC


Jr. Orbegoso N° 500-Breña
RUC: 20601296196

Derechos reservados
Queda terminantemente prohibida la reproducción total o parcial de esta obra por
cualquier método o forma electrónica, incluyendo el sistema de fotocopia, sin autori-
zación escrita de los editores y el autor.
A los Estudiantes de Derecho que son el futuro de
la Ciencia Jurídica en el Perú.

A los Servidores Públicos que con su trabajo dia-


rio sacan adelante a nuestro Perú
“Al servir a los demás seremos libres”
(First Knight, 1995)
Manual operativo del procedimiento administrativo general

ABREVIATURAS CITADAS EN LAS


CONCORDANCIAS

NORMAS GENERALES

C : Constitución Política del Perú de 1993.


CC : Código Civil (Decreto Legislativo 295).
CP : Código Penal (Decreto Legislativo 635).
CPC : T.U.O. del Código Procesal Civil (R.M. 010-93-JUS).
C.P.Const : Código Procesal Constitucional (Ley 28237).
CPP : Código Procesal Penal (Decreto Legislativo 957)
CT : T.U.O. del Código Tributario (Decreto Supremo 133-2013-
EF).
LGS : Ley General de Sociedades (Ley 26887).
LPCA : Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo (Ley
27584). Esta norma cuenta con su TUO contenido en el D. S.
013-2008-JUS: Aprueban el Texto Único Ordenado de la Ley
Nº 27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso Administra-
tivo, modificado por el D. Leg. Nº 1067.
LOMP : Ley Orgánica del Ministerio Publico (D. Leg. 052).
LOPJ : T.U.O. de la Ley Orgánica del Poder Judicial (D.S.017-93-
JUS).
CADH : Convención Americana de Derechos Humanos.
DADDH : Declaración Americana del Derecho y Deberes del Hombre.
DUDH : Declaración Universal de Derechos Humanos.

Abreviaturas citadas en las concordancias 9


José María Pacori Cari

PIDCP : Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.


TUO LPAG : Decreto Supremo 004-2019 – Decreto Supremo que aprueba el
Texto Único Ordenado de la Ley 27444 – Ley del Procedimien-
to Administrativo General.

LEYES

Ley 26662 : Ley de Competencia Notarial en Asuntos no Contenciosos.


Ley 26872 : Ley de Conciliación.
Ley 26902 : Ley que establece la obligación de los organismos del Estado y
sus dependencias de consignar su denominación oficial comple-
ta en sus comunicaciones
Ley 26979 : Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva. Esta norma cuen-
ta con su TUO contenido en el D. S. 018-2008-JUS por el que
Aprueban el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 26979, Ley de
Procedimiento de Ejecución Coactiva.
Ley 27332 : Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Priva-
da en los Servicios Públicos.
Ley 27408 : Ley que establece la atención preferente a las mujeres embaraza-
das, las niñas, niños, los adultos mayores, en lugares de atención
al público.
Ley 27412 : Ley que establece plazo para que los Sectores Ministeriales, Or-
ganismos, Entidades e Instituciones Públicas, remitan al Con-
greso y al Ministerio de Justicia, información sobre la normativi-
dad con rango de Ley que ha sido derogada en forma tácita.
Ley 27658 : Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado.
Ley 27783 : Ley de Bases de la Descentralización.
Ley 27806 : Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Esta
norma cuenta con su TUO contenido en el D. S. 043-2003-
PCM por el que Aprueban Texto Único Ordenado de la Ley Nº
27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.
Ley 27815 : Ley del Código de Ética de la Función Pública.

10 Abreviaturas citadas en las concordancias


Manual operativo del procedimiento administrativo general

Ley 27972 : Ley Orgánica de Municipalidades.


Ley 29158 : Ley Orgánica del Poder Ejecutivo.

DECRETOS LEY

D. Ley 14516 : Dando fuerza de Ley al Decreto Supremo Nº 14, del 15 de Abril
de 1955, expedido por intermedio del Ministerio de Justicia y
Culto por el que regulan la identificación de la firma de los fun-
cionarios públicos en actos resolutivos.
D. Ley 25988 : Ley de Racionalización del Sistema Tributario Nacional y de Eli-
minación de Privilegios y Sobrecostos.

DECRETOS LEGISLATIVOS

D. Leg. 276 : Promulgan la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de


Remuneraciones del Sector Público.
D. Leg. 681 : Dictan normas que regulan el uso de tecnologías avanzadas en
materia de archivo de documentos e información tanto respecto
a la elaborada en forma convencional cuanto la producida por
procedimientos informáticos en computador.
D. Leg. 685 : Declaran de necesidad y utilidad pública preferente interés social
el servicio postal.
D. Leg. 757 : Ley marco para el crecimiento de la inversión privada.
D. Leg. 1049 : Decreto Legislativo del Notariado.
D. Leg. 1071 : Decreto Legislativo que norma el arbitraje.

DECRETOS SUPREMOS

D.S. 001-2000-JUS : Aprueban el Reglamento sobre la aplicación de nor-


mas que regulan el uso de tecnologías avanzadas en
materia de archivo de documentos e información a
entidades públicas y privadas.

Abreviaturas citadas en las concordancias 11


José María Pacori Cari

D. S. 004-2007-IN : Aprueban Reglamento de Organización y Funciones


de las Autoridades Políticas.
D. S. 022-2017-PCM : Decreto Supremo que aprueba el Reglamento de Or-
ganización y Funciones de la Presidencia del Consejo
de Ministros.
D.S. 005-90-PCM : Aprueban el Reglamento de la Carrera Administrativa.
D.S. 018-97-PCM : Precisan régimen de gratuidad de las publicaciones
que se realicen en el Diario Oficial El Peruano.
D.S. 018-2001-PCM : Disponen que las entidades del Sector Público incor-
poren en sus TUPA un procedimiento para facilitar a
las personas el acceso a la información que posean o
produzcan.
D. S. 019-2002-PCM : Reglamentan Ley que estableció prohibiciones e in-
compatibilidades de funcionarios y servidores públi-
cos, así como de personas que presten servicios al Es-
tado bajo cualquier modalidad contractual.
D.S. 025-99-PCM : Dictan disposiciones referidas a la numeración y recti-
ficación de normas legales.
D.S. 032-93-TCC : Aprueban el Reglamento de Servicios y Concesiones
Postales.
D. S. 069-2003-EF : Aprueban el Reglamento de la Ley de Procedimiento
de Ejecución Coactiva.
D.S. 088-2001-PCM : Establecen disposiciones aplicables a las Entidades del
Sector Publico para desarrollar actividades de comer-
cialización de bienes y servicios y efectuar los cobros
correspondientes.
D.S. 188-2001-EF : Precisan ingresos percibidos por prestación de servi-
cios a entidades de la Administración Pública, que
constituyen ingresos propios de personas o entidades
privadas y no recursos públicos.

12 Abreviaturas citadas en las concordancias


Manual operativo del procedimiento administrativo general

RESOLUCIONES

R.J.340-94-INEI : Dictan normas técnicas para el almacenamiento y res-


paldo de la información que se procesa en las entida-
des del Estado.
R.J. 088-2003-INEI : Aprueban Directiva sobre “Normas para el uso del
servicio de correo electrónico en las entidades de la
Administración Pública”.
R.J. 087-95-INAP/DTSA: Aprueban Directiva que establece las pautas metodo-
lógicas para la fijación de costos de los procedimientos
administrativos
R.J. 153-92-AGN/J : Aprueban Directiva sobre Normas Complementarias
para la Transferencia del Acervo Documental en los
Organismos Públicos en Proceso de Desactivación,
Fusión y Privatización.

Abreviaturas citadas en las concordancias 13


Manual operativo del procedimiento administrativo general

PRESENTACIÓN

I. ¿QUÉ ES EL DERECHO ADMINISTRATIVO?

“Administrative law refers generally to the laws and legal


principles governing the creation, administration and re-
gulation of government agencies at the federal, state, and
local levels.”
(A Guide to Careers in Administrative Law)

El Derecho Administrativo es una de las ramas del Derecho más importantes


debido a que estudia a las Entidades del Estado, no existe momento de nuestra vida
en la que no nos encontremos con una Entidad Estatal y tengamos que realizar un
trámite ante estas instituciones. Para comprender qué es el Derecho Administrativo
primero debemos saber qué es el Derecho.

¿Qué es el Derecho?
Decir qué es el Derecho nos lleva a las diversas Teorías Jurídicas sobre el De-
recho. Para los Ius Naturalistas el Derecho es un valor, en muchos casos es el valor
“Justicia”, por lo que se entiende que el Derecho es Justicia. Para los positivistas el
Derecho es la “norma positiva”, por lo que el Derecho es la norma coercitiva que
es impuesta a los Ciudadanos por el Estado. Para la Teoría Realista del Derecho, el
Derecho es un hecho perennizado en una sentencia. Para la Teoría Egológica del
Derecho el Derecho es la conducta humana intersubjetiva.

Todo lo anterior dio lugar a lo que se denomina la Teoría Tridimensional del


Derecho. Esta Teoría considera que el Derecho es un objeto tridimensional, es con-
ducta – norma - valor, por lo que podemos concluir que el Derecho es “vida humana
social valiosamente normada” o, en otras palabras, el Derecho es la conducta huma-
na regulada por normas coercitivas para alcanzar valores.

Hecha la precisión de lo qué es el Derecho, pasemos a explicar el adjetivo “Ad-


ministrativo”, por lo que nos interesa saber qué es la Administración.

Presentación 15
José María Pacori Cari

¿Qué es la Administración?
La Administración es la ciencia encargada de planificar, organizar, dirigir y
controlar los recursos de una organización. La dirección y organización de los recur-
sos de una organización, puede darse en una organización pública y en una orga-
nización privada. El Derecho Administrativo no estudia la Administración privada
sino la Administración Pública, esto hace necesario explicar que entendemos por
Administración Pública.

¿Qué es la Administración Pública?


Cuando hablamos de la Administración Pública encontramos dos teorías: la
Teoría orgánica y la Teoría funcional. Por la Teoría orgánica entendemos que la
Administración Pública es una persona jurídica de derecho público a lo que nuestra
legislación denomina entidades públicas(1), por lo que caemos en la cuenta que no
existe sólo una Administración Pública, sino una pluralidad de Administraciones
Públicas (La Administración Pública Nacional, Regional y Locales)(2). Para la Teoría
funcional la Administración Pública es una función del Estado para dirigir y orga-
nizar los recursos.

Desde nuestro punto de vista, la teoría que mejor explica la Administración


Pública es la orgánica, puesto que cuando hablamos de Administración Pública nos

(1) En nuestra legislación podemos encontrar una definición positiva de lo que comprende la Ad-
ministración Pública a través del Artículo I del Título Preliminar del TUO de la Ley 27444 –
Ley del Procedimiento Administrativo General – que indica: “La presente Ley será de aplicación
para todas las entidades de la Administración Pública. Para los fines de la presente Ley, se
entenderá por “entidad” o “entidades” de la Administración Pública: 1. El Poder Ejecutivo,
incluyendo Ministerios y Organismos Públicos Descentralizados; 2. El Poder Legislativo; 3. El
Poder Judicial; 4. Los Gobiernos Regionales; 5. Los Gobiernos Locales; 6. Los Organismos a
los que la Constitución Política del Perú y las Leyes confieren autonomía. 7. Las demás entida-
des y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de
potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho
público, salvo mandato expreso de Ley que las refiera a otro régimen; y 8. Las personas jurídicas
bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en vir-
tud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia.”
(El resaltado es nuestro) Esto ejemplifica lo que son las entidades del Estado y, por tanto, la
Administración Pública.
(2) El Artículo 7.1. de la Ley 2773 – Ley de Bases de la Descentralización – indica: “El territorio de
la República está integrado por regiones, departamentos, provincias, distritos y centros pobla-
dos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el Estado y gobierno a nivel nacional,
regional y local, conforme a sus competencias y autonomía propias, preservando la unidad e
integridad del Estado y la nación.” (El resaltado es nuestro)

16 Presentación
Manual operativo del procedimiento administrativo general

referimos a una entidad estatal que realiza actividad administrativa pública (v. g.
desplazamiento de personal) y actividad administrativa privada (v. g. cobro de arren-
damientos).

Ahora, las Administraciones Públicas no sólo se relacionan entre sí sino que


notamos la presencia de otro sujeto de derecho denominado Administrado.

¿Qué es el Administrado?
El Administrado puede ser una persona natural o una persona jurídica. Es una
persona natural si es un ciudadano(3). Es una persona jurídica, caso en el cual puede
ser una persona jurídica de derecho público (una Administración Pública a su vez
también es Administrado) o una persona jurídica de derecho privado, como por
ejemplo, las personas jurídicas con fines de lucro (empresas, sociedades, EIRL) y las
personas jurídicas sin fines de lucro (Asociación, Fundación, Comité)(4). El Admi-
nistrado es toda persona que percibe un servicio público de una entidad del Estado.

La Administración Pública y los Administrados interactúan a través de lo que


se denomina relaciones que al tener connotación jurídica se denominan relaciones
jurídicas.

¿Qué es una relación jurídica?


Para comprender lo qué es una relación jurídica es importante establecer un
concepto previo: la situación jurídica. La situación jurídica es el haz de atribuciones
que existe en una persona. Un ejemplo de situación jurídica de un administrado es el
derecho subjetivo, un ejemplo de situación jurídica de una Administración Pública
son las facultades. La relación que se establece entre situaciones jurídicas es lo que se
denomina relación jurídica.

(3) Cuando hablamos de Ciudadano no nos referimos solamente a las personas mayores de edad
sino a todas las personas, por ejemplo, adquiere la situación de Administrado el Menor de Edad
que recurre a una DEMUNA que es parte de una Municipalidad (entidad estatal)
(4) El Artículo 59, inciso 1, del TUO de la Ley 27444 define a los Administrados de la siguiente
forma “Para los efectos del cumplimiento de las disposiciones del Derecho Administrativo, se
entiende por sujetos del procedimiento a: 1. Administrados: la persona natural o jurídica
que, cualquiera sea su calificación o situación procedimental, participa en el procedimiento
administrativo. Cuando una entidad interviene en un procedimiento como administrado, se
somete a las normas que lo disciplinan en igualdad de facultades y deberes que los demás admi-
nistrados.” (El resaltado es nuestro)

Presentación 17
José María Pacori Cari

¿Qué es el Derecho Administrativo?


Entendido que el “Derecho” es el sistema de normas que regula conductas
intersubjetivas para alcanzar valores, que la “Administración Pública” es una mul-
tiplicidad de personas jurídicas de Derecho Público y que los “Administrados” son
personas naturales o jurídicas, podemos definir al Derecho Administrativo como el
sistema de normas que regula las relaciones jurídicas existentes entre las Administra-
ciones Públicas y entre estas y los Administrados que tiene por finalidad proteger el
interés público.

II. LA IMPORTANCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ:


¿POR QUÉ APRENDER EL DERECHO ADMINISTRATIVO?

“La Administración Pública sirve con objetividad los inte-


reses generales y actúa de acuerdo con los principios de efi-
cacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coor-
dinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.”
(Art. 103 Constitución de España de 1978)

Normalmente, los Ciudadanos conocen tres tipos de Abogados: el civilista, el


penalista o el laboralista. Lo que significa que inconscientemente se reduce el Dere-
cho a tres ramas: el Derecho Civil, Penal y Laboral. El Ciudadano desconoce otras
ramas del Derecho más importantes que colaboran en el progreso y desarrollo de
nuestro país. Una de estas ramas del Derecho es el Derecho Administrativo que estu-
dia a la Administración Pública en el sistema de normas y principios que regulan las
relaciones entre las entidades del Estado y los Ciudadanos: quien conoce el Derecho
Administrativo es capaz de crear un Estado completo. El Iusadministrativista es el
requerido para crear, regular, modificar y extinguir Entidades Estatales: la organiza-
ción y funcionamiento de una Municipalidad no es más que tarea de los Iusadmi-
nistrativistas; las contrataciones y adquisiciones que realiza el Estado y la gestión de
recursos humanos son tareas del especialista en el Derecho Administrativo.

El Derecho Administrativo es la rama del Derecho más completa de todas, por


cuanto necesariamente se ve en la obligación de hacer uso de otras ramas del Dere-
cho. Veamos. Las instituciones del Derecho Civil se utilizan en el Derecho Admi-
nistrativo desde que las entidades del Estado tienen bienes, manifiestan su voluntad,
son personas jurídicas, contratan bienes y servicios, incurren en responsabilidad civil
y se ocupan de prestaciones públicas. El Derecho Penal también se aplica desde el
punto de vista de sus principios, puesto que en el Derecho Administrativo se hace

18 Presentación
Manual operativo del procedimiento administrativo general

uso del procedimiento administrativo sancionador el que se rige por principios de


duda favorable, in dubio pro reo y de favorecimiento. Los recursos humanos (tra-
bajadores) que movilizan al Estado hacen ver la importancia de conocer el Derecho
Laboral – no es menos cierto que en las entidades del Estado existen sindicatos que
participan directa e indirectamente en las decisiones de las entidades del Estado.
El estudio del Derecho Administrativo le ayudará a conocer instituciones ju-
rídicas como: administración pública, acto administrativo, silencio administrativo,
empleo público, contrataciones con el Estado, responsabilidad administrativa, pro-
cedimiento administrativo, reglamentación, poder de policía, responsabilidad ad-
ministrativa, expropiación, proceso contencioso administrativo, servicio público,
bienes del Estado y organización estatal. Estos son los temas centrales que se estudia
en un curso de Derecho Administrativo.
Cada momento de nuestra vida encuentra relación con el Estado y, por lo
tanto, con el Derecho Administrativo. El acto de ir a inscribir un hijo es un acto
administrativo que se realiza en la oficina de registro civil de una entidad del Estado
denominada Municipalidad, lo mismo sucede cuando se contrae matrimonio civil,
y cuando uno fallece con el acta de defunción. Las Universidades públicas y priva-
das son consideradas entidades del Estado en tanto prestan un servicio público de
educación superior por lo que para conocer su funcionamiento se requiere saber el
Derecho Administrativo. El Derecho Administrativo nos acompaña desde nuestro
nacimiento hasta nuestra muerte.
El Derecho Administrativo no se queda en el plano teórico, sino que desciende
a la vida diaria (es práctico) para solucionar problemas de los Ciudadanos con el
Estado. A diario los funcionarios y servidores públicos del Estado aplican normas
administrativas para tratar de solucionar de buena o de mala manera la gestión pú-
blica del Estado. La falta de conocimiento del Derecho Administrativo por parte de
los Ciudadanos hace que los atropellos a sus derechos sean más recurrentes, recuerde
que el Derecho no se limita al Derecho Civil, Penal o Laboral.
Incluso los inicios del Derecho Administrativo son rebeldes y recientes, se ini-
cia con la Revolución Francesa en 1789, es un Derecho que se forma a partir de la
división de poderes, la democracia y la formación de la res – pública. Los tres gran-
des pensadores que formaron esta rama del Derecho son: DUGUIT, HAURIOU y
JEZE. A la altura de estos grandes pensadores del Derecho Administrativo encon-
tramos al Maestro EDUARDO GARCÍA DE ENTERRIA, fallecido hace algunos
años, especialista en el Derecho Administrativo y premiado por tal razón con el
Premio Príncipe de Asturias (1984) por haber contribuido en la reconstrucción del
Estado Español después del Gobierno de Franco.

Presentación 19
José María Pacori Cari

De esta manera, los jóvenes estudiantes del Derecho deberían ahondar en ra-
mas del Derecho que procuran el progreso del Estado en el estudio de políticas
públicas que mejoren los servicios públicos, disminuyan la pobreza y garanticen el
bienestar de todos.

III. CONTENIDO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

“Public administration is presumably an aspect of a more


generic concept – administration”
(Ferrel Heady)

Conforme a lo anterior, tenemos que el objeto de estudio del Derecho Ad-


ministrativo es la Administración Pública que en sentido orgánico se refiere a
todas las entidades públicas que conforman el Estado, por otro lado, en sentido
funcional se refiere a la función que realizan las entidades públicas en su actuación
pública, esta es la esencia del Derecho Administrativo, de allí que se indique que la
“organización estatal” es el primer tema central del Derecho Administrativo, desde
que el Estado en su interior se conforma por un innumerable paisaje de personas
jurídicas de derecho público. Estas entidades públicas expresan su voluntad a través
de lo que se denomina “acto administrativo” (segundo tema del Derecho Admi-
nistrativo) que es una declaración unilateral de las entidades públicas, estos actos
administrativos se estudian al lado de los actos de administración, las actuaciones
materiales y los reglamentos administrativos que son manifestaciones de la voluntad
de los entes públicos. Ahora, la emisión de un acto administrativo implica seguir un
procedimiento previamente establecido en una norma jurídica, a este procedimiento
le denominamos procedimiento administrativo (tercer tema del Derecho Admi-
nistrativo), que es el conjunto de actos y diligencias que tienen por objeto la emisión
de un acto administrativo. Sin embargo, suceden casos en los cuales las entidades
públicas no dan una respuesta por escrito a los administrados en el plazo legalmente
establecido produciéndose lo que se denomina el “silencio administrativo” (cuarto
tema del Derecho Administrativo). Hasta aquí tenemos que las entidades públicas
organizadas generan actos administrativos y silencios administrativos a través de los
procedimientos administrativos, por lo que puede suceder que los Administrados
no están de acuerdo con lo resuelto en un procedimiento administrativo por lo que
agotarán la vía administrativa para, si no obtienen solución a su problema, recurrir
al “proceso contencioso administrativo” (quinto tema del Derecho Administra-
tivo) que es el proceso judicial donde una de las partes es una Entidad Pública y la

20 Presentación
Manual operativo del procedimiento administrativo general

otra un Administrado siendo el Juez el competente para ejercer un control sobre las
actuaciones administrativas.

Todo lo anterior tiene por finalidad garantizar la prestación de un “servicio


público” (sexto tema del Derecho Administrativo) eficaz y eficiente a favor de la po-
blación, pero la prestación de un servicio público requiere de recursos, estos recursos
pueden ser humanos y patrimoniales, en el primer caso, estamos en el supuesto
del “servicio civil” (séptimo tema del Derecho Administrativo) que consiste en el
estudio de las relaciones existentes entre las entidades públicas y las personas que
prestan servicios al Estado, el segundo caso, nos lleva a estudiar a los “bienes del
Estado”, tema también denominado “Patrimonio Público” (octavo tema del De-
recho Administrativo), este patrimonio garantiza la prestación de servicios públicos.
Relacionado con estos temas tenemos a la “Contratación Administrativa” (noveno
tema del Derecho Administrativo) que a través de los procedimientos administrati-
vos de selección garantizan que las entidades del Estado puedan adquirir los bienes
y servicios que requieren para cumplir con su fin y servicio público
Asimismo, la prestación de servicios públicos implica la limitación de los
derechos de los Administrados, dos formas esenciales utiliza el Derecho Admi-
nistrativo para limitar derechos fundamentales, el primero se denomina “Poder de
Policía” (décimo tema del Derecho Administrativo) que consiste en la potestad
que tienen las entidades públicas dentro del marco legal de limitar los derechos
de los administrados, pensemos en las señales de tránsito que limitan nuestro libre
derecho de circulación; el segundo se denomina “Expropiación” (undécimo tema
del Derecho Administrativo) que implica limitar el derecho de propiedad de los
administrados, resulta tan importante que es el Congreso quien debe aprobarlo a
través de una Ley.

Sobre la base de todos estos temas, tenemos la “Responsabilidad” de las en-


tidades públicas y de los servidores civiles del Estado (duodécimo tema del Derecho
Administrativo), esta responsabilidad es civil, penal y administrativa y se sustenta en
la represión de la corrupción en la Administración Pública.

De estos doce temas, los comentarios que se ofrecen al lector se refieren al


procedimiento administrativo, al acto administrativo y al silencio administrativo, de
allí la importancia de nuestra Ley del Procedimiento Administrativo General en el
estudio de nuestro Derecho Administrativo.

En este libro encontrará un comentario por cada Artículo, el cual en la medida


de nuestras posibilidades ha sido graficado a través de un ejemplo práctico o juris-
prudencia de tal manera que ayude al lector a comprender la aplicación real de las

Presentación 21
José María Pacori Cari

instituciones administrativas que estudia, por lo que no sólo servirá a los Estudiantes
de Derecho, sino a Abogados, Jueces, Fiscales, Servidores y Funcionarios públicos de
nuestro Perú. Por último, indicar que en el libro encontrará comentarios especiales
sobre temas de doctrina administrativa elaborados por el autor.

IV. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

“El desarrollo de las tecnologías de la información y comu-


nicación también ha venido afectando profundamente a
la forma y al contenido de las relaciones de la Administra-
ción con los ciudadanos y las empresas.”
(Exposición de Motivos Ley 35/2015, España)

La actividad volitiva de las entidades públicas requiere de etapas para su emi-


sión, estas etapas se realizan a través del procedimiento administrativo. Ahora bien,
es posible que antes del inicio de un procedimiento administrativo puede existir
una investigación preliminar o una actividad fiscalizadora que no son propiamente
un procedimiento administrativo, pero en todo caso, ya sea de oficio o a pedido de
parte, se puede iniciar un procedimiento administrativo que culmina con la emisión
de un acto administrativo, con la emisión de este acto se da inicio al procedimiento
recursal, que no es un procedimiento administrativo sino una revisión de dicho
procedimiento. De esta manera, se define al procedimiento administrativo como el
conjunto de actos y diligencias tendientes a la emisión de un acto administrativo.
Sin embargo, debido a los avances de la ciencia el procedimiento administrativo
requiere utilizar de los medios electrónicos para adecuarse a la nueva realidad, creán-
dose con este objeto el procedimiento electrónico que lejos de implicar la existencia
de un expediente administrativo se hace visible a través del expediente electrónico o
virtual que no es tangible pero sí observable.

En efecto, la modificación realizada a través del Decreto Legislativo 1272 a


nuestra Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General – no es más que
la adecuación del procedimiento administrativo a la nueva realidad nacional inmersa
en las redes sociales y en los correos electrónicos. Esta nueva realidad no queda está-
tica sino que pretende revalorar la descentralización de los procedimientos adminis-
trativos a través de la creación de procedimientos administrativos estandarizados, a
cargo del órgano rector del procedimiento administrativo como es la Presidencia del
Consejo de Ministros, este procedimiento tiene por finalidad evitar la corrupción

22 Presentación
Manual operativo del procedimiento administrativo general

en el cobro de derecho de tramitación y la exigencia de requisitos imposibles a los


administrados para poder acceder a servicios que presta la entidad pública.

Asimismo, la reciente regulación de la actividad fiscalizadora de las entidades


del Estado tiene por objeto regular de manera general y legal una reglamentación
que se encontraba dispersa, esto para garantizar a los administrados una mejor pres-
tación de servicios a través de la predictibilidad en este tipo de actuaciones, resulta
de importancia la simetría con la que se regula esta actividad al establecer facultades
y deberes de la autoridad administrativa y derechos y deberes de los administrados
fiscalizados.

Además, se incorpora el principio de responsabilidad de las entidades públicas,


servidores y funcionarios del Estado, con la finalidad de responsabilizar a las autori-
dades administrativas en los daños que se pudieran causar a los Administrados; esto
es un avance en la regulación de la responsabilidad patrimonial del Estado que haría
la diferencia con la responsabilidad civil propiamente dicha. Pero la responsabilidad
se extiende a la administrativa y a la penal, en la primera se han regulado a nivel
general las instituciones de la prescripción y caducidad.

Por último, en la supervisión del cumplimiento de las normas relativas al pro-


cedimiento administrativo se incorpora a la Contraloría General de la República
como ente que verifica la legalidad de este cumplimiento.

En esencia, el presente libro tiene por objeto acercar a los Ciudadanos a la re-
gulación del procedimiento administrativo en nuestro país desde un punto de vista
doctrinal, jurisprudencial y práctico.

José María Pacori Cari


Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo

Presentación 23
Manual operativo del procedimiento administrativo general

DECRETO SUPREMO QUE APRUEBA


EL TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY
Nº 27444 - LEY DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO GENERAL

DECRETO SUPREMO Nº 004-2019-JUS


(Pub. 25-01-2019)

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

CONSIDERANDO:

Que, mediante la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, se


establecen las normas comunes para las actuaciones de la función administrativa del
Estado y, regula todos los procedimientos administrativos desarrollados en las entidades,
incluyendo los procedimientos especiales;

Que, mediante Decreto Legislativo Nº 1272, Decreto Legislativo que modifica la Ley
Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y deroga la Ley Nº 29060, Ley
del Silencio Administrativo” se modifica e incorporan algunos artículos al dispositivo legal
antes citado;

Que, mediante Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS, se aprobó el Texto Único Orde-


nado de la Ley del Procedimiento Administrativo General;

Que, posteriormente, mediante Decreto Legislativo Nº 1452, Decreto Legislativo que


modifica la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; se modifica e
incorporan algunos numerales y artículos a la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Admi-
nistrativo General;

Que, de acuerdo a la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Legis-


lativo Nº 1452, las entidades del Poder Ejecutivo se encuentran facultadas a compilar en
el respectivo Texto Único Ordenado las modificaciones efectuadas a disposiciones legales
o reglamentarias de alcance general correspondientes al sector al que pertenecen con la
finalidad de compilar toda la normativa en un solo texto; y su aprobación se produce me-
diante decreto supremo del sector correspondiente, debiendo contar con la opinión previa
favorable del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos;

Título Preliminar 25
José María Pacori Cari

Que, la Tercera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1452,


dispuso que el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, en un plazo no mayor a 60
(sesenta) días hábiles de publicado, incorpore las modificaciones contenidas en la norma
al Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por
Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS;

De conformidad con lo dispuesto por el inciso 8) del artículo 118 de la Constitución


Política del Perú; en la Ley Nº 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo y en el Decreto Le-
gislativo Nº 1452, Decreto Legislativo que modifica la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General.

DECRETA:

Artículo 1.- Aprobación del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General.
Apruébase el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Ad-
ministrativo General, que consta de cinco (5) títulos, diecinueve capítulos (19), doscientos
sesenta y cinco (265) artículos, diez (10) Disposiciones Complementarias Finales, trece
(13) Disposiciones Complementarias Transitorias; y, tres (3) Disposiciones Complemen-
tarias Derogatorias.

Artículo 2.- Derogación


Deróguese, a partir de la vigencia de la presente norma, el Texto Único Ordenado
de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto
Supremo Nº 006-2017-JUS.

Artículo 3.- Publicación.


Disponer la publicación del presente Decreto Supremo en el diario oficial El Peruano,
en el Portal Institucional del Estado Peruano (www.peru.gob.pe) y en el Portal Institucional
del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (www.minjus.gob.pe), el mismo día de la
publicación de la presente norma.

Artículo 4.- Refrendo.


El presente Decreto Supremo es refrendado por el Ministro de Justicia y Derechos
Humanos.

Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintidós días del mes de enero del año
dos mil diecinueve.

MARTÍN ALBERTO VIZCARRA CORNEJO


Presidente de la República

VICENTE ANTONIO ZEBALLOS SALINAS


Ministro de Justicia y Derechos Humanos

26 Título Preliminar
Manual operativo del procedimiento administrativo general

TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY


DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO GENERAL

TÍTULO PRELIMINAR

COMENTARIOS

Encontramos un error material puesto que al indicarse Título Preliminar in-


mediatamente se indica “Título I Del Régimen jurídico de los actos administrativos,
Capítulo I De los actos administrativos”; en efecto, es una repetición del Título que
precede al Título Preliminar de la Ley 27444, que posteriormente comentaremos.

El Título Preliminar contiene los límites y principios que informan todo un or-
denamiento jurídico previsto en una Ley, en el presente caso, el Título preliminar con-
tiene los límites y principios del ordenamiento jurídico procedimental administrativo.

Este Título Preliminar nos permite diferenciar al Procedimiento Administrati-


vo de otros procedimientos que existen en nuestro ordenamiento jurídico nacional
como son:
1.- Procedimiento Arbitral, procedimiento que se sigue ante un árbitro y culmi-
na con la emisión de un laudo arbitral que tiene el carácter se sentencia con
calidad de cosa juzgada.
2.- Procedimiento Conciliatorio, procedimiento que tiene por finalidad que las
partes de un conflicto concilien una solución evitando ir a un proceso judicial.
3.- Procedimiento Laboral, no nos referimos a los procedimientos administrati-
vos que se siguen por ante las autoridades de trabajo, sino a los procedimientos
que debe observar el empleador respecto de sus trabajadores, v. g., un procedi-
miento laboral de negociación colectiva en el sector privado.
4.- Procedimiento Electoral, en el Perú por mandato del poder constituyente se
ha creado al Jurado Nacional de Elecciones, los procedimientos que se siguen
en esta instancia no constituyen procedimientos administrativos.

Título Preliminar 27
José María Pacori Cari

En este Título Preliminar se establece la definición de lo que se entiende por


entidad de la Administración Pública, por lo que esta norma nos permite estable-
cer a los sujetos públicos que son parte del procedimientos administrativo, situación
que debe diferenciarse de los órganos que forman parte de estas entidades públicas,
órganos que pueden ser unipersonales o colegiados.
Especial regulación ameritan las personas jurídicas bajo el régimen privado que
prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, de-
legación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia; cuyos proce-
dimientos administrativos se tramitan conforme al D. S. 004-2019-JUS, en lo que fuera
aplicable de acuerdo a su naturaleza privada, ejemplo de estas personas jurídicas serán la
Universidades Privadas que prestan el servicio público de educación superior.
El D. S. 004-2019-JUS contiene el procedimiento administrativo general que
se aplica a todas las entidades públicas, esto implica que cualquier procedimiento
administrativo especial que establezcan las entidades públicas a través de su poder de
reglamentación no deberá de contravenir al procedimiento administrativo general
previsto en una Ley dada por el Congreso.
Procedimientos como el procedimiento registral, procedimiento migratorio,
procedimientos mineros, entre otros, deben observar los principios del procedi-
miento administrativo general, lo mismo que los derechos y deberes de los sujetos
del procedimiento, estos sujetos son los administrados, autoridades administrativas
y terceros al procedimiento administrativo.

Especial mención merecen dos procedimientos especiales:


1.- La investigación preliminar que sigue un Fiscal conforme al Código Procesal
Penal en donde no interviene la autoridad jurisdiccional resultará un procedi-
miento administrativo, desde que el ámbito de aplicación del D. S. 004-2019-
JUS establece que es aplicable a los organismos creados por la Constitución
como es el caso del Ministerio Público, sin embargo, es importante precisar
que el D. S. 004-2019-JUS se aplicará supletoriamente a este procedimiento en
tanto coincida con su naturaleza especial.
2.- El procedimiento iniciado por una queja ante Defensoría del Pueblo tam-
bién se regulará supletoriamente por el D. S. 004-2019-JUS, siempre y cuando
se respete la naturaleza del procedimiento defensorial.

Por otro lado, es importante advertir que ordenamientos como el de Bolivia


excluyen de la aplicación de la Ley del Procedimiento Administrativo al Ministerio
Público y la Defensoría del Pueblo.

28 Título Preliminar
Manual operativo del procedimiento administrativo general

La finalidad del D. S. 004-2019-JUS es establecer el régimen jurídico aplicable


para que la actuación de la Administración Pública sirva a la protección del interés
general, garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujeción
al ordenamiento constitucional y jurídico en general. Esta finalidad es la versión
positiva del principio de prosecución de los derechos fundamentales de los ad-
ministrados para la defensa del interés público.

Esta finalidad nos hace ver la importancia de la regulación del procedimiento


administrativo para el estudio del Derecho Administrativo Peruano, puesto que el
D. S. 004-2019-JUS no solo contiene normas del procedimiento, sino normas del
acto administrativo, silencio administrativo y organización administrativa, temas
que son importantes en el estudio del Derecho Administrativo.

Los principios del procedimiento administrativo se regulan en un núme-


ro de diecinueve (19), muy a menudo se confunden estos principios típicos del
procedimiento administrativo con los principios del Derecho Administrativo, sin
embargo, son diferentes desde que estos últimos informan a los principios del pro-
cedimiento administrativo. Hecha esta precisión, los principios del Derecho Admi-
nistrativo que resumen los principios del procedimiento administrativos son dos:
1.- Principio de legalidad, por el que toda autoridad administrativa debe actuar
observando la Constitución, la Ley y el derecho(1); este principio implica que
la autoridad administrativa sólo puede hacer aquello que expresamente le esta-
blezca la norma jurídica, salvo que ésta le permita un grado de discrecionali-
dad; este principio se complementa con el principio de libertad, por el cual
todo administrado puede hacer aquello que no esté prohibido expresamente
por una Ley.(2)
2.- Principio de interés público, por el que toda autoridad administrativa debe
velar por el interés del Estado, desde que el Estado es la Sociedad política y
jurídicamente organizada sobre un territorio, en el último de los casos observar
el interés público implica realizar un análisis de la razonabilidad y proporciona-
lidad de las medidas a adoptarse y que no deben de afectar a los miembros de la
Sociedad. Dentro del interés público, existe la inexorable necesidad del Estado

(1) Este principio debe ser complementado con el Art. 39 de la Constitución que establece “Todos
los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación.”
(2) Este principio se encuentra previsto en nuestra Constitución, en efecto, el Art. 2, Inc. 24, literal
a, indica “Toda persona tiene derecho: (…) 24.- A la libertad y a la seguridad personales. En
consecuencia: a) Nadie está obligado a hacer lo que la Ley no manda, ni impedido de hacer lo
que ella no prohíbe.”

Título Preliminar 29
José María Pacori Cari

de garantizar el interés público de defender los derechos fundamentales de


las personas.(3)

Por último, resulta de importancia la regulación del principio de responsa-


bilidad, a partir de este principio se deberán de iniciar estudios sobre la responsa-
bilidad patrimonial de la Administración Pública y la necesidad de recurrir a los
elementos de la responsabilidad civil previstos en el ordenamiento jurídico civil, esto
resulta importantes desde que nuestra Ley que regula el Contencioso Administrativo
no contempla un proceso contencioso administrativo de responsabilidad patrimo-
nial del Estado, situación que hace que este tipo de pretensiones se derive a otras
jurisdicciones ordinarias.

Las fuentes del procedimiento administrativo implican la observancia del


principio de jerarquía de normas y permitirá a la autoridad administrativa evaluar si
una norma de inferior jerarquía contraviene a otra, esto resultará útil en la elabora-
ción de normas administrativas sustentadas en el poder reglamentario, como es el
caso de las Directivas y Circulares, no está demás advertir que las autoridades ad-
ministrativas no realizan un control difuso de las normas administrativas, este
control difuso sólo lo realizan los órganos jurisdiccionales como el Poder Judicial o
el Tribunal Constitucional.

Los precedentes administrativos como, por ejemplo, los precedentes registra-


les o del Tribunal Fiscal sirven para orientar a las autoridades administrativas en la
toma de decisiones en los procedimientos administrativos que estén a su cargo. Para
que exista un precedente administrativo debe de indicarse expresamente esta natu-
raleza en la resolución que se emita; no son precedentes administrativos resoluciones
administrativas que no indican expresamente esta circunstancia.

Las funciones de las disposiciones generales (circulares, instrucciones, entre


otros) se sustentan en dos principios:
1.- De legalidad, puesto que no se puede a través de disposiciones generales impo-
ner cargas a los administrados ni reducir derechos previstos en la Ley General
del Procedimiento Administrativo.

(3) Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así
como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación
(Art. 38 de la Constitución).

30 Título Preliminar
Manual operativo del procedimiento administrativo general

RESUMEN TÍTULO PRELIMINAR DEL D. S. 004-2019-JUS


ÁMBITO DE APLICACIÓN
La Ley del Procedimiento Administrativo General será de aplicación para todas las entidades de la Administración
Pública.
CONTENIDO
La Ley contiene normas La Ley regula todos los Las Leyes que crean y re- Las autoridades admi-
comunes para las actua- procedimientos adminis- gulan procedimientos es- nistrativas al reglamentar
ciones de la función ad- trativos desarrollados en peciales no podrán imponer los procedimientos es-
ministrativa del Estado. las entidades, incluye pro- condiciones menos favora- peciales cumplirán con
cedimientos especiales. bles a los administrados seguir los principios ad-
que las previstas en la Ley. ministrativos.
FINALIDAD
Establecer el régimen jurídico aplicable para que la actuación de la Administración Pública sirva a la protección
del interés general.
PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Sirven de criterio interpretativo para resolver cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las reglas del
procedimiento, la relación de principios no tiene carácter taxativo.
FUENTES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
El ordenamiento jurídico administrativo integra un sistema orgánico que tiene autonomía respecto de otras ra-
mas del Derecho.
PRECEDENTES ADMINISTRATIVOS
Son actos administrativos que al resolver casos particulares interpretan de modo expreso y con carácter general
el sentido de la legislación.
FUNCIÓN DE LAS DISPOSICIONES GENERALES
Las autoridades superiores pueden dirigir u orientar con carácter genera la actividad de los subordinados a ellas
mediante circulares, instrucciones y otros análogos.
DEFICIENCIA DE FUENTES
Las autoridades administrativas no podrán dejar de resolver las cuestiones que se les proponga, por deficiencia
de sus fuentes, en tales casos acudirán:
Principios del Procedi- Otras Fuentes supletorias Normas de otros ordenamientos que sean compati-
miento Administrativo. del derecho administrativo bles con su naturaleza y finalidad (subsidiaridad).
(supletoriedad).

2.- De transparencia, puesto que se debe de garantizar que tanto administrados,


servidores y funcionarios tengan conocimiento oportuno de estas disposiciones
generales, teniéndose presente que las normas se aplican y tienen eficacia luego
de su publicación.

En el caso que las autoridades administrativas no puedan resolver un asunto


por falta o ambigüedad de una norma, no pueden dejar de resolver las cuestiones
que se les proponga, por deficiencia de sus fuentes; en tales casos, acudirán a los
principios del procedimiento administrativo previstos en esta Ley; en su defecto, a
otras fuentes supletorias del derecho administrativo, y sólo subsidiariamente a éstas,

Título Preliminar 31
Art. I José María Pacori Cari

a las normas de otros ordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y fina-
lidad. Conforme a esto se pueden utilizar figuras procesales de otros ordenamientos
jurídicos como el procesal civil, procesal laboral, procesal constitucional, procesal
penal.

Artículo I. Ámbito de aplicación de la ley


La presente Ley será de aplicación para todas las entidades de la Administración Pú-
blica.
Para los fines de la presente Ley, se entenderá por “entidad” o “entidades” de la Admi-
nistración Pública:
1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Públicos;
2. El Poder Legislativo;
3. El Poder Judicial;
4. Los Gobiernos Regionales;
5. Los Gobiernos Locales;
6. Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren
autonomía.
7. Las demás entidades, organismos, proyectos especiales, y programas estatales,
cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto,
se consideran sujetas a las normas comunes de derecho público, salvo mandato
expreso de ley que las refiera a otro régimen; y,
8. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o
ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización
del Estado, conforme a la normativa de la materia.
Los procedimientos que tramitan las personas jurídicas mencionadas en el párrafo an-
terior se rigen por lo dispuesto en la presente Ley, en lo que fuera aplicable de acuerdo
a su naturaleza privada.
(Texto modificado según el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272)

Concordancias:
C: Arts.38, 90, 110, 118; CT: Art. IX; LOPJ: Arts. 25 al 29, 33, 34, 35; TUO LPAG: Arts. II, 117.2), 191.1); Ley 27332:
Arts. 1 y ss; Ley 27972: Art. VII; Ley 26922: Arts. 1 y ss.; D. Leg. 276: Arts. 1 y ss; D. Leg. 560: Arts. 1 y ss.

COMENTARIO

La Tercera Disposición Complementaria Final del Reglamento aprobado por


el Artículo 1 del Decreto Supremo Nº 010-2017-IN, publicado el 01 abril 2017,
dispone que lo dispuesto por la disposición bajo comentario, resulta de aplicación a
todas las entidades de la administración pública comprendidas en el presente Artí-
culo, con excepción de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú y el Instituto
Nacional Penitenciario.

32 Título Preliminar
Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. I
Este Artículo se entiende desde la organización estatal, de esta manera, la organi-
zación del Estado comprende a los organismos creados por la Constitución Política del
Estado que no son Administraciones Públicas pero que pueden en algunos casos realizar
función administrativa. Junto a los órganos constitucionalmente autónomos encontra-
mos al Poder Ejecutivo que es el Gobierno Nacional, a los Gobiernos Regionales y a
los Gobiernos Locales. Dentro de cada uno de estos organismos constitucionalmente
autónomos y las entidades del Gobierno Nacional, Regional y Local, encontramos una
organización administrativa que sustenta el actuar de cada entidad del Estado.

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DIRECTA E INDIRECTA

El Derecho Administrativo tiene como columna vertebral de estudio a la or-


ganización estatal, lo que implica el análisis de las entidades que ejercen la función
administrativa, esto nos lleva al estudio de los tipos de administración desde un
punto de vista jurídico.

I. TIPOS DE ADMINISTRACIÓN

Encontramos dos tipos de administración, la privada y la pública. La adminis-


tración privada se refiere a la gestión de empresas privadas con el objeto de obtener la
rentabilidad de la organización y los beneficios de los propietarios, gestores y colabo-
radores. Por su parte, la administración pública es relativa al poder gestor del Estado,
esta administración se refiere a la gestión de las empresas e instituciones públicas
y gubernamentales. Conforme a esto, la administración pública, desde un punto
de vista orgánico, es el conjunto de personas jurídicas, órganos y agentes públicos
que ejercen la función administrativa, esta es el instrumento de realización directa
e inmediata de los derechos fundamentales, por medio de la cual la administración
pública ejecuta las leyes para prestar servicios a la población o procurar la gerencia
de la organización administrativa. Dentro de esta administración encontramos a la
directa e indirecta.

II. ADMINISTRACIÓN DIRECTA

La administración directa se refiere a la prestación de servicios públicos di-


rectamente ligados al Estado o los órganos del poder estadual o municipal, esta
administración posee autonomía, una vez que sus presupuestos son subordinados a
las esferas de las cuales forman parte, es decir, son órganos integrantes de los poderes
y responsables por la función administrativa centralizada, se refieren a las personas

Título Preliminar 33
Art. I José María Pacori Cari

jurídicas políticas, estas entidades políticas pueden crear entes descentralizados que
forman la administración indirecta. Son ejemplos de esta administración directa la
Presidencia de la República y cada uno de los Ministerios que prestan un servicio
público a la colectividad.

III. ADMINISTRACIÓN INDIRECTA

La administración indirecta es el conjunto de las entidades que, vinculadas a


un ministerio, prestan servicios público o de interés público; su existencia se basa
en el principio de descentralización o distribución de las competencias y activida-
des; es decir, cuando no se pretende ejecutar cierta actividad a través de sus propios
órganos, el poder público transfiere su ejecución a otras entidades. En esta adminis-
tración el Estado transmite la realización de determinadas funciones para otras per-
sonas jurídicas que poseen autonomía administrativa y financiera, más no política,
la administración es descentralizada y está ligada a la creación de entidades adminis-
trativas que tienen personalidad jurídica. Conforme a esto, la administración directa
es respecto de los servicios públicos directamente ligados al Estado, por su parte la
administración indirecta es más descentralizada sin ser política. Componen la admi-
nistración indirecta, las autarquías, las fundaciones públicas, las empresas públicas y
las sociedades de economía mixta.
1.- Autarquías. Las autarquías son entidades administrativas autónomas, creadas
por ley específica, con patrimonio propio y atribuciones estatales específicas,
por ejemplo, en el ordenamiento jurídico peruano encontramos al Ministerio
de Economía y Finanzas del que depende la Superintendencia Nacional de
Administración Tributaria, esta última es creada por ley específica por lo que
constituye una autarquía.
2.- Fundaciones públicas. Las fundaciones públicas realizan actividades no lucra-
tivas y atípicas del poder público, pero de interés colectivo, como la educación
o la cultura; son creadas por ley específica y estructuradas por una norma regla-
mentaria; como ejemplo de este tipo de entidades sería un Consejo Nacional
de Desenvolvimiento Científico y Tecnológico. Las fundaciones públicas son
instituidas por el Poder Público con un patrimonio, total o parcialmente públi-
co, dotado de personalidad jurídica de derecho público o privado y destinado
por ley al desempeño de actividades del Estado de orden social, con capacidad
de autoadministración y mediante el control de la administración pública en
los límites de la ley.

34 Título Preliminar
Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. I
3.- Empresas públicas. Las empresas públicas se destinan a la prestación de ser-
vicios industriales o económicos en el Estado, tienen interés propio o se consi-
deran convenientes a la colectividad; su capital es exclusivamente público, por
ejemplo, una Empresa Nacional de Correos y Telégrafos.
4.- Sociedades de economía mixta. Las sociedades de economía mixta son las
empresas con participación del poder público y de las entidades privadas en su
capital y en su administración para la realización de actividades económicas, se
rigen por las normas de las sociedades mercantiles, por ejemplo, una empresa
de petróleos sociedad anónima cerrada donde el capital social se divide entre
el Estado y particulares. Estas empresas no son públicas, pero son sociedades
anónimas.

IV. EMPRESAS PRIVADA QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS


Las empresas privadas que prestan servicios públicos mediante delegación no
integran la administración pública en sentido formal. De esta manera, la principal
diferencia entre las personas públicas y privadas está en las prerrogativas y restriccio-
nes propias del régimen jurídico administrativo. De esta manera, la transferencia de
la ejecución del servicio público puede ser hecha por otorgamiento o por delegación,
el primero solo es realizado por ley, mientras que el segundo por ley, por contrato o
por acto administrativo.
1.- Otorgamiento. Se otorga al servicio aprobado por la ley, que incluye la titula-
ridad y la ejecución. El otorgamiento es la transferencia de la propia titularidad
del servicio de la persona política para la persona administrativa que lo desen-
vuelve en su propio nombre y no en quien lo transfiere, es siempre hecha por
ley y solamente por otra ley puede ser modificada o retirada.
2.- Delegación. Por la que se transfiere solamente la ejecución del servicio sea por
contrato (concesión) o por acto (permiso y autorización) unilateral de las Ad-
ministración Pública. En la delegación, el Estado transfiere únicamente la eje-
cución del servicio, para que el ente delegado lo preste al público en su propio
nombre y por su cuenta y riesgo, bajo la fiscalización del Estado. La delegación
es otorgada generalmente por plazo determinado.

La importancia de la distinción entre las entidades públicas y entre estas y


las entidades privadas que prestan un servicio público, resulta de importancia para
establecer que ordenamiento jurídico le es aplicable facilitando de esta manera la
pronta administración de justicia en aras de solucionar conflictos e incertidumbres
jurídicas.

Título Preliminar 35
Art. I José María Pacori Cari

V. DESCENTRALIZACIÓN Y DESCONCENTRACIÓN

La descentralización es la tendencia político-jurídica a que el Estado cumpla


funciones o cometidos a través de entes a los que les da personalidad jurídica, esto
es, sujetos de derecho, y como tales en capacidad de obligarse y de defenderse, por
lo que sus actos son típicamente de ellos y no del Estado. No hay descentralización
sin personalidad jurídica. Por otro lado, desconcentrar es un modo de ejercer mando
centralista disminuido, dando cometidos a una cierta dependencia directa sin elevar-
la a la categoría de persona jurídica pública.(4)

VI. ORGANIZACIÓN ESTATAL


1. Órganos constitucionalmente autónomos
Son los órganos que crea la Constitución, en el Perú estos órganos son los
siguientes:
A. Jurado Nacional de Elecciones. El Jurado Nacional de Elecciones es un organis-
mo autónomo que cuenta con personería jurídica de derecho público encargado
de administrar justicia en materia electoral, de fiscalizar la legalidad del ejercicio
de sufragio, de la realización de los procesos electorales, del referéndum y de otras
consultas populares y de la elaboración de los padrones electorales, de mantener
y custodiar el registro de organizaciones políticas (Art. 1 de la Ley 26486 – Ley
Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones).
B. Oficina Nacional de Procesos Electorales. La Oficina Nacional de Procesos
Electorales es la autoridad máxima en la organización y ejecución de los pro-
cesos electorales, de referéndum u otras consultas populares. Es un organismo
autónomo que cuenta con personería jurídica de derecho público interno y
goza de atribuciones en materia técnica administrativa, económica y financie-
ra. Tiene como función esencial velar por la obtención de la fiel y libre expre-
sión de la voluntad popular, manifestada a través de los procesos electorales, de
referéndum y otros tipos de consulta popular a su cargo (Art. 1 y 2 Ley 26487
– Ley Orgánica de la Oficina Nacional de Procesos Electorales).
C. Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. El Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil es la entidad encargada de organizar y mantener el
registro único de identificación de las personas naturales e inscribir los hechos
y actos relativos a su capacidad y estado civil. Es un organismo autónomo que

(4) Bacacorzo, Gustavo. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I (substantivo), p. 137 y 138.

36 Título Preliminar
Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. I
cuenta con personería jurídica de derecho público interno y goza de atribuciones
en materia registral, técnica, administrativa, económica y financiera (Art. 1 y 2
Ley 26497 - Ley del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil).
D. Junta Nacional de Justicia. La Junta Nacional de Justicia es un organismo cons-
titucionalmente autónomo e independiente y se encuentra sometido a la Cons-
titución, a su ley orgánica y a las demás leyes sobre la materia. Constituye un
pliego presupuestario (Art. 1 Ley 30916, Perú), tiene por finalidad establecer las
exigencias legales para el nombramiento de los miembros de la Junta Nacional
de Justicia, de los jueces y fiscales de todos los niveles, salvo cuando estos pro-
vengan de elección popular y del jefe de la Oficina Nacional de Procesos Elec-
torales (ONPE) y del jefe del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil
(RENIEC); así como garantizar, conforme al principio constitucional de igual-
dad y no discriminación, procedimientos idóneos, meritocráticos e imparciales
para los nombramientos, ratificaciones, evaluaciones parciales y procedimientos
disciplinarios de jueces, fiscales y del jefe de la Oficina Nacional de Procesos
Electorales (ONPE) y del jefe del Registro Nacional de Identificación y Estado
Civil (RENIEC) en aras del fortalecimiento y mejoramiento de dicho sistema,
promoviendo así una justicia eficaz, transparente, idónea y libre de corrupción
(Art. II Ley 30916, Perú).
E. Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de
interpretación y control de la constitucionalidad. Es autónomo e independiente
de los demás órganos constitucionales. Se encuentra sometido sólo a la Constitu-
ción y a su Ley Orgánica. El Tribunal Constitucional tiene como sede la ciudad
de Arequipa (Art. 1 Ley 28301 – Ley Orgánica del Tribunal Constitucional).
F. Ministerio Público. El Ministerio Público es el organismo autónomo del Es-
tado que tiene como funciones principales la defensa de la legalidad, los de-
rechos del ciudadano y los intereses públicos, la representación de la sociedad
en juicio, para los efectos de defender a la familia, a los menores e incapaces
y el interés social, así como para velar por la moral pública; la persecución del
delito y la reparación civil. También velará por la prevención del delito y por
la independencia de los órganos judiciales y la recta administración de justicia
(Art. 1 del Decreto Legislativo 052 – Ley Orgánica del Ministerio Público).
G. Defensoría del Pueblo. El titular de la Defensoría del Pueblo es el Defensor
del Pueblo y le corresponde defender los derechos constitucionales y funda-
mentales de la persona y de la comunidad; y supervisar el cumplimiento de los
deberes de la administración pública y la prestación de los servicios públicos
(Art. 1 de la Ley 26520 – Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo).

Título Preliminar 37
Art. I José María Pacori Cari

H. Contraloría General de la República. La Contraloría General es el ente técni-


co rector del Sistema Nacional de Control, dotado de autonomía administrati-
va, funcional, económica y financiera, que tiene por misión dirigir y supervisar
con eficiencia y eficacia el control gubernamental, orientando su accionar al
fortalecimiento y transparencia de la gestión de las entidades, la promoción de
valores y la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos, así como,
contribuir con los Poderes del Estado en la toma de decisiones y con la ciuda-
danía para su adecuada participación en el control social (Art. 16 Ley 27785
–Ley orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de
la República).
I. Superintendencia de Banca, Seguros y AFP. La Superintendencia es una Ins-
titución autónoma y con personería jurídica de derecho público cuyo ámbito
de acción, funcionamiento y atribuciones son establecidos por la Constitución
Política del Perú, la Ley General, la Ley del Sistema Privado de Pensiones y la Ley
que regula las competencias, atribuciones y funciones de la Unidad de Inteligen-
cia Financiera del Perú. Tiene por finalidad defender los intereses del público,
cautelando la solidez económica y financiera de las personas naturales y jurídicas
sujetas a su control; velando porque se cumplan las normas legales, reglamen-
tarias y estatutarias que las rigen; ejerciendo para ello el más amplio control de
todas sus operaciones y negocios, además de denunciar penalmente la existencia
de personas naturales y jurídicas que, sin la debida autorización ejerzan las acti-
vidades señaladas en la Ley General y la Ley del Sistema Privado de Pensiones,
procediendo a la clausura de sus locales y, en su caso, solicitando la disolución y
liquidación del infractor. Asimismo, le corresponde contribuir de acuerdo a sus
competencias específicas con el desarrollo del sistema de prevención de lavado
de activos y/o del financiamiento del terrorismo, así como de regular, supervisar,
fiscalizar, controlar y sancionar a las Asociaciones de Fondos Contra Accidentes
de Tránsito (AFOCAT), a fin de garantizar el pago oportuno de las indemniza-
ciones (Art. 4 y 5 Reglamento de Organización y Funciones de la SBS).
J. Banco Central de Reserva del Perú. El Banco Central de Reserva del Perú es
persona jurídica de derecho público, con autonomía. Tiene patrimonio propio y
duración indefinida. La finalidad del Banco es preservar la estabilidad monetaria.
Sus funciones son regular la cantidad de dinero, administrar las reservas interna-
cionales, emitir billetes y monedas e informar sobre las finanzas nacionales.
K. Congreso de la República (Poder Legislativo). El Congreso de la República
es el órgano representativo de la Nación, encargado de realizar las funciones
legislativas, de control político y las que establece la Constitución Política del

38 Título Preliminar
Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. I
Estado. Es unicameral. El Congreso es soberano en sus funciones. Tiene auto-
nomía normativa, económica, administrativa y política (Art. 2 y 3 del Regla-
mento del Congreso de la República).
L. Poder Judicial. Ejerce la potestad de administrar justicia que emana del pueblo
a través de sus órganos jerárquicos con sujeción a la Constitución y a las Leyes.
El Poder Judicial en su ejercicio funcional es autónomo en lo político, adminis-
trativo, económico, disciplinario e independiente en lo jurisdiccional (Art. 1 y2
Decreto Supremo 017-93-JUS TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

2. Poder Ejecutivo
El Poder Ejecutivo afirma los derechos fundamentales de las personas y el
ejercicio de sus responsabilidades, procurando la inclusión y equidad. El Poder Eje-
cutivo está integrado por: la Presidencia de la República, el Consejo de Ministros,
la Presidencia del Consejo de Ministros, los Ministerios, las Entidades Públicas del
Poder Ejecutivo.
A. Presidente de la República. El Presidente de la república es el Jefe del Estado,
Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú, per-
sonifica a la Nación, y dirige y aprueba la política general del Gobierno en su
calidad de Jefe del Poder Ejecutivo (Art. 7 Ley 29158 – Ley Orgánica del Poder
Ejecutivo).
B. Consejo de Ministros. El Consejo de Ministros está conformado por Minis-
tros y Ministras nombrados por el Presidente de la República conforme a la
Constitución Política del Perú. Es presidido por el Presidente del Consejo de
Ministros (Art. 15 Ley 29158 – Ley Orgánica del Poder Ejecutivo).
C. Presidencia del Consejo de Ministros. Es el Ministerio responsable de la
coordinación de las políticas nacionales y sectoriales del Poder Ejecutivo. Coor-
dina las relaciones con los demás Poderes del Estado, los organismos constitu-
cionales, gobiernos regionales, gobiernos locales y la sociedad civil (Art. 17 Ley
29158 – Ley Orgánica del Poder Ejecutivo).
D. Ministerios. Los Ministerios son organismos del Poder Ejecutivo que com-
prenden uno o varios sectores, considerando su homogeneidad y finalidad.
Los Ministerios diseñan, establecen, ejecutan y supervisan políticas naciona-
les y sectoriales, asumiendo la rectoría respecto de ellas. Los Ministerios están
confiados a los Ministros de Estado, quienes son responsables de la dirección
y gestión de los asuntos públicos de su competencia (Art. 22 Ley 29158 – Ley
Orgánica del Poder Ejecutivo).

Título Preliminar 39
Art. I José María Pacori Cari

E. Organismos públicos o entidades públicas del poder ejecutivo. Los Orga-


nismos Públicos son entidades desconcentradas del Poder Ejecutivo, con per-
sonería jurídica de Derecho Público. Tienen competencias de alcance nacional.
Están adscritos a un Ministerio y son de dos tipos(5):

E.1. Organismos públicos ejecutores. Su creación y disolución se realiza


por Ley a iniciativa del Poder ejecutivo. Son ejemplos de estos organis-
mos: SENAMHI, ONAGI, INPE, CONADIS.
E.2. Organismos públicos especializados. Su creación y disolución se rea-
liza por Ley a iniciativa del Poder Ejecutivo. Están adscritos a un minis-
terio y son de dos tipos(6):
- Organismos reguladores. Se crean para actuar en ámbitos especiali-
zados de regulación de mercados o para garantizar el adecuado funcio-
namiento de mercados no regulador, asegurando cobertura de aten-
ción en todo el territorio nacional. Están adscritos a la Presidencia del
Consejo de Ministros (Art. 32 Ley 29158 – Ley Orgánica del Poder
Ejecutivo). Son Organismos Reguladores: Organismos Supervisor de
la Inversión Privada en telecomunicaciones (OSIPTEL), Organismo
Supervisor de la Inversión en Energía (OSINERG), Organismo Su-
pervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de uso Públi-
co (OSITRAN) y Superintendencia Nacional de Servicios de Sanea-
miento (SUNASS) (Art. 1 Ley 27332 – Ley Marco de los Organismos
Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos).

- Organismos técnicos especializados. Los Organismos Técnicos


Especializados se crean, por excepción, cuando existe la necesidad
de planificar y supervisar, o ejecutar y controlar políticas de Estado
de largo plazo, de carácter multisectorial o intergubernamental que
requieren un alto grado de independencia funcional; y, para estable-
cer instancias funcionalmente independientes que otorgan o reco-
nocen derechos de los particulares, para el ingreso a mercados o el
desarrollo de actividades económicas; que resulten oponibles a otros
sujetos de los sectores Público o Privado (Art. 33 Ley 29158 – Ley
Orgánica del Poder Ejecutivo). Son ejemplo de estos organismos:
SENASA, SUNAT, SUNAFIL, SERVIR.

(5) Art. 28 Ley 29158 – Ley Orgánica del Poder Ejecutivo.


(6) Art. 31 Ley 29158 – Ley Orgánica del Poder Ejecutivo.

40 Título Preliminar
Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. I
F. Programas y proyectos especiales. Los Programas y Proyectos Especiales son
creados, en el ámbito de competencia del Poder Ejecutivo, en un Ministerio o
en un Organismo Público.
F.1. Programas. Los Programas son estructuras funcionales creadas para
atender un problema o situación crítica, o implementar una política
pública específica, en el ámbito de competencia de la entidad a la que
pertenecen. Sólo por excepción, la creación de un Programa conlleva a
la formación de un órgano o unidad orgánica en una entidad (Art. 38
Ley 29158 – Ley Orgánica del Poder Ejecutivo).
F.2. Proyectos especiales. Los Proyectos Especiales son un conjunto arti-
culado y coherente de actividades orientadas a alcanzar uno o varios
objetivos en un período limitado de tiempo, siguiendo una metodología
definida. Sólo se crean para atender actividades de carácter temporal.
Una vez cumplidos los objetivos, sus actividades, en caso de ser nece-
sario, se integran en órganos de línea de una entidad nacional o, por
transferencia, a una entidad regional o local, según corresponda (Art. 38
Ley 29158 – Ley Orgánica del Poder Ejecutivo).
G. Entidades administradoras de fondos intangibles de la seguridad social. El
Fondo Consolidado de Reservas Previsionales - FCR, y el Seguro Social de Sa-
lud - ESSALUD, constituyen entidades administradoras de fondos intangibles
de la seguridad social (Art. 38 Ley 29158 – Ley Orgánica del Poder Ejecutivo).
I.- Empresas de propiedad del Estado. El Poder Ejecutivo determina el ámbito
de actuación de las Empresas del Estado. La realización de actividades empre-
sariales por parte del Gobierno Nacional debe estar formalizada a través de
una forma jurídica empresarial y haber sido expresamente autorizada mediante
Ley ordinaria, en el marco de una economía social de mercado, conforme a
lo establecido en la Constitución Política del Perú (Art. 41 Ley 29158 – Ley
Orgánica del Poder Ejecutivo).

3. Gobiernos Regionales
Los Gobiernos Regionales emanan de la voluntad popular. Son personas ju-
rídicas de derecho público, con autonomía política, económica y administrativa en
asuntos de su competencia, constituyendo, para su administración económica y fi-
nanciera, un Pliego Presupuestal. Los gobiernos regionales tienen jurisdicción en el
ámbito de sus respectivas circunscripciones territoriales. Los gobiernos regionales
tienen por finalidad esencial fomentar el desarrollo regional integral sostenible, pro-
moviendo la inversión pública y privada y el empleo y garantizar el ejercicio pleno

Título Preliminar 41
Art. I José María Pacori Cari

de los derechos y la igualdad de oportunidades de sus habitantes, de acuerdo con los


planes y programas nacionales, regionales y locales de desarrollo. La misión de los
gobiernos regionales es organizar y conducir la gestión pública regional de acuerdo
a sus competencias exclusivas, compartidas y delegadas, en el marco de las políticas
nacionales y sectoriales, para contribuir al desarrollo integral y sostenible de la re-
gión (Art. 1-5 Ley 27867 – Ley Orgánica de Gobiernos Regionales).

4. Gobiernos locales
Son entidades básicas de la organización territorial del Estado y canales inme-
diatos de participación vecinal en los asuntos públicos, que institucionalizan y ges-
tionan con autonomía los intereses propios de las correspondientes colectividades.
Las Municipalidades provinciales y distritales son los órganos de gobierno promoto-
res del desarrollo local, con personería jurídica de derecho público y plena capacidad
para el cumplimiento de sus fines (Art. I Ley 27972).

5. Universidades
La universidad es una comunidad académica orientada a la investigación y a
la docencia, que brinda una formación humanista, científica y tecnológica con una
conciencia de nuestro país como realidad multicultural. Está integrada por docen-
tes, estudiantes y graduados. Las universidades son públicas o privadas. Las primeras
son personas jurídicas de derecho público y las segundas son personas jurídicas de
derecho privado (Art. 3 Ley 30220 – Ley Universitaria).

VII. ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA


Luego de verificado como es la organización del Estado, es importante esta-
blecer cómo se organiza administrativamente las entidades del Gobierno Nacional,
Regional y Local.

1. Organización administrativa en el Gobierno Nacional


Esta estructura tiene en esencia: una Alta Dirección, como por ejemplo el
Ministro, Viceministros y Secretario General, la Alta dirección cuenta con un gabi-
nete de asesoramiento especializado para la conducción estratégica de las políticas a
su cargo y uno para la coordinación con el Poder Legislativo; Órganos de Control
Institucional, son los encargados del control gubernamental; Órganos de adminis-
tración interna, son los encargados de la planificación, asesoría y apoyo a las fun-
ciones sustantivas de la entidad; Órganos de línea, son órganos técnico-normativos
responsables de proponer y ejecutar las políticas públicas y funciones sustantivas a
cargo de la entidad, están agrupados en Direcciones Generales (Art. 24 Ley 29158).

42 Título Preliminar
Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. I
2. Organización administrativa en el Gobierno Regional
Los Gobiernos Regionales tienen la estructura orgánica básica siguiente: el Con-
sejo Regional que es el órgano normativo y fiscalizador del Gobierno Regional, inte-
grado por el Presidente Regional, Vicepresidente Regional y los Consejeros de la pro-
vincias de cada región; la Presidencia regional que es el órgano ejecutivo del Gobierno
Regional; y, el Consejo de Coordinación Regional que es un órgano consultivo y de
coordinación del Gobierno Regional con las municipalidades, está integrado por los
alcaldes provinciales y por los representantes de la sociedad civil (Art. 11 Ley 27867).
Las funciones administrativas del Gobierno Regional se desarrollan por las Geren-
cias Regionales a cargo de los Gerentes Regionales (Art. 25 Ley 27867). El Gerente
General Regional es responsable administrativo del Gobierno Regional (Art. 26 Ley
27867). Las Gerencias Regionales que se constituirán serán las siguientes: Gerencia
de Desarrollo Económico, gerencia de Desarrollo Social, Gerencia de Planeamiento,
Presupuesto y acondicionamiento territorial, Gerencia de recursos Naturales y Gestión
del Medio Ambiente y la Gerencia de Infraestructura (Art. 29-A Ley 27867).

3. Organización administrativa en el gobierno local


La estructura orgánica de las municipalidades está compuesta por el concejo
municipal y la alcaldía (Art. 4 Ley 27972). El concejo municipal está conformado
por el alcalde y los regidores (Art. 5 Ley 27972). La Alcaldía es el órgano ejecutivo
del gobierno local. El alcalde es el representante legal de la municipalidad y su máxi-
ma autoridad administrativa (Art. 6 Ley 27972). Además cuenta con órganos de
coordinación como son el Consejo de Coordinación Local y la Junta de delegados
Vecinales (Art. 7 Ley 27972). La administración municipal está bajo la dirección y
responsabilidad del gerente municipal, funcionario de confianza a tiempo completo
(Art. 27 Ley 27972). La estructura orgánica municipal básica de la municipalidad
comprende en el ámbito administrativo, a la gerencia municipal, el órgano de audi-
toría interna, la procuraduría pública municipal, la oficina de asesoría jurídica y la
oficina de planeamiento y presupuesto. Los demás órganos de línea, apoyo y asesoría
se establecen conforme lo determina cada gobierno local (Art. 28 Ley 27972).

VIII. SISTEMAS ESTATALES

Los Sistemas son los conjuntos de principios, normas, procedimientos, técni-


cas e instrumentos mediante los cuales se organizan las actividades de la Administra-
ción Pública que requieren ser realizadas por todas o varias entidades de los Poderes
del Estado, los Organismos Constitucionales y los niveles de Gobierno (Art. 43 Ley
29158 – Ley Orgánica del Poder Ejecutivo). Son de dos tipos:

Título Preliminar 43
Art. I José María Pacori Cari

- Sistemas funcionales. Los Sistemas Funcionales tienen por finalidad asegurar el


cumplimiento de políticas públicas que requieren la participación de todas o varias
entidades del Estado (Art. 43 Ley 29158 – Ley Orgánica del Poder Ejecutivo).
- Sistemas administrativos. Los Sistemas Administrativos tienen por finalidad
regular la utilización de los recursos en las entidades de la administración pú-
blica, promoviendo la eficacia y eficiencia en su uso (Art. 46 Ley 29158 – Ley
Orgánica del Poder Ejecutivo). Estos sistemas de aplicación nacional están
referidos a las siguientes materias: Gestión de Recursos Humanos, Abasteci-
miento, Presupuesto Público, Tesorería, Endeudamiento Público, Contabili-
dad, Inversión Pública, Planeamiento Estratégico, Defensa Judicial del Estado,
Control y Modernización de la gestión pública.

ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY


FUNCIÓN ADMINISTRATIVA. Esta función la encontramos en todas las entidades que conforman el Sector Público y
consiste en la ejecución de las normas jurídicas para prestar servicios públicos a la colectividad. Esta función la tienen:
1.- Poder Ejecutivo Ministerios 1.- Agricultura
2.- Ambiente
3.- Comercio exterior y turismo
4.- Defensa
5.- Economía y finanzas
6.- Educación
7.- Energía y minas
8.- Interior
9.- Justicia y derechos humanos
10.- Mujer y poblaciones vulnerables
11.- Producción
12.- Relaciones exteriores
13.- Salud
14.- Trabajo y promoción del empleo
15.- Transportes y comunicaciones
16.- Vivienda, construcción y saneamiento
17.- Cultura
18.- Desarrollo e inclusión social
Organismos públicos 1.- Organismos públicos ejecutores (IPD,
OSINFOR, INPE, etc.)
2.- Organismos públicos especializados (SER-
VIR, INDECOPI, OSITRAN, etc.)
2.- Poder Legislativo Congreso Nacional de la República
3.- Poder Judicial 1.- Corte Suprema de Justicia
2.- Cortes Superiores de Justicia
4.- Gobiernos Regionales Veinticinco (25)
5.- Gobiernos Locales 1.- Municipalidades Provinciales.
2.- Municipalidades Distritales
3.- Municipalidades de Centro Poblado

44 Título Preliminar
Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. II
ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY
6.- Organismos a los que la cons- 1.- Jurado Nacional de Elecciones
titución política del Perú y las 2.- Oficina Nacional de Procesos Electorales
leyes confieren autonomía
3.- Registro Nacional de Identificación y Estado Civil
4.- Junta Nacional de Justicia
5.- Tribunal Constitucional
6.- Ministerio Público
7.- Defensoría del Pueblo
8.- Contraloría General de la República
9.- Superintendencia de Banca, Seguros y AFP
10.- Banco Central de Reserva del Perú.
7.- Entidades cuyas actividades se 1.- Proyectos
realizan en virtud de potestades 2.- Programas
administrativas
3.- Organismos
8.- Personas jurídicas bajo el régi- Universidades Privadas, Empresas de agua potable, etc.
men privado que prestan servi-
cios públicos o ejercen función
administrativa

Artículo II.- Contenido


1. La presente Ley contiene normas comunes para las actuaciones de la función ad-
ministrativa del Estado y, regula todos los procedimientos administrativos desarro-
llados en las entidades, incluyendo los procedimientos especiales.
2. Las leyes que crean y regulan los procedimientos especiales no podrán imponer
condiciones menos favorables a los administrados que las previstas en la presente
Ley.
3. Las autoridades administrativas, al reglamentar los procedimientos especiales,
cumplirán con seguir los principios administrativos, así como los derechos y debe-
res de los sujetos del procedimiento, establecidos en la presente Ley.
(Texto modificado según el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272)

Concordancias:
C: Arts. 2 inc. 20), 39; LOPJ: Arts. 13, 23; TUO LPAG: Art. I, 3ra.DCF; D. Leg. 276: Arts. 1 y ss.

COMENTARIO

Sobre el contenido de la norma podemos indicar la existencia de cuatro obje-


tivos:
1. Objeto Primero: establecer las normas que regulan la actividad administrativa
y el procedimiento administrativo del sector público. La comprensión de este
objetivo se sustenta en las funciones que desempeña el Estado, estas funciones

Título Preliminar 45
Art. II José María Pacori Cari

son la función judicial, función legislativa y la función ejecutiva que, a su vez,


se divide en función gubernativa y función administrativa, una legislación de
procedimiento administrativo está destinada a regular la función administra-
tiva, esta se manifiesta a través de la actividad administrativa que comprende,
por ejemplo, al acto administrativo, silencio administrativo, contratación ad-
ministrativa, bienes públicos, servicios públicos, entre otros asuntos de actuar
administrativo.
2. Objeto Segundo: hacer efectivo el ejercicio del derecho de petición ante la
Administración Pública. Toda persona tiene derecho a la petición de manera
individual o colectiva. El Estado (abstracción) halla su manifestación positiva
en las entidades públicas, estas están al servicio de la población, de esta manera,
si un Ciudadano realiza un pedido constituye una obligación de la Entidad
Pública dar una respuesta a éste.
3. Objeto Tercero: regular la impugnación de actuaciones administrativas que
afecten derechos subjetivos o intereses legítimos de los administrados. Reali-
zada o emitida una actuación por una entidad pública se genera la posibilidad
que los administrados cuestionen esta actuación a través de reclamos, recursos
o pedidos de nulidad de las actuaciones administrativas siempre que se afecten:
a) Derechos subjetivos, en oposición al Derecho objetivo, es una situa-
ción jurídica subjetiva de ventaja por la cual un sujeto de derecho, por
mandato jurídico, solicita la actuación o realización de un acto, estando
la entidad obligada a cumplir con lo solicitado, por ejemplo, es derecho
a la salud, a la vida.
b) Intereses legítimos, también son una situación jurídica de ventaja por
la cual se solicita algo a la administración pública y esta está en la fa-
cultad de otorgarle si se satisfacen determinados criterios previsto en la
Ley, por ejemplo, el pedido de adjudicación de un cargo público luego
de haberse obtenido resultados favorables en el respectivo proceso de
selección.
4. Objeto Cuarto: regular procedimientos especiales. Cada entidad pública
dentro del Estado, para el ejercicio de su función requiere de procedimientos
especiales dentro de su competencia, esto para poder emitir legalmente sus
decisiones administrativas; en el caso que estos procedimientos administrativos
especiales sean insuficientes se deberá de recurrir supletoriamente a la Ley ge-
neral que regula el procedimiento administrativo a nivel nacional.

46 Título Preliminar
Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. II
LOS PODERES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

El Derecho Administrativo estudia a la Administración Pública, por lo que la


determinación de los poderes que puede ejercer bajo el principio de legalidad es de
importancia para controlar su actividad, por otro lado, los poderes de la autoridades
administrativas son fundamentales para que la finalidad del interés público sea aten-
dida, haciendo prevalecer las necesidades colectivas a las individuales; los poderes
administrativos nacen con la Administración Pública y son usados para los objetivos
previstos en la ley, por eso se dice que son instrumentos o herramientas para alcanzar
los objetivos del Estado. Ahora bien, el ejercicio del poder no es una facultad de la
autoridad administrativa es un poder – deber a ser usado en beneficio de la colecti-
vidad, por lo tanto, es irrenunciable.

I. ¿QUÉ SON LOS PODERES ADMINISTRATIVOS?

Son instrumentos de trabajo esenciales para que la Administración Pública


pueda desempeñar sus funciones atendiendo al interés público, por lo tanto, se dice
que son poderes – deberes que utiliza la Administración Pública para que el Estado
alcance sus fines. La Administración Pública está vinculada a lo establecido en la ley
con márgenes de libertad de actuación para determinar su organización establecien-
do reglamentos y sanciones que se pueden sustentar en el poder de policía que limita
derechos para garantizar el bien común. Conforme a esto tenemos que los poderes
administrativos pueden ser los siguientes:

II. PODER VINCULADO

Para el ejercicio de este poder deben ser observados todos los contornos tra-
zados por la ley, que no dejan margen de maniobra a la autoridad administrativa
responsable. La ley establece todos los detalles, como se debe hacer algo, cuando, por
qué; de tal manera, estando a los requisitos legales la autoridad competente solo lo
practica de la forma prevista en la ley. Por ejemplo, en el ejercicio del poder vincula-
do, los requisitos del acto administrativo son previstos en la ley y son de observancia
obligatoria. Por el poder vinculado se establece el deber de la Administración de
actuar de acuerdo con la regla existente.

III. PODER DISCRECIONAL

En el poder discrecional, la autoridad posee cierta libertad de actuación, puede


analizar la oportunidad y la conveniencia en la práctica de un acto, se permite que

Título Preliminar 47
Art. II José María Pacori Cari

la autoridad escoja, dentro de los límites legales el contenido de su actuación. En


este caso, la ley también establece una serie de reglas para la práctica de un acto,
pero deja cierta dosis de prerrogativas a las autoridades administrativas que podrán
optar entre varios caminos igualmente válidos. De esta manera, si la ley deja cierto
grado de libertad, se dice que existe discrecionalidad; sin embargo, no existe poder
discrecional absoluto, porque siempre la ley fijará los límites de la actuación admi-
nistrativa, dentro de los cuales la autoridad administrativa debe de actuar, so pena de
incurrir en desvío o exceso de poder; por ejemplo, existe discrecionalidad cuando la
ley establece que una multa puede variar de 10 al 40 por ciento, siendo la autoridad
administrativa la que debe de establecer dentro de estos márgenes de multar qué
monto impondrá; por último, debemos de resaltar que en los límites fijados en la ley,
la autoridad administrativa siempre debe de observar los principios de razonabilidad
y proporcionalidad para que se eviten injusticias.

IV. PODER JERÁRQUICO

El funcionamiento de los servicios públicos depende directamente del poder


jerárquico. La estructura jerárquica de la Administración Pública es la que justifica
la existencia de este poder; en atención a este poder tenemos dos características esen-
ciales de la Administración: la jerarquía y la repartición de competencias; en efecto,
la ley divide entre todos los órganos competencias, estableciendo relaciones de coor-
dinación y subordinación entre los distintos órganos, cargos y funciones, fijándose
de esta manera la jerarquía, siempre dentro de la misma entidad; en atención a este
poder encontramos las siguientes facultades atribuidas al superior en relación a su
subordinado:
a) Facultad de ordenar, las órdenes deben ser cumplidas por los subordinados,
excepto cuando son manifiestamente ilegales.
b) Facultad de fiscalizar, compete al superior verificar las tareas ejecutadas por
sus subordinados para eventuales correcciones siempre que sean necesarias.
c) Facultad de delegar, implica el traslado de atribuciones administrativas de
responsabilidad del superior para el subordinado.
d) Facultad de avocamiento, es lo contrario a la delegación, se da el avocamiento
cuando el superior atrae para sí la responsabilidad del subordinado.
e) Facultad de revisión, puede el superior, de oficio o por pedido del interesado,
realizar la revisión de los actos de sus subordinados, siempre que no exista un
acto definitivo.

48 Título Preliminar
Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. II
V. PODER DISCIPLINARIO

Representa el poder – deber de la Administración Pública de sancionar a sus


servidores siempre que comentan faltas, la imposición de una sanción implica la pre-
via instauración de un procedimiento administrativo disciplinario; esta facultad se
extiende a la sanción del particular sometido al control estatal, como en el supuesto
de incumplimiento de contrato administrativo. En el poder jerárquico la adminis-
tración pública distribuye las funciones de sus órganos y de sus servidores, en el po-
der disciplinario, la Administración Pública responsabiliza a sus servidores públicos
por las faltas cometidas. El poder disciplinario implica la imposición de una sanción
previa instauración de un proceso administrativo disciplinario que debe de respetar
el debido procedimiento y, en esencia, debe de diferenciar en su estructura una etapa
de instrucción (pruebas) y una etapa de juzgamiento (sanción).

VI. PODER REGLAMENTARIO

La Constitución Política de los Estados y la Leyes nacionales confieren a los


funcionarios públicos el poder de emitir normas generales y abstractas que expli-
can o complementan la ley garantizando su correcta aplicación; por este poder un
reglamento es emitido para dar fiel cumplimiento a la ley, no puede ser contrario a
ella, tampoco puede tratar sobre asuntos no tratados en ella. Por ejemplo, el Poder
Ejecutivo de un Estado Constitucional de Derecho tiene la facultad y/u obligación
de emitir Decretos que desarrollen una Ley dada por una Asamblea Legislativa.

VII. PODER DE POLICÍA

Los derechos son garantizados a la sociedad a través de la legislación, sin em-


bargo, el ejercicio de estos derechos no puede ser ilimitado, por lo que deben ser re-
gulados en su uso en atención al beneficio común de la sociedad en su conjunto; por
el poder de policía, la Administración Pública limita los derechos de los ciudadanos
basado en los intereses públicos. Son límites del poder de policía:
a) Necesidad, el poder de policía es adoptado para evitar amenazas reales o pro-
bables perturbaciones al interés público.
b) Proporcionalidad y razonabilidad, es la relación entre la limitación al dere-
cho individual y el perjuicio a ser limitado.
c) Eficacia, la medida debe ser adecuada para impedir el daño al interés público.

Título Preliminar 49
Art. II José María Pacori Cari

La descripción de los poderes administrativos permite determinar la im-


portancia de los mismos en el cumplimiento de los fines de un Estado, donde
la Administración Pública a través de sus autoridades administrativas tiene el
deber de ejercer estos poderes para garantizar el respeto a los derechos funda-
mentales de las personas y mantener la prestación de servicios públicos a la
colectividad.

1. MODELO DE REGLAMENTO ADMINISTRATIVO

El poder de reglamentación no sólo lo verificamos en los Decretos Supremos, Decretos Regiona-


les y Decretos de Alcaldía, sino en los Reglamentos que con carácter general e impersonal emiten
las autoridades administrativa que pueden estar contenidas en directivas que se aprueban por
acto administrativo; a continuación le mostramos el modelo de resolución que aprueba un regla-
mento y el reglamento, esta es una forma de elaborar el reglamento y servirá de orientación a la
autoridad administrativa (autor José María Pacori Cari).

RESOLUCIÓN Nro. (…)


(Lugar de emisión), (día) de (mes) de (año)
VISTO: (Informes, Opiniones, Dictámenes, Proveídos, Oficios, etc. Que sustentan la emisión de
la Directiva)
CONSIDERANDO:
Que, es necesario hacer uso del poder reglamentario de la Administración Pública, en mérito al
requerimiento realizado por (…) para la emisión de Reglamento sobre (…)
Que, el Reglamento constituye un documento de gestión con el que es necesario contar, a fin de
dar viabilidad al servicio público (…)
Que, el Reglamento contiene un conjunto de disposiciones actualizadas que incluyen la aplica-
ción de disposiciones generales emitidas a través de las normas (indicar normas nacionales,
regionales, locales).
Que, (…)
Estando a (…indicar las normas que facultan la emisión del acto administrativo):
SE RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO.- APROBAR el Reglamento para “(…indicar la denominación del reglamento)”,
el mismo que forma parte de la presente Resolución.
ARTÍCULO SEGUNDO.- DISPONER que el reglamento aprobado y referido en el Artículo 1 sea
puesto en conocimiento de todos los órganos administrativos para que éstos a su vez lo pon-
gan a disposición en sus oficinas (…)
Regístrese y comuníquese.

REGLAMENTO PARA “(…indicar la denominación del reglamento)”


CAPÍTULO I
DEL CONTENIDO, BASE LEGAL Y ALCANCE
Artículo 1.- El presente Reglamento es (…)
Artículo 2.- El presente Reglamento ha sido formulado en Concordancias: con las disposiciones
contenidas en (…)

50 Título Preliminar
Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. III

Artículo 3.- Las disposiciones contenidas en el presente Reglamento, son de aplicación a (…)

CAPÍTULO II
DE LA FINALIDAD Y OBJETIVO
Artículo 4.- (…)
Artículo 5.- (…)
CAPÍTULO III
NORMAS GENERALES
Artículo (…).-
Artículo (…).-
CAPÍTULO IV
NORMAS ESPECIALES
Artículo (…).-
Artículo (…).-
CAPÍTULO V
DISPOSICIONES DEROGATORIAS, COMPLEMENTARIAS, TRANSITORIAS Y FINALES
Artículo (…).-
Artículo (…).-

Artículo III.- Finalidad


La presente Ley tiene por finalidad establecer el régimen jurídico aplicable para que la
actuación de la Administración Pública sirva a la protección del interés general, garan-
tizando los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento
constitucional y jurídico en general.
(Texto según el artículo III de la Ley Nº 27444)

Concordancias:
C: Arts. 39, 40, 103, 148; LOPJ: Arts. 1, 3, 4; TUO LPAG: Arts. I, II, IV, 86 inc. 8); D. Leg. 276: Arts. 21 al 24.

COMENTARIO

La finalidad de nuestra Ley que regula el procedimiento administrativo, se


sustenta en dos principios:
1. Principio fundamental, por este principio el desempeño de la función pública
está destinado exclusivamente a servir los intereses de la colectividad(7).
2. Principio de jerarquía normativa, por este principio la actividad y actuación
administrativa y, particularmente, las facultades reglamentarias atribuidas por

(7) Cfr. Art. 4 Ley 2341, Bolivia.

Título Preliminar 51
Art. IV José María Pacori Cari

Ley, observarán la jerarquía normativa establecida por la Constitución Política


del Estado y las Leyes(8).

¿QUÉ ES EL INTERÉS PÚBLICO?


El interés público es lo que interesa a la población en su conjunto, siendo que el pro-
cedimiento administrativo fue creado para satisfacer ese interés, esta es su finalidad
esencial, no tiene por finalidad satisfacer al interés privado sino cautelar el público
para la protección de los derechos fundamentales de las personas. A continuación
veamos la definición que nos da el Tribunal Constitucional Peruano sobre el Interés Público:
“El interés público tiene que ver con aquello que beneficia a todos; por ende, es sinónimo y
equivalente al interés general de la comunidad. Su satisfacción constituye uno de los fines
del Estado y justifica la existencia de la organización administrativa. La administración esta-
tal, constituida por órganos jerárquicamente ordenados, asume el cumplimiento de los fines
del Estado teniendo en cuenta la pronta y eficaz satisfacción del interés público. El interés se
expresa confluyentemente como el valor que una cosa posee en sí misma y como la conse-
cuencia de la inclinación colectiva hacia algo que resulta atractivo, apreciable y útil.” (STC Exp.
0090-2004-AA/TC, Perú)

Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo


1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes
principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho
Administrativo:

Concordancias:
Ley 27972: Art. 26.

COMENTARIO

Este enunciado es importante desde que no limita la aplicación de los princi-


pios del procedimiento administrativo, sino que los extiende a todos los principios
del Derecho Administrativo, no se excluirán los principios del Derecho Público y
Derecho Constitucional. En el procedimiento administrativo sancionador, resulta-
rán de aplicación los principios del Derecho Penal. Antes de comentar principio por
principio, resulta de nuestro interés facilitar al lector todos los principios del proce-
dimiento administrativo que en el Derecho Comparado Sur Americano podemos
encontrar, los cuales los hemos clasificado de la siguiente manera:

(8) Cfr. Art. 4 Ley 2341, Bolivia.

52 Título Preliminar
Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. IV
I. PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO APLICABLES AL
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

El estudio de los principios que orientan la normatividad sobre el procedi-


miento administrativo, implica la aplicación de principios generales que inspiran
el Derecho Administrativo. A continuación, se podrá verificar aquellos principios
que siendo del Derecho Administrativo en general se consignan expresamente en las
normatividades sobre el procedimiento administrativo.

1. Principio Fundamental
“Principio fundamental: El desempeño de la función pública está destinado
exclusivamente a servir los intereses de la colectividad” (Art. 4 Ley 2341 – Bolivia).

2. Principio de jerarquía normativa


“Principio de jerarquía normativa: La actividad y actuación administrativa y,
particularmente las facultades reglamentarias atribuidas por esta Ley, observarán la
jerarquía normativa establecida por la Constitución Política del Estado y las Leyes”
(Art. 4 Ley 2341 – Bolivia).

3. Principio de legalidad o sometimiento pleno a la ley


“Principio de sometimiento pleno a la Ley: La Administración Pública regirá sus
actos con sometimiento pleno a la Ley, asegurando a los administrados el debido proceso”.
(Art. 4 Ley 2341 – Bolivia).
“Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con
respeto a la Constitución, la Ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén
atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.” (Art. IV del
D. S. 004-2019-JUS – Perú)
“Principio de legalidad y presunción de legitimidad: Las actuaciones de la Ad-
ministración Pública por estar sometidas plenamente a la Ley, se presumen legíti-
mas, salvo expresa declaración judicial en contrario”. (Art. 4 Ley 2341 – Bolivia).

4. Principio de autotutela
“La Administración Pública dicta actos que tienen efectos sobre los ciudadanos
y podrá ejecutar según corresponda por sí misma sus propios actos, sin perjuicio del
control judicial posterior”. (Art. 4 Ley 2341 – Bolivia).
5. Principio de igualdad
“En virtud del principio de igualdad, las autoridades darán el mismo trato y
protección a las personas e instituciones que intervengan en las actuaciones bajo su

Título Preliminar 53
Art. IV José María Pacori Cari

conocimiento. No obstante, serán objeto de trato y protección especial las personas


que por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de
debilidad manifiesta”. (Art. 3 Ley 1437 – Colombia).

6. Principio de coordinación
“En virtud del principio de coordinación, las autoridades concertarán sus acti-
vidades con las de otras instancias estatales en el cumplimiento de sus cometidos y en
el reconocimiento de sus derechos a los particulares.” (Art. 3 Ley 1437 – Colombia).

7. Principio de moralidad
“En virtud del principio de moralidad, todas las personas y los servidores pú-
blicos están obligados a actuar con rectitud, lealtad y honestidad en las actuaciones
administrativas.” (Art. 3 Ley 1437 – Colombia).

8. Principio de control judicial


“Principio de control judicial: El Poder Judicial, controla la actividad de la
Administración Pública conforme a la Constitución Política del Estado y las normas
legales aplicables”. (Art. 4 Ley 2341 – Bolivia).

9. Principio de responsabilidad
“En virtud del principio de responsabilidad, las autoridades y sus agentes asu-
mirán las consecuencias por sus decisiones, omisiones o extralimitación de funcio-
nes, de acuerdo con la Constitución, las Leyes y los reglamentos.” (Art. 3 Ley 1437
– Colombia). Este principio ha sido incorporado a nuestro ordenamiento jurídico a
través del Decreto Legislativo 1272.

II. PRINCIPIOS GENERALES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

En este apartado se podrá verificar los principios que son típicos del procedi-
miento administrativo, o lo que podríamos llamar los principios generales del pro-
cedimiento administrativo (no debemos confundirlos con los principios generales
del derecho administrativo).

1. Principio del debido procedimiento


“Principio del debido procedimiento: Los administrados gozan de todos los
derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que com-
prende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a ob-

54 Título Preliminar
Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. IV
tener una decisión motivada y fundada en derecho. La institución del debido pro-
cedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo.
La regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable sólo en cuanto sea
compatible con el régimen administrativo.” (Art. IV del D. S. 004-2019-JUS –
Perú) “En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas
se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia
establecidas en la Constitución y la Ley, con plena garantía de los derechos de re-
presentación, defensa y contradicción. En materia administrativa sancionatoria, se ob-
servarán adicionalmente los principios de legalidad de las faltas y de las sanciones, de
presunción de inocencia, de no reformatio in pejus y non bis in idem.” (Art. 3 Ley 1437
– Colombia) “Los interesados en el procedimiento administrativo gozarán de todos los
derechos y garantías inherentes al debido proceso de conformidad con lo establecido
por la Constitución de la República, las Leyes y las normas de Derecho Internacional
aprobadas por la República. Estos derechos implican un procedimiento de duración
razonable que resuelva sus pretensiones.” (Art. 5 Decreto 500/91 – Uruguay).

2. Principio de verdad material


“Principio de verdad material: La Administración Pública investigará la verdad
material en oposición a la verdad formal que rige el procedimiento civil” (Art. 4 Ley
2341 – Bolivia) “Principio de verdad material: En el procedimiento, la autoridad
administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de
motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias
necesarias autorizadas por la Ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los
administrados o hayan acordado eximirse de ellas. En el caso de procedimientos
trilaterales la autoridad administrativa estará facultada a verificar por todos los me-
dios disponibles la verdad de los hechos que le son propuestos por las partes, sin
que ello signifique una sustitución del deber probatorio que corresponde a éstas.
Sin embargo, la autoridad administrativa estará obligada a ejercer dicha facultad
cuando su pronunciamiento pudiera involucrar también al interés público.” (Art.
IV del TUO de Ley 27444 – Perú) “La Administración está obligada ajustarse a la
verdad material de los hechos, sin que la obliguen los acuerdo entre los interesados
acerca de tales hechos ni la exima de investigarlos, conocerlos y ajustarse a ellos, la
circunstancia de no haber sido alegados o probados por las partes.” (Art. 4 DECRE-
TO 500/91 – Uruguay).

3. Principio de presunción de veracidad


“Principio de presunción de veracidad: En la tramitación del procedimiento
administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los

Título Preliminar 55
Art. IV José María Pacori Cari

administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos
que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario.” (Art. IV del D. S.
004-2019-JUS – Perú).

4. Principio de imparcialidad
“Principio de imparcialidad: Las autoridades administrativas actuarán en de-
fensa del interés general, evitando todo género de discriminación o diferencia entre
los administrados” (Art. 4 Ley 2341 – Bolivia) “Principio de imparcialidad: Las
autoridades administrativas actúan sin ninguna clase de discriminación entre los ad-
ministrados, otorgándoles tratamiento y tutela igualitarios frente al procedimiento,
resolviendo conforme al ordenamiento jurídico y con atención al interés general.”
(Art. IV del D. S. 004-2019-JUS – Perú) “En virtud del principio de imparcialidad,
las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los proce-
dimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin
discriminación alguna y sin tener en consideración factores de afecto o de interés y,
en general, cualquier clase de motivación subjetiva.” (Art. 3 Ley 1437 – Colombia)
“Principio de imparcialidad: La Administración debe actuar con objetividad y respe-
tar el principio de probidad consagrado en la legislación, tanto en la substanciación
del procedimiento como en las decisiones que adopte. Los hechos y fundamentos de
derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de
los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amena-
cen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos.”
(Art. 11 Ley 19.880 – Chile) “Los funcionarios intervinientes en el procedimiento
administrativo podrán excusarse y ser recusados cuando medie cualquier circunstan-
cia comprobable que pueda afectar su imparcialidad por interés en el procedimiento
en que intervienen o afecto o enemistad en relación a las partes, así como por haber
dado opinión concreta sobre el asunto en trámite (prejuzgamiento) (…)”. (Art. 3
Decreto 500/91 – Uruguay).

5. Principio de impulso de oficio


“Principio de impulso de oficio: La Administración Pública está obligada a
impulsar el procedimiento en todos los trámites en los que medie el interés público”
(Art. 4 Ley 2341 – Bolivia) “Principio de impulso de oficio.- Las autoridades deben
dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los
actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestio-
nes necesarias.” (Art. IV del D. S. 004-2019-JUS – Perú) “Impulsión e instrucción
de oficio. Impulsión e instrucción de oficio, sin perjuicio de la participación de los
interesados en las actuaciones.” (Art. 1 Ley 19.549 – Argentina).

56 Título Preliminar
Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. IV
6. Principio de razonabilidad y proporcionalidad
“Principio de proporcionalidad: La Administración Pública actuará con some-
timiento a los fines establecidos en la presente Ley y utilizará los medios adecuados
para su cumplimiento” (Art. 4 Ley 2341 – Bolivia). “Principio de razonabilidad.-
Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen
infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados,
deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debi-
da proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin
de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.”
(Art. IV del D. S. 004-2019-JUS – Perú).

7. Principio de contradictoriedad
“Principio de contradictoriedad: Los interesados podrán, en cualquier momen-
to del procedimiento, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de
juicio. Los interesados podrán, en todo momento, alegar defectos de tramitación,
especialmente los que supongan paralización, infracción de los plazos señalados o la
omisión de trámites que pueden ser subsanados antes de la resolución definitiva del
asunto. Dichas alegaciones podrán dar lugar, si hubiere razones para ello, a la exigen-
cia de la correspondiente responsabilidad disciplinaria. Los interesados podrán, en
todo caso, actuar asistidos de asesor cuando lo consideren conveniente en defensa de
sus intereses. En cualquier caso, el órgano instructor adoptará las medidas necesarias
para lograr el pleno respeto a los principios de contradicción y de igualdad de los
interesados en el procedimiento.” (Art. 10 Ley 19.880 – Chile).

8. Principio de escrituración
“Principio de escrituración: El procedimiento administrativo y los actos admi-
nistrativos a los cuales da origen, se expresarán por escrito o por medios electrónicos,
a menos que su naturaleza exija o permita otra forma más adecuada de expresión y
constancia.” (Art. 5 Ley 19.880 – Chile).

9. Principio conclusivo
“Principio conclusivo: Todo el procedimiento administrativo está destinado a
que la Administración dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de
fondo y en el cual exprese su voluntad.” (Art. 8 Ley 19.880 – Chile).

10. Principio de abstención


“Principio de abstención: Las autoridades y los funcionarios de la Adminis-
tración en quienes se den algunas de las circunstancias señaladas a continuación, se

Título Preliminar 57
Art. IV José María Pacori Cari

abstendrán de intervenir en el procedimiento y lo comunicarán a su superior inme-


diato, quien resolverá lo procedente.” (Art. 12 Ley 19.880 – Chile).

11. Principio de inexcusabilidad


“Principio de inexcusabilidad: La Administración estará obligada a dictar re-
solución expresa en todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera que sea su
forma de iniciación. Requerido un órgano de la Administración para intervenir en
un asunto que no sea de su competencia, enviará de inmediato los antecedentes a la
autoridad que deba conocer según el ordenamiento jurídico, informando de ello al
interesado. En los casos de prescripción, renuncia del derecho, abandono del proce-
dimiento o desistimiento de la solicitud, así como la desaparición sobreviniente del
objeto del procedimiento, la resolución consistirá en la declaración de la circunstan-
cia que concurra en cada caso, con indicación de los hechos producidos y las normas
aplicables.” (Art. 14 Ley 19.880 – Chile).

12. Principio de impugnabilidad


“Principio de impugnabilidad: Todo acto administrativo es impugnable por el
interesado mediante los recursos administrativos de reposición y jerárquico, regula-
dos en esta Ley, sin perjuicio del recurso extraordinario de revisión y de los demás
recursos que establezcan las Leyes especiales. Sin embargo, los actos de mero trámite
son impugnables sólo cuando determinen la imposibilidad de continuar un procedi-
miento o produzcan indefensión. La autoridad que acogiere un recurso interpuesto
en contra de un acto administrativo, podrá dictar por sí misma el acto de reempla-
zo.” (Art. 15 Ley 19.880 – Chile).

13. Principio de conducta procedimental


“Principio de conducta procedimental: La autoridad administrativa, los ad-
ministrados, sus representantes o abogados y, en general, todos los partícipes del
procedimiento, realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto
mutuo, la colaboración y la buena fe. Ninguna regulación del procedimiento admi-
nistrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la
buena fe procesal.” (Art. IV del D. S. 004-2019-JUS – Perú) “Las partes, sus repre-
sentantes y abogados patrocinantes, los funcionarios públicos y, en general, todos los
partícipes del procedimiento, ajustarán su conducta al respeto mutuo y a la lealtad y
buena fe.” (Art. 6 Decreto 500/91 – Uruguay).

14. Principio de buena fe


“Principio de buena fe: En la relación de los particulares con la Administra-
ción Pública se presume el principio de buena fe. La confianza, la cooperación y la

58 Título Preliminar
Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. IV
lealtad en la actuación de los servidores públicos y de los ciudadanos, orientarán el
procedimiento administrativo” (Art. 4 Ley 2341 – Bolivia) “En virtud del principio
de buena fe, las autoridades y los particulares presumirán el comportamiento leal y
fiel de unos y otros en el ejercicio de sus competencias, derechos y deberes.” (Art. 3
Ley 1437 – Colombia).

III. PRINCIPIOS DE PREDICCIÓN


Estos principios merecen especial mención en tanto facilitan el respeto a la
seguridad jurídica en los procedimientos administrativos.

1. Principio de predictibilidad
“Principio de predictibilidad: La autoridad administrativa deberá brindar a los
administrados o sus representantes información veraz, completa y confiable sobre
cada trámite, de modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una concien-
cia bastante certera de cuál será el resultado final que se obtendrá.” (Art. IV del D.
S. 004-2019-JUS – Perú).

2. Principio de privilegio de controles posteriores


“Principio de privilegio de controles posteriores: La tramitación de los proce-
dimientos administrativos se sustentará en la aplicación de la fiscalización posterior;
reservándose la autoridad administrativa, el derecho de comprobar la veracidad de
la información presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar
las sanciones pertinentes en caso que la información presentada no sea veraz.” (Art.
IV del D. S. 004-2019-JUS – Perú).

3. Principio de uniformidad
“Principio de uniformidad: La autoridad administrativa deberá establecer
requisitos similares para trámites similares, garantizando que las excepciones a los
principios generales no serán convertidos en la regla general. Toda diferenciación
deberá basarse en criterios objetivos debidamente sustentados.” (Art. IV del D. S.
004-2019-JUS – Perú).

IV. PRINCIPIOS DE SIMPLIFICACIÓN ADMINISTRATIVA


También verificamos que la mayoría de las legislaciones utilizadas hacen refe-
rencia a principios que tienen que ver con simplificar la actividad administrativa en
los procedimientos administrativos, esta situación nos obliga a resumir estos princi-
pios en los siguientes.

Título Preliminar 59
Art. IV José María Pacori Cari

1. Principio de informalismo o principio de no formalización


“Principio de informalismo: La inobservancia de exigencias formales no esen-
ciales por parte del administrado, que puedan ser cumplidas posteriormente, podrán
ser excusadas y ello no interrumpirá el procedimiento administrativo”. (Art. 4 Ley
2341 – Bolivia) “Principio de informalismo: Las normas de procedimiento deben
ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones
de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la
exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento,
siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público.” (Art.
IV del D. S. 004-2019-JUS – Perú) “Informalismo. Excusación de la inobservancia
por los interesados de exigencias formales no esenciales y que puedan ser cumplidas
posteriormente.” (Art. 1 Ley 19.549 – Argentina) “Principio de la no formalización:
El procedimiento debe desarrollarse con sencillez y eficacia, de modo que las forma-
lidades que se exijan sean aquéllas indispensables para dejar constancia indubitada
de lo actuado y evitar perjuicios a los particulares. El vicio de procedimiento o de
forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito
esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico
y genera perjuicio al interesado. La Administración podrá subsanar los vicios de
que adolezcan los actos que emita, siempre que con ello no se afectaren intereses de
terceros.” (Art. 13 Ley 19.880 – Chile) “En el procedimiento administrativo se apli-
cará el principio del informalismo en favor del administrado, siempre que se trate
de la inobservancia de exigencias formales no esenciales y que puedan ser cumplidas
posteriormente.” (Art. 9 Decreto 500/91 – Uruguay).

2. Principio celeridad, economía, sencillez y eficacia


“Celeridad, economía, sencillez y eficacia en los trámites quedando facultado
el Poder Ejecutivo para regular el régimen disciplinario que asegure el decoro y el
orden procesal. Este régimen comprende la potestad de aplicar multa de hasta diez
mil pesos ($ 10.000) -cuando no estuviere previsto un monto distinto en norma ex-
presa- mediante resoluciones que, al quedar firmes, tendrán fuerza ejecutiva.” (Art.
1 Ley 19.549 – Argentina).

3. Principio de economía, simplicidad y celeridad


“Principio de economía, simplicidad y celeridad: Los procedimientos ad-
ministrativos se desarrollarán con economía, simplicidad y celeridad, evitando la
realización de trámites, formalismos o diligencias innecesarias” (Art. 4 Ley 2341
– Bolivia) “En el procedimiento administrativo deberá asegurarse la celeridad,
simplicidad y economía del mismo y evitarse la realización o exigencia de trámites,

60 Título Preliminar
Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. IV
formalismos o recaudos innecesarios o arbitrarios que compliquen o dificulten su
desenvolvimiento. Estos principios tenderán a la más correcta y plena aplicación
de los otros principios enunciados en el Artículo 2º.” (Art. 8 Decreto 500/91 –
Uruguay).

4. Principio de economía
“En virtud del principio de economía, las autoridades deberán proceder con
austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, procu-
rando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos
de las personas.” (Art. 3 Ley 1437 – Colombia) “Principio de economía procedi-
mental. La Administración debe responder a la máxima economía de medios con
eficacia, evitando trámites dilatorios. Se decidirán en un solo acto todos los trámites
que, por su naturaleza, admitan un impulso simultáneo, siempre que no sea obli-
gatorio su cumplimiento sucesivo. Al solicitar los trámites que deban ser cumplidos
por otros órganos, deberá consignarse en la comunicación cursada el plazo esta-
blecido al efecto. Las cuestiones incidentales que se susciten en el procedimiento,
incluso las que se refieran a la nulidad de actuaciones, no suspenderán la tramitación
del mismo, a menos que la Administración, por resolución fundada, determine lo
contrario.” (Art. 9 Ley 19.880 – Chile).

5. Principio de simplicidad o sencillez


“Principio de simplicidad: Los trámites establecidos por la autoridad adminis-
trativa deberán ser sencillos, debiendo eliminarse toda complejidad innecesaria; es
decir, los requisitos exigidos deberán ser racionales y proporcionales a los fines que
se persigue cumplir.” (Art. IV del D. S. 004-2019-JUS – Perú).

6. Principio de celeridad
“Principio de celeridad: Quienes participan en el procedimiento deben ajustar
su actuación de tal modo que se dote al trámite de la máxima dinámica posible,
evitando actuaciones procesales que dificulten su desenvolvimiento o constituyan
meros formalismos, a fin de alcanzar una decisión en tiempo razonable, sin que
ello releve a las autoridades del respeto al debido procedimiento o vulnere el orde-
namiento.” (Art. IV del D. S. 004-2019-JUS – Perú) “En virtud del principio de
celeridad, las autoridades impulsarán oficiosamente los procedimientos, e incenti-
varán el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, a efectos de
que los procedimientos se adelanten con diligencia, dentro de los términos legales y
sin dilaciones injustificadas.” (Art. 3 Ley 1437 – Colombia) “Principio de celeridad:

Título Preliminar 61
Art. IV José María Pacori Cari

El procedimiento, sometido al criterio de celeridad, se impulsará de oficio en todos


sus trámites. Las autoridades y funcionarios de los órganos de la Administración del
Estado deberán actuar por propia iniciativa en la iniciación del procedimiento de
que se trate y en su prosecución, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir
el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida
decisión. En el despacho de los expedientes originados en una solicitud o en el ejer-
cicio de un derecho se guardará el orden riguroso de ingreso en asuntos de similar
naturaleza, salvo que por el titular de la unidad administrativa se dé orden motivada
en contrario, de la que quede constancia.” (Art. 7 Ley 19.880 – Chile).

7. Principio de Eficacia
“Principio de eficacia: Todo procedimiento administrativo debe lograr su fi-
nalidad, evitando dilaciones indebidas” (Art. 4 Ley 2341 – Bolivia) “Principio de
eficacia: Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el
cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos
cuya realización no incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la
decisión final, no disminuyan las garantías del procedimiento, ni causen indefensión
a los administrados. En todos los supuestos de aplicación de este principio, la fina-
lidad del acto que se privilegie sobre las formalidades no esenciales deberá ajustarse
al marco normativo aplicable y su validez será una garantía de la finalidad pública
que se busca satisfacer con la aplicación de este principio.” (Art. IV del D. S. 004-
2019-JUS – Perú) “En virtud del principio de eficacia, las autoridades buscarán que
los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obs-
táculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos
y sanearán, de acuerdo con este Código las irregularidades procedimentales que se
presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación
administrativa.” (Art. 3 Ley 1437 – Colombia).

8. Principio de gratuidad
“Principio de gratuidad: Los particulares sólo estarán obligados a realizar pres-
taciones personales o patrimoniales en favor de la Administración Pública, cuando
la Ley o norma jurídica expresamente lo establezca”. (Art. 4 Ley 2341 – Bolivia)
“Principio de gratuidad: En el procedimiento administrativo, las actuaciones que
deban practicar los órganos de la Administración del Estado serán gratuitas para los
interesados, salvo disposición legal en contrario.” (Art. 6 Ley 19.880 – Chile).

62 Título Preliminar
Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. IV
V. PRINCIPIOS DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE LA ADMINISTRA-
CIÓN PÚBLICA

Asimismo, notamos un interés especial por los países de la región en el princi-


pio de transparencia y publicidad, por lo que sin dejar de ser principios del procedi-
miento administrativo, los hemos clasificado de la siguiente manera:

1. Principio de transparencia y principio de publicidad


“Principio de Transparencia y de Publicidad: El procedimiento administrativo
se realizará con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento,
contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en él. En consecuencia,
salvo las excepciones establecidas en la Ley de Transparencia de la Función Pública y
de Acceso a la Información de la Administración del Estado y en otras disposiciones
legales aprobadas con quórum calificado, son públicos los actos y resoluciones de los
órganos de la Administración del Estado, así como sus fundamentos y documentos
en que éstos se contengan, y los procedimientos que utilicen en su elaboración o
dictación.” (Art. 16 Ley 19.880 – Chile).

2. Principio de publicidad
“Principio de publicidad: La actividad y actuación de la Administración es
pública, salvo que ésta u otras Leyes la limiten” (Art. 4 Ley 2341 – Bolivia) “En
virtud del principio de publicidad, las autoridades darán a conocer al público y a
los interesados, en forma sistemática y permanente, sin que medie petición alguna,
sus actos, contratos y resoluciones, mediante las comunicaciones, notificaciones y
publicaciones que ordene la Ley, incluyendo el empleo de tecnologías que permitan
difundir de manera masiva tal información de conformidad con lo dispuesto en este
Código. Cuando el interesado deba asumir el costo de la publicación, esta no podrá
exceder en ningún caso el valor de la misma.” (Art. 3 Ley 1437 – Colombia).

3. Principio de transparencia
“En virtud del principio de transparencia, la actividad administrativa es del
dominio público, por consiguiente, toda persona puede conocer las actuaciones de
la administración, salvo reserva legal.” (Art. 3 Ley 1437 – Colombia).

4. Principio de información
“Es de interés pública, para el mejor cumplimiento de los servicios, el inter-
cambio permanente y directo de datos e información entre todas las unidades y

Título Preliminar 63
Art. IV José María Pacori Cari

reparticiones de la Administración Pública, sea cual fuere su naturaleza jurídica o


posición institucional, a través de cualquier medio hábil de comunicación, sin más
limitación que lo dispuesto en el Artículo 80. A efectos de implantar sistemas de
libre flujo de información, se propenderá a la interconexión de los equipos de pro-
cesamiento electrónico de información u otros medios similares. Asimismo podrá
la Administración brindar el servicio de acceso electrónico a sus bases de datos a las
personas físicas o jurídicas, estatales, paraestatales o privadas que así lo solicitaren.”
(Art. 14 Decreto 500/91 – Uruguay).

5. Principio de participación
“Principio de participación: Las entidades deben brindar las condiciones nece-
sarias a todos los administrados para acceder a la información que administren, sin
expresión de causa, salvo aquellas que afectan la intimidad personal, las vinculadas a
la seguridad nacional o las que expresamente sean excluidas por Ley; y extender las
posibilidades de participación de los administrados y de sus representantes, en aquellas
decisiones públicas que les puedan afectar, mediante cualquier sistema que permita
la difusión, el servicio de acceso a la información y la presentación de opinión.” (Art.
IV del D. S. 004-2019-JUS – Perú) “En virtud del principio de participación, las au-
toridades promoverán y atenderán las iniciativas de los ciudadanos, organizaciones y
comunidades encaminadas a intervenir en los procesos de deliberación, formulación,
ejecución, control y evaluación de la gestión pública.” (Art. 3 Ley 1437 – Colombia).

1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a
la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas
y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.

Concordancias:
C: Arts. 102, 112, 16va. DF y T; TUO LPAG: Arts. V, 10.1), 40, 248.1), 261.9).

COMENTARIO

También denominado “Principio de sometimiento pleno a la Ley” por el cual


la Administración Pública regirá sus actos con sometimiento pleno a la Ley, asegu-
rando a los administrados el debido proceso(9). Se indica que las autoridades deben
actuar con respeto a lo siguiente:

(9) Cfr. Art. 4 Ley 2341, Bolivia.

64 Título Preliminar
Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. IV
1. Constitución, se refiere a que la autoridad administrativa debe de observar en
su actuar la Constitución Formal de la República, en este caso, la Constitución
Política de 1993; no sería posible que una autoridad indique someterse a la
Constitución Material de un Estado puesto que esta resultará una subjetividad
respecto del sentir de la población que derivará en una nueva Constitución
Formal.
2. Ley, en primer lugar se refiere a la ley formal, esto es, a la Ley que emite el
Congreso de la República, en sentido material, se refiere a todas las normas
con rango y fuerza de ley que se pueden emitir, como serían las Ordenanzas
Regionales y Municipales.
3. Derecho, esto implicará todas las normas que conforman el ordenamiento ju-
rídico administrativo, como serían las normas reglamentarias, los precedentes
administrativos, la jurisprudencia vinculante de la Corte Suprema y del Tribu-
nal Constitucional.

1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de los derechos y ga-
rantías implícitos al debido procedimiento administrativo. Tales derechos y ga-
rantías comprenden, de modo enunciativo mas no limitativo, los derechos a ser
notificados; a acceder al expediente; a refutar los cargos imputados; a exponer
argumentos y a presentar alegatos complementarios; a ofrecer y a producir prue-
bas; a solicitar el uso de la palabra, cuando corresponda; a obtener una decisión
motivada, fundada en derecho, emitida por autoridad competente, y en un plazo
razonable; y, a impugnar las decisiones que los afecten.
La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios
del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal es aplicable
solo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo.

Concordancias:
C: Art. 139 inc. 3); TUO LPAG: Arts. IV.1.9), 6, 172, 173 y ss, 248.2).

COMENTARIO

En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas


se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia
establecidas en la Constitución y la Ley, con plena garantía de los derechos de re-
presentación, defensa y contradicción. En materia administrativa sancionatoria, se
observarán adicionalmente los principios de legalidad de las faltas y de las sanciones,

Título Preliminar 65
Art. IV José María Pacori Cari

de presunción de inocencia, de no reformatio in peius y non bis in idem(10). Los intere-


sados en el procedimiento administrativo gozarán de todos los derechos y garantías
inherentes al debido proceso de conformidad con lo establecido por la Constitución
de la República, las Leyes y las normas de Derecho Internacional aprobadas por la
República(11). Sin ser taxativos, se establecen como derechos y garantías que confor-
man el debido procedimiento los siguientes:
1. Derecho a ser notificados, los administrados tienen derecho a tomar conoci-
miento de los procedimientos administrativos en los que su derecho e interés
podría ser afectado.
2. Derecho a acceder al expediente, el principio de información implica el ac-
ceso al expediente administrativo en el que se es parte, sin que pueda negarse
su revisión por parte de la autoridad administrativa, salvo disposición legal en
contrario.
3. Derecho a refutar los cargos imputados, ya sea en una actividad fiscalizado-
ra o en un procedimiento administrativo, los administrados tienen derecho a
presentar sus descargos a los cargos imputados, descargos que pueden referirse
a hechos o a derecho.
4. Derecho a exponer sus argumentos, la exposición de estos argumentos lo
puede hacer a través de sus descargos, alegaciones, alegatos, informes orales,
entre otros, sin limitación alguna.
5. Derecho a presentar alegatos complementarios, en atención al principio de
informalidad en cualquier momento los administrados pueden presentar sus
alegaciones, asimismo, pueden complementar sus informes orales a través de
alegatos que complementan su defensa.
6. Derecho a ofrecer pruebas, el administrado puede hacer uso de las pruebas
que establecen los distintos ordenamientos jurídicos procesales.
7. Derecho a producir pruebas, en el procedimiento administrativo se puede
requerir que la Administración Pública realice informes, dictámenes o actas
que implicarán la producción (hacer) pruebas a favor del administrado.

(10) Cfr. Art. 3 Ley 1437, Colombia.


(11) Cfr. Art. 5 Decreto 500/91, Uruguay.

66 Título Preliminar
Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. IV
8. Derecho a solicitar el uso de la palabra, se entiende que el administrado no
puede ser obligado a hacer uso de la palabra, siendo también su derecho el de
guardar silencio, sin que el mismo pueda ser interpretado en su contra.
9. Derecho a obtener una decisión motivada, fundada en derecho y emiti-
da por autoridad competente; la motivación de un acto administrativo debe
sustentarse en hechos y derecho, además, de ser emitida por una autoridad
competente.
10. Derecho a obtener una respuesta en un plazo razonable, esto implica la obli-
gación de la autoridad de responder las solicitudes de los administrados, caso
contrario se podrá hacer uso del silencio administrativo positivo o negativo.
11. Derecho a impugnar las decisiones que le afecten, por lo que la facultad de
contradicción sólo será aplicable respecto de resoluciones que le causen agravio
económico o moral, no siendo posible impugnar decisiones que no le afecten por
carecer de interés, salvo que dicho interés sea acreditado por el administrado.

JURISPRUDENCIA

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: EL DEBIDO PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO


SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, en Lima, a los 16 días del mes de enero de 2012,
EXP. N.° 03891-2011-PA/TC, LIMA, CÉSAR JOSÉ HINOSTROZA PARIACHI: “12. Como ha tenido opor-
tunidad de establecer este Tribunal en más de una oportunidad, el derecho al debido proceso
previsto por el Artículo 139.3º de la Constitución Política del Perú, aplicable no sólo a nivel judi-
cial sino también en sede administrativa e incluso entre particulares, supone el cumplimiento
de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en las
instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos y conflictos
entre privados, a fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente
sus derechos ante cualquier acto que pueda afectarlos. 13. El derecho al debido proceso, y los
derechos que contiene son invocables, y, por tanto, están garantizados, no solo en el seno de
un proceso judicial, sino también en el ámbito del procedimiento administrativo. Así, el debido
proceso administrativo supone, en toda circunstancia, el respeto –por parte de la administración pública
o privada– de todos los principios y derechos normalmente invocables en el ámbito de la jurisdicción
común o especializada, a los cuales se refiere el Artículo 139° de la Constitución (juez natural, juez im-
parcial e independiente, derecho de defensa, etc.). 14. El fundamento principal por el que se habla
de un debido procedimiento administrativo encuentra sustento en el hecho de que tanto la
jurisdicción como la administración están indiscutiblemente vinculados a la Carta Magna, de
modo que si ésta resuelve sobre asuntos de interés de los administrados, y lo hace mediante
procedimientos internos, no existe razón alguna para desconocer las categorías invocables
ante el órgano jurisdiccional. 15. En ese sentido, y como también ha sido precisado por este
Tribunal, el derecho al debido proceso comprende, a su vez, un haz de derechos que forman
parte de su estándar mínimo; entre estos derechos constitucionales, especial relevancia para
el presente caso adquiere el derecho a la motivación de las resoluciones, conforme se explica-
rá en los fundamentos que a continuación se exponen.”

Título Preliminar 67
Art. IV José María Pacori Cari

1.3. Principio de impulso de oficio.- Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el
procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten conve-
nientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias.

Concordancias:
TUO LPAG: Arts. VI, 5.4), 18, 34.1), 53.3), 86.3), 91, 92.1), 101, 114, 115, 121.2), 127.3), 155, 156, 157.2),
159.1), 170.1), 173.1), 198, 200.7), 202, 212, 213, 214, 226, 231, 236.1) 238.3), 255.

COMENTARIO

Los procedimientos administrativos se tramitan de oficio y no a instancia de


parte, salvo situaciones especiales previstas en la ley como puede ser el caso de los
procedimientos trilaterales donde puede recaer el abandono del procedimiento. Asi-
mismo, la autoridad administrativa está obligada a buscar la verdad material y no
la procesal razón por la cual puede ordenar la realización de actos que resulten con-
venientes para hallar aquella verdad. La Administración Pública está obligada a im-
pulsar el procedimiento en todos los trámites en los que medie el interés público(12).
Implica la impulsión e instrucción de oficio, sin perjuicio de la participación de los
interesados en las actuaciones(13).

1.4. Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando


creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan
restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la fa-
cultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y
los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente nece-
sario para la satisfacción de su cometido.

Concordancias:
TUO LPAG: Arts. 66.10), 99 y ss., 207, 226.3), 248.3).

COMENTARIO

El principio de razonabilidad está íntimamente ligado al principio de pro-


porcionalidad por el cual la Administración Pública actuará con sometimiento a

(12) Cfr. Art. 4 Ley 2341, Bolivia.


(13) Cfr. Art. 1 Ley 19.549, Argentina.

68 Título Preliminar
Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. IV
los fines establecidos en la presente Ley y utilizará los medios adecuados para su
cumplimiento(14). El poder de policía implica la limitación de los derechos de los
administrados, pero esta limitación debe ser razonable por cuanto no debe de afectar
la esencia de estos derechos.

JURISPRUDENCIA

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: DISPONIBILIDAD PRESUPUESTARIA Y FINANCIERA


COMO CONDICIÓN IRRAZONABLE
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, en Lima, a los 8 días del mes de marzo de 2010,
EXP. N.° 04995-2009-PC/TC, LA LIBERTAD, BLANCA NIEVES RÁZURI QUESQUÉN: “7. En el pre-
sente caso, la Directora de Programa Sectorial II USE-Pacasmayo reconoce a favor de
la recurrente el pago de reintegros. Sin embargo, aduce que el hecho de cumplir con el
pago de lo requerido escapa a su voluntad, puesto que es un problema netamente presu-
puestario. 8. Como es de verse, el mandamus contenido en la resolución materia de este proceso
estaría sujeto a una condición: la disponibilidad presupuestaria y financiera de la emplazada. Sin
embargo, este Tribunal ya ha establecido que este tipo de condición es irrazonable, más aún si des-
de la expedición de tal resolución hasta la fecha han transcurrido 8 años; vale decir, ocho ejercicios
presupuestarios. 9. En el caso de autos, además de haberse transgredido la Constitución en
los términos expuestos en los fundamentos precedentes, se ha obligado a la recurrente a
interponer una demanda, ocasionándosele gastos que la perjudican económicamente. En
consecuencia, y sin perjuicio de las demás responsabilidades a que hubiere lugar, este Co-
legiado considera que corresponde el pago de costos conforme al Artículo 56 del Código
Procesal Constitucional, el mismo que deberá hacerse efectivo en la etapa de ejecución de
sentencia, donde, además, deberá abonarse, según los Artículo s 1236 y 1244 del Código
Civil, los intereses legales a partir de la fecha en que se determinó el pago del derecho a
la recurrente hasta la fecha en que éste se haga efectivo. La liquidación deberá realizarla
el juez de acuerdo con la tasa fijada por el Banco Central de Reserva en el momento de
ejecutarse la presente sentencia.”

1.5. Principio de imparcialidad.- Las autoridades administrativas actúan sin ninguna clase
de discriminación entre los administrados, otorgándoles tratamiento y tutela iguali-
tarios frente al procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento jurídico y con
atención al interés general.

Concordancias:
C: Arts. 2 inc. 2), 39, 40, 139 inc. 5); TUO LPAG: Arts. 99 y ss.; DUDH: Arts. 2, 7; DADDH: Art. 2; PIDCP: Arts.
2, 3, 26; CADH: Arts.1, 24; Ley 27408: Arts. 1 y ss.

(14) Cfr. Art. 4 Ley 2341, Bolivia.

Título Preliminar 69
Art. IV José María Pacori Cari

COMENTARIO

Las autoridades administrativas actuarán en defensa del interés general, evitan-


do todo género de discriminación o diferencia entre los administrados(15). En virtud
del principio de imparcialidad, las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta
que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos
de todas las personas sin discriminación alguna y sin tener en consideración factores
de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva(16). La
Administración debe actuar con objetividad y respetar el principio de probidad,
tanto en la substanciación del procedimiento como en las decisiones que adopte(17).

Los funcionarios intervinientes en el procedimiento administrativo podrán


excusarse y ser recusados cuando medie cualquier circunstancia comprobable que
pueda afectar su imparcialidad por interés en el procedimiento en que intervienen
o afecto o enemistad en relación a las partes, así como por haber dado opinión con-
creta sobre el asunto en trámite (prejuzgamiento)(18).

1.6. Principio de informalismo.- Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en


forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los adminis-
trados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia
de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siem-
pre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público.

Concordancias:
TUO LPAG: Arts. 86.7),139, 140, 223, 229.

COMENTARIO

También denominado principio de no formalización. La inobservancia de exi-


gencias formales no esenciales por parte del administrado, que puedan ser cumplidas
posteriormente, podrán ser excusadas y ello no interrumpirá el procedimiento admi-

(15) Cfr. Art. 4 Ley 2341, Bolivia.


(16) Cfr. Art. 3 Ley 1437, Colombia.
(17) Cfr. Art. 11 Ley 19.880, Chile.
(18) Cfr. Art. 3 Decreto 500/91, Uruguay.

70 Título Preliminar
Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. IV
nistrativo(19). Es la excusación de la inobservancia por los interesados de exigencias
formales no esenciales y que puedan ser cumplidas posteriormente(20).

En efecto, el procedimiento debe desarrollarse con sencillez y eficacia, de


modo que las formalidades que se exijan sean aquéllas indispensables para dejar
constancia indubitada de lo actuado y evitar perjuicios a los particulares. El vicio
de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando
recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por manda-
to del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado; la Administración
podrá subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre que con
ello no se afectaren intereses de terceros(21). En el procedimiento administrativo
se aplicará el principio del informalismo en favor del administrado, siempre que
se trate de la inobservancia de exigencias formales no esenciales y que puedan ser
cumplidas posteriormente(22).

1.7. Principio de presunción de veracidad.- En la tramitación del procedimiento administra-


tivo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los adminis-
trados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que
ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario.

Concordancias:
TUO LPAG: Arts. IV.1.16), 49, 33.4), 49.2), 67.4), 115.2).

COMENTARIO

Esta es una presunción iuris tantum, lo que significa que admite prueba en
contrario. De esta manera, la autoridad administrativa está obligada a presumir que
los documentos y declaraciones formulados por los administrados, responden a la
verdad de los hechos que ellos afirman, por ejemplo, sería el supuesto en el cual
el administrado en un concurso no puede presentar un documentos por razones
no imputables a su persona, en este caso a través de una declaración jurada puede

(19) Cfr. Art. 4 Ley 2341, Bolivia.


(20) Cfr. Art. 1 Ley 19.549, Argentina.
(21) Cfr. Art. 13 Ley 19.880, Chile.
(22) Cfr. Art. 9 Decreto 500/91, Uruguay.

Título Preliminar 71
Art. IV José María Pacori Cari

indicar que cumplirá con la presentación de la documentación una vez la obtenga,


siempre y cuando esta situación no perjudique a terceros.

2. MODELO DE DECLARACIÓN JURADA

La declaración jurada es un documento muy recurrente cuando no se cuenta con algún medio de
prueba, pero se tiene la certeza que se tiene, siendo posible su acreditación con el sólo decir de la
persona, en estos casos, la declaración jurada se convierte en una prueba basada en un decir del
interesado quien se somete a las responsabilidades de Ley en caso de mentir.

DECLARACIÓN JURADA
Yo, José María Pacori Cari, con DNI 40661255, con domicilio en Agusto Freire G-10, distrito de
Hunter, Arequipa, declaro bajo juramento que vengo tramitando mi certificado de estudios el
que me será entregado dentro de los próximos cinco días hábiles y que hare entrega del mismo
para trámite de mi expediente de titulación de abogado en la primera oportunidad que tenga
para hacerlo, caso contrario me someto a las responsabilidades que establezca la ley de faltar
a la verdad.

Arequipa, 03 de mayo de 2013

Firma del interesado y huella digital

1.8. Principio de buena fe procedimental.- La autoridad administrativa, los administrados,


sus representantes o abogados y, en general, todos los partícipes del procedimien-
to, realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo,
la colaboración y la buena fe. La autoridad administrativa no puede actuar contra
sus propios actos, salvo los supuestos de revisión de oficio contemplados en la
presente Ley.
Ninguna regulación del procedimiento administrativo puede interpretarse de modo
tal que ampare alguna conducta contra la buena fe procedimental.

Concordancias:
CPC: Art. IV; TUO LPAG: Arts. 12.1), 17, 87 y ss., 105, 129, 159. 180.1).

COMENTARIO

En la relación de los particulares con la Administración Pública se presume el


principio de buena fe. La confianza, la cooperación y la lealtad en la actuación de los
servidores públicos y de los ciudadanos, orientarán el procedimiento administrati-

72 Título Preliminar
Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. IV
vo(23). En virtud del principio de buena fe, las autoridades y los particulares presumi-
rán el comportamiento leal y fiel de unos y otros en el ejercicio de sus competencias,
derechos y deberes(24).

Este principio implica el principio de conducta procedimental, por este princi-


pio las partes, sus representantes y abogados patrocinantes, los funcionarios públicos
y, en general, todos los partícipes del procedimiento, ajustarán su conducta al respe-
to mutuo y a la lealtad y buena fe(25).

1.9. Principio de celeridad.- Quienes participan en el procedimiento deben ajustar su ac-


tuación de tal modo que se dote al trámite de la máxima dinámica posible, evitando
actuaciones procesales que dificulten su desenvolvimiento o constituyan meros
formalismos, a fin de alcanzar una decisión en tiempo razonable, sin que ello releve
a las autoridades del respeto al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento.

Concordancias:
CPC: Art. V; TUO LPAG: Arts. 105, 129, 159.

COMENTARIO

En virtud del principio de celeridad, las autoridades impulsarán oficiosamente


los procedimientos, e incentivarán el uso de las tecnologías de la información y las
comunicaciones, a efectos de que los procedimientos se adelanten con diligencia,
dentro de los términos legales y sin dilaciones injustificadas(26).

El procedimiento, sometido al criterio de celeridad, se impulsará de oficio en


todos sus trámites. Las autoridades y funcionarios de los órganos de la Administra-
ción del Estado deberán actuar por propia iniciativa en la iniciación del procedi-
miento de que se trate y en su prosecución, haciendo expeditos los trámites que debe
cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta
y debida decisión(27).

(23) Cfr. Art. 4 Ley 2341, Bolivia.


(24) Cfr. Art. 3 Ley 1437, Colombia.
(25) Cfr. Art. 6 Decreto 500/91, Uruguay.
(26) Cfr. Art. 3 Ley 1437, Colombia.
(27) Cfr. Art. 7 Ley 19.880, Chile.

Título Preliminar 73
Art. IV José María Pacori Cari

1.10. Principio de eficacia.- Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer
prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos
formalismos cuya realización no incida en su validez, no determinen aspectos im-
portantes en la decisión final, no disminuyan las garantías del procedimiento, ni
causen indefensión a los administrados.
En todos los supuestos de aplicación de este principio, la finalidad del acto que se
privilegie sobre las formalidades no esenciales deberá ajustarse al marco norma-
tivo aplicable y su validez será una garantía de la finalidad pública que se busca
satisfacer con la aplicación de este principio.

Concordancias:
CPC: Arts. II, V, VI, 118, 119; LOPJ: Art. 6; TUO LPAG: Arts. IV.1.6), 16, 17, 86.7), 157.1), 226.4), 256.

COMENTARIO

Todo procedimiento administrativo debe lograr su finalidad, evitando dila-


ciones indebidas(28). Las autoridades buscarán que los procedimientos logren su fi-
nalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales,
evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán las irregularidades
procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material
objeto de la actuación administrativa(29).

1.11. Principio de verdad material.- En el procedimiento, la autoridad administrativa com-


petente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus de-
cisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias
autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados
o hayan acordado eximirse de ellas.
En el caso de procedimientos trilaterales la autoridad administrativa estará facul-
tada a verificar por todos los medios disponibles la verdad de los hechos que le
son propuestos por las partes, sin que ello signifique una sustitución del deber pro-
batorio que corresponde a estas. Sin embargo, la autoridad administrativa estará
obligada a ejercer dicha facultad cuando su pronunciamiento pudiera involucrar
también al interés público.

Concordancias:
TUO LPAG: Arts. 68.2), 170, 173, 229 y ss.

(28) Cfr. Art. 4 Ley 2341, Bolivia.


(29) Cfr. Art. 3 Ley 1437 – Colombia.

74 Título Preliminar
Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. IV

COMENTARIO

La Administración Pública investigará la verdad material en oposición a la


verdad formal que rige el procedimiento civil(30). La Administración está obligada a
ajustarse a la verdad material de los hechos, sin que la obliguen los acuerdos entre los
interesados acerca de tales hechos ni la exima de investigarlos, conocerlos y ajustarse
a ellos, la circunstancia de no haber sido alegados o probados por las partes(31).

1.12. Principio de participación.- Las entidades deben brindar las condiciones necesarias
a todos los administrados para acceder a la información que administren, sin ex-
presión de causa, salvo aquellas que afectan la intimidad personal, las vinculadas
a la seguridad nacional o las que expresamente sean excluidas por ley; y extender
las posibilidades de participación de los administrados y de sus representantes, en
aquellas decisiones públicas que les puedan afectar, mediante cualquier sistema
que permita la difusión, el servicio de acceso a la información y la presentación de
opinión.

Concordancias:
C: Arts. 2 incs. 5), 6) y 17); TUO LPAG: Arts. 20.2), 66.3), 4), 5), 11, 171, 192, 193, 196, 259.10); DUDH:
Art. 21; DADDH: Art.20; PIDCP: Art.25; CADH: Art. 23.

COMENTARIO

En virtud del principio de participación, las autoridades promoverán y aten-


derán las iniciativas de los ciudadanos, organizaciones y comunidades encaminadas
a intervenir en los procesos de deliberación, formulación, ejecución, control y eva-
luación de la gestión pública(32).

1.13. Principio de simplicidad.- Los trámites establecidos por la autoridad administrativa


deberán ser sencillos, debiendo eliminarse toda complejidad innecesaria; es decir,
los requisitos exigidos deberán ser racionales y proporcionales a los fines que se
persigue cumplir.

(30) Cfr. Art. 4 Ley 2341, Bolivia.


(31) Cfr. Art. 4 Decreto 500/91, Uruguay.
(32) Cfr. Art. 3 Ley 1437, Colombia.

Título Preliminar 75
Art. IV José María Pacori Cari

Concordancias:
CPC: Arts. II, V, VI; LOPJ: Art. 6; TUO LPAG: Arts. 57.1), 86.7), 40, 41.2), 45.1).

COMENTARIO

También denominado de sencillez. Los procedimientos administrativos se de-


sarrollarán con economía, simplicidad y celeridad, evitando la realización de trámi-
tes, formalismos o diligencias innecesarias(33). En el procedimiento administrativo
deberá asegurarse la celeridad, simplicidad y economía del mismo y evitarse la reali-
zación o exigencia de trámites, formalismos o recaudos innecesarios o arbitrarios que
compliquen o dificulten su desenvolvimiento(34).

1.14. Principio de uniformidad.- La autoridad administrativa deberá establecer requisitos


similares para trámites similares, garantizando que las excepciones a los princi-
pios generales no serán convertidos en la regla general. Toda diferenciación deberá
basarse en criterios objetivos debidamente sustentados.

Concordancias:
TUO LPAG: Arts. 45, 48, 49, 53, 57.

COMENTARIO

Los procedimientos administrativo que se realicen en las entidades del gobier-


no nacional, regional y local deben responder a requisitos uniformes; asimismo, en
los gobiernos locales como las municipalidades provinciales, distritales o de centro
poblado se debe de garantizar la uniformidad de requisitos en los procedimientos
administrativos que inicien los administrados.

1.15. Principio de predictibilidad o de confianza legítima.- La autoridad administrativa brinda


a los administrados o sus representantes información veraz, completa y confia-
ble sobre cada procedimiento a su cargo, de modo tal que, en todo momento, el
administrado pueda tener una comprensión cierta sobre los requisitos, trámites,
duración estimada y resultados posibles que se podrían obtener.

(33) Cfr. Art. 4 Ley 2341, Bolivia.


(34) Cfr. Art. 8 Decreto 500/91 – Uruguay).

76 Título Preliminar
Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. IV
Las actuaciones de la autoridad administrativa son congruentes con las expecta-
tivas legítimas de los administrados razonablemente generadas por la práctica y
los antecedentes administrativos, salvo que por las razones que se expliciten, por
escrito, decida apartarse de ellos.
La autoridad administrativa se somete al ordenamiento jurídico vigente y no puede
actuar arbitrariamente. En tal sentido, la autoridad administrativa no puede variar
irrazonable e inmotivadamente la interpretación de las normas aplicables.

Concordancias:
TUO LPAG: Arts. IV 1.16, V 2.7; 2.8; 2.9, 8 y 9.

COMENTARIO

Las partes, sus representantes y abogados patrocinantes, los funcionarios pú-


blicos y, en general, todos los partícipes del procedimiento, ajustarán su conducta al
respeto mutuo y a la lealtad y buena fe(35).

JURISPRUDENCIA

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: PRINCIPIO DE PARTICIPACIÓN Y PREDICTIBILIDAD


SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, En Lima, a los 8 días del mes de enero de 2010, EXP.
N.° 04012-2009-PHD/TC, LIMA, LAZARTE PROSPERO ROSALES VÁSQUEZ: “11. Conviene recordar
que, de conformidad con el principio de participación, las entidades de la administración pú-
blica deben brindar la oportunidad a los administrados de expresar su opinión en el marco del
proceso de tomar una decisión que pueda tener incidencia en el ejercicio de sus derechos fun-
damentales. Asimismo de acuerdo con el principio de predictibilidad, las entidades de la admi-
nistración pública deben brindar a los administrados información veraz, completa y confiable
sobre cada trámite de modo tal que puedan tener conciencia certera sobre su resultado final.
Estos principios se encuentran regulados en los incisos 1.12 y 1.15 del Artículo IV de la Ley del
Procedimiento Administrativo General, Ley N.º 27444, y constituyen una expresión del princi-
pio constitucional de interdicción de la arbitrariedad y del deber de transparencia de las enti-
dades públicas en atención a las garantías inherentes al debido proceso al cual tienen derecho
las personas. Es por ello que, la entidad emplazada se encuentra en la obligación de otorgar la
información solicitada al demandante, de modo que, al haberse negado indebidamente a ello,
ha vulnerado el derecho de acceso a la información pública del demandante. 12. Por último,
este Colegiado considera pertinente expresar su desacuerdo con el argumento de la deman-
dada expresado en que la petición del demandante, supuestamente, había sido correctamente
denegada por haber utilizado para ello una vía procedimental impertinente y al no haber es-
tado dirigido contra el funcionario responsable. Conforme con los principios de impulso de
oficio, de informalidad y de razonabilidad, regulados en los incisos 1.3, 1.4 y 1.6 del Artículo
IV de la Ley N.º 27444, así como a los principios de celeridad y economía procesal inherentes
al debido proceso, las entidades públicas están en la obligación de orientar al administrado a
fin de encausar su petición en la vía procedimental que resulte la más adecuada, pues siendo

(35) Cfr. Art. 6 Decreto 500/91, Uruguay.

Título Preliminar 77
Art. IV José María Pacori Cari

la finalidad de las entidades públicas atender las demandas legítimas de los ciudadanos, no
puede admitirse que se empleen institutos procesales diseñados como instrumentos para
cumplir con tal finalidad, para evadir responder a las demandas de los ciudadanos.”

1.16. Principio de privilegio de controles posteriores.- La tramitación de los procedimientos


administrativos se sustentará en la aplicación de la fiscalización posterior; reser-
vándose la autoridad administrativa, el derecho de comprobar la veracidad de la
información presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar
las sanciones pertinentes en caso que la información presentada no sea veraz.

Concordancias:
TUO LPAG: Arts. 33.2), 34, 45.2.3), 115.2), 176.

COMENTARIO

Todo procedimiento administrativo al sustentarse en el principio de presun-


ción de veracidad, se encontrará sujeto a la fiscalización posterior que realice la au-
toridad administrativa.

JURISPRUDENCIA

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: SUSPENSIÓN DE LAS PENSIONES DE JUBILACIÓN Y LA


FISCALIZACIÓN POSTERIOR
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, En Lima, a los 15 días del mes de agosto de 2012,
EXP. N.° 01709-2012-PA/TC, ICA, LUIS ROBERTO BARRERA GARCÍA: “9. Cuando la causa de sus-
pensión del pago de la pensión estuviera referida a documentos que sustentan aportaciones
al Sistema Nacional de Pensiones (SNP), la Administración deberá respetar las normas que
regulan el procedimiento administrativo general, para ejercer la facultad de fiscalización pos-
terior, y de ser el caso, cuestionar su validez. 10. A este respecto, el Artículo 32.3 de la Ley
27444 expresa que: “En caso de comprobar fraude o falsedad en la declaración, información
o en la documentación presentada por el administrado, la entidad considerará no satisfecha
la exigencia respectiva para todos sus efectos[...]”, debiendo iniciarse el trámite correspon-
diente para la declaración de su nulidad y la determinación de las responsabilidades corres-
pondientes. 11. Obviamente, la consecuencia inmediata y lógica, previa a la declaración de
nulidad del acto administrativo, es la suspensión de sus efectos, dado que lo contrario sería
aceptar que pese a comprobar la existencia de ilícito o fraude en la obtención de un derecho,
la Administración se encuentre obligada a mantenerlo hasta que se declare la nulidad. 12. Así,
en materia previsional se deberá proceder a suspender el pago de las pensiones obtenidas
fraudulentamente, pues su continuación supondría poner en riesgo el equilibrio económico del
Sistema Nacional de Pensiones y el incumplimiento de la obligación de velar por la intangibili-
dad de los fondos de la seguridad social. Ello sin dejar de recordar que, conforme a las normas
que regulan el procedimiento administrativo general a que se ha hecho referencia, procederá
a condición de que la ONP compruebe la ilegalidad de la documentación presentada por el
pensionista, luego de lo cual asume la carga de realizar las acciones tendientes a declarar la

78 Título Preliminar
Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. IV
nulidad de la resolución administrativa que reconoció un derecho fundado en documentos
fraudulentos. 13. Cabe señalar que a tenor del Artículo 3.14) de la Ley 28532, este Colegiado
entiende que la ONP tiene la obligación de efectuar las acciones de fiscalización necesarias
con relación a los derechos pensionarios en los sistemas a su cargo, para garantizar su otorga-
miento conforme a Ley. A su vez, el Artículo 32.1 de la Ley 27444 establece que por la fiscaliza-
ción posterior la entidad ante la que es realizado un procedimiento de aprobación automática
o evaluación previa queda obligada a verificar de oficio mediante el sistema de muestreo, la
autenticidad de las declaraciones, los documentos, las informaciones y las traducciones pro-
porcionadas por el administrado. Por tanto, la ONP está obligada a investigar, debidamente, en
caso encuentre indicios razonables de acceso ilegal a la prestación pensionaria, a fin de deter-
minar o comprobar si, efectivamente, existió fraude para acceder a ésta, e iniciar las acciones
legales correspondientes. 14. Siendo así, si la ONP decide suspender el pago de la pensión,
la resolución administrativa que al efecto se expida debe establecer certeramente que uno o
más documentos que sustentan el derecho a la pensión son fraudulentos o contienen datos
inexactos que desvirtúan el cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la pensión
de jubilación; además, y en vista de la gravedad de la medida, toda vez que deja sin sustento
económico al pensionista, debe cumplirse la obligación de fundamentar debida y suficiente-
mente la decisión, dado que carecerá de validez en caso de que la motivación sea insuficiente
o esté sustentada en términos genéricos o vagos. Y ello es así porque la motivación de los
actos administrativos, más aún de aquellos que extinguen o modifican una relación jurídica
(caducidad y suspensión), es una obligación de la Administración y un derecho del adminis-
trado, incluso considerando la motivación por remisión a informes u otros, caso en el cual la ONP
está en la obligación de presentarlos para sustentar su actuación y poder efectuar el control
constitucional de su actuación.”

1.17. Principio del ejercicio legítimo del poder.- La autoridad administrativa ejerce única y
exclusivamente las competencias atribuidas para la finalidad prevista en las nor-
mas que le otorgan facultades o potestades, evitándose especialmente el abuso
del poder, bien sea para objetivos distintos de los establecidos en las disposiciones
generales o en contra del interés general.

Concordancias:
TUO LPAG: Arts. 34, 40, 66,72, 86 y 261.

COMENTARIO

La Administración Pública dicta actos que tienen efectos sobre los ciudadanos
y podrá ejecutar según corresponda por sí misma sus propios actos, sin perjuicio del
control judicial posterior(36).

(36) Cfr. Art. 4 Ley 2341, Bolivia.

Título Preliminar 79
Art. IV José María Pacori Cari

1.18. Principio de responsabilidad.- La autoridad administrativa está obligada a responder


por los daños ocasionados contra los administrados como consecuencia del mal
funcionamiento de la actividad administrativa, conforme lo establecido en la pre-
sente ley. Las entidades y sus funcionarios o servidores asumen las consecuencias
de sus actuaciones de acuerdo con el ordenamiento jurídico.

Concordancias:
TUO LPAG: Arts. 260, 261, 264, 265.

COMENTARIO

Las autoridades y sus agentes asumirán las consecuencias por sus decisiones,
omisiones o extralimitación de funciones, de acuerdo con la Constitución, las Leyes
y los reglamentos(37). Ahora bien, de la lectura de este principio tenemos que el mis-
mo mas que relacionarse con la responsabilidad administrativa y penal, se refiere a
la responsabilidad civil, esto es, la indemnización por daños y perjuicios que deberá
de responder la autoridad administrativa en caso de perjudicar al administrado; otro
dato importante es que este principio tampoco hace mención expresa a la responsa-
bilidad patrimonial de la entidades del Estado, responsabilidad que se halla prevista
en artículo 260 del D. S. 004-2019-JUS.

1.19. Principio de acceso permanente.- La autoridad administrativa está obligada a facilitar


información a los administrados que son parte en un procedimiento administrativo
tramitado ante ellas, para que en cualquier momento del referido procedimiento
puedan conocer su estado de tramitación y a acceder y obtener copias de los do-
cumentos contenidos en dicho procedimiento, sin perjuicio del derecho de acceso
a la información que se ejerce conforme a la ley de la materia.

Concordancias:
TUO LPAG: Arts. 33.2, 34, 45.2.3), 49.2, 115.2), 176.

COMENTARIO

El procedimiento administrativo se realizará con transparencia, de manera que


permita y promueva el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que

(37) Cfr. Art. 3 Ley 1437, Colombia.

80 Título Preliminar
Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. IV
se adopten en él. En consecuencia, son públicos los actos y resoluciones de los órganos
de la Administración del Estado, así como sus fundamentos y documentos en que
éstos se contengan, y los procedimientos que utilicen en su elaboración o dictación(38).

2. Los principios señalados servirán también de criterio interpretativo para resolver


las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las reglas de procedi-
miento, como parámetros para la generación de otras disposiciones administrati-
vas de carácter general, y para suplir los vacíos en el ordenamiento administrativo.
La relación de principios anteriormente enunciados no tiene carácter taxativo.
(Texto modificado según el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272)

Concordancias:
TUO LPAG: Arts. III, V.2.10), VIII.1), 3, 86.2), 119.2); R. Nº 069-2011-CD-OSITRAN: Art. 5; D. Leg. 1265.

COMENTARIO

La Ley debe ser interpretada teniendo en cuenta los principios. Los principios
generales del derecho administrativo son fuentes del derecho que sirven para interpretar
el ordenamiento jurídico administrativo positivo(39). Podemos encontrar la interpreta-
ción de las normas administrativas teniendo en cuenta el principio de informalidad,
conforme a este principio las normas de derecho administrativo procedimental deben
ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de
los administrados, esto es, que en caso de duda sobre la interpretación de una norma del
procedimiento administrativo se estará a lo que favorece a los administrados(40). Ahora,
que los principios del procedimiento administrativo no sean taxativos implica la ob-
servancia se principios propios del Derecho Administrativo como serían los siguientes:

I. PRINCIPIO DE JUSTICIA
A diferencia del ordenamiento jurídico administrativo actual basado en el
principio de legalidad, el nuevo ordenamiento jurídico administrativo que propone-
mos tiene como piedra angular el principio de Justicia,(41) como revaloración de la

(38) Cfr. Art. 16 Ley 19.880 – Chile.


(39) Cfr. Art, V, numeral 3 de la Ley 27444.
(40) Cfr. Art, IV, numeral 1.6 de la Ley 27444.
(41) No somos ajenos a la discusión acerca de determinar ¿qué es justicia? (problema de la Filosofía
y de la Axiología Jurídica), sin embargo, desde nuestro punto de vista, entendemos por justicia

Título Preliminar 81
Art. IV José María Pacori Cari

justicia material.(42) El principio de justicia está referido a la consideración que debe


tener la Administración Pública (y también los empleados públicos)(43) de los valores
fundamentales como la dignidad de la persona humana. El principio de justicia
stricto sensu consiste en que todo acto administrativo manifiestamente injusto es
contrario a la Constitución.

II. PRINCIPIO DE LEGALIDAD(44)

Decir que el principio de justicia es la piedra angular del nuevo ordenamiento


jurídico administrativo no significa desconocer la importancia de los demás princi-
pios. En efecto, la Administración Pública y, por lo tanto, los órganos que la com-
ponen, no solo deben ser justos sino que deben de actuar conforme a derecho,
surgiendo así el principio de legalidad. La Ley es el fundamento de toda y cualquier
actuación administrativa, no es solo un límite de la acción administrativa, es tam-
bién su fundamento.

Al particular le está permitido hacer todo aquello que la Ley no prohíbe. La


autoridad administrativa solo puede hacer lo que la Ley le autoriza (cuando y como
autoriza)(45) Toda la actuación de la Administración Pública está subordinada al
cumplimiento de la Ley. La prosecución de los intereses públicos es en obediencia
de la Ley. La obediencia a la Ley implica la obediencia a la Constitución, al derecho
internacional, a los principios generales del derecho, reglamentos, derechos resultan-
tes de los contratos y actos administrativos. A esto se llama bloque legal. De esto se
extraen las modalidades del principio de legalidad.
A. Preferencia de la ley. Consiste en que ningún acto de categoría inferior a la
Ley, puede contrariarla bajo pena de ilegalidad. Es la necesidad de que la Ad-
ministración Pública cumpla siempre la Ley.

como la constante y permanente voluntad de dar a cada quien lo que le corresponde.


(42) Es importante resaltar la diferencia doctrinaria entre Justicia Material y Justicia Formal, respecto
de esta última su existencia se determina por el cumplimiento estricto de la Ley como si los
actuarios del derecho fueran simples autómatas aplicadores de la Ley.
(43) Si bien hablamos de “Administración Pública” en singular no somos ajenos a la pluralidad de
administraciones públicas existentes.
(44) Entiéndase la sumisión de la Administración Pública al derecho.
(45) La observancia del principio de legalidad es mucho mayor para la Administración Pública, pues
para los particulares significa poder hacer todo lo que la Ley no prohíbe, para el poder público
significa poder hacer apenas lo que la Ley determina. La Ley comanda al querer y actuar de la
Administración y también determina cuándo y cómo podrá actuar.

82 Título Preliminar
Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. IV
B. Reserva de la ley. Consiste en que ningún acto de categoría inferior a la Ley
puede ser practicado sin fundamento en la Ley. La Administración Pública no
puede actuar sin cobertura legal.(46)

III. PRINCIPIO DE INTERÉS PÚBLICO

El actuar con justicia y dentro de los límites del derecho tiene por objetivo la
protección del interés público o, mejor dicho, de los intereses públicos. En efecto,
no es correcto hablar de interés público por cuanto en la actualidad podemos encon-
trar varios intereses públicos y no solo uno. En este sentido, los intereses públicos
son las finalidades de la Administración Pública, siendo que el acto administrativo
que se aparta de los intereses públicos está viciado y configura abuso de poder.

Los intereses públicos son aquellos que se refieren a toda la sociedad. Por intereses
públicos deben de entenderse los intereses de la colectividad como un todo, conforme
a lo previsto en el ordenamiento jurídico impuesto. Estos son los llamados intereses
públicos primarios. Los intereses públicos secundarios del Estado como simple sujeto
de derecho, normalmente coinciden con los intereses patrimoniales o financieros, solo
deben ser entendidos cuando están en consonancia con los intereses públicos primarios.
En este sentido la protección de los intereses públicos por parte de la Administración
Pública genera la existencia de tres principios del Derecho Administrativo:
A. Principio de equilibrio de los intereses públicos y los intereses privados
El ordenamiento jurídico administrativo actual tiene como uno de sus princi-
pios el principio de supremacía del interés público sobre el interés particular(47).
La protección del interés público implica su supremacía sobre los intereses
privados. La supremacía del interés público, como componente de la función
administrativa, es un instrumento para la realización de finalidades legales, si-
guiendo los criterios y procedimientos consagrados en el ordenamiento jurídi-

(46) Existen situaciones de excepción al principio de legalidad, que no dan lugar al puro arbitrio.
Hay situaciones en que la Administración viola el principio de legalidad cuando ocurren estados
de necesidad, por ejemplo, sacrificar la propiedad en defensa de la vida, y cuando el sacrificado
tiene derecho a una indemnización, son presupuestos de estado de necesidad la ocurrencia de
hechos graves y anormales que representan un peligro inminente para un manifiesto superior
derecho y/o interés en relación del sacrificado.
(47) En este párrafo hacemos uso del singular de “interés público” y no de su plural a fin de graficar
el estado actual de nuestro ordenamiento jurídico administrativo.

Título Preliminar 83
Art. IV José María Pacori Cari

co. Conforme a este principio el interés público deberá siempre prevalecer en


las relaciones con los intereses privados(48).
Desde nuestro punto de vista, más que buscar la supremacía de un interés sobre
otro, este principio debería de buscar el equilibrio entre los intereses públicos
y los intereses privados. El nuevo ordenamiento jurídico administrativo que se
propone no busca garantizar la supremacía de unos intereses sobre otros, sino
buscar el equilibrio entre los intereses públicos y los intereses privados.
No está demás advertir que solo la Ley puede definir los intereses públicos a
cargo de la Administración Pública. Donde la Ley no defina de forma completa
y exhaustiva, compete a la Administración interpretar dentro de los limites en
que la Ley tiene definido(49).
B. Principio de prosecución de los intereses públicos respetando los derechos
e intereses constitucionales y legalmente protegidos de los ciudadanos
El equilibrio entre los intereses públicos y los intereses privados implica el in-
eludible deber de la Administración Pública y sus empleados públicos de ga-
rantizar, proteger y respetar los derechos e interés constitucionales y legalmente
protegidos de los ciudadanos(50). La administración pública persigue los intere-
ses públicos respetando los derechos e intereses constitucionales y legalmente
protegidos de los ciudadanos. Los intereses públicos no pueden colisionar con
los derechos e intereses constitucional y legamente protegidos de los ciudada-
nos, la prosecución de los intereses privados en vez de los intereses públicos
por parte de un órgano administrativo lleva a la corrupción. La obligación de
procurar los intereses públicos, exige que la Administración adopte las mejores
opciones (deber de buena administración.)(51).

(48) En la doctrina francesa no se habla de la supremacía del interés público sobre el interés privado,
sino del principio de equilibrio entre el interés público y el interés privado.
(49) Es importante diferenciar arbitrariedad y discrecionalidad. En la arbitrariedad el agente actúa
con pleno conocimiento de la Ley, más deliberadamente no la cumple. En la discrecionalidad,
por varios motivos, existe una opción personal del agente, pero no se puede probar que el mis-
mo no ha cumplido la Ley.
(50) Cfr. Artículo 4 del Código do Procedimiento Administrativo N.º 442/91 de 15-11-1991-Por-
tugal.
(51) El deber de buena administración es un deber jurídico imperfecto, porque no comporta una
sanción jurisdiccional. Mas existen recursos, la violación por los funcionarios de este deber es
una infracción disciplinaria y la responsabilidad civil de la Administración, en la doctrina italia-
na se habla del principio de buena marcha de la Administración Pública.

84 Título Preliminar
Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. IV
C. Principio de indisponibilidad de los intereses públicos por la administra-
ción pública
La búsqueda del equilibrio de los intereses públicos y los intereses privados res-
petando los derechos e intereses de los ciudadanos no implica la posibilidad de
disponer de los intereses públicos. El órgano administrativo debe de guardar,
defender, mantener y realizar los bienes e intereses que administra. No puede
disponer de ellos. La disponibilidad de los bienes públicos está reservada a la
manifestación legislativa.
Los intereses públicos son inapropiables, por lo tanto, los bienes, derechos y
servicios públicos no están a la libre disposición de los órganos públicos, sien-
do deber de la administración vigilar por esos bienes, derechos y servicios. El
poder de competencia otorgado por el derecho al Administrador, en realidad,
posee un significado de poder-deber(52).

IV. PRINCIPIO DE LA BUENA ADMINISTRACIÓN

La Contraloría General de la República del Perú a través de su Tribunal Supe-


rior de Responsabilidades Administrativas ha emitido el ACUERDO PLENARIO
01-2013-CG/TRSA el 25 de noviembre de 2013. Este acuerdo plenario establece
un precedente vinculante respecto de la aplicación del principio non bis in ídem. Sin
embargo, desde nuestro punto de vista la mayor importancia de este acuerdo es que
incorpora a nuestro ordenamiento jurídico el “principio de la buena administra-
ción”. Este principio ya es mencionado en el ordenamiento jurídico italiano. Según
se indica, el principio de buena administración tiene una doble dimensión:
1. Implica el cumplimiento de una serie de principios y reglas por parte de la
Administración Pública en su relación con el Ciudadano, como los siguientes:
a) Servicio objetivo a los ciudadanos. Por lo tanto, no se permite preferen-
cias subjetivas entre administrados, ni la existencia de discriminación.

(52) La Administración tiene el deber de guardar y defender los bienes, derechos, intereses y servicios
públicos, no pudiendo disponer de ellos libremente. De este principio discurre la ilegalidad de
la venta de los bienes públicos sin la observancia de determinados requisitos, así como la obli-
gatoriedad de la realización de concurso público en la contratación administrativa. El principio
de indisponibilidad se relaciona también respecto de los actos de los agentes públicos, vedando
la renuncia, parcial o total, de poderes de competencia, salvo autorización legal.

Título Preliminar 85
Art. IV José María Pacori Cari

b) Juricidad. Las actuaciones de los servidores públicos deben realizarse tenien-


do en cuenta el Derecho, lo que implica no sólo hacer lo que la Ley dice,
sino aplicar la Constitución en defensa de los derechos fundamentales.
c) Racionalidad. En las actuaciones de los servidores públicos debe pre-
valecer la razón, no se realizan las actuaciones en base a sentimientos o
irracionalidades.
d) Igualdad de trato. No se deben establecer diferencias entre los adminis-
trados, salvo que por la naturaleza de las cosas sean necesarias.
e) Eficacia. La utilización de medios destinada a cumplir el objetivo en el
más breve plazo posible.
Como se verifica el principio de buena administración se relaciona con el Ciu-
dadano, esto significa que este principio ve una buena administración a través
de lo que percibe un Ciudadano, si el Ciudadano percibe una Administración
deficiente entonces no existe una “buena” Administración. Un problema que
encontramos en la definición de este principio se relaciona con el término
“administración”, si se refiere a la función o a la persona jurídica, consideramos
que este principio debe de entenderse aplicable tanto a la función como a la
persona jurídica.
2. Se concretiza en derechos subjetivos de los administrados, como los siguientes:
a) Derecho a servicios públicos y de interés general de calidad. Las ne-
cesidades de los ciudadanos hacen necesario la prestación de servicios
públicos de “calidad”.
b) Derecho a conocer las obligaciones y compromisos de los servicios de
responsabilidad administrativa. Los servicios públicos a cargo de servi-
dores públicos implican obligaciones que se deben de observar y deben
de ser de conocimiento de los administrados.
c) Derecho a exigir el cumplimiento de las responsabilidades del personal
al servicio de la Administración Pública. Si un servidor público no cum-
ple su función, cualquier ciudadano puede exigir el cumplimiento de
dicha función.

Cuando se hace referencia a derechos subjetivos debe de entenderse por los


mismos a las situaciones jurídicas de ventaja que crean una obligación en las enti-
dades del Estado.

86 Título Preliminar
Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. IV
Según se indica, en nuestro ordenamiento jurídico, el principio de buena ad-
ministración se encuentra implícitamente reconocido en el Artículo 39 de la Cons-
titución Política del Estado Peruano de 1993 cuando señala “los órganos, funciona-
rios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación”. Esto supone lo siguiente:
1. La facultad de la ciudadanía de exigir a la administración determinado com-
portamiento en tutela de sus intereses.
2. El deber de la administración de actuar en resguardo de dichos intereses públi-
cos.
Como se observa, resulta importante para nuestro ordenamiento jurídico la
incorporación de este principio, lo cual nos obliga a su desarrollo doctrinario.

Título Preliminar 87
Art. IV José María Pacori Cari

1.- Legalidad. Respeto a la Constitución, Ley y derecho.

2.- Debido Procedimiento. Derechos y garantías implícitos al procedi-


miento administrativo.

3.- Impulso de oficio. Dirigen de oficio el procedimiento.

4.- Razonabilidad. Las decisiones mantienen la debida proporción entre


los medios y los fines públicos.

5.- Imparcialidad. No discriminación entre los administrados.

6.- Informalismo. Interpretación de normas procedimentales a favor del


administrado.

7.- Presunción de veracidad. Se presume que los documentos y decla-


raciones formulados por los administrados responden a la verdad.

8.- Buena fe procedimental. Todos los partícipes del procedimiento ac-


túan guiados por la buena fe.

9.- Celeridad. Trámites de máxima dinámica posible.

10.- Eficacia. Prevalencia del cumplimiento de la finalidad del acto pro-


cedimental, sobre los formalismos.

PRINCIPIOS DEL
PROCEDIMIENTO 11.- Verdad material. La autoridad deberá verificar plenamente los he-
chos que motivan sus decisiones.
ADMINISTRATIVO

12.- Participación. Participación de los administrados y acceso a la in-


formación pública.

13.- Simplicidad. Tramites sencillos para los administrados.

14.- Uniformidad. Requisitos similares para trámites similares.

15.- Predictibilidad. La autoridad no puede variar irrazonablemente e in-


motivadamente la interpretación de las normas aplicables.

16.- Confianza legítima. La autoridad brinda a los administrados infor-


mación veraz, completa y confiable.

17.- Privilegio de Controles Posteriores. Las tramitación de los procedi-


mientos se sustenta en la aplicación de a fiscalización posterior.

18.- Ejercicio legítimo del poder. Se evita el abuso de poder.

19.- Responsabilidad. La autoridad está obligada a responder por los


daños ocasionados contra los administrados.

20.- Acceso Permanente. La autoridad está obligada a facilitar la infor-


mación a los administrados.

88 Título Preliminar
Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. V

Artículo V.- Fuentes del procedimiento administrativo


1. El ordenamiento jurídico administrativo integra un sistema orgánico que tiene au-
tonomía respecto de otras ramas del Derecho.
2. Son fuentes del procedimiento administrativo:
2.1. Las disposiciones constitucionales.
2.2. Los tratados y convenios internacionales incorporados al Ordenamiento Ju-
rídico Nacional.
2.3. Las leyes y disposiciones de jerarquía equivalente.
2.4. Los Decretos Supremos y demás normas reglamentarias de otros poderes
del Estado.
2.5. Los demás reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y reglamentos de
las entidades, así como los de alcance institucional o provenientes de los
sistemas administrativos.
2.6. Las demás normas subordinadas a los reglamentos anteriores.
2.7. La jurisprudencia proveniente de las autoridades jurisdiccionales que inter-
preten disposiciones administrativas.
2.8. Las resoluciones emitidas por la Administración a través de sus tribunales
o consejos regidos por leyes especiales, estableciendo criterios interpretati-
vos de alcance general y debidamente publicadas. Estas decisiones generan
precedente administrativo, agotan la vía administrativa y no pueden ser anu-
ladas en esa sede.
2.9. Los pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades facultadas expre-
samente para absolver consultas sobre la interpretación de normas admi-
nistrativas que apliquen en su labor, debidamente difundidas.
2.10. Los principios generales del derecho administrativo.
3. Las fuentes señaladas en los numerales 2.7, 2.8, 2.9 y 2.10 sirven para interpretar y
delimitar el campo de aplicación del ordenamiento positivo al cual se refieren.
(Texto según el artículo V de la Ley Nº 27444)

Concordancias:
C: Arts. 38, 55, 94, 109, 139 inc. 8), 148, 200, 203; CC: Art. VIII; CPC: Art. III; LOPJ: Arts. 1, 3, 4, 22, 114, 183
inc. 3); TUO LPAG: Art. VIII; Ley 26902: Arts. 1 y ss; Ley 27412: Arts. 1 y ss.; D.S. 010-99-JUS: Arts. 1 y ss.

COMENTARIO

El estudio de las fuentes nos ayuda a establecer de dónde surge o emana el


Derecho Administrativo y, por lo tanto, el procedimiento administrativo, incluso se
puede establecer mecanismos para la creación de normas administrativas sustanti-
vas y procesales. Las fuentes del Derecho Administrativo pueden ser formales y no
formales. Las fuentes formales se relacionan con fuentes normativas de donde, a su
vez, emanan normas de Derecho Administrativo. Las fuentes no formales (también

Título Preliminar 89
Art. V José María Pacori Cari

denominadas, reales o materiales), son fuentes de la vida real que generan normas
administrativas. En principio, veremos las fuentes formales, para luego ver la crea-
ción de normas administrativas a partir de fuentes no formales.

1. FUENTES FORMALES
1.1. Fuentes normativas
1.1.1. Normas constitucionales
Las normas constitucionales las encontramos en la Constitución y los tratados
Internacionales que al ser ratificados pasan a formar parte del derecho nacional, las
normas constitucionales son la primera fuente del Derecho Administrativo.
A. Constitución. La Constitución es la norma fundamental de un Estado, la cual
debe entenderse desde una dimensión formal y material, formal por cuanto la
Constitución es lo que está escrito, material por cuanto la Constitución son los
principios y valores que están en la conciencia de los miembros de un Estado.
En el Estado Peruano la Constitución formal es la Constitución Política del
Estado de 1993, la Constitución material es una abstracción que se refiere a la
conciencia jurídica política de una nación en su conjunto, de tal manera que la
Constitución de 1993 es la expresión de una conciencia jurídico política que
se generó en el año de 1993, siendo que esta conciencia evoluciona, es evidente
que con el tiempo la Constitución material dará lugar a otra Constitución for-
mal.

B. Tratados internacionales. Los tratados celebrados por el Estado y en vigor


forman parte del derecho nacional (Art. 55 Constitución), esto significa que
un tratado ratificado por el Estado peruano, pasa a formar parte del derecho
nacional dejando de ser una norma de derecho internacional. El Tratado es
un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el
derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más
instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular (Parte
I, Introducción, 2 Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados). La
inclusión de los Tratados Internacionales dentro de las normas constituciona-
les se debe a lo indicado en la Cuarta Disposición Final y Transitoria prevista
en la Constitución de 1993 que indica “Las normas relativas a los derechos y
a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad
con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.”

90 Título Preliminar
Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. V
1.1.2. Normas con rango de ley
La Ley es la norma legal por excelencia, pues es dada por el Poder Legislativo;
sin embargo, existen otras normas que también tiene rango de Ley, como es el caso
de las siguientes:
A. Leyes. Se definen como las prescripciones normativas generales y escritas ema-
nadas del Congreso de la República, conforme al procedimiento prefijado por
la Constitución (Fundamento 16 STC Expediente 0047-2004-AI/TC).
A.1. Leyes de reforma de la Constitución. Son dispositivos que materiali-
zan la reforma de la Constitución (Fundamentos 16 STC Expediente
0047-2004-AI/TC). Se aprueban con el voto favorable de por lo menos
la mitad más uno del número legal de Congresistas, para luego ser so-
metida a referéndum o, en su defecto, será aprobada en dos períodos
anuales de sesiones sucesivos con el voto aprobatorio de un número
superior a los dos tercios del número legal de Congresistas (Art. 81, a)
Reglamento del Congreso).
A.2. Leyes ordinarias. Esta es la Ley que normalmente emite el Congreso.
La Ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos
retroactivos, salvo en materia penal cuando favorece al reo. La Ley se
deroga sólo por otra Ley. También queda sin efecto por sentencia que
declara su inconstitucionalidad (Art. 103 Constitución). Es la Ley expe-
dida por el Congreso de la república y puede normar cualquier materia,
con excepción de las reservadas a la Ley orgánica y las que sean materia
exclusiva de los gobiernos regionales o municipales (Fundamento 16
STC Expediente 0047-2004-AI/TC).
A.3. Leyes orgánicas. Las Leyes orgánicas regulan la estructura y funciona-
miento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, también
regulan otras materias cuya regulación por Ley orgánica está establecida
en la Constitución (Art. 106 Constitución).
A.4. Leyes sobre el presupuesto. Estas normas están compuestas por la Ley
de Presupuesto, Ley de Endeudamiento y Ley de Equilibrio Financie-
ro. También se pueden incluir la Leyes sobre créditos suplementarios,
habilitaciones y transferencias de partidas, que se tramitan como la Ley
de Presupuesto (Art. 81 Reglamento del Congreso).
A.5. Leyes autoritativas de legislación delegada. Estas Leyes deben de preci-
sar la materia específica de la delegación y el plazo de la autorización. No

Título Preliminar 91
Art. V José María Pacori Cari

se pueden proponer Leyes autoritativas de legislación delegada en materias


relativas a reforma de la Constitución, aprobación de tratados internacio-
nales y Leyes orgánicas, ni la Ley de Presupuesto ni de la Cuenta General
de la República (Art. 76, d) del Reglamento del Congreso).
B. Resoluciones legislativas. Son actos parlamentarios que generalmente regulan
casos de manera particular y concreta, representan la excepción a la caracte-
rística de la Ley. Tienen rango de Ley porque el inciso 1 del Artículo 102
de la Constitución y el Artículo 4 del Reglamento del Congreso le confieren
implícitamente una jerarquía homóloga a la Ley (Fundamento 17 del STC
Expediente 0047-2004-AI/TC).
C. Decreto legislativo. Son las normas que emite el Poder Ejecutivo por dele-
gación del Congreso, por las cuales se legisla sobre materia específica y por el
plazo determinado establecido en la Ley autoritativa (Art. 104 Constitución).
Son normas con rango y fuerza de Ley que emanan de autorización expresa y
facultad delegada por el Congreso. Son refrendados por el o los Ministros a
cuyo ámbito de competencia corresponda (Art. 11 Ley 29158).
D. Decreto de urgencia. Son normas con rango y fuerza de Ley por las que se dic-
tan medidas extraordinarias en materia económica y financiera, salvo materia
tributaria. Se expiden cuando así lo requiere el interés nacional. Se fundamen-
tan en la urgencia de normar situaciones extraordinarias e imprevisibles (Art.
11 Ley 29158).
E. Ordenanza regional. Son emitidas por Gobiernos Regionales, en atención al
principio de autonomía. Las Ordenanzas Regionales norman asuntos de ca-
rácter general, la organización y la administración del Gobierno Regional y
reglamentan materias de su competencia (Art. 38 Ley 27867).
F. Ordenanza Municipal. Son emitidas por los Gobiernos Locales, en atención
al principio de autonomía. Las ordenanzas de las municipalidades provinciales
y distritales, en la materia de su competencia, son las normas de carácter genera
de mayor jerarquía en la estructura normativa municipal, por medio de las cua-
les se aprueba la organización interna, la regulación, administración y super-
visión de los servicios públicos y las materias en las que la municipalidad tiene
competencia normativa. Mediante ordenanzas se crean, modifican, suprimen
o exoneran, los arbitrios, tasas, licencias, derechos y contribuciones, dentro de
los límites establecidos por Ley (Art. 40 Ley 27972).
G. Decreto Ley. Según la teoría de la continuidad, los Decretos Leyes perviven
o mantienen su vigencia – surtiendo todos los efectos legales – no obstante

92 Título Preliminar
Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. V
producirse la restauración del Estado de Derecho. Los Decretos Leyes perderán
vigencia en caso de que el Congreso posterior a un gobierno de facto dicte
Leyes que los abroguen, modifiquen o sustituyan, según el caso (Fundamento
13 STC Expediente 010-2002-AI/TC).

1.1.3. Normas con fuerza de ley


A. Reglamento del Congreso. Es el Reglamento que elabora y aprueba el Con-
greso y conforme a la Constitución tiene fuerza de Ley (Art.94 Constitución).
B. Sentencias que declaran Inconstitucional una norma legal. Las sentencias que
declaran la inconstitucionalidad de una norma legal tienen efectos de fuerza de
Ley, cosa juzgada y aplicación vinculante a los poderes públicos (Pleno Jurisdic-
cional del Tribunal constitucional Expediente 00053-2004-PI/TC). Estas sen-
tencias al ser cosa juzgada y tener fuerza de Ley deben ser aplicados a los procesos
en casos similares que, sin ser parte del proceso de inconstitucionales, presentan
la misma problemática. La sentencia del Tribunal que declara inconstitucional
una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha
norma queda sin efecto. No tiene efectos retroactivos (Art. 204 Constitución).
C. Contrato ley o convenios de estabilidad jurídica. Por los contratos-Ley, el Es-
tado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modifica-
dos legislativamente (Art. 62 Constitución). Los convenios de estabilidad jurídi-
ca se celebran al amparo del Artículo 1357 del Código Civil y tienen la calidad de
contratos con fuerza de Ley, de manera que no pueden ser modificados o dejados
son efecto unilateralmente por el Estado. Tales contratos tienen carácter civil y no
administrativo, y sólo podrán modificarse o dejarse sin efecto por acuerdo entre
las partes (Art. 39 Decreto Legislativo 757). El contrato-Ley es un acuerdo de
voluntades entre dos partes, que rige para un caso concreto, sólo que está reves-
tido de una protección especial, a fin de que no pueda ser modificado o dejado
sin efecto unilateralmente por el Estado. El blindaje del contrato-Ley de manera
alguna lo convierte en Ley, únicamente obliga a las partes que lo acordaron, en
ejercicio de su libertad contractual, y dentro de su relación jurídico patrimonial.
El Tribunal Constitucional no es competente para evaluar en el seno del proceso
de inconstitucionalidad de las Leyes, la validez constitucional del contrato-Ley
(Fundamento 16 STC Expediente 005-2003-AI/TC).

1.1.4. Normas reglamentarias


Las normas reglamentarias son la expresión práctica de la Ley, la aclaran y
precisan sin modificarla. Son normas reglamentarias las siguientes:

Título Preliminar 93
Art. V José María Pacori Cari

A. Decretos Supremos. Son normas de carácter general que reglamentan normas


con rango de Ley o regulan la actividad sectorial funcional o multisectorial
funcional a nivel nacional (Art. 11 Ley 29158).
B. Decretos Regionales. Los Decretos Regionales establecen normas reglamen-
tarias para la ejecución de las Ordenanzas Regionales, sancionan los proce-
dimientos necesarios para la Administración Regional y resuelven o regulan
asuntos de orden general y de interés ciudadano (Art. 40 Ley 27867).
C. Decretos de Alcaldía. Los decretos de alcaldía establecen normas reglamenta-
rias y de aplicación de las ordenanzas, sancionan los procedimientos necesarios
para la correcta y eficiente administración municipal y resuelven o regulan
asuntos de orden general y de interés para el vecindario, que no sean de com-
petencia del concejo municipal (Art. 42 Ley 27972).
D. Acuerdos Municipales. Los acuerdos son decisiones, que toma el concejo,
referidas a asuntos específicos de interés público, vecinal o institucional, que
expresan la voluntad del órgano de gobierno para practicar un determinado
acto o sujetarse a una conducta o norma institucional (Art. 41 Ley 27972).
E. Acuerdos del Consejo Regional. Los acuerdos del consejo Regional expresan la
decisión de este órgano sobre asuntos internos del Consejo Regional, de interés
público, ciudadano o institucional o declara su voluntad de practicar un determi-
nado acto o sujetarse a una conducta o norma institucional (Art. 39 Ley 27867).
F. Texto único de Procedimientos Administrativos – TUPA. Normas admi-
nistrativa considerada documento de gestión institucional creado para brindar
a los administrados o ciudadanos en general la información sobre todos los
procedimientos administrativos que se tramitan ante las entidades (Art. 4 D.
S. 079-2007-PCM).

1.1.5. Actos Administrativos


Los actos administrativos son declaraciones de las entidades que en el marco
de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre
los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación
concreta (Art. 1 del D. S. 004-2019-JUS). A diferencia de un Acuerdo Regional y
Municipal que tienen un carácter general, los actos administrativos que se refieren a
situaciones concretas y no a situaciones generales.
A. Actos Administrativos Impugnables. Son aquellos actos administrativo que
son pasible de ser impugnados a través de recursos administrativos o demandas
contenciosas administrativas.

94 Título Preliminar
Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. V
A.1. Resoluciones Supremas. Son decisiones de carácter específico rubri-
cadas por el Presidente de la República y refrendadas por uno o más
Ministros a cuyo ámbito de competencia correspondan. Son notificadas
de conformidad con la Ley del Procedimiento Administrativo General
y/o se publican en los casos que lo disponga la Ley (Art. 11 Ley 29158).
A.2. Resoluciones Regionales. Las resoluciones regionales norman asuntos
de carácter administrativo. Se expiden en segunda y última instancia ad-
ministrativa. Los niveles de estas resoluciones son: Resolución Ejecutiva
Regional, Resolución gerencia General Regional, Resolución Gerencial
Regional (Art. 41 Ley 27867).
A.3. Resoluciones de Alcaldía. Las resoluciones de alcaldía aprueban y re-
suelven los asuntos de carácter administrativo (Art. 43 Ley 27972).
A.4. Resoluciones emitidas por los Tribunales Administrativos. Se refiere
a las resoluciones emitidas por la Administración a través de sus tribuna-
les o consejos regidos por Leyes especiales, estableciendo criterios inter-
pretativos de alcance general y debidamente publicadas. Estas decisiones
generan precedente administrativo, agotan la vía administrativa y no
pueden ser anuladas en esa sede (Art. V, 2.8 del D. S. 004-2019-JUS).
A.5. Precedentes Administrativos. Son actos administrativos que al resolver
casos particulares interpretan de modo expreso y con carácter general el
sentido de la legislación y son de obligatoria observancia por la entidad
(Art. VI del D. S. 004-2019-JUS).
B. Actos administrativos no impugnables. Son actos administrativos que por dis-
posición de la Constitución no están sujetos a impugnaciones a través de proce-
sos contenciosos administrativos. Es importante precisar que pueden ser revisa-
dos por la Justicia Constitucional en caso de afectarse el debido procedimiento.
B.1. Resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones. El Pleno del Jura-
do Nacional de Elecciones resuelve con arreglo a Ley y a los principios
generales del derecho, en materias electorales, de referéndum o de otro
tipo de consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancia
final, definitiva, y no son revisables, contra ellas no procede recurso al-
guno (Art. 181 Constitución).
B.2. Resoluciones de la Junta Nacional de Justicia. Cuando la Junta Na-
cional de Justicia aplica la sanción de destitución a los jueces de la Corte
Suprema y fiscales supremos; y, de oficio o a solicitud de la Corte Su-

Título Preliminar 95
Art. V José María Pacori Cari

prema o de la Junta de Fiscales Supremos, respectivamente, a los jueces


y fiscales de todas las instancias, la resolución final debe ser motivada y
con previa audiencia del interesado, es inimpugnable (Art. 154, inc. 3,
Constitución, Perú, modificada por la Ley 30904).

1.2. Jurisprudencia
Nuestra Constitución configura dos órganos jurisdiccionales: el Tribunal
Constitucional y el Poder Judicial. La jurisprudencia es fuente de derecho para la so-
lución de los casos concretos dentro del marco de la Constitución y de la normativi-
dad vigente (Fundamentos 34 – 36 Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional
Expediente 047-2004-AI/TC).

1.3. Costumbre
Es el conjunto de prácticas políticas jurídicas espontáneas que han alcanzado
uso generalizado y conciencia de obligatoriedad en el seno de una comunidad políti-
ca. Su importancia se explica porque la organización y funcionamiento del Estado es
tal complejidad que se hace imposible que pueda ser total y exclusivamente regulada
por la legislación (Fundamento 40 Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional
Expediente 047-2004-AI/TC).

1.4. Principios Generales del Derecho Administrativo


Son la pluralidad de postulados o proporciones con sentido y proyección nor-
mativa o deontológica que constituyen parte del núcleo central el sistema jurídi-
co. Los principios generales han adquirido gran importancia para la interpretación
jurídica, además de su indispensable aplicación para fines de integración jurídica.
Se considera que pueden ser considerados como normas, aun cuando en algunos
casos los principios no sean expresos (Fundamento 42 y 43 Pleno Jurisdiccional del
Tribunal Constitucional Expediente 047-2004-AI/TC). En capítulo aparte desarro-
llaremos cada uno de los principios del Derecho Administrativo.

1.5. Contrato
La autonomía de la voluntad se refiere a la capacidad residual que permite a
las personas regular sus intereses y relaciones coexistenciales de conformidad con su
propia voluntad. Es la expresión de la voluntad, tendente a la creación de una norma
jurídica con interés particular (Fundamento 44 Pleno Jurisdiccional del Tribunal
Constitucional Expediente 047-2004-AI/TC). Los convenios de cooperación insti-
tucional pueden ser un ejemplo de estos contratos.

96 Título Preliminar
Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. V
1.6. Doctrina
Es el conjunto de estudios, análisis y críticas que los juristas realizan con carácter
científico y docente. Se encuentra constituida por la teoría científica y filosófica que
describe y explica las instituciones, categorías y conceptos disciplinarios e indaga sobre
los alcances, sentidos y formas de sistematización jurídica, constituyéndose en uno de
los engranajes claves de las fuerzas directrices del ordenamiento estatal (Fundamento
45 Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional Expediente 047-2004-AI/TC).

2. FUENTES NO FORMALES
No sólo las normas son fuente del Derecho Administrativo, sino también
los grupos de poder, como son los Sindicatos, Cuerpos Médicos. Por ejemplo,
una Huelga a nivel nacional puede producir la reforma de una entidad estatal,
generando la normatividad correspondiente, la práctica administrativa y la cos-
tumbre administrativa pueden ser fuentes no formales del Derechos Administra-
tivo, su inclusión como fuentes se discute debido a que no estarían sustentadas en
el principio de legalidad, sin embargo, la realidad supera a las normas, prácticas
administrativas como la firma con un lapicero negro y no azul puede ser fuente de
Derecho Administrativo.

FUENTES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO


1.- Disposiciones constitucionales. En principio, será la Constitución
Política del Estado y los Tratados
sobre Derechos Humanos ratifica-
dos por el Perú
2.- Tratados y convenios interna- Como sería el caso de los Tratados
cionales incorporados al Orde- de Libre Comercio y los Convenios
namiento Jurídico Nacional. de la Organización Internacional del
Trabajo.
3.- Las Leyes y disposiciones de je- Formalmente serán las Leyes que
rarquía equivalente. emite el Congreso de la República;
se incluyen los Decretos Legislati-
vos, los Decretos de Urgencia, Las
Ordenanzas Regionales y Munici-
pales; también lo serán los Decre-
tos Leyes.
4.- Los Decretos Supremos y de- Equivalentes a los Decretos Supre-
más normas reglamentarias de mos tenemos a los Decretos Regio-
otros poderes del Estado. nales y los Decretos de Alcaldía.
5.- Los demás reglamentos del Po- Se incluyen las Directivas que re-
der Ejecutivo, los estatutos y re- glamentan situaciones jurídicas
glamentos de las entidades, así de alcance general y Reglamentos
como los de alcance institucio- propiamente dichos.
nal o provenientes de los siste-
mas administrativos.

Título Preliminar 97
Art. V José María Pacori Cari

FUENTES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO


6.- Las demás normas subordina- Actos Administrativos, instruccio-
das a los reglamentos anterio- nes y circulares.
res.
7.- La jurisprudencia proveniente de No se indica que esta jurispruden- Sirven para interpretar y delimi-
las autoridades jurisdiccionales cia deba ser vinculante; las autori- tar el campo de aplicación del
que interpreten disposiciones dades jurisdiccionales a las que se ordenamiento positivo al cual se
administrativas. refieren son los Jueces del Poder refieren.
Judicial y los Magistrados del Tri-
bunal Constitucional.
8.- Las resoluciones emitidas por No cualquier resolución adminis- Sirven para interpretar y delimi-
la Administración a través de trativa puede ser fuente de derecho, tar el campo de aplicación del
sus tribunales o consejos re- solo lo serán aquellas que indiquen ordenamiento positivo al cual se
gidos por Leyes especiales, expresamente que constituyen pre- refieren.
estableciendo criterios inter- cedentes administrativos.
pretativos de alcance general y
debidamente publicadas. Estas
decisiones generan preceden-
te administrativo, agotan la vía
administrativa y no pueden ser
anuladas en esa sede.
9.- Los pronunciamientos vincu- Serían las opiniones, dictámenes e Sirven para interpretar y delimi-
lantes de aquellas entidades informes que emiten entidades ad- tar el campo de aplicación del
facultadas expresamente para ministrativas como, por ejemplo, el ordenamiento positivo al cual se
absolver consultas sobre la in- SERVIR y SUNEDU. refieren.
terpretación de normas adminis-
trativas que apliquen en su labor,
debidamente difundidas.
10.- Los principios generales del de- No se refiere a los principios del Sirven para interpretar y delimi-
recho administrativo. procedimiento administrativo, sino tar el campo de aplicación del
a los principios del Derecho Admi- ordenamiento positivo al cual se
nistrativo como son el interés públi- refieren.
co y la legalidad.

Ahora bien, en la última parte del Artículo bajo comentario se indica “3. Las
fuentes señaladas en los numerales 2.7, 2.8, 2.9 y 2.10 sirven para interpretar y deli-
mitar el campo de aplicación del ordenamiento positivo al cual se refieren.” Esto nos
lleva al terreno de la interpretación en el derecho administrativo. Veamos:

Se ofrece una ponencia presentada por el autor en Argentina, que resulta de


importancia para el tema que nos ocupa desde que se hace referencia a la interpreta-
ción en el Derecho Administrativo:

98 Título Preliminar
Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. V

LA INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES ADMINISTRATIVAS


CONFORME AL ARTÍCULO 2 DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
DE LA NACIÓN ARGENTINA

El Artículo 2 del Código Civil y Comercial de la Nación – Ley 26.994 (Argentina) establece que
“La Ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las Leyes análogas, las
disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos,
de modo coherente con todo el ordenamiento.” Esta norma establece los métodos de interpretación
que se deben de tener en cuanta al momento de aplicar las normas jurídicas. La generalidad del
término Ley implica su comprensión desde un punto de vista material, por lo que Ley implica
cualquier disposición normativa emitida por una entidad competente. Dentro de este contexto,
pasamos a explicar, desde un punto de vista administrativo, cada uno de los métodos de inter-
pretación previstos en la normatividad civil:
I. Interpretación objetiva
Siendo que no se puede distinguir donde la Ley no distingue, la indicación que la Ley debe
ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, es aplicable a las Leyes administrativas, en
concreto, a las normas jurídicas administrativas. Una palabra es un segmento del discurso. La
palabra es una unidad léxica constituida por un sonido o conjunto de sonidos articulados que
tiene un significado fijo y una categoría gramatical. En el Derecho Administrativo, las autorida-
des administrativas sólo pueden hacer aquello que expresamente les autoriza la Ley, para esto
la autoridad administrativa toma en cuenta las palabras que forman oraciones en las Leyes que
aplican. El significado de las palabras que conforman una norma jurídica, es importante para la
interpretación y posterior aplicación de las normas del derecho administrativo. Antes de aplicar
una norma administrativa la autoridad administrativa le da lectura, luego, busca el significado
de cada una de las palabras que conforman la norma, hallados los significados, nuevamente,
reconstruye la norma la vuelve a leer y le da un significado acabado que le permite su aplica-
ción. A continuación, veamos un cuadro sobre este proceso interpretativo, utilizando para ello el
Art. 12 de la Ley 19.549 (Argentina):

Acercamiento a Aplicación de la
Interpretación de la norma jurídica
la norma jurídica norma jurídica
Norma jurídica Palabras Significado de Combinación Significado total Norma jurídica
a interpretar las palabras de significados de la norma
El acto admi- Acto Relativo de ac- Ejercicio de la El ejercicio de la El acto admi-
nistrativo goza ción, acción es posibilidad de posibilidad de nistrativo goza
de presunción el ejercicio de dirigir una ins- dirigir una insti- de presunción
de legitimidad la posibilidad titución tución posee la de legitimidad
de hacer. ventaja de estar
conforme a la
Ley sin necesi-
dad de que sea
probada la con-
formidad.

Título Preliminar 99
Art. V José María Pacori Cari

Acercamiento a Aplicación de la
Interpretación de la norma jurídica
la norma jurídica norma jurídica
El acto admi- Adminis- Relativo a la
nistrativo goza trativo administra-
de presunción ción, adminis-
de legitimidad tración es la
acción y efecto
de administrar,
administrar es
dirigir una ins-
titución.
Gozar Tener y poseer
algo útil y agra-
dable
Presunción Hecho que la Conformidad a
Ley tiene por las Leyes que
cierto sin ne- la Ley tiene por
cesidad de que cierto sin ne-
sea probado. cesidad de que
sea probado
Legitimi- Cualidad de le-
dad gítimo, legítimo
es conforme a
las Leyes.

La autoridad administrativa es una persona que requiere aplicar las Leyes para cumplir con su
función pública. De esta manera, la primera forma de interpretación que realiza la autoridad
administrativa es la de normas en base a las palabras que las componen, para ello parte de su
sentido común, de un diccionario, para luego reconstruir conjuntos de palabras y darles un sig-
nificado para luego volver a la norma primigenia, ya con significado, y proceder a su aplicación.
No dudamos que la autoridad administrativa, puede recurrir a fuentes del derecho administra-
tivo como la doctrina y la jurisprudencia, para dar un significado a las palabras que comprende
la Ley.

II. Interpretación finalista


La Ley administrativa debe ser interpretada tomando en cuenta sus finalidades. Las expre-
siones que tengan varios sentidos deben entenderse en el más adecuado a la naturaleza y al
objeto del acto(53). La interpretación de las normas de derecho administrativo sustantivo debe
ser interpretada de forma que mejor atienda el fin público al cual se dirigen, preservando razo-
nablemente los derechos de los administrados(54). La finalidad de una Ley administrativa es el
público. La creación o inicio de una Ley administrativa tiene como fin el público, no existe un
fin privado. La finalidad pública tiene que ver con el público, lo que interesa a toda la colectivi-
dad que conforma un Estado. La interpretación de las normas administrativas debe de tener
en cuenta el interés público. Veamos, el siguiente gráfico que tendrá en cuenta la autoridad
administrativa, para lo cual tomaremos la prohibición prevista en el Art. 25 de la Ley 25.164
(Argentina):

(53) Cfr. Art. 170 del Código Civil (Perú)


(54) Cfr. Art. 75, inciso 8 de la Ley 27444

100 Título Preliminar


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. V

Norma Jurídica a Finalidad pública de


Hechos Análisis Legalidad
interpretarse la norma
Artículo 25 de la Ley Empleado público No ostentar doble Doble cargo y do- Ilegal
25.164 que indica que trabaja en la Ad- cargo y remune- ble remuneración.
“Es incompatible el ministración Pública ración en la Admi-
desempeño de un Nacional en la ma- nistración Pública
cargo remunerado ñana y en la tarde en para cautelar los
en la Administración una Administración recursos públicos
Pública Nacional, con Pública Provincial. del Estado.
el ejercicio de otro de
Empleado público Un cargo público Legal
igual carácter en el
que trabaja en la y un cargo en una
orden nacional, pro-
Administración Pú- empresa privada,
vincial o municipal.
blica Nacional en la una remuneración
mañana y en la tarde del estado y una
en una empresa pri- remuneración de
vada. una empresa.
Empleado público Doble cargo públi- Ilegal
que ha pedido licen- co, una remunera-
cia sin goce de haber ción del estado.
en la Administración
Pública Nacional y
trabaja en una Ad-
ministración Pública
Provincial.
Empleado público Doble cargo públi- Ilegal
que ha pedido li- co y Doble remune-
cencia con goce de ración del Estado.
haber en la Admi-
nistración Pública
Nacional y trabaja en
una Administración
Pública Provincial.

Como se observa la autoridad administrativa debe establecer cuál es la finalidad pública de la


norma, a partir de esto analizará los supuestos de hecho que se le presentan para luego es-
tablecer si se respeta la finalidad pública, que no se favorece una finalidad privada, en el caso
del doble cargo remunerado, evidentemente, se puede verificar que la finalidad pública es la
protección de los recursos del estado, impidiendo ocupar dos cargos públicos o percibir dos
remuneraciones del Estado.

III. Interpretación sistemática


La Ley debe ser interpretada teniendo en cuenta las Leyes análogas. Esta es una interpreta-
ción sistemática de normas jurídicas. Para la interpretación de una norma jurídica la autoridad
administrativa recurrirá a otras normas jurídicas análogas o compatibles con la norma a inter-
pretarse. Las normas jurídicas se interpretan las una por medios de las otras, atribuyéndose a
las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas. Veamos un ejemplo a partir de la Ley
25.164 y la Ley 24.185 (Argentina).

Título Preliminar 101


Art. V José María Pacori Cari

Norma primigenia Norma análoga Interpretación Aplicación


El Artículo 16, literal e) El Artículo 8 de la Ley Los empleados públi- Los reclamos que pre-
de la Ley 25.164 esta- 24.185 establece que la cos tienen derecho a senten los empleados
blece que las personas negociación colectiva negociar el incremento públicos materia de
vinculadas laboralmen- será comprensiva de de sus remuneraciones negociación serán las
te con la Administra- todas las cuestiones y la mejora de las con- condiciones salariales y
ción Pública Nacional laborales que integran diciones de trabajo. condiciones de trabajo.
tienen derecho a la ne- la relación de empleo,
gociación colectiva. tanto las de contenido
salarial como las de-
más condiciones de
trabajo.

La norma primigenia es la base de la interpretación normativa, puesto que a partir de esta se


buscarán normas análogas que mejoren la interpretación de la norma inicial, la autoridad ad-
ministrativa por el principio de legalidad, antes de aplicar las Leyes, las interpreta y en su labor
combina normas análogas que justificarán su decisión, esto dará lugar a la motivación de sus
decisiones.

IV. Interpretación preferente de los derechos humanos


La Ley debe ser interpretada teniendo en cuenta las disposiciones que surgen de los tratados
sobre derechos humanos. Anteriormente indicamos que la finalidad de las normas adminis-
trativas es pública. Esto comprende que existe la finalidad pública de proteger y defender los
derechos fundamentales de la personas. “Tal circunstancia genera el cumplimiento del deber
de oficialidad por parte de los órganos públicos en la medida en que existe la inexorable nece-
sidad de satisfacer el interés público de proteger y defender los derechos fundamentales de la
persona.”(55) Veamos el siguiente cuadro:

Norma jurídica Norma que protege


Hecho a interpretar Interpretación
administrativa derechos humanos
Art. 23, literal l) de la Ante un incendio, el Art. 3 de la Declaración La defensa del derecho
Ley 25.164 indica que empleado público rom- Universal de Derechos humano a la vida de un
es deber de los em- pe una puerta de la Humanos indica que individuo, es una ex-
pleados públicos velar entidad pública donde “Todo individuo tiene cepción al deber de cui-
por el cuidado y la con- trabaja para salvar a un derecho a la vida, a la dado y conservación de
servación de los bienes administrado. libertad y a la seguridad los bienes del Estado.
que integran el patri- de su persona.”
monio del Estado.

La autoridad administrativa, realiza una interpretación de las normas administrativas teniendo


en cuenta los derechos humanos que les asisten a los administrados conforme a los tratados
que haya ratificado el Estado.

V. Interpretación por principios


La Ley debe ser interpretada teniendo en cuenta los principios. Los principios generales del
derecho administrativo son fuentes del derecho que sirven para interpretar el ordenamiento
jurídico administrativo positivo(56). Podemos encontrar la interpretación de las normas admi-

(55) Fundamento 14 de la STC Exp. 0569-2003-AC/TC.


(56) Cfr. Art, V, numeral 3 de la Ley 27444.

102 Título Preliminar


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. V

nistrativas teniendo en cuenta el principio de informalidad, conforme a este principio las nor-
mas de derecho administrativo procedimental deben ser interpretadas en forma favorable a
la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, esto es, que en caso de
duda sobre la interpretación de una norma del procedimiento administrativo se estará a lo que
favorece a los administrados(57). Veamos un gráfico:

Norma a interpretar Interrogante Principio Interpretación


Art. 18 de la Ley 25.164 ¿Existe la igualdad de Principio laboral de El personal tiene de-
indica que “El personal oportunidades antes igualdad de trato. recho a la igualdad de
tiene derecho a la igual- de desarrollar la carrera oportunidades en el
dad de oportunidades administrativa? acceso a la carrera ad-
en el desarrollo de la ministrativa.
carrera administrativa,
a través de los meca-
nismos que se deter-
minen.

Como se verifica la autoridad administrativa utiliza principios generales del derecho para in-
terpretar normas administrativas, estos principios pueden provenir del mismo ordenamiento
jurídico administrativo o de otros ordenamientos jurídicos, como en este caso el laboral.

VI. Interpretación deontológica


La Ley debe ser interpretada teniendo en cuenta los valores jurídicos. Cuando hablamos de
valor nos referimos a lo que tiene un grado de utilidad para satisfacer las necesidades de los
seres humanos, será jurídico si el ordenamiento jurídico lo incorpora. La moral por sí misma no
es un valor jurídico. Por ejemplo, ninguna regulación del procedimiento administrativo puede in-
terpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena fe procesal. Otros valores
son la libertad, la justicia, el bienestar, la paz. Veamos:

Norma a interpretar Interrogante Valor Interpretación


Art. 18 de la Ley 25.164 ¿Existe la igualdad de Justicia Social El personal tiene de-
indica que “El personal oportunidades antes recho a la igualdad de
tiene derecho a la igual- de desarrollar la carrera oportunidades en el
dad de oportunidades en administrativa? acceso a la carrera ad-
el desarrollo de la carrera ministrativa.
administrativa, a través
de los mecanismos que
se determinen.

En conclusión, la nueva normatividad civil y comercial establece métodos de interpretación de


cualquier Ley, inclusive la administrativa. Estos métodos de interpretación son: objetivo, fina-
lista, sistemático, preferencia de derechos humanos, por principios y valores. Estos métodos
pueden ser utilizados por la autoridad administrativa en la interpretación de normas antes de
acceder a su aplicación. La utilización de estos métodos no es excluyente de otros.

(57) Cfr. Art, IV, numeral 1.6 de la Ley 27444

Título Preliminar 103


Art. VI José María Pacori Cari

Artículo VI.- Precedentes administrativos


1. Los actos administrativos que al resolver casos particulares interpreten de modo
expreso y con carácter general el sentido de la legislación, constituirán precedentes
administrativos de observancia obligatoria por la entidad, mientras dicha interpre-
tación no sea modificada. Dichos actos serán publicados conforme a las reglas
establecidas en la presente norma.
2. Los criterios interpretativos establecidos por las entidades, podrán ser modificados
si se considera que no es correcta la interpretación anterior o es contraria al interés
general. La nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo
que fuere más favorable a los administrados.
3. En todo caso, la sola modificación de los criterios no faculta a la revisión de oficio
en sede administrativa de los actos firmes.
(Texto según el artículo VI de la Ley Nº 27444)

Concordancias:
C: Art. 148; LOPJ: Arts.13, 22; TUO LPAG: Arts. V.2.8), II, III, 122.2), 214, 220, 222.

COMENTARIO

El Tribunal Constitucional ha establecido seis presupuestos básicos que deben


observarse en forma alternativa para establecer un precedente vinculante (situación
que se aplica a los precedentes administrativos), estos presupuestos son los siguientes
(STC Exp. 04293-2012-PA/TC, Perú):
a. Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vie-
nen aplicando distintas concepciones o interpretaciones sobre una determina-
da figura jurídica o frente a una modalidad o tipo de casos; es decir, cuando se
acredita la existencia de precedentes conflictivos o contradictorios.
b. Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos
vienen resolviendo con base en una interpretación errónea de los derechos,
principios o normas constitucionales o de una norma del bloque de constitu-
cionalidad; lo cual, a su vez, genera una indebida aplicación de tal norma.
c. Cuando se evidencia la existencia de un vacío o laguna normativa.
d. Cuando se evidencia la existencia de una norma carente de interpretación juris-
diccional en sentido lato aplicable a un caso concreto y en donde caben varias
posibilidades interpretativas.
e. Cuando se evidencia la necesidad de cambiar o revocar de precedente vinculan-
te.

104 Título Preliminar


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. VI
f. Cuando en el marco de un proceso constitucional de tutela de los derechos, el
Tribunal constata la inconstitucionalidad manifiesta de una disposición norma-
tiva que no solo afecta al reclamante, sino que tiene efectos generales que supo-
nen una amenaza latente para los derechos fundamentales. En este supuesto, al
momento de establecer el precedente vinculante, el Tribunal puede proscribir la
aplicación, a futuros supuestos, de parte o del total de la disposición o de deter-
minados sentidos interpretativos derivados del mismo o puede también estable-
cer aquellos sentidos interpretativos que son compatibles con la Constitución.

Encontramos una diferencia entre los precedentes administrativos y las resolu-


ciones que resuelven casos concretos por un Tribunal Administrativo, los primeros
son de obligatoria observancia, mientras que los segundos son observables en tanto
garantizan el principio de predictibilidad, veamos lo siguiente:

“De acuerdo a lo señalado, los pronunciamientos que en Sala Plena adopte el Tri-
bunal del Servicio Civil, estableciendo criterios interpretativos de alcance general,
constituyen precedente administrativo, de observancia obligatoria para el propio
Colegiado, en la solución de similares casos y para todas las entidades públicas, así
como constituyen fuente de derecho del servicio civil. Las resoluciones que resuel-
ven casos concretos, emitidas por el Tribunal del Servicio Civil, a partir de las cuales
da por concluida la instancia administrativa, constituyen criterios de observancia
obligatoria para el propio tribunal administrativo a fin de hacer predecibles sus
decisiones.” (Informe Legal 265-2010-SERVIR/GG-OAJ, Perú).

3. MODELO DE RESOLUCIÓN DE PRECEDENTE ADMINISTRATIVO

Se ofrece un modelo de Resolución administrativa que aprueba un precedente administrativo,


la estructura permitirá comprender la forma práctica de cómo se realiza este tipo especial de
resoluciones (Autor José María Pacori Cari)

Aprueban precedente de observancia obligatoria a efectos de (…)

RESOLUCIÓN Nº (…)
(Lugar de emisión), (28 de mayo de 2019)

Sumilla: Aprobar un precedente de observancia obligatoria a efectos de (…)


I. VISTOS
El Informe (…) de (…) y el Informe (…)
II. ANTECEDENTES
1. Que, de acuerdo con lo informado por (…)

Título Preliminar 105


Art. VII José María Pacori Cari

2. Que, la (…) viene recibiendo consultas y peticiones por parte de sus administrados referidas
a (…)
3. Que, mediante el Informe (…) remitió para opinión legal con la Propuesta de Precedente de
Observancia Obligatoria a efectos de (…).
4. Que, mediante el Informe (…) emitió opinión favorable a la propuesta de Precedente de Ob-
servancia Obligatoria como respuesta a las diferentes consultas y peticiones particulares
referidas a (…)
III. CUESTIONES A DETERMINAR
1. Que, del análisis de los casos que sustentan la emisión de la presente Resolución, el (…)
aprecia que la cuestión a dilucidar en el presente pronunciamiento es determinar si (…).
2. Que, para tal efecto resulta pertinente examinar los siguientes aspectos: (…).
IV. ANÁLISIS
4.1 La competencia de (…) para aprobar precedentes de observancia obligatoria
1. Que, el Artículo (…), faculta al (…) en su calidad de única instancia administrativa, a emitir
precedentes de observancia obligatoria en los casos que interprete de modo expreso y con
carácter general, el sentido de la normativa bajo su competencia.
2. Que, el Artículo VI del Título Preliminar del D. S. 004-2019-JUS establece que “Los ac-
tos administrativos que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con
carácter general el sentido de la legislación, constituirán precedentes administrativos de
observancia obligatoria por la entidad, mientras dicha interpretación no sea modificada.
Dichos actos serán publicados conforme a las reglas establecidas en la presente norma.”
3. Que, en tal sentido, el (…) se encuentra facultado para emitir un Precedente de Observancia
Obligatoria, en atención de las diferentes consultas y peticiones particulares referidas a (…).
4.2 (…)
1. (…)
2. (…)
3. (…)
4.3 (…)
1. (…)
2. (…)
3. (…)
Que, estando a lo dispuesto en (…)
SE RESUELVE:
Artículo 1º.- Aprobar como un precedente de observancia obligatoria, en aplicación de las con-
sideraciones expuestas en la presente resolución, lo siguiente: (…).
Artículo 2º.- El precedente antes indicado será de obligatorio cumplimiento desde el día siguien-
te de su publicación.
Artículo 3º.- Disponer la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano y en
el Portal Institucional de (…) (www (...).gob.pe).
Regístrese, comuníquese y publíquese.

(Autoridad competente para emitir el precedente administrativo)

Artículo VII.- Función de las disposiciones generales


1. Las autoridades superiores pueden dirigir u orientar con carácter general la activi-
dad de los subordinados a ellas mediante circulares, instrucciones y otros análo-
gos, los que sin embargo, no pueden crear obligaciones nuevas a los administra-
dos.

106 Título Preliminar


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. VII
2. Dichas disposiciones deben ser suficientemente difundidas, colocadas en lugar vi-
sible de la entidad si su alcance fuera meramente institucional, o publicarse si fuera
de índole externa.
3. Los administrados pueden invocar a su favor estas disposiciones, en cuanto esta-
blezcan obligaciones a los órganos administrativos en su relación con los adminis-
trados.
(Texto según el artículo VII de la Ley Nº 27444)

Concordancias:
C: Arts. 2 inc.2), 23 inc. 3), 39; TUO LPAG: Art. 78; D. Leg. 276: Arts.1, 2, 21, 22, 23.

COMENTARIO

Los órganos de la Administración impulsarán y dirigirán la actividad de los


órganos y unidades administrativas mediante instrucciones, circulares y órdenes de
servicio(58).
1. Las instrucciones establecen pautas o criterios de actuación por la que han de
regirse los órganos y las unidades administrativas dependientes del órgano que
las dicta.
2. Las circulares tienen como finalidad recordar la aplicación de determinadas
disposiciones legales o establecer la interpretación adecuada al espíritu y prin-
cipios de tales disposiciones al objeto de garantizar su aplicación homogénea.
3. Las órdenes de servicio son aquellas reglas de actuación o normas específicas
dadas a un órgano o a unidades administrativas jerárquicamente dependientes,
para un supuesto determinado.

La existencia de disposiciones generales a cargo de la autoridad administrativa


implica el ejercicio de lo que se denomina poder de policía que no es más que la
limitación de los derechos de los administrados para preservar el interés público, de
tal manera que el derecho de un administrado termina cuando empieza el derecho
de otros administrados. Veamos a continuación lo que es la función de policía.

FUNCIÓN DE POLICÍA

El poder de policía de la Administración y los derechos de libertad y propiedad


ciudadanos, se presentan como las dos caras de una misma moneda. Mientras el po-

(58) Cfr. Art. 18 Ley/2005, España, Comunidad Autónoma de La Rioja.

Título Preliminar 107


Art. VII José María Pacori Cari

der de policía encuentra su límite en los derechos ciudadanos, estos a su vez, tienen
el deber de ejercer sus derechos respetando el orden público (Fundamento 11 STC
EXP. N.° 03951-2007-PA/TC).

Será legítimo el ejercicio del poder de policía de la Administración cuando


la limitación impuesta se encuentre legitimada por una razón de interés público,
esto es, cuando la actuación de la Administración tenga por finalidad garantizar la
seguridad pública o proteger los derechos de libertad o propiedad de los ciudadanos
(Fundamento 12 STC EXP. N.° 03951-2007-PA/TC). Además del interés público,
el Estado Constitucional ha impuesto una serie de otros límites al ejercicio del poder
de policía de la Administración. Entre estos límites, podemos encontrar el deber de
actuar de modo proporcional en cada caso y el deber de obrar contra quien perturba
el orden público pero no contra quien ejercite legítimamente sus derechos (Funda-
mento 13 STC EXP. N.° 03951-2007-PA/TC).

1. Definición
La función de policía de la Administración Pública es la que le permite limitar
la libertad de los administrados mediante el ejercicio de la coacción, y cuya finalidad
es posibilitar el ejercicio de los derechos y libertades de los propios ciudadanos, ga-
rantizar la seguridad ciudadana y velar por el desarrollo urbano (Fundamento 8 STC
EXP. N.° 03951-2007-PA/TC). El fundamento del poder de policía de la Adminis-
tración Pública es el deber de crear las condiciones para el ejercicio de los derechos
y a la vez garantizar la seguridad ciudadana y el desarrollo de los ciudadanos como
sociedad que justifica el poder de limitar derechos de los administrados (Fundamen-
to 9 STC EXP. N.° 03951-2007-PA/TC).

El poder de policía no es un órgano del Estado, tampoco se confunde con los


servicios públicos que presta el Estado. El Servicio público puede ser una actividad
monopólica de un concesionario o licenciatario particular o privado que ejerce un
privilegio otorgado por el Estado, el poder de policía, es una facultad o atribución
del Estado que se supone que limita y controla ese poder monopólico que se ha
concedido(59).

(59) En relación a esto Gordillo, Agustín. Tratado de derecho administrativo y obras selectas.
Tomo 8, p. 207, V-5.

108 Título Preliminar


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. VII
2. Límites a las libertades personales de tránsito(60)
Por la libertad de tránsito o derecho de locomoción se busca reconocer que
todo nacional o extranjero con residencia establecida, pueda circular libremente o
sin restricciones por el ámbito de nuestro territorio patrio, habida cuenta que en
tanto sujeto con capacidad de autodeterminación tiene la libre opción de disponer
cómo o por dónde es que decide desplazarse, sea que dicho desplazamiento supon-
ga facultad de ingreso hacia el territorio de nuestro Estado, circulación o tránsito
dentro del mismo, o simplemente salida o egreso del país. Siendo el derecho de
tránsito o de locomoción un atributo con alcances bastante amplios, se encuentra,
sin embargo, sometido a una serie de límites o restricciones en su ejercicio. Dichas
restricciones pueden ser de dos clases: explícitas o implícitas.(61)

2.1. Restricciones explícitas


Las restricciones calificadas como explícitas se encuentran reconocidas de
modo expreso y pueden estar referidas tanto a supuestos de tipo ordinario, como
mandato judicial, aplicación de la Ley de extranjería o razones de sanidad, como a
supuestos de tipo extraordinario referidos a los Estados de Emergencia y de Sitio,
respectivamente.
A. Restricciones explícitas ordinarias. Éstas se presentan cuando, en un estado de
normalidad constitucional se estima necesario que deben protegerse otros dere-
chos fundamentales o bienes jurídicos, de modo que, en atención a un estudio de
razonabilidad, pueda limitarse el derecho a la libertad de tránsito. Son diversos
los supuestos que se incluyen dentro de las restricciones explícitas ordinarias:
A.1. Razones sanitarias. Son aquellas que surgen en pro del resguardo de la
plenitud físico-psíquica de la población, la cual puede verse afectada por la
existencia de pestes, epidemias y otros eventos de similares características.
A.2. Razones jurisdiccionales. Son aquellas que surgen de la existencia de una
orden judicial de impedimento de salida del territorio nacional, expatria-
ción de nacionales o la expulsión de extranjeros. La expatriación de un na-
cional (acción de sacar a la fuerza a un natural del territorio de su propio

(60) Las diferentes formas de restricciones han sido tomadas de la STC Expediente 3541-2004-AA/
TC y adaptadas a supuestos más amplios de la función de policía.
(61) Desde nuestro punto de vista, la limitación de los derechos fundamentales de la persona se
puede dar a través del poder de policía, si se refiere a los derechos derivados de las libertades
fundamentales; cuando se limita el derecho de propiedad se utiliza la figura de la expropiación,
servidumbre, confiscación o decomiso.

Título Preliminar 109


Art. VII José María Pacori Cari

país) procede en los casos de comisión de atentados contra la seguridad


nacional, la participación de un grupo armado dirigido por un extranjero,
la alteración de hitos fronterizos, actos desleales con el país o la traición a
la patria. La expulsión de un extranjero (acción de hacer salir por la fuerza
a un no nacional del territorio patrio) procede como consecuencia de un
acto subsecuente del cumplimiento de una condena con pena privativa de
la libertad impartida por un tribunal nacional.
A.3. Razones de extranjería. Son aquellas que derivan de la falta de aptitud
legal de un extranjero para ingresar al territorio nacional o para conti-
nuar residiendo dentro de él. Tales son los casos siguientes: por ingreso
clandestino o fraudulento al territorio nacional, por haber sido anterior-
mente expulsado del territorio nacional por razones jurisdiccionales de
poder de Policía (reglas de migración), por ser prófugo de la justicia por
delitos tipificados como ilícitos comunes en la legislación nacional, por
haber sido expulsado de otro país por la comisión de delitos tipificados
como ilícitos comunes en la legislación nacional o por infracciones a
normas de extranjería homólogas a las nuestras, por encontrarse incurso
en razones de seguridad, por registrar antecedentes penales o policia-
les por delitos tipificados como comunes en la legislación nacional, por
carecer de recursos económicos que le permitan solventar los gastos de
permanencia en nuestro territorio, por haber realizado actos contra la
seguridad del Estado, el orden público interno o la defensa nacional.
A.4. Razones políticas. Son aquellas que se derivan de la discrecionalidad po-
lítica que la Constitución otorga al Congreso de la República en el caso
del Presidente de la República. Por ejemplo, la atribución del Congreso de
la República de autorizar al Presidente de la República para salir del país.
A.5. Razones de capacidad de ejercicio. Son aquellas que se derivan de la
restricción para poder realizar per se el ejercicio de la facultad de libre
tránsito. Por ejemplo, la libertad de tránsito de los menores de edad está
sujeta a las restricciones y autorizaciones establecidas en la Ley.
A.6. Razones administrativas. Pueden exigirse determinados requisitos le-
gales o administrativos para el ejercicio del derecho, los cuales deben
ser razonables a fin de no desnaturalizarlo. En el caso del transporte
público, es necesario contar con una licencia de funcionamiento para
transitar por las vías que se autoricen.
B. Restricciones explícitas extraordinarias. Este tipo de restricción se deriva de si-
tuaciones singulares, que ameritan una intervención rápida y concreta. Un estado

110 Título Preliminar


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. VII
de anormalidad constitucional supone la posibilidad de restringir la libertad de
tránsito de las personas. Son supuestos de este tipo de restricciones los siguientes:
B.1. Estado de emergencia o de sitio. La Constitución establece que el Pre-
sidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede
decretar, por plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en
parte de él (con cargo de, posteriormente, dar cuenta al Congreso o a la
Comisión Permanente), el Estado de Emergencia o el Estado de Sitio.
En dicha eventualidad puede restringirse el derecho relativo a la libertad
de tránsito. Dicha restricción encuentra su justificación en la existencia
de causas de extrema necesidad o grave alteración de la vida del Estado.
B.2. Asilo diplomático. Es la tutela que se otorga a una persona perseguida
por razón de sus ideas y/o actos de carácter político. Se ejecuta en las
legaciones diplomáticas, naves, aeronaves o campamentos castrenses del
Estado asilante.
B.3. Extradición. Es un instituto jurídico que viabiliza la remisión compul-
siva de un individuo, por parte de un Estado, a los órganos jurisdiccio-
nales competentes de otro, a efectos de que sea enjuiciado o cumpla
con la condena señalada, según haya sido su situación de procesado o
condenado en la comunidad política de destino.

2.2. Restricciones implícitas


Se trata de aquellas situaciones en donde se hace necesario vincular el ejercicio
del derecho a la libertad de tránsito con otros derechos o bienes constitucionalmente
relevantes, a fin de poder determinar, dentro de una técnica de ponderación, cuál de
ellos es el que, bajo determinadas circunstancias, debe prevalecer. Como supuestos
de esta restricción podemos encontrar las siguientes:
A. Seguridad ciudadana. La seguridad ciudadana no debe ser observada como
un derecho fundamental sino como un bien jurídico protegido, habida cuenta
que hace referencia a un conjunto de acciones o medidas que están destinadas
a salvaguardar el desarrollo de la vida comunitaria dentro de un contexto de
paz, tranquilidad y orden, mediante la elaboración y ejecución de medidas
vinculadas al denominado poder de Policía. La seguridad ciudadana consolida
una situación de convivencia con ‘normalidad’; vale decir, preservando cual-
quier situación de peligro o amenaza para los derechos y bienes esenciales para
la vida comunitaria. La seguridad ciudadana tiene una doble implicancia; por
un lado, plantea un ideal de orden, tranquilidad y paz, que es deber del Estado

Título Preliminar 111


Art. VII José María Pacori Cari

garantizar; y, por el otro, permite el respeto de los derechos y cumplimiento de


las obligaciones individuales y colectivas.
B. Seguridad Nacional. Se reconoce la posibilidad de restricciones a zonas mi-
litares por motivos de seguridad nacional. Asimismo, se puede recurrir a una
restricción válida y necesaria de la libertad de tránsito para la protección de la
seguridad nacional y el orden público.

3. Bienes jurídicos que se protegen a través de las limitaciones y restriccio-


nes a los derechos individuales(62)
Estos bienes jurídicos son múltiples, sin embargo, podemos mencionar a los
más importantes:

3.1. Tranquilidad pública


Se manifiesta en la prohibición de hacer ruidos molestos (altavoces, bocinas,
escapes de automotores), molestar a los radioescuchas o telespectadores con avisos
agresivos, expender artículos en los medios de transporte; entrar a los espectáculos
públicos después que han comenzado.

3.2. Confianza pública


Control de pesas y medidas, prohibición de hacer envases engañosos, como
hacer ver que un envase tiene mayor contenido del real, prohibición de realizar pro-
paganda engañosa, también la propaganda subliminal.

3.3. Economía pública


La economía pública en la defensa del usuario y consumidor, que utiliza la
regulación de monopolios, lealtad comercial, defensa de la competencia.

3.4. Estética pública


Como la obligación de edificar todos los edificios a una misma altura, o en un
mismo estilo, o de un mismo color.

3.5. Decoro público


En cuanto a protección de las buenas costumbres sin que se haya afectado
todavía la moralidad pública, la prohibición de los malos tratos a los animales, de

(62) En relación a esto Gordillo, Agustín. Tratado de derecho administrativo y obras selectas.
Tomo 8, p. 211, V-9.

112 Título Preliminar


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. VII
establecer lugares de diversión cerca de cementerios o escuelas, de exponer con fin
de lucro y para curiosidad malsana a personas con alguna malformación congénita

3.6. Seguridad social


A través de la obligación de asociarse a un sistema de seguridad social, contratar
seguros de vida o de riesgo de trabajo, someterse a revisaciones médicas periódicas

3.7. Protección de la minoridad


La protección de la minoridad contra la explotación, suministro de material
pornográfico o peligroso, consumo de bebidas alcohólicas, prohibición de fumar.

3.8. Diversión y entretenimiento públicos


La diversión y el entretenimiento públicos se tutelan en espectáculos deporti-
vos o artísticos masivos.

4. MODELO DE CIRCULAR

Se muestra cómo hacer una circular que facilite las actividades administrativas de los adminis-
trados (Autor José María Pacori Cari).

(Denominación de Circular)
CIRCULAR N° (…)
(Lugar de emisión), 28 de mayo del 2017
Ref.: (…)
Señor
(…):
Sírvase tomar conocimiento que en uso de las atribuciones conferidas por el (…) Artículo (…) de
la Ley (…), esta Entidad Pública dispone lo siguiente:
1. Alcance
La presente circular es de aplicación a (…)
2. Objeto de la Circular
(…)
3. Vigencia
La presente circular entrará en vigencia a partir del día siguiente de su publicación en (…).

Atentamente.
(Autoridad competente para emitir la circular)

Título Preliminar 113


Art. VIII José María Pacori Cari

Artículo VIII.- Deficiencia de fuentes


1. Las autoridades administrativas no podrán dejar de resolver las cuestiones que se
les proponga, por deficiencia de sus fuentes; en tales casos, acudirán a los princi-
pios del procedimiento administrativo previstos en esta Ley; en su defecto, a otras
fuentes supletorias del derecho administrativo, y sólo subsidiariamente a éstas,
a las normas de otros ordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y
finalidad.
2. Cuando la deficiencia de la normativa lo haga aconsejable, complementariamente
a la resolución del caso, la autoridad elaborará y propondrá a quien competa, la
emisión de la norma que supere con carácter general esta situación, en el mismo
sentido de la resolución dada al asunto sometido a su conocimiento.
(Texto según el artículo VIII de la Ley Nº 27444)

Concordancias:
C: Art.139 inc. 8); CC: Art. VIII; CPC: Art. III; CT: Arts. IX, 128; LOPJ: Art. 184 inc. 3); TUO LPAG: Arts. II,
IV, V, 86.6).

COMENTARIO

Este Artículo se relaciona con el principio de inexcusabilidad, por este prin-


cipio la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los pro-
cedimientos y a notificarla, cualquiera que sea su forma de iniciación. Requerido
un órgano de la Administración para intervenir en un asunto que no sea de su
competencia, enviará de inmediato los antecedentes a la autoridad que deba conocer
según el ordenamiento jurídico, informando de ello al interesado. En los casos de
prescripción, renuncia del derecho, abandono del procedimiento o desistimiento de
la solicitud, así como la desaparición sobreviniente del objeto del procedimiento, la
resolución consistirá en la declaración de la circunstancia que concurra en cada caso,
con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables(63).

5. MODELO DE PROPUESTA DE EMISIÓN DE NORMA QUE SUPERE LA DEFICIENCIA DE


FUENTES NORMATIVAS

Se muestra la aplicación práctica de esta norma, en el entendido que la autoridad administrativa


debe de resolver los conflictos que se le presentan teniendo en cuenta el principio de verdad
material (Autor José María Pacori Cari).

(63) Cfr. Art. 14 Ley 19.880, Chile.

114 Título Preliminar


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. VIII

(Denominación del año)


(Lugar de emisión), 28 de mayo de 2019.

Oficio Nro. (…)


Señor:
(Autoridad a quien competa emitir una norma que supere la deficiencia normativa)
Asunto : Propuesta de superación de deficiencia de normatividad administrativa
Referencia: (…)
Presente.-

I. Identificación de la propuesta
Atento saludo a su persona la presente es para elevar a su despacho la elaboración y propuesta
de emisión de una norma que supere con carácter general la siguiente deficiencia administrati-
va (indicar la deficiencia administrativa).

II. Descripción del problema encontrado


(…)

III. Propuesta de elaboración de normativa general


(…)
La propuesta que se eleva tiene como sustento el Artículo VIII del Título Preliminar del D. S.
004-2019-JUS que indica “Cuando la deficiencia de la normativa lo haga aconsejable, comple-
mentariamente a la resolución del caso, la autoridad elaborará y propondrá a quien competa, la
emisión de la norma que supere con carácter general esta situación, en el mismo sentido de la
resolución dada al asunto sometido a su conocimiento.”
Sin otro particular quedo de Ud.
Atentamente,
(Autoridad administrativa)

Título Preliminar 115


José María Pacori Cari

116 Título Preliminar


Manual operativo del procedimiento administrativo general

TÍTULO I
DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS
ACTOS ADMINISTRATIVOS

El principal tema del Derecho Administrativo es el referido a la Organización


del Estado que deriva en la Organización Administrativa del mismo, en esta or-
ganización analizamos a las entidades públicas que conforman a la Administración
Pública entendida esta última como una función del Estado al lado de la función
legislativa, jurisdiccional y de gobierno; en el Perú estas entidades públicas las en-
contramos en tres niveles de gobierno, en el Gobierno Nacional (v. g. Ministerios),
en el Gobierno Regional (v.g. Gobiernos Regionales) y en el Gobierno Local (v.g.
Municipalidades Provinciales, Distritales y de Centro Poblado, entre otros). Estable-
cida la organización estatal, surge la pregunta cómo se comunican estas entidades
públicas que no son más que sujetos de derecho públicos y, en específico, personas
jurídicas de derecho público que se diferencian de las personas jurídicas de derecho
privado (v. g. asociaciones, sociedades, etc.). Como toda persona estos sujetos de de-
recho manifiestan su voluntad a través de actos jurídicos que en el caso del Derecho
Administrativo se denominan “Actos de la Administración Pública” que implican
diversas formas de manifestación como serían los Actos Administrativos, Actos de
Administración, Contratos Administrativos, Convenios de colaboración inte-
rinstitucional, entre otras formas.

Estos Actos de la Administración Pública que son una realidad tangible en el


diario actuar de las entidades públicas a través de sus órganos unilaterales o colegia-
dos, requieren de una regulación que garantice el principio de legalidad, de allí que
se regule un régimen jurídico de los actos administrativos, como se observa no es
un régimen político, situación que hace ver que este Título o, para ser más precisos,
la Ley del Procedimiento Administrativo General no regula los actos políticos ni
los actos de gobierno.

117
José María Pacori Cari

RESUMEN TÍTULO I DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS


ACTOS ADMINISTRATIVOS
Declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efec-
tos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta.
No son actos administrativos:
ACTOS DE ADMINISTRACIÓN INTERNA de las entidades COMPORTAMIENTOS Y ACTIVIDADES MATERIALES de las
destinados a organizar o hacer funcionar sus propias entidades.
actividades o servicios
NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
VALIDÉZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Es válido el acto PRESUNCIÓN DE VALIDEZ. Todo acto administrativo se
administrativo dictado conforme al ordenamiento ju- considera válido en tanto su pretendida nulidad no sea
rídico. declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional,
según corresponda.
EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
El acto administrativo es eficaz a partir de que la notificación legalmente realizada produce sus efectos. El acto
administrativo que otorga beneficio al administrado se entiende eficaz desde la fecha de su emisión, salvo dis-
posición diferente del mismo acto.

CAPÍTULO I
DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Un sector de la doctrina y algunas legislaciones comparadas clasifican a los


actos administrativos como:
1. Actos administrativos de efectos particulares, estos actos crean, regulan, mo-
difican o extinguen situaciones jurídicas de los administrados en particular, esto
es, que podemos individualizar a los administrados a los que se dirige el acto.
2. Actos administrativos de efectos generales, estos son los actos reglamentarios
que se emiten sin ningún contenido personal, son impersonales, esto es, tienen
efectos erga omnes, y no se dirigen a algún administrado o grupo de adminis-
trados en particular.

Conforme a la clasificación antes indicada, cuando el Art. 1 del D. S. 004-


2019-JUS nos da el concepto de acto administrativo lo da en el primer sentido desde
que estos actos administrativos están destinados a producir efectos jurídicos sobre
los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación
concreta, por lo que en nuestro ordenamiento jurídico no existen actos administra-
tivos de efectos generales, estos se denominan reglamentos.

Otra situación importante que podemos obtener de la definición de acto ad-


ministrativo en nuestro ordenamiento jurídico es que implica necesariamente una

118 Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos


Manual operativo del procedimiento administrativo general

declaración diferenciándolo de la manifestación de voluntad, por lo que al ser una


declaración necesariamente debe ser expresa, lo cual tiene relación con el principio
de formalidad que debe observar todo acto administrativo, el cual necesariamente
debe estar por escrito.

Encontramos también una regulación de los actos de administración que


tiene por objeto organizar o hacer funcionar las actividades y servicios propias de las
entidades públicas, regulación que resulta importante desde que evita que los admi-
nistrados consideren como acto administrativo cualquier acto que se les notifique;
ejemplo típicos de actos de administración son los informes y dictámenes.
Otra forma de actividad administrativa la encontramos en la mención a las
vías de hecho, para graficar esta figura, sería el caso en el cual una persona coloca
materiales de construcción en la vía pública, la municipalidad a través de sus vehí-
culos viene y recoge estos materiales, este acto de recojo se denomina vías de hecho
o actuaciones materiales que de no tener su sustento en un acto administrativo
serán contrarias a derecho, estas actuaciones no se declaran nulas sino contrarias a
derecho.
Especial referencia es la verificación de la existencia de los requisitos que debe
contener todo acto administrativo:
1. La competencia, por ejemplo, se incumplirá este requisito cuando al interpo-
nerse un recurso de apelación este no es resuelto por la autoridad jerárquica
superior sino por la autoridad que emite el acto como si se tratará de un recurso
de reconsideración.
2. Objeto o Contenido, en palabras sencillas el objeto es lo que resuelve el acto
administrativo, por ejemplo, se indica “conforme a lo indicado; se resuelve: decla-
rar infundada la solicitud de pensión de jubilación.”
3. Finalidad Pública, elemento que se puede establecer de la lectura de los con-
siderandos de la resolución, debe de sustentarse en motivos de interés público,
por ejemplo, en los considerandos se encuentra la indicación “por razones de
interés público como es mantener el servicio se salud en la comunidad se hace nece-
sario contratar a personal médico.”

4. Motivación, esta debe implicar una motivación de hechos y de derecho; la


motivación de hechos debe sustentarse en medios de prueba o la existencia de
presunciones (la utilización de la prueba indiciaria también está permitida),
la motivación de derecho es necesaria para acreditar el respeto al principio de
legalidad e implica realizar la imputación jurídica.

Capítulo I: De los actos administrativos 119


Art. 1 José María Pacori Cari

5. Procedimiento Regular, este requisito implica que para la emisión del acto
administrativo se haya respetado el procedimiento previamente establecido en
la Ley, no debe confundirse con el principio o derecho a un debido proce-
dimiento, sin embargo, el debido procedimiento implica la existencia de un
procedimiento regular, siendo su relación de genero a especie.

RESUMEN CAPÍTULO I DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS


CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO
Declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efec-
tos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta.
MODALIDADES DEL ACTO ADMINISTRATIVO
CONDICIÓN TÉRMINO MODO
REQUISITOS DE VALIDEZ DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVO
Competen- Objeto o contenido. Los Finalidad Públi- Motivación. El acto ad- Procedimiento re-
cia. Ser emi- actos administrativos de- ca. Adecuarse a ministrativo debe estar gular. Antes de su
tido por el ben expresar su respec- las finalidades de debidamente motivado emisión, el acto
órgano facul- tivo objeto, de tal modo interés público en proporción al con- debe ser confor-
tado en razón que pueda determinarse asumidas por las tenido y conforme al mado mediante
de la materia, inequívocamente sus normas que otor- ordenamiento jurídico. el cumplimiento
territorio, gra- efectos jurídicos. gan las facultades del procedimiento
do, tiempo al órgano emisor. administrativo pre-
o cuantía, a visto para su gene-
través de la ración.
autoridad re-
gularmente
nominada al
momento del
dictado.
FORMA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
Los actos administrativos deberán expresarse por escrito, salvo que por la naturaleza y circunstancias del caso,
el ordenamiento jurídico haya previsto otra forma, siempre que permita tener constancia de su existencia.

Artículo 1.- Concepto de acto administrativo


1.1 Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de
normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los
intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación
concreta.
1.2 No son actos administrativos:
1.2.1 Los actos de administración interna de las entidades destinados a organizar
o hacer funcionar sus propias actividades o servicios. Estos actos son regu-
lados por cada entidad, con sujeción a las disposiciones del Título Preliminar
de esta Ley, y de aquellas normas que expresamente así lo establezcan.
1.2.2 Los comportamientos y actividades materiales de las entidades.
(Texto según el artículo 1 de la Ley Nº 27444)

120 Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 1

Concordancias:
C: Arts. 40, 139; CC: Arts. 140, 143; TUO LPAG: Arts. 2 al 10, 29; D. Leg. 560: Arts. 37, 39, 49; D.S. Nº
052-2015-PCM: Art. 8.

COMENTARIO

Este artículo implica establecer cuáles son las actuaciones administrativas, estás
son las siguientes(64):
1. El Hecho Administrativo, que es toda actividad material, traducida en ope-
raciones técnicas o actuaciones físicas, ejecutadas en ejercicio de la función ad-
ministrativa, productora de efectos jurídicos directos o indirectos. Si el hecho
administrativo comporta un obrar manifiestamente prohibido y lesivo al orden
jurídico, estaremos frente a las denominadas vías de hecho.
2. El Reglamento Administrativo, que es toda declaración unilateral efectuada
en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos genera-
les en forma directa. Mientras que la Ley es la expresión de la voluntad sobera-
na del pueblo, el reglamento es expresión de la competencia reglamentaria de
la Administración Pública.
3. El Acto de Administración o Simple Acto de la Administración, que es la
declaración unilateral interna o interorgánica, realizada en el ejercicio de la
función administrativa que produce efectos jurídicos individuales en forma in-
directa. Son simples actos de la Administración las propuestas y los dictámenes.
4. El Contrato Administrativo, es una de las formas jurídicas por las que se ex-
terioriza la actividad administrativa, es una especie dentro del género contrato,
cuya especificidad está dada por la singularidad de sus elementos, caracteres y
efectos, en suma, por régimen jurídico.
5. El Acto Administrativo, que es toda declaración unilateral efectuada en el
ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos individua-
les en forma directa.

Por otro lado, serán actos de la administración no sujetos al derecho pú-


blico los actos celebrados dentro del marco del derecho privado como se vemos a

(64) Las definiciones que a continuación se indican han sido extraídas de Dromi, Roberto. Derecho
Administrativo. Quinta Edición. Buenos Aires, 1996, p. 197 y ss.

Capítulo I: De los actos administrativos 121


Art. 1 José María Pacori Cari

continuación “Que, en este sentido, la resolución cuyo cumplimiento solicita la


demandante no se encuentra sujeta a los preceptos del Derecho Público o, lo que es
lo mismo, no ha sido realizada en el ejercicio de la función administrativa. De modo
que el origen de la obligación dineraria cuyo pago pretende la demandante no es el
acto cuyo cumplimiento se solicita, sino más bien un contrato suscrito con la de-
mandante, en donde la Administración no actúa ejerciendo sus potestades públicas
administrativas.” (RTC EXP. N.° 4260-2005-PC/TC, Perú).

El acto administrativo es el acto jurídico que concretiza el ejercicio de la fun-


ción administrativa del Estado. “Las decisiones administrativas no se expresan sólo a
través de operaciones materiales, sino también mediante declaraciones intelectuales
de origen unilateral o bilateral, de alcance individual o general y de efectos directos
o indirectos. Tanto el sustantivo acto como el adjetivo administrativo son términos
susceptibles de interpretación diversa. Por ello, no existe un concepto ni doctrinario
ni legalmente unitario.” (DROMI, Roberto, 1996, p. 201). Como todo acto jurídico
el acto administrativo regula, constituye, modifica, suspende y revoca situaciones ju-
rídicas. Todo acto administrativo es un acto jurídico de derecho público. “El final de
toda la teoría de la función administrativa y de sus maneras de actuar es el examen de
su producido jurídico: el acto administrativo. La importancia que dentro del derecho
administrativo ha tenido el acto administrativo es similar a la que en derecho privado
tuvo el negocio jurídico. Si bien muchas características del acto administrativo han sa-
lido a superficie con ocasión del ejercicio del control de legalidad, hoy se hace también
el estudio con mayor autonomía doctrinaria como una de las nociones fundamentales;
es decir, desde un ángulo de derecho sustantivo y no solo de los vicios en el contencio-
so administrativo.” (Vidal Perdomo, Jaime, 1997, p. 148 -149).
Los actos administrativos también son denominados actos de imperio o au-
toridad como podemos ver a continuación: “Mediante el Decreto Supremo N.º
17-94 MTC, del 16 de junio de 1994, se aprobó el Reglamento de Infracciones y
Sanciones de Tránsito, el mismo que señala cuáles son las infracciones sobre dicha
materia, y los tipos de sanciones a aplicarse, entre ellas la multa; estableciéndose,
además, que corresponde a la Policía Nacional asignada al control del tránsito, im-
poner las papeletas de infracción por la comisión de infracciones, debiendo
entenderse que dichas papeletas constituyen actos de imperio o de autoridad.”
(STC EXP. N.° 2672-2002-AA/TC, Perú)

DIFERENCIA ENTRE ACTO ADMINISTRATIVO Y ACTO NORMATIVO

El acto administrativo tienen efectos particulares sobre los administrados,


mientras que el acto normativo tiene efectos generales, siendo por eso denominado

122 Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 1
Reglamento que se diferencia de la Ley por ser emitido por la Administración Pú-
blica y no por una Asamblea Legislativa como sería el Congreso de la República del
Perú; en el caso del acto normativo su impugnación para un caso concreto en el que
se viola un derecho fundamental se puede realizar a través de un proceso constitucio-
nal de amparo, puesto que la impugnación del acto administrativo estaría reservado
para los procesos contenciosos administrativos y cuando se produzca la violación de
derechos de índole legal y reglamentario; a través de un control concentrado el acto
normativo (reglamento) se impugnará a través del proceso constitucional de acción
popular, lo diferencia la podemos observar en la siguiente jurisprudencia del Tribu-
nal Constitucional del Perú:

“A la luz de los criterios para determinar cuándo estamos ante una vía ordina-
ria igualmente satisfactoria desarrollados con carácter de precedente en la STC
02383-2013-PA/TC, este Tribunal concluye que, objetivamente, la judicatura or-
dinaria no ofrece proceso alguno capaz de enmendar la afectación a los derechos
de los usuarios denunciada, pues, al no ser un acto administrativo, la citada
resolución no puede ser cuestionada a través del proceso contencioso-admi-
nistrativo, ya que no es un acto administrativo sino uno normativo, pues,
al modificar el marco tarifario del mencionado servicio público, está intro-
duciendo innovaciones en el ordenamiento jurídico que son de obligatorio
cumplimiento para el destinatario de la misma. Por lo tanto, no resulta de apli-
cación la causal de improcedencia establecida en el numeral 2 del Artículo 5 del
Código Procesal Constitucional. Por consiguiente, la presente demanda amerita
un pronunciamiento de fondo debido a que tiene por objeto enervar la Resolu-
ción N.° 022-2013-SUNASS-CD, expedida por la Superintendencia Nacional
de Servicios de Saneamientos — Sunass, que fijó, de acuerdo a sus atribuciones
como ente regulador, las tarifas del servicio público de suministro de agua potable
y alcantarillado para la Empresa Municipal de Saneamiento Básico Ambiental
S.A. — EmsaPuno, por contrariar los derechos de los usuarios del mismo.” (STC
Exp. 05388-2015-PA/TC, Perú)

El hablar del acto administrativo nos lleva a la Teoría de las Actuaciones Admi-
nistrativas que parte del estudio de los Actos Estatales.

I. ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS

La Administración Pública está dentro del Estado, el Estado es una persona


jurídica de Derecho Público que realiza actos estatales, dentro de esos actos estatales
están los actos administrativos que son realizados por la Administración Pública, en
este capítulo, estableceremos las diferentes formas de actos estatales que podemos
distinguir en el ordenamiento jurídico peruano, para establecer las diferencias con
el acto administrativo.

Capítulo I: De los actos administrativos 123


Art. 1 José María Pacori Cari

1. Definición del acto estatal


El acto estatal es la acción de naturaleza política en donde se expresa o mani-
fiesta la voluntad del cuerpo político denominado Estado, es efectuada por la auto-
ridad titular de un órgano u organismo estatal, deviene en la vía por la que se crea,
regula modifica o extingue una relación de poder.(65)

2. Clases de actos estatales


Los actos estatales pueden: actos legislativos, actos jurisdiccionales, actos polí-
ticos (que tienen naturaleza constitucional)(66) y actos de la Administración Pública.

2.1. Actos legislativos


Cuando nos referimos a los actos legislativos, nos referimos a los actos que
emite el Poder Legislativo de un país, este acto es el que se denomina Ley, esta Ley
es un acto de soberanía preventivo y abstracto. Como acto de soberanía, la Ley es
un acto imperativo, un acto de voluntad que obliga de manera absoluta a aquellos a
quienes se dirige.(67) La Ley representa la voluntad soberana de un pueblo, represen-
tado por su asamblea legislativa.

2.2. Actos jurisdiccionales


Cuando nos referidos a los actos jurisdiccionales, nos referimos en esencia a
resoluciones de órganos jurisdiccionales, en el Perú estos órganos jurisdiccionales
son el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional. La resolución judicial central es la
decisión denominada Sentencia, con la Sentencia el Estado, por medio de órganos
especiales, declara cuál es la voluntad de la Ley con respecto al caso concreto, tal
voluntad legal sustituye a la conducta de los individuos en ese caso.(68) La sentencia
es la manifestación de la aplicación concreta de la Ley para solucionar un conflicto
o incertidumbre jurídica.

2.3. Actos políticos


Los actos políticos son aquellas decisiones vinculadas expresa y directamente
con la dirección política del Estado. Los actos políticos son imprescindibles para la
gestación y consolidación de un orden político jurídico determinado. Mediante los

(65) García Toma, Víctor. Teoría del Estado y Derecho Constitucional, p. 185.
(66) Respecto de estos actos políticos hemos tomado como referencia a García Toma, Víctor. Teoría
del Estado y Derecho Constitucional, p. 190 - 192.
(67) Zanobini, Guido. Curso de Derecho Administrativo. Volumen I. Parte General, p. 20.
(68) Zanobini, Guido. Curso de Derecho Administrativo. Volumen I. Parte General, p. 21.

124 Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 1
actos políticos, el Estado promueve medidas eficaces para el logro de sus intereses su-
premos. Los actos políticos se clasifican en actos institucionales y actos de gobierno.
A. Actos institucionales. Los actos institucionales son aquellos que patentizan
directamente una actividad constitucional, son dictados en ejercicio de una
actividad regulada o discrecional a cargo de los órganos Ejecutivo o Legislativo,
y están vinculados cualitativamente a la organización y subsistencia del Estado.
No inciden directa ni inmediatamente sobre la esfera jurídica administrativa
y son unilaterales en su estructura y alcance particular. No se vinculan con los
ciudadanos, sino más bien con los propios órganos u organismos estatales.
Los agentes responsables de su expedición no se encuentran sujetos al control
jurisdiccional. La esencia del contenido de los actos constitucionales es consti-
tucional y su substanciación es legislativa. Estos actos se pueden dividir en:
a. Actos relativos a las relaciones internacionales. Estos actos pueden ser la
declaración de guerra, celebración de tratados, mantenimiento o ruptu-
ra de relaciones diplomáticas.
b. Actos relativos a las relaciones entre los órganos estatales. Estos actos
pueden ser el veto legislativo, instalación y clausura de las sesiones con-
gresales.
c. Actos relativos al nombramiento o remoción de altos funcionarios pú-
blicos. Este es el caso de ministros, embajadores, comisionados políticos.
B. Actos de Gobierno. Los actos de gobierno son los que patentizan indirecta-
mente una actividad constitucional. Estos tienen por objeto producir efectos
jurídico – políticos inmediatos respecto de las personas naturales o jurídicas
asentadas o con vocación de asentarse en el territorio nacional. Son dictados en
ejercicio de una actividad reglada y discrecional a cargo de los órganos Ejecuti-
vo o Legislativo. Son actos de gobierno comunes los siguientes:
a. Actos relativos a la expulsión o prohibición de ingreso de extranjeros.
b. Actos relativos al otorgamiento de asilo, otorgamiento de la extradición.
c. Actos relativos a la seguridad interna, como la suspensión de derechos
constitucionales.

2.4. Actos de la Administración Pública


Son los actos que la Administración Pública realiza para el cumplimiento de
sus fines, también se les llama formas administrativas. Estos actos de la Administra-
ción Pública pueden ser:

Capítulo I: De los actos administrativos 125


Art. 1 José María Pacori Cari

A. Actos de administración. Los actos de administración interna de las enti-


dades están destinados a organizar o hacer funcionar sus propias actividades
o servicios (Art. 1 del D. S. 004-2019-JUS). Los actos de administración
interna se orientan a la eficacia y eficiencia de los servicios y a los fines per-
manentes de las entidades. Son emitidos por el órgano competente, su objeto
debe ser física y jurídicamente posible, su motivación será facultativa cuando
los superiores jerárquicos impartan las órdenes a sus subalternos en la forma
legalmente prevista (Art. l7 del D. S. 004-2019-JUS) Los actos de adminis-
tración se denominan también simples actos de administración, el simple
acto de administración es la declaración unilateral interna o interorgánica,
realizada en el ejercicio de la función administrativa que produce efectos
jurídicos individuales en forma indirecta(69). Son formas de actos de adminis-
tración las siguientes:
A.1. Propuesta. Es la decisión por la que un órgano indica o sugiere a otro
que emita un acto determinado. La propuesta condiciona la voluntad
del órgano encargado de la decisión, porque éste no puede introducirle
modificaciones, aunque sí rechazar la propuesta(70). Un ejemplo, es la
propuesta de designación de personal.
A.2. Dictamen. Los dictámenes son actos jurídicos de la Administración
emitidos por órganos competentes que contienen opiniones e informes
técnico-jurídicos preparatorios de la voluntad administrativa.(71)
B. Reglamento administrativo. El reglamento administrativo es toda declara-
ción unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce
efectos jurídicos generales en forma directa.
B.1. Diferencia con la ley. Mientras que la Ley es la expresión de la voluntad
soberana del pueblo, el reglamento es expresión de la competencia re-
glamentaria de la Administración. La Ley emana institucionalmente de
uno de los poderes del Estado, el Legislativo. El reglamento es dictado
por la Administración, que es el aparato instrumental servicial para la
ejecución de los fines estatales.(72)

(69) Dromi, Roberto. Derecho Administrativo, p. 291.


(70) Dromi, Roberto. Derecho Administrativo, p. 293.
(71) Dromi, Roberto. Derecho Administrativo, p. 294.
(72) Dromi, Roberto. Derecho Administrativo, p. 273.

126 Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 1
B.2. Características. Son características de los reglamentos administrativos
las siguientes(73):
a. Declaración. El reglamento es una declaración de voluntad, cono-
cimiento o juicio. El reglamento importa un proceso de exterioriza-
ción intelectual.
b. Unilateral. Por oposición a bilateral, ya que falta la declaración de
voluntad común, propia de los contratos de la Administración. El
reglamento nace y se perfecciona por la sola voluntad de los órganos
públicos competentes.
c. Función administrativa. El reglamento es efectuado en ejercicio
de la función administrativa. La competencia reglamentaria es in-
herente a la función administrativa y por consiguiente a la propia
administración.
d. Efectos Generales Directos. El reglamento produce efectos jurí-
dicos generales directos. El carácter normativo atañe a la esencia
misma del reglamento. Este produce efectos jurídicos generales,
indeterminados, generando derechos y obligaciones sin considera-
ción a las singularidades o subjetividades.
C. Contratos administrativos. Los contratos administrativos forman par-
te de los actos administrativos bilaterales en el que participan por un
lado una entidad estatal y por el otro uno o más particulares. Este tema
será desarrollado en el capítulo referente a los procesos de selección para
la contratación administrativa.
D. Convenios de colaboración. Por los convenios de colaboración, las en-
tidades a través de sus representantes autorizados, celebran dentro de la
Ley acuerdos en el ámbito de su respectiva competencia, de naturaleza
obligatoria para las partes y con cláusula expresa de libre adhesión y
separación (Art. 88 del D. S. 004-2019-JUS). Una modalidad de es-
tos convenios es el convenio de gestión es un acuerdo vinculante cele-
brado por una entidad de la Administración Pública Central, por un
lado, y por la Presidencia del Consejo de Ministros y el Ministerio de
Economía y Finanzas, por otro. El objeto del convenio de gestión es el

(73) Para hacer este punto se ha tomado en cuenta Dromi, Roberto. Derecho Administrativo, p. 274
y 275.

Capítulo I: De los actos administrativos 127


Art. 1 José María Pacori Cari

establecimiento de resultados tangibles (metas) y verificables por parte


de la entidad involucrada, los cuales deben estar vinculados a la mejora
de los servicios prestados a la persona, la obtención de mayores niveles
de eficiencia y la optimización del uso de los recursos públicos (Art. 4
Decreto Supremo 030-2002-PCM - Reglamento de la Ley Marco de
Modernización de la Gestión del Estado).
E. Actuaciones materiales. Esta situación es mencionada en el Art. 1 del
D. S. 004-2019-JUS al indicar que no son actos administrativos los com-
portamientos y actividades materiales de las entidades. Las actuaciones
materiales también se denominan hechos administrativos, por lo que el
hecho administrativo es toda actividad material, traducida en operacio-
nes técnicas o actuaciones físicas, ejecutadas en ejercicio de la función
administrativa, productora de efectos jurídicos directos o indirectos. Se
diferencia del acto administrativo puesto que es un acontecer que importa
un hacer material, operación técnica o actuación física de un ente público
en ejercicio de la función administrativa, mientras que el acto administra-
tivo significa siempre una declaración intelectual de voluntad.(74) El hecho
administrativo en sí es una actividad neutra, no es en principio legítima
o ilegítima. El hecho administrativo, nos lleva al estudio de las “vías de
hecho administrativas” que son hechos administrativos que comportan
un obrar manifiestamente prohibido y lesivo al orden jurídico.(75)
F. Actos administrativos. Son actos administrativos, las declaraciones de
las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están
destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o
derechos de los administrados dentro de una situación concreta (Art. 1
del D. S. 004-2019-JUS).

Otra forma de clasificar las actuaciones de la Administración Pública sería la si-


guiente, donde se toma especial consideración al acto normativo, esto es, al reglamento.

II. ACTUACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA


Las administraciones públicas manifiestan su voluntad jurídica de derecho pú-
blico a través de actos administrativos, actos de simple administración, hechos admi-
nistrativos, contratos administrativos y reglamentos (Art. 64 Decreto 2428; Ecuador).

(74) Dromi, Roberto. Derecho Administrativo. Quinta Edición. Ediciones Ciudad Argentina. Bue-
nos Aires, 1996, p. 197.
(75) Dromi, Roberto. Derecho Administrativo. Quinta Edición. Ediciones Ciudad Argentina. Bue-
nos Aires, 1996, p. 198.

128 Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 1
1. Acto administrativo
Es toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administra-
tiva que produce efectos jurídicos individuales de forma directa (Art. 65 Decreto
2428 Ecuador).

2. Acto normativo
También denominado Reglamento. Es toda declaración unilateral efectuada
en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos generales,
objetivos de forma directa. Un acto normativo no deja de ser tal por el hecho de que
sus destinatarios puedan ser individualizados, siempre que la decisión involucre a la
generalidad de los diversos sectores (Art. 80 Decreto 2428 Ecuador).
En el ordenamiento jurídico boliviano, se considera acto administrativo, toda
declaración, disposición o decisión de la Administración Pública, de alcance general
o particular, emitida en ejercicio de la potestad administrativa, normada o discrecio-
nal, cumpliendo con los requisitos y formalidades establecidos en la presente Ley,
que produce efectos jurídicos sobre el administrado (Art. 27 Ley 2341; Bolivia).
Conforme a esta definición los actos administrativos propiamente dichos y los actos
normativos (reglamentos) son considerados actos administrativos.

3. Actos de simple administración


Por actos de simple administración se entenderán aquellos actos jurídicos de
la administración pública que no crean, modifican ni extinguen derechos subjeti-
vos (Art. 364). Son toda declaración unilateral interna o interorgánica, realizada en
ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales de
forma indirecta en vista de que solo afectan a los administrados a través de los ac-
tos, reglamentos y hechos administrativos, dictados o ejecutados en su consecuencia
(Art. 70 Decreto 2428 Ecuador). Son actos de simple administración:
A. Dictámenes. Tiene el propósito de facilitar elementos de opinión o juicio, para
la formación de la voluntad administrativa y forma parte de los actos previos a
la emisión de dicha voluntad (Art. 71 Decreto 2428 Ecuador)
B. Informes. Los informes son una descripción de las actividades o actuaciones
que realiza un servidor público en el ejercicio de sus funciones.

4. Actos de administración interna


En el ordenamiento jurídico peruano se hace referencia a los actos de adminis-
tración interna, estos se orientan a la eficiencia y eficacia de los servicios y a los fines
permanentes de las entidades (Art. 7 del D. S. 004-2019-JUS).

Capítulo I: De los actos administrativos 129


Art. 1 José María Pacori Cari

5. Contratos administrativos
Es todo acto o declaración multilateral o de voluntad común; productor de
efectos jurídicos, entre dos o más personas, de las cuales una está en ejercicio de la
función administrativa (Art. 75 Decreto 2428 Ecuador). Los contratos adminis-
trativos son aquellas declaraciones bilaterales de voluntad alcanzadas entre un ente
estatal o no estatal en ejercicio de una función administrativa y un particular u otro
ente público (Art. 364).

6. Hechos administrativos
El hecho administrativo es toda actividad material, traducida en operaciones
técnicas o actuaciones físicas, ejecutadas en ejercicio de la función administrativa,
productora de efectos jurídicos directos o indirectos, ya sea que medie o no una
decisión de acto administrativo previo (Art. 78 Decreto 2428 Ecuador).

TEORÍA DE LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS

Una Administración Pública es una persona jurídica de derecho público que


presta servicios públicos a la colectividad, como, por ejemplo, los Ministerios, los
Municipios, entre otras entidades públicas. No existe una Administración Pública,
sino varias Administraciones Públicas conforme lo establezca, en primer lugar, la
Constitución Política de un Estado o las leyes que emiten los órganos legitimados,
como sería el Parlamento de una República. Una Administración Pública también se
puede denominar entidad pública. Las entidades públicas en su actuar manifiestan
su voluntad a través de lo que se denominan actuaciones administrativas, que son
distintas de las actuaciones de gobierno, como sería el caso del mensaje presidencial
a la nación que da el Presidente de una República.

I. ¿Qué son las actuaciones administrativas?

Las actuaciones administrativas son la expresión de la función administrativa


del Estado que es diferente de la función política, legislativa y judicial. De esta ma-
nera, las actuaciones administrativas son las que realizan las entidades públicas en
la prestación de sus servicios públicos para manifestar su voluntad respecto de su
actuar en la prestación de servicios públicos.

130 Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 1
II. TIPOLOGÍA DE LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS

Estas actuaciones pueden ser las siguientes:


1. Acto Administrativo. Es la manifestación de voluntad de la Administración
Pública más conocida, consiste en la declaración unilateral de voluntad que
realiza una entidad pública para regular, modificar, crear o extinguir una situa-
ción jurídica de un administrado o varios administrados debidamente indivi-
dualizados. El acto administrativo necesariamente debe ser escrito, sin embar-
go, parte de la doctrina considera que existen los actos administrativos verbales,
como sería el caso del mensaje a la nación del Ministro de Trabajo que anuncia
verbalmente el aumento de la remuneración mínima vital. Por su parte, el
ejemplo más común de un acto administrativo es una resolución emitida por
un ente administrativo, sin embargo, no se descarta que un acto administrativo
pueda estar contenido en un oficio, carta o memorando.
2. Reglamento administrativo. A diferencia del acto administrativo, este es una
declaración de voluntad de la Administración Pública que tiene efectos genera-
les y afecta las situaciones jurídicas de un número indeterminado de adminis-
trados, por lo que necesariamente es impersonal. También se le conoce en otros
ordenamientos jurídicos como acto administrativo de efectos generales, para
diferenciarlo del acto administrativo de efectos individuales como sería el caso
del acto administrativo antes descrito. Un ejemplo de este tipo de actuación
son los decretos que desarrollan normas con rango de ley sin desnaturalizarlas.
3. Acto de administración. También denominado acto de administración interna,
que sirve para garantizar la permanencia de los servicios públicos, como sería el
caso de una disposición por memorando destinada a que todos los servidores
públicos se apersonen al patio central para rendir honores a la bandera por el
día de la entidad pública, son considerados típicos actos de administración los
informes, las opiniones y los dictámenes, el primero destinado a que el servidor
público informe de hechos que conoce a la entidad pública, en el segundo un
servidor conforme a su especialidad emite su opinión sobre un asunto que se le
pone en su conocimiento y en el tercero se establecerá una interpretación admi-
nistrativa sobre un asunto puesto a consideración de una autoridad competente.
4. Contrato administrativo. También denominado contrato público o contra-
to estatal. Este es un acto bilateral en el que además de la manifestación de
voluntad de la entidad pública interviene la manifestación de voluntad de un
particular ya sea persona natural o persona jurídica, por ejemplo, un contrato
de concesión o un contrato de suministro. Estos contratos son la consecuencia

Capítulo I: De los actos administrativos 131


Art. 1 José María Pacori Cari

de un proceso de selección que tiene por objeto la adquisición de bienes o ser-


vicios a favor del Estado.
5. Convenio interinstitucional. Se deriva del principio de cooperación interins-
titucional, donde participa la voluntad de dos o más entidades públicas para
cooperar entre sí con la finalidad de mejorar el servicio público, como sería el
caso que la entidad pública nacional encargada del registro civil firme un con-
venio con un municipio para mejorar la inscripción de estados civiles.
6. Actos procedimentales. Son actos que se dan dentro de un procedimiento
administrativo para garantizar su culminación, dentro de estos encontramos
los proveídos por los cuales se derivan documentos de un área a otra, asimis-
mo, encontramos las actas de diligencias realizadas por servidores públicos en
ejercicio de sus facultades.
7. Actuaciones materiales. También conocidas como vía de hecho, estos se cons-
tituyen principalmente por los actos de ejecución de los actos administrativos,
por lo tanto, cuando se producen actuaciones materiales no sustentadas en
actos administrativos estas serán declaradas contrarias a derecho, son ejemplos
de actuaciones materiales el descerraje dispuesto por una resolución adminis-
trativa para desalojo o la clausura de un local con el cerrado de puertas.
8. Silencio administrativo positivo. Constituye un acto presunto, en el que por
el transcurso del tiempo sin dar respuesta a una solicitud del administrado, se
entiende que la misma ha sido estimada fundada, generándose un acto presun-
to que estima el pedido del administrado. El silencio positivo constituye un
acto administrativo pasible de ejecución. Por su parte, el silencio administra-
tivo negativo y la inercia de la administración pública son parte de la teoría de
las omisiones de la Administración Pública.
9. Práctica administrativa. Las normas administrativas de carácter general para
su aplicación por parte de las autoridades administrativas, requieren del ejer-
cicio de la discrecionalidad, en tanto que en lo no indicado expresamente en
las mismas se debe de llenar los vacíos de la forma que mejor se atienda al fin
público, por ejemplo, cuando se pide al administrado que firme la notificación
de un acto administrativo en hoja aparte colocando firma, huella digital, día,
hora o Documento Oficial de Identidad.
10. Acto jurídico privado. El Estado tiene una personalidad de derecho público
y otra de derecho privado, en atención a esta última puede celebrar actos ju-
rídicos privados, como sería el supuesto de un contrato de arrendamiento de
un bien público sustentado en el Código Civil de un Estado. Estos actos si

132 Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 1
bien son realizados por la Administración Pública, no son actuaciones admi-
nistrativas propiamente dichas, por cuanto no son hechas en atención al poder
público, sino en la calidad de particular que también puede ejercer el Estado.
11. Hecho administrativo. El hecho administrativo no es una actuación de la
administración pública, sino que es un hecho que tiene una connotación admi-
nistrativa, por ejemplo, el fallecimiento de una persona trae consigo la emisión
de un acto administrativo denominado Acta de defunción, lo mismo que una
inundación trae consigo la emisión de una decreto que declare un estado de
emergencia, para efectos de la emisión de una norma administrativa el falleci-
miento y la inundación son hechos administrativos.

Los actos legislativos, como las leyes, si bien son emitidos por servidores públi-
cos denominados parlamentarios o congresistas, estos los emiten en representación
de la Nación que los eligió, por lo tanto, no son actos emitidos por una adminis-
tración pública, sino por el pueblo; los actos judicial, como las sentencias, si bien
son emitidos por servidores públicas denominados jueces, estos administran justicia
a nombre de la nación, por lo tanto, las sentencias son la manifestación de justicia
que imparte la nación.

LOS ACTOS DE GOBIERNO EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

El artículo 3, numeral II, literal a) de la Ley 2341 (Bolivia) – Ley de Procedimiento


Administrativo establece que “La presente Ley se aplica a todos los actos de la Ad-
ministración Pública, salvo excepción contenida en ley expresa. No están sujetos
al ámbito de aplicación de la presente Ley: a) Los actos de Gobierno referidos a las faculta-
des de libre nombramiento y remoción de autoridades”. Como se verifica se indica actos de
gobierno, a los cuales la normatividad del procedimiento administrativo no resultaría aplicable.
La figura de los actos de gobierno implica diversas teorías que sobre el mismo se han dado a
lo largo de la historia.
I.- TEORÍAS DEL ACTO DE GOBIERNO
1.- Fin político, conforme a esta teoría quien establece el acto de gobierno y su finalidad es
su propio autor, siendo que al establecer su autor su naturaleza política impide el control
jurisdiccional; esta teoría es criticada porque permite la posibilidad de que el propio autor
del acto lo considere político para burlar el control jurisdiccional.
2.- Soberanía, parte de la concepción autoritaria del poder público que es sustituida por la
soberanía del Estado la cual implica la soberanía del gobierno, esta teoría no se puede sos-
tener puesto que el soberano es el Estado en su conjunto por lo que si el Poder Ejecutivo
invocará su soberanía podría evitar el control jurisdiccional de sus actos de gobierno.
3.- Distinción entre actividad de gobierno y actividad administrativa, parte de la necesidad
de elaborar una teoría jurídica que introduzca los actos de gobierno en el orden jurídico, el
núcleo fundamental de esta teoría es la distinción entre función de gobierno y función ad-
ministrativa, de lo que resulta la distinción entre acto de gobierno y acto administrativo. Sin
embargo, distinguir entre función gubernamental y función administrativa es imposible.

Capítulo I: De los actos administrativos 133


Art. 1 José María Pacori Cari

4.- Cuarto Poder, se parte de que el Estado tiene tres poderes: poder ejecutivo, poder legisla-
tivo y poder ejecutivo, siendo que se considera el gobierno como un cuarto poder; la idea
de gobierno como cuarto poder diferenciado de la administración hace más rígida la sepa-
ración teórica entre las dos funciones, lo que no corresponde a la realidad actual de la vida
del Estado donde ambas funciones se mezclan.
5.- Ejecución de la Constitución, por esta teoría se indica que la función gubernamental tiene
como base jurídica a las disposiciones constitucionales; los actos de gobierno son aque-
llos que ejecutan directamente la disposición formal de la Constitución y los actos ad-
ministrativos resultan de la ejecución de la ley ordinaria; se critica esta teoría por cuanto
muchas Constituciones contienen materia de naturaleza estrictamente administrativa.
6.- Interés general del Estado en su unidad, se acepta la distinción entre gobierno y adminis-
tración y afirma que el carácter político del acto se configura por la consideración unitaria
del interés general del Estado, en que encuentra su causa; el acto es editado para la tutela
de aquellas exigencias supremas de la vida del Estado, se le critica porque quien emite el
acto podría invocar el interés general del Estado para evitar el control jurisdiccional.
7.- Actividad libre o discrecional, por esta teoría se pretende caracterizar el acto de gobierno
como la consecuencia de la actividad libre o discrecional del Estado, sin embargo, la dis-
crecionalidad existe también en el acto de la administración no caracterizados como de
gobierno.
8.- No apreciación jurisdiccional, por esta teoría son actos de gobierno los que escapan a la
apreciación del Poder Judicial, sin embargo, esta teoría es una representación parcial y
limitada.
9.- Criterio de Lista o Empírico, se considera que el acto de gobierno es la figura listada como
consecuencia de un Consejo de Estado de rango constitucional, como es el caso del Es-
tado Francés donde se lista dos tipos de actos de gobiernos: los que se refieren a las rela-
ciones entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo y las relaciones de Gobierno con un
Estado Extranjero u organismo internacional, sin embargo, este criterio se encuentra vacío
de contenido científico.
II.- EL ACTO DE GOBIERNO EN EL DERECHO INGLÉS Y NORTEAMERICANO
En el Derecho Inglés, el acto de gobierno es el que se emite en mérito a la prerrogativa de la
Corona en relación al Estado extranjero o contra un individuo no protegido por las leyes ingle-
sas, en ninguno de estos casos el acto es susceptible de apreciación por el Poder Judicial, por
ejemplo, tenemos la declaración de guerra y paz, reconocimiento de Estados o gobiernos ex-
tranjeros, anexión o cesión de territorios, celebración de tratados y representación diplomática.
En el Derecho Norteamericano, los actos de gobierno existen en los ámbitos de competencia
tradicional del Presidente de la República o del Congreso; en el ámbito de las relaciones exterio-
res, en el contexto de la seguridad nacional, cuestiones sobre el ejercicio del poder de guerra y
el proceso de enmienda constitucional.
III.- EL ACTO DE GOBIERNO COMO ACTO ADMINISTRATIVO
El acto de gobierno no puede existir como categoría jurídica autónoma, puesto que simplemen-
te es una noción conceptual de cierta actividad del Poder Ejecutivo del Estado; jurídicamente
el acto de gobierno y el acto administrativo permanecen asimilados, siendo que el régimen
jurídico de ambos obedece a principios similares; identificar la actividad de gobierno con un
acto determinado es considerar que esta especie de actividad crea necesariamente el acto de
gobierno, por lo que cuando se dice que el acto de gobierno pertenece al género acto adminis-
trativo no quiere decir que no presenta características propias como especie del acto admi-
nistrativo manifestando actividades del gobierno; el acto de gobierno es la manifestación de la
función administrativa a la que no es extraña el tratamiento jurídico-político. El Poder ejecutivo
o función gubernamental y el acto administrativo, son entendidos no como el sentido de una
mera ejecución de la ley o actos de efectos internos o de ámbito restringido, porque la función
gubernamental expresa actos de función política y administrativa. Esto implica que los actos de

134 Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 1

gobierno al ser una especie de actos administrativos se encuentran sujetos al control jurídico
del Poder Judicial.
IV.- CARACTERÍSTICAS DE LOS ACTOS DE GOBIERNO
Conforme a lo indicado anteriormente, tenemos dos características de los actos de gobierno:
1.- Característica orgánica, por la cual el acto de gobierno proviene de las autoridades u órga-
nos más elevados del Poder Ejecutivo, de existir Estados Federales, serán las Jefaturas del Po-
der Ejecutivo de los Estados Miembros los que emitan los actos de gobierno; en los Municipios
o Regiones Autónomas también será la más alta autoridad que se asimila al Poder Ejecutivo
la que emite estos actos; y, 2.- Característica constitucional, por la cual los actos de gobierno
derivan de la ejecución directa de la Constitución, teniendo en cuenta que hay actos del Poder
Ejecutivo resultantes directamente de la permisión constitucional sin la calificación de actos
de gobierno.
V.- DEFINICIÓN
Conforme a lo expuesto, los actos de gobiernos son una especie de los actos administrativos
que son emitidos por las más altas autoridades que ejercen la función gubernamental (v. g.
Presidente de la República) en mérito a la ejecución directa de la Constitución Política de un Es-
tado (v. g. Declaración de Guerra) que se encuentran sujetas al control jurisdiccional en tanto se
acredite la afectación de derechos fundamentales de los Ciudadanos; de esta manera, cuando
la Ley 2341 (Bolivia) indica que no están sujetos a la legislación del procedimiento adminis-
trativo los actos de gobierno referidos a las facultades de libre nombramiento y remoción de
autoridades, quiere indicar que estos actos administrativos no están sujetos a la impugnación
administrativa, pero si a un control jurídico por parte del Poder Judicial en caso se afecten de-
rechos fundamentales de los Ciudadanos.

6. MODELO DE ACTO ADMINISTRATIVO

En este modelo de resolución encontrará la esencia de la formalidad que debe de observar un


acto administrativo (Autor José María Pacori Cari).

RESOLUCIÓN Nro. (…)


(Lugar de emisión), (día) de (mes) de (año)

VISTO: (…indicar el procedimiento regular llegado a cabo, principales actos de administración,


informes o dictámenes, actas, documentos de importancia que generan el presente acto ad-
ministrativo)

CONSIDERANDO:
Que, (…indicar las normas jurídicas que sustentarán la decisión a adoptarse)
Que, (…indicar los hechos que sirven de sustento al acto administrativo)
Que, (…indicar los medios probatorios que acreditan los hechos)
Estando a (…indicar las normas que facultan la emisión del acto administrativo):

SE RESUELVE:
1.- (…por ejemplo, Establecer)
2.- (…por ejemplo, Reconocer)
3.- (…por ejemplo, Otorgar)
Regístrese y comuníquese.

Capítulo I: De los actos administrativos 135


Art. 2 José María Pacori Cari

¿PUEDE UN ACTO ADMINISTRATIVO ESTAR CONTENIDO EN


UN DOCUMENTO QUE NO SEA UNA RESOLUCIÓN?
Si no fuera posible esto no hablaríamos de acto administrativo sino de resolución
administrativa, la resolución administrativa es la forma más común en donde po-
demos encontrar a los actos administrativos, incluso en una resolución podemos
verificar fácilmente los elementos de un acto administrativo; sin embargo, en la realidad, la
autoridad administrativa respecto de la solicitud de un administrado emite un oficio o carta
para comunicarle que su pedido se desestima, esta carta u oficio son actos administrativos por
constituir decisiones unilaterales que afectan una situación jurídica concreta de un adminis-
trado pero que no contienen los requisitos de validez necesarios para seguir existiendo como
actos administrativos por lo que será pasible declarar su nulidad formal a través de los recursos
administrativos o demandas contencioso administrativas; lo mismo sucede con los memoran-
dos que se dirigen a los servidores civiles, si estos afectan una situación individual del adminis-
trado creando, modificando, regulando o extinguiendo un derecho o interés legítimo de este ser-
vidor el memorando deja de ser un acto de administración y pasa a ser un acto administrativo.

Artículo 2.- Modalidades del acto administrativo


2.1 Cuando una ley lo autorice, la autoridad, mediante decisión expresa, puede someter
el acto administrativo a condición, término o modo, siempre que dichos elementos
incorporables al acto, sean compatibles con el ordenamiento legal, o cuando se
trate de asegurar con ellos el cumplimiento del fin público que persigue el acto.
2.2 Una modalidad accesoria no puede ser aplicada contra el fin perseguido por el acto
administrativo.
(Texto según el artículo 2 de la Ley Nº 27444)

Concordancias:
CC: Arts. 171, 175, 178; TUO LPAG: Arts. 13.2), 78.5.b), 142 y ss, 203, 204.1.3), 214.1.2).

COMENTARIO

Las modalidades del acto administrativo pueden ser utilizadas desde la perspec-
tiva de la extinción del acto administrativo, de esta manera, el acto administrativo se
extingue de pleno derecho por las siguientes causas: a) cumplimiento de su finalidad;
b) expiración del plazo; c) cuando la formación del acto administrativo esté sujeto a
una condición o término suspensivo y éste no se realiza dentro del plazo señalado en el
propio acto; d) acaecimiento de una condición resolutoria; e) renuncia del interesado,
cuando el acto hubiere sido dictado en exclusivo beneficio de éste y no sea en perjuicio
del interés público; y f ) por revocación, cuando así lo exija el interés público(76).

(76) Cfr. Art. 11 LFPA, México.

136 Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 3
A continuación veamos la diferencia entre el plazo, condición y modo en el
acto administrativo:

I. OBJETO DE ACTO ADMINISTRATIVO SUJETO A PLAZO

El plazo es un hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o extinción


de un derecho o interés legítimo. Ejemplo:

Artículo 2: Encargar a partir del 22 de setiembre del 2016, al Gestor Cultural señor
José Miguel de Zela Morales, en el cargo de Director de la Dirección de Cultura de
la Universidad Nacional de Ingeniería.

Artículo 3: Dar cuenta al Consejo Universitario.

II. OBJETO DE ACTO ADMINISTRATIVO SUJETO A CONDICIÓN

La condición es un hecho futuro e incierto que puede suceder o no, depen-


diendo de este hecho la obtención o extinción de un derecho o interés legítimo.
Ejemplo:

SE RESUELVE:

Artículo Primero: ENCARGAR el Despacho del Segundo Juzgado Penal de Aban-


cay, al doctor Juan Manuel Pichihua Torres, Juez del Tercer Juzgado Penal de
Abancay, en adicción a sus funciones y hasta la designación de otro magistrado
provisional o supernumerario en el Despacho Judicial en referencia.

III. OBJETO DE ACTO ADMINISTRATIVO SUJETO A MODO

Modo es una carga impuesta al que adquiere un derecho o interés legítimo.


Ejemplo:

2. Toda empresa Operadora debe ejecutar sus proyectos de acuerdo a los términos,
plazos presentados y aprobados por la CNZF y que para efectos estadísticos
debe presentar, en los primeros diez días hábiles de cada mes, un informe de sus
actividades de acuerdo al formulario vigente y un informe anual de gestión.
Comuníquese la presente Resolución a cuantos corresponda conocer de la mis-
ma.

Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos


Son requisitos de validez de los actos administrativos:
1. Competencia.- Ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio,
grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento

Capítulo I: De los actos administrativos 137


Art. 3 José María Pacori Cari

del dictado y en caso de órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quó-
rum y deliberación indispensables para su emisión.
2. Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de
tal modo que pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos. Su contenido
se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posi-
ble física y jurídicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivación.
3. Finalidad Pública.- Adecuarse a las finalidades de interés público asumidas por las nor-
mas que otorgan las facultades al órgano emisor, sin que pueda habilitársele a perse-
guir mediante el acto, aun encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia
autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pública distinta a la prevista en la ley. La
ausencia de normas que indique los fines de una facultad no genera discrecionalidad.
4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al
contenido y conforme al ordenamiento jurídico.
5. Procedimiento regular.- Antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante el
cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generación.
(Texto según el artículo 3 de la Ley Nº 27444)

Concordancias:
CC: Arts. 42, 140; CT: Art. 103; LOPJ: Art.12; TUO LPAG: Arts. III, IV.1.2), 1, 2, 5, 6, 8, 72 y ss., 86 inc. 8),
91 y ss., 106 y ss.

COMENTARIO

Como se verifica este Artículo establece los requisitos de validez de los actos
administrativos, por lo que procederemos a su desarrollo:
1. Competencia: Es el poder que la Ley otorga a la autoridad administrativa para
el desempeño de sus funciones. La competencia es al derecho público como la
capacidad es al derecho privado, con la diferencia que la competencia impli-
ca que el sujeto debe de actuar dentro de la esfera que la Ley le atribuya. La
competencia es el conjunto de atribuciones de las personas jurídicas, órganos
y agentes fijadas por el derecho positivo. “La competencia es el conjunto de
facultades que un órgano puede legítimamente ejercer, en razón de la materia,
el territorio, el grado y el tiempo. Coincide la doctrina que la competencia
en principio es improrrogable. Hay quienes piensan que la competencia debe
surgir de norma legal expresa, quienes consideran que puede surgir expresa o
implícitamente de una norma legal y quienes consideran que surge en forma
implícita del objeto o fin mismo del órgano; a esto último, algunos autores lo
llaman principio de especialidad.” (Gordillo, Agustín, 2003, p. VIII-25).
2. Objeto: También denominado contenido. Consiste en la alteración del mundo
jurídico que el acto administrativo se propone realizar y es identificado por el

138 Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 3
análisis de lo que el acto enuncia, prescribe o dispone. El objeto es una respues-
ta a la siguiente pregunta: ¿para qué sirve el acto? Consiste en la adquisición,
modificación, extinción o declaración del derecho conforme al fin que la vo-
luntad establece. Por ejemplo, una licencia para construcción tiene por objeto
permitir que el interesado pueda edificar de forma legítima.
3. Forma: Es el medio por el cual se exterioriza la voluntad administrativa, para
que sea válida la forma del acto debe de compatibilizar con lo que expresa-
mente dispone la Ley o acto equivalente como jurídico. El acto administrativo
es el punto en que culmina la secuencia de actos previos (es un producto del
procedimiento). Si la Ley exige la forma escrita y el acto es practicado verbal-
mente, este será nulo, si la Ley exige proceso disciplinario para el cese de un
funcionario, la falta o vicio en aquel procedimiento invalida el cese. La forma
es una garantía jurídica para los Administrados y para la Administración, es por
el respeto a la forma que se posibilita el control de los actos administrativos.
Por regla la forma es escrita, excepcionalmente, se admiten órdenes verbales o
gestos como sería el caso del policía dirigiendo el tránsito).
4. Motivo: Es el presupuesto de hecho y de derecho que sirve de fundamento al
acto administrativo. El presupuesto de derecho es la norma jurídica en la que se
basa el acto y el presupuesto de hecho corresponde al conjunto de circunstan-
cias, acontecimientos, situaciones que llevan a la administración a practicar un
acto. La ausencia de motivo o la indicación de un motivo falso hacen inválido
el acto administrativo. “Algunas veces se distinguen motivos y causa, o se con-
funden, o se prefiere uno u otro concepto. Si a los motivos se les conserva su
carácter de antecedentes de hecho y de derecho, la idea de causa se localiza más
en la valoración subjetiva” (Vidal Perdomo, Jaime, 1997, p. 151).
5. Motivación: La motivación es la demostración por escrito de que los presu-
puestos de hecho realmente existieron. La motivación se presenta bajo la forma
de “considerandos”. En este punto, “Precisa distinguir los motivos de la mo-
tivación; esta es la expresión de aquellos y se hace en ocasiones en los “consi-
derandos” de las providencias administrativas. Por cuanto pone sobre la mesa
la forma como analizó la administración los antecedentes de sus decisiones, la
motivación contribuye a facilitar el control de legalidad.” (Vidal Perdomo,
Jaime, 1997, p. 151).
6. Finalidad: Es el resultado que la administración quiere alcanzar con la práctica
de un acto administrativo. En cuanto el objeto es el efecto jurídico inmediato,
la finalidad es el efecto mediato, es decir, los intereses públicos que la Admi-
nistración debe perseguir. “Si existen precedentes que impulsan a la adminis-

Capítulo I: De los actos administrativos 139


Art. 3 José María Pacori Cari

tración a obrar, también la medida que se adopte persigue una finalidad. Es


claro que debe existir una finalidad general de interés público presente en toda
determinación oficial. Pero la norma que otorga una potestad puede pretender
determinados fines concretos, que deben ser los que guíen al administrador a
poner en marcha la medida. Debe existir una coincidencia entre la finalidad
presupuesta en la disposición que autoriza y la que busca el agente al hacer uso
de la facultad.” (Vidal Perdomo, Jaime, 1997, p. 151).
7. Procedimiento regular: Son los actos que se deben de realizar antes de la
expedición de un acto administrativo, puesto que este acto debe de responder
a un procedimiento previamente previsto en la Ley, la emisión de un acto sin
observar el procedimiento regular previsto en la Ley lo hace nulo.

Desarrollaremos más el tema de los requisitos de validez del acto administrati-


vo en los siguientes términos:

I. EL ACTO ADMINISTRATIVO Y SUS REQUISITOS DE VALIDEZ

Los administrados o la Administración Pública de oficio pueden iniciar procedi-


mientos administrativos que tendrán por finalidad la emisión de un acto administrati-
vo, este acto es la culminación del procedimiento administrativo y se debe de emitir en
observancia del debido procedimiento administrativo. Toda autoridad administrativa
está obligada a decidir sobre cualquier petición que le formule el titular de un derecho
subjetivo o de un interés legítimo en que se dicte o ejecute un determinado acto admi-
nistrativo (Art. 118 Decreto 500/991; Uruguay).

1. Definición del acto administrativo


El acto administrativo es toda declaración, disposición o decisión de la Admi-
nistración Pública, de alcance general o particular, emitida en ejercicio de la potestad
administrativa, normada o discrecional, cumpliendo con los requisitos y formalida-
des establecidos en la Ley, que produce efectos jurídicos sobre el administrado (Art.
27 Ley 2341; Bolivia). El Acto administrativo es toda manifestación de voluntad
de la Administración que produce efectos jurídicos. De esta manera, encontramos
los siguientes tipos de actos administrativos (Art. 120 Decreto 500/991; Uruguay):
a. Reglamento, son las normas generales y abstractas creadas por acto administrativo.
b. Resolución, son las normas particulares y concretas creadas por acto adminis-
trativo.
c. Disposición General, a las normas generales y concretas creadas por acto ad-
ministrativo.

140 Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 3
d. Reglamento Singular, a las normas particulares y abstractas creadas por acto
administrativo.

2. Características
Son características del acto administrativo (Art. 27 Ley 2341; Bolivia):
a. Obligatorio. El acto administrativo en su objeto genera situaciones jurídicas
(interés legítimo, derecho subjetivo) de obligatorio cumplimiento para la Ad-
ministración Pública y los Administrados.
b. Exigible. Notificado el acto administrativo su ejecución se hace exigible por el
interesado.
c. Ejecutable. Las resoluciones definitivas de la Administración Pública, una vez
notificadas, serán ejecutivas y la Administración Pública podrá proceder a su
ejecución forzada por medio de los órganos competentes (Art. 55 Ley 2341;
Bolivia). Los actos administrativos tendrán carácter ejecutario, salvo disposi-
ción legal expresa en contrario, mandato judicial o que estén sujetos a condi-
ción o plazo conforme a Ley (Art. 203 del D. S. 004-2019-JUS). Referido a la
suspensión judicial de los efectos de un acto administrativo se requiere un plus
diferenciado del recaudo peligro en la demora en relación a cualquier providen-
cia cautelar (Juez María Virginia Tenev).
d. Presunción de legitimidad. Los actos administrativos en tanto actuaciones
de la Administración Pública por estar sometidos plenamente a la Ley, se pre-
sumen legítimos, salvo expresa declaración judicial en contrario (Art. 4 Ley
2341; Bolivia).

3. Elementos del acto administrativo


Son elementos esenciales del acto administrativo los siguientes (Art. 28 Ley
2341; Bolivia):
a. Competencia. El acto administrativo debe ser dictado por autoridad compe-
tente. Los órganos administrativos tendrán competencia para conocer y resol-
ver un asunto administrativo cuando éste emane, derive o resulte expresamente
de la Constitución, las Leyes y las disposiciones reglamentarias (Art. 5 Ley
2341; Bolivia). La competencia atribuida a un órgano administrativo es irre-
nunciable, inexcusable y de ejercicio obligatorio y sólo puede ser delegada, sus-
tituida o avocada conforme a lo previsto en la Ley (Art. 5 Ley 2341; Bolivia).
La existencia del requisito de competencia del acto administrativo parte de es-
tablecer que funcionario, cargo, órgano o entidad firma el acto administrativo.

Capítulo I: De los actos administrativos 141


Art. 3 José María Pacori Cari

b. Causa. El acto administrativo deberá sustentarse en los hechos y antecedentes


que le sirvan de causa y en el derecho aplicable. El acto deberá sustentarse en
los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable (Art.
7 Ley 19.549; Argentina). En el procedimiento administrativo iniciado de ofi-
cio, la autoridad administrativa no puede pronunciarse sobre hechos que agra-
ven la situación del administrado, en estos casos puede iniciar de oficio otros
procedimientos administrativos. Este requisito parte del análisis de la solicitud
que presenta el administrado.
c. Fundamento. El acto administrativo deberá ser fundamentado, expresándose en
forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, consignando, además,
los recaudos (hechos, antecedentes y derecho aplicable). También se denomi-
na motivación que implica que el acto administrativo debe estar debidamen-
te motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico
(Art. 3 inc. 4) del D. S. 004-2019-JUS; Perú). Por ejemplo, la importancia de
esto puede darse si se consignara en una norma que la entidad licitante podrá,
antes de recibir propuestas, cancelar la convocatoria del acto público sin ma-
yor fundamento, esta última frase, en la que se hace referencia a la cancelación
de la convocatoria sin mayor fundamento, es contraria al deber de motivación
del acto administrativo que tiene las autoridades públicas en resguardo del debido
procedimiento. En los actos administrativos se considera una parte denominada
considerandos que contiene una expresión de los principales hechos relevantes que
sustentarán el objeto del acto administrativo, por ejemplo: Considerando: Que, el
administrado ha cumplido la edad de 65 años de edad y tiene veinte años de apor-
taciones; en los considerandos también se debe de indicar las normas jurídicas que
sustentan el objeto del acto, por ejemplo: Considerando: Que, el Artículo 13 del
Decreto Ley 19990 establece que tienen derecho a una pensión de jubilación.
d. Objeto. El objeto del acto administrativo debe ser cierto, lícito y materialmen-
te posible. Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de
tal modo que pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos (Art.
3 del D. S. 004-2019-JUS). Un ejemplo, puede ser el supuesto de designación
de un administrado es una causal de invalidez del nombramiento si la renuncia
a un directorio y su designación en el órgano de fiscalización de ese directorio
se hicieran simultáneamente, es este caso existe un defecto en el objeto del acto
administrativo. El objeto es lo que resuelve el acto administrativo, se expresa,
por ejemplo, de la siguiente manera: Se Resuelve: Designar en el cargo de Jefe
de la Unidad de Almacenes del Hospital.
e. Procedimiento. Antes de la emisión del acto administrativo deben cumplirse
los procedimientos especiales y sustanciales previstos, y los que resulten aplica-

142 Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 3
bles del ordenamiento jurídico. Antes de la emisión del acto administrativo, este
debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administra-
tivo previsto para su generación (Art. 3 del D. S. 004-2019-JUS; Perú). Aunque
refiriéndose a la forma, v. g., la no realización de las audiencias públicas configura
la violación del elemento forma del acto administrativo, al no haberse cumplido
con los elementos esenciales previstos para la emisión del mismo.

f. Finalidad. El acto administrativo debe cumplir con los fines previstos en el


ordenamiento jurídico. El acto administrativo debe adecuarse a las finalidades
de interés público asumidas por las normas que otorgan las facultades al órgano
emisor, sin que pueda habilitársele a perseguir mediante el acto, aun encubier-
tamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un
tercero, u otra finalidad pública distinta a la prevista en la Ley (Art. 3 del D.
S. 004-2019-JUS; Perú). Habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de
las normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor, sin poder
perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos de los que
justifican el acto, su causa y objeto; las medidas que el acto involucre deben ser
proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad (Art. 7 Ley 19.549; Argenti-
na). Un ejemplo de la manifestación de este requisito es que se indique que la
designación que se resuelve tiene por finalidad cubrir la necesidad pública de
un médico adicional que cubra las necesidades de la población.

g. Forma. Los actos administrativos deberán expresarse por escrito, salvo que por
la naturaleza y circunstancias del caso, el ordenamiento jurídico haya previsto
otra forma, siempre que permita tener constancia de su existencia (Art. 4 del D.
S. 004-2019-JUS). También se denomina principio de escrituración, los actos
administrativos se expresarán por escrito o por medios electrónicos, a menos que
su naturaleza exija o permita otra forma más adecuada de expresión y constancia
(Art. 5; Chile). Este no resulta un requisito esencial, puesto que en doctrina se
habla de actos administrativos verbales, caso en el cual si exigencia debe ser pro-
bada a través de medio técnico donde haya quedado consignada la decisión.

En conclusión, el acto administrativo es una declaración de voluntad de las


Administraciones Públicas que finaliza un procedimiento administrativo, para la
validez de un acto administrativo se requiere de elementos esenciales como la com-
petencia, causa, fundamento, finalidad, objeto y procedimiento regular; la forma es
considerado un requisito del acto administrativo, sin embargo, debe de tenerse en
cuenta la posible existencia de actos administrativos verbales, por lo que la forma
escrita de un acto administrativo no necesariamente es un requisito esencial.

Capítulo I: De los actos administrativos 143


Art. 3 José María Pacori Cari

II. EXPLICACIÓN GRÁFICA DE LOS ELEMENTOS DEL ACTO ADMINIS-


TRATIVO

A continuación ilustramos los requisitos de un acto administrativo, para ello utiliza-


remos una resolución administrativa con fines académicos; al lado de la resolución
encontrará señalados los requisitos del acto administrativo; en la parte de vistos
podemos encontrar una referencia al procedimiento regular, esto es, los pasos que
se siguieron para emitir el acto administrativo; establecidos los pasos o etapas del
procedimiento es necesario motivar el acto administrativo esto lo encontramos en
los tres considerandos de la resolución, en el interior de estos considerandos encon-
tramos la finalidad pública del acto cuando se indica “objetivos institucionales”, el
objeto está representado por la parte resolutiva que es lo que resuelve el acto admi-
nistrativo, por último encontramos la competencia que se hace más evidente en la
identificación de la autoridad que emite el acto, su cargo, nombre y sello. Veamos:

Procedimiento
Regular

Motivación

Finalidad

Objeto

Competencia

144 Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 4

Artículo 4.- Forma de los actos administrativos


4.1 Los actos administrativos deberán expresarse por escrito, salvo que por la natura-
leza y circunstancias del caso, el ordenamiento jurídico haya previsto otra forma,
siempre que permita tener constancia de su existencia.
4.2 El acto escrito indica la fecha y lugar en que es emitido, denominación del órgano
del cual emana, nombre y firma de la autoridad interviniente.
4.3 Cuando el acto administrativo es producido por medio de sistemas automatizados, debe
garantizarse al administrado conocer el nombre y cargo de la autoridad que lo expide.
4.4 Cuando deban emitirse varios actos administrativos de la misma naturaleza, podrá
ser empleada firma mecánica o integrarse en un solo documento bajo una misma
motivación, siempre que se individualice a los administrados sobre los que recae
los efectos del acto. Para todos los efectos subsiguientes, los actos administrati-
vos serán considerados como actos diferentes.
(Texto según el artículo 4 de la Ley Nº 27444)

Concordancias:
CC: Arts. 143, 144; CPC: Arts. 133, 134; TUO LPAG: Arts. 1, 2, 3, 5, 6, 7, 66 inc.9), 159 inc.5), 198, 227.

COMENTARIO

Este Artículo se denomina “Principio de escrituración” por el cual el procedi-


miento administrativo y los actos administrativos a los cuales da origen, se expresa-
rán por escrito o por medios electrónicos, a menos que su naturaleza exija o permita
otra forma más adecuada de expresión y constancia(77).

¿PUEDEN EXISTIR ACTOS ADMINISTRATIVOS VERBALES?


A continuación veamos una jurisprudencia del ordenamiento jurídico colombiano que
nos muestra la posibilidad de existencia de actos administrativos verbales:
“La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido clara en indicar que no hay solemnidad
que indique que los actos administrativos deban ser plasmados por escrito, pues en algunas
ocasiones se profieren de manera verbal, provocando eso sí, efectos jurídicos sobre el ad-
ministrado, ello implica entonces que se hace necesario romper el paradigma de los medios
escritos, pues si bien es “más fácil” probar su existencia, un acto administrativo verbal produce
los mismos efectos que uno escrito. Se debe aclarar que para efectos del control legal de los
actos administrativos verbales es indispensable probar su existencia, a través de cualquiera
de los medios tecnológicos con los que se cuenta hoy en día. Si se entiende que en el devenir
diario, la administración puede proferir actos administrativos verbales que por el sólo hecho
de su publicación o ejecución producen efectos jurídicos, debe aceptar su existencia, notifi-
cación o publicación pueden ser objeto de otros medios de prueba distintos al medio escrito.”
(Resolución 25000-23-41-000-2012-00338-01, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, 31 de julio de 2014, Bogotá, Colombia).

(77) Cfr. Art. 5 Ley 19.880 – Chile.

Capítulo I: De los actos administrativos 145


Art. 5 José María Pacori Cari

Artículo 5.- Objeto o contenido del acto administrativo


5.1 El objeto o contenido del acto administrativo es aquello que decide, declara o certi-
fica la autoridad.
5.2 En ningún caso será admisible un objeto o contenido prohibido por el orden norma-
tivo, ni incompatible con la situación de hecho prevista en las normas; ni impreciso,
obscuro o imposible de realizar.
5.3 No podrá contravenir en el caso concreto disposiciones constitucionales, legales,
mandatos judiciales firmes; ni podrá infringir normas administrativas de carácter
general provenientes de autoridad de igual, inferior o superior jerarquía, e incluso de
la misma autoridad que dicte el acto.
5.4 El contenido debe comprender todas las cuestiones de hecho y derecho plantea-
das por los administrados, pudiendo involucrar otras no propuestas por estos que
hayan sido apreciadas de oficio, siempre que la autoridad administrativa les otor-
gue un plazo no menor a cinco (5) días para que expongan su posición y, en su
caso, aporten las pruebas que consideren pertinentes.
(Texto modificado según el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272)

Concordancias:
C: Art. 103; CPC: Arts. 147, 155; LOPJ: Arts.7, 14; TUO LPAG: Arts. 3.2), 6, 7, 198, 227.

COMENTARIO

El acto administrativo debe tener un objeto que pueda ser materia del mismo;
determinado o determinable; preciso en cuanto a las circunstancias de tiempo y
lugar, y previsto por la Ley(78).

7. DESCRIPCIÓN GRÁFICA DEL OBJETO DE UN ACTO ADMINISTRATIVO

Le mostramos a qué se refiere el objeto o contenido del acto administrativo a través de un ejem-
plo de su parte resolutiva:

“SE RESUELVE:
Artículo 1.- Autorizar la suspensión sin goce de remuneraciones del Contrato Administrativo de
Servicios Nro. 262-2015/SIS, de la servidora Rose Ollarce Cruz, con efectividad anticipada, del
01 al 08 de enero de 2016.
Artículo 2.- Disponer que la Oficina General de Tecnología de la Información publique la presente
Resolución en el Portal Institucional del Seguro Integral de Salud.
Regístrese y comuníquese.

(78) Cfr. Art. 3 LFPA, México.

146 Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 6

Artículo 6.- Motivación del acto administrativo


6.1 La motivación debe ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los he-
chos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas
y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado.
6.2 Puede motivarse mediante la declaración de conformidad con los fundamentos y
conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el ex-
pediente, a condición de que se les identifique de modo certero, y que por esta
situación constituyan parte integrante del respectivo acto. Los informes, dictáme-
nes o similares que sirvan de fundamento a la decisión, deben ser notificados al
administrado conjuntamente con el acto administrativo.
6.3 No son admisibles como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías
de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuri-
dad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclare-
cedoras para la motivación del acto.
No constituye causal de nulidad el hecho de que el superior jerárquico de la autori-
dad que emitió el acto que se impugna tenga una apreciación distinta respecto de
la valoración de los medios probatorios o de la aplicación o interpretación del de-
recho contenida en dicho acto. Dicha apreciación distinta debe conducir a estimar
parcial o totalmente el recurso presentado contra el acto impugnado.
6.4 No precisan motivación los siguientes actos:
6.4.1 Las decisiones de mero trámite que impulsan el procedimiento.
6.4.2 Cuando la autoridad estima procedente lo pedido por el administrado y el
acto administrativo no perjudica derechos de terceros.
6.4.3 Cuando la autoridad produce gran cantidad de actos administrativos sus-
tancialmente iguales, bastando la motivación única.
(Texto modificado según el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272)

Concordancias:
C: Art. 139 inc. 5); CT: Art. 103; LOPJ: Arts. 12, 22; TUO LPAG: Arts.VI.1.2), 3.4), 4.4), 7.1), 10.3), 14.2.1),
14.2.2), 24.1.1), 81, 97.2), 115.1), 116.3), 157.1), 159.5), 169.4), 174.1), 255.1), 261 inc. 4)

COMENTARIO

Es importante remitirnos en este caso a la Teoría de los Motivos Determinantes,


según esta teoría el motivo del acto administrativo debe siempre guardar compatibili-
dad con la situación de hecho que genera la manifestación de voluntad, si se comprue-
ba la inexistencia de la realidad fáctica mencionada en el acto como determinante de
la voluntad, estaremos ante la existencia de un vicio de legalidad.

La falta de motivación será lícita en algunos casos, como sería el siguiente:


“Por cierto, es necesario señalar que no todo acto administrativo expedido al ampa-
ro de una potestad discrecional siempre y en todos los casos debe estar motivado.
Así sucede, por ejemplo, con la elección o designación de los funcionarios públi-

Capítulo I: De los actos administrativos 147


Art. 6 José María Pacori Cari

cos (Defensores del Pueblo, miembros del Tribunal Constitucional, Presidente y


Directores del Banco Central de Reserva, Contralor de la República y otros) cuya
validez, como es obvio, no depende de que esté motivada. En idéntica situación se
encuentran actualmente las ratificaciones judiciales, que, como antes se ha afirmado,
cuando se introdujo esta institución en la Constitución de 1993, fue prevista como
un mecanismo que, únicamente, expresara el voto de confianza de la mayoría o de la
totalidad de los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura [Junta Nacional
de Justicia] acerca de la manera como se había ejercido la función jurisdiccional.”
(STC EXP. N.° 8105-2005-PA/TC, Perú).

LA MOTIVACIÓN COMO ELEMENTO DE VALIDEZ DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Ratio decidendi. El acto administrativo es una declaración de voluntad de las entidades


públicas que tiene por objeto crear, regular, modificar o extinguir situaciones jurídicas
de los administrados; para la emisión de un acto administrativo se deben de observar
requisitos o elementos que garantizan su validez, la presencia de estos elementos hace valido
el acto administrativo (principio de presunción de validez del acto administrativo), de no contar con
estos requisitos el acto será pasible de ser declarado nulo (excepcionalmente anulable materia de
convalidación). Estos elementos, generalmente, son los siguientes: competencia, finalidad públi-
ca, motivación, objeto o contenido, procedimiento regular; también se pueden considerar como
elementos de validez la forma escrita del acto administrativo y la causa o motivos.
Diferencia entre motivos y motivación
De los elementos que deben estar presentes en el acto administrativo es de especial impor-
tancia la motivación que implica los motivos de emisión del acto administrativo. El Motivo es la
situación fáctica o jurídica que impulsa la elaboración del acto (sería la causa denominada en el
ordenamiento jurídico argentino y boliviano); por otro lado, la Motivación es el desarrollo, la fun-
damentación o explicación de los motivos que conducirían a la autoridad administrativa para
la elaboración de un acto administrativo (en el ordenamiento jurídico argentino y boliviano se
denomina fundamento). La motivación es la parte considerativa o considerados de la resolución
administrativa (acto administrativo). De esta manera, en el ordenamiento jurídico de Costa Rica
tenemos que la motivación podrá consistir en la referencia explícita o inequívoca a los motivos de
la petición del administrado, o bien a propuestas, dictámenes o resoluciones previas que hayan
determinado realmente la adopción del acto, a condición de que se acompañe su copia (Art.
136 Ley 6227, Costa Rica). En el ordenamiento jurídico boliviano, se considera como elemento
esencial del acto administrativo el fundamento (motivación), por el cual el acto administrativo
deberá ser fundamentado, expresándose en forma concreta las razones (motivos) que inducen a
emitir el acto, además, de implicar la causa (otro elemento del acto administrativo) por el cual el
acto administrativo deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y
en el derecho aplicable (Art. 28 Ley 2341, Bolivia).
Motivación como derecho - obligación
Establecida la diferencia entre motivos y motivación, tenemos que esta parte considerativa que
debe contener todo acto administrativo es un derecho de los administrados, en efecto, los ad-
ministrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo,
este debido procedimiento comprende, entre otros, el derecho a obtener una decisión motivada
y fundada en derecho (Art. IV D. S. 004-2019-JUS, Perú). Es así que en su relación con la Admi-
nistración Pública, las personas tienen derecho a obtener una respuesta fundada y motivada
a las peticiones y solicitudes que formulen (Art. 16 Ley 2341, Bolivia). El reconocimiento de la

148 Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 6

motivación como requisito de los actos administrativos y derecho de los administrados, trae la
necesaria obligación de las entidades públicas de motivar todos los actos administrativos que
emiten.
Conforme a lo anterior, son actos administrativos que necesariamente requieren ser motivados
con referencia a hechos y fundamentos de derecho (Art. 30 Ley 2341, Bolivia): a) actos que re-
suelvan recursos administrativos; b) dispongan la suspensión de un acto, cualquiera que sea el
motivo de éste; c) se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de
órganos consultivos o de control; y, d) deban serlo en virtud de disposición legal o reglamentaria
expresa. También, son actos que requieren de motivación (Art. 136 Ley 6227, Costa Rica): a) los
actos que impongan obligaciones o que limiten, supriman o denieguen derechos subjetivos y
b) los reglamentos y actos discrecionales de alcance general (esto cuando se entienda que los
actos administrativos también comprenden los actos administrativo de alcance general como
son los reglamentos). Excepcionalmente, no precisan motivación los siguientes actos (Art. 6 D.
S. 006-2017-JUS, Perú): a) las decisiones de mero trámite que impulsan el procedimiento; b)
cuando la autoridad estima procedente lo pedido por el administrado y el acto administrativo
no perjudica derechos de terceros; y, c) cuando la autoridad produce gran cantidad de actos
administrativos sustancialmente iguales, bastando la motivación única.
La motivación y las pretensiones del administrado
Si el procedimiento se inicia a solicitud de los interesados, el escrito que ellos presenten hará
constar, entre otros, los hechos, motivos y solicitud en la que se concrete con toda claridad lo
que se pretende (Art. 41 Ley 2341, Bolivia), los motivos que generan la solicitud posiblemente
serán los motivos del acto administrativo. Como consecuencia de la solicitud, deberá dictarse
la correspondiente resolución, que expondrá en forma motivada los aspectos de hecho y de
derecho en los que se fundare (Art. 63 Ley 2341, Bolivia). Esta resolución se referirá siempre
a las pretensiones formuladas por el recurrente, sin que en ningún caso pueda agravarse su
situación inicial como consecuencia exclusiva de su propio recurso (Art. 63 Ley 2341, Bolivia),
en otras palabras, en los procedimientos iniciados a petición del interesado, la resolución será
congruente con las peticiones formuladas por éste, sin que en ningún caso pueda agravar su
situación inicial (Cfr. Art. 198 D. S. 004-2019-JUS, Perú).
El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y con-
forme al ordenamiento jurídico (Art. 3 D. S. 004-2019-JUS, Perú), esto significa que la parte
considerativa de la resolución debe guardar relación, razonabilidad y proporcionalidad con la
parte resolutiva (también denominada objeto o contenido). Es decir que el acto administrativo
deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto,
consignando los hechos que la sustentan y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho
aplicable (Art. 7 Ley 19.549, Argentina). De esta manera, la motivación debe ser expresa, me-
diante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y
la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores
justifican el acto adoptado (Art. 6 D. S. 004-2019-JUS, Perú). No son admisibles como motiva-
ción, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto
o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten
específicamente esclarecedoras para la motivación del acto (Art. 6 D. S. 004-2019-JUS, Perú).

JURISPRUDENCIA

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: LA MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS


SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, En Lima, a los 2 días del mes de noviembre de 2011,
EXP. N.° 04200-2011-PA/TC, HUAURA, ALEJANDRO SOTA MEDRANO “4. Este Tribunal ha tenido
oportunidad de expresar su posición respecto a la motivación de los actos administrativos,
considerando que: “[…][E]l derecho a la motivación de las resoluciones administrativas es de
especial relevancia. Consiste en el derecho a la certeza, el cual supone la garantía de todo

Capítulo I: De los actos administrativos 149


Art. 6 José María Pacori Cari

administrado a que las sentencias estén motivadas, es decir, que exista un razonamiento ju-
rídico explícito entre los hechos y las Leyes que se aplican. […] La motivación de la actuación
administrativa, es decir, la fundamentación con los razonamientos en que se apoya, es una
exigencia ineludible para todo tipo de actos administrativos, imponiéndose las mismas razo-
nes para exigirla tanto respecto de actos emanados de una potestad reglada como discrecio-
nal. El tema de la motivación del acto administrativo es una cuestión clave en el ordenamiento
jurídico-administrativo, y es objeto central de control integral por el juez constitucional de la
actividad administrativa y la consiguiente supresión de los ámbitos de inmunidad jurisdiccio-
nal. Constituye una exigencia o condición impuesta para la vigencia efectiva del principio de
legalidad, presupuesto ineludible de todo Estado de derecho. A ello, se debe añadir la estrecha
vinculación que existe entre la actividad administrativa y los derechos de las personas. Es
indiscutible que la exigencia de motivación suficiente de sus actos es una garantía de razona-
bilidad y no arbitrariedad de la decisión administrativa. En esa medida, este Tribunal debe en-
fatizar que la falta de motivación o su insuficiencia constituye una arbitrariedad e ilegalidad, en
la medida en que es una condición impuesta por la Ley N.° 27444. Así, la falta de fundamento
racional suficiente de una actuación administrativa es por sí sola contraria a las garantías del
debido procedimiento administrativo.” (STC 00091-2005-PA/TC, F.J. 9, párrafos 3, 5 a 8, crite-
rio reiterado en las SSTC 294-2005-PA/TC, 5514-2005-PA/TC, entre otras). Adicionalmente se
ha determinado en la STC 8495-2006-PA/TC que: “un acto administrativo dictado al amparo
de una potestad discrecional legalmente establecida resulta arbitrario cuando sólo expresa
la apreciación individual de quien ejerce la competencia administrativa, o cuando el órgano
administrativo, al adoptar la decisión, no motiva o expresa las razones que lo han conducido a
adoptar tal decisión. De modo que, motivar una decisión no sólo significa expresar únicamen-
te bajo qué norma legal se expide el acto administrativo, sino, fundamentalmente, exponer en
forma sucinta –pero suficiente– las razones de hecho y el sustento jurídico que justifican la
decisión tomada”. 5. Por tanto, la motivación constituye una garantía constitucional del admi-
nistrado que busca evitar la arbitrariedad de la Administración al emitir actos administrativos.
En ese sentido, la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, en el Artículo IV
del Título preliminar establece que el debido procedimiento es uno de los principios del pro-
cedimiento administrativo. En atención a este, se reconoce que Los administrados gozan de
todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que com-
prende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una
decisión motivada y fundada en derecho (…). 6. A su turno, los Artículo s 3.4, 6.1, 6.2, y 6.3,
señalan respectivamente que, para su validez El acto administrativo debe estar debidamente
motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico; La motivación de-
berá ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes
del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia
directa a los anteriores justifican el acto adoptado; Puede motivarse mediante la declaración
de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o
informes obrantes en el expediente, a condición de que se les identifique de modo certero, y
que por esta situación constituyan parte integrante del respectivo acto; y que, No son admisi-
bles como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para
el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insu-
ficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto (destacado
agregado). 7. Abundando en la obligación de motivación, incluso cuando se hubiera efectuado
una motivación por remisión, el Artículo 24.1.1 exige a la Administración que la notificación
contenga el texto íntegro del acto administrativo, incluyendo su motivación. 8. Por último se
debe recordar que en el Artículo 239.4, ubicado en el Capítulo II del Título IV sobre Respon-
sabilidad de las autoridades y personal al servicio de la administración pública, se señala que
serán pasibles de sanción las autoridades y personal al servicio de las entidades, indepen-
dientemente de su régimen laboral o contractual, incurren en falta administrativa en el trámite
de los procedimientos administrativos a su cargo y, por ende, son susceptibles de ser san-
cionados administrativamente con amonestación, suspensión, cese o destitución atendiendo
a la gravedad de la falta, la reincidencia, el daño causado y la intencionalidad con que hayan
actuado, en caso de: (…) Resolver sin motivación algún asunto sometido a su competencia.”

150 Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 7

Artículo 7.- Régimen de los actos de administración interna


7.1 Los actos de administración interna se orientan a la eficacia y eficiencia de los
servicios y a los fines permanentes de las entidades. Son emitidos por el órgano
competente, su objeto debe ser física y jurídicamente posible, su motivación es fa-
cultativa cuando los superiores jerárquicos impartan las órdenes a sus subalternos
en la forma legalmente prevista.
El régimen de eficacia anticipada de los actos administrativos previsto en el artículo
17 es susceptible de ser aplicado a los actos de administración interna, siempre
que no se violen normas de orden público ni afecte a terceros.
7.2 Las decisiones internas de mero trámite, pueden impartirse verbalmente por el ór-
gano competente, en cuyo caso el órgano inferior que las reciba las documentará
por escrito y comunicará de inmediato, indicando la autoridad de quien procede
mediante la fórmula, “Por orden de ...”
(Texto modificado según el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272)

Concordancias:
LOPJ: Art. 140; TUO LPAG: Arts. 1.2.1), 2, 3, 4, 5, 6, 28, 261.7); D. Leg. 276: Arts. 1 y ss.; D. Leg. 560: Arts. 1 y ss.

COMENTARIO

Un ejemplo del acto de administración interna nos aclarará esta figura: “En tal
sentido, este Colegiado considera que la elección para el decanato de una facultad
es un acto inherente a la vida académica y administrativa de una universidad, que
debe regularse por su propio estatuto, constituyendo, en consecuencia, un acto de
administración interna no recurrible en esta vía constitucional” (STC EXP. N.° 350-
2003-AC/TC, Perú).

Asimismo, debemos de tener en cuenta que los actos de administración pue-


den consistir en opiniones o juicios de la administración pública que no constituyen
actos administrativos, veamos:

“En el caso de autos, no puede discutirse que los actos que el demandante denuncia
constituyan actos administrativos, pues estos no surten efectos jurídicos directos e
inmediatos al tratarse de meras opiniones o juicios.” (STC EXP. N.° 2023-2002-
AA/TC, Perú)

8. MODELO DE ACTO DE ADMINISTRACIÓN

Los actos de administración son también los informes y dictámenes que emitan los servidores
públicos, veamos a continuación el modelo de un informe (Autor José María Pacori Cari)

Capítulo I: De los actos administrativos 151


Art. 7 José María Pacori Cari

INFORME Nº (...)
A : Sr. (...)
(Cargo de la autoridad administrativa)
DE : Sr. (…)
(Cargo del servidor público)
ASUNTO : (…)
FECHA: (Lugar de emisión), 14 de marzo de 2019
Es grato dirigirme a usted para informar sobre la convocatoria que ha lanzado la Red Iberoame-
ricana de Cooperación Internacional y las acciones que se propone desarrollar conducentes
a presentar propuestas de proyectos para la postulación en dicha convocatoria, y en mérito
al cual se está proponiendo, la conformación de un Comité Técnico que apoye en dicha labor.
Se adjunta proyecto de oficio que se eleva para su firma.

Atentamente,
(Servidor público)

CAPÍTULO II
NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

La nulidad de un acto administrativo debe de acreditarse, por cuanto existe el


principio de presunción de validez por el cual todo acto administrativo se considera
válido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa
o jurisdiccional, según corresponda. Para establecer la nulidad de un acto adminis-
trativo es necesario acreditar la existencia de una causal de nulidad:
1. La primera causal es que el acto administrativo contravenga la Constitución,
las Leyes o las normas reglamentarias; esta causal se relaciona con el princi-
pio de legalidad ya indicado e implica la observancia por parte de la autoridad
administrativa del principio de jerarquía de normas, en el término de “Ley”
debe de comprenderse a todas la normas con rango y fuerza de Ley, como por
ejemplo, los decretos legislativos, ordenanzas regionales u ordenanzas munici-
pales; en el término “normas reglamentarias” se comprende a todos los regla-
mentos que desarrollan normas, tales como decretos supremos, decretos regio-
nales, decretos de alcaldía.
2. La segunda causal se refiere a la existencia de un defecto o la omisión de alguno
de los requisitos de validez del acto administrativo que ya hemos mencionado.
3. La tercera causal se refiere a los actos expresos o los que resulten como con-
secuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo,
por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al orde-

152 Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 8
namiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documenta-
ción o trámites esenciales para su adquisición. Esta causal se refiere a los actos
administrativos presuntos que se generan por silencio administrativo positivo
conforme a lo previsto en normas jurídicas.
4. La cuarta causal se refiere a los actos administrativos que sean constitutivos
de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma. Si el acto
administrativo en sí mismo constituye un delito, por ejemplo, que se ordene
la entrega de bienes del Estado a particulares sin seguir el procedimiento pre-
visto se cometería el delito de peculado, por cierto la indicación que un acto
administrativo deriva de una infracción penal requiere de la existencia de una
sentencia firme con calidad de cosa juzgada, sin esta sentencia no se configu-
raría esta causal desde que existe el principio de presunción de inocencia que
ninguna autoridad administrativa debe inobservar.

La declaración de nulidad tendrá efecto declarativo y retroactivo a la fecha


del acto, salvo derechos adquiridos de buena fe por terceros, en cuyo caso operará
a futuro, esto es importante desde que existe el interés público de que se garanticen
los derechos fundamentales de los administrados.

Por otro lado, al lado de la nulidad del acto administrativo también encontra-
mos la figura de la anulabilidad, en nuestra legislación la anulabilidad se subsana a
través de la conservación del acto administrativo, esto es, que el acto pese a contar
con un vicio de nulidad puede persistir en su existencia.

RESUMEN CAPÍTULO II NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS


VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO
Es válido el acto administrativo dictado conforme al ordenamiento jurídico.
PRESUNCIÓN DE VALIDEZ
Todo acto administrativo se considera válido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad
administrativa o jurisdiccional, según corresponda.
CAUSALES DE NULIDAD
1. La contravención 2. El defecto o la 3. Los actos expresos o los que 4. Los actos admi-
a la Constitución, omisión de algu- resulten como consecuencia nistrativos que
a las Leyes o a no de sus requi- de la aprobación automática sean constituti-
las normas re- sitos de validez, o por silencio administrati- vos de infracción
glamentarias. salvo que se pre- vo positivo, por los que se penal, o que se
sente alguno de adquiere facultades, o dere- dicten como con-
los supuestos de chos, cuando son contrarios secuencia de la
conservación del al ordenamiento jurídico, o misma.
acto. cuando no se cumplen con
los requisitos, documenta-
ción o tramites esenciales
para su adquisición.

Capítulo II: Nulidad de los actos administrativos 153


Art. 8 José María Pacori Cari

EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD


La declaración de nulidad tendrá efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto, salvo derechos adquiridos de
buena fe por terceros, en cuyo caso operará a futuro.
ALCANCES DE LA NULIDAD
La nulidad de un acto sólo implica la de los sucesivos en el procedimiento, cuando estén vinculados a él.
CONSERVACIÓN DEL ACTO
Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente,
prevalece la conservación del acto, procediéndose a su enmienda por la propia autoridad emisora.

Artículo 8.- Validez del acto administrativo


Es válido el acto administrativo dictado conforme al ordenamiento jurídico.
(Texto según el artículo 8 de la Ley Nº 27444)

Concordancias:
C: Art. 139 inc. 5); CC: Art.140; CPC: Art. 121; TUO LPAG: Arts. IV.1.1), 3, 9 al 13.

COMENTARIO

Se da cuando en el acto administrativo existen razones de ilegalidad, son vi-


cios que generan la posibilidad de invalidación. “En el proceso administrativo el
demandante puede pretender la anulación total o parcial de la disposición adminis-
trativa impugnada y, en su caso, el restablecimiento o reconocimiento del derecho
vulnerado, desconocido o incumplido. La sentencia que acogiere la acción procesal
administrativa, dispone la declaración judicial de nulidad, total o parcial, del acto
impugnado y de suyo la extinción del acto y la cesación de sus efectos jurídicos.”
(DROMI, Roberto, 1996, p. 258).

Artículo 9.- Presunción de validez


Todo acto administrativo se considera válido en tanto su pretendida nulidad no sea de-
clarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, según corresponda.
(Texto según el artículo 9 de la Ley Nº 27444)

Concordancias:
C: Art. 201; CC: Arts. 140, 219; TUO LPAG: Arts. 8, 12, 13, 15, 17.2), 213, 226.2), 227.

154 Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 9

COMENTARIO

Se trata de una presunción relativa de que los actos administrativos nacen de


conformidad con el ordenamiento jurídico, tal presunción es iuris tantum por cuan-
to está sujeta a la prueba de que el acto no es conforme al ordenamiento jurídico. La
carga de probar que un acto administrativo es ilegítimo corresponde al administrado
que puede inclusive oponer resistencia a su cumplimiento mediante el inicio de un
proceso judicial. La presunción de legitimidad no es un instrumento de bloqueo
de la actuación jurisdiccional. “Hay que advertir, sin embargo, que esta desvincu-
lación entre validez y eficacia no es absoluta. Se trata, como hemos dicho, de una
presunción iuris tantum, operante solamente en tanto no se demuestre y se declare
en firme la invalidez del acto. Pero es que, además, para que la presunción legal de
validez opere es necesario que el acto reúna unas condiciones externas mínimas de
legitimidad. Quiere esto decir que la presunción de validez que la Ley establece no es
algo gratuito y carente de fundamento, sino algo que se apoya en una base real que
la presta, en principio, una cierta justificación. El acto administrativo se presume le-
gítimo en la medida en que emana de una autoridad que lo es igualmente.” (García
De Enterría, Eduardo y Fernandez, Tomás-Ramón, 1999, p. 569).

La actualidad y necesidad del principio de presunción de validez la podemos


observar en la siguiente jurisprudencia que grafica un caso real de aplicación de este
principio:

“Con el debido respeto por la opinión de mis colegas magistrados emito el presente
fundamento de voto por las siguientes consideraciones. 1.- Tal como ha sido desa-
rrollado en la STC Nº 00086-2011-PA/TC, “la distribución de la carga de la prueba
comporta que la demandada demuestre que se ha configurado la causal de suspen-
sión que le sirve de argumento para sostener su postura en esta litis. Tal exigencia
probatoria, sin embargo, no ha sido satisfecha por la demandada, puesto que de los
actuados se verifica que no presenta ningún documento que demuestre el hecho en
el cual se sustente la suspensión referida.” 2.- En tal escenario, e independientemente
de lo alegado por el demandante, no cabe duda que las razones, que a criterio de
la Oficina de Normalización Previsional - ONP, justificarían lo resuelto en la Reso-
lución Nº 5693-2008-ONP/DPR/DL 19990 resultan insuficientes para decretar la
nulidad de la Resolución Nº 36419-2004-ONP/DC/DL 19990 por cuanto la mera
alusión a que Víctor Raúl Collantes Anselmo y Mirko Brandon Vásquez Torres par-
ticiparon en los Informes de Verificación que sirvieron de respaldo al otorgamiento
de la pensión por sí misma no puede justificar la nulidad de oficio de la resolución
que otorgó en su momento la pensión de jubilación al recurrente, máxime cuando
a lo largo de todo el presente proceso, la emplazada no ha incorporado documenta-
ción que respalde su proceder. 3.- Si bien en principio, quien alega la conculcación
o amenaza de determinado derecho fundamental debe acreditar los hechos en que

Capítulo II: Nulidad de los actos administrativos 155


Art. 9 José María Pacori Cari

apoya su aseveración, tal exigencia solo puede ser admisible en la medida en que ello
resulte razonable y proporcional con los fines de los procesos constitucionales, esto
es, garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos
constitucionales. 4.- Así pues, “comoquiera que existen casos en los cuales quien alega
la violación de un derecho está en posición de debilidad o subordinación frente a la
persona o autoridad de quien proviene la violación, se le ha dado un alcance distinto
a ese deber probatorio, distribuyendo la carga de la prueba de tal forma que favo-
rezca a la parte menos fuerte de la relación, haciendo que solamente esté obligada
a demostrar, con pruebas adicionales a su declaración consistente y de buena fe, los
hechos que esté en la posibilidad material de probar, correspondiéndole a la otra parte
la prueba de las circunstancias que alegue en su favor para desvirtuar lo alegado en
su contra” (Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana Nº T-601/05). 5.- No
obstante lo expuesto, “no se impone, por tanto, al demandado la prueba diabólica de
un hecho negativo (…), sino la de la razonabilidad y proporcionalidad de la medida
adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos
fundamentales.”(Sentencia del Tribunal Constitucional Español Nº STC 092/2009,
entre otras). 6.- Obviamente, el onus probandi respecto de si las personas condenadas
por el Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Huara participaron en el
otorgamiento de la pensión al recurrente, y si ésta fue arreglada a ley, corresponde a
la ONP al ser ésta quien cuenta con el Expediente Administrativo, esto es, con todo
el acervo documentario relacionado al otorgamiento de dicha pensión. 7.- Por ende,
en el caso de autos, la ONP se encuentra obligada a acreditar fehacientemente
la regularidad de su actuación, no pudiendo alegarse que el mismo se encuentre
blindado por la presunción de validez del acto administrativo establecida en el
artículo 9º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444.
8.- Y es que, la Administración Pública, al igual que todos los poderes del Estado y los
órganos constitucionales, se encuentran sometida, en primer lugar, a la Constitución
de manera directa y, en segundo lugar, al principio de legalidad, de conformidad con
el artículo 51.º de la Constitución. Por tanto, la legitimidad de los actos administra-
tivos no viene determinada por el respeto a la ley sino, antes bien, por su vinculación
a la Constitución, la que se aprecia en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley
del Procedimiento Administrativo General, el cual, si bien formalmente ha sido de-
nominado por la propia Ley como «Principio de legalidad», en el fondo no es otra
cosa que la concretización de la supremacía jurídica de la Constitución, al prever que
“[l]as autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y
al derecho (...)”. Por tales consideraciones, también estimo que la presente demanda
debe ser declarada FUNDADA, y en consecuencia, corresponde reponer la pensión
jubilación otorgada, sin perjuicio de que, luego de iniciar las acciones de fiscalización
correspondientes (en el marco de un procedimiento que respete escrupulosamente los
derechos del administrado) determine que, efectivamente, dicha pensión fue otorgada
irregularmente.” (STC EXP. 04198-2011-PA/TC, fundamento de voto del Magis-
trado ÁLVAREZ MIRANDA, Perú).

156 Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 10

Artículo 10.- Causales de nulidad


Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:
1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.
2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente
alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el artículo 14.
3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación auto-
mática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o
derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen
con los requisitos, documentación o tramites esenciales para su adquisición.
4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dic-
ten como consecuencia de la misma.
(Texto según el artículo 10 de la Ley Nº 27444)

Concordancias:
C: Arts. 46, 99; CC: Arts. V, 219 al 224; CP: Arts. 361, 376; CT: Arts. 219 al 224; TUO LPAG: Arts. 12, 13,
34.3), 151.3), 193.3), 199.2), 213; D.S. Nº 016-2009-MTC: Art. 326, num. 2.

COMENTARIO

Son causales de nulidad del acto administrativo:


I. LA CONTRAVENCIÓN A LA CONSTITUCIÓN, A LAS LEYES O A LAS
NORMAS REGLAMENTARIAS
a. Constitución: La Constitución es la norma de normas que disciplina los pro-
cesos de producción del resto de las normas y, por tanto, la producción misma
del orden normativo estatal (STC Exp. 047-2004-AI/TC, Perú).
b. Leyes: Comprende las normas que tienen rango de Ley, como las Leyes, de-
cretos legislativos, decretos de urgencia, tratados que hayan requerido o no
la aprobación del Congreso, Reglamento del Congreso, normas regionales de
carácter general y ordenanzas municipales (Cfr. Art. 77 Código Procesal Cons-
titucional, Perú).
c. Normas reglamentarias: Reglamentos, normas administrativas y resoluciones
de carácter general (Cfr. Art. 76 Código Procesal Constitucional, Perú).

II. EL DEFECTO O LA OMISIÓN DE ALGUNO DE LOS REQUISITOS DE


VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO
a. Competencia: Ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia,
territorio, grado, tiempo o cuantía.

Capítulo II: Nulidad de los actos administrativos 157


Art. 10 José María Pacori Cari

b. Objeto o contenido: Los actos administrativos deben expresar su respectivo


objeto, de tal modo que pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurí-
dicos.
c. Finalidad pública: Adecuarse a las finalidades de interés público asumidas por
las normas que otorgan las facultades al órgano emisor.
d. Motivación: El acto administrativo debe estar debidamente motivado en pro-
porción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico.
e. Procedimiento regular: Antes de su emisión, el acto debe ser conformado
mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su
generación.

III. LOS ACTOS EXPRESOS O LOS QUE RESULTEN COMO CONSECUEN-


CIA DE LA APROBACIÓN AUTOMÁTICA O POR SILENCIO ADMINIS-
TRATIVO POSITIVO, POR LO QUE SE ADQUIERE FACULTADES, O
DERECHOS, CUANDO SON CONTRARIOS AL ORDENAMIENTO JU-
RÍDICO, O CUANDO NO SE CUMPLEN CON LOS REQUISITOS, DO-
CUMENTACIÓN O TRÁMITES ESENCIALES PARA SU ADQUISICIÓN
a. Actos expresos: Las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas
de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los in-
tereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación
concreta.
b. Actos consecuencia de la aprobación automática: En el procedimiento de
aprobación automática, la solicitud es considerada aprobada desde el mismo
momento de su presentación ante la entidad competente para conocerla.

IV. ACTOS CONSECUENCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO

Nos remitimos a la explicación dada en el Artículo 38 del D. S. 004-2019-


JUS.

V. LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE SEAN CONSTITUTIVOS DE IN-


FRACCIÓN PENAL, O QUE SE DICTEN COMO CONSECUENCIA DE
LA INFRACCIÓN PENAL

Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicial-


mente su responsabilidad (Cfr. Art. 2 Constitución, Perú). Hasta antes de la sen-

158 Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 10
tencia firme, ningún funcionario o autoridad pública puede presentar a una persona
como culpable o brindar información en tal sentido (Cfr. Art. II Código Procesal
Penal, Perú).

Un supuesto especial es el del silencio positivo que al formar resolución podría


ser declarado nulo. Cuando sea procedente, la Administración aplicará el procedi-
miento de nulidad en sede administrativa o iniciará un proceso judicial de lesividad
para demostrar que los requisitos correspondientes no fueron cumplidos(79). Existen
casos en los cuales los tribunales indican que el silencio positivo es nulo cuando es
contrario al ordenamiento jurídico o no reúne los requisitos previsto en el TUPA
de la entidad para constituir una resolución ficta válida, son ejemplos de estos casos
los siguientes:

LAS CAUSALES DE NULIDAD EL ACTO ADMINISTRATIVO


EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO

El Artículo 10 del TUO de la Ley 27444 – Decreto Supremo 004-2019-JUS


– (Perú), establece las causales de nulidad de un acto administrativo en los siguientes
términos:

“Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguien-
tes: 1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.
2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente
alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el artículo 14. 3. Los
actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por
silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando
son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, do-
cumentación o tramites esenciales para su adquisición. 4. Los actos administrativos que
sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma.”

El presente artículo desarrollará un análisis exegético de cada una de las causa-


les de nulidad del acto administrativo en el ordenamiento jurídico peruano:

(79) Cfr. Art. 7 Ley 8220, Costa Rica. La existencia de silencio positivo no impide evaluar su legali-
dad “De modo que el agravio de la apelante no permite decidir la alzada, pues la configuración
del “silencio positivo” aludido no quita que deba analizarse por el Tribunal la procedencia o im-
procedencia jurídica de la pretensión, a cuyo efecto han de examinarse las razones denegatorias
de acceso esgrimidas por la parte demandada así como los restantes agravios de la recurrente,
que intentan desvirtuar esas razones. Tal tarea se emprenderá en el siguiente apartado.” (Tribu-
nal de Apelaciones DFA-0004-000161, Uruguay).

Capítulo II: Nulidad de los actos administrativos 159


Art. 10 José María Pacori Cari

I. NOCIONES GENERALES

En principio, si vamos a hablar de la nulidad de un acto administrativo es im-


portante establecer la definición de acto administrativo en el ordenamiento jurídico
peruano, para lo cual es necesario remitirnos al artículo 1 del TUO de la Ley 27444
que indica:

“Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas
de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obli-
gaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta.”

Es así que el acto administrativo es “la declaración unilateral de voluntad de


un órgano del poder público en ejercicio de la función administrativa, con efectos
jurídicos directos respecto de casos individuales específicos” (Fernández Ruiz, 2016,
p. 132).

De esta manera, las causales de nulidad que se pasarán a explicar se refieren


a las declaraciones de voluntad de la administración pública que en el marco de
las normas de derecho público afectan las situaciones jurídicas concretas de los
administrados. Es importante indicar que el ejemplo práctico de un acto adminis-
trativo es la resolución administrativa, pero, esto no significa que todos los actos
administrativos sean resoluciones por cuanto es posible que encontremos, por su
naturaleza, actos administrativos en otros documentos como un oficio, una carta
o un memorando.

Habiendo precisado lo que se entiende por acto administrativo, pasaremos a


explicar cada una de las causales de nulidad del mismo.

II. CAUSAL DE NULIDAD POR CONTRAVENCIÓN A LA LEGALIDAD


El Artículo 10, inciso 1, del TUO de la Ley 27444 – Decreto Supremo 004-
2019-JUS – establece que:

“Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los si-
guientes: 1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamen-
tarias.”

Esta causal de nulidad del acto administrativo, implica la contravención al


principio de legalidad previsto en el numeral 1.1 del artículo IV del TUO de la Ley
27444 que indica:

160 Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 10
“Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al
derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para
los que les fueron conferidas.”

El principio de legalidad contrasta con el principio de libertad que indica


“Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que
ella no prohíbe” (Art. 2, inciso.24, literal a) Constitución Política del Perú), de
esta manera, mientras el servidor público sólo puede hacer aquello que le permite
la ley, el ciudadano puede hacer todo aquello que no le prohíbe la ley. En efecto,
“El principio de legalidad es básico en el Estado moderno, pero la función ad-
ministrativa no se circunscribe únicamente a la función de ejecutar la ley” (Serra
Rojas, 1977, p. 95), sino que también implica el respeto a los derechos fundamen-
tales de los administrados.

Hecha esta precisión, resulta de importancia establecer que se entiende por


contravención a la Constitución y, para ello, necesitamos saber qué es la Constitu-
ción. Conforme al Diccionario del español jurídico de la Real Academia Española
por Constitución se entiende a la “Ley suprema de un Estado, que regula la organiza-
ción de los poderes públicos y establece las garantías de los derechos; ostenta una posición
de jerarquía sobre todas las demás normas que integran el ordenamiento jurídico y solo
puede ser reformada siguiente los procedimientos en ella establecidos”. Por lo tanto, en la
República del Perú cuando se hace referencia a Constitución debemos de remitirnos
a la Constitución Política del Perú de 1993 que será la norma que deben de observar
las autoridades administrativas al momento de emitir un acto administrativo. Por
otro lado, habrá de estarse a lo indicado en la Cuarta Disposición Final y Transitoria
de la Constitución Política de 1993 que indica: “Las normas relativas a los derechos y a
las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declara-
ción Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre
las mismas materias ratificados por el Perú.” De esta manera, la Declaración Universal
de Derechos Humanos y demás tratados o acuerdos sobre derechos humanos tam-
bién se constituyen en normas de rango constitucional que deben ser observadas por
las autoridades administrativas.

Ahora bien, se indica que también es nulo el acto administrativo que es contra-
rio a la ley, dentro de este supuesto debemos de referirnos de manera más completa a
las normas con rango de ley y a las normas con fuerza de ley. Las normas con rango de
ley serían las leyes que formalmente emite el Congreso de la República, los decretos
legislativos que por delegación del Congreso emite el Poder Ejecutivo, los decretos
de urgencia, las ordenanzas regionales y las ordenanzas municipales, serán normas

Capítulo II: Nulidad de los actos administrativos 161


Art. 10 José María Pacori Cari

con fuerza de ley los decretos leyes emitidos por gobiernos de facto o las sentencias
del Tribunal Constitucional que declaran inconstitucional una norma.

Por último, también será nulo el acto administrativo que contraviene normas
reglamentarias como serían las de alcance nacional como, por ejemplo, un decreto
supremo, de alcance regional como sería, por ejemplo, un decreto regional o de
alcance municipal como sería, por ejemplo, un decreto de alcaldía. Las normas re-
glamentarias son acto de la administración pública de efectos generales, a diferencia
de los actos administrativos que tienen efectos individualizables, por lo tanto, una
Directiva emitida por una entidad pública será también una norma reglamentaria
que no podría ser contravenida por un acto administrativo.

III. CAUSAL DE NULIDAD POR FALTA DE REQUISITOS DE VALIDEZ DEL


ACTO ADMINISTRATIVO

El Artículo 10, inciso 2, del TUO de la Ley 27444 establece que:

“Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los si-
guientes: (…) 2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo
que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el
artículo 14.”

“Cuando un acto ha sido perfeccionado, es decir, se ha realizado con todos


sus elementos esenciales, tiene plena eficacia y aptitud para producir todos sus
efectos jurídicos” (Garcini Guerra, 1986, p 115). De esta manera, defecto es la ca-
rencia de alguna cualidad propia de algo, es la imperfección en algo; por su parte,
omisión es la abstención de hacer o decir, es la falta de haber dejado de hacer algo
necesario o conveniente en la ejecución de una cosa o por no haberla ejecutado. A
partir de esta precisión podemos establecer que si hay una imperfección o falta de
un requisito de validez del acto administrativo, este será nulo. Conforme a esto, es
importante establecer cuáles son estos requisitos de validez del acto administrati-
vo. En efecto, Son requisitos de validez de los actos administrativos (Art. 3 D. S:
004-2019-JUS, Perú):
1. Competencia. Esto significa que el acto administrativo debe ser emitido por
el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía,
a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado. Por
ejemplo, se incurrirá en causal de nulidad por contravención al requisito de
competencia cuando interpuesto un recurso de apelación que debe ser resuelto

162 Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 10
por el superior jerárquico de quien emite la resolución apelada, este es resuelto
por la misma autoridad emisora.
2. Objeto o contenido. Los actos administrativos deben expresar su respecti-
vo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequívocamente sus efectos
jurídicos, el contenido debe ajustarse a lo dispuesto en el ordenamiento jurí-
dico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente. El contenido
es lo que resuelve el acto administrativo, por ejemplo, se incurrirá en causal
de nulidad por contravención al requisito de objeto cuando solicitado el pago
vacaciones truncas, la Administración Pública contesta el pedido declarándolo
fundado para luego resolver en la misma resolución la compensación de la
deuda generada con otra deuda a favor del Estado.
3. Finalidad Pública. El acto administrativo debe adecuarse a las finalidades de
interés público asumidas por las normas que otorgan las facultades al órgano
emisor, sin que pueda habilitársele a perseguir mediante el acto, aun encubier-
tamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un
tercero, u otra finalidad pública distinta a la prevista en la ley. Por ejemplo,
se incurrirá en causal de nulidad por contravención al requisito de finalidad
pública cuando, conocedor del vínculo parental, un Alcalde contrata por reso-
lución administrativa a su hermano en la Municipalidad, situación que genera
nepotismo.
4. Motivación. El acto administrativo debe estar debidamente motivado en pro-
porción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico. “El motivo del acto
administrativo puede interpretarse como la apreciación y valoración de los he-
chos y de las circunstancias en que se realizan, que el sujeto activo lleva a cabo
para emitir su correspondiente declaración unilateral de voluntad” (Fernández
Ruiz, 2016, p. 138). Por ejemplo, se incurrirá en causal de nulidad por con-
travención de la motivación cuando realizada una solicitud, la Administración
Pública notifica al Administrado con una carta que solo indica que su pedido
de improcedente por no estar ajustado a derecho sin indicar las razones de tal
decisión.
5. Procedimiento regular. Antes de su emisión, el acto debe ser conformado
mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su
generación. Por ejemplo, se incurrirá en causal de nulidad por contravención al
procedimiento regular, cuando se impone una sanción de amonestación escrita
sin previo procedimiento administrativo sancionador.

Capítulo II: Nulidad de los actos administrativos 163


Art. 10 José María Pacori Cari

Esta causal de nulidad por inobservancia de los requisitos de validez del acto
administrativo halla excepciones si se generan supuestos de conservación del acto
administrativo, de esta manera, serán actos administrativos afectados por vicios no
trascendentes que no acarrean su nulidad los siguientes (Art. 14.2 D. S: 004-2019-
JUS, Perú): a) el acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestio-
nes surgidas en la motivación; b) el acto emitido con una motivación insuficiente
o parcial; c) el acto emitido con infracción a las formalidades no esenciales del pro-
cedimiento; d) cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el
acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no haberse producido el
vicio; y, e) aquellos emitidos con omisión de documentación no esencial.

IV. CAUSAL DE NULIDAD POR ACTOS PRESUNTOS CONTRARIOS AL


ORDENAMIENTO JURÍDICO

El Artículo 10, inciso 3, del TUO de la Ley 27444 establece que:


“Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguien-
tes: (…) 3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación
automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o
derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con
los requisitos, documentación o tramites esenciales para su adquisición.”

En principio, debemos de entender qué es el procedimiento de aprobación


automática. Conforme a esto, en el procedimiento de aprobación automática, la soli-
citud es considerada aprobada desde el mismo momento de su presentación ante la
entidad competente para conocerla, siempre que cumpla con los requisitos previstos
legalmente; son procedimientos de aprobación automática: aquellos que habiliten
el ejercicio de derechos preexistentes del administrado, la inscripción en registros
administrativos, la obtención de licencias, autorizaciones, constancias y copias cer-
tificadas o similares que habiliten para el ejercicio continuado de actividades pro-
fesionales, sociales, económicas o laborales en el ámbito privado, siempre que no
afecten derechos de terceros y sin perjuicio de la fiscalización posterior que realice la
administración (Art. 33 D. S. 004-2019-JUS, Perú). Por su parte, los procedimientos
de evaluación previa están sujetos a silencio positivo, se darán en los siguientes supues-
tos (Art. 35 D. S. 004-2019-JUS, Perú): a) todos los procedimientos a instancia de
parte no sujetos al silencio administrativo negativo taxativo previsto en la ley; y, b)
recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud cuando el particu-
lar haya optado por la aplicación del silencio administrativo negativo.

El artículo 38.1 del TUO de la Ley 27444 establece los siguientes supuestos de
silencio administrativo negativo:

164 Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 10
“Excepcionalmente, el silencio negativo es aplicable en aquellos casos en los que la pe-
tición del administrado puede afectar significativamente el interés público e incida en
los siguientes bienes jurídicos: la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la
seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la de-
fensa comercial, la defensa nacional y el patrimonio cultural de la nación, así como en
aquellos procedimientos de promoción de inversión privada, procedimientos trilaterales,
procedimientos de inscripción registral y en los que generen obligación de dar o hacer del
Estado y autorizaciones para operar casinos de juego y máquinas tragamonedas.”

De esta manera, si se generan actos administrativos presuntos por aprobación


automática o silencio positivo sin observar el ordenamiento jurídico vigente, estos
serán nulos por contravenir el principio de legalidad.

V. CAUSAL DE NULIDAD POR INFRACCIÓN PENAL

El artículo 10, inciso 4 del TUO de la Ley 27444 establece que:

“Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguien-
tes: (…) 4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se
dicten como consecuencia de la misma.”

Conforme al Diccionario del español jurídico de la RAE, el acto adminis-


trativo constitutivo de infracción penal es el “Acto que incurre en nulidad absoluta
por una decisión administrativa tipificada como delito o dictada como consecuencia de
una infracción penal. Por ejemplo, una subvención concedida mediando corrupción o
soborno, constitutiva de cohecho”. De esta manera, si la emisión de un acto adminis-
trativo es un elemento del tipo penal, se entenderá que éste es constitutivo de una
infracción penal, por ejemplo, en el cohecho el tipo penal indica que comete delito
quien ofrece una dádiva a un servidor público para que este realice un acto, este acto
puede ser un acto administrativo que al ser un elemento del tipo es constitutivo de
una infracción penal. Por otro lado, si el acto administrativo es consecuencia de la
comisión de un tipo penal también será considerado nulo.

En este caso, respecto de la prescripción de la declaración de nulidad de oficio


de un acto administrativo constitutivo o consecuencia de una infracción penal te-
nemos que el plazo se computa desde la notificación de la sentencia condenatoria a
la autoridad administrativa competente conforme al numeral 213.3 del TUO de la
Ley 27444 que indica:

“La facultad para declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos prescribe en
el plazo de dos (2) años, contado a partir de la fecha en que hayan quedado consentidos,

Capítulo II: Nulidad de los actos administrativos 165


Art. 10 José María Pacori Cari

o contado a partir de la notificación a la autoridad administrativa de la senten-


cia penal condenatoria firme, en lo referido a la nulidad de los actos previstos en
el numeral 4 del artículo 10.” (El resaltado es nuestro)

En conclusión, estando a lo indicado podemos concluir que las causales de


nulidad de todo acto administrativo se resumirán en las siguientes: a) la contraven-
ción al principio de legalidad; b) la inobservancia de los requisitos de validez del acto
administrativo; c) por existir un acto presunto, como consecuencia de la aprobación
automática o silencio positivo, contrario al ordenamiento jurídico; y, d) por ser el
acto administrativo constitutivo o consecuencia de una infracción penal; estas cau-
sales generan de pleno derecho la nulidad de los actos administrativos.

REFERENCIAS
• Decreto Legislativo 635 (08 de abril de 1991). Código Penal. Perú.
• Decreto Supremo 004-2019-JUS (25 de enero de 2019). Decreto Supremo
que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General. Perú.
• Fernández Ruiz, Jorge (2016). Derecho Administrativo. México: Instituto de
Investigaciones Jurídicas.
• Serra Rojas, Andrés (1977). Derecho Administrativo. Octava Edición. Tomo
Primero. México: Editorial Porrúa S.A.
• Garcini Guerra, Héctor (1986). Derecho Administrativo. Segunda Edición.
Cuba, La Habana: Editorial Pueblo y Educación.

166 Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 10
CAUSALES DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO
El acto administrativo, propiamente dicho, es la declaración de voluntad de
las entidades públicas que en el marco del derecho público afecta situaciones jurídi-
cas de los administrados, comúnmente, el acto administrativo será una resolución
administrativa, sin que se excluya la posibilidad que existan actos administrativos
contenidos en cartas, oficios o memorandos.

I. ¿CUÁLES SON LOS REQUISITOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO?

El acto administrativo es un acto jurídico y, como tal, está destinado a crear,


modificar, regular o extinguir relaciones jurídicas administrativas, siendo que en su
expedición debe de observar los siguientes requisitos:
1.- Motivación. El acto administrativo en su emisión debe de sustentarse en he-
chos probados y también en Derecho, la falta de alguno de estos supuestos
implicará la nulidad del acto administrativo; sin embargo, en el supuesto que el
acto administrativo otorgue el derecho solicitado al administrado no se reque-
rirá de una motivación, siempre que no se afecte el interés público ni el interés
de terceros. Un ejemplo de motivación sería: “Que, acreditado que el admi-
nistrado cuenta con sesenta y cinco años de edad, conforme a la Constitución
Política del Estado tiene derecho a la seguridad social como derecho universal
de todo ser humano”.
2.- Objeto o contenido. Es lo que decide la autoridad administrativa en base a los
fundamentos de hecho y derecho del acto administrativo, es decir, es la parte
resolutiva del acto administrativo. Un ejemplo sería el siguiente “Se resuelve:
otorgar pensión de jubilación a favor del administrado”.
3.- Finalidad pública. El acto administrativo debe de responder al interés públi-
co, no puede responder al interés particular, esto es, debe de sustentarse en la
prestación de un servicio público a la colectividad, el cual se individualizará
en el acto administrativo. Por ejemplo, es de interés público el respeto de los
derechos fundamentales de los ciudadanos de un Estado, por lo tanto, el otor-
gamiento de una pensión de jubilación constituye una finalidad pública del
Estado.
4.- Competencia. El acto administrativo debe ser emitido por la autoridad com-
petente, por ejemplo, en el caso del otorgamiento de una pensión de jubila-
ción, la autoridad competente será la entidad pública destinada a regular el
servicio público de seguridad social en pensiones.

Capítulo II: Nulidad de los actos administrativos 167


Art. 10 José María Pacori Cari

5.- Procedimiento regular. El acto administrativo debe ser emitido observando las
etapas del procedimiento administrativo previamente establecido, de tal manera,
no sería correcto la emisión de un acto administrativo sujeto a evaluación previa,
a una hora de presentada la solicitud del administrado; por ejemplo, el procedi-
miento administrativo para otorgar una pensión de jubilación implicará, dentro de
la entidad pública competente, su remisión a la autoridad que debe de calificar la
solicitud, la cual remitirá la solicitud para su evaluación técnica y jurídica a otros
órganos administrativos, los cuales a través de sus informes o dictámenes sustenta-
rán la emisión del acto administrativo que otorga la pensión de jubilación.
6.- Escrituriedad. El acto administrativo debe ser escrito, lo que implicará la no-
tificación al administrado del acto administrativo que resuelve su solicitud ga-
rantizando el derecho de contradicción del administrado.

Establecidos los requisitos de validez del acto administrativo, pasaremos a es-


tablecer las causales de nulidad del acto administrativo

II. CAUSALES DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Serán causales de nulidad del acto administrativo las siguientes.


1. Defecto u omisión de un requisito de validez del acto administrativo. El
defecto u omisión de los requisitos de competencia, motivación, objeto, fina-
lidad, procedimiento regular o escrituriedad del acto administrativo, acarrea
la nulidad del acto administrativo; sin embargo, se debe de observar el prin-
cipio de conservación del acto administrativo cuando de una u otra manera
el resultado será el mismo aun cuando se subsane el requisito defectuoso u
omitido. Un ejemplo, de acto nulo por inexistencia de requisitos de validez
sería el siguiente: El Gerente de una Municipalidad, que no es el titular de la
entidad, emite un memorando que solo indica que la oficina de personal otor-
gue funciones a un administrado que resulta ser su sobrino, luego de una hora
de presentada la solicitud de empleo por parte del sobrino.
2. Contravención a la constitución, leyes o reglamentos. Es posible que el acto
administrativo observe los requisitos de validez del acto administrativo, sin em-
bargo, puede contravenir normas de grado superior; en efecto, las normas consti-
tucionales están en primer lugar, en segundo lugar, las normas con fuerza y rango
de ley, en tercer lugar, las normas reglamentarias, en cuarto lugar tendríamos a
los actos administrativos, estos últimos, deben de respetar las normas jurídicas de
superior grado. Por ejemplo, se emite una resolución administrativa que dispone
el cese en el trabajo de una persona contratada por más de diez años por haber

168 Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 10
vencido el plazo de su último contrato; en este caso se afecta el derecho constitu-
cional al trabajo previsto en la Constitución, puesto que es evidente que se debe
de proteger a un trabajador contra el despido arbitrario ya que sustentados en el
principio de primacía de realidad la permanencia en un puesto por más de diez
años evidentemente ha generado una desnaturalización de su relación laboral a
plazo fijo por a plazo indeterminado, por lo que el acto administrativo pese a
responder a sus requisitos de validez contraviene la Constitución.
3. Actos administrativos constitutivos de infracción penal. En este supuesto, el
acto administrativo en sí mismo constituye un delito, lo que incluye al acto admi-
nistrativo emitido como consecuencia del delito; en este caso, debido al principio
de presunción de inocencia, se deberá de requerir la existencia de una sentencia
penal con calidad de cosa juzgada; en estos casos, el plazo de nulidad de oficio del
acto administrativo se iniciara una vez que se cuente con la sentencia penal con
calidad de cosa juzgada debidamente notificada. Por ejemplo, el delito de abuso
de autoridad se configura con el acto arbitrario de un funcionario público, este
acto puede ser un acto administrativo que impone una sanción administrativa
arbitraria, el cual constituye en sí mismo el delito de abuso de autoridad.
4.- Actos que otorgan facultades o derechos contrarios al ordenamiento ju-
rídico. Estos actos pueden ser actos expresos, actos que son consecuencia de
aprobación automática o actos que son consecuencia del silencio administra-
tivo positivo; estos actos deben de contravenir el ordenamiento jurídico, es
decir, afectan el principio de legalidad de manera expresa y evidente, situación
que se hace manifiesta cuando no se cumplen los requisitos, documentación o
trámites esenciales para su adquisición. Por ejemplo, se presenta una solicitud
de otorgamiento de licencia de apertura de establecimiento comercial, trans-
currido el plazo legal no se atiende la solicitud generándose el silencio admi-
nistrativo positivo, sin embargo, pese a existir un acto que estima la solicitud
por silencio positivo no se cumplen con las normas de salubridad, por lo que la
licencia otorgada por silencio positivo puede ser declarada nula.

III. PROCEDIMIENTO PARA LA DECLARACIÓN DE NULIDAD

El procedimiento para la declaración de nulidad de un acto administrativo


puede darse de las siguientes formas:
1.- A instancia del administrado. El administrado puede pedir la nulidad del
acto administrativo a través de los recursos administrativos que le confiere la
ley dando lugar a un procedimiento administrativo recursal; asimismo, es po-
sible que el administrado a través de un interés legítimo pida a la entidad pú-

Capítulo II: Nulidad de los actos administrativos 169


Art. 10 José María Pacori Cari

blica declare la nulidad de oficio de sus actos administrativos, en este caso, será
facultad de la entidad acceder a este pedido o desestimarlo.
2.- De oficio. La entidad pública que emite un acto administrativo puede declarar
su nulidad a través del inicio de un procedimiento administrativo de nulidad de
oficio del acto administrativo que requiere la notificación y emplazamiento de los
administrados que puedan resultar perjudicados con la declaración de nulidad.
3.- Control judicial. En los supuestos anteriores, se puede recurrir al Poder Judi-
cial para la declaración de nulidad de los actos administrativos, una vez agotada
la vía administrativa o haber vencido el plazo para declarar la nulidad de oficio
en la vía administrativa.

JURISPRUDENCIA N.º 1

“En el numeral 3 del Artículo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo General se esta-
blece como causal de nulidad, los actos administrativos que resulten como consecuencia
del silencio administrativo positivo, por los que se adquieren facultades o derechos cuando
son contrarios al ordenamiento jurídico. De conformidad con la opinión de la Dirección de
Conservación y Planeamiento de Recursos Hídricos, se habría configurado este supuesto, al
no haber cumplido la administrada con uno de los requisitos establecidos en el TUPA de la
Autoridad Nacional del Agua, como es la presentación de los documentos que sustenten la
experiencia mínima de cinco (5) años en actividades de perforación de pozos del representan-
te técnico de la empresa.” (Resolución 717-2015-ANA/TNRCH, Perú).

JURISPRUDENCIA N.º 2

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: LA CARGA DE LA PRUEBA EN LAS CAUSALES DE


NULIDAD DE UN ACTO ADMINISTRATIVO EN MATERIA DE PENSIONES
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, En Lima, a los 19 días del mes de marzo de 2012,
EXP. N.° 03003-2011-PA/TC, HUAURA, JACINTA NOLASCO LEÓN: “9. Según el Artículo 8 de la Ley
27444, “Es válido el acto administrativo dictado conforme al ordenamiento jurídico”. Asimis-
mo, el Artículo 10 del citado cuerpo legal establece como causales de nulidad de los actos
administrativos: “1) La contravención a la Constitución, a las Leyes o a las normas reglamen-
tarias; (…) 4) Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se
dicten como consecuencia de la misma”. 10. De la copia de la Resolución 34820-2006-ONP/
DC/DL 19990 del 31 de marzo de 2006 (f. 3), se desprende que la demandante se le otorgó
pensión de jubilación general conforme al Decreto Ley 19990, a partir del 1 de abril de 1999,
por haber acreditado 23 años y 9 meses de aportaciones. 11. En el presente caso, de la Reso-
lución 7270-2008-ONP/DPR/DL 19990 (f. 4), se advierte que en virtud de lo establecido por el
Artículo 32 de la Ley 27444 y el Artículo 3º, numeral 14 de la Ley 28532, se realizó la revisión
del expediente administrativo, comprobándose que el informe de verificación de fecha 8 de
febrero de 2006 fue realizado por los verificadores Víctor Collantes Anselmo y Mirko Brandon
Vásquez Flores, quienes de acuerdo con la sentencia de terminación anticipada expedida por

170 Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 11
el Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Huaura de la Corte Superior de Justicia
de Huaura del 24 de junio de 2008 (f. 29 y ss.), y adicionada por la Resolución 8 del 14 de agos-
to de 2008, fueron condenados por los delitos de estafa y asociación ilícita previstos en los
Artículo s 196º y 317º del Código Penal en agravio de la ONP. Tal situación –según se consigna
en la resolución administrativa–, determina que los hechos constitutivos de infracción penal
agravian el interés público y configuran vicios del acto administrativo que causan su nulidad
de pleno derecho de conformidad con lo dispuesto por los numerales 1 y 4 del Artículo 10º de
la Ley 27444. 12. En base a lo indicado la impugnada concluye que la Resolución 34820-2006-
ONP/DC/DL 19990, que le otorga la pensión de jubilación a la actora, considerando como
elemento de prueba para el reconocimiento de aportes el informe de verificación emitido por
los verificadores Víctor Collantes Anselmo y Mirko Brandon Vásquez Torres, transgrede el or-
denamiento jurídico penal y por ende adolece de nulidad. 13. De lo anotado fluye que la entidad
demandada sustenta la declaratoria de nulidad de la referida resolución en la intervención de
Víctor Collantes Anselmo y Mirko Brandon Vásquez Torres al verificar los aportes que sirvieron
de base para su expedición. 14. De la revisión de los actuados se observa que la entidad previsional
no aporta documentación que acredite que se produjo el hecho en el cual se sustenta la nulidad; esto es,
que en el caso concreto de la actora el informe de verificación hubiere sido emitido por los mencionados
verificadores y de manera fraudulenta, es decir, validando documentos adulterados o falsificados con el
propósito de acreditar aportaciones inexistentes. Debe tenerse presente que el hecho de que los verifi-
cadores hayan sido condenados por los delitos de estafa y asociación ilícita no implica, necesariamente,
que en el caso específico de la demandante hayan actuado fraudulentamente. 15. En orden a lo indicado,
y siguiendo el criterio recaído en la STC 0086-2011-PA/TC (fundamento 6), aplicable mutatis mutandis
en el presente caso, resulta pertinente afirmar que “la distribución de la carga de la prueba comporta
que la demandada demuestre que se ha configurado la causal de suspensión que le sirve de argumento
para sostener su postura en esta litis. Tal exigencia probatoria, sin embargo, no ha sido satisfecha por la
demandada, puesto que de los actuados se verifica que no presenta ningún documento que demuestre
el hecho en el cual se sustente la suspensión referida; esto es, que el actor haya adulterado documentos
para así poder obtener su pensión de jubilación minera”. 16. En ese sentido se evidencia que la
resolución cuestionada resulta manifiestamente arbitraria, dado que declara la nulidad de un
acto administrativo aduciendo la configuración de las causales previstas en los numerales
1 y 4 del Artículo 10º de la Ley 27444 sin sustento alguno, puesto que omite precisar cuáles
son y en qué consisten las irregularidades o actos delictivos que se habrían cometido en el
procedimiento administrativo de la demandante y cuáles son los medios probatorios que los
acreditan. 17. Así las cosas, en tanto no se ha acompañado el expediente administrativo que
sustentó el otorgamiento de la pensión de la demandante, no es posible determinar si los ve-
rificadores condenados penalmente fueron los que emitieron el informe de verificación ni cuá-
les son los medios probatorios que acreditan los supuestos hechos irregulares o ilícitos, razón
por la cual se concluye que la resolución cuestionada es arbitraria. 18. Consecuentemente, al
comprobarse la vulneración del derecho a la motivación de las resoluciones administrativas y
al derecho fundamental a la pensión, la demanda debe estimarse.”

Artículo 11.- Instancia competente para declarar la nulidad


11.1 Los administrados plantean la nulidad de los actos administrativos que les con-
ciernan por medio de los recursos administrativos previstos en el Título III Capítu-
lo II de la presente Ley.
11.2 La nulidad de oficio será conocida y declarada por la autoridad superior de quien
dictó el acto. Si se tratara de un acto dictado por una autoridad que no está some-
tida a subordinación jerárquica, la nulidad se declarará por resolución de la misma
autoridad.
La nulidad planteada por medio de un recurso de reconsideración o de apelación
será conocida y declarada por la autoridad competente para resolverlo.

Capítulo II: Nulidad de los actos administrativos 171


Art. 12 José María Pacori Cari

11.3 La resolución que declara la nulidad dispone, además, lo conveniente para hacer
efectiva la responsabilidad del emisor del acto inválido, en los casos en que se
advierta ilegalidad manifiesta, cuando sea conocida por el superior jerárquico.
(Texto modificado según el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272)

Concordancias:
CPC: Arts. 171, 173, 174, 176; CT: Art.110; TUO LPAG: Arts. 10, 12, 13, 213, 217 al 225, 226.2.b), 227.2),
260.2), 261; D.S. Nº 040-2014-PCM: Art. 100.

COMENTARIO

Son nulos los actos que incurran en cualquier infracción del ordenamiento
jurídico, incluso el exceso y la desviación de poder. En el exceso de poder se com-
prende la alteración de los hechos, la falta de conexión lógica entre la motivación y
el objeto del acto, la contradicción no justificada del acto con otro anteriormente
dictado y cualquier otro vicio inherente al objeto del acto(80).

Artículo 12.- Efectos de la declaración de nulidad


12.1 La declaración de nulidad tendrá efecto declarativo y retroactivo a la fecha del
acto, salvo derechos adquiridos de buena fe por terceros, en cuyo caso operará a
futuro.
12.2 Respecto del acto declarado nulo, los administrados no están obligados a su
cumplimiento y los servidores públicos deberán oponerse a la ejecución del acto,
fundando y motivando su negativa.
12.3 En caso de que el acto viciado se hubiera consumado, o bien sea imposible retro-
traer sus efectos, sólo dará lugar a la responsabilidad de quien dictó el acto y en
su caso, a la indemnización para el afectado.
(Texto según el artículo 12 de la Ley Nº 27444)

Concordancias:
C: Arts.103, 139 inc. 7); CC: Arts. 222, 224, 1969; CPC: Art.173; TUO LPAG: Arts.10, 11, 17.2), 206,
216.2), 228.2), 260.2); D.S. Nº 040-2014-PCM: Art. 100.

COMENTARIO

Para que los servidores públicos se opongan a la ejecución de un acto admi-


nistrativo, debe existir un acto administrativo que declare la nulidad del acto que

(80) Cfr. Art. 35 Decreto 152-87, Honduras.

172 Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 13
se pretende desobedecer; mientras no exista esta resolución de nulidad, el servidor
público no puede presumir la nulidad de un acto y negarse a su ejecución hacerlo
implicaría inobservar el principio de presunción de validez de los actos adminis-
trativos.

9. APLICACIÓN PRÁCTICA DE LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD

Como se verifica se indica que la declaración de nulidad tiene efecto declarativo y retroactivo a
la fecha del acto, veamos a continuación como se hace tangible esta normatividad a través de la
parte resolutiva de un acto administrativo.

“RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO.- Declarar la NULIDAD DE OFICIO de la Resolución Nro. 641-2014-GAC/MM
de fecha 11 de diciembre de 2014; de conformidad con las consideraciones contenidas en la
presente resolución.
ARTÍCULO SEGUNDO.- Disponer la reposición del presente procedimiento administrativo al mo-
mento de la emisión de la resolución que se pronuncie sobre el recurso de apelación presentado
por el señor ALFONSO BENAVIDES PUENTE, contra la Resolución de Sanción Administrativa
Nro 1929-2014-SGFC-GAC/MM; por los fundamento expuestos en la parte considerativa de la
presente resolución.
REGÍSTRESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.”

Artículo 13.- Alcances de la nulidad


13.1 La nulidad de un acto sólo implica la de los sucesivos en el procedimiento, cuando
estén vinculados a él.
13.2 La nulidad parcial del acto administrativo no alcanza a las otras partes del acto
que resulten independientes de la parte nula, salvo que sea su consecuencia, ni
impide la producción de efectos para los cuales no obstante el acto pueda ser
idóneo, salvo disposición legal en contrario.
13.3 Quien declara la nulidad, dispone la conservación de aquellas actuaciones o trámi-
tes cuyo contenido hubiere permanecido igual de no haberse incurrido en el vicio.
(Texto según el artículo 13 de la Ley Nº 27444)

Concordancias:
CC: Arts. 171, 173, 219, 222, 223, 224; CT: Art. 109; TUO LPAG: Arts.14, 15, 52, 53.

COMENTARIO

La nulidad se decretará para evitar indefensión, afectación de derechos de ter-


ceros o para establecer el curso normal del proceso; la nulidad parcial de un acto

Capítulo II: Nulidad de los actos administrativos 173


Art. 14 José María Pacori Cari

administrativo no implicará la de las demás partes de éste que sean independientes


de aquélla(81).

Artículo 14.- Conservación del acto


14.1 Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de
validez, no sea trascendente, prevalece la conservación del acto, procediéndose a
su enmienda por la propia autoridad emisora.
14.2 Son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes, los siguientes:
14.2.1 El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones
surgidas en la motivación.
14.2.2 El acto emitido con una motivación insuficiente o parcial.
14.2.3 El acto emitido con infracción a las formalidades no esenciales del proce-
dimiento, considerando como tales aquellas cuya realización correcta no
hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisión final en aspectos
importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del ad-
ministrado.
14.2.4 Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto
administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no haberse produ-
cido el vicio.
14.2.5 Aquellos emitidos con omisión de documentación no esencial.
14.3 No obstante la conservación del acto, subsiste la responsabilidad administrativa
de quien emite el acto viciado, salvo que la enmienda se produzca sin pedido de
parte y antes de su ejecución.
(Texto según el artículo 14 de la Ley Nº 27444)

Concordancias:
CC: Arts. 230, 231; CPC: Arts. 172, 406, 407; CT: Art. 109; TUO LPAG: Arts. 8, 9, 10, 13, 15, 98; D.S. Nº
040-2014-PCM: Art. 100.

COMENTARIO

También denominada por algunos saneamiento, es el proceso del que se vale


la Administración para aprobar actos administrativos con vicios superficiales, de
modo que la convalidación puede ser respecto de todo el acto o parte del mismo. En
este punto es importante hacer la distinción correspondiente con la Confirmación
“Algunos autores admiten la confirmación como un medio de sanear actos admi-
nistrativos, e incluso sostienen que es el único o principal medio de saneamiento,

(81) Cfr. Art. 55 y 56 Ley 38, Panamá.

174 Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 14
por el cual el órgano administrativo autor del acto viciado, o uno superior, disponen
mantener su vigencia. Sin embargo, considerando que la confirmación es una deci-
sión de parte de la persona que puede invocar la nulidad, renunciando a oponerla
o pedirla, estimamos que ella es inaplicable en el derecho administrativo, en cuanto
medio de saneamiento que la administración pueda utilizar respecto a los actos ad-
ministrativos.” (Gordillo, Agustín, 2003, p. XII-13). La convalidación se puede
realizar a través de la ratificación, reforma o conversión de los actos administrativos.
En la ratificación la autoridad que practica el acto o el superior jerárquico decide
sanar el acto inválido anteriormente practicado, suprimiendo la ilegalidad que lo
vicia En la reforma o conversión, el nuevo acto suprime la parte inválida del acto
anterior, manteniendo su parte válida.

Un caso de convalidación del acto administrativo sería el siguiente: “Conviene


precisar que se ha alegado que el Acuerdo de Concejo no es un acto administrativo y
que no cuenta con los requisitos de validez necesarios; al respecto, se aprecia de autos
que a pesar que aquél no fue formalizado a través de una resolución continua vigente
y, por tal efecto, aparentemente no subsistentes y no ejecutables las obligaciones en
él contenidas (…) cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento
de sus elementos de validez no sea trascendente, prevalece la conservación del acto,
procediéndose a su enmienda por la propia autoridad emisora. Dicha norma con-
sidera como vicio no trascendente al acto emitido con infracción a las formalidades
no esenciales del procedimiento, considerando como tales aquellas cuya realización
correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisión final en aspectos
importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del administra-
do, como en el presente caso.” (STC EXP. N.° 2755-2002-AC/TC, Perú).

LA CONSERVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

El Artículo 14 del TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General


- Decreto Supremo 004-2019-JUS – establece lo siguiente:

“14.1 Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos
de validez, no sea trascendente, prevalece la conservación del acto, procediéndose a su
enmienda por la propia autoridad emisora.
14.2 Son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes, los siguientes:
14.2.1 El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas
en la motivación.
14.2.2 El acto emitido con una motivación insuficiente o parcial.

Capítulo II: Nulidad de los actos administrativos 175


Art. 14 José María Pacori Cari

14.2.3 El acto emitido con infracción a las formalidades no esenciales del procedimiento,
considerando como tales aquellas cuya realización correcta no hubiera impedido o cam-
biado el sentido de la decisión final en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento no
afectare el debido proceso del administrado.
14.2.4 Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto admi-
nistrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no haberse producido el vicio.
14.2.5 Aquellos emitidos con omisión de documentación no esencial.
14.3 No obstante la conservación del acto, subsiste la responsabilidad administrativa
de quien emite el acto viciado, salvo que la enmienda se produzca sin pedido de parte y
antes de su ejecución.”

Estando a la lectura de esta norma jurídica procederemos a efectuar un análisis


jurídico de la conservación del acto administrativo y los diferentes supuestos de
conservación del mismo.

I. VICIOS NO TRASCENDENTES

En principio, se indica que cuando el vicio del acto administrativo por el in-
cumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente, prevalece la conser-
vación del acto, procediéndose a su enmienda por la propia autoridad emisora(82).
Por lo tanto, la conservación del acto administrativo se sustenta en la presunción de
validez por la cual todo acto administrativo se considera válido en tanto su preten-
dida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, según
corresponda(83), esto significa que verificada la existencia de un vicio en un acto
administrativo, existiendo la obligación de presumir su validez, se debe de buscar
su conservación; sin embargo, no todo vicio del acto administrativo es pasible de
conservación, sino solamente los que se refieren a los requisitos de validez del acto
administrativo, por lo que no podrán ser materia de conservación los vicios consis-
tentes en(84):
a) La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.
b) Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación au-
tomática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facul-
tades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando

(82) Art. 14.1 D. S. 004-2019-JUS, Perú.


(83) Art. 9 D. S. 004-2019-JUS, Perú.
(84) Art. 10, incisos 1, 3 y 4 D. S: 004-2019-JUS, Perú.

176 Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 14
no se cumplen con los requisitos, documentación o tramites esenciales para su
adquisición.
c) Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se
dicten como consecuencia de la misma.

Hecha la anterior precisión, tenemos que la conservación del acto administra-


tivo es respecto del incumplimiento de sus elementos de validez que no sean tras-
cendentes, siendo que estos elementos de validez se refieren a los requisitos que todo
acto administrativo debe de observar, estos requisitos son los siguientes(85):
1. Competencia. Ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia,
territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente no-
minada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados, cumpliendo
los requisitos de sesión, quórum y deliberación indispensables para su emisión.
2. Objeto o contenido. Los actos administrativos deben expresar su respectivo
objeto, de tal modo que pueda determinarse inequívocamente sus efectos ju-
rídicos. Su contenido se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico,
debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, y comprender las
cuestiones surgidas de la motivación.
3. Finalidad Pública. Adecuarse a las finalidades de interés público asumidas por
las normas que otorgan las facultades al órgano emisor, sin que pueda habili-
társele a perseguir mediante el acto, aun encubiertamente, alguna finalidad sea
personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pública
distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los fines de
una facultad no genera discrecionalidad.
4. Motivación. El acto administrativo debe estar debidamente motivado en pro-
porción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico.
5. Procedimiento regular. Antes de su emisión, el acto debe ser conformado
mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su
generación.

El incumplimiento de estos requisitos debe ser intrascendente, por cuanto si el


incumplimiento es trascendente no será posible la conservación del acto administra-
tivo, sino que este será declarado nulo.

(85) Art. 3 D. S. 004-2019-TR, Perú.

Capítulo II: Nulidad de los actos administrativos 177


Art. 14 José María Pacori Cari

Ahora bien, cuando la norma hace referencia a vicios no trascendentes, se


refiere a aquellos vicios que no son significativos, que no tendrán consecuencias
importantes, es decir, son vicios que carecen de importancia o gravedad; por su par-
te, serán vicios trascendentes el defecto u omisión de uno o más requisitos de validez
del acto administrativo. Estando a esto podemos verificar la diferencia entre un vicio
trascendente e intrascendente a través del siguiente caso concreto:

De una resolución se advierte que se deniega al administrado la pensión de jubilación


adelantada, en virtud a que se reconocieron 22 años y 10 meses de aportaciones, sien-
do que por otra resolución posterior se hace constar que resuelve enmendar la resolu-
ción antes mencionada en cuanto al extremo de los años de aportaciones reconocidos
al administrado, precisando que debían ser 19 años, puesto que los documentos en
los que sustentaba sus aportaciones como asegurado facultativo independiente eran
apócrifos, motivo por el cual se reconocieron 19 años de aportaciones en lugar de los
22 años y 10 meses de aportes que se reconocieron mediante Resolución inicial. Tal
como se observa, la resolución enmendada por la entidad no es un acto administra-
tivo que pueda ser calificado de intrascendente, por cuanto en dicha resolución se le
reconocieron al recurrente 22 años y 10 meses de aportes, lo cual le permitía acceder
a una pensión del régimen general del Decreto Ley 19990 una vez que cumpliera el
requisito de la edad establecidos por ley. En efecto, se advierte que antes de expedirse
la resolución que enmienda los años de aportes del demandante, éste había solicita-
do que se active su expediente de jubilación de modo que se le otorgue la pensión
del régimen general del Decreto Ley 19990, en virtud a los 22 años y 10 meses de
aportes que la Administración le había reconocido. En tal sentido, se concluye que la
emplazada no ha motivado correctamente la resolución mediante la cual rectifica la
cantidad de años de aportaciones reconocidos al demandante, pues se ha empleado
una norma legal que no es aplicable al caso de autos, toda vez que la resolución que se
enmienda no es un acto administrativo intrascendente, más aún cuando la emplazada
alega que se han verificado irregularidades en la documentación presentada por el
recurrente para acreditar sus aportes como asegurado facultativo independiente (Cfr.
Fundamento 2 STC Expediente 04274-2012-PA/TC, Perú)

Otro supuesto que ejemplifica la conservación del acto por un vicio no tras-
cendente sería en el requisito de competencia. Veamos:

Dentro del periodo de encargatura de la Sub Gerencia de Industria se han emitido


Constancias de Inscripción de Registro Único de Usuarios y Transportistas de Alcohol
Etílico, generando con esto derechos y obligaciones a los administrados, es entonces
que, el funcionario encargado de la indicada sub gerencia no tenía facultades ex-
presas para firmar el acto administrativo que emitió las Constancias de Inscripción
del Registro Único de Usuarios y Transportistas de Alcohol etílico, en tal sentido se
detectó que las emisiones de las referidas Constancias se realizaban incumpliendo los
requisitos para su validez, cabe indicar que se debe enmendar dicha circunstancia con
el fin de preservar el acto administrativo que otorgo tal beneficio, generando derechos
y obligaciones al administrado mediante un acto de enmienda con el fin de conservar

178 Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 14
el acto administrativo que emitió las Constancias. Cabe indicar que la enmienda que
convalidará el vico intrascendente y conservará el acto administrativo corresponde a
la Gerencia Regional de la Producción del Gobierno Regional de Arequipa a través
del Gerente Regional de la Producción, es entonces que se deberán convalidar todas
las Constancias emitidas por la Sub Gerencia de Industria y, consecuentemente, de-
berán ser convalidados accesoriamente todos los actos administrativos realizados por
los funcionarios posteriormente a la emisión de las Constancias de Inscripción (Cfr.
Resolución Gerencial Regional 020-2016-GRA/GRP, Perú).

A continuación analizaremos cada uno de los supuestos de conservación del


acto administrativo indicados en el artículo 14 del TUO de la Ley 27444.

II. SUPUESTOS DE ACTOS ADMINISTRATIVOS AFECTADOS POR VI-


CIOS NO TRASCENDENTES

1. El acto cuyo contenido sea impreciso con las cuestiones surgidas en la


motivación
El objeto o contenido del acto administrativo es aquello que decide, declara
o certifica la autoridad, en ningún caso será admisible un objeto o contenido prohi-
bido por el orden normativo, ni incompatible con la situación de hecho prevista en
las normas; ni impreciso, obscuro o imposible de realizar; el contenido debe com-
prender todas las cuestiones de hecho y derecho planteadas por los administrados,
pudiendo involucrar otras no propuestas por estos que hayan sido apreciadas de
oficio(86). Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo
que pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos; su contenido se ajus-
tará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible
física y jurídicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivación(87).

Estando a lo indicado, es importante establecer qué entendemos por preciso.


Preciso es aquello que es rigurosamente ajustado, exacto o fiel, por lo que impre-
ciso será aquello que es inexacto, para el caso que nos ocupa implicaría que la parte
resolutiva del acto administrativo es inexacta con las cuestiones surgidas en la moti-
vación, nótese que la norma indica que la inexactitud se refiere a cuestiones surgidas
en la motivación, no se refiere a la motivación integra (supuesto en el cual el acto
sería nulo); por ejemplo, en la motivación de un acto administrativo se explican
tres cuestiones planteadas por el administrado como serían la prescripción de la
acción administrativa, el pedido de nulidad del acto de apertura de procedimiento

(86) Art. 5 D. S 004-2019-JUS, Perú.


(87) Art. 3, inciso 2 D. S. 004-2019-JUS, Perú.

Capítulo II: Nulidad de los actos administrativos 179


Art. 14 José María Pacori Cari

administrativo disciplinario y un análisis sobre el fondo de los cargos imputados; sin


embargo, cuando leemos la parte resolutiva (contenido) del acto administrativo ob-
servamos que el artículo primero resuelve declarar infundado el pedido de nulidad,
el artículo segundo resuelve imponer sanción de multa en contra del administrado,
sin embargo, no se resuelve en concreto sobre la prescripción pese a que ha sido ma-
teria de análisis en el acto administrativo, en este caso, el acto administrativo no se
ajusta a todas las cuestiones surgidas en la motivación, por lo que puede ser pasible
de enmienda; no sería pasible de enmienda cuando la imprecisión se refiere a toda la
motivación y no a cuestiones surgidas en ella.

2. El acto cuyo contenido sea incongruente con las cuestiones surgidas en


la motivación
La congruencia es la relación coherente entre varias ideas, acciones o cosas,
por lo que, en principio, se exige que el contenido del acto administrativo sea con-
gruente con su motivación; de esta manera, para que exista un supuesto de con-
servación del acto administrativo, la parte resolutiva del acto administrativo debe
ser incongruente con las cuestiones surgidas en la motivación; la diferencia en el
anterior supuesto, se da por cuanto la imprecisión se refiera a que el objeto del acto
administrativo no se ajusta a las cuestiones surgidas en la motivación, mientras que
en este supuesto el objeto del acto administrativo no es coherente con las cuestiones
surgidas en la motivación, por ejemplo, en la motivación del acto administrativo
encontramos tres cuestiones planteadas por el administrado: la prescripción de la
acción administrativa, la nulidad del acto que apertura procedimiento disciplinario
y un análisis sobre el fondo de los cargos imputados; sin embargo, de la lectura de la
parte resolutiva del acto administrativo observamos que el artículo primero resuelve
declarar infundado el pedido de caducidad, artículo segundo declarar infundado el
pedido de nulidad y el artículo tercero imponer sanción de multa al administrado,
como se puede verificar existe una incongruencia respecto del análisis que sobre la
prescripción se hizo en la motivación del acto y el artículo primero que se refiere
a la infundabilidad de una supuesta caducidad, en este caso es posible disponer la
enmienda del acto administrativo. Otro ejemplo y caso práctico sería el siguiente:

De la revisión de la Resolución de un Consejo Administrativo se advierte que en la parte


resolutiva se consignó “conservar” el acto administrativo contenido en una Resolución 01
por los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la resolución, sin embargo, de
la revisión de la Resolución del Consejo Administrativo se advierte que no se ha realiza-
do una conservación del acto, es por ello que no debió consignarse dicho artículo; no obs-
tante la incongruencia detectada, el Consejo considera que ello no resulta trascendente,
puesto que la decisión adoptada seria la misma; asimismo, teniendo en cuenta que no se

180 Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 14
ha causado indefensión al administrado corresponde conservar el acto administrativo y
proceder a su enmienda, excluyendo el artículo que dispone una enmienda de la referida
Resolución, ya que ello no modifica el sentido de la decisión (Cfr. Resolución Consejo de
Apelación de Sanciones 073-2017-PRODUCE/CONAS-2CT, Perú).

Otro caso concreto de incongruencia sería el siguiente:

De la revisión de una Resolución Directoral se advierte que en su considerando 19, se


consignó que en virtud a los principios de presunción de licitud y verdad material, no co-
rrespondía declarar responsabilidad en contra del administrado por la presunta conduc-
ta imputada, ello debido a que el procedimiento realizado para la toma de muestras de
emisiones no es el idóneo para determinar el referido exceso y no se contaban con medios
probatorios suficientes para determinar la responsabilidad administrativa; por lo que se
concluyó el archivo del PAS en mención, por lo que en el considerando 20 de la citada
Resolución se señaló que correspondía declarar fundado el recurso de reconsideración in-
terpuesto por el administrado contra lo resuelto en la Resolución Directoral, sin embargo,
en la parte resolutiva de la Resolución Directoral se indicó declarar infundado el recurso
de reconsideración interpuesto por el administrado por los fundamentos expuestos en la
parte considerativa de la Resolución, por lo que correspondería enmendar la parte reso-
lutiva de la Resolución Directoral, la cual debe concluir en declarar fundado el recurso
de reconsideración interpuesto por los fundamentos expuestos en la parte considerativa
de la presente Resolución, por lo tanto, considerando que la enmienda de la Resolución
Directoral no altera los aspectos sustanciales de su contenido ni el sentido de la decisión
expresada en ella, corresponde de oficio su enmienda (Cfr. Resolución Directoral 1890-
2018-OEFA/DFAI, Perú)

3. El acto emitido con una motivación insuficiente


La motivación debe ser expresa, mediante una relación concreta y directa de
los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones
jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto
adoptado(88). Conforme a esto, no son admisibles como motivación, la exposición
de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas
fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten
específicamente esclarecedoras para la motivación del acto(89). Ahora bien, estando
a la regla general de una debida motivación, es importante establecer qué es una
motivación insuficiente para lo cual debemos de establecer que se entiende por insu-
ficiente, por insuficiente se entiende aquello que no se da en la cantidad adecuada
o requerida para algo, por lo que motivación insuficiente sería la motivación que

(88) Art. 6 D. S. 004-2019-JUS, Perú.


(89) Art. 6 D. S. 004-2019-JUS, Perú.

Capítulo II: Nulidad de los actos administrativos 181


Art. 14 José María Pacori Cari

no se da en la cantidad adecuada o requerida para el acto administrativo, no significa


que no existe motivación sino que la misma no es suficiente, por ejemplo, respecto
de una solicitud del administrado se verifica que se requiere motivación de tres (3)
pretensiones solicitadas, existe motivación sobre las tres pretensiones, pero respecto
de la motivación de una de la pretensiones no se ha indicado la norma jurídica que
avala la interpretación de los hechos realizada por la autoridad administrativa, situa-
ción que motivaría la conservación del acto administrativo.

4. El acto emitido con una motivación parcial


Estando a lo indicado en el punto anterior tenemos que la motivación debe
ser total respecto de lo indicado en el acto administrativo, sin embargo, puede darse
el caso que se emita una motivación parcial, donde entendemos por parcial aquello
que tiene relación con una parte del todo, es decir, que no está completo o acabado,
por ejemplo, respecto de una solicitud del administrado se verifica que se requiere
motivación de una pretensión administrativa, sin embargo, se realiza una motiva-
ción de hechos sobre lo pedido declarando la fundabilidad de la solicitud del admi-
nistrado, sin embargo, se nota que no se hizo una motivación de normas jurídicas,
situación que implica una motivación parcial que justificaría la conservación del
acto administrativo dado que tampoco se causa indefensión al administrado.

5. El acto emitido con infracción a las formalidades no esenciales del pro-


cedimiento
Esta causal de conservación del acto está relacionada con el principio de efica-
cia por el cual los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer
el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos
cuya realización no incida en su validez, no determinen aspectos importantes en
la decisión final, no disminuyan las garantías del procedimiento, ni causen indefen-
sión a los administrados. De esta manera, en todos los supuestos de aplicación del
principio de eficacia, la finalidad del acto que se privilegie sobre las formalidades no
esenciales deberá ajustarse al marco normativo aplicable y su validez será una garan-
tía de la finalidad pública que se busca satisfacer con la aplicación de este princi-
pio(90). Incluso este principio de eficacia se constituye en un deber de las autoridades
respecto del procedimiento administrativo y de sus partícipes cuando se indica que
deben velar por la eficacia de las actuaciones procedimentales, procurando la sim-
plificación en sus trámites, sin más formalidades que las esenciales para garantizar el

(90) Art. IV, numeral 1.10 TUO Ley 27444, Perú.

182 Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 14
respeto a los derechos de los administrados o para propiciar certeza en las actuacio-
nes(91). Estando a esto, por formalidad entendemos aquella condición necesaria o
requisito establecido para la emisión de un acto administrativo, por lo tanto, si esta
formalidad no es esencial, esto es, no es importante y necesaria, se puede prescindir
de la misma debiendo declararse la conservación del acto, a continuación veamos los
supuestos especiales que contempla la ley dentro de este supuesto.

5.1. Formalidades no esenciales cuya realización correcta no hubiera impe-


dido el sentido de la decisión final en aspectos importantes
En este supuesto, la realización correcta de las formalidades esenciales no impi-
de el sentido de la decisión final en aspectos importantes, donde impedir implicaría
hacer que la formalidad no hace posible la ejecución del acto; por lo que si la for-
malidad no esencial incorrecta no impide la ejecución del acto administrativo este
puede ser conservado. Por ejemplo, se da este supuesto en el siguiente caso concreto:

El administrado interpone recurso de apelación contra la Resolución de la Sub


Gerencia de Ordenamiento Territorial y Transporte, sustentando que la citada re-
solución contiene fundamentación jurídica que no corresponde al caso como es el
párrafo quinto, sin embargo, la observación del párrafo quinto es una apreciación
de la forma de redacción y ello no cambia ni enerva el fondo de los resuelto, por
cuando no es trascendente procediendo la conservación del acto administrativo
(Cfr. Resolución de Gerencia de Desarrollo Territorial e Infraestructura 002-2017-
GDTI/MPJB, Perú)

5.2. Formalidades no esenciales cuya realización correcta no hubiera cam-


biado el sentido de la decisión final en aspectos importantes
En este caso no se impide el sentido de la decisión final, sino que la formalidad
no esencial no cambia el sentido del acto administrativo, donde cambiar implicaría
convertir la decisión en otra; es decir, si la formalidad no esencial no cambia el sen-
tido de la decisión final se conservará el acto administrativo. Por ejemplo, podemos
encontrar este supuesto en el siguiente caso concreto:

El órgano competente para emitir el acto administrativo que declara o no la nulidad


de oficio es el funcionario jerárquico superior al que expidió el acto que se invalida, en
tal sentido, la entonces Subgerencia de Recursos Humanos no era competente para
emitir pronunciamiento respecto a los pedidos de nulidad formulados contra una
resolución, esto contraviene el requisito de validez referido a la competencia del acto,

(91) Art. 86, Inc. 7 TUO Ley 27444, Perú.

Capítulo II: Nulidad de los actos administrativos 183


Art. 14 José María Pacori Cari

cuya vulneración constituye un vicio del acto administrativo que causa su nulidad, sin
embargo, del procedimiento regular en la emisión de la Resolución se advierte que no
se ha incurrido en causal de nulidad alguna que agravie la legalidad y el interés pú-
blico, además, ha operado el plazo de prescripción para declarar su nulidad de oficio,
resultando improcedente el pedido de nulidad; consecuentemente resulta de aplica-
ción la figura de la conservación del acto administrativo que está basada en el princi-
pio general de la conservación de los actos administrativos, permitiendo a la entidad
mantener la vigencia de un acto viciado mediante la emisión de un nuevo acto de
enmienda que con eficacia retroactiva satisfaga el requisito de validez inobservado, sin
perder vigencia en ningún momento la decisión final, contribuyendo a la celeridad de
las decisiones (Cfr. Resolución de Gerencia Municipal 056-2015-MDPP-GM, Perú).

5.3. Formalidades no esenciales cuyo incumplimiento no afectare el debido


proceso del administrado
En este caso, es necesario remitirnos al debido procedimiento administrativo
por el cual los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debi-
do procedimiento administrativo, tales derechos y garantías comprenden, de modo
enunciativo mas no limitativo, los derechos a ser notificados; a acceder al expedien-
te; a refutar los cargos imputados; a exponer argumentos y a presentar alegatos com-
plementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a solicitar el uso de la palabra, cuando
corresponda; a obtener una decisión motivada, fundada en derecho, emitida por
autoridad competente, y en un plazo razonable; y, a impugnar las decisiones que los
afecten(92), por lo tanto, una formalidad no esencial que no afecta el debido proceso
del administrado seria la notificación de un informe emitido en el procedimiento
cuya opinión era la fundabilidad de lo solicitado, en tanto el acto final declaró fun-
dado el pedido del administrado. Un ejemplo de este supuesto sería el siguiente:

De la revisión de una Resolución Directoral, se advierte que en el numeral 52 se indica


que ha quedado acreditada la responsabilidad administrativa del administrado, al ha-
ber excedido el Límite Máximo Permisible en el efluente minero-metalúrgico respecto
del parámetro pH en el punto de control ESP-8; asimismo, respecto al numeral 52
corresponde precisar que la determinación de la responsabilidad administrativa com-
prende todos los parámetros excedidos analizados en un apartado que indica como
hecho imputable los parámetros pH, Arsénico Total, Zinc Total y Hierro Disuelto en
el punto de control ESP-2; los parámetros pH, Sólidos Suspendidos Totales, Arsénico
Total, Cadmio Total, Cobre Total, Plomo Total, Zinc Total y Hierro Disuelto en el
punto de control ESP- 8; los parámetros pH, Arsénico Total, Cadmio Total, Plomo
Total y Zinc Total en el punto de control ESP-9 y los parámetros pH, Arsénico Total,
Cobre Total, Zinc Total y Hierro Disuelto en el punto de control ESP-10, por cuanto
todos ellos son materia de la imputación efectuada contra el administrado, quien a su

(92) Art. IV, numeral 1.2 D. S. 004-2019-JUS, Perú.

184 Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 14
vez efectuó sus descargos respecto de los mismos. En consecuencia, en el numeral 52
de la mencionada Resolución Directoral se debió señalar que ha quedado acredita-
da la responsabilidad administrativa del administrado, al haber excedido los Límites
Máximos Permisibles en efluentes minero metalúrgicos respecto de los parámetros
pH, Arsénico Total, Zinc Total y Hierro Disuelto en el punto de control ESP-2; los
parámetros pH, Sólidos Suspendidos Totales, Arsénico Total, Cadmio Total, Cobre
Total, Plomo Total, Zinc Total y Hierro Disuelto en el punto de control ESP-8; los
parámetros pH, Arsénico Total, Cadmio Total, Plomo Total y Zinc Total en el punto
de control ESP-9 y los parámetros pH, Arsénico Total, Cobre Total, Zinc Total y
Hierro Disuelto en el punto de control ESP10; por lo que corresponde declarar la
responsabilidad administrativa del administrado. En tal sentido, el defecto no trascen-
dente indicado no conlleva a una variación en la decisión adoptada en la Resolución
Directoral, ni ha afectado el debido procedimiento del administrado (Cfr. Resolución
Directoral 1768-2018-OEFA/DFAI, Perú).

6. Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto


administrativo hubiere tenido el mismo contenido, de no haberse pro-
ducido el vicio
Si la duda es la indeterminación del ánimo entre dos decisiones, lo indu-
bitable implica la falta de esa indeterminación, esto es, la determinación de una
decisión; una vez que tengamos la certeza que de una u otra manera el contenido
(resolución) del acto administrativo será el mismo, se procederá a la conservación.
Veamos el siguiente caso concreto:

Si bien es cierto luego de efectuada la evaluación técnica, cabe la posibilidad que


alguno de los postores hayan obtenido el puntaje necesario para acceder a la evalua-
ción económica únicamente en algunos de los ítems a los que se presentó, corres-
pondería devolver las propuestas económicas sin abrir, lo que no resultaría posible
si la totalidad de las propuestas económicas del postor se incluyen en un solo sobre;
debe tenerse presente, que el Comité Especial al evaluar las propuestas económicas
de todos los postores, las dio por válidas y procedió a su evaluación, inclusive de
aquellas que consideró fueron presentadas en un único formato, por lo que habién-
dose generado un orden de prelación de los postores en cada uno de los ítems, se
considera que el hecho resulta ser un acto conservable, el no haber contemplado
que la presentación de las propuestas económicas se efectúe independientemente
por ítems, en el presente caso por parte de La Entidad, corresponde aplicar la figura
de conservación del acto administrativo, respecto de la cual permite perfeccionar
las decisiones de las autoridades afectadas por vicios no trascendentes, sin tener que
anularlo o dejarlo sin efecto, en tal sentido, se evita la invalidación de actos por
aspectos meramente formales en los procedimientos o actos administrativos, afec-
tando la celeridad de las decisiones, más aún cuando, incluso la decisión previsible
final tuviera el mismo sentido que la misma afectada, evidenciándose que no existe
afectación en el procedimiento.” (Cfr. Fundamento 15 y 16 Resolución 508-2010-
TC-S2, Perú).

Capítulo II: Nulidad de los actos administrativos 185


Art. 14 José María Pacori Cari

Otro caso que ejemplifica este supuesto sería el siguiente:

De la revisión del acto administrativo se constata que este fue emitido por la Sub-
gerencia de Regulación de Transporte (órgano emisor), el 19 de setiembre de 2018
(fecha), en la ciudad de Lima (lugar) advirtiéndose la ausencia del nombre y firma
de la autoridad interviniente, en este caso del subgerente de regulación de transpor-
te, constatado el defecto de forma corresponde analizar si éste acarrea la declaración
de nulidad del mismo, en este caso, el objeto del acto administrativo es solicitar la
subsanación de las observaciones advertidos en la solicitud de autorización para
prestar el servicio de transporte público, pedido presentado por la administrada.
Que, bajo este análisis, queda claramente establecido que la ausencia del nombre
y firma de la autoridad responsable no altero el contenido de acto administrativo,
ya que las observaciones al procedimiento de autorización de Ruta hubiesen segui-
do siendo los mismos, sin importar la existencia o no de la firma y nombre de la
autoridad responsable. En consecuencia, resulta aplicable la conservación del acto,
corresponde a la Subgerencia de Regulación de Transporte proceder a su enmienda,
notificando nuevamente a la administrada con el acto administrativo en el que debe
constar el nombre y firma de la autoridad responsable (Cfr. Resolución de Gerencia
019-2019-MML/GTU, Perú).

7. Actos administrativos emitidos con omisión de documentación no esen-


cial
En sentido general, documento es todo escrito en el que constan datos fi-
dedignos o susceptibles de ser empleados como tales para probar algo; por lo que
documentación no esencial, será aquella que se puede prescindir sin perjudicar la
emisión del acto administrativo, por ejemplo, para el inicio de un procedimiento
administrativo se solicita el acta de nacimiento del administrado, sin embargo, este
no la presenta, pero si presenta su Documento Oficial de Identidad, con lo cual
también acredita la fecha de su nacimiento, por lo que se emite acto administrativo
que reconoce una pensión de jubilación, si bien no se emite en mérito al acta de
nacimiento el acto será convalidable.
En conclusión, la conservación del acto administrativo se da a través de la
emisión de un acto administrativo de enmienda que complementa el acto convali-
dado, esta convalidación puede resumirse en la falta de afectación del debido pro-
cedimiento del administrado y que la decisión del acto no cambiará aun cuando se
haya producido una deficiencia en los requisitos de validez del acto administrativo.

REFERENCIAS
• Decreto Legislativo 1246 (10 de noviembre de 2016). Decreto Legislativo que
aprueba diversas medidas de simplificación administrativa. Perú.

186 Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 14
• Decreto Supremo 004-2019-JUS (25 de enero de 2019). Decreto Supremo
que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley 27444 - Ley del Procedimien-
to Administrativo General. Perú.
• Resolución 508-2010-TC-S2 (05 de marzo de 2010). Perú: Tribunal de Con-
trataciones del Estado.
• Resolución Consejo de Apelación de Sanciones 073-2017-PRODUCE/CO-
NAS-2CT (29 de marzo de 2017). Perú: Ministerio de la Producción, Consejo
de Apelación de Sanciones, Área Especializada de Pesquería.
• Resolución de Gerencia 019-2019-MML/GTU (20 de marzo de 2019). Perú:
Municipalidad de Lima, Gerencia de Transporte Urbano.
• Resolución de Gerencia de Desarrollo Territorial e Infraestructura 002-2017-
GDTI/MPJB (29 de marzo de 2017). Perú: Municipalidad Provincial Jorge
Basadre.
• Resolución de Gerencia Municipal 056-2015-MDPP-GM (06 de mayo de
2015). Perú: Municipalidad Distrital de Puente Piedra.
• Resolución Directoral 1768-2018-OEFA/DFAI (31 de julio de 2018). Expe-
diente 1983-2017-OEFA/DFSAI/PAS. Perú: Ministerio del Ambiente, Orga-
nismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental.
• Resolución Directoral 1890-2018-OEFA/DFAI (22 de agosto de 2018). Expe-
diente 2592-2017-OEFA/DFSAI/PAS. Perú: Ministerio del Ambiente, Orga-
nismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental.
• Resolución Gerencial Regional 020-2016-GRA/GRP (18 de febrero de 2016).
Perú: Gerencia Regional de la Producción del Gobierno Regional de Arequipa.
• Sentencia del Tribunal Constitucional (07 de enero de 2013). Expediente
04274-2012-PA/TC. Perú.

Capítulo II: Nulidad de los actos administrativos 187


Art. 14 José María Pacori Cari

- ANEXO I

MODELO 01 DE RESOLUCIÓN DE ENMIENDA DE OFICIO


Resolución Directoral Nro. (…)

Lima, 02 de agosto de (...)


VISTO: La Resolución Directoral (…) del (…); y,
CONSIDERANDO:
Que, mediante la Resolución Directoral (…) la Dirección de Fiscalización y Aplicación de Incen-
tivos del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental declaró infundado el recurso de
reconsideración presentado por el administrado, contra la Resolución Directoral (…) la cual de-
claró responsabilidad administrativa al administrado por la comisión de una (1) infracción a la
normativa ambiental.
Que, el numeral 14.1 del artículo 14 del TUO de la Ley 27444 establece que cuando el vicio del
acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente, pre-
valece la conservación del acto, procediéndose a su enmienda por la propia autoridad emisora,
agrega el numeral 14.2.4 que constituye un vicio no trascedente, cuando se concluya induda-
blemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido,
de no haberse producido.
Que, de la revisión de la Resolución Directoral se advierte que en el considerando 19, se con-
signó que en virtud a los principios de presunción de licitud y verdad material, no correspondía
declarar responsabilidad en contra del administrado por la presunta conducta imputada en la
Tabla 1 de la Resolución Sub directoral (…) consistente en exceder los límites máximos permi-
sibles en más de 200%, respecto al parámetro Sulfuro de Hidrógeno (H2S) en el monitoreo de
emisiones atmosféricas del segundo semestre del 2016.
Que, ello debido a que, el procedimiento realizado para la toma de muestras de emisiones no
es el idóneo para determinar el referido exceso y no se contaban con medios probatorios sufi-
cientes para determinar la responsabilidad administrativa; por lo que se concluyó el archivo del
PAS en mención.
Que, en consecuencia, en el considerando 20 de la citada Resolución, se señaló que correspon-
día declarar fundado el recurso de reconsideración interpuesto por el administrado contra lo
resuelto en la Resolución Directoral.
Que, no obstante, en la parte resolutiva de la Resolución Directoral se mencionó lo siguiente:
“Artículo 1.- Declarar infundado el recurso de reconsideración interpuesto por (…) contra la Re-
solución Directoral (…), por los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente
Resolución”.
Que, en atención a lo expuesto, corresponde enmendar la parte resolutiva de la Resolución
Directoral materia de análisis, la cual debe concluir en los siguientes términos: “Artículo 1°.- De-
clarar fundado el recurso de reconsideración interpuesto por (…) contra la Resolución Directoral
(…) por los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución”.
Que, por lo tanto, considerando que la enmienda de la Resolución Directoral (…) no altera los as-
pectos sustanciales de su contenido ni el sentido de la decisión expresada en ella, corresponde
de oficio su enmienda
En uso de las facultades conferidas en (…)
SE RESUELVE:
Artículo 1. Enmendar de oficio la Resolución Directora (…) por los fundamentos expuestos en la
parte considerativa de la presente resolución ; debiendo considerarse la parte resolutiva, la cual
debe decir lo siguiente: “Artículo 1. Declarar fundado el recurso de reconsideración interpuesto
por (…) contra la Resolución Directoral (…), por los fundamentos expuestos en la parte conside-
rativa de la presente Resolución”.

188 Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 14

Artículo 2. Conservar el acto contenido en la Resolución Directoral (…) en todos los extremos
que no se opongan a la presente Resolución.
Artículo 3. Poner en conocimiento de (…) la presente Resolución Directoral.

Regístrese y comuníquese.

- ANEXO II

MODELO 02 DE RESOLUCIÓN DE CONSERVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO


RESOLUCIÓN MINISTERIAL Nro. (…)

Lima, 27 de marzo de 2015


VISTO: El Expediente Nro. (…) presentado por (…) persona jurídica inscrita en la Partida (…) del
Registro de Personas Jurídicas de la Zona Registral Nro. (…), Oficina Registral (…), sobre otorga-
miento de concesión definitiva para desarrollar la actividad de generación de energía eléctrica
con Recursos Energéticos Renovables en la futura Central Hidroeléctrica (…);
CONSIDERANDO:
Que, con registro (…) ingresado el (…), la empresa (…) presentó la solicitud de Concesión Defi-
nitiva de Generación con Recursos Energéticos Renovables para la Central Hidroeléctrica (…);
Que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 38 del Decreto Ley 25844, Ley de Concesiones
Eléctricas y el artículo 66 del Decreto Supremo 009-93-EM, Reglamento de la Ley de Concesio-
nes Eléctricas; si la solicitud de concesión definitiva para generación con (…) implica el uso de
recursos naturales de propiedad del Estado, deberá acreditarse la resolución correspondiente
que apruebe el estudio hidrológico a nivel definitivo, emitida por la autoridad de aguas compe-
tente;
(…)
Que, el artículo 14 del TUO de la LPAG establece que, cuando el vicio del acto administrativo por
el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente, prevalece la conservación
del acto, procediéndose a su enmienda por la propia autoridad emisora.
Que, por su parte el numeral 14.2.4 del artículo 14 del TUO de la LPAG señala que son actos
administrativos afectados por vicios no trascendentes cuando se concluya indubitablemente
y de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no
haberse producido el vicio;
Que, en atención de acuerdo a lo establecido en el Artículo 1, 10 y 14 del TUO de la LPAG, se
puede concluir que el acto administrativo que se vea afectado por defecto u omisión de alguno
de los requisitos de validez podrá ser conservado, siempre y cuando se concluya indubitable-
mente y de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido,
de no haberse producido el vicio.
Que, en tal sentido, y tomando en consideración el Principio Constitucional de Seguridad Jurí-
dica, el Principio de Eficacia en el procedimiento administrativo y las normas aplicables al caso;
pese a que la aprobación del estudio de aprovechamiento hídrico para el proyecto (…) se ha emi-
tido con posterioridad a la emisión de la Resolución Ministerial Nro. (…); ésta se ha visto afecta-
da por un vicio no trascendente, puesto que resulta cierto que la decisión final de la Autoridad
Nacional del Agua, tanto con la Resolución Directoral (…) y la Resolución Directoral (…) fue la de
aprobar el estudio de aprovechamiento hídrico para el proyecto (…); dándose así cumplimiento
de todos los requisitos exigidos para el otorgamiento de concesión definitiva de generación con
(…) de acuerdo a la Ley de Concesiones Eléctricas, su Reglamento y normas aplicables;

Capítulo II: Nulidad de los actos administrativos 189


Art. 14 José María Pacori Cari

Que, de esta manera, no resulta congruente ni necesario declarar la nulidad de la Resolución


Ministerial porque el sentido de la decisión final no variará ni afectará el debido procedimiento,
conforme lo establece el artículo 1 del TUO de la LPAG, en concordancia con el numeral 14.2.4
del Artículo 14 del mismo cuerpo legal;
Que, con relación a la responsabilidad administrativa referida en el numeral 14.3 del artículo 14
del TUO de la LPAG, no cabe que ésta subsista en forma alguna, en razón que la conservación
del acto administrativo contenido en la Resolución Ministerial (…) se ha producido de oficio;
Con la opinión favorable del Director General de Electricidad y el visto bueno del Viceministro
de Energía;
SE RESUELVE:
Artículo Primero. Declarar la conservación del acto administrativo contenido en la Resolución
Ministerial (…) de fecha (…) que dispuso otorgar concesión definitiva de generación con Recur-
sos Energéticos Renovables a favor de (…) identificada con código (…) para desarrollar la activi-
dad de generación de energía eléctrica en la futura Central Hidroeléctrica (…).
Artículo Segundo. La presente Resolución Ministerial será publicada en el Diario Oficial El Pe-
ruano, por una sola vez.

Regístrese, comuníquese y publíquese.


Ministro de Energía y Minas

190 Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 14

10. MODELO DE RESOLUCIÓN DE CONSERVACIÓN DE UN ACTO ADMINISTRATIVO

Se muestra la aplicación práctica de este artículo a través de la descripción de una resolución


administrativa que conserva el acto administrativo:

RESOLUCIÓN Nro. (…)


Arequipa, 26 de enero de 2019

VISTO: la Resolución (…) de fecha (…), Informe N° (…) de fecha (…).

CONSIDERANDO:
Que, de conformidad con lo establecido en el numeral 14.1 del Artículo 14 del TUO de la Ley N°
27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, cuando existe un vicio del acto adminis-
trativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, y este no sea trascendente, prevalece
la conservación del acto, pudiendo ser enmendado por la propia autoridad emisora;
Que, el inciso 14.2.4 del numeral 14.2 del Artículo 14° del TUO de la Ley N° 27444 establece que
hay un acto administrativo afectado por vicios no trascendentes cuando se concluya indubita-
blemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido,
de no haberse producido el vicio;
Que, mediante Memorando (…) se establece el periodo de encargatura de las funciones de (…)
en adición a las actividades asignadas en su Contrato (…);
Que, es el caso que no obstante haberse emitido el proyecto de Resolución (…) visado que
atendía el Expediente (…) dentro del periodo de encargatura que.se utiliza para asignar los nú-
meros de Resoluciones de Gerencia, consignó por error número y fecha posteriores al referido
proyecto de Resolución, emitiéndose la Resolución (…) de fecha (…);
Que, en tal sentido, al haberse detectado que en la emisión de la Resolución (…) de fecha (…)
existe un vicio no trascendente pero que indubitablemente de cualquier otro modo dicha Re-
solución hubiese tenido el mismo contenido y no hubiera impedido o cambiado el sentido de la
decisión final de no haberse producido el vicio
Que, en ese sentido, a efectos de conservar el acto administrativo, de conformidad con lo dis-
puesto en el numeral 14.1 del Artículo 14° del TUO de la Ley N° 27444, se debe proceder a
enmendar el vicio intrascendente, correspondiendo a esta entidad ratificar la totalidad del con-
tenido de la Resolución (…);
Que, cabe indicar que en el presente acto viciado no cabe responsabilidad administrativa algu-
na, ya que de acuerdo a lo señalado en el numeral 14.3 del Artículo 14 del TUO de la precitada
Ley, la enmienda se produce sin pedido de parte alguno;
Que, de conformidad con lo establecido en la Constitución Política del Perú y el TUO de la Ley
de Procedimiento Administrativo General - Ley N° 27444;

SE RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO: Declarar la conservación del acto administrativo contenido en la Resolución
(…) de fecha (…) por las razones esgrimidas en la presente Resolución.
ARTÍCULO SEGUNDO: Notificar la presente Resolución a (…)
ARTÍCULO TERCERO: Poner en conocimiento de (…) lo resuelto en la presente resolución.
ARTÍCULO CUARTO: Encargar la publicación del contenido de la presente
Resolución en el Portal Web de (…).

REGÍSTRESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.


(Autoridad competente)

Capítulo II: Nulidad de los actos administrativos 191


Art. 15 José María Pacori Cari

JURISPRUDENCIA

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: CONVALIDACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS


SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, En Lima, al primer día del mes de diciembre de
2010, EXP. N.° 04936-2009-PA/TC, AREQUIPA, LUIGI CALZOLAIO “1.- Respecto de la nulidad de los
Artículo s 1º y 2º de la Resolución N.º 022-2004-PCNM, del 22 de marzo de 2004, cabe preci-
sar que contra lo resuelto a través de ellos cabía recurso de reconsideración que no fue opor-
tunamente interpuesto por el actor, adquiriendo la calidad de cosa decidida. Por tanto, la ale-
gación del vicio en la notificación de dicha resolución ha debido ser invocada oportunamente,
como un agravio y dentro del plazo de 5 días con los que se cuenta para interponer el recurso
de reconsideración correspondiente, lo cual, como antes se dijo, no ocurrió. 2.- En todo caso,
si bien lo que de dicha resolución se cuestiona es el acto de notificación por ser defectuosa, el Artículo
14º de la Ley 27444 establece la posibilidad de conservar el acto administrativo, aun cuando su correcta
aplicación no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisión final, ya que ello no variaría el senti-
do de la mencionada resolución. 3.- En cuanto a la solicitada nulidad o inaplicabilidad de la Resolu-
ción N.º 033-2004-PCNM, el hecho de que a esta se le haya aplicado el Artículo 206.3 de la Ley
N.º 27444, y que esta norma no le sea aplicable, no determina que sea nula. En efecto, respecto
de la omisión de fundamentar o pronunciarse sobre todos los puntos controvertidos, referidos
a la demora en la resolución de la Fiscal de la Nación, conviene precisar que este hecho no fue
considerado como cargo del Informe N.º 047-2004-CPD-CNM. Por ende, el Consejo Nacional de
la Magistratura [Junta Nacional de Justicia] no se encontraba obligado a pronunciarse respecto
de ello, máxime cuando a través de la demanda de amparo de autos no se cuestionando ni
debatiendo la validez o legalidad de las resoluciones administrativas de destitución de la esposa
del actor, por lo que todos los argumentos esbozados al respecto carecen de sustento. 4.- Res-
pecto de la nulidad o inaplicabilidad de la Resolución 201-2004-PCNM, esta corresponde a un
pedido de notificación de la Resolución N.º 033-2004-PCNM, la cual es declarada improcedente,
quedando consentida, toda vez que transcurrió el plazo de impugnación de la misma. Además,
contrariamente a lo alegado por el demandante, se advierte que si se encontraba debidamente
motivada, encontrándose respaldada por el Informe N.º 149-2004-CPD-CNM y el acta de sesión
plenaria ordinaria del Consejo Nacional de la Magistratura [Junta Nacional de Justicia]. 5.- El
actor también solicita la nulidad o inaplicabilidad de la Resolución N.º 290-2004-PCNM. Al res-
pecto, el recurrente presentó un recurso de reconsideración contra la Resolución N.º 201-2004-
CNM, aduciendo violación del Artículo 139.5º de la Constitución, debiendo practicarse nueva
notificación porque no se cumplieron los requisitos previstos por el Artículo 24º de la Ley N.º
27444. Este extremo también debe ser desestimado, pues respecto a la presentación de nueva
prueba, de acuerdo al Artículo 208º de la Ley 27444, no es obligatorio tratándose de instancia
única. Siendo ello así, la Resolución 033-2004-PCNM ha quedado firme, y por ende, no corres-
ponde cuestionarla; la Resolución N.º 290-2004-CNM sólo resuelve el pedido del actor acerca
de la improcedencia de que se vuelva a notificar la Resolución N.º 033-2004-PCNM, contenida
en la Resolución N.º 201-2004-PCNM, no pudiendo referirse a otras situaciones o resoluciones,
advirtiéndose, además, que se encuentra debidamente fundamentada. Consecuentemente, la
nulidad planteada debe ser desestimada. 6.- En cuanto a la pretensión de que se rehagan las notifica-
ciones de las Resoluciones N.os 022-2004-PCNM y 033-2004-PCNM, esta debe ser desestimada, ya que
aun cuando se hubieran violado los requisitos previstos por los numerales 24.1.4 y 24.1.6 del Artículo 24º
de la Ley N.º 27444, por aplicación del Artículo 14º de la misma Ley, puede conservarse el acto, conforme
quedó anotado en el fundamento 2, supra.”

Artículo 15.- Independencia de los vicios del acto administrativo


Los vicios incurridos en la ejecución de un acto administrativo, o en su notificación a los
administrados, son independientes de su validez.
(Texto según el artículo 15 de la Ley Nº 27444)

192 Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 15

Concordancias:
CPC: Arts. 171, 177; CT: Art.125; TUO LPAG: Arts. 8, 9, 13, 14, 20.2), 26, 203, 207.

COMENTARIO

Las actuaciones materiales de ejecución de un acto administrativo que im-


pliquen la afectación de derechos de los administrados son independientes de la
validez del acto administrativo, por lo que el administrado puede solicitar se decla-
ren contrarias a derecho estas actuaciones materiales que si bien se sustentan en un
acto administrativo afectan principios de observancia obligatoria en su ejecución.
Asimismo, la impugnación de la notificación de un acto administrativo afectará su
eficacia, más no afectará su validez, el acto puede ser ineficaz pero no inválido.

CAPÍTULO III
EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Un procedimiento administrativo se inicia de oficio o por la solicitud de un


administrado y culmina con la emisión de un acto administrativo, para que se ejecu-
te este acto administrativo es necesario que adquiera eficacia siendo la forma general
de que un acto administrativo adquiera eficacia su notificación. De allí que se in-
dique que el acto administrativo es eficaz a partir de que la notificación legalmente
realizada produce sus efectos, conforme a lo dispuesto en el presente capítulo. Inclu-
so se establece un supuesto de eficacia anticipada del acto administrativo, esta se da
cuando el acto administrativo otorga beneficio al administrado, en este caso, el acto
es eficaz desde la fecha de su emisión y no de su notificación.

La notificación del acto administrativo constituye una obligación de las enti-


dades públicas, por lo que es un derecho de los administrados, no siendo posible que
los servidores públicos encargados de notificar el acto obliguen a los administrados
a ir a la entidad pública para notificarlos.

La notificación de los actos administrativos se circunscribe a las siguientes


modalidades:
1. Notificación personal al administrado interesado o afectado por el acto, en su
domicilio, de no haberse señalado se considera notificación válida el indicado
en la RENIEC.

Capítulo III: Eficacia de los actos administrativos 193


Art. 15 José María Pacori Cari

2. Mediante telegrama, correo certificado, telefax; o cualquier otro medio que


permita comprobar fehacientemente su acuse de recibo y quien lo recibe, siem-
pre que el empleo de cualquiera de estos medios hubiese sido solicitado expresa-
mente por el administrado. Esta modalidad será útil para aquellos administrados
que tengan dificultades en señalar un domicilio, siendo posible que autoricen
esta modalidad de notificación. También se podría señalar un domicilio electró-
nico como es el caso de un correo virtual.
3. Por publicación en el Diario Oficial y en uno de los diarios de mayor circula-
ción en el territorio nacional, salvo disposición distinta de la Ley. La publicación
en el Diario no exime de la notificación personal, puesto que existe una prelación
prevista en la Ley, solo en caso que la notificación personal no fuere posible (y esté
acreditado) se puede realizar la notificación a través de la publicación en los diarios.
Por otro lado, no habría problema en notificar bajo las tres modalidades al admi-
nistrado para evitar alegaciones de afectación al debido proceso.

En caso que se demuestre que la notificación se ha realizado sin las formalida-


des y requisitos legales, la autoridad ordenará se rehaga, subsanando las omisiones en
que se hubiesen incurrido, sin perjuicio para el administrado. En caso de acreditarse
la existencia de una notificación defectuosa el administrado solicitará se declare
la ineficacia del acto administrativo, no sería correcto pedir la nulidad del acto por
cuanto el defecto está en su notificación más no en el acto impugnado.

RESUMEN CAPÍTULO III EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS


EFICACIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO
El acto administrativo es eficaz a partir de que la notificación legalmente realizada produce sus efectos.
OBLIGACIÓN DE NOTIFICAR
La notificación del acto es practicada de oficio y su debido diligenciamiento es competencia de la entidad que lo
dictó. La notificación debe realizarse en día y hora hábil.
MODALIDADES DE NOTIFICACIÓN
(orden de prelación)
1.- Notificación personal al admi- 2.- Mediante telegrama, correo 3.- Por publicación en el Diario Ofi-
nistrado interesado o afectado por certificado, telefax; o cualquier otro cial y en uno de los diarios de mayor
el acto, en su domicilio. medio que permita comprobar fe- circulación en el territorio nacional,
hacientemente su acuse de recibo salvo disposición distinta de la Ley.
y quien lo recibe, siempre que el
empleo de cualquiera de estos me-
dios hubiese sido solicitado expre-
samente por el administrado.
NOTIFICACIONES DEFECTUOSAS
En caso que se demuestre que la notificación se ha realizado sin las formalidades y requisitos legales, la autoridad
ordenará se rehaga, subsanando las omisiones en que se hubiesen incurrido, sin perjuicio para el administrado.

194 Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 17

Artículo 16.- Eficacia del acto administrativo


16.1 El acto administrativo es eficaz a partir de que la notificación legalmente realizada
produce sus efectos, conforme a lo dispuesto en el presente capítulo.
16.2 El acto administrativo que otorga beneficio al administrado se entiende eficaz
desde la fecha de su emisión, salvo disposición diferente del mismo acto.
(Texto según el artículo 16 de la Ley Nº 27444)

Concordancias:
CPC: Art. 147; TUO LPAG: Arts. 1 al 9, 17, 18, 24.1.4), 25, 144, 203, 226.3); Ley 27972: Arts. 19, 45.

COMENTARIO

La eficacia del acto administrativo es diferente de su nulidad, veamos:

“El Acuerdo de Concejo N.° 04-2003-MPI de fecha 3 de febrero de 2003 que


declara la nulidad de la Resolución de Alcaldía N.° 664-2002-MPI no constituye un
acto administrativo ineficaz que afecte alguno de los derechos constitucionales invo-
cados por el actor, pues la declaración de nulidad contenida en dicho acto adminis-
trativo, se sustenta en que el nombramiento e incorporación del demandante dentro
de la carrera administrativa se efectuó transgrediendo las disposiciones del Decreto
Legislativo N.° 276 y su reglamento” (STC EXP. N.° 735-2004-AA/TC, Perú).

Artículo 17.- Eficacia anticipada del acto administrativo


17.1 La autoridad podrá disponer en el mismo acto administrativo que tenga eficacia
anticipada a su emisión, sólo si fuera más favorable a los administrados, y siem-
pre que no lesione derechos fundamentales o intereses de buena fe legalmente
protegidos a terceros y que existiera en la fecha a la que pretenda retrotraerse la
eficacia del acto el supuesto de hecho justificativo para su adopción.
17.2 También tienen eficacia anticipada la declaratoria de nulidad y los actos que se
dicten en enmienda.
(Texto según el artículo 17 de la Ley Nº 27444)

Concordancias:
CC: Arts. II, III; TUO LPAG: Arts. 12, 14, 17, 18, 20, 214, 220, 229.

COMENTARIO

El acto administrativo válido será eficaz y exigible a partir de que surta efectos
la notificación legalmente efectuada, excepcionalmente, el acto administrativo por el

Capítulo III: Eficacia de los actos administrativos 195


Art. 18 José María Pacori Cari

cual se otorgue un beneficio al particular, caso en el cual su cumplimiento será exi-


gible por éste al órgano administrativo que lo emitió desde la fecha en que se dictó
o aquélla que tenga señalada para iniciar su vigencia(93).

La norma no hace mención a los casos en virtud de los cuales se realicen actos
de inspección, investigación o vigilancia que tendrán eficacia y serán exigibles a par-
tir de la fecha en que la Administración Pública los efectúe(94).

Artículo 18.- Obligación de notificar


18.1 La notificación del acto es practicada de oficio y su debido diligenciamiento es
competencia de la entidad que lo dictó. La notificación debe realizarse en día y
hora hábil, salvo regulación especial diferente o naturaleza continuada de la acti-
vidad.
18.2 La notificación personal podrá ser efectuada a través de la propia entidad, por
servicios de mensajería especialmente contratados para el efecto y en caso de
zonas alejadas, podrá disponerse se practique por intermedio de las autoridades
políticas del ámbito local del administrado.
(Texto modificado según el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272)

Concordancias:
CPC: Arts. 155,157,163,166; CT: Art. 104; TUO LPAG: Arts. II, IV.1.3), 15.2), 166.2), 16, 19 al 26, 71.2),
79, 107, 113.2), 113.3), 123, 138.1), 139.2), 149.2), 200, 204, 231.1), 252.3), 253.6); D.S. 004-2007-IN:
Arts. 1 y ss.

COMENTARIO

Las resoluciones que se emitan en un procedimiento en el que individualmen-


te haya intervenido o deba quedar obligado un particular, deberán ser notificadas a
éste(95).

Artículo 19.- Dispensa de notificación


19.1 La autoridad queda dispensada de notificar formalmente a los administrados
cualquier acto que haya sido emitido en su presencia, siempre que exista acta de
esta actuación procedimental donde conste la asistencia del administrado.

(93) Cfr. Art. 9 LFPA, México.


(94) Cfr. Art. 9 LFPA, México.
(95) Cfr. Art. 89 Ley 38, Panamá.

196 Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 20
19.2 También queda dispensada de notificar si el administrado tomara conocimiento
del acto respectivo mediante su acceso directo y espontáneo al expediente, reca-
bando su copia, dejando constancia de esta situación en el expediente.
(Texto según el artículo 19 de la Ley Nº 27444)

Concordancias:
CPC: Arts.155, 158, 159, 161; TUO LPAG: Arts. IV.1.9), 18, 20, 26, 168.2), 109.3).

COMENTARIO

Realizada una diligencia que es parte de un procedimiento administrativo


como sería el supuesto de una inspección, el acta que se levante respecto de esta
diligencia se tendrá por puesta en conocimiento desde el momento de su emisión,
siendo que el acta estará dispensada de ser notificada al administrado quien podrá
impugnar este acto en el mismo momento de su emisión.

11. MODELO DE ACTA DE DISPENSA DE NOTIFICACIÓN FORMAL

Realizada una audiencia con el administrado lo actuado en la misma debe de constar en un acta,
la firma del acta por parte del administrado y la constancia de su negativa a firmar exime a la
administración pública a realizar una notificación formal; sin embargo, es posible que el adminis-
trado se apersone a la entidad pública y este tomando conocimiento de actos que deberían ser
notificados, es estos casos se podría elaborar la siguiente acta:

ACTA DE DISPENSA DE NOTIFICACIÓN


En Arequipa a los 29 días del mes de junio de 2019, en el local de (…) estando presentes el Sr.
(…), con DNI (…), en su calidad de Administrado en el presente procedimiento administrativo Nro
(…), por ante esta autoridad administrativa Sr. (…), cargo (…), con DNI (…), se deja constancia que
el administrado ha tomado conocimiento oportuno del acto (…), recabando la respectiva copia,
por lo que se dispensa de la notificación formal, para lo cual administrado y autoridad firman la
presente manifestando su conformidad.

(Firma y Huella Digital del Administrado)


(Firma y Sello de la autoridad administrativa)

Artículo 20.- Modalidades de notificación


20.1 Las notificaciones son efectuadas a través de las siguientes modalidades, según
este respectivo orden de prelación:
20.1.1 Notificación personal al administrado interesado o afectado por el acto, en
su domicilio.

Capítulo III: Eficacia de los actos administrativos 197


Art. 20 José María Pacori Cari

20.1.2 Mediante telegrama, correo certificado, telefax; o cualquier otro medio que
permita comprobar fehacientemente su acuse de recibo y quien lo recibe,
siempre que el empleo de cualquiera de estos medios hubiese sido solici-
tado expresamente por el administrado.
20.1.3 Por publicación en el Diario Oficial o en uno de los diarios de mayor circu-
lación en el territorio nacional, salvo disposición distinta de la ley. Adicional-
mente, la autoridad competente dispone la publicación del acto en el respec-
tivo Portal Institucional, en caso la entidad cuente con este mecanismo.
(Texto según numeral 20.1 del artículo 20 de la Ley Nº 27444, modificado según el artículo 2 del
Decreto Legislativo Nº 1452)

COMENTARIO

El numeral 20.1.3 antes de la modificación realizada por el Decreto Legislativo


1452 establecía lo siguiente:
“20.1.3 Por publicación en el Diario Oficial y en uno de los diarios de mayor circula-
ción en el territorio nacional, salvo disposición distinta de la ley.”

Actualmente, este numeral, tiene el siguiente texto:

“Por publicación en el Diario Oficial o en uno de los diarios de mayor circulación en


el territorio nacional, salvo disposición distinta de la ley. Adicionalmente, la autoridad
competente dispone la publicación del acto en el respectivo Portal Institucional, en caso
la entidad cuente con este mecanismo.”
Conforme a esto se prevé como una obligación de la autoridad competente,
disponer la publicación del íntegro del acto administrativo en el Portal Institucional
de la entidad, preservando de esta manera el deber de publicidad en procura de los
derechos de los administrados (Exposición de Motivos del D. Leg. 1452). La modi-
ficación prevista para este régimen se justifica puesto que en los últimos años se ha
producido el incremento de pronunciamientos en procedimientos administrativos
de alta demanda, por ejemplo, los reclamos de usuarios de servicios públicos que no
han podido ser notificadas debido a que la dirección de notificación consignada es
inexistente o no resulta materialmente posible su ubicación, a fin de que tome cono-
cimiento del pronunciamiento y las consecuencias jurídicas del mismo (Exposición
de Motivos del D. Leg. 1452). Se busca superar las contingencias que presenta la re-
dacción vigente de la norma a fin de brindar mayores facilidades a los administrados
para el acceso a las páginas web desde diversos aplicativos con conexión a internet
(computadoras, teléfonos celulares, etc.), se contará con mayor tiempo para el acce-
so a la información publicada y tomar conocimiento del acto administrativo, asimis-
mo, permitiría incrementar la frecuencia de la publicación y por ende, reducir los
plazos de espera que enfrenta el usuario (Exposición de Motivos del D. Leg. 1452).

198 Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 20
Ahora bien, las modalidades de notificación se dan en orden de prelación que
es la orden de prioridad o preferencia con que una modalidad de notificación debe
ser utilizada para notificar a una persona. De esta manera, las modalidades de noti-
ficación son las siguientes en orden de prioridad:
1.- Notificación personal en el domicilio del administrado interesado (en el caso
en el cual el proceso se inicie a instancia de parte) o del administrado afectado
por el acto (cuando el procedimiento administrativo se inicie de oficio).
2.- Notificación mediante:
2.1.- Telegrama, es un medio de comunicación que permite comunicar un
asunto de manera concisa, rápida y breve, su denominación deriva del te-
légrafo; el telegrama cuenta, esencialmente, con tres elementos: destinata-
rio, origen y asunto; debido a su brevedad y concisión, generalmente, será
utilizado para notificar actos administrativos que favorecen al administra-
do, caso en el cual el acto no requiere de motivación, por ejemplo: “Señor
Ramírez Cano. Solicitud de pensión fundada. Devengados e intereses.”
2.2.- Correo certificado, es ofrecido por el servicio postal al usuario, en este
caso se realiza un seguimiento del envío y se deja constancia de que el
correo ha llegado a su destino.
2.3.- Telefax, es un sistema de comunicación que permite mandar y recibir
información gráfica a través de la línea telefónica.
2.4.- Cualquier otro medio que permita comprobar fehacientemente su
acuse de recibo y quien lo recibe, dentro de estos medios podemos in-
dicar el teletipo que, aunque obsoleto, es un dispositivo telegráfico de
transmisión de datos. Otro medio es el burofax que es un servicio de fax
para el envío de documentos que es exclusivo de las oficinas de correos,
a diferencia del fax o la carta certificada, este servicio permite dejar cons-
tancia de la realización de una comunicación por escrito, en una fecha
y con contenido preciso, además de la recepción del destinatario; por
último, encontramos al correo electrónico personal del administrado.
Para la utilización de esta segunda modalidad de notificación, se requiere de la
solicitud expresa del administrado para que se le notifique por cualquiera de
estos medios, por lo que si no existe autorización del administrado no podría
usarse estas formas de notificación por telegrama, correo certificado o telefax.
3.- Notificación por:
3.1.- Publicación en el Diario Oficial, se refiere al Diario Oficial “El Peruano”.

Capítulo III: Eficacia de los actos administrativos 199


Art. 20 José María Pacori Cari

3.2.- Publicación en un diario de mayor circulación en el territorio nacional, nó-


tese que no se refiere a un diario de mayor circulación de la localidad donde se
emite el acto, sino a uno de mayor circulación en todo el territorio nacional.

Estas publicaciones se pueden dar de manera excluyente o simultánea; adicio-


nalmente a estas publicaciones, la autoridad competente dispone la publicación del
acto en el respectivo Portal Institucional, en caso la entidad cuente con este meca-
nismo; por lo que de no contar con portal esta obligación es inexistente, se entiende
que la entidad no cuenta con portal por motivos presupuestales, puesto que de lo
contrario la entidad incurriría en una omisión administrativa.

20.2 La autoridad no puede suplir alguna modalidad con otra ni modificar el orden
de prelación establecido en el numeral anterior, bajo sanción de nulidad de la
notificación. Puede acudir complementariamente a aquellas u otras, si así lo
estime conveniente para mejorar las posibilidades de participación de los admi-
nistrados.
20.3 Tratamiento igual al previsto en este capítulo corresponde a los citatorios, los
emplazamientos, los requerimientos de documentos o de otros actos adminis-
trativos análogos.
20.4. El administrado interesado o afectado por el acto que hubiera consignado en su
escrito alguna dirección electrónica que conste en el expediente puede ser no-
tificado a través de ese medio siempre que haya dado su autorización expresa
para ello. Para este caso no es de aplicación el orden de prelación dispuesto en
el numeral 20.1.
La notificación dirigida a la dirección de correo electrónico señalada por el ad-
ministrado se entiende válidamente efectuada cuando la entidad reciba la res-
puesta de recepción de la dirección electrónica señalada por el administrado o
esta sea generada en forma automática por una plataforma tecnológica o sis-
tema informático que garantice que la notificación ha sido efectuada. La notifi-
cación surte efectos el día que conste haber sido recibida, conforme lo previsto
en el numeral 2 del artículo 25.
En caso de no recibirse respuesta automática de recepción en un plazo máximo
de dos (2) días hábiles contados desde el día siguiente de efectuado el acto de
notificación vía correo electrónico, se procede a notificar por cédula conforme
al inciso 20.1.1, volviéndose a computar el plazo establecido en el numeral 24.1
del artículo 24.
Para la notificación por correo electrónico, la autoridad administrativa, si lo con-
sidera pertinente, puede emplear firmas y certificados digitales conforme a lo
estipulado en la ley de la materia.
La entidad que cuente con disponibilidad tecnológica puede asignar al adminis-
trado una casilla electrónica gestionada por esta, para la notificación de actos ad-
ministrativos, así como actuaciones emitidas en el marco de cualquier actividad
administrativa, siempre que cuente con el consentimiento expreso del adminis-

200 Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 20
trado. Mediante decreto supremo del sector, previa opinión favorable de la Presi-
dencia del Consejo de Ministros y el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos,
puede aprobar la obligatoriedad de la notificación vía casilla electrónica.
En ese caso, la notificación se entiende válidamente efectuada cuando la en-
tidad la deposite en el buzón electrónico asignado al administrado, surtiendo
efectos el día que conste haber sido recibida, conforme a lo previsto en el nume-
ral 2 del artículo 25.
Asimismo, se establece la implementación de la casilla única electrónica para
las comunicaciones y notificaciones de las entidades del Estado dirigidas a los
administrados. Mediante Decreto Supremo refrendado por la Presidencia del
Consejo de Ministros se aprueban los criterios, condiciones, mecanismos y pla-
zos para la implementación gradual en las entidades públicas de la casilla única
electrónica.
(Texto según numeral 20.4 del artículo 20 de la Ley Nº 27444, modificado según el artículo 2 del
Decreto Legislativo Nº 1452)

Concordancias:
CPC: Arts.156, 160, 161, 162, 163, 169, 171; CPP: Art.1; LOPJ: Arts.264, 266; TUO LPAG: Arts.15 al 19,
21 al 25, 124.5), 134; D.S. Nº 018-2008-EM.

COMENTARIOS

Antes de la modificación realizada por el Decreto Legislativo 1452, este nume-


ral indicaba lo siguiente:
“20.4. El administrado interesado o afectado por el acto que hubiera consignado
en su escrito alguna dirección electrónica que conste en el expediente puede ser
notificado a través de ese medio siempre que haya dado su autorización expresa
para ello. Para este caso no es de aplicación el orden de prelación dispuesto en el
numeral 20.1. La notificación dirigida a la dirección de correo electrónico señalada
por el administrado se entiende válidamente efectuada cuando la entidad reciba la
respuesta de recepción de la dirección electrónica señalada por el administrado. La
notificación surte efectos el día que conste haber sido recibida, conforme lo previsto
en el numeral 2 del artículo 25. En caso de no recibirse respuesta automática de
recepción en un plazo máximo de dos (2) días útiles contados desde el día siguiente
de efectuado el acto de notificación vía correo electrónico, se procede a notificar por
cédula conforme al inciso 20.1.1. Lo señalado en el presente numeral no impide
que la entidad asigne al administrado una casilla electrónica gestionada por ella,
siempre que cuente con el consentimiento del administrado, salvo lo dispuesto en
la tercera disposición complementaria final de la Ley Nº 30229 o norma que lo
sustituya. En este caso, la notificación se entiende válidamente efectuada cuando
la entidad la deposite en el buzón electrónico asignado al administrado, surtiendo
efectos el día que conste haber sido recibida, conforme lo previsto en el numeral
2 del artículo 25. Para la notificación por correo electrónico, la autoridad admi-
nistrativa, si lo considera pertinente, puede emplear firmas y certificados digitales
conforme a lo estipulado en la ley de la materia.”

Capítulo III: Eficacia de los actos administrativos 201


Art. 20 José María Pacori Cari

Con la modificación realizada, se puede comentar lo siguiente:

De conformidad con la Única Disposición Complementaria Transitoria del


Decreto Legislativo 1452, publicado el 16 septiembre 2018, lo dispuesto para la
notificación en casillas electrónicas o sistemas informáticos existentes o en proceso
de implementación a la fecha de entrada en vigencia del citado decreto legislati-
vo continúan operando, y en lo que resulte compatible a su funcionamiento, se
adecuan a lo dispuesto por el Decreto Supremo de la Presidencia del Consejo de
Ministros que apruebe los criterios, condiciones, mecanismos y plazos para la
implementación gradual en las entidades públicas de la casilla única electrónica.
Asimismo, lo previsto en el quinto párrafo del numeral 20.4, no resulta aplicable
para las casillas electrónicas cuya obligatoriedad fue establecida con anterioridad
al citado decreto legislativo.

Conforme a esto se modifica el segundo párrafo del numeral 20.4 del D. S.


004-2019-JUS, que disponía que toda notificación dirigida a la dirección de correo
electrónico señalada por el administrado se entiende válidamente efectuada cuando
la entidad reciba la respuesta de recepción, para ampliar sus alcances permitiendo
que este mecanismo opere también para los casos en los que la respuesta de recep-
ción o el acuse de recibo se genere de forma automática por la plataforma tecnoló-
gica o sistema informático administrado por la entidad, garantizando de esta forma
que la notificación ha sido efectuada, la modificación se sustenta en la preferencia
que muestra la utilización de la notificación a través del correo electrónico, por parte
de los usuarios (Exposición de Motivos del D. Leg. 1452).

Sin embargo, dado que la norma modificada establecía que para la validez de
la notificación es requisito indispensable obtener una respuesta de recepción de la
dirección electrónica del administrado, así como, efectuarla en el plazo; al no contar
con dicha respuesta, se procede a efectuar la notificación por la modalidad personal.
Antes de la modificación producida con el Decreto Legislativo 1272, no se establecía
expresamente cuál debía ser el acuse de recibo de dicha modalidad de notificación,
por lo que se ha venido validando las constancias de notificación idóneas para ge-
nerar certeza de la recepción por parte del administrado, mas no una constancia
generada específicamente por la dirección electrónica del administrado. Sobre ello,
cabe indicar que son distintos factores los que no permitían contar con el acuse de
recibo que exigía la Ley 27444 (Exposición de Motivos del D. Leg. 1452):
a) No todos los servidores de correo electrónico permiten activar la opción de
respuesta automática; solo permiten la opción de respuesta automática: gmail,
hotmail, yahoo mail, ezimbra.

202 Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 20
b) No existe costumbre que los administrados contesten los correos, indicando
“recibido”. Ahora bien, dado el avance tecnológico, existen plataformas tecno-
lógicas o sistemas informáticos que permiten, con igual eficacia, garantizar que
el administrado haya recibido la notificación.

Otra modificación que se realiza en el régimen de notificaciones previsto en el


tercer párrafo del numeral 20.4 del D. S. 004-2019-JUS para los casos en que no se
recibe respuesta de recepción del correo electrónico comercial en un plazo máximo
de 2 días hábiles, estableciéndose expresamente que para estos casos resulta válido
computar el plazo máximo establecido en el numeral 1 del artículo 24. Ello se justi-
fica en el incremento de notificaciones realizadas por correo electrónico, en las que
no se obtuvo una constancia válida al segundo día de notificación que han tenido
que volver a ser notificadas en forma personal en plazos más cortos, lo cual desin-
centiva el uso de este tipo de notificación (Exposición de Motivos del D. Leg. 1452).
Cabe precisar que el numeral 24.1 del D. S. 004-2019-JUS establece que la no-
tificación debe practicarse a más tardar dentro del plazo de cinco (5) días, a partir de la
expedición del acto que se notifique. En ese sentido, si luego de realizar la notificación
vía correo electrónico, sin que se obtenga una constancia válida dentro del plazo es-
tablecido, corresponde realizar la notificación personal bajo el régimen establecido en
el artículo 21 del D. S. 004-2019-JUS, los dos (2) días restantes para la notificación
podrían resultar insuficientes (Exposición de Motivos del D. Leg. 1452).
En tanto, no debe perderse de vista, que las notificaciones no solo se realizan
a nivel local sino también a nivel nacional. Aunado ello, debe tenerse en cuenta que
el incumplimiento del referido plazo en determinados procedimientos administra-
tivos, implicaría la aplicación del silencio administrativo positivo por una causa que
no resulta imputable a la entidad sino que ello se genera por una contingencia de
índole técnica (Exposición de Motivos del D. Leg. 1452).
Asimismo, se realiza otra modificación al numeral 20.4 de la Ley 27444 (actual-
mente corresponde al Art. 20.4 D. S. 004-2019, Perú) que dispone que según la dis-
ponibilidad tecnológica de la entidad, se puede asignar al administrado que manifieste
su consentimiento expreso una casilla electrónica gestionada por aquella para que tam-
bién se puedan notificar válidamente actuaciones distintas a los actos administrativos
que se emitan en procedimientos. Por ejemplo, informes, requerimientos de informa-
ción, citatorios u otros que deban trasladarse a los administrados en el ejercicio de la
actividad administrativa de fiscalización (Exposición de Motivos del D. Leg. 1452).
Es oportuno señalar que el Decreto Legislativo 1452 considera la situación de
aquellas entidades públicas que en el futuro logren implementar mecanismos de no-
tificación en los que la propia dinámica de las actuaciones administrativas que se de-

Capítulo III: Eficacia de los actos administrativos 203


Art. 20 José María Pacori Cari

sarrollan, resulte plenamente justificado invertir la regla prevista en la primera parte


del quinto párrafo del numeral 20.4 de la Ley 27444 (actualmente corresponde al Art.
20.4 D. S. 004-2019, Perú), en la que se requiere la expresión del consentimiento
expreso del administrado para que se produzca la notificación por casilla electrónica.
En ese sentido, la segunda parte de la norma contiene una cláusula que posibilita a las
entidades del Poder Ejecutivo establecer mediante decreto supremo la obligatoriedad
de efectuar la notificación vía casilla electrónica, con la opinión favorable de la Presi-
dencia del Consejo de Ministros y del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos,
entidades que podrán validar la viabilidad técnico- legal de la medida propuesta (Ex-
posición de Motivos del D. Leg. 1452).

Otra modificación al numeral 20.4 de la Ley 27444 (actualmente corresponde


al Art. 20.4 D. S. 004-2019, Perú) que se propone establecer son las bases para la
implementación de una casilla única electrónica cuyo alcance comprenda a todas las
entidades de la Administración Pública. En la actualidad, el acceso a la casilla elec-
trónica administrada por la entidad pública correspondiente genera en primer lugar
que se asigne a cada administrado un código y una contraseña, cuya confidenciali-
dad es responsabilidad exclusiva de aquel (Exposición de Motivos del D. Leg. 1452).

En ese sentido, es responsabilidad del usuario revisar diariamente la casilla elec-


trónica en tanto que se considerará que aquellos pronunciamientos jurisdiccionales
depositados en su casilla han sido debidamente notificados; cualquier uso indebido
que puedan hacer de la contraseña terceras personas es considerado responsabilidad
del usuario. Se establece, asimismo, como medida de seguridad, la obligación por parte
de los usuarios de cambiar la contraseña de manera periódica (Exposición de Motivos
del D. Leg. 1452). Esta situación ha mostrado efectos positivos por la reducción de
costos en favor de los administrados y de las entidades públicas; no obstante, también
presenta una contingencia debido a la existencia de una distinta casilla electrónica por
cada entidad pública con la que se requiera relacionarse para la tramitación de procedi-
mientos administrativos, con el consiguiente efecto de tener que acceder con un códi-
go y contraseña distinto para cada caso (Exposición de Motivos del D. Leg. 1452). Se
propone entonces que mediante Decreto Supremo refrendado por la Presidencia del
Consejo de Ministros se apruebe los criterios, condiciones, mecanismos, plazos para
la implementación gradual en las entidades públicas de la casilla única electrónica, a
partir de los estándares y especificaciones técnicas que sean definidas por la Secretaría
de Gobierno Digital (Exposición de Motivos del D. Leg. 1452).

Ahora bien, considerando que en la actualidad algunas entidades públicas


cuentan o vienen implementando plataformas tecnológicas o sistemas informáticos
para notificar a determinados administrados, se incluye en la Única Disposición

204 Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 20
Complementaria Transitoria del presente decreto legislativo una disposición que re-
conoce esta situación convalidando que los actos administrativos notificados bajo las
citadas plataformas o sistemas conserven su eficacia de acuerdo al marco legal especí-
fico que los regula (Exposición de Motivos del D. Leg. 1452). Esta disposición guar-
da concordancia con el último párrafo del numeral 20.4 de la Ley 27444 (actual-
mente corresponde al Art. 20.4 D. S. 004-2019, Perú) pues ningún procedimiento
en trámite o iniciado con posterioridad a la vigencia del decreto legislativo resultará
afectado, pues la nueva regla permitirá la coexistencia de las distintas plataformas y
sistemas. El decreto supremo refrendado por la Presidencia del Consejo de Ministros
que apruebe los criterios, condiciones, mecanismos, plazos para la implementación
gradual en las entidades públicas de la casilla única electrónica deberá considerar los
parámetros informáticos que permitan la compatibilidad con todas ellas, en benefi-
cio de los administrados (Exposición de Motivos del D. Leg. 1452).

Como parte del gobierno electrónico, se regula de mejor manera la notifica-


ción electrónica que es un acto de comunicación directa entre la entidad pública y el
usuario, efectuado a través de una casilla electrónica otorgada por la misma entidad.
La notificación electrónica puede realizarse de dos formas:
a) Dirección electrónica otorgada de manera expresa por el administrado, donde
es el administrado quien solicita a la entidad pública que lo notifique a una direc-
ción electrónica indicada por el mismo, entendiéndose por dirección electrónica
como una dirección que permite identificar o comunicar entre sí dispositivos
informáticos o personas dentro de una red; en algunas ocasiones se utiliza el tér-
mino dirección electrónica para referirse al correo electrónico de una persona, de
esta manera, el correo electrónico es el servicio de red que permite a sus usuarios
enviar y recibir mensajes a través de las redes de comunicación electrónica.
b) Dirección electrónica asignada por la entidad pública al administrado, este
forma de notificación implica un sistema de notificación electrónica que es
una herramienta informática que ofrece un canal seguro y eficiente de notifi-
cación de las comunicaciones emitidas por una entidad pública hacia el públi-
co en general, al cual se accede mediante un código de usuario y contraseña.
Este sistema genera la existencia de un buzón electrónico que es el domicilio
electrónico que una entidad pública asigna al usuario cuando se registra en el
Sistema de Notificación Electrónica, al cual se puede acceder a partir del portal
institucional, mediante el mecanismo de autenticación con el que se haya ins-

Capítulo III: Eficacia de los actos administrativos 205


Art. 20 José María Pacori Cari

crito como usuario. Esto genera, conforme a la modificación en comentario,


dos tipos de casillas electrónicas:
a. Casilla Electrónica que es el domicilio procedimental electrónico del
administrado, constituido por el espacio virtual que una entidad pú-
blica otorga a los intervinientes en el procedimiento administrativo a
fin de que puedan ser notificados con los actos administrativos o actos
procedimentales que les conciernan reuniendo las garantías de seguridad
necesarias para su funcionamiento.
b. Casilla Única Electrónica que es el domicilio procedimental electrónico
del administrado que le otorga el Estado Peruano para su utilización en
todas las entidades públicas.

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ELECTRÓNICO

El procedimiento administrativo es el conjunto de actos y diligencias tendientes a


la emisión de un acto administrativo, la expresión visible del procedimiento admi-
nistrativo es a través de un expediente administrativo que es el conjunto ordenado
de documentos que sustentan el procedimiento administrativo como institución
abstracta del Derecho Administrativo. Ahora bien, tradicionalmente el expediente administra-
tivo consta en medios mecánicos o manuscritos, sin embargo, con el ingreso de los medios
electrónicos, se viene hablando de la necesidad de establecer un gobierno electrónico o go-
bierno digital. Este gobierno digital requiere necesariamente y va de la mano del proceso de
descentralización de un Estado, sin este proceso de descentralización que permitirá el acceso
de toda (y no sólo de una parte) la población no sería posible obligar a la Administración Pública
a implementar medios electrónicos siendo sólo posible establecer un podrán las Administra-
ciones Públicas implementar los medios indicados.
1.- PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ELECTRÓNICO
Sin perjuicio del uso de medios físicos tradicionales, el procedimiento administrativo podrá rea-
lizarse total o parcialmente a través de tecnologías y medios electrónicos (Cfr. Art. 30 D. S. 004-
2019-JUS, Perú), este procedimiento electrónico debe contener el escrito electrónico de inicio
de procedimiento administrativo, digitalizados los medios de prueba, además de los escritos
y documentos que presentan los terceros y los que presenten otras entidades, así como los
documentos que con posterioridad presenten los administrados, este procedimiento también
culminará con un acto administrativo que será electrónico, este acto gozará de las mismas
garantías de validez y eficacia del acto administrativo tradicional, incluso se puede establecer
el uso de firmas digitales.
Este procedimiento administrativo electrónico se sustenta en el principio de eficiencia (uso de
recursos de la mejor forma posible) y eficacia (cumplimiento de objetivos), de esta manera, este
procedimiento garantiza la simplificación administrativa; asimismo, debe de cautelar el princi-
pio de igualdad entre los administrados, esto significa que se debe prever las medidas pertinen-
tes cuando el administrado no tenga acceso a medios electrónicos, esto se refiere al supuesto
en el cual un administrado no tiene acceso o no conoce cómo usar estos medios electrónicos.
1.1.- LA NOTIFICACIÓN ELECTRÓNICA
La notificación del acto administrativo, garantiza su eficacia, la sola emisión del acto adminis-
trativo no lo hace eficaz requiere de su notificación, esta tiene modalidades de notificación que
se pueden establecer en orden de prelación, como es la notificación personal, la notificación

206 Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 20

por fax o correo certificado y la notificación por publicación en el diario de mayor circulación;
al lado de estas modalidades de notificación encontramos a la notificación electrónica, esta se
puede dar de dos tipos:
a.- Por manifestación de voluntad del administrado, en este caso el administrado proporciona a la
administración pública una dirección electrónica y manifiesta de manera expresa e indubi-
table su decisión de ser notificado a través de este medio electrónico.
b.- Por sistemas electrónicos otorgados por la Administración Pública, lo anterior no impide que la
administración pública asigne al administrado una casilla electrónica gestionada por ella,
siempre que se cuente con el consentimiento del administrado, en este caso, la notifica-
ción se entiende válidamente efectuada cuando la entidad la deposite en el buzón electró-
nico asignado al administrado.
Este tipo de notificaciones cursadas mediante correo electrónico surtirán efectos el día que
consten haber sido recibidas, esto es diferente para el caso del cómputo de plazos, por cuanto
estos se iniciarán el día siguiente hábil de la notificación, por ejemplo, el computo de plazos
para la interposición de un recurso se inicia el día siguiente hábil de la notificación electrónica
del acto impugnado.
1.2.- SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO
Los procedimientos administrativos se clasifican en el procedimiento de aprobación automáti-
ca y en el procedimiento de evaluación previa, este último procedimiento en caso de no recibir
respuesta dentro del plazo de ley puede estar sujeto a silencio administrativo negativo o po-
sitivo, en el caso del silencio positivo la constancia de su existencia será el cargo del escrito
presentado de manera física en la mesa de partes de la entidad pública, en el caso de procedi-
mientos administrativos electrónicos bastará el correo electrónico enviado por el administrado
que deja constancia del envío de la solicitud, en atención al principio de presunción de veracidad
se presume que este correo electrónico responde a la verdad de los hechos, salvo prueba en
contrario de la Administración Pública.
1.3.- DERECHOS DE TRAMITACIÓN
La forma de cancelación de los derechos de tramitación es establecida en el Cuadro de Proce-
dimientos Administrativos con el que debe contar cada entidad pública para facilitar la trans-
parencia e información a los administrados, estos procedimientos pueden implicar el pago de
derechos de tramitación los cuales además se ser hechos de forma directa a la entidad pública
se pueden hacer a través de transferencias electrónicas de fondos.
1.4.- OTORGAMIENTO DE INFORMACIÓN PÚBLICA
El acceso a la información pública es un derecho de los administrados y se deriva del princi-
pio de transparencia, si un administrado solicita una información pública esta debe serle en-
tregada, esta entrega puede hacerse a través de mecanismos tradicionales, sin embargo, las
Administraciones Públicas pueden establecer mecanismos de atención a los pedidos sobre
información específica a través de medios electrónicos, como sería la entrega a través de co-
rreos electrónicos.
1.5.- TRANSMISIÓN DE DATOS A DISTANCIA
Los administrados pueden solicitar que el envío de información o documentación que le corres-
ponda recibir dentro de un procedimiento sea realizado por medios de transmisión a distancia,
tales como correo electrónico (Cfr. Art. 134 D. S. 004-2019-JUS, Perú). Por ejemplo, una entidad
pública apertura su página web institucional donde encontrará el administrado una serie de
pestañas, en una de ellas se consigna bolsa de trabajo, esto para que cualquier administrado
presente su solicitud de trabajo de manera digital con inclusión de su hoja de vida, la remisión
de esta documentación constituye el uso de datos a distancia.
2.- USO DE MEDIOS ELECTRÓNICOS EN LA RELACIÓN DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
La constancia documental de la transmisión a distancia por medios electrónicos entre entida-
des y autoridades, constituye de por sí documentación auténtica (Cfr. Art. 28 D. S. 004-2019-
JUS, Perú). Asimismo, en atención al principio de cooperación interinstitucional, las entidades

Capítulo III: Eficacia de los actos administrativos 207


Art. 21 José María Pacori Cari

deben proporcionar directamente los datos e información que posean, a través de cualquier
medio, sin más limitación que la establecida por la Constitución o la ley, para lo cual se pro-
penderá a la interconexión de equipos de procesamiento electrónico de información (Cfr. Art.
87 D. S. 004-2019-JUS, Perú). Esto implica que para una mejor prestación del servicio público
se pueden usar procesadores interconectados a través de redes electrónicas que facilitarán
el intercambio de información pública entre entidades públicas, sin afectar la intimidad de los
administrados, el secreto profesional, la seguridad nacional y el interés público.

Artículo 21.- Régimen de la notificación personal


21.1 La notificación personal se hará en el domicilio que conste en el expediente, o en el
último domicilio que la persona a quien deba notificar haya señalado ante el órgano
administrativo en otro procedimiento análogo en la propia entidad dentro del último año.
21.2 En caso que el administrado no haya indicado domicilio, o que éste sea inexisten-
te, la autoridad deberá emplear el domicilio señalado en el Documento Nacional
de Identidad del administrado. De verificar que la notificación no puede realizarse
en el domicilio señalado en el Documento Nacional de Identidad por presentarse
alguna de las circunstancias descritas en el numeral 23.1.2 del artículo 23, se de-
berá proceder a la notificación mediante publicación.
21.3 En el acto de notificación personal debe entregarse copia del acto notificado y señalar
la fecha y hora en que es efectuada, recabando el nombre y firma de la persona con
quien se entienda la diligencia. Si ésta se niega a firmar o recibir copia del acto noti-
ficado, se hará constar así en el acta, teniéndose por bien notificado. En este caso la
notificación dejará constancia de las características del lugar donde se ha notificado.
21.4 La notificación personal, se entenderá con la persona que deba ser notificada o
su representante legal, pero de no hallarse presente cualquiera de los dos en el
momento de entregar la notificación, podrá entenderse con la persona que se en-
cuentre en dicho domicilio, dejándose constancia de su nombre, documento de
identidad y de su relación con el administrado.
21.5 En el caso de no encontrar al administrado u otra persona en el domicilio señalado
en el procedimiento, el notificador deberá dejar constancia de ello en el acta y co-
locar un aviso en dicho domicilio indicando la nueva fecha en que se hará efectiva
la siguiente notificación. Si tampoco pudiera entregar directamente la notificación
en la nueva fecha, se dejará debajo de la puerta un acta conjuntamente con la
notificación, copia de los cuales serán incorporados en el expediente.
(Texto según el artículo 21 de la Ley Nº 27444)

Concordancias:
CC: Arts.33 al 38; CPC: Arts.133, 155, 157, 160, 161, 459; CT: Arts. 104 al 108; TUO LPAG: Arts.18, 20,
24, 124.5), 125, 167, 168.2), 204; D.S. Nº 018-2008-EM.

COMENTARIO

Las notificaciones personales se harán en el domicilio del interesado o en el


último domicilio que la persona a quien se deba notificar haya señalado ante los

208 Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 21
órganos administrativos en el procedimiento administrativo de que se trate. Las
notificaciones personales, se entenderán con la persona que deba ser notificada o su
representante legal(96).
La notificación personal se relaciona con el domicilio real del administrado, de
esta manera, en orden de prelación, la notificación personal se hará:
1. Primero, en el domicilio que conste en el expediente; generalmente, esto lo
encontraremos en el escrito inicial que dio lugar al inicio del procedimiento
administrativo.
2. Segundo, en el último domicilio que la persona a quien deba notificar haya
señalado ante el órgano administrativo en otro procedimiento análogo en
la propia entidad dentro del último año.
3. Tercero, en caso el administrado no haya indicado domicilio o que éste sea
inexistente, la autoridad deberá emplear el domicilio señalado en el Docu-
mento Nacional de Identidad del Administrado.
4. Cuarto, de verificarse que la notificación no puede realizarse en el domicilio
señalado en el DNI se deberá proceder a la notificación mediante publicación.

LA NOTIFICACIÓN PERSONAL SE ENTENDERÁ CON LA PERSO-


NA QUE DEBA SER NOTIFICADA O SU REPRESENTANTE LEGAL.

DE NO HALLARSE LA PERSONA A SER NOTIFICADA NI SU RE-


PRESENTANTE LEGAL, LA NOTIFICACIÓN SE ENTENDERA CON
LA PERSONA QUE SE ENCUENTRE EN DICHO DOMICILIO.

EN CASO DE NO ENCONTRARSE AL ADMINISTRADO U OTRA


PERSONA EN EL DOMICILIO, EL NOTIFICADOR DEJA CONSTAN-
CIA DE ELLO EN EL ACTA Y COLOCA UN AVISO EN DICHO DOMI-
CILIO INDICANDO LA NUEVA FECHA EN QUE SE HARÁ EFECTIVA
LA SIGUIENTE NOTIFICACIÓN.

SI NO SE PUDIERA ENTREGAR LA NOTIFICACIÓN EN LA NUEVA


FECHA, SE DEJARÁ DEBAJO DE LA PUERTA UN ACTA CONJUN-
TAMENTE CON LA NOTIFICACIÓN.

COPIA DEL ACTA Y DE LA NOTIFICACIÓN DEJADA POR DEBAJO


DE LA PUERTA SE INCORPORA AL EXPEDIENTE.

(96) Cfr. Art. 36 LFPA, México.

Capítulo III: Eficacia de los actos administrativos 209


Art. 21 José María Pacori Cari

12. MODELO DE ACTA DE NOTIFICACIÓN(97)

(97) Este Modelo es uno de los anexos que contiene la Directiva General 010-2015-ANA-J-OA de
11 de diciembre de 2015 sobre “Normas para la Tramitación del Procedimiento de Ejecución
Coactiva de la Autoridad Nacional del Agua.”

210 Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 21

MODELO DE PRE AVISO DE NOTIFICACIÓN EN CASO DE NO ENCONTRARSE AL


13.
ADMINISTRADO EN SU DOMICILIO(98)

(98) Este modelo es uno de los anexos que se muestran en la Directiva Regional 001-2017/GRP-
480500 “Normas para la Tramitación del Procedimiento de Ejecución Coactiva en el Pliego
Gobierno Regional Piura.”

Capítulo III: Eficacia de los actos administrativos 211


Art. 22 José María Pacori Cari

Artículo 22.- Notificación a pluralidad de interesados


22.1 Cuando sean varios sus destinatarios, el acto será notificado personalmente a
todos, salvo sí actúan unidos bajo una misma representación o si han designado
un domicilio común para notificaciones, en cuyo caso éstas se harán en dicha
dirección única.
22.2 Si debiera notificarse a más de diez personas que han planteado una sola solicitud
con derecho común, la notificación se hará con quien encabeza el escrito inicial,
indicándole que trasmita la decisión a sus cointeresados.
(Texto según el artículo 22 de la Ley Nº 27444)

Concordancias:
CPC: Arts. 155, 160, 165 al 168; TUO LPAG: Arts.18, 20, 124.5), 125, 127.

COMENTARIO

Otro supuesto importante es el de la pluralidad de interesados. Cuando en una


solicitud, escrito o comunicación fungieren varios interesados, las actuaciones a que
den lugar se efectuarán con el representante común o interesado que expresamente
hayan señalado y, en su defecto, con el que figure en primer término (Art. 19 LFPA;
México) En otras palabras, cuando en una solicitud, escrito o comunicación figuren
varios interesados, las actuaciones a que den lugar se efectuarán con el representante
o el interesado que expresamente hayan señalado, y, en su defecto, con el que figure
en primer término (Art. 7 Ley 39/2015; España).

Otra alternativa de regulación sería la siguiente: cuando en la actuación ad-


ministrativa intervengan varios interesados con derechos, intereses y fundamentos
comunes, la autoridad competente, de oficio o a pedido de parte, podrá conminar
a unificar su representación, otorgándoles para el efecto un plazo de cinco (5) días,
bajo alternativa de designar como representante común al que figure en primer tér-
mino (Art. 15 Ley 2341; Bolivia).

La unificación de representación podrá ser revocada de oficio o a pedido de parte


mediando causa justificada debidamente fundamentada (Art. 15 Ley 2341; Bolivia).

Artículo 23.- Régimen de publicación de actos administrativos


23.1 La publicación procederá conforme al siguiente orden:
23.1.1 En vía principal, tratándose de disposiciones de alcance general o aquellos
actos administrativos que interesan a un número indeterminado de admi-
nistrados no apersonados al procedimiento y sin domicilio conocido.

212 Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 23
23.1.2 En vía subsidiaria a otras modalidades, tratándose de actos administra-
tivos de carácter particular cuando la ley así lo exija, o la autoridad se
encuentre frente a alguna de las siguientes circunstancias evidenciables e
imputables al administrado:
- Cuando resulte impracticable otra modalidad de notificación prefe-
rente por ignorarse el domicilio del administrado, pese a la indagación
realizada.
- Cuando se hubiese practicado infructuosamente cualquier otra mo-
dalidad, sea porque la persona a quien deba notificarse haya desapa-
recido, sea equivocado el domicilio aportado por el administrado o se
encuentre en el extranjero sin haber dejado representante legal, pese
al requerimiento efectuado a través del Consulado respectivo.
23.2 La publicación de un acto debe contener los mismos elementos previstos para la
notificación señalados en este capítulo; pero en el caso de publicar varios actos
con elementos comunes, se podrá proceder en forma conjunta con los aspectos
coincidentes, especificándose solamente lo individual de cada acto.
(Texto según el artículo 23 de la Ley Nº 27444)

23.3. Excepcionalmente, se puede realizar la publicación de un acto siempre que con-


tenga los elementos de identificación del acto administrativo y la sumilla de la
parte resolutiva y que se direccione al Portal Institucional de la autoridad donde se
publica el acto administrativo en forma íntegra, surtiendo efectos en un plazo de 5
días contados desde la publicación. Asimismo, la administración pública, en caso
sea solicitada por el administrado destinatario del acto, está obligada a entregar
copia de dicho acto administrativo. La primera copia del acto administrativo es
gratuita y debe ser emitida y entregada en el mismo día que es solicitada, y por ra-
zones excepcionales debidamente justificadas, en el siguiente día hábil. Mediante
Decreto Supremo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos se establecen
los lineamentos para la publicación de este tipo de actos.
(Numeral incorporado según el artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 1452)

Concordancias:
CPC: Art. 167; TUO LPAG: Arts.V.2.8), VI.1), VIII, 16, 20.1.3), 44.2), 58, 71.2), 144.1), 148.2), 168.2), 194,
212.2); Ley 27972: Art. 147; D.S. 018-97-P.C.M: Arts. 1 y ss; D.S. 025-99-P.C.M: Arts. 1 y ss.

COMENTARIO

El régimen de publicación de los actos administrativos de carácter particular


puede adoptar la notificación por edictos(99).

(99) Cfr. Art. 37 LFPA, México.

Capítulo III: Eficacia de los actos administrativos 213


Art. 23 José María Pacori Cari

14. PUBLICACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO CUANDO ES IMPOSIBLE PRACTICAR LA


NOTIFICACIÓN PERSONAL

A continuación se usa un comunicado realizado en el Diario Oficial El Peruano que gráfica la


notificación por publicación.

Al artículo 23 del D. S. 004-2019-JUS se le ha incorporado el numeral 23.3


que indica lo siguiente:

“23.3. Excepcionalmente, se puede realizar la publicación de un acto siempre que con-


tenga los elementos de identificación del acto administrativo y la sumilla de la parte
resolutiva y que se direccione al Portal Institucional de la autoridad donde se publica
el acto administrativo en forma íntegra, surtiendo efectos en un plazo de 5 días conta-
dos desde la publicación. Asimismo, la administración pública, en caso sea solicitada
por el administrado destinatario del acto, está obligada a entregar copia de dicho acto
administrativo. La primera copia del acto administrativo es gratuita y debe ser emitida
y entregada en el mismo día que es solicitada, y por razones excepcionales debidamente
justificadas, en el siguiente día hábil. Mediante Decreto Supremo del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos se establecen los lineamentos para la publicación de este
tipo de actos.”

El artículo 23 del D. S. 004-2019-JUS regula el régimen de publicación de


los actos administrativos, estableciendo que procede en la vía principal tratándose
de disposiciones de alcance general y en la vía subsidiaria tratándose de actos ad-
ministrativos de carácter particular. Así también, señala el contenido de la publi-
cación del acto, el cual debe comprender los elementos establecidos en el capítulo
correspondiente de la norma, especificándose el contenido de la publicación en caso

214 Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 24
de tratarse de varios actos con elementos comunes. Al respecto, el numeral 1.9 del
inciso 1 del artículo IV del Título Preliminar del D. S. 004-2019-JUS, refiere que
en aplicación del principio de celeridad “Quienes participan en el procedimiento deben
ajustar su actuación de tal modo que se dote al trámite de la máxima dinámica posible,
evitando actuaciones procesales que dificulten su desenvolvimiento o constituyan meros
formalismos, a fin de alcanzar una decisión en tiempo razonable, sin que ello releve a
las autoridades del respeto al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento” (Expo-
sición de Motivos del D. Leg. 1452). Es así que se garantiza el derecho que tienen
los ciudadanos de vincularse electrónicamente con sus administraciones públicas, en
adición a la vinculación tradicional. Conforme a esto prevalece el derecho del ciu-
dadano a conocer, con la facilidad que implican los medios electrónicos, lo que está
haciendo la Administración, tornándola más transparente y eficiente (Exposición de
Motivos del D. Leg. 1452). Dentro de este contexto, se incorpora el inciso 23.3 del
artículo 23 por el cual la publicación de un acto, excepcionalmente, puede contener
los elementos de identificación del acto administrativo, la sumilla de la parte resolu-
tiva y un link que direccione a la página web institucional de la entidad en donde el
administrado podrá conocer el acto administrativo en forma integral, no obstante,
al tratarse de la notificación de un acto administrativo cuyo contenido se publica
parcialmente se precisa que el acto administrativo surtirá efectos en un plazo de
cinco días contados desde la publicación (Exposición de Motivos del D. Leg. 1452).
Adicionalmente, se añade que la entidad se encuentra obligada a entregar una pri-
mera copia de dicho acto administrativo en forma gratuita en caso sea solicitada por
el administrado, esto en armonía a lo establecido en el inciso 3 del artículo 66 del
D.S. Nº 004-2019-JUS, modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo 1272,
el cual señala que es derecho del administrado con respecto al procedimiento admi-
nistrativo, obtener copias de los documentos contenidos en el mismo (Exposición
de Motivos del D. Leg. 1452).

Artículo 24.- Plazo y contenido para efectuar la notificación


24.1 Toda notificación deberá practicarse a más tardar dentro del plazo de cinco (5)
días, a partir de la expedición del acto que se notifique, y deberá contener:
24.1.1 El texto íntegro del acto administrativo, incluyendo su motivación.
24.1.2 La identificación del procedimiento dentro del cual haya sido dictado.
24.1.3 La autoridad e institución de la cual procede el acto y su dirección.
24.1.4 La fecha de vigencia del acto notificado, y con la mención de si agotare la
vía administrativa.
24.1.5 Cuando se trate de una publicación dirigida a terceros, se agregará ade-
más cualquier otra información que pueda ser importante para proteger
sus intereses y derechos.

Capítulo III: Eficacia de los actos administrativos 215


Art. 24 José María Pacori Cari

24.1.6 La expresión de los recursos que proceden, el órgano ante el cual deben
presentarse los recurso y el plazo para interponerlos.
24.2 Si en base a información errónea, contenida en la notificación, el administrado
practica algún acto procedimental que sea rechazado por la entidad, el tiempo
transcurrido no será tomado en cuenta para determinar el vencimiento de los pla-
zos que correspondan.
(Texto según el artículo 24 de la Ley Nº 27444)

Concordancias:
CPC: Arts. 121, 155 al 163, 157, 589, 792; CT: Arts. 104 al 108; TUO LPAG: Arts. 20, 25, 27, 115.2),
150.2), 151.3), 174.2), 218.

COMENTARIO

Toda notificación deberá efectuarse en el plazo máximo de 5 días, a partir de la


emisión de la resolución o acto que se notifique, y deberá contener el texto íntegro
del acto, así como el fundamento legal en que se apoye con la indicación si es o no
definitivo en la vía administrativa, y en su caso, la expresión del recurso administra-
tivo que contra la misma proceda, órgano ante el cual hubiera de presentarse y plazo
para su interposición(100).

15. MODELO DE ACTO DE NOTIFICACIÓN DE UNA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA

El Artículo 24 del D. S. 004-2019-JUS establece el contenido que se debe de observar en la notifi-


cación de un acto administrativo, por lo que procederemos a mostrar el modelo correspondiente.

Ayacucho, 01 de junio de 2019

NOTIFICACIÓN NRO. (…)


Señor:
(Indicar los nombres y apellidos del administrado a notificarse)
Por el presente acto de notificación, se le pone en conocimiento la Resolución Nro. (….), cuyo
texto íntegro y motivación se adjunta a la presente en copia fedateada.

I. PROCEDIMIENTO DONDE SE EMITE EL ACTO:


(…identifique el procedimiento en el que se emite el acto notificado, por ejemplo, Nro 123-2017
Procedimiento Sancionador)

II. AUTORIDAD E INSTITUCIÓN QUE EMITE EL ACTO Y DIRECCIÓN:


(…por ejemplo, el Gerente de Fiscalización del Gobierno Regional de Ayacucho, con dirección
en.)

(100) Cfr. Art. 39 LFPA, México.

216 Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 25

III. FECHA DE VIGENCIA DEL ACTO IMPUGNADO:


(indicar si es a partir del día siguiente, si tiene eficacia anticipada o está sujeto a condición,
modo o plazo)

IV. AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA:


(Si agota la vía administrativa puede indicar “si”, sino indique “no”.

V. RECURSOS QUE PROCEDEN:


(En el caso que el acto no agote la vía administrativa, se puede indicar si procede reconsidera-
ción, apelación y de existir una Ley especial la revisión).

VI. ÓRGANO AL QUE SE DEBERÁ DE PRESENTAR EL RECURSO


(…)

VII. PLAZO DE INTERPOSICIÓN DEL RECURSO


(15 días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la resolución, de existir un
plazo especial se indicará este plazo.
Firma :
DNI :
Persona que recibe la notificación :
Vínculo con la persona a notificarse :
Fecha de Notificación y Hora :

Artículo 25.- Vigencia de las notificaciones


Las notificaciones surtirán efectos conforme a las siguientes reglas:
1. Las notificaciones personales: el día que hubieren sido realizadas.
2. Las cursadas mediante correo certificado, oficio, correo electrónico y análogos: el
día que conste haber sido recibidas.
3. Las notificaciones por publicaciones: a partir del día de la última publicación en el
Diario Oficial.
4. Cuando por disposición legal expresa, un acto administrativo deba ser a la vez no-
tificado personalmente al administrado y publicado para resguardar derechos o
intereses legítimos de terceros no apersonados o indeterminados, el acto producirá
efectos a partir de la última notificación.
Para efectos de computar el inicio de los plazos se deberán seguir las normas esta-
blecidas en el artículo 144, con excepción de la notificación de medidas cautelares o
precautorias, en cuyo caso deberá aplicarse lo dispuesto en los numerales del párrafo
precedente.
(Texto según el artículo 25 de la Ley Nº 27444)

Concordancias:
CPC: Arts.155 al 169; TUO LPAG: Arts. 16, 17, 18, 20, 22, 23, 24.1.4), 25, 26, 27, 144, 168.2), 226.3); D.S.
Nº 018-2008-EM: Art. 3.

Capítulo III: Eficacia de los actos administrativos 217


Art. 26 José María Pacori Cari

COMENTARIO

Las notificaciones personales surtirán sus efectos el día en que hubieren sido
realizadas. Los plazos empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que
haya surtido efectos la notificación(101).

Artículo 26.- Notificaciones defectuosas


26.1 En caso que se demuestre que la notificación se ha realizado sin las formalidades
y requisitos legales, la autoridad ordenará se rehaga, subsanando las omisiones
en que se hubiesen incurrido, sin perjuicio para el administrado.
26.2 La desestimación del cuestionamiento a la validez de una notificación, causa que
dicha notificación opere desde la fecha en que fue realizada.
(Texto según el artículo 26 de la Ley Nº 27444)

Concordancias:
CC: Art. 816; CPC: Art.792; TUO LPAG: Arts. 15, 16, 17, 18, 20, 22, 25, 27, 151.3).

COMENTARIO

La existencia de una notificación defectuosa implica la imposibilidad de


impugnar el acto supuestamente notificado.

“Al no observarse la formalidad dispuesta para la notificación de los actos adminis-


trativos emitidos por la municipalidad emplazada, dicha situación implica no sólo
la nulidad del procedimiento administrativo por causal insubsanable [defecto del
requisito de validez], sino también la vulneración del derecho al debido proceso de
la recurrente, toda vez que no tuvo la posibilidad de cuestionar los actos adminis-
trativos materia de la demanda debido a la falta de notificación de los mismos en la
forma y oportunidad a que se refieren (…) la Ley de Procedimiento Administrativo
General, lo cual implica, además, la vulneración de su derecho de defensa.” (STC
EXP. N.° 1741-2005-PA/TC, Perú).

(101) Cfr. Art. 38 LFPA, México.

218 Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 26

16. MODELO DE SOLICITUD DE IMPUGNACIÓN DE NOTIFICACIÓN DEFECTUOSA

Si la autoridad administrativa realiza una notificación defectuosa, el administrado puede impug-


nar esta notificación en los siguientes términos:

SUMILLA: Impugno acto de notificación

SEÑORES (indicar el nombre de la autoridad administrativa)


(Nombres y Apellidos del Administrado), con DNI (…), con domicilio real en
(donde vive); a Ud., respetuosamente, digo:
Es del caso que se me ha notificado defectuosamente la Resolución Nro. (…), puesto que con-
traviniéndose el Art. 24 del D. S. 004-2019-JUS se ha obviado indicar la autoridad que emite el
acto, si el acto agota la vía administrativa y cuáles serían los recursos que proceden y el plazo
para interponerlos.
Dentro de este contexto, SOLICITO se deje sin efecto el acto de notificación de la Resolución
nro. (…) disponiéndose se rehaga el acto de notificación, subsanando las omisiones advertidas,
sin perjuicio para el administrado.

POR LO EXPUESTO:
A Ud. pido acceder a mi pedido.
PRIMERO OTROSI.- Adjunto como anexos de la presente Copia del Documento Nacional de Iden-
tidad, Acto de Notificación defectuoso y Resolución defectuosamente notificada.

(Lugar), 06 de mayo de 2019.

(Firma del Administrado, no es necesaria la firma de Abogado)

17. MODELO DE RESPUESTA A UNA SOLICITUD DE IMPUGNACIÓN DE NOTIFICACIÓN

Consideramos que el pedido de impugnación de una notificación, se resolverá a través de un acto


procedimental no acto administrativo, ello para no generar actos administrativos distintos al acto
que pone fin al procedimiento administrativo; en el caso de desestimar este pedido, la cuestión
incidental puede ser materia del recurso respectivo y, en su caso, materia de control judicial a
través de un proceso contencioso administrativo.

(Lugar), 12 de mayo de 2019.


OFICIO Nro. (…)
SEÑOR
(Indicar el nombre del administrado)
Dirección (…)
Referencia: (…)
Asunto : Impugnación de acto de notificación de la Resolución Nro. (…)

Capítulo III: Eficacia de los actos administrativos 219


Art. 27 José María Pacori Cari

De nuestra mayor consideración:


Atento saludo, y estando al pedido de impugnación de acto de notificación de la Resolución
Nro. (…), habiéndose verificado efectivamente la existencia de una notificación defectuosa, con-
forme al Artículo 26.1 del D. S. 004-2019-JUS se procederá a rehacer la referida notificación
subsanando las omisiones advertidas, sin que se produzca perjuicio a su persona.
Sin otro particular quedamos de Ud., manifestando nuestras disculpas por lo acontecido.

Atentamente,
(Firma e indicación de la autoridad administrativa)

Artículo 27.- Saneamiento de notificaciones defectuosas


27.1 La notificación defectuosa por omisión de alguno de sus requisitos de contenido,
surtirá efectos legales a partir de la fecha en que el interesado manifiesta expre-
samente haberla recibido, si no hay prueba en contrario.
27.2 También se tendrá por bien notificado al administrado a partir de la realización
de actuaciones procedimentales del interesado que permitan suponer razonable-
mente que tuvo conocimiento oportuno del contenido o alcance de la resolución,
o interponga cualquier recurso que proceda. No se considera tal, la solicitud de
notificación realizada por el administrado, a fin que le sea comunicada alguna
decisión de la autoridad.
(Texto según el artículo 27 de la Ley Nº 27444)

Concordancias:
CPC: Arts. 161, 170; TUO LPAG: Arts. IV, 1.10).

COMENTARIO

Este Artículo está relacionado con la impugnación de las notificaciones. Las


notificaciones irregularmente practicadas surtirán efectos a partir de la fecha en que
se haga la manifestación expresa por el interesado o su representante legal de co-
nocer su contenido o se interponga el recurso correspondiente. El afectado podrá
impugnar los actos administrativos recurribles que no hayan sido notificados o no se
hubieren apegado a lo dispuesto en esta Ley(102).

(102) Cfr. Art. 40 y 41 LFPA, México.

220 Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 28

18. MODELO DE SOLICITUD DE NOTIFICACIÓN

Puede suceder que el administrado sabe de la existencia de un acto administrativo que le intere-
sa pero no sabe su contenido, en este caso podrá solicitar que se le notifique la resolución.

SUMILLA: Solicito se me notifique acto administrativo

SEÑORES (indicar el nombre de la autoridad administrativa)


(Nombres y Apellidos del Administrado), con DNI (…), con do-
micilio real en (donde vive); a Ud., respetuosamente, digo:

Por medio del presente escrito, SOLICITO se me notifique con la Resolución que da respuesta
a mi solicitud de fecha (…) a fin de poder ejercer, de ser el caso, mi derecho de contradicción.

POR LO EXPUESTO:
A Ud. pido acceder a mi pedido.
PRIMERO OTROSI.- Adjunto como anexos de la presente Copia del Documento Nacional de Iden-
tidad y Copia del cargo de recepción de la solicitud de fecha (…).
(Lugar), 06 de mayo de 2019.
(Firma del Administrado, no es necesaria la firma de Abogado)

Artículo 28.- Comunicaciones al interior de la administración


28.1 Las comunicaciones entre los órganos administrativos al interior de una entidad
serán efectuadas directamente, evitando la intervención de otros órganos.
28.2 Las comunicaciones de resoluciones a otras autoridades nacionales o el reque-
rimiento para el cumplimiento de diligencias en el procedimiento serán cursadas
siempre directamente bajo el régimen de la notificación sin actuaciones de mero
traslado en razón de jerarquías internas ni transcripción por órganos intermedios.
28.3 Cuando alguna otra autoridad u órgano administrativo interno deba tener conoci-
miento de la comunicación se le enviará copia informativa.
28.4 La constancia documental de la transmisión a distancia por medios electrónicos
entre entidades y autoridades, constituye de por sí documentación auténtica y
dará plena fe a todos sus efectos dentro del expediente para ambas partes, en
cuanto a la existencia del original transmitido y su recepción.
(Texto según el artículo 28 de la Ley Nº 27444)

Concordancias:
LPAG: Arts. IV, 1.15), IV, 1.16), 29, 33, 35, 38, 43.

COMENTARIO

Esta norma disciplina la comunicación entre los órganos que conforman una entidad
pública, por ejemplo, la comunicación entre la Oficina de Personal y la Oficina de Logís-

Capítulo III: Eficacia de los actos administrativos 221


Art. 28 José María Pacori Cari

tica de una misma entidad, esta comunicación será directa, por lo que no es necesario
que la Oficina de Personal le diga a la Dirección que requiere información de la Oficina
de Logística.

19. MODELO DE COMUNICACIÓN INTERNA

La comunicación interna se puede realizar a través de proveídos que son actos procedimentales
que no tienen ningún efecto sobre los administrados, sino que sólo sirven para impulsar el pro-
cedimiento.

PROVEÍDO Nro. (…)


Lambayeque, 01 de junio de 2019
Referencia: (…)

SEÑOR

GERENTE MUNICIPAL
Remito a su despacho, el documento de la referencia, adjuntando la resolución de gerencia para
su respectiva firma, para la continuación de su trámite.

Atentamente,
(Firma e identificación de la autoridad administrativa)

222 Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos


Manual operativo del procedimiento administrativo general

TÍTULO II
DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

El D. S. 004-2019-JUS indica que el procedimiento administrativo es el con-


junto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de
un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualiza-
bles sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados.

El procedimiento administrativo se inicia, generalmente, con el ejercicio del


derecho de petición administrativa de un administrado o grupo de administrados y
culmina con la emisión de un acto administrativo o se genera el silencio administra-
tivo, son el inicio y fin del procedimiento administrativo, pero para llegar del uno
al otro se deben de realizar actos y diligencias previstos en la normatividad adminis-
trativa, estos actos pueden ser actos de administración o actos procedimentales, las
diligencias pueden consistir en audiencias públicas, audiencias privadas o inspec-
ciones administrativas. Es importante indicar que emitido el acto administrativo
este es pasible de impugnación siendo que el procedimiento para impugnar un acto
administrativo se denomina procedimiento recursal que es distinto al procedimiento
administrativo, pero se le aplican todos los principios del procedimiento incluido la
garantía del debido procedimiento.

En doctrina se discute sobre la diferencia entre proceso administrativo y pro-


cedimiento administrativo, en ordenamientos jurídicos en los cuales existe un or-
ganismo constitucional que administra justicia administrativa se habla de proceso
administrativo, en otros ordenamientos como el nuestro el procedimiento admi-
nistrativo se tramita ante las autoridades administrativas, para luego, agotada la vía
administrativa, se inicie un proceso ante una autoridad jurisdiccional (Poder Judi-
cial) quien tramita el proceso contencioso administrativo que equivaldría al proceso
administrativo.

Por otro lado, el derecho procesal establece una diferencia entre el proceso y
el procedimiento, el proceso son los actos procesales que se ordenan para alcanzar la
solución de un conflicto de intereses o una incertidumbre jurídica, el procedimiento
establece la vía que debe seguir el proceso, establece los trámites y plazos.

Capítulo III: Eficacia de los actos administrativos 223


José María Pacori Cari

Desde nuestro punto de vista, el procedimiento administrativo en el Perú vie-


ne transformándose por la existencia de tribunales administrativos que tienen por
función la solución de conflictos jurídicos administrativos, esta situación hace que
la naturaleza de nuestro procedimiento administrativo varíe para ser denominado
como proceso administrativo el cual, en la vía jurisdiccional, derivará en un proceso
contencioso administrativo.

RESUMEN TÍTULO II DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO


PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo
que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los
administrados.
TEXTO ÚNICO DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS
Todas las entidades elaboran y aprueban o gestionan la aprobación de su Texto Único de Procedimientos Admi-
nistrativos, el cual comprende todos los procedimientos de iniciativa de parte requeridos por los administrados
para satisfacer sus intereses o derechos mediante el pronunciamiento de cualquier órgano de la entidad.
SUJETOS DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRADOS AUTORIDAD ADMINISTRATIVA
Persona natural o jurídica que, cualquiera sea su califi- Agente de las entidades que bajo cualquier régimen
cación o situación procedimental, participa en el proce- jurídico, y ejerciendo potestades públicas conducen el
dimiento administrativo. inicio, la instrucción, la sustanciación, la resolución, la
ejecución, o que de otro modo participan en la gestión
de los procedimientos administrativos.
INICIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO
El procedimiento administrativo es promovido de oficio por el órgano competente o instancia del administrado,
salvo que por disposición legal o por su finalidad corresponda ser iniciado exclusivamente de oficio o a instancia
del interesado.
PLAZOS Y TÉRMINOS
Los plazos y términos son entendidos como máximos, se computan independientemente de cualquier forma-
lidad, y obligan por igual a la administración y a los administrados, sin necesidad de apremio, en aquello que
respectivamente les concierna.
ORDENACIÓN DEL PROCEDIMIENTO
Los procedimientos administrativos se desarrollan de oficio, de modo sencillo y eficaz sin reconocer formas de-
terminadas, fases procesales, momentos procedimentales rígidos para realizar determinadas actuaciones o res-
ponder a precedencia entre ellas, salvo disposición expresa en contrario de la Ley en procedimientos especiales.
INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO
Los actos de instrucción necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud
de los cuales deba pronunciarse la resolución, serán realizados de oficio por la autoridad a cuyo cargo se tramita
el procedimiento de evaluación previa, sin perjuicio del derecho de los administrados a proponer actuaciones
probatorias
PARTICIPACIÓN DE LOS ADMINISTRADOS
Medios de acceso a la participación en los asuntos públicos establecidos por otras normas, en la instrucción de
los procedimientos administrativos; la audiencia a los administrados y el período de información pública.

224 Título II: Del procedimiento administrativo


Manual operativo del procedimiento administrativo general

RESUMEN TÍTULO II DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO


FIN DEL PROCEDIMIENTO
Pondrán fin al procedimiento las resoluciones que se pronuncian sobre el fondo del asunto, el silencio adminis-
trativo positivo, el silencio administrativo negativo, la declaración de abandono, los acuerdos adoptados como
consecuencia de conciliación o transacción extrajudicial que tengan por objeto poner fin al procedimiento y la
prestación efectiva de lo pedido a conformidad del administrado en caso de petición graciable.
EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES
Los actos administrativos tendrán carácter ejecutario, salvo disposición legal expresa en contrario, mandato
judicial o que estén sujetos a condición o plazo conforme a Ley.

CAPÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES

Establecido lo que es el procedimiento administrativo, resulta de importancia


la reciente incorporación del procedimiento administrativo electrónico que ya
ha sido regulado en el ordenamiento jurídico español, se indica el uso de este pro-
cedimiento sin perjuicio del uso de medios físicos tradicionales; el procedimiento
administrativo podrá realizarse total o parcialmente a través de tecnologías y medios
electrónicos, debiendo constar en un expediente, escrito electrónico, que contenga
los documentos presentados por los administrados, por terceros y por otras entida-
des, así como aquellos documentos remitidos al administrado. Este procedimiento
debe de respetar los principios del procedimiento administrativo y las garantías del
debido procedimiento.

Con la novedad del procedimiento administrativo electrónico, se hace necesa-


rio establecer los tipos de procedimientos administrativos que se pueden generar.
Estos procedimientos administrativos generales son:
1. Procedimientos de aprobación automática, donde el pedido del administra-
do se entiende aprobado desde el momento de la presentación de la solicitud,
como sería el caso de un ticket de embarque que se cobra en un terminal terres-
tre para subir al bus; estos procedimientos se encuentran sujetos al principio de
fiscalización posterior.
2. Procedimiento de evaluación previa, donde el pedido del administrado se
encuentra sujeto a una evaluación previa a la emisión del acto administrativo,
esto implica la existencia de un periodo de instrucción (actuación de medios
probatorios que implican, entre otros, informes o diligencias). Este procedi-
miento se debe de resolver en treinta (30) días hábiles, al término de dicho

Capítulo I: Disposiciones Generales 225


José María Pacori Cari

plazo se debe de emitir una resolución (acto administrativo) que estime o des-
estime el pedido del administrado. En caso de no emitirse respuesta en el plazo
indicado, se genera el silencio administrativo por lo que existen:
2.1. Procedimiento de evaluación previa sujeto a silencio administrati-
vo positivo, donde al transcurso del plazo sin respuesta se genera la
existencia de un acto presunto que estima el pedido del administrado,
actualmente encontramos dos supuestos de silencio positivo:
a. Todos los procedimientos a instancia de parte no sujetos a si-
lencio administrativo negativo, por lo que de no estar indicado
por norma expresa el silencio negativo se entiende la existencia de
silencio positivo.
b. Los recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solici-
tud cuando el particular haya optado por la aplicación del silencio
administrativo negativo. Esto significa que el administrado presenta
una solicitud pero esta no es resuelta en el plazo de Ley, en este caso
el administrado se acoge al silencio negativo y presenta un recurso
ya sea de reconsideración o apelación, en caso de no ser resuelto este
recurso en el plazo de treinta (30) días hábiles se entiende que ha
operado el silencio administrativo positivo, esto que parece tan sen-
cillo, deberá de sujetarse a los supuestos de silencio administrativo
negativo.
2.2. Procedimiento de evaluación previa sujeto a silencio administra-
tivo negativo, donde al transcurso del plazo sin respuesta se habilita
al administrado la interposición de las acciones que le confiere la Ley,
tales como recursos administrativos y, agotada la vía administrativa, de-
mandas contenciosas administrativas ante el Poder Judicial; el silencio
negativo no configura una resolución sólo habilita la interposición de
acciones. Son supuestos de silencio negativo los siguientes:
a. Cuando la petición del administrado puede afectar significativa-
mente el interés público e incida en la salud, el medio ambiente,
los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero
y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial, la defensa
nacional y el patrimonio cultural de la nación. El interés público
es aquello que interesa a la colectividad en su conjunto, por lo que
en estos casos no sería posible sujetar el procedimiento a un silencio
positivo, puesto que los intereses particulares no pueden estar por

226 Título II: Del procedimiento administrativo


Manual operativo del procedimiento administrativo general

encima de los intereses públicos, de aceptarse el silencio positivo en


estos casos se llegaría a aberraciones como que vencido el plazo legal
se adquiera la propiedad de la plaza de armas de una ciudad por
cuanto se realizó la solicitud respectiva.
b. Aquellos procedimientos de promoción de inversión privada,
procedimientos trilaterales. Un procedimiento trilateral implica la
existencia de dos partes que someten su conflicto a las autoridades
administrativas, el caso más notable son los procedimientos que se
siguen ante los tribunales administrativos, en estos procedimientos
estando al principio de imparcialidad no se puede someter el procedi-
miento a un silencio positivo por cuanto perjudicaría a la otra parte.
c. Los procedimientos que generen obligación de dar o hacer del
Estado. En todo pedido que implique una prestación de dar o ha-
cer a cargo del Estado opera el silencio negativo, esta disposición
hace generalmente inoperante el silencio positivo desde que casi la
mayoría de las prestaciones del Estado implican un dar o hacer; no
estarán sujetos a silencio negativo los pedidos de obligaciones de no
hacer a cargo del Estado.
d. Procedimiento para obtener autorizaciones para operar casinos
de juego y máquinas tragamonedas. Por tratarse de juegos de azar
que pueden afectar la moral y buenas costumbres de niños y adoles-
centes y adultos que podrían adquirir vicios, se entiende la indica-
ción de este silencio.
e. Aquellos procedimientos por los cuales se transfiera facultades de
la administración pública, y en aquellos procedimientos de inscrip-
ción registral. Un pedido de otorgamiento de concesión minera no
se sujetará al silencio positivo, por cuanto podría implicar la entrega
a particulares de recursos naturales, lo mismo que la capacidad de
decidir que se otorga a las autoridades administrativas es intransferi-
ble; los procedimientos de inscripción registral por ser procedimien-
tos especiales se sujetan al silencio negativo por cuanto se refieren a
registros públicos y no registros privados.

En materia tributaria y aduanera, el silencio administrativo se rige por sus Le-


yes y normas especiales. Tratándose de procedimientos administrativos que tengan
incidencia en la determinación de la obligación tributaria o aduanera, se aplica el
Código Tributario.

Capítulo I: Disposiciones Generales 227


José María Pacori Cari

El procedimiento administrativo es una figura abstracta que pretende explicar


desde la teoría los trámites que realizan los administrados, estos procedimientos se
hacen tangibles a través del documento de gestión denominado Texto Único de
Procedimientos Administrativos – TUPA – este documento que es una norma
administrativa establece cuáles son los procedimientos que se pueden tramitar en
una entidad pública, por lo que cada una de las entidades públicas que existen en
nuestro territorio están obligadas a contar con un TUPA, esta norma garantiza al
administrado el principio de transparencia y publicidad que debe observar el Es-
tado, a partir de este documento de gestión se puede verificar si el procedimiento
que inician está sujeto a la aprobación automática, a silencio administrativo positivo
o negativo. Al lado de este documento de gestión encontramos el TUSNE que es el
Texto Único de Servicios No Exclusivos que presta una entidad del Estado.
También resulta de importancia el principio de presunción de veracidad por
el cual todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la
información incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados
para la realización de procedimientos administrativos, se presumen verificados por
quien hace uso de ellos, respecto a su propia situación, así como de contenido veraz
para fines administrativos, salvo prueba en contrario. Por cierto esta presunción de
veracidad admite prueba en contrario, por lo que se constituye en una presunción
iuris tantum. La fiscalización posterior también es un mecanismo de control en la
presunción de veracidad.

RESUMEN DEL CAPÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES


TEXTO ÚNICO DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS
Todas las entidades elaboran y aprueban o gestionan la aprobación, según el caso, de su Texto Único de Procedimien-
tos Administrativos, el cual comprende todos los procedimientos de iniciativa de parte requeridos por los administra-
dos para satisfacer sus intereses o derechos mediante el pronunciamiento de cualquier órgano de la entidad.
DERECHOS DE TRAMITACIÓN
Procede establecer derechos de tramitación en los procedimientos administrativos, cuando su tramitación im-
plique para la entidad la prestación de un servicio específico e individualizable a favor del administrado, o en
función del costo derivado de las actividades dirigidas a analizar lo solicitado. Dicho costo incluye los gastos de
operación y mantenimiento de la infraestructura asociada a cada procedimiento.
CALIFICACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS
Todos los procedimientos administrativos que, por exigencia legal, deben iniciar los administrados ante las enti-
dades para satisfacer o ejercer sus intereses o derechos, se clasifican en:
PROCEDIMIENTO DE APROBACIÓN AUTOMÁTICO PROCEDIMIENTO DE EVALUACIÓN PREVIA
En el procedimiento de aprobación automática, la so- CON SILENCIO CON SILENCIO
licitud es considerada aprobada desde el mismo mo- POSITIVO NEGATIVO
mento de su presentación ante la entidad competente
para conocerla, siempre que cumpla con los requisi-
tos y entregue la documentación completa, exigidos
en el TUPA de la entidad.

228 Título II: Del procedimiento administrativo


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 29
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ELECTRÓNICO PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ESTANDARIZADO
Sin perjuicio del uso de medios físicos tradicionales, Mediante decreto supremo refrendado por la Presiden-
el procedimiento administrativo podrá realizarse total cia del Consejo de Ministros se aprueban procedimien-
o parcialmente a través de tecnologías y medios elec- tos administrativos estandarizados de obligatoria apli-
trónicos, debiendo constar en un expediente, escrito cación por las entidades competentes para tramitarlos,
electrónico, que contenga los documentos presen- las que no están facultadas para modificarlos o alterar-
tados por los administrados, por terceros y por otras los. Las entidades están obligadas a incorporar dichos
entidades, así como aquellos documentos remitidos procedimientos estandarizados en su respectivo TUPA.
al administrado.
PLAZO MÁXIMO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE EVALUACIÓN PREVIA
El plazo que transcurra desde el inicio de un procedimiento administrativo de evaluación previa hasta que sea dic-
tada la resolución respectiva, no puede exceder de treinta (30) días hábiles, salvo que por Ley o decreto legislativo
se establezcan procedimientos cuyo cumplimiento requiera una duración mayor.

Artículo 29.- Definición de procedimiento administrativo


Se entiende por procedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias tramita-
dos en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca
efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o dere-
chos de los administrados.
(Texto según el artículo 29 de la Ley Nº 27444)

Concordancias:
TUO LPAG: Arts. 30, 32, 41.

COMENTARIO

Los actos necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de


los hechos en virtud de los cuales deba pronunciarse resolución, se realizarán de
oficio por el órgano que tramite el procedimiento(103).

¿QUÉ ES EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO?

El procedimiento administrativo es el proceso volitivo que usan las entidades


públicas para emitir sus actos administrativos, es importante por cuanto cada entidad
pública de un Estado puede crear por norma jurídica procedimientos administra-
tivos especiales que deben de responder a un procedimiento administrativo general
que rige a todo un Estado; el procedimiento administrativo, no puede confundirse
con el proceso legislativo para la elaboración de una ley, ni con el proceso judicial

(103) Cfr. Art. 49 LFPA, México.

Capítulo I: Disposiciones Generales 229


Art. 29 José María Pacori Cari

para emitir una sentencia, tampoco debe de confundirse con el procedimiento la-
boral, arbitral o conciliatorio que se realicen en el ámbito privado por particulares.

I. QUÉ ES EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

El procedimiento administrativo es el conjunto de actos y diligencias tramita-


dos en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que pro-
duzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones
o derechos de los administrados (Art. 29 D. S. 004-2019-JUS, Perú), es decir, es una
sucesión de actos trámite vinculados entre sí, emanados de la Administración y, en
su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto admi-
nistrativo terminal (Art. 18 Ley 19880, Chile). De esta manera, el procedimiento
administrativo se constituye en la sucesión ordenada de actos y diligencias tendien-
tes a la emisión de un acto administrativo, por lo que sólo será realizado por las
entidades públicas que determine la ley, más no en el sector privado por particulares.

II. PRINCIPIOS ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATI-


VO

Ninguna enumeración de los principios del procedimiento administrativo es


taxativa ni tampoco limitativa, por lo que consideramos que esencialmente, por su
importancia, son principios del procedimiento los siguientes:
1. Debido procedimiento. Los administrados gozan de los derechos y garantías
implícitos al debido procedimiento administrativo, tales derechos y garantías
comprenden, de modo enunciativo mas no limitativo, los derechos a ser no-
tificados; a acceder al expediente; a refutar los cargos imputados; a exponer
argumentos y a presentar alegatos complementarios; a ofrecer y a producir
pruebas; a solicitar el uso de la palabra, cuando corresponda; a obtener una
decisión motivada, fundada en derecho, emitida por autoridad competente, y
en un plazo razonable; y, a impugnar las decisiones que los afecten (Art. IV D.
S. 004-2019-JUS, Perú).
2.- Informalismo. Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma
favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administra-
dos, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de
aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento (Art.
IV D. S. 004-2019-JUS, Perú).

230 Título II: Del procedimiento administrativo


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 29
III. ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO

El procedimiento administrativo consta de las siguientes etapas (Art. 18 Ley


19880, Chile):
1. Iniciación. Los procedimientos podrán iniciarse de oficio o a solicitud de per-
sona interesada (Art. 28 Ley 19880, Chile; Art. 39 Ley 2341, Bolivia). Con-
forme a esto podemos realizar una clasificación de los procedimientos adminis-
trativos en atención a su inicio:
1.1. Procedimiento administrativo iniciados de oficio. Los procedimien-
tos se iniciarán de oficio por propia iniciativa, como consecuencia de
una orden superior, a petición de otros órganos o por denuncia (Art.
29 Ley 19880, Chile), es decir, los procedimientos se iniciarán de oficio
cuando así lo decida el órgano competente (Art. 40 Ley 2341, Bolivia).
1.2. Procedimiento administrativo iniciado a solicitud de parte. En este
caso el procedimiento se inicie a petición de parte interesada (Art. 30
Ley 19880, Chile), que puede ser un administrado o un tercero.
2. Instrucción. Los actos de instrucción son aquéllos necesarios para la deter-
minación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales
deba pronunciarse el acto (Art. 34 Ley 19880, Chile). Es decir, se refiere a los
medios de prueba que se actúan en los procedimientos administrativos.
3. Finalización. También denominada conclusión, por esta etapa pondrán tér-
mino al procedimiento la resolución final, el desistimiento, la declaración de
abandono, la renuncia al derecho en que se funde la solicitud, y la imposibili-
dad material de continuar con el procedimiento por causas sobrevinientes (Art.
40 Ley 19880, Chile).

IV. CALIFICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO

El órgano administrativo calificará y determinará el procedimiento que co-


rresponda a la naturaleza de la cuestión planteada, si las partes incurren en error en
su aplicación o designación (Art. 42 Ley 2341, Bolivia). Por otro lado, todos los
procedimientos administrativos que deben iniciar los administrados ante las enti-
dades para satisfacer o ejercer sus intereses o derechos, se clasifican (Art. 32 D. S.
004-2019-JUS, Perú):

Capítulo I: Disposiciones Generales 231


Art. 29 José María Pacori Cari

1. Procedimiento de aprobación automática. En este procedimiento, se consi-


dera que la solicitud es considerada aprobada desde el mismo momento de su
presentación ante la entidad competente para conocerla, siempre que cumpla
con los requisitos previstos en la ley (Art. 33 D. S. 004-2019-JUS, Perú).
2. Procedimiento de evaluación previa. En este procedimiento, se inicia el pro-
cedimiento con la solicitud del administrado la que es sometida a la evaluación
prevista previamente en la ley para luego emitir, recién, un acto administrativo.
Este procedimiento puede ser:
2.1. Procedimiento de evaluación previa con silencio positivo. Estos pro-
cesos se darán cuando se trate de algunos de los siguientes supuestos:
a) todos los procedimientos a instancia de parte no sujetos al silencio
administrativo negativo previsto en la ley; y, b) recursos destinados a
cuestionar la desestimación de una solicitud cuando el particular haya
optado por la aplicación del silencio administrativo negativo (Art. 35 D.
S. 004-2019-JUS, Perú).
2.2. Procedimiento de evaluación previa con silencio negativo. El silencio
negativo es aplicable en aquellos casos en los que la petición del admi-
nistrado puede afectar significativamente el interés público y en los que
generen obligación de dar o hacer del Estado (Art. 38 D. S. 004-2019-
JUS, Perú).

V. PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS MODERNOS

Si bien hemos visto procedimientos administrativos clasificados según su ini-


cio, también los hemos visto clasificados conforme a la petición de los administra-
dos, sin embargo, debido a los avances de la tecnología e información podemos
encontrar los siguientes procedimientos:
1. Procedimientos administrativos estandarizados obligatorios. Por norma
jurídica se pueden aprobar procedimientos administrativos estandarizados de
obligatoria aplicación por las entidades competentes para tramitarlos, las que
no están facultadas para modificarlos o alterarlos (Art. 41 D. S. 004-2019-JUS,
Perú). Es decir, que el gobierno nacional estandariza procedimientos para su
uso en todas las entidades públicas del Estado.
2. Procedimiento administrativo electrónico. Es aquel que se realiza total o
parcialmente a través de tecnologías y medios electrónicos, debiendo constar
en un expediente, escrito electrónico, que contenga los documentos presenta-

232 Título II: Del procedimiento administrativo


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 30
dos por los administrados, por terceros y por otras entidades, así como aquellos
documentos remitidos al administrado (Art. 30 D. S. 004-2019-JUS, Perú).

VI. EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO

Todo el procedimiento administrativo deberá constar en un expediente, escri-


to o electrónico, en el que se asentarán los documentos presentados por los intere-
sados, por terceros y por otros órganos públicos, con expresión de la fecha y hora
de su recepción, respetando su orden de ingreso (Art.18 Ley 19880, Chile). De esta
manera, el expediente administrativo es la expresión tangible del procedimiento ad-
ministrativo que es una abstracción que realiza la Ciencia Jurídica.

Artículo 30.- Procedimiento Administrativo Electrónico


30.1 Sin perjuicio del uso de medios físicos tradicionales, el procedimiento administra-
tivo podrá realizarse total o parcialmente a través de tecnologías y medios elec-
trónicos, debiendo constar en un expediente, escrito electrónico, que contenga los
documentos presentados por los administrados, por terceros y por otras entida-
des, así como aquellos documentos remitidos al administrado.
30.2 El procedimiento administrativo electrónico deberá respetar todos los principios,
derechos y garantías del debido procedimiento previstos en la presente Ley, sin
que se afecte el derecho de defensa ni la igualdad de las partes, debiendo prever
las medidas pertinentes cuando el administrado no tenga acceso a medios elec-
trónicos.
30.3 Los actos administrativos realizados a través del medio electrónico, poseen la
misma validez y eficacia jurídica que los actos realizados por medios físicos tra-
dicionales. Las firmas digitales y documentos generados y procesados a través
de tecnologías y medios electrónicos, siguiendo los procedimientos definidos por
la autoridad administrativa, tendrán la misma validez legal que los documentos
manuscritos.
30.4 Mediante Decreto Supremo, refrendado por la Presidencia del Consejo de Minis-
tros, se aprueban lineamientos para establecer las condiciones y uso de las tec-
nologías y medios electrónicos en los procedimientos administrativos, junto a sus
requisitos.
(Artículo incorporado por el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 1272)

Concordancias:
TUO LPAG: Arts. 20, 31.

Capítulo I: Disposiciones Generales 233


Art. 30 José María Pacori Cari

COMENTARIO

La utilización de las tecnologías de la información tendrá las limitaciones es-


tablecidas por la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, respetando el
pleno ejercicio por los ciudadanos de los derechos que tienen reconocidos, y ajustán-
dose a los siguientes principios(104):
a) El respeto al derecho a la protección de datos de carácter personal, así como a
los derechos al honor y a la intimidad personal y familiar.
b) Principio de igualdad, en ningún caso el uso de medios electrónicos pueda im-
plicar la existencia de restricciones o discriminaciones para los ciudadanos que
se relacionen con las Administraciones Públicas por medios no electrónicos.
c) Principio de accesibilidad a la información y a los servicios por medios electró-
nicos, a través de sistemas que permitan obtenerlos de manera segura y com-
prensible.
d) Principio de legalidad en cuanto al mantenimiento de la integridad de las ga-
rantías jurídicas de los ciudadanos ante las Administraciones Públicas.
e) Principio de cooperación en la utilización de medios electrónicos por las Admi-
nistraciones Públicas.
f ) Principio de seguridad en la implantación y utilización de los medios electró-
nicos por las Administraciones Públicas.
g) Principio de proporcionalidad en cuya virtud sólo se exigirán las garantías y
medidas de seguridad adecuadas a la naturaleza y circunstancias de los distintos
trámites y actuaciones.
h) Principio de responsabilidad y calidad en la veracidad y autenticidad de las
informaciones y servicios ofrecidos por las Administraciones Públicas a través
de medios electrónicos.
i) Principio de neutralidad tecnológica y de adaptabilidad al progreso de las téc-
nicas y sistemas de comunicaciones electrónicas garantizando la independen-
cia en la elección de las alternativas tecnológicas por los ciudadanos y por las
Administraciones Públicas, así como la libertad de desarrollar e implantar los
avances tecnológicos en un ámbito de libre mercado.

(104) Cfr. Art. 4 Ley 11/2007, España.

234 Título II: Del procedimiento administrativo


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 30
j) Principio de simplificación administrativa, por el cual se reduzcan de manera
sustancial los tiempos y plazos de los procedimientos administrativos, logrando
una mayor eficacia y eficiencia en la actividad administrativa.
k) Principio de transparencia y publicidad del procedimiento, por el cual el uso
de medios electrónicos debe facilitar la máxima difusión, publicidad y transpa-
rencia de las actuaciones administrativas.

LOS MEDIOS ELECTRÓNICOS


EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

El uso de las tecnologías de información y comunicación (TICs) en el proce-


dimiento administrativo es una necesidad obligatoria que debe de abordar el Estado
peruano, por cuanto los ciudadanos cada día usan más y más estos medios de comu-
nicación, siendo indispensable que la Administración Pública incorpore su uso en
los servicios públicos que otorga a los administrados; de esta manera, en el procedi-
miento administrativo encontramos la utilización de estos medios de comunicación
electrónicos que requieren desarrollo y publicidad en su utilización.

I. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ELECTRÓNICO

Sin perjuicio del uso de medios físicos tradicionales, el procedimiento admi-


nistrativo podrá realizarse total o parcialmente a través de tecnologías y medios
electrónicos, debiendo constar en un expediente, escrito electrónico, que con-
tenga los documentos presentados por los administrados, por terceros y por otras
entidades, así como aquellos documentos remitidos al administrado (Cfr. Art. 30.1
TUO Ley 27444, Perú). El procedimiento administrativo electrónico deberá res-
petar todos los principios, derechos y garantías del debido procedimiento, sin que
se afecte el derecho de defensa ni la igualdad de las partes, debiendo prever las
medidas pertinentes cuando el administrado no tenga acceso a medios electrónicos
(Cfr. Art. 30.2 TUO Ley 27444, Perú). Los actos administrativos realizados a través
del medio electrónico, poseen la misma validez y eficacia jurídica que los actos
realizados por medios físicos tradicionales. Las firmas digitales y documentos ge-
nerados y procesados a través de tecnologías y medios electrónicos, siguiendo los
procedimientos definidos por la autoridad administrativa, tendrán la misma validez
legal que los documentos manuscritos (Cfr. Art. 30.3 TUO Ley 27444, Perú). Este
procedimiento adquiere relevancia en los siguientes casos:

Capítulo I: Disposiciones Generales 235


Art. 30 José María Pacori Cari

1 Silencio administrativo positivo. Como constancia de la aplicación del si-


lencio positivo de la solicitud del administrado, basta la copia del escrito o del
formato presentado conteniendo el sello oficial de recepción, sin observaciones
e indicando el número de registro de la solicitud, fecha, hora y firma del agente
receptor, en el caso de procedimientos administrativos electrónicos, basta el
correo electrónico que deja constancia del envío de la solicitud.
2. Facultad de solicitar información. El derecho de petición incluye el de solici-
tar la información que obra en poder de las entidades, las entidades establecen
mecanismos de atención a los pedidos sobre información específica y prevén
el suministro de oficio a los interesados, incluso vía telefónica o por medios
electrónicos, de la información general sobre los temas de interés recurrente
para la ciudadanía.

II. EXPEDIENTE ELECTRÓNICO

El expediente electrónico está constituido por el conjunto de documentos


electrónicos generados a partir de la iniciación del procedimiento administrativo o
servicio prestado en exclusividad en una determinada entidad de la Administración
Pública (Cfr. Art. 29-B.1 TUO Ley 27444, Perú). El expediente electrónico debe
tener un número de identificación único e inalterable que permita su identificación
unívoca dentro de la entidad que lo origine. Dicho número permite, a su vez, su
identificación para efectos de un intercambio de información entre entidades o por
partes interesadas, así como para la obtención de copias del mismo en caso corres-
ponda (Cfr. Art. 29-B.2 TUO Ley 27444, Perú). Cada documento electrónico
incorporado en el expediente electrónico debe ser numerado correlativamente, de
modo que se origine un índice digital el cual es firmado electrónicamente confor-
me a ley por el personal responsable de la entidad de la Administración Pública a
fin de garantizar la integridad y su recuperación siempre que sea preciso (Cfr. Art.
29-B.3 TUO Ley 27444, Perú). El expediente electrónico es la expresión virtual del
procedimiento administrativo electrónico e implica situaciones especiales como las
siguientes:
1. Observaciones a documentación presentada. Deben ser recibidos todos los
formularios o escritos presentados, en caso de procedimientos administrativos
que se inicien a través de medio electrónico, que no acompañen los recaudos
correspondientes o adolezcan de otro defecto u omisión formal que no puedan
ser subsanados de oficio, la autoridad competente requiere la subsanación por

236 Título II: Del procedimiento administrativo


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 30
el mismo medio, en un solo acto y por única vez en el plazo máximo de dos (2)
días hábiles (Cfr. Art. 134.6 TUO Ley 27444, Perú).
2. Notificación electrónica. El administrado interesado o afectado por el acto
que hubiera consignado en su escrito alguna dirección electrónica que conste
en el expediente puede ser notificado a través de ese medio siempre que haya
dado su autorización expresa para ello (Cfr. Art. 20.4 TUO Ley 27444, Perú).
La notificación dirigida a la dirección de correo electrónico señalada por el
administrado se entiende válidamente efectuada cuando la entidad reciba la
respuesta de recepción de la dirección electrónica señalada por el administra-
do o esta sea generada en forma automática por una plataforma tecnológica o
sistema informático que garantice que la notificación ha sido efectuada.
3. Recepción por transmisión de datos a distancia. Los administrados pueden
solicitar que el envío de información o documentación que le corresponda
recibir dentro de un procedimiento sea realizado por medios de transmisión
a distancia, tales como correo electrónico o facsímil (Cfr. Art. 132.1 TUO
Ley 27444, Perú), siempre que cuenten con sistemas de transmisión de datos
a distancia, las entidades facilitan su empleo para la recepción de documentos
o solicitudes y remisión de sus decisiones a los administrados.

III. USO DE MECANISMOS ELECTRÓNICOS POR LA ADMINISTRACIÓN


PÚBLICA

La legislación del procedimiento administrativo general establece la utilización


de los medios electrónicos por parte de la Administración Pública en los siguientes
casos:
1. Cancelación de los derechos de tramitación. La forma de cancelación de los
derechos de tramitación es establecida por la norma que emite la entidad pú-
blica, debiendo tender a que el pago a favor de la entidad pueda ser realizado
mediante cualquier forma dineraria que permita su constatación, incluyendo
abonos en cuentas bancarias o transferencias electrónicas de fondos.
2. Colaboración entre entidades. En atención al criterio de colaboración las en-
tidades deben proporcionar directamente los datos e información que posean,
sea cual fuere su naturaleza jurídica o posición institucional, a través de cual-
quier medio, sin más limitación que la establecida por la Constitución o la ley,
para lo cual se propenderá a la interconexión de equipos de procesamiento
electrónico de información, u otros medios similares.

Capítulo I: Disposiciones Generales 237


Art. 30 José María Pacori Cari

3. Actividad de fiscalización. La Administración Pública en el ejercicio de la


actividad de fiscalización está facultada para tomar copia de los archivos físicos,
ópticos, electrónicos u otros, así como tomar fotografías, realizar impresiones,
grabaciones de audio o en video con conocimiento previo del administrado y,
en general, utilizar los medios necesarios para generar un registro completo y
fidedigno de su acción de fiscalización.

IV. EL GOBIERNO ELECTRÓNICO EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

La indicación expresa y la regulación de los procedimientos administrativos


electrónicos implica la aplicación del gobierno electrónico en el campo del procedi-
miento administrativo que poco a poco se irá mejorando en el país para garantizar
principios como el de eficiencia (usar los medios que tiene la autoridad de la mejor
manera posible) y la eficacia (cumplir con los objetivos institucionales). Los linea-
mientos esenciales para establecer planes de gobierno electrónico lo encontramos en
la Resolución Ministerial 61-2011-PCM que a continuación ofrecemos:

APRUEBAN LINEAMIENTOS QUE ESTABLECEN EL CONTENIDO MÍNIMO DE LOS


PLANES ESTRATÉGICOS DE GOBIERNO ELECTRÓNICO

RESOLUCIÓN MINISTERIAL Nº 61-2011-PCM

Lima, 17 de febrero de 2011


Vistos, el Informe Núm. 01-2010-PCM/ONGEI-MCF de la Oficina Nacional de Gobierno Elec-
trónico e Informática, y el Informe Núm. 005-2011-PCM-SGP/LYL de la Secretaría de Gestión
Pública;

CONSIDERANDO:
Que, mediante Ley Núm. 27658, Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado, se de-
clara al Estado Peruano en proceso de modernización en sus diferentes instancias, dependen-
cias, entidades, organizaciones y procedimientos, con la finalidad de mejorar la gestión pública
y contribuir en el fortalecimiento de un Estado moderno, descentralizado y con mayor partici-
pación del ciudadano;
Que, la Ley Núm. 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, recoge entre sus principios el del
servicio al ciudadano, asegurando que sus actividades se realizarán con eficacia, eficiencia,
simplicidad de la gestión, inclusión y equidad, así como la participación y transparencia de ma-
nera que los ciudadanos tengan acceso a la información;
Que, la Oficina Nacional de Gobierno Electrónico e Informática - ONGEI es el órgano especiali-
zado que depende jerárquicamente del Presidente del Consejo de Ministros, encargado de diri-
gir como ente rector el Sistema Nacional de Informática y de implementar la Política Nacional
de Gobierno Electrónico;
Que, mediante Resolución Ministerial Núm. 274-2006-PCM se aprobó la Estrategia Nacional
de Gobierno Electrónico, la cual establece en su artículo 2 que la Oficina Nacional de Gobierno

238 Título II: Del procedimiento administrativo


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 30

Electrónico e Informática - ONGEI deberá coordinar y supervisar la implementación de la Es-


trategia Nacional de Gobierno Electrónico. Para tal efecto, las entidades de la Administración
Pública, integrantes del Sistema Nacional de Informática, deberán proporcionarle cualquier
información que, al respecto, les sea requerida y adoptarán las acciones necesarias para el
cumplimiento y ejecución de lo establecido en la Estrategia Nacional de Gobierno Electrónico;
Que, el Estado Peruano ha logrado avances significativos para el desarrollo del gobierno elec-
trónico, los que deberán ser articulados al interior de los diferentes sectores y poderes del Es-
tado, gobiernos regionales, gobiernos locales y organismos autónomos, para efectos de maxi-
mizar los resultados de las distintas instancias comprometidas en dicho esfuerzo; mejorar su
gestión, aumentar la eficiencia, productividad, oportunidad, transparencia de la gestión pública
y optimizar la atención al ciudadano;
Que, las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC), y especialmente el Internet,
viene transformando las relaciones entre las personas y las organizaciones públicas y privadas,
habiéndose convertido en el instrumento que mayormente facilita el acceso a la información y
a los servicios del Estado, integrando las instituciones de la Administración Pública, dotando de
transparencia a la gestión del Estado, permitiendo el intercambio fluido de información entre el
Estado y el sector privado, sociedad civil y la ciudadanía;
Que, es necesario definir las estrategias de Gobierno Electrónico en los distintos niveles del
Estado: Poderes, Ministerios, Organismos Públicos, Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales,
Organismos Autónomos, que faciliten un seguimiento de aquéllas, acortando los tiempos de su
implementación en beneficio de los ciudadanos y empresas;
Que, mediante Decreto Supremo Núm. 048-2008-PCM, se aprobó la Reestructuración de la Co-
misión Multisectorial para el Seguimiento y Evaluación del “Plan de Desarrollo de la Sociedad de
la Información en el Perú - la Agenda Digital Peruana”, del cual es parte el Grupo de Trabajo de
Gobierno Electrónico, coordinado por la Oficina Nacional de Gobierno Electrónico e Informática
- ONGEI, siendo una de las funciones de la citada Comisión efectuar las acciones para imple-
mentar el indicado Plan, así como alcanzar los objetivos estratégicos establecidos en el mismo;
Que, en este marco, resulta necesario implementar la Estrategia de Gobierno Electrónico en los
tres Poderes del Estado, Gobierno Nacional, Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y Orga-
nismos Autónomos, todos integrantes del Sistema Nacional de Informática, promoviendo el
empleo eficiente y coordinado de los recursos de las Tecnologías de la Información y la Comu-
nicación (TIC) para la creación de nuevos y mejores vínculos entre el Estado y los ciudadanos,
así como para una mejor gestión de la información en el Sector Público;
Que, para hacer uso eficiente y eficaz de las Tecnologías de la Información y la Comunicación
(TIC), a fin de potenciar la gestión del Estado, se requiere una acción coordinada que involucre
a todas las Entidades para implementar las Estrategias de Gobierno Electrónico de los Poderes
del Estado, Gobierno Nacional, Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y Organismos Autó-
nomos, alineados a la Estrategia Nacional de Gobierno Electrónico, de acuerdo a lo dispuesto
en el inciso 50.2 del artículo 50 del Reglamento de Organización y Funciones de la Presidencia
del Consejo de Ministros, aprobado por Decreto Supremo Núm. 063-2007-PCM, y sus modifi-
catorias;
De conformidad con el inciso 8 del artículo 118 de la Constitución Política del Perú, la Ley Núm.
27658 - Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado, la Ley Núm. 29158 - Ley Orgáni-
ca del Poder Ejecutivo, y el Reglamento de Organización y Funciones de la Presidencia del Con-
sejo de Ministros, aprobado por Decreto Supremo Núm. 063-2007-PCM, y sus modificatorias;

SE RESUELVE:
Artículo 1.- Aprobación de los Lineamientos
Aprobar los Lineamientos que establecen el contenido mínimo del Plan Estratégico de Gobierno
Electrónico de cada Entidad que conforma el Sistema Nacional de Informática, que como Anexo
forma parte integrante de la presente Resolución.

Capítulo I: Disposiciones Generales 239


Art. 30 José María Pacori Cari

Artículo 2.- Alcances de los Lineamientos


Los Lineamientos que se aprueban son de obligatorio cumplimiento para todas aquellas enti-
dades que conforman el Sistema Nacional de Informática.
Artículo 3.- Plazo
Las Entidades que conforman el Sistema Nacional de Informática deberán remitir sus Planes
Estratégicos de Gobierno Electrónico, debidamente aprobados, dentro de los ciento veinte (120)
días hábiles siguientes a la entrada en vigencia de la presente Resolución.
Artículo 4.- Publicación
La presente Resolución se publicará en el Diario Oficial El Peruano.
Los Lineamientos serán publicados en el Portal de Estado Peruano (www.peru.gob.pe), en el
Portal de la Oficina Nacional de Gobierno Electrónico e Informática - ONGEI de la Presidencia
del Consejo de Ministros (www.ongei.gob.pe), así como en el Portal Institucional de la Presiden-
cia del Consejo de Ministros (www.pcm.gob.pe) el mismo día de la publicación de la presente
Resolución en el Diario Oficial El Peruano.
Artículo 5.- Asesoramiento
La Oficina Nacional de Gobierno Electrónico e Informática - ONGEI brindará asesoramiento me-
todológico a las entidades comprendidas en el alcance de los Lineamientos que se aprueban
mediante la presente Resolución. El asesoramiento deberá ser solicitado al correo electrónico
ongei@pcm.gob.pe o mcamara@pcm.gob.pe.
Artículo 6.- Vigencia de los Lineamientos
Los Lineamientos entrarán en vigencia a partir del día siguiente de la publicación de la presente
Resolución.
Regístrese, comuníquese y publíquese.

240 Título II: Del procedimiento administrativo


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 30

ANEXO

Lineamientos que establecen el contenido mínimo del Plan


Estratégico de Gobierno Electrónico

I. El Gobierno Electrónico

Introducción
Es la sección inicial que establece el propósito y los objetivos de todo el contenido del docu-
mento, el cual va seguido del desarrollo del tema. En esta sección se describe el alcance del
Plan, y se brinda una breve explicación o resumen de éste. También puede explicar algunos
antecedentes de importancia para el posterior desarrollo del tema central. El lector al leer la
introducción debe tener una idea global sobre el contenido general del texto.

Marco Conceptual
Se refiere a los conceptos claves que deben precisarse para la comprensión del tema. Entre las
diversas formas de comprender el marco conceptual seleccionamos las siguientes:
- La base de pensamiento sobre lo que hacemos (en Gobierno Electrónico) y lo que ello
significa, con la influencia de otras ideas e investigaciones.
- Una visión de conjunto de las ideas y las prácticas que conforman el modo en que se lleva
a cabo el Desarrollo del Gobierno Electrónico.
El marco conceptual ayuda a explicar por qué estamos llevando a cabo un proyecto (Gobierno
Electrónico) de una manera determinada. También ayuda a comprender y a utilizar las ideas de
otras personas sobre el tema.

El Gobierno Electrónico
Desarrollar el concepto de Gobierno Electrónico, sus fases de desarrollo, tipos de Gobierno
Electrónico, desde la perspectiva de su Ministerio, su Organismo Público, su Región, su Gobier-
no Local o su Organismo Autónomo.

La Sociedad de la Información
Desarrollar el concepto de Sociedad de la Información, interpretar su grado de desarrollo desde
la perspectiva de su Ministerio, su Organismo Público, su Región, su Gobierno local o su Orga-
nismo Autónomo.

La Brecha Digital
El concepto de Brecha Digital hace referencia a la diferencia socioeconómica entre aquellas
comunidades que tienen accesibilidad a Internet y aquellas que no, aunque tales desigualdades
también se pueden referir a todas las nuevas Tecnologías de la Información y la Comunicación
(TIC), como la computadora personal, la telefonía móvil, la banda ancha y otros dispositivos.
Este término también hace referencia a las diferencias que hay entre grupos según su capaci-
dad para utilizar las TIC de forma eficaz, debido a los distintos niveles de alfabetización y capa-
cidad tecnológica. También se utiliza en ocasiones para señalar las diferencias entre aquellos
grupos que tienen acceso a contenidos digitales de calidad y aquellos que no.
Interpretar esta situación en el ámbito respectivo que les corresponde y comentar brevemente.

La Resistencia al Cambio
Las organizaciones de hoy, enfrentan cada día un ambiente dinámico de cambios cada vez más
acelerado, que exige de ellas y de su personal, adaptaciones constantes. Estamos en el umbral
de una revolución global, la cual repercute en dramáticos cambios fundamentalmente en los
trabajos, los negocios, la administración y la estructura de las organizaciones.

Capítulo I: Disposiciones Generales 241


Art. 30 José María Pacori Cari

El rápido desarrollo de las Tecnologías de la Información, generan un ambiente de cambios


dinámicos y acelerados, sin embargo, la brecha digital y las viejas costumbres laborales, así
como la interacción entre instituciones y personas hace que se presenten de manera continua
resistencias a incorporar en sus hábitos diarios (tanto personales como laborales) el uso inten-
sivo de las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC).
Interpretar esta situación en el ámbito respectivo que les corresponde y comentar brevemente.

II. El Plan Estratégico


El Plan Estratégico es el documento en el que se refleja cual será la estrategia a seguir por una
entidad (puede ser el Ministerio, el Organismo Público, el Gobierno Regional, el Gobierno Local,
el Organismo Autónomo) en el mediano plazo. Por ello, un plan estratégico se establece gene-
ralmente con una vigencia que oscila entre 3 y 5 años. Dicho Plan debe marcar las directrices
y el comportamiento para que una organización alcance las aspiraciones que ha plasmado en
su plan director.

El Marco Institucional
Desarrollar como está organizado el Ministerio, el Organismo Público, el Gobierno Regional,
el Gobierno Local o el Organismo Autónomo para desarrollar el Plan Estratégico de Gobierno
Electrónico respectivo. Hacer mención a los diversos documentos normativos necesarios que
obligan este desarrollo y alinearse a estructurar el plan.
De igual modo se debe nombrar el nivel de involucramiento de entidades que los conforman, los
órganos que son parte, entre otros.

El Marco Legal
Para desarrollar el Gobierno Electrónico en los distintos niveles del Estado se han emitido una
serie de normas que impulsen dicho concepto. Esta sección hace una recopilación de las mis-
mas, admitiendo comentarios al respecto.

El Estado de la situación actual y el diagnóstico


La acción y efecto de diagnosticar se refiere a recoger y analizar datos para evaluar problemas
de diversa naturaleza; en este caso respecto de los diversos aspectos ligados al Gobierno Elec-
trónico en el Ministerio, Organismo Público, Gobierno Regional, Gobierno local u Organismo
Autónomo: los mismos que son:
- Infraestructura de telecomunicaciones.
- Conectividad y uso de TIC en la entidad.
- Capital humano en el Ministerio, el Organismo Público, el Gobierno Regional, el Gobierno
Local o el Organismo Autónomo.
- Recursos presupuestarios.
- Estado del Gobierno Electrónico.

La Misión
La misión es el motivo, propósito, fin o razón de ser de la existencia del Ministerio, Organismo
Público, Gobierno Regional, Gobierno Local u Organismo Autónomo, y define:
- Lo que pretende cumplir en su entorno o sistema social en el que actúa,
- Lo que pretende hacer,
- Para quién lo va a hacer; y,
- Es influenciada por los factores externos o del entorno, así como los recursos disponibles, y
sus capacidades distintivas.

La Visión
La visión es una representación de lo que debe ser en el futuro el país, en el ámbito de la temá-
tica que le compete a la organización en un contexto del desarrollo del Gobierno Electrónico,

242 Título II: Del procedimiento administrativo


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 30

esto es, con el apoyo de las TIC. La visión es casi por completo intuitiva. Es una consecuencia
de los valores y convicciones del equipo directivo y gerencial. He aquí algunas preguntas, para
la elaboración participativa de la visión:
1. ¿Qué es lo que yo veo como clave para el futuro de nuestro país?
2. ¿Qué contribución única deberíamos hacer en el futuro?
3. ¿Cómo podría mí organización modelar dicho futuro?
4. ¿Cuáles son o deberían ser las formas centrales de actuación de nuestra organización?
5. ¿Cuál debería ser nuestra posición en cuestiones clave como: usuarios, desempeño, creci-
miento, calidad del servicio y política laboral, usando Tecnología de Información y Comuni-
cación (TIC)?
La visión es la imagen futura que una organización desarrolla sobre sí misma y la realidad sobre
la cual trabaja. Por lo general, la visión incluye tanto los cambios que deseamos lograr en el
seno de nuestra población objetivo (y en ocasiones del país en su conjunto), como la imagen
objetivo de la propia institución, con el apoyo de las TIC.
La visión es una exposición clara que indica hacia donde se dirige el Ministerio, Organismo Públi-
co, Gobierno Regional, Gobierno local u Organismo Autónomo, a largo plazo, y en que se deberá
convertir tomando en cuenta el impacto de las nuevas tecnologías, las necesidades y expectati-
vas cambiantes de los ciudadanos, la aparición de nuevas condiciones del mercado, entre otros.

El Objetivo General
Expresión cualitativa de un propósito general. Propósito definido en términos generales que
parte de un diagnóstico y expresa la situación que se desea alcanzar en términos de grandes
agregados mediante la aplicación de los conceptos de Gobierno Electrónico.

Los Objetivos Específicos


Son los logros necesarios para alcanzar el Objetivo General.

La Declaración de Principios
Son líneas directrices para lograr la implementación del Gobierno Electrónico.

El Análisis FODA (Fortalezas, Oportunidades, Debilidades y Amenazas)


El análisis FODA es una herramienta que permite conformar un cuadro de la situación actual
del Ministerio, Organismo Público, Gobierno Regional, Gobierno local u Organismo Autónomo,
respecto del desarrollo de la Sociedad de la Información, permitiendo de esta manera obtener
un diagnóstico preciso que sustente, en función de ello, tomar decisiones acordes con los ob-
jetivos y políticas formuladas.
El término FODA es una sigla conformada por las primeras letras de las palabras Fortalezas,
Oportunidades, Debilidades y Amenazas. De entre estas cuatro variables, tanto las fortalezas
como debilidades son internas de la organización, por lo que es posible actuar directamente
sobre ellas. En cambio las oportunidades y las amenazas son externas, por lo que en general
resulta muy difícil poder modificarlas.
Fortalezas: son las capacidades especiales con que cuenta la entidad, por lo se encuentra en
una posición privilegiada frente a terceros. Recursos que se controlan, capacidades y habilida-
des que se poseen, actividades que se desarrollan positivamente, entre otros.
Oportunidades: son aquellos factores que resultan positivos, favorables, explotables, que se
deben descubrir en el entorno en el que actúa la entidad, y que permiten obtener ventajas com-
petitivas.
Debilidades: son aquellos factores en base a los cuales se encuentra en una posición desfavo-
rable frente a terceros, recursos de los que se carece, habilidades que no se poseen, actividades
que no se desarrollan positivamente, entre otros.
Amenazas: son aquellas situaciones que provienen del entorno y que pueden llegar a atentar
incluso contra la organización.

Capítulo I: Disposiciones Generales 243


Art. 30 José María Pacori Cari

El análisis FODA ayudará a analizar cada entidad siempre y cuando se puedan responder tres
preguntas: lo que se está analizando, ¿Es relevante?, ¿Está fuera o dentro de la Entidad?, ¿Es
bueno o malo para mi Entidad?

Los Factores Críticos de Éxito


Para que se realice cualquier tarea o actividad existen ciertos aspectos o elementos, que si no
se tienen en consideración de manera específica, o si no se cumplen, se corre el riesgo de per-
der todo el esfuerzo realizado para tal actividad, por cuanto el papel que juegan es fundamental
para el desarrollo de la misma.

Las Estrategias Claves


Para el desarrollo del Gobierno Electrónico existen diversas estrategias (lineamientos genera-
les) a tener en cuenta, entre ellas podemos citar las siguientes:
- Transformación hacia el Gobierno Electrónico exitoso.
- Alineación con la Comisión Multisectorial para el seguimiento y evaluación del Plan de
Desarrollo de la Sociedad de la Información en el Perú (CODESI).
- Transparencia de gestión.
- Liderazgo.
- Socios estratégicos.
- Reingeniería de procesos.
- Servicios orientados al usuario.

Las Políticas Públicas relativas a las TIC


Son el conjunto de objetivos, decisiones y acciones que lleva a cabo un gobierno para solu-
cionar los problemas que en un momento determinado los ciudadanos y el propio gobierno
consideran prioritarios.
En sus ámbitos se deben definir las políticas que corresponden a:
Políticas públicas respecto del Gobierno Electrónico.
Políticas de acceso a las TIC.
Políticas informáticas (Software Libre).
Políticas de mejoramiento de capacidades humanas internas y externas.

La Internet como medio para lograr el Gobierno Electrónico de la Entidad


El Gobierno Electrónico es el uso que hacen los órganos de la administración pública de las
modernas Tecnologías de la Información y Comunicaciones (TIC), en particular Internet, para
mejorar los servicios e información ofrecidos a los ciudadanos, incrementar la eficiencia y la
eficacia de la gestión pública, proveer a las acciones del gobierno un marco de transparencia
y crear mecanismos para facilitar la participación ciudadana en la toma de decisiones de la
gestión pública.
La importancia y envergadura de las tareas a realizar para gestar el Gobierno Electrónico re-
quiere la determinación de una serie de principios que orienten la estrategia a seguir, estas son:
Equidad en el acceso: Asegurar a todos los ciudadanos el acceso a la información o a los servi-
cios provistos en forma electrónica por el Estado, no importando dónde, a quien y a qué hora
lo requiere.
Amigabilidad: Fácil de usar, simple y sencilla para los ciudadanos.
Seguridad: Disponer de adecuados niveles de seguridad que garanticen el derecho a la privaci-
dad de las personas en el acceso a información y las transacciones que realice.
Renovador: Establecer en el Estado una nueva forma de operar, rediseñando, creando y modifi-
cando procedimientos y relaciones con los ciudadanos, incorporando y usando Tecnologías de
la Información y Comunicaciones (TIC).

244 Título II: Del procedimiento administrativo


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 30

Conveniente: Que el beneficio que obtenga el ciudadano al buscar información o un servicio a


través de los nuevos medios de comunicación, sean superiores a los que recibirían en forma
presencial.
Cobertura nacional: Que las transacciones puedan realizarse desde cualquier parte del país, por lo
que los servicios deben diseñarse teniendo presente esta consideración.
Participación del sector privado: Este sector debe participar en el desarrollo e implementación de
servicios, formación y capacitación de funcionarios y ciudadanos. Reservándose la propiedad y
el uso de la información al Estado o al ciudadano a la cual pertenece.

Definición de Metas (según corresponda)


Las Metas, son compromisos que en el marco del Gobierno Electrónico asumen las distintas
entidades para lograr su consecución en cierto tiempo. Dependiendo del tiempo que se fije para
lograr la meta, se determinará si ésta se establecerá para el corto o largo plazo.
Generalmente las metas de la organización Cumplen tres funciones principales:
1. Establecer el estadio futuro y deseado que la organización quiere alcanzar, por lo que se
constituyen principios generales que deben seguir los miembros de la organización.
2. Proporcionar una lógica o razón fundamental para la existencia de la organización.
3. Proporcionar un conjunto de estándares con los que se puede contrastar el rendimiento
organizativo.
Dependiendo de lo que se acuerde al interior de cada entidad, a manera de ejemplo se presenta
un listado de posibles metas a lograr:
Mejora en la Prestación de Servicios de la entidad.
Transparencia en los actos del Gobierno.
Alfabetización Digital.
Transparencia en la Administración de Presupuestos.
Mejora en los procesos de recaudación.
Transparencia en las compras del Estado.
Acceso a los mercados.
Gestión de los trámites internos.
Integración de los Sistemas de Información.
Mejoramiento de las capacidades humanas.
Gestión de los datos personales.
Democracia participativa.
La firma digital.
Disminución de la Brecha Digital.
La capacitación a distancia (e-Learning).
Otras.

Recursos y Presupuesto
Para el desarrollo de las estrategias, objetivos y el logro de las metas propuestas, se requiere
de un adecuado presupuesto, por lo que éste debe ser estimado en función a las actividades
y proyectos necesarios para cumplir con la implantación del Gobierno Electrónico. Del mismo
modo, se deben identificar las fuentes de financiamiento.
Presupuesto de Proyectos.
Financiamiento.

Adopción de Estándares
Son las normas y protocolos internacionales que deben cumplir los productos que se usan en
un ambiente de Gobierno Electrónico y que van a permitir de manera general intercambiar in-

Capítulo I: Disposiciones Generales 245


Art. 31 José María Pacori Cari

formación, asegurar la información, desarrollar software en las entidades públicas, de tal forma
que los servicios lleguen de manera transparente a los ciudadanos.
Desde ya existen normas que definen diversos estándares que deben implantarse en los pro-
cesos de desarrollo del Gobierno Electrónico y ellos se encuentran en la sección normativa de
la página Web de la Oficina Nacional de Gobierno Electrónico e Informática: www.ongei.gob.pe.

Plan de Acción
El Plan de Acción es el instrumento gerencial de programación y control de la ejecución tempo-
ral de las actividades y proyectos que deben llevar a cabo las dependencias públicas para dar
cumplimiento a las estrategias y proyectos establecidos en el Plan Estratégico.
En ese orden de ideas el Plan de Acción operativiza las actividades que deben llevar a cabo las
dependencias para dar cumplimiento a los objetivos fijados en el Plan Estratégico, permitiendo
alinear la operación con la planeación estratégica de Gobierno Electrónico llevado a cabo.
El Plan de Acción detalla proyectos y actividades, indicadores y metas a las que se comprome-
ten las dependencias del ministerio, Organismo Público, Gobierno Regional, Gobierno local u
Organismo Autónomo en una vigencia determinada, fijación de tiempos y responsables.
Se debe desarrollar:
La matriz de Objetivos, actividades, acciones, metas e indicadores.
Indicadores, medición.
Alcance e impacto, medición.

Seguimiento y Evaluación
El Plan Estratégico de Gobierno Electrónico de cada entidad debe especificar cuáles van a ser
los mecanismos para su seguimiento y evaluación, cuales son los indicadores y la metodología
de su medición. Asimismo, en períodos bianuales se debe realizar alguna investigación para
medir el impacto que se tiene en la población, y al interior de las entidades públicas; y en función
de ellos continuar o reorientar la estrategia.
Conclusiones
Finalmente, a partir del trabajo realizado en la elaboración del Plan Estratégico de Gobierno
Electrónico, se deben enumerar las conclusiones, que sirvan en el futuro para la actualización
de la estrategia de Gobierno Electrónico.
El Plan Estratégico de Gobierno Electrónico deberá ser propuesto a la autoridad de la más alta
jerarquía de la entidad, para su aprobación.

Artículo 31.- Expediente Electrónico


31.1 El expediente electrónico está constituido por el conjunto de documentos electró-
nicos generados a partir de la iniciación del procedimiento administrativo o ser-
vicio prestado en exclusividad en una determinada entidad de la Administración
Pública.
31.2 El expediente electrónico debe tener un número de identificación único e inaltera-
ble que permita su identificación unívoca dentro de la entidad que lo origine. Dicho
número permite, a su vez, su identificación para efectos de un intercambio de
información entre entidades o por partes interesadas, así como para la obtención
de copias del mismo en caso corresponda.
31.3 Cada documento electrónico incorporado en el expediente electrónico debe ser
numerado correlativamente, de modo que se origine un índice digital el cual es fir-
mado electrónicamente conforme a ley por el personal responsable de la entidad

246 Título II: Del procedimiento administrativo


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 31
de la Administración Pública a fin de garantizar la integridad y su recuperación
siempre que sea preciso.
(Artículo incorporado según el artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 1452)

Concordancias
TUO LPAG: Arts. 20, 30.

COMENTARIOS

El artículo 31 del D. S. 004-2019-JUS establece que:

“31.1 El expediente electrónico está constituido por el conjunto de documentos electró-


nicos generados a partir de la iniciación del procedimiento administrativo o servicio
prestado en exclusividad en una determinada entidad de la Administración Pública.
31.2 El expediente electrónico debe tener un número de identificación único e inalte-
rable que permita su identificación unívoca dentro de la entidad que lo origine. Dicho
número permite, a su vez, su identificación para efectos de un intercambio de informa-
ción entre entidades o por partes interesadas, así como para la obtención de copias del
mismo en caso corresponda.
31.3 Cada documento electrónico incorporado en el expediente electrónico debe ser nume-
rado correlativamente, de modo que se origine un índice digital el cual es firmado electró-
nicamente conforme a ley por el personal responsable de la entidad de la Administración
Pública a fin de garantizar la integridad y su recuperación siempre que sea preciso.”

La modificación, respecto del anterior TUO (D.S. Nº 006-2017-JUS) al


nuevo (D.S. Nº 004-2019-JUS), busca desarrollar los alcances del procedimiento
administrativo electrónico que actualmente o hacia futuro se implementen en las
entidades públicas, en búsqueda de un mayor aprovechamiento de las tecnologías
de la información para la mejora de la eficacia de las distintas entidades de la Ad-
ministración Pública. En ese sentido, se dispone que el expediente electrónico esté
constituido por el conjunto de documentos electrónicos generados a partir de la ini-
ciación del procedimiento administrativo o servicio prestado en exclusividad en una
determinada entidad de la Administración Pública (Exposición de Motivos del D.
Leg. 1452). También se indica que el expediente electrónico debe tener un número
de identificación único e inalterable que permita su identificación unívoca dentro
de la entidad que lo origine. Dicho número permite, a su vez, su identificación para
efectos de un intercambio de información entre entidades o por partes interesadas,
así como para la obtención de copias del mismo en caso corresponda. Además, cada
documento electrónico incorporado en el expediente electrónico debe ser numerado
correlativamente, de modo que se origine un índice digital el cual es firmado elec-

Capítulo I: Disposiciones Generales 247


Art. 31 José María Pacori Cari

trónicamente conforme a ley por el personal responsable de la entidad de la Admi-


nistración Pública a fin de garantizar la integridad y su recuperación siempre que sea
preciso (Exposición de Motivos del D. Leg. 1452).

LA CIUDADANÍA DIGITAL EN EL GOBIERNO ELECTRÓNICO

Conforme a esto la necesidad de incluir las nuevas tecnologías de información y comunica-


ción para facilitar y garantizar el ejercicio de los derechos constitucionales de los ciudadanos
es una obligación estatal que requiere de desarrollo legal para mejorar la prestación de ser-
vicios público.
1.- ¿QUÉ ES LA CIUDADANÍA?
El principio de la ciudadanía se fundamenta en que la persona no sólo obra como tal, sino que
requiere poseer atributos defensivos frente a quienes ejercen el mando, lo que le conduce a
la necesidad de ser, a más de hombre, ciudadano (Félix Trigo, 1909, p. 488). De esta manera,
la ciudadanía, vínculo jurídico-político establecido entre el individuo y el Estado, es una cua-
lidad que habilita a una persona para el ejercicio de todos los derechos políticos y comporta
deberes y responsabilidades correlativos respecto del Estado (Félix Trigo, 1909, p. 489). La
ciudadanía es la condición especial en que se coloca una persona para tomar parte en las fun-
ciones del Estado como un miembro activo (Félix Trigo, 1909, p. 489). Es decir que la ciudada-
nía está relacionada con el ejercicio de los derechos políticos con los que cuenta cualquier ser
humano, ejercicio que le permite oponerse y coadyuvar al Gobierno en la dirección del Estado.
2.- ¿QUÉ ES LA CIUDADANÍA DIGITAL?
Estando a lo anterior, la ciudadanía digital consiste en el ejercicio de derechos y deberes a
través del uso de tecnologías de información y comunicación en la interacción de las per-
sonas con las entidades públicas y privadas que presten servicios públicos delegados por
el Estado (Art. 4 Constitución, Bolivia). Conforme a esto, resulta de importancia establecer
qué son las Tecnologías de Información y Comunicación (TIC), estas comprenden al conjunto
de recursos, herramientas, equipos, programas informáticos, aplicaciones, redes y medios,
que permiten la compilación, procesamiento, almacenamiento, transmisión y recepción de
información, voz, datos, texto, video e imágenes, se consideran como sus componentes el
hardware, el software y los servicios (Art. 6, II, 38 Ley 164, Bolivia), es decir, esta tecnología
también denominada tecnología digital incluye el Internet, las tecnologías y dispositivos mó-
viles, así como la analítica de datos utilizados para mejorar la generación, recopilación, inter-
cambio, agregación, combinación, análisis, acceso, búsqueda y presentación de contenido
digital, incluido el desarrollo de servicios y aplicaciones aplicables a la materia de gobierno
digital (Art. 3, 1, D. Leg, 1412, Perú). De esta manera, Ciudadano Digital es aquel que hace
uso de las tecnologías digitales y ejerce sus deberes y derechos en un entorno digital seguro,
entendiendo por éste al dominio o ámbito habilitado por las tecnologías y dispositivos digita-
les, generalmente interconectados a través de redes de datos o comunicación, incluyendo el
Internet, que soportan los procesos, servicios, infraestructuras y la interacción entre personas
(Art. 3, 2, D. Leg, 1412, Perú).
3.- PRINCIPIOS DE LA CIUDADANÍA Y GOBIERNO DIGITAL
La ciudadanía digital se desarrolla en resguardo de los siguientes principios (Cfr Lineamientos
y estándares técnicos de implementación de ciudadanía digital y notificaciones electrónicas):
a) Autenticidad, proveer los mecanismos suficientes para establecer la autenticidad las per-
sonas y documentos en el mundo digital.
b) Integridad, asegurar que los datos, documentos que son aprobados mediante ciudadanía
digital no sufrieron modificaciones desde la emisión hasta la recepción por el destinatario.

248 Título II: Del procedimiento administrativo


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 31

c) Temporalidad, establecer mecanismos que permitan determinar cronológicamente la crea-


ción o modificación de datos, documentos y otros.
d) No repudio, proveer las herramientas necesarias para verificar la cadena de confianza de
los datos, documentos y otros en el marco de los actos realizados con ciudadanía digital.
e) Privacidad, garantizar la protección de los datos, documentos y otra información, contro-
lando el acceso y autorizaciones de acceso.
f) Trazabilidad, implementar mecanismos que permitan establecer el contexto referente a
creación y modificación de datos e información, registrando las acciones que se han rea-
lizado sobre él, desde su creación y durante procesamiento.
g) Disponibilidad, garantizar el acceso a las herramientas y toda la información de las tran-
sacciones realizadas mediante ciudadanía digital a las personas correspondientes para el
ejercicio de sus derechos y deberes.
Por su parte, son principios del Gobierno Digital los siguientes (Art. 1 Decreto 1008, Colombia):
a) Innovación, el Estado y los ciudadanos deben propender por la generación de valor público
a través de la introducción de soluciones novedosas que hagan uso de TIC, para resolver
problemáticas o necesidades identificadas.
b) Competitividad, el Estado y los ciudadanos deben contar con capacidades y cualidades
idóneas para actuar de manera ágil y coordinada, optimizar la gestión pública y permitir la
comunicación permanente a través del uso y aprovechamiento de las TIC.
c) Proactividad, el Estado y los ciudadanos trabajen de manera conjunta en el diseño de políti-
cas, normas, proyectos y servicios, para tomar decisiones informadas que se anticipen a los
acontecimientos, mitiguen riesgos y atiendan a las necesidades específicas de los usuarios.
d) Seguridad de la Información, crear condiciones de uso confiable en el entorno digital, me-
diante un enfoque basado en la gestión de riesgos, preservando la confidencialidad, in-
tegridad y disponibilidad de la información de las entidades del Estado, y de los servicios
que prestan al ciudadano.
La aplicación de estos principios genera la reducción de trámites administrativos, la utiliza-
ción de la notificación electrónica, el uso de la firma digital, la generación de un Documento
Oficial de Identidad Electrónico, entre otros.

4.- DEL GOBIERNO ELECTRÓNICO AL GOBIERNO DIGITAL


El nivel central del Estado promueve la incorporación del Gobierno Electrónico a los pro-
cedimientos gubernamentales, a la prestación de sus servicios y a la difusión de informa-
ción, mediante una estrategia enfocada al servicio de la población (Art. 75 Ley 164, Bolivia),
conforme a esto, el Estado fijará los mecanismos y condiciones que las entidades públicas
aplicarán para garantizar el máximo aprovechamiento de las tecnologías de la información
y comunicación, que permitan lograr la prestación de servicios eficientes (Art. 76 Ley 164,
Bolivia). El Gobierno Electrónico se relaciona con la gobernanza digital que es el conjunto de
procesos, estructuras, herramientas y normas que nos permiten dirigir, evaluar y supervisar
el uso y adopción de las tecnologías digitales en la organización (Art. 3, 6, D. Leg, 1412,
Perú). De esta manera el Gobierno Digital es el uso estratégico de las tecnologías digitales y
datos en la Administración Pública para la creación de valor público, se sustenta en un eco-
sistema compuesto por actores del sector público, ciudadanos y otros interesados, quienes
apoyan en la implementación de iniciativas y acciones de diseño, creación de servicios di-
gitales y contenidos, asegurando el pleno respeto de los derechos de los ciudadanos y per-
sonas en general en el entorno digital (Art. 6 D. Leg, 1412, Perú). Los objetivos del gobierno
digital son (Art. 7 D. Leg, 1412, Perú):
a) Normar las actividades de gobernanza, gestión e implementación en materia de tecno-
logías digitales, identidad digital, servicios digitales, arquitectura digital, interoperabilidad,
seguridad digital y datos.
b) Coordinar, integrar y promover la colaboración entre las entidades de la Administración
Pública.

Capítulo I: Disposiciones Generales 249


Art. 32 José María Pacori Cari

c) Promover la investigación y desarrollo en la implementación de tecnologías digitales,


identidad digital, servicios digitales, interoperabilidad, seguridad digital y datos.
d) Promover y orientar la formación y capacitación en materia de gobierno digital y tecnolo-
gías digitales en todos los niveles de gobierno.

Artículo 32.- Calificación de procedimientos administrativos


Todos los procedimientos administrativos que, por exigencia legal, deben iniciar los
administrados ante las entidades para satisfacer o ejercer sus intereses o derechos,
se clasifican conforme a las disposiciones del presente capítulo, en: procedimientos de
aprobación automática o de evaluación previa por la entidad, y este último a su vez suje-
to, en caso de falta de pronunciamiento oportuno, a silencio positivo o silencio negativo.
Cada entidad señala estos procedimientos en su Texto Único de Procedimientos Ad-
ministrativos - TUPA, siguiendo los criterios establecidos en el presente ordenamiento.
(Texto según el artículo 30 de la Ley Nº 27444, modificado según el artículo 2 del Decreto Legis-
lativo Nº 1272)

Concordancias
TUO LPAG: Arts. 29, 35, 38.

COMENTARIO

La regulación del silencio administrativo guarda relación con la calificación


de los procedimientos administrativos, la nueva regulación indica que “Todos” los
procedimientos administrativos que, por exigencia legal, deben iniciar los adminis-
trados ante las entidades para satisfacer o ejercer sus intereses o derechos, se clasifican
en: procedimiento de aprobación automática o de evaluación previa por la entidad,
y este último a su vez sujeto, en caso de falta de pronunciamiento oportuno, a silen-
cio positivo o silencio negativo (Art. 33 D. S. 004-2019-JUS, Perú). Conforme a
esto todos los procedimientos administrativos que se regulen en el ordenamiento ju-
rídico peruano están sujetos a la aprobación automática y evaluación previa, la cual,
a su vez, se sujeta al silencio positivo o negativo. Lo indicado en el Art. 33 del D. S.
004-2019-JUS nos servirá para explicar donde se ubica el silencio administrativo en
nuestro ordenamiento jurídico peruano.

Para comprender la ubicación del silencio administrativo en nuestro ordena-


miento jurídico, es importante establecer que se entiende por procedimiento admi-
nistrativo. El procedimiento administrativo es el conjunto de actos y diligencias
tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo
que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obli-
gaciones o derechos de los administrados (Art. 29 D. S. 004-2019-JUS, Perú). Es-

250 Título II: Del procedimiento administrativo


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 32
tablecido qué es el procedimiento administrativo, podemos establecer las clases de
procedimientos administrativos que contempla el ordenamiento jurídico peruano.
Estos procedimientos son el de aprobación automática y el de evaluación previa.

En el procedimiento de aprobación automática, la solicitud es considerada


aprobada desde el mismo momento de su presentación ante la entidad competente
para conocerla, siempre que cumpla con los requisitos y entregue la documentación
completa, exigidos en el TUPA de la entidad; en este procedimiento, las entidades
no emiten ningún pronunciamiento expreso confirmatorio de la aprobación auto-
mática (Art. 33 D. S. 004-2019-JUS, Perú). Por su parte, el procedimiento de eva-
luación previa implica que presentada la solicitud del administrado esta se sujeta a
una evaluación previa a la emisión de un acto administrativo, como son el conjunto
de actos y diligencia que se establecen normativamente.

El procedimiento de evaluación previa puede culminar con la emisión de un


acto administrativo, esto es, que iniciado el procedimiento la solicitud del admi-
nistrado puede ser declarada fundada o infundada, caso este último en el que se
podrá hacer uso de los recursos administrativos; ahora, en el caso que esta evaluación
previa no culmine en la emisión de un acto administrativo, vencido el plazo para
emitir una respuesta operará el silencio administrativo que puede ser positivo (en
caso se estime fundado el pedido) o negativo (en caso se desestime lo peticionado),
este último silencio también se sujeta al posible uso de recursos administrativos(105).

Conforme a lo indicado, el silencio administrativo constituye una institución


administrativa que se ubica en el procedimiento administrativo como una respuesta
al vencimiento del plazo para resolver una solicitud, su ubicación, necesariamente
se dará en los procedimiento de evaluación previa, no es aplicable el silencio en los
procedimiento de aprobación automática, por cuanto esto son aprobados desde la

(105) En el ordenamiento jurídico colombiano, encontramos una similar consideración que nuestro
ordenamiento “La regla general en nuestro ordenamiento ha sido que agotados los plazos que
tiene la administración para dar respuesta a un requerimiento de carácter general o individual
sin que aquella se produzca, ha de entenderse negado el requerimiento. Esta figura ha sido deno-
minada silencio administrativo negativo y consiste en una ficción para que vencidos los plazos
de Ley sin una respuesta por parte de la administración, se genere un acto ficto por medio del
cual se niega la solicitud elevada, acto que el administrado puede recurrir ante la misma admi-
nistración o la jurisdicción. Excepcionalmente, el legislador puede determinar que la ausencia
de respuesta se entienda resuelta a favor de quien la presentó, figura que se conoce con el nom-
bre de silencio administrativo positivo. En este evento, la omisión de respuesta genera a favor
del interesado su resolución en forma afirmativa, la que se debe protocolizar en la forma en que
lo determina el Artículo 42 del Código Contencioso Administrativo, actualmente vigente, para
hacer válida su pretensión.” (Sentencia C-975/11; Colombia).

Capítulo I: Disposiciones Generales 251


Art. 32 José María Pacori Cari

presentación de la solicitud. La aplicación práctica de esta explicación la encontra-


mos en la siguiente resolución:

“Los procedimientos administrativos iniciados a pedido de parte se clasifican en:


(i) procedimientos de aprobación automática o (ii) procedimientos de evaluación
previa. Los procedimientos de aprobación automática son aquellos en los que lo
solicitado por los ciudadanos se considera aprobado desde el momento de su pre-
sentación ante la entidad administrativa competente para conocerla, siempre que la
solicitud esté acompañada de los requisitos exigidos en el Texto Único de Procedi-
mientos Administrativos - TUPA de la entidad. Dicho procedimiento se encuentra
sujeto a la fiscalización posterior en virtud al principio de presunción de veracidad.
Por su parte, los procedimientos de evaluación previa son aquellos en los que es
necesario que la entidad evalúe la documentación presentada por el ciudadano con
anterioridad al pronunciamiento respectivo a fin de verificar: (i) si la solicitud cum-
ple con los requisitos establecidos en las normas; y, (ii) si se afecta o no el interés
público. En el marco de estos procedimientos, la administración tiene un plazo
específico para tramitar las solicitudes presentadas por los administrados, el cual
puede estar establecido en una norma especial o en su defecto, se sujeta al plazo
máximo de 30 días hábiles establecido en la Ley del Procedimiento Administrati-
vo General. Cabe señalar que (…), las entidades de la Administración Pública
tienen la obligación de indicar en su TUPA, el silencio administrativo al que
se encuentran sujetos los procedimientos de evaluación previa a su cargo. Al
respecto, de acuerdo con la Ley del Procedimiento Administrativo General, los
procedimientos de evaluación previa pueden estar sujetos a la aplicación del
silencio administrativo positivo o negativo. Asimismo, (…) se estableció como
regla general que los procedimientos de evaluación previa están sujetos al si-
lencio administrativo positivo y sólo de manera excepcional, en aquellos casos
en los que se afecte significativamente el interés público, pueden estar sujetos
al silencio administrativo negativo. En tal sentido, los procedimientos sujetos
al silencio administrativo positivo, se considerarán aprobados automáticamente si,
vencido el plazo máximo establecido, la entidad administrativa no hubiera emitido
el pronunciamiento correspondiente.” (Resolución 0649-2016/SDC-INDECO-
PI, Perú).

252 Título II: Del procedimiento administrativo


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 32

De aprobación
automática Positivo
Silencio
Procedimiento
Administrativo
Administrativo
Negativo
Evaluación
Previa
Estimativa
Resolución
Administrativa

Desestimativa

LA INACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

El contencioso administrativo, en general, tiene por objeto el control de cuatro


modalidades de actuación u omisión de la Administración Pública: a) el dirigido
contra actos administrativos, ya sean expresos o presuntos; b) el que versa sobre la
legalidad de alguna disposición general, de manera directa o indirecta; c) contra la
inactividad de la Administración; y, d) el que se interpone contra actuaciones ma-
teriales constitutivas de vía de hecho. En el presente caso, veremos el supuesto de
inactividad de la Administración Pública.

I. SOBRE LA LEGISLACIÓN COMPARADA

En el ordenamiento jurídico peruano se establece como actuación impugnable


en el proceso contencioso administrativo al silencio administrativo, la inercia y cual-
quier otra omisión de la administración pública (Cfr. Art. 4 D. S. 011-2019, Perú),
por su parte, el ordenamiento jurídico venezolano indica que son objeto de control
de la jurisdicción contencioso administrativa el silencio administrativo o la omisión
de cumplimiento de obligaciones de la Administración Pública, entre otros (Cfr.
Art. 8 Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Venezuela), en
este ordenamiento también se tiene que los órganos de la jurisdicción contencioso
administrativo pueden conocer de la abstención o la negativa de las autoridades a
producir un acto al cual estén obligados por la ley, también la resolución de los re-
cursos de interpretación de contenido administrativo (Cfr. Art. 9 Ley Orgánica de
la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Venezuela). En la doctrina de Panamá
encontramos que el contencioso administrativo procede respecto de: las omisiones e

Capítulo I: Disposiciones Generales 253


Art. 32 José María Pacori Cari

inactividad de la Administración (que incluye las que vulneran derechos colectivos


y difusos) y el silencio de la administración (Cfr. Art. 9 Anteproyecto de Código
Procesal Contencioso Administrativo de la República de Panamá).

II. ¿QUÉ ES LA INACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA?

Por el principio de legalidad, la Administración Pública tiene la obligación de


cumplir con las normas constitucionales, las normas legales, las normas reglamen-
tarias, los contratos administrativos, los actos administrativos, las actuaciones mate-
riales conforme a ley, siendo que el incumplimiento de esta obligación se denomina
inactividad u omisión de la Administración Pública. De esta manera, la inactividad
u omisión de la Administración Pública se refiere al no hacer de las Entidades Pú-
blicas, esto es, las Entidades Públicas como manifestación real de la Administración
Públicas al estar obligadas a hacer algo no lo hacen, situación que genera la inactivi-
dad de la Administración Pública. Ahora bien, como consecuencia de esta inactivi-
dad podemos encontrar los siguientes tipos de inactividad estatal.

III. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO

En principio, se contempla el derecho fundamental de toda persona a recibir


una respuesta por escrito a sus solicitudes, la no respuesta a un pedido o solicitud de
un ciudadano por parte de una entidad pública constituye lo que se denomina silen-
cio administrativo, de esta manera, el silencio administrativo es la omisión calificada
por la norma jurídica como portadora de efectos que sustituyen la decisión expresa
de la Administración Pública. El silencio administrativo puede ser de dos tipos:
1. Silencio administrativo negativo. Es el silencio por el que la ley, al transcurso
del tiempo previsto en la ley, considera desestimado el pedido del Administrado,
en general, este silencio opera cuando la solicitud del administrado afecta el bien
común o el interés público, como sería el caso de la solicitud del administrado
que pide se le declare propietario de la plaza principal de una comunidad, aun
cuando transcurra el plazo deberá de entenderse este pedido como desestimado.
El silencio administrativo negativo no es un acto administrativo, no tiene el ca-
rácter de resolución administrativa, solo sirve para habilitar al administrado la
interposición de los recursos administrativos o acciones judiciales que le permite
la ley, además, no inicia el cómputo de plazos para su impugnación.
2. Silencio administrativo positivo. Transcurrido el plazo de ley, el silencio que
se genera estima el pedido del administrado, esto es, lo declara fundado. En
general, son supuestos de silencio administrativo positivo los siguientes: a) la

254 Título II: Del procedimiento administrativo


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 32
aprobación de solicitudes relacionadas con derechos prexistentes, como el de-
recho a la vida o la salud, y b) la habilitación de actividades económicas que no
afectan el interés público. En el primer supuesto, por ejemplo, el pedido que
realiza un administrado de atención de su salud en emergencia de un hospital
público para salvar su vida se sujeta a silencio positivo; en el segundo supuesto,
la apertura de una tienda de productos de primera necesidad que requiere de
una licencia administrativa se sujeta al silencio administrativo positivo, lo con-
trario sería crear una barrera burocrática que afectaría la economía del Estado.
Por último, podemos contemplar la figura del silencio traslativo, por el cual ante
el silencio de la administración pública no se presume que el silencio sea positivo o
negativo, simplemente el silencio no implica ninguna presunción de decisión sobre
el pedido, este podría ser el caso de materias referidas al medio ambiente.

IV. INERCIA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

La inercia consiste en la omisión de la Administración Pública de cumplir una


actuación administrativa a la que se encuentra obligada por mandato de la ley o
de un acto administrativo firme. Como se verifica, a la vez, se trata de dos tipos de
omisiones como son las siguientes:
1. Omisión de cumplir el mandato de la ley. Cuando se hace referencia a la
ley, debemos de entenderla en sentido material y no solamente formal, esto es,
que cuando indicamos ley no sólo nos referimos a la ley que expide formal-
mente una Asamblea Legislativo, sino también las demás normas que emiten
los órganos legalmente autorizados para ello, siempre y cuando dichas normas
tengan efectos generales como los tiene la ley formal; sin embargo, se debe de
verificar que la norma que incumple la Administración Pública esté vigente y
sea autoaplicativa, esto último significa que no requiere de, por ejemplo, regla-
mentación para su ejecución.
2. Omisión de cumplir un acto administrativo firme. El acto administrativo al
que hacemos referencia es el acto unilateral de la administración pública que
produce efectos sobre las situaciones jurídicas de uno o varios administrados pa-
sibles de individualización. De esta manera, emitido un acto administrativo, por
el principio de validez del mismo, se presume que es válido en tanto no exista
decisión administrativa o judicial que diga lo contrario, presumida su validez,
es aplicable el principio de ejecutoriedad por el cual un acto administrativo se
ejecuta sin necesidad de la intervención judicial, salvo que exista una decisión
administrativa o judicial en contrario. Ahora bien, se indica que el acto adminis-

Capítulo I: Disposiciones Generales 255


Art. 33 José María Pacori Cari

trativo debe ser firme, esto es, que no debe estar sujeto a la posible interposición
de recursos administrativos, resueltos estos, el acto administrativo es firme, pasi-
ble de ser ejecutado a través de un proceso contencioso administrativo.

V. OMISIÓN DE CUMPLIR PRESTACIONES

Por otro lado, es posible que la Administración Pública omita cumplir con
la prestación de los servicios públicos que son su razón de ser, este también es un
supuesto de inactividad, por ejemplo, la entidad pública encargada de prestar el
servicio de agua lo suspende sin causa justificada alguna, este es un supuesto de
inactividad que también puede ser materia de proceso contencioso administrativo.

Artículo 33.- Régimen del procedimiento de aprobación automática


33.1 En el procedimiento de aprobación automática, la solicitud es considerada apro-
bada desde el mismo momento de su presentación ante la entidad competente
para conocerla, siempre que cumpla con los requisitos y entregue la documenta-
ción completa, exigidos en el TUPA de la entidad.
33.2 En este procedimiento, las entidades no emiten ningún pronunciamiento expreso
confirmatorio de la aprobación automática, debiendo sólo realizar la fiscalización
posterior. Sin embargo, cuando en los procedimientos de aprobación automática
se requiera necesariamente de la expedición de un documento sin el cual el usua-
rio no puede hacer efectivo su derecho, el plazo máximo para su expedición es
de cinco días hábiles, sin perjuicio de aquellos plazos mayores fijados por leyes
especiales anteriores a la vigencia de la presente Ley.
33.3 Como constancia de la aprobación automática de la solicitud del administrado,
basta la copia del escrito o del formato presentado conteniendo el sello oficial
de recepción, sin observaciones e indicando el número de registro de la solicitud,
fecha, hora y firma del agente receptor.
33.4 Son procedimientos de aprobación automática, sujetos a la presunción de veraci-
dad, aquellos que habiliten el ejercicio de derechos preexistentes del administra-
do, la inscripción en registros administrativos, la obtención de licencias, autoriza-
ciones, constancias y copias certificadas o similares que habiliten para el ejercicio
continuado de actividades profesionales, sociales, económicas o laborales en el
ámbito privado, siempre que no afecten derechos de terceros y sin perjuicio de la
fiscalización posterior que realice la administración.
33.5 La Presidencia del Consejo de Ministros se encuentra facultada para determinar los
procedimientos sujetos a aprobación automática. Dicha calificación es de obligato-
ria adopción, a partir del día siguiente de su publicación en el diario oficial, sin ne-
cesidad de actualización previa del Texto Único de Procedimientos Administrativos
por las entidades, sin perjuicio de lo establecido en el numeral 44.7 del artículo 44.
(Texto según el artículo 31 de la Ley Nº 27444, modificado según el artículo 2 del Decreto Legis-
lativo Nº 1272)

256 Título II: Del procedimiento administrativo


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 34
Concordancias:
TUO LPAG: Arts. 10.3), 29, 32, 34, 43.3), 77.6), 127.3.2), 156.1); D.S. Nº 096-2007-PCM.

COMENTARIO

Este es un tipo de procedimiento administrativo que se aprueba desde que se


presenta la solicitud escrita o verbal, por ejemplo, un ticket de peaje o un ticket de
embarque para abordar un bus. Estos procedimientos se encuentran sujetos necesa-
riamente a la fiscalización posterior.

EJEMPLO DE UN PROCEDIMIENTO DE APROBACIÓN AUTOMÁTICA

Los procedimientos administrativos de aprobación automática los encontramos en los Textos


Únicos de Procedimientos Administrativos (TUPA) que tiene cada entidad pública, en este caso,
vemos un procedimiento de aprobación automática contenido en el TUPA del Ministerio de Tra-
bajo y Promoción del Empleo en el Perú:

N.º DE DENOMINACIÓN DEL DERECHO DE FORMA DE COSTO UIT


REQUISITOS (1) AUTOMATICO
ORD. PROCEDIMIENTO PAGO PAGO % (2)
11 Comunicación del nú- Comunicación del Emplea- Gratuito x
mero y ocupación de dor a la Autoridad Adminis-
los trabajadores nece- trativa de Trabajo precisan-
sarios para el manteni- do y adjuntando:
miento de los servicios
- Número y ocupación de
esenciales durante la
los trabajadores nece-
huelga.
sarios para el manteni-
D.S. N.º 010-2003-Tr. miento de los servicios.
art. 73º segundo párra-
- Horarios, turnos y la pe-
fo del 05-10-2013
riodicidad de los reem-
D.s. N.º 11-92-TR, art. plazos.
67º del 15-10-1992
- Copia de la comunica-
ción dirigida a los traba-
jadores

Artículo 34.- Fiscalización posterior


34.1 Por la fiscalización posterior, la entidad ante la que es realizado un procedimiento
de aprobación automática, evaluación previa o haya recibido la documentación a
que se refiere el artículo 49; queda obligada a verificar de oficio mediante el siste-
ma del muestreo, la autenticidad de las declaraciones, de los documentos, de las
informaciones y de las traducciones proporcionadas por el administrado.
34.2 Tratándose de los procedimientos de aprobación automática y en los de evalua-
ción previa en los que ha operado el silencio administrativo positivo, la fiscaliza-
ción comprende no menos del diez por ciento (10%) de todos los expedientes, con
un máximo de ciento cincuenta (150) expedientes por semestre. Esta cantidad

Capítulo I: Disposiciones Generales 257


Art. 34 José María Pacori Cari

puede incrementarse teniendo en cuenta el impacto que en el interés general, en


la economía, en la seguridad o en la salud ciudadana pueda conllevar la ocurrencia
de fraude o falsedad en la información, documentación o declaración presenta-
das. Dicha fiscalización debe efectuarse semestralmente de acuerdo a los linea-
mientos que para tal efecto dicta la Presidencia del Consejo de Ministros.
34.3 En caso de comprobar fraude o falsedad en la declaración, información o en la
documentación presentada por el administrado, la entidad considerará no satis-
fecha la exigencia respectiva para todos sus efectos, procediendo a declarar la
nulidad del acto administrativo sustentado en dicha declaración, información o
documento; e imponer a quien haya empleado esa declaración, información o do-
cumento una multa en favor de la entidad de entre cinco (5) y diez (10) Unidades
Impositivas Tributarias vigentes a la fecha de pago; y, además, si la conducta se
adecua a los supuestos previstos en el Título XIX Delitos contra la Fe Pública del
Código Penal, ésta deberá ser comunicada al Ministerio Público para que inter-
ponga la acción penal correspondiente.
34.4 Como resultado de la fiscalización posterior, la relación de administrados que
hubieren presentado declaraciones, información o documentos falsos o fraudu-
lentos al amparo de procedimientos de aprobación automática y de evaluación
previa, es publicada trimestralmente por la Central de Riesgo Administrativo, a
cargo de la Presidencia del Consejo de Ministros, consignando el Documento
Nacional de Identidad o el Registro Único de Contribuyente y la dependencia
ante la cual presentaron dicha información. Las entidades deben elaborar y re-
mitir la indicada relación a la Central de Riesgo Administrativo, siguiendo los
lineamientos vigentes sobre la materia. Las entidades están obligadas a incluir
de manera automática en sus acciones de fiscalización posterior todos los pro-
cedimientos iniciados por los administrados incluidos en la relación de Central
de Riesgo Administrativo.
(Texto según el artículo 32 de la Ley Nº 27444, modificado según el artículo 2 del Decreto Legis-
lativo Nº 1272)

Concordancias:
CP: Arts. 411, 427 Al 433; TUO LPAG: Arts. IV.1.16), 10.3), 13, 33, 35, 39, 49.2), 51, 33.4), 51, 67.4), 170,
176, 115.2); R. Nº 291-2015-OS-CD.

COMENTARIO

Inicialmente la Ley 27444 (sin la modificación del D. Leg. 1272) indicaba “La
fiscalización comprende no menos del diez por ciento de todos los expedientes sujetos a la
modalidad de aprobación automática, con un máximo de 50 expedientes por semestre,
pudiendo incrementarse teniendo en cuenta el impacto que en el interés general, en la
economía, en la seguridad o en la salud ciudadana pueda conllevar la ocurrencia de
fraude o falsedad en la información, documentación o declaración presentadas.” En el
D. S. 004-2019-JUS, se puede apreciar se extiende el máximo de expedientes sujetos
a fiscalización de 50 expedientes por semestre a 150; asimismo, se agrega al supuesto

258 Título II: Del procedimiento administrativo


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 34
de fraude o falsedad en la información, el fraude o falsedad en la documentación
o declaración presentadas; con estas medidas se garantizará el principio de fiscali-
zación posterior también en el caso del silencio positivo. Operado el silencio posi-
tivo la Administración deberá verificar que todos los documentos entregados por el
administrado se hicieron conforme a la Ley y a los requisitos establecidos en la Ley
o en el reglamento de la entidad solicitada(106). Es así que las entidades públicas se
encuentran autorizadas por Ley a someter a fiscalización los actos administrativos
originados por silencio administrativo positivo, a continuación veamos lo siguiente:

“En ese sentido, al no reunir esta causal con los requisitos que exigen (…) debe
declararse improcedente el recurso. Máxime si, la Sala de mérito determina con
suma claridad que en aplicación de la Ley Orgánica de Municipalidades 27972,
la demandada se encontraba autorizada para someter a fiscalización los actos
administrativos originados por silencio administrativo; por ello teniendo en
cuenta que la instalación de la antena se efectúo en un lugar no permitido por la
Ordenanza 295-2009-MM y el Acuerdo de Consejo 54A-84, resulta válido que
se revoque la resolución aprobatoria ficta que beneficiaba a la demandante.” (Cas.
16393-2014 Lima).

Por otro lado, la fiscalización posterior no sólo se observa en el silencio positivo


sino también en el silencio negativo, en efecto, la figura del silencio administrativo
está instituida a favor del particular y responde a la necesidad de brindarle alguna
solución ante el incumplimiento de la Administración en resolver su petición, es así
que el silencio negativo es una ficción legal de consecuencias esencialmente procesa-
les, que facilita al particular afectado la fiscalización y revisión ulterior, adminis-
trativa o judicial, de la inactividad administrativa y puede utilizarla si así lo desea(107).

20. FISCALIZACIÓN POSTERIOR

La normatividad vigente establece la fiscalización posterior en el caso del silencio administrativo


positivo, sin embargo, el procedimiento de esta fiscalización lo encontramos reglamentado en el
Decreto Supremo 096-2007-PCM vigente hasta la actualidad y que debe ser aplicado conforme
al recientemente aprobado D. S. 004-2019-JUS (Compilador: José María Pacori Cari).

(106) Cfr. Art. 13 Proyecto LSA, República Dominicana.


(107) Cfr. Fallo Exp. 357, Argentina.

Capítulo I: Disposiciones Generales 259


Art. 34 José María Pacori Cari

DECRETO SUPREMO QUE REGULA LA FISCALIZACIÓN POSTERIOR ALEATORIA DE LOS


PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS POR PARTE DEL ESTADO
DECRETO SUPREMO 096-2007-PCM
(Publicado el 14 de diciembre de 2007)
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

CONSIDERANDO:
Que, mediante Ley 29060, Ley del Silencio Administrativo, se amplía el alcance de los proce-
dimientos sujetos al silencio administrativo positivo, reduciendo el ámbito de aplicación del
silencio administrativo negativo con el propósito de ofrecer una mejor atención de los procedi-
mientos y no obstaculizar el ejercicio de los derechos de los ciudadanos;
Que, de conformidad a lo dispuesto por el Artículo 2 de la citada norma, el establecimiento de
la aprobación automática de procedimientos administrativos mediante silencio administrativo
positivo no enerva la obligación de las entidades de realizar la fiscalización posterior de los
documentos, declaraciones e información presentada por el administrado de conformidad al
Artículo 32 de la Ley 27444;
Que, de la misma forma el Artículo 31 de la Ley 27444 señala que en los procedimientos de
aprobación automática las entidades no emiten pronunciamiento expreso, debiendo sólo reali-
zar la respectiva fiscalización posterior;
Que, con relación a la fiscalización posterior, el numeral 1.16 del Artículo IV del Título Preliminar
de la Ley 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, y el Artículo 32 de la misma
norma, establecen que la tramitación de los procedimientos administrativos se sustenta en la
aplicación de la fiscalización posterior, quedando las entidades obligadas a verificar de oficio
mediante el sistema de muestreo, la autenticidad de las declaraciones, documentos, informa-
ciones y traducciones proporcionadas por el administrado;
Que, la fiscalización posterior a que se refiere el Artículo 32 de la Ley 27444 debe ejercerse
conforme a criterios obligatorios y uniformes con el propósito de lograr una supervisión efectiva
en un contexto de uso racional de los recursos públicos y de mejora en la calidad de atención
al administrado;
Que, en tal sentido, resulta necesario dictar normas complementarias que reglamenten el ejer-
cicio de las acciones de fiscalización posterior de los documentos, declaraciones e información
proporcionada por los ciudadanos en los procedimientos administrativos;
Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, y,
De conformidad con la Ley 27444 y el Decreto Legislativo 560 - Ley del Poder Ejecutivo,

DECRETA:
Artículo 1.- Finalidad de norma. El presente Decreto tiene por objeto establecer las normas y linea-
mientos aplicables a las acciones de fiscalización posterior en los procedimientos administra-
tivos sujetos a aprobación automática o a aprobación previa, conforme a la legislación vigente.
Artículo 2.- Entidades obligadas a efectuar la fiscalización posterior. Todos los órganos y dependen-
cias de las entidades a que se refiere el Artículo I del Título Preliminar de la Ley 27444 ante los
cuales se tramiten procedimientos previstos en sus respectivos Textos Únicos de Procedimien-
tos Administrativos (TUPA) están obligados a comprobar mediante el sistema de muestreo
la autenticidad y veracidad de las declaraciones, documentos, informaciones y traducciones
presentadas por los administrados.
Artículo 3.- Aplicación de los muestreos. El sistema de muestreo a que se refiere el Artículo 32 de
la Ley 27444 se aplicará en forma independiente sobre cada procedimiento previsto en el Texto
Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) sujetos a aprobación automática o a aproba-
ción previa, conforme a la legislación vigente.
Artículo 4.- Sistema de selección. Los expedientes administrativos materia de fiscalización poste-
rior serán seleccionados por medios electrónicos o informáticos.

260 Título II: Del procedimiento administrativo


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 34

En el caso de procedimientos administrativos de aprobación automática, el sistema de selec-


ción deberá garantizar una muestra aleatoria simple de no menos del 10% del total de expe-
dientes tramitados en el semestre, con un máximo de 50 expedientes por cada procedimiento
administrativo previsto en el TUPA.
Artículo 5.- Ampliación de la fiscalización posterior en procedimientos de aprobación automática. En el marco
de lo establecido en el numeral 32.2 del Artículo 32 de la Ley 27444, en caso que el mínimo de 10%
del total de expedientes tramitados en el semestre por cada procedimiento exceda el número de
50 expedientes, se podrá reputar que, en razón de su número e incidencia, tal procedimiento tiene
un impacto sustancial sobre el interés general. En tal supuesto, las entidades de la Administración
Pública están facultadas a seleccionar conforme al procedimiento previsto en el Artículo 4, más de
50 expedientes hasta completar una cantidad de expedientes equivalente a la raíz cuadrada del
número total de expedientes por cada procedimiento administrativo previsto en el TUPA.
Artículo 6.- Personal a cargo de la fiscalización posterior. Cada entidad a que se refiere el Artículo I del
Título Preliminar de la Ley 27444 dictará las normas internas referidas al personal a cargo de la
fiscalización posterior. Corresponde a los directivos a cargo de los órganos y dependencias de
las entidades que tramitan los procedimientos administrativos previstos en el TUPA respectivo,
realizar la evaluación de los resultados de la fiscalización posterior, así como adoptar las accio-
nes que correspondan, de conformidad con la normatividad vigente.
Artículo 7.- Actividades de fiscalización posterior. La revisión de los expedientes seleccionados
comprenderá pero no se limitará a su verificación e investigación exhaustivas mediante la com-
probación de su autenticidad y el cruce de información con aquellas personas o instituciones
que puedan figurar en su contenido. En tal sentido, se podrá solicitar a las entidades públicas
y privadas que corroboren la autenticidad de las declaraciones, documentos, información y
traducciones proporcionados por los administrados y que sirvió de sustento para el inicio del
respectivo procedimiento administrativo.
Los informes semestrales conteniendo los resultados de la fiscalización posterior serán emiti-
dos dentro del semestre siguiente a aquel en que se tramitaron los procedimientos administra-
tivos materia de la fiscalización.
Los casos en que se hayan presentado declaraciones, información o documentación falsa o
fraudulenta por parte de los administrados serán comunicados a la Presidencia del Consejo de
Ministros para efectos de lo dispuesto en el Artículo siguiente.
Artículo 8.- Central de Riesgo Administrativo. Créase en la Presidencia del Consejo de Ministros la
base de datos denominada “Central de Riesgo Administrativo” donde se registrará el nombre
y documento de identidad o RUC y domicilio de aquellos administrados que hayan presentado
declaraciones, información o documentación falsa o fraudulenta al amparo de procedimientos
de aprobación automática o a evaluación previa. Esta Central será de acceso exclusivo a las
entidades de la Administración Pública y tiene como propósito que éstas tengan información
acerca de los administrados que hayan incurrido en los actos previstos en el numeral 3 del
Artículo 32 de la Ley 27444. Sin perjuicio de la selección aleatoria de expedientes regulada en la
presente norma, las entidades están obligadas a incluir de manera automática en sus acciones
de fiscalización posterior, todo expediente iniciado por los citados administrados.
Artículo 9.- Refrendo. El presente Decreto Supremo será refrendado por el Presidente del Consejo
de Ministros.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS Y TRANSITORIAS


Primera.- En un plazo de 90 días hábiles desde la publicación de la presente norma, las enti-
dades a que se refiere el Artículo I del Título Preliminar deberán recalificar los procedimientos
administrativos previstos en sus TUPA procurando la generalización de los procedimientos de
aprobación automática conforme a lo previsto en el Artículo 31.4 de la Ley 27444.
Segunda.- Dentro del plazo de 45 días hábiles contados desde la publicación de la presente
norma, las entidades a que se refiere el Artículo I del Título Preliminar de la Ley 27444 deberán
dictar las normas específicas para la implementación de la fiscalización posterior.

Capítulo I: Disposiciones Generales 261


Art. 35 José María Pacori Cari

Tercera.- La Presidencia del Consejo de Ministros, dentro del plazo de 30 días hábiles de publica-
da la presente norma, dictará las directivas necesarias para la implementación y funcionamien-
to de la Central de Riesgo Administrativo.

Artículo 35.- Procedimiento de evaluación previa con silencio positivo


35.1 Los procedimientos de evaluación previa están sujetos a silencio positivo, cuando
se trate de algunos de los siguientes supuestos:
1.- Todos los procedimientos a instancia de parte no sujetos al silencio admi-
nistrativo negativo taxativo contemplado en el artículo 38.
2.- Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud cuando
el particular haya optado por la aplicación del silencio administrativo negati-
vo.
35.2 Como constancia de la aplicación del silencio positivo de la solicitud del admi-
nistrado, basta la copia del escrito o del formato presentado conteniendo el sello
oficial de recepción, sin observaciones e indicando el número de registro de la
solicitud, fecha, hora y firma del agente receptor. En el caso de procedimientos
administrativos electrónicos, basta el correo electrónico que deja constancia del
envío de la solicitud.
35.3 La Presidencia del Consejo de Ministros se encuentra facultada para determinar
los procedimientos sujetos a silencio positivo. Dicha calificación será de obliga-
toria adopción, a partir del día siguiente de su publicación en el diario oficial, sin
necesidad de actualización previa del Texto Único de Procedimientos Adminis-
trativos por las entidades, sin perjuicio de lo establecido en el numeral 44.7 del
artículo 44.
35.4 Los procedimientos de petición graciable y de consulta se rigen por su regulación
específica.
(Artículo incorporado por el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 1272)

Concordancias:
TUO LPAG: Arts. 32, 38 al 43.3), 45, 58, 153, 170, 199.

COMENTARIO

Se considera silencio positivo aquel en el cual el interesado considera positiva


la solicitud de su petición, a falta de respuesta y resolución por parte de la Adminis-
tración en los plazos establecidos para realizar procedimientos(108). El silencio posi-

(108) Cfr. Art. 3 Proyecto LSA, República Dominicana. El silencio positivo no sólo se puede estable-
cer en normas legales, sino también en normas reglamentarias “El silencio de la administración
será considerado como una decisión positiva, exclusivamente en aquellos trámites expresamente
previstos en disposiciones reglamentarias especiales, debiendo el interesado actuar conforme se
establezca en estas disposiciones” (Art. 17 Ley 2341, Bolivia).

262 Título II: Del procedimiento administrativo


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 35
tivo es el instituto jurídico que permite establecer la existencia de un acto jurídico
estimatorio, en razón de la inercia de la misma Administración Pública. El silencio
positivo se entenderá cuando así se establezca expresamente(109). El silencio admi-
nistrativo positivo produce que ante el incumplimiento de la obligación de resolver
dentro del plazo fijado en la norma jurídica, se produce una especie de sanción para
la Administración y el efecto jurídico es que se entiende por aprobado lo solicitado
por el administrado(110). El silencio positivo tiene para todos los efectos el carácter
de resolución que pone fin al procedimiento (Art. 199.2 del D. S. 004-2019-JUS,
Perú). Conforme a esto el silencio positivo constituye una resolución ficta(111). Vea-
mos un ejemplo de la utilidad de la definición de silencio positivo:

“El silencio administrativo positivo importa que vencido el plazo para resolver
la entidad competente no ha emitido pronunciamiento sobre lo solicitado, no
configurándose dicho supuesto si la misma entidad informa que en el proce-
dimiento se han emitido una serie de actos que demuestran lo contrario. En
ese sentido, no se configura el supuesto del silencio administrativo positivo para la
inscripción de una habilitación urbana, si la misma entidad ante la cual se siguió el
trámite comunica al Registro que el pedido del administrado fue declarado impro-
cedente.” (Resolución 1172-2016-SUNARP-TR-L, Perú).

El silencio positivo equivale a decisión positiva, para que se entienda pro-


ducida la decisión positiva presunta comienzan a contarse a partir del día en que
se presentó la petición o recurso, el acto positivo presunto podrá ser objeto de
revocación directa(112). Para establecer si operó el silencio administrativo positivo
debe computarse el plazo previsto para que la entidad administrativa emita su pro-
nunciamiento más el plazo otorgado para que notifique su decisión (Resolución
344-2015-SUNARP-TR-T, Perú).(113)

(109) Cfr. Art. 2 Decreto Ejecutivo 37045, Costa Rica. En similar sentido, “El silencio se entenderá
positivo, sin denuncia de mora, cuando así se establezca por disposición expresa. Si las disposi-
ciones no establecen un plazo especial, éste será de dos meses, contado desde la fecha en que se
presentó la petición o el recurso.” (Art. 157 Ley 38, Panamá).
(110) Cfr. Resolución No. TAT-ICC-007, Panamá.
(111) La resolución ficta también se denomina afirmativa ficta que es la “Figura jurídica por virtud
de la cual, ante la omisión de la autoridad de emitir una resolución de manera expresa, dentro
de los plazos previstos por esta Ley o los ordenamientos jurídicos aplicables al caso concreto,
se entiende que resuelve lo solicitado por el particular, en sentido afirmativo” (Art. 2 LPADF,
México).
(112) Cfr. Art. 84 Ley 1437, Colombia.
(113) En el capítulo anterior se indicó que el plazo para que opere el silencio no comprende el plazo
de la notificación, sin embargo, conforme lo indicado el plazo si se incluiría; sin embargo, consi-

Capítulo I: Disposiciones Generales 263


Art. 35 José María Pacori Cari

I. SUPUESTOS DE SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO

Todo acto administrativo en que se considere la Teoría del Silencio Admi-


nistrativo Positivo, debe ser fundamentada en una norma dispositiva previa y se
debe tener en consideración que lo pedido debe estar acorde con el Principio de
Legalidad, en el entendido que el Silencio Administrativo Positivo no puede otor-
gar mayores beneficios de los que la Ley reconoce, en mengua, además del interés
general(114).

1. Todos los procedimientos a instancia de parte no sujetos al


silencio administrativo negativo taxativo contemplado en el
Artículo 34 de la Ley 27444.

Silencio 2. Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una


Administrativo solicitud cuando el particular haya optado por la aplicación del
Positivo silencio administrativo negativo.

3. En caso que la prescripción sea deducida en sede administra-


tiva, el plazo máximo para resolver sobre la solicitud de sus-
pensión de la ejecución forzosa por prescripción es de ocho (8)
días hábiles contados a partir de la presentación de dicha so-
licitud por el administrado. Vencido dicho plazo sin que exista
pronunciamiento expreso, se entiende concedida la solicitud,
por aplicación del silencio administrativo positivo.

1. Primer supuesto: procedimientos no sujetos a silencio negativo


Con esta norma el carácter excepcional del silencio administrativo negativo,
parece fungirse en una regla, puesto que si bien se hace referencia a la generalidad
de la aplicación del silencio positivo, no es menos cierto que el mismo se sujeta a
los supuestos taxativos previsto en el también incorporado Artículo 38 del D. S.
004-2019-JUS, que explicaremos más adelante. Sin embargo, esta nueva regulación
resulta más técnica en el entendido que no establece diversos supuestos de silencio

deramos que siendo protectores de los derechos de los ciudadanos, el plazo de notificación debe
de incluirse.
(114) Cfr. RA 469-2008, Nicaragua.

264 Título II: Del procedimiento administrativo


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 35
positivo como lo hacía el Artículo 1 de la derogada Ley 29060 que daba la impresión
de sujetar al silencio positivo la mayor cantidad de pretensiones de los administrados
para luego desvirtuar esta situación cuando se indicaron los supuestos de silencio
negativo. Un punto importante lo constituye el carácter taxativo (cerrado) de los
supuestos de silencio administrativo negativo.

Se tiene que en el bloque de legalidad imperante, se encuentra disciplinado


el silencio administrativo positivo como excepción y no así como regla general;
es decir, únicamente cuando una normativa específica determine expresamente los
efectos del acto presunto estimatorio denominado también silencio administrativo
positivo(115).

2. Segundo supuesto: Recursos que cuestionan la desestimación de una so-


licitud
La ausencia de respuesta de la administración frente a un requerimiento específi-
co del administrado, en este caso, la interposición de un recurso, se entiende resuelto a
su favor(116). En relación a la normatividad derogada de la Ley 29060 – Ley del Silencio
Administrativo, Perú - se produce una diferencia que consideramos sustancial. En
efecto, la anterior regulación indicaba “Recursos destinados a cuestionar la desestimación
de una solicitud o actos administrativos anteriores”, actualmente, ya no se hace re-
ferencia a los actos administrativos anteriores. Veamos, que es lo que sucede. Confor-
me a la nueva normatividad, está sujeto a silencio positivo, el recurso administrativo
(reconsideración, apelación, revisión si la Ley o decreto legislativo lo establece(117)) en
contra del silencio negativo generado por la no respuesta a una solicitud, conforme
a esto ya no será posible sujetar a silencio positivo el recurso destinado a cuestionar
un acto administrativo anterior, situación que imposibilita sujetar a silencio positivo
supuestos como los siguientes:
a. El recurso administrativo (apelación y reconsideración) que se interpone en
contra de un acto administrativo notificado en un procedimiento administra-
tivo iniciado de oficio, situación que no implica ninguna solicitud del adminis-
trado.

(115) Cfr. SC 0638/2011-R, Bolivia.


(116) Cfr. Ley 1437, Colombia.
(117) La nueva normatividad indicada en el Decreto Legislativo 1272 modifica el procedimiento
recursal en la Ley 27444 puesto que indica como recurso sólo la reconsideración y la apelación,
indicando que el recurso de revisión se utilizará si así lo establece una Ley o decreto legislativo;
otra novedad es que ahora los recursos no requieren firma de abogado (letrado).

Capítulo I: Disposiciones Generales 265


Art. 35 José María Pacori Cari

b. El recurso de apelación en contra de la resolución que resuelve expresamente el


recurso de reconsideración que se interponga en un procedimiento iniciado a
solicitud del administrado y que fuera materia de silencio negativo que motivó
la reconsideración.
c. El recurso de revisión (previsto en la Ley o decreto legislativo) en contra de la
resolución que resuelve expresamente el recurso de apelación que se interponga
en un procedimiento iniciado a solicitud del administrado y que fuera materia
de silencio negativo que motivó la apelación.

Resulta más técnica la regulación pero limita supuestos de silencio administra-


tivo positivo(118). También relacionado con este supuesto de silencio positivo es im-
portante observar lo indicado en el Art. 199.6 del D. S. 004-2019-JUS que indica:
“En los procedimientos sancionadores, los recursos administrativos destinados a impugnar
la imposición de una sanción estarán sujetos al silencio administrativo negativo. Cuando
el administrado haya optado por la aplicación del silencio administrativo negativo, será
de aplicación el silencio administrativo positivo en las siguientes instancias resolutivas.”

En efecto, establecer las consecuencias que se pueden derivar de no responder


a tiempo los recursos interpuestos contra el acto sancionatorio permite hacer efecti-
vos, entre otros, los principios de eficacia y celeridad que rigen la función adminis-
trativa, como el derecho de defensa de los administrados. El silencio administrativo
positivo resulta idóneo para que la administración cumpla y decida en término los
recursos y ponga fin a las actuaciones administrativas. En el evento en que ello no
ocurra, será la administración y no el ciudadano la que tenga que acudir a la jurisdic-
ción para demandar su propio acto, obviamente, con las responsabilidades que dicha
omisión genera para el funcionario renuente. La procedencia del silencio adminis-
trativo positivo en materia de recursos frente a la facultad sancionadora del Estado

(118) En el ordenamiento jurídico de Uruguay, se establece una obligación de franquear respecto


de los recursos que se interponen en contra de la denegatoria tácita, veamos, “Obligación de
franquear. Vencido el plazo de ciento cincuenta días o el de trescientos, en su caso, se deberán
franquear, automáticamente, los recursos subsidiariamente interpuestos reputándose fictamente
confirmado el acto impugnado. El vencimiento de los plazos a que se refiere el inciso anterior no
exime al órgano competente para resolver el recurso de que se trate, de su obligación de dictar
resolución sobre el mismo. Si los órganos competentes no resuelven esos recursos de revocación
o jerárquicos seguidos del subsidiario, dentro de los sesenta días siguiente a aquel en que se
configuró la denegatoria ficta, la omisión se tendrá como presunción simple a favor de la pre-
tensión del administrado en el momento de dictarse sentencia por el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo, para el caso que se promoviere acción de nulidad.” (Art. 148 Decreto 500/991,
Uruguay).

266 Título II: Del procedimiento administrativo


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 35
no vulnera la vigencia de un orden justo, el derecho al debido proceso y los princi-
pios que rigen la función pública. Por el contrario, la consagración de esta figura se
ajusta a esos postulados porque el ciudadano no tiene por qué soportar la inactividad
del Estado y es a éste al que le corresponde actuar con observancia de los principios
de eficacia y celeridad para resolver en tiempo los recursos presentados(119).

Sin embargo, el indicado supuesto de silencio administrativo positivo no será


aplicable cuando lo solicitado implique una obligación de dar o hacer del Estado.
Respecto al silencio administrativo positivo, cabe precisar que los recursos admi-
nistrativos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud o actos ad-
ministrativos anteriores, están sujetos a la aplicación del silencio administrativo
negativo, en tanto comprenden procedimientos en los que se generan obligacio-
nes de dar o hacer del Estado, no constituyendo uno de los supuestos en los que
es aplicable el silencio administrativo positivo (Resolución 00970-2016-SERVIR/
TSC-Primera Sala, Perú).

Tampoco están sujetos al silencio positivo aquellos procedimientos de evalua-


ción previa en los que la trascendencia de la decisión final pueda repercutir directa-
mente en administrados distintos a él, mediante la limitación, perjuicio o afectación
a sus intereses o derechos legítimos. Si bien es cierto que los procedimientos de
evaluación previa están sujetos a silencio positivo cuando se trata del procedimiento
recursal, en aquellos casos en los que el interesado optó por el silencio administrativo
negativo, también lo es que, en interpretación a contrario sensu, no están sujetos al
silencio positivo aquellos procedimientos de evaluación previa en los que la trascen-
dencia de la decisión final pueda repercutir directamente en administrados distintos
a él, mediante la limitación, perjuicio o afectación a sus intereses o derechos legíti-
mos (STC Exp. 4015-2004-AA/TC, Perú).

JURISPRUDENCIA

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO


SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, En Lima (Arequipa), a los 26 días del mes de marzo
de 2012, EXP. N.° 02681-2011-PA/TC, AREQUIPA, HAILE VITELIO MERCADO MARMANILLO:
“12. Teniendo en cuenta lo antes referido y que el actor el día 15 de agosto y 22 de octubre
de 2007 (f. 52 y 79) tomó conocimiento que su petición había sido declarada improcedente,
¿correspondía la aplicación de los efectos del silencio administrativo positivo ante la falta de
respuesta de su recurso de apelación de fecha 5 de febrero? Para dar respuesta a dicha inte-
rrogante se hace necesario mencionar los supuestos de aplicación del silencio administrativo

(119) Cfr. Sentencia C-975/11; Colombia.

Capítulo I: Disposiciones Generales 267


Art. 36 José María Pacori Cari

positivo que en su momento reguló el Artículo 33° de la Ley 27444 y que resultan aplicables al
caso, por haberse encontrado vigente durante el trámite del procedimiento administrativo pro-
movido por el actor. Así, el mencionado dispositivo prescribía lo siguiente: Artículo 33.- Proce-
dimiento de evaluación previa con silencio positivo. Los procedimientos de evaluación previa
están sujetos a silencio positivo, cuando se trate de algunos de los siguientes supuestos:
1. Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos preexistentes, sal-
vo que mediante ella se transfiera facultades de la administración pública o que habilite
para realizar actividades que se agoten instantáneamente en su ejercicio. 2. Recursos
destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud cuando el particular haya opta-
do por la aplicación del silencio administrativo negativo. 3. Procedimientos en los cuales
la trascendencia de la decisión final no pueda repercutir directamente en administrados
distintos del peticionario, mediante la limitación, perjuicio o afectación a sus intereses o
derechos legítimos. 4. Todos los otros procedimientos a instancia de parte no sujetos al
silencio negativo taxativo contemplado en el Artículo siguiente, salvo los procedimientos
de petición graciable y de consulta que se rigen por su regulación específica. Analizado el
primer supuesto se aprecia que aun cuando el actor ejercía el cargo de notario, el mismo
debía ser ejercido en el lugar en donde fue nombrado, esto es, dentro de la circunscripción
del Distrito de Chivay, sin embargo el pedido del actor se encontraba dirigido a que se le
autorizara a variar la ubicación de su oficio notarial hacia la localidad de El Pedregal, per-
teneciente al Distrito de Majes, en el cual no existía plaza vacante de notario. En tal sentido
la situación antes referida impedía calificar el pedido del actor bajo el primer supuesto,
pues la competencia para la creación de plazas para notarios correspondía ser ejercida
por una Comisión Técnica y el Ministerio de Justicia, conforme lo estipulaba el derogado
Artículo 5 del Decreto Ley 26002, razón por la cual la denegatoria ficta de su pedido no
podía crear automáticamente una plaza. En la misma línea se aprecia que el pedido del
actor tampoco se pudo encuadrar en el segundo, tercero ni cuarto supuestos toda vez
que aun cuando no se hubiera denegado expresamente su petición y el actor se hubiera
acogido al silencio administrativo negativo, no resultan aplicables los referidos supuestos
dado que conforme el propio actor lo reconoció a través del documento de fojas 21, a su
caso le resultaba aplicable los efectos del silencio administrativo negativo, pues las con-
secuencias de su petición eran de interés público y generaba efectos respecto de terceros,
pues la función notarial implica la emisión de documentos públicos.”

Artículo 36.- Aprobación de petición mediante el silencio positivo


36.1 En los procedimientos administrativos sujetos a silencio positivo, la petición del
administrado se considera aprobada si, vencido el plazo establecido o máximo
para pronunciarse, la entidad no hubiera notificado el pronunciamiento corres-
pondiente, no siendo necesario expedirse pronunciamiento o documento alguno
para que el administrado pueda hacer efectivo su derecho, bajo responsabilidad
del funcionario o servidor público que lo requiera.
36.2 Lo dispuesto en el presente artículo no enerva la obligación de la entidad de reali-
zar la fiscalización posterior de los documentos, declaraciones e información pre-
sentados por el administrado, conforme a lo dispuesto en el artículo 34.
(Artículo incorporado por el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 1272)

Concordancias:
TUO LPAG: Arts. 10, 32, 34, 35, 37, 38, 43, 44.7, 58, 87.3, 103, 133, 136, 147, 193.4, 197.

268 Título II: Del procedimiento administrativo


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 36
COMENTARIO

Ninguna entidad pública puede desconocer o rechazar la aplicación del silen-


cio positivo que opera de pleno derecho(120). Cuando el interesado presuma que ha
operado en su favor el silencio administrativo positivo, la resolución ficta producirá
todos los efectos legales de la resolución favorable al procedimiento o trámite de que
se trate y es deber de todas las personas y autoridades reconocerla así(121). A continua-
ción, un ejemplo de la aplicación de esta obligación de respetar el silencio positivo
por parte de las autoridades administrativas:

“La razón es que el 19 de septiembre de 2007, Grifos Espinoza S.A. presentó ante la
Municipalidad Metropolitana de Lima una solicitud de autorización de instalación
de diferentes anuncios publicitarios, entre los que se encontraba un elemento en la
modalidad de “Tótem”, respecto de la cual no obtuvo respuesta, por lo que operó a su
favor el silencio administrativo positivo (…). Pese a ello, a través de diversas actuacio-
nes, la Municipalidad Metropolitana de Lima ha desconocido la aplicación de dicho
silencio administrativo positivo y con ello dicha entidad desconoció la autorización
del denunciante.” (Resolución 01602016/SDC-INDECOPI, Perú)

MODELO DE DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA DE CUMPLIMIENTO DE


21.
SILENCIO POSITIVO (RESOLUCIÓN FICTA)

El administrado presenta una solicitud que conforme el TUPA institucional al no ser resuelta en el
plazo de Ley será aprobada por silencio positivo, es del caso que al generarse el silencio positivo
se reputa la existencia de una resolución ficta, el conflicto se genera cuando la autoridad no de-
sea cumplir con esta resolución ficta por lo que el administrado se ve en la necesidad de recurrir
al proceso contencioso administrativo de cumplimiento (Autor José María Pacori Cari).

EXPEDIENTE :
SECRETARIO :
CUADERNO : PRINCIPAL
NRO. ESCRITO : 01-2017
SUMILLA : DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATI-
VA CUMPLIMIENTO

SEÑOR JUEZ ESPECIALIZADO EN (CIVIL, LABORAL O CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO)


(Nombres y Apellidos del demandante), con DNI (…), con do-
micilio real en (…), con domicilio procesal en (…), con do-
micilio electrónico (…); a Ud., respetuosamente, digo:

(120) Cfr. Art. 7 Ley 8220, Costa Rica.


(121) Cfr. Art. 90 LPADF, México.

Capítulo I: Disposiciones Generales 269


Art. 36 José María Pacori Cari

I. DE LOS DEMANDADOS Y SU DIRECCIÓN DOMICILIARIA


(Indicar la denominación de la entidad), debidamente representado por (indicar el cargo, nom-
bres y apellidos del funcionario titular de la entidad), a quien se le deberá de notificar en (…).

II. PETITORIO
Como pretensión principal, interpongo demanda contenciosa administrativa de cumplimiento
para que se ordene que los demandados cumplan con ejecutar la resolución ficta que en silen-
cio administrativo positivo estimo fundada mi solicitud de fecha (…), disponiéndose (expresar
el objeto que se pretende cumplir, por ejemplo, el respeto a la licencia de funcionamiento de
actividad económica).
III. EXCEPCIÓN AL AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA
Al tratarse la presente demanda del cumplimiento de una resolución ficta he cumplido con
presentar la reclamación correspondiente requiriendo que la entidad demandada cumpla con
el acto cuya ejecución solicito a través de la presente, esto conforme al Artículo 21, inciso 2, del
TUO de la Ley 27584 que indica “No será exigible el agotamiento de la vía administrativa en los
siguientes casos: (…) 2. Cuando en la demanda se formule como pretensión la prevista en el
numeral 4 del Artículo 5 de esta Ley. En este caso el interesado deberá reclamar por escrito
ante el titular de la respectiva entidad el cumplimiento de la actuación omitida. Si en el plazo
de quince días a contar desde el día siguiente de presentado el reclamo no se cumpliese con
realizar la actuación administrativa el interesado podrá presentar la demanda correspondiente”.
IV. ACTUACIÓN IMPUGNABLE
En el presente caso, se impugna el silencio administrativo negativo, actuación impugnable con-
forme al Artículo 4 del TUO de la Ley 27584 que indica “Son impugnables en este proceso las
siguientes actuaciones administrativas: (…) 2. El silencio administrativo, la inercia y cualquier
otra omisión de la administración pública.”
V. PRETENSIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
Siendo que el silencio positivo genera una resolución ficta la interposición de la demanda con-
tencioso administrativo tiene por objeto su cumplimiento conforme a lo previsto en el Artículo 5,
inciso 4, del TUO de la Ley 27584 que indica “En el proceso contencioso administrativo podrán
plantearse pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente: (…) 4. Se ordene a la administra-
ción pública la realización de una determinada actuación a la que se encuentre obligada por
mandato de la Ley o en virtud de acto administrativo firme.”
VI. FUNDAMENTOS DE HECHO
1.- El demandante es (presentación simple del demandante)
2.- Con fecha (…) he presentado solicitud para que (indicar el petitorio de su solicitud)
3.- Esta solicitud al no haber sido resuelto ha generado silencio administrativo positivo confor-
me al TUPA institucional.
4.- En efecto, cumpliendo con todos los requisitos previstos en el TUPA ha operado el silencio
positivo que genera la existencia de una resolución ficta que se opone en cumplir la entidad
demandada motivando la presentación de esta demanda.
VII. FUNDAMENTOS DE DERECHO
(Indicar la norma sustantiva que tipifica lo solicitado)
VIII. MONTO DEL PETITORIO
(Indicar a cuánto asciende su petitorio, en caso no se cuantificable indicar: No es cuantificable
en dinero).

IX. MEDIOS PROBATORIOS


1.- Original del cargo de solicitud de fecha (…) para acreditar el pedido a la administración
pública.

270 Título II: Del procedimiento administrativo


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 37

2.- Original del cargo de Reclamación de fecha (…) que acredita la excepción al agotamiento de
la vía administrativa.
4.- La exhibición que realizará la entidad demandada del expediente administrativo que ha
dado al presente proceso.
(Los demás medios de prueba que considere pertinentes)

X. ANEXOS
1-A Copia de mi documento nacional de identidad.
1-B Cargo de solicitud de fecha (…) desestimada por silencio administrativo negativo.
1-C Original del cargo de Reclamación de fecha (…) que acredita la excepción al agotamiento de
la vía administrativa.
(Indicar los demás documentos que adjuntará a la demanda)

POR LO EXPUESTO:
A UD. pido admitir la presente demanda.
PRIMERO OTROSI.- Si bien no es requisito de admisibilidad de la demanda, proponemos como vía
procedimental la del proceso urgente previsto en el Artículo 26 del TUO de la Ley 27584, caso
contrario sirva admitir la demanda en la vía del proceso especial.
SEGUNDO OTROSI.- Conforme al monto del petitorio adjunto arancel judicial por ofrecimiento de
pruebas y las correspondientes cédulas de notificación.
TERCERO OTROSI.- Solicito se dé cumplimiento a lo previsto en el Artículo 24 del TUO de la Ley
27584 que indica “Al admitir a trámite la demanda, el Juez ordenará, de ser el caso, a la Entidad
Administrativa, a fin de que el funcionario competente remita copia certificada del expediente
con lo relacionado a la actuación impugnada, en un plazo que no podrá exceder de quince días
hábiles, con los apremios que el Juez estime necesarios para garantizar el efectivo cumplimien-
to de lo ordenado, pudiendo imponer a la Entidad multas compulsivas y progresivas en caso
de renuencia.”
(Lugar), 09 de abril de 2019.

(Firma del Demandante y Firma del Abogado por ser la defensa cautiva)

Artículo 37.- Aprobación del procedimiento.


37.1 No obstante lo señalado en el artículo 36, vencido el plazo para que opere el silen-
cio positivo en los procedimientos de evaluación previa, regulados en el artículo
35, sin que la entidad hubiera emitido pronunciamiento sobre lo solicitado, los
administrados, si lo consideran pertinente y de manera complementaria, pue-
den presentar una Declaración Jurada ante la propia entidad que configuró dicha
aprobación ficta, con la finalidad de hacer valer el derecho conferido ante la misma
o terceras entidades de la administración, constituyendo el cargo de recepción de
dicho documento, prueba suficiente de la resolución aprobatoria ficta de la solici-
tud o trámite iniciado.
37.2 Lo dispuesto en el párrafo anterior es aplicable también al procedimiento de apro-
bación automática, reemplazando la aprobación ficta, contenida en la Declaración
Jurada, al documento a que hace referencia el numeral 33.2 del artículo 33.
37.3 En el caso que la autoridad administrativa se niegue a recibir la Declaración Jura-
da a que se refiere el párrafo anterior, el administrado puede remitirla por conducto
notarial, surtiendo los mismos efectos.
(Artículo incorporado por el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 1272)

Capítulo I: Disposiciones Generales 271


Art. 37 José María Pacori Cari

Concordancias:
TUO LPAG: Arts. 10, 32, 34, 35, 37, 38, 43, 44.7, 58, 87.3, 103.

COMENTARIO

Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se po-


drán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona físi-
ca o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimien-
to del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin
que la misma se haya producido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier
medio de prueba admitido en Derecho, incluida la solicitud realizada por el intere-
sado debidamente recibida en fecha cierta por la administración(122). La acreditación
del silencio administrativo comprende la verificación del transcurso del plazo para
que este opere, sin embargo, la declaración jurada(123) acogiéndose al silencio
administrativo puede ser posterior a la fecha de emisión de un acto administra-
tivo (Resolución 755-2016-SUNARP-TR-L, Perú). Asimismo, la declaración jura-
da presentada para acogerse al silencio administrativo positivo no es requisito
que conste el nombre del funcionario que la recepciona por no tratarse de acto
administrativo. (Resolución 553-2015-SUNARP-TR-L, Perú). La Declaración
Jurada a la que se hace referencia es una facultad de los administrados, pero será
necesaria cuando se requiera hacer uso del silencio positivo ante terceros como sería
el caso de entidades públicas distintas de la que generó el silencio positivo, veamos
un ejemplo:

(122) Cfr. Art. 9 Proyecto LSA, República Dominicana.


(123) En el ordenamiento de Costa Rica, también se contempla la figura de la declaración jurada por
silencio positivo en los siguientes términos: “Para la aplicación del silencio positivo bastará con
que el administrado presente a la Administración una declaración jurada, debidamente autenti-
cada, haciendo constar que ha cumplido con todos los requisitos necesarios para el otorgamien-
to de los permisos, las licencias o las autorizaciones y que la Administración no resolvió dentro
del plazo correspondiente (...). La Administración, dentro de los tres días hábiles siguientes a la
recepción de la declaración jurada, deberá emitir un documento donde conste que transcurrió
el plazo para la aplicación del silencio positivo y la solicitud no fue resuelta en tiempo. Si la
Administración no emite este documento dentro del plazo señalado, se tendrá por aceptada la
aplicación del silencio positivo y el administrado podrá continuar con los trámites para obtener
el permiso, la licencia o la autorización correspondientes, salvo en los casos en que por disposi-
ción constitucional no proceda el silencio positivo.” (Art. 7 Ley 8220, Costa Rica)

272 Título II: Del procedimiento administrativo


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 37
“Para la inscripción de recepción de obras de habilitación urbana ejecutada por si-
lencio administrativo positivo debe adjuntarse la declaración jurada, presentada
ante la municipalidad correspondiente, en el sentido que ha operado dicha
figura, ya que en virtud de tal declaración se ejerce el derecho resultante del
silencio administrativo positivo ante terceras entidades de la administración.
La declaración jurada de aplicación del silencio administrativo positivo debe ser
presentada ante la municipalidad una vez que transcurra el plazo previsto norma-
tivamente para el pronunciamiento de la entidad y su notificación.” (Resolución
382-2016-SUNARP-TR-L, Perú).

Ante la negativa de la Administración Pública a recibir la declaración ju-


rada de silencio administrativo positivo, la entrega se realizará por conducto
notarial, el propósito de la norma no es favorecer ni privilegiar el mecanismo del
que se vale el administrado para hacer uso de su derecho conseguido, sino que la
Administración ciertamente tome conocimiento de esta determinación (Resolución
256-2015-SUNARP-TR-L, Perú). Ahora, el Formato de Declaración Jurada no
constituye un acto administrativo por lo que no podría ser materia de cumplimiento
a través de un proceso de cumplimiento, tal como se ve a continuación:

“La pretensión de la parte demandante tiene por objeto que se dé cumplimiento


del formato de declaración jurada de silencio administrativo positivo que pre-
sentó con fecha 14 de junio de 2013 ante la Municipalidad Provincial de Chancha-
mayo para que expida la licencia de funcionamiento por el giro comercial de night
club denominado La Miel a favor de la recurrente. Al respecto, esta Sala del Tribu-
nal considera que dicha pretensión no puede ser atendida en esta sede constitucio-
nal (...) En efecto, en el caso de autos, cabe tener presente que dicha declaración
jurada no es un acto administrativo y que no se puede atribuir la omisión de
una respuesta como una decisión ficta, por el solo hecho de su presentación ante
la autoridad, pues no se encuentra comprendida en los supuestos que la norma”
(STC Exp. 04876-2014-PC/TC, Perú).

Asimismo, el administrado debe presentar como prueba de la resolución apro-


batoria ficta el cargo de presentación de la Declaración Jurada ante la propia entidad
que configuro dicha aprobación, conforme a esto si bien la presentación de una De-
claración Jurada no constituye una obligación del administrado constituye la prueba
idónea para acreditar la existencia de silencio positivo, veamos la importancia de
esto en lo siguiente:

“Si fuera el caso de que el procedimiento de reconocimiento de la JASS Manantial


Chijñaocco estuviese sujeto a silencio administrativo positivo y con ello su aproba-
ción automática; el administrado deberá presentar como prueba de la resolu-
ción aprobatoria ficta el cargo de la presentación de la Declaración Jurada ante
la propia entidad que configuró dicha aprobación (…). En tal sentido, dado que

Capítulo I: Disposiciones Generales 273


Art. 37 José María Pacori Cari

el escrito de fecha 15.12.2015, mediante el cual la impugnante ingresó su Declara-


ción Jurada solicitando la aplicación de silencio administrativo positivo al procedi-
miento de reconocimiento ante la Municipalidad Distrital de Ananea, es posterior a
la emisión de la Resolución Directoral 370-2015-ANA-AAA.TTT del 28.08.2015,
con la cual se desestimó su solicitud de aprobación de estudios de aprovechamiento
hídrico y de ejecución de obra para la obtención de licencia de agua superficial con
fines poblacionales; no serviría para demostrar que durante la evaluación del citado
procedimiento se encontraba reconocida por dicho Municipio.” (Resolución 296-
2016-ANA/TNRCH, Perú).

22. FORMATO DE DECLARACIÓN JURADA

Si bien este formato hace referencia a la derogada Ley 29060 – Ley del Silencio Administrativo
-, es importante establecer que este formato fue aprobado por el Artículo 2 DECRETO SUPREMO
079-2007-PCM por el que “Aprueban lineamientos para elaboración y aprobación de TUPA y
establecen disposiciones para el cumplimiento de la Ley del Silencio Administrativo”, esta norma
continua vigente en cuanto no se oponga a lo dispuesto en el D. S. 004-2019-JUS, por lo que
puede ser utilizado tomando en cuanto el principio de informalidad:

274 Título II: Del procedimiento administrativo


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 37

Capítulo I: Disposiciones Generales 275


Art. 38 José María Pacori Cari

23. MODELO DE DECLARACIÓN JURADA DE SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO

Por el principio de informalidad el administrado podría elaborar un documento donde haga cons-
tar la declaración jurada por silencio positivo, sin perjuicio de utilizar el Formato de Declaración
Jurada indicado en el modelo anterior, esto debido a que la Ley 29060 – Ley del Silencio Positivo
– ha sido derogada (Autor José María Pacori Cari).

SUMILLA: Presenta Declaración Jurada de Silencio Administrativo Positivo

SEÑORES (indicar el nombre de la entidad pública que genera el silencio)


(Nombres y Apellidos del Administrado), con DNI (…), con do-
micilio real en (donde vive); a Ud., respetuosamente, digo:

Por medio del presente escrito, DECLARO BAJO JURAMENTO que con fecha (indicar la fecha de
presentación de la solicitud), con Expediente Administrativo Nro. (…), presenté ante su entidad
mi solicitud requiriendo lo siguiente (indicar el pedido o pedidos realizados), la solicitud presen-
tada cumple con los requisitos y/o documentos previstos en el TUPA y la Ley siendo su califica-
ción de procedimiento administrativo de calificación previa con silencio administrativo positivo.
En tal sentido, presento mi Declaración Jurada con la finalidad de hacer valer mi derecho ante
vuestra entidad o terceras entidades de la Administración Pública, constituyendo el cargo de
recepción prueba suficiente de la aprobación ficta de mi solicitud o trámite iniciado.

POR LO EXPUESTO:
A Ud. pido se me tenga por acogido al silencio administrativo positivo.
PRIMERO OTROSI.- Adjunto como anexos de la presente Copia del Documento Nacional de Iden-
tidad y Copia del cargo de recepción de la solicitud de fecha (…).
(Lugar), 06 de abril de 2019.

(Firma del Administrado, no es necesaria la firma de Abogado)

Artículo 38.- Procedimientos de evaluación previa con silencio negativo.


38.1 Excepcionalmente, el silencio negativo es aplicable en aquellos casos en los que
la petición del administrado puede afectar significativamente el interés público e
incida en los siguientes bienes jurídicos: la salud, el medio ambiente, los recursos
naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado
de valores, la defensa comercial, la defensa nacional y el patrimonio cultural de la
nación, así como en aquellos procedimientos de promoción de inversión privada,
procedimientos trilaterales, procedimientos de inscripción registral y en los que
generen obligación de dar o hacer del Estado y autorizaciones para operar casinos
de juego y máquinas tragamonedas.
La calificación excepcional del silencio negativo se produce en la norma de crea-
ción o modificación del procedimiento administrativo, debiendo sustentar técnica
y legalmente su calificación en la exposición de motivos, en la que debe precisarse
la afectación en el interés público y la incidencia en alguno de los bienes jurídicos
previstos en el párrafo anterior.

276 Título II: Del procedimiento administrativo


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 38
Por Decreto Supremo, refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, se
puede ampliar las materias en las que, por afectar significativamente el interés
público, corresponde la aplicación de silencio administrativo negativo.
(Texto modificado según el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1452)

38.2 Asimismo, es de aplicación para aquellos procedimientos por los cuales se trans-
fiera facultades de la administración pública.
(Texto modificado según el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1452)

38.3 En materia tributaria y aduanera, el silencio administrativo se rige por sus leyes
y normas especiales. Tratándose de procedimientos administrativos que tengan
incidencia en la determinación de la obligación tributaria o aduanera, se aplica el
Código Tributario.
38.4 Las autoridades quedan facultadas para calificar de modo distinto en su Texto
Único de Procedimientos Administrativos los procedimientos administrativos se-
ñalados, con excepción de los procedimientos trilaterales y en los que generen
obligación de dar o hacer del Estado, cuando aprecien que sus efectos reconozcan
el interés del solicitante, sin exponer significativamente el interés general.
(Artículo incorporado por el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 1272)

Concordancias:
TUO LPAG: Arts. 32, 35, 39, 40, 43.3), 45, 51, 58, 153, 171, 199.

COMENTARIO

Como regla general, los procedimientos de evaluación previa se encuentran


sujetos a la aplicación del silencio administrativo positivo. Sin embargo, excepcio-
nalmente, cuando se afecte significativamente el interés público le será aplicable el
silencio negativo. Se debe tener en cuenta que dicha afectación debe encontrarse
debidamente justificada antes de la calificación del procedimiento con la aplicación
del silencio administrativo negativo (Resolución 0111-2016/SDC-INDECOPI,
Perú)(124). El silencio administrativo constituye un privilegio del administrado ante

(124) A diferencia de nuestro ordenamiento jurídico el ordenamiento jurídico boliviano considera al


silencio administrativo negativo como la regla y no como la excepción tal como podemos ver de
los siguiente: “Una vez desarrollada toda la dogmática del silencio administrativo tanto en su fa-
ceta negativa como positiva, corresponde ahora precisar su regulación en el bloque de legalidad
administrativa del Estado Plurinacional de Bolivia, en ese contexto, en principio, es imperante
invocar el Art. 17.III de la LPA, cuyo contenido reza lo siguiente: ‘Transcurrido el plazo pre-
visto sin que la Administración Pública hubiera dictado la resolución expresa, la persona podrá
considerar desestimada su solicitud por silencio administrativo negativo, pudiendo deducir el
recurso administrativo que corresponda o, en su caso jurisdiccional”; en consecuencia, a partir

Capítulo I: Disposiciones Generales 277


Art. 38 José María Pacori Cari

la Administración, para protegerlo ante la eventual mora de ésta en la resolución


de su petición; sobre el particular, deben resaltarse dos aspectos: a) se trata de una
presunción en beneficio del particular únicamente, y b) su efecto es abrir la vía ju-
risdiccional, indefinidamente, en tanto la Administración no haya resuelto expresa-
mente el recurso. El administrado, luego de haber impugnado un acto administrado
y transcurrido el plazo para resolverlo, puede acogerse al silencio administrativo o
esperar el pronunciamiento expreso de la Administración, sin que la opción por esta
última alternativa genere la caducidad en el ejercicio del derecho de acción (STC
Exp. 1003-98-AA/TC, Perú)(125).

I. SUPUESTOS DE SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO

En nuestra legislación, los supuestos de aplicación de silencio negativo ahora


estarán regulados en el Artículo 39 del D. S. 004-2019-JUS que establece de manera
“excepcional” la aplicación del silencio negativo cuando:

1. Pedidos que puedan afectar el interés público


Un ejemplo de este supuesto lo encontramos en lo siguiente:

“No se configura el silencio administrativo positivo - sino el negativo- en el supues-


to de solicitud de expedición de certificado de nomenclatura vial en zonas donde
no se ha inscrito aún la habilitación urbana con recepción de obras, toda vez que el
nombre de vías, calles y avenidas está relacionado al interés público.” (Resolu-
ción 1528-2015-SUNARP-TR-L, Perú)

Ahora bien, la protección del interés público implica la inexorable necesidad


de resguardar los derechos fundamentales de los terceros al procedimiento(126), prue-
ba de esto lo encontramos en lo siguiente:

del contenido de esta disposición, se establece que en el Estado Plurinacional de Bolivia, se


regula como regla general la técnica del silencio administrativo negativo con los efectos y carac-
terísticas descritas en el Fundamento Jurídico III.4 de la presente Sentencia, empero, de acuerdo
al contenido del Art. 17.V de la LPA y al amparo del principio de taxatividad, se evidencia que
el silencio administrativo está disciplinado como excepción a la regla general ya que solamente
opera cuando exista normativa expresa que así lo determine.” (SC 0638/2011-R, Bolivia).
(125) En nuestro ordenamiento jurídico esta Sentencia del Tribunal Constitucional constituye un
hito en la interpretación del silencio administrativo en el Perú, siendo incluso referencia para la
Corte Suprema en las decisiones que tienen que ver con el silencio administrativo.
(126) Nuestra legislación en un inicio contemplaba el supuesto de silencio positivo siempre y cuando
no afecta derechos de terceros, actualmente, este supuesto no se indica, sin embargo, debemos
entenderlo incluido en este supuesto de interés público.

278 Título II: Del procedimiento administrativo


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 38
“Se aprecia que aun cuando el actor ejercía el cargo de notario, el mismo debía ser
ejercido en el lugar en donde fue nombrado, esto es, dentro de la circunscripción
del Distrito de Chivay, sin embargo el pedido del actor se encontraba dirigido a
que se le autorizara a variar la ubicación de su oficio notarial hacia la localidad de
El Pedregal, perteneciente al Distrito de Majes, en el cual no existía plaza vacante
de notario. En tal sentido la situación antes referida impedía calificar el pedido del
actor bajo el primer supuesto, pues la competencia para la creación de plazas para
notarios correspondía ser ejercida por una Comisión Técnica y el Ministerio de
Justicia (…) razón por la cual la denegatoria ficta de su pedido no podía crear au-
tomáticamente una plaza. En la misma línea (…) conforme el propio actor lo reco-
noció a través del documento de fojas 21, a su caso le resultaba aplicable los efectos
del silencio administrativo negativo, pues las consecuencias de su petición eran de
interés público y generaba efectos respecto de terceros, pues la función notarial im-
plica la emisión de documentos públicos.” (STC Exp. 02681-2011-PA/TC, Perú)

El artículo 38.1 después de la modificatoria del Decreto Legislativo N° 1452


enfatiza el carácter excepcional del silencio administrativo negativo. En primer lu-
gar, se establece que el silencio negativo es aplicable en aquellos casos en los que
la petición del administrado puede afectar significativamente el interés público e
incida en los bienes jurídicos establecidos por la norma (Exposición de Motivos del
D. Leg. 1452). De esta manera, con la modificación del hoy numeral 38.1 del D. S.
004-2019-JUS se enfatiza la obligación que tienen las entidades de motivar la califi-
cación del silencio negativo no solo cuando se argumente la potencial y significativa
afectación al interés público, sino que la misma debe sustentarse en una directa
afectación a uno o más bienes jurídicos establecidos por el TUO de la Ley 27444
(Exposición de Motivos del D. Leg. 1452).

Sin embargo, consideramos peligroso incorporar el concepto de bien jurídico


en el procedimiento administrativo, esto por la subjetividad con el que se define
cada bien jurídico, creando en muchos casos arbitrariedad, más aún cuando en el
Derecho Administrativo prevalece el principio de legalidad, esto es, una imposibili-
dad de incorporar conceptos que no pueden ser definidos normativamente, creando
arbitrariedad, abuso de poder o desvío de poder.

Ahora pasemos a ver los supuestos que comprende el supuesto de silencio ne-
gativo en el caso de afectación al interés público:

a. Audiencia pública de interés público


Las normas administrativas prevén la convocatoria a una audiencia pública,
como formalidad esencial para la participación efectiva de terceros, cuando el acto
al que conduzca el procedimiento administrativo sea susceptible de afectar derechos

Capítulo I: Disposiciones Generales 279


Art. 38 José María Pacori Cari

o intereses cuya titularidad corresponda a personas indeterminadas, tales como en


materia medio ambiental, ahorro público, valores culturales, históricos, derechos
del consumidor, planeamiento urbano y zonificación; o cuando el pronunciamiento
sobre autorizaciones, licencias o permisos que el acto habilite incida directamente
sobre servicios públicos. El vencimiento del plazo legal de los treinta (30) días há-
biles, sin que se haya llevado a cabo la audiencia pública, determina la operativi-
dad del silencio administrativo negativo, sin perjuicio de la responsabilidad de las
autoridades obligadas a su convocatoria (Art. 193 del D. S. 004-2019-JUS, Perú).

b. Pedidos que incidan en la salud


Casos prácticos de este supuesto los encontramos en las siguientes decisiones:

“Que, en ese sentido, es necesario precisar que el A quem en la resolución materia


del presente recurso, señala (…) que “tratándose la solicitud de una cuestión rela-
cionada que afecta el interés público, incidiendo en la salud (no exhibir los pre-
cios de los platos de comidas que expende, ni los carné sanitarios del personal
que atiende al público) el silencio administrativo operado es el negativo, por lo
que sería contrario a Ley asumir, como lo hace el accionante, que la Municipalidad
al no pronunciarse dentro de los treinta (30) días, (…) opera automáticamente el
Silencio Administrativo Positivo”. En consecuencia, se advierte que la Sala Superior
cumple con hacer un análisis sistemático y exegético de la norma, a través del cual
concluye que en el caso de autos no es de aplicación el silencio administrativo po-
sitivo por cuanto las infracciones incurridas por la demandante contravienen el
interés público.” (Cas. 11361-2013 Lima, Perú)

“En el presente caso, se pretende que (…) se dé cumplimiento al acto administrativo


ficto firme causado por el silencio administrativo positivo; y que, en consecuencia,
se cumpla con hacer efectivo el reembolso económico y/o devolución de gastos
generados por los exámenes, tratamientos médicos e intervenciones quirúrgicas
realizadas por falta de servicios en EsSalud Piura. Sobre el particular, a fojas 42
de autos se advierte que la demanda cumple con el requisito especial de procedencia
(…). Sin embargo, (…) el mandato cuyo cumplimiento se demanda no es cierto, pues
se encuentra comprendido en las excepciones establecidas (…).” (STC Exp. 05401-
2014-PC/TC, Perú)

c. Pedidos que incidan en el medio ambiente


Un caso real sería el siguiente:

“Las infracciones normativas denunciadas deben ser rechazadas (…) en que se debe
considerar que la omisión de la entidad, en pronunciarse ante determinados proce-
dimientos administrativos, debe ser uno con efectos negativos “silencio administra-
tivo negativo”, porque sin el rigor que impone seguir un debido procedimiento se
podría afectar el interés público. En ese sentido, cuando se solicita la autorización

280 Título II: Del procedimiento administrativo


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 38
para la instalación de un anuncio publicitario sobre un bien de uso público, como
es una vía en la que transitan vehículos automotores y otros, en este caso, en la
entrada del Distrito de Huachipa cerca del Puente Huaycoloro, y el administrado
no recibe una respuesta de la entidad Edil; es manifiesto, que es el efecto negativo,
porque sobre todo bien de uso público hay un interés público que cautelar; máxime
si está relacionado a la protección del medio ambiente y contra la contaminación
visual.” (Cas. 13353-2014 Lima)(127)

d. Pedidos que incidan en los recursos naturales


Sobre los recursos naturales, veamos las siguientes jurisprudencias que acredi-
tan la utilidad práctica de este supuesto:

“El silencio administrativo no constituye una franquicia del administrado para optar
por uno u otro sentidos (positivo o negativo), [se] dispuso que se sujetan a los proce-
dimientos de evaluación previa con silencio administrativos, entre otros, aquellos casos
en los que la solicitud verse sobre asunto de interés público, medio ambiente y recursos
naturales. En tal sentido, tratándose la solicitud de una cuestión relacionada con
recursos naturales, el silencio administrativo operado es el negativo, por lo que es
contrario a Ley asumir, como lo hace el accionante, que contaba con la autorización
correspondiente para realizar las actividades extractivas mencionadas. En consecuencia,
la demanda debe ser desestimada.” (STC Exp. 09902-2006-PA/TC, Perú)

e. Pedidos que incidan en la seguridad ciudadana


Un caso real de aplicación de este supuesto sería:
“Que con fecha 26 de febrero de 2008, el recurrente interpone demanda de cum-
plimiento contra el Alcalde de la Municipalidad Provincial de Huamanga, con el
objeto que en aplicación del silencio administrativo positivo (…) el demandado
expida el acto resolutivo de renovación de permiso de operación para prestar ser-
vicio de transporte urbano de pasajeros por la Ruta 12, conforme a la primigenia
Resolución de Alcaldía 376-2004-MPH/A (…), aspectos que deben tenerse en
cuenta cuando se habla del transporte público, donde la seguridad ciudadana,
interés público y medio ambiente se encuentran en peligro latente.” (RTC Exp.
01676-2009-PC/TC, Perú)

f. Pedidos que incidan en el sistema financiero y de seguros


Este supuesto se refiere a los procedimientos administrativos que se siguen
por ante la Superintendencia de Banca y Seguros, ejemplo de estos procedimientos

(127) Una situación especial la encontramos en el ordenamiento jurídico boliviano.

Capítulo I: Disposiciones Generales 281


Art. 38 José María Pacori Cari

serían: apertura de agencias de una AFP, autorización de modificación de Estatuto


social, entre otros.

g. Pedidos que incidan en el mercado de valores


Este supuesto se refiere a los procedimientos que se siguen por ante la Super-
intendencia de Mercado de Valores, como sería el caso de una autorización a socie-
dades agentes de bolsa o la aprobación y modificación de Estatutos propuestos por
las bolsas de productos.

h. Pedidos que incidan en la defensa comercial


Se refiere a procedimientos que se siguen en el INDECOPI – Instituto Na-
cional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual,
como sería el caso de procedimientos de fiscalización de la competencia desleal,
procedimientos de eliminación de barreras burocráticas.

i. Pedidos que incidan en la defensa nacional


Se refiere a procedimientos que tienen que ver con el sistema de inteligencia
nacional y el sistema nacional de defensa civil.

j. Pedidos que incidan en el patrimonio cultural de la nación


“El objeto de la acción de amparo es que la Administración –en este caso
el INC– dé respuesta al recurso presentado ante dicha institución, independiente-
mente de su contenido, puesto que el pedido de extinción del carácter cultural del
citado inmueble, debe ser resuelto según lo planteado en la vía administrativa. Los
procedimientos administrativos que por exigencia legal deban iniciar los administra-
dos, están sujetos al silencio negativo cuando la solicitud verse sobre el patrimonio
histórico cultural de la Nación.” (STC Exp. 3246-2003-AA/TC, Perú).

2. Procedimientos de promoción de inversión privada


También es importante indicar que se agrega, respecto de la anterior legis-
lación, el supuesto de protección del interés público en los procedimientos de
promoción de la inversión privada tales como, por ejemplo, la transferencia del
total o de una parte de acciones, aumento de capital, celebración de contratos de
asociación, disposición o venta de activos en el caso de la actividad empresarial del
Estado, entre otros.

282 Título II: Del procedimiento administrativo


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 38
3. Procedimientos trilaterales
Cualquier solicitud que presenten los administrados que son parte en un pro-
cedimiento trilateral se sujeta al silencio negativo, esto con la finalidad de garantizar
la imparcialidad de la entidad pública.

4. Procedimientos que generan la obligación de dar o hacer del Estado


En todo pedido que implica un dar o hacer a cargo del Estado se entiende que
existe el silencio negativo:

“Que el petitorio cuyo cumplimiento se requiere no resulta cierto, toda vez que la pre-
tensión administrativa se encuentra dentro de las excepciones (…) del Silencio Admi-
nistrativo Positivo; vale decir, implica generar una obligación de hacer por parte
del Estado, lo cual genera un silencio administrativo negativo, y no positivo, como
entiende el demandante, motivo por el cual, la resolución ficta cuyo cumplimiento
se exige no cumple con los requisitos (…)” (RTC Exp. 01548-2009-PC/TC, Perú).

5. Autorizaciones para operar casinos de juego y máquinas tragamonedas


Siendo que estas autorizaciones se relacionan con el orden público y las buenas
costumbres en caso que la entidad pública no resuelva el pedido en el plazo legal se
entenderá que se produce el silencio negativo.

6. Procedimiento por los cuales se transfiera facultades de la administra-


ción pública
Existen situaciones que por Ley sólo pueden ser otorgadas por las entidades
públicas, supuestos como estos serían:
“De la instrumental citada líneas arriba se desprende que la demandante hizo uso
de su descanso físico vacacional hasta el 10 de julio de 2012, por lo que el 11 del
mismo mes y año debía retornar a su centro de trabajo, hecho que también se co-
rrobora con lo señalado en el Informe 141/2012-GRP-PECHP-406004.3 (…). Sin
embargo, sin contar con la correspondiente aprobación de su empleador para
que haga uso de la licencia sin goce de haber que había solicitado que se le otor-
gue a partir del 11 de julio de 2012, decide, motu proprio, no reincorporarse
a su centro de trabajo y el 31 de julio de 2012 dirige una carta notarial a su
empleador acogiéndose al silencio administrativo positivo y dando por aceptada
tácitamente su solicitud de licencia, no obstante que no se configura ninguno de los
supuestos previstos (…) razón por la cual no puede exigir ni invocar una autoriza-
ción o aprobación tácita inexistente. Se concluye, entonces, que el vínculo laboral
de la demandante eso vigente hasta el 10 de julio de 2012 y que se extinguió no
por decisión arbitraria de empleador, ni tampoco en represalia por su condición
de dirigente sindical sino por su propia y unilateral voluntad, toda vez que, no
habiéndosele concedido la licencia solicitada, estaba en la obligación ineludible de

Capítulo I: Disposiciones Generales 283


Art. 39 José María Pacori Cari

reincorporarse a su centro de trabajo; por ello incluso la emplazada en el mes de


julio solo, le reconoce diez días como laborados, tal como se acredita con la boleta
de pago de fojas 62” (STC Exp. 02382-2013-PA/TC, Perú).

7. Procedimientos de inscripción registral


Con la modificatoria del artículo 38.2 por el artículo 2 del Decreto Legislativo
N° 1452, respecto a los procedimientos de inscripción registral se establece que ellos
no se encuentran automáticamente sometidos al silencio administrativo negativo, a
diferencia de lo establecido por la redacción original de la norma, sino que requieren
someterse al sustento generado por la entidad y establecido en el propio artículo 38
del TUO de la Ley 27444 (D. S. 004-2019-JUS) (Exposición de Motivos del D.
Leg. 1452). Sumado a lo anterior, se debe proceder a sustentar técnica y legalmente
la calificación del silencio negativo en la respectiva exposición de motivos (Exposi-
ción de Motivos del D. Leg. 1452).

Artículo 39.- Plazo máximo del procedimiento administrativo de evaluación previa


El plazo que transcurra desde el inicio de un procedimiento administrativo de evaluación
previa hasta que sea dictada la resolución respectiva, no puede exceder de treinta (30)
días hábiles, salvo que por ley o decreto legislativo se establezcan procedimientos cuyo
cumplimiento requiera una duración mayor.
(Texto según el artículo 35 de la Ley Nº 27444)

Concordancias:
C: Arts. 38, 109; TUO LPAG: Arts. 35, 38, 153, 218.2).

COMENTARIO

La Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en


todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación. En el caso de
desaparición sobrevenida del objeto del procedimiento, la resolución consistirá en
la declaración de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de los
hechos producidos y las normas aplicables. El plazo máximo en el que debe notifi-
carse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente
procedimiento. Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el
plazo máximo, éste será de treinta (30) días hábiles, este plazo es aplicable en los
procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación(128).

(128) Cfr. Art. 21 Ley 39/2015, España.

284 Título II: Del procedimiento administrativo


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 40

Artículo 40.- Legalidad del procedimiento


40.1 Los procedimientos administrativos y requisitos deben establecerse en una dis-
posición sustantiva aprobada mediante decreto supremo o norma de mayor jerar-
quía, por Ordenanza Regional, por Ordenanza Municipal, por Resolución del titular
de los organismos constitucionalmente autónomos.
En el caso de los organismos reguladores estos podrán establecer procedimien-
tos y requisitos en ejercicio de su función normativa.
Los organismos técnicos especializados del Poder Ejecutivo pueden establecer
procedimientos administrativos y requisitos mediante resolución del órgano de
dirección o del titular de la entidad, según corresponda, para lo cual deben es-
tar habilitados por ley o decreto legislativo a normar el otorgamiento o recono-
cimiento de derechos de los particulares, el ingreso a mercados o el desarrollo
de actividades económicas. El establecimiento de los procedimientos y requisitos
debe cumplir lo dispuesto en el presente numeral y encontrarse en el marco de lo
dispuesto en las políticas, planes y lineamientos del sector correspondiente.
40.2 Las entidades realizan el Análisis de Calidad Regulatoria de los procedimientos
administrativos a su cargo o sus propuestas, teniendo en cuenta el alcance esta-
blecido en la normativa vigente sobre la materia.
40.3 Los procedimientos administrativos deben ser compendiados y sistematizados
en el Texto Único de Procedimientos Administrativos, aprobados para cada enti-
dad, en el cual no se pueden crear procedimientos ni establecer nuevos requisitos,
salvo lo relativo a la determinación de los derechos de tramitación que sean apli-
cables de acuerdo a la normatividad vigente.
40.4 Las entidades solamente exigen a los administrados el cumplimiento de procedi-
mientos, la presentación de documentos, el suministro de información o el pago
por derechos de tramitación, siempre que cumplan con los requisitos previstos en
el numeral anterior. Incurre en responsabilidad la autoridad que procede de modo
diferente, realizando exigencias a los administrados fuera de estos casos.
40.5 Las disposiciones concernientes a la eliminación de procedimientos o requisitos
o a la simplificación de los mismos pueden aprobarse por Resolución Ministerial,
por Resolución de Consejo Directivo de los Organismos Reguladores, Resolución
del órgano de dirección o del titular de los organismos técnicos especializados,
según corresponda, Resolución del titular de los organismos constitucionalmente
autónomos, Decreto Regional o Decreto de Alcaldía, según se trate de entidades
dependientes del Poder Ejecutivo, Organismos Constitucionalmente Autónomos,
Gobiernos Regionales o Locales, respectivamente.
40.6 Los procedimientos administrativos, incluyendo sus requisitos, a cargo de las per-
sonas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen
función administrativa deben ser debidamente publicitados, para conocimiento de
los administrados.
(Texto según el artículo 36 de la Ley Nº 27444, modificado según el artículo 2 del Decreto Legis-
lativo Nº 1452)

Concordancias:
TUO LPAG: Arts. IV.1.1), 29, 33, 43, 45 al 54, 56, 68, 86.4), 180; D.S. Nº 040-2014-PCM: Art. 100; D.S. Nº
079-2007-PCM.

Capítulo I: Disposiciones Generales 285


Art. 40 José María Pacori Cari

COMENTARIO

El procedimiento administrativo se sustenta en el principio de legalidad por el


cual sólo se puede exigir al administrado lo que esté previsto previamente en las nor-
mas jurídicas, ninguna autoridad puede presumir requisitos no previstos en la Ley,
hacerlo implica actuar con arbitrariedad; en caso de tener duda sobre la exigencia de
un requisitos la autoridad administrativa deberá de realizar la respectiva consulta al
órgano competente.

El artículo 40 del D. S. 004-2019-JUS (antes correspondía al artículo 36 de la


inicial Ley 27444) fue modificado por el artículo 2 del D. Leg. 1272 en los siguien-
tes términos:

“Artículo 36. Legalidad del procedimiento


36.1 Los procedimientos administrativos, requisitos y costos se establecen exclusivamente
mediante decreto supremo o norma de mayor jerarquía, por Ordenanza Regional, por
Ordenanza Municipal, por la decisión del titular de los organismos constitucionalmente
autónomos Dichos procedimientos deben ser compendiados y sistematizados en el Texto
Único de Procedimientos Administrativos, aprobados para cada entidad, en el cual no se
pueden crear procedimientos ni establecer nuevos requisitos, salvo lo relativo a la deter-
minación de las tasas que sean aplicables.
En el caso de los organismos reguladores estos podrán establecer procedimientos y requisi-
tos en ejercicio de su función normativa.
36.2 Las entidades solamente exigirán a los administrados el cumplimiento de proce-
dimientos, la presentación de documentos, el suministro de información o el pago por
derechos de tramitación, siempre que cumplan con los requisitos previstos en el numeral
anterior. Incurre en responsabilidad la autoridad que procede de modo diferente, reali-
zando exigencias a los administrados fuera de estos casos.
36.3 Las disposiciones concernientes a la eliminación de procedimientos o requisitos o
a la simplificación de los mismos, podrán aprobarse por Resolución Ministerial, Norma
Regional de rango equivalente o Decreto de Alcaldía, según se trate de entidades depen-
dientes del Gobierno Central, Gobiernos Regionales o Locales, respectivamente.
36.4 Los procedimientos administrativos, incluyendo sus requisitos, a cargo de las personas
jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función admi-
nistrativa deben ser debidamente publicitados, para conocimiento de los administrados.”

Sin embargo, nuevamente este artículo 36 ha sido modificado por el artículo


2 del D. Leg. 1452 que indica:

“Artículo 36.- Legalidad del procedimiento


36.1 Los procedimientos administrativos y requisitos deben establecerse en una disposi-
ción sustantiva aprobada mediante decreto supremo o norma de mayor jerarquía, por

286 Título II: Del procedimiento administrativo


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 40
Ordenanza Regional, por Ordenanza Municipal, por Resolución del titular de los orga-
nismos constitucionalmente autónomos.
En el caso de los organismos reguladores estos podrán establecer procedimientos y requisi-
tos en ejercicio de su función normativa.
Los organismos técnicos especializados del Poder Ejecutivo pueden establecer procedi-
mientos administrativos y requisitos mediante resolución del órgano de dirección o del
titular de la entidad, según corresponda, para lo cual deben estar habilitados por ley o
decreto legislativo a normar el otorgamiento o reconocimiento de derechos de los particu-
lares, el ingreso a mercados o el desarrollo de actividades económicas. El establecimiento
de los procedimientos y requisitos debe cumplir lo dispuesto en el presente numeral y
encontrarse en el marco de lo dispuesto en las políticas, planes y lineamientos del sector
correspondiente.
36.2 Las entidades realizan el Análisis de Calidad Regulatoria de los procedimientos
administrativos a su cargo o sus propuestas, teniendo en cuenta el alcance establecido en
la normativa vigente sobre la materia.
36.3 Los procedimientos administrativos deben ser compendiados y sistematizados en
el Texto Único de Procedimientos Administrativos, aprobados para cada entidad, en el
cual no se pueden crear procedimientos ni establecer nuevos requisitos, salvo lo relativo
a la determinación de los derechos de tramitación que sean aplicables de acuerdo a la
normatividad vigente.
36.4 Las entidades solamente exigen a los administrados el cumplimiento de proce-
dimientos, la presentación de documentos, el suministro de información o el pago por
derechos de tramitación, siempre que cumplan con los requisitos previstos en el numeral
anterior. Incurre en responsabilidad la autoridad que procede de modo diferente, reali-
zando exigencias a los administrados fuera de estos casos.
36.5 Las disposiciones concernientes a la eliminación de procedimientos o requisitos
o a la simplificación de los mismos pueden aprobarse por Resolución Ministerial, por
Resolución de Consejo Directivo de los Organismos Reguladores, Resolución del órgano
de dirección o del titular de los organismos técnicos especializados, según corresponda,
Resolución del titular de los organismos constitucionalmente autónomos, Decreto Regio-
nal o Decreto de Alcaldía, según se trate de entidades dependientes del Poder Ejecutivo,
Organismos Constitucionalmente Autónomos, Gobiernos Regionales o Locales, respecti-
vamente.
36.6 Los procedimientos administrativos, incluyendo sus requisitos, a cargo de las per-
sonas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función
administrativa deben ser debidamente publicitados, para conocimiento de los adminis-
trados.”

En este aspecto se producen importantes precisiones para graduar las con-


diciones y requisitos para la creación, modificación, reducción, simplificación y/o
eliminación de procedimientos administrativos buscando dotar de celeridad este
proceso, así como establecer su concordancia con leyes orgánicas que establecen la
estructura y funciones principales de las entidades como: la Ley Orgánica del Poder

Capítulo I: Disposiciones Generales 287


Art. 40 José María Pacori Cari

Ejecutivo, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales y la Ley Orgánica de Municipa-


lidades (Exposición de Motivos del D. Leg. 1452). Se propone reafirmar que todo
procedimiento administrativo y sus requisitos deben establecerse en una disposición
sustantiva establecida mediante alguno de los instrumentos normativos dispuestos por
el numeral 40.1 del D. S. 004-2019-JUS (Exposición de Motivos del D. Leg. 1452).

Se explicita que todo procedimiento administrativo y requisito debe estar con-


tenido en una disposición normativa sustantiva, ello a fin de evitar que las entidades
de la administración pública aprueben listados de procedimientos y requisitos que
no obedezcan al objeto de la regulación, generando cargas administrativas irraciona-
les, y desproporcionadas (Exposición de Motivos del D. Leg. 1452).

Por otra parte, se precisa que los organismos públicos técnicos-especializados


tienen la potestad de establecer procedimientos administrativos a iniciativa de parte,
siempre que estén autorizados por ley o decreto legislativo para su emisión y ello esté
dirigido al otorgamiento o reconocimiento de derechos de los particulares, ingreso
a mercados o el desarrollo de actividades económicas. La precisión de esta potestad
resulta plenamente justificada pues las leyes o decretos legislativos de creación de
estos organismos del Poder Ejecutivo les asignan funciones normativas para dictar
reglamentos en cuanto a los temas necesarios de regular en determinado mercado o
actividad de acuerdo a lo dispuesto por la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo (Expo-
sición de Motivos del D. Leg. 1452).

Resulta importante destacar la modificación producida en el numeral 40.5


del D. S. 004-2019-JUS, reconociendo la potestad normativa que tienen los orga-
nismos reguladores y los organismos técnicos especializados para proceder con la
eliminación, simplificación o reducción de procedimientos, requisitos y otras condi-
ciones necesarias para su tramitación que hayan sido establecidas previamente y que
benefician a los ciudadanos y empresas (Exposición de Motivos del D. Leg. 1452).

24. MODELO DE ORDENANZA MUNICIPAL QUE APRUEBA UN TUPA

Los órganos autónomos como los Gobiernos Locales y Gobiernos Regionales emiten sus TUPA
a través de Ordenanzas, como se verá a continuación:

288 Título II: Del procedimiento administrativo


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 40

ORDENANZA Nº (…)

(Lugar), 23 de febrero de 2019


EL ALCALDE DE (…)

POR CUANTO:
El Concejo Municipal en sesión ordinaria de concejo de fecha (…),

CONSIDERANDO:
Que, el Artículo 194º de la Constitución Política del Perú, modificada por la Ley Nº 27680, Ley de
Reforma Constitucional, concordante con el Artículo II del Título Preliminar de la Ley Orgánica
de Municipalidades Nº 27972, establecen que las Municipalidades Distritales son organismos
de Gobierno Local, que gozan de autonomía política, económica y administrativa en los asuntos
de su competencia y promueven la adecuada prestación de los servicios públicos, así como el
desarrollo integral de su jurisdicción, en asuntos de su competencia con sujeción a Ley;
Que, el Artículo 9º, numeral 8) de la Ley Orgánica de Municipalidades Nº 27972, establece que el
concejo municipal tiene atribuciones para aprobar, modificar o derogar las ordenanzas;
Que, el Artículo 40º de la Ley Orgánica de Municipalidades Ley Nº 27972, establece que las
ordenanzas municipales en materia de su competencia, son las normas de carácter general
de mayor jerarquía en la estructura normativa municipal, por medio de las cuales se aprueba la
organización interna, la regulación, administración y supervisión de los servicios públicos y las
materias en las que la municipalidad tiene competencia normativa;
Que, mediante Decreto Supremo Nº 064-2010-PCM, se aprueba la metodología de determinación
de costos de los Procedimientos Administrativos y Servicios Prestados en exclusividad, com-
prendidos en los Textos Únicos de Procedimientos Administrativos de las entidades públicas,
Que, el numeral 43.1 del Artículo 43 del D. S. 004-2019-JUS Ley del Procedimiento General dispo-
ne que los procedimientos, requisitos y costos administrativos se establezcan exclusivamente en
el caso de los gobiernos locales, mediante ordenanza municipal, procedimientos que deben ser
compendiados y sistematizados en el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA).
Que, se efectuó la revisión del Texto Único de procedimientos Administrativos (TUPA) por las
diversas áreas administrativas, formulando sus observaciones las que posteriormente fueron
subsanadas por la municipalidad recurrente, por lo que debe procederse a su aplicación.
Que, atendiendo a lo antes expuesto y en estricto cumplimiento del acuerdo de concejo y en uso
de las facultades conferidas por el numeral 8) del Artículo 9 y del Artículo 40º de la Ley Orgánica
de Municipalidades Ley Nº 27972, el concejo municipal por unanimidad aprobó lo siguiente:

ORDENANZA QUE APRUEBA EL TEXTO ÚNICO DE PROCEDIMIENTOS


ADMINISTRATIVOS (TUPA) DE LA MUNICIPALIDAD DE (…)

Artículo Primero.- APROBAR, el Texto Único de Procedimientos Administrativos-TUPA, de la Mu-


nicipalidad (…) que contiene un total de (…) procedimientos que forma parte integrante de la
presente ordenanza.
Artículo Segundo.- DEROGAR toda norma que aprueba el Texto Único de Procedimientos Admi-
nistrativos (TUPA) que están contenidos en (…), sus modificatorias y todas las disposiciones
municipales que se opongan a lo dispuesto en la presente ordenanza.
Artículo Tercero.- La presente ordenanza entrará en vigencia desde el día siguiente de su publi-
cación.
Artículo Cuarto.- Notifíquese la presente ordenanza a las unidades orgánicas de la municipalidad
y a las instancias correspondientes.
Regístrese, publíquese, comuníquese y cúmplase.

(Autoridad competente – Alcalde)

Capítulo I: Disposiciones Generales 289


Art. 40 José María Pacori Cari

MODELO DE RESOLUCIÓN QUE APRUEBA EL TEXTO ÚNICO DE PROCEDIMIENTOS


25.
ADMINISTRATIVOS (TUPA)

La ubicación del silencio administrativo se verifica en los procedimientos administrativo de eva-


luación previa, estos procedimientos lo mismo que los de aprobación automática se encuentran
en el documento de gestión denominado Texto Único de Procedimientos Administrativos – TUPA
– de allí que resulta importancia mostrar un modelo de aprobación de este documento. Para ma-
yores alcances sobre la elaboración de un TUPA revise el Decreto Supremo 079-2007-PCM por el
que “Aprueban lineamientos para elaboración y aprobación de TUPA y establecen disposiciones
para el cumplimiento de la Ley del Silencio Administrativo” (Autor: José María Pacori Cari).

RESOLUCIÓN (…)
(Lugar), (día) de (mes) de (año)
VISTOS: Los expedientes (…), que corre con Oficio (…), presentado por el Jefe de la Oficina de
Planificación, Presupuesto e Infraestructura, quien remite Texto Único de Procedimientos Ad-
ministrativos – TUPA (…); y,

CONSIDERANDO:
Que, mediante Resolución (…) se resuelve aprobar el Texto Único de Procedimientos Admi-
nistrativos (TUPA) (…), que en anexo por separado forma parte integrante de la resolución en
mención.
Que, el Artículo 44 del D. S. 004-2019-JUS – Decreto Supremo 004-2019-JUS – establece que
el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) es aprobado por Decreto Supremo
del sector, por la norma de máximo nivel de las autoridades regionales, por Ordenanza Muni-
cipal, o por Resolución del Titular de organismo constitucionalmente autónomo, según el nivel
de gobierno respectivo. La norma que aprueba el TUPA se publica en el diario oficial El Peruano.
El TUPA se publica obligatoriamente en el portal del diario oficial El Peruano. Adicionalmente
se difunde a través del Portal de Servicios al Ciudadano y Empresas - PSCE y en el respectivo
Portal Institucional.
Que, con documento del visto, el Jefe de la Unidad de Planeamiento y Racionalización, comu-
nica al Jefe de la Oficina de Planificación, Presupuesto e Infraestructura que de acuerdo a lo
establecido en el D. S. 004-2019-JUS y demás dispositivos legales vigentes a la fecha, remi-
te el proyecto del Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) 2016-2017 para su
conocimiento y coordinación con la Alta Dirección; precisando que se han efectuado diversas
coordinaciones y tomado en cuenta los aportes alcanzados por las unidades orgánicas de la
entidad pública;
Que, mediante Proveído (…) de fecha (…), el Jefe de la Oficina de Planificación, Presupuesto e In-
fraestructura, remite al (…) el presente documento para su conocimiento y aprobación del TUPA;
Que, con Informe (…), de fecha (…), el Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica refiere que el con-
tenido del proyecto del TUPA cumple con los requisitos establecidos en el Artículo 43 del D. S.
004-2019-JUS que indica “Todas las entidades elaboran y aprueban o gestionan la aprobación,
según el caso, de su Texto Único de Procedimientos Administrativos, el cual comprende: 1.
Todos los procedimientos de iniciativa de parte requeridos por los administrados para satisfa-
cer sus intereses o derechos mediante el pronunciamiento de cualquier órgano de la entidad,
siempre que esa exigencia cuente con respaldo legal, el cual deberá consignarse expresamente
en el TUPA con indicación de la fecha de publicación en el Diario Oficial. 2. La descripción clara
y taxativa de todos los requisitos exigidos para la realización completa de cada procedimiento,
los cuales deben ser establecidos conforme a lo previsto en el numeral anterior. 3. La califica-
ción de cada procedimiento según corresponda entre procedimientos de evaluación previa o
de aprobación automática. 4. En el caso de procedimientos de evaluación previa si el silencio
administrativo aplicable es negativo o positivo. 5. Los supuestos en que procede el pago de de-

290 Título II: Del procedimiento administrativo


Manual operativo del procedimiento administrativo general Art. 41

rechos de tramitación, con indicación de su monto y forma de pago. El monto de los derechos
se expresa publicándose en la entidad en moneda de curso legal. 6. Las vías de recepción ade-
cuadas para acceder a los procedimientos contenidos en los TUPA, de acuerdo a lo dispuesto
por los Artículos 125 y siguientes de la presente Ley. 7. La autoridad competente para resolver
en cada instancia del procedimiento y los recursos a interponerse para acceder a ellas. 8. Los
formularios que sean empleados durante la tramitación del respectivo procedimiento adminis-
trativo; por tanto opina que corresponde su ratificación mediante acto resolutivo emitido por la
entidad”;
Estando a lo expuesto en los considerandos precedentes; y,
En uso de las atribuciones conferidas por (…);

SE RESUELVE:
Artículo 1.- APROBAR el TEXTO ÚNICO DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS – TUPA -
(indicar el año) de la (indicar la denominación de la entidad), que en anexo por separado forma
parte integrante de la presente resolución.
Artículo 2.- DEJAR SIN EFECTO legal la Resolución (…), de fecha (…), en todos sus extremos; en
consecuencia, dejar sin efecto el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) (…),
aprobado con la resolución anteriormente acotada.
Artículo 3.- ENCARGAR, a la Secretaría General de (…) la publicación de la presente Resolución
en el Diario Oficial El Peruano conforme al Artículo 43.3 del TUO de la Ley del Procedimiento
Administrativo General 27444.
Artículo 4.- ENCARGAR, a la Oficina de Servicios Informáticos su publicación en el Portal Institu-
cional de la (indicar la denominación de la entidad y la página web).
Artículo 5.- ENCARGAR a la Oficina de Planificación, Presupuesto e Infraestructura, remitir la
documentación sustentatoria a la Secretaría de Gestión Pública de la Presidencia del Consejo
de Ministros, de conformidad con el Art. 15 del D.S. 079-2007-PCM.
Artículo 6.- TRANSCRIBIR la presente resolución a las dependencias e instancias correspon-
dientes de la (indicar la denominación de la entidad) para su conocimiento, cumplimiento y
fines pertinentes.
Regístrese, comuníquese y archívese.
(Firma de las autoridades competentes)

Artículo 41.- Procedimientos Administrativos estandarizados obligatorios.


41.1 Mediante decreto supremo refrendado por la Presidencia del Consejo de Minis-
tros se aprueban procedimientos administrativos y servicios prestados en exclu-
sividad estandarizados de obligatoria aplicación por las entidades competentes
para tramitarlos, las que no están facultadas para modificarlos o alterarlos. Las
entidades están obligadas a incorporar dichos procedimientos y servicios estan-
darizados en su respectivo Texto Único de Procedimientos Administrativos sin
necesidad de aprobación por parte de otra entidad. Las entidades solo podrán
determinar: la unidad de trámite documentario o la que haga sus veces para dar
inicio al procedimiento administrativo o servicio prestado en exclusividad, la au-
toridad competente para resolver el procedimiento administrativo y la unidad or-
gánica a la que pertenece, y la autoridad competente que resuelve los recursos
administrativos, en lo que resulte pertinente.
(Texto modificado según el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1452)

Capítulo I: Disposiciones Generales 291


Art. 41 José María Pacori Cari

41.2 La no actualización por las entidades de sus respectivos Texto Único de Procedi-
miento Administrativo dentro de los cinco (5) días hábiles posteriores a la entrada
en vigencia de los procedimientos administrativos estandarizados por la Presi-
dencia del Consejo de Ministros, tiene como consecuencia la aplicación del artí-
culo 58.
(Artículo incorporado por el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 1272)

Concordancias:
TUO LPAG: Arts. 53.7, 54.1, 57 a), 261 incisos 15 y 16, 4ta. DCF.

COMENTARIO

Este Artículo permitirá reforzar la simplificación administrativa, de manera que:


1. Mejorará la calidad, la eficiencia y la oportunidad de los procedimientos que la
ciudadanía realiza ante la Administración Pública.
2. Eliminará los obstáculos o costos innecesarios para la sociedad que generan el
inadecuado funcionamiento de la Administración Pública y vulneran los prin-
cipios de legalidad, razonabilidad y uniformidad(129).

Se refiere a la existencia de TUPAs modelos que la Presidencia del Consejo


de Ministros puede aprobar, como es el caso del modelo de TUPA de los procedi-
mientos administrativos de licencia de funcionamiento e inspecciones técnicas de
seguridad en edificaciones para las municipalidades provinciales y distritales.
Inicialmente este artículo indicaba: “Mediante decreto supremo refrendado por
la Presidencia del Consejo de Ministros se aprueban procedimientos administrativos es-
tandarizados de obligatoria aplicación por las entidades competentes para tramitarlos,
las que no están facultadas para modificarlos o alterarlos. Las entidades están obligadas
a incorporar dichos procedimientos estandarizados en su respect