UNA SOLA LEY PARA TODAS LAS FAMILIAS Lopes-Massano

UNA SOLA LEY PARA TODAS LAS FAMILIAS
El Sistema de Promoción y Protección de Derechos del Niño en la Provincia de

Buenos Aires
Por Cecilia Lopes y María Alejandra Massano *
Sumario:
I.- Introducción
II.- El cambio legislativo
a) Previo a la vigencia plena de la Ley 13.298.
b) Hacia la vigencia plena de la Ley 13.298:
c) Después de la vigencia plena de la Ley 13.298.
III.- Composición del Sistema.
1.- Organismos administrativos.
a) Plano conceptual.
• Servicio Local de Protección de Derechos.
• Servicio Zonal de Promoción y Protección de Derechos del Niño.
• Consejo Local de promoción y protección de derechos del niño
b) Plano cuantitativo.
• Municipios que han firmado Convenio con la provincia para implementar
en el ámbito Local el Sistema de Promoción y Protección de Derechos
del Niño.
• Municipios que cuentan con Servicios Loales de Protección de
Derechos.
• Municipios que cuentan con Servicio Local o no en su territorio, según
hayan firmado o no Convenio con el Ministerio de Desarrollo Humano.
• Población beneficiada con la existencia de Servicios Locales.
• Fondo de Fortalecimiento utilizado por municipios que cuentan con
Servicio Local de Protección de Derechos.
2.- Organismos judiciales.
a) El fuero de familia como integrante del Sistema de Promoción y Protección
de Derechos del Niño.
i) Estructura del órgano.
ii) Competencia del órgano.
• Guarda con fines de adopción, adopción, nulidad y revocación de ella
(inciso h).
• Guarda de personas (inciso ñ).
*
Abogadas, Docentes de las cátedras I y II de Derecho Civil V (Derecho de Familia y Sucesiones), Fac.
Cas. Jcas. y Sociales UNLP.
REVISTA INTERDISCIPLINARIA DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA DERECHO DE FAMILIA,

Tº 40, ED. ABELEDO PERROT, BUENOS AIRES, 2008, PÁGS. 273 A 289
1
• Supuestos de protección de personas comprendidos en la sección VIII
del Capítulo III del Título IV del Libro I del presente (inciso t)
• Violencia Familiar (inciso u)
• La permanencia temporal de niños en ámbitos familiares alternativos o
entidades de atención social y/o salud de conformidad a lo determinado
por el artículo 35 inciso de la Ley 13.298 (inciso v).
• Situaciones que impliquen la violación de intereses difusos reconocidos
constitucionalmente y en los que se encuentren involucrados niños
(inciso W).
• Cualquier otra cuestión principal, conexa o accesoria referida al
Derecho de Familia y del Niño con excepción de las relativas al Derecho
Sucesorio (inciso x).
b) De la competencia de los Juzgados de Paz Letrados de la provincia.
III. La incorporación del niño a los procedimientos.
a) Interés superior del niño.
b) Autonomía progresiva.
c) Derecho a ser oído.
IV.- Conclusiones finales.

2
I.- Introducción
La derogación del Decreto Ley 10.067/1983 y del Régimen del Patronato de Menores
que instauraba en la Provincia de Buenos Aires, ha aparejado la necesidad de
cambios en la política pública de infancia provincial en todos los niveles.
La Ley 13.298 1 promueve la creación de un Sistema de Promoción y Protección de los

Derechos del Niño que excede ampliamente la categoría de “menor en riesgo” y la
función de quienes antes ejercían el “Patronato de Menores”.
Es que el sistema pretende instaurar en la realidad una manera distinta de intervenir,

un objetivo distinto para la actuación de los servicios del Estado y un rol protagónico a
los niños y sus familias.
En el presente trabajo pretendemos abordar el estado actual de construcción del

Sistema, desde la óptica del Derecho de Familia. Sabemos que las voluntades para
este objetivo se requieren aunadas pero también que debe existir una voluntad política
que todos los días se empeñe en hacer realidad los postulados de la norma.
II.- El cambio legislativo
Dividimos este capítulo en tres momentos:
a) Previo a la vigencia plena de la Ley 13.298: 2
El 29 de diciembre de 2004 el Senado y la Cámara de Diputados de la Provincia de

Buenos Aires sancionan por unanimidad la Ley 13.298 ‘De la promoción y Protección
Integral de los Derechos del Niño’, que asume de manera contundente los
compromisos asumidos por Argentina al ratificar la Convención sobre los Derechos del
Niño, adecuando la legislación provincial a los principios de aquélla.
La Ley tiene por objeto la promoción y protección integral de los derechos de los niños
mediante la garantía de su ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente.
1
Publicada en el Boletín Oficial (en adelante BO) el 27 de enero de 2005.
2
Los datos referidos a presentaciones judiciales que se mencionan en este aprtado corresponden a la
causa I-68128 "PROCURADORA GENERAL DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA
PROVINCIA DE BS. AS. S/INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS ARTICULOS 2º, 35º INCISOS F) Y H) Y
37 DE LA LEY 13.298", en trámite por ante la Secretaria de Demandas Originarias de la Suprema Corte
de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.

3
El 14 de enero de 2005 es promulgada por el Decreto 66/2005, 3 momento en que el
Poder Ejecutivo Provincial formula algunos cuestionamientos.
A los pocos días de su entrada en vigencia, el 4 de febrero de 2005, la Procuración

General de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires se presenta ante la
Suprema Corte solicitando que se dicte una “medida cautelar urgente y anticipada”
que suspenda la aplicación de sólo algunas cláusulas transitorias que configuran el
sistema de la Ley 13.298, como anticipo de una demanda de inconstitucionalidad que
oportunamente interpondrá, ya que cree que “...no están dadas la herramientas
necesarias para su aplicación...”
Fundamenta su pedido en que hasta ese momento no estaba designada la autoridad

de aplicación de la ley, en que no estaban funcionando los organismos que la propia
ley crea para la protección de derechos amenazados o vulnerados y, por último, en
que el Ministerio Público Pupilar no podía hacerse cargo de la función de defensa en
juicio de los jóvenes en conflicto con la ley penal que la mencionada norma le
concedía de manera transitoria, hasta tanto se dictara la ley del fuero penal juvenil.
Cabe destacar que la Procuradora en su presentación, refiriéndose en general a la

nueva ley, dejo establecido que la misma “...procura dotar a los menores involucrados
en conflicto con la ley penal de una herramienta procesal idónea que les asegure el
debido proceso, estructurado sobre la base de un órgano jurisdiccional imparcial,
dentro de un marco acusatorio y por la vía de la oralidad. Ello importa un avance que
marca un hito trascendente en el proceso penal de menores y en tal sentido este
Ministerio Público sin duda, acompaña sin dejar de comprometerse con su éxito
futuro...”
Sin embargo, a pesar del compromiso con su éxito futuro, la presentación de la

Procuradora derivó en que el 7 de febrero de 2005 la Suprema Corte haga lugar al
pedido, entendiendo que “...no se encuentran garantizados recaudos suficientes en
orden a la participación especializada de organismos, personas y recursos técnicos y
materiales indispensables...”
Pero además, considerando que no resulta plausible una vigencia que no sea la del
conjunto de normas que por su naturaleza tratan de conformar una totalidad
3
Publicado en el BO el 27 de enero de 2005.

4
regulatoria, suspenden la totalidad de la Ley 13.298 y resucitan al reciente fallecido
Decreto Ley 10.067/1983 que adquiere otra vez plena vigencia. 4
El 11 de febrero de 2005 se presenta ante la Suprema Corte el gobierno bonaerense

solicitando se deje sin efecto la medida judicial y se ponga nuevamente en
funcionamiento la ley. Para ello se pone de resalto que la sanción de la Ley 13.298
“...no sorprendió...” al Poder Ejecutivo provincial, manifestando que desde hacía
tiempo “...venía trabajando en dirigir las políticas y modificar las prácticas conforme al
paradigma de la protección integral de derechos...” Es así que detalla las medidas que
se habían adoptado en ese sentido.
Posteriormente, la Procuradora deduce la inconstitucionalidad de algunos artículos de

la Ley 13.298, fundamentando su argumentación en que se deja desprotegida a la
franja etarea que va desde los 18 a los 21 años, en que habrá órganos administrativos
que dispondrán de la persona de niños y jóvenes -refiriéndose principalmente a la
medida que denomina ‘abrigo’- y, por último, en que la nueva norma afrenta el acceso
a la justicia y al debido proceso, señalando lo que califica como “obligado tránsito por
la vía administrativa”. 5
El Ejecutivo bonaerense contesta la demanda presentada por la Procuradora,

rebatiendo los argumentos expuestos. Además, por esos días había reglamentado la
4
De esa manera se suspende nuevamente una Ley de Promoción y Protección de los Derechos del Niño,
la anterior había sido la Ley 12607, sancionada el 28 de diciembre de 2000, que también derogaba el
Decreto Ley 10.067/1983 y estructuraba un sistema de promoción y protección de derechos del niño en la
provincia.
El 1 de marzo de 2001 el Procurador General de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires promovió una acción de inconstitucionalidad respecto de algunos artículos. El 21 de marzo de 2001
se suspendió la entrada en vigencia de la ley 12.607 mediante el otorgamiento de la medida cautelar
solicitada en la demanda por el Procurador. Cabe destacar que la suspensión habilitó la vigencia del
Decreto Ley 10.067/1983.
El 14 de mayo de 2003, más de dos años después, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires resuelve la acción planteada por el Procurador, declarando la constitucionalidad de la ley
12.607.
A pesar de la declaración de constitucionalidad realizada por la Suprema Corte, el tiempo trascurrido
conspiró contra el funcionamiento inmediato de los cambios que traía la ley 12.607, alterando los
consensos necesarios para su vigencia. En consecuencia, comenzaron a rondar otros proyectos de
sustitución y la Ley comenzó a ser suspendida nuevamente, pero está vez por disposición del propio
Poder Legislativo bonaerense. Ello así hasta su reemplazo por la Ley 13.298.
5
Sin entrar en detalle, debe señalarse que varias cuestiones que se plantean ya habían sido resueltas por
la Suprema Corte de Justicia en el año 2003, cuando declara la constitucionalidad de la Ley 12.607.

5
Ley 13.298 a través del Decreto 300/2005 6 , con el que se acompaña la posición que
asume la ley, tornando operativas sus previsiones.
Asuntos relativos a la autoridad de aplicación, la franja etarea contemplada por la ley,

el financiamiento del Sistema de Promoción y Protección Integral de Derechos del
Niño, etc. se encuentran presentes en la reglamentación, lo que simbolizaba un claro
intento de recoger las pretendidas transformaciones introducidas en la regulación de la
situación de la niñez y la juventud en la provincia.
El 16 de marzo, la Suprema Corte entendió que las consecuencias del conflicto

suscitado trascienden tanto a las dos partes intervinientes como a los ciudadanos de la
provincia en general y a los niños en particular, sosteniendo que “…resulta necesario
extremar las potestades que tiene esta Suprema Corte para echar luz sobre la
compleja situación ventilada…” por lo que “…se torna prudente e indispensable que
las partes aporten trascendente e imperiosa información con la que se debe contar al
momento de resolver…”
En consecuencia, resuelve convocar a ambas partes en conflicto a una audiencia

fijada para el 6 de abril de 2005 con el objetivo de que se expongan los respectivos
argumentos y explicaciones en relación al conflicto desatado por la entrada en
vigencia de la Ley 13.298. Esa audiencia fue suspendiéndose ininterrumpidamente y
nunca se llevó a cabo.
b) Hacia la vigencia plena de la Ley 13.298:
Mientras el silencio hacía que algunos predestinaran la muerte joven de otra ley de
Niñez, el Ejecutivo provincial fue avanzando hacia la implementación del Sistema.
Valga como ejemplo la puesta en funcionamiento de la Comisión Interministerial
creada por artículo 23 de la Ley 13.298 y la profundización de la política de
construcción de espacios municipales destinados al abordaje de situaciones de
amenaza o vulneración de derechos de niños.
En octubre de 2005 se sanciona la Ley 26.061, 7 que deroga el régimen del Patronato
de Menores a nivel nacional, haciendo evidente una vez más, la necesidad de que la
6
Publicado en el BO el 23 de marzo de 2005.
7
Publicada en el BO el 26 de octrubre de 2005, tiulada “Ley de Proteccion Integral de los Derechos de las
Niñas, Niños y Adolescentes”.

6
Provincia de Buenos Aires modifique su legislación, ahora también para adecuarla con
la que existe a nivel federal.
Sin embargo, recién en diciembre de 2006 la Legislatura bonaerense sanciona la Ley

13.634, 8 que regula todo lo atinente al fuero penal juvenil y al fuero de familia, como
así también las normas procedimentales. El Ejecutivo la promulga con algunas
observaciones por Decreto 44/2007 el 18 de enero de 2007.
La nueva ley complementa y a la vez reforma algunos artículos de la Ley 13.298 como
por ejemplo el 35 inc. h, 9 disponiendo la obligatoriedad del paso por el control judicial
de las medidas de protección especial de derechos que impliquen la separación del
niño de su hogar, echando así por tierra los argumentos que sostuvieron su
inconstitucionalidad.
En consonancia con la normativa hasta ese momento vigente y dada la necesidad de

dotar de herramientas al Ejecutivo para adecuarse a los nuevos lineamientos trazados
por la Ley 13.634 en cuanto hace al proceso penal juvenil, 10 el Gobernador crea en la
provincia el Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil a través del Decreto
151/2007. 11
Establece en su artículo 5 que “Las políticas de prevención del delito juvenil y de

responsabilidad penal juvenil se articularán con las políticas de promoción y protección
integral de los derechos de todos los niños y se implementarán mediante una
concertación de acciones de la Provincia, los municipios y las organizaciones de
atención a la niñez y juventud”.
Estos hechos y algunos más que se señalarán hacen decir a algunos que “…los
aguerridos militantes del patronato reciben una serie de golpes que cuestionan su
8
Publicada en el BO 2 de febrero de 2007.
9
Artículo 100 Ley 13.634: “Modifícase el inciso h) del artículo 35 de la Ley 13.298, que quedará redactado
de la siguiente manera: “h) Con carácter excepcional y provisional la permanencia temporal en ámbitos
familiares alternativos o entidades de atención social y/o de salud, con comunicación de lo resuelto,
dentro de las veinticuatro (24) horas, al Asesor de Incapaces y al Juez de Familia competente. El Juez de
Familia, con citación y audiencia de los representantes legales, deberá resolver la legalidad de la medida
en el plazo de setenta y dos (72) horas. La observancia de la notificación es considerada deber del
funcionario público a cargo. Su incumplimiento traerá aparejadas las sanciones disciplinarias y penales
correspondientes. (Lo subrayado se encuentra observado por el Decreto de Promulgación nº 44/07)”
10
De acuerdo al artículo 95 de la Ley 13.634 entraría en vigencia el 1 de diciembre de 2007.
11
Publicado en el BO el 22 de marzo de 2007.

7
hegemonía y hacen al año 2007 como el más importante en los últimos…”, 12
afirmación con la que estamos de acuerdo.
Ello en tanto ocurre también que el Decreto Ley 10.067/1983, en su faz penal, es
declarado inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia provincial en dos causas
seguidas.
En la primera, el máximo órgano provincial dispuso: “…Corresponde hacer lugar al

planteo de inconstitucionalidad del art. 36, decreto-ley 10.067/83 formulado por la Sra.
Asesora de Incapaces, en cuanto sostiene que dicha norma infringe a la garantía del
debido proceso (art. 18 de la C.N; artículo 10, Declaración Universal de los Derechos
Humanos; Artículo 14, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Artículo
XXVI, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 8.1.,
Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 37, inc. d) y 40, inc. 2, ap. b.iii,
Convención sobre los Derechos del Niño, integrantes del cuerpo mismo de la Carta
Magna, por remisión de su art. 75, inc. 22) al quebrantar el principio de bilateralidad y
contradicción en el trámite penal de menores, y en consecuencia, declarar la
inconstitucionalidad de dicha norma en tanto no prevé la intervención del ministerio
público como titular de la acción penal previa al dictado del auto de responsabilidad y
de la sentencia consecuente…” 13
Del mismo modo, en la segunda resolvió “…Declarar la inconstitucionalidad del art. 36

del decreto ley 10.067/1983, en cuanto no prevé la intervención del Ministerio Público
Fiscal como titular de la acción penal previa al dictado del auto de responsabilidad y de
14
la sentencia consecuente...”
Así, la Suprema Corte de Justicia provincial ponía fin a una discusión que ya no
resistía el menor análisis, en tanto es evidente que los niños deben tener ‘al menos’
las mismas garantías que los adultos cuando se juzga su responsabilidad penal en la
comisión de un delito.
Pero lo más importante estaba por llegar. Así, con respecto a la medida cautelar que
mantenía suspendida la Ley 13.298, el mencionado órgano judicial sostuvo que a
partir de la sanción de la Ley 13.634 y del traslado conferido a las partes en relación
12
Vitale, Gabriel M. A. y Abalos, Cecilia; “Entre suspensiones y prórrogas. El sinuoso camino hacia el
Estado de Derecho en materia de infancia y adolescencia en la Provincia de Buenos Aires”, publicado en
ElDial.com
13
SCBA, 16 de marzo de 2007, Sumario JUBA B71022.
14
SCBA, 21 de marzo de 2007, Sumario JUBA B71035.

8
con este hecho nuevo, la Procuradora, en su calidad de parte, “…no ataca el cambio
normativo producido en la materia, y en tanto que la ley 13.634 produce una
modificación sustancial que afecta la base de la queja denunciada en autos, ha
perdido virtualidad la cuestión articulada como materia a dirimir en esta causa, por lo
que cualquier pronunciamiento en relación a la pretensión expuesta en la demanda
resultaría meramente teórico, inútil e inoficioso y, por lo mismo, impropio de la función
judicial…”, declarando “…extinguida la controversia por haberse tornado abstracta la
cuestión litigiosa” 15
Hubo por parte de la Procuradora 16 objeciones a esta sentencia, las que motivaron la
sanción de la Ley 13.645 17 modificatoria de la Ley 13.634.
Puede decirse entonces que a partir del 18 de abril de 2007, cuando se cierra
definitivamente la contienda a nivel judicial, muere para siempre el Decreto Ley
10.067/1983 de Patronato de Menores, dando inicio a una etapa nueva que trae
aparejada el desafío cotidiano de llevar a la realidad los postulados de la nueva
normativa.
c) Después de la vigencia plena de la Ley 13.298.
Situamos el comienzo de esta etapa con el reordenamiento administrativo que mereció

la nueva tarea del Ejecutivo provincial.
Es así que a fin de adecuar la normativa administrativa al nuevo ordenamiento legal

vigente, el Ministro de Desarrollo Humano de la Provincia de Buenos Aires, como
autoridad de aplicación del Sistema de Promoción y Protección de los Derechos del
Niño y del Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil, dictó algunas resoluciones
ministeriales.
La Resolución 166/2007 18 que crea, tipifica y dota de competencia territorial a los

órganos que representarán en la provincia a la Subsecretaría de Promoción y
15
SCBA, 28 de febrero de 2007 en autos I-68128 "PROCURADORA GENERAL DE LA SUPREMA
CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA DE BS. AS. S/INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS
ARTICULOS 2º, 35º INCISOS F) Y H) Y 37 DE LA LEY 13.298-"
16
La Procuradora había denunciado la existencia de un vacío legal que fue llenado por la Ley 13.645 por
lo que la Suprema Corte no accedió a su planteo.
17
Publicada en el BO el 23 de marzo de 2007.
18
Publicada en el BO el 3 de julio de 2007.

9
Protección de Derechos del Niño y en quienes se desconcentrará objetivos y acciones:
Servicios Zonales, Casas de Abrigo y Centros de Referencia.
La Resolución 171/2007 19 , que reordena las funciones en relación al Sistema de

Promoción y Protección de los Derechos del Niño. 20
Incluye anexos que avanzan respecto a la estructura de la Subsecretaría de

Promoción y Protección de Derechos del Niño como así también respecto al
funcionamiento de las unidades técnico administrativas del Sistema, en lo particular en
lo referido a la las medidas de protección de derechos que impliquen la separación de
un niño de su hogar y a la actuación en relación con problemáticas vinculadas a la
vulneración al derecho a la salud de niños.
La Resolución 172/2007 21 , reordena las funciones en relación al Sistema de

Responsabilidad Penal Juvenil.
Incluye también anexos que avanzan respecto a la estructura de la Subsecretaría,

específicamente de la Unidad de Coordinación del Sistema de responsabilidad Penal
Juvenil, la organización de instituciones para el cumplimiento de medidas judiciales:
centros de referencia, centros de recepción, centros de contención y centros cerrados,
como así también el procedimiento para el ingreso y permanencia en los mismos.
De esta manera y después de muchos años de espera, todo estaba listo para poner a
funcionar las distintas instancias que hacen al Sistema de Promoción y Protección de
Derechos del Niño.
El Poder Judicial emprendía también su reforma, pero durante un primer período que
la Ley 13.298 marca como transición los Tribunales de Menores tendrían a su cargo el
cierre paulatino de las ‘causas asistenciales’ que estaban en trámite y el ejercicio del
control de legalidad de las medidas de protección especial de derechos. 22
Hasta aquí el proceso de reforma normativa sobre la materia, que si bien no ha sido
sencillo ha culminado con un cuerpo coherente de disposiciones de distintos niveles.
19
Publicada en el BO el 4 de abril de 2007.
20
Sin embargo, debe señalarse que a partir del 11 de diciembre de 2007 pasa a denominarse
“Subsecretaría de Niñez y Adolescencia”, dependiendo ahora del Ministerio de Desarrollo Socia (Decreto
111/2008 B.O. 4 de febrero de 2008). Es notorio como a poco de andar el camino del Sistema, al órgano
técnico específico se le quitan tres palabras de su nombre por las que mucho se había luchado:
promoción y protección de derechos.
21
Publicada en el BO el 4 de abril de 2007.
22
Arts. 92, 95 y 96 de la Ley 13.634.

10
Debe ser ese conjunto el norte que guié las prácticas cotidianas que, en la realidad, se
visualizan como intervenciones de cada uno de los actores del Sistema cuando
promuevan o protejan derechos de niños.
III.- Composición del Sistema.
La Ley 13.298 define al Sistema de Promoción y Protección de Derechos del Niño en

su artículo 14 23 e incluye la novedad de que, para el logro de sus objetivos, deberá
contar entre otros medios con ‘organismos administrativos y judiciales’, sin referirse
claro está a ningún ámbito del Poder Ejecutivo provincial en particular ni tampoco a
ningún fuero judicial determinado.
Ello en tanto se requiere, para la plena vigencia de la ley, no sólo el compromiso de

algunas personas con capacidad de decisión o un fuero específico para algunos niños.
Por el contrario, su vigencia depende de cada uno de los que cotidianamente trabajan
en relación con los problemas de los niños y sus familias siendo la ley simplemente
una herramienta que ordena las distintas intervenciones.
Centraremos nuestro trabajo en el Sistema de Promoción y Protección de Derechos

del Niño, dejando el Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil para un análisis que
aborde su específicidad, sin reconocer los vínculos estrechos que existen entre ambos
sistemas. 24
23
ARTICULO 14.- El Sistema de Promoción y Protección Integral de los Derechos de los Niños es un
conjunto de organismos, entidades y servicios que formulan, coordinan, orientan, supervisan, ejecutan y
controlan las políticas, programas y acciones, en el ámbito provincial y municipal, destinados a promover,
prevenir, asistir, proteger, resguardar y restablecer los derechos de los niños, así como establecer los
medios a través de los cuales se asegure el efectivo goce de los derechos y garantías reconocidos en la
Constitución Nacional, la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, la Convención sobre los Derechos
del Niño, y demás tratados de Derechos Humanos ratificados por el Estado Argentino.
El Sistema funciona a través de acciones intersectoriales desarrolladas por entes del sector público, de
carácter central o desconcentrado, y por entes del sector privado.
Para el logro de sus objetivos el sistema de promoción y protección integral de los derechos de los niños
debe contar con los siguientes medios:
a) Políticas y programas de promoción y protección de derechos;
b) Organismos administrativos y judiciales;
c) Recursos económicos;
d) Procedimiento;
e) Medidas de protección de derechos.
24
A decir verdad, el Sistema de Responsabilidad Penal Juvenial debería plantearse como un Subsistema
dentro del Sistema de Promoción y Protección de Derechos del Niño.

11
1.- Organismos administrativos.
a) Plano conceptual.
Antes de analizar la composición actual del Sistema, estimamos pertinente formular

algunas consideraciones respecto a espacios administrativos que trae la nueva
legislación, priorizando aquellos que están relacionados directamente con la tarea de
protección de derechos de niños en el caso concreto: Servicio Local, Servicio Zonal y
Consejo Local.
• Servicio Local de Protección de Derechos.
Su creación y funcionamiento está en la propia Ley 13.298.
De acuerdo al artículo 18, tienen por función facilitar que el niño que tenga
amenazados o violados sus derechos pueda acceder a los programas, planes y
servicios disponibles en su comunidad; así como a toda otra acción que tienda a
prevenir, asistir, proteger, y/o restablecer sus derechos.
Sostiene la norma que su composición mínima estará integrada, al menos, por un

abogado, un médico, un psicólogo, y un trabajador social.
Intervienen de oficio o a requerimiento de parte y su trabajo debe estructurarse en

torno a dos áreas:
• Área de atención de casos: encargada de facilitar un acuerdo consensuado

entre todos los integrantes del conflicto, del que participe debidamente el niño y
su familia.
• Área de programas y medidas: funciona como soporte para las decisiones que
adopten las familias y es la que se relaciona con los planes y programas
vigentes en el ámbito local, dotando de herramientas al área de atención de
casos a las que podrá echar mano al momento de resolver una situación.
Frente a casos concretos de vulneración de derechos y como principio rector, deberán

buscar la alternativa que evite la separación del niño de su familia o de las personas
encargadas de su cuidado personal, aportando directamente las soluciones
apropiadas para superar la situación que amenaza con provocar la separación.

12
Entre las herramientas con las cuentan, se encuentran las medidas de protección de
derechos. 25
• Servicio Zonal de Promoción y Protección de Derechos del Niño.
Esta figura fue creada por el artículo 18.4 del Decreto 300/2005.
Ejercen la representación territorial de la Subsecretaría de Promoción y Protección de

Derechos del Niño, en tanto desconcentra en estos la coordinación de acciones con
otros organismos, entidades y servicios integrantes del sistema.
De acuerdo al artículo 2 del Anexo I de la resolución 166/2007 del Ministerio de

Desarrollo Humano “La competencia territorial de los Servicios Zonales de Promoción
y Protección de Derechos del Niño coincidirá con las Regiones Educativas
establecidas por la Dirección General de Cultura y Educación” creándose en
consecuencia 25 sedes. 26
Entre sus funciones merecen destacarse:
• la coordinación y supervisión del funcionamiento de los Servicios Locales de

Protección de Derechos de su zona, ello en tanto que la figura de la
desconcentración que utiliza la Ley 13.298 implica que la responsabilidad
última en el diseño e implementación de la política de infancia es de la
provincia;
• el funcionamiento como instancia superadora de resolución de conflictos una

vez agotada la instancia local de resolución;
• la actuación en forma originaria en aquellos sitios en los que no existan

Servicios Locales de Protección de Derechos constituidos;
Están a cargo de un Coordinador, que será la persona que represente a la provincia

en el territorio.
• Consejo Local de promoción y protección de derechos del niño
25
Puede verse un análisis pormenorizado de las mismas en: Lopes, Cecilia y Massano María Alejandra;
“Medidas de protección de personas vs. medidas de protección de derechos en la provincia de Buenos
Aires” Lexis Nexis Buenos Aires, abril de 2008, p. 367.
26
Al momento de la redacción del presente todavía no estaban en funciones los 25 Servicios Zonales.

13
Están creados por el artículo 15 del Decreto 300/2005 como órganos esenciales del
Sistema.
Se estructuran en el ámbito municipal y tendrán como misión la elaboración de un

‘Plan de Acción para la protección integral de los derechos de los niños’ a nivel
territorial, que refleje la concertación de acciones y la optimización de recursos lograda
en el nivel central por parte de los ministerios comprendidos en la Comisión
Interministerial 27 a la que deberán sumarse las acciones de actores públicos y
privados locales.
Se integrará con representantes gubernamentales del municipio (no es forzosa su

intervención), de organizaciones sociales, de organizaciones de defensa de derechos
humanos y de estudios sociales, con representantes de Universidades y de Colegios
Profesionales y con representantes de niños y familias.
Esto último tal vez represente una de las novedades más importantes de la nueva
institucionalidad: la necesidad de que los niños y las familias estén representados en
el ámbito local en el marco del Consejo Local.
Se establece además que la función de los miembros de los Consejos Locales de

Promoción y Protección de Derechos del Niño será ad-honorem y considerará de
interés público relevante.
Estimamos que su constitución, respetando la diversidad de sus integrantes, garantiza

el diseño de una política pública participativa y democrática, por lo cual creemos que
es prioritario que se promueva su creación.
Entre las tareas que además tienen establecidas normativamente puede señalare las
de asesorar al Ejecutivo y Legislativo Municipal, proponiendo el desarrollo de acciones
en los ámbitos de su competencia y la sanción de normas de nivel local que
contribuyan a la proyección integral de los derechos del niño; supervisar a las
organizaciones prestadoras de servicios a los niños y adolescentes; colaborar y
supervisar el funcionamiento de los Servicios Locales de Protección de Derechos;
difundir los derechos de los niños y adolescentes y evaluar y controlar la utilización de
los recursos destinados a los programas.
27
Art. 23 Ley 13.298.

14
b) Plano cuantitativo. 28
De acuerodo a los datos obtenidos de la Subsecretaría de Promoción y Protección de

Derechos del Niño del Ministerio de Desarrollo Humano, de la Subsecretaría de
Política y Coordinación Fiscal del Ministerio de Economía y del Instituto Nacional de
Estadísticas y Censos (INDEC), intentaremos realizar un aporte respecto a las
dimensiones reales de la construcción del Sistema.
• Municipios que han firmado Convenio con la provincia para implementar

en el ámbito Local el Sistema de Promoción y Protección de Derechos
del Niño.
Un grán número de los 134 municipios que conforman la provincia han ido celebrando
paulatinamente con el Ministerio de Desarrollo Humano, en representación éste de la
Comisión Interministerial creada por artículo 23 de la Ley 13.298 un Convenio Marco
de Cooperación para la Construcción Colectiva del Sistema Local de Promoción y
Protección de Derechos del Niño.
Al 10 de diciembre de 2007 existían 95 convenios firmados (ver gráfico I), 29 lo que

representa la clara voluntad asumida por los Ejecutivos Locales de llevar adelante la
desconcentración de acciones que implica poner en funcionamiento un sistema de
abordaje y atención de situaciones de vulneración de derechos de niños.
A través de la firma del Convenio, las partes se obligan a promover la organización del
Consejo Local de Promoción y Protección de Derechos del Niño en el ámbito del
Municipio, comprometiéndose a realizar las gestiones administrativas y los convenios
necesarios para su establecimiento dentro de los seis meses a partir de la firma del
acuerdo.
A su vez, el Municipio se compromete a utilizar al menos el 50 % del Fondo de

Fortalecimiento de Programas Sociales creado por Ley 13.163 (ver gráfico VI), para la
constitución del Servicio Local de Protección de Derechos,
Grafico I: Porcentaje de municipios con convenio
29
Después de esa fecha, el Ministerio ha firmado convenios con otros municipios, por ejemplo con La
Plata, el 11 de enero de 2008 (Diario Hoy, 12 de enero de 2008); con Quilmes, el 15 de febrero de 2008
(http://www.eldia.com.ar/catalogo/20080219/quilmes12.htm).

15
29%
71%
CON suscripción SIN suscripción
FUENTE: Elaboración propia sobre la base de los datos obtenidos de la Subsecretaría de Promoción y
• Municipios que cuentan con Servicios Locales de Protección de

Derechos.
Con independencia de la firma del convenio reseñado anteriormente, al 10 de

diciembre de 2007, 85 Municipios en la Provincia de Buenos Aires contaban con uno o
más Servicios Locales en su territorio (ver gráfico II).
Gráfico II: Porcentaje de Municipios con Servicio Local

16
37%
63%
CON Servicio Local SIN Servicio Local
• Municipios que cuentan con Servicio Local o no en su territorio, según

hayan firmado o no Convenio con el Ministerio de Desarrollo Humano.
Es interesante cruzar los gráficos anteriores para ver cuál el estado de construcción
del Sistema de Promoción y Protección de Derechos del Niño.
Así, podemos observar que los municipios que no contaban al 10 de diciembre de

2007 con Servicio Local en su territorio estaban divididos casi por mitades de acuerdo
a si habían firmado o no Convenio con el Ministerio de Desarrollo Humano, siendo
mayor el número de municipios conveniados (ver gráfico III).
Lo expuesto demuestra que si bien es enorme la voluntad de construcción del Sistema

de Promoción y Protección de Derechos del Niño, también es imperiosa la necesidad
de trabajar por el cumplimiento de la palabra empeñada de todos aquellos que se han
comprometdo a desarrollar acciones concretas para la creación del Sistema en el
ámbito local.
Gráfico III: Municipios con Servicio Local o no según tengan o no Convenio

17
90
80
16
70
60
50
40
23
69
30
20
26
10
CON Convenio SIN Convenio
• Población beneficiada con la existencia de Servicios Locales.
Sin perjuicio de lo expuesto, debe señalarse que al analizar los datos de la población
que vive en los municipios que cuentan con Servicio Local de Protección de Derechos
y considerando que éstos sólo abordarán las situaciones de amenaza o vulneración de
derechos de niños que habiten en su seno, vemos que la población beneficiada es
poco más de la mitad de la que habita la provincia (ver gráfico IV). Ello obedece a que
muchos de los municipios que han conformado los Servicios Locales son aquellos que
cuentan con menos población.
Gráfico IV Porcentaje de población alcanzada por Servicios Locales

18
45%
55%
Protección de Derechos del Niño y del INDEC de acuerdo al Censo Nacional 2001.
• Fondo de Fortalecimiento utilizado por municipios que cuentan con

Servicio Local de Protección de Derechos.
Puede analizarse también el estado de construcción del Sistema de Promoción y

Protección de Derechos del Niño de acuerdo al destino del dinero que la provincia
utiliza para ello.
Desde el año 2004, se distribuye en los Municipios lo que la Ley 13.163 30 denomina
“Fondo de Fortalecimiento de Programas Sociales y Saneamiento Ambiental.”
De acuerdo al artículo 6.a de la ley, el 80 % de ese fondo será destinado a la

“…atención de los servicios de Asistencia Social, de acuerdo a un índice de
vulnerabilidad social en cuya composición deberá contemplarse de manera relevante
la cantidad de población bajo la línea de indigencia para cada caso, siendo esta
distribución responsabilidad del Ministerio de Desarrollo Humano”
El Decreto 609/04 31 establece la manera de determinar ese índice, tomando en cuenta

la siguiente composición:
30
Publicada en el BO el 19 de enero de 2004.
31
Publicado en el BO el 6 de abril de 2004.

19
a) Un 60% en relación directa a la cantidad de población en condiciones de
Necesidades Básicas Insatisfechas.
b) Un 10% en relación directa a la mortalidad infantil
c) Un 10% en relación directa a los nacimientos de bajo peso.
d) Un 10% en relación directa a las causas asistenciales iniciadas en el Fuero de

Menores.
e) Un 10% en relación directa a las defunciones por causas parasitarias e infecciosas.
A modo de ejemplo puede decirse que “Con respecto a los recursos distribuidos por el
Fondo de Fortalecimiento de Programas Sociales y Saneamiento Ambiental con
destino a la atención de servicios de Asistencia Social, el total transferido entre enero y
septiembre de 2007 fue de $ 79,3 millones, mientras que en el mismo período de 2006
alcanzó la suma de $ 83,7 millones” 32
Informa el Ministerio de Desarrollo Social en su sitio web que “Para la ejecución de los
fondos, el marco jurídico establece que al menos el 40% de los fondos (Ley 13.298)
debe destinarse a Niñez (subproyecto 1), otro 40% a las demás líneas de intervención
de este Ministerio (subproyectos 2 a 6) en función de las necesidades sociales locales
de cada Municipio, y el 20% restante con destino al tratamiento y disposición final de
residuos, de acuerdo a la población de cada distrito”, estando integrado el mencionado
Subproyecto 1 por los siguientes “Componentes: implementación de la Ley de
Promoción y Protección de los Derechos del Niño, a través de la puesta en marcha de
los servicios locales, el apoyo integral a la familia en situación de riesgo, la promoción
de la participación comunitaria en temas de infancia” 33
De lo expuesto se desprende que buena parte del mencionado Fondo de

Fortalecimiento debe ser utilizado para la implementación de los Servicios Locales de
Protección de Derechos en el ámbito territorial.
Sin embargo, del análisis de los Servicios Locales existentes en relación con los
fondos destinados para ello nos indica que la proporción utilizado a esos fines es poco
más que la mitad (ver gráfico V), demostrando la necesidad de priorizar como acción
el redireccionamiento de esos recursos para la plena implementación del sistema.
32
Síntesis Informativa Revista de la Subsecretaría de Política y Coordinación Fiscal del Ministerio de
Economía bonaerense, Año 3 Nº 23, septiembre 2007, p. 47.
33
ttp://www.desarrollohumano.gba.gov.ar/programas/15_fortalecimiento_programas/pdf/instructivo.pdf

20
Gráfico VI: Porcentaje del fondo utilizado por Municipios según tengan o no Servicio
Local
46,2
53,8
CON Servicio Local Sin Servicio Local
Protección de Derechos del Niño y de la Subsecretaría de Política y Coordinación Fiscal del Ministerio de
Economía bonaerense.
En virtud de lo hasta aquí expuesto, podemos adelantar como conclusión que salta a
la vista el fuerte compromiso asumido por la provincia para la implementación de un
sistema que lleve a la práctica una nueva forma de abordar la problemática de
amenaza o vulneración de derechos de niños.
Sin embargo, la tarea debe continuar por poner en funcionamiento cada una de las
instancias que la ley ha creado para ello, respetando la necesidad de que existan
contrapesos que garanticen la transparencia de las acciones que se emprendan.
Creemos que promover la formación de los Consejos Locales, órgano creado por el
decreto 300/2005 con funciones claramente delimitadas, debe ser una prioridad.
Pero además, se requiere dotar a la provincia de herramientas que garanticen mayor

exigibilidad a los Municipios a fin de que utilicen el dinero que se destina para la
construcción del Sistema de Promoción y Protección de Derechos del Niño en el
ámbito local para ese fin.
2.- Organismos judiciales.

21
a) El fuero de familia como integrante del Sistema de Promoción y Protección de
Derechos del Niño.
Nos referiremos aquí al rol que el fuero de familia de la provincia desempeña como
parte integrante del Sistema, haciendo hincapié principalmente a las reformas
introducidas por la nueva normativa de infancia.
Entendemos que se plantea como imperiosa la necesidad de construir una relación

armoniosa entre los distintos operadores del nuevo Sistema y en ese sentido creemos
que la nueva normativa implica una apertura del fuero de familia que no ha tenido
desde sus inicios en 1995.
Como se desprende de la Ley 13.298, los conflictos vinculados con los derechos de
los niños y sus familias requieren un abordaje interinstitucional que torna esencial las
vinculaciones que puedan armarse entre los distintos actores del Sistema, como así
también la forma de trabajo en red que se despliegue.
i) Estructura del órgano.
El fuero de Familia se organizó en la provincia a partir de la sanción de la Ley 11.453

en noviembre de 1993, independizándolo del fuero civil y comercial. Así se inició una
nueva etapa de la historia judicial, en la cual los conflictos de índole familiar tendrían
su tratamiento especializado a través de un sistema en buena parte novedoso.
Justamente el proceso especial regulado en la nueva ley tuvo como fundamento la

supuesta necesidad de dar a este tipo de cuestiones, por su gran cantidad y su
particular condición, un marco de debate y resolución distinto al común del fuero civil. 34
Se vio con muy buenos ojos la especialidad de estas cuestiones. Se dijo que “La
Justicia –la especializada de Familia- esta así más próxima a la realidad existencial, y
lo instrumental –el proceso justo- aletea de acuerdo a pretensiones que desnudan
conflictos diferenciados. Que tienen que alojarse, por ende, en continentes apropiados,
en los que no faltan la conciliación, la disuasión, el bajar los decibeles de las
diferencias, el esfuerzo por la comprensión y –sobre la marcha- el álgido retorno a la
34
La Corte tiene dicho que “En los procesos donde se ventilan conflictos de familia y en general
cuestiones de interés social, se amplia la gama de los poderes del juez, atribuyéndosele el gobierno de
las formas, a fin de adaptar razonable y funcionalmente el orden de sus desarrollos a la finalidad
prioritaria de que la protección se materialice” Ac 56535, 16 de marzo de1999, ED T° 182 p. 575.

22
paz, sin la cual las definiciones desde la óptica de la justicia, serán prácticamente
inalcanzables, o muy frágiles. La composición de los conflictos familiares requiere,
ciertamente, otra profundización y destreza, una especial dotación de sensibilidad para
captar la sintonía de lo que viene entrecruzado.” 35
Con esta finalidad se creó un procedimiento caracterizado por ser predominantemente

oral, y dividido en dos etapas: una de tipo conciliatoria, denominada Etapa Previa, que
se desarrolla ante la figura del denominado Consejero de Familia, y otra propiamente
jurisdiccional ante un Tribunal de Familia, compuesto por tres jueces.
Sin embargo, desde su implementación también fueron diversas las criticas que se le
realizaron al fuero, orientadas fundamentalmente a su conformación como instancia
única. 36
La Ley 13.634 diseña el fuero a partir de la existencia de Juzgados de Familia de

Primera Instancia –como órganos unipersonales y no ya tribunales colegiados- y la
posibilidad de recurrir sus decisiones ante Cámaras de Apelación Especializadas.
Cada juzgado se complementa con la figura del Consejero de Familia y del Equipo
Técnico Auxiliar.
Por otra parte, se ha contemplado la creación de Juzgados de Familia en todos los

departamentos judiciales donde hasta el momento no existían y la competencia
quedaba en cabeza de los Juzgados Civiles de Primera Instancia.
Paralelamente, gran parte de la competencia de los Juzgados de Familia es

compartida con los Juzgados de Paz Letrados. 37
En virtud de la nueva estructuración diseñada, todas las normas del Código Procesal
Civil y Comercial de la provincia que hablaban del Tribunal de Familia, con la Ley
13.634 han pasado a decir Juzgados de Familia.
35
Berizonce, Roberto, Bermejo, S. Patricia, Amendolara, Zulma; “Tribunales y proceso de familia (Ley
11.453 modificada por ley 12.318)”, Librería Editora Platense, La Plata 2001, p. 3.
36
Kielmanovich, Jorge, “La doble instancia en el proceso de familia”; Revista Interdiciplinaria de Doctrina y
Jurisprudencia Derecho de Familia Nº 28, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires 2004, p. 75 y ss; Leguisamon,
Hector Eduardo; “Notas sobre el proceso de familia en la provincia de Buenos Aires y su situacion actual”,
Revista Interdiciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia Derecho de Familia Nº 28, Ed. Lexis Nexis, Buenos
Aires 2004, p. 79 y ss.
37
El articulo 3 de la Ley 13.645 modifica la Ley Organica del Poder Judicial incorporando materias antes
exclusivas del fuero de familia a la competencia de los Juzgados de Paz Letrados. Puede verse un
estudio detallado de la reforma en este punto en: Striebeck, Federico; “La justicia de paz ante un nuevo
desafío”; LLBA 2007, p. 839, sin embargo volveremos sobre este tema más adelante.

23
ii) Competencia del órgano
Analizaremos a continuación las reformas efectuadas en el artículo 827 del CPCC 38

que regula el ámbito de competencia de los ahora Juzgados de Familia:
• Guarda con fines de adopción, adopción, nulidad y revocación de ella

(inciso h).
Con la derogación del Decreto Ley 10.067/83 y la expresa incorporación de la guarda

con fines de adopción dentro de la competencia de los Juzgados de Familia, quedó
zanjada una larga discusión existente en la provincia desde la creación del fuero
especializado en el año 1993.
La problemática giraba en torno a la aparente superposición de lo dispuesto, en

materia de competencia para el proceso de adopción, por el artículo 10 inciso d del
Decreto Ley 10.067/83 y el presente inciso en su redacción anterior.
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires 39 venía reiterando el

criterio de que al resultar ser de competencia exclusiva del juez de menores decidir
sobre la situación del niño o joven en “estado de abandono o peligro moral o material”
(art. 2 inc. "a" del dec. ley 10.067), el art. 10 de la misma ley se limitaría a describir a
través de sus incisos distintas situaciones que quedarían enmarcadas en ese principio
rector.
Por ello debía acudirse al actuar de los tribunales de menores cuando se patentizaba
que el niño se encontraba en una situación tal en la que su integridad estuviera
amenazada directa y actualmente, y a los Tribunales de Familia en el supuesto
inverso.
En la actualidad, dicha doctrina ha perdido virtualidad ya que, la eliminación de los

Tribunales de Menores y la expresa incorporación de la guarda con fines de adopción
dentro de la competencia de los juzgados de familia, hace que éstos últimos sean los
38
Artículo 16 a ley 13.634
39
Ac. 96.631 "W., A. A.. Adopción. Inc. de comp. e/ Trib. de Familia nº 1 y Trib. de Menores nº 1 de Bahía
Blanca" 28/12/05; Ac. 88.139 "Q., Y. y Q., I. D. Adopción". 15/9/04; Ac. 97.372 "P., J. O. y Z., M. A.
Adopción plena. Inc. de competencia e/Trib. de Menores nº 1 y Trib. de Familia de Bahía Blanca" 15/3/06;
Ac. 91.743 "C., M. de los M. Adopción Acciones vinculadas. Incidente" 22/12/04; Ac. 94.957 "P., A. L. c/B.,
M. Guarda". //Plata, 1/6/05; Ac. 99.944 "Q., M.. Guarda adoptiva. Incidente de competencia e/ Tribunal de
Menores nº 3 y Tribunal de Familia nº 2 de Mar del Plata", 28/2/07.

24
únicos órganos judiciales competentes en materia de adopción, en todos los tramos de
su proceso.
Sin embargo, cabe preguntarse si durante la transición en la que se encuentra la

vigencia del nuevo fuero, 40 la modificación al presente inciso se encuentra plenamente
vigente.
La respuesta afirmativa implica que los Tribunales de Familia existentes, o los

Juzgados Civiles de Primera Instancia donde no los haya, sean competentes para
resolver las guardas preadoptivas.
Creemos que el inciso que comentamos está plenamente vigente.
Fundamentamos lo expuesto en que la competencia de los Tribunales de Menores en

transición es sumamente acotada en relación con las causas nuevas iniciadas con
posterioridad al 18 de abril de 2007, regulada específicamente en el artículo 92 de la
Ley 13.634 donde la detalla: “... en las materias establecidas en los incisos t), v) y w)
... como así también en la intervención contemplada en el artículo 35 inciso h) de la
Ley Nº 13.298”
Teniendo en cuenta que el otorgamiento de competencia a un órgano judicial debe ser

legal, siendo la misma una cuestión de orden público, y que nada dice el artículo 92
respecto al inciso “h” en comentario, sostenemos la vigencia plena del mismo como
parte de las funciones del fuero de familia.
Por lo tanto, disentimos con el criterio de la Suprema Corte en el que, al resolver una
cuestión de competencia entre un Tribunal de Menores y un Tribunal de Familia para
el otorgamiento de una guarda preadoptiva, sostuvo “...habiéndose iniciado y tramitado
estas actuaciones ante el tribunal de menores, el que -ab initio- se consideró
competente para el tratamiento de la situación denunciada, según dispone el art. 89 de
la ley 13.634, la causa debe concluir ante el mismo.
A mayor abundamiento, también debe señalarse que la cuestión llevada a esos

estrados, referida a las medidas adoptadas por los Servicios de Promoción y
Protección de Derechos del Niño en cuanto a disponer su permanencia temporal en
ámbitos familiares alternativos o entidades de atención social y/o de salud y a la
guarda institucional que se solicite como consecuencia de las mismas, en el contexto
antes detallado, se enmarca en el supuesto contemplado en los arts. 35 inc. "h" de la
ley 13.298 -texto según ley 13.634-; 35.6 del decreto 300/2005 y en el Anexo II "b" de
40
Decreto 3438/2007.

25
la Resolución 171/2007 del Ministerio de Desarrollo Humano, el cual hasta el 1 de
diciembre de 2007, resulta competencia de dicho fuero (art. 92, ley 13.634)...” 41
El artículo 89 establece la necesidad de que los Tribunales de Menores continúen

atendiendo las causas iniciadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 13.298, esto
es el 18 de abril de 2007.
La intervención del Tribunal de Menores en el caso en análisis había sido posterior a

esa fecha, habiéndose abierto su competencia sólo en cuanto al control de legalidad
de la medida de protección especial de derechos adoptada por el Servicio de
Protección de Derechos, por lo que mal puede resultar aplicable dicho artículo.
Fundamentalmente, nos parece peligroso que continúe la concepción del fuero de

menores como fuero residual y “sin reglas”, aún cuando la normativa vigente es muy
clara al respecto.
• Guarda de personas (inciso ñ).
Este inciso corresponde a la redacción original de la Ley 11.453 que contemplaba la

guarda de personas como medida cautelar, reglada por los artículos 234 a 237 del
CPCC. 42
En el nuevo contexto planteado por la instauración del Sistema de Promoción y

Protección de los Derechos del Niño, dicho tipo de medidas quedan circunscriptas al
ámbito de las personas incapaces mayores de 18 años.
En virtud de ello, la Ley 13.634 modificó el artículo 234 del CPCC en el sentido
expuesto e incorporó al artículo 827 el inciso “t”, el cual será analizado a continuación.
Consideramos que la subsistencia de ambos incisos en el artículo que establece las

competencias de los juzgados de familia, resulta redundante y puede llevar a
interpretaciones erróneas.
No pueden dictarse guardas de personas menores de 18 años como medida cautelar,

con la sola excepción de las habilitadas en el marco del proceso de violencia familiar,
incorporado como competencia de los juzgados de familia como inciso “u” del artículo
827 del CPCC.
41
SCBA Ac. 101.967, 22/08/2007 en autos "N.N. o A. Protección y guarda de personas. Inc. de
competencia entre Trib. de Fam. nº 2 y Trib. de Menores nº 2 de La Plata" (inédito).
42
Berizonce, Bermejo, Amendolara; “Tribunales...”, op. cit. p. 91.

26
En consecuencia, creemos conveniente la derogación expresa del presente inciso en
una futura reforma legislativa.
• Supuestos de protección de personas comprendidos en la sección VIII del

Capítulo III del Título IV del Libro I del presente (inciso t)
La Sección Octava del Capítulo III del Título IV del Código Procesal Civil y Comercial
de la provincia regula la medida de protección de personas, susceptible de ser
decretada en supuestos de peligro para personas incapaces, enumerados en el
artículo 234.
La redacción original del artículo, que data de 1968, establecía que podía decretarse la
medida en cuestión ante los siguientes casos:
1. Mujer menor de edad que intentase contraer matrimonio, entrar en comunidad

religiosa o ejercer determinada actividad contra la voluntad de sus padres o tutores
2. Menores o incapaces que sean maltratados por sus padres, tutores, curadores o
guardadores, o inducidos por ellos a actos reprobados por las leyes o la moral
3. Menores o incapaces sin representantes legales
4. Incapaces que estén en pleito con sus representantes legales, en el que se

controvierta la patria potestad, tutela o curatela o sus efectos.
Dicho artículo fue modificado por la Ley 12.607, estableciéndose los siguientes
supuestos para el dictado de la guarda:
1. De menores de edad que se encontraren en las situaciones previstas en los

artículos 307 y 309 del Código Civil.
2. De menores o incapaces que sean maltratados por los guardadores o curadores o

inducidos por ellos a actos reprobados por las leyes o la moral.
3. De menores o incapaces sin representantes legales.
4. De menores o incapaces que estén en pleito con sus representantes legales, en el

que se controvierta la patria potestad, tutela o curatela o sus efectos".
Ahora bien, el texto actual del artículo 234 del Código provincial reconoce
antecedentes en la reforma introducida por el artículo 74 de la Ley 26.061 al Código

27
Procesal Civil y Comercial de la Nación, el cual establece como supuestos para la
aplicación de la medida de guarda:
“Inciso 1) De incapaces mayores de DIECIOCHO (18) años de edad abandonados o

sin representantes legales o cuando éstos estuvieren impedidos de ejercer sus
funciones;
Inciso 2) De los incapaces mayores de DIECIOCHO (18) años de edad que están en
pleito con sus representantes legales, en el que se controvierta su curatela".
Según Kielmanovich, en el primer caso la guarda se constituiría en una medida

cautelar del proceso de suspensión o privación de la patria potestad, o de extinción de
la tutela o curatela y que el segundo trata el supuesto en el que la guarda se confiere
sobre la base de la existencia de un conflicto entre los representantes de los
incapaces mayores de 18 años en los que se controvierta su curatela. 43
El artículo 234 actual del Código Procesal Civil de la provincia, con las modificaciones
introducidas por el artículo 87 de la Ley 13.634, dispone:
“Podrá decretarse la guarda:
1°) De incapaces mayores de dieciocho (18) años de edad abandonados o sin

representantes legales o cuando éstos estuvieren impedidos de ejercer sus funciones.
2°) De los incapaces mayores de dieciocho (18) años de edad que estén en pleito con
sus representantes legales, en el que se controvierta su curatela”
Puede verse que la redacción actual es similar a la redacción traída por el Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación. En coincidencia con Kielmanovich,
entendemos que la interpretación literal de la norma la hace aplicable ante situaciones
más que excepcionales.
En líneas generales, y en relación con la redacción originaria del artículo, puede

decirse que la norma actual, objeto del inciso en comentario:
• Deroga el inciso primero cuya existencia había resultado incompatible con la

igualdad civil entre hombre y mujer (leyes 11357 y 17.711).
• Deroga también el inciso segundo, ya que dicho supuesto se encuentra

regulado por la Ley 13.298.
43
Kielmanovich, Jorge Leonardo; “La dimensión Procesal de la ley 26.061” publicado en “ProteCódigo
Civilión Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. Análisis de la Ley 26.061” Emilio García
Méndez (compilador); Editores del Puerto, Bs. As. 2006, pág. 102.

28
• Reforma la redacción de los incisos tercero y cuarto, limitando la acción a los
supuestos de mayores de 18 años, por encontrarse las personas menores de
dicha edad incluidos en el sistema instaurado por la Ley 13.298 (artículo 2).
La reforma referenciada ha significado la reducción del ámbito de aplicación de la

medida de protección, el cual ha quedado limitado exclusivamente para los incapaces
mayores de 18 años.
Resulta criticable la alusión a “incapaces mayores de 18 años”. Si entendemos que la

mayoría de edad en nuestro país se adquiere a los 21 años (artículo 126 del Código
Civil) y que hasta ese momento las personas se encuentran ante una incapacidad de
hecho relativa (artículo 55 del Código civil), ingresan dentro del inciso 1° todas las
personas mayores de edad que se encuentren incapacitadas. Respecto a las personas
menores de edad, sólo resultaría aplicable la medida de protección ante situaciones
donde exista curador designado o que posibiliten su designación, ante la incapacidad
de la persona cuyos derechos la medida tienda a proteger.
La adopción de las medidas se regirá por el procedimiento que el CPCC establece en

los artículos 235 a 237 y siempre consistirán en el otorgamiento de una guarda, en los
propios términos del Código Procesal, acompañada de la provisión de alimentos de
tipo provisional por el plazo de 30 días (art. 237 CPCC).
Esta medida regulada por el Código Procesal compete en forma exclusiva a la función
jurisdiccional, estableciendo el artículo 235 que será competente el juez del domicilio
de la persona que haya de ser amparada.
• Violencia Familiar (inciso u)
Este inciso nos pone frente a una problemática de dimensiones inusitadas, no sólo por
la gran cantidad de personas a las que afecta sino también por la imposibilidad que
viene teniendo la ley específica de modificar la realidad de las personas afectadas.
En la Provincia de Buenos Aires, la Ley 12.569 44 de Violencia Familiar data de fines

del año 2000 habiéndosela reglamentado por el decreto 2875/05. 45
Contiene una definición amplia de lo que considera como violencia familiar, ya que la
entiende como “...toda acción, omisión, abuso que afecte la integridad física, psíquica,
moral, sexual y/o libertad de una persona en el ámbito del grupo familiar, aunque no
44
Publicada en el BO el 2 de enero de 2001.
45
Publicado en el BO el 30 de enero de 2006.

29
configure delito...” (artículo 1° ley 12.569).
En ese caso, habilita a toda persona que haya tomado conocimiento de los hechos de
violencia para que pueda denunciarla. Debe tenerse presente que la definición, y así lo
dice el artículo, entiende que puede haber violencia con independencia de la
configuración de delito.
Dentro del grupo familiar, obviamente, puede haber niños inmersos en una situación
de violencia.
Aquí la ley amplía la lista de posibles denunciantes, incorporando al Ministerio Público,

organismos asistenciales, educativos, de salud y de justicia y en general, quienes
desde el ámbito público o privado tomen conocimiento de situaciones de violencia
familiar o tengan sospechas serias de que puedan existir.
Es interesante analizar como en este caso nos encontramos frente a la posibilidad de

aplicar dos leyes específicas distintas: la Ley 12.569 de Violencia Familiar y la Ley
13.298 de Promoción y Protección de Derechos del Niño.
Resulta necesario profundizar respecto a las distintas competencias que legalmente se

han establecido, a fin de no generar intervenciones múltiples. Son las situaciones en
las que se juega el armado de redes y la puesta a prueba de las existentes.
Partimos de la base de que la nueva normativa provincial de promoción y protección

de los derechos del niño, en relación con el tema abordado, complementa y colabora
con la situación que existía antes, sin reemplazar a quienes tenían y tienen obligación
legal de intervenir.
La Suprema Corte de la provincia tiene dicho que “...lo único que se le prohíbe al juez
en la Ley 12.569 es no hacer nada. Quedarse impasible frente a la violencia, cuando
tiene a su alcance una gama de opciones para ofrecer protección a personas tan
vulnerables como las que sufren agresiones, máxime, cuando estamos hablando de
menores. De lo contrario, le sumaríamos a la violencia en el hogar la violencia
institucional...” 46
Ello es así en tanto la norma brinda diversas herramientas a las que el Poder Judicial
46
SCBA, 20 de septiembre de 2006; publicada en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de
Doctrina y Jurisprudencia 2007-II, p. 41. En otra oportunidad había sostenido: “Dada la especialización
que revisten los Tribunales de Familia que a su vez cuentan con un equipo técnico auxiliar idóneo para el
tratamiento urgente y adecuado de la problemática de violencia familiar (art. 3 ley de la 11.453) deben ser
quienes adopten las medidas conducintes y adecuadas al conflicto suscitado” Ac. 85888 11/9/2002
publicado en JUBA.

30
puede acceder ante el planteo concreto de una situación de violencia familiar, estando
reunidas en su artículo 7°:
a) Ordenar la exclusión del presunto autor de la vivienda donde habita el grupo

familiar.
b) Prohibir el acceso del presunto autor al domicilio del damnificado como a los
lugares de trabajo, estudio o esparcimiento del afectado y/o del progenitor o
representante legal cuando la víctima fuere menor o incapaz; como así también
fijar un perímetro de exclusión para circular o permanecer por determinada
zona.
Asimismo arbitrará los medios necesarios para que el agresor cese con todo
acto de perturbación o intimidación contra la o las víctima
c) Ordenar a petición de quien ha debido salir del domicilio por razones de

seguridad personal su reintegro al mismo, previa exclusión del presunto autor.
d) La restitución inmediata de los efectos personales a la parte peticionante, si

ésta se ha visto privada de los mismos por hechos de violencia familiar.
e) Proveer las medidas conducentes a fin de brindar al agresor y al grupo

familiar, asistencia legal, médica y psicológica a través de los organismos
públicos y entidades no gubernamentales con formación especializada en la
prevención y atención de la violencia familiar y asistencia de la víctima.
f) En caso de que la víctima fuere menor o incapaz, puede otorgar su guarda

provisoria a quien considere idóneo para tal función, si esta medida fuere
necesaria para su seguridad psicofísica y hasta tanto se efectúe un diagnóstico
de la situación. La guarda se otorgará prioritariamente a integrantes del grupo
familiar, o de la comunidad de residencia de la víctima. 47
g) Fijar en forma provisoria cuota alimentaria y tenencia
h) Toda otra medida urgente que estime oportuna para asegurar la custodia y
protección de la víctima.
47
Calificamos a esta medida como una típica medida de protección de derechos, muy parecida a aquellas
a las que se puede arribar en el marco del Sistema de Promoción y Protección de Derechos del Niño.
Bien utilizada, es una herramienta sumamente eficaz para el trabajo coordinado entre el Poder Judicial y
los órganos desconcentrados del Sistema. Sin embargo, se estima que debe tenerse peculiar atención ya
que se corre el riesgo de incluir a través de ella lo peor del Régimen del Patronato superado, de alguna
manera, con la derogación de las medidas de ‘protección de persona’.

31
Entonces, es claro que el ámbito de aplicación material y personal de la Ley 12.569 es
amplísimo y no es cierto que la vigencia de la Ley 13.298 haya implicado la
declinación absoluta de la competencia del Poder Judicial al Poder Ejecutivo.
Por el contrario, la nueva normativa de infancia nos plantea el desafío de armar

dispositivos nuevos, fundamentados en la lógica de la corresponsabilidad.
• La permanencia temporal de niños en ámbitos familiares alternativos o

entidades de atención social y/o salud de conformidad a lo determinado
por el artículo 35 inciso de la Ley 13.298 (inciso v).
Este inciso incorpora al fuero de familia la tarea de controlar la legalidad de las

medidas de protección adoptadas en sede administrativa por los órganos
desconcentrados del Sistema de Promoción y Protección de Derechos del Niño:
Servicios Locales y Zonales, que impliquen la permanencia temporal del niño en un
ámbito familiar alternativo a su hogar. 48
Hemos dicho antes de ahora que el control de legalidad debe realizarse respecto a lo
que se han denominado medidas de abrigo, configurandose la misma cuando “…el
niño, sus progenitores o representantes legales no acuerden la permanencia
transitoria en ámbitos distintos al hogar de aquel. En consecuencia, ante la falta de
consenso, será el Sistema de Promoción y Protección quién adopte la medida con el
debido control de su legalidad, garantizado por la participación del Juzgado de Familia
y el Asesor de Incapaces correspondiente…” 49
El tema en estudio nos plantea básicamente tres interrogantes: ¿qué se controla?,

¿quién ejerce el control? y ¿con qué alcance?
Al ser la medida de abrigo dictada por el Sistema sin el acuerdo de los progenitores o
representantes legales del niño, constituye en su esencia un acto de decisión de la
Administración, que por su carácter de tal y lo dispuesto expresamente por la Ley
13.298, se encuentra sujeto al control de legalidad por parte del Poder Judicial.
Es histórica la discusión en torno a la procedencia de la revisión judicial de los actos
48
Algunos trabajos concluyen erroneamente que la incorporación de este inciso al fuero de familia
produce la asunción por éste de la “competencia asistencial” que tenía antes el fuero de menores:
Galanes, Nélida Beatriz; “Funcionamiento de los Tribunales de Familia”; LLBA 2008 (marzo), p. 136.
49
Lopes, Cecilia y Massano Ma. Alejandra: “Medidas de protección de personas vs. medidas de
protección de derechos…” op. cit. p. 370.

32
administrativos -sobretodo teniendo en cuenta la teoría de la división de poderes-
habiendo ensayado la doctrina diferentes teorías acerca de su necesidad y de la
posibilidad de exclusión ante determinados supuestos. 50
El inciso “h” del artículo 35 de la Ley 13.298 ha zanjado esa discusión estableciendo
expresamente la necesidad de ese control para el supuesto de una medida de abrigo.
En los restantes casos de medidas de protección de derechos – incisos a) a g) -, al ser
éstas acordadas por los padres o representantes legales de los niños en el marco del
legítimo ejercicio de la patria potestad, no revisten el carácter de decisiones de la
Administración (el Sistema actúa en esos casos como operador de un procedimiento
de resolución alternativa de conflictos) y, en consecuencia, no quedan sujetas al
control de legalidad por parte del Poder Judicial. En todo caso, a partir de allí, podrían
abrirse las acciones jurisdiccionales respectivas.
Dicho control judicial en el caso de la medida de abrigo, será ejercido por el Juez de
Familia, debido a la especialidad de la materia en tratamiento y excluyéndose de esta
manera, la revisión propia de los actos administrativos por parte del fuero contencioso-
administrativo provincial, encargado por naturaleza de las contiendas sobre derecho
administrativo que se ventilan en los estrados judiciales. 51
Una vez resuelta la cuestión de determinar qué medidas quedan sujetas al control
judicial y cuáles no, y quien resulta ser el órgano competente de efectuarlo, resta por
analizar el alcance de dicho control.
Claramente la norma en comentario se refiere a “control de legalidad”. Si hablamos de

un “control de legalidad” es porque previamente nos encontramos con el deber de la
Administración de sujetarse al ordenamiento jurídico (principio de legalidad), pilar
básico de todo Estado de Derecho y consagrado por el artículo 19 de nuestra
50
Doctrina de la plena judiciabilidad de las causa en que son parte las diferentes administraciones
públicas (arg. 116 y 117 CN) y garantía de la protección judicial efectiva (art. 33 CN) vs. la posibilidad de
excluir determinadas materias como los actos de gobierno o institucionales. Para mayor detalle compulsar
Gordillo, Agustín, “Tratado de Derecho Administrativo” 8ª edición, Buenos Aires, F.D.A., 2006, Tomo 2,
capítulo XIII.
51
El Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aire (ley 12.008) establece en su
artículo 1 punto 1 que “Corresponde a los tribunales contencioso administrativos el conocimiento y
decisión de las pretensiones que se deduzcan en los casos originados por la actuación u omisión, en el
ejercicio de funciones administrativas, de los órganos de la Provincia, los Municipios, los entes
descentralizados y otras personas, con arreglo a las prescripciones del presente Código”, pero a
continuación en el artículo 4 establece que no corresponden a la competencia de los tribunales
contencioso-administrativos las controversias que se encuentran regidas por el derecho privado.

33
Constitución Nacional. 52 El funcionario de la administración en ejercicio de sus
funciones sólo puede hacer lo que la ley le permite hacer y está impedido de hacer lo
que ella no le faculta.
Y justamente existe un abanico de posibilidades respecto al marco de actuación que

para el poder administrador otorga la ley. La doctrina ha clasificado esas facultades en
regladas o discrecionales, distinción que requiere ser analizada ya que el alcance del
control de legalidad varía según uno u otro caso.
Como sostiene Gordillo “Las facultades de un órgano administrativo están regladas

cuando una norma jurídica predetermina en forma concreta una conducta determinada
que el particular debe seguir, o sea cuando el orden jurídico establece de antemano
qué es específicamente lo que el órgano debe hacer en un caso concreto. Las
facultades del órgano serán en cambio discrecionales cuando el orden jurídico le
otorgue cierta libertad para elegir entre uno y otro curso de acción, para hacer una u
otra cosa, o hacerla de una u otra manera.” 53
La discrecionalidad administrativa admite los siguientes grados: 54
• discrecionalidad típica: el margen de libertad no se encuentra limitado; el

órgano administrativo está habilitado para escoger una solución entre otras
posibilidades igualmente justas;
• discrecionalidad atípica: la discrecionalidad se halla acotada por un concepto

jurídico, pero al ser éste indeterminado supone un cierto margen de valoración
entre varias posibilidades;
• discrecionalidad atenuada o restringida: la discrecionalidad se halla limitada a

la elección entre posibles soluciones previstas en la ley.
Es por ello que generalmente las facultades administrativas son en parte

discrecionales y en parte regladas a la vez, debiendo el juez que ejerce el control
diferenciar uno y otro aspecto, ya que el alcance de su actividad será distinto en uno u
otro caso.
Entonces ¿Cuál es la medida y alcance del control de legalidad en cada supuesto? En

52
Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires ,1998, pág. 26.
53
Gordillo, Agustín, ob. cit, X-14. En el mismo sentido Cassagne sostiene que el poder discrecional
aparece como un margen de arbitrio del órgano administrativo que se opone al carácter reglado o
vinculado de la respectiva facultad que surge predeterminada por el ordenamiento. (Cassagne, ob. cit,
tomo II, p. 114).
54
Cassagne, Juan Carlos, op.cit., tomo II, p. 115.

34
el caso de las facultades regladas, si el órgano se aparta de lo que determina la
norma, su conducta será sólo con ello ilegítima y deberá ser anulada. En cambio, si la
facultad es discrecional, la conducta del órgano es en principio legítima cualquiera sea
la decisión que adopte, ya que la decisión de mérito quedó reservada a la
Administración y no al Poder Judicial. Sólo puede llegar a penetrarse dicho núcleo
cuando se transgreden los denominados “límites a las facultades discrecionales”: la
razonabilidad (no actuar arbitraria e irrazonablemente), la desviación de poder (no
actuar con una finalidad impropia) y la buena fe. 55
La principal consecuencia de la diferenciación efectuada resulta ser que la justicia no

puede anular un acto por considerarlo meramente inoportuno o inconveniente, sino
que sólo cuando es ilegítimo se encuentra autorizada para hacerlo.
A continuación repasaremos la regulación de la medida especial de abrigo efectuada

en la Ley 13.298 y en el Decreto 300/05 a fin de subsumir el caso concreto en estudio
en los conceptos generales expuestos en los párrafos anteriores.
Como dijimos casi todas las facultades a ejercer por el poder administrador contienen
un margen reglado y otro discrecional, y la medida de abrigo no es una excepción a
este principio:
1. Contenido de la medida:
La medida de abrigo deberá consistir en la permanencia en ámbitos familiares

alternativos o entidades de atención social y/o de salud. Esto constituye una regla
clara limitativa ya que la Administración no puede disponer el alojamiento del niño en
un ámbito distinto, por ejemplo, en un ámbito de reclusión (incluso dicha posibilidad se
encuentra específicamente vedada por el segundo párrafo del artículo 33 de la ley
13.298).
En consecuencia, al ser una facultad reglada, el juez de familia deberá controlar que la
medida haya sido efectivizada en un ámbito con la caracterización prescripta.
Ahora bien, cuando la norma habla de “ámbitos familiares alternativos o entidades de

atención social y/o de salud” nos encontramos ante conceptos indeterminados que el
Decreto 300/05 luego enumera, abriéndose las posibilidades para el Servicio Local
entre “parientes, adultos idóneos, hogares voluntarios, hogares comunitarios, hogares
de niños registrados” (art. 35.3).
Estamos ante un supuesto de “discrecionalidad atenuada o restringida”, ya que la
55
Gordillo, Agustín, ob. cit., capítulo X.

35
discrecionalidad se halla limitada a la elección entre posibles soluciones previstas en
la ley.
El Sistema deberá elegir entre una de las alternativas brindadas por la norma,
priorizando una sobre otras y tomando, en consecuencia, una decisión de mérito y
oportunidad que resulta irrevisable judicialmente (salvo los supuestos de violación de
los principios de razonabilidad, no desviación de poder y buena fe – límites al ejercicio
de las facultades discrecionales-).
La decisión de uno u otro ámbito específico resulta ser una facultad discrecional de la
Administración.
Asimismo la norma pone otras vallas a la decisión del Sistema estableciendo que el
abrigo debe efectivizarse en un ámbito:
• que se encuentre cerca del domicilio del niño;
• en el cual se evite, en lo posible, la separación entre hermanos y hermanas. La

expresión “en lo posible” deja nuevamente un margen de discrecionalidad para
el Sistema, el cual ante determinados supuestos (no fijados taxativamente en la
norma pero que por los principios generales que rigen la materia, debería ser el
interés superior del Niño – art. 3.1. CDN) puede dejar de lado esta regla.
• En el cual se respeten las creencias y la intimidad del niño. Suponemos que el

juez de familia podría revocar la decisión del Sistema de Protección cuando,
por ejemplo, se ha ordenado una medida de abrigo a cumplirse en un centro
que impida al niño profesar libremente su religión por ser contraria a la que se
profesa en el lugar de alojamiento.
• En el cual se contemple la escolaridad, la salud, la recreación y el

mantenimiento con sus vínculos comunitarios. Al igual que en el punto anterior,
de verificarse el incumplimiento de esta regla en el lugar donde se ha decidido
el alojamiento transitorio del niño, el juez podría revocar la decisión de la
Administración.
2. Carácter provisional:
La cuestión mayormente reglada en la materia, que no admite margen de

discrecionalidad alguno, es el plazo de duración de medida de abrigo, el cual cuál se
extiende a treinta días, prorrogables por única vez por otros treinta días.
Al ser una facultad puramente reglada, el juez se encuentra totalmente facultado para
analizar el debido cumplimiento de la norma, procediendo a la anulación de las

36
medidas ordenadas que hayan superado el plazo autorizado por la ley.
3. Carácter excepcional:
La excepcionalidad de la medida, prescripta por la ley en el sentido de que debe

acudirse al abrigo cuando en el grupo de convivencia se encuentran amenazados o
vulnerados efectivamente los derechos y garantías del niño, constituye la regla más
clara y taxativa fijada por la norma como límite a la facultad discrecionalidad de la
Administración – con la excepción del plazo de duración de la medida -.
Y decimos taxativa porque claramente el artículo 35.4 del Decreto 300/05 establece
las situaciones específicas en las cuales procede la medida 56 .
Además, dispone claramente que dicha medida no tiene un fin en sí mismo, sino que
es la herramienta a la cuál es posible echar mano transitoriamente mientras se lleva
adelante la estrategia adecuada que le permita a ese niño el retorno a su grupo de
convivencia.
En consecuencia, ésta constituiría una facultad del Sistema que se encuentra limitada,
reglada por la ley, y por lo tanto, otorga mayor poder de control a la jurisdicción.
El juez deberá evaluar que se den las circunstancias excepcionales de “grave

perjuicio” para el niño, lo cual siempre implica el agotamiento de las posibilidades de
recurrir a otra medida de protección de derechos, las cuales deberán continuar una
vez decretado el abrigo.
Sin embargo, las facultades de control judicial también encuentran su límite ya que
observamos un margen de la denominada “discrecionalidad técnica”, en tanto nos
encontramos con conceptos indeterminados por la ley que requieren precisarse en el
momento de aplicación de la norma: ¿qué debe entenderse por “grave perjuicio a su
integridad física, psíquica y social”, “insostenible su situación de vida en su grupo de
convivencia”? ¿Puede el juez, sin tener debido contacto con el niño y su contexto, sin
haber efectuado el abordaje primario y apremiante del caso, evaluar a dichos
conceptos?
56
Art. 35.4 Decreto 300/05: “La excepcionalidad de la medida refiere a que sólo es aplicable a situaciones
muy específicas y en interés superior del niño. 1.Cuando las violaciones a los derechos del niño impliquen
grave perjuicio a su integridad física, psíquica y social, y se advierta la necesidad de apartarlo de su
medio en tanto se evalúen otras estratégicas de protección. 2.Cuando el niño lo requiera por resultarle
insostenible su situación de vida en su grupo de convivencia y hasta tanto se produzca la evaluación y
mediación para su reintegro o derivación a otro programa. 3.Cuando sea necesario ubicar a familiares,
tutores o guardadores en aquellas situaciones en que el niño se encuentra solo, perdido o desvinculado.”

37
Consideramos que no, que si la ley habla de “control de legalidad” no está habilitando
una revisión integral de la medida, o una especie de Alzada, sino la verificación del
cumplimiento de los límites fijados por la ley para la actuación de la Administración, y
cuando dichos límites son a su vez vagos o imprecisos, entramos en el terreno de la
“discrecionalidad técnica”, la cual queda afuera del control jurisdiccional, salvo los
supuestos de violación de los principios de razonabilidad, no desviación de poder y
buena fe (límites al ejercicio de las facultades discrecionales).
La interpretación de las normas y el intento por despejar la vaguedad y ambigüedad de

los conceptos en ella incluidos, son actividades ejercidas por la autoridad de
aplicación, en el momento mismo de ejecución de las facultades de su competencia.
Si admitiéramos que ese aspecto de la aplicación de las normas sea revisado

judicialmente, no estaríamos haciendo otra cosa más que volver al sistema anterior,
contradiciendo la delimitación de competencias establecido por la Ley 13.298 y su
decreto reglamentario, y violando, en consecuencia, el principio de división de
poderes.
Como sostiene Sesin, “cuando el juez controla el ejercicio de la discrecionalidad no

reproduce en forma exacta el proceso lógico desarrollado por la Administración. El
control judicial recae sobre una decisión administrativa ya dictada. Consecuentemente,
si existió un margen de discrecionalidad de libre apreciación a cargo de la
Administración (“núcleo interno” de lo discrecional), no incumbe al juez revalorar y
ponderar una elección ya realizada por la administración, pues ello implicaría
“administrar”, “sustituir” al órgano administrativo competente y “vulnerar” la división de
poderes. No es lo mismo decidir que controlar lo previamente decidido por otro.” 57
En conclusión, el “control de legalidad” que la ley otorga como competencia del Juez
de Familia se encuentra limitado a asegurar:
• el debido cumplimiento de las reglas establecidas por la ley (control de las

facultades regladas de la Administración)
• que en el marco de las facultades discrecionales, sin analizar el mérito,

oportunidad o conveniencia decididos por el poder administrativo, no se violen
los principios de razonabilidad, no desviación del poder o buena fe, asegurando
que la decisión no sea irrazonable o arbitraria. Este último control será, nada
más y nada menos, que cumplir con los principios generales vigentes en
57
Sesin, Domingo; “El contenido de la tutela judicial efectiva con relación a la actividad administrativa
discrecional, política y técnica” Publicado en www.acader.unc.edu.ar

38
materia de niñez establecidos por la Convención sobre los Derechos del Niño.
• Situaciones que impliquen la violación de intereses difusos reconocidos

constitucionalmente y en los que se encuentren involucrados niños
(inciso W).
Este inciso fue incorporado por la Ley 13.634 como materia de competencia del fuero
de familia. Se refiere a la intervención jurisdiccional para la protección de los intereses
difusos frente a cualquier acción u omisión que provenga del Estado o de particulares
que ponga en peligro su vigencia.
Tiene dicho la Jurisprudencia que son intereses difusos los que pertenecen
idénticamente a una pluralidad de sujetos, en cuanto integrantes de grupos, clases o
categorías de personas, ligadas en virtud de la pretensión de goce, por parte de cada
una de ellas, de una misma prerrogativa.
De forma tal que la satisfacción del fragmento o porción de interés que atañe a cada
individuo, se extiende por naturaleza a todos; del mismo modo que la lesión a cada
uno afecta, simultánea y globalmente, a los integrantes del conjunto comunitario. 58
Resulta llamativa su incorporación al artículo 827 del Código Procesal ya que la

materia que regula se encuentra comprendida dentro del ámbito de protección de la
acción de amparo, traduciéndose en los hechos en la reducción de un estándar mayor
de protección configurado por la Constitución Nacional, que garantiza la intervención
de cualquier Juez para intervenir en casos como el de autos.
En los hechos, podría interpretarse que ante este de tipo de situaciones

necesariamente debe recurrirse a un juez de familia, pudiendo cualquier otro
magistrado declararse incompetente.
Estimamos que no debe ser esa la interpretación que se desprenda del artículo en
análisis. Por el contrario, este inciso debe tomarse como meramente enunciativo de
una competencia que existió desde siempre.
De acuerdo a la normativa provincial que regula la acción de amparo, esta solo

procederá cuando no existan otros procedimientos ordinarios, administrativos o
judiciales, que permitan obtener el mismo efecto (articulo 2º). En este sentido, en
materia de niñez, cobra virtualidad la intervención que puedan tener los órganos
58
CCiv. y Com de Azul 22/10/1996; LLBA 1997 p. 273.

39
desconcentrados del Sistema de Promoción y Protección de Derechos del Niño
(Servicios Locales y Zonales).
• Cualquier otra cuestión principal, conexa o accesoria referida al Derecho

de Familia y del Niño con excepción de las relativas al Derecho Sucesorio
(inciso x).
Este ultimo inciso representa una mas de las reformas fundamentales al fuero de
familia, esto es la modificación de carácter taxativo de su competencia 59 a uno
meramente enumerativo 60 , configurando este inciso la cláusula de salvaguarda que
podrá permitir introducir dentro de los juzgados de familia cuestiones que hasta el
momento no han sido identificadas por la jurisdicción o que, habiéndolo sido,
tramitaban por otra vía.
b) De la competencia de los Juzgados de Paz Letrados de la provincia.
La Ley 13.634 modificó a través de su artículo 104 la Ley Orgánica del Poder Judicial
61
incorporando materias hasta ese momento exclusivas del fuero de familia a la
competencia de los Juzgados de Paz Letrados, a través de una confusa y redundante
redacción.
En primer lugar, incorpora al artículo 61 de la Ley 5.827 como inciso “g” del punto 1 en
lo que concierne a la competencia de los juzgados de paz del Gran Buenos Aires
(acápite I), una fórmula general y residual que atribuye a dichos órganos todo el
espectro de competencias regulados en el artículo 827 del CPCC.
Dicha ampliación también resulta aplicable a los Juzgados de Paz del interior ya que
según lo establece el acápite II del artículo 61 de la Ley 5.827, dicho juzgados
conocerán en las materias establecidas en el acápite I más otras específicas que allí
se indican.
59
“...La delimitación de la competencia es taxativa no pudiendo extenderse a supuestos no
enumerados....”, Conforme Berizonce, Bermejo, Amendolar “Tribunales...”, op. cit. p. 79.
60
Vitale, Gabriel y Abalos, Cecilia; “Ley 13.634. Consideraciones sobre los nuevos fueros de familia y de
responsabilidad penal juvenil en la provincia de buenos aires. Un avance hacia el estado de derecho y
justicia” Revista de la Administración Pública Buenos Aires Nº 48. (2007) p. 36.
61
Ley nº 5827

40
Sostenemos que la redacción de la reforma es redundante y confusa ya que el nuevo
inciso “g” deja a salvo lo “que no se haya especificado en los demás incisos del
artículo”, lo cual pretende dejar a salvo una posible reiteración de conceptos sin lograr,
a nuestro entender, dicho objetivo.
Por otro lado, el mantener la fórmula del acápite II en su redacción original hace caer a
la norma en una grave redundancia ya que, por un lado, los juzgados de paz del
interior de la provincia tienen la competencia dada por el inciso “g” con carácter
general, y luego a través de los incisos del acápite II, se especifican materias que eran
las exclusivas antes de la sanción de la Ley 13.634. 62
Consideramos que una reforma integral del artículo 61 de la Ley 5.827 –Orgánica del
Poder Judicial- hubiera sido la solución adecuada. Lamentablemente la Ley 13.645 no
subsanó el error sino que ratificó la técnica utilizada y sólo agregó a los partidos de La
Matanza y Punta Indio 63 en el acápite correspondiente a los juzgados de paz del
conurbano bonaerense.
Sin perjuicio de las deficiencias en la técnica legislativa, de la interpretación de la

norma surge que, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 13.634, todos los
juzgados de paz de la provincia de Buenos Aires son competentes para entender en
las mismas materias que resultan competentes los Juzgados de Familia.
Con respecto a la entrada en vigencia de las citadas reformas, el art. 92 de la Ley

13.634 -con las modificaciones introducidas por la Ley 13.645- dispuso que
comenzarán a regir a partir del primero de diciembre del año 2007, 64 las disposiciones
referidas al proceso de familia, comprendida en el Capítulo II de su Título II, que no es
el procedimiento que se lleva a cabo ante los Juzgados de Paz, por lo cual este último
ya se encuentra operativo.
Ello nos pone frente al dilema de establecer cuáles serían las ventajas y cuáles los
62
La diferenciación geográfica de atribuciones obedece a la necesidad de garantizar el acceso a la justicia
de las personas que viven alejados de los grandes centros urbanos en los que tienen su asiento los
Juzgados de Civiles y los Tribunales de Familia.
63
La localidad de Punta Indio había sido incluido en el proyecto sancionado por el Congreso Nacional
como ley 13.634 pero dicha inclusión fue posteriormente vetada por el Poder Ejecutivo a través del
decreto de promulgación de la mencionada ley (Decreto nº 44/07). Con la ley 13.645 se volvió a la
redacción anterior a la ley 13.634 que incluía en el acápite I como partidos integrantes del conurbano
bonaerense tanto a Punta Indio como a La Matanza, manteniendose la incorporación de Presidente
Perón.
64
Prorrogado al 1º de junio de 2008 por el decreto 3438/2007.

41
inconvenientes que puedan surgir frente a esta convivencia o superposición total de
competencias entre el fuero de familia y la justicia de paz.
Consideramos que la intención de la reforma fue aprovechar la inmediatez y cercanía

que caracteriza a los juzgados de paz garantizando un debido y pronto acceso a la
justicia. 65
La intención es loable pero cabe preguntarse si la descentralización es la herramienta

adecuada en pos de dar una acabada solución a las problemáticas de índole familiar.
En primer lugar no podemos dejar de destacar que desde la sanción de la Ley 11.453
la estructura de los Tribunales de Familia ya contaba con la presencia de cuerpos
técnicos integrados por psicólogos, psiquiatras y trabajadores sociales a fin de abordar
las problemáticas familiares desde la interdisciplina y con Consejeros de Familia
encargados de llevar adelante la etapa de conciliación a través de un proceso especial
y novedoso. La nueva estructura del órgano creada por Ley 13.634 ratificó ese mismo
diseño.
Desde ese punto de vista, la especialidad del tratamiento de las materias que se
ventilan ante el fuero de familia requiere, sí o sí, de ese tipo de integración y de ese
especial procedimiento, características de la cual carecen -y por razones lógicas- los
juzgados de paz.
Es por ello que consideramos que la naturaleza especial del abordaje no puede ceder
frente al principio de cercanía territorial, que resulta ser valioso, pero que podría
solucionarse estableciéndose el asiento de Juzgados de Familia no sólo en las
cabeceras departamentales.
Hasta ahora las leyes 13.634 y 13.645, sólo han contemplado la creación de Juzgados
de Familia en todos los departamentos judiciales donde hasta el momento no existían
y la competencia quedaba en cabeza de los Juzgados Civiles de Primera Instancia.
Disentimos con la propuesta efectuada por cierto sector de la doctrina 66 de dotar a los
Juzgados de Paz de profesionales auxiliares tales como peritos trabajadores sociales
65
Striebeck, Federico en su obra “La justicia de paz ante un nuevo desafío”; LLBA 2007, p. 839, sostiene
que la reforma en comentario tiene como fin “cristalizar el irrestricto acceso a la justicia que contempla el
art. 15 de nuestra Carta Fundamental Provincial, el que se ve indudablemente fortalecido, por la
inmediación en el abordaje de estos asuntos cotidianos, — aunque de no poco voltaje social— que viene
esta norma a consagrar, al permitírseles a los pobladores que se domicilian a grandes distancias de las
cabeceras judiciales acudir ante el Juez que tienen más próximo en procura de justicia.”
66
Striebeck, Federico “La justicia…” op. cit.

42
y psicólogos especializados, ya que el fuero de familia no sólo cuenta con la presencia
indispensable de dichos profesionales, sino también con todo una estructura orgánica,
procesal y funcional direccionada a abordar la tan particular conflictiva familiar.
III. La incorporación del niño a los procedimientos.
Por último, nos interesa abordar este tema en tanto las reformas legales ocurridas en
materia de infancia nos enfrentan al desafío de incorporar a los niños como sujeto de
derechos en todas las actuaciones en las que estén involucrados sus intereses.
Esta afirmación requiere de un esfuerzo interpretativo a fin de poder llenar de

contenido los postulados que han conformado el paradigma de la promoción y
protección integral de los derechos del niño.
Frente a un caso concreto, son necesarias algunas pistas que colaboren a erradicar
decisiones sustentadas en el aire, arropándolas del concepto del interés superior del
niño (que no ha sido otra cosa que la decisión unilateral de quién decidió).
Debe poder entenderse por qué una decisión es la que mejor se ajusta al interés
superior del niño, cuál es su fundamento, por qué una petición se acerca a garantizar
sus derechos y para ello es clave la participación del niño en el proceso.
Pero a la vez, ya no será posible tener en cuenta con la misma intensidad la opinión
del niño sin tener en cuenta su particularidad, su individualidad, su subjetividad y cada
uno de los componentes que hacen que su opinión cobre un peso especial en cada
caso del que participa.
Se requiere una interrelación armoniosa de lo que a nuestro entender configuran los

tres principios pilares de la Convención sobre los Derechos del Niño en este tema:
interés superior del niño, capacidad progresiva y derecho a ser oído.
a) Interés superior del niño.
Se ha intentado últimamente favorecer una concepción jurídica precisa del concepto

del interés superior del niño, que reduzca la indeterminación que históricamente se ha
formulado de él y que permita coadyuvar a otorgar la más amplia tutela efectiva a los
derechos del niño.
Ya Grosman señalaba que “…el juez o funcionario, al decidir cuál es el mejor interés
del niño, al referenciar los hechos los mediatiza a través de sus valoraciones

43
particulares, de su historia y sus experiencias personales. Su juicio no es una
representación de la realidad como algo objetivo y externo, sino que reconstruye esta
realidad de acuerdo con su particular “mirada…” 67
Estimamos que es momento de asumir en serio que el principio del interés superior del
niño no es un paraguas que tapa sin más cualquier atrocidad a la que se llegué en
determinado caso concreto, sino la pauta que nos permita descubrir y señalar la
carencia de fundamentos jurídicos en una caso, frente a la presencia de meras
consideraciones personales que puedan haberse formulado sobre el asunto.
El principio se encuentra establecido de la siguiente manera en el artículo 3.1 de la

Convención sobre los Derechos del Niño:
“1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas
o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el
interés superior del niño”
Cillero Bruñol considera que el principio del interés superior del niño ha evolucionado
conjuntamente con el reconocimiento progresivo de los derechos del niño, siendo
necesario que se interprete de acuerdo a este nuevo contexto. 68
Sostiene que “el interés superior del niño es la plena satisfacción de sus
derechos…” 69 , tornando necesario virar a un enfoque de derechos la problemática de
la infancia.
De esa manera, el principio del interés superior del niño permitiría resolver conflictos
de derechos, recurriendo a la ponderación de aquellos que estén en conflicto debiendo
optarse por la solución que conculque menos derechos.
Además, plantea la posibilidad de incluir en la legislación nacional ciertos requisitos

para la utilización del principio a fin de resolver conflictos, como la exigencia de que
para poder resolver la primacía de un derecho sobre otro se pruebe en el caso
concreto la imposibilidad de satisfacción conjunta.
En lo que nos interesa, Cillero Bruñol sintetiza “…una correcta aplicación del principio,
especialmente en sede judicial, requiere un análisis conjunto de los derechos
67
Grosman, Cecilia; “El interés superior del niño”, en “Los derechos del niño en la familia. Discurso y
realidad”, Ed. Universidad, Bs. As. 1998, p.29.
68
Cillero Bruñol, Miguel; “El interés superior del niño en el marco de la Convención sobre los Derechos
del Niño”; Justicia y Derechos del Niño Nº 1, Ed. UNICEF, Santiago de Chile 1999, p. 46.
69
Cillero Bruñol, Miguel; “El interés superior del niño…”, op. cit p. 54.

44
afectados y de los que se puedan afectar por la resolución de la autoridad. Siempre ha
de tomarse aquella medida que asegure la máxima satisfacción de los derechos que
sea posible y la menor restricción de ellos, esto no sólo considerando el número de
derechos afectados, sino también su importancia relativa…” 70
Este avance podemos evidenciarlo claramente en el plano normativo bonaerense.
El artículo 3 de la derogada Ley 12.607 establecía: “A todos los efectos legales se

entiende que se corresponden con el interés superior del niño y joven las acciones
tendientes a favorecer su pleno desarrollo físico, psicológico, educativo, cultural,
moral, espiritual y social, para lograr el desenvolvimiento de sus potencialidades y el
despliegue integral y armónico de su personalidad”.
Puede verse como el interés superior del niño es concebido como una directriz vaga,
indeterminada y sujeta a posibles múltiples interpretaciones que pueden funcionar de
excusas para tomar decisiones.
La Ley 13.298 avanza considerablemente sobre este tema disponiendo la redacción

de su artículo 4 de la siguiente manera:
“Se entiende por interés superior del niño la máxima satisfacción integral y
simultánea de sus derechos en un marco de libertad, respeto y dignidad, para
lograr el desenvolvimiento de sus potencialidades, y el despliegue integral y
armónico de su personalidad.
Para determinar el interés superior del niño, en una situación concreta, se debe
apreciar:
a) La condición específica de los niños como sujetos de derecho.
b) La opinión de los niños de acuerdo a su desarrollo psicofísico.
c) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, y sus

deberes.
d) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, y las

exigencias de una sociedad justa y democrática.
En aplicación del principio del interés superior del niño, cuando exista conflicto
entre los derechos e intereses de todos los niños, frente a otros derechos e
intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.”
70
Cillero Bruñol, Miguel; “El interés superior del niño…”, op. cit p. 59.

45
No sólo introduce el enfoque de derechos, sino que para el caso concreto el principio
del interés superior del niño debe procurar objetivar la decisión en un sentido
determinado, teniendo en cuenta las contingencias de la ‘a’ a la ‘d’.
Del mismo modo ha avanzado la Ley 26.061. 71
b) Autonomía progresiva.
El principio de autonomía progresiva tiende a complementar la noción del niño como

sujeto pleno de derechos, al introducir la idea de que crece y ese crecimiento genera
diferencias.
Para abordarlo cabe poner de manifiesto que la Convención sobre los Derechos del
Niño se separa de la tradición jurídica basada en la incapacidad, y reafirma el carácter
de sujeto de derecho que se desprende de su carácter de persona humana.
En consecuencia nos acercamos al principio de autonomía progresiva diciendo que el

niño deberá adquirir progresivamente la autonomía en el ejercicio de sus derechos, de
acuerdo a la evolución de sus facultades.
La Convención lo plantea en el artículo 5 como el objetivo de la tarea de los padres, de

la siguiente manera:
“Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los

deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o
71
Artículo 3º Ley 26.061: “INTERES SUPERIOR. A los efectos de la presente ley se entiende por interés
superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y
garantías reconocidos en esta ley.
Debiéndose respetar:
a) Su condición de sujeto de derecho;
b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta;
c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural;
d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales;
e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien
común;
f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes
hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia.
Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma,
filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia
vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse.
Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros
derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.”

46
de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras
personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la
evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el
niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención”
Cillero Bruñol aclara: “…el ejercicio de los derechos del niño es progresivo en virtud de
la evolución de sus facultades … a los padres o demás responsables en su caso les
corresponde impartir orientación y dirección apropiadas para que el niño ejerza los
derechos reconocidos en la presente Convención...” 72
En consecuencia y en lo que aquí nos interesa, no va a ser la misma participación de

un niño de corta edad que de un adolescente ya que el principio de autonomía
progresiva implica el reconocimiento de la individualidad en el caso concreto.
Ello se encuentra reflejado en la nueva normativa de la Provincia de Buenos Aires.
Vimos antes como la determinación del interés superior del niño requería conocer “La
opinión de los niños de acuerdo a su desarrollo psicofísico” (artículo 4.b ley 13.298). El
artículo 3 de la Ley 13.634 establece con carácter general el derecho a ser oído en el
ámbito judicial, estableciendo la obligación para la autoridad judicial de tener en cuenta
la opinión del niño de acuerdo a su desarrollo psicofísico. 73
Por otra parte, dejamos establecido que de ninguna manera estamos introduciendo los
conceptos de capacidad e incapacidad, binomio que en tanto categoría rígida ha
quedado desactualizado.
Ya viene diciéndose hace tiempo que la Convención y posteriores leyes de promoción

protección de derechos del niño, tanto la nacional como las distintas que han dictado
las provincias, implican la inversión del principio de incapacidad que regula el Código
Civil para la personas menores de 21 años, la capacidad sería la regla y la
incapacidad la excepción Se invierte así la carga de la prueba, presumiéndose que
todo acto en ejercicio de un derecho personal por una persona menor de 21 años que
72
Cillero, Miguel; “Infancia, autonomía y derechos: una cuestión de principios”, en Derecho a tener
derecho , UNICEF/ IIN, Montevideo 1998, t. 4, p. 36.
73
Artículo 3 Ley 13.634: “Los niños tienen derecho a ser oídos en cualquier etapa del proceso, a
peticionar, a expresar sus opiniones y a que éstas se tengan en cuenta en las decisiones que afecten o
hagan a sus derechos, considerando su desarrollo psicofísico. En el caso de los niños por nacer ejercerá
este derecho la madre. El Juez garantizará debidamente el ejercicio de este derecho.”

47
cuenta con el desarrollo, madurez y edad suficiente se reputa realizado con
discernimiento, intención y libertad y quién alegue lo contrario debería probarlo. 74
Estamos de acuerdo con dicha interpretación y entendemos que puedan existir

dificultades para ser aplicada en el caso concreto, postulando la urgente revisión del
régimen de capacidad del Código Civil.
c) Derecho a ser oído.
El tercer principio a enlazar tiene que ver con que el enfoque de derechos debe
priorizar qué es lo que considera el niño con relación a los temas que lo afectan. De lo
contrario sólo cambiaríamos palabras sin modificar en nada la práctica de dejar decidir
a un tercero que es lo mejor para un niño.
El derecho a la participación o a ser oído, esta consagrado en el artículo 12 de la

Convención sobre los Derechos del Niño:
1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de

formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos
los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las
opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en

todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea
directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en
consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.
Couso dice que para comenzar a hablar de la participación del niño desde un enfoque
de derechos debe superarse el prejuicio que lleva a concluir que “…los niños, casi por
definición desean cosas que no les convienen, guiados así por una cierta tendencia
autodestructiva…” 75 , eligiendo siempre lo que les hace mal.
Así, en aquellas situaciones en las que haya que resolver casos difíciles que implican
escoger entre dos o más opciones, la opinión del afectado sobre cuál de las
74
Minyerski, Nelly y Herrera, Marisa; “Autonomía, capacidad y participación a la luz de la ley 26.061” en
“Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. Análisis de la Ley 26.061” Emilio
García Méndez (compilador), Ed. Del Puerto, Bs. As. 2006, p. 56.
75
Couso, Jaime; “El niño como sujeto de derechos y la nueva Justicia de Familia. Interés Superior del
Niño, Autonomía progresiva y derecho a ser oído” publicado en http://www.jurisprudenciainfancia.udp.cl

48
situaciones le resulta más insoportable y cuál está más dispuesto a tolerar no debe ser
el último criterio a considerar.
Ahora, el sentido del entrecruzamiento del los tres principios reseñados, al decir de
Couso, tiene que ver “…con la facultad del titular de derechos fundamentales de
decidir cuándo y cómo ejercer sus derechos y, especialmente en casos de colisión
entre algunos de estos derechos, la facultad de decidir qué síntesis entre sus derechos
en tensión es la que prefiere, qué renuncias o sacrificios parciales de ciertos intereses
querrá hacer hoy en favor de la salvaguarda actual o futura de otros intereses que
considera más importantes…” 76
Es por eso que la Ley 13.298, y consecuentemente la Ley 13.634, nos enfrentan al
desafío de ir más allá en tanto los principios deben verse aplicados concretamente,
deben ser palpables al momento de intervenir.
Por ello creemos que Couso resuelve de la mejor manera posible la objetivación de
esta tarea.
El habla de que tomar debidamente en cuenta la opinión del niño impone conferirle un
especial peso a esa opinión y a las preferencias expresadas por el niño.
Explica que si en un determinado caso antes de considerar la opinión del niño no hay
una alternativa preferible a otras, después de escuchar al niño la opción que él prefiera
adquiere un especial peso, lo que conlleva a orientarse hacia ese lado.
De manera muy didáctica explica “…si antes de considerar la opinión del niño esta
alternativa pesaba en la balanza ‘4’, frente a otra que pesaba ‘5’, el hecho de que el
niño prefiera la primera opción puede aumentar su peso relativo para alcanzar ‘6’,
inclinando la balanza en su favor. En cambio, si por razones distintas a la opinión del
niño, una alternativa parece al tribunal claramente desventajosa para el interés
superior del niño, es perfectamente posible que el mayor peso relativo conferido por la
opinión del niño a esa alternativa no sea suficiente para inclinar la balanza en su favor,
dado que todavía hay razones de mayor peso a favor de la alternativa que al tribunal
parecía claramente preferible. Recurriendo a la misma imagen, si en la balanza esta
alternativa pesaba ‘1’, frente a otra que pesaba ‘5’, el hecho de que el niño prefiera la
primera puede aumentar su peso relativo para alcanzar ‘3’, pero eso no es suficiente
para compensar su abierta desventaja frente a la otra opción…” 77
76
Couso, Jaime; “El niño como sujeto de derechos…” op. cit.
77

49
La inclusión del principio de autonomía progresiva le imprime al especial peso de la
palabra del niño la posibilidad de ponderar el grado de mayor o menor autonomía para
decidir.
Couso lo ejemplifica de la siguiente manera: “…es perfectamente posible que en el

último ejemplo señalado un adolescente de 16 ó 17 años, con suficiente madurez, le
confiera un mucho mayor peso (‘6’ y no en cambio ‘3’) a la alternativa que en abstracto
parecía la menos ventajosa, inclinando la balanza en su favor…” 78 Consideramos que
son sumamente claros los ejemplos expuestos por lo que decidimos trascribirlos.
Proponemos concretamente incorporar el ejercicio de la balanza del especial peso de

la palabra del niño a todo procedimiento donde se encuentren involucrados sus
intereses, sea que ocurran en cabeza de organismos administrativos o judiciales.
Pero además, un enfoque de derechos planteado de esta forma facilita la

fundamentación de las decisiones y en eso reside también el respeto por los tres
principios.
Arribar a una solución lógica de acuerdo al procedimiento descripto permitirá

fundamentar de mejor manera la decisión que se arribe y, a la vez, facilitará el
entendimiento del cómo se llegó a esa solución.
IV.- Conclusiones finales.
A lo largo del presente trabajo fuimos formulando conclusiones parciales respecto a

cada uno de los temas abordados.
Creemos que es necesario terminar repitiendo que el nuevo Sistema de Promoción y

Protección de Derechos del Niño, creado por las leyes 13.298 y 13.634, requiere para
el logro de sus objetivos del trabajo conjunto e interrelacionado tanto de los
organismos administrativos como los judiciales con competencia en la materia.
Remarcamos que en cuanto al abordaje de situaciones de derechos en conflicto de

niños, la interrelación de funciones estatales se organiza de acuerdo al siguiente
esquema:
a) Competencia originaria y exclusiva de los Servicios Locales de Protección de

Derechos del Niño ante situaciones de amenaza o vulneración de derechos de niños.
b) Intervención judicial por parte de un fuero especializado y único exclusivamente
78

50
ante la presencia de un conflicto jurídico a dirimir, no pudiendo omitir la actuación de
los organismos señalados en el punto anterior.
Entendemos que se plantea como imperiosa la necesidad de construir una relación

armoniosa entre los distintos operadores del nuevo Sistema y en ese sentido creemos
que existe un fuerte compromiso por parte de la provincia para su implementación,
restando poner en funcionamiento cada una de las instancias que la Ley ha creado
para ello.
Sin embargo, las reformas legales reseñadas en el presente trabajo no pueden

ponerse en práctica con éxito si no se aborda en forma paralela el desafío de
incorporar a los niños como sujeto de derechos en todas las actuaciones en las que
estén involucrados sus intereses, logrando una interrelación armoniosa de los tres
principios pilares de la Convención sobre los Derechos del Niño: interés superior del
niño, capacidad progresiva y derecho a ser oído.

51

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El Sistema de Promoción y Protección de Derechos del Niño en la Provincia de

REVISTA INTERDISCIPLINARIA DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA DERECHO DE FAMILIA,

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La Ley 13.298 1 promueve la creación de un Sistema de Promoción y Protección de los

Es que el sistema pretende instaurar en la realidad una manera distinta de intervenir,

En el presente trabajo pretendemos abordar el estado actual de construcción del

II.- El cambio legislativo

Dividimos este capítulo en tres momentos:

a) Previo a la vigencia plena de la Ley 13.298: 2

El 29 de diciembre de 2004 el Senado y la Cámara de Diputados de la Provincia de

REVISTA INTERDISCIPLINARIA DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA DERECHO DE FAMILIA,

A los pocos días de su entrada en vigencia, el 4 de febrero de 2005, la Procuración

Fundamenta su pedido en que hasta ese momento no estaba designada la autoridad

Cabe destacar que la Procuradora en su presentación, refiriéndose en general a la

Sin embargo, a pesar del compromiso con su éxito futuro, la presentación de la

REVISTA INTERDISCIPLINARIA DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA DERECHO DE FAMILIA,

El 11 de febrero de 2005 se presenta ante la Suprema Corte el gobierno bonaerense

Posteriormente, la Procuradora deduce la inconstitucionalidad de algunos artículos de

El Ejecutivo bonaerense contesta la demanda presentada por la Procuradora,

REVISTA INTERDISCIPLINARIA DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA DERECHO DE FAMILIA,

Asuntos relativos a la autoridad de aplicación, la franja etarea contemplada por la ley,

El 16 de marzo, la Suprema Corte entendió que las consecuencias del conflicto

En consecuencia, resuelve convocar a ambas partes en conflicto a una audiencia

b) Hacia la vigencia plena de la Ley 13.298:

REVISTA INTERDISCIPLINARIA DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA DERECHO DE FAMILIA,

Sin embargo, recién en diciembre de 2006 la Legislatura bonaerense sanciona la Ley

En consonancia con la normativa hasta ese momento vigente y dada la necesidad de

Establece en su artículo 5 que “Las políticas de prevención del delito juvenil y de

REVISTA INTERDISCIPLINARIA DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA DERECHO DE FAMILIA,

En la primera, el máximo órgano provincial dispuso: “…Corresponde hacer lugar al

Del mismo modo, en la segunda resolvió “…Declarar la inconstitucionalidad del art. 36

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c) Después de la vigencia plena de la Ley 13.298.

Situamos el comienzo de esta etapa con el reordenamiento administrativo que mereció

Es así que a fin de adecuar la normativa administrativa al nuevo ordenamiento legal

La Resolución 166/2007 18 que crea, tipifica y dota de competencia territorial a los

REVISTA INTERDISCIPLINARIA DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA DERECHO DE FAMILIA,

La Resolución 171/2007 19 , que reordena las funciones en relación al Sistema de

Incluye anexos que avanzan respecto a la estructura de la Subsecretaría de

La Resolución 172/2007 21 , reordena las funciones en relación al Sistema de

Incluye también anexos que avanzan respecto a la estructura de la Subsecretaría,

REVISTA INTERDISCIPLINARIA DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA DERECHO DE FAMILIA,

III.- Composición del Sistema.

La Ley 13.298 define al Sistema de Promoción y Protección de Derechos del Niño en

Ello en tanto se requiere, para la plena vigencia de la ley, no sólo el compromiso de

Centraremos nuestro trabajo en el Sistema de Promoción y Protección de Derechos

REVISTA INTERDISCIPLINARIA DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA DERECHO DE FAMILIA,

Antes de analizar la composición actual del Sistema, estimamos pertinente formular

• Servicio Local de Protección de Derechos.

Su creación y funcionamiento está en la propia Ley 13.298.

Sostiene la norma que su composición mínima estará integrada, al menos, por un

Intervienen de oficio o a requerimiento de parte y su trabajo debe estructurarse en

• Área de atención de casos: encargada de facilitar un acuerdo consensuado

Frente a casos concretos de vulneración de derechos y como principio rector, deberán

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• Servicio Zonal de Promoción y Protección de Derechos del Niño.

Ejercen la representación territorial de la Subsecretaría de Promoción y Protección de

De acuerdo al artículo 2 del Anexo I de la resolución 166/2007 del Ministerio de

Entre sus funciones merecen destacarse:

• la coordinación y supervisión del funcionamiento de los Servicios Locales de

• el funcionamiento como instancia superadora de resolución de conflictos una

• la actuación en forma originaria en aquellos sitios en los que no existan

Están a cargo de un Coordinador, que será la persona que represente a la provincia