TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADO PONENTE: Dr. ISRAEL SOLER PEDROZA

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023).

ACCIÓN DE TUTELA

Expediente: 11001-33-42-050-2023-00226-01
Demandante: LUIS JAVIER ÁVILA TORDECILLA.
Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE.
Vinculado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - CNSC.
Tema: Concurso de méritos. Nombramiento en periodo de
prueba, en virtud de la autorización realizada por la
CNSC para el uso de la lista de elegibles.

I. ASUNTO.

Se decide la impugnación presentada por el Ministerio de Transporte contra el

fallo de tutela del 25 de julio de 2023, proferido por el Juzgado 50 Administrativo
del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que concedió la acción.

II. ANTECEDENTES.

1. LA ACCIÓN (Archivo No. 3). El señor Luis Javier Ávila Tordecilla, solicitó que
se protejan los derechos fundamentales de petición, acceso a la carrera
administrativa, trabajo, igualdad, debido proceso, mínimo vital y seguridad social,
así como los principios de confianza legítima y buena fe, y se ordene al Ministerio
de Transporte que expida y notifique su resolución de nombramiento en periodo de
prueba para la OPEC No. 144861, que corresponde al empleo denominado
Profesional Universitario, Código 2044, Grado 7, el cual se encuentra autorizado por
la CNSC.
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Como fundamento fáctico del petitum señaló, que mediante Acuerdo No. 0282
de 3 de septiembre de 2022, se establecieron las reglas del proceso de selección,
en las modalidades ascenso y abierto, para proveer los empleos en vacancia
definitiva pertenecientes a la planta de personal del Ministerio de Transporte -
Proceso de Selección Entidades de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional y
Corporaciones Autónomas Regionales No. 1429 de 2020, convocatoria a la cual se
inscribió, razón por la cual superadas las etapas correspondientes a través de
Resolución No. 9900 del 26 de julio de 2022 se conformó y adoptó la lista de
elegibles para el empleo señalado líneas atrás, en la cual ocupó la posición No. 8
de 4 cargos ofertados.

Adujo, que el Ministerio de Transporte expidió los actos administrativos para el

nombramiento en periodo de prueba de los primeros 4 elegibles, los cuales fueron
debidamente comunicados, y dos de ellos dieron respuesta señalando que
aceptaban el nombramiento, mientras que los otros solicitaron prórroga para
posesionarse el 1° y 7 de febrero del presente año, no obstante lo anterior, con
posterioridad, las dos personas que solicitaron prórroga renunciaron al
nombramiento, y por tanto, existen aproximadamente 11 vacantes en diferentes
ubicaciones.

Manifestó, que el 21 de abril de 2023 presentó petición al Ministerio demandado,

con el fin de que, entre otros aspectos, expidiera la resolución que lo nombrara en
periodo de prueba, la cual mediante Oficios Nos. 20233460462361 y
20233460553881 de 4 y 9 de mayo del citado año, respectivamente, dio respuesta
señalando que previo a los nombramientos en cargos equivalentes no convocados,
debe surtirse una etapa obligatoria de estudio y aprobación por parte de la CNSC,
autoridad que indicará al Ministerio cuáles de los elegibles de la Resolución No.
9900 del 26 de julio de 2022, deben ser nombrados en las vacantes no ofertadas.

Afirmó, que por medio de la plataforma SIMO, fue notificado del fallo de tutela del 2
de junio de la presente anualidad, proferido por el Juzgado Tercero Penal del
Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Neiva, Radicado No. 41-
001-31-07-003-2023-00042-00, Demandante: Kelly Johana Soto Cardozo, el cual
tuteló el derecho de petición, y en consecuencia, ordenó a la CNSC, que si aún no
lo había hecho, diera respuesta formal y de fondo a la petición elevada por la citada

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señora el 20 de febrero de 2023, razón por la que la CNSC realizó el estudio técnico
de vacantes iguales o equivalentes y autorizó el uso de la lista de elegibles para la
OPEC No. 144861 respecto a las posiciones Nos. 7 y 8, donde él se encuentra
incluido.

Sostuvo, que la parte demandada le informó que el 24 de marzo de 2023 fue

autorizada por parte de la CNSC el uso de la lista de elegibles con relación a la
señora Kelly Johana Soto Cardozo, ubicada en la posición No. 5 de la OPEC No.
144861, razón por la cual el 19 de abril de ese año se expidió la resolución de
nombramiento en periodo de prueba, sin embargo, en su caso no se ha procedido
de conformidad, pese a que han transcurrido 67 días calendario de efectuada la
autorización.

Arguyó, que trabajó para la empresa SONACOL S.A.S. desde el 9 de septiembre

de 2022 hasta el 5 de julio del 2023, motivo por el cual a la fecha se encuentra
desempleado y en una condición vulnerable, si se tiene en cuenta que su esposa y
sus dos hijos menores de 3 y 10 años, respectivamente, dependen de él
económicamente; finalmente señaló, que el 20 de mayo del año que avanza
presentó petición a la CNSC, con el fin de obtener información acerca del estado de
la autorización del uso de la lista de elegibles, no obstante, no ha recibido respuesta.

2. CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN.

a) MINISTERIO DE TRANSPORTE (Archivo No. 9). Señaló, que se opone a las

pretensiones de la acción, porque se encuentra agotando el debido proceso para
proveer las 4 vacantes ofertadas en la lista de elegibles, que valga la pena aclarar,
está en recomposición automática conforme al artículo 31 del Acuerdo No. 282 de
2020, por la declaratoria de nulidad de la orden judicial por la que se obtuvo la
autorización del uso de la lista de elegibles, aunado a que solo tiene una mera
expectativa porque ocupó el octavo lugar de la lista de elegibles de las cuatro
vacantes ofertadas. Por lo tanto, no puede el accionante ampararse en dicha
autorización, porque la sentencia judicial soporte de esa actuación fue declarada
nula, y la sentencia de reemplazo negó la protección de los derechos alegados.

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 A.T. No. 11001-33-42-050-2023-00226-01

Sostuvo, que la actuación que se adelantó por parte de la Comisión Nacional del
Servicio Civil, como fueron las autorizaciones dadas por la CNSC para proveer
empleos no convocados, en virtud de un fallo judicial que fue declarado nulo, no
surte efectos jurídicos, ya que se aplica la regla lógica del derecho, que la suerte de
lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

Anotó, que no se vulneró el derecho fundamental de petición, porque brindó

respuesta de fondo, clara, congruente y completa a todas las inquietudes
presentadas por la parte actora.

Precisó, que el tutelante en otra oportunidad acudió al mecanismo iusfundamental

ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Barranquilla, con el fin
de que se respondiera la petición por él elevada, cuya pretensión es la misma que
solicita en esta acción constitucional, razón por la cual se configura la cosa
juzgada.

Anotó, que no se ha vulnerado el derecho fundamental al debido proceso,

porque aplicó la normativa vigente y pertinente al caso concreto, que incluye entre
otros procedimientos, el de la recomposición automática de la lista de elegibles,
y que en todo caso, se encuentra agotando la lista de elegibles dando aplicación al
debido proceso.

Por lo anterior, solicitó que se declare improcedente la acción de tutela, porque se

configuró el hecho superado, la imposibilidad jurídica y la cosa juzgada.

b) COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (Archivos Nos. 10 y 11). El Jefe

de la Oficina Jurídica manifestó, que mediante Comunicación No. 2023RS094047
de 12 de julio de 2023, dio respuesta a la solicitud que presentó la parte actora, la
cual fue enviada a la dirección de correo electrónico que indicó para tal propósito.

De otro lado señaló, que el Ministerio de Trabajo (sic), a través del aplicativo SIMO,
reportó dos vacantes identificadas con el Código de Empleo No. 187284, el cual
luego del análisis de equivalencias realizado, cumple con las condiciones de “mismo
empleo” respecto a la OPEC No. 144861, en consecuencia, la CNSC autorizó el uso
de la lista con los elegibles ubicados en las posiciones 7 y 8, entre las que se

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encuentra el accionante. Por tanto, es responsabilidad de la entidad de finalizar el

proceso de nombramiento en periodo de prueba, posesión y evaluación de dicho
periodo bajo las mismas condiciones contenidas en la OPEC del respectivo
concurso, así como decidir las actuaciones propias de la gestión de talento humano
vinculado a la entidad.

Por lo anterior, solicitó que se declare la carencia actual de objeto por hecho
superado.

3. FALLO IMPUGNADO (Archivo No. 12). Mediante Sentencia del 25 de julio de

2023, el Juzgado de instancia tuteló los derechos fundamentales al debido proceso,
trabajo, igualdad, mérito y acceso a la carrera administrativa, y en consecuencia,
ordenó a la Coordinadora del Grupo Provisión Temporal de Empleos de Carrera
Administrativa y a la Subdirectora de Talento Humano del Ministerio de Transporte,
que procedan al nombramiento en periodo de prueba del actor en el empleo
denominado Profesional Universitario, Código 2044, Grado 7, OPEC No. 187284,
de conformidad con el análisis de equivalencias respecto a la OPEC No. 144861
que realizó la CNSC.

Para fundamentar la decisión consideró, que la CNSC ya realizó el análisis de

equivalencias de las 2 vacantes identificadas con el Código de Empleo No. 187284,
las cuales fueron reportadas por el Ministerio de Transporte, a través del aplicativo
SIMO, donde concluyó que cumplen las condiciones de “mismo empleo”, respecto
a la OPEC No. 144861, motivo por el cual la CNSC autorizó el uso de la lista de
elegibles ubicados en las posiciones 7 y 8, entre las que se encuentra el tutelante.

Indicó, que al existir la autorización de la CNSC, el Ministerio de Transporte debe

proceder con el nombramiento en periodo de prueba del señor Luis Javier Ávila
Tordecilla.

De otra parte, negó la pretensión concerniente a que se declare la

configuración de la cosa juzgada, en tanto que si bien la tutela que se tramitó
ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Barranquilla, y la que
se adelanta actualmente, tienen en común la identidad de partes, lo cierto es que
no comparten la misma causa petendi y tampoco el mismo objeto.

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III. IMPUGNACIÓN.

Mediante escrito del 27 de julio de 2023 (Archivo No. 14), el Ministerio de

Transporte afirmó, que el actor tiene una mera expectativa, porque autorizado el
uso de la lista se procedió a nombrar en periodo de prueba a los 4 elegibles que
tienen un derecho consolidado y ante el abandono del proceso de algunos, se
realizó la recomposición automática, razón por la cual actualmente se encuentra en
nombramiento en periodo de prueba de las personas elegibles que ocupan los
puestos 5 y 6, pendientes de la posesión, mientras que los puestos 7 y 8 están a la
espera de la nueva recomposición de la lista.

Adujo, que la persona elegible que está en el puesto No. 5, que pasó a ocupar el
primer puesto, instauró tutela con el fin de obtener el cambio de la plaza geográfica
que le correspondió, acción que en primera instancia prosperó, y por consiguiente,
se ordenó al Ministerio adelantar audiencia de escogencia de plazas, y en virtud de
esa decisión, fue autorizado el uso de la lista de elegibles, no obstante lo anterior,
el Tribunal declaró la nulidad del proceso y ordenó reiniciarlo.

Comentó, que la autoridad judicial que profirió la sentencia alteró el debido proceso,
porque provocó que la CNSC autorizara el uso de la lista de elegibles a plazas que
no son objeto del concurso de méritos, y es con fundamento en dicha prueba, que
la parte actora pretende hacer valer sus derechos, no obstante lo anterior, no puede
olvidarse que el fallo emitido por el juez de primera instancia fue declarado nulo en
segunda instancia. Por tanto, todo lo que depende de la orden judicial corre la
misma suerte y las cosas deben regresar a su estado original, para iniciar
nuevamente el análisis jurídico.

Afirmó, que con la decisión dada por el A quo, se vulnera el derecho preferencial
que tiene la persona elegible que ocupa el séptimo lugar en la lista, señora Karen
Yunda Perdomo, que se encuentra a la espera de la recomposición automática de
la lista, que valga la pena aclarar no exige la expedición de otro acto administrativo
que la modifique, no obstante, se coloca al demandante, quien ocupa el octavo
lugar, por encima de ella.

Por lo anterior, solicitó que se revoque el fallo de primera instancia, y en su lugar,

se declare improcedente la acción.
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IV. CONSIDERACIONES.

1. Problema jurídico. Se debe establecer si la tutela es procedente para decidir este

tipo de asuntos.

De ser así, si se vulneraron los derechos fundamentales invocados por la parte actora,
porque el Ministerio de Transporte no ha procedió a efectuar su nombramiento en
periodo de prueba en el empleo de Profesional Universitario, Código 2044, Grado 7,
pese a que la CNSC autorizó el uso de la lista de elegibles que él integra.

2. Tesis de la Sala. Se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia

que concedió la acción, salvo el numeral segundo de la parte resolutiva que se
modificará, para ordenar que la parte accionada realice todos los trámites
administrativos necesarios y se nombren en el cargo para el cual concursó el actor,
en el orden legal correspondiente, las personas que tengan derecho a dicho
nombramiento, en virtud de la autorización del uso de la lista de elegibles que
realizó la CNSC.

La anterior orden deberá ser cumplida, garantizando los derechos de los sujetos de
especial protección constitucional que estén ocupando en encargo o provisionalidad
las vacantes ofertadas, en caso de que en forma legal y estricta se deban adoptar
decisiones en ese sentido, como consecuencia del concurso aludido. Además, se
respetará los derechos de quienes le anteceden en la lista de elegibles para el
mismo cargo, y los demás derechos que puedan tener prevalencia conforme a la
Constitución y a la ley.

3. Acción de tutela y su carácter subsidiario. Al tenor de lo dispuesto en el

artículo 86 Constitucional, la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. De lo anterior se sigue, que aun
cuando la acción constitucional ha sido prevista como un mecanismo de defensa
judicial para la protección inmediata de los derechos fundamentales, la propia
Constitución Política le reconoce un carácter subsidiario y residual, lo cual significa
que solo es procedente de manera supletoria, es decir, cuando no existan otros
medios de defensa a los que se pueda acudir, o cuando existiendo, se presente

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para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.1

Por regla general, la acción de tutela resulta improcedente para resolver problemas
o cuestiones relacionadas con el concurso de méritos, toda vez que los casos
deben ser decididos mediante las acciones pertinentes que se adelantan ante la
Jurisdicción Contencioso Administrativa, contra actos administrativos.

No obstante lo anterior, no puede pasarse por alto que someter al accionante a que
acuda a un proceso ordinario ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa para
dilucidar sus pretensiones, podría acarrear un perjuicio irremediable, si se tiene en
cuenta que toma un tiempo considerable y podría suceder que termine el proceso
antes de proferirse la decisión correspondiente por parte de la justicia.

Además, el accionante no controvierte el contenido de la lista de elegibles, sino que

solicita que se dé aplicación a esa lista y de manera eficiente se proceda a
posesionarlo en el cargo para el que participó.

En ese orden de ideas, como lo ha sostenido el propio H. Consejo de Estado, pese

a existir lista de elegibles, resulta procedente la acción de tutela, comoquiera que la
vulneración no surge de su conformación sino de la mora en el trámite del concurso.

Al respecto, el Alto Tribunal señaló:

“De igual forma, ésta Sala ha precisado que la tutela será procedente en
estos casos solamente si no se ha configurado una lista definitiva de
elegibles que configure derechos subjetivos a los que allí participan, dado
que una vez la lista de elegibles se encuentre en firme, se podría atentar
contra los derechos subjetivos de sus integrantes los cuales pueden tener
situaciones jurídicas consolidadas, motivo por el cual la Sala ha considerado
que no es pertinente la modificación y mucho menos la suspensión de la
lista. Sin embargo, en este caso, la controversia del actor no es frente a la
lista de elegibles; precisamente lo que pretende es que la lista de elegibles
de la cual hace parte se utilice para proveer el cargo que él ocupa
provisionalmente y al cual no pudo ofertar en virtud de que no fue parte de
la convocatoria inicial, con motivo de la promulgación del Acto Legislativo 01
de 2008”2.

En virtud de lo expuesto, la presente tutela resulta procedente.

1 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-318 de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.
2
Consejo de Estado. Sección Quinta. CP. Alberto Yepes Barreiro. 15001-23-15-000-2011-00407-01(AC). Febrero 9 de 2012.
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4. Derechos fundamentales involucrados.

4.1. Derecho al debido proceso. El artículo 29 Superior establece, que el debido

proceso se aplica a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. En este
último escenario, su aplicación se encamina a garantizar “el correcto y adecuado
ejercicio de la función pública administrativa, de conformidad con los preceptos
constitucionales, legales o reglamentarios vigentes y los derechos de los
ciudadanos, con el fin de evitar posibles actuaciones abusivas o arbitrarias por parte
de la administración a través de la expedición de actos administrativos que resulten
lesivos de derechos o contrarios a los principios del Estado de Derecho.” 3

El objeto de esta garantía superior es: (i) procurar el ordenado funcionamiento de

la administración, (ii) la validez de sus actuaciones, y (iii) salvaguardar el derecho
a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados.4

4.2. El derecho a la igualdad para el acceso al desempeño de funciones y

cargos públicos, se materializa brindando a todos los participantes iguales
oportunidades de acceso a los cargos del Estado, sin que existan más obstáculos
que los requisitos que dichos empleos requieren, el cual se encuentra íntimamente
ligado al derecho al trabajo establecido en el artículo 25 Superior, del que también
se predica una protección especial por parte del Estado.

5. Caso concreto. Como primera medida, sostiene el Ministerio de Transporte, que

el accionante ya había presentado acción de tutela por similares pretensiones a las
planteadas en la presente acción constitucional, motivo por el cual se configura la
cosa juzgada.

Al respecto, se encuentra probado que la parte actora presentó acción de tutela

contra el Ministerio de Transporte, con el fin de que se protegiera el derecho
fundamental de petición que consideraba vulnerado por la falta de respuesta a la
solicitud de 23 de abril de 2023, por medio de la cual pidió información acerca de
los nombramientos faltantes en la lista de elegibles que integra, la cual correspondió
al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Barranquilla, que

3
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-543 de 2017, M.P. Diana Fajardo Rivera; Sentencia C-983 de 2010. M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
4
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-230 de 2021, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
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mediante Sentencia de 25 de abril de 2023 negó por hecho superado la acción,

habida cuenta que la Cartera Ministerial había emitido respuesta a la petición
(Archivo No. 6. Fls. 8-15).

No obstante lo anterior, no se configura la cosa juzgada, porque si bien hay

identidad de partes, lo cierto es que no comparten la misma causa petendi y objeto,
en la medida que en esa acción se pretendió que se diera respuesta a una solicitud
de información y en la presente acción lo que pretende el demandante, es que se
efectúe su nombramiento en periodo de prueba. Por tanto, fue acertada la decisión
de primera instancia en ese sentido.

En segundo lugar, se encuentra probado que el demandante se inscribió a la OPEC

144861, que corresponde al empleo denominado Profesional Universitario,
Código 2044, Grado 7, en el proceso de selección Entidades de la Rama Ejecutiva
del Orden Nacional y Corporaciones Autónomas Regionales No. 1429 de 2020, y
que en consecuencia, se ubica en la posición No. 8 de la lista de elegibles para
proveer 4 vacantes, de conformidad con la Resolución No. 9900 del 26 de julio
de 2022, que establece (Archivo No. 3. Fls. 35-39):

(…)”.

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El demandante presentó petición el 21 de abril de 2023 al Ministerio de

Transporte, por medio de la cual solicitó, entre otros aspectos, se realizara su
nombramiento en el empleo aludido (Archivo No. 1 Fl. 49).

La Cartera Ministerial mediante Radicados Nos. MT No. 20233460462361 y

20233460553881 de 4 y 25 de mayo del año que avanza, dio respuesta a la petición
en los siguientes términos (Archivo No. 1. Fls. 50-55):

Oficio No. 20233460462361 de 4 de mayo de 2023.

“(…)

(…)

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(…)

(…)”.

Oficio No. 20233460553881 de 25 de mayo del año que avanza.

“(…)

(…)”.

De lo anterior se colige, que el Ministerio de Transporte negó el nombramiento en

periodo de prueba del demandante porque se encuentra en la posición No. 8 de los
4 cargos ofertados, es decir, no está en posición de elegible, aunado a que en este
momento se está agotando la lista con los que aparecen en las posiciones No. 5 y
6.

Asimismo, señaló que para ser nombrado en cargos equivalentes no convocados,

debe surtirse de manera previa una etapa de estudio y aprobación por parte de la
CNSC, que indicará al Ministerio cuáles elegibles de la Resolución No. 9900 del 26

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de julio de 2022, serán nombrados. Por tanto, sin esa autorización la parte
demandada no puede efectuar nombramiento alguno.

No obstante lo anterior, no puede olvidarse que la parte actora presentó petición

el 20 de mayo de 2023 a la CNSC, con el fin de solicitar información acerca del
estado de la autorización del uso de la lista de elegibles para la OPEC 144861, a lo
cual la citada entidad a través de Oficio No. 2023RS094047 de 12 de julio del año
que avanza, dio respuesta en los siguientes términos (Archivo No. 10. Fls. 3-4):

“(…)

En atención a su petición, se informa que se procedió a verificar el Banco

Nacional de Listas de Elegibles-BNLE, confirmando que mediante
Resolución N° 2022RES-400.300.24-054046 del 26 de julio de 2022, se
conformó la lista de elegibles para proveer cuatro ( 4) vacantes de empleo
identificado con el Código OPEC N° 144861 denominado PROFESIONAL
UNIVERSITARIO, Código 2044, Grado 7, perteneciente al Sistema General
de Carrera Administrativa de la planta de personal del Ministerio de
Transporte, ofertado dentro del Proceso de Selección N° 1429 de 2020, en
el cual Usted ocupó la posición ocho (8).

Sumado a lo anterior y dando cumplimiento al deber de reportar ante la

Comisión Nacional del Servicio Civil, las novedades que puedan afectar la
conformación y el uso de las listas, se precisa que, el Ministerio de
Transporte a través del Módulo Banco Nacional de Listas Elegibles- BNLE,
reportó las actas de posesión de los elegibles ubicados en las posiciones
dos (2) y cuatro (4).

De igual manera, la entidad reportó las derogatorias de los elegibles

ubicados en las posiciones uno (1) y tres (3), motivo por el cual esta CNSC
autorizó el uso de la lista con las elegibles ubicadas en las posiciones cinco
(5) y seis (6).

Ahora bien y en atención a su solicitud, el Ministerio del Trabajo (sic), a

través del Sistema de Apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad -
SIMO, reportó dos (2) vacantes identificadas con el Código de Empleo Nro.
187284, el cual, luego del análisis de equivalencias realizado, cumple con
las condiciones de "mismo empleo" respecto del Código OPEC Nro. 144861,
en consecuencia, esta CNSC autorizó el uso de la lista con los elegibles
ubicados en las posiciones siete (7) y ocho (8), dentro de las cuales se
encuentra Usted.

Por tanto, se aclara que es responsabilidad de la Entidad de finalizar el

proceso de nombramiento en periodo de prueba, posesión y evaluación de
dicho periodo bajo las mismas condiciones contenidas en la Oferta Pública
de Empleos de Carrera del respectivo concurso de mérito, así como decidir
las actuaciones propias de la gestión de Talento Humano vinculado a la
Entidad.

(…)” (Negrillas del texto original) (Subrayado fuera de texto).

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En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que ya se surtió el trámite previo al que
hizo alusión el Ministerio de Transporte en las respuestas dadas a la petición de la
parte actora, con el fin de efectuar nombramientos en cargos equivalentes no
convocados, como es la autorización previa dada por la Comisión Nacional del
Servicio Civil, es claro que la parte actora ya no tiene una mera expectativa por el
hecho de estar en la posición No. 8 de la lista de elegibles, como lo sostiene la parte
demandada, sino es titular de un derecho adquirido, subjetivo, particular y concreto
y constitucionalmente protegible para ser nombrado en el cargo para el cual
concursó.

Así las cosas, dado que se está ante una situación jurídica consolidada, en virtud
de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, la Sala considera que le
asiste razón a la juez de primera instancia en conceder el amparo, sin embargo, es
necesario modificar el numeral segundo de la parte resolutiva, para precisar lo que
se considere pertinente, con el fin de que las personas sean nombradas en estricto
orden de lista.

En ese sentido, se modificará el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo

impugnado, para ordenar a la parte accionada, que en el término de los 15 días
contados a partir de la notificación de la sentencia, realice todos los trámites
administrativos necesarios y se nombren en el cargo para el cual concursó el actor,
en el orden legal correspondiente, las personas que tengan derecho a dicho
nombramiento.

La anterior orden deberá ser cumplida, garantizando los derechos de los sujetos de
especial protección constitucional que estén ocupando en encargo o provisionalidad
las vacantes ofertadas y que deben ser provistas, en caso de que en forma legal y
estricta sea necesario hacerlo, como consecuencia del concurso aludido. Además,
se respetará los derechos de quienes le anteceden en la lista de elegibles para el
mismo cargo, y los demás derechos que puedan tener prevalencia conforme a la
Constitución y a la ley.

De otra parte, sostiene el Ministerio de Transporte que el Juzgado Tercero Penal

del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Neiva profirió
sentencia con la cual se alteró el debido proceso en el trámite de selección, porque

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provocó que la CNSC autorizara el uso de la lista de elegibles a plazas que no

fueron objeto del concurso de méritos, y es con fundamento en dicha prueba, que
la parte actora pretende hacer valer sus derechos, sin que pueda olvidarse que
dicho fallo fue declarado nulo en segunda instancia. Por tanto, todo lo que se decidió
teniendo en cuenta la orden judicial corre la misma suerte y las cosas deben
regresar a su estado original, para iniciar nuevamente el análisis jurídico.

En efecto, se encuentra probado que el Juzgado Tercero Penal del Circuito

Especializado con Funciones de Conocimiento de Neiva, mediante Sentencia
de 31 de marzo de 2023, tuteló los derechos de petición y debido proceso de la
señora Kelly Johana Soto Cardozo, y en consecuencia, dispuso:

“(…)

SEGUNDO: ORDENAR al MINISTERIO DE TRANSPORTE y a la

COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL que, dentro de las 48 horas
siguientes a la notificación del presente fallo, usen el listado de elegibles
conformado en la Resolución 9900 del 26 de julio de 2022, para proveer las
vacantes definitivas que se tengan a la fecha para el cargo de Profesional
Universitario, Código 2044, Grado 7.

TERCERO: ORDENAR al MINISTERIO DE TRANSPORTE y a la

COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL que, dentro de las mismas 48
horas, realicen audiencia pública para la escogencia de empleo para el
cargo PROFESIONAL UNIVERSITARIO, Código 2044, Grado 7, OPEC No.
144861, teniendo en cuenta la totalidad de las vacantes existentes en el
MINISTERIO DE TRANSPORTE que se encuentran en distinta ubicación
geográfica, conforme el procedimiento establecido en el Acuerdo 562 de
2016, debiendo notificarle a la accionante la fecha, hora y lugar de dicha
audiencia pública”.

Es necesario aclarar, que la anterior información se toma de la providencia de 8 de

mayo de 2023, proferida por la aludida autoridad judicial, por medio de la cual
resolvió un incidente de desacato que presentó en su momento la señora Kelly
Johana Soto Cardozo (Archivo No. 3. Fls. 21-26), habida cuenta que la sentencia
de 31 de marzo del presente año no obra en el expediente.

La decisión de primera instancia fue impugnada, entre otros, por el Ministerio de

Transporte, la cual le correspondió al Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Neiva, Sala Primera de Decisión Penal, corporación que en Sentencia de 23 de
mayo del año que avanza declaró la nulidad del fallo aludido, con el fin de que
se profiera uno nuevo en el que se sustente en debida forma el sentido de la decisión

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adoptada, aclarando que se mantendrían incólumes las contestaciones dadas por

las demandadas y las pruebas recaudadas (Archivo No. 6. Fls. 28-57).

En virtud de esa orden judicial, el Juzgado Tercero Penal del Circuito

Especializado con Funciones de Conocimiento de Neiva profirió Sentencia el 2
de junio de 2023, donde resolvió:

“PRIMERO: NO TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso,

al trabajo, a la igualdad, al mérito, buena fe, a la carrera administrativa, al
respeto al propio acto y a la confianza legítima invocados por KELLY
JOHANA SOTO CARDOZO contra el MINISTERIO DE TRANSPORTE y la
COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, de conformidad con lo
expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: TUTELAR el derecho de petición en favor de la aquí accionante

vulnerado por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.

TERCERO: ORDENAR a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

que, dentro de las 48 horas siguientes a la comunicación del presente fallo
y, si aún no lo hubiere hecho, de respuesta formal y de fondo a la solicitud
elevada por KELLY JOHANA SOTO CARDOZO el 20 de febrero de 2023,
debiendo notificarle en debida forma lo resuelto.

(…)” (Negrillas del texto original) (Archivo No. 3. Fls. 57-94).

Es necesario aclarar, que el fundamento para negar la protección de los derechos

estuvo encaminada a señalar, que no era dable que se llevara a cabo la audiencia
pública para la escogencia del empleo, habida cuenta que conforme a la normativa
que regula la materia, la escogencia de plaza aplica en forma inicial para los
elegibles que consolidaron su derecho, esto es, para los primeros cuatro puestos
de los cuatro empleos convocados, y no para los que no estaban en una posición
de elegible, como fue en ese caso la señora Kelly Johana Soto Cardozo.

Se pone de presente, que esa decisión fue impugnada, motivo por el cual el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión
Penal en Sentencia de 16 de agosto de 2023, confirmó la decisión inicial, y
aclaró que se presentó la carencia actual de objeto con relación al derecho
fundamental de petición que se protegió en primera instancia, proceso que se
envió a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión el 25 de agosto de 2023,
sin que a la fecha se le hubiera dado radicado en ese Alto Tribunal, información que
valga la pena aclarar, fue obtenida por el Despacho del Magistrado Sustanciador en

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atención a la comunicación telefónica que tuvo con esa Corporación judicial, y de

donde enviaron al Despacho del magistrado ponente, copia del fallo.

De lo anterior se desprende, que la señora Kelly Johana Soto Cardozo, quien ocupó
la posición No. 5 en la lista de elegibles que integra el accionante, presentó acción
de tutela con el fin de obtener el cambio de la plaza geográfica, acción que en
primera instancia prosperó, y por consiguiente, se ordenó al Ministerio y a la CNSC
que usaran el listado de elegibles conformado en la Resolución No. 9900 del 26 de
julio de 2022, para proveer las vacantes definitivas que se tuvieran para la fecha en
el cargo aludido, y realizaran la audiencia pública para la escogencia del empleo,
decisión que fue declarada nula en segunda instancia, lo que trajo como
consecuencia que se emitiera fallo de reemplazo que negó la protección, entre
otros, de los derechos al debido proceso, al trabajo y a la igualdad.

En esa medida, no es de recibo el argumento que trae a colación el Ministerio de

Transporte cuando señala que con la decisión que tuteló los derechos de la señora
Kelly Johana Soto Cardozo, se hubiera alterado el debido proceso, ya que provocó
que la CNSC autorizara el uso de la lista de elegibles a plazas que no fueron objeto
del concurso de méritos, y que el hecho de que hubiera sido declarado nulo dicho
fallo judicial en segunda instancia, significa que todo lo que se sigue de esa
actuación corre la misma suerte y las cosas deben regresar a su estado original,
para iniciar nuevamente el análisis jurídico.

Lo anterior, si se tiene en cuenta que la CNSC no aseveró en su contestación, que

la autorización que efectuó para el uso de la lista de elegibles para las posiciones 7
y 8 del proceso de selección al que participó el demandante, se hubiera dado como
consecuencia de la orden judicial que emitió el 31 de marzo de 2023 el Juzgado
Tercero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Neiva.
Por el contrario, se encuentra que dicho proceder se debió al reporte de dos
vacantes existentes que hizo el Ministerio de Transporte en el aplicativo SIMO,
como se lee en la respuesta que dio la CNSC a la petición del demandante, por
medio de la cual solicitó información acerca del estado de la autorización del uso de
la lista de elegibles, y no existe prueba que indique que esa solicitud se hubiera
realizado en cumplimiento a la citada orden judicial.

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En todo caso, no hay que perder de vista, que ese es el trámite que se debe seguir
en casos como el presente.

En efecto, en dicha contestación se señaló:

“(…)

Ahora bien y en atención a su solicitud, el Ministerio del Trabajo (sic), a

través del Sistema de Apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad -
SIMO, reportó dos (2) vacantes identificadas con el Código de Empleo Nro.
187284, el cual, luego del análisis de equivalencias realizado, cumple con
las condiciones de "mismo empleo" respecto del Código OPEC Nro. 144861,
en consecuencia, esta CNSC autorizó el uso de la lista con los elegibles
ubicados en las posiciones siete (7) y ocho (8), dentro de las cuales se
encuentra Usted.

(…)” (Negrilla del texto original) (Subrayado fuera de texto).

Por lo anterior, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia que

concedió la acción, salvo el numeral segundo de la parte resolutiva, que se
modificará en lo pertinente.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Segunda, Subsección “D”, administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la ley,

F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia de primera instancia que

concedió la acción, por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia

de primera instancia, el cual queda así:

ORDENAR a la Coordinadora del Grupo Provisión Temporal de Empleos de

Carrera Administrativa y a la Subdirectora de Talento Humano del Ministerio
de Transporte, que en el término de los 15 días siguientes a la notificación
de esta sentencia, realicen todos los trámites administrativos necesarios y
se nombren a las personas que aparecen en la lista de elegibles, de la cual
hace parte el actor, en el estricto orden legal correspondiente, en virtud de
la autorización que emitió en ese sentido la CNSC, para las posiciones 7 y
8 de dicha lista.

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La anterior orden deberá ser cumplida, garantizando los derechos de los

sujetos de especial protección constitucional, conforme a lo expuesto en la
parte motiva de esta decisión.

TERCERO: Comuníquese esta determinación al Juzgado de origen del proceso.

CUARTO: NOTIFÍQUESE esta decisión a las partes por el medio más expedito y
eficaz posible, en el término previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO: ENVÍENSE las piezas procesales pertinentes de la presente actuación a

la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme al artículo 32, inciso
2° ibídem.

Para consultar el expediente, se puede ingresar al siguiente enlace: T-2023-00226-01

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Aprobado según consta en Acta de Sala virtual de la fecha.

ISRAEL SOLER PEDROZA

Magistrado

ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA CERVELEÓN PADILLA LINARES

Magistrada Magistrado

Isp/Gacs

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