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LAS MEDIDAS CAUTELARES

Profesor: Cristian Maturana Miquel

Marzo 2010
Facultad de Derecho
Universidad de Chile
Las Medidas Cautelares
Cristian Maturana Miquel.
Marzo 2010.

LAS MEDIDAS CAUTELARES.

CAPITULO I.- INTRODUCCION.


1.- PERIODOS HISTÓRICOS DE LA REGULACIÓN DE LA
TUTELA CAUTELAR.

En líneas generales, sin pretender un compendio exhaustivo de la regulación


de la tutela cautelar, se nos ha señalado por Francisco Ramos Romeu1 que pueden
distinguirse tres grandes épocas, cada una marcada por distintos mecanismos
regulativos2:

a.- La época de la marginalidad

b.- La época de la responsabilidad

c.- La época del control judicial

1.a. La época de la marginalidad.

En una primera época, que se remonta a los tiempos del derecho romano y
del derecho medieval, la tutela cautelar era una institución marginal para la
litigiosidad y tenía una regulación parca y orientada a la protección de situaciones
muy concretas.

Entre los motivos de esta sobria regulación de la tutela cautelar, estaría


principalmente la protección que brindaría otro mecanismo legal, igual de drástico
que de eficaz, incorporado a las Partidas desde el derecho romano: la nulidad
radical a la que se veía sometida cualquier transmisión de la cosa litigiosa después
del emplazamiento del demandado, incluyendo una posible sanción al
transmitente.3

1.b. La época de la responsabilidad.

Como nos indica Ramos Romeu, las cosas empiezan a cambiar cuando la
sanción de nulidad sobre la transmisión de los bienes litigiosos es derogada por no
responder a la incipiente economía de mercado en el siglo XIX. A partir de
entonces, la tutela cautelar empieza a cobrar mayor importancia práctica y tanto
las leyes como la doctrina empiezan a tratarla en forma sistemática.

Las medidas cautelares pasan a tener una regulación más amplia, se


acrecienta el número de medidas posibles y se permiten en un mayor número de
casos. Entre las grandes novedades de estas normas estaba la previsión de un

1
Véase Francisco Ramos Méndez. Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico. Págs.
54 a 63.Atelier Libros Jurídicos. 2006. Barcelona. España.
2
Francisco Ramos Méndez. Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico. Págs. 54 y
55.Atelier Libros Jurídicos. 2006. Barcelona. España.
3
Francisco Ramos Méndez. Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico. Pág. 55.
Atelier Libros Jurídicos. 2006. Barcelona. España.

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sistema de responsabilidad del solicitante de tutela cautelar en algunos supuestos,


principalmente cuando el embargo se solicitara sobre la base de un titulo no
ejecutivo. Junto a este sistema de responsabilidad se establecía la prestación de
una caución para el caso de que el deudor no tuviera solvencia conocida, pero no
como regla por defecto.4

1.c. La época del control judicial.

Como nos indica Ramos Romeu, durante el siglo XX vuelve a producirse una
revolución copernicana en la regulación de la tutela cautelar, marcada por la
delegación del legislador al juez de la determinación de las circunstancias en que
una medida es óptima y por establecimiento de un control judicial intenso de las
solicitudes de tutela cautelar.

Para buscar los motivos de esta nueva regulación, deben tenerse en cuenta
los profundos cambios económicos y sociales operados a finales del siglo XIX y
durante todo el siglo XX, que redefinen radicalmente el papel del Estado en la
sociedad y el contexto social en que se mueve el juez. En concreto, la regulación
de la multitud de situaciones sociales genera una variedad de litigios en todos los
ámbitos que hacen que el legislador opte por una ampliación de la tutela cautelar
y una delegación al juez para que decida si la medida es óptima en el caso
concreto. A la vez, el juez deja de conocer mucha información acerca de los litigios
que se le presentan y desconoce a las partes, con lo cual tiene que hacer un
esfuerzo mayor para saber si la medida es óptima. Pero esto no sería suficiente de
por sí, porque el control judicial se instaura a expensas del sistema de
responsabilidad. Creo que es necesario tener en cuenta tres factores que
desplazan el peso de la regulación de la tutela cautelar al control judicial: primero,
la idea, más percibida subjetivamente por los autores que probada, que la
responsabilidad por los daños que causa la tutela cautelar no es suficiente para
evitar medidas no-óptimas ; segundo, el hecho de que la exigencia generalizada de
caución provoca que puedan dejar de adoptarse medidas óptimas; y tercero,
posiblemente tampoco haya que olvidar los cambios en la profesión de abogado,
que con la masificación y la competencia dejan de actuar de filtro efectivo de las
solicitudes de dudosa procedencia.

En definitiva, la historia de la regulación de la tutela cautelar es la historia


de la búsqueda de los mecanismos jurídicos para evitar la adopción de medidas
que el sistema considera indeseables y permitir la adopción del resto, en función
de las circunstancias económicas y sociales de las relaciones y los pleitos. Hoy en
día, puede hablarse de la consolidación legal de dos grandes mecanismos: la
responsabilidad civil por los daños derivados por la tutela cautelar, junto con la
caución, y el control judicial de los presupuestos de la cautela.5

2.- PERSPECTIVAS BAJO LAS CUALES PUEDEN SER


ANALIZADAS LAS MEDIDAS CAUTELARES.

Las medidas cautelares son estudiadas por la doctrina bajo el concepto de:

4
Francisco Ramos Méndez. Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico. Pág. 57.
Atelier Libros Jurídicos. 2006. Barcelona. España
5
Francisco Ramos Méndez. Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico. Págs. 60 a
63. Atelier Libros Jurídicos. 2006. Barcelona. España

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a) Acción cautelar.

La acción es el poder de provocar el acto jurisdiccional con determinados


efectos.

La institución de las medidas cautelares no puede ser estudiada bajo este


concepto, puesto que es el contenido de la providencia jurisdiccional el que sirve
para definir los varios tipos de acción y no viceversa.6

b) Proceso cautelar.

El proceso es “una secuencia o serie de actos que se desenvuelven


progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de autoridad, el
conflicto sometido a su decisión.”7

La institución de las medidas cautelares no puede ser estudiada bajo este


concepto, puesto que el proceso dirigido a obtener una providencia cautelar no
tiene una característica y constante estructura exterior que permita considerarlo
formalmente como un tipo separado.8

c) Providencia cautelar.

Toda clasificación de la acción se funda en la diversa naturaleza de la


providencia a la cual tiende a obtener.

Toda clasificación del proceso se basa en los fines que las partes se
proponen alcanzar a través de las providencias a que el proceso se dirige.

En consecuencia, todo el estudio de las medidas cautelares se centra en la


clasificación de los varios tipos de providencias respecto de las cuales los varios
tipos de acción o de proceso no son más que un accesorio y una premisa; y en
determinar los caracteres diferenciales en virtud de los cuales las providencias
cautelares se distinguen de todas las otras providencias jurisdiccionales.9

En relación con esta materia en el último Código de Enjuiciamiento Civil de


Hispanoamérica, que corresponde al que entró en vigencia en España el año 2000,
se ha también señalado que “ respecto a la configuración de conjunto de la
actividad cautelar se suscita básicamente el problema de orden sistemático, tanto
de sistemática doctrinal (cómo debe encuadrarse aquella actividad en la
sistematización de las actividades procesales) como legislativa (qué lugar debería
ocupar en una ley procesal correctamente ordenada).Según una orientación, la
actividad jurisdiccional cautelar puede considerarse como un proceso por sí mismo
y diferente de los procesos de declaración y ejecución, que se halla al servicio de
una función de la jurisdicción diferente a la de declarar el derecho en el caso
concreto y a la de realizar forzosamente ese derecho, igualmente en el caso

6
Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág. 33.
Librería El Foro.1996.Buenos Aires.
7
Eduardo J. Couture Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Páginas 121 y 122. Ediciones De
Palma. Buenos Aires .1985)
8
Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág. 32.
Librería El Foro.1996.Buenos Aires.
9
Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág. 33.
Librería El Foro.1996.Buenos Aires.

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singular. Esa diferencia es determinante de una serie de peculiaridades del proceso


cautelar frente al de declaración y al de ejecución. Esta opción doctrinal comporta
que, en el plano legislativo, se postule para las disposiciones relativas al proceso
cautelar una colocación separada y al mismo nivel de las disposiciones referidas a
las otras dos clases de procesos.

“Otra orientación rechaza considerar al proceso cautelar como tertium


genus. Esta tesis se funda en el carácter muy diversificado de la regulación de las
medidas cautelares y sus respectivos procedimientos, no fácilmente reducible a
una unidad, en su dependencia respecto a un proceso principal determinada por la
característica esencial de la instrumentalidad y en que el pretendido proceso
cautelar está, en definitiva, compuesto por las dos clásicas funciones de
declaración (resolución sobre la medida cautelar) y ejecución ( cumplimiento
forzoso de la anterior resolución). Para esta orientación la actividad cautelar sería
un mero elemento complementario de los procesos de declaración y ejecución;
técnicamente, un incidente del primero y un medio de aseguramiento del segundo.

“Respecto de este debate sobre la terminología y encuadramiento


sistemático de la materia de la tutela cautelar en una ley procesal civil, la nueva
Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 de España ha optado por el planteamiento más
tradicional de utilizar la denominación de medidas cautelares y de situar las
disposiciones de su regulación con proximidad a las de ejecución forzosa (se
incluyen en el Título VI del Libro II dedicado a la ejecución forzosa y a las
medidas cautelares).10

En nuestro Código de Procedimiento Civil, de inicios del siglo pasado, la


materia se trata dentro del Libro II del Juicio Ordinario, en su Titulo V denominado
11
De las medidas precautorias.

En el nuevo Código Procesal Penal, que entró con vigencia territorial


gradual a contar del 16 de diciembre de 2000, la materia se regula en el Libro I
Disposiciones Generales dentro de su Título V denominado Medidas
Cautelares Personales y en su Título VI denominado Medidas Cautelares
Reales.

En la Ley 19.968, publicada en Diario Oficial de 30 de Agosto de 2004, que


creó los Tribunales de Familia, se regulan las medidas cautelares bajo la
denominación de potestad cautelar en su artículo 22, contemplándose
expresamente tanto las medidas cautelares conservativas como las
innovativas, sin perjuicio de las medidas cautelares especiales que se contemplan
en el artículo 71 para el procedimiento especial de medidas de protección
contemplado en el párrafo 1° del Título IV de esa Ley.12

10
Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Págs 42 y 43. La Ley. Madrid. Diciembre 2000.
11
Cada vez que en esta Separata se cite un artículo sin señalar el Código o Ley a la que pertenece,
debemos entender que nos referimos al Código de Procedimiento Civil.
12
ARTÍCULO 22.- POTESTAD CAUTELAR. Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, en
cualquier etapa del procedimiento, o antes de su inicio, el juez, de oficio o a petición de parte,
teniendo en cuenta la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora que implica la
tramitación, podrá decretar las medidas cautelares conservativas o innovativas que estime
procedentes. Estas últimas sólo podrán disponerse en situaciones urgentes y cuando lo exija el
interés superior del niño, niña o adolescente, o cuando lo aconseje la inminencia del daño que se
trata de evitar.

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En el Código del Trabajo, luego de la modificación introducida por la Ley


20.087, en su artículo 444, ubicado dentro del párrafo 2° denominado Reglas
comunes, del Capítulo II, titulado De los principios formativos del proceso y del
procedimiento en juicio del trabajo, del Libro V , se regulan las medidas cautelares
dentro del procedimiento laboral.13 14

Las medidas cautelares podrán llevarse a efecto aun antes de notificarse a la persona contra quien
se dicten, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene expresamente.
Transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias
practicadas. El juez de familia podrá ampliar este plazo por motivos fundados.
En todo lo demás, resultarán aplicables las normas contenidas en los Títulos IV y V del Libro II del
Código de Procedimiento Civil.
Sin perjuicio de lo anterior, tratándose del procedimiento previsto en el Párrafo primero del Título
IV de esta ley, sólo podrán adoptarse las medidas señaladas en el artículo 71.
Artículo 71.- MEDIDAS CAUTELARES ESPECIALES. En cualquier momento del procedimiento,
y aun antes de su inicio, de oficio, a solicitud de la autoridad pública o de cualquier persona,
cuando ello sea necesario para proteger los derechos del niño, niña o adolescente, el juez podrá
adoptar las siguientes medidas cautelares:
a) Su entrega inmediata a los padres o a quienes tengan legalmente su cuidado;
b) Confiarlo al cuidado de una persona o familia en casos de urgencia. El juez preferirá, para que
asuman provisoriamente el cuidado, a sus parientes consanguíneos o a otras personas con las que
tenga relación de confianza;
c) El ingreso a un programa de familias de acogida o centro residencial, por el tiempo que sea
estrictamente indispensable;
d) Disponer la concurrencia de niños, niñas o adolescentes, sus padres, o las personas que los
tengan bajo su cuidado, a programas o acciones de apoyo, reparación u orientación, para enfrentar
y superar las situaciones de crisis en que pudieren encontrarse, e impartir las instrucciones
pertinentes;
e) Suspender el derecho de una o más personas determinadas a mantener relaciones directas o
regulares con el niño, niña o adolescente, ya sea que éstas hayan sido establecidas por resolución
judicial o no lo hayan sido;
f) Prohibir o limitar la presencia del ofensor en el hogar común;
g) Prohibir o limitar la concurrencia del ofensor al lugar de estudio o de trabajo del niño, niña o
adolescente. En caso de que concurran al mismo establecimiento, el juez adoptará medidas
específicas tendientes a resguardar los derechos de aquéllos;
h) La internación en un establecimiento hospitalario, psiquiátrico o de tratamiento especializado,
según corresponda, en la medida que se requiera de los servicios que éstos ofrecen y ello sea
indispensable frente a una amenaza a su vida o salud, e
i) La prohibición de salir del país para el niño, niña o adolescente sujeto de la petición de
protección.
En ningún caso, podrá ordenarse como medida de protección el ingreso de un niño, niña o
adolescente a un establecimiento penitenciario para adultos.
La resolución que determine la imposición de una medida cautelar deberá fundarse en
antecedentes que sean calificados como suficientes para ameritar su adopción, de los que se dejará
expresa constancia en la misma.
Para el cumplimiento de las medidas decretadas, el juez podrá requerir el auxilio de Carabineros de
Chile.
Cuando la adopción de cualquier medida cautelar tenga lugar antes del inicio del procedimiento, el
juez fijará desde luego la fecha en que deberá llevarse a cabo la audiencia preparatoria, para
dentro de los cinco días siguientes contados desde la adopción de la medida.
En ningún caso la medida cautelar decretada de conformidad a este artículo podrá durar más de
noventa días.
13
Artículo 444.- En el ejercicio de su función cautelar, el juez decretará todas las medidas que
estime necesarias para asegurar el resultado de la acción, así como para la protección de un
derecho o la identificación de los obligados y la singularización de su patrimonio.
Las medidas cautelares podrán llevarse a efecto antes de notificarse a la persona contra quien se
dicten, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene. Transcurridos cinco
días sin que la notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicadas.
Las medidas precautorias se podrán disponer en cualquier estado de tramitación de la causa aun
cuando no esté contestada la demanda o incluso antes de su presentación, como prejudiciales. En
ambos casos se deberá siempre acreditar razonablemente el fundamento y la necesidad del

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Finalmente, en cuanto a la existencia de procesos cautelares autónomos, se


ha negado la existencia de ellos, afirmándose que en esos casos sólo nos
encontramos ante procesos sumarios para que se otorgue una cautela o tutela
provisional por mandato expreso del legislador.

3.- TERMINOLOGIA.

Para velar por la eficacia de la justa solución del conflicto en beneficio de


aquél que tiene la razón y atenuar la irremediable consecuencia de que la justicia
siempre debe tardar para llegar, por ser ineludible que la solución del conflicto a
través de una sentencia definitiva emane de un debido proceso que nunca puede
ser inmediato, se ha consagrado la existencia de la tutela provisional.

Con la utilización del termino de la tutela provisional se comprende a dos


instituciones de Derecho Procesal como lo son las medidas cautelares y los
llamados procesos de urgencia o sumarios. Dichas instituciones no deben ser
confundidas, sin perjuicio de advertir que no siempre es efectuada esa distinción
por los legisladores y la doctrina.15

Como una especie de tutela provisional se encuentra las medidas


cautelares, denominación que debemos preferir a la de medidas precautorias,
no obstante que esta última se encuentra más ligada a la cultura jurídica chilena.

Compartimos lo señalado por MARIN, en cuanto a que el primer término


cautelar es el mas adecuado; es el que se ha venido imponiéndose en el ámbito
comparado y hacia allá se dirigen los nuevos textos positivos chilenos. Este es el
nombre que, por ejemplo, ha adoptado, el nuevo Código Procesal Penal chileno, y
el que se ha empleado también para referirse a esta institución en la Ley que crea
los Tribunales de familia y estable el nuevo procedimiento en materia laboral. Por
lo demás, la jurisprudencia nacional utiliza los términos precautorio y cautelar
como sinónimos.16

4.- CONCEPTO.

Las providencias cautelares son aquellas resoluciones que se dictan


durante el curso de un proceso y que tienen por objeto otorgar al actor la

derecho que se reclama. Si presentada la demanda al tribunal respectivo persistieran las


circunstancias que motivaron su adopción, se mantendrán como precautorias. Si no se presentare
la demanda en el término de diez días contados desde la fecha en que la medida se hizo efectiva,
ésta caducará de pleno derecho y sin necesidad de resolución judicial, quedando el solicitante por
este solo hecho responsable de los perjuicios que se hubiere causado. Con todo, por motivos
fundados y cuando se acredite por el demandado el inminente término de la empresa o su
manifiesta insolvencia, el juez podrá prorrogar las medidas prejudiciales precautorias por el plazo
prudencial que estime necesario para asegurar el resultado de la litis.
Habiendo sido notificada la demanda, la función cautelar del tribunal comprenderá la de requerir
información de organismos públicos, empresas u otras personas jurídicas o naturales, sobre
cualquier antecedente que a criterio del juez contribuya al objetivo perseguido.
14
Por ley 20.164, publicada en el Diario Oficial de 14.2.2007, se pospuso en un año la entrada en
vigencia de las Leyes 20.022 Y 20.087.
15
Véase Juan Carlos Marín. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pág. 28. Editorial
Jurídica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.
16
Véase Juan Carlos Marín. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pág. 12. Editorial
Jurídica de Chile.Octubre 2004. Santiago Chile.

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anticipación provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva, para prevenir


el daño jurídico que podría derivar del retardo en la dictación de la misma.17

5.- CRITERIO DIFERENCIADOR DE LAS PROVIDENCIAS


CAUTELARES DE OTRO TIPO DE PROVIDENCIAS.

Los criterios diferenciadores de las providencias de los otros tipos de


providencias radican en:

a.- Las providencias cautelares tienen un carácter provisorio en cuanto sus


efectos.

b.- Su justificación radica en la existencia de periculum in mora.

c.- Para que se dicte la providencia cautelar es menester que se haya


acreditado en el proceso que la pretensión invocada es verosímil. ( fumus boni
iuris)

d.- La instrumentalizad de la providencia cautelar en relación con la


sentencia definitiva.

e.- Deben ser homogéneas con lo que se persigue por el actor en la


pretensión que hace valer en el proceso.

f.- La providencia cautelar debe ser idónea, en el sentido que la medida


sean cuantitativa y cualitativamente apropiada para el fin de garantizar la
efectividad de pretensión hecha valer.

g.- Debe la providencia cautelar ser proporcionada en relación con la


pretensión hecha valer

h.- Las providencia cautelares deben ser modificadas si se altera la situación


de hecho que ha justificado su otorgamiento o denegación.

i.- El actor debe asumir la responsabilidad en caso de no dictarse sentencia


favorable por los daños y perjuicios causados por la medida en los casos previstos
en la ley.

j.- Debe existir una legalidad estricta en la configuración de las medidas


cautelares personales y una consagración a lo menos genérica respecto de las
cautelares reales innovativas.

Pasemos a continuación a analizar brevemente cada uno de estos criterios


diferenciadores.

a.- LAS PROVIDENCIAS CAUTELARES TIENEN UN CARÁCTER


PROVISORIO en cuanto sus efectos, los que están destinados a durar a lo más
sólo el tiempo intermedio que media entre la fecha en que la providencia cautelar

17
Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 45.
Librería El Foro.1996.Buenos Aires.

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es dictada y la fecha en que pasa a encontrarse ejecutoriada la resolución que


pone termino al proceso.

Desde este punto de vista cabe diferenciar lo provisional, esto es, lo que
está destinado a durar hasta sobrevenga un evento sucesivo, en vista del y en
espera del cual el estado de provisoriedad subsiste durante el tiempo intermedio,
de lo temporal, esto es, lo que simplemente no dura siempre, lo que
independientemente de que sobrevenga otro evento, tiene en sí mismo una
duración limitada.

Teniendo presente estas distinciones de terminología, la cualidad de


provisoria dada a las providencias cautelares quiere significar en sustancia lo
siguiente: que los efectos jurídicos de las mismas no sólo tienen duración temporal
( fenómeno que, bajo un cierto aspecto, se puede considerar común a todas las
sentencias pronunciadas, como se dice con cláusula rebus sic stantibus, de las
cuales pueden nacer efectos dispositivos o negociables destinados a durar
mientras permanezcan sin variar ciertas circunstancias de hecho propias de la
relación sustancial, o en absoluto destinadas a valer solamente por un cierto
tiempo, preestablecido por el juez o por la ley, sino que tienen duración limitada a
aquel periodo de tiempo que deberá transcurrir entre la emanación de la
providencia cautelar y la emanación de otra providencia jurisdiccional, que, en la
terminología común, se indica, en contraposición a la calificación de cautelar dada
a la primera, con la calificación de definitiva. La provisoriedad de las providencias
cautelares sería pues, un aspecto y una consecuencia de una relación que tiene
lugar entre los efectos de la providencia antecedente (cautelar) y los de la
providencia subsiguiente (definitiva), el inicio de los cuales señalaría la cesación de
los efectos de la primera. 18

b.- SU JUSTIFICACIÓN RADICA EN LA EXISTENCIA DE PELIGRO DE DAÑO


JURÍDICO derivado del retardo de una providencia jurisdiccional definitiva, unido
al carácter de urgencia en su dictación en cuanto sea de prever que si la
misma demorase el daño temido se transformaría en daño efectivo o se agravaría
el daño ya ocurrido, de manera que la eficacia preventiva de la providencia
resultaría prácticamente anulada o disminuida.( PERICULUM IN MORA)19

Las providencias cautelares representan una conciliación entre las dos


exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la de la
ponderación; entre hacer las cosas pronto pero mal, y hacerlas bien pero tarde, las
providencias cautelares, tienden ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el
problema del bien y mal, esto es, la justicia intrínseca de la providencia, se
resuelva más tarde, con la necesaria ponderación, en las reposadas formas del
proceso ordinario. Permiten de este modo al proceso ordinario funcionar con
calma, en cuanto aseguran preventivamente los medios idóneos para hacer que la
providencia pueda tener, al ser dictada, la misma eficacia y el mismo rendimiento
que tendría si se hubiese dictado inmediatamente.20

18
Piero Calamandrei . Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 36.
Librería El Foro.1996.Buenos Aires.
19
Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 41.
Librería El Foro.1996.Buenos Aires.
20
Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Págs 43 y
44. Librería El Foro.1996.Buenos Aires.

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El principio que justifica la dictación de una providencia cautelar radica en


que la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe
convertirse en daño para quien tiene la razón.

En el periculum in mora deben concurrir dos elementos: en primer lugar, la


demora que viene referida a la duración del proceso, la que es normal y necesaria;
y en segundo lugar, el daño marginal al de la demora que puede producirse sobre
la efectividad de la sentencia del proceso principal.21

La tutela cautelar es la garantía de una justicia eficaz. Recordando el


ejemplo clásico, muy poco importa que los bueyes nos pertenecen si cuando
vamos a recuperarlos los bueyes ya no existen.22

Sobre la materia nos señala Ortells que “desde la clásica aportación de


Calamandrei, suele resaltarse la distinción entre peligro de infructuosidad –
consistente en que la ejecución sea imposible o difícil en el momento que proceda-
y peligro de retraso – daño inmediato e irreparable que se produce por el simple
retraso en obtener la pretensión.

Los riesgos para la efectividad de la tutela pretendida en el proceso de


declaración puede presentar una gran variedad, pero se puede intentar una
enumeración aproximativa tendencialmente más completa que la anterior.

1) Riesgos que afectan a la posibilidad práctica de ejecución


considerara en absoluto, como, por ejemplo, el riesgo de insolvencia
del demandado que puede frustrar la ejecución dineraria, bien proceda
inicialmente, por tratarse de prestación pecuniaria, o bien proceda por
imposibilidad de una ejecución específica.

2) Riesgos que amenazan a la posibilidad práctica de una


ejecución en forma específica (por ejemplo, que la cosa mueble no
pueda ser habida y deba procederse a una ejecución dineraria de la
justa compensación pecuniaria de la falta de entrega de la cosa debida)
o a la posibilidad de que la ejecución específica se desarrolle
con plena utilidad (p.ej. sin una medida de intervención o de
administración judicial el vencedor en el proceso podría recibir la
instalación industrial, pero con daños producidos por la mala gestión del
demandado durante el proceso, respecto de los cuales tendría que
aceptar una indemnización; o el actor conseguiría que la sentencia
impusiera la abstención del uso ilegitimo de la marca registrada, pero
tendría que conformarse con una indemnización por las pérdidas
sufridas durante aquel uso y por el daño al prestigio comercial del
producto)

3) Riesgos que amenazan la utilidad practica de los efectos no


ejecutivos de la sentencia. Por ejemplo, la estimación de una
pretensión declarativa de dominio deviene inútil, porque, en el ínterin el
proceso, el titular registral ha vendido el inmueble a un tercero de

21
Pía Calderón Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Pág.43
Editorial Civitas.1992. Madrid. España.
22
Presente y futuro del Proceso Civil. La configuración de las medidas cautelares en el anteproyecto
de la LEC. José Luis Vázquez Sotelo. Pág. 669. J.M. Bosch Editor.1998. Barcelona.

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buena fe y que ha inscrito a su favor. O este otro: cuando, después de


la sentencia de incapacitación, se constituyan la tutela o la curatela, con
sus efectos jurídicos, de protección de la gestión del patrimonio del
incapaz, aquellas instituciones pueden ser prácticamente inefectivas si,
durante el proceso de incapacitación, el presunto incapaz ha vaciado su
patrimonio.

4) Por fin, hay una clase de riesgos de inefectividad que deriva del
mero retraso del momento en que pueden producirse los
efectos de la sentencia en cuanto por la naturaleza de la
situación jurídica a que la sentencia ha de referirse, ese retraso
supone por sí una lesión irreversible de tal situación.23

En relación con el proceso penal, hemos señalado sobre esta materia que
constituye una máxima y una realidad ineludible de cualquier sistema procesal que “
la justicia tarda, pero llega”.

La justicia siempre debe tardar, puesto que ella jamás puede ser impartida en
forma instantánea, puesto que en tal caso mas bien nos encontraríamos ante una
verdadera ejecución procesal penal.

En efecto, no debemos olvidar que el proceso es una secuencia de actos que


deben ser desplegados en forma progresiva para los efectos de permitirnos arribar a
la dictación de una sentencia. Por ello, es menester que en todo proceso penal nos
encontremos a lo menos con una fase de acusación, de defensa, y de prueba, antes
de poder proceder a dictar una sentencia que resuelva un conflicto.

Obviamente, la tardanza que puede ser justificada es la estrictamente


necesaria para los efectos que se imparta en forma pronta y cumplida una
administración de justicia en todo el territorio de la República, utilizando los términos
que para el ejercicio de la función jurisdiccional emplea el artículo 74 de nuestra
Carta Fundamental.

Una dilación indebida, esto es, una demora que se extienda más allá del
tiempo necesario para que se cumplan estas tres funciones básicas del proceso
(discusión, prueba y fallo) lo transformaría a éste en un medio o instrumento que
violaría el mandato constitucional, y que atentaría en contra de uno de los derechos
básicos de la persona humana, como es el debido proceso de ley.

Sin embargo, dado que debemos aceptar como una realidad que la justicia no
es instantánea, es menester que nos preguntemos ¿ Que sucede entre la comisión
del delito y la ejecutoriedad de la sentencia que debe dictarse en el proceso para
resolver el conflicto?

Durante este periodo intermedio surgen dentro del proceso las medidas
cautelares, puesto que no es posible que el tiempo que va implícito dentro de un
proceso se transforme en la negación de la eficacia que debe poseer el mismo
proceso.

“Si el juicio oral pudiera realizarse el mismo día de la incoación del


procedimiento penal no sería necesario disponer a lo largo del procedimiento de

23
Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Págs 151 y 152. La Ley. Madrid. Diciembre 2000.

11
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medida cautelar alguna. Pero desgraciadamente esta solución es utópica: el juicio


oral requiere de su preparación a través de la fase instructora, en la cual se
invierte, en muchas ocasiones, un excesivamente dilatado período de tiempo,
durante el cual el imputado podría ocultarse a la actividad de la justicia, haciendo
frustrar el ulterior cumplimiento de la sentencia. Para garantizar estos efectos o la
ejecución de la parte dispositiva de la sentencia surge la conveniencia de adoptar,
hasta que adquiera firmeza, las medidas cautelares.” 24

c.- PARA QUE SE DICTE LA PROVIDENCIA CAUTELAR ES MENESTER QUE SE HAYA


ACREDITADO EN EL PROCESO QUE LA PRETENSIÓN INVOCADA ES
VEROSÍMIL y por ello es posible prever anticipadamente al momento de
pronunciarla que la sentencia definitiva que se ha de dictar a su termino ha de ser
probablemente favorable al actor.( FUMUS BONI IURIS)

Las partes se encuentran en una situación de igualdad dentro del proceso,


por lo que para dictar una providencia cautelar no basta con que el actor se limite
a afirmar la existencia de una pretensión, puesto que con ello se privilegiaría su
posición en el proceso en contra del demandado y podrían convertirse en armas
preciosas para un litigante temerario y ser vehículo ideal para el fraude, pero por
otra parte, no es posible exigir para dictar una providencia cautelar que el actor
genere un estado de certeza respecto de la existencia de la pretensión, puesto que
ello es requerido para la dictación de la sentencia definitiva que ha de pronunciar
el juez para resolver el conflicto.

La adopción de estas medidas no puede depender de que el actor pruebe la


existencia del derecho subjetivo por el alegado en el proceso principal, ya que esa
existencia es la que se debate en éste, pero tampoco puede adoptarse la medida
cautelar sólo porque la pida el actor. Entre uno y otro extremo la adopción precisa
que se acredite unos indicios de probabilidad, de verosimilitud, de apariencia de
buen derecho.25

De allí que lo requerido para pronunciar una providencia cautelar es la


apariencia o verosimilitud de la existencia del derecho invocado por el
actor. Para dictar una providencia cautelar se requiere que se encuentre
comprobado en el proceso que el derecho a ser cautelado pueda razonablemente y
con toda probabilidad ser reconocido en la sentencia definitiva que se ha de
pronunciar para resolver el conflicto.

“En el mundo jurídico del proceso es posible diferenciar diversos grados o


estadios de conocimiento que, siguiendo a Carnelutti, podemos clasificar en
“posibilidad”, “probabilidad” y “certeza”.

“Entre el juicio de posibilidad y el juicio de probabilidad - nos dice este


autor- la diferencia es puramente estadístico: hay posibilidad en lugar de
probabilidad cuando las razones favorables o contrarias a la hipótesis son
equivalentes; el juicio de posibilidad prescinde de la afirmación de un
predominio cualquiera de las razones positivas sobre las negativas o viceversa.

24
Vicente Gimeno Sendra. Las Medidas Cautelares en el Proceso Penal. Derecho Procesal. Tomo II.
Proceso Penal. Pág. 353.Tirant Lo Blanch Derecho. Valencia. 1991.
25
El nuevo proceso civil. ( Ley 1/2000). Juan Montero Aroca y otros. Capítulo 34. Proceso cautelar.
Silvia Barona Vilar Pág 742. Tirant lo Blanch. Tratados. Valencia.2000

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“ El juicio de probabilidad supondría un paso más ya que mientras la


posibilidad vendría a suponer una situación de equilibrio entre los motivos que
concurrentes en mantener una determinada convicción y los divergentes de la
misma, la probabilidad connota un predominio de unos motivos sobre los otros, lo
que hace factible que la mente siga prestando más intensamente atención al
hecho que se halla en trance de conocimiento o el animo propende más a tenerle
como cierto que a desconocerle tal carácter.

“Por último, la certeza, entendida como adhesión subjetiva a la verdad


conocida, sólo se alcanza una vez que es posible rechazar racionalmente los
motivos divergentes a la hipótesis en cuestión o, desde que éstos no pueden
destruir el conjunto imponente de los motivos afirmativos. Se logra, por tanto, una
vez que es factible adquirir una posición de firmeza ante los hechos objeto del
debate, como consecuencia del desarrollo de la actividad probatoria.

“Por todo lo expuesto, consideramos que la expresión “juicio de


probabilidad y verosimilitud” resulta acertada y útil a los efectos de marcar
terminológicamente las diferencias que median entre el grado de conocimiento
suficiente para que pueda ser adoptada una medida cautelar, grado que se
identifica – según la clasificación anteriormente expuesta- con el estadio de la
probabilidad y es necesario para poder dictar la resolución definitiva, que viene
identificado con el grado de certeza.” 26

De acuerdo con ello, el fumus boni iuris se sitúa en la zona intermedia entre
la incertidumbre que existe a la iniciación de un proceso, en la cual nos podemos
encontrar con meras afirmaciones del actor en cuanto a la existencia del derecho
invocado, y la certeza acerca de la existencia del derecho que es la requerida para
la dictación de la sentencia definitiva.

La medida cautelar podrá adoptarse cuando aparezca como jurídicamente


aceptable la posición del solicitante, cuando la situación jurídica cautelable se
presente como probable con una probabilidad cualificada; cuando, en definitiva, el
órgano jurisdiccional aprecie que el derecho en el cual se funda la pretensión
objeto del proceso es verosímil y por tanto la resolución del mismo será
previsiblemente favorable al actor.

El fumus boni iuris, o el humo que colorea el buen derecho, importa


según Ludovico Mortara la posibilidad del crédito cuya seguridad se destina. La
elasticidad de esta expresión debe entenderse razonablemente: el “humo” debe
ser bastante denso para colorear el “buen derecho”; un humo tenuísimo,
lejano, casi imperceptible, sería siempre humo, pero no daría
satisfacción a las exigencias de la justicia en cuanto a la materia de que
se trata. Discernir la graduación que conviene, evitar ligerezas peligrosas o
exageradas minuciosidades, por otra parte, no menos dañosas, es función del
magistrado prudente y cuidadoso; una fórmula general que se adapte a todos los
casos no es posible.

26
Coral Aragüena Fanego. Teoría General de las Medidas Cautelares Reales en el proceso penal
español. Páginas 23 a 25. José María Bosch Editor S.A. Barcelona.1991

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Se trata en sustancia de comprobar que el derecho cautelable pueda


razonablemente y con toda probabilidad ser reconocido en la sentencia del proceso
principal27.

d.- Necesidad de dictar una resolución con carácter de urgencia destinada a


impedir como medida provisoria que el daño temido se produzca o se agrave
durante la espera de la dictación de la sentencia definitiva.(
INSTRUMENTALIDAD)

Las medidas cautelares nunca constituyen un fin en sí mismas, sino que


están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia
definitiva, el resultado práctico de la cual aseguran preventivamente. Nacen, por
decirlo así, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el
terreno y de aprontar los medios más aptos para su éxito. La providencia cautelar
nace en previsión, e incluso en espera, de una providencia definitiva posterior, en
defecto de la cual no sólo no aspira a convertirse en definitiva, sino que está
absolutamente destinada a desaparecer por falta de objeto.

Hay pues, en las providencias cautelares, más que la finalidad de actuar el


derecho, la finalidad inmediata de asegurar la eficacia práctica de la providencia
definitiva que servirá a su vez para actuar el derecho. La tutela cautelar es, en
relación con el derecho sustancial, una tutela mediata: más que a hacer justicia
contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia. Si todas las
providencia jurisdiccionales son un instrumento del derecho sustancial que actúa a
través de ellas, en las providencias cautelares se encuentra una instrumentalidad
cualificada, o sea elevada, por así decirlo, al cuadrado; son, en efecto, de una
manera inevitable, un medio predispuesto para el mejor éxito de la providencia
definitiva, que a su vez es un medio para la actuación del derecho; esto es, son,
con relación a la finalidad última de la función jurisdiccional, instrumento del
instrumento.28

Como instrumento que es la medida cautelar necesariamente debe cumplir


su función en relación con el proceso principal, a la tutela judicial que en él se
presta. Ello se traduce en una serie de consecuencias que deben estar presentes
para poder afirmar la existencia de esa relación de dependencia con el proceso
principal.

En primer lugar, si la medida está preordenada a un proceso pendiente sólo


podrá acordarse en tanto en cuanto ese proceso se haya iniciado. Sin embargo, el
legislador establece excepcionalmente la posibilidad de adopción previa en cuyo
caso la subsistencia de la medida dependerá de su vinculación ulterior al proceso
principal, vinculación que se produce con la interposición de la demanda dentro del
plazo legalmente previsto.

En segundo lugar, la instrumentalidad exige que finalizado el proceso


principal la medida cautelar se extinga- Nacida en previsión de la prestación de
una tutela judicial, obtenida ésta, la resolución cautelar no sólo no aspira a

27
Pía Calderón Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Pág.43
Editorial Civitas.1992. Madrid. España.
28
Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 45.
Librería El Foro.1996.Buenos Aires.

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transformarse en definitiva sino que además está destinada a desaparecer,


precisamente por falta de fines.

En tercer lugar, y en estrecha relación con la anterior consecuencia, la


medida cautelar, pese a producir sus efectos desde el momento en que es
concedida, tiene una duración temporal supeditada a la pendencia del proceso
principal. Nace ya con una duración limitada resultado del carácter provisional que
la informa, pero, es la instrumentalidad la que determina su momento final. Es
cierto que no se sabe con exactitud cuando desaparecerá, pero el régimen objetivo
de la institución exige que su permanencia no sea indefinida en el tiempo. La
imprescindible vinculación a un proceso principal hace necesario que desaparecido
éste, o no iniciado (en el supuesto de adopciones previas) se ponga fin a la
cautela. Es pues la instrumentalidad el límite temporal de toda medida cautelar.29

e.- Dado su carácter instrumental, las medidas cautelares deben ser


HOMOGÉNEAS con lo que se persigue por el actor en la pretensión que hace
valer en el proceso.

La relación de medio a fin, impone que exista una correlación entre la


medida que se va a adoptar y el posible contenido de la sentencia. Los efectos
que se derivan de la cautela deben ser adecuados para cumplir esa función
asignada de asegurar la efectividad práctica de la resolución definitiva, en otro
caso, no existiría instrumentalidad y en consecuencia la medida no podría ser
concedida (o debería ser revocada).30

Como se trata de asegurar la sentencia que en su momento se pueda dictar,


la medida cautelar tiene que adaptarse perfectamente a la naturaleza del derecho
que se ejercita, y se pretende; de ahí que no todas las medidas cautelares que
reconoce o regula nuestro derecho positivo sean aplicables a cualquier proceso
pendiente: cuando lo que se pretende es la entrega de una suma de dinero y de
cosas o especies que se miden y pesan, la medida cautelar adaptada a esa
pretensión es el embargo preventivo; cuando lo que se pretende es la propiedad
de una empresa, en sentido amplio, la medida cautelar adaptada a ese derecho
que se pretende es la intervención o la prohibición de disponer; por último, cuando
lo que se pretende es la entrega de una cosa específica, sea mueble o inmueble, la
medida cautelar adaptada será el secuestro, el depósito, la anotación preventiva
de la demanda, la prohibición de disponer o cualquier otra de las que en su
momento se estudiarán.

De todo lo anterior se puede deducir que la medida cautelar tiene que ser
funcional y que esa funcionalidad depende sólo y exclusivamente de la clase de
pretensión que se ejercite.31

La resolución que acuerde una medida satisfactiva genera un estado de


cosas prácticamente equivalente al que origina la sentencia estimatoria, pero no
equivalente en términos jurídicos, porque ha de respetar la eficacia temporalmente
limitada de la tutela cautelar.

29
Pía Calderón Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Págs.33 y 34
Editorial Civitas.1992. Madrid. España.
30
Pía Calderón Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Pág.36
Editorial Civitas.1992. Madrid. España.
31
Derecho Procesal. Tomo I (Vol. II). Las Medidas Cautelares. Valentín Cortes Domínguez. Pág.
521.Tirant lo Blanch Derecho. 5ª edición. Valencia.1991.

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Si el contenido del que se dota a la medida satisfactiva es tal que el estado


creado resulta materialmente irreversible, la medida no puede de hecho satisfacer
las características jurídicas de la tutela cautelar.

De acuerdo con este límite no pueden ser adoptadas medidas como las
siguientes:

1º. Las consistentes en la entrega y puesta en posesión del solicitante de


cosas muebles específicamente determinadas – a las que se refiera la pretensión
del proceso principal- salvo en la condición de depositario judicial, con los deberes
y responsabilidades que esta condición implica.

2º.- La entrega y puesta en posesión del solicitante de bienes inmuebles y


conjuntos patrimoniales, salvo con el carácter de administrador judicial.

3º.- La imposición de prestaciones de hacer o no hacer correspondiente a


obligaciones instantáneas – que, precisamente, se extinguen con ese solo acto de
cumplimiento- o a obligaciones duraderas, pero, en este último caso, si la
imposición en la que la medida consiste en abarcar todo el tiempo de duración de
la obligación.

4º.- La entrega de cantidades de dinero o de cosas fungibles a un solicitante


de la medida cautelar que carezca de la solvencia necesaria para responder de la
devolución eventualmente procedente. El carácter preceptivo de la caución como
presupuesto de la medida obliga, sin embargo, a matizar la exclusión de esta clase
de medidas.

A imposición de conductas – principalmente de abstención- para la tutela


cautelar de un derecho de la personalidad, de un derecho real o de un derecho
sobre bienes patrimoniales inmateriales, no es prácticamente equivalente a la
restricción definitiva que producirá la sentencia principal que estime la pretensión,
sino que es una restricción temporal que no impide que el sujeto pasivo de la
medida cautelar recupere la libertad de acción cuando la medida se extinga. Otra
cosa es la indemnización de daños y perjuicios por la restricción temporal de la
libertad de conducta.

Por otra parte, la mención de ordenes y prohibiciones habrán de ser de


contenido similar posibilita una limitación adicional en la configuración de estas
medidas. Contenido similar se opone a contenido igual. Esto no sólo excluye
medidas que dan lugar a un estado de cosas irreversible – que serían iguales a la
tutela principal por la estabilidad de sus efectos- sino también medidas iguales en
su aspecto cuantitativo y en aspectos cualitativos distintos a la estabilidad.

Esta limitación ha de conducir a consecuencias como las siguientes:

1º Si se estima procedente como contenido de la medida la entrega de


dinero o de cantidades de cosas fungibles, el importe no ha de ajustarse a lo
reclamado en la pretensión principal, sino que ha de ser menor y calculado con
adecuación a la finalidad de posibilitar la efectividad que justifica la medida.

2º.- Una medida cautelar satisfactiva instrumental de un proceso sobre


constitución de servidumbre forzosa de paso, deberá consistir en una autorización

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de paso, no sólo de carácter provisional, sino con circunstancias de trazado y de


frecuencia de uso que no la equiparen a la servidumbre que se trata de
constituir.32

F.- IDONEIDAD.

Las características generales que rigen la potestad de concreción de las


medidas cautelares imponen que entre la pretensión procesal – tutela judicial que
podrá obtenerse con su estimación- y la medida cautelar que se solicite, exista una
adecuación, de manera que la medida sean cuantitativa y cualitativamente
apropiada para el fin de garantizar la efectividad de aquella tutela.

Este vinculo de adecuación aparece en diferentes reglas del art. 727 LEC,
que especifican – in carácter limitativo- algunas medidas cautelares: las
pretensiones de condenas dineraria tienen como medida apropiada el embargo
preventivo ( art. 727.1. LEC), si la petición de tutela se refiere a bienes
productivos, la intervención y la administración judiciales son las adecuadas para
garantizar a productividad ( art. 727.2 LEC).

Presupuesta la necesidad de este vínculo de adecuación, se comprende bien


la razón de ser de una norma como la del art. 727.1., párrafo segundo, que
establece la procedencia del embargo preventivo, incluso cuando la pretensión
principal no fuere de condena dineraria, pero el embrago resultara medida idónea
y no sustituible por otra de igual o superior eficacia y menor onerosidad para el
demandado. En definitiva, aunque se pretendan condenas al cumplimiento de
obligaciones no dinerarias, un embargo preventivo siempre puede asegurara la
ejecución subsidiaria por el equivalente dineraria de la pretensión específica
incumplida ( arts. 701.3, 702.2, 706.2, párrafo segundo, 708.2 párrafo segundo,
709.1 y 3, 710.2 LEC) o el apremio para obtener la suma de dinero para habilitar
fondos a efectos de publicación de la sentencia en los medios de comunicación- si
existiera la posibilidad de que fuera decretada – ( art. 707 LEC).33

La idoneidad de la medida cautelar consiste en que las propiedades y


características de la medida deben ser tales que tengan un efecto positivo sobre el
futuro cumplimiento de la resolución judicial que se dicte. Una medida que no
fuera idónea causaría daños al sujeto pasivo de la misma, sin evitar ninguno de los
daños que podría sufrir el demandante y, por lo tanto, no contribuiría en nada a
minimizar los daños esperados en las circunstancias que se están estudiando. De
la misma forma, una medida que no fuera idónea afectaría los derechos del sujeto
pasivo de la medida, sin garantizar los derechos de demandante, y por lo tanto
sería una medida injustificada constitucionalmente. 34

G.- PROPORCIONALIDAD.

Las medidas cautelares deben asegurar la efectividad de la pretensión que


se ha hecho valer en el juicio y que se solicita ser reconocida en la sentencia
definitiva.

32
Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Págs 148 a 150. La Ley. Madrid. Diciembre 2000.
33
Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Pág. 174 y 175. La Ley. Madrid. Diciembre 2000.
34
Francisco Ramos Méndez. Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico. Pág. 469.
Atelier Libros Jurídicos. 2006. Barcelona. España

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De acuerdo con ello, una medida cautelar nunca podrá ser otorgada en una
medida mayor que la pretensión principal solicitada porque con ello se estarían
afectando seriamente los derechos del demandado y enriqueciendo injustamente
al demandante; y por otra parte, la medida cautelar no puede ser otorgada en una
medida menor que la necesaria para asegurar la eficacia de la sentencia definitiva
si existe el peligro de daño jurídico, porque con ello se estaría conduciendo
anticipadamente a la ineficacia de la sentencia o a la generación de un daño
irreparable a lo menos en parte para el demandante durante el curso del proceso.

Según señala Ramos Romeu una medida cautelar proporcionada en sentido


estricto no es más que la medida cautelar óptima. En general se habla de una
actuación o de una respuesta proporcionada cuando sus costes son inferiores a sus
beneficios, y de una actuación desproporcionada cuando sus costes son muy
superiores a los beneficios que se esperan de ella.35

H.-VARIABILIDAD.

Las providencias cautelares se pueden considerar como emanadas de la


cláusula “ rebus sic stantibus” , puesto que las mismas no contienen la declaración
de certeza de una relación extinguida en el pasado y destinada por esto, a
permanecer a través de la cosa juzgada, estáticamente fijada para siempre; sino
que constituyen, para proyectarla en el provenir, una relación jurídica nueva (
relación cautelar), destinada a vivir y por tanto a transformarse si la dinámica de la
vida lo exige.

Por esto, siempre que una medida cautelar se concede a base de una sola
fase de cognición sumaria, la misma autoridad que ha dictado la providencia podrá
a través de una nueva cognición sumaria modificarla o revocarla, si mientras
pende el juicio principal se han verificado nuevas circunstancias que aconsejen que
no continúe la relación cautelar originariamente constituida.36

I.- RESPONSABILIDAD

Dado que el otorgamiento de la medida cautelar puede generarle daños al


demandado en caso de no dictarse una sentencia favorable al actor, éste debe
asumir dicha responsabilidad y pagar al demandado los daños y perjuicios que
genera el otorgamiento de la medida.

Al respecto, se ha señalado que “ la existencia del peligro y la justificación


del derecho, no impiden en ningún caso que al final del proceso se obtenga una
sentencia absolutoria: es evidente, pues, que si por una parte se ha asegurado la
plena efectividad de la posible sentencia de condena, por otra parte, al no
estimarse esta, se han tomado una serie de medidas que a posteriori sabemos no
estaban justificadas; en tal sentido la ley exige normalmente la contracautela: es
decir, que con la solicitud de medida cautelar se exigirá garantizar el pago de los
daños y perjuicios que se puedan ocasionar al que ha de sufrir la medida por el
hecho de la adopción de esta si al final la sentencia no es favorable al actor.37
35
Francisco Ramos Méndez. Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico. Pág.448.
Atelier Libros Jurídicos. 2006. Barcelona. España
36
Piero Calamandrei . Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág.90.
Librería El Foro.1996.Buenos Aires.
37
Derecho Procesal. Tomo I ( Vol. II) Las Medidas Cautelares. Valentín Cortes Domínguez. Pág.
522.Tirant lo Blanch Derecho. 5ª edición. Valencia.1991.

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Un régimen efectivo de la responsabilidad por la utilización de la tutela


cautelar contribuye a facilitar que esa tutela se otorgue con mayor frecuencia. La
afirmación puede resultar contradictoria, porque un componente de ese régimen
efectivo, la caución como presupuesto de las medidas, puede llegar a ser una
dificultad importante o impedimento insuperable para obtener la tutela. No
obstante esto, como la tutela cautelar conlleva por esencia decidir con inseguridad,
el establecimiento de técnicas de garantía para los casos de error contrarresta
posibles recelos frente a la concesión de la misma.

Una de las piezas fundamentales del sistema cautelar es la caución que ha


de prestar el solicitante de la medida. Mediante la caución el eventual derecho del
sujeto pasivo de la medida a una indemnización no sólo está respaldado por el
patrimonio del solicitante, como soporte ordinario de su responsabilidad, sino con
una garantía específica.38

J.- LEGALIDAD.

Respecto de las medidas cautelares personales, no es posible sostener la


existencia de un poder cautelar de carácter general que conduzca a establecer
medidas innominadas no contempladas en la ley, puesto que sólo cabe reconocer
como tales a las medidas que expresamente se hayan previsto por el legislador con
tal carácter.

En otras palabras, las medidas cautelares personales no pueden adoptarse en


contra de una persona a menos que expresamente se hayan previsto por parte del
legislador, no siendo posible reconocer al juez, ni a ninguna otra persona que forme
o no parte de otro Poder del Estado, ninguna facultad para los efectos de crear o
modificar las medidas que expresamente haya previsto el legislador.

Tratándose de las medidas cautelares personales en el proceso existe un


verdadero principio de la tipicidad cautelar personal, puesto que el juez sólo
puede adoptar las medidas que al efecto haya previsto expresamente el legislador y
en la forma que éste haya señalado.

Al efecto debemos recordar que el artículo 19 N° 7 letra b) de nuestra Carta


Fundamental prescribe que:

“ Nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en


los casos y en la forma determinados por la Constitución y las leyes.”

El art.42 bis del actual Código de Procedimiento Penal regula la legalidad que
debe cumplirse respecto de las medidas cautelares personales al señalarnos que :

“ No se podrá citar, arrestar, detener, someter a prisión preventiva, separar de


su domicilio, o arraigar a ningún habitante de la República, sino en los casos y
en la forma señalados en la Constitución y las leyes y sólo en estas mismas
condiciones se podrá allanar edificios o lugares cerrados, interceptar, abrir o
registrar comunicaciones y documentos privados.”

38
Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Pág. 182. La Ley. Madrid. Diciembre 2000.

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Respecto del nuevo Código Procesal Penal se dejó expresa constancia en la


historia de la ley de la intención de innovar en relación con la regulación de las
medidas cautelares personales.

Al efecto, se establece en dicho Informe que “el proyecto de ley en informe


considera un nuevo diseño de las medidas coercitivas, que se engloban bajo el
nombre genérico de medidas cautelares, basado en la excepcionalidad de las mismas
y en su subordinación a los objetivos del procedimiento.

Las medidas cautelares consideradas en el proyecto de ley consisten en la


citación, la detención, la prisión preventiva y otras medidas cautelares personales de
menor intensidad. Asimismo, se establecen medidas cautelares reales, destinadas a
asegurar el resultado del juicio.”

En el artículo 5º del Código Procesal Penal se contempla el mismo principio de


legalidad contenido en el Código de Procedimiento Penal, pero en términos más
amplios para comprender cualquier medida cautelar personal, al señalar que:

“No se podrá citar, arrestar, detener, someter a prisión preventiva ni aplicar


cualquier otra forma de privación o restricción de libertad a ninguna persona,
sino en los casos y en la forma señalados por la Constitución y las leyes.”

Las disposiciones de este Código que autorizan la restricción de la libertad o


de otros derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades
serán interpretadas restrictivamente y no se podrán aplicar por analogía.

Sobre la materia debemos tener presente que el artículo 11 del Pacto


internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que nadie será encarcelado por
el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual; y que el artículo 7.7 de
la Convención Americana de Derechos Humanos prescribe que nadie será detenido
por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente
dictados por incumplimiento de derechos alimentarios.

De acuerdo con ello, podemos concluir que no es jamás posible decretar como
medida cautelar la privación de libertad, dado que jamás una sentencia definitiva
puede llegar a condenar a alguien a una privación o restricción de libertad por el
mero incumplimiento de obligaciones contractuales.

Respecto de las medidas cautelares reales, se ha sostenido que existe un


poder cautelar general dado que este se ejerce para la solución de controversias
civiles en la cuales no nos encontramos con una jurisdicción que puede ser ejercida
sólo dentro de los limites que se contemplan respecto del principio de la tipicidad que
rige al proceso penal.

En consecuencia, si la jurisdicción debe ser ejercida inexcusablemente para


resolver todo conflicto que se suscite en materia civil, aun cuando no se encuentre
norma alguna que regule la situación de hecho que lo genera, resultaría imposible
concebir todas las medidas cautelares que podrían adoptarse para dar brindar
adecuada tutela provisional a la pretensión que se ha hecho valer.

Se ha afirmado que los derechos primitivos contienen normas más precisas


detalladas y casuística que las existentes en la actualidad. La razón podría
encontrarse en esa desconfianza hacia el juez de la que hablaba Serra. Sin

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embargo, hoy por hoy, la situación si bien no con carácter general si con relación a
ciertas disposiciones se ha invertido. Poco a poco nuestros ordenamientos se han
ido integrando con preceptos flexibles que facultan al juez a llenar de mayor o
menor medida su contenido, como consecuencia también de ese intento de regular
todo o al menos la mayor parte de las relaciones jurídicas.

La amplitud de facultades para el otorgamiento de medidas cautelares


reales puede conducir a un fenómeno contradictorio respecto del régimen de
éstas. Por un lado, puede entenderse que la previsión de una medidas cautelares
indeterminadas o atípicas es índice de perfección del sistema porque aquellas
pueden alcanzar la ductibilidad necesaria para combatir una variedad de pericula
no fácilmente previsible. Pero por otra parte, esa necesaria indeterminación
provoca una cierta retracción a la hora de aplicar las medidas por una suerte de
miedo al vacío.39

Para los efectos de concebir un poder cautelar real general, resulta


indispensable tener presente los elementos o características que deben concurrir a
su respecto, dado que sólo la concurrencia de estos elementos generales podrán
justificar que el juez pueda decretar medidas cautelares específicas no
contempladas en la ley.40

6.- CLASIFICACIÓN.

Las providencias cautelares se pueden clasificar desde distintos puntos de


vista.

6.1. EN ATENCIÓN AL PROCESO EN CUAL ELLAS SE DICTAN.

En atención al proceso en cual ellas se dictan se pueden clasificar en


providencias cautelares civiles y penales.

En el proceso civil, entendemos que no caben las medidas cautelares


personales sino que solamente las reales, dado que la sentencia siempre debe
hacerse efectiva respecto del patrimonio y no respecto de la persona del deudor.

Estimamos que sólo debe constituir excepción a este principio la reclusión


nocturna hasta por quince días entre las 22 horas y las 6:00 horas del día siguiente
por vía de apremio en caso de incumplimientos en el pago de alimentos por el
alimentante respecto del conyugue, padre, hijos o adoptado, la que mas bien se
dispone como medida de apremio mas que como medida cautelar conforme a lo
previsto en el artículo 14 de la Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias. Si el alimentante infringiere el arresto nocturno o persistiere en el
incumplimiento de la obligación alimenticia luego de dos períodos de arresto
nocturno, el juez podrá apremiarlo con arresto hasta por quince días. En caso que
procedan nuevos apremios, podrá ampliar el arresto hasta por quince días.

39
Pía Calderón Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Págs.96 y 97
Editorial Civitas.1992. Madrid. España.
40
Véase lo señalado más adelante a propósito de las medidas cautelares nominadas e
innominadas.

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En todo caso, estimamos que respecto de las medidas cautelares personales


que importan una privación o restricción de la libertad personal sólo pueden ser
decretadas en los casos expresamente previstos por el legislador y que no podrían
otorgarse facultades discrecionales e indefinidas al juez.

En cambio, en el proceso penal cabe concebir la existencia de medidas


cautelares personales y reales.

Sin embargo, la existencia de medidas cautelares reales es eventual, dado


que estimamos que pueden ser adoptadas sólo en la medida en que pueda
hacerse valer la acción civil dentro del proceso penal.

Si nos encontramos ante casos en que la acción civil no puede hacerse


efectiva en el proceso penal, las medidas cautelares reales verán limitado su
ámbito de eficacia en el proceso penal a asegurar las resoluciones de orden
patrimonial que puede establecer la sentencia definitiva y que deban cumplirse en
el patrimonio del condenado, como lo serían el pago de multas o costas, y la
confiscación de bienes.

6.2. EN ATENCIÓN AL OBJETO SOBRE LOS CUALES ELLAS PUEDEN


RECAER

En atención al objeto sobre los cuales ellas pueden recaer las


medidas cautelares se clasifican en providencias cautelares personales y
reales.

Dentro del proceso penal, desde la comisión de delito y hasta la ejecutoriedad


de la sentencia que puede llegar a ser dictada podemos distinguir básicamente dos
tipos de medidas:

a) Las medidas cautelares personales, esto es, las que tienen por objeto
privar o limitar la libertad del imputado, para asegurar el ejercicio de la pretensión
punitiva, durante el curso del proceso penal hasta la ejecutoriedad de la sentencia
penal, instante a partir del cual se debe obtener la libertad por el imputado si ella es
absolutoria, o se debe pasar a cumplir por éste una pena, si ella es condenatoria.

b) Las medidas cautelares reales, esto es, las que tienen por objeto
privar, limitar o disponer de los derechos patrimoniales durante el curso del proceso
penal para asegurar la pretensión civil que puede hacerse valer en el proceso penal y
en tal caso puede ser reconocida al momento de dictarse la sentencia definitiva en el
proceso penal.

6.3.- EN CUANTO A LA FINALIDAD Y EFECTOS QUE PERSIGUEN


CON LAS MEDIDAS CAUTELARES EN RELACION A LA SITUACION
DE HECHO EXISTENTE AL MOMENTO EN QUE SE DECRETAN.

En cuanto a la finalidad que persiguen las medidas cautelares en


relación con la situación de hecho existente al momento en que es decretada se
clasifican en medidas cautelares conservativas y medidas cautelares
innovativas.

Las medidas cautelares conservativas son aquellas que persiguen


conservar el estado de hecho existente al momento en que es decretada, en

22
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espera y con el objeto de que sobre el mismo pueda la providencia principal


ejercer sus efectos.( Por ejemplo, el secuestro conservativo, que determina la
indisponibilidad en cuanto a futura ejecución forzada de los muebles hoy
existentes en poder del deudor). 41

La concepción eminentemente asegurativa o precautoria constituida por el


secuestro, la retención, la prohibición de celebrar actos y contratos en el derecho
chileno , las que ni siquiera confieren ningún tipo de preferencia al momento de
ejecutarse un crédito por parte del demandante victorioso, son las que han
constituido el efecto tradicional de las medidas cautelares.

Los efectos aseguratorios “apuntan a mantener una situación adecuada para


que , cuando jurídicamente puedan desarrollarse los efectos de la sentencia
principal, puedan efectivamente hacerlo, sin obstáculos de difícil superación y con
toda plenitud. Se trata pues de inmovilizar una situación de hecho, impidiendo que
su alteración pueda frustrar luego el resultado práctico del proceso principal. Por
otra parte, esta clase de medidas es la que aviene con la característica de
homogeneidad y no identidad de las medidas cautelares con las ejecutivas y con el
principio de mínima ingerencia en la esfera jurídica del demandado. Se trata en
definitiva, de consolidar una determinada situación jurídico material
correspondiente a la que está en vigor a la hora de entablar la demanda, pero en
la medida que esta mantención no se traduzca en alguna forma de satisfacción de
la pretensión.”42

Las medidas cautelares innovativas son aquellas que no persiguen


conservar el estado de hecho existente al momento en que es decretada, sino
tienden por objeto operar en vía provisoria o anticipada los efectos constitutivos e
innovativos de la providencia principal para eliminar el daño que podría derivar del
retardo con el cual ésta pudiera llegar a constituir tales efectos.( Por ejemplo, el
derribo de un árbol que ofrece peligro, ordenado por el juez en virtud de la
denuncia de daño temido o el otorgamiento de alimentos provisorios). 43

Aunque las denominaciones están lejos de ser uniformes, en general rondan


estas tres: innovativas, satisfactivas o anticipativas.

Lo cierto que la elección del apelativo específico a la hora de designar la


naturaleza de la medida depende, en primer lugar, del atributo que se pretenda
usar como factor de referencia. Así se podrá hablar de innovativa para designar
aquella medida cuyos efectos alteran(innovan) la situación de hecho existente a la
fecha en que solicita la medida; será satisfactiva en la medida que realice el
derecho o interés cuya tutela se pretende; y será anticipativa, en tanto cuando,
adelante los efectos de la tutela que la sentencia principal reconocerá.

Una medida tiene las características anotadas cuando sus efectos son
coincidentes con el contenido de la pretensión interpuesta y la sentencia que

41
Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 48.
Librería El Foro.1996.Buenos Aires.
42
Gonzalo Cortez M. Artículo La Reforma del Proceso Cautelar. Págs. 528 y 529.Libro Justicia Civil y
comercial: Una reforma pendiente. Bases para el diseño de la reforma procesal civil. Pontificia
Universidad Católica de Chile. Libertad y Desarrollo. Universidad Autónoma de Madrid. Noviembre
2006.
43
Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 49.
Librería El Foro.1996.Buenos Aires.

23
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conduzca a su estimación. Estos efectos no se limitan a conservar una


determinada situación, sino que introducen una innovación al dar satisfacción a
unos derechos o intereses jurídicos que extraprocesalmente nunca fueron
pacíficamente reconocidos.44

Durante el siglo XX se avanzó desde una concepción eminentemente


asegurativa o precautoria hacia un plano anticipativo de la resolución del litigio.

En la realidad de nuestros días abundan los contratos que incorporan


obligaciones de hacer o de no hacer, los pactos de exclusiva, para cuya protección
puede ser preciso cesar una determinada actividad o imponer el inmediato
cumplimiento de alguna prestación. Así se habla en la doctrina extranjera de
medidas autosatisfactivas, de cautelas sustanciales, de prohibiciones de innovar,
de medidas innovativas, etc, toda una materia riquísima y ya tipificada en los
modernos códigos.

La realidad actual plantea también frecuentemente problemas de protección


del honor o de la intimidad personal, problemas de protección de los consumidores
o del medio ambiente o de situaciones personales que requieren urgente
protección que no puede obtenerse utilizando las cautelas tradicionales.

Pondré aquí un solo ejemplo, tomado de la Jurisprudencia extranjera, para


que pueda compararse con la legislación vigente entre nosotros y con la que se
nos propone en el anteproyecto: el llamado “caso Clavero v. Comité Olimpíco
Argentino”, que tuvo allí gran repercusión en los medios de comunicación social.
Un famoso y joven ciclista había sido seleccionado para acudir a la Olimpiada de
Atlanta. El deportista viajó con pasajes oficiales para integrar el equipo ciclista
argentino en aquellos Juegos Olímpicos. Pero al llegar, el Jefe de la Delegación
Olímpica de informa que “ no está prevista su actuación” y al no estar incluido en
la lista de deportistas seleccionados debería regresar de inmediato a Buenos aires.
Nada más regresar su abogado bonaerense pudo solicitar un despacho cautelar de
urgencia en el cual, acreditados los hechos, el Juez ordenó que la demandada
procediese de inmediato a acreditar al deportista demandante como integrante del
equipo nacional argentino que debería participar en la XXVI Olimpiada a celebrar
en Atlanta.45

Por otra parte, sobre la materia Calamandrei nos señala también un caso
singularísimo que se presentó en Francia hace algunos años, el que puede
acreditar, mejor que cualquier razonamiento abstracto, la importancia práctica del
problema. El propietario de un centro de recreo nocturno de Paris había dado el
encargo a un pintor de decorar la sala de baile con frescos que representaran
danzas de sátiros y ninfas; y el pintor, con el objeto de aumentar el interés de la
decoración mural, pensó que podía presentar los personajes, que en esta
coreografía figuraban en trajes superlativamente primitivos, con las fisonomías,
fácilmente identificables, de literatos y artistas muy conocidos en los círculos
mundanos. La noche de la inauguración, una actriz que figuraba entre los
numerosos invitados, tuvo la sorpresa de reconocerse en una ninfa que danzaba
44
Gonzalo Cortez M. Artículo La Reforma del Proceso Cautelar. Págs. 529 y 530.Libro Justicia Civil y
comercial: Una reforma pendiente. Bases para el diseño de la reforma procesal civil. Pontificia
Universidad Católica de Chile. Libertad y Desarrollo. Universidad Autónoma de Madrid. Noviembre
2006
45
Presente y futuro del Proceso Civil. La configuración de las medidas cautelares en el anteproyecto
de la LEC. José Luis Vázquez Sotelo. Pág. 678. J.M. Bosch Editor.1998. Barcelona.

24
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en ropas extremadamente ligeras; y considerando que esta reproducción era


ofensiva para su decoro, inició contra el propietario del local un juicio civil al objeto
de hacerlo condenar a que borrase la figura ultrajante y al resarcimiento de los
daños; y de momento pidió que, ante la demora del juicio, se le ordenara que
cubriese provisionalmente el trozo de fresco que reproducía su imagen en pose
impúdica.46

La razón que se esgrime para rechazar la existencia de este tipo de medidas


cautelares ha sido que si los efectos de las medidas cautelares traspasaran el límite
del aseguramiento, se estaría autorizando una ejecución sin título.

“El problema real es, sin embargo, que limitar los efectos de las medidas
cautelares a los de mero aseguramiento, implica tolerar una consecuencia mas
grave que una ejecución sin título, a saber: que, durante la pendencia del proceso
de declaración, el litigio existente entre las partes- no se olvide que éstas no han
sometido al juez un caso teórico- esté siendo resuelto extraprocesalmente
mediante la autotutela activa o pasiva de las partes, sin otro límite que el muy
remoto – no se olvide, por coherencia, el principio de la intervención penal mínima
- que pueda establecer la ley penal.

“La opción real y completa que se plantea ante el legislador- quien aunque
quiera eludirla también toma partido- no es entre medidas cautelares con efectos
sólo asegurativos o “ejecución sin título”, sino entre tolerar soluciones
autotutelares de litigio durante el proceso de declaración o posibilitar soluciones
mediante resoluciones de eficacia provisional.

No creo que pueda considerarse atrevido y poco razonable, desde el


postulado del Estado de derecho, inclinarse decididamente por el segundo término
de la alternativa: mejor una tutela judicial provisional, aun con riesgos, que la
autotutela”.47

Para determinar la medida cautelar que se debe otorgar debemos


considerar el peligro que se trata de evitar.

Si se trata de evitar el riesgo de una difícil o imposible ejecución (peligro de


infructuosidad) se debería acudir a la medida cautelar conservativa, en cambio, si
se trata de evitar el peligro de daño irreparable derivado del retraso mismo en
recibir la prestación (peligro de retardo o tardanza) se debe acudir a la medida
cautelar innovativa.48

Además, considero que la medida cautelar anticipativa presenta un grado de


mayor ingerencia en el patrimonio del deudor, por lo que debería acudirse a ella
solo en la medida que una conservativa o precautoria no fuere suficiente para
prevenir el daño jurídico motivado por el retardo de la dictación de la sentencia
definitiva.

46
Piero Calamandrei . Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Págs 66 y
67. Librería El Foro.1996.Buenos Aires.
47
Presente y futuro del Proceso Civil. El procedimiento Cautelar en el Anteproyecto de LEC. Manuel
Ortells Ramos . Pág. 684. J.M. Bosch Editor.1998. Barcelona.
48
Véase Gonzalo Cortez M. Artículo La Reforma del Proceso Cautelar. Págs. 532 y 533.Libro Justicia
Civil y comercial: Una reforma pendiente. Bases para el diseño de la reforma procesal civil.
Pontificia Universidad Católica de Chile. Libertad y Desarrollo. Universidad Autónoma de Madrid.
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Este situación se encuentra reconocida actualmente en nuestro


ordenamiento jurídico en la Ley 19.968, publicada en Diario Oficial de 30 de
Agosto de 2004, que creó los Tribunales de Familia, en cuyo artículo 22 diferencia
claramente las medidas conservativas de las innovativas, previniendo que estas
ultimas sólo podrán disponerse en situaciones urgentes y cuando lo exija el interés
superior del niño, niña o adolescente, o cuando lo aconseje la inminencia del daño
que se trata de evitar.

Por otra parte, consideramos necesario que en una futura reforma procesal
civil se consagre y regule expresamente la medida cautelar innovativa, dado que
se ha sostenido que el poder cautelar general que se derivaría del artículo 298 no
comprendería aquella especie de cautela.

Sobre el particular, don Juan Pómes Andrade nos señala que habría un
poder cautelar general respecto de aquellas situaciones en que exista un peligro de
difícil o imposible ejecución y existiría una taxatividad respecto de aquellas en que
el retraso reside en el peligro mismo de recibir la prestación.49 La situación descrita
por Pómes Andrade aparecería reconocida por la regulación de la cautela
anticipada como señalamos al referirnos a la cautela general o medidas
precautorias infinitas en nuestra legislación en las Páginas 61 y sgtes de esta
Separata. Sin embargo, debemos advertir que la mayoría de la doctrina postula la
existencia de un poder cautelar general en la materia derivado del artículo 298. 50

Por ello, es conveniente tener presente lo señalado por MARIN en cuanto a


que en la regulación de las medidas cautelares innovativas se requiere establecer
un adecuado marco legal a su respecto. En esta materia se impone un importante
grado de flexibilidad y que el legislador adopte de una vez por todas la
responsabilidad que tiene de dotar al sistema procesal civil chileno de un número
vasto y flexible de medidas cautelares, que permita la anticipación en cualquier
materia ( incluida la reivindicación de un inmueble) y no sólo en las que hasta
ahora se han regulado(alimentos provisionales, por ejemplo).No es bueno ni
eficiente que el legislador se desentienda de este problema y deje la “ tarea sucia”
a los tribunales de justicia y se siga confiando en la prudencia y en el escaso
activismo que en esta materia han mostrado los jueces en Chile.51

Finalmente, debemos aclarar la diferencia que existe entre las medidas


cautelares y los procesos de urgencia o sumarios.

No debemos olvidar que utilizándose el termino de tutela provisional se


comprende a dos instituciones de Derecho Procesal como lo son las medidas
cautelares y los llamados procesos de urgencia o sumarios. Dichas instituciones no

49
Juan Pomés Andrade. Las medidas cautelares. Pág. 59. Memoria de Prueba. Editorial
Universitaria. 1962. Santiago. Chile.
50
Véase Mario Rojas Rodríguez. Las medidas precautorias. Págs 61 y 62. Librotec.1965. Santiago;
José Quezada Meléndez. Las medidas pejudiciales y precautorias. Págs 45 y 46. Santiago. 1997.;
Hugo Pereira Anabalón. Embargo y cautela en el derecho chileno.Pág. 13. Gaceta Jurídica N° 157. y
Juan Carlos Marín. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Págs. 463 y sgtes. Editorial
Jurídica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile. Alejandro Romero Seguel. Curso de Derecho
Procesal Civil. Pág. 65.Editorial Jurídica de Chile.2006
51
Juan Carlos Marín. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Págs. 242 y 243. Editorial
Jurídica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.

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deben ser confundidas, sin perjuicio de advertir que no siempre es efectuada esa
distinción por los legisladores y la doctrina.52

“Se ha sostenido que la existencia de procesos de urgencia o sumarios es


una forma de otorgar tutela provisional prevista por el legislador, pero no permite
atribuirles a ellos el carácter de procesos cautelares, porque la estructura de
ambos procesos es sustancialmente diferente, de ahí que ni la sumaria cognitio
pueda situarse en un plano de igualdad, ni el periculum in mora puede entenderse
en un sentido similar.

“Con relación al primer aspecto el objeto diferente que se debate en uno y


otro proceso hace surgir una verdadera disparidad en cuanto a la sumariedad.
Mientras que en las medidas cautelares el órgano jurisdiccional debe limitarse a
comprobar la concurrencia de los presupuestos exigidos por el legislador, e incluso,
uno de ellos, la existencia del derecho, en términos de verosimilitud, en los
procesos sumarios, no hay reducción cualitativa de la cognición sino cuantitativa.

“En segundo lugar y respecto del periculum, es cierto que los procesos
sumarios se crean por razones de urgencia, que responden a la existencia de
largos procesos, sin embargo, tal peligro no puede en ningún caso identificarse
con aquel presupuesto de las medidas cautelares. Allí no fundamenta la resolución,
aquí, aunque configurado de las más diversas maneras debe concurrir
necesariamente para la configuración de la cautela. Como señala Calamandrei no
se trataría de una diversidad de contenido sino de una diversidad en la formación,
en la creación de la resolución.

“Las diferencias estructurales que acabamos de ver, tanto se refieren a la


sumaria cognitio como al periculum in mora, conducen al elemento fundamental
de la distinción, la provisionalidad de la resolución. De ambos se ha dicho que
finalizan por decisiones de carácter provisional, sin embargo la provisionalidad de
una y otra no pueden entenderse en el mismo sentido. Mientras que en los
procesos sumarios nace la posibilidad de un ulterior proceso plenario que puede
eventualmente sobrevenir y anular o modificar los efectos del primero, en las
medidas cautelares surge de la relación de instrumentalidad que las une a un
proceso principal, cuya terminación exige ciertamente la extinción de la cautela.

“En el primer caso estamos ante una simple posibilidad, raramente realidad
puesto que las partes pretenden en muchas ocasiones que dicha resolución sea la
que ponga fin al conflicto, por el contrario, la resolución cautelar es siempre
provisional, su desaparición, en todo caso, es necesaria consecuencia de la
vinculación existente con el proceso principal, finalizado éste carece de sentido una
continuación de la medida cautelar.53

Sin perjuicio de esta clara distinción y diferencia que existe entre las
medidas cautelares y los procesos de urgencia o sumarios, no existe inconveniente
en que puedan coexistir en la solución de un conflicto.

52
Véase Juan Carlos Marín. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pág. 28. Editorial
Jurídica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.
53
Pía Calderón Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Pág.43
Editorial Civitas.1992. Madrid. España.

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Sobre la materia se nos ha explicado acertadamente por MARIN que el


conceder una medida anticipativa encuentra un acomodo muy favorable dentro de
los juicios sumarios o de urgencia, porque pese a todo lo restrictivo que pueda ser
el debate, pese a todas las limitaciones que sufra el demandado en cuanto a los
medios de defensa, plazos, impugnaciones, etc., lo cierto es que el juicio termina
con una sentencia definitiva la cual, no obstante producir el efecto de cosa juzgada
material, en palabras de CALAMANDREI, aspira a consolidarse como definitiva
solución que en la práctica generalmente así ocurre. Sobre este hecho la realidad
judicial chilena es incontrastable y desde un punto de vista dogmático no hay nada
que reparar porque el proceso ha terminado en la forma normal como deben
terminar, a través de un juicio definitivo que eventual o hipotéticamente puede ser
desvirtuado en otro proceso, pero ello evidentemente es una facultad que debe
decidir la persona que perdió el recurso de protección54. En cambio esto no sucede
con las medidas cautelares que jamás pueden otorgar una solución definitiva al
problema. La resolución que conceda una medida cautelar, sea del tipo que fuere,
nunca podrá adoptar la naturaleza de una sentencia definitiva .Los tribunales
chilenos a este respecto han tenido oportunidad de pronunciarse en variadas
ocasiones sobre el particular, descartando desde luego que pueda asumir la
naturaleza de una sentencia definitiva.

De allí que los jueces sean mas bien reacios a conceder medidas
provisionales que alteren el estado de la causa pendiente la sustanciación del
juicio. El juez puesto en la alternativa de solucionar un conflicto hipotéticamente
en sólo un minuto, preferirá un juicio sumario a una tutela cautelar de tipo
anticipativo. Psicológicamente siente que la innovación está permitida en el primer
caso al dictar una sentencia definitiva y muy restringida en el segundo al dictar
una medida esencialmente provisional, respecto de la cual las posibilidades de
error son mucho mayores.

No debe olvidarse que por su naturaleza las medidas cautelares se adoptan


antes de que se encuentre establecida la responsabilidad del demandado, antes de
que el juez tenga la convicción de que el demandado es efectivamente deudor
antes, en definitiva, de que se dicte la sentencia sobre el fondo. En cambio, nada
de esto ocurre en los procesos de urgencia en los cuales sí se ha establecido la
responsabilidad del deudor, en tanto que el juez ha llegado a la convicción de que
es responsable y por ello dicta una sentencia que se agota en sí misma. Esto es
precisamente lo que ocurre en los juicios posesorios donde si sería absurdo- como
ironiza Vásquez Sotelo – exigirle a quien obtuvo el fallo que inicie un juicio de lato
conocimiento ; y precisamente no se exige porque la sentencia que se dicta en las
demandas posesorias ha resuelto el fondo del problema planteado. Pero esto no es
trasladable “gratuitamente” a las medidas cautelares donde ya tempos establecido
que la resolución que en ella se dicte es por definición previa a la sentencia de
fondo.

En este sentido la instrumentalidad sigue siendo clave al interior de las


medidas cautelares, no tanto como elemento dogmático y diferenciador de estas
medidas sino como garantía, como el gran resguardo de que dispone la persona
en contra de quien se solicitó y adoptó una medida cautelar – no en pocas
ocasiones según hemos visto en forma unilateral- de que en el respectivo proceso
se confirme la legitimidad de la medida y en caso contrario, que se declare

54
u otro proceso de urgencia o sumario

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judicialmente el derecho a ser indemnizado por los perjuicios que le han


ocasionado.55

Finalmente, cabe considerar en esta materia lo que nos señala Ramos


Romeo en cuanto a las circunstancias que den tenerse presentes para considerar
deseable contemplar un mecanismo de procesos de urgencia o sumarios.

“En primer lugar, debe considerarse si mediante la tutela sumaria realmente


se evita un juicio sobre el fondo en una mayoría de casos en un grupo de casos
dado. Un mecanismo de tutela sumaria estará bien configurado si de hecho hace
que se promuevan pocos juicios sobre el fondo. Por esto sería deseable reconvertir
un mecanismo de tutela cautelar en un mecanismo de tutela sumaria, si
frecuentemente pusiera fin anticipado al pleito. En segundo lugar, hay que tener
en cuenta si la cognición del sumario puede ser limitada para ganar en celeridad,
sin perder demasiado en calidad. Si pueden identificarse unos elementos de
cognición que llevan en la mayoría de los casos a tomar la decisión correcta- por
ejemplo, la posesión, o la inscripción registral de un derecho- es deseable de
establecer un mecanismo de tutela sumaria de esos presupuestos, porque aunque
en algunos casos habrá un error, en la mayoría se hará ganado celeridad y evitado
mayores costes administrativos. Si ello no es así, entonces se gana en celeridad
sólo a base de incurrir en muchos “errores” y de erosionar instituciones de derecho
suatantivo. Finalmente, debe medirse si el mecanismo de tutela sumaria en verdad
permite acortar los plazos de respuesta judicial. Sólo si esos elementos de
cognición son fáciles de comprobar y se puede ir mucho más rápido valdrá la pena
articular un procedimiento sumario. 56

6.4.- EN CUANTO A LA RELACIÓN DE INSTRUMENTALIDAD QUE LAS


UNE CON LA PROVIDENCIA PRINCIPAL

Siguiendo a CALAMANDREI, las providencias cautelares en cuanto a la relación de


instrumentalidad que las une con la providencia principal se pueden clasificar en:

a.- Providencias instructorias anticipadas;

b.- Providencias destinadas a asegurar el resultado practico de una futura


ejecución forzada;

c.- Providencias que deciden interinamente la relación controvertida; y

d.- Providencias que establecen la contracautela.

6.4.a.- Las providencias instructorias anticipadas.

Las providencias instructorias anticipadas son aquellas por las cuales,


en vista de un posible futuro proceso de cognición, se trata de fijar y conservar
ciertas resultancias probatorias, positivas o negativas, que podrán ser utilizadas
después en aquel proceso en el momento oportuno.

55
Véase Juan Carlos Marín. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Págs. 212 y 213.
Editorial Jurídica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.
56
Francisco Ramos Méndez. Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico.
Pág.51.Atelier Libros Jurídicos. 2006. Barcelona. España.

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Se suele hablar entonces de conservación o aseguración de la prueba,


presente aquellos casos en los que la providencia cautelar se dirige a adquirir
preventivamente datos probatorios positivos que, con el correr del tiempo, se haría
imposible, o más difícil, recoger.57

Estas providencias cautelares están encaminadas a fijar las pruebas que


facilitarán la formación de una futura providencia de cognición, y su justificación se
encuentra en el peligro de que los hechos puedan desaparecer e incluso los
mismos medios de prueba.

En la moderna doctrina se ha negado por algunos el carácter de cautelar a


estas medidas instructorias anticipadas, dado que la instrumentalidad de la
anticipación de prueba no difiere de la que ocurre en cualquier prueba realizada en
tiempo normal. A pesar de que esta institución tiene origen en el “peligro de que,
por razones fundadas, una prueba no pueda practicarse” en el momento procesal
oportuno, la relación de servicio existente entre ella y la sentencia que en su día se
dicte no es tanto para asegurar su efectividad como para conseguir el
convencimiento psicológico del juzgador. Como señala Ortells, la instrumentalidad
a que se refiere Calamandrei se halla en toda producción de pruebas – incluso la
no anticipada- respecto a la sentencia estando, unas y otras al servicio de la
formación de la convicción judicial.58

6.4.b.- Las providencias destinadas a facilitar el resultado practico


de una futura ejecución forzada

Las providencias destinadas a facilitar el resultado practico de una


futura ejecución forzada tienen por objeto impedir la dispersión de bienes de
parte del demandado y sobre las cuales ella debe recaer.59

En estos casos se habla de aseguramiento de la futura ejecución forzada.

6.4.c.- Las providencias que importan una decisión interina


anticipada

Las providencias que importan una decisión interina anticipada en


espera que a través de un proceso ordinario se perfeccione la decisión definitiva.60

El periculum in mora que justifica la dictación de este tipo de providencias


cautelares radica en que la indecisión de una relación controvertida durante el
curso del proceso y el que ella perdure hasta la emanación de la providencia
definitiva, podría derivar a una de las partes daños irreparables.

La relación de instrumentalidad que en esta providencia cautelar vincula la


providencia a la principal es profundamente diversa a la de las dos medidas
cautelares precedentes. En las dos medidas cautelares precedentes la providencia

57
Piero Calamandrei . Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 54.
Librería El Foro.1996.Buenos Aires.
58 58
Pía Calderón Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil.Pág.37
Editorial Civitas.1992. Madrid. España.
59
Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 56.
Librería El Foro.1996.Buenos Aires.
60
Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 58.
Librería El Foro.1996.Buenos Aires.

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cautelar no regula el mérito de la relación sustancial controvertida, limitándose a


aprontar medios para facilitar la formación o la ejecución forzada de la futura
decisión de mérito, en cambio en esta clase de medidas cautelares la providencia
cautelar consiste precisamente en una decisión anticipada y provisoria del mérito,
destinada a durar hasta el momento en que a esta regulación provisoria de la
relación controvertida se sobreponga la regulación de carácter estable que se
puede conseguir a través del mas lento proceso ordinario.61

La función instrumental se explica en este grupo de providencias cautelares


dando a la controversia, en espera de la providencia definitiva, una solución
provisoria que presumiblemente se aproxime más a la que será la solución
definitiva, de modo que ésta, operando re adhuc integra y sin solución de
continuidad pueda tener sobre la relación sustancial la misma eficacia práctica que
habría tenido si hubiese dictado sin retardo: la providencia cautelar funciona aquí,
si se nos permite un parangón, como las fuerzas de protección destinadas a
mantener las posiciones hasta el momento de la llegada del grueso del ejército, a
fin de evitar a éste las pérdidas mayores que le costarían la reconquista de las
posiciones perdidas. 62

6.4.d.- La Contracautela

La Contracautela consiste en la imposición por parte del juez de una


caución, la prestación de la cual se ordena al interesado como condición para
obtener una ulterior providencia judicial.63

Aquí la caución funciona en calidad de cautela de la cautela, o como se ha


dicho autorizadamente, de Contracautela: mientras la providencia cautelar sirve
para prevenir los daños que podrían nacer del retardo de la providencia principal, y
sacrifica a tal objeto, en vista de la urgencia las exigencias de la justicia a la
celeridad, la caución que acompaña a la providencia cautelar sirve para asegurar el
resarcimiento de los daños que podrían causarse a la contraparte por la excesiva
celeridad de la providencia cautelar, y de este modo restablece el equilibrio entre
las dos exigencias discordantes.

También aquí existe una relación de instrumentalidad entre la providencia


que ordena la caución y la providencia provisoria que la acompaña: e incluso la
relación de instrumentalidad existe también, mediatamente, y, por decirlo así, en
segundo grado, con la ulterior providencia principal. Con respecto a la providencia
provisoria a que acompaña, la caución tiene carácter instrumental negativo, en
cuanto le impide perjudicar, o sea, para decirlo con mayor precisión, ofrece
anticipadamente los medios, casi diríamos el contraveneno, para remediar
eficazmente el daño que pueda derivar de su injusticia: con respecto a la
providencia principal, a la que está reservado el decidir si la providencia provisoria
es injusta, la caución tiene carácter instrumental positivo, en cuanto asegura
preventivamente la realización práctica del derecho al resarcimiento de los daños

61
Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 59.
Librería El Foro.1996.Buenos Aires.
62
Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 61.
Librería El Foro.1996.Buenos Aires.
63
Piero Calamandrei . Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 63.
Librería El Foro.1996.Buenos Aires.

31
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Marzo 2010.

que encontrará su título en la providencia principal, cuando ésta haya revocado


por injusta la provisoria.64

6.5. EN CUANTO A LA FORMA EN QUE SE ENCUENTRA


CONTEMPLADAS LAS PROVIDENCIAS CAUTELARES POR PARTE DEL
LEGISLADOR

En cuanto a la forma en que se encuentra contempladas las providencias


cautelares por parte del legislador se distingue entre providencias cautelares
nominadas y providencias cautelares innominadas o poder cautelar general.

Las providencias cautelares nominadas son aquellas que se


encuentran expresamente previstas por parte del legislador para los efectos de
impedir que se materialice el periculum in mora con motivo del retardo con el cual
debe ser dictado en el proceso la providencia definitiva que ha de resolver el
conflicto.

Las providencias cautelares innominadas consisten en reconocer al


juez fuera de las providencias cautelares que regula el legislador, un poder
cautelar general en virtud del cual el juez pueda siempre, cuando se manifieste la
posibilidad de un daño derivado del retardo de una providencia principal, proveer
en vía preventiva a eliminar el peligro en la forma y con los medios que considere
oportuno y apropiados al caso.

La existencia del poder cautelar general del juez no ha sido un punto


pacífico en la doctrina.

Chiovenda resuelve afirmativamente el problema y enseña que, así como


existe en otras legislaciones una regulación general de las medidas cautelares (
enstweilige Verfügung de la CPO germ, ns. 935-945), también en nuestra ley debe
considerarse implícitamente existente la figura general de la providencia cautelar;
dejándose completamente al juez el poder de establecer su oportunidad y su
naturaleza.

En cambio, Calamandrei se considera contrario a reconocer la existencia de


un poder cautelar general de parte del juez, por cuanto las providencias cautelares
se deben en su concepto considerar iure condito, excepcionales, y por esto las
normas que las regulan se consideran comúnmente strictae interpretationis. De la
misma manera que el juez no podría, basándose solamente en el requisito de
interés, pronunciar una condena con reserva fuera de los casos en que esta figura
excepcional se haya prevista por la ley, o adoptar el procedimiento de apremio
para la tutela de créditos que carezcan de los requisitos previstos por la ley para
la admisibilidad de esta forma excepcional de cognición, así me parece que no
puede bastar el interés para convertir en admisibles figuras de medidas cautelares
desconocidas por nuestro derecho o para servirse de aquellas existentes en casos
que nuestro derecho no prevé.65

7.- CARACTERES.

64
Piero Calamandrei . Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 32.
Librería El Foro.1996.Buenos Aires.
65
Piero Calamandrei . Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 67.
Librería El Foro.1996.Buenos Aires.

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Marzo 2010.

A modo conclusivo, se señala que los principales caracteres de estas


providencias radican en que:

a) Las providencias cautelares no deciden sobre el mérito, sino que ello


queda reservado para la providencia definitiva

b) Las providencias cautelares son provisorias.- Ellas nunca constituyen un


fin en sí mismas, sino que están preordenadas a la dictación de una
sentencia definitiva, a cuyo resultado práctico tienden a proteger.

c) Su dictación presupone un cálculo preventivo de probabilidades acerca


de cual podrá ser el contenido de la futura providencia.

d) Dado lo anterior, para la dictación de una providencia cautelar se


requiere: a) Apariencia del derecho; y b) Peligro de que el derecho
aparente no sea satisfecho.66

8.- FUNDAMENTO Y FINALIDAD DE LAS MEDIDAS


CAUTELARES.

El ejercicio de la función jurisdiccional para la solución de los conflictos


requiere ser desarrollado a través de un debido proceso, el que debe
tomarse un tiempo para el desarrollo de las diversas fases de discusión,
prueba y fallo que componen el procedimiento.

De acuerdo con ello resulta imprescindible para que la justicia civil se


acerque a un proceso que no contenga dilaciones indebidas, debiendo
realizarse una profunda reforma que incorpore procedimientos en que se
recoja la oralidad, contradicción, inmediación, concentración y publicidad,
para que nos conduzcan bajo un modelo democrático a la mas pronta y
justa decisión de los conflictos.

Sin embargo, por muy perfecta que sea la consagración de procedimientos


civiles regidos por esos principios, siempre ellos se tomaran su tiempo para
arribar a la dictación de la sentencia definitiva que resuelva el conflicto.

Para asegurarnos que una vez dictada la sentencia definitiva no se torne


ineficaz por la imposibilidad de ser satisfecha, en caso que se oculten los
bienes que conformen el patrimonio no teniendo donde ser ejecutada, o que
el daño se vuelva irrecuperable si no se otorga una tutela anticipada
durante el curso del proceso, es que se han establecido las medidas
cautelares.

El fundamento de las medidas cautelares es que constituyen el instrumento


para asegurar la eficacia de la sentencia definitiva que se debe dictar al
termino de un proceso para la justa composición del conflicto.

66
Piero Calamandrei . Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág.77.
Librería El Foro.1996.Buenos Aires.

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La finalidad es que se logre la consolidación de la justicia, permitiendo que


se cumpla efectivamente la sentencia que se dicta en el proceso para la
justa solución del conflicto y la mantención de la paz social.

Por otra parte, dentro del campo de la evaluación económica y estadística


para la toma de decisiones se ha definido un modelo general sobre cuando
es óptimo adoptar una medida cautelar.

En este sentido, se nos ha señalado por Ramos Romeu que “ la toma de


decisiones en situaciones de incertidumbre o riesgo ha sido un área de
estudio muy importante de la teoría económica y estadística, en que la obra
de Pascal ha sido fundacional y pionera. Partiendo de ciertos axiomas
básicos acerca de las propiedades lo que se persigue, la teoría sugiere que
puedan tomarse decisiones teniendo en cuenta (1) la probabilidad de que se
produzca cada un a de las consecuencias que se prevean y (2) las
consecuencias mismas. En definitiva, puede decirse sobre la base de las
consecuencias esperadas de la decisión. En una situación de riesgo con
varias consecuencias dañinas posibles, el objetivo primordial se define como
el de minimizar los daños esperados de la decisión.

“A partir de esta construcción, puede definirse un modelo general sobre


cuando es óptimo adoptar una determinada medida cautelar. Sea p la
probabilidad de que el demandante tenga razón, Dte la magnitud del daño
que puede sufrir el demandante si se deniega la medida y en realidad tiene
razón, y Ddo la magnitud del daño que puede sufrir el demandado si se
adopta y el demandante no tenía la razón. Una medida cautelar minimiza los
daños esperados de la situación si los daños esperados de su adopción son
inferiores a los daños esperados de su denegación, es decir, si

p x Dte > (1-p) x Ddo


“Si la medida cumple este requisito, se dirá que la medida es óptima. Este
modelo, como cualquier simplificación de la realidad es muy general y a la
vez sencillo. Sin duda, su aplicación en los casos concretos puede ser difícil
y debatida. Pero es un buen punto de partida saber dónde se quiere llegar y
no hay problema para modificarlo gradualmente, introduciendo en el análisis
las complicaciones necesarias para dar respuesta a los problemas prácticos
que se planteen. Así, el modelo asume que el procedimiento para
determinar si una medida cautelar es óptima o no, y la propia ejecución de
la medida, no tienen costes administrativos. Pero obviamente, los costes
administrativos también importan a la hora de determinar si una medida
cautelar es óptima o no, por lo que debería incorporarse al análisis. El
modelo también asume que las consecuencias derivadas de adoptar o
denegar una medida cautelar son ciertas. En realidad, las consecuencias
pueden ser también probabilísticas y, en concreto, por ser el supuesto más
frecuente en la práctica, el daño que puede sufrir el demandante si no se
adopta la medida puede ocurrir sólo con cierta probabilidad. Obviamente
para determinar si la medida es óptima, debería tenerse esto también en
cuenta. Por otro lado, el modelo asume que existe sólo una medida cautelar
posible. Cuando existan varias medidas cautelares que evitan magnitudes de
daños distintos al demandante y causan magnitudes de daños distintas al
demandado, es necesario comparar las medidas entre sí para decidir qué
medida adoptar. Además, aunque en el ejemplo, la medida elimina todo el

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daño posible al demandante, en la práctica, no todas las medidas son igual


de idóneas e igual de eficaces, y sería deseable tener eso en cuenta para
tomar una decisión. Finalmente, la ecuación asume que la sociedad no tiene
aversión al riesgo, es decir, que su utilidad no se ve afectada por el nivel de
riesgo existente. Este aspecto quizá no sea importante en las decisiones
sociales, pero podría pensarse en los efectos de modificar este presupuesto
también. 67

CAPITULO II. LAS MEDIDAS PREJUDICIALES.

I. INTRODUCCION.

1.- Reglamentación.

Las medidas prejudiciales se encuentran reglamentadas en el Titulo IV del


Libro II del Código de Procedimiento Civil (arts. 273 a 289)

2.- Concepto.

Las medidas prejudiciales son los actos jurídicos procesales anteriores al


juicio, que tienen por objeto preparar la entrada a éste, asegurar la
realización de algunas pruebas que puedan desaparecer; y asegurar el
resultado mismo de la pretensión que se hará valer con posterioridad dentro
del proceso.

3.- Clasificación.

Las medidas prejudiciales se clasifican en:

a) Medidas prejudiciales preparatorias o propiamente tales

b) Medidas prejudiciales probatorias

c) Medidas prejudiciales precautorias.

4.- Características .

Las medidas prejudiciales presentan las siguientes características comunes:

a) Se deben solicitar por una futura parte del proceso, normalmente la


parte demandante, y decretarse por el tribunal antes de la existencia del
juicio.

67
Francisco Ramos Méndez. Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico. Págs. 38 y
39. Atelier Libros Jurídicos. 2006. Barcelona. España

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b) Al encontrarse reguladas dentro del Libro II del Código de Procedimiento


Civil, “ Del Juicio Ordinario”, son de aplicación general a toda clase de
juicio de conformidad a lo previsto en el artículo 3° del Código de
Procedimiento Civil. Al efecto debemos recordar que el referido precepto
establece que “se aplicará el procedimiento ordinario en todas las
gestiones, trámites y actuaciones que no estén sometidos a una regla
especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza.”

c) El requisito general de otorgamiento para cualquier medida prejudicial


consiste en que quien las solicite debe expresar la acción que se
propone deducir y someramente sus fundamentos, de
conformidad a lo previsto en el artículo 287 del C.P.C.-

d) Sólo las puede solicitar el futuro demandante.

Excepcionalmente, el futuro demandado puede solicitar las medida


prejudicial preparatoria de reconocimiento de firma puesta en instrumento
privado y las medidas prejudiciales probatorias.( Art. 288 del C.P.C.).-

CAPITULO III.
LAS MEDIDAS PREJUDICIALES
PREPARATORIAS O PROPIAMENTE TALES.

1.- Concepto.

Las medidas prejudiciales preparatorias o propiamente tales son los


actos jurídicos procesales anteriores al juicio, que tienen por objeto preparar
la entrada a éste.

2.- Titular.

El sujeto facultado por la ley para los efectos de solicitar las medidas
prejudiciales preparatorias es el futuro demandante de conformidad a lo
previsto en el artículo 273 del Código de Procedimiento Civil. Al efecto
establece dicho precepto que “ El juicio ordinario podrá prepararse,
exigiendo el que pretende demandar de aquel contra quien se propone
dirigir la demanda:.....”.-

Por regla general, el futuro demandado no se encuentra facultado por la


ley para los efectos de solicitar una medida prejudicial preparatoria o
propiamente tal. Sin embargo, el legislador faculta excepcionalmente al
demandado para los efectos de solicitar la medida prejudicial preparatoria de
reconocimiento jurado de firma puesto en instrumento privado contemplada
en el N° 5 del artículo 273 del Código de Procedimiento Civil. Al efecto, señala
el artículo 288 de ese cuerpo legal, que “toda persona que fundadamente
tema ser demandada podrá solicitar las medidas que mencionan el
número 5° del artículo 273 y los artículos 281, 284 y 286, para preparar su
defensa.”

3.- Requisitos.

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Para el otorgamiento de una medida prejudicial propiamente tal o


preparatoria el legislador contempla un requisito general o común a toda
medida prejudicial y requisitos específicos respecto de algunas medidas
prejudiciales preparatorias para los efectos de poder ser concedidas por el
tribunal.

3.a.- Requisito general o común para el otorgamiento de toda


medida prejudicial.-

El futuro demandante debe al solicitar una medida prejudicial, sea esta


preparatoria, probatoria o precautoria, señalar la acción que se propone
deducir y someramente sus fundamentos.

El futuro demandado, en los casos excepcionales en los cuales este se


encuentra legitimado para solicitarlas, debe dar cumplimiento indirecto a este
requisito debiendo señalar cual es la persona que lo pretende demandar y
someramente los fundamentos de la pretensión que se haría valer en su
contra.

Al efecto, se contempla expresamente este requisito general o común para


solicitar cualquier medida prejudicial en el artículo 287 del Código de
Procedimiento Civil.- Establece al efecto dicho precepto, que “ para decretar
las medidas de que trata este Título, deberá el que las solicite expresar la
acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos.”

3.b.- Requisito especifico para el otorgamiento de una medida


prejudicial propiamente tal o preparatoria.-

El requisito especifico para el otorgamiento de una medida prejudicial


propiamente tal o preparatoria consiste en que el solicitante debe
demostrar la necesidad de que se decreten esas medidas para que
pueda entrar al juicio.

Al efecto, el inciso final del art. 273 del Código de Procedimiento Civil
establece que las medidas contempladas en los cuatro primeros números de
ese precepto se otorgarán por el tribunal sólo cuando a su juicio sean
necesarias para el demandante pueda entrar al juicio.

Excepcionalmente, tratándose de la medida de reconocimiento


jurado de firma puesto en instrumento privado no se contempla el
cumplimiento de requisito específico alguno, bastando para su
concesión que sólo sé de cumplimiento al requisito común o general para el
otorgamiento de cualquier medida prejudicial.

El inciso final del artículo 273 del Código de Procedimiento Civil nos
señala al regular el requisito especifico para el otorgamiento de una medida
prejudicial preparatoria que “la diligencia expresada en el número 5° se
decretará en todo caso, las de los otros cuatro sólo cuando, a juicio del
tribunal, sean necesarias para que el demandante pueda entrar en el juicio.”

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4.- Análisis particular de las diversas medidas prejudiciales


propiamente tales o preparatorias que se contemplan en el
art.273 del Código de Procedimiento Civil.

Nuestro legislador se encarga de contemplar expresamente y en forma


especifica en el artículo 273 del Código de Procedimiento Civil cinco medidas
prejudiciales preparatorias o propiamente tales que pueden ser solicitadas
para los efectos de preparar la entrada al juicio.

4.1.- DECLARACIÓN JURADA ACERCA DE ALGÚN HECHO


RELATIVO A SU CAPACIDAD PARA PARECER EN JUICIO, O A SU
PERSONERÍA O AL NOMBRE Y DOMICILIO DE SUS
REPRESENTANTES.- (ART. 273 N° 1 DEL C.P.C.).

Esta medida prejudicial tiene por objeto permitir al demandante indagar


acerca de diversos antecedentes que puede desconocer respecto del futuro
demandado, cuyo conocimiento le permitirá al demandante emplazarlo
válidamente y poder dar correcto cumplimiento en su demanda a los
requisitos que se contemplan en relación con la individualización del
demandado. Al efecto, debemos recordar que el artículo 254 del Código de
Procedimiento Civil establece en su N° 2 que “ la demanda debe contener: 2°
El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las personas
que lo representen, y la naturaleza de la representación” y en su Nº 3 agrega
que debe señalarse “el nombre, domicilio, profesión u oficio del demandado”,
y la falta de cumplimiento en la demanda de esos requisitos da lugar a que el
demandado pueda haver valer una excepción dilatoria conforme a lo previsto
en los Nºs 2 y 6 del artículo 303 del C.P.c., respectivamente.

La medida prejudicial preparatoria consiste en obtener una declaración


jurada del futuro demandado acerca de los siguientes tres aspectos:

a) La capacidad del futuro demandado, esto es, acerca de la


habilidad de parecer en juicio por sí mismo.

b) La personería de quienes pueden comparecer en


representación legal o convencional del futuro demandado;
esto es, las personas que en virtud de disposición legal o en virtud
de un acto convencional pueden comparecer en representación del
futuro demandado en el proceso; y

c) El nombre y domicilio de los representantes del futuro


demandado.

Para los efectos de llevar a cabo esta diligencia, el futuro demandante


deberá presentar un escrito requiriendo la realización de esta diligencia, en el
cual deberá señalar la acción que se propone deducir y someramente sus
fundamentos (art. 287 del C.P.C.) y justificar las razones por las cuales ella es
necesaria para entrar al juicio (art. 273 inciso final del C.P.C.).- Debemos
recordar que el titular de esta medida es siempre el futuro demandante y que
ella no puede ser solicitada por el futuro demandado conforme a lo previsto
en el artículo 288 del Código de Procedimiento Civil. La razón es obvia, ya que

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el demandante conoce todos los antecedentes para dar cumplimiento a lo


previsto en el Nº 2 del artículo 254 del C.P.C.

Dicho escrito deberá ser presentado a distribución de causas o ante el


tribunal que se encuentre de turno según si el tribunal que debe conocer de él
es o no un juzgado asiento de Corte de Apelaciones y existe más de un
juzgado en la respectiva comuna.( arts. 175 y 176 del C.O.T.).

El tribunal competente, designado o que se encuentre de turno,


deberá proveer el escrito si cumple con los requisitos antes señalados,
dictando una resolución en la cual citará al futuro demandado a una
audiencia para una día y hora determinado a fin de prestar la declaración
jurada acerca de los hechos solicitados en su escrito por el futuro
demandante. Dicha solicitud y la resolución recaída en ella deberán ser
notificadas al futuro demandado personalmente y por el estado diario al
futuro demandante (art. 40 del C.P.C.).

El futuro demandado debe comparecer a la audiencia y responder


categóricamente ante el tribunal acerca de los hechos sobre los cuales versa
la medida prejudicial preparatoria, de lo cual se dejará constancia en un
acta que deberá ser suscrita por el futuro demandado, el juez y el
Secretario del Tribunal. A dicha diligencia puede comparecer también el
futuro demandante.

Si el futuro demandado no comparece, o compareciendo no responde o


da respuestas evasivas acerca de los hechos acerca de los cuales se le pide
su deposición, el futuro demandante puede solicitarle al tribunal que le
imponga al futuro demandado desobediente las siguientes sanciones: a)
multas que no excedan de dos sueldos vitales, o b) arrestos hasta dos
meses, sanciones que determinará prudencialmente el tribunal. El tribunal
puede repetir la orden y apercibimiento en caso de que el futuro
demandado no dé cumplimiento a la diligencia decretada hasta que ella se
verifique.

Al efecto, el artículo 274 del C.P.C. contempla expresamente dicho


procedimiento y sanciones al señalarnos que “Si, decretada la diligencia a
que se refiere el número 1° del artículo anterior, se rehúsa prestar la
declaración ordenada o ésta no es categórica, en conformidad a lo mandado,
podrán imponerse al desobediente multas que no excedan de dos sueldos
vitales, o arrestos hasta de dos meses, determinados prudencialmente por el
tribunal; sin perjuicio de repetir la orden y el apercibimiento.”

4.2. LA EXHIBICIÓN DE LA COSA QUE HAYA DE SER OBJETO DE LA


ACCIÓN QUE SE TRATA DE ENTABLAR.

En esta materia, debemos recordar que la obligación puede referirse


no sólo a la consistente en entregar una cosa, sino que también a la
obligación de dar una cosa en favor del futuro demandado en beneficio del
futuro demandante, puesto que la obligación de dar contiene la de entregar la
cosa de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.548 del Código Civil.

Por otra parte, tratándose de juicio ejecutivo es de gran importancia


determinar si la especie o cuerpo cierto se encuentra en poder del deudor,

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para los efectos de determinar el carácter liquida de la obligación de


conformidad a lo previsto en el artículo 438 del Código de Procedimiento Civil.

Si la especie o cuerpo cierto se encuentra en poder del


deudor, la obligación será liquida per se y podrá deducirse de inmediato la
acción ejecutiva si ella consta en un título ejecutivo, y además es actualmente
exigible y no se encuentra prescrita.

En cambio, si la especie o cuerpo cierto no se encuentra en


poder del deudor, la obligación no será liquida per se, y será menester que
previamente se realice una gestión preparatoria de avaluación por un perito
designado por el tribunal de la especie o cuerpo cierto para los efectos de
determinar el valor de ella. En este caso, la acción ejecutiva lo que perseguirá
no será la entrega de la especie o cuerpo cierto debida, sino que el valor de
ella determinado por el tribunal según el informe que le proporcione el perito.(
Arts. 438 N° 2 y 440 del C.P.C.).-

Para los efectos de llevar a cabo esta diligencia, el futuro demandante


deberá presentar un escrito requiriendo la realización de esta diligencia, en el
cual deberá señalar la acción que se propone deducir y someramente sus
fundamentos (art. 287 del C.P.C.) y justificar las razones por las cuales ella es
necesaria para entrar al juicio (art. 273 inciso final del C.P.C.).- Además, el
futuro demandante puede solicitar que se deje en el proceso una razón de la
clase y estado actual de los objetos exhibidos de conformidad a lo establecido
en el artículo 283 del Código de Procedimiento Civil.

Debemos recordar que el titular de esta medida es siempre el futuro


demandante y que ella no puede ser solicitada por el futuro demandado
conforme a lo previsto en el artículo 288 del Código de Procedimiento Civil.

Dicho escrito deberá ser presentado a distribución de causas o ante el


tribunal que se encuentre de turno según si el tribunal que debe conocer de él
es o no un juzgado asiento de Corte de Apelaciones y existe más de un
juzgado en la respectiva comuna.( arts. 175 y 176 del C.O.T.).

El tribunal competente, designado o que se encuentre de turno,


deberá proveer el escrito si cumple con los requisitos antes señalados,
dictando una resolución en la cual citará al futuro demandado a una
audiencia para una día y hora determinado a fin de que proceda a exhibir la
cosa que haya ser objeto de la cosa que se haya de entablar. Dicha solicitud
y la resolución recaída en ella deberán ser notificadas al futuro demandado
personalmente y por el estado diario al futuro demandante (art. 40 del
C.P.C.).

El futuro demandado debe comparecer a la audiencia y dar cumplimiento


a la orden de exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que
se trata de entablar.

Para dar cumplimiento a la orden de exhibición de la cosa por el futuro,


debemos distinguir si la cosa se encuentra en poder de este o de un
tercero:

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Si la cosa ordenada exhibir se encuentra en poder del futuro


demandado, éste cumple con la orden de exhibición decretada por el
tribunal mostrando el objeto que deba exhibirse, o autorizando al interesado
para que lo reconozca y dándole facilidades para ello.

De conformidad a lo previsto en el artículo 282 del Código de


Procedimiento Civil, “ si aquel a quien se intenta demandar expone ser simple
tenedor de la cosa de que procede la acción o que es objeto de ella, podrá
también ser obligado:

1° A declarar bajo juramento el nombre y residencia de la persona en


cuyo nombre la tiene; y

2° A exhibir el título de su tenencia, y si expresa no tener título escrito,


a declarar bajo juramento qué carece de él.

En caso de negativa para practicar cualquiera de las diligencias


mencionadas en este artículo, se le podrá apremiar con multa o arresto en la
forma dispuesta por el artículo 274.”

Si la cosa ordenada exhibir se encuentra en poder de un


tercero y no del futuro demandado, éste cumple con la orden de
exhibición decretada por el tribunal expresando el nombre y residencia de
dicho tercero, o el lugar donde el objeto se encuentre. En este caso, se podrá
decretar la orden de exhibición de la cosa por ese tercero, quien la cumplirá al
igual que el futuro demandado, mostrando el objeto que deba exhibirse, o
autorizando al interesado para que lo reconozca y dándole facilidades para
ello.

Al efecto, el artículo 275 del Código de Procedimiento Civil establece


que “la exhibición, en el caso del número 2° del artículo 273, se hará
mostrando el objeto que deba exhibirse, o autorizando al interesado para que
lo reconozca y dándole facilidades para ello, siempre que el objeto se
encuentre en poder de la persona a quien se ordene la exhibición. Si el objeto
se halla en poder de terceros, cumplirá la persona a quien se ordene la
exhibición, expresando el nombre y residencia de dichos terceros, o el lugar
donde el objeto se encuentre.”

Si el futuro demandado no cumple con la orden de exhibición en los


términos antes señalados, el futuro demandante puede solicitarle al tribunal
que aperciba al futuro demandado desobediente para su cumplimiento con
alguna de las siguientes sanciones: a) multas que no excedan de dos
sueldos vitales, o b) arrestos hasta dos meses, sanciones que determinará
prudencialmente el tribunal. El tribunal puede repetir la orden y
apercibimiento en caso de que el futuro demandado no dé cumplimiento a
la diligencia decretada hasta que ella se verifique. Además, el tribunal en
este caso se encuentra facultado para decretar el allanamiento del local
donde se halle el objeto cuya exhibición se pide. Iguales apremios podrán
decretarse en contra de terceros que, siendo meros tenedores del objeto, se
nieguen a exhibirlo.

Al efecto, el artículo 276 del Código de Procedimiento Civil establece


que “Si se rehúsa hacer la exhibición en los términos que indica el artículo

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precedente, podrá apremiarse al desobediente con multa o arresto en la forma


establecida por el artículo 274, y aun decretarse allanamiento del local donde
se halle el objeto cuya exhibición se pide.
Iguales apremios podrán decretarse contra los terceros que, siendo
meros tenedores del objeto, se nieguen a exhibirlo.”

4.3. LA EXHIBICIÓN DE SENTENCIAS, TESTAMENTOS,


INVENTARIOS, TASACIONES, TÍTULOS DE PROPIEDAD U OTROS
INSTRUMENTOS PÚBLICOS O PRIVADOS QUE POR SU NATURALEZA
PUEDAN INTERESAR A DIVERSAS PERSONAS;

4.4. EXHIBICIÓN DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD RELATIVOS A


NEGOCIOS EN QUE TENGA PARTE EL SOLICITANTE, SIN PERJUICIO
DE LO DISPUESTO EN LOS ARTÍCULOS 42 Y 43 DEL CÓDIGO DE
COMERCIO.-

El Código de Procedimiento Civil regula conjuntamente el


procedimiento para llevar a cabo estas dos medidas prejudiciales
preparatorias.

Para los efectos de llevar a cabo estas diligencias, el futuro


demandante deberá presentar un escrito requiriendo la realización de esta
diligencia, en el cual deberá señalar la acción que se propone deducir y
someramente sus fundamentos (art. 287 del C.P.C.) y justificar las razones
por las cuales ella es necesaria para entrar al juicio (art. 273 inciso final del
C.P.C.).- Además, el futuro demandante puede solicitar que se deje en el
proceso una copia de las piezas que se presenten, o de su parte conducente
de conformidad a lo establecido en el artículo 283 del Código de
Procedimiento Civil.

Debemos recordar que el titular de estas medidas es siempre el futuro


demandante y que ellas no pueden ser solicitadas por el futuro demandado
conforme a lo previsto en el artículo 288 del Código de Procedimiento Civil. De
las normas previstas en los diversos preceptos, se desprende que la exhibición
de documentos sólo puede ser decretada respecto de documentos que tenga
en su poder el futuro demandado y no los terceros, a diferencia de lo que
ocurre con la cosa que ha de ser objeto del juicio, sin perjuicio que una vez
iniciado éste se pueda efectuar dicho requerimiento a terceros conforme a lo
previsto en el artículo 349 del Código de Procedimiento Civil.

Dicho escrito deberá ser presentado a distribución de causas o ante el


tribunal que se encuentre de turno según si el tribunal que debe conocer de él
es o no un juzgado asiento de Corte de Apelaciones y existe más de un
juzgado en la respectiva comuna.( Arts. 175 y 176 del C.O.T.).

El tribunal competente, designado o que se encuentre de turno,


deberá proveer el escrito si cumple con los requisitos antes señalados,
dictando una resolución en la cual citará al futuro demandado a una
audiencia para una día y hora determinado a fin de exhibir los documentos.
Dicha solicitud y la resolución recaída en ella deberán ser notificadas al
futuro demandado personalmente y por el estado diario al futuro
demandante (art. 40 del C.P.C.).

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En la historia de la ley, se dejó expresa constancia respecto de la


exhibición de documentos que “ es conveniente otorgar al tribunal cierta
latitud de acción y dejar a su arbitrio la facultad de ordenar la diligencia
siempre que concurran estas dos circunstancias: 1° interés legítimo del que
se propone demandar; y 2° apreciación judicial sobre la necesidad de la
exhibición.- No se trata de escrituras secretas o estrictamente personales,
sino de documentos de negocios que, si no se presentan perjudicialmente,
habrá obligación de presentarlos en el curso del juicio. El título en discusión
prescribe la práctica prejudicial de ciertas diligencias necesarias para
preparar la demanda; es indudable que los documentos de que se trata
pueden ser precisos para ese fin; luego debe autorizarse la exhibición
cuando el tribunal califique su necesidad. Con ello no se hiere el derecho de
propiedad; porque los papeles cuya presentación se ordena no son del
dominio exclusivo de uno solo: testamentos e inventarios, laudos y
ordenatas, etc., abarcan los intereses colectivos; y la exhibición no puede
ordenarse, según los términos propuestos, sino acerca de “documentos que
por su naturaleza puedan interesar a diversas personas”.( Los Códigos
Chilenos Anotados. Código de Procedimiento Civil. Santiago Lazo. Página
234. Poblete Cruzat Hermanos Editores.1918.)

Respecto de la exhibición de los libros de contabilidad, debemos tener


presente que se contemplan normas especiales en el Código de Comercio.

Conforme a lo previsto en el artículo 42 del Código de Comercio, “ los


tribunales no pueden ordenar de oficio, ni a instancia de parte, la
manifestación y reconocimiento general de los libros; salvo en los casos de
sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de las sociedades
legales o convencionales y quiebras.”

Respecto de los libros de los comerciantes, el artículo 43 del Código de


Comercio establece que “ la exhibición parcial de los libros de alguno de los
litigantes podrá ser ordenada a solicitud de parte o de oficio.

“ Verificada la exhibición, el reconocimiento y compulsa serán ejecutados


en el lugar donde los libros se llevan y a presencia del dueño o la persona
que él comisione, y se limitarán a los asientos que tengan una relación
necesaria con la cuestión que se agitare, y a la inspección precisa para
establecer que los libros han sido llevados con la regularidad requerida.

“ Sólo los jueces de comercio son competentes para verificar el


reconocimiento de los libros”

En cuanto al valor probatorio de los libros de comercio se establece


una presunción, al señalar el artículo 35 del Código de Comercio que los
libros de comercio llevados en conformidad a lo dispuesto en el artículo 31,
hacen fe en las causas mercantiles que los comerciantes agiten entre sí. De
conformidad al artículo 34 del Código de Comercio, si los libros adolecen de
los vicios enunciados en el artículo 31 no tendrán valor en juicio en favor del
comerciante a quien pertenezcan, y las diferencias que le ocurran con otro
comerciante por hechos mercantiles, serán decididas por los libros de éste,
si estuvieren arreglados a las disposiciones de este Código y no se rindiere
prueba en contrario.

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Marzo 2010.

Los libros hacen fe contra el comerciante que los lleva, y no se le


admitirá prueba que tienda a destruir lo que resultare de sus asientos
conforme a lo establecido en el artículo 38 del Código de Comercio.

Si los libros de ambas partes estuvieren en desacuerdo, los tribunales


decidirán las cuestiones que ocurran según el mérito que suministren las
demás pruebas que se hayan rendido según lo previsto en el artículo 36 del
Código de Comercio.

El futuro demandado debe comparecer a la audiencia y exhibir los


instrumentos y libros sobre los cuales versa la medida prejudicial
preparatoria ante el tribunal, de lo cual se dejará constancia en un acta que
deberá ser suscrita por el futuro demandado, el juez y el Secretario del
Tribunal. A dicha diligencia puede comparecer también el futuro
demandante. Tratándose de los libros de comercio, la exhibición, debe ser
ejecutada en el lugar donde los libros se llevan y a presencia del dueño o la
persona que él comisione, y se limitarán a los asientos que tengan una
relación necesaria con la cuestión que se agitare, y a la inspección precisa
para establecer que los libros han sido llevados con la regularidad requerida.

Si el futuro demandado no comparece, o compareciendo no exhibe


los instrumentos o libros respecto de los cuales se le pide su exhibición y
que se encuentren en su poder, perderá el derecho de hacerlos valer
después, salvo que la otra parte los haga también valer en apoyo de su
defensa, o si se justifica o aparece de manifiesto que no los pudo exhibir
antes, o si se refieren a hechos distintos de aquellos que motivaron la solicitud
de exhibición.-

Además, el futuro demandante puede solicitarle al tribunal que le


imponga al futuro demandado desobediente las siguientes sanciones: a)
multas que no excedan de dos sueldos vitales, o b) arrestos hasta dos
meses, sanciones que determinará prudencialmente el tribunal. El tribunal
puede repetir la orden y apercibimiento en caso de que el futuro
demandado no dé cumplimiento a la diligencia decretada hasta que ella se
verifique. Además, el tribunal en este caso se encuentra facultado para
decretar el allanamiento del local donde se halle el objeto cuya exhibición se
pide.

Finalmente, es menester tener presente que si la exhibición se hubiere


ordenado respecto de los libros de un futuro demandado comerciante y éste
se niegue a realizarla, será juzgado por los asientos de sus libros de su
colitigante que estuvieren arreglados, sin admitírsele prueba en contrario,
de conformidad a lo previsto en el artículo 33 del Código de Comercio.

Nuestro legislador regula la forma de llevar a cabo estas medidas


prejudiciales preparatorias y las sanciones en caso de incumplimiento en el
artículo 277 del Código de Procedimiento Civil, al señalarnos que “siempre
que se dé lugar a las medidas mencionadas en los números 3° y 4° del
artículo 273, y la persona a quien incumba su cumplimiento desobedezca,
existiendo en su poder los instrumentos o libros a que las medidas se refieren,
perderá el derecho de hacerlos valer después, salvo que la otra parte los haga
también valer en apoyo de su defensa, o si se justifica o aparece de
manifiesto que no los pudo exhibir antes, o si se refieren a hechos distintos de

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aquellos que motivaron la solicitud de exhibición. Lo cual se entiende sin


perjuicio de lo dispuesto en el artículo precedente y en el párrafo 2°, Título II,
del Libro I del Código de Comercio.”

4.5. EL RECONOCIMIENTO JURADO DE FIRMA, PUESTA EN


INSTRUMENTO PRIVADO.

Esta medida prejudicial tiene por objeto permitir tanto al demandante como al
demandado indagar acerca de la autenticidad de un documento privado,
permitiendo obtener el reconocimiento de la firma estampada en él por la
contraparte.

Para los efectos de llevar a cabo esta diligencia, el futuro demandante o


demandado deberá presentar un escrito requiriendo la realización de esta diligencia
como medida prejudicial preparatoria, en el cual deberá señalar la acción que se
propone deducir y someramente sus fundamentos (art. 287 del C.P.C.), sin que sea
necesario en este caso justificar las razones por las cuales ella es necesaria para
entrar al juicio (art. 273 inciso final del C.P.C.).- Al efecto, establece dicho inciso que
“La diligencia expresada en el número 5° se decretará en todo caso, las de
los otros cuatro sólo cuando, a juicio del tribunal, sean necesarias para que el
demandante pueda entrar en el juicio.”

Debemos recordar que el titular de esta medida no es sólo el futuro


demandante, puesto que ella también puede ser solicitada por el futuro demandado
conforme a lo previsto en el artículo 288 del Código de Procedimiento Civil.

Dicho escrito deberá ser presentado a distribución de causas o ante el tribunal


que se encuentre de turno según si el tribunal que debe conocer de él es o no un
juzgado asiento de Corte de Apelaciones y existe más de un juzgado en la respectiva
comuna.( arts. 175 y 176 del C.O.T.).

El tribunal competente, designado o que se encuentre de turno, deberá


proveer el escrito si cumple con los requisitos antes señalados, dictando una
resolución en la cual citará al futuro demandante o demandado según quien sea el
solicitante de ella a una audiencia para una día y hora determinado a fin de prestar
la declaración jurada acerca de la firma puesta en un instrumento privado, bao
apercibimiento de tener por reconocida la firma si no comparece o da respuestas
evasivas de conformidad a lo establecido en los artículos 278 y 435 del C.P.C..
Dicha solicitud y la resolución recaída en ella deberán ser notificadas al futuro
demandante o demandado personalmente y por el estado diario al solicitante de la
medida prejudicial(art. 40 del C.P.C.).

El futuro demandado o demandante citado debe comparecer a la audiencia


y responder categóricamente ante el tribunal acerca de si la firma estampada en el
documento privado es suya o no, de lo cual se dejará constancia en un acta que
deberá ser suscrita por el futuro demandado o demandante citado, el juez y el
Secretario del Tribunal. A dicha diligencia puede comparecer también el futuro
demandante o demandando que hubiere solicitado la diligencia.

Si el futuro demandado o demandante citado no comparece o si


compareciendo no responde o da respuestas evasivas acerca de los hechos acerca
de los cuales se le pide su deposición, el solicitante de la diligencia puede

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solicitarle al tribunal que tenga por reconocida la firma estampada en el


documento.-

Al efecto, el artículo 278 del C.P.C. contempla expresamente dicho


procedimiento y sanciones al remitirse al procedimiento de la gestión preparatoria
de la vía ejecutiva de reconocimiento de firma puesto en instrumento privado, al
señalarnos que “ si se rehúsa el reconocimiento de firma decretado en el caso del
número 5° del artículo 273, se procederá en conformidad a las reglas establecidas
para el reconocimiento judicial de documentos en el juicio ejecutivo.”

El artículo 435 del C.P.C. prevé al respecto que “si, en caso de no tener el
acreedor título ejecutivo, quiere preparar la ejecución por el reconocimiento de firma
o por la confesión de la deuda, podrá pedir que se cite al deudor a la presencia
judicial, a fin de que practique la que corresponda de estas diligencias.
Y, si el citado no comparece, o sólo da respuestas evasivas, se dará por
reconocida la firma o por confesada la deuda.”

No obstante, la remisión que se efectúa en la medida prejudicial de


reconocimiento de firma puesto en instrumento privado a la gestión preparatoria de
la vía ejecutiva de reconocimiento de firma puesto en instrumento privado, ambas
diligencias presentan diferencias entre sí:

MEDIDA PREJUDICIAL GESTIÓN PREPARATORIA


PREPARATORIA VÍA EJECUTIVA
Solicitante Futuro demandante o Solamente Futuro demandante
demandado en juicio declarativo en juicio ejecutivo
Sujeto pasivo Futuro demandado o Solamente Futuro demandado
demandante en juicio declarativo en juicio ejecutivo
Requisitos Escrito Señalar la acción declarativa que No se requiere
se propone y someramente sus
fundamentos.
Objetivo Preparar la entrada a un juicio Obtener un titulo ejecutivo para
declarativo poder deducir una demanda
ejecutiva
Obtención Se genera medio prueba que Se obtiene titulo ejecutivo que
Reconocimiento de permite hacerlo valer en el juicio permite deducir una demanda
firma. declarativo a iniciarse con la en un juicio ejecutivo
interposición de una demanda
Falta de Se puede demandar en juicio Termina gestión preparatoria,
Reconocimiento declarativo posterior, sin contar sin poderse deducir una
De Firma. con ese medio de prueba. demanda ejecutiva al no
contarse con titulo ejecutivo

De acuerdo con lo anterior, es menester tener extremo cuidado en redactar


el escrito de medida prejudicial preparatoria y de gestión preparatoria de la vía
ejecutiva, puesto que si bien es cierto el procedimiento y los efectos de ella
consistentes en obtener el reconocimiento de firma puesto en un instrumento
privado son iguales, las consecuencias del reconocimiento son diametralmente
distintas. En el caso de la medida prejudicial preparatoria, el reconocimiento de
firma permite perfeccionar un medio de prueba como lo es un instrumento privado
que se tiene por reconocido en cuanto a su firma y contar con éste como medio
de prueba en el juicio declarativo posterior; en cambio, el reconocimiento de firma

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en la gestión preparatoria de la vía ejecutiva permite obtener un título ejecutivo y


poder deducir una demanda ejecutiva con posterioridad a esa gestión preparatoria.

De allí, que si no es obtenido mediante el reconocimiento de firma puesto


en instrumento privado en la medida prejudicial preparatoria, no existe
inconveniente en que se deduzca la demanda en un juicio declarativo posterior,
dado que la pretensión se puede acreditar con otros medios de prueba dentro de
él; en cambio, si no es obtenido mediante el reconocimiento de firma puesto en
instrumento privado en la gestión preparatoria de la vía ejecutiva, no es posible
deducir con posterioridad la demanda ejecutiva al no contarse con un título
ejecutivo, el que constituye el presupuesto más importante para dar aplicación a
este procedimiento.

CAPITULO IV. LAS MEDIDAS


PREJUDICIALES PROBATORIAS.

1.- Generalidades.

Debemos precisar que, de acuerdo con la doctrina, no son términos


sinónimos el de prueba anticipada con el de medidas prejudiciales probatorias,
existiendo más bien entre ambos una relación de género a especie.

Por prueba anticipada debemos entender a aquella que se rinde con


antelación a la oportunidad o término ordinario contemplada dentro de un
procedimiento para ese efecto.

En un procedimiento escrito, de lato conocimiento, en el que no se aplica


en la practica por regla general la inmediación, se amplia la posibilidad de
rendición de prueba durante todo el transcurso del mismo. De acuerdo con ello,
no cabe entender como prueba anticipada aquella que se rinde antes del termino
ordinario, sin necesidad de invocar razón de urgencia alguna para ello. Es así,
como se nos ha señalado con razón que en un juicio ordinario civil nadie considera
que un instrumento presentado al momento de presentar la demanda sea una
prueba anticipada68 como tampoco cabría considerar en ese procedimiento como
prueba anticipada la absolución de posiciones rendida antes del término probatorio
y luego de contestada la demanda.

Sin embargo, en procesos orales, que se estructuran modularmente en


tres periodos claros y específicos en cuanto a sus objetivos, como lo con la
discusión, la audiencia preliminar o preparatoria y la audiencia de juicio, se
concentra en esta última todo lo relativo a la rendición de prueba. Es así como a
titulo ejemplar, se considera como prueba anticipada la prueba de testigos y de
peritos que se solicita ser rendida en la audiencia de preparación de juicio oral con
antelación a la audiencia de juicio en caso de imposibilidad de un testigo o perito
de concurrir a la audiencia de juicio oral conforme a lo previsto en el artículo 280
del Código Procesal Penal, titulado Prueba anticipada.

68
Alvaro Paúl Díaz. La prueba anticipada en el proceso civil. Pág.7. Lexis Nexis. Mayo 2006.
Santiago. Chile.

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De acuerdo con el concepto brindado de prueba anticipada se


comprenden dentro de éste a las medidas prejudiciales probatorias, la prueba
rendida por razones de urgencia antes de la oportunidad o término ordinario
contemplada dentro de un procedimiento para ese efecto y la prueba trasladada.

La prueba trasladada es la rendida en un proceso y que pretende


hacerse valer posteriormente en otro proceso diverso, acompañándose para tal
efecto el expediente íntegramente o sólo una copia de las piezas del expediente o
de los registros en que consta la prueba.

En los procesos escritos, de inspiración inquisitiva, en que no rige la


inmediación, no cabe duda que se admite el traslado de la prueba rendida en otros
procesos, y es así como se regula expresamente la forma en la cual debe remitirse
una expediente solicitado por otro tribunal en el inciso segundo del artículo 37 del
C.P.C. y se permite que se ordene la agregación de otros procesos como medida
para mejor resolver en el artículo 159 N° 6 del Código de Procedimiento Civil.
Además, se contempla expresa y específicamente la eficacia probatoria de la
prueba confesional extrajudicial rendida en otro juicio, regulándose su valor
probatorio en el artículo 398 del C.P.C.

En cambio, en los procesos orales en los que rige el principio de la


inmediación, el concepto de prueba trasladada es mucho más restringido y difícil
de admitir, dado que el tribunal debe formar su convicción sobre la base de la
prueba producida durante el juicio oral, lo que se prevé a modo ejemplar respecto
del nuevo proceso penal en el inciso segundo del artículo 340 del Código Procesal
Penal.

Excepcionalmente, se regula el traslado de prueba consistente en


declaraciones de testigos, peritos e imputados en el artículo 331 del Código
Procesal Penal.

Adicionalmente, estimamos que no obstante la clara limitación señalada


en el artículo 340 del Código Procesal Penal, es posible efectuar el traslado de la
prueba rendida en otro proceso si con ello se pretende demostrar en un juicio oral
la falta de imparcialidad, idoneidad, o precisión de un testigo o perito que declara,
conforme a lo previsto en los artículos 309,318 y 332 del Código Procesal Penal.

Finalmente, debemos tener presente que en el derecho norteamericano


se contempla la existencia del discovery o etapa de esclarecimiento previo
de los hechos.

Como se nos ha señalado acertadamente, “el principal objetivo de este


mecanismo procesal, malamente comparado por algunos con las medidas
prejudiciales probatorias69, es proveer a las partes de toda la información acerca
de los hechos, antes del juicio, evitando así las demoras y sorpresas de un juicio
improvisado. Este tipo de esclarecimientos probatorios permite determinar luego,
con mayor precisión, los elementos centrales de la controversia, eliminando así

69
Las medidas prejudiciales del artículo 273 y siguientes del Código de Procedimiento Civil tienen
una esencial diferencia con el discovery, cual es que el fruto de las primeras solo sirve si el proceso
llega finalmente a juicio y a una sentencia, mientras que en el sistema norteamericano se pueden
tomar en cuenta para poner termino al procedimiento aún antes de que formalmente se llegue a
juicio.

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controversias ficticias y disminuyendo la probabilidad de que la sentencia descanse


en hechos erróneamente establecidos. Adicionalmente, permite a los abogados
cumplir con su deber ético de presentar por anticipado todos los antecedentes que
sustentan sus pretensiones.

“Los esclarecimientos probatorios en esta etapa inicial permiten alcanzar


dos objetivos instrumentales, a sabe, poner termino anticipado a juicios sin
fundamento y facilitar el avenimiento y la conciliación.

“Este mecanismo también produce una administración eficiente del gran


flujo de demandas. En efecto, se basa en la noción esencial, de que, no obstante
la contienda se ha planteado inicialmente y en términos generales ante el juez, ella
se traslada al ámbito privado, siendo las partes las que deben materializar estos
esclarecimientos mediante comparendos privados ante un receptor o actuario
contratado al efecto. El juez sólo intervendrá, en un rol similar al juez de garantía
en materia penal, para absolver consultas o resolver la oposición de la contraria a
un determinado esclarecimiento. Tampoco existe el dramatismo propio de un
juicio, pues, si bien la evidencia del discovery puede eventualmente servir de base
a algunos pronunciamientos judiciales, la evidencia descubierta no puede ser
usada en el juicio mismo sino que deberá repetirse, esta vez ante él o los jueces. 70
Del mismo modo hoy nos resulta inaceptable que un juicio penal pudiera llevarse
a cabo sin una investigación previa, un juicio civil no puede tener lugar sin un
acabado proceso privado y previo, en que las partes exhiban todos los elementos
probatorios y evidencias del caso.71

Efectuadas estas aclaraciones previas, nos referiremos a la forma en la


cual se regula en nuestro ordenamiento jurídico la especie de prueba anticipada
consistente en las medidas prejudiciales probatorias, teniendo presente que los
casos en que puede rendirse prueba dentro de un juicio ordinario civil ya iniciado
con la presentación de una demanda y antes término probatorio ordinario fueron
estudiados específicamente en el semestre pasado.

2.- Concepto.

Las medidas prejudiciales probatorias son los actos jurídicos


procesales anteriores al juicio, que tienen por objeto obtener la rendición de los
medios de pruebas establecidos por el legislador que pudieren ser con
posterioridad durante el curso del juicio de difícil realización o recayeren sobre
hechos que puedan fácilmente desaparecer.

3.- Titular.

El sujeto facultado por la ley para los efectos de solicitar las medidas
prejudiciales probatorias es el futuro demandante de conformidad a lo previsto en
los artículos 281, 284 y 286 del Código de Procedimiento Civil.

70
Cosa similar se establece actualmente en el artículo 334 del Código Procesal Penal.
71
Jorge Vial A. Artículo Reforma Procesal Civil: Una mirada desde el derecho norteamericano. Pág.
712.Libro Justicia Civil y comercial: Una reforma pendiente. Bases para el diseño de la reforma
procesal civil. Pontificia Universidad Católica de Chile. Libertad y Desarrollo. Universidad Autónoma
de Madrid. Noviembre 2006.

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Además, y como regla general, el futuro demandado también se encuentra


facultado por la ley para los efectos de solicitar una medida prejudicial probatoria. Al
efecto, el legislador faculta excepcionalmente al demandado para los efectos de
solicitar las medidas prejudiciales probatorias en el artículo 288 de ese cuerpo legal,
al señalarnos que “toda persona que fundadamente tema ser demandada
podrá solicitar las medidas que mencionan el número 5° del artículo 273 y los
artículos 281, 284 y 286, para preparar su defensa.”

4.- Requisitos.

Para el otorgamiento de una medida prejudicial probatoria el legislador


contempla un requisito general o común a toda medida prejudicial y requisitos
específicos respecto de algunas medidas prejudiciales probatorias para los efectos de
poder ser concedidas por el tribunal.

4.a.- Requisito general o común para el otorgamiento de toda medida


prejudicial.-

En esta materia nos remitimos a lo señalado respecto al cumplimiento de este


requisito en relación con la medida prejudicial propiamente tal, el cual es común a
toda medida prejudicial que se solicite, incluidas las medidas prejudiciales
probatorias, consistente en que el futuro demandante debe al solicitar una medida
prejudicial, sea esta preparatoria, probatoria o precautoria, señalar la acción que
se propone deducir y someramente sus fundamentos.

El futuro demandado, en los casos excepcionales en los cuales este se


encuentra legitimado para solicitarlas, debe dar cumplimiento indirecto a este
requisito debiendo señalar cual es la persona que lo pretende demandar y
someramente los fundamentos de la pretensión que se haría valer en su contra.

Al efecto, se contempla expresamente este requisito general o común para


solicitar cualquier medida prejudicial en el artículo 287 del Código de Procedimiento
Civil.- Establece al efecto dicho precepto, que “ para decretar las medidas de que
trata este Título, deberá el que las solicite expresar la acción que se propone deducir
y someramente sus fundamentos.”

4.b.- Requisito especifico para el otorgamiento de una medida prejudicial


probatoria.-

El Código de Procedimiento Civil contempla en sus artículos 281, 284 y 286


la posibilidad de solicitarse como medidas prejudiciales probatorias la inspección
personal del tribunal, informe de peritos nombrados por el tribunal o certificado de
ministro de fe; la absolución de posiciones; y la prueba de testigos
respectivamente, contemplándose diversos requisitos y procedimiento para que
ellas se lleven a efecto.

4.b.1. La inspección personal del tribunal, informe de peritos


nombrados por el mismo tribunal, o certificado del ministro de fe.

El inciso 1º del artículo 281 del C.P.C. nos señala que “ puede pedirse
prejudicialmente la inspección personal del tribunal, informe de peritos nombrados
por el mismo tribunal, o certificado del ministro de fe, cuando exista peligro

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inminente de un daño o perjuicio, o se trate de hechos que puedan fácilmente


desaparecer ".

De lo establecido en ese precepto se desprende que los medios de prueba que


pueden solicitarse prejudicialmente son:
a) la inspección personal del tribunal;
b) el informe de peritos, nombrados por el tribunal y
c) el certificado del ministro de fe.

En relación con dichos medios de prueba llama en primer termino la atención la


aplicación del principio inquisitivo en cuanto a la designación de peritos como
medida prejudicial probatoria, toda, vez que, de acuerdo a las reglas generales y
dentro del juicio, son las partes las que de común acuerdo, deben designarlos y el
juez sólo puede hacerlo cuando esta voluntad concorde no existe ( Art. 414 del
C.PC.). Sin embargo, en la medida prejudicial, es el juez quien,
directamente, debe nombrar a los peritos, sin que le corresponda
participación a las partes en su designación.

En segundo termino, llama la atención que se haya considerado como un


medio de prueba especifico en la medida prejudicial probatoria el certificado de un
ministro de fe, en circunstancias que éste no aparece contemplado con ese
carácter en la enumeración que se realiza en el artículo 341 del C.P.C.- Además,
debemos tener presente para los efectos de establecer el valor probatorio del
certificado de ministro de fe , que nuestro legislador le ha dado la fuerza de una
presunción simplemente legal, conforme a lo que se establece en el inciso 1º del
artículo 427 del C.P.C.

Los motivos o el peligro en la demora específicos justificativos para


que se decrete prejudicialmente la inspección personal del tribunal, informe de
peritos nombrados por el mismo tribunal, o certificado del ministro de fe, consisten
de conformidad a lo establecido en el art. 281 en que: a) exista peligro
inminente de un daño o perjuicio, o b) se trate de hechos que puedan
fácilmente desaparecer ".

En cuanto a la ejecución de estas medidas, señala el artículo 281, inciso 2º


que para ello "se dará previamente conocimiento a la persona a quien se trata de
demandar, si se encuentra en el lugar del asiento del tribunal que las decreta, o
donde deben ejecutarse. En los demás casos se procederá con intervención del
defensor de ausentes".

4.b.2. La absolución de posiciones.

De acuerdo con la regla general, la absolución de posiciones o


procedimiento para obtener la confesión judicial provocada puede pedirse dentro
del juicio ordinario civil desde que contestada que sea la demanda de conformidad
a lo establecido en el art.385 del C.PC.

Sin embargo, es posible solicitar prejudicialmente la absolución de


posiciones conforme a lo establecido en el inciso primero del artículo 284 del
Código de Procedimiento Civil, al señalarnos que "si hay motivo fundado para
temer que una persona se ausente en breve tiempo del país, podrá exigírsele
como medida prejudicial que absuelva posiciones sobre hechos calificados

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previamente de conducentes por el tribunal, el que sin ulterior recurso, señalará


día y hora para la practica de la diligencia".

En este caso, el solicitante, que puede ser tanto el futuro demandante o el


futuro demandado, además de consignar los requisitos comunes a toda prejudicial,
debe indicar el fundamento específico que hace procedente la concesión de
aquélla.

El motivo o peligro en la demora justificativo para que se decrete la


absolución de posiciones como medida prejudicial probatoria consiste en la
existencia de un fundado temor que el futuro absolvente se ausente en
breve tiempo del país.- Estimamos que esta ausencia del futuro absolvente del
país que justifica que se decrete la absolución de posiciones no debe tratarse de
un viaje transitorio, sino que de un carácter prolongado de manera tal que se haya
de temer que no regresará oportunamente al país en caso de desearse solicitarse
la absolución durante el curso del juicio.

En cuanto a los requisitos que debe cumplir la solicitud de medida


prejudicial probatoria de absolución de posiciones ellos difieren de los que deben
cumplirse respecto de la solicitud de rendición de esa prueba durante el curso del
juicio.

En efecto, en el curso del procedimiento, la solicitud de la absolución de


posiciones tiene una característica bastante precisa consistente en que las
preguntas o posiciones que habrán de contestarse o absolverse no se contienen en
el mismo escrito, sino que un sobre cerrado que se mantiene en secreto hasta el
momento mismo de efectuarse la diligencia, momento en el cual es abierto para
que ellas sean formuladas al absolvente. Este secreto respecto de las posiciones
que deberán absolverse involucra tanto al absolvente como al mismo tribunal
hasta el momento en que debe evacuarse la diligencia.

En cambio, en la medida prejudicial probatoria de absolución de posiciones


el secreto de las posiciones que deberán absolverse se rompe respecto del
tribunal, toda vez que éste debe calificar la conducencia de cada una de las
posiciones que en el sobre se contienen para los efectos de decretar la diligencia,
lo que determinará el tribunal según la acción que se señala que se propone
deducir y los fundamentos de ella.

Cumplidos los requisitos anteriores, el tribunal debe fijar día y hora para que
se procedan a absolver las posiciones por parte del absolvente.

Tratándose de la absolución de posiciones como medida prejudicial, el inciso


2º del 284 del C.P.C. establece cuál es la sanción a la que se arriesga a recibir el
futuro absolvente al señalarnos que “ si se ausentare dicha persona dentro de los
treinta días subsiguientes al de la notificación sin absolver las posiciones, o sin
dejar apoderado con autorización e instrucciones bastantes para hacerlo durante la
secuela del juicio, se le dará por confesa en el curso de este, salvo que aparezca
suficientemente justificada la ausencia sin haber cumplido la orden del tribunal".

De acuerdo con lo anterior, quien solicite la medida prejudicial, debe pedir


que esta se decrete bajo el apercibimiento contemplado en el artículo 284, inciso
2º C.P.C. consistente en que se la tenga por confesa en el curso del juicio.

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De acuerdo con esa norma legal, nos encontramos en la medida prejudicial


de absolución de posiciones con las siguientes particularidades:

1º.- Al absolvente no se le tiene por confeso durante la tramitación de la


medida prejudicial, sino que a ella se le tiene que tener por confesa durante el
curso del juicio.

2º.- La medida prejudicial de absolución de posiciones parte del supuesto


que ellas están redactadas en forma asertiva y no interrogativa, puesto que solo
respecto de aquellas procede tener a una persona por confesa.

3º.- Durante el curso del juicio el absolvente rebelde en la medida


prejudicial puede oponerse a que se le tenga por confeso si acredita que su
ausencia obedece a motivos justificados.

El legislador, respecto de una persona que exista fundado temor que


se ausente en breve tiempo del país contempla no sólo la posibilidad
como medida prejudicial de solicitarle que absuelva posiciones, sino que
además constituya en el lugar donde va a entablarse el juicio un
mandatario que lo represente. Esta medida se contempla por el legislador solo
respecto del futuro demandante, pero no así respecto del futuro demandado.
Señala el artículo 285 que “ en el caso del Artículo 284, inciso 1º podrá
también pedirse que aquel cuya ausencia se teme, constituya en el lugar donde va
a entablarse el juicio apoderado que le represente y que responda por las costas y
multas en que sea condenado, bajo apercibimiento de nombrársele un curador de
bienes".

Esta medida tiene gran importancia, puesto que facilita el futuro


emplazamiento del demandado al poderse notificar al mandatario que constituya y
hacer efectiva respecto de éste la responsabilidad respecto de las costas y multas
que se generen en contra del demandado. La sanción en caso que no cumpla
esta diligencia consiste en que puede nombrársele directamente un
curador de bienes, sin que sea necesario acreditar las circunstancias que
al efecto se prevén por el artículo 845 del C.P.C., de conformidad a lo
previsto en artículo 285 y 844 del C.P.C.

Sin perjuicio de la importancia que reviste esta medida, creemos que ella
debería evitarse adoptando las medidas necesarias en la celebración de los
contratos, en los cuales debe contemplarse siempre una cláusula en la cual se
establezca por las partes la designación de mandatarios a quienes pueda
notificarse la demanda en el país, sobre todo cuando ellos se celebran con
personas que tengan su residencia en el extranjero.

4.b.2. Prueba de testigos.

De acuerdo con la regla general, la prueba testimonial dentro del juicio


ordinario civil requiere que la parte que desea rendirle presente la lista de testigos
dentro de los cinco primeros días del término probatorio (art. 320 inc. 1º) y ella
debe practicarse dentro del termino probatorio (art. 340).

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Sin embargo, es posible solicitar prejudicialmente la prueba testimonial


conforme a lo establecido en el inciso primero del artículo 286 del Código de
Procedimiento Civil, al señalarnos que “ se podrá asimismo, solicitar antes de la
demanda el examen de aquellos testigos cuyas declaraciones, por razón de
impedimentos graves, haya fundado temor de que no puedan recibirse
oportunamente. Las declaraciones versarán sobre los puntos que indique el actor,
calificados de conducentes por el tribunal". Debemos recordar que el futuro
demandado se encuentra también facultado para solicitar esta medida prejudicial
probatoria de acuerdo a lo previsto en el art. 288 del C.P.C.

En este caso, el solicitante de la medida prejudicial probatoria testimonial,


que puede ser tanto el futuro demandante o el futuro demandado, además de
consignar los requisitos comunes a toda prejudicial, debe indicar el fundamento
específico que hace procedente la concesión de aquélla.

El motivo o peligro en la demora justificativa para que se decrete la


prueba testimonial como medida prejudicial probatoria consiste en la existencia
de impedimentos graves en virtud de los cuales haya un fundado temor
que la prueba testimonial no pueda recibirse oportunamente con
posterioridad en el proceso. Es posible considerar la concurrencia de
impedimentos graves para justificar la rendición de esta prueba testimonial la
enfermedad grave e incurable y la ausencia prolongada del o de los testigos del
territorio nacional.

En cuanto a los requisitos que debe cumplir la solicitud de medida


prejudicial probatoria de prueba testimonial ellos difieren de los que deben
cumplirse respecto de la solicitud de rendición de esa prueba durante el curso del
juicio.

En efecto, en el curso del procedimiento, la presentación de la lista de


testigos es obligatoria, más no la presentación de la minuta de puntos de prueba,
ya que si la parte no la presenta los testigos pueden ser interrogados al tenor de
los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos fijados en la resolución que
recibe la causa a prueba.

En cambio, en la medida prejudicial probatoria de prueba testimonial es


imprescindible que además de la lista de testigos, señalando los impedimentos
graves que generan el temor de que no pueda recibirse oportunamente dentro del
juicio su declaración, se acompañe una minuta respecto de los puntos sobre los
cuales el testigo debe prestar su declaración, puesto que ellos deben ser
calificados de conducentes por el tribunal para poder decretar la medida. Al efecto,
la última parte del inciso 1º del art. 286 del C.P.C. establece expresamente que
“las declaraciones versarán sobre los puntos que indique el actor, calificados de
conducentes por el tribunal".

Cumplidos los requisitos anteriores, el tribunal debe fijar día y hora para que
se procedan a rendir la prueba testimonial, conforme al procedimiento general que
al respecto se establece en los artículos 356 y siguientes del C.P.C.

Tratándose de la prueba testimonial como medida prejudicial, el inciso 2º


del 286 del C.P.C. establece a quien debe darse conocimiento previo de la
resolución que decreta la prueba testimonial, sin que se contemple siempre en
forma obligatoria la notificación de la contraparte para que intervenga en la

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diligencia como ocurre con la prueba testimonial que se rinde dentro del juicio. Al
efecto, prescribe ese precepto que “ para practicar esta diligencia, se dará
previamente conocimiento a la persona a quien se trata de demandar, sólo cuando
se halle en el lugar donde se expidió la orden o donde deba tomarse la declaración; y
en los demás casos se procederá con intervención del defensor de ausentes.”

La prueba de testigos que se rinda como medida prejudicial probatoria se


ponderará, al igual que las demás pruebas que se rindan durante el curso del
juicio, en la sentencia definitiva que se dicte, sí es que se materializa el juicio con
posterioridad mediante la presentación de la demanda, luego de rendida la prueba
testimonial como medida prejudicial probatoria.

Debemos recordar que mezclando objetivos preparatorios y probatorios, nos


señala el artículo 282, en una disposición únicamente aplicable al futuro
demandante, que "si aquel a quien se intenta demandar expone ser simple
tenedor de la cosa de que procede la acción o que es objeto de ella, podrá
también ser obligado:

lº) A declarar bajo juramento el nombre y residencia de la persona en cuyo


nombre la tiene; y

2º) A exhibir el título de su tenencia; y si expresa no tener título escrito, a declarar


bajo juramento que carece de él.

En caso de negativa para practicar cualquiera de las diligencias


mencionadas en este artículo, se le podrá apremiar con multa o arresto en la
forma dispuesta por el artículo 274".

A continuación, por razones de metodología pedagógica no nos vamos a


referir a las medidas prejudiciales precautorias las cuales trataremos en el Capitulo
VI, sino que a las medidas precautorias, en atención a que para el otorgamiento
de las medidas prejudiciales precautorias es menester cumplir entre otros
requisitos, con los que se contemplan para el otorgamiento de una medida
precautoria.

La medida prejudicial probatoria de prueba testimonial no puede ser


confundida de manera alguna con la información de perpetua memoria que se
encuentra regulada en los artículos 909 a 914, que conforman el Título XIV del
Libro IV De los Actos Judiciales No contenciosos del Código de Procedimiento Civil.

La información de perpetua memoria es el asunto judicial no contencioso


consistente en presentar testigos para acreditar hechos de los cuales no puedan
resultar perjuicios a persona conocida y determinada, la luego del informe del
defensor publico acerca de la identidad y cualidades de los testigos, permiten al
tribunal aprobar esos informes y otorgarles a ellas el valor de una presunción legal.

La información de perpetua memoria no debe confundirse con la prueba


anticipada de medida prejudicial probatoria de prueba testimonial, dado que se
presentan respecto de ellas las siguientes diferencias:

LA MEDIDA PREJUDICIAL LA INFORMACIÓN DE


PROBATORIA DE PRUEBA PERPETUA MEMORIA

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TESTIMONIAL
Se rinde en un proceso contencioso Es un asunto judicial no contencioso
Existe un juicio inminente respecto del No existe un juicio inminente, pero se
cual por razones de urgencia debe estima necesario precisar en la solicitud
rendirse la prueba testimonial, por lo los hechos a determinarse en la
que debe señalarse la acción que se información de los testigos, de los
propone deducir y someramente sus cuales no puede derivar perjuicio para
fundamentos. una persona determinada
Existe un contradictorio en su rendición, No se rinde en presencia de parte
por lo que se debe notificar a la otra alguna y el defensor de ausentes no
parte para que asista si esta en el lugar interviene nunca en la rendición de la
del juicio o en el lugar donde deba prueba, sino que solo debe informar
prestarse la declaración o en los demás con posterioridad a su rendición acerca
casos al defensor de ausentes. ( art. de la identidad y cualidad de los
286 inc. 2) testigos ( art 913).
Debe determinarse un día y hora para Dado su carácter no contradictorio, no
la rendición de la prueba. es necesario señalar día y hora para su
rendición.
Tiene valor probatorio determinado en Tiene valor de una presunción legal,
la ley (art. 384 C.P.C.), y está destinada siempre que se hubiere rendido por
a acreditar hechos en perjuicio de la testigos que reúnan los requisitos
contraparte. previstos en el inciso 2° del art. 384, y
no está destinada a determinar hechos
de los cuales puedan resultar perjuicios
para una persona determinada
Su valor probatorio lo aprecia el juez al Su valor probatorio es de una
pronunciar la sentencia definitiva presunción legal, por lo que la
conforme a las reglas previstas en el información tiene un valor probatorio
artículo 384. residual y para el caso en que no se
haya desvirtuado por otras pruebas
rendidas en el juicio posterior en que se
haya hecho valer72

C A P I T U L O V.

LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS.

1.- REGLAMENTACIÓN.

72
A partir de la derogación del artículo 911 por el artículo 2 de la Ley 19.806, no se contempla la
intervención del Ministerio Público Judicial tanto respecto de la información de perpetua memoria
como de la medida prejudicial probatoria.

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Las medidas precautorias se encuentran reglamentadas en el Título V “ De


las Medidas Precautorias” del Libro II “ Del Juicio Ordinario” del Código de
Procedimiento Civil, el que comprende los artículos 290 a 302 de ese cuerpo legal.

La referida ubicación respecto de la regulación de las medidas precautorias


reviste particular trascendencia, puesto que sus normas deben ser aplicadas en
todo otro procedimiento a falta de norma especial, conforme a lo establecido en el
artículo 3º del Código de Procedimiento Civil.

En tal sentido, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que “a falta de


reglas especiales, las medidas precautorias son instituciones o disposiciones comunes
aplicables a todo procedimiento y que su ubicación hubiere sido mas lógica dentro
del Libro I del Código de Procedimiento Civil, lo que no es obstáculo para su
aplicación a otros procedimientos diferentes del juicio ordinario en presencia de lo
que dispone el artículo 3º del citado código, esto es, de que el procedimiento
ordinario se aplicara en todas las gestiones, trámites o actuaciones que no tengan
una regla especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza, por lo que las
disposiciones pertinentes del juicio ordinario asumen el rol de derecho supletorio
respecto del articulado correspondiente no solo a los juicios especiales contenidos en
el Libro III del Código de Procedimiento Civil, Revista Fallos del Mes, no. 175, junio,
1973, Pag. 85. Corte Suprema)

Sin perjuicio de lo anterior, es menester tener presente que a lo largo de


nuestra legislación ya sea dentro del Código de Procedimiento Civil, como en otros
cuerpos legales, como el Código de Procedimiento Penal y en leyes especiales, el
legislador se ha encargado de regular en forma especial el otorgamiento de otras
medidas cautelares.

Es así, como por ejemplo, dentro del Código de Procedimiento Civil,


podemos señalar a título meramente ejemplar, que en el artículo 565 a propósito
de la denuncia de obra nueva, se regula la suspensión provisional de la obra con
el mérito de la presentación de la demanda; en el artículo 684 a propósito del
juicio sumario, se regula el que se acceda provisionalmente a la demanda si el
actor lo solicita con fundamento plausible y el demandado se encuentra en
rebeldía; en el artículo 75673, a propósito de los juicios de nulidad de matrimonio y
de divorcio, se facultaba al juez, a petición de la mujer, para tomar todas las
providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de ésta.

Respecto de medidas cautelares contempladas en otros cuerpos legales, el


artículo 327 del Código Civil contempla que mientras se ventila la obligación de
prestar alimentos, debe el juez ordenar que se den provisoriamente los alimentos
con el sólo mérito de los antecedentes y documentos presentados, sin perjuicio de
la restitución si la persona a quien se demandan obtiene sentencia absolutoria, no
teniendo sin embargo derecho a restitución contra el que de buena fe y con
fundamento plausible hubiere demandado alimentos74.La oportunidad en que
obligatoriamente debe el juez pronunciarse sobre los alimentos provisorios es al
momento de admitir la demanda a tramitación, teniendo el demandado el plazo de
5 días para oponerse al monto provisorio decretado, tramitándose dicha oposición
si la hubiere en la forma prevista en el articulo 4 de la Ley de Abandono de Familia

73
Derogado por artículo 2 de la Ley 19.947, publicada en el Diario Oficial de 17.05.2004.
74
Modificado por el artículo 3ª de la Ley 20.152, publicada en el Diario Oficial de 9.01.2007.

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y Pago de Pensiones Alimenticias75; el artículo 10 de la Ley sobre Abandono de


Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, contempla la facultad del juez para
ordenar que el deudor garantice el cumplimiento de la obligación alimenticia con
una hipoteca o prenda sobre bienes del alimentante o con otra forma de caución;
en el artículo 7º de la Ley Nº 20.066, publicada en el D. Oficial de 7 de Octubre
de 2005, sobre Violencia Intrafamiliar, se prescribe que cuando exista una
situación de riesgo inminente para una o mas persona de sufrir un maltrato
constitutivo de violencia intrafamiliar, aún cuando no se haya llevado a cabo, el
juez , con el solo merito de la denuncia deberá adoptar las medidas cautelares y
de protección que correspondan, y que se contemplan en el artículo 92 de la Ley
de Tribunales de Familia.

Tratándose del procedimiento penal, revisten particular trascendencia en el


antiguo procedimiento penal la regulación de las medidas cautelares personales del
arraigo, detención y prisión preventiva, así como las medidas cautelares reales
denominadas por el CPP embargos destinadas a caucionar la responsabilidad civil
que emana de la comisión de un hecho delictivo. En el nuevo proceso penal, el
título V del Libro I del Código Procesal Penal, que comprende los arts 122 a 156,
regula las medidas cautelares personales ; y título V del Libro I, que comprende los
artículos 156 y 157, regula las medidas cautelares reales, el que se remite en
general a las medidas precautorias y al procedimiento para otorgarlas, con
pequeñas modificaciones, contempladas en el Título V del Libro II del C.P.C.

2.- FUNDAMENTO E IMPORTANCIA .

La idea de progresión es inherente y esencial a todo proceso y,


consiguientemente, a todo procedimiento, y de acuerdo con ella, la decisión
jurisdiccional destinada a la solución del conflicto mediante la satisfacción de la
pretensión en caso de ser acogida la demanda presentada por el actor no resulta
ser un acto instantáneo a su presentación, sino que muy por el contrario, resulta
ser la consecuencia de muchos actos que deben realizarse en el procedimiento y
que llevan a la dictación de la sentencia definitiva luego de meses y años de
tramitación de un procedimiento.

Sin embargo, en el lapso que media entre la presentación de la demanda y


la dictación de una sentencia definitiva ejecutoriada o que cause ejecutoria, el
demandado podría llevar a cabo una serie de conductas que conduzcan a impedir
que se cumpla la sentencia definitiva que pudiera dictarse en su contra y en
definitiva, impedir que se satisfaga la pretensión que se haya reconocido en la
sentencia definitiva en beneficio del actor.

Las medidas precautorias tienen por objeto adoptar diferentes medidas


durante el curso del proceso para los efectos de impedir que el demandado pueda
realizar conductas que no permitan que el demandante obtenga un resultado
práctico en el proceso mediante el cumplimiento de la sentencia definitiva que le
sea favorable. En esto radica, fundamentalmente, la razón de existencia de las
medidas cautelares: evitar la existencia de las sentencias "de papel", esto es, de
sentencias definitivas que son favorables al demandante, pero que no se pueden
cumplir por haberse realizado por el demandado durante el curso del
procedimiento conductas destinadas a impedir su efectivo cumplimiento.

75
Modificado por el artículo 1ª Nº 3 de la Ley 20.152, publicada en el Diario Oficial de 9.01.2007.

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En doctrina, esta concepción del retardo del proceso que conlleva a la


existencia de un peligro de daño jurídico por la falta de futura ejecución practica
de la sentencia que se dicte recibe la denominación de "perículum in mora".

"El periculum in mora que constituye la base de las medidas cautelares no


es, pues, el peligro genérico de daño jurídico, el cual se puede, en ciertos casos,
obviar con la tutela ordinaria; sino que es, específicamente, el peligro del ulterior
daño marginal que podría derivar del retardo de la providencia definitiva, inevitable
a causa de la lentitud del procedimiento ordinario. Es la imposibilidad práctica de
acelerar la emanación de la providencia definitiva, la que hace surgir el interés por
la emanación de una medida provisoria; es la mora de ésta providencia definitiva,
considerada en sí misma como posible causa de ulterior daño, la que se trata de
hacer preventivamente inocua con una medida cautelar, que anticipe
provisoriamente los efectos de la providencia definitiva76

Sin embargo, para que se decrete la medida precautoria se requiere además


la concurrencia del fummus boni iuris, esto es, la apariencia de la existencia del
derecho invocado por el actor, puesto que si ello así no fuera se rompería la
igualdad que debe existir respecto de las partes que intervienen en el proceso.

Este criterio se ha tenido claramente en cuenta por parte de nuestro


legislador, quien ya en el Mensaje de nuestro Código de Procedimiento Civil nos ha
señalado que “ la reglamentación de las medidas precautorias, sobre lo cual nada
fijo existe en nuestro actual procedimiento, es punto delicado, pues se hace
preciso conciliar la seguridad del derecho del actor y el respeto a la propiedad del
demandado. Menester es limitar dichas medidas a lo estrictamente indispensable
para que no se burle la acción del demandante y evitar al mismo tiempo que con
ellas sufra menoscabo el derecho de terceros. Se ha procurado alcanzar estos
resultados en el Proyecto, excusando molestias innecesarias y exigiendo la
inscripción en el Conservador de las prohibiciones que se decreten sobre bienes
raíces que puedan afectar a personas extrañas al juicio”

3.- CONCEPTO.

Las medidas precautorias son las providencias pronunciadas por el


tribunal, a petición del sujeto activo del proceso, que tienen por finalidad asegurar
el resultado de la pretensión hecha valer, cuando se ha demostrado durante el
curso del procedimiento la apariencia de la existencia de la pretensión cuya
satisfacción se pretende y existe el peligro de que ella puede ser burlada antes de
la dictación de la sentencia definitiva.

Los elementos que se encuentran comprendidos en esta definición son los


siguientes:

1º.- Las medidas precautorias son resoluciones judiciales que se dictan por
el tribunal de primera o única instancia durante el curso de un proceso, y no
pueden consistir ellas en caso alguno en conductas que se realicen por parte del

76
Piero Calamandrei. "Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág. 42
Editorial Bibliográfica Argentina. 1945.

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actor fuera del proceso y sin una autorización previa por medio de una resolución
dictada por parte del tribunal.

2º.- Las medidas precautorias se deben decretar por el tribunal a petición


del sujeto activo durante el curso del procedimiento.

Cuando se habla de "sujeto activo" debe entenderse comprendidos tanto


el demandante (stricto sensu) y el reconviniente, esto es, el demandado cuando ha
ejercitado la reconvención.

Por regla general, y salvo que exista norma especial diversa, respecto de las
medidas precautorias se da cumplimiento al principio de la pasividad de los
tribunales consagrada en el inciso primero del artículo 10 del C.O.T., por lo que
ellas solo pueden ser decretadas por el tribunal como respuesta a una petición del
sujeto activo.

3º.- El objetivo que se persigue a través de la medida precautoria es


asegurar el resultado de la pretensión hecha valer por parte del sujeto activo, para
los efectos de impedir que se pueda ver burlada la satisfacción de ella al ser
reconocida en la sentencia definitiva por las conductas que el demandado pueda
realizar durante el curso del procedimiento.

4º.- Para que se pueda decretar una medida precautoria es menester que
concurra el fummus boni iuris, esto es, que se haya demostrado durante el curso
del procedimiento la apariencia de la existencia del derecho (pretensión) cuya
satisfacción se pretende.

5º.- Finalmente, para que se pueda decretar la medida precautoria es


menester que concurra el periculum in mora, esto es, el peligro de que la
satisfacción de la pretensión reconocida en la sentencia definitiva puede ser
burlada durante el curso del procedimiento por conductas que realice el
demandado.

Desde un punto de vista positivo nacional, y recogiendo lo que dispone el


artículo 290 del Código de Procedimiento Civil al señalarnos que “ para asegurar el
resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun
cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las siguientes
medidas:”.

Conforme a ese precepto legal, podemos definir también las medidas


precautorias como las providencias que pronuncia el tribunal, a petición del actor
y en cualquier estado del juicio, destinadas a asegurar el resultado de la
pretensión hecha valer en el proceso.

4.- CARACTERÍSTICAS.

Conforme a la regulación que efectúa nuestro legislador de las medidas


precautorias, podemos señalar respecto de ellas las siguientes características:
1. Las medidas precautorias son infinitas:
2. Son medidas protectoras o proporcionadas a la pretensión a cautelar.
3. Son instrumentales.

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4. Son de carácter excepcional.


5. Deben ser necesarias para prevenir el peligro en la demora del proceso
para permitir que se burle la eficacia de la sentencia que se dicte.
6. Son esencialmente provisionales:
7. Son acumulables:
8. Son sustituibles. por una garantía suficiente:
9. Pueden tener el carácter de prejudiciales.-
10. El demandante debe responder por los perjuicios causados al
demandado por el otorgamiento de una medida precautoria infundada.

Pasemos a continuación a analizar brevemente cada una de estas características.

4.1.-Las medidas precautorias son infinitas:

Las medidas precautorias en el proceso civil de que puede valerse el sujeto


activo de la relación procesal no se limitan a las enumeradas en el Artículo 290,
sino que se extienden a todo acto que sea asegurador o protector de la pretensión
deducida y de la sentencia favorable que se pudiera pronunciar.

Esta amplitud cautelar tiene un fundamento legal implícito. En efecto,


señala el artículo 298 C.P.C... que "podrá también él tribunal, cuando lo estime
necesario y no tratándose de las medidas expresamente autorizadas por la ley..."
con lo que abre esta institución a toda medida que la inventiva e imaginación
humana puedan crear y que se encuentre destinada a asegurar el resultado de la
pretensión hecha valer.

De acuerdo con ello, las medidas precautorias se pueden clasificar en:

a) Medidas precautorias contempladas y reguladas expresamente en el Título V


del Libro II del Código de Procedimiento Civil ( el secuestro de la cosa
objeto de la demanda; el nombramiento de uno o más interventores, la
retención de bienes determinados y la prohibición de celebrar actos y
contratos);

b) Medidas precautorias contempladas en leyes especiales, y

b) Medidas precautorias no contempladas expresamente en la ley, y que


pueden ser inventadas por parte del actor al solicitarse al tribunal que las
decrete, encontrándose éste autorizado para otorgarlas de conformidad a lo
previsto en el artículo 298 del C.P.C.

Sin perjuicio de ello, se ha sostenido que no obstante la aparente amplitud


del artículo 298 del C.P.C. no cabría admitir como regla general que se otorgarán
por nuestros tribunales una tutela anticipada, a menos de existir una norma
especial expresa que autorice su otorgamiento, entendiendo por tutela anticipada,
aquella que tiene por objeto satisfacer el derecho material durante el curso del
procedimiento y en forma anticipada a la dictación de la sentencia definitiva
ejecutoriada que lo reconoce.

Al efecto, se ha señalado que en primer lugar, de acuerdo a lo previsto en el


artículo 19 N° 3 nuestra Carta Fundamental establece que: “ La Constitución asegura
a todas las personas: 3° La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos.

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Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un


proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer
siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y
justos”.

Uno de los presupuestos básicos para que nos encontremos ante un


procedimiento racional y justo consiste en que las partes del proceso se
encuentren en situación de igualdad dentro de él.

Tratándose de la regulación de las medidas precautorias, dicha situación


fue materia de especial preocupación por parte de nuestro legislador del Código
de Procedimiento Civil, según se indicó expresamente en el Mensaje de dicho
Código el 1° de Febrero de 1893, según ya hemos visto.

Nuestro legislador se encargó de regular las medidas precautorias dentro


del juicio ordinario civil, el cual tiene un carácter general y supletorio respecto del
resto de los procedimientos.( Arts. 290 y sgtes C.P.C.).

La medidas precautorias se contemplan en nuestra legislación, como


aquellas que tienen por objeto asegurar el resultado de la acción (más bien
pretensión) que se hubiere hecho valer en el juicio.( Art. 290 C.P.C.)

Dentro de las medidas precautorias que se regulan específicamente por


parte de nuestro legislador se encuentran el secuestro de la cosa objeto de la
demanda, el nombramiento de uno o más interventores, la retención de bienes
determinados y la prohibición de celebrar actos y contratos.

La totalidad de dichas medidas precautorias tienen el carácter de cautelas


conservativas, puesto que sólo tienen por objeto afectar determinados bienes para
asegurar el resultado de la pretensión hecha valer.

De allí, que en el procedimiento de ejecución de la sentencia que se dicte


no es necesario embargar bienes si durante el curso del juicio se han decretado
medidas precautorias, debiéndose en tal caso procederse directamente a la
liquidación de esos bienes.( Art. 235 Nº 3 inc.2º del C.P.C.)

Para los efectos que se decreten las medidas precautorias dentro del juicio
es menester que exista una solicitud de la parte demandante, no pudiendo ser
decretadas de oficio por parte del tribunal.

El fummus boni iuris constituye un presupuesto para que se pueda decretar


una medida precautoria, puesto que como un requisito general para que ella
pueda ser decretada es menester que se acompañen comprobantes que
constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama.( Art. 298
del C.P.C.)

El periculum in mora, se contempla como requisito general de las medidas


precautorias al establecerse que ellas se deben limitar a los bienes necesarios para
responder a los resultados del juicio (art. 298 C.P.C.) Además, se contempla
específicamente el periculum in mora al regularse específicamente algunas
medidas precautorias, y es así como por ejemplo, para decretar la prohibición de
celebrar actos y contratos respecto de bienes que no son objeto del juicio, se

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requiere que las facultades del demandado no ofrezcan garantía suficiente para
asegurar el resultado del juicio.( Art. 296 C.P.C.)

De acuerdo con lo expuesto, podemos apreciar que nuestra legislación se


encarga de regular dichas medidas precautorias específicas con el carácter de
cautela conservativa y no como una cautela anticipada.

Nuestro legislador, al regular las medidas precautorias prevé además,


explícitamente que podrá concederse como medidas precautorias otras que no se
encuentren expresamente contempladas en la ley, pudiendo en tal caso el tribunal
exigir caución al actor para responder de los perjuicios(art. 298 del Código de
Procedimiento Civil).

No obstante la aparente amplitud de la regla, se ha estimado que con ella


no se está autorizando al tribunal a otorgar una tutela anticipada, sino que tan
sólo para disponer con el carácter de precautorias otras cautelas de carácter
conservativo no expresamente contempladas en nuestra legislación, como sería
por ejemplo la de retención de bienes inmuebles que se regula específicamente
por el legislador sólo respecto del dinero y cosas muebles.

La mejor demostración de este carácter sólo conservativo de las medidas


precautorias radica en la falta de necesidad de practicar embargo en la ejecución
de una resolución en caso de haberse decretado una precautoria dentro del juicio,
lo que sólo es posible de concebir respecto de una cautela conservativa, y
además, por el carácter conservador que respecto de la regulación de ellas se
manifiesta en el antes citado Mensaje del Código de Procedimiento Civil.

Por otra parte, es menester tener que nuestro legislador ha previsto


expresamente diversos casos en los cuales proceden medidas de cautela
anticipada, lo que obviamente no se justificaría si se diera al precepto antes
mencionado un carácter general, a través del cual se permitiera otorgar con el
carácter de precautoria medidas cautelares de tutela anticipada. Dichos casos de
tutela anticipada que se contemplan en normas especiales por nuestro legislador
serían por ejemplo, las siguientes:

a.- Posibilidad de solicitar que se acceda provisionalmente a la demanda.

En el juicio sumario, al cual cabe dar una aplicación general respecto de los
casos en que por la naturaleza de la acción deducida se requiere de un
procedimiento rápido para que sea eficaz, se contempla la institución de acceder
provisionalmente a la demanda interpuesta en rebeldía de la parte demandada a la
audiencia de discusión.

Al efecto, en el artículo 684 del Código de Procedimiento Civil, se establece


que el actor puede solicitar con fundamento plausible y ante la rebeldía del
demandado, que se acceda provisionalmente a lo pedido en la demanda.

En caso de accederse provisionalmente a lo solicitado en la demanda en


rebeldía del demandado, éste puede formular oposición dentro del término de cinco
días contados desde su notificación; y formulada la oposición se citará a las partes a
una nueva audiencia de discusión, sin que con ello se suspenda el cumplimiento de
lo decretado con carácter provisional, ni se altere la condición jurídica de
demandante y demandado de las partes.

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En nuestra practica forense, a esta institución no se ha dado mayor aplicación


por parte de los actores, dado que con ello no se asegura la solución definitiva del
conflicto, y por requerir del presupuesto de la rebeldía del demandado, lo que no
ocurre normalmente en el proceso.

b.- La suspensión de la ejecución respecto de los bienes embargados


sobre los cuales un tercero ha interpuesto una tercería de dominio.

La tercería de dominio no influye en el cuaderno de apremio, puesto que por


regla general no suspenderá su tramitación. Sin embargo y excepcionalmente,
cuando la tercería de dominio se funda "en un instrumento público otorgado con
anterioridad a la fecha de presentación de la demanda ejecutiva”, ella tiene el mérito
de suspender la ejecución respecto de dichos bienes (Art. 523, inc. 1º C.P.C.).

En el supuesto de que se haya interpuesto una tercería de dominio sin que se


haya pedido, por no proceder, la suspensión del cuaderno de apremio, "el remate se
llevará a cabo, entendiéndose que la subasta recaerá sobre los derechos que el
deudor tenga o pretenda tener sobre la cosa embargada". (Art. 523 inc. 2º C.P.C.).

c.- La suspensión de la ejecución respecto de los bienes embargados


sobre los cuales un tercero ha interpuesto una tercería de posesión.-

Dado que el embargo debe recaer sobre bienes del deudor, si las cosas
embargadas no están en posesión del ejecutado, lógico es suponer que el tercero
poseedor de ellos, tiene todo el derecho de solicitar que el apremio no se cumpla a
su respecto.

Nuestra jurisprudencia ha señalado que "la tercería de posesión es la


intervención de un tercero en el juicio ejecutivo, por la vía incidental, a fin de
obtener que se alce el embargo y se respete su posesión, porque al momento del
embargo de los bienes en que recayó la traba se encontraban en su poder, debiendo
presumirse su dominio".

La tercería de posesión se tramita como incidente y producirá el efecto de


suspender la tramitación del cuaderno de apremio sólo, si por el poseedor que la
interpone, se acompañan antecedentes que constituyan a lo menos presunción
grave de la posesión que se invoca. (Art.522 C.P.C.)

En todo caso, cabe señalar que tanto la tercería de dominio como la de


posesión, al igual que las restantes que son admisibles en el juicio ejecutivo, no
suspenden en caso alguno el cuaderno principal o ejecutivo.

d.- La suspensión provisional de la ejecución de obra en el interdicto


posesorio de obra nueva.

La denuncia de obra nueva es la acción posesoria que tiene por objeto


suspender toda construcción que se pretenda hacer en el terreno del cual se está en
posesión.

Una vez cerciorado el juez de que la obra nueva es denunciable, debe proveer
la demanda citando a las partes a un comparendo para el quinto día hábil luego de
la notificación del demandado. Ordenará además la suspensión provisional de la

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construcción, que se tome estado de los trabajos y que se notifique al encargado de


ellos para que se abstenga de seguir adelante esa construcción, bajo apercibimiento
de destruirse, a su costa, todo lo que haga.( art. 565 C.P.C.)

Dicha suspensión se mantiene durante el curso del procedimiento, y será en


la sentencia definitiva en la que deberá resolverse por el tribunal si se mantiene o se
alza la suspensión provisional decretada al proveer la demanda, pudiendo incluso
ordenar la demolición de la obra cuando con el mantenimiento temporal de ella se
cause grave perjuicio al denunciante.( art. 569 C.P.C.)

e.- Medidas cautelares en los juicios ante tribunales de familia.

Respecto de estos juicios, en el artículo 22 de la Ley de Tribunales de Familia se ha


contemplado, que en cualquier etapa del procedimiento, o antes de su inicio, que
el juez, de oficio o a petición de parte, teniendo en cuenta la verosimilitud del
derecho invocado y el peligro en la demora que implica la tramitación, podrá
decretar las medidas cautelares conservativas o innovativas que estime
procedentes.

Las medidas cautelares podrán llevarse a efecto aun antes de notificarse a la


persona contra quien se dicten, siempre que existan razones graves para ello y el
tribunal así lo ordene expresamente. Transcurridos cinco días sin que la
notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicadas. El juez de
familia podrá ampliar este plazo por motivos fundados.
En todo lo demás, resultarán aplicables las normas contenidas en los Títulos IV y V
del Libro II del Código de Procedimiento Civil.

e.- Medidas cautelares en los juicios sobre violencia intrafamiliar ante los
tribunales de familia.

En el procedimiento de violencia intrafamiliar previsto en el Párrafo primero del


Título IV de la Ley de Tribunales de Familia, sólo podrán adoptarse las medidas
señaladas en el artículo 71 de ese cuerpo legal.

Al efecto dispone el artículo 71, titulado medidas cautelares especiales, que en


cualquier momento del procedimiento, y aun antes de su inicio, de oficio, a
solicitud de la autoridad pública o de cualquier persona, cuando ello sea necesario
para proteger los derechos del niño, niña o adolescente, el juez podrá adoptar las
siguientes medidas cautelares:
a) Su entrega inmediata a los padres o a quienes tengan legalmente su cuidado;
b) Confiarlo al cuidado de una persona o familia en casos de urgencia. El juez
preferirá, para que asuman provisoriamente el cuidado, a sus parientes
consanguíneos o a otras personas con las que tenga relación de confianza;
c) El ingreso a un programa de familias de acogida o centro residencial, por el
tiempo que sea estrictamente indispensable;
d) Disponer la concurrencia de niños, niñas o adolescentes, sus padres, o las
personas que los tengan bajo su cuidado, a programas o acciones de apoyo,
reparación u orientación, para enfrentar y superar las situaciones de crisis en que
pudieren encontrarse, e impartir las instrucciones pertinentes;

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e) Suspender el derecho de una o más personas determinadas a mantener


relaciones directas o regulares con el niño, niña o adolescente, ya sea que éstas
hayan sido establecidas por resolución judicial o no lo hayan sido;
f) Prohibir o limitar la presencia del ofensor en el hogar común;
g) Prohibir o limitar la concurrencia del ofensor al lugar de estudio o de trabajo del
niño, niña o adolescente. En caso de que concurran al mismo establecimiento, el
juez adoptará medidas específicas tendientes a resguardar los derechos de
aquéllos;
h) La internación en un establecimiento hospitalario, psiquiátrico o de tratamiento
especializado, según corresponda, en la medida que se requiera de los servicios
que éstos ofrecen y ello sea indispensable frente a una amenaza a su vida o salud,
e
i) La prohibición de salir del país para el niño, niña o adolescente sujeto de la
petición de protección.
En ningún caso, podrá ordenarse como medida de protección el ingreso de un
niño, niña o adolescente a un establecimiento penitenciario para adultos.
La resolución que determine la imposición de una medida cautelar deberá fundarse
en antecedentes que sean calificados como suficientes para ameritar su adopción,
de los que se dejará expresa constancia en la misma.
Para el cumplimiento de las medidas decretadas, el juez podrá requerir el auxilio
de Carabineros de Chile.
Cuando la adopción de cualquier medida cautelar tenga lugar antes del inicio del
procedimiento, el juez fijará desde luego la fecha en que deberá llevarse a cabo la
audiencia preparatoria, para dentro de los cinco días siguientes contados desde la
adopción de la medida.
En ningún caso la medida cautelar decretada de conformidad a este artículo podrá
durar más de noventa días.

g.- Los alimentos provisorios en el juicio de alimentos.

El artículo 327 del Código Civil contempla que mientras se ventila la obligación de
prestar alimentos, debe el juez ordenar que se den provisoriamente los alimentos
con el sólo mérito de los antecedentes y documentos presentados, sin perjuicio de
la restitución si la persona a quien se demandan obtiene sentencia absolutoria, no
teniendo sin embargo derecho a restitución contra el que de buena fe y con
fundamento plausible hubiere demandado alimentos77.

La oportunidad en que obligatoriamente debe el juez pronunciarse sobre los


alimentos provisorios es al momento de admitir la demanda a tramitación,
teniendo el demandado el plazo de 5 días para oponerse al monto provisorio
decretado, tramitándose dicha oposición si la hubiere en la forma prevista en el
articulo 4 de la Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias78

h.- Decretar provisionalmente la interdicción del disipador y demente.

De acuerdo a lo previsto en los artículos 446 y 461 del Código Civil, mientras
se decide definitivamente la causa de interdicción del disipador y de un demente,
podrá el juez, en virtud de los informes verbales de los parientes o de otras
personas, y oído el disipador o demente, decretar la interdicción provisoria.”

77
Modificado por el artículo 3ª de la Ley 20.152, publicada en el Diario Oficial de 9.01.2007.
78
Modificado por el artículo 1ª Nº 3 de la Ley 20.152, publicada en el Diario Oficial de 9.01.2007.

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i.- La orden de no innovar en los recursos de protección, apelación, y


de hecho y en la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la
ley.

Como sabemos los recursos y las acciones constitucionales no revisten la


naturaleza de una medida cautelar, sin perjuicio que si alcancen ese carácter la
orden de no innovar que se pueda impartir durante la tramitación de dichos recursos
o acciones.

La orden de no innovar se trata de una medida cautelar “que reconoce las


características que hemos señalado en forma general para este tipo de medidas: se
encuentra subordinada a un proceso principal, asegurando la eficacia del fallo que
posteriormente se dicte. Es una medida provisional, esto es, una vez que se expida
la sentencia definitiva agota de inmediato su ciclo vital, no pudiendo subsistir mas
allá de esta resolución: si la sentencia es favorable al demandante, entonces la
medida desaparece por haber cumplido su finalidad, esto es asegurar la efectividad
de lo resuelto, y es reemplazada por los efectos permanentes de la sentencia
definitiva; si por el contrario, la sentencia rechaza la acción o recurso, entonces la
orden de no innovar desaparece porque en definitiva no se produjo ninguna lesión a
las garantías constitucionales del recurrente de protección o no debe satisfacerse la
pretensión hecha valer por el recurrente y, por lo tanto la adopción de la medida es
injustificada.79

En el caso de la orden de no innovar podemos encontrarnos ante una


excepción al principio general que la medida cautelar debe ser decretada por el
tribunal de primera o única instancia, dado que debe ser conocida y concedida por el
tribunal que conoce del recurso respectivo.

Es por ello, que la mayoría de nuestra doctrina y jurisprudencia no ha


demostrado una gran preocupación por efectuar la distinción entre tutela cautelar (
conservativa) y tutela anticipada ( que satisface en forma anticipada a la sentencia
de mérito, el propio derecho material), puesto que en general se ha entendido que
sólo es procedente el otorgamiento como medida precautoria de las medidas
cautelares conservativas, a menos que existan textos específicos que posibiliten el
otorgamiento de una tutela anticipada.

En todo caso, estimamos que en nuestro procedimiento no es posible


subsumir la cautela anticipada dentro de las medidas precautorias, por cuanto
respecto de la cautela rigen los principios de la taxatividad, homogeneidad,
igualdad de tratamiento de las partes en el procedimiento y la imparcialidad del
tribunal.

En primer lugar, las medidas precautorias han sido reguladas con un


carácter excepcional y de cautela conservativa por nuestro legislador, y en
consecuencia no se podría dar a dichos preceptos, atendido ese carácter
excepcional y taxativo, una interpretación de carácter extensivo para pretender
comprender dentro de ellas a las medidas de tutela anticipada.

79
Véase en este sentido respecto de recurso de protección a Juan Carlos Marín González. Las
medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pág. 447. Editorial Jurídica de Chile. Octubre 2004.
Santiago Chile.

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Es más, nuestro legislador se vio en la necesidad atendido dicho carácter de


excepcionalidad, taxatividad y restrictivo de las medidas precautorias, de
contemplar en forma específica en los diversos preceptos especiales, las formas de
tutela anticipada que se contemplan en nuestra legislación, situación que no se
justificaría en caso de darle un sentido amplio a la norma cautelar general y no el
taxativo conservativo que respecto de las medidas precautorias contempla
nuestro legislador.

En segundo lugar, no existe una homogeneidad entre las medidas


cautelares conservativas y las medidas cautelares anticipadas, puesto que con las
primeras no se está efectuando una anticipación de la decisión de mérito
definitiva, sino que tan sólo cautelando su posterior efectivo cumplimiento. Ante
dicha carencia de homogeneidad entre una y otras, no es posible aplicarles las
mismas normas para los efectos de ser ellas concedidas.

En tercer lugar, dada la necesaria igualdad que debe existir entre las partes
en el procedimiento, es el legislador quien debe establecer los casos en los cuales
corresponde otorgar la tutela anticipada, por haberse radicado en éste y no en el
tribunal la misión de establecer las reglas para el desarrollo de un racional y justo
procedimiento. Pensamos que en esta materia, como en las que dicen relación con
la creación de títulos ejecutivos, como toda otra que importe colocar a una parte
en una situación de preferencia respecto de otra en el proceso, sólo puede ser
establecida por parte del legislador.

Finalmente, un juez que otorgue una tutela anticipada estaría adelantando


un juicio sobre la decisión del asunto, y para ello debe necesariamente
encontrarse autorizado por parte del legislador. Si así no fuere, dicho juez al emitir
una opinión anticipada estaría perdiendo su carácter de imparcialidad y podría en
su contra hacerse valer las causales de implicancia o a lo menos de recusación, de
conformidad a lo establecido en los artículos 195 N °8 y 196 N° 10 del Código
Orgánico de Tribunales.

En nuestro antiguo ordenamiento jurídico procesal penal, de carácter mixto,


con predominancia de lo inquisitivo, no sería posible para los efectos de cautelar la
pretensión penal de castigar concebir en forma genérica un poder cautelar
personal general o una tutela anticipada de carácter general y no prevista
expresamente en la ley, puesto que ello atentaría abiertamente contra nuestra
Carta Fundamental en la que se contempla el principio de la legalidad respecto de
las medidas destinadas a privar o restringir de la libertad al inculpado o procesado
durante el curso del procedimiento.

Al efecto, establece el artículo 19 N° 7 letra b) que: “La Constitución


asegura a todas las personas : b) Nadie puede ser privado de su libertad personal
ni ésta restringida sino en los casos y en la forma determinada por la Constitución
y las leyes.”

El referido principio aparece reiterado en el artículo 42 bis del Código de


Procedimiento Penal, el cual prevé que “ No se podrá citar, arrestar, detener,
someter a prisión preventiva, separar de su domicilio, o arraigar a ningún
habitante de la República, sino en los casos y en la forma señalados por la
Constitución y las leyes y sólo en estas mismas condiciones se podrá allanar
edificios o lugares cerrados, interceptar, abrir o registrar comunicaciones y
documentos privados.”

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Respecto del nuevo proceso penal, en el artículo 5º del Código Procesal


Penal se contempla el mismo principio de legalidad contenido en el Código de
Procedimiento Penal, pero en términos más amplios para comprender cualquier
medida cautelar personal, prescribiendo su interpretación restrictiva y
proscribiendo la aplicación analógica, al señalar que:

“No se podrá citar, arrestar, detener, someter a prisión preventiva ni aplicar


cualquier otra forma de privación o restricción de libertad a ninguna persona,
sino en los casos y en la forma señalados por la Constitución y las leyes.”

Las disposiciones de este Código que autorizan la restricción de la libertad o


de otros derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades
serán interpretadas restrictivamente y no se podrán aplicar por analogía.

De acuerdo con lo expuesto, y dadas las normas garantísticas establecidas


en nuestra Constitución y la ley, no es posible que un juez del crimen proceda a
establecer tutelas de carácter anticipado, puesto que con ello se violaría
abiertamente los principios de la legalidad que rigen respecto de las medidas
cautelares penales y la presunción de inocencia que ampara al sujeto pasivo en
dicho proceso mientras no medie sentencia ejecutoriada que declare su condena.

En consecuencia, la tutela anticipada que se puede contemplar respecto de


un sujeto afectado respecto de su libertad personal sólo puede ser concebida en el
proceso penal para los efectos de eliminar las medidas que pudieren importar la
privación o restricción ilegal o arbitraria de ella.

Al efecto, en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra regulado el


recurso de amparo en el artículo 21 de la Constitución Política, en el Título V de la
Primera Parte del Libro II del Código de Procedimiento Penal (arts. 306 a 317) y en
el Autoacordado de 19 de Diciembre de 1932 de la Excma Corte Suprema sobre
Tramitación y Fallo del Recurso de Amparo..

El recurso de amparo es la acción constitucional que cualquier persona


puede interponer ante los tribunales superiores, a fin de solicitarles que adopten
inmediatamente las providencias que juzguen necesarias para restablecer el imperio
del derecho y asegurarle la debida protección al afectado, dejando sin efecto o
modificando cualquier acción u omisión arbitraria o ilegal que importe una privación
o amenaza a la libertad personal y seguridad individual, sin limitaciones y sin que
importe el origen de dichos atentados.

Durante la tramitación de la referida acción de amparo, el artículo 309 del


Código de Procedimiento Penal faculta a uno de los ministros del tribunal colegiado
superior de justicia que se hubiere trasladado al lugar en que se encuentre el
detenido o preso, para que oído éste y en virtud de los antecedentes que obtenga,
disponga la libertad o subsane los defectos reclamados..

En consecuencia, durante la tramitación de la acción de amparo, que está


destinada a la protección de la libertad personal, se faculta a uno de los miembros
del tribunal colegiado que debe fallar la acción para que, anticipadamente y durante
la tramitación de ella, disponga de la libertad del arrestado, detenido, o preso. Dicho
ministro del tribunal colegiado sólo tiene la obligación de dar cuenta a los otros

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miembros del órgano colegiado que no se hubieren traslado al lugar en que se esté
verificando la privación o restricción de libertad y acompañarles los antecedentes que
hayan motivado la dictación de dicha resolución.

4.2. Son medidas protectoras o deben ser proporcionadas a la


pretensión hecha valer y a la cual cautelan provisionalmente hasta la
ejecutoriadad de la sentencia definitiva:

La finalidad cautelar de las medidas precautorias de asegurar el resultado


de la pretensión hecha valer por el demandante es de la esencia de ellas, por lo
que su objetivo será siempre el de impedir que el demandado eluda el futuro
cumplimiento efectivo de la sentencia.

En otras palabras, las medidas cautelares deben guardar proporcionalidad


en relación con la pretensión que se debe hacer efectiva en el proceso.

Este carácter protector y la proporcionalidad de las medidas precautoria se


reconoce expresamente en el artículo 290 del C.P.C., al señalarlos que “ para
asegurar el resultado de la acción, pude el demandante el cualquier estado del
juicio, pedir una o más de las siguientes medidas:”; en el artículo 298 del C.P.C. al
señalarnos que “ las medidas de que trata este Título se limitarán a los bienes
necesarios para responder de los resultados del juicio; ..”; y en el artículo 301 que
nos señala que las medidas precautorias deben “ hacerse cesar siempre que
desaparezca el peligro que se ha tratado de evitar” con su otorgamiento.

El juez debe tener siempre presente que cada vez que concede una medida
cautelar lo está haciendo antes de que se demuestre la efectiva responsabilidad
del demandado y que dicha medida puede causar enormes perjuicios en el
patrimonio del demandado como de terceros. De ahí que se deba buscar un justo
equilibrio entre la pretensión del demandante, por una parte, y las medidas que
solicita para asegurar la efectividad de la sentencia por la otra.80

En el fondo la aplicación de este principio busca que los jueces limiten al


máximo el componente opresivo que toda medida cautelar lleve consigo; de este
modo, el tribunal sólo
debería conceder aquellas medidas estrictamente necesarias y que guarden
proporción con la pretensión hecha valer por el demandante.81

Los jueces deben abstenerse de conceder medidas cautelares cuyo fin


principal sea producir un daño directo en el patrimonio del demandado, obligándolo
de este modo, a negociar bajo una presión indebida las condiciones de un acuerdo
no equitativo. En otras palabras, las medidas cautelares deben ser utilizadas como
herramientas verdaderamente útiles en el proceso; como armas que resguarden los
legítimos intereses del demandante para que no se burle el cumplimiento de la
sentencia que , en su momento, se dicte en su favor. No deben ser utilizadas para
menoscabar también legítimos intereses del demandado, evitando los tribunales

80
Juan Carlos Marín González. Tesis doctoral: La tutela provisional en el proceso civil : especial
referencia al derecho chileno.Pág.295.Universidad Carlos III. Madrid. Marzo 2001.
81
Juan Carlos Marín González. Tesis doctoral: La tutela provisional en el proceso civil : especial
referencia al derecho chileno.Pág.298.Universidad Carlos III. Madrid. Marzo 2001.

70
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adoptar medidas que lo priven, más allá de lo estrictamente necesario, de la


disposición de su patrimonio y del manejo de los negocios habituales.82

4.3.- Son instrumentales.

De acuerdo a lo señalado por Calamandrei, las medidas cautelares no son


nunca un fin en sí mismas, sino que están indefectiblemente preordenadas a la
emanación de una ulterior resolución definitiva, cuya fructuosidad practicas aseguran
preventivamente. Estas medidas nacen al servicio de una resolución definitiva, con el
fin de predisponer el terreno y preparar los medios aptos para su buen éxito. Está
pues en las medidas cautelares, mas que el fin de actuar el derecho, el fin inmediato
de asegurar la eficacia práctica de la resolución definitiva, que servirá a su vez para
actuar el derecho. La tutela cautelar es, respecto del derecho sustancial, una tutela
mediata: más que para hacer justicia, sirve para garantizar el eficaz funcionamiento
de la justicia.

De allí, que las medidas cautelares patrimoniales, lejos de constituir un fin en


sí mismas, obedecen precisamente a la futura emanación de una resolución
definitiva, cuya eficacia práctica aseguran con carácter preventivo. Las cautelares
patrimoniales encuentran su fundamento y justificación en la necesidad de
garantizar preventivamente el fallo definitivo, evitando así que una vez recaído no
sea capaz de desplegar toda su eficacia por haber disminuido e incluso,
desaparecido los bienes sobre los cuales hacer efectivas las responsabilidades
pecuniarias declaradas en la sentencia.83

Este carácter instrumental de las medidas precautorias se reconoce según


hemos visto en el Mensaje del Código de Procedimiento Civil y en los artículos 290
que señala que ellas son decretadas “ para asegurar el resultado de la acción”; en el
artículo 298 del C.P.C. al señalarnos que “ las medidas de que trata este Título se
limitarán a los bienes necesarios para responder de los resultados del juicio; ..”,y
en el artículo 301 del Código de Procedimiento Civil al señalarnos respecto de las
precautorias “deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha
procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes".

Debemos tener presente como nos señala MARIN que la relación de


instrumentalidad es diferente tratándose del secuestro de la cosa objeto de la
demanda o del nombramiento de interventor de la que, por ejemplo, concurre en
la fijación de alimentos provisorios al interior del juicio de alimentos, sin perjuicio
que en ambas situaciones la medida continúa preordenada a una ulterior
providencia. Ambas situaciones, en definitiva aseguran el resultado de la futura
sentencia que se vaya a dictar en la causa. En el primer caso haciendo posible que
la cosa sobre la que se litiga no sufra ningún deterioro de tal forma que llegado el
cumplimiento forzoso ( o voluntario) éste pueda materializarse sin inconvenientes (
así se resguarda del peligro de que el derecho no sea satisfecho); y en el segundo
por su parte, previniendo que los alimentos debido a la lentitud del proceso
ordinario lleguen a manos del alimentante cuando ya el daño se haya consumado (
así se resguarda del peligro de que el derecho sea satisfecho demasiado tarde).En

82
Juan Carlos Marín González. Tesis doctoral: La tutela provisional en el proceso civil: especial
referencia al derecho chileno. Pág.299.Universidad Carlos III. Madrid. Marzo 2001.
83
Coral Arangüena Fanego. Teoría General de las Medidas Cautelares Reales en el proceso penal
español. José María Bosch Editor S.A. Barcelona.1991

71
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ambas situaciones, en definitiva, se mantiene la instrumentalidad como rasgo de


estas medidas. 84

4.4.- Son de carácter excepcional.

La medida cautelar reviste un carácter excepcional, puesto que tiene a alterar


la situación de igualdad que las partes deben tener en un proceso, y además en el
curso de la investigación, la que requiere ser racional y justa por mandato expreso
del art. 19 N°3 del Código de Procedimiento Penal.

De acuerdo con ello, es que para los efectos de ordenar cualquier medida de
carácter cautelar se requiere que concurra el fumus boni iuris que colorea el buen
derecho.

Tratándose de las medidas cautelares el legislador requiere para que ellas


sean ordenadas que se cumplan en cada caso con los requisitos que establece el
legislador para que ellas sean ordenadas, y además obviamente a lo menos prima
facie consten en el proceso los antecedentes que hacen procedente que ellas sean
ordenadas.

“ El fumus boni iuris o apariencia y justificación del derecho subjetivo, que


en el proceso civil suele ir ligado a la titularidad de un documento justificativo del
derecho subjetivo material, en el proceso penal, tratándose de la futura actuación del
“ ius puniendi”, como consecuencia de la comisión de un delito, que, al propio
tiempo, es fuente de la obligación civil, estriba precisamente en la razonada
atribución del hecho punible a una persona determinada”.

“ El presupuesto material de toda medida cautelar, penal o civil, en el proceso


penal es pues, la imputación. Sin el imputado no existe posibilidad alguna de
adopción de medidas cautelares, bien sean personales o reales”. 85
En nuestro proceso civil, el legislador contempla la existencia del fummus boni
iuris al exigir en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil respecto al
otorgamiento de una medida precautoria, que “ para decretarlas deberá el
demandante acompañar comprobantes que constituyan a lo menos
presunción grave del derecho que se reclama” .

4.5.- Deben ser necesarias para prevenir el peligro en la demora del


proceso para permitir que se burle la eficacia de la sentencia que se
dicte.

Las medidas cautelares patrimoniales en el proceso, como cualquier medida


cautelar reviste un carácter excepcional, por lo que no sólo requieren de la existencia
del fummus boni iuris, sino además que concurra el periculum in mora, o el peligro
en la demora que importa que durante el curso del proceso puedan realizarse
conductas por parte del sujeto pasivo que conduzcan a la imposibilidad de cumplir la
sentencia condenatoria que se haya de dictar en su contra.

84
Juan Carlos Marín. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pág. 209. Editorial Jurídica
de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.
85
Vicente Gimeno Sendra. Las Medidas Cautelares en el Proceso Penal. Derecho Procesal. Tomo II.
Proceso Penal. Pág. 354.Tirant Lo Blanch Derecho. Valencia. 1991.

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“ El periculum in mora o daño jurídico derivado del retardo del


procedimiento, viene determinado en el proceso civil, por el peligro de que el
demandado disminuya e incluso, haga desaparecer sus bienes durante el curso del
proceso sobre los cuales hacer efectivas las responsabilidades pecuniarias que se
declaren en su contra en la sentencia definitiva que se dicte.

El requisito de concurrencia del periculum in mora para que se decrete una


medida precautoria esta reconocido con un carácter general en el art.301 del C.P.C.,
al señalarnos que ellas “ deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro
que se ha procurado evitar”; y además, se contempla específicamente para el
otorgamiento de las medidas precautorias contempladas en la ley, y es así, como el
secuestro debe ser decretado cuando respecto del bien “ haya de temer que se
pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la
tenga en su poder”(art. 291); el nombramiento de interventor procede “ siempre que
haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre que versa el
juicio o que los derechos del demandante puedan quedar burlados” ( art. 293 Nº4);
la retención de dineros o cosas muebles que no son objeto del juicio procede cuando
en relación con el demandado “ sus facultades no ofrezcan suficiente garantía, o
haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes” ( art. 296) y la
prohibición de celebrar actos o contratos respecto de bienes del demandado que no
son objeto del juicio puede decretarse “ cuando sus facultades no ofrezcan suficiente
garantía para asegurar el resultado del juicio”( art. 296).

4.6.-Son esencialmente provisionales:

Siguiendo las palabras de Calamandrei, entendemos que las medidas


cautelares son provisionales en el sentido de que ellas están destinadas a durar
hasta tanto que sobrevenga un evento sucesivo, en vista del cual y en espera del
cual el estado de provisoriedad subsiste durante el tiempo intermedio. En este
sentido, provisorio equivale a interino; ambas expresiones indican lo que está
destinado a durar sólo el tiempo intermedio que precede al evento esperado.

Las medidas cautelares patrimoniales tienen una duración limitada a aquel


periodo de tiempo que deberá transcurrir entre la emanación de la providencia
cautelar y la emanación de otra providencia jurisdiccional definitiva que ha de
resolver el conflicto.

Sin embargo, es menester tener presente que no obstante el carácter


provisorio de esas medidas ellas permanecen vigentes durante todo el curso del
juicio hasta que se encuentre ejecutoriada la sentencia definitiva o interlocutoria que
haya puesto término al juicio que se hubiere pronunciado en el proceso, y siempre
que no sean desfavorable al demandado.

En efecto, la sola circunstancia de dictarse una sentencia definitiva de primera


instancia que rechace la demanda no importa que se alce por el solo ministerio de la
ley la medida precautoria decretada, sino que debe existir una resolución expresa
que así lo declare. Al efecto, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que “la
circunstancia de haberse dictado sentencia de primera instancia que niega lugar a la
demanda, es insuficiente para hacer desaparecer el motivo que se tuvo en vista al
decretar una medida precautoria, ya que ese fallo ha sido objeto de un recurso de
apelación. Revista Fallos del Mes, no. 45, agosto, 1962, pág. 164.Corte Suprema).-

Además, debemos tener presente que si la sentencia definitiva ejecutoriada es

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desfavorable al demandado, el actor podrá dirigir el cumplimiento en contra de esas


medidas precautorias en el procedimiento de cumplimiento incidental conforme a lo
establecido en el artículo 235 Nº 5 del C.P.C..-

Pero además, atendido su carácter instrumental de cautelar de la


pretensión, debe dejarse sin efecto la medida cautelar durante el curso del
procedimiento si con posterioridad a la fecha en que ellas han sido decretadas
desaparece el fumun boni iuris o el periculum in mora que se ha tratado de
prevenir con ellas.

El artículo 301 del Código de Procedimiento Civil contempla claramente esta


característica al señalarnos respecto de las precautorias que "todas estas medidas
son esencialmente provisionales". En consecuencia, deberán hacerse cesar
siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen
cauciones suficientes".

La resolución que sobre ellas recae, concediéndolas, aparentemente, sería


un "auto", ya que resolvería un incidente sin establecer derechos permanentes en
favor de las partes.

Sin embargo, parte de la jurisprudencia no está tan concorde con la anterior


aseveración. La verdad es que, indirectamente, la opinión de los tribunales se ha
ido acercando a la idea de que se trata de una sentencia interlocutoria

Como vemos la provisionalidad del art. 301 está dada porque en principio
las medidas precautorias pueden ser dejadas sin efecto durante la tramitación del
juicio mismo ( repetimos, si cambian las circunstancias y esto se acredita
fehacientemente a los ojos del tribunal), pero este criterio no es en estricto sentido
la razón por la cual son provisionales las medidas cautelares. De ahí que Tavolari
luego de señalar que la nota de provisionalidad arranca de la consideración de
expirar los efectos de la providencia cautelar, ejecutoriada que sea la resolución
que pone fin al proceso principal, sea estimando o desestimando la pretensión,
agregue que de otro lado, también la provisionalidad implica un juicio de
precariedad, sujeto al cambio o manutención de las circunstancias, como arranca
del art.301 de nuestro Código.

Ahora bien, y esto es importante tenerlo presente, la temprana formulación


que se efectuó del art. 301 en los diversos proyectos del CPC, y su definitiva
consagración en el código procesal civil chileno, evitó la situación ocurrida en Italia
y España, en que la falta de una norma similar planteó el problema de saber si la
medida cautelar debe permanecer inmutable en el modo en que se adoptó hasta
que se extinga en virtud de su esencial instrumentalidad, o si podrá obtenerse,
pendiente aún el proceso principal, su extinción o modificación ( p.ej. mediante
reducción para garantizar una cuantía inferior; acordando prestación de fianza
para su mantenimiento;).86

4.7. Son acumulables:

Esta característica de las medidas precautorias se desprende de lo


establecido en dos preceptos legales: el artículo 290 y 300 del C.P.C.

86
Juan Carlos Marín González. Tesis doctoral: La tutela provisional en el proceso civil : especial
referencia al derecho chileno.Pág.278.Universidad Carlos III.Madrid. Marzo 2001.

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El artículo 290 del C.P.C. nos señala que primero de los preceptos citados
señala que “ ...... puede el demandante en cualquier estado del juicio... pedir una
o más de las siguientes medidas".

Por su parte, el artículo 300 C.P. C. expresa que "estas providencias no


excluyen las demás que autorizan las leyes”.

En definitiva, el demandante, para asegurar su pretensión, puede solicitar


dos o más de las medidas contempladas en el articulo 290 del Código de
Procedimiento Civil, una o más medidas no contempladas expresamente en la ley,
o una medida contemplada expresamente en la ley conjuntamente con otra no
prevista expresamente en la ley.

4.8 Son sustituibles. por una garantía suficiente:

Esta característica se desprende de lo establecido en la parte final del


artículo 301, que nos señala que las medidas precautorias ". .. deberán hacerse
cesar siempre que ... se otorguen cauciones suficientes".

La caución puede ser de cualquier naturaleza (fianza, hipoteca, etc.) , pero


debe ser suficiente para poder alzar la medida decretada.

4.9. Pueden tener el carácter de prejudiciales:

Las medidas precautorias se encuentran concebidas para los efectos de


poder ser solicitadas por el sujeto activo del proceso y ser concedidas durante el
curso del juicio.

Sin embargo, nuestro legislador posibilita excepcionalmente que ellas


puedan ser solicitadas por el futuro demandante antes de entrar al juicio como
medida prejudicial, debiendo en tal caso darse cumplimiento a todos los requisitos
que al efecto contempla nuestro legislador y que analizaremos más adelante.

De acuerdo con lo anterior, resulta de particular trascendencia el determinar


el momento a partir del cual se puede solicitar una medida precautoria, puesto que
antes de él solo se podrá pedir una medida precautoria como medida prejudicial y
siempre que se de cumplimiento a los requisitos mas exigentes que al efecto
contempla nuestro legislador en relación con el otorgamiento de una medida
precautoria.

4.10. Responsabilidad.

Sobre esta materia, nos señala Juan Carlos Marín en su tesos doctoral, que
existe relativo consenso en la doctrina nacional y comparada que las medidas
cautelares se conceden por cuenta y riesgo de quien las solicita. En la practica sin
embrago, por diversos motivos esta responsabilidad que asume el actor al
momento de solicitar y concedérsele la medida tiende a diluirse.

En el derecho procesal chileno la situación respecto de la responsabilidad de


quien solicita la medida es delicada para el sujeto pasivo de ella, ya que los
tribunales al conceder una medida cautelar no tienen la obligación, por regla
general, de exigir que el actor otorgue una caución que garantice la indemnización

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Marzo 2010.

de los eventuales perjuicios que la medida ocasione al demandado. La sensación


que se tiene a este respecto es que ante el cúmulo de dificultades que encuentran
los demandados para materializar esta responsabilidad, sólo se conforman con el
alzamiento de la medida no persiguiendo la correspondiente indemnización de
perjuicios.

En principio, quien solicita y obtiene de buena fe una medida cautelar


ejerciendo un derecho que la ley procesal le reconoce, no es responsable de los
perjuicios que la medida ocasione al demandado si esta posteriormente es alzada.
Quien sufrió los daños tiene que internalizarlos como un costo más que debe pagar
producto de tener un sistema judicial que necesita, para su mejor funcionamiento,
de las medidas cautelares.

Pero ese actuar de buena fe del actor puede cesar en cualquier instante. El
tribunal en el momento de tomar una decisión sobre la aplicación de este principio,
debe analizar el comportamiento que ha tenido el demandante, observar el interés
que ha mostrado en el progreso de la causa, estudiar especialmente cual ha sido la
conducta que ha tenido con posterioridad a la concesión de la medida, inclusive
puede plantearse preguntas como las siguientes: ¿ cuánto tiempo llevan las
medidas decretadas? ¿ cuánto ha durado el juicio? ¿ qué perjuicios se han
ocasionado al demandado?. Este análisis puede conducir a tribunal a la conclusión
que el demandante ha perdido interés en la causa, que desea mantener las
medidas sólo como arma de presión en contra de su oponente y que, por lo tanto,
ya no lo guía un interés legítimo siendo, en consecuencia, responsable de los
daños que su conducta cause al demandado.

El principio de responsabilidad, busca establecer criterios que ayuden a


determinar quien debe soportar la carga económica que toda medida cautelar
conlleva. Frente a la falta de una norma clara y explicíta en el ordenamiento
procesal chileno, no es razonable establecer a priori una respuesta rígida, de todo
o nada, haciendo siempre responsable de estos perjuicios o al demandado, o al
demandante o a la sociedad a través de la responsabilidad del estado por error
judicial. Resulta mucho más lógico que sean los propios jueces quienes analizando
las particulares circunstancias que han rodeado la causa, y, teniendo muy presente
el comportamiento que han desarrollado las partes, determinen en definitiva en
quien recae esta carga económica.87

5.- CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS.

5.a.En atención a las normas que las regulan.

Son tres las categorías de medidas precautorias, atendidas las normas que
las regulan y los procedimientos que se requieren para su concesión, pudiendo
distinguirse:

Primera categoría: Las medidas precautorias enumeradas en el artículo


290 C.P.C., y que corresponden a:

87
Juan Carlos Marín González. Tesis doctoral: La tutela provisional en el proceso civil : especial
referencia al derecho chileno. Págs. 301 a 307.Universidad Carlos III. Madrid. Marzo 2001. Juan
Carlos Marín. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Págs. 197 y 198 . Editorial Jurídica
de Chile.Octubre 2004. Santiago Chile.

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1) Medida precautoria de secuestro;


2) Medida precautoria de nombramiento de interventor;
3) Medida precautoria de retención de bienes determinados y
4) Medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos.

En realidad, las dos últimas medidas son las de mayor aplicación práctica,
ya que a través de ellas se va a configurar el objeto ilícito del artículo 1464 del
Código Civil, según tendremos oportunidad de analizar más adelante.

Segunda categoría: Se refiere a todas aquellas medidas precautorias


establecidas en la legislación chilena, general o especial.

Estas son las que, en forma implícita, regula el artículo 298 C.P.C...

Están autorizadas expresamente por la ley, rigiéndose por la norma legal


que las creó y desarrolló o, si existiere remisión o en silencio de la regla especial,
por los artículos 290 y Ss. del C.P.C... Así, por ejemplo, tienen su propio
procedimiento los denominados "embargos" del Procedimiento Penal, institución a
través de la cual el legislador franquea la posibilidad de asegurar dentro del
proceso penal la eventual responsabilidad civil proveniente de un hecho punible.

Tercera Categoría: Está constituida por todo aquel cúmulo de medidas


precautorias que no están expresamente autorizadas por la ley.

Estas son las que crea la imaginación humana para asegurar el


cumplimiento del fallo. Se rigen, en cuanto a sus requisitos de procedencia y
concesión, por las normas que oportunamente señalaremos.

5.b. En atención al momento en que ellas se solicitan y pueden ser


decretadas por el tribunal.

Una segunda clasificación, distingue entre medidas precautorias


propiamente tales y medidas prejudiciales precautorias, distinción que se
fundamenta en criterios de oportunidad procesal en que ellas son solicitadas según
lo analizaremos más adelante.

5.c. En atención a la iniciativa para poder ser decretadas.

Una tercera clasificación de las medidas precautorias radica en la actitud


que debe poseer el tribunal al decretar las medidas precautorias, pudiendo
distinguirse entre medidas precautorias decretadas de oficio por el tribunal
y medidas precautorias decretadas a petición de parte.-

La regla general, es que las medidas precautorias sólo pueden ser


decretadas a petición de parte, a menos que exista una regla especial que faculte
al tribunal para proceder de oficio.

La regla general respecto de las medidas precautorias contempladas en el


Código de Procedimiento Civil es que ellas solo pueden ser decretadas por el
tribunal a petición de la parte demandante (art. 290) o del futuro demandante
tratándose de las medidas prejudiciales precautorias ( art.279).

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5.d. En cuanto a la finalidad que se persigue con la medida cautelar.

Las medidas cautelares respecto de su otorgamiento pueden perseguir una


finalidad precautoria o asegurativa; un mantenimiento del status quo; y una
finalidad satisfactiva o anticipativa.

Las medidas cautelares que persiguen una finalidad precautoria o


asegurativa, son aquellas que persiguen facilitar el resultado practico de una
futura ejecución forzada, impidiendo la dispersión de los bienes que pueden ser
objeto de la misma. Ellas corresponden al contenido tradicional de las medidas
cautelares y corresponden a las que se señalan en el artículo 290 del C.P.C..

Las medidas cautelares que persiguen una finalidad de


mantenimiento del status quo son aquellas que persiguen impedir
determinados cambios en la situación de hecho existente para evitar que la tutela
definitiva del proceso jurisdiccional llegue demasiado tarde. La mas clara expresión
de esta situación es la orden de no innovar en el recurso de protección, que en
muchas ocasiones evita que una parte unilateralmente pueda poner termino de un
contrato, o que con su conducta altere la situación de hecho existente.

Las medidas cautelares que persiguen una finalidad satisfactiva o


anticipativa son aquellas que tienen por objeto anticipar proveimientos que, si
recayesen en el momento procesal normal, perderían en todo o parte su eficacia.
El ejemplo más claro de esta situación contemplada en nuestro ordenamiento
procesal civil, son los alimentos provisorios.88

5.e.En atención a los requisitos que deben ser cumplidos.-

Una cuarta clasificación es la que nos permite distinguir entre medidas


precautorias que pueden decretarse acompañándose por el actor
comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho
que se reclama y medidas precautorias que pueden decretarse sin que se
acompañen dichos comprobantes.

La regla general, es que para que pueda decretarse una medida precautoria
deben acompañarse por el actor los comprobantes que constituyan a lo menos
presunción grave del derecho que se reclama conforme a lo previsto en el artículo
298 del Código de Procedimiento Civil.

Excepcionalmente, pueden decretarse medidas precautorias sin que se


acompañen dichos comprobantes, pero solo en forma transitoria y por un termino
que no exceda de diez días, dentro del cual deben ellos ser acompañados y pedirse
la mantención de la medida precautoria decretada sin ellos conforme a lo previsto
en el artículo 299 del C.P.C..-

5.f.- En atención a la necesidad de rendirse caución por el actor para los


efectos de poder ser ella decretada.

88
Véase Juan Carlos Marín González. Tesis doctoral: La tutela provisional en el proceso civil :
especial referencia al derecho chileno. Págs. 305 a 319.Universidad Carlos III. Madrid. Marzo 2001.

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Esta última clasificación se verifica en atención a la necesidad de que el


actor rinda previamente caución para los efectos de otorgarse por el tribunal una
medida precautoria, pudiendo distinguirse los siguientes casos:

1.- Medidas precautorias que pueden ser decretadas sin que se


requiera rendir caución (caución innecesaria) ;

Constituye la regla general para el otorgamiento de medidas precautorias en


nuestro ordenamiento jurídico.- El Código de Procedimiento Civil en el Título V de
su Libro II contempla como regla general que se otorgue una medida precautoria
sin que el actor tenga que rendir caución previa para ello.

2.- Medidas precautorias en que para ser decretadas se encuentra


el tribunal facultado para exigir que previamente se rinda caución por el
actor (caución facultativa);

El único caso dentro del Título V del Libro II del Código de Procedimiento
Civil en que el tribunal se encuentra facultado para exigir que el actor rinda
previamente caución antes del otorgamiento de una medida precautoria es el
contemplado en la última parte del artículo 298.

El tribunal se encuentra facultado para exigir al actor que rinda previamente


caución para los efectos de otorgar una medida precautoria que no se trate de las
expresamente autorizadas en la ley.

En este caso se habla de una caución facultativa, puesto que queda a


criterio del tribunal exigir al actor que rinda previamente caución para los efectos
de concederle una medida precautoria no expresamente contemplada en la ley.

3.- Medidas precautorias en que para ser decretadas se encuentra


el tribunal obliga por mandato del legislador a exigir al actor que rinda
previamente caución para poder decretarla (caución obligatoria).

Dentro del Código de Procedimiento Civil son dos los casos en que el
tribunal se encuentra obligado por mandato del legislador para exigir que el actor
rinda previamente caución antes de otorgar una medida precautoria, siendo ellos a
saber:

1.- Cuando el actor solicita una medida precautoria sin que se acompañen
los comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho
que se reclama conforme a lo previsto en el artículo 299 del C.P.C.

2.- Cuando el futuro demandante solicita una medida prejudicial precautoria


de conformidad a lo establecido en el Nº 2 del art. 279 del C.P.C.

6. REQUISITOS GENERALES Y COMUNES PARA DECRETAR LAS


MEDIDAS PRECAUTORIAS.

Los requisitos generales y comunes que deben concurrir para que se


otorgue y materialice cualquier medida precautoria de acuerdo a la regulación de

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ellas que efectúa el Título V del Libro II del Código de Procedimiento Civil son las
siguientes:

1. Debe existir una solicitud de la parte activa para que se pueda decretar una
medida precautoria.

2. Debe existir una demanda deducida por el actor dentro del proceso

3. El demandado debe poseer bienes, puesto que sobre ellos debe recaer una
medida precautoria de carácter real o patrimonial.

4. El demandado no debe poseer bienes suficientes para los efectos de


responder respecto de la sentencia definitiva que se dicte en su contra al
término del proceso.

5. El demandante debe acompañar comprobantes que constituyan a lo menos


una presunción grave del derecho que reclama

6. El demandante debe rendir previamente caución en los casos en que se


pretenda obtener que se decrete una medida precautoria en que el tribunal
así lo haya determinado, ya sea porque la ley lo faculta o lo exija el
legislador.

A continuación pasaremos a analizar en forma específica cada uno de estos


requisitos generales y comunes que deben concurrir para el otorgamiento
de una medida precautoria.

1.- Debe existir una solicitud de la parte activa para que se pueda
decretar una medida precautoria.

En primer lugar, debemos tener presente que respecto de nuestros


tribunales rige la base orgánica de la pasividad (art. 10 C.O.T.) y que nuestro
procedimiento civil se rige por el principio dispositivo, de acuerdo con los cuales el
impulso del procedimiento radica en las partes y el tribunal no puede actuar de
oficio a menos que lo faculte alguna norma especial.

De acuerdo con ello, en nuestro procedimiento se aplican plenamente esos


principios en relación con las medidas precautorias reguladas en el Título V del
Libro II del C.P.C., puesto que el tribunal no puede decretar de oficio medidas
precautorias dentro del procedimiento, sino que siempre debe hacerlo a solicitud
de la parte activa.

Incluso, en el procedimiento penal, que se encuentra inspirado en su fase


de Sumario por el principio inquisitivo, el juez sólo puede actuar a petición de
parte para conceder los denominados "embargos", salvo en lo que respecta al
Fisco, donde puede actuar de oficio, en los casos previstos en el artículo del
Código de Procedimiento Penal.

Por "solicitud de parte" hemos de entender cualquiera presentación que se


formule por la parte que desee obtener del tribunal que pronuncie una resolución
decretando una determinada medida precautoria.-

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La parte que se encuentra legitimada para solicitar una medida precautoria


en el proceso es la que ha hecho valer una pretensión dentro de él, puesto que la
medida precautoria tiende a resguardar la satisfacción practica de ella una vez que
se ha reconocido en la sentencia definitiva que se ha de dictar en el proceso.

De acuerdo con ello, los sujetos legitimados para solicitar una medida
precautoria en el procedimiento civil son el demandante, para cautelar la
satisfacción de la pretensión hecha valer en la demanda, y el reconviniente,
respecto de la contrapretensión hecha valer en su demanda reconvencional.

Dicha regla se encuentra expresamente reconocida en el artículo 290 del


Código de Procedimiento Civil, al señalarnos que "para asegurar el resultado de la
acción, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no esté
contestada la demanda, pedir una o más de las siguientes medidas:..."

2. Debe existir una demanda deducida por el actor dentro del


proceso.

La determinación de la oportunidad que tiene el sujeto activo para solicitar


una medida precautoria reviste especial trascendencia, sobretodo tratándose del
instante inicial, puesto que ello permite diferenciarlas de las medidas prejudiciales
precautorias.

El articulo 290 nos señala la oportunidad procesal para solicitar una medida
precautoria al indicarnos que ello puede hacerse "en cualquier instante del juicio,
aun cuando no esta contestada la demanda...”

Del claro tenor de la disposición se señala que, inicialmente, las precautorias


pueden solicitarse en cualquier estado del juicio.

Como momento inicial del juicio, pensamos que la medida precautoria


puede solicitarse desde que existe constituido el proceso, o en otras palabras,
desde que se ha trabado la relación procesal si aceptamos esta teoría para
explicarnos su naturaleza jurídica. Ello ocurre según analizamos el año pasado
desde que se ha notificado la demanda al demandado.

Sin embargo, de la redacción del artículo 290, podría desprenderse que la


medida precautoria podría solicitarse sólo desde que se ha notificado la demanda
al demandado y además ha transcurrido el termino de emplazamiento,
entendiéndose que desde ese momento existe juicio según la teoría de la
litiscontestatio, que era la sustentada a la época dictación del Código de
Procedimiento Civil)

Nosotros pensamos que esa tesis es errada, puesto que el transcurso del
término de emplazamiento no es un requisito de existencia, sino que de validez
para la constitución del proceso.

Además, sustentar esta última posición nos lleva a sostener que existiría un
periodo durante el cual en el proceso no podría solicitarse una medida cautelar,
que es el que media entre la notificación de la demanda (al haberse ella deducido
no sería procedente solicitar la medida prejudicial) y el transcurso del termino de
emplazamiento (al no existir juicio para quienes requieren este segundo elemento
para la existencia del proceso no cabría solicitar la medida precautoria.)

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De acuerdo con ello, nosotros debemos entender que al señalar la ley que
se puede solicitar una precautoria "aun cuando no esta contestada la demanda",
se quiere significar que se pueden solicitar el otorgamiento de una medida
precautoria aún en rebeldía del demandado.

En caso que no exista aún el juicio, debemos tener presente que la medida
precautoria también es posible que ella sea solicitada, pero en el carácter de
prejudiciales precautorias (esto es, antes de presentarse siquiera la demanda y
aún sin previa notificación de la persona contra quien se dictan (artículo 302, inciso
2º C.P.C...).

En cuanto al instante preclusivo para ejercer la facultad de solicitar una


medida precautoria dentro del juicio, debemos tener presente que el inciso primero
del artículo 433 del C.P. C. nos señala que "citadas las partes para oír sentencia,
no se admitirán escritos ni pruebas de ningún género.

Sin embargo, el inciso segundo de ese precepto menciona expresamente


algunas excepciones a ese regla general, al señalarnos que ello “ se entiende sin
perjuicio de lo dispuesto por los artículos 84 (incidente de nulidad procesal) , 159
(medidas para mejor resolver) y 290 (medidas precautorias) ".

En consecuencia, en el juicio ordinario de mayor cuantía, en primera


instancia, se pueden pedir medidas precautorias incluso después de citadas las
partes a oír sentencia por disposición expresa de la ley, regla que debemos
extender al resto de los procedimientos a los cuales se incorporó el trámite para oír
sentencia por la Ley 18.705 de 24 de mayo de 1988.

Respecto de la segunda instancia, un fallo de nuestros tribunales ha


señalado que "las medidas precautorias puede concederlas el juez de la causa en
cualquier estado del juicio y aunque se encuentre ante un tribunal superior por un
recurso de apelación en ambos efectos". Repertorio C.P.C. Tomo II. pág. 36.

Es más, "si el juicio se encuentra en casación, aun durante la tramitación


de este recurso puede el juez de primera instancia resolver la solicitud sobre
medidas precautorias". Repertorio C.P.C. Tomo II. pág. 36.

En consecuencia, en cualquiera que sea la instancia en que el juicio se


encuentre o el tribunal que esté conociendo de él con motivo de la interposición de
algún recurso de casación, la solicitud de concesión de una medida precautoria
debe ser conocida y decretada por el tribunal que conoce del asunto en primera o
única instancia.

Tratándose de una apelación, si esta se ha concedido en el sólo efecto


devolutivo, no existe problema en seguir la misma regla anterior. Ahora, si está
concedida en el efecto suspensivo, de acuerdo a la jurisprudencia, también debe
conocer de ellas el tribunal de primera o única instancia, y en este caso, al no
contar con el expediente el tribunal de primera o única instancia, deberá enviar un
oficio al tribunal ante el cual esté tramitándose el recurso, a fin de que le remita el
expediente para poder pronunciarse sobre la solicitud de medida precautoria
presentada.

Al efecto, nuestra jurisprudencia ha declarado que “Las medidas precautorias

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pueden pedirse en cualquier estado del juicio, y no ocurriría esto si no pudiesen


solicitarse mientras la causa principal se encuentre en apelación, con tanto mas razón
cuanto que la resolución que sobre el particular se dicte no influye de ningún modo
en la causa principal, ya sea que se de lugar a las medidas solicitadas, ya sea que se
rechacen, pues se trata de un asunto que no tiene relación alguna con la tramitación
y fallo del juicio.

La frase en cualquier estado del juicio, que emplea muchas veces el código de
procedimiento civil, no tiene el alcance de dar a los tribunales una competencia
distinta que la que les señala la ley orgánica, y así como las cortes de apelaciones no
pueden conocer de la causa principal sino en segunda instancia, tampoco puede
conocer sino en segunda instancia del incidente o gestión sobre medidas
precautorias, ya que la ley en ninguna de sus disposiciones las autoriza para conocer
en única instancia de esos asuntos. Gaceta de los Tribunales, 1909, no. 7812,
segundo semestre, Corte de Apelaciones de Talca

3. El demandado debe poseer bienes, puesto que sobre ellos debe


recaer una medida precautoria de carácter real o patrimonial.

Al ser la pretensión deducida en juicio de contenido eminentemente


patrimonial resulta indispensable, que para poder cumplir una sentencia favorable
existan bienes del demandado sobre los cuales ha de recaer el cumplimiento. De
acuerdo con ello, "no pueden decretarse medidas precautorias sino sobre bienes
del que figure como demandado en el juicio respectivo". (17)

En segundo lugar, debemos tener presente que la medida precautoria no


recae sobre todo el patrimonio del deudor, sino que respecto de bienes precisos y
determinados del mismo y que puedan ser objeto de embargo y posterior
liquidación para efectuarle con su producto el pago al acreedor una vez dictada
una sentencia definitiva que cause ejecutoria o se encuentre ejecutoriada.

De acuerdo con ello y desde el punto de vista del solicitante de la medida


precautoria, los bienes sobre los que recae la medida tienen que ser
individualizados en forma precisa, de manera tal que no quepa duda alguna
respecto de la identidad de la cosa o bien de que se trata. Si son varios (los
bienes muebles respecto de los cuales se solicita la medida ( por ejemplo, los
bienes muebles embargables que se encuentren en el domicilio del demandado), la
especificación de ellos debe realizarse en el acta que confecciona el ministro de fe,
previa orden del tribunal, al practicar la medida precautoria.

En tercer término, debemos tener presente que los bienes sobre los que
recae la medida precautoria, por expresa disposición de la ley, deben ser los
estrictamente necesarios para garantizar el resultado de la pretensión hecha valer.
Así lo señala expresamente el articulo 298, parte inicial: "Las medidas de que trata
este Titulo se limitarán a los bienes necesarios para responder a los resultados del
juicio...", lo que no es más que una aplicación expresa de lo que se nos señala en
el Mensaje con él que el Ejecutivo envió el Proyecto de Código de Procedimiento
Civil al Congreso Nacional para su aprobación, en el cual nos indica que “ menester
es limitar dichas medidas a lo estrictamente indispensable para que no se burle la
acción del demandante y evitar al mismo tiempo que es sufra menoscabo el
derecho de terceros”.

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Este requisito es plenamente aplicable tratándose de una medida


asegurativa o precautoria, pero no seria esencial su concurrencia respecto de una
medida que tiene por finalidad mantener el status quo o una finalidad satisfactiva
o anticipativa.

4.- El demandado no debe poseer bienes suficientes para los efectos de


responder en el futuro respecto de la sentencia definitiva que se dicte en
su contra al término del proceso.

El requisito general para poder decretar una medida precautoria del


periculum in mora no tiene una formulación general en una norma dentro del
C.P.C.. Sin embargo, la exigencia del periculum in mora como regla general se
desprende como regla general al ser un principio que está inmanente en diversos
preceptos específicos que regulan las diversas especies de medidas precautorias,
consistente en las garantías económicas del demandado no deben ser suficientes
para asegurar el posterior cumplimiento de la sentencia que se dicte.

Al respecto, debemos tener presente que el fundamento inmediato para


otorgar una medida precautoria es el periculum in mora, y evitar así la ineficacia
del proceso al conducirnos a que el demandante obtenga a su término una
sentencia definitiva "de papel", o sea, que no podrá cumplirse por no poseer
bienes el demandado sobre los cuales hacerla efectiva.

De acuerdo con ello y como regla general, sólo será necesario solicitarse por
el sujeto activo una medida precautoria cuando las facultades económicas del
demandado no ofrezcan las suficientes garantías para que, en caso de que el
demandante obtenga una sentencia favorable, se pueda cumplir el fallo.

Si el demandado posee bienes suficientes para responder de una sentencia


desfavorable, el actor deberá contentarse con el "Derecho de garantía general",
que le reconoce el articulo 2465 Código Civil, el cual le permitirá en su oportunidad
hacer efectivo el cumplimiento de la sentencia definitiva que se dicte en el
proceso.

En consecuencia, la regla general es que sólo si los bienes del demandado


son insuficientes o cuando exista la eventualidad de que los existentes,
abundantes en un momento puedan desaparecer, la petición de una medida
precautoria aparece como necesaria y se justifica su otorgamiento.

Esta regla general para el otorgamiento de una medida precautoria se


encuentra reconocida en diversos preceptos del Código de Procedimiento Civil ,
pudiendo mencionar a título ejemplar los siguientes:

a) El artículo 291, refiriéndose al secuestro judicial, señala que éste


es procedente respecto de una cosa mueble determinada cuando se
entablen otras acciones "y haya motivo de temer que se pierda o deteriore
en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en
su poder".

b) El articulo 295, regulando la retención de dineros o cosas muebles,


prescribe que ésta es procedente también respecto de otros bienes del
demandado que no sean objeto del juicio "cuando sus facultades no

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ofrezcan suficiente garantía, o haya motivo racional para creer que


procurará ocultar sus bienes”.

c) El artículo 296, refiriéndose a la prohibición de celebrar actos o


contratos, señala que ella procede respecto de los bienes del demandado
que no son materia del juicio, "cuando sus facultades no ofrezcan suficiente
garantía para asegurar el resultado del juicio”.89

Sin embargo, existen casos excepcionales en los cuales el periculum in mora


ha sido ya calificado por el legislador al contemplar la procedencia de una
determinada precautorias, y en ellos no se considera la exigencia de acreditar que
las facultades económicas del demandado no ofrecen garantía suficiente o que
pretenderá ocultar sus bienes para los efectos de conceder una medida
precautoria.

En efecto, la exigencia de la insuficiencia de bienes del demandado o el


peligro de que procurara ocultar sus bienes sólo se hace necesaria tratándose de
las medidas precautorias de retención y de prohibición de celebrar actos y
contratos cuando ella se solicita para que recaigan sobre bienes del demandado
que no son materia del juicio. En cambio, tratándose de bienes del demandado
que son objeto del juicio, como la reivindicación o restitución de especie o cuerpo
cierto, la medida precautoria debe concederse siempre, sin importar el análisis de
las facultades económicas del demandado.

Corresponde al peticionario de la medida, esto es, al sujeto activo, acreditar


que las facultades económicas del demandado son insuficientes para asegurar el
cumplimiento de la sentencia definitiva que se ha de dictar en el proceso. La
solvencia del patrimonio del demandado es un requisito general que se debe
apreciar considerando no sólo todos los juicios que tenga, con un contenido directo
o indirectamente de carácter patrimonial, sino que además las obligaciones que
tenga contraídas y que deberá cumplir en el futuro.

5. El solicitante de la medida precautoria debe acompañar comprobantes


que constituyan a lo menos una presunción grave del derecho que
reclama.

Otro de los requisitos esenciales que deben cumplirse para que pueda ser
decretada una medida precautoria es la concurrencia del fummus boni iuris, el cual
permite garantizar en definitiva un tratamiento igualitario de las partes en el
proceso.

En efecto, si no se exigiera el cumplimiento de este requisito para el


otorgamiento de una medida precautoria, significaría que el legislador estaría
colocando al demandante siempre en una posición de privilegio respecto del
demandado en el proceso, al permitirle siempre que aún cuando aparentemente
no tuviere la razón respecto de la pretensión hecha valer, pudiera a través de una
medida precautoria perturbar el libre ejercicio de las facultades que el demandado
posee respecto de sus bienes durante el curso del proceso.

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Este requisito es plenamente aplicable tratándose de una medida asegurativa o precautoria, pero
no seria esencial su concurrencia respecto de una medida que tiene por finalidad mantener el
status quo o una finalidad satisfactiva o anticipativa.

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Marzo 2010.

En tal caso, las medidas precautoria podrían transformarse en un arma muy


peligrosa en manos de litigantes de mala fe, los que podrían utilizarlas como
medio de presión, chantaje o extorsión en contra el demandado para que se
allanara a pretensiones infundadas que se hicieren valer en su contra.

De acuerdo con ello, es que nuestro legislador no podía dejar libre y sin
reglamentar el requisito del fummus boni iuris, para impedir que las medidas
precautorias se transformaran en un arma presión, chantaje o extorsión en contra
el demandado.-

La formula utilizada por nuestro legislador para configurar el fummus boni


iuris y permitir con ello que el demandante pueda obtener el otorgamiento de una
medida precautoria consiste en exigirle que acompañe comprobantes que
constituyan a lo menos presunción grave del derecho que reclama.

El artículo 298 del C.P.C. contempla expresamente este requisito al


señalarnos que "las medidas de que trata este Título se limitarán a los bienes
necesarios para responder a los resultados del juicio; y para decretarlas deberá
el demandante acompañar comprobantes que constituyan a lo menos
presunción grave del derecho que se reclama..."

En otras palabras, ello significa que un tribunal solo va a poder acceder al


otorgamiento de una medida precautoria y podrá decretarla cualquiera que sea
ésta cuando el actor acompañe los comprobantes que constituyan a lo menos una
presunción grave del derecho que se reclama.

Sobre la materia se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que “dada la


gravedad e importancia de las medidas precautorias que puede solicitar el
demandante y que incluso pueden limitar la facultad de administración o libre
disposición del demandado, la ley las ha reglamentado resguardando los intereses de
éste, pero velando a su vez por los de su contraparte para que no se adopten
medidas de precaución injustificadas e innecesarias. Por esto el artículo 298 del CPC
dispone que, deberá el actor acompañar comprobantes que constituyan a lo menos
presunción grave del derecho que se reclama. Los antecedentes emanados de la
misma parte que los hace valer no pueden constituir los fundamentos plausibles
requeridos por la ley para que puedan dictarse medidas precautorias. No procede
acoger medidas precautorias respecto de una persona que no ha otorgado el
contrato cuya nulidad se solicita.( Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII,
Nºs 9 y 10, 1931, sec. I, pág. 626 . Corte Suprema )

A continuación, debemos analizar en consecuencia el alcance de las


expresiones “comprobantes” y “presunción grave” del derecho que se reclama que
utiliza nuestro legislador para poderse decretar por un tribunal una medida
precautoria.

a) Comprobantes:

El legislador no empleó en el artículo 298 la voz "instrumento", si no que la


locución "comprobante", expresión que no ha definido. De acuerdo con ello,
acudiremos al Diccionario de la Real Academia para desentrañar su alcance.

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Dicho Diccionario nos señala que "comprobante” es el participio activo del


verbo comprobar. Que comprueba". Por su parte, “comprobar” es "verificar,
confirmar una cosa por medio de cotejo o de demostración".

En este caso, el empleo de la expresión "instrumento" resultaba bastante


restringido en relación con lo que el actor debe acompañar al proceso para que el
tribunal conceda una medida precautoria, por lo que resulta más adecuado el
empleo de la voz "comprobante", ya que atendida su mayor amplitud nos permite
comprender a todo medio de prueba que sirva para acreditar, verificar, confirmar o
demostrar algo y no sólo la prueba instrumental.

La jurisprudencia nos ha señalado que "el legislador al exigir que se


acompañen comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del
derecho que se reclama, no ha exigido pluralidad de ellos, sino que se ha tomado
esa acepción como sinónimo de "prueba”, medios probatorios." Repertorio C.P.C.
Tomo II. Página 46.

Asimismo, se ha fallado por nuestros tribunales que "los antecedentes


emanados de la misma parte que los hace valer, no pueden constituir los
fundamentos plausibles requeridos por la ley para que puedan dictarse medidas
precautorias". Repertorio C.P.C. Tomo II. Página 46.

Supongamos que en un expediente hay una prueba de testigos que en


forma apreciable favorece al demandante. En tal situación, será comprobante el
propio expediente, ya que contiene la prueba presentada.

Es obvio que al presentarse la solicitud de medida precautoria al inicio del


juicio y al no haberse configurado todavía un expediente, la voz "comprobante" se
identifica con documentos o prueba documental, y lo serán los instrumentos
fundantes de la demanda. Ejemplo: si Carlos pide la resolución de un contrato
de compraventa, ese mismo documento escrito será el comprobante más claro.

En síntesis, podemos concluir que:

1º La voz "comprobante" tiene un alcance amplio y permite comprender


dentro de ella a todo medio de prueba destinado a configurar la presunción
grave del derecho que se reclama y no puede ser interpretada en un sentido
restringido y como sinónimo de prueba instrumental.

2º Durante el curso del procedimiento se pueden allegar al expediente


pruebas, de cualquiera especie, que constituyan o configuren una
presunción grave, y

3º Al inicio del procedimiento las voces comprobantes e instrumentos


pueden resultar normalmente en la práctica sinónima, puesto que al inicio
del proceso normalmente la prueba que se podrá rendir por el actor será la
documental, a menos de existir una prueba obtenida a través de una
medida prejudicial probatoria e incluso puede el demandado haber
efectuado una confesión expresa y espontánea en su contestación a la
demanda.

b) Presunción grave:

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Una presunción es el resultado de una operación racional y lógica en virtud


de la cual partiendo de hechos acreditado en el proceso se colige un hecho
desconocido.

Las presunciones son legales o judiciales. Para que una presunción judicial
produzca fe es menester que sea más de una, y éstas sean graves, precisas y
concordantes (Artículo 1712, Código Civil).

Sin embargo, de acuerdo al artículo 425 C.P.C., una sola presunción puede
constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad
y precisión suficientes para formar su convencimiento.

La presunción grave es aquella que lleva a la convicción del tribunal la


sensación de que hay un principio de existencia del hecho de que se trata.

Lo anterior quiere decir que la presunción produce un impacto en el


juzgador acerca no de la existencia perfecta del hecho, pero sí que hay un
principio de existencia del mismo.

Los comprobantes que se han acompañado al procedimiento, al ser


apreciados por el tribunal, ha de producir en el la convicción de que existe un
principio de existencia del hecho de que se trata.

La jurisprudencia ha señalado que "al pronunciarse sobre las medidas


precautorias, el tribunal puede apreciar los documentos presentados, por las
partes en el pleito, sin que esto importe prejuzgamiento". Repertorio C.P.C. Tomo
II. Página 46.

Debemos advertir que no nos parece adecuado utilizar actualmente la


expresión presunción grave en el C.P.C. que es un cuerpo legal general y
supletorio, dado que la regulación de las presunciones judiciales es propia de un
sistema de prueba legal y no tiene cabida en un proceso regido por el sistema de
la sana critica. De acuerdo con ello, lo indicado según nuestro parecer para
referirse al grado de convicción necesario para decretar una medida cautelar seria
emplear la expresión “verosimilitud de la pretensión hecha valer”. Este criterio
aparece reconocido en nuestra moderna legislación al utilizar el artículo 22 de la
Ley que creo los Tribunales de Familia la expresión “ verosimilitud del derecho
invocado” y en el artículo 444 del Código del Trabajo se refiere a la necesidad de
acreditar “razonablemente el fundamento y la necesidad del derecho que se
reclama.”

De acuerdo con lo anterior, si no se acompañan comprobantes que


constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama no debe
concederse la medida precautoria, y si dentro del proceso se acompañan por el
demandado otros antecedentes que destruyen la presunción que emanaban de
esos antecedentes al otorgarse la medida precautoria ella deberá ser alzada por
parte del tribunal.

A titulo meramente ejemplar, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia en


tal sentido que “por existir elementos contradictorios que consisten en informes
periciales privados con que se pretende probar que tanto las firmas del testamento y
escritura publica que originan el juicio son falsas, mientras que en otro informe de
igual naturaleza se concluye que dichas firmas son verdaderas, no se pudo

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Marzo 2010.

considerar por el juez que existían en autos antecedentes que constituyan al menos
presunción grave del derecho que se reclama, y en consecuencia lógica, debió
accederse a la petición de alzamiento de determinadas medidas precautorias.”(
Revista Fallos del Mes, no. 393, agosto, 1991, Pag. 357.Corte Suprema); que “las
medidas precautorias, aparte de limitarse a los bienes necesarios a los resultados del
juicio, para decretárselas deberá el demandante acompañar comprobantes que
constituyan, a lo menos, presunción grave del derecho que se reclama, según lo
dispone el artículo 298 del código de procedimiento civil. Procede acceder al
alzamiento de las medidas precautorias concedidas por un tribunal, si para acreditar
su concesión el demandante acompaño un informe pericial privado que pretende
acreditar que la firma puesta en un testamento es falsa, sin embargo, dicho peritaje
resulta contradictorio con otro peritaje acompañado por la parte demandada que
concluye que las firmas son verdaderas. ( Gaceta Jurídica No. 134, año 1991, pág.
33. Corte Suprema)

6.-El demandante debe rendir previamente caución en los casos en que


se pretenda obtener que se decrete una medida precautoria en que el
tribunal así lo haya determinado, ya sea porque la ley lo faculta o lo exija
el legislador.

Debemos recordar que por regla general, no se contempla en nuestra


legislación la exigencia que el actor otorgue una caución para los efectos de
garantizar al demandado el pago de los daños y perjuicios que pudieran
ocasionarse con motivo del otorgamiento de una medida precautoria.

Sin embargo, el tribunal se encuentra facultado para exigir al actor que


rinda previamente caución para los efectos de otorgar una medida precautoria que
no se trate de las expresamente autorizadas en la ley de conformidad a lo
establecido en la última parte del artículo 298 del C.P.C.-.

En este caso se habla de una caución facultativa, puesto que queda a


criterio del tribunal exigir al actor que rinda previamente caución para los efectos
de concederle una medida precautoria no expresamente contemplada en la ley.

Además, si el actor solicita una medida precautoria sin que se acompañen


los comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se
reclama conforme a lo previsto en el artículo 299 del C.P.C., debe en este caso el
tribunal exigirle obligatoriamente al actor que previamente a decretar la medida
precautoria constituya la caución contemplada en la ley.

7.- LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS CONTEMPLADAS


ESPECIFICAMENTE EN EL TITULO V DEL LIBRO II DEL CODIGO
DE PROCEDIMIENTO CIVIL.

7.1. ENUMERACION.

El artículo 290 del C.P.C. se encarga de enumerar las cuatro medidas


precautorias que específicamente se regulan con posterioridad en el Título V de su
libro II, señalándonos que “para asegurar el resultado de la acción, puede el
demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contestada la
demanda, pedir una o más de las siguientes medidas:

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1ª El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda;


2ª El nombramiento de uno o más interventores;
3ª La retención de bienes determinados; y
4ª La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.

Las medidas precautorias que presentan una mayor aplicación practica, ya sea
en el carácter de precautorias o de prejudiciales precautorias, son las contempladas
en los Nos 3 y 4 del art. 290 del C.P.C.-

Estas medidas precautorias especificas que se regulan dentro del Libro II del
Juicio Ordinario tienen una aplicación general de conformidad a lo previsto en el
artículo 3°, por lo que ellas pueden ser utilizadas en todos los otros procedimientos
en que no se contemple una regulación diversa e incompatible con esas normas.

A continuación procederemos a estudiar en particular cada una de las


medidas precautorias contempladas en ese precepto, de conformidad a la
regulación que de cada una de ellas se efectúa en el Título V del Libro II del C.P.C.

7.2. EL SECUESTRO DE LA COSA QUE ES OBJETO DE LA


DEMANDA.

7.2.1 CONCEPTO DE SECUESTRO.

El Código Civil en el Titulo XXXII de su libro IV trata “ Del Depósito y del


secuestro.”

El artículo 2211 del Código Civil nos señala que “ llámase en general
depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se
encarga de guardarla y restituirla en especie. La cosa depositada se llama también
depósito”.

El artículo 2.214 de ese cuerpo legal no señala que “ el depósito es de dos


maneras: depósito propiamente dicho y secuestro”

Finalmente, el artículo 2249, inciso lº del Código Civil, nos define el


secuestro señalándonos que "el secuestro es el depósito de una cosa que se
disputan dos o más individuos, en manos de otro que debe restituirla al que
obtenga una decisión a su favor".

Es así como el secuestro se encuentra regulado en el Código Civil,


haciéndosele aplicable por mandato del artículo 2250 las disposiciones del contrato
de depósito.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 2.252 del Código Civil el secuestro


se puede clasificar en secuestro convencional y judicial.

Conforme a ese precepto, “ El secuestro es convencional o judicial”

“ El secuestro convencional se constituye por el solo consentimiento de


las personas que disputan el objeto litigioso”

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"El (secuestro) judicial se constituye por decreto del juez, y no ha


menester otra prueba", con lo cual podemos constatar que en este caso no nos
encontramos en presencia de un contrato, sino que de que un acto unilateral
emanado del juez, que adopta el carácter de medida precautoria.

De acuerdo con lo anterior, es posible definir el secuestro como la medida


precautoria decretada por el tribunal, que consiste en el depósito de una corporal
en manos de un tercero, quien se obliga a guardarla para evitar su pérdida o
deterioro y a restituirla a la terminación del litigio a la persona que se determine
por el juez.

7.2.2 PROCEDENCIA DEL SECUESTRO.

El artículo 291 C.P.C. nos señala los casos en los cuales es procedente el
secuestro, indicándonos al efecto que "habrá lugar al secuestro judicial en el caso
del articulo 901 del Código Civil, o cuando se entablen otras acciones con relación
a cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda o deterioren en
manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder".

El periculum in mora o fundamento común que se comprende en las dos


hipótesis que contempla el precepto para decretar el secuestro consiste en el
motivo de temer que una cosa determinada se pierda o deteriore en manos de la
persona que tenga en su poder.

Los dos casos que se contemplan en el art. 291 del C.P.C. para que se
decrete el secuestro como medida precautoria son los siguientes:

a) El caso del artículo 901 del Código Civil.-

Señala el citado precepto legal que "si reivindicándose una cosa corporal
mueble, hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del
poseedor, podrá el actor pedir su secuestro; y el poseedor, será obligado a
consentir en él, o a dar seguridad suficiente de restitución, para el caso de ser
condenado a restituir".

Los requisitos que deben concurrir de acuerdo con ese precepto para que se
decrete el secuestro son los siguientes:

a) Que se ejerza una acción reivindicatoria


b) Que la acción reivindicatoria se refiera a una cosa corporal mueble
c) Que la cosa corporal mueble se encuentre en manos del poseedor
d) Que existe motivo de temer que la cosa corporal mueble se pierda o
deteriore en manos del poseedor, esto es, el requisito común aplicado
limitadamente al poseedor.

Cumplidos estos requisitos, el poseedor se encuentra obligado a consentir


en el secuestro o a dar seguridad suficiente de restitución, para el caso de ser
condenado a restituir.

b) Cuando se entablen otras acciones con relación a cosa mueble


determinada y haya motivo de temer que se pierda o deterioren en

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manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su


poder".

En este caso, las acciones que se ejercen dicen relación con cosas muebles
determinadas, pero el demandado es un mero tenedor y no el poseedor de él.

Aparentemente, el precepto se está refiriendo a "acciones" diferentes de la


reivindicatoria, toda vez que se refiere a "otras acciones con relación a cosa
mueble", En todo caso, estas "otras acciones en ningún caso son las posesorias,
toda vez que estas protegen la posesión de bienes raíces o derechos reales
constituidos en ellos, y, por expresa disposición de ley, el secuestro sólo procede
respecto de cosas muebles. Así lo ha reconocido la jurisprudencia nacional: "No
procede el secuestro judicial de los bienes raíces". Repertorio Código de
Procedimiento Civil. Tomo II. Pág 38.

El fundamento que da lugar al secuestro judicial se contempla en la


segunda parte del precepto legal, señalándonos debe haber " motivo de temer que
se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de la cosa
mueble determinada, la tenga en su poder".

El artículo 291 debe ser concordado con el artículo 282 del C.P.C... y con el
artículo. 896 del C. Civil, en el caso de que la acción entablada fuere la
reivindicatoria.

El primero de los preceptos citados se refiere a la medida prejudicial de


exhibición de título: "Si aquel a quien se intenta demandar expone ser simple
tenedor, de la cosa de que procede la acción o que es objeto de ella, podrá
también ser obligado;

1º) A declarar bajo juramento el nombre y residencia de la persona en cuyo


nombre la tiene; y
2º) A exhibir el título de su tenencia; y si expresa no tener título escrito, a declarar
bajo juramento que carece de él.

En caso de negativa para practicar cualquiera de las diligencias


mencionadas en este artículo, se le podrá apremiar con multa o arresto en la
forma dispuesta por el artículo 274".

El segundo de los preceptos señala que "el mero tenedor de la cosa que se
reivindica es obligado a declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo
nombre la tiene"

7.2.3. PROCEDIMIENTO.

El artículo 2.250 del Código Civil nos indica que “ las reglas del secuestro
son las mismas que las del depósito propiamente dicho, salvas las disposiciones
que se expresan en los siguientes artículos y en el Código de Enjuiciamiento”

Por su parte, el artículo 292 del Código de Procedimiento Civil nos indica
que "son aplicables al secuestro las disposiciones que el Párrafo 2º del Título I del
Libro III establece respecto del depositario de los bienes embargados". Esto quiere
decir que al secuestro se le aplican las reglas de designación, derechos y
obligaciones del depositario en el juicio ejecutivo por obligación de dar.

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De acuerdo con ello, tenemos que son aplicables al secuestro las siguientes
normas:

a) Los artículos 290 Nº 1, 291 y 292 y las normas contenidas en las


disposiciones que el Párrafo 2º del Título I del Libro III establece
respecto del depositario de los bienes embargados, preceptos que
revisten el carácter de especial, deben ser aplicadas en forma preferente
y dicen relación con la designación, derechos y obligaciones del
depositario en el juicio ejecutivo por obligación de dar;

b) En segundo lugar, deben aplicarse las normas contenidas en los


artículos 2.251 a 2257 del Código Civil relativas al secuestro
convencional y judicial; y

c) Finalmente, deben aplicarse las normas contenidas en los artículos


2.215 a 2.235 relativas al depósito propiamente dicho.

7.2.4. EFECTOS DEL SECUESTRO.

La función específica del secuestro judicial es la de proteger y


garantizar la integridad material de la cosa que es objeto de la demanda,
a través de su conservación por parte del secuestre. Luego descartamos la
posibilidad de que tal medida precautoria diga relación con la disposición
o enajenación del bien afecto a ella, esto es, que tienda a impedirla, ya que a
nuestro juicio, son las otras providencias cautelares que tienen cumplir dicha
finalidad: prohibición de enajenar e incluso la retención90

Sin embargo, no existe inconveniente que si lo que se persigue no es sólo


proteger y garantizar la integridad material de la cosa que es objeto de la
demanda, a través de su conservación por parte del secuestre, sino que además su
conservación jurídica en el patrimonio del demandado, se pueda solicitar la medida
precautoria del secuestro conjuntamente con la de prohibición de celebrar actos y
contratos, dado la característica de acumulabilidad de las medidas precautorias.

Finalmente, al igual que toda medida precautoria, ésta cesará cuando el


demandado otorgue caución suficiente y, en todo caso, por su propia naturaleza,
una vez que se obtenga una decisión en el juicio (articulo 2249 C.C.).

7.3. NOMBRAMIENTO DE UNO O MAS INTERVENTORES.

7.3.1. CONCEPTO.

La medida precautoria de designación de uno o más interventores se


encuentra contemplada en el artículo 290 Nº 2 del C.P.C. al señalarnos que: para
asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado del
juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las siguientes
medidas: 2ª El nombramiento de uno o más interventores;”.
90
. Mario Rojas Rodríguez. Las Medidas Precautorias. Pág. 110.Librotec Ltda. Editores.

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Nuestro Código no ha definido el cargo de interventor, pero de acuerdo al


Diccionario de la Real Academia debemos entender por interventor a aquel “ que
interviene: empleado que autoriza y fiscaliza ciertas operaciones a fin de que se
hagan con legalidad.

Sin embargo, este concepto de la Real Academia de interventor no nos sirve,


puesto que la función de interventor si bien es cierto corresponde a la de velar por la
legalidad de las operaciones que se realicen, no le comprende la de otorgar éste su
autorización para que ellas se lleven a cabo, sino que tan sólo la de denunciarlas al
solicitante de la precautoria o al tribunal si ellas no se ajustan a la legalidad
conforme a lo previsto en el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil .

De acuerdo con ello, y siguiendo lo señalado por don Darío Benavente


podemos señalar que el interventor es la persona encarada de llevar cuenta de las
entradas y gastos de una cosa o negocio, dando cuenta de cualquier malversación o
abuso que advierta en dicha administración.

En idéntico sentido nuestra jurisprudencia, ha entendido ha entendido por


interventor a la persona designada por el tribunal, con la función de velar por la
legalidad de la administración de los bienes materia del pleito, para lo cual lleva
cuenta de las entradas y gastos de los objetos intervenidos y dar noticia de toda
malversación o abuso que note en los actos del demandado.( Repertorio Código de
Procedimiento Civil. Tomo II. Pág.39.)

Un antiguo profesor de nuestra Facultad graficaba el concepto de


interventor señalando que éste no era mas que un "un mirón y acúsete". “Un
mirón”, en cuanto el interventor se debe limitar a llevar una cuenta de las
entradas y gastos de los bienes sujetos a intervención, pudiendo imponerse de los
libros, papeles y operaciones del demandado; y “un acúsete”, en cuanto el
interventor está obligado a dar noticia al interesado o al tribunal de toda
malversación o abuso que note en la administración de dichos bienes.

De acuerdo con lo anterior, queda meridianamente claro que la designación


de interventor no tiene por objeto privar al demandado de ninguna de sus
facultades de dominio respecto del o los bienes sobre los cuales recae la
designación de interventor, y que ella sólo va a poder ser afectada, previa orden
del tribunal, en caso que se determine según lo informado por el interventor que
existió una malversación o abuso en la administración de esos bienes por parte del
demandado.

7.3.2. NUMERO Y DESIGNACION DE INTERVENTORES.

El artículo 290 Nº 2 nos señala que puede pedirse por el demandante al


tribunal la designación como medida precautoria de uno o más interventores.

El número de interventores que deba designar el tribunal van a depender de


la cantidad, ubicación e importancia de los bienes sobre los cuales debe ejercer sus
funciones el interventor.

En cuanto a la forma de designarse el o los interventores, esta es una


función que se encuentra entregada por la ley al tribunal, pudiendo las partes

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efectuar sólo meras proposiciones al respecto, las que pueden ser acogidas o no
por parte de éste.

7.3.3 PROCEDENCIA.

El artículo 293 C.P.C. nos señala que "hay lugar al nombramiento de


interventor:

1º) En el caso del inciso 2º del artículo 902 del Código Civil;"

El artículo 902 del C.C. se refiere a la reivindicación de inmuebles, en los


siguientes términos: "Si se demanda e1 dominio u otro derecho real constituido
sobre un inmueble, el poseedor seguirá gozando de él, hasta la sentencia definitiva
pasada en autoridad de cosa juzgada.

Pero el actor tendrá derecho de provocar las providencias para evitar todo
deterioro de la cosa, y de los muebles y semovientes anexos a ella y comprendidos
en la reivindicación, si hubiere justo motivo de temerlo, o las facultades del
demandado no ofrecieren suficiente garantía".-

De acuerdo a lo establecido en ese precepto, para que proceda la


designación de interventor se requiere:

a) Que se haya ejercido una acción reivindicatoria del dominio u otro


derecho real (arts. 899 y 891 del Código Civil)
b) Que la acción se refiera a un bien inmueble
c) Que exista justo temor de un todo deterioro de la cosa, y de los muebles
y semovientes anexos a ella y comprendidos en la reivindicación, o las
facultades del demandado no ofrecieren suficiente garantía.-

De acuerdo con ello, el demandado podría oponerse al nombramiento de


interventor si la cosa no es raíz, no existe justo motivo de temer que se deteriores
o que sus facultades ofrecen suficiente garantía, sin perjuicio de desvirtuar la
procedencia general sosteniendo que ella se ha decretado sin haberse
acompañado comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del
derecho que se reclama.

2º) En el del que reclama una herencia ocupada por otro, si hay el
justo motivo de temor que el citado inciso expresa (el cual no es
otro que el inc. 2del art. 902 del Código Civil)";

En este caso, para que proceda el nombramiento de interventor se requiere


que concurran los siguientes requisitos:

a) Que se ejerza una acción reclamándose una herencia ocupada por otro,
que en este caso será la acción de petición de herencia de acuerdo a lo
previsto en el art. 891 inc. 2ºdel Código Civil, ya que no cabe la acción
reivindicatoria respecto del derecho real de herencia conforme al inciso
primero de ese precepto; y
b) Que exista justo temor de un deterioro de los bienes comprendidos en
la herencia o las facultades del demandado no ofrecieren suficiente
garantía.

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3º) En el del comunero o socio que demanda la cosa común, o que


pide cuentas al comunero o socio que administra;"

Esta situación se refiere a las comunidades y sociedades, donde el


interventor pasa a ocupar el lugar del socio o comunero que administra.

Dos son los casos que contempla este numeral:

3.a) El caso del comunero o socio que demanda la cosa común:

Regulan esta situación dos preceptos referentes, uno, al contrato de


sociedad, y, el otro, a la comunidad. Ambos preceptos se relacionan con la
situación en que la administración de la cosa común pertenece a todos los socios o
comuneros.

El artículo 2081, Nº 2 del Código Civil señala que "no habiéndose conferido
la administración a uno o más de los socios se entenderá que cada uno de ellos ha
recibido de los otros él poder de administrar con las facultades expresadas en los
artículos precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen: 2º) Cada socio podrá
servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con tal
que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del
justo uso de los otros".

Por otra parte, el artículo 2305 del mismo Código en relación con la
comunidad nos señala que "el derecho de cada uno de los comuneros sobre la
cosa común es el mismo que el de los socios en el haber social".

3.b). El caso del comunero o socio que pide cuentas al comunero o


socio:

El artículo 2.071 del Código Civil autoriza para que se confíe la


administración de la sociedad colectiva a uno o más socios, y en tal caso, el art.
2080 de ese cuerpo legal señala que "el socio administrador es obligado a dar
cuenta de su gestión en los periodos designados al efecto por el acto que le ha
conferido la administración, y, a falta de esta designación, anualmente".

4º) Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o


deteriore la cosa sobre que versa el juicio, o que los derechos del
demandante puedan quedar burlados; y. ."

Esta causal es la genérica que habilita para solicitar y decretar la medida


precautoria de nombramiento de interventor y se tratará de una cuestión de hecho
que deberá apreciar el tribunal para los efectos de poder decretar la medida
precautoria.

5º) En los demás casos expresamente señalados por las leyes"

Entre estos "demás" casos nos encontramos con:

5.a) El artículo 444 C.P.C..., ubicado dentro del Título dedicado al Juicio
Ejecutivo por obligación de dar, y referente al embargo de empresas o
establecimientos de comercio:

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El referido precepto legal nos señala que "Si la ejecución recae sobre una
empresa o establecimiento mercantil o industrial, o sobre cosa o conjunto de cosas
que sean complemento indispensable para su explotación, podrá el juez, atendidas
las circunstancias y la cuantía del crédito, ordenar que el embargo se haga
efectivo, o en los bienes designados por el acreedor, o en otros bienes del deudor,
o en la totalidad de la industria misma, o en las utilidades que esta produzca, o en
parte de cualquiera de ellas.

Embargada la industria o las utilidades, el depositario que se nombre tendrá


las facultades y deberes del interventor judicial; y para ejercer las que
correspondan al cargo de depositario, procederá en todo caso con autorización del
juez de la causa"

5.b. El artículo 387 C.P.P., ubicado dentro del Título dedicado a los
denominados "embargos" penales, relativo al embargo de sementeras,
plantíos o, en general, frutos pendientes o algún establecimiento industrial o
mercantil.

Nos señala el mencionado precepto legal que "si se embargaren


sementeras, plantíos o, en general, frutos pendientes o algún establecimiento
industrial o mercantil, podrá el juez decretar, cuando, atendidas las circunstancias,
lo creyere conveniente, que continúe administrándolos el procesado por sí o por
medio de persona que designe.

Si el procesado conservare la administración, el juez nombrará un


interventor que lleve cuenta y razón de los frutos que se perciban y consuman. Si
el juez determinare nombrar un administrador, este afianzará el buen desempeño
de su cargo y el procesado podrá nombrar un interventor".

5.c) En materia de quiebras, el artículo 206 del Libro IV del Código de


Comercio De las Quiebras , Libro que se incorporó conforme al mandato
contenido en la Ley Nº 20.080,de 24 de noviembre de 2005, señala que el
convenio podrá estipular el nombramiento de un interventor, que podrá o
no ser sindico de la nómina, y tendrá las atribuciones y deberes que el
mismo señala, en su silnecio, las contempladas en el artículo 207.

La intervención no es un efecto naturaleza del convenio, pues la ley,


requiere expresamente su estipulación para que se contemple su existencia.

De acuerdo con ello, el control del deudor a través de la intervención como


sus atribuciones y deberes son materia del convenio, y serán más estrictas o
menores que las atribuciones contempladas respecto de la intervención en el
artículo 207 del Libro IV del C.Com en la medida que así se estipule.

5.d) En materia minera.

En materia minera, el artículo 141 del Código del ramo establece, no


explícitamente, pero sí de manera por demás genérica, que en las internaciones el
minero que las sufre "podrá solicitar del juez, como medidas prejudiciales o
precautorias, que ordene fijar sellos, suspender provisionalmente las labores a que
se refiere el denuncio o tomar las demás disposiciones urgentes de seguridad a
que haya lugar" (Inciso 1º).

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Algunos autores ven en los artículos 215, inciso 2º y 216 del Código de
Minería un caso más de medida precautoria de nombramiento de interventor.

Los preceptos antes citados, ubicados dentro del Titulo dedicado al contrato
de avío, contrato típicamente minero "en virtud del cual una persona se obliga a
dar o hacer algo en beneficio de la explotación de una pertenencia para pagarse
sólo con sus productos, o con una cuota de ella;" autorizan a cualquiera de las
partes (minero o aviador) que no tenga la administración de la pertenencia
(concesión de explotación) a solicitar la designación de un interventor.

Autores de Derecho de Minería señalan que tal designación no corresponde


a una medida precautoria, sino que a derecho sustancial, extraprocesal que la ley
concede a la parte que no tiene la administración de la concesión de explotación
Por lo demás, la facultad de interventor minero se extiende a la percepción del
producto líquido que corresponda a quien solicita su designación, o sea, se le
faculta para "percibir" o recibir"; cosa que no se compadece con las facultades
que el P C otorga a los interventores judiciales.( Vid. sobre el particular Julio Ruiz
Bourgeois.. "Instituciones de Derecho de Minería". Editorial Nascimento. Tomo II.
1946. Pá;'. 110.Armando Uribe Arce. "Manual de Derecho de Minería". Ed. Jurídica
de Chile, 1967. ,pág. 337.)

7.3.4.FACULTADES DEL INTERVENTOR.

Nuestro legislador dotó al interventor de facultades limitadas según veremos


a continuación.

Las facultades que posee el interventor designado en una medida


precautoria se contemplan en el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil, el
cual dispone al efecto:

"Las facultades del interventor judicial se limitarán a llevar cuenta de las


entradas y gastos de los bienes sujetos a intervención, pudiendo para el
desempeño de este cargo imponerse de los libros, papeles y operaciones del
demandado".

“Estará además, el interventor obligado a dar al interesado o al tribunal


noticia de toda malversación o abuso que note en la administración de dichos
bienes; y podrá en este caso decretarse el depósito y retención de los productos
líquidos en un establecimiento de crédito o en poder de la persona que el tribunal
designe, sin perjuicio de las otras medidas más rigurosas que el tribunal estime
necesario adoptar".

De acuerdo con ese precepto legal, tenemos que concluir respecto de las
facultades del interventor lo siguiente:

a) El interventor judicial está facultado expresamente por la ley para llevar


cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos a intervención.

b) El interventor para llevar dicha cuenta se encuentra facultado para


imponerse de los libros, papeles y operaciones del demandado

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Estas son facultades meramente inspectivas de parte del interventor, y son


las que han permitido graficarlas con el carácter de mirón u observador de la
administración que realiza el demandado.

c) El interventor tiene la obligación como consecuencia de las labores


inspectivas que realiza, de dar al interesado o al tribunal noticia de toda
malversación o abuso que note en la administración de dichos bienes del
demandado que son objeto de la intervención.

El interventor en este caso tiene la obligación de acuerdo con su cargo de


dejar de asumir una actitud de mero observador, y debe pasar a asumir una
conducta activa, la que consiste en dar noticia al tribunal o al actor de las
malversaciones o abusos que note en la administración de los bienes sobre los
cuales recae la intervención, la que se ha graficado señalándole como un acúsete o
denunciador de los malos manejos de los bienes intervenidos que realiza el
demandado.

d) En la medida precautoria de designación de interventores la


administración de los bienes sobre los cuales recae la medida permanece
a cargo del demandado, encontrándose sólo cometido a una vigilancia o
inspección por parte del interventor.

Sin embargo, esas facultades de administración del demandado podrán


verse afectadas en caso que se dé noticia por el interventor al tribunal de
malversación o abusos en su administración por parte del demandado, puesto que
en tal caso el tribunal puede de oficio o a petición de parte, decretar el depósito y
retención de los productos líquidos en un establecimiento de crédito o en poder de
la persona que el tribunal designe, sin perjuicio de otras medidas mas rigurosas
que el tribunal estime necesario adoptar, como podría ser la prohibición de
celebrar actos y contratos respecto de la totalidad o parte de los bienes sobre los
cuales recae la intervención.

7.3.5 EFECTOS DE LA INTERVENCIÓN.

De acuerdo a lo anteriormente señalado respecto de la función del


interventor, podemos apreciar que a través de esta medida precautoria no se está
privando al demandado de la tenencia de los bienes como ocurre en el secuestro,
ni tampoco se le impide al demandado la enajenación voluntaria de ellos como
ocurre en la retención y prohibición de celebrar actos y contratos.

En este caso, el demandado conserva la administración de los bienes, pero


sometido a la vigilancia del interventor para los efectos de impedir que se burlen
los derechos del demandante como consecuencia de una administración abusiva,
de manejos fraudulentos o de hechos físicos que conduzcan a su deterioro o
destrucción.- En otras palabras, mediante la intervención se cautela el manejo
correcto de los bienes administrados por el demandado y sometidos a intervención
para los efectos de mantener el patrimonio del demandado libre de toda sospecha
en cuanto a su manejo y poder hacer efectivo respecto de ellos el cumplimiento
del fallo que se dicte favoreciendo la demanda deducida por el actor.

Sin perjuicio de ello, es posible que estas facultades de administración que


conserva el demandado en la medida precautoria de designación de interventor se
puedan ver alteradas en caso que se acumule a la designación de interventor otra

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medida precautoria que importe afectar esas facultades de administración, como


ocurriría por ejemplo si a ella se adiciona la prohibición de celebrar actos o
contratos respecto de la totalidad o parte de los bienes intervenidos; o con
posterioridad durante la vigencia de la medida precautoria de designación de
interventor, por orden del tribunal impartida como consecuencia de la noticia dada
por el interventor al tribunal acerca de la malversación o abusos en la
administración de los bienes intervenidos por parte del demandado.

De acuerdo con ello, podemos concluir que por sí sola la medida precautoria
de designación de uno o más interventores no afecta a la facultad de disposición o
enajenación del demandado respecto de los bienes sometidos a intervención, por
lo que los actos de disposición que realice el demandado respecto de éstos no
adolecerán de objeto ilícito de conformidad a lo previsto en el artículo 1.464 del
Código Civil, ni existe tampoco una sustitución aunque sea provisoria en la
administración del o los bienes intervenidos.

7.4. LA RETENCION DE BIENES DETERMINADOS.

7.4.1.CONCEPTO.

El artículo 290 del C.P.C., en su Nº 3º contempla la medida precautoria de


la retención al señalarnos que “ para asegurar el resultado de la acción, puede el
demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contestada la
demanda, pedir una o más de las siguientes medidas: 3ª La retención de bienes
determinados.”

La retención como medida precautoria tiene una mucho mayor eficacia que
la de secuestro judicial, puesto que asegura de una manera mucho más eficaz los
eventuales derechos del demandante al configurar el objeto ilícito del artículo 1464
del Código Civil.

Frente a un caso determinado, donde existan bienes muebles en juego,


sean o no objeto del juicio, lo lógico y razonable es que el demandante pida la
medida de retención y no el secuestro judicial, ya que aquél configura el objeto
ilícito, cosa que éste último no hace.

La retención puede ser definida como la medida cautelar que tiene por
objeto asegurar el cumplimiento efectivo de la sentencia mediante el
incautamiento de bienes muebles determinados del demandado, impidiéndose su
enajenación.

La incautación es un apoderamiento jurídico y puede ser también de


carácter material en caso que los muebles pasen de poder del demandado al del
demandante o de un tercero.

En efecto, la retención se efectúa en manos del detentador de los bienes


sobre que recae, del que los tiene en su poder, en otras palabras, en manos de la
persona en cuyo poder se encuentran. La retención puede tener lugar conforme lo
indica el inciso 1º del art.295, tanto en la persona del actor como en las del
demandado o de un tercero, puesto que cualquiera de los nombrados puede ser el
detentador de los bienes objeto de la medida en un momento determinado.

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El detentador de los bienes, quien quiera que sea, tiene la obligación de


guardar o conservar en su poder el bien sobre el cual ha recaído la retención,
asumiendo la responsabilidad de un depositario.

En este sentido se ha señalado por nuestra jurisprudencia que “ la persona


en cuyo poder se decreta una retención se constituye en depositario judicial y
adquiere, en consecuencia, todas las obligaciones que la ley impone a tales
depositarios y, entre ellas, la de prestar en el desempeño de su cometido el
cuidado exigido por la ley” (R.D.J. T. XVIII 2ª parte. Págs. 164 y sgtes.)

Es necesario tener presente que esta medida sólo procede respecto de


bienes muebles y no sobre bienes raíces o inmuebles. Estos bienes muebles
deben determinarse con precisión.

Sin embargo, cuando la retención recae en valores existe una excepción en


cuanto a que ella se materialice en manos del detentador de esos valores, puesto
que puede ordenarse por el tribunal que la retención de los valores se materialice
en un establecimiento de crédito o en otra persona que el tribunal designe.-(art.
295 inc. 2º)

Debemos entender por valores, no sólo el dinero, sino que también las
acciones, bonos, letras de cambio, objetos de lujo y joyas, lo que por lo demás es
la misma situación que se presenta a propósito del embargo y que se regula en el
art.451 del C.P.C.

7.4.2. PROCEDENCIA.

Para los efectos de determinar los requisitos de procedencia de la retención


debemos distinguir si ella se solicita respecto de bienes que son o no objeto del
juicio de conformidad a lo establecido en el artículo 295 del C.P.C..-

Al efecto, establece dicho precepto que “la retención de dineros o cosas


muebles podrá hacerse en poder del mismo demandante, del demandado o de un
tercero, con relación a los bienes que son materia del juicio, y también respecto de
otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan
suficiente garantía, o haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus
bienes, y en los demás casos determinados por la ley.
Podrá el tribunal ordenar que los valores retenidos se trasladen a un
establecimiento de crédito o de la persona que el tribunal designe cuando lo estime
conveniente para la seguridad de dichos valores.”

a) Si los bienes son objeto del juicio, los requisitos que deben concurrir
para que se decrete la retención son los siguientes:

a.- Que la retención se refiera a bienes determinados del demandado


b.- Que tales bienes consistan en dinero o cosas muebles determinadas
c.- Que el demandante invoque la circunstancia de estar solicitando la
retención sobre los bienes que son materia del juicio.

En este caso, el tribunal, sin calificación alguna respecto de las facultades


del demandado, debe conceder la medida solicitada, ya que por ser la cosa

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disputada el objeto de la retención se ha constituido en causa suficiente por


mandato del legislador.

En efecto, la primera parte del inciso 1º del artículo 295 parte de la base
que la medida se concede siempre, entrando a distinguir, únicamente, la persona
que retendrá la cosa en su poder: "La retención de dineros o cosas muebles podrá
hacerse en poder del mismo demandante, del demandado o de un tercero, con
relación a los bienes que son materia del juicio".

En definitiva, la causa habilitante para pedir la medida de retención, en este


caso, es el hecho de que el bien mueble determinado de propiedad del demandado
ellas es objeto o materia del juicio.

b) Si los bienes NO son objeto del juicio, los requisitos que deben
concurrir para que se decrete la retención son los siguientes:

a.- Que la retención se refiera a bienes determinados del demandado


b.- Que tales bienes consistan en dinero o cosas muebles determinadas
c.- Que se acredite por el actor que las facultades del demandado no son
suficiente garantía o haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus
bienes.

En este caso el legislador es más exigente, puesto que pide, para que el
juez pueda decretar la medida precautoria de retención, que las facultades
económicas del demandado no ofrezcan suficiente garantía, o haya motivo racional
para creer que procurara ocultar sus bienes, y en los demás casos determinados
por la ley (artículo 295, inciso lº, segunda parte)

Basta con que el demandante acredite una de estas causales, ya que no se


exigen copulativamente, para que el tribunal pueda decretar la medida solicitada.
"La retención de acciones es injusta si se la decreta sin una comprobación previa
de los hechos que la hacían procedente y si, por el contrario, atendidos los bienes
que por la misma resolución se prohibe enajenar o gravar, aparece de manifiesto
la solvencia del demandado." (29)

En cambio, como se señaló por el Diputado Héctor Correa Letelier en la


sesión de la Cámara de diputados de 7 de enero de 1953, “ por ejemplo, si la
demanda consiste en acción reivindicatoria respecto de un automóvil, puede
solicitarse la medida precautoria sin mayores trámites. Basta que la acción
reivindicatoria haya recaído sobre la cosa mueble para que prospere la medida
precautoria. De lo contrario, ¿ qué puede ocurrir? Que durante el juicio, el objeto
material del pleito sea trasladado a otras partes y que después la sentencia no
pueda cumplirse, siendo de este modo burlado el demandante.”

7.4.3. PROCEDIMIENTO.

Una vez que la solicitud de medida precautoria de retención de bienes


muebles determinados haya sido proveída favorablemente por el tribunal debe
hacerse efectivo el procedimiento para darle a ella efectivo cumplimiento.

En primer término, hemos de notar que el artículo 295, inciso lº hace que el
concepto de incautación, substracción o extracción de bienes sea relativo y más
que un concepto material sea uno jurídico. En efecto, por expresa disposición de

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la ley "la retención de cosas muebles podrá hacerse en poder del mismo
demandante, del demandado o de un tercero...".Ello dependerá de la persona que
detente esos bienes muebles y de lo que, en definitiva, resuelva el tribunal.

Si la cosa es dejada en poder del demandado no existe una privación


material de ella, sino que sólo una privación jurídica, toda vez que no podrá
disponer de ella, sin perjuicio de asumir las responsabilidades de depositario.

Si bien el demandado no deja de ser poseedor de la cosa o dueño, en su


caso, no puede disponer de ella respondiendo de la culpa grave en la mantención
y cuidado de la cosa retenida. En caso de que el demandado disponga de la cosa
retenida, incurrirá en el delito de depositario alzado.

Supongamos que la cosa mueble retenida quedará en poder del


demandado. Materialmente, se entrega la solicitud de precautoria y la resolución
que la acoge al receptor, el que concurre al lugar donde se encuentra el objeto de
la retención y, dependiendo si ella está o no en poder del demandado, procederá
a retenerla.

Nuestra jurisprudencia ha dicho que "la medida precautoria de retención,


atendida su naturaleza, surte sus efectos regales desde su notificación, aunque
esté apelada". (Repertorio del Código de Procedimiento Civil. Tomo II. Pág 40.)

El receptor, respecto de la medida, levanta un acta en la cual certifica que


ha trabado la medida de retención sobre los bienes que en el mismo documento
individualiza uno a uno.

Los bienes sobre los cuales se solicita la medida de retención deben estar
de tal manera individualizados en la solicitud de precautoria que sea fácil para el
receptor al encontrarlos.

En caso de que el bien mueble retenido consista en dinero que se encuentra


depositado en una institución bancaria, el receptor concurre a dicha entidad y
procede a efectuar la retención, notificando del decreto judicial al agente de la
respectiva sucursal. El dinero puede quedar en poder del mismo banco o en poder
de quien el tribunal haya designado.

La notificación de esta medida es personal o por cédula al demandado.

Señala el artículo 295, inciso 2º que "podrá el tribunal ordenar que los
valores retenidos se trasladen a un establecimiento de crédito o de la persona que
el tribunal designe cuando lo estime conveniente para la seguridad de dichos
valores

También pueden depositarse en la cuenta corriente del tribunal, de acuerdo


al artículo 507 del C.O.T.

7.4.4. EFECTOS DE LA MEDIDA DE RETENCION.

El principal efecto que se genera mediante la medida precautoria de


retención de bienes determinados consiste en generar una situación de
indisponibilidad del bien que impide su enajenación, de manera que su infracción

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genera como sanción la nulidad absoluta por objeto ilícito del acto o contrato que
se celebre por parte del demandado.

Los efectos de la retención no se circunscriben, por tanto, a una simple


indisponibilidad física del bien. Su principal efecto consiste en limitar la disposición
jurídica del deudor en relación con los bienes retenidos. En este sentido se ha
señalado que el sentido natural y obvio del termino enajenación y según se
desprende del contexto general de nuestra legislación, debe entenderse que hay
justamente enajenación de bienes cuando se transfiere por acto entre vivos la
propiedad de alguna cosa a título gratuito, como la donación, o a titulo oneroso,
como la permuta o venta, pudiendo aún estimarse tomando aquel termino en una
significación más amplia, que hay también enajenación sobre una cosa cuando
dentro de los atributos del dominio, se la obliga o sujeta a ciertas limitaciones o
gravámenes, como por ejemplo, en los casos de prenda, hipotecas o constitución
de un usufructo, uso o habitación. El deudor podría celebrar contratos como
comodato, arrendamiento o cualquier otro que no importan enajenar el bien
retenido.91

Adicionalmente, la medida de retención de bienes determinados además de


generar la indisponibilidad jurídica del bien mueble sobre el que recae, también
vela por la integridad material del bien, dado que su detentador asume las
obligaciones del depositario, y como tal debe velar por la custodia del bien,
debiendo guardarlo o conservarlo en su poder.

Finalmente, en cuanto a la disponibilidad física de los bienes retenidos


debemos tener presente que nuestro legislador ha previsto en la primera parte del
artículo 295 que ellos pueden quedar en custodia del demandante, del demandado
o de un tercero. En consecuencia, la indisponibilidad física del bien retenido por
parte del deudor se presentará en caso que sea depositario de ellos el demandante
o un tercero. Si el bien retenido queda en poder del deudor, este no podrá
enajenarlos y tendrá la responsabilidad del depositario en su custodia y
conservación, pero no será privado de la disponibilidad física del bien.92

Para los efectos de determinar la norma jurídica que genera esa situación
de indisponibilidad una vez más hemos de distinguir, atendiendo a si la cosa
mueble sobre la cual recae la medida precautoria de retención es o no objeto del
juicio.

a) Si la especie retenida es el objeto del juicio, el acto o contrato que


se celebre contraviniendo la medida precautoria adolece de objeto ilícito,
por infringir lo establecido en el Nº 4 del artículo 1464 del Código Civil.

En efecto, señala el artículo 1464 del código civil que "hay objeto ilícito en la
enajenación:4º De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que
conoce en el litigio".

91
Véase Juan Carlos Marín. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pág. 399 y 400.
Editorial Jurídica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.
92
Véase Juan Carlos Marín. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pág. 391 y sgtes.
Editorial Jurídica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.

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b) Si la especie retenida no es el objeto del juicio, hace surgir el


problema de saber si se configura a su respecto el objeto ilícito y, en
caso afirmativo, en qué numeral del artículo 1464 estaría comprendido.

De algunos preceptos del Código Civil, de fundamentos históricos,


semánticos e incluso analógicos se desprende con meridiana claridad que la
retención de bienes determinados que no son objeto del juicio quedan
comprendidos en el artículo 1464, Nº 3 del Código Civil.

1. El Diccionario de la Real Academia define el embargo como


"retención, traba o secuestro de bienes por mandamiento del juez o autoridad
competente" (cuarta acepción), y como "embarazo, impedimento, obstáculo"
(segunda acepción)

Utilizamos en esta parte el Diccionario, toda vez que nuestro legislador,


sustancial o instrumental, no define lo que entiende por "embargo", ello, por
aplicación del artículo 20 del Código Civil y por razones de evidente seguridad
jurídica.

Como se puede apreciar, el embargo se encuentra sinonimado con la


retención, en lo que podríamos denominar "acepción restringida jurídica", ya que,
como aparece de la segunda acepción, embargo sería sinónimo de toda medida
que embarace, constituya un impedimento o un obstáculo para la realización de
algo.

2. En segundo lugar, desde un punto de vista histórico, nuestra


jurisprudencia ha señalado que "si bien es cierto que embargo y medidas
precautorias corresponden a ideas específicamente distintas, no lo es menos que
a la fecha de la promulgación del Código Civil, tales conceptos no aparecían aún
definidos y que por embargo se entendía, además, toda prohibición de enajenar y
toda medida precautoria dictada por el juez competente con respecto a las cosas
para proteger derechos de terceros.

Tal es el sentido en que se la emplea en el artículo 1464 Nº 3 del Código


Civil cuando establece que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas
embargadas por decreto judicial". (Repertorio Código de Procedimiento Civil Tomo
II. Pág 44).

El Código de Procedimiento Civil, cuerpo de leyes que establece con nitidez


los conceptos de "medidas precautorias" y "embargo", fue promulgado muchísimo
tiempo después del Código Civil (la diferencia es de casi cincuenta años, ya que
este último entró a regir en 1857 y aquí en 1906), ello significa que don Andrés
Bello, por muy excelso jurista que fuera no podía prever nuevas instituciones o
situaciones, jurídicas que se exigirían por el Código de Enjuiciamiento Civil En
cambio los redactores; de este último hubieron de tomar en cuenta lo preceptuado
en e1 articulo 1464, Nº 3, y prueba de ello es que no lo mencionaron ni
modificaron en manera alguna, en lo que dice relación con la retención.

3.Enseguida, existen dos preceptos dentro del Código Civil, que con cierta
claridad, nos llevan a concluir que la retención de bienes determinados produce el
mismo efecto que el embargo y, consiguientemente, que genera el objeto ilícito a
que se refiere el articulo 1464, Nº 3 del Código Civil.

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En efecto, el artículo 681 prescribe que "se puede pedir la tradición de todo
aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que
intervenga decreto judicial en contrario".

Tanto el embargo como la precautoria de retención provienen de una


resolución judicial. Esta persigue que el demandante obtenga la satisfacción de
una futura sentencia favorable a través de dejar que los bienes sigan circulando
normalmente.

Partiendo de la base de que la tradición es una convención que,


extinguiendo una obligación, transfiere el dominio (enajena) un bien determinado,
tenemos que una resolución judicial, con cualquier contenido prohibitivo (sea un
embargo, una retención o una prohibición de celebrar actos o contratos) produce
el efecto de configurar el objeto ilícito en la enajenación.

El segundo de los preceptos sustantivos prescribe que "el pago hecho al


acreedor es nulo en los siguientes casos: 2º) Si por el juez se ha embargado la
deuda o mandado retener el pago." (Artículo 1578, Nº 2 del código Civil).

Este numeral establece la nulidad de un pago que un deudor efectúe a su


acreedor, el que, a su vez, es deudor de un segundo acreedor. Este, a fin de
resguardar sus intereses, puede solicitar que se embargue la deuda (que se impida
al deudor exigir el pago de la deuda) o que la prestación de lo debido, o sea, el
pago del deudor de su deudor sea retenido, en poder de aquél de éste o de un
tercero.

El pago es tradición y ésta, a su vez, es enajenación. Por consiguiente, el


embargo o retención de la deuda o del pago generará el objeto ilícito del articulo
1464 Nº 3, en caso que el pago tradición se materialicé.

El legislador configuró el objeto ilícito en los anteriores términos a fin de


salvaguardar de una manera efectiva los intereses del acreedor, sea que este
actúe en un juicio ejecutivo (embargo) o en cualquiera otro (retención judicial).

Finalmente, es menester tener presente que la medida de retención de


bienes determinados además de generar la indisponibilidad jurídica del bien
mueble sobre el que recae, también vela por la integridad material del bien, dado
que su detentador asume las obligaciones del depositario, y como tal debe velar
por la custodia del bien, debiendo guardarlo o conservarlo en su poder.

7.4.5. DIFERENCIAS ENTRE LA MEDIDA PRECAUTORIA DE RETENCION Y


EL DERECHO LEGAL DE RETENCION .

No es posible por ningún motivo asimilar la medida precautoria de retención


de bienes muebles determinados con el derecho legal de retención, ya que sus
fuentes, efectos y la categoría de resoluciones que las reconocen son diversas.

Se podría definir el derecho legal de retención como la facultad excepcional


que tiene un acreedor detentador de una cosa determinada de propiedad del
deudor que debe restituirle o entregarle, para retenerla legítimamente en su poder
en garantía del pago de ciertas prestaciones, en los casos y en la forma
determinada por la ley.

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El legislador es quien se ha encargado de establecer excepcionalmente los


casos en los cuales un acreedor goza del derecho legal de retención, pudiendo
señalar al efecto a título ejemplar como disposiciones en las cual se reconoce la
existencia de este derecho las siguientes: El usufructuario (Artículo 800 t.C.) , el
poseedor (artículo 914 CC.) , el vendedor (artículo 1826, inciso 3º y 1826, inciso
4º C.C.), el arrendatario (artículo 1937 C.C.), el arrendador (artículo 1942, inciso
2º C.C.), el mandatario (artículo 2162 C.C.), el comodatario (artículo 2193 C.C.), el
depositario (artículo 2234 y. 2235 C.C.), el acreedor prendario (artículo 2401 C.C.)
y el acreedor anticrético [artículo 2440 C.C.). 93
Sin embargo, para que sea eficaz el derecho legal de retención de acuerdo a
lo establecido en el inc. 1º del art. 545 del Código de Procedimiento Civil “ es
necesario que su procedencia se declare judicialmente a petición del que pueda
hacerlo valer.”

De conformidad al inciso segundo del art. 545 del C.P.C. la forma en la cual
el acreedor puede solicitar la declaración de la procedencia del derecho legal de
retención es como “ medida precautoria del derecho que garantiza, y en tal caso,
se procederá conforme a lo dispuesto en los artículos 299, 300 y 302”.

Sin embargo, como lo ha reconocido nuestra jurisprudencia “ la


circunstancia de que la ley autorice al acreedor para hacer valer el derecho legal o
civil de retención en conformidad a la tramitación establecida para las
precautorias, no significa que ese derecho sea una medida precautoria, ya que no
puede estimarse que por el hecho de que una institución de derecho deba seguir
el mismo procedimiento señalado a otra, va a adquirir sus características hasta el
extremo de llegar ambas a confundirse y pasar a formar una sola institución.”(
R.D.J. Tomo XXXV 2ª Parte. Secc. 2ª. Págs. 77 y sgtes).

De acuerdo con ello no es posible confundir el derecho legal de retención


con la medida precautoria de retención de bienes determinados, puesto que se
trata de dos instituciones de diversa naturaleza y efectos jurídicos, las que
presentan entre sí notorias y trascendentes diferencias.

El derecho legal de retención se diferencia de la medida


precautoria de retención de bienes determinados en los siguientes
aspectos:

1.- El derecho legal de retención lo otorga la ley sola en casos determinados y


taxativos, debiendo el juez limitarse solo a emitir una resolución que declare su
existencia para que sea eficaz.

La procedencia de la medida precautoria de retención de bienes


determinados la determina el tribunal en beneficio de cualquier demandante,
siempre que concurran los requisitos generales y específicos que hacen procedente
el otorgamiento de la medida precautoria de retención.

2.- El derecho legal de retención esta estructurado en el C.P.C... como un


procedimiento autónomo en los artículos 545 y ss. Sin perjuicio de ello; puede
pedirse como medida precautoria.

93
Ramón Meza Barros. "Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones". Tomo II.
Editorial Jurídica de Chile. Sexta Edición. 1979. Pág. 216 a 218..

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En efecto, señala el artículo 545, inciso 2º C.P.C... que "podrá solicitarse la


retención como medida precautoria del derecho que garantiza, y, en tal caso, se
procederá conforme a lo dispuesto en los artículos 299, 300 y 302".

En cambio, la retención de bienes determinados es sólo una medida


precautoria y como tal que no tiene una vida autónoma que pueda hacerle valer
también por vía principal, debiendo siempre ser decretada dentro de un
procedimiento y para los efectos de caucionar una pretensión que se ha hecho
valer dentro de él..

3. El derecho legal de retención reconocido por sentencia ejecutoriada genera


que los bienes retenidos sean considerados, según su naturaleza, como
hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realización y de la
preferencia a favor de los créditos que garantizan. El decreto judicial que declare
procedente la retención de inmuebles deberá inscribirse en el Registro de
Hipotecas. ( art. 546 del C.P.C).

La medida precautoria de retención de bienes determinados no confiere


respecto de los bienes muebles una preferencia o modifica su forma de realización
por no existir disposición legal alguna que permita entenderlos constituidos en
prenda. Además, jamás puede darse la situación de considerarlos hipotecados al
no recaer la retención sobre bienes inmuebles.

4. El derecho legal de retención puede recaer sobre bienes inmuebles o sobre


bienes muebles.(artículo 546 C.P.C...)

La medida precautoria de retención sólo puede recaer sobre bienes


muebles.

5.- El derecho legal de retención sólo puede recaer sobre los bienes inmuebles y
muebles del deudor determinados por el legislador que se encuentra en poder del
acreedor.

La medida precautoria de retención puede decretarse sobre cualquiera de


los bienes muebles del deudor, sin que se encuentre ellos preestablecidos por el
legislador, sino que son determinados por la resolución que concede la medida.

6.- El derecho legal de retención siempre faculta al acreedor para retener el mismo
en su poder los bienes que van a garantizar su crédito.

En la medida precautoria de retención de bienes muebles determinados, la


resolución puede dejar éstos en manos del demandante, del demandado o de
terceros.

7.- El derecho legal de retención puede ser solicitado que sea reconocido sólo por
las personas que establece taxativamente el legislador y en los casos en que sea
procedente.

La medida precautoria de retención puede ser solicitada por cualquier


demandante, siempre que se dé cumplimiento a los requisitos generales y
específicos que hacen procedente el otorgamiento de la medida.

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8.- Para que se declare el derecho legal de retención no es menester apreciar si las
facultades del demandando ofrecen suficiente garantía.

En la medida precautoria de retención, si recae sobre bienes que no son


objeto del juicio, para poder ser decretada debe ponderarse si las facultades del
demandado no ofrecen suficiente garantía.

9.- El derecho legal de retención que recae sobre determinados bienes puede ser
sustituido por otras cauciones, pero en tal caso, esas cauciones que se presten
gozarán de las mismas preferencias que poseía el bien sustituido.( Art. 547 del
C.P.C.).-

Los bienes afectos a una medida precautoria de retención pueden ser


sustituidos por otras cauciones, pero en tal caso no se genera con motivo de la
substitución preferencia alguna respecto de la caución.

10. La resolución que reconoce el Derecho legal de retención es una sentencia


meramente declarativa. En efecto, señala el artículo 545, inciso 1º C.P,C que
"para que sea eficaz el. derecho de retención que en ciertos casos conceden las
leyes, es necesario que su procedencia se declare judicialmente a petición del que
pueda hacerlo valer".

Lo anterior quiere decir que la declaración produce efectos tanto hacia atrás
(ex nunc) como hacia lo futuro (ex tunc)

En cambio, la medida precautoria de retención de bienes determinados sólo


produce sus efectos desde que es declarada y sólo hacia lo futuro, por tanto, se
trata de una resolución constitutiva. Esto quiere decir que si el deudor ha
enajenado sus bienes muebles antes de que se decrete la precautoria, ésta no
producirá efecto alguno respecto de aquellas enajenaciones.

Sin perjuicio de lo anterior, es posible apreciar en relación con el derecho


legal de retención y la medida precautoria de retención las siguientes
semejanzas:

1. La retención es sustituible, como toda medida precautoria, por una caución


suficiente (artículo 301 C.P. C.)

En el derecho legal de retención ocurre otro tanto, con un importante efecto


subrogatorio real. En efecto, de acuerdo al artículo 547 C.P.C... "de la misma
preferencia establecida en el artículo anterior (prenda o hipoteca) gozarán las
cauciones legales que se presten en substitución de la retención".

2. La precautoria de retención, como toda precautoria, se limita a los bienes


muebles necesarios para responder a los resultados del juicio (artículo 298
C.P.C...)

Tratándose del derecho legal de retención, prescribe el artículo 548 C.P.C.. que
"podrá el juez, atendidas las circunstancias y la cuantía del crédito, restringir la
retención a una parte de los bienes muebles que se pretenda retener, que basten
para garantizar el crédito mismo y sus accesorios".

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3.- El derecho legal de retención y la retención de bienes determinados pueden ser


declarados mediante un mismo procedimiento.

Al efecto, debemos recordar que el acreedor puede solicitar la declaración


de la procedencia del derecho legal de retención como “ medida precautoria del
derecho que garantiza, y en tal caso, se procederá conforme a lo dispuesto en los
artículos 299, 300 y 302”.

7.5 PROHIBICION. DE CELEBRAR ACTOS O CONTRATOS


SOBRE BIENES DETERMINADOS.

7.5.1. CONCEPTO E IMPORTANCIA.

El artículo 290 del C.P.C., en su Nº 4 contempla la medida precautoria de


prohibición de celebrar actos y contratos al señalarnos que “ para asegurar el
resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun
cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las siguientes medidas:
4ª La prohibición de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados.”

De las cuatro medidas precautorias que contempla el artículo 290 C.P.C. es


la que comenzamos a estudiar, sin duda alguna, la que mayor amplitud presenta.

En efecto la medida se refiere a todo acto (actos jurídicos unilaterales) o


contratos, (sean a título gratuito u oneroso), comprendiéndose así las donaciones,
compraventas, sociedad, hipoteca, arrendamiento, etc.

También se comprenden en la medida precautoria de prohibición de


celebrar actos y contratos los actos jurídicos como las convenciones: pago y
tradición, etc.

Pese a lo ilimitado que parece ser este medio cautelar, no es tan amplio en
cuanto al objeto sobre que recae. En efecto, si bien es cierto que en esta medida,
a diferencia de la retención, ella puede recaer tanto sobre bienes muebles e
inmuebles, siempre se requiere que ellos sean determinados. En otras palabras, la
medida no puede abarcar el derecho de garantía general y hacerse efectiva sobre
la universalidad jurídica patrimonio, sino que sólo puede referirse a determinados y
específicos bienes muebles o inmuebles que este comprende, debiéndose ellos
individualizar o especificar adecuadamente.

De acuerdo con ello, cuando la medida precautoria de prohibición de


celebrar actos y contratos haya de recaer en todo o parte de una universalidad, los
bienes de ella que la componen y sobre los cuales pretende hacerse efectiva la
medida han de individualizarse uno a uno.

En cuanto al alcance de la medida, debemos tener presente que ella ha sido


concebida por el legislador en términos amplísimos, esto es, la prohibición de
celebrar todo acto o contrato sobre uno o más bienes determinados.

Sin embargo, es usual en la práctica que se solicite como medida


precautoria la "prohibición de gravar y enajenar" un bien determinado, la cual no
podemos considerar como equivalente o sinónima de la medida que contempla el
legislador de “ prohibición de celebrar actos o contratos".

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Entre ambas medidas existe una relación de género a especie, puesto que
si se decreta tan sólo una prohibición de gravar y enajenar nada impedirá que el
demandado celebre todos los actos y contratos que no importen hacer ajeno el
bien o constituir un derecho real sobre éste, pudiéndose en tal caso válidamente
arrendarse, entregarse en comodato, depósito, etc, dicho bien.

Enajenar es hacer ajeno algo. En nuestra legislación, los modos de adquirir


son modos de hacer ajeno algo. O sea, con la prohibición de enajenar se estaría
prohibiendo realizar, por ejemplo, una tradición, mas no celebrar un contrato de
compraventa que es su causa.

Empero, una persona podría pedir que se prohibiera el endoso en cobranza


de un título de crédito, ya que no se quiere se haga efectivo hasta que no se
resuelva el conflicto. Esto no es gravar, como sería el caso de un endoso en
garantía, ni enajenar, como es el endoso traslaticio de dominio; por tanto, la
prohibición de gravar y enajenar no comprendería tal endoso.

En consecuencia, si bien la prohibición de gravar y enajenar es lo habitual


en materia de prohibiciones, no es lo suficientemente amplia como lo es la de
celebrar actos o contratos, nominados o innominados.

De acuerdo con lo anterior, podemos definir la medida precautoria de


prohibición de celebrar actos y contratos como aquella medida cautelar
decretada por el tribunal que tiene por objeto impedir que el demandado celebre
válidamente cualquier acto jurídico, sea unilateral o bilateral, gratuito u oneroso,
nominado o innominado, en relación con uno o mas bienes muebles o inmuebles
de su propiedad.

7.5.2. PROCEDENCIA.

Para los efectos de determinar los requisitos de procedencia de la medida


precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos, al igual que en la medida
precautoria de retención, debemos distinguir si ella se solicita respecto de bienes
que son o no objeto del juicio de conformidad a lo establecido en el artículo 296
del C.P.C..-

Al efecto, establece dicho precepto que “la prohibición de celebrar actos o


contratos podrá decretarse con relación a los bienes que son materia del juicio, y
también respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus
facultades no ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio.
Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos
en el número 4° del artículo 1464 del Código Civil, será necesario que el tribunal
decrete prohibición respecto de ellos.”

Analicemos a continuación cuales son los requisitos específicos que en


uno y otro caso establece el legislador para el otorgamiento de esta medida
precautoria.

a) Si los bienes son objeto del juicio, los requisitos que deben concurrir
para que se decrete la prohibición de celebrar actos y contratos, al igual que en la
medida de retención, son los siguientes:

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a.- Que la prohibición de celebrar actos y contratos se refiera a bienes


determinados del demandado
b.- Que tales bienes consistan en bienes muebles o inmuebles determinados
c.- Que el demandante invoque la circunstancia de estar solicitando la
medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos sobre los bienes
que son materia del juicio.

En este caso, el tribunal, sin calificación alguna respecto de las facultades


del demandado, debe conceder la medida solicitada, ya que por ser la cosa
disputada en el juicio el objeto de la prohibición de celebrar actos y contratos se
ha constituido en causa suficiente por mandato del legislador.

En efecto, la primera parte del inciso 1º del artículo 296 parte de la base
que la medida se concede siempre, entrando a referirse a las facultades del
demandado sólo cuando la medida precautoria recae sobre bienes que no son
objeto del juicio.

En definitiva, la causa habilitante para pedir la medida de prohibición de


celebrar actos y contratos, en este caso, es el hecho de que el bien mueble o
inmueble determinado de propiedad del demandado es objeto o materia del juicio.

Nuestra Jurisprudencia ha reconocido expresamente esta ausencia de


requisito específico relativo a las facultades del demandado cuando ella recae
sobre bienes que son objeto del juicio, al declarar que “para que pueda decretarse
la prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes que son materia del
juicio, es menester únicamente que se cumpla con el requisito general del articuló
298 de este mismo Código. Que no ocurre lo mismo cuando se trata de otros
bienes determinados del demandado sobre los cuales no versa el litigio, en cuyo
caso, además de la condición general, es necesario que exista el requisito que se
especifica en el inciso 1º del artículo 296, o sea, que las facultades del demandado
no ofrezcan garantía". (Repertorio del Código de Procedimiento Civil. Tomo II.
Pág. 41 y 42).

b) Si los bienes NO son objeto del juicio, los requisitos que deben
concurrir para que se decrete la medida precautoria de prohibición de celebrar
actos y contratos son los siguientes:

a.- Que la prohibición de celebrar actos y contratos se refiera a bienes


determinados del demandado
b.- Que tales bienes sean muebles o inmuebles determinadas
c.- Que se acredite por el actor que las facultades del demandado no son
suficiente garantía .

En este caso el legislador es más exigente, puesto que pide, para que el
juez pueda decretar la medida precautoria de prohibición de celebrar actos y
contratos, que las facultades económicas del demandado no ofrezcan suficiente
garantía.(Artículo 296, inciso lº.)

7.5.3. PROCEDIMIENTO.

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Una vez que la solicitud de medida precautoria de prohibición de celebrar


actos y contratos respecto de bienes muebles determinados haya sido proveída
favorablemente por el tribunal debe hacerse efectivo el procedimiento para darle
eficacia a la resolución que la decreta.

Al efecto, dispone el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil que:

“Cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces se inscribirá en el registro


del Conservador respectivo, y sin este requisito no producirá efecto respecto de
terceros.

“Cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efecto respecto de los
terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato, pero el demandado
será en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas.”.-

De conformidad a lo establecido en ese precepto legal, es posible distinguir


claramente los requisitos previstos por el legislador para que la resolución que
decreta una medida precautoria sea eficaz respecto del demandado y respecto de
terceros.

En relación con el demandado, no se ha establecido ninguna norma especial


que altere el principio general respecto de la eficacia de la resolución, por lo que ella
será eficaz respecto del demandado como regla general a partir del momento en el
cual se le haya notificado dicha resolución de acuerdo con la regla general
contemplada en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil.

En cambio, tratándose de terceros es menester distinguir claramente para


los efectos de determinar el momento a partir del cual es eficaz la resolución decreta
una medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos si ella recae
sobre bienes inmuebles o muebles:

a.- La medida precautoria de prohibición de celebrar actos y


contratos sobre inmuebles requiere para que ella sea eficaz respecto de terceros
que se inscriba en el registro del Conservador respectivo, puesto que sin este
requisito no producirá efecto respecto de terceros.

Debemos recordar que en el Mensaje del Código de Procedimiento Civil


nuestro legislador dejó constancia de su preocupación en cuanto a que con la
resolución que decreta una medida precautoria de prohibición de celebrar actos y
contratos se pueda menoscabar el derecho de derecho de terceros. Se ha
procurado alcanzar estos resultados en el Proyecto, excusando molestias
innecesarias y exigiendo la inscripción en el Registro del conservador de las
prohibiciones que se decreten sobre bienes raíces para que puedan afectar a
personas extrañas al juicio.

Cumpliendo con este propósito es que el inciso 1º del art. 297 del C.P.C.
dispone que “ cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces se inscribirá en el
registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producirá efecto respecto
de terceros.”

Dicha inscripción debe efectuarse por el Conservador de Bienes Raíces del


lugar en el cual se encuentre ubicado el inmueble, en el Registro de Interdicciones
y Prohibiciones, con el mérito de la notificación de la resolución que decretó la

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medida precautoria, la que deberá serle efectuada por el Receptor.( Arts. 32, 53
Nº 3 y 56 del Reglamento Conservatorio de Bienes Raíces.

Si el inmueble se encontrare en un lugar distinto al del tribunal que hubiere


decretado la medida precautoria deberá exhortarse al tribunal en el cual se
encuentre ubicado el inmueble para los efectos de que éste disponga su
notificación al Conservador de Bienes Raíces respectivo para que verifique la
inscripción.

La norma contenida en el inc. 1º del art. 297 del C.P.C. es similar a la que
se contempla en el art. 453 inc. 1º del Código de Procedimiento Civil para los
efectos que el embargo de bienes raíces sea eficaz respecto de terceros.

El legislador no exige que se efectúe una inscripción de la resolución que


decreta la prohibición de celebrar actos y contratos en el Registro de Interdicciones
y Prohibiciones del lugar en que se encuentra el inmueble para los efectos de la
validez de la resolución, sino que para que ella se eficaz respecto de terceros.

En consecuencia, si la resolución que decreta la medida precautoria no es


inscrita, ella no será oponible frente a terceros mientras no se de cumplimiento a
ese trámite.

Tratándose de bienes muebles, existe una categoría que se rige por las
mismas normas de los inmuebles. Es el caso de los automóviles, los que, de
acuerdo a la reglamentación vigente, están registrados en el Registro Civil,
entidad que debe anotar, las prohibiciones y embargos que sobre ellos se
decreten.

b.- La medida precautoria de prohibición de celebrar actos y


contratos sobre bienes muebles es eficaz respecto de terceros que tengan
conocimiento de ella al tiempo del contrato; pero el demandado será en todo caso
responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas.

Tratándose de la prohibición de celebrar actos y contratos respecto de


bienes muebles, dispone el inc.2º del art. 297 que “ cuando verse sobre cosas
muebles, sólo producirá efecto respecto de los terceros que tengan conocimiento de
ella al tiempo del contrato, pero el demandado será en todo caso responsable de
fraude, si ha procedido a sabiendas.”.-

En el caso de los bienes muebles, dado que no existe una sistema registral a
su respecto en lo que dice relación con los títulos de dominio y sus gravámenes y
prohibiciones, el legislador ha establecido como requisito de eficacia para la
resolución respecto de terceros que estos tengan conocimiento de ella al tiempo de
celebrar el contrato.

En este caso, nos encontramos frente a una situación de hecho, puesto que si
se demanda la nulidad de un acto o contrato celebrado por el demandado con un
tercero por objeto ilícito, será necesario acreditar en ese proceso que el tercero tenía
conocimiento por cualquier medio de esa resolución para los efectos de que ella sea
oponible a su respecto.

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Si no existe conocimiento por parte del tercero no se configura el objeto


ilícito, porque la resolución no será eficaz u oponible respecto de ese tercero, sin
perjuicio que la ley haga recaer toda su fuerza en el demandado que celebró el
acto o contrato sabiendo de la existencia de la prohibición. El demandado debe
responder por el fraude, si procede a sabiendas, sin perjuicio de considerar que
como contraviene una orden judicial, también puede hacerse reo del delito de
desacato.

Nosotros debemos considerar que el demandado contratante siempre va a


proceder a sabiendas, o sea, fraudulentamente no excusándose su ignorancia, una
vez que ha sido válidamente notificado de la medida precautoria.

7.5.4. EFECTOS DE LA MEDIDA PRECAUTORIA DE PROHIBICION DE


CELEBRAR ACTOS Y CONTRATOS.

El efecto que se genera mediante la medida precautoria de prohibición de


celebrar actos y contratos respecto de bienes determinados consiste en generar
una situación de indisponibilidad del bien, de manera que su infracción genera
como sanción la nulidad absoluta por objeto ilícito del acto o contrato que se
celebre por parte del demandado.

Para los efectos de determinar la norma jurídica que genera esa situación
de indisponibilidad una vez más hemos de distinguir, atendiendo a si el bien sobre
la cual recae la medida precautoria de prohibición de celebrar actos o contratos es
o no objeto del juicio.

a) Si prohibición de celebrar actos y contratos recae en un bien que es


el objeto del juicio, el acto o contrato que se celebre contraviniendo la
medida precautoria adolece de objeto ilícito, por infringir lo establecido
en el Nº 4 del artículo 1464 del Código Civil.

En efecto, señala el artículo 1464 del Código Civil que "hay objeto ilícito en
la enajenación: 4º De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que
conoce en el litigio".

El Código de Procedimiento Civil vino a complementar esa norma del Código


Civil, al disponer en el inciso segundo de su artículo 296, que “ para los objetos
que son materia del juicio se consideren comprendidos en el Nº 4 del artículo 1464
del Código Civil, será necesario que el tribunal decrete prohibición respecto de
ellos”.

En consecuencia, a partir de la entrada en vigencia del Código de


Procedimiento Civil no cabe duda que no es posible considerar que un bien es
objeto del juicio para los efectos de generarse el objeto ilícito por su enajenación
con la sola existencia de un juicio a su respecto, sino que se requiere
expresamente para ello por el legislador que se haya decretado judicialmente y en
forma expresa la prohibición de celebrar actos y contratos y que se hayan dado
cumplimiento a su respecto a los requisitos ya analizados para que esa resolución
sea eficaz respecto del demandado y terceros.

Por otra parte, es menester tener presente que el legislador declara


explícita en el Nº 4 del artículo 1464 del Cód. Civ. que hay objeto ilícito en la
enajenación de las cosas cuya propiedad se litiga, en circunstancias que como

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hemos visto la medida precautoria es más amplia en cuanto se refiere a la


prohibición de celebrar actos y contratos respecto del bien, muchos de los cuales
pueden no conllevar a la enajenación del bien, como sería el celebrar un contrato
de arrendamiento, comodato, depósito,etc .

Los autores concuerdan en considerar que el artículo 1464, Nº4 fue


modificado por el artículo 296, permitiéndose que todo acto o contrato quedare
comprendido dentro del mencionado numeral 4º, aún cuando ellos no conlleven a
la enajenación del bien.

"Es decir, este artículo (296 C.P.C...) modifica el artículo 1464 en cuanto se aplica
la sanción de objeto ilícito a los actos que lo contravengan, aun cuando no
importen enajenación, toda vez que se refiere a cualquiera prohibición judicial, sea
de enajenar o de celebrar actos o contratos. Por lo que respecta entonces a las
especies cuya propiedad se litiga, no hay duda de que el art. 296 modificó el
artículo 1464, Nª 4, en cuanto la violación de cual quiera prohibición aunque no
importe enajenación acarrea objeto Ilícito". ( Avelino León H. "El objeto en los
actos jurídicos". Ed. Jurídica de Chile. segunda Edición. 1983. Pág. 93.) Esta es la
tesis sustentada por don Eugenio Velasco Letelier y seguida por varios eminentes
autores. ( Vid. Velasco. "El objeto ante la jurisprudencia". Memoria. 1941. Ave-
lino León. Op. cit. Págs. 90 a 96. Antcnío Vodanovic . Curso de Derecho Civil".
Tomo I. la Parte. Pág. 402-404.

En todo caso, debemos tener presente que no existiría objeto ilícito si la


celebración del actos o contrato se realiza con la autorización judicial de
conformidad a lo previsto en el artículo 1464 Nº 4 del Código Civil, debiendo ser
otorgada esta autorización por el juez competente, el que no es otro que el
tribunal que conoce en primera o única instancia de la causa conforme a la regla
general de la extensión contemplada en el artículo 111 del Código Orgánico de
Tribunales.

b) Si prohibición de celebrar actos y contratos recae en un bien que no es


el objeto del juicio, el acto o contrato que se celebre contraviniendo la
medida precautoria adolece de objeto ilícito, por infringir lo establecido
en el Nº 3 del artículo 1464 del Código Civil.

Respecto de los bienes que no son objeto del juicio y respecto de los cuales
hubiere recaído la medida precautoria, podría suscitarse la duda en cuanto a cual
sería la sanción, puesto que el inciso 2º del artículo 296del C.P.C... se refiere sólo
a los bienes que son objeto del juicio.

Sin embargo, en opinión de la mayoría de los autores, en la materia no


habría mayor inconveniente, puesto que la ilicitud del objeto en las prohibiciones
de cosas que no son objeto del juicio se puede fundar claramente en el articulo
1464, Nº 3, atendida la amplia comprensión que debe darse a la voz embargo
utilizada en este precepto, según ya analizamos al referirnos a los efectos de la
medida precautoria de retención.

"Respecto de los demás bienes del deudor, el citado artículo 296 no dice
que la contravención a la prohibición que sobre ellos recaiga acarrea objeto ilícito,
pero como el inciso 1º se refiere a toda clase de bienes, debe entenderse que la
modificación alcanza también al Nº 3 del artículo 1464." (Avelino León Hurtado.
Op. cit. Pág. 93.)

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En todo caso, creemos, que no es necesario recurrir a la teoría de la


modificación, ya que basta con considerar la voz "embargo" del artículo 1464, Nº 3
del Código Civil en su sentido natural, y ni siquiera en el término jurídico que le da
el Diccionario de la Real Academia. En efecto, vimos que la segunda acepción. de
la voz "embargo" era "embarazo; impedimento, obstáculo", locuciones todas
dentro de las que cabe comprender a la prohibición judicial de celebrar actos y
contratos..

Nuestra jurisprudencia ha dicho que "en la expresión cosa embargada,


empleada por el artículo 1464 Nº 3, del Código Civil, se comprenden también, por
su sentido amplio, las medidas precautorias expedidas por el juez en conformidad
al articulo 296 del Código de Procedimiento Civil; consecuentemente, es nulo por
ilicitud del objeto el contrato de compraventa relativo a especies objeto de
medidas precautorias, mientras éstas se encuentren vigentes". (Repertorio del
Código de Procedimiento Civil.tomo II. Pág. 44)

8.- TRAMITACION DE LAS PRECAUTORIAS.

8.1. REQUISITOS DEL ESCRITO.

Partiendo del supuesto en que para solicitarse una medida precautoria es


menester que ya exista un juicio, los requisitos que debe cumplir el escrito en el
cual se solicita al tribunal el otorgamiento de una precautoria, son los siguientes:

1º) Los comunes a todo escrito;


2º) La individualización precisa del demandado y del demandante;
3º) La individualización de la medida que se desea solicitar. Nuestra
jurisprudencia ha dicho que "para que el juez competente decrete la inscripción.
del litigio sobre bienes raíces, es menester que se solicite a título de medida
precautoria o como prohibición de enajenar dichos bienes, y no "para los fines a
que haya lugar:" (39).
4º) La individualización de los bienes sobre los cuales la medida precautoria va a
recaer, para que no exista duda alguna sobre ellos;
5º) Los requisitos específicos que la ley exige para cada medida precautoria en
particular, y
6º) Dependiendo si la medida solicitada se encuentra o no expresamente
contemplada en la ley, los requisitos varían:

6.a) Si las medidas están expresamente contempladas en la ley:


Debe cumplirse con el requisito común a todas ellas, esto es, acompañarse
comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se
reclama.

Si existen esos comprobantes y están en poder o al alcance del solicitante,


se deben acompañar al tribunal o indicar en que parte del expediente se
encuentran y este, a partir de ellos, decide si son o no suficientes para constituir la
presunción grave del derecho que se pretende.

Sin embargo, en caso de que el solicitante tenga urgencia en que decreten


las medidas y los comprobantes no se encuentren en su poder o a su alcance,

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recibe aplicación el articulo 299 C.P.C... que permite al tribunal ordenarlas aún sin
que esos comprobantes se presenten al señalarnos que : "En casos graves y
urgentes podrán los tribunales conceder las medidas precautorias de que trata
este Título, aún cuando falten los comprobantes requeridos por un término que no
exceda de diez días, mientras se presentan dichos comprobantes, exigiendo
caución para responder por los perjuicios que resulten. Las medidas así decretadas
quedarán de hecho canceladas si no se renuevan en conformidad al artículo 280."

En este caso, el solicitante deberá ofrecer cauciones a fin de resguardar al


demandado de los perjuicios que su petición pudiere ocasionar.

El plazo que el artículo 299 señala para acompañar los comprobantes es un


término fatal y, más aun, judicial. Por consiguiente, puede solicitar su ampliación
o prórroga antes de su vencimiento y por motivos fundados (artículo 67 Código de
Procedimiento Civil)

¿Qué importancia tiene la remisión al artículo 280 C. P.C.? Pareciera que,


en primer término, ella sólo se refiere inciso 2º y no al primero, ya que éste trata
de una tramitación prejudicial.

El inciso segundo se aplica en lo que respecta a mantención de las medidas y a


la sanción. En efecto, al no establecerse un contenido especial en la solicitud de
mantención de las medidas y a la sanción. En efecto al no establecerse un
contenido especial en la solicitud de mantención del articulo 280, no se hacía
necesario por el legislador hacer la remisión. Asimismo, al existir tanto en las
prejudiciales precautorias como en las precautorias del artículo 299 una caución, la
única razón que autorizaría a efectuar la remisión es al hecho de hacer aplicable la
sanción del artículo 280, inciso 2º C.P.C..., esto es, si "al resolver sobre esta
petición (mantención) el tribunal no mantiene dichas medidas, por este solo hecho
quedara responsable el que las haya solicitado de los perjuicios causados,
considerándose doloso su procedimiento".

6.b) Si las medidas no están expresamente contempladas en la ley:

Dos son las situaciones que se pueden dar a este respecto.

En primer lugar, si se trata de medidas no contempladas expresamente en la


ley, pero se acompañan comprobantes de acuerdo al artículo 298 C.P.C., el
tribunal puede otorgarlas siempre y cuando se constituya previamente la caución
de resultas que facultativamente el tribunal puede exigir. En efecto, señala el
articulo 298 C.P.C..., segunda parte, que “ podrá también el tribunal, cuando... lo
estime necesario y no tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley,
exigir caución al actor para responder de los perjuicios que se originen".

En segundo término, si se trata de medidas no contempladas expresamente en


la ley y no se acompañan los comprobantes exigidos por ella, surge un problema
referente a la caución. ¿deben otorgarse dos cauciones?. No, de acuerdo al
artículo 299, que es el aplicable en esta materia, se exige una caución, pero esta
será calificada con mayor intensidad por el juez. En definitiva la caución que al
efecto se ofrezca rendir será considerablemente mayor a la normal, toda vez que
la situación propuesta no es de ordinaria ocurrencia y expone al demandado a
serios perjuicios.

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8.2 TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER Y PRONUNCIARSE ACERCA


DE LA SOLICITUD.

Conforme ya hemos analizado con anterioridad, el tribunal competente para


pronunciarse respecto de la solicitud de medida precautoria, cualquiera sea el
momento en que ella se formule, es el que conoce del juicio en primera o única
instancia, aún cuando la causa se encuentre siendo conocida por el tribunal de
alzada en virtud de un recurso de apelación o por la Corte Suprema en virtud de
un recurso de casación.

Ello es así, porque en contra de la resolución que se pronuncie por el


tribunal de primera instancia concediendo o alzando una medida precautoria ya
concedida cabe el recurso de apelación de conformidad a lo establecido en el
artículo 194 Nºs 2 y 4 del C.P.C.

Si respecto de la medida precautoria no se pronunciara el tribunal de


primera o única instancia, sino que el tribunal de alzada (Corte de Apelaciones) o
la propia Corte Suprema conociendo de una casación, no sería posible concebir la
interposición de un recurso de apelación en contra de la resolución que se
pronuncie sobre la solicitud de medida precautoria.

8.3.TRAMITACION.

Una vez que el escrito está presentado, el tribunal puede acoger o rechazar
la solicitud.

El artículo 302 del C.P.C. se encarga de regular expresamente la tramitación


de la medida precautoria al señalarnos:

“El incidente a que den lugar las medidas de que trata este Título se tramitará
en conformidad a las reglas generales y por cuerda separada.

“Podrán, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse a


la persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el
tribunal así lo ordene. Transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe,
quedarán sin valor las diligencias practicadas. El tribunal podrá ampliar este plazo por
motivos fundados

“ La notificación a que se refiere este artículo podrá hacerse por cédula, si el


tribunal así lo ordena.”

En la doctrina y la jurisprudencia se han formulado diversas teorías acerca


de la forma en la cual deben ser interpretados los incisos 1º y 2º de este artículo
302 para los efectos de determinar la forma en la cual debe ser tramitada la
solicitud de otorgamiento de una medida precautoria.

Primera teoría.-

De conformidad a lo previsto en el inciso 1º del artículo 302, el tribunal no


puede pronunciarse de inmediato respecto de la solicitud de medida precautoria,
sino que es preciso que previamente les dé la tramitación de un incidente, en
cuerda separada.

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En consecuencia, la providencia que deberá pronunciar el tribunal respecto


de la solicitud de medida precautoria es la ordenar la formación de un cuaderno
separado y conferir traslado al demandado respecto de la solicitud de medida
precautoria formulada.

El inciso segundo del artículo 302 para lo que sustentan esta teoría tendría
el alcance de constituir una excepción a la regla general que las resoluciones
producen efecto desde que se notifican, puesto que estaría facultando al tribunal
para disponer en casos especiales que la resolución que falla el incidente que
origina la medida precautoria y la concede, se puede cumplir antes de que ella se
notifique al demandado.

Segunda teoría.

Para quienes sustentan esta segunda teoría no habría mayor discrepancia


respecto de la primera teoría en cuanto al alcance del inciso primero del artículo
302, esto es, el tribunal debería ordenar la formación de cuaderno separado y
conferir traslado al demandado respecto de la solicitud y pronunciarse, ya sea
concediéndola o denegándola, una vez concluida la tramitación del incidente.

La diferencia fundamental de los que sustentan esta segunda teoría


respecto de los de la primera se observa respecto del alcance que otorgan al inciso
segundo del artículo 302 del C.P.C..- De acuerdo a ese precepto, el tribunal a
petición expresa del actor, y existiendo razones graves, puede conceder de
inmediato en forma provisional la medida precautoria solicitada, mientras se
tramita el incidente respectivo. En otras palabras, quienes sustentan esta teoría
otorgan desde luego la medida precautoria y en forma provisional y dejan a su vez
promovido el incidente. De acuerdo con ello, la providencia que se dicta es: “
Traslado y autos, haciéndose entretanto como se pide bajo la responsabilidad del
solicitante”

Tercera teoría.

La mayoría de la doctrina es la que sustenta esta tercera teoría.

De acuerdo con ella, el alcance del inciso primero del art. 302 consistiría en
que el juez frente a una solicitud de medida precautoria formulada por el
demandante debe ordenar la formación de cuaderno separado y pronunciarse de
plano de inmediato, ya sea otorgando o denegando, la medida precautoria
solicitada. En consecuencia, a la solicitud de medida precautoria del actor no se le
da tramitación alguna, debiendo el tribunal pronunciarse de inmediato respecto de
ella.

Una vez concedida la medida precautoria y para el evento que el


demandado tenga interés de oponerse a ella, puede formula su oposición y en tal
caso de generaría el incidente, el que se tramita conforme a las reglas generales y
en cuaderno separado.

Si se afirma que la medida precautoria se tramita de acuerdo a las reglas de


los incidentes la resolución que el tribunal dictará será "traslado". Mientras pasen
los tres días no fatales, el demandado conociendo los propósitos del demandante
podría burlar la medida solicitada.. Así, si se pide una medida dé "prohibición de

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celebrar actos. o contratos, el demandado podría vender y enajenar el bien afecto


a la medida antes del vencimiento de los tres días del traslado

A juicio del don Mario Mosquera, la locución "incidente" empleada en el


artículo 301, inciso 1 C.P.C... está tomada en el amplio sentido de cuestión
accesoria del juicio que requiere especial pronunciamiento del tribunal. La.
audiencia o comparecencia de la contraparte no es un elemento de la esencia del
concepto de "incidente", sino que de su naturaleza y, así, el juez puede resolver de
plano la cuesti6n accesoria sin que por ello pierda el carácter de incidente.

Si el tribunal tiene dudas nada le impide conferir el traslado, conforme lo


señala el artículo 89 del C.P.C., el cual prevé expresamente que "si se promueve
un incidente, se concederán tres días para responder y vencido este plazo, haya o
no contestado la parte contraria, resolverá el tribunal la cuestión, si, a su juicio, no
"hay necesidad de prueba. No obstante, el tribunal podrá resolver de plano
aquellas peticiones cuyo fallo se puede fundar en hechos que consten del proceso,
o sean de pública notoriedad, lo que el tribunal consignara en su resolución".

Además, la ley en ningún caso dice que la medida precautoria se "tramitará


como incidente", sino que dice que "se tramitará en conformidad a las reglas
generales y por cuerda separada"

Nuestra jurisprudencia ha señalado que "las peticiones de las partes deben


resolverse, por regla general; de plano. Las medidas precautorias no escapan a tal
regla. La oposición a la medida concedida puede dar origen a un incidente; pero si
no se ejercita derecho alguno en contra de la resolución que concede medidas
precautorias no hay lugar a incidente alguno.

Del artículo 302 del Código de Procedimiento Civil no se desprende en modo


alguno que la solicitud de medidas precautorias deba dar necesariamente origen a
un incidente, puesto que no es indispensable dar traslado de ella.

Solicitada una medida precautoria, al juez sólo le cabe concederla o


desecharla, mas no dar traslado a la parte contraria". Repertorio. C.P.C., Tomo II;
Pág. 50.

En otro fallo, esta vez de la Excma. Corte Suprema, se sentó la siguiente


doctrina: "Las medidas precautorias, esencialmente provisionales, como las:
califica el artículo 301 del Código de Procedimiento Civil, deben ser resuellas de
plano por el tribunal si concurren las exigencias legales, produciéndose el
correspondiente incidente sólo cuando el afectado por ellas pide la notificación de
lo resuelto. En consecuencia, incurre en un error de procedimiento el tribunal que
al dar lugar a la medida precautoria, ordena traslado de la petición, acogida desde
luego" Repertorio. C.P.C., Tomo II; Pág. 50. )

En el mismo sentido se ha señalado que “atendida la tramitación señalada


en el código procesal, tanto la medida prejudicial, como la precautoria deben ser
resueltos de plano por el tribunal, con el solo mérito de los antecedentes que se
acompañen; y no procede dar tramitación incidental a la petición misma, puesto
que la incidencia solo puede producirse cuando el afectado por ella pide su
alzamiento. (Revista Fallos del Mes, no. 61, diciembre, 1963, pag. 273.Corte
Suprema)

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En síntesis, nuestra jurisprudencia y mayoría de la doctrina sostienen que la


solicitud de medida precautoria debe resolverse de plano, y que la tramitación
conforme "a las reglas de los incidentes” se refiere a las actuaciones posteriores
que efectúe el demandado en contra de la medida decretada.

En todo caso; como toda cuestión accesoria que no produce la suspensión


del procedimiento principal, las medidas precautorias se tramitan en cuaderno
separado.

En cuanto al alcance del inciso 2º del artículo 302 del C.P.C., este no sería
otro que autorizar al demandante para solicitarle al tribunal que disponga que la
resolución que decrete la medida precautoria se lleven a efecto, sin previa
notificación al demandado de la resolución que las concede, la que deberá
practicarse con posterioridad dentro del plazo de cinco días o de aquel plazo mayor
que fije el tribunal por existir motivos fundados, bajo apercibimiento que si así no
se queden sin valor las diligencias practicadas.

Al permitir la ley que se lleve a cabo una medida precautoria sin previa
notificación del demandado el precepto pasa a ser el necesario complemento para
la verdadera existencia de una providencia cautelar. En efecto, una cosa es que se
dicte una medida: y otra muy distinta es que se materialice, ya que podemos
obtener una medida de prohibición de celebrar actos o contratos y, sin embargo,
no haberla inscrito en el Registro del Conservador para configurar el presupuesto
necesario del objeto ilícito y hacerlo oponible a terceros, cuando se trata de
inmuebles. En el intertanto, (notificación de la resolución que concede la medida y
su inscripción) el demandado puede enajenar sus bienes.

El inciso 2º el art. 302 del C.P.C. constituye una excepción notable al


principio de la bilateralidad de la audiencia ya que una de las partes no va a poder
conocer la resolución del tribunal sino que hasta después de ser ejecutada. Sin
embargo, esta excepción es de carácter transitorio, puesto que la resolución que
concede la medida precautoria deberá ser notificada dentro del plazo que fija la ley
o el mayor que establezca el tribunal, bajo la sanción de quedar sin efecto las
medidas ejecutadas en virtud de esa resolución.

El artículo 302, inciso 2º contiene una serie de requisitos tendientes a


obtener la medida y normas relativas a su desarrollo:

1. Es necesario invocar razones graves. Esta es una cuestión que corresponde


acreditar al solicitante, siendo calificada en cada caso por el tribunal. Se trata, en
consecuencia, de una cuestión de hecho.

Si el tribunal considera que las razones invocadas por el peticionario son


graves de tal manera que la ausencia de concesión de la medida sin previa
notificación acarreará un perjuicio al demandante o la ineficacia de la medida debe
concederla explícitamente en la forma solicitada.

En caso de que los motivos no sean graves, la notificación habrá de


efectuarse antes de llevarse a cabo el cumplimiento de la resolución que decreta la
medida.

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Es obvio que la solicitud en que se pide que la medida precautoria se lleve a


efecto sin previa notificación, debe ser la misma en que la medida se solicita. La
petición se hará en lo principal del escrito o en un otrosí del mismo.

2. El legislador exige que la resolución que concede la medida sea notificada


dentro del plazo fatal de cinco días, término que se cuenta desde la fecha en que
se pronunció la resolución que la ordenó.

Se trata de un termino fatal y prorrogable, pese a que se trata de un


termino legal. "El artículo 302 del Código de Procedimiento Civil ha establecido un
termino fatal, aceptando expresamente que puede ser prorrogado". (43) La
prórroga debe solicitarse por motivos fundados.

La ampliación del termino debe pedirse en el mismo escrito en que se


solicite la precautoria y se pide que se lleve a cabo sin previa notificación de la
persona contra quien se dicta.

Ejemplo de motivo fundado es el de una medida precautoria de prohibición


que se pide en Santiago, lugar del juicio, pero que debe cumplirse en Arica, lugar
donde se encuentra ubicado el inmueble objeto de la medida.

La ley no ha fijado término límite para la ampliación, pero se entiende que


este debe ser el razonable para obtener lo que el demandante quiso evitar con la
notificación.

3. Si la notificación de la resolución que concede las medidas precautorias no


se efectúa en el plazo señalado por la ley o dentro de la ampliación otorgada por el
tribunal, las diligencias practicadas quedarán sin valor por el solo ministerio de la
ley. Se trataría de un caso en el cual el legislador ha previsto la caducidad de las
medidas precautorias por el sólo ministerio de la ley si ellas no son notificadas
dentro del plazo establecido por el inciso segundo del artículo 302 o de la prorroga
concedida por el tribunal.

Al efecto, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que “las resoluciones


judiciales solo producen efecto en virtud de notificación hecha con arreglo a la ley,
salvo los casos expresamente exceptuados por ella, entre las que figura la del
artículo 292 del código de procedimiento civil, que permite llevar a cabo las medidas
precautorias antes de notificarse a la persona contra quien se dictan, siempre que
existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordenare.

Para este caso de excepción, la misma disposición legal agrega, que


transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe quedaran sin valor las
diligencias practicadas, y esta caducidad se produce por el ministerio de la ley, de
manera que la notificación hecha con posterioridad, no revalida la diligencia que ya
ha quedado sin valor. Gaceta de los Tribunales, 1922, primer semestre, Corte de
Apelaciones de Concepción, sec. Civil, Pag. 728

El artículo 302, inciso final señala que la notificación a que se refiere este
artículo podrá hacerse por cédula, si el tribunal así lo ordena".

Finalmente, es menester tener presente que de conformidad al inciso final


del art. 302 se establece respecto de la resolución que concede una medida

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precautoria que facultativamente el tribunal puede disponer que ella se notifique


por cédula.-

En consecuencia, cabe preguntarse ¿cual es la forma de notificar esa


resolución si el tribunal no ejerce esa facultad?.

Dos teorías sean presentado sobre la materia.

Para algunos dicha resolución debería notificarse por el estado diario al


demandado de conformidad con las reglas generales, puesto que no existe
ninguna norma que prevea otra forma de notificación respecto de ella.

Sin embargo otros sostienen, que dicha resolución debería notificarse


personalmente al demandado, puesto que la ley habla de “ notificarse en persona
contra quien se dictan”; no cabe la notificación por el estado si posterga su forma
de efectuarse conforme al inciso segundo del articulo 302 que corresponde a la del
mismo día de dictación de la resolución; procede la notificación personal de
acuerdo al inciso 1º del art. 47 que contempla la aplicación de la notificación
personal en los casos en que la ley requiere la notificación para la validez de
ciertos actos, lo que exige el artículo 302 al señalarnos que la notificación está
destinada a “ dar validez a las diligencias derivadas del otorgamiento de las
medidas precautorias, y finalmente no tendría sentido el inciso 3º del artículo 302
si la notificación se debiera efectuar por el estado diario, en atención a que un
tribunal siempre puede ordenar que se mejore la calidad de una notificación por el
estado diario y se practique por cédula de acuerdo a lo previsto en la última parte
del inciso final del art. 48 del C.P.C.

Para los efectos de evitar cualquier inconveniente sobre la materia dada la


disparidad de criterios, lo lógico resulta solicitar al tribunal que ejerza la facultad
contemplada en el inciso final del art. 302 y disponga que la resolución se notifique
por cédula.

8.4. NATURALEZA JURIDICA DE LA RESOLUCION QUE CONCEDE UNA


MEDIDA PRECAUTORIA Y RECURSOS QUE PROCEDEN EN SU CONTRA.

La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia se inclinan en sostener que la


resolución que se pronuncia otorgando una medida precautoria tiene la naturaleza
jurídica de un auto, puesto que recaería sobre un incidente, sin establecer
derechos permanentes a favor de las partes.

Recae sobre un incidente o cuestión accesoria, puesto que claramente la


cuestión principal del juicio no está configurada por el otorgamiento o no de la
medida precautoria, sino que por las pretensiones y excepciones hechas valer en el
proceso, sobre las cuales no se pronuncia la medida precautoria, puesto que ello
queda reservado para la sentencia definitiva.

Por otra parte, la resolución que concede una medida precautoria no


concede derechos permanentes en favor de las partes, sino que de carácter
transitorio conforme a lo previsto en el artículo 301 del C.P.C., el cual establece
que “ todas estas medidas son esencialmente provisionales. En consecuencia,
deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado
evitar o se otorguen cauciones suficientes.”

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Si se atribuye a esa resolución el carácter de auto, procede en su contra el


recurso de reposición de acuerdo a la regla general contemplada en el artículo 181
del C.P.C.- Además, procedería el recurso de apelación, pero en forma subsidiaria al
recurso de reposición, porque estaría ordenando un trámite que no esta
expresamente establecido en la ley, de conformidad a lo establecido en el artículo
188 del C.P.C.- Al efecto se ha declarado, que “ de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 158 del C.P.C. la resolución que concede y/ o mantiene una medida
precautoria tiene el carácter de un auto, ya que no establece derechos permanentes
para las partes. Como consecuencia de lo anterior, para impugnarla por la vía
ordinaria de la apelación debe hacerse en forma subsidiaria de la solicitud de
reposición, para el caso de que ésta no fuere exitosa, todo ello por mandato del
artículo 188 del mismo Código”.( Corte Apelaciones de Santiago 17.3.1995. Tomo
XCII. N° 1 Enero - Abril 1995. 2ª parte. Sec. 2ª. Págs 13 y sgtes).

El recurso de queja y el recurso de casación, ya sea en la forma o en el fondo,


no sería procedente si la resolución tiene la naturaleza jurídica de un auto, puesto
que el recurso de queja sólo puede ser interpuesto con motivo de las faltas y abusos
cometidos en la dictación de sentencias definitivas e interlocutorias que pongan
termino al juicio o hagan imposible su continuación.( arts. 545 del C.O.T), y los
recursos de casación en la forma y en el fondo en contra de sentencias definitivas e
interlocutorias que pongan termino al juicio o hagan imposible su continuación.( arts.
766 y 767 del C.P.C).

Un sector aún minoritario de la doctrina y de la jurisprudencia, pero que ha


ido ganando terreno en este último tiempo, se inclina en sostener que la
resolución que se pronuncia otorgando una medida precautoria tiene la naturaleza
jurídica de una sentencia interlocutoria de primera clase o grado, puesto
que recaería sobre un incidente, estableciendo derechos permanentes a favor de
las partes.

Al efecto, la Corte de Apelaciones de Santiago nos ha señalado que “ la


resolución que pone término a la tramitación de una medida precautoria es un fallo
interlocutorio de acuerdo con el inciso 3º del art.158 del Código de Procedimiento
Civil, por cuanto concurren en aquélla los dos requisitos que la citada disposición
exige en el primer tipo de pronunciamientos judiciales a que atribuye ese carácter.

“En efecto, dicha resolución falla una cuestión accesoria del juicio que
requiere un pronunciamiento especial del tribunal, es decir, resuelve un incidente.

“Por otra parte, la referida resolución declara un derecho permanente, el


cual puede ceder a favor del solicitante o contendor, y consiste en que se
mantenga la medida que ha sido concedida, o en que, supuestas las mismas
circunstancias ya invocadas, no pueda otorgarse una medida negada
anteriormente.

“No obsta a la conclusión a que se llega el carácter esencialmente


provisional que a las medidas precautorias atribuye el art. 301 del mismo Código
de Procedimiento; porque ese carácter se refiere, según el mismo artículo, a que
deben hacerse cesar, si desaparece el peligro que se trató de evitar con ellas, y
consecuencialmente concederse después de rechazadas si con posterioridad surge
ese peligro. Todo lo cual no significa que el derecho declarado en el fallo de una
precautoria carezca de permanencia, sino que ese derecho deja de actuar cuando

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desaparece la situación tutelada por él, fenómeno que se observa en todo derecho
que debe actuar en el tiempo, v.gr. el derecho de alimentos reconocido por
sentencia judicial.( Corte Apelaciones de Santiago. R.D.J. Tomo XLIV. 2ª parte.
Sección 2ª.Pág.73. Corte de Apelaciones de Santiago. R.D.J. Tomo LVIII. 2ª parte.
Sección 1ª.Pág.222)

En la doctrina, se ha señalado que la sentencia que concede una medida


precautoria es una sentencia interlocutoria, por cuanto “ el sentido natural y obvio
del término “ permanente” denota, según el léxico, la idea de “ mantener sin
mutación en un mismo lugar, estado o calidad”, y el derecho que establece la
resolución que falla la medida precautoria se mantiene sin mutación durante el
proceso mientras no cese el “ periculum in mora” que se ha procurado evitar o no
se otorguen garantías competentes, y aun produciéndose tales circunstancias, no
deja de producir sus efectos la resolución “ ipso jure”, sino que es necesario una
nueva resolución que modifique o deje sin efecto la anterior.

“Lo que sucede es que sin dejar de ser permanente el derecho, está
condicionado a la mantención de la situación fáctica existente a la época del
pronunciamiento de la resolución, exactamente como ocurre con la sentencia, aun
definitiva, que falla la solicitud de alimentos o la tuición de un menor de edad.” 94

La sentencia interlocutoria que concede una medida precautoria produce


cosa juzgada formal provisional.- Se trata de una cosa juzgada formal, por cuanto
ella opera dentro del proceso en que se dictó la resolución precluídos que sean los
medios de impugnación en su contra; y es de carácter provisional, por cuanto
puede ser dejada sin efecto o modificada dentro del mismo proceso si con
posterioridad a su dictación desaparecen o se alteran los antecedentes de hecho
que justificaron su anterior dictación.

Si se atribuye a esa resolución el carácter de sentencia interlocutoria de primer


grado o primera clase, no procede en su contra el recurso de reposición de acuerdo a
la regla general contemplada en el artículo 181 del C.P.C, al ser este medio de
impugnación propio de los autos y de los decretos en el proceso civil.-

Procedería el recurso de apelación, en forma directa en contra de la


resolución, conforme a la regla general del proceso civil que establece este medio de
impugnación como el generalmente procedente para los efectos de recurrir en contra
de las sentencias definitivas e interlocutorias de primera instancia.( Art. 187 del
C.P.C.).-

En este sentido, se ha declarado por la Jurisprudencia que “la resolución que


pone termino a la tramitación de una medida precautoria es un fallo interlocutorio.
En consecuencia, no puede aplicarse al fallo de un incidente de medidas precautorias
la exigencia contemplada en el artículo 188 del CPC, la cual condiciona la
interposición del recurso de apelación en contra de un auto o de un decreto al
ejercicio, por vía principal, del recurso de reposición. ( Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo XLIV, 9 y 10, 1947, sec. 2ª. pág. 73. Corte de Apelaciones
Santiago.)

94
Hugo Pereira Anabalón. La cosa juzgada en el proceso civil. Pág. 120. Editorial
Jurídica Conosur Ltda. 1997. Santiago Chile.

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El recurso de queja y el recurso de casación, ya sea en la forma o en el fondo,


no sería procedente si la resolución tiene la naturaleza jurídica de una sentencia
interlocutoria, puesto que no sería de aquellas que ponen termino al juicio o hacen
imposible su continuación. Al efecto, debemos recordar que el recurso de queja sólo
puede ser interpuesto con motivo de las faltas y abusos cometidos en la dictación de
sentencias definitivas e interlocutorias que pongan termino al juicio o hagan
imposible su continuación.( arts. 545 del C.O.T), y los recursos de casación en la
forma y en el fondo en contra de sentencias definitivas e interlocutorias que pongan
termino al juicio o hagan imposible su continuación.( arts. 766 y 767 del C.P.C).

9.- EL ALZAMIENTO DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS.

Como ya hemos señalado anteriormente, para los efectos de otorgarse una


medida precautoria durante el curso de un proceso es menester que se haya dictado
una resolución por el tribunal de primera o única instancia concediéndola durante el
curso del proceso, por estimar que concurre una probabilidad que la pretensión
invocada haya de ser acogida en la sentencia definitiva, lo que debe fluir de los
comprobantes que constituyen presunción grave del derecho que se reclama y que
deben haber sido acompañados por el demandante.

Sin embargo, dado el carácter dinámico del proceso es posible que con
posterioridad durante el transcurso del proceso y con motivo de las diversas pruebas
que se hayan podido rendir con posterioridad al otorgamiento de la medida
precautoria se haya destruido la probabilidad del acogimiento de la pretensión en la
sentencia definitiva que justificó su otorgamiento y la presunción grave que emana
de los antecedentes acompañados por el actor al solicitar el otorgamiento de la
medida precautoria.

En tal caso, el demandado se encuentra legitimado para solicitar con


posterioridad al otorgamiento de la medida precautoria su alzamiento de
conformidad a lo previsto en el artículo 301 del Código de Procedimiento Civil. Al
efecto, establece ese precepto que las medidas precautorias “deberán hacerse cesar
siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen
cauciones suficientes".

La referida solicitud de alzamiento que debe solicitar el demandado debe


formar parte del cuaderno separado de medidas precautorias y da lugar a un
incidente que no reviste el carácter de previo y especial pronunciamiento, y ser
tramitado de acuerdo con las reglas generales de los incidentes.

La resolución que se dicte respecto de la solicitud de alzamiento de la


medida precautoria tendrá el mismo carácter que se estime procedente otorgarle a
la resolución que concede la medida precautoria y en su contra cabrá deducir los
mismos recursos según lo ya señalado precedente al analizar esta resolución.

CAPITULO VI. LAS MEDIDAS PREJUDICIALES


PRECAUTORIAS.
6.1.REGULACIÓN.

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En nuestra legislación, las medidas prejudiciales precautorias se encuentran


contempladas dentro del Titulo IV “ De las Medidas Prejudiciales”, del Libro II del
Código de Procedimiento Civil, y dentro de éste, se refieren específicamente a las
medidas prejudiciales precautorias los artículos 279 y 280.

Sin embargo, ello no significa como veremos al analizar los requisitos para
el otorgamiento de una medida prejudicial precautoria que deban aplicarse sólo
esos dos preceptos para determinar su procedencia, puesto que también deben
darse aplicación a las reglas generales de las medidas prejudiciales y a los
requisitos generales y específicos que se contemplan respecto de las medidas
precautorias.

La diferencia fundamental entre las medidas prejudiciales precautorias y las


medidas precautorias reside en la oportunidad procesal en que se pueden pedir.

En efecto, señala el artículo 279, primera parte, que "podrán solicitarse


como medidas prejudiciales, las precautorias de que trata el Titulo V de este
Libro....", esto es antes del juicio. Por su parte, debemos recordar que el artículo
290 establece que las medidas precautorias pueden solicitarse “ en cualquier
estado del juicio.”

Fundados en esta oportunidad procesal precisa es que se ha estructurado


un procedimiento bastante simple para el otorgamiento de una medida prejudicial
precautoria y que permite no oír a la parte demandada.

6.2. CONCEPTO.

Las medidas prejudiciales precautorias son las providencias


pronunciadas por el tribunal antes de la existencia del juicio, a petición de quien
será el sujeto activo en el proceso, que tienen por finalidad asegurar el resultado
de la pretensión que se hará valer posteriormente en el proceso, cuando se ha
demostrado la apariencia de la existencia del derecho cuya satisfacción se
pretende y existe el peligro de que éste puede ser burlado, rindiéndose caución
por el solicitante para garantizar los perjuicios que pudieren causarse con su
infundado otorgamiento.

6.2. REQUISITOS.

Las medidas prejudiciales tienen por finalidad asegurar el resultado de la


pretensión que se hará valer por el solicitante con posterioridad en el proceso.

Las medidas prejudiciales precautorias presentan un riesgo para el que las


solicita como para el que resulta afectado con ellas.

Nuestro legislador, consciente del legítimo interés que tiene el demandante


de no ver burlada su pretensión y su eventual sentencia favorable; y, por otra
parte el también legítimo interés que el demandado tiene de no sufrir perturbación
en el ejercicio de sus derechos y en la protección que se le debe fundada en
eventuales maniobras de presión del solicitante, ha tratado de conciliarlos y
tratado de ser equitativo.

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Es por ello que los requisitos que habilitan para decretar las medidas
prejudiciales precautorias son precisos y los jueces deben ser muy cuidadosos en
su exigir su estricto cumplimiento para su otorgamiento.

Menester es tener presente:

1. Que la aplicabilidad de las medidas prejudiciales precautorias, es bastante


amplia.

Se aplican a todo procedimiento establecido en el Código de Procedimiento Civil


y a cualquiera otro establecido en leyes especiales que "se remitan al referido
Código instrumental.

2. Que todas las medidas precautorias que hemos estudiado pueden ser
solicitadas en el carácter de prejudiciales,

Dentro de estas precautorias, entendemos comprendidas:

a) las señaladas en el artículo 290 C.P.C...;


b) a todas las medidas contempladas en el estatuto jurídico nacional,
cualquiera sea el lugar donde se encuentren ubicadas, y
c) a todas las medidas no contempladas expresamente en la ley y a las cuales
se refiere el artículo 298 parte final del Código de Procedimiento Civil.

Los requisitos que deben reunirse para el otorgamiento de una


medida prejudicial precautoria son los siguientes:

1º Debe existir una solicitud del futuro demandante, en la cual se dé


cumplimiento a los requisitos comunes a todo escrito.-

En el proceso civil, los tribunales no pueden actuar de oficio para el


otorgamiento de una medida prejudicial sino que deben hacerlo a requerimiento
de parte según vimos al referirnos a las medidas precautorias.

Por otra parte, el solicitante de la medida prejudicial precautoria sólo puede


serlo el futuro demandante, puesto que éste es el que hará valer posteriormente
en el proceso la pretensión a cuya efectiva futura satisfacción tiende la medida
prejudicial precautoria.

De acuerdo con ello, el futuro demandado jamás podrá solicitar el


otorgamiento de una medida prejudicial precautoria.

2º Deben cumplirse en la solicitud con los requisitos contemplados en la


Ley de Comparecencia en juicio.-

En efecto, dado que la solicitud de medida prejudicial precautoria es la


primera presentación en el juicio, debe cumplir con los requisitos de la ley de
comparecencia en juicio, constituyendo en la debida forma el patrocinio y poder.

3º Deben cumplirse con los requisitos comunes a toda medida


prejudicial.

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Dado que la medida prejudicial precautoria es una especie de medida prejudicial,


el solicitante debe cumplir con el requisito común que se contempla para el
otorgamiento de toda medida prejudicial.

En consecuencia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 287 del C.P.C... el


solicitante debe señalar la acción (pretensión) que se propone deducir y
someramente sus fundamentos.

4º Deben cumplirse con los requisitos comunes a toda medida


precautoria.

Dado que la medida prejudicial precautoria es una especie de medida


prejudicial, el solicitante debe cumplir con el requisito general o común que se
contempla para el otorgamiento de toda medida precautoria.

En consecuencia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 298 del C.P.C... el


solicitante debe acompañar los comprobantes que constituyan a los menos
presunción grave del derecho que se reclama.

Debemos recordar que esta exigencia es posible en forma transitoria


reemplazarla por una caución que debe otorgarse si los comprobantes no están en
poder del futuro demandante (artículo 299 C.P.C...).

5º Deben cumplirse con los requisitos específicos que establece el


legislador para el otorgamiento de una o más de las medidas
precautorias contempladas en la ley.

Debemos recordar que el legislador ha establecido requisitos específicos


para el otorgamiento de las medidas precautorias de secuestro de la cosa que es
objeto de la demanda, nombramiento de uno o más interventores, retención de
bienes determinados, y prohibición de celebrar actos y contratos sobre bienes
determinados.

De acuerdo con ello, si por ejemplo el solicitante solicita como medida


prejudicial la prohibición de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados
que no son objeto del juicio, de conformidad a lo previsto en el inciso primero del
artículo 296 del C.P.C., deberá acreditarse que las facultades del futuro
demandado no ofrecen suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio que
se ha de iniciar por el solicitante.

En los casos de precautorias no contempladas expresamente por la ley


debemos recordar que el tribunal se encuentra facultado para exigir una caución
para responder de los perjuicios que se originen (articulo 298, parte final),
situación que deberá tenerse presente para los efectos de determinar la caución
que el solicitante de una medida prejudicial obligatoriamente debe constituir.

6º Deben cumplirse con los requisitos específicos que la ley exige para
las medidas prejudiciales precautorias en el artículo 279 C.P.C...

Señala el artículo 279 del C.P.C...: "Podrán solicitarse como medidas


Prejudiciales las precautorias de, que trata el Titulo V de este libro,, existiendo
para ello motivos graves y calificados y concurriendo las circunstancias siguientes

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1º. Que se determine el monto de los bienes sobre que deben recaer las
medidas precautorias, y

2º. Que se rinda fianza u, otra garantía suficiente, a juicio del tribunal, para
responder por los perjuicios que se originen y multas que se impongan".

De acuerdo a lo previsto en ese precepto legal, tenemos que para los


efectos de otorgar una medida prejudicial precautoria se han contemplado por
parte del legislador la necesidad de que concurran los siguientes requisitos
específicos:

6.a) La existencia de motivos, graves y calificados.

El fundamento para los efectos de otorgar una medida prejudicial


precautoria consiste en que el futuro demandado antes del inicio del juicio está
incurriendo en conductas para burlar las acciones que se intentarán hacer valer en
su contra por el futuro demandante, ya sea porque se encuentra ocultando los
bienes que serán objeto del pleito o vendiendo o gravando sus bienes para hacer
disminuir el derecho de garantía general que el futuro demandante posee como
acreedor de conformidad a la ley, todo lo cual haría imposible o muy dificultosa la
satisfacción de la pretensión que en el futuro se haga valer en el proceso.

Nuestra jurisprudencia ha dicho que "al exigirse por la ley que existan motivos
graves y calificados para que puedan decretarse prejudicialmente medidas
precautorias, se han aumentado y no disminuido los requisitos que requiere el
artículo 288 del CPC, para decretar las simplemente precautorias. Ello dado la
ocasión en que una y otras se solicitan, unas antes de presentarse la demanda y las
otras después de presentada o conjuntamente con ella. El documento privado
otorgado en presencia de un corredor en que el demandante vende a otro una
propiedad y el comprador se obliga a entregar otras en pago, no constituye una
presunción grave que autorice para decretar medidas precautorias sobre estas
ultimas. ( Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII, no. 9 y 10, 1931, sec. I,
pág. 630. Corte Suprema).- En el mismo sentido, se ha señalado que “al exigirse por
el artículo 279 del CPC que existan motivos graves y certificados para que puedan
decretarse prejudicialmente medidas precautorias, se han aumentado los requisitos
que exige el artículo 298 del mismo código para decretarlas como simplemente
precautorias, o sea, que el demandante acompañe comprobantes que constituyan a
lo menos presunción grave del derecho que se reclama. Asimismo, dada la
importancia y gravedad de la imposición de una medida prejudicial precautoria, el
juez a quo, al no exigir la fianza respectiva y suficiente, ha obrado con falta y abuso
y sumado al hecho de no haber analizado exhaustivamente los comprobantes no se
justifica la mantención de tales medidas. ( Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo
LXXXVI, no. 1, sec. 2ª, Pag. 17. Corte de Apelaciones Presidente Aguirre Cerda).

6.b) Debe determinarse el monto de los bienes sobre que deben recaer
las medidas prejudiciales precautorias.

Este requisito que se contempla respecto de la medida prejudicial precautoria


no está mas que permitiendo dar cumplimiento a una exigencia común a una
medida precautoria, puesto que ella deben limitarse a los bienes necesarios para
responder a los resultados del juicio (artículo 298)

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6.c) Debe rendirse fianza u otra garantía suficiente, a juicio del tribunal,
para responder por los perjuicios que se originen y multas que se
impongan.

Este es uno de los mecanismos que ha establecido el legislador para


proteger al demandado futuro y, de una manera indirecta, determinar la seriedad
de la petición del demandante.

En este caso, nos encontramos claramente ante la existencia de una caución


obligatoria, puesto que la necesidad de su otorgamiento se encuentra establecido
en la ley y no entregada al criterio del tribunal.

En este caso, al tribunal le corresponde dar cumplimiento a la ley, por lo


que debe exigir la constitución previa de la caución antes de otorgar la medida
prejudicial precautoria.

Al tribunal le corresponde ponderar si la caución que debe rendirse, la que


puede consistir en una fianza u otra garantía ( p. ej. prenda o hipoteca), es
suficiente para caucionar el monto de los perjuicios que se pueden causar al futuro
demandado con su otorgamiento y de las multas que puedan imponerse al futuro
demandante.

La exigencia de la constitución de una caución para el otorgamiento de una


medida prejudicial puede llegar a repetirse como exigencia para su otorgamiento.
En efecto, ya hemos visto que la caución es requerida para el otorgamiento de una
medida prejudicial precautoria, pero además se contempla facultativamente que se
formule esa exigencia si se solicita como medida prejudicial precautoria una
medida precautoria no establecida expresamente por la ley (art. 298 del C.P.C.) y
obligatoriamente si se solicita una medida prejudicial precautoria sin acompañarse
los comprobantes que constituyan presunción grave del derecho que se reclama (
art. 299 del C.P.C.).

En estos casos no es procedente exigir que se constituya una doble caución,


pero el juez deberá ser mucho más cauteloso para exigir y calificar en forma más
estricta la garantía requerida para el otorgamiento de la medida prejudicial
precautoria, requiriendo por ejemplo la constitución de una garantía hipotecaria.

6.3 TRAMITACION.

En primer lugar, es menester tener presente que las medidas prejudiciales


precautorias siempre es de competencia de los tribunales y especiales y no de los
árbitros.

Debemos hacer presente que aún cuando se haya pactado un arbitraje, son
competentes para decretar la medida prejudicial precautoria el tribunal ordinario o
especial respectivo.

En efecto, el artículo 5º del Código Orgánico de Tribunales establece que los


tribunales ordinarios poseen competencia para conocer de todo asunto, lo que
deben realizar en todo caso hasta la debida constitución del tribunal arbitral en el
evento de existir un arbitraje obligatorio o de haberse estipulado un compromiso.

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Ratificando específicamente lo anterior, se prevé por el artículo 9º de la Ley


19.971 sobre arbitraje internacional, titulado Acuerdo de arbitraje y adopción de
medidas provisionales por el tribunal, que “no será incompatible con un acuerdo de
arbitraje que una parte, ya sea con anterioridad a las actuaciones arbítrales o
durante su transcurso, solicite de un tribunal la adopción de medidas cautelares
provisionales ni que el tribunal conceda esas medidas.

En el mismo sentido, el párrafo 2 del artículo 23 del Reglamento de Arbitraje


de la Cámara de Comercio Internacional, dispone que “ Las partes podrán, antes
de la entrega del expediente al Tribunal Arbitral y en circunstancias apropiadas aún
después, solicitar a cualquier autoridad judicial competente la adopción de medidas
provisionales o cautelares. La solicitud que una parte haga a una autoridad judicial
con el fin de obtener tales medidas o la ejecución de medidas similares ordenadas
por un Tribunal Arbitral no contraviene el acuerdo de arbitraje ni constituye una
renuncia a éste y no afecta los poderes del Tribunal Arbitral al respecto. Dicha
solicitud, así como cualquier medida adoptada por la autoridad judicial, debe ser
notificada sin dilación a la Secretaría. Esta última informará de ello al Tribunal
Arbitral.”

Al efecto, nuestra jurisprudencia ha señalado que “ de acuerdo a lo


señalado en los artículos 279, 290 y 298 del C.P.C. las medidas contempladas o no
por el legislado, cuando se piden en forma prejudicial siempre son de
conocimiento, resolución y ejecución de la justicia ordinaria, cualquiera sea la
convención de las partes respecto del tribunal que debe fallar el litigio de fondo.
Por lo mismo, las medidas precautorias no pueden ser dispuestas por los jueces
árbitros, pues necesariamente presuponen la falta de constitución del juicio
arbitral.

La resolución que radica en la justicia arbitral el conocimiento de la medida


prejudicial precautoria vulnera lo dispuesto en los artículos 5º y 109 del Código
Orgánico de Tribunales y 279, 290 y 298 del Código de Procedimiento Civil, toda
vez que los jueces árbitros sólo tienen competencia respecto de las materias que el
legislador y las partes expresamente les han conferido, lo que presupone la
constitución del compromiso y, por lo mismo, excluye la posibilidad que se les
planteen medidas precautorias con carácter prejudicial, las que, al ser solicitadas
en forma previa a la constitución del compromiso, siempre serán de conocimiento
de los tribunales ordinarios.” ( Corte Suprema 6.1.1997. R.D.J. Tomo XCIV. Año
1997. 2ª parte. Sec. 2ª. Págs 1 y sgtes.)

Una vez que la solicitud reúne todos los requisitos antedichos, debemos
determinar cual es la tramitación y la resolución que el tribunal debe pronunciar
respecto de la solicitud formulada, ya que hasta ese momento no existe juicio, el
cual sólo comienza a tener existencia a partir de la notificación de la demanda.

Cumplidos los requisitos ya analizados, supongamos que la medida


prejudicial precautoria solicitados es la prohibición de celebrar actos o. contratos
sobre un inmueble determinado, la cual requiere para que sea oponible a terceros
su inscripción en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones del Conservador de
Bienes Raíces de lugar en que este se encuentra.

¿ Que tramitación debe darse a la solicitud de medida prejudicial precautoria?


¿Qué resolución se dicta?, ¿Es necesario notificar dicha resolución atendida su
naturaleza de medida prejudicial precautoria?

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¿Porque importa saber si se notifica o no? Porque en una medida


prejudicial precautoria el conocimiento anticipado que de ella tenga el futuro
demandado puede llevar a que esta fracase o que aquel burle al demandante
solicitante.

Si bien ninguno de los dos artículos que se refieren a las medidas


prejudiciales precautorias regula la situación de la resolución que debe recaer en la
solicitud y la forma de su notificación, existe una disposición, ubicada dentro del
mismo Título IV del Libro II C.P.C. que nos puede abrir el camino de una solución.

En efecto, de acuerdo al artículo 289 C.P.C..., que corresponde al último del


Título IV del Libro II del C.P.C., nos señala que “las diligencias expresadas en este
Título pueden decretarse sin audiencia de la persona contra quien se den, salvo los
casos en que expresamente se exige su intervención".

En la acertada inteligencia del precepto antes transcrito funda el Sr.


Mosquera su opinión respecto de la tramitación de las prejudiciales precautorias.

Considera el Sr. Mosquera que la medida prejudicial precautoria se debe


conceder o rechazar de plano, sin notificar a la persona en contra de la que se
pide, en razón de los siguientes fundamentos.

1. La expresión "audiencia, empleada por el precepto en cuestión no es sinónima


de “tramitación incidental", pese a que existe una unidad semántica mas no
conceptual entre tal expresión y la. contenida en el artículo 82 del C.P.C...

En esta sede no puede haber incidentes, puesto que éstos son por su
esencia y definición “cuestiones accesorias a un juicio”, y en la medida prejudicial
no existe aún juicio y mal podría, entonces, hablarse de accesoriedad, cuando aún
no existe lo principal.

La locución "audiencia" utilizada en el artículo 289 debe entenderse


entonces que ha sido empleada con el significado de “notificación o conocimiento
de la actuación a la otra parte".

2. Enseguida, se podría afirmar, de la lectura aislada del artículo 289, que la


parte o persona contra la que se pide una medida prejudicial, cualquiera que esta
sea, quedaría desprovista de la posibilidad de oponerse a su realización o, siquiera
dé tornar conocimiento de su existencia.

Sin embargo, un análisis conjunto de todas las disposiciones del Título IV


del Libro II, nos lleva a una conclusión inversa.

En efecto, señala el precepto que "las diligencias expresadas en este Título


pueden decretarse sin audiencia de la persona contra quien se piden, salvo los
casos en que expresamente se exige su intervención". De la lectura de todos los
preceptos del Titulo, anteriores al artículo 289 C..P.C. , se llega a la conclusión de
que prácticamente en todas las medidas prejudiciales se exige la participación o la
audiencia". (notificación de la persona en contra de la que se dicta. Así ocurre,
v.gr en todas las prejudiciales preparatorias y en todas las prejudiciales
probatorias.

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Dos son entonces, las posibles explicaciones del articulo 289:

a) El artículo 289 C.P.C... estaría estableciendo una regla general, con


bastantes excepciones, de las que escapan las prejudiciales precautorias, puesto
que éstas, en la regulación que les ha dado el artículo 280 ni aún en el artículo
279, expresamente la "audiencia" de la persona en contra de las que se piden.

b). La regla general sería la intervención de la persona contra la que se pide la


medida, y, la excepción la realización de la diligencia sin su notificación o
"audiencia”.

En todo caso, sea que el artículo 289 se tome como regla general, regla
excepcional o residual, lo cierto es que la conclusión no resulta alterada en modo
alguno: las medidas prejudiciales precautorias se pueden decretar sin notificar a la
persona contra de la que se piden.

Ello porque se trata de las únicas diligencias que no requieren


expresamente la intervención de la persona contra quien se piden. Una conclusión
distinta haría ineficaz al artículo 289 del CPC"

Se podría contraargumentar, diciendo que una resolución judicial, como es


la que concede una medida prejudicial, sólo produce efectos una vez, que se
notifica con arreglo a la ley (articulo 38 C.P.C...); pero esa crítica debe ser
desestimada porque de acuerdo a ese mismo precepto, existen casos en que las
resoluciones judiciales producen sus efectos sin necesidad de notificación. El caso
en estudio es, a nuestro entender, una de aquellas excepciones.

Aquí es la ley la que directamente otorga eficacia a una resolución judicial, sin
necesidad de notificación. Si bien es excepcional el caso en que una resolución
produzca efectos sin que sea menester la notificación, ello no quiere decir que esa
circunstancia no pueda existir. Es lo que ocurre en el articulo en comento y en los
Arts.152 y 202, inc.1º C.P.C., y, en el campo penal, es el caso del Art.63,
inc.2º..C.P.P.

3. Finalmente, hemos de tener presente que una medida prejudicial es un


accidente dentro del juicio. Su petición y concesión no significan necesariamente,
que vaya a existir juicio y contraparte por lo que, no podemos exigir a su respecto
el mismo tratamiento que tienen las actuaciones judiciales dentro de un
procedimiento ya incoado.

Las prejudiciales precautorias son, eminentemente, un procedimiento de


emergencia. El cumplimiento de la finalidad para las que fueron creadas, su
eficacia, se supedita, precisamente, al conocimiento que de ellas tenga el futuro
demandado.

El derecho de oposición del demandado sólo podrá hacerse valer cuando la


medida se le notifique y ésta la será cuando se notifica la demanda al demandado,
escrito en el que explícitamente, se pide la mantención de la prejudicial como
precautoria, so pena de sanción, como luego veremos. El derecho a intervenir del
demandado sólo nace cuando se notifica la demanda, pudiendo allí, nacer el
incidente de que habla el artículo 302, inciso 2º del C.P.C., pero no en contra de la

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prejudicial precautoria, que ya ha terminado de cumplir su finalidad, sino que en


contra de la precautoria que se solicita mantener.

Pese a esta fundamentada opinión, la costumbre, tanto de abogados,


procuradores y jueces, establece que, sobre la base de la mezcla de los artículos
280 y 302, inciso 2º C.P.C... (precepto este, último, que no puede ser aplicado a
una materia previa al juicio, para lo cual basta el artículo 289 C.P.C... se solicita la
prejudicial sin previa notificación. La solución consiste en que la medida prejudicial
precautoria se solicita conforme al articulo 302, inciso 2º C.P.C..., sin previa
notificación de la persona contra quien "se hace valer, pidiéndose, en el acto,
ampliación de término para notificar Además, algunos litigantes solicitan al
tribunal que se notifique por cédula, cuando en realidad la primera resolución se
notifica personalmente.

Esta solución no deja de ser ingeniosa. Se resuelve el problema de la


notificación, ya que ésta se materializa a posteriori, pues la providencia se decretó
sin que previamente se realizara la referida actuación.

La ampliación del término a que se refiere el artículo 302, inciso 2º, se


fundaría, entonces, en la posibilidad de que el demandado eludiera la precautoria
deducida y decretada en su contra; y en lo dispuesto en el artículo 280.

La providencia, en definitiva, se redactará de la siguiente. manera:


"Traslado, haciéndose entretanto como se pide", o traslado y autos, haciéndose
entretanto como se pide".

6.4.CARGAS DEL DEMANDANTE. SANCION.

Hemos visto que las medidas precautorias se caracterizan por su


provisionalidad, durando lo necesario para asegurar el resultado del juicio. Esta
característica no se traspasa a las prejudiciales precautorias.

Las prejudiciales precautorias son siempre temporales y no provisionales..


Nos dice Calamandrei que "temporal es, simplemente, lo que no dura siempre; lo
que independientemente de que sobrevenga otro evento, tiene por sí mismo
duración limitada: provisorio es, en cambio, lo que está destinado a durar hasta
tanto (que sobrevenga un evento sucesivo, en vista y en espera del cual el estado
de provisoriedad subsiste durante. el tiempo intermedio. En este sentido,
provisorio equivale a interino; ambas expresiones indican lo que esta destinado a
durar solamente el tiempo intermedio que precede al evento esperado." (
Calamandrei.. "Introducción..." Op. cit. pág. 36.)

Las prejudiciales precautorias duran breve tiempo, según se establece del


artículo 280, inciso 1º. C.P.C..., pasado el cual fenecen inexorablemente para
transformarse en precautorias, tomando el carácter de provisionales, o para
desaparecer definitivamente en la vida del procedimiento.

Señala el artículo 280, inciso lº del C.P.C. que "aceptada la solicitud a que
se refiere el articulo anterior, deberá el solicitante presentar su demanda en el
término de diez días y pedir que se mantengan las medidas decretadas. Este plazo
podrá ampliarse hasta treinta días por motivos fundados."

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Este precepto nos merece los siguientes comentarios:

1. Establece un plazo fatal de diez días para presentar la demanda, el que


se cuenta desde la fecha de la resolución que otorgó la medida prejudicial
precautoria.

Este término, puede ampliarse, por motivo fundado, hasta completar treinta
días. Por tanto, estamos frente a un plazo legal que la propia ley autoriza
ampliar. Este plazo se suspende los feriados.

Aunque la ley no lo diga, la prórroga debe pedirse antes del vencimiento del
plazo definitivo. Esta ampliación debiera pedirse en la propia solicitud de medida
prejudicial precautoria.95

95
De conformidad a lo previsto en el artículo 280 del Código de Procedimiento Civil
la solicitud de mantención como precautoria de las medidas prejudiciales
concedidas debe ser solicitada ante el tribunal que las hubiere concedido.
Por otra parte, resulta indiscutible que en caso de concederse una medida
prejudicial por un tribunal ordinario que debe conocer un tribunal arbitral no es
necesario presentar la demanda ante el tribunal ordinario, dado que ella debe ser
conocida por parte del tribunal arbitral, quien es competente para conocer del
asunto principal, conforme se prevé a titulo ejemplar en las normas contenidas en
el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional.
El cumplimiento del requisito para dar inicio a un proceso tratándose de un tribunal
arbitral no es la presentación de una demanda, sino que la solicitud de constitución
del tribunal arbitral conforme al procedimiento que rige respecto a esta clase de
tribunales conforme a las normas contenidas en el Reglamento de Arbitraje de la
Cámara de Comercio Internacional.
En efecto, es de todos sabido que el procedimiento arbitral se debe entender
iniciado por la solicitud o demanda de designación del tribunal arbitral y no con la
presentación de la demanda respectiva en la cual se haga valer la pretensión, que
es una actuación posterior y que sólo puede y debe realizarse una vez designado
el árbitro, aceptado por este el cargo y prestado el debido juramento, celebrado el
primer comparendo y determinado el procedimiento si correspondiere por el
respectivo tribunal arbitral.
Sobre el particular, se ha declarado por nuestros tribunales superiores que “ la
gestión en que se solicita el nombramiento judicial de árbitros, es la primera del
juicio arbitral y tiene por objeto provocarlo; es por ello que esta circunstancia le
comunica a dicha gestión un carácter de contenciosa, lo que justifica que el Código
de Procedimiento Civil trate de la materia en su Libro II, que tiene por epígrafe “
De los Juicios Especiales”.95
De acuerdo con ello, la petición de designación del tribunal arbitral importa una
verdadera demanda, y si ella se ha realizado ante el órgano a quien corresponde
efectuar el nombramiento del arbitro, importa si se acompaña al proceso en que se
otorgó la medida prejudicial la presentación de la respectiva demanda dentro del
plazo estipulado a que se refiere el artículo 280 del Código de Procedimiento Civil..
Debemos hacer presente que esta situación en que se otorga una medida
prejudicial y se concede hasta la presentación posterior de una demanda en la cual
se hace valer la pretensión no es una situación excepcional en nuestro
ordenamiento jurídico y que se contemple sólo respecto de los árbitros.
Sobre el particular, se prescribe en el nuevo sistema procesal penal, que la víctima
en cualquier etapa del periodo de la investigación, en cuyo caso deberá deducirse
por escrito y se regirán por las normas de las medidas prejudiciales precautorias

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2. La demanda que se presente no debe seguir las seguir las reglas de


distribución de causas, ya que el asunto se encuentra siendo conocido por el
tribunal que conoció de la prejudicial (artículo 178 C.O.T.)

previstas en el Libro IV del libro II del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo,
en este caso, concedida la medida, el plazo para presentar la demanda se
extiende hasta 15 días antes de la fecha fijada para la audiencia de preparación
del juicio oral, debiendo en su demanda solicitar que se decreten una o mas de
dichas medidas.( art. 157 inc. 1º en relación con los artículos 60 y 261 letra d) del
Código Procesal Penal.)
Por otra parte, si analizamos los artículos 10 y siguientes de la Ley de Arbitraje
Internacional podemos constatar que los primeros trámites dicen relación con el
nombramiento de él o los árbitros que deben conocer y resolver del asunto
principal.
Es por ello, que la ley de arbitraje internacional contempla la posibilidad de los
tribunales ordinarios de pronunciarse acerca de las medidas cautelares, aún
cuando ya se hubiere constituido el tribunal arbitral respectivo.
Al efecto, dispone el artículo 9º de la Ley 19.971 sobre arbitraje internacional,
titulado Acuerdo de arbitraje y adopción de medidas provisionales por el tribunal,
que “no será incompatible con un acuerdo de arbitraje que una parte, ya sea con
anterioridad a las actuaciones arbítrales o durante su transcurso, solicite de un
tribunal la adopción de medidas cautelares provisionales ni que el tribunal conceda
esas medidas.
La misma situación acontece en el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio
Internacional según lo previsto en el párrafo 2 del artículo 23 ya trascrito precedentemente.
En el derecho comparado se nos ha señalado respecto de esta situación, que “ su finalidad consiste
en paliar los defectos de tutela cautelar que pueda generar la regla general sobre competencia;
estos defectos consisten, bien en los obstáculos – debidos a la falta de audiencia previa del sujeto
pasivo de la medida- al reconocimiento y ejecución de las resoluciones cautelares en Estado distinto
al de origen, o bien en el mayor grado de periculum in mora derivado de la tardanza y de las
dificultades adicionales debidas a la necesidad de reconocimiento y ejecución en Estado distinto al
de origen. Para paliarlos, el fuero especial adecuado y necesario es el de la jurisdicción del Estado
en cuyo ámbito de soberanía se ha de cumplir la medida cautelar.
“ La principal consecuencia de este foro especial es la pendencia ante jurisdicciones estatales
distintas del procedimiento cautelar, por una parte, y del proceso principal, por otra. A pesar de
esto la doctrina es unánime en considerar no aplicables los tratamientos de litispendencia y de la
conexidad, sea porque no se dan los requisitos de la identidad de pretensiones, sea porque se
frustraría el fin especifico del art. 24 del Convenio”.95
De acuerdo con lo anterior, debe entenderse cumplido el requisito de presentar la demanda dentro
de 30 días con el solo mérito de acompañar al Tribunal en Chile una copia una simple solicitud de
arbitraje ante la Cámara de Comercio Internacional de París, dado que este es el medio usual para
dar inicio al procedimiento arbitral conforme al Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional
de París.
Al efecto, dispone el artículo 4 del mencionado Reglamento lo siguiente:
1º.-
La parte que desee recurrir al arbitraje conforme al presente Reglamento deberá dirigir su
demanda de arbitraje ( la “Demanda”) a la Secretaria, la cual notificará a la Demandante y a la
Demandada la recepción de la demanda y la fecha de la misma.
2º.-
Para todos los efectos, la fecha de recepción de la Demanda por la Secretaria será considerada
como la fecha de inicio del proceso arbitral.
En consecuencia, tanto conforme a las normas previstas en nuestro ordenamiento jurídico, y lo mas
importante, conforme a las normas del Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional de París. A cuyas
normas han acordado someterse las partes, resulta indesmentible que la demanda es la presentación que debe
ser efectuada en la Secretaria de la Cámara de Comercio Internacional, la que debe contener las menciones
que se contemplan en el párrafo 3º del artículo 4 del mencionado Reglamento.

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Entonces, la demanda se presenta directamente ante el tribunal que conoció


de la prejudicial.

3. Para dar cumplimiento a lo expresado en el artículo 280, inciso 1º basta


con presentar la demanda y no es necesario notificarla.

4. En el mismo plazo en que debe presentar la demanda, y


consecuencialmente, en el mismo escrito, el actor debe pedir explícitamente que
se mantenga la prejudicial en el carácter de simple precautoria. Esta petición se
tramita en cuaderno separado.

En la práctica, la mantención debe pedirse en un otrosí de la demanda, ya


que en el texto del articulo 280, inciso 1º C.P.C... no se habla de otro escrito, sino
que de una circunstancia copulativa.

La resolución del tribunal será: "A lo principal, ; traslado... otrosí, intégrese


la petición en el cuaderno de medidas prejudiciales precautorias..."

El artículo 280,. inciso 2 º es extraordinariamente importante y jamás puede


ser olvidado. En efecto este precepto se encarga de establecer una sanción
bastante dura al actor que no cumpla con las cargas del inciso 1º.

Dice el precepto: "Si no se deduce demanda oportunamente, o no se pide


en ella que continúen en vigor las medidas precautorias decretadas, o al resolver
sobre esta petición el tribunal no mantiene dichas medidas, por este solo hecho
quedara responsable el que las haya solicitado de los perjuicios causados,
considerándose doloso su procedimiento".

En la primitiva redacción del precepto, la sanción era aún más dura, ya que
se contemplaba la posibilidad de imponer una multa al demandante, ascendente a
un diez por ciento del valor de la precautoria. La Comisión Revisora prefirió
eliminarla.

1. La presunción de este artículo es de derecho, ya que automáticamente se


considera doloso el procedimiento si no se presenta la demanda o se pide que se
mantengan las precautorias, dentro del término fatal que el precepto señala, o que
el tribunal resuelva no mantenerlas.

2. Nuestra jurisprudencia ha dicho que "concedida una medida prejudicial


precautoria, no es preciso pedir que se mantenga esta medida si posteriormente
se deduce demanda ejecutiva, ya que puede ser substituida por el embargo". 96

3. Para que la petición de mantener como precautoria una prejudicial precautoria


no sea rechazada, será menester fundamentar en forma más extensa y estricta en
el escrito en que se pide, que la medida es necesaria para que no se burlen los
resultados del juicio, cumpliendo con todos los requisitos que habilitan. el
pronunciamiento de una precautoria definitiva

96
Repertorio Código de Procedimiento Civil. Tomo II Pág.29.

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