Democracia y argucias legales: dos conceptos incompatibles

Vicente Brayan Villalobos Villalobos*

Opinión publicada en el portal web Enfoque Derecho:

https://www.enfoquederecho.com/2021/06/22/democracia-y-argucias-legales-dos-conceptos-
incompatibles/.

Desde que la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) dio a conocer los resultados de
la contabilización de las actas de sufragio al 100%, dando como ganador y virtual presidente de
la república al señor Pedro Castillo Terrones, los partidarios de Fuerza Popular, liderado por la
señora Keiko Fujimori Higuchi, han venido realizando una serie de acciones legales y
denunciando la ocurrencia de un presunto fraude electoral en los comicios del pasado 06 de
junio.
El postulado sostenido por quienes votaron en contra de la fórmula de Perú Libre es la “defensa
del voto y de la democracia”, y el desprecio del comunismo fundado en el terror y la crisis
económica que, según ellos, ocurriría inevitablemente de finiquitarse el proceso electoral con el
resultado actual. Pero quienes defienden esta postura no parecen advertir la incoherencia de su
discurso con las acciones que, bajo el manto aparente de la ley, vienen realizando para revertir
la situación a su favor. Soslayan, ingenua o deliberadamente, que los Estados modernos, para
implantar un régimen democrático en su organización social y legitimar la distribución y el
ejercicio del poder, requieren de la existencia de instituciones que gocen de independencia,
legitimidad y confiabilidad en el desempeño de las funciones que les han sido atribuidas
constitucionalmente, sin perjuicio de la rendición de cuentas, fiscalización y reclamos que se
haga de las actuaciones estatales siempre en los límites de la razonabilidad en el ejercicio de
las acciones legales.
Sucede que cuando se pone en entredicho la veracidad contenida en los actos oficiales de
manera irracional, caprichosa y prepotente, utilizando el poder mediático no para alimentar la
libertad de expresión, sino para manipular a las masas y alinearlas en consonancia con intereses
subalternos que distan de aquella finalidad tan elemental en la política como la perduración del
cuerpo social y de los individuos que lo componen, se socava la estabilidad, se fractura la
sociedad, se polarizan las ideologías, en suma, se enferma la democracia misma. El conflicto,
intrínseco del género humano, se acentúa en estas circunstancias y germina en el espíritu el
deseo de la imposición sobre el otro por no aceptar pensamientos e ideales que se muestran
contrarias debido a la multiplicidad de realidades y cosmovisiones. Se observa al otro con ojos
de enemistad y no se concibe la opción de que algo puede haber de razón en sus opiniones.
Una situación como ésta conjura la fundación de una nación; suprime los caminos hacia la
integración de los pueblos, de las gentes y de los estratos; sustituye los puentes de diálogo por
la efectividad de las estratagemas y argucias inventadas gracias al don de la inteligencia que la
naturaleza nos ha proporcionado. Se ensalza la habilidad de quien emplea ardides en el juego
de la política, sustrayendo su real naturaleza de arte y propiciando la decadencia de la ética
social. Este ambiente patógeno imposibilita asimismo la construcción de una sociedad
democrática y la constitución de una república, que reclama esfuerzos denodados en la
formación de ciudadanos educados tanto en el plano intelectual como de la sensibilidad, libres

* Bachiller de la facultad de derecho de la Universidad de San Martín de Porres. Investigador

independiente. Correo de contacto: vicentevillalobos2196@gmail.com.

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de ataduras ideológicas, de prejuicios, de la ignorancia, del egoísmo, del nihilismo pernicioso,

de la apatía y de la indolencia por el problema ajeno.
El fortalecimiento de las instituciones públicas se muestra ante esta crisis como una condición
insoslayable para lograr la cohesión social y la trascendencia de las fronteras de la diversidad
cultural, racial, étnica y socioeconómica, porque el ejercicio democrático del poder a través de
entidades creadas por el derecho es lo que garantiza la no autodestrucción de las naciones,
pues el Estado y la sociedad están al servicio del perfeccionamiento humano en tanto fin en sí
mismo y, por ende, sus funciones estarán encaminadas a ocuparse de todo aquello que nos
humaniza, es decir, de aquellos bienes materiales e inmateriales que nos hacen personas y no
simples objetos o instrumentos del poder, sea de la fuente que provenga: política, económica,
mediática, social.
La realidad peruana actual adquiere rasgos significativos no solo por nuestra accidentada
historia, llena de caudillos, dictadores, populistas y corruptos, sino porque estamos a poco de
cumplir el bicentenario de la proclamación de nuestra independencia y en medio de una
polarización social por la elección del nuevo Jefe de Estado y de Gobierno, lo cual, si bien no es
una situación inusitada, sí ha logrado refulgir la precariedad institucional, democrática, ética y
moral, de los cuales somos y seguimos siendo los artífices.
Para evidenciarlo es suficiente mencionar dos acciones efectuadas en la coyuntura actual: las
solicitudes de nulidad realizadas por Fuerza Popular contra una cantidad significativa de mesas
de sufragio y la demanda de amparo que el expresidente del Poder Judicial, Javier Villa Stein,
ha postulado recientemente con el propósito de invalidar las elecciones de segunda vuelta.
El sustento de la primera de estas es, en palabras de Flores Nano, miembro del equipo técnico
de Fuerza Popular, que existen razones “muy poderosas” para solicitar al Jurado Nacional de
Elecciones (JNE) que “cumpla su tarea de asegurar que el día que dé resultados sea
verdaderamente lo que ha ocurrido en cada una de las mesas donde hemos cuestionado a
través de nulidades la situación existente”1. Lo cierto es que todas las solicitudes presentadas
ya han sido desestimadas por los Jurados Electorales Especiales debido a la insuficiencia de
probanza o por ser extemporáneas. Aquí hay que explicar las razones elementales que
sostienen estas decisiones, pues la vigorosidad de la propaganda que ha venido desplegando
Fuerza Popular para crear el ambiente de “fraude” ha calado hondamente en quienes le
confiaron su voto.
Sobre la insuficiencia probatoria, debemos precisar que la nulidad de la votación en mesas de
sufragio está regulada en el artículo 363 de la Ley Orgánica de Elecciones, Ley 26859,
prescribiendo las siguientes causales:
a. Cuando la Mesa de Sufragio se haya instalado en lugar distinto del señalado o en
condiciones diferentes de las establecidas por esta Ley, o después de las doce (12.00) horas,
siempre que tales hechos hayan carecido de justificación o impedido el libre ejercicio del
derecho de sufragio;

b. Cuando haya mediado fraude, cohecho, soborno, intimidación o violencia para

inclinar la votación en favor de una lista de candidatos o de determinado candidato;

1 Redacción EC. “Fuerza Popular anuncia recurso de hábeas data en proceso de la segunda vuelta
electoral”. En El Comercio[En línea]: https://elcomercio.pe/politica/elecciones/fuerza-popular-anuncia-
recurso-de-habeas-data-en-proceso-de-segunda-vuelta-elecciones-2021-keiko-fujimori-nndc-
noticia/?ref=ecr. (Consultado el 18 de junio de 2021).

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c. Cuando los miembros de la Mesa de Sufragio hayan ejercido violencia o intimidación

sobre los electores, con el objeto indicado en el inciso anterior; y,

d. Cuando se compruebe que la Mesa de Sufragio admitió votos de ciudadanos que no

figuraban en la lista de la Mesa o rechazó votos de ciudadanos que figuraban en ella en
número suficiente para hacer variar el resultado de la elección.
Solo estos casos taxativos habilita a la jurisdicción electoral a declarar la nulidad de las actas de
sufragio en las que se encuentran los votos de los electores. La razón que subyace en esta
norma es el respeto irrestricto del derecho fundamental al sufragio, el cual debe estar
garantizado por las entidades que componen el Sistema Electoral peruano (ONPE, JNE y
RENIEC) en el ejercicio de sus competencias. Así, los jueces electorales, tanto los que
conforman los Jurados Electorales Especiales, en primera instancia, como los del Pleno del
Jurado Nacional de Elecciones, en segunda instancia, ciñen su potestad jurisdiccional a la
presunción de validez del voto.
Esta presunción es una regla procesal que orienta la actividad jurisdiccional en materia electoral
en el sentido de que los operadores jurídicos partan por la premisa de que las actas de sufragio
han sido emitidas sin ningún vicio que las invalide, de modo que quien denuncia lo contrario
deberá presentar medios probatorios tan contundentes que destruyan tal presunción. Y es que,
como es de verse, las causales de nulidad señaladas en los literales b y c del artículo 363 antes
citado, se motivan en hechos tan graves que mantener los votos sería defraudar el propio
sistema democrático, pues esos votos habrían sido emitidos gracias a actos externos que
viciaron la voluntad de los electores (violencia, intimidación, cohecho, soborno, fraude), esto es,
que los votos no reflejan el auténtico derecho de sufragio del electorado al no emitirse de manera
libre, sino motivada por razones ajenas al espíritu democrático necesario en la participación de
la vida política de la sociedad.
Ahora, la actividad probatoria es otro asunto importante. Se ha dicho que, en tanto estamos en
un Estado Constitucional de Derecho, los órganos jurisdiccionales tiene la obligación de conducir
sus esfuerzos a la búsqueda de la verdad de los hechos y de prescindir de las formas para
examinar las cuestiones de fondo, por lo que en este caso la jurisdicción electoral debería
acceder a todos los requerimientos tendientes a la corroboración de la autenticidad de firmas en
las actas de sufragio, tales como la elaboración de pericias grafotécnicas, disponer la realización
de auditorías informáticas de la contabilización digital efectuada por la ONPE, o inclusive a
solicitar, arguyendo el derecho fundamental de acceso a la información pública, la entrega del
padrón electoral para realizar, de parte, una labor de contraste y así sustentar debidamente los
pedidos de nulidad2.
Esta afirmación no es del todo inexacta, pues en efecto en un Estado Constitucional de Derecho
se busca la optimización de la tutela de los derechos fundamentales, de modo que si aparecen
reglas procesales o procedimentales que dificulten la consecución de tal finalidad, el juez tiene
la obligación prescindir de las formas para prevalecer el fondo del asunto, que es donde radica
la tutela sustantiva de los derechos fundamentales. Pero esta tesis es desnaturalizada cuando
su aplicación supone la afectación de otros valores que inspiran el régimen democrático y que,
de un test de ponderación, y dadas las circunstancias de tiempo y espacio, deben ser
superpuestas por sobre otros principios. Valores tales como la seguridad jurídica, la
predictibilidad, la preclusión procesal y, en el caso concreto, el derecho de sufragio y la sucesión
presidencial, son los llamados a optimizarse en periodos electorales. Sin embargo, el ejercicio
irregular del derecho está dividida por una línea no tan nítida en los hechos.

2 Idem.

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Sucede que no en extrañas ocasiones el aparato jurisdiccional es empleado temerariamente

para dilatar la resolución de las controversias o modificar la realidad de las cosas. La jurisdicción
electoral no está exenta de esta enfermedad llamada procesalismo y tinterillaje en el ejercicio
de la abogacía. Torcer esta profesión hacia cauces alejados de la justicia no hace más que
desprestigiar el magisterio y, en última instancia, degradar la moral del ser humano. Un
magisterio que, si es ejercida con probidad, honestidad, buena fe y responsabilidad, cumple una
función ennoblecedora en la sociedad.
El equipo legal de Fuerza Popular no parece darse cuenta de ello, o quizás le restan importancia,
y pretenden convertir un proceso especial, como lo es en materia electoral, a uno de naturaleza
ordinaria en el cual sí hay una etapa reservada para una actividad probatoria profunda que
conduzca a la verdad de los hechos narrados por las partes en contienda, quienes están
facultados para presentar los medios probatorios que consideren pertinentes. La razón de que
esto no suceda en la jurisdicción electoral es la premura con la que el proceso electoral debe
desarrollarse para operar la sucesión presidencial cada cinco años en el marco de un calendario
electoral intangible, el cual es un pilar fundamental de la democracia y la forma republicana de
gobierno al fundarse en el valor superior de seguridad jurídica.
Ahora, sobre las denegatorias de las solicitudes de nulidad por extemporaneidad, se debe decir
que la razón es muy sencilla: las normas jurídicas surten efectos desde el día siguiente de su
publicación, salvo que establezca una vacatio legis. Se trata de un principio elemental de la
aplicación de la ley en el tiempo que ha sido estipulada constitucionalmente. Pero el error
cometido por el propio Pleno del JNE en disponer mediante un acuerdo la ampliación del plazo
para presentar solicitudes de nulidad hasta las 20 horas del pasado 11 de junio y luego dejarlo
sin efecto el mismo día, provocó argumentos inconsistentes esgrimidos por los abogados de
Fuerza Popular. Por ejemplo, Flores Nano argumentó que, al haberse publicado ambos
acuerdos en el diario oficial El Peruano el 16 de junio, entonces la ampliatoria surtió efectos
hasta ese día y, consecuentemente, las solicitudes presentadas hasta esa fecha debieron ser
admitidas; asimismo, señaló que la teoría de los actos propios impedía al Pleno del JNE a dejar
sin efecto su decisión primigenia; sin embargo, esto es un error tan claro que genera suspicacia3.
Sucede que esta teoría exige como presupuesto para su aplicación la existencia de una
pretensión que una persona plantea a fin de satisfacer un derecho subjetivo, pero que es
contradictoria con sus propios actos previamente realizados y que originaron dicha
insatisfacción; lo que no sería aplicable en este caso, porque:
1. El JNE -persona jurídico pública- no está ejerciendo un derecho, sino una competencia
atribuida por la ley y la Constitución (derecho subjetivo no es lo mismo que competencia y
atribución), por tanto, sí pueden dejar sin efecto sus propias decisiones conforme al marco
normativo. En efecto, las entidades de la administración pública pueden dejar sin efecto sus
manifestaciones de voluntad en los supuestos que la Ley 27444 prevé (nulidad de oficio y
revocación de acto administrativo) y respetando las normas allí establecidas en aras de
garantizar los derechos de los administrados.
3. Si bien el JNE es un organismo constitucionalmente autónomo con potestad jurisdiccional en
materia electoral, la regulación de sus procedimientos es una manifestación de su competencia
para reglamentar sus funciones, tal cual lo establece su Ley Orgánica. Es decir, el JNE tiene
una faz administrativa.
4. Un "Acuerdo del Pleno del JNE" no puede innovar el ordenamiento jurídico debido a que
carece de naturaleza de norma jurídica. Son las "Resoluciones del JNE" las que encauzan su

3 El JNE desmintió estas afirmaciones por medio de su Comité Técnico de Fact Checking:
https://www.facebook.com/JNE.Peru/videos/2753929384898208 (Consultado el 19 de junio de 2021).

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competencia para reglamentar sus propias funciones. Así, tal acuerdo nunca adoptó el rango de
norma jurídica al no haber sido publicada.
5) Las manifestaciones de voluntad de las entidades públicas, aunque válidas, no surten efectos
si no son publicadas o notificadas, según se trate de una norma jurídica o un acto administrativo,
con la sola salvedad de este último que surtirá sus efectos en caso sea favorable al administrado.
Finalmente, en lo que respecta a la demanda de amparo postulada por Villa Stein para que se
declare la nulidad de la segunda vuelta electoral, no merece mayor análisis por carecer
manifiestamente de asidero legal y constitucional en todos sus extremos. Basta con decir que la
Ley Orgánica de Elecciones, en tanto norma perteneciente al bloque legal de constitucionalidad
que desarrolla el sistema electoral, es clara al respecto: la nulidad total de las elecciones es
atribución exclusiva del JNE4; esto aunado a la regla de preclusión de cada etapa del proceso
electoral. Estas disposiciones se sustentan en la autonomía necesaria del JNE para garantizar
la perdurabilidad del régimen democrático y evitar cualquier atentado contra el mismo.
Por estas razones considero que las argucias legales aquí criticadas, en especial la demanda
de amparo, son la expresión del punto más degradante de la perversión de la profesión; son la
actividad argumentativa inescrupulosamente forzada para obtener un resultado también
reprochable; son la razón por la cual la ciencia jurídica pierde su carácter científico por el mal
ejercicio que profesionales hacen de sus bases teóricas elucubradas en aras del desarrollo de
la epistemología jurídica y de la resolución de los problemas humanos. En suma, son un ejemplo
negativo para las generaciones venideras. Por lo pronto, esperemos que la vorágine de la
coyuntura política encuentre una resolución fundamentada en criterios de justicia.

4 Asimismo, las meras alegaciones sustentadas en conjeturas o indicios endebles de fraude o cualquier
otra irregularidad no califican como causal de nulidad total de las elecciones, conforme al artículo 365 de
la Ley Orgánica de Elecciones:

Artículo 365.- El Jurado Nacional de Elecciones declara la nulidad total de las elecciones en los siguientes
casos:

1. Cuando los votos nulos o en blanco, sumados o separadamente, superan los dos tercios del número
de votos válidos;

2. Si se anulan los procesos electorales de una o más circunscripciones que en conjunto representen
el tercio de la votación nacional válida.