República de Colombia

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia

Sala Penal

Magistrado ponente: Juan Carlos Socha Mazo

Armenia, Quindío, noviembre veinticinco (25) de dos mil veinte (2020)

Radicación: 63 001 31 07 001 2020 00059 01

Accionante: Luisa Fernanda Castrillón Ospina
Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y el Servicio Nacional de Aprendizaje
-SENA-
Acta No.157

La Sala resuelve la impugnación presentada por la demandante, contra el fallo

emitido el 5 de noviembre de 2020, por medio del cual el Juzgado Penal del
Circuito Especializado de Armenia, Quindío, negó la protección reclamada.

HECHOS

La actora narra que la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió el acuerdo
No. 20171000000116 del 24 de julio de 2017, por medio del cual convocó al
proceso de selección para proveer definitivamente empleos vacantes en el
Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-. Indica que producto de la
convocatoria, se expidió la resolución de lista de elegibles No.
20182120190935 del 24 de diciembre de 2018, con firmeza individual a partir
del 15 de enero de 2019, para proveer una vacante de la OPEC No. 59247,
con la denominación INSTRUCTOR, CÓDIGO 3010, GRADO 1, ocupando ella
el segundo lugar con 81,69 puntos definitivos.

Refiere que el literal e) del artículo 11 de la Ley 909 de 2004 hace referencia a
la función de la Comisión Nacional del Servicio Civil de conformar, organizar y
manejar el Banco Nacional de la lista de elegibles. Alude que el 27 de junio de
 2

2019, el Congreso de la República expidió la Ley 1960, la que modificó la 909

de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictaron otras disposiciones.

Señala que el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019 permite el uso de la listas de

elegibles con cargos no ofertados, tal como lo confirmó la Comisión Nacional
del Servicio Civil, en auto de enero de 2020. Advierte que el Sena reportó a la
Comisión Nacional del Servicio Civil unos cargos no ofertados, con el propósito
de que se hiciera uso de la lista de elegibles; sin embargo, ese proceso no se
ha adelantado y siguen solicitudes de exclusión sin resolver.

Manifiesta que la lista de elegibles de la cual hace parte vence en enero de

2021 y que en octubre de 2020, recibió correos por parte del SENA para que
expresara su interés o rechazo de un vacante de planta temporal, enterándose
que cualquier persona se podía postular y sin que se le hubiera dado la
posibilidad de usar la lista de elegibles, situación que transgrede sus derechos
fundamentales.

Agrega que, habiendo superado los exámenes y las condiciones de aptitud

para el cargo concursado, debía habérsele preferido al momento de la
provisión del mismo, en atención al principio de buena fe. Precisa que
actualmente se encuentra como elegible para el cargo instructor, código 3010,
grado 1, lo que le da derecho a que se le nombre en uno similar.

De esta manera, reclama la tutela de sus derechos fundamentales a la

dignidad humana, igualdad, petición, trabajo, debido proceso y acceso a
cargos y funciones públicas, más concretamente, según se puede extraer del
escrito de tutela, se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al
Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, que la nombren, en periodo de
prueba, en el empleo denominado instructor, código 3010, grado 1.
Subsidiariamente, que se le ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil,
que verifique la planta de personal del SENA, a fin de identificar todos los
cargos con la denominación instructor Código 3010, grado 1, con los núcleos
básicos de conocimiento contemplados en la OPEC No. 59247.

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ACTUACIÓN PROCESAL

El Juzgado Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, mediante auto del
21 de octubre de 20201, avocó el conocimiento de la acción y dispuso notificar
a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al Servicio Nacional de Aprendizaje
-SENA-, para que dentro de los dos (2) siguientes se pronunciaran, ejerciendo
sus derechos de defensa y contradicción.

A su vez, comisionó a las referidas entidades para que notificaran el inicio del
trámite constitucional a los integrantes del registro de elegibles para el cargo
instructor grado I, código 3010, Opec No. 59247 del SENA.

En oficio del 26 de octubre de 2020, la Coordinadora del Grupo de Apoyo

Administrativo del SENA Regional Quindío 2 informó que según el parágrafo
primero del artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015, las listas de elegibles
elaboradas como resultados de los procesos de selección, durante su
vigencia, solo podrían ser utilizadas para proveer de manera específica las
vacancias definitivas que se generaran en los mismos empleados inicialmente
provistos, con ocasión de la configuración para su titular de alguna de las
causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de
2004.

Expuso que la Comisión Nacional del Servicio Civil, el 1° de agosto de 2019,

expidió criterio unificado en relación con la aplicación de la lista de elegibles en
el contexto de la Ley 1960 de 2019, explicando que esta disposición solo era
aplicable a los nuevos concursos de méritos, sin afectar la convocatoria No.
436 de 2017.

Indicó que la conformación de las listas de elegibles le correspondía a la

CNSC y no al SENA, entidad que solo tenía el deber legar de realizar el
nombramiento dentro de los 10 días hábiles siguientes al envió de la lista. En
ese orden, puntualizó que el SENA no era sujeto pasivo dentro de la presente
acción de tutela.

Por otro lado, resaltó que, en este caso, no se cumplían los requisitos de
inmediatez y subsidiaridad, pues la acción de tutela se presentó 20 meses

1
Archivo Digital 03AutoAdmisionTutela
2
Archivo Digital 05ContestaciónSena

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después de la firmeza de la lista de elegibles y la accionante tenía a su

disposición otros medios de defensa judicial contra las decisiones adoptadas.

En escrito de la misma fecha, Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del

Servicio Civil3 expresó que la presente acción carecía de los requisitos
constitucionales y legales necesarios para ser procedente, pues la
inconformidad de la accionante radicaba en la normatividad que regía el
concurso, actos administrativos de carácter general, frente a los cuales
contaba con un mecanismo de defensa idóneo para cuestionar su legalidad.

Aseveró que no se cumplía el requisito de inmediatez, pues la lista de

elegibles fue establecida en 2018 y la acción de tutela solo se presentó en
octubre de 2020.

De otro lado, precisó que, en este caso, no resultaba procedente hacer uso de
la lista de elegibles demandada, puesto que con ello se estaría dando una
aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019. Aclaró que la convocatoria
No.436 de 2017 inició con la expedición del acuerdo No. 20182120149475 del
17 de octubre de 2018, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la
mencionada ley.

Advirtió que de acuerdo al criterio unificado de fecha 16 de enero de 2020, las

listas de elegibles conformadas en la Convocatoria No.436 de 2017 del SENA,
podrían ser usadas durante su vigencia para proveer mismos empleaos que
surgieran en la planta de personal y no para empleos creados con
posterioridad o equivalentes, como lo pretendía la demandante.

EL FALLO RECURRIDO Y LA IMPUGNACIÓN

El Juez Penal del Circuito Especializado de Armenia, Quindío, mediante

sentencia del 5 de noviembre de 2020, negó la tutela a los derechos
fundamentales al debido proceso administrativo y acceso al desempeño de
funciones y cargos públicos, invocados por la accionante.

3
Archivo Digital 06Contestación CNSC

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Explicó que existía una diferencia sustancial entre las dos normas relativas al
uso del registro de elegibles; sin embargo, en este evento, la norma
preexistente y aplicable al acto que se examinaba era el numeral 4° del
artículo 31 de la Ley 909 de 2004, pues el registro de elegibles de la
convocatoria No. 436 de 2017 fue publicado el 24 de diciembre de 2018,
cobrando firmeza para la accionante a partir del 15 de enero de 2019, esto es,
5 meses antes de la entrada en vigencia de la Ley 1960 de 2019.

En ese orden, indicó que no le estaba dado a la actora reclamar la aplicación

retroactiva de una disposición normativa que entró en vigencia cuando ya se
había consolidado su situación jurídica en la Convocatoria No. 436 de 2017.

Resaltó que ese Despacho no compartía la posición asumida por la Corte

Constitucional en la sentencia T-340 de 2020, toda vez que una lista de
elegibles en firme constituía una situación jurídica consolidada, máxime
cuando se efectuaron los nombramientos de los ciudadanos que alcanzaron la
vacante del cargo al que aspiraban.

La actora, inconforme con la decisión adoptada en primera instancia, presentó

impugnación.

CONSIDERACIONES

Esta Sala es competente para resolver la impugnación presentada, según lo

establecido en el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017.

El problema jurídico a resolver consiste en establecer si el Servicio Nacional

de Aprendizaje -SENA- y la Comisión Nacional del Servicio Civil han vulnerado
los derechos fundamentales de la ciudadana Luisa Fernanda Castrillón Ospina
al negarse a aplicar la regla contenida en el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019
y nombrarla en periodo de prueba, en el empleo denominado instructor, código
3010, grado 1, que se encuentre vacante o en uno equivalente no convocado
que surgió con posterioridad, atendiendo que aquella ocupó el segundo lugar
dentro de la resolución No. 20182120190935 del 24 de diciembre de 2018, con
firmeza individual a partir del 15 de enero de 2019, para proveer una vacante
de la OPEC No 59247.

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La acción de tutela constituye un mecanismo procesal complementario,

específico y directo que tiene por objeto la protección concreta e inmediata de
los derechos constitucionales fundamentales, en una determinada situación
jurídica, cuando éstos sean lesionados o se presente amenaza de vulneración,
por parte de una autoridad pública y en casos excepcionales por particulares.

La Corte Constitucional4 ha establecido que la acción de tutela es el

instrumento judicial idóneo y eficaz con el que cuenta un ciudadano para
controvertir temas referentes a la provisión de cargos de carrera administrativa
conforme los resultados publicados en las listas de elegibles por los concursos
de méritos, en tanto, se busca garantizar no solo los derechos al debido
proceso y a la igualdad, sino también la debida aplicación del artículo 125 de la
Constitución Política.

Previo a resolver el problema jurídico plateado, la Sala debe puntualizar que,

tal como lo dijo el juez de primera instancia, la accionante no está
controvirtiendo actos administrativos proferidos en el marco del concurso de
mérito en el que participó; por el contrario, está invocando su posición en la
lista de elegibles, para que con fundamento en la Ley 1960 de 2019, se le
nombre en periodo de prueba, en el cargo denominado instructor, código 3010,
grado 1, que se encuentre vacante o en uno equivalente.

Ahora, es claro que la lista de elegibles de la cual hace parte la accionante

está pronta a vencerse, pues cobró firmeza individual el 15 de enero de 2019,
situación que amerita la intervención del juez constitucional, en razón a que
una vez cumplidos los dos años de vigencia de la misma, la tutelante no puede
solicitar su nombramiento conforme a la regla determinada en la Ley 1960 de
2019.

Son estas situaciones las que habilitan al juez de tutela para dar por cumplido
el requisito de subsidiariedad y resolver el fondo del asunto.

Según la documentación que obra en el expediente, Luisa Fernanda Castrillón

Ospina hizo parte de la convocatoria No. 436 de 2017 del Servicio Nacional de
Aprendiza -SENA-, aplicando para el empleo de carrera denominado
instructor, código 3010, grado 1, bajo el código OPEC No.59247, ocupando el

4
Corte Constitucional T-319 de 2014.

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segundo lugar en la lista elegibles adoptada mediante la Resolución

No.20182120190935 del 24 de diciembre de 2018, para proveer una vacante.

La representante del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- informó que el

elegible que ocupó el primer lugar en la lista aludida fue nombrado y
posesionado. También, que acorde al parágrafo primero del artículo 2.2.5.3.2
del Decreto 1083 de 2015, las listas de elegibles elaboradas como resultados
de los procesos de selección, durante su vigencia, solo podrían ser utilizadas
para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generaran
en los mismos empleados inicialmente provistos, con ocasión de la
configuración para su titular de alguna de las causales de retiro del servicio
consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

En ese orden, debe decirse que el numeral 4° del artículo 31 de la Ley 909 de
2004, que regulaba el tema para el momento de la convocatoria No. 436 de
2017, dispone que:

“Listas de elegibles. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del
Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará es estricto
orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta
y estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el
concurso”.

Dicha disposición fue modificada por la Ley 1960 de 2019, la que determina un
nuevo régimen aplicable a las listas de elegibles conformadas por la Comisión
Nacional del Servicio Civil dentro de los procesos de selección aprobados
después del 27 de junio de 2019, preceptuando que:

“Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad
contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de
elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de
mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes
definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la
convocatoria del concurso en la misma Entidad”.

Conforme lo anterior, la modificación del artículo 31 de la Ley 909 de 2004,

trajo consigo un cambio relacionado con la utilización de las listas de elegibles,
en el sentido de establecer que las que se encuentren vigentes, cubren las
vacantes para las cuales se realizó el concurso y las definitivas de cargos
equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad.

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Recientemente, la Corte Constitucional en la sentencia T-340 de 2020, se

pronunció acerca la aplicación en el tiempo de la Ley 1960 de 2019:

“Ninguno de los anteriores efectos de la ley en el tiempo se aplica en el caso sub-

judice. El último fenómeno, que por sus características es el que podría ser utilizado
en el caso concreto, es el de la retrospectividad, que ocurre cuando se aplica una
norma a una situación de hecho que ocurrió con anterioridad a su entrada en vigencia,
pero que nunca consolidó la situación jurídica que de ella se deriva, “pues sus efectos
siguieron vigentes o no encontraron mecanismo alguno que permita su resolución en
forma definitiva”5. Este fenómeno se presenta cuando la norma regula situaciones
jurídicas que están en curso al momento de su entrada en vigencia.
…
Para la Sala, el cambio normativo surgido con ocasión de la expedición de la Ley 1960
de 2019, regula la situación jurídica no consolidada de las personas que ocupaban un
lugar en una lista de elegibles vigente que excedía el número de vacantes ofertadas,
por lo que las entidades u organismos que llevaron a cabo los concursos deberán
hacer uso de estas, en estricto orden de méritos, para cubrir las vacantes definitivas
en los términos expuestos en la referida ley. Lo anterior no implica que
automáticamente se cree el derecho de quienes hacen parte de una lista de elegibles
a ser nombrados, pues el ICBF y la CNSC deberán verificar, entre otras, que se den
los supuestos que permiten el uso de una determinada lista de elegibles, esto es, el
número de vacantes a proveer y el lugar ocupado en ella, además de que la entidad
nominadora deberá adelantar los trámites administrativos, presupuestales y
financieros a que haya lugar para su uso.

Por último, se aclara que en este caso no se está haciendo una aplicación retroactiva
de la norma respecto de los potenciales aspirantes que podrían presentarse a los
concursos públicos de méritos para acceder a los cargos que ahora serán provistos
con las listas de elegibles vigentes en aplicación de la nueva ley. En efecto, tanto la
situación de quienes tienen derechos adquiridos como de quienes aún no han
consolidado derecho alguno, están reservadas para las personas que conformaron las
listas de elegibles vigentes al momento de expedición de la ley, de manera que el
resto de la sociedad está sujeta a los cambios que pueda introducir la ley en cualquier
tiempo, por cuanto, en esas personas indeterminadas no existe una situación jurídica
consolidada ni en curso.

3.6.4. Respecto de la aplicación de la Ley 1960 de 2019 para del uso de las listas de
elegibles expedidas con anterioridad al 27 de junio del año en cita, la Comisión
Nacional del Servicio Civil expidió un criterio unificado el 1° de agosto de 2019, en el
que, de manera enfática, estableció que la modificación establecida en dicha ley
únicamente sería aplicable a los acuerdos de convocatoria aprobados después de su
entrada en vigencia. No obstante, posteriormente, el pasado 20 de enero, la misma

5
Sentencia T-564 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos.

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Comisión dejó sin efectos el primer criterio y estableció que “las listas de elegibles
conformadas por la CNSC y aquellas que sean expedidas el marco de los procesos de
selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante
su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron la Oferta
Pública de Empleos de Carrera –OPEC– de la respectiva convocatoria y para
cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a
los "mismos empleos", entiéndase con igual denominación código, grado, asignación
básica mensual, propósitos, funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de
aspirantes; criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con
un número de OPEC.”6.

3.6.5. En conclusión, con el cambio normativo surgido con ocasión de la expedición de

la mencionada ley respecto del uso de la lista de elegibles, hay lugar a su aplicación
retrospectiva, por lo que el precedente de la Corte que limitaba, con base en la
normativa vigente en ese momento, el uso de las listas de elegibles a las vacantes
ofertadas en la convocatoria, ya no se encuentra vigente, por el cambio normativo
producido. De manera que, para el caso de las personas que ocupan un lugar en una
lista, pero no fueron nombradas por cuanto su posición excedía el número de vacantes
convocadas, es posible aplicar la regla contenida en la Ley 1960 de 2019, siempre
que, para el caso concreto, se den los supuestos que habilitan el nombramiento de
una persona que integra una lista de elegibles y ésta todavía se encuentre vigente”.

En atención a la jurisprudencia en comento, es posible la aplicación

retrospectiva de la regla contenida en la Ley 1960 de 2019, siempre y cuando
se cumplan los requisitos que permitan el nombramiento de una persona que
integra la lista de elegibles y ésta todavía se encuentre vigente.

En ese orden de ideas, el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, atendiendo el

efecto retrospectivo de la Ley, es aplicable a las personas que participaron en
concursos de méritos y que aún tienen lista de elegibles vigente, pero cuyas
situaciones jurídicas no se han consolidado puesto que no han sido
nombradas en periodo de prueba, siendo ese el caso de la accionante.

Entonces, conforme a lo expuesto, razón le asiste a la impugnante en reclamar

el amparo de sus derechos fundamentales, pues al encontrarse actualmente
en el puesto No. 17 de la lista de elegibles conformada para el cargo
denominado instructor, código 3010, grado 1, bajo el código OPEC No.59247
del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, que está vigente, tiene derecho

6
Énfasis por fuera del texto original, Consultado en:
https://www.cnsc.gov.co/index.php/criterios-unificados- -de-empleos.
7
Por haberse nombrado al primero de la lista

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a que se le nombre en periodo de prueba en uno de los cargos que se

encuentran vacantes.

Ahora, en la demanda de tutela la actora refiere que recibió correos

electrónicos por parte del SENA a efectos de que manifestara su interés o
rechazo para una vacante de planta temporal, sin que se le hubiera dado la
posibilidad de usar la lista de elegibles. De esta manera, solicita se ordene a
las entidades accionadas que la nombren, en periodo de prueba, en el cargo
de instructor en el área ambiental en el Centro Agroindustrial Regional
Quindío, donde se encuentra una vacante igual a la que fue convocada y
superó las pruebas.

Al respecto, debe decirse que la Sala no conoce si el cargo aludido está en

vacancia definitiva o está provisto en encargo, si tiene la misma denominación,
grado, código, asignación básica mensual, propósito, funciones, mismos
requisitos de estudio y experiencia reportados en la OPEC No. 59247 o si se
trata de una vacante definitiva equivalente no convocada, que surgió después
de la convocatoria, aspectos determinantes para ordenar el nombramiento, en
periodo de prueba, de la ciudadana demandante.

Con fundamento en las precedentes motivaciones, la Sala revocará el fallo de

tutela, dictado el cinco (5) de noviembre de 2020, por el Juzgado Penal del
Circuito Especializado de Armenia, Quindío y, en su lugar, tutelará los
derechos fundamentales al debido proceso y acceso a cargos públicos de
Luisa Fernanda Castrillón Ospina, vulnerados por la Comisión Nacional del
Servicio Civil y el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- y ordenará que se
ofrezcan a la accionante las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y
las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con
posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma entidad, hasta que
opere el vencimiento de la lista de elegibles, y de ser aceptados, se
EFECTUARÁ el nombramiento, en periodo de prueba.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia,

Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y
por autoridad de la Constitución,

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RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado, emitido el 5 de noviembre de 2020,

por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, Quindío, que
negó la protección reclamada por Luisa Fernanda Castrillón Ospina.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, TUTELAR los derechos

fundamentales al debido proceso y acceso a cargos públicos de Luisa
Fernanda Castrillón Ospina.

ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al Servicio Nacional de

Aprendizaje -SENA- que ofrezcan a la accionante las vacantes para las cuales
se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no
convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la
misma entidad, hasta que opere el vencimiento de la lista de elegibles, y de
ser aceptados, se EFECTUARÁ el nombramiento, en periodo de prueba.

TERCERO: Dado que la presente decisión no admite recurso alguno, remítase

el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO

HENRY NIÑO MÉNDEZ

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