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Las Medidas Cautelares - Cristian Maturana Miquel
Las Medidas Cautelares - Cristian Maturana Miquel
Marzo 2010
Facultad de Derecho
Universidad de Chile
Las Medidas Cautelares
Cristian Maturana Miquel.
Marzo 2010.
En una primera época, que se remonta a los tiempos del derecho romano y
del derecho medieval, la tutela cautelar era una institución marginal para la
litigiosidad y tenía una regulación parca y orientada a la protección de situaciones
muy concretas.
Como nos indica Ramos Romeu, las cosas empiezan a cambiar cuando la
sanción de nulidad sobre la transmisión de los bienes litigiosos es derogada por no
responder a la incipiente economía de mercado en el siglo XIX. A partir de
entonces, la tutela cautelar empieza a cobrar mayor importancia práctica y tanto
las leyes como la doctrina empiezan a tratarla en forma sistemática.
1
Véase Francisco Ramos Méndez. Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico. Págs.
54 a 63.Atelier Libros Jurídicos. 2006. Barcelona. España.
2
Francisco Ramos Méndez. Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico. Págs. 54 y
55.Atelier Libros Jurídicos. 2006. Barcelona. España.
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Francisco Ramos Méndez. Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico. Pág. 55.
Atelier Libros Jurídicos. 2006. Barcelona. España.
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Marzo 2010.
Como nos indica Ramos Romeu, durante el siglo XX vuelve a producirse una
revolución copernicana en la regulación de la tutela cautelar, marcada por la
delegación del legislador al juez de la determinación de las circunstancias en que
una medida es óptima y por establecimiento de un control judicial intenso de las
solicitudes de tutela cautelar.
Para buscar los motivos de esta nueva regulación, deben tenerse en cuenta
los profundos cambios económicos y sociales operados a finales del siglo XIX y
durante todo el siglo XX, que redefinen radicalmente el papel del Estado en la
sociedad y el contexto social en que se mueve el juez. En concreto, la regulación
de la multitud de situaciones sociales genera una variedad de litigios en todos los
ámbitos que hacen que el legislador opte por una ampliación de la tutela cautelar
y una delegación al juez para que decida si la medida es óptima en el caso
concreto. A la vez, el juez deja de conocer mucha información acerca de los litigios
que se le presentan y desconoce a las partes, con lo cual tiene que hacer un
esfuerzo mayor para saber si la medida es óptima. Pero esto no sería suficiente de
por sí, porque el control judicial se instaura a expensas del sistema de
responsabilidad. Creo que es necesario tener en cuenta tres factores que
desplazan el peso de la regulación de la tutela cautelar al control judicial: primero,
la idea, más percibida subjetivamente por los autores que probada, que la
responsabilidad por los daños que causa la tutela cautelar no es suficiente para
evitar medidas no-óptimas ; segundo, el hecho de que la exigencia generalizada de
caución provoca que puedan dejar de adoptarse medidas óptimas; y tercero,
posiblemente tampoco haya que olvidar los cambios en la profesión de abogado,
que con la masificación y la competencia dejan de actuar de filtro efectivo de las
solicitudes de dudosa procedencia.
Las medidas cautelares son estudiadas por la doctrina bajo el concepto de:
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Francisco Ramos Méndez. Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico. Pág. 57.
Atelier Libros Jurídicos. 2006. Barcelona. España
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Francisco Ramos Méndez. Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico. Págs. 60 a
63. Atelier Libros Jurídicos. 2006. Barcelona. España
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a) Acción cautelar.
b) Proceso cautelar.
c) Providencia cautelar.
Toda clasificación del proceso se basa en los fines que las partes se
proponen alcanzar a través de las providencias a que el proceso se dirige.
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Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág. 33.
Librería El Foro.1996.Buenos Aires.
7
Eduardo J. Couture Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Páginas 121 y 122. Ediciones De
Palma. Buenos Aires .1985)
8
Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág. 32.
Librería El Foro.1996.Buenos Aires.
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Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág. 33.
Librería El Foro.1996.Buenos Aires.
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Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Págs 42 y 43. La Ley. Madrid. Diciembre 2000.
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Cada vez que en esta Separata se cite un artículo sin señalar el Código o Ley a la que pertenece,
debemos entender que nos referimos al Código de Procedimiento Civil.
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ARTÍCULO 22.- POTESTAD CAUTELAR. Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, en
cualquier etapa del procedimiento, o antes de su inicio, el juez, de oficio o a petición de parte,
teniendo en cuenta la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora que implica la
tramitación, podrá decretar las medidas cautelares conservativas o innovativas que estime
procedentes. Estas últimas sólo podrán disponerse en situaciones urgentes y cuando lo exija el
interés superior del niño, niña o adolescente, o cuando lo aconseje la inminencia del daño que se
trata de evitar.
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Las medidas cautelares podrán llevarse a efecto aun antes de notificarse a la persona contra quien
se dicten, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene expresamente.
Transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias
practicadas. El juez de familia podrá ampliar este plazo por motivos fundados.
En todo lo demás, resultarán aplicables las normas contenidas en los Títulos IV y V del Libro II del
Código de Procedimiento Civil.
Sin perjuicio de lo anterior, tratándose del procedimiento previsto en el Párrafo primero del Título
IV de esta ley, sólo podrán adoptarse las medidas señaladas en el artículo 71.
Artículo 71.- MEDIDAS CAUTELARES ESPECIALES. En cualquier momento del procedimiento,
y aun antes de su inicio, de oficio, a solicitud de la autoridad pública o de cualquier persona,
cuando ello sea necesario para proteger los derechos del niño, niña o adolescente, el juez podrá
adoptar las siguientes medidas cautelares:
a) Su entrega inmediata a los padres o a quienes tengan legalmente su cuidado;
b) Confiarlo al cuidado de una persona o familia en casos de urgencia. El juez preferirá, para que
asuman provisoriamente el cuidado, a sus parientes consanguíneos o a otras personas con las que
tenga relación de confianza;
c) El ingreso a un programa de familias de acogida o centro residencial, por el tiempo que sea
estrictamente indispensable;
d) Disponer la concurrencia de niños, niñas o adolescentes, sus padres, o las personas que los
tengan bajo su cuidado, a programas o acciones de apoyo, reparación u orientación, para enfrentar
y superar las situaciones de crisis en que pudieren encontrarse, e impartir las instrucciones
pertinentes;
e) Suspender el derecho de una o más personas determinadas a mantener relaciones directas o
regulares con el niño, niña o adolescente, ya sea que éstas hayan sido establecidas por resolución
judicial o no lo hayan sido;
f) Prohibir o limitar la presencia del ofensor en el hogar común;
g) Prohibir o limitar la concurrencia del ofensor al lugar de estudio o de trabajo del niño, niña o
adolescente. En caso de que concurran al mismo establecimiento, el juez adoptará medidas
específicas tendientes a resguardar los derechos de aquéllos;
h) La internación en un establecimiento hospitalario, psiquiátrico o de tratamiento especializado,
según corresponda, en la medida que se requiera de los servicios que éstos ofrecen y ello sea
indispensable frente a una amenaza a su vida o salud, e
i) La prohibición de salir del país para el niño, niña o adolescente sujeto de la petición de
protección.
En ningún caso, podrá ordenarse como medida de protección el ingreso de un niño, niña o
adolescente a un establecimiento penitenciario para adultos.
La resolución que determine la imposición de una medida cautelar deberá fundarse en
antecedentes que sean calificados como suficientes para ameritar su adopción, de los que se dejará
expresa constancia en la misma.
Para el cumplimiento de las medidas decretadas, el juez podrá requerir el auxilio de Carabineros de
Chile.
Cuando la adopción de cualquier medida cautelar tenga lugar antes del inicio del procedimiento, el
juez fijará desde luego la fecha en que deberá llevarse a cabo la audiencia preparatoria, para
dentro de los cinco días siguientes contados desde la adopción de la medida.
En ningún caso la medida cautelar decretada de conformidad a este artículo podrá durar más de
noventa días.
13
Artículo 444.- En el ejercicio de su función cautelar, el juez decretará todas las medidas que
estime necesarias para asegurar el resultado de la acción, así como para la protección de un
derecho o la identificación de los obligados y la singularización de su patrimonio.
Las medidas cautelares podrán llevarse a efecto antes de notificarse a la persona contra quien se
dicten, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene. Transcurridos cinco
días sin que la notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicadas.
Las medidas precautorias se podrán disponer en cualquier estado de tramitación de la causa aun
cuando no esté contestada la demanda o incluso antes de su presentación, como prejudiciales. En
ambos casos se deberá siempre acreditar razonablemente el fundamento y la necesidad del
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3.- TERMINOLOGIA.
4.- CONCEPTO.
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Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 45.
Librería El Foro.1996.Buenos Aires.
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Desde este punto de vista cabe diferenciar lo provisional, esto es, lo que
está destinado a durar hasta sobrevenga un evento sucesivo, en vista del y en
espera del cual el estado de provisoriedad subsiste durante el tiempo intermedio,
de lo temporal, esto es, lo que simplemente no dura siempre, lo que
independientemente de que sobrevenga otro evento, tiene en sí mismo una
duración limitada.
18
Piero Calamandrei . Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 36.
Librería El Foro.1996.Buenos Aires.
19
Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 41.
Librería El Foro.1996.Buenos Aires.
20
Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Págs 43 y
44. Librería El Foro.1996.Buenos Aires.
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21
Pía Calderón Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Pág.43
Editorial Civitas.1992. Madrid. España.
22
Presente y futuro del Proceso Civil. La configuración de las medidas cautelares en el anteproyecto
de la LEC. José Luis Vázquez Sotelo. Pág. 669. J.M. Bosch Editor.1998. Barcelona.
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4) Por fin, hay una clase de riesgos de inefectividad que deriva del
mero retraso del momento en que pueden producirse los
efectos de la sentencia en cuanto por la naturaleza de la
situación jurídica a que la sentencia ha de referirse, ese retraso
supone por sí una lesión irreversible de tal situación.23
En relación con el proceso penal, hemos señalado sobre esta materia que
constituye una máxima y una realidad ineludible de cualquier sistema procesal que “
la justicia tarda, pero llega”.
La justicia siempre debe tardar, puesto que ella jamás puede ser impartida en
forma instantánea, puesto que en tal caso mas bien nos encontraríamos ante una
verdadera ejecución procesal penal.
Una dilación indebida, esto es, una demora que se extienda más allá del
tiempo necesario para que se cumplan estas tres funciones básicas del proceso
(discusión, prueba y fallo) lo transformaría a éste en un medio o instrumento que
violaría el mandato constitucional, y que atentaría en contra de uno de los derechos
básicos de la persona humana, como es el debido proceso de ley.
Sin embargo, dado que debemos aceptar como una realidad que la justicia no
es instantánea, es menester que nos preguntemos ¿ Que sucede entre la comisión
del delito y la ejecutoriedad de la sentencia que debe dictarse en el proceso para
resolver el conflicto?
Durante este periodo intermedio surgen dentro del proceso las medidas
cautelares, puesto que no es posible que el tiempo que va implícito dentro de un
proceso se transforme en la negación de la eficacia que debe poseer el mismo
proceso.
23
Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Págs 151 y 152. La Ley. Madrid. Diciembre 2000.
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Vicente Gimeno Sendra. Las Medidas Cautelares en el Proceso Penal. Derecho Procesal. Tomo II.
Proceso Penal. Pág. 353.Tirant Lo Blanch Derecho. Valencia. 1991.
25
El nuevo proceso civil. ( Ley 1/2000). Juan Montero Aroca y otros. Capítulo 34. Proceso cautelar.
Silvia Barona Vilar Pág 742. Tirant lo Blanch. Tratados. Valencia.2000
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De acuerdo con ello, el fumus boni iuris se sitúa en la zona intermedia entre
la incertidumbre que existe a la iniciación de un proceso, en la cual nos podemos
encontrar con meras afirmaciones del actor en cuanto a la existencia del derecho
invocado, y la certeza acerca de la existencia del derecho que es la requerida para
la dictación de la sentencia definitiva.
26
Coral Aragüena Fanego. Teoría General de las Medidas Cautelares Reales en el proceso penal
español. Páginas 23 a 25. José María Bosch Editor S.A. Barcelona.1991
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27
Pía Calderón Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Pág.43
Editorial Civitas.1992. Madrid. España.
28
Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 45.
Librería El Foro.1996.Buenos Aires.
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De todo lo anterior se puede deducir que la medida cautelar tiene que ser
funcional y que esa funcionalidad depende sólo y exclusivamente de la clase de
pretensión que se ejercite.31
29
Pía Calderón Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Págs.33 y 34
Editorial Civitas.1992. Madrid. España.
30
Pía Calderón Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Pág.36
Editorial Civitas.1992. Madrid. España.
31
Derecho Procesal. Tomo I (Vol. II). Las Medidas Cautelares. Valentín Cortes Domínguez. Pág.
521.Tirant lo Blanch Derecho. 5ª edición. Valencia.1991.
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De acuerdo con este límite no pueden ser adoptadas medidas como las
siguientes:
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F.- IDONEIDAD.
Este vinculo de adecuación aparece en diferentes reglas del art. 727 LEC,
que especifican – in carácter limitativo- algunas medidas cautelares: las
pretensiones de condenas dineraria tienen como medida apropiada el embargo
preventivo ( art. 727.1. LEC), si la petición de tutela se refiere a bienes
productivos, la intervención y la administración judiciales son las adecuadas para
garantizar a productividad ( art. 727.2 LEC).
G.- PROPORCIONALIDAD.
32
Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Págs 148 a 150. La Ley. Madrid. Diciembre 2000.
33
Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Pág. 174 y 175. La Ley. Madrid. Diciembre 2000.
34
Francisco Ramos Méndez. Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico. Pág. 469.
Atelier Libros Jurídicos. 2006. Barcelona. España
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De acuerdo con ello, una medida cautelar nunca podrá ser otorgada en una
medida mayor que la pretensión principal solicitada porque con ello se estarían
afectando seriamente los derechos del demandado y enriqueciendo injustamente
al demandante; y por otra parte, la medida cautelar no puede ser otorgada en una
medida menor que la necesaria para asegurar la eficacia de la sentencia definitiva
si existe el peligro de daño jurídico, porque con ello se estaría conduciendo
anticipadamente a la ineficacia de la sentencia o a la generación de un daño
irreparable a lo menos en parte para el demandante durante el curso del proceso.
H.-VARIABILIDAD.
Por esto, siempre que una medida cautelar se concede a base de una sola
fase de cognición sumaria, la misma autoridad que ha dictado la providencia podrá
a través de una nueva cognición sumaria modificarla o revocarla, si mientras
pende el juicio principal se han verificado nuevas circunstancias que aconsejen que
no continúe la relación cautelar originariamente constituida.36
I.- RESPONSABILIDAD
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J.- LEGALIDAD.
El art.42 bis del actual Código de Procedimiento Penal regula la legalidad que
debe cumplirse respecto de las medidas cautelares personales al señalarnos que :
38
Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Pág. 182. La Ley. Madrid. Diciembre 2000.
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De acuerdo con ello, podemos concluir que no es jamás posible decretar como
medida cautelar la privación de libertad, dado que jamás una sentencia definitiva
puede llegar a condenar a alguien a una privación o restricción de libertad por el
mero incumplimiento de obligaciones contractuales.
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embargo, hoy por hoy, la situación si bien no con carácter general si con relación a
ciertas disposiciones se ha invertido. Poco a poco nuestros ordenamientos se han
ido integrando con preceptos flexibles que facultan al juez a llenar de mayor o
menor medida su contenido, como consecuencia también de ese intento de regular
todo o al menos la mayor parte de las relaciones jurídicas.
6.- CLASIFICACIÓN.
39
Pía Calderón Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Págs.96 y 97
Editorial Civitas.1992. Madrid. España.
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Véase lo señalado más adelante a propósito de las medidas cautelares nominadas e
innominadas.
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a) Las medidas cautelares personales, esto es, las que tienen por objeto
privar o limitar la libertad del imputado, para asegurar el ejercicio de la pretensión
punitiva, durante el curso del proceso penal hasta la ejecutoriedad de la sentencia
penal, instante a partir del cual se debe obtener la libertad por el imputado si ella es
absolutoria, o se debe pasar a cumplir por éste una pena, si ella es condenatoria.
b) Las medidas cautelares reales, esto es, las que tienen por objeto
privar, limitar o disponer de los derechos patrimoniales durante el curso del proceso
penal para asegurar la pretensión civil que puede hacerse valer en el proceso penal y
en tal caso puede ser reconocida al momento de dictarse la sentencia definitiva en el
proceso penal.
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Una medida tiene las características anotadas cuando sus efectos son
coincidentes con el contenido de la pretensión interpuesta y la sentencia que
41
Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 48.
Librería El Foro.1996.Buenos Aires.
42
Gonzalo Cortez M. Artículo La Reforma del Proceso Cautelar. Págs. 528 y 529.Libro Justicia Civil y
comercial: Una reforma pendiente. Bases para el diseño de la reforma procesal civil. Pontificia
Universidad Católica de Chile. Libertad y Desarrollo. Universidad Autónoma de Madrid. Noviembre
2006.
43
Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 49.
Librería El Foro.1996.Buenos Aires.
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Por otra parte, sobre la materia Calamandrei nos señala también un caso
singularísimo que se presentó en Francia hace algunos años, el que puede
acreditar, mejor que cualquier razonamiento abstracto, la importancia práctica del
problema. El propietario de un centro de recreo nocturno de Paris había dado el
encargo a un pintor de decorar la sala de baile con frescos que representaran
danzas de sátiros y ninfas; y el pintor, con el objeto de aumentar el interés de la
decoración mural, pensó que podía presentar los personajes, que en esta
coreografía figuraban en trajes superlativamente primitivos, con las fisonomías,
fácilmente identificables, de literatos y artistas muy conocidos en los círculos
mundanos. La noche de la inauguración, una actriz que figuraba entre los
numerosos invitados, tuvo la sorpresa de reconocerse en una ninfa que danzaba
44
Gonzalo Cortez M. Artículo La Reforma del Proceso Cautelar. Págs. 529 y 530.Libro Justicia Civil y
comercial: Una reforma pendiente. Bases para el diseño de la reforma procesal civil. Pontificia
Universidad Católica de Chile. Libertad y Desarrollo. Universidad Autónoma de Madrid. Noviembre
2006
45
Presente y futuro del Proceso Civil. La configuración de las medidas cautelares en el anteproyecto
de la LEC. José Luis Vázquez Sotelo. Pág. 678. J.M. Bosch Editor.1998. Barcelona.
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“El problema real es, sin embargo, que limitar los efectos de las medidas
cautelares a los de mero aseguramiento, implica tolerar una consecuencia mas
grave que una ejecución sin título, a saber: que, durante la pendencia del proceso
de declaración, el litigio existente entre las partes- no se olvide que éstas no han
sometido al juez un caso teórico- esté siendo resuelto extraprocesalmente
mediante la autotutela activa o pasiva de las partes, sin otro límite que el muy
remoto – no se olvide, por coherencia, el principio de la intervención penal mínima
- que pueda establecer la ley penal.
“La opción real y completa que se plantea ante el legislador- quien aunque
quiera eludirla también toma partido- no es entre medidas cautelares con efectos
sólo asegurativos o “ejecución sin título”, sino entre tolerar soluciones
autotutelares de litigio durante el proceso de declaración o posibilitar soluciones
mediante resoluciones de eficacia provisional.
46
Piero Calamandrei . Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Págs 66 y
67. Librería El Foro.1996.Buenos Aires.
47
Presente y futuro del Proceso Civil. El procedimiento Cautelar en el Anteproyecto de LEC. Manuel
Ortells Ramos . Pág. 684. J.M. Bosch Editor.1998. Barcelona.
48
Véase Gonzalo Cortez M. Artículo La Reforma del Proceso Cautelar. Págs. 532 y 533.Libro Justicia
Civil y comercial: Una reforma pendiente. Bases para el diseño de la reforma procesal civil.
Pontificia Universidad Católica de Chile. Libertad y Desarrollo. Universidad Autónoma de Madrid.
Noviembre 2006
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Por otra parte, consideramos necesario que en una futura reforma procesal
civil se consagre y regule expresamente la medida cautelar innovativa, dado que
se ha sostenido que el poder cautelar general que se derivaría del artículo 298 no
comprendería aquella especie de cautela.
Sobre el particular, don Juan Pómes Andrade nos señala que habría un
poder cautelar general respecto de aquellas situaciones en que exista un peligro de
difícil o imposible ejecución y existiría una taxatividad respecto de aquellas en que
el retraso reside en el peligro mismo de recibir la prestación.49 La situación descrita
por Pómes Andrade aparecería reconocida por la regulación de la cautela
anticipada como señalamos al referirnos a la cautela general o medidas
precautorias infinitas en nuestra legislación en las Páginas 61 y sgtes de esta
Separata. Sin embargo, debemos advertir que la mayoría de la doctrina postula la
existencia de un poder cautelar general en la materia derivado del artículo 298. 50
49
Juan Pomés Andrade. Las medidas cautelares. Pág. 59. Memoria de Prueba. Editorial
Universitaria. 1962. Santiago. Chile.
50
Véase Mario Rojas Rodríguez. Las medidas precautorias. Págs 61 y 62. Librotec.1965. Santiago;
José Quezada Meléndez. Las medidas pejudiciales y precautorias. Págs 45 y 46. Santiago. 1997.;
Hugo Pereira Anabalón. Embargo y cautela en el derecho chileno.Pág. 13. Gaceta Jurídica N° 157. y
Juan Carlos Marín. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Págs. 463 y sgtes. Editorial
Jurídica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile. Alejandro Romero Seguel. Curso de Derecho
Procesal Civil. Pág. 65.Editorial Jurídica de Chile.2006
51
Juan Carlos Marín. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Págs. 242 y 243. Editorial
Jurídica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.
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deben ser confundidas, sin perjuicio de advertir que no siempre es efectuada esa
distinción por los legisladores y la doctrina.52
“En segundo lugar y respecto del periculum, es cierto que los procesos
sumarios se crean por razones de urgencia, que responden a la existencia de
largos procesos, sin embargo, tal peligro no puede en ningún caso identificarse
con aquel presupuesto de las medidas cautelares. Allí no fundamenta la resolución,
aquí, aunque configurado de las más diversas maneras debe concurrir
necesariamente para la configuración de la cautela. Como señala Calamandrei no
se trataría de una diversidad de contenido sino de una diversidad en la formación,
en la creación de la resolución.
“En el primer caso estamos ante una simple posibilidad, raramente realidad
puesto que las partes pretenden en muchas ocasiones que dicha resolución sea la
que ponga fin al conflicto, por el contrario, la resolución cautelar es siempre
provisional, su desaparición, en todo caso, es necesaria consecuencia de la
vinculación existente con el proceso principal, finalizado éste carece de sentido una
continuación de la medida cautelar.53
Sin perjuicio de esta clara distinción y diferencia que existe entre las
medidas cautelares y los procesos de urgencia o sumarios, no existe inconveniente
en que puedan coexistir en la solución de un conflicto.
52
Véase Juan Carlos Marín. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pág. 28. Editorial
Jurídica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.
53
Pía Calderón Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Pág.43
Editorial Civitas.1992. Madrid. España.
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De allí que los jueces sean mas bien reacios a conceder medidas
provisionales que alteren el estado de la causa pendiente la sustanciación del
juicio. El juez puesto en la alternativa de solucionar un conflicto hipotéticamente
en sólo un minuto, preferirá un juicio sumario a una tutela cautelar de tipo
anticipativo. Psicológicamente siente que la innovación está permitida en el primer
caso al dictar una sentencia definitiva y muy restringida en el segundo al dictar
una medida esencialmente provisional, respecto de la cual las posibilidades de
error son mucho mayores.
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u otro proceso de urgencia o sumario
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55
Véase Juan Carlos Marín. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Págs. 212 y 213.
Editorial Jurídica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.
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Francisco Ramos Méndez. Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico.
Pág.51.Atelier Libros Jurídicos. 2006. Barcelona. España.
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Piero Calamandrei . Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 54.
Librería El Foro.1996.Buenos Aires.
58 58
Pía Calderón Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil.Pág.37
Editorial Civitas.1992. Madrid. España.
59
Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 56.
Librería El Foro.1996.Buenos Aires.
60
Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 58.
Librería El Foro.1996.Buenos Aires.
30
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6.4.d.- La Contracautela
61
Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 59.
Librería El Foro.1996.Buenos Aires.
62
Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 61.
Librería El Foro.1996.Buenos Aires.
63
Piero Calamandrei . Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 63.
Librería El Foro.1996.Buenos Aires.
31
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7.- CARACTERES.
64
Piero Calamandrei . Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 32.
Librería El Foro.1996.Buenos Aires.
65
Piero Calamandrei . Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 67.
Librería El Foro.1996.Buenos Aires.
32
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66
Piero Calamandrei . Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág.77.
Librería El Foro.1996.Buenos Aires.
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I. INTRODUCCION.
1.- Reglamentación.
2.- Concepto.
3.- Clasificación.
4.- Características .
67
Francisco Ramos Méndez. Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico. Págs. 38 y
39. Atelier Libros Jurídicos. 2006. Barcelona. España
35
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CAPITULO III.
LAS MEDIDAS PREJUDICIALES
PREPARATORIAS O PROPIAMENTE TALES.
1.- Concepto.
2.- Titular.
El sujeto facultado por la ley para los efectos de solicitar las medidas
prejudiciales preparatorias es el futuro demandante de conformidad a lo
previsto en el artículo 273 del Código de Procedimiento Civil. Al efecto
establece dicho precepto que “ El juicio ordinario podrá prepararse,
exigiendo el que pretende demandar de aquel contra quien se propone
dirigir la demanda:.....”.-
3.- Requisitos.
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Al efecto, el inciso final del art. 273 del Código de Procedimiento Civil
establece que las medidas contempladas en los cuatro primeros números de
ese precepto se otorgarán por el tribunal sólo cuando a su juicio sean
necesarias para el demandante pueda entrar al juicio.
El inciso final del artículo 273 del Código de Procedimiento Civil nos
señala al regular el requisito especifico para el otorgamiento de una medida
prejudicial preparatoria que “la diligencia expresada en el número 5° se
decretará en todo caso, las de los otros cuatro sólo cuando, a juicio del
tribunal, sean necesarias para que el demandante pueda entrar en el juicio.”
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Esta medida prejudicial tiene por objeto permitir tanto al demandante como al
demandado indagar acerca de la autenticidad de un documento privado,
permitiendo obtener el reconocimiento de la firma estampada en él por la
contraparte.
45
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El artículo 435 del C.P.C. prevé al respecto que “si, en caso de no tener el
acreedor título ejecutivo, quiere preparar la ejecución por el reconocimiento de firma
o por la confesión de la deuda, podrá pedir que se cite al deudor a la presencia
judicial, a fin de que practique la que corresponda de estas diligencias.
Y, si el citado no comparece, o sólo da respuestas evasivas, se dará por
reconocida la firma o por confesada la deuda.”
46
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1.- Generalidades.
68
Alvaro Paúl Díaz. La prueba anticipada en el proceso civil. Pág.7. Lexis Nexis. Mayo 2006.
Santiago. Chile.
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69
Las medidas prejudiciales del artículo 273 y siguientes del Código de Procedimiento Civil tienen
una esencial diferencia con el discovery, cual es que el fruto de las primeras solo sirve si el proceso
llega finalmente a juicio y a una sentencia, mientras que en el sistema norteamericano se pueden
tomar en cuenta para poner termino al procedimiento aún antes de que formalmente se llegue a
juicio.
48
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2.- Concepto.
3.- Titular.
El sujeto facultado por la ley para los efectos de solicitar las medidas
prejudiciales probatorias es el futuro demandante de conformidad a lo previsto en
los artículos 281, 284 y 286 del Código de Procedimiento Civil.
70
Cosa similar se establece actualmente en el artículo 334 del Código Procesal Penal.
71
Jorge Vial A. Artículo Reforma Procesal Civil: Una mirada desde el derecho norteamericano. Pág.
712.Libro Justicia Civil y comercial: Una reforma pendiente. Bases para el diseño de la reforma
procesal civil. Pontificia Universidad Católica de Chile. Libertad y Desarrollo. Universidad Autónoma
de Madrid. Noviembre 2006.
49
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4.- Requisitos.
El inciso 1º del artículo 281 del C.P.C. nos señala que “ puede pedirse
prejudicialmente la inspección personal del tribunal, informe de peritos nombrados
por el mismo tribunal, o certificado del ministro de fe, cuando exista peligro
50
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Cumplidos los requisitos anteriores, el tribunal debe fijar día y hora para que
se procedan a absolver las posiciones por parte del absolvente.
52
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Sin perjuicio de la importancia que reviste esta medida, creemos que ella
debería evitarse adoptando las medidas necesarias en la celebración de los
contratos, en los cuales debe contemplarse siempre una cláusula en la cual se
establezca por las partes la designación de mandatarios a quienes pueda
notificarse la demanda en el país, sobre todo cuando ellos se celebran con
personas que tengan su residencia en el extranjero.
53
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Cumplidos los requisitos anteriores, el tribunal debe fijar día y hora para que
se procedan a rendir la prueba testimonial, conforme al procedimiento general que
al respecto se establece en los artículos 356 y siguientes del C.P.C.
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diligencia como ocurre con la prueba testimonial que se rinde dentro del juicio. Al
efecto, prescribe ese precepto que “ para practicar esta diligencia, se dará
previamente conocimiento a la persona a quien se trata de demandar, sólo cuando
se halle en el lugar donde se expidió la orden o donde deba tomarse la declaración; y
en los demás casos se procederá con intervención del defensor de ausentes.”
55
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TESTIMONIAL
Se rinde en un proceso contencioso Es un asunto judicial no contencioso
Existe un juicio inminente respecto del No existe un juicio inminente, pero se
cual por razones de urgencia debe estima necesario precisar en la solicitud
rendirse la prueba testimonial, por lo los hechos a determinarse en la
que debe señalarse la acción que se información de los testigos, de los
propone deducir y someramente sus cuales no puede derivar perjuicio para
fundamentos. una persona determinada
Existe un contradictorio en su rendición, No se rinde en presencia de parte
por lo que se debe notificar a la otra alguna y el defensor de ausentes no
parte para que asista si esta en el lugar interviene nunca en la rendición de la
del juicio o en el lugar donde deba prueba, sino que solo debe informar
prestarse la declaración o en los demás con posterioridad a su rendición acerca
casos al defensor de ausentes. ( art. de la identidad y cualidad de los
286 inc. 2) testigos ( art 913).
Debe determinarse un día y hora para Dado su carácter no contradictorio, no
la rendición de la prueba. es necesario señalar día y hora para su
rendición.
Tiene valor probatorio determinado en Tiene valor de una presunción legal,
la ley (art. 384 C.P.C.), y está destinada siempre que se hubiere rendido por
a acreditar hechos en perjuicio de la testigos que reúnan los requisitos
contraparte. previstos en el inciso 2° del art. 384, y
no está destinada a determinar hechos
de los cuales puedan resultar perjuicios
para una persona determinada
Su valor probatorio lo aprecia el juez al Su valor probatorio es de una
pronunciar la sentencia definitiva presunción legal, por lo que la
conforme a las reglas previstas en el información tiene un valor probatorio
artículo 384. residual y para el caso en que no se
haya desvirtuado por otras pruebas
rendidas en el juicio posterior en que se
haya hecho valer72
C A P I T U L O V.
1.- REGLAMENTACIÓN.
72
A partir de la derogación del artículo 911 por el artículo 2 de la Ley 19.806, no se contempla la
intervención del Ministerio Público Judicial tanto respecto de la información de perpetua memoria
como de la medida prejudicial probatoria.
56
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73
Derogado por artículo 2 de la Ley 19.947, publicada en el Diario Oficial de 17.05.2004.
74
Modificado por el artículo 3ª de la Ley 20.152, publicada en el Diario Oficial de 9.01.2007.
57
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75
Modificado por el artículo 1ª Nº 3 de la Ley 20.152, publicada en el Diario Oficial de 9.01.2007.
58
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3.- CONCEPTO.
1º.- Las medidas precautorias son resoluciones judiciales que se dictan por
el tribunal de primera o única instancia durante el curso de un proceso, y no
pueden consistir ellas en caso alguno en conductas que se realicen por parte del
76
Piero Calamandrei. "Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág. 42
Editorial Bibliográfica Argentina. 1945.
59
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actor fuera del proceso y sin una autorización previa por medio de una resolución
dictada por parte del tribunal.
Por regla general, y salvo que exista norma especial diversa, respecto de las
medidas precautorias se da cumplimiento al principio de la pasividad de los
tribunales consagrada en el inciso primero del artículo 10 del C.O.T., por lo que
ellas solo pueden ser decretadas por el tribunal como respuesta a una petición del
sujeto activo.
4º.- Para que se pueda decretar una medida precautoria es menester que
concurra el fummus boni iuris, esto es, que se haya demostrado durante el curso
del procedimiento la apariencia de la existencia del derecho (pretensión) cuya
satisfacción se pretende.
4.- CARACTERÍSTICAS.
60
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Para los efectos que se decreten las medidas precautorias dentro del juicio
es menester que exista una solicitud de la parte demandante, no pudiendo ser
decretadas de oficio por parte del tribunal.
62
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requiere que las facultades del demandado no ofrezcan garantía suficiente para
asegurar el resultado del juicio.( Art. 296 C.P.C.)
En el juicio sumario, al cual cabe dar una aplicación general respecto de los
casos en que por la naturaleza de la acción deducida se requiere de un
procedimiento rápido para que sea eficaz, se contempla la institución de acceder
provisionalmente a la demanda interpuesta en rebeldía de la parte demandada a la
audiencia de discusión.
63
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Dado que el embargo debe recaer sobre bienes del deudor, si las cosas
embargadas no están en posesión del ejecutado, lógico es suponer que el tercero
poseedor de ellos, tiene todo el derecho de solicitar que el apremio no se cumpla a
su respecto.
Una vez cerciorado el juez de que la obra nueva es denunciable, debe proveer
la demanda citando a las partes a un comparendo para el quinto día hábil luego de
la notificación del demandado. Ordenará además la suspensión provisional de la
64
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e.- Medidas cautelares en los juicios sobre violencia intrafamiliar ante los
tribunales de familia.
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El artículo 327 del Código Civil contempla que mientras se ventila la obligación de
prestar alimentos, debe el juez ordenar que se den provisoriamente los alimentos
con el sólo mérito de los antecedentes y documentos presentados, sin perjuicio de
la restitución si la persona a quien se demandan obtiene sentencia absolutoria, no
teniendo sin embargo derecho a restitución contra el que de buena fe y con
fundamento plausible hubiere demandado alimentos77.
De acuerdo a lo previsto en los artículos 446 y 461 del Código Civil, mientras
se decide definitivamente la causa de interdicción del disipador y de un demente,
podrá el juez, en virtud de los informes verbales de los parientes o de otras
personas, y oído el disipador o demente, decretar la interdicción provisoria.”
77
Modificado por el artículo 3ª de la Ley 20.152, publicada en el Diario Oficial de 9.01.2007.
78
Modificado por el artículo 1ª Nº 3 de la Ley 20.152, publicada en el Diario Oficial de 9.01.2007.
66
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79
Véase en este sentido respecto de recurso de protección a Juan Carlos Marín González. Las
medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pág. 447. Editorial Jurídica de Chile. Octubre 2004.
Santiago Chile.
67
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En tercer lugar, dada la necesaria igualdad que debe existir entre las partes
en el procedimiento, es el legislador quien debe establecer los casos en los cuales
corresponde otorgar la tutela anticipada, por haberse radicado en éste y no en el
tribunal la misión de establecer las reglas para el desarrollo de un racional y justo
procedimiento. Pensamos que en esta materia, como en las que dicen relación con
la creación de títulos ejecutivos, como toda otra que importe colocar a una parte
en una situación de preferencia respecto de otra en el proceso, sólo puede ser
establecida por parte del legislador.
68
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miembros del órgano colegiado que no se hubieren traslado al lugar en que se esté
verificando la privación o restricción de libertad y acompañarles los antecedentes que
hayan motivado la dictación de dicha resolución.
El juez debe tener siempre presente que cada vez que concede una medida
cautelar lo está haciendo antes de que se demuestre la efectiva responsabilidad
del demandado y que dicha medida puede causar enormes perjuicios en el
patrimonio del demandado como de terceros. De ahí que se deba buscar un justo
equilibrio entre la pretensión del demandante, por una parte, y las medidas que
solicita para asegurar la efectividad de la sentencia por la otra.80
80
Juan Carlos Marín González. Tesis doctoral: La tutela provisional en el proceso civil : especial
referencia al derecho chileno.Pág.295.Universidad Carlos III. Madrid. Marzo 2001.
81
Juan Carlos Marín González. Tesis doctoral: La tutela provisional en el proceso civil : especial
referencia al derecho chileno.Pág.298.Universidad Carlos III. Madrid. Marzo 2001.
70
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82
Juan Carlos Marín González. Tesis doctoral: La tutela provisional en el proceso civil: especial
referencia al derecho chileno. Pág.299.Universidad Carlos III. Madrid. Marzo 2001.
83
Coral Arangüena Fanego. Teoría General de las Medidas Cautelares Reales en el proceso penal
español. José María Bosch Editor S.A. Barcelona.1991
71
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De acuerdo con ello, es que para los efectos de ordenar cualquier medida de
carácter cautelar se requiere que concurra el fumus boni iuris que colorea el buen
derecho.
84
Juan Carlos Marín. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pág. 209. Editorial Jurídica
de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.
85
Vicente Gimeno Sendra. Las Medidas Cautelares en el Proceso Penal. Derecho Procesal. Tomo II.
Proceso Penal. Pág. 354.Tirant Lo Blanch Derecho. Valencia. 1991.
72
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Como vemos la provisionalidad del art. 301 está dada porque en principio
las medidas precautorias pueden ser dejadas sin efecto durante la tramitación del
juicio mismo ( repetimos, si cambian las circunstancias y esto se acredita
fehacientemente a los ojos del tribunal), pero este criterio no es en estricto sentido
la razón por la cual son provisionales las medidas cautelares. De ahí que Tavolari
luego de señalar que la nota de provisionalidad arranca de la consideración de
expirar los efectos de la providencia cautelar, ejecutoriada que sea la resolución
que pone fin al proceso principal, sea estimando o desestimando la pretensión,
agregue que de otro lado, también la provisionalidad implica un juicio de
precariedad, sujeto al cambio o manutención de las circunstancias, como arranca
del art.301 de nuestro Código.
86
Juan Carlos Marín González. Tesis doctoral: La tutela provisional en el proceso civil : especial
referencia al derecho chileno.Pág.278.Universidad Carlos III.Madrid. Marzo 2001.
74
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El artículo 290 del C.P.C. nos señala que primero de los preceptos citados
señala que “ ...... puede el demandante en cualquier estado del juicio... pedir una
o más de las siguientes medidas".
4.10. Responsabilidad.
Sobre esta materia, nos señala Juan Carlos Marín en su tesos doctoral, que
existe relativo consenso en la doctrina nacional y comparada que las medidas
cautelares se conceden por cuenta y riesgo de quien las solicita. En la practica sin
embrago, por diversos motivos esta responsabilidad que asume el actor al
momento de solicitar y concedérsele la medida tiende a diluirse.
75
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Pero ese actuar de buena fe del actor puede cesar en cualquier instante. El
tribunal en el momento de tomar una decisión sobre la aplicación de este principio,
debe analizar el comportamiento que ha tenido el demandante, observar el interés
que ha mostrado en el progreso de la causa, estudiar especialmente cual ha sido la
conducta que ha tenido con posterioridad a la concesión de la medida, inclusive
puede plantearse preguntas como las siguientes: ¿ cuánto tiempo llevan las
medidas decretadas? ¿ cuánto ha durado el juicio? ¿ qué perjuicios se han
ocasionado al demandado?. Este análisis puede conducir a tribunal a la conclusión
que el demandante ha perdido interés en la causa, que desea mantener las
medidas sólo como arma de presión en contra de su oponente y que, por lo tanto,
ya no lo guía un interés legítimo siendo, en consecuencia, responsable de los
daños que su conducta cause al demandado.
Son tres las categorías de medidas precautorias, atendidas las normas que
las regulan y los procedimientos que se requieren para su concesión, pudiendo
distinguirse:
87
Juan Carlos Marín González. Tesis doctoral: La tutela provisional en el proceso civil : especial
referencia al derecho chileno. Págs. 301 a 307.Universidad Carlos III. Madrid. Marzo 2001. Juan
Carlos Marín. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Págs. 197 y 198 . Editorial Jurídica
de Chile.Octubre 2004. Santiago Chile.
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En realidad, las dos últimas medidas son las de mayor aplicación práctica,
ya que a través de ellas se va a configurar el objeto ilícito del artículo 1464 del
Código Civil, según tendremos oportunidad de analizar más adelante.
Estas son las que, en forma implícita, regula el artículo 298 C.P.C...
77
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La regla general, es que para que pueda decretarse una medida precautoria
deben acompañarse por el actor los comprobantes que constituyan a lo menos
presunción grave del derecho que se reclama conforme a lo previsto en el artículo
298 del Código de Procedimiento Civil.
88
Véase Juan Carlos Marín González. Tesis doctoral: La tutela provisional en el proceso civil :
especial referencia al derecho chileno. Págs. 305 a 319.Universidad Carlos III. Madrid. Marzo 2001.
78
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El único caso dentro del Título V del Libro II del Código de Procedimiento
Civil en que el tribunal se encuentra facultado para exigir que el actor rinda
previamente caución antes del otorgamiento de una medida precautoria es el
contemplado en la última parte del artículo 298.
Dentro del Código de Procedimiento Civil son dos los casos en que el
tribunal se encuentra obligado por mandato del legislador para exigir que el actor
rinda previamente caución antes de otorgar una medida precautoria, siendo ellos a
saber:
1.- Cuando el actor solicita una medida precautoria sin que se acompañen
los comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho
que se reclama conforme a lo previsto en el artículo 299 del C.P.C.
79
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ellas que efectúa el Título V del Libro II del Código de Procedimiento Civil son las
siguientes:
1. Debe existir una solicitud de la parte activa para que se pueda decretar una
medida precautoria.
2. Debe existir una demanda deducida por el actor dentro del proceso
3. El demandado debe poseer bienes, puesto que sobre ellos debe recaer una
medida precautoria de carácter real o patrimonial.
1.- Debe existir una solicitud de la parte activa para que se pueda
decretar una medida precautoria.
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De acuerdo con ello, los sujetos legitimados para solicitar una medida
precautoria en el procedimiento civil son el demandante, para cautelar la
satisfacción de la pretensión hecha valer en la demanda, y el reconviniente,
respecto de la contrapretensión hecha valer en su demanda reconvencional.
El articulo 290 nos señala la oportunidad procesal para solicitar una medida
precautoria al indicarnos que ello puede hacerse "en cualquier instante del juicio,
aun cuando no esta contestada la demanda...”
Nosotros pensamos que esa tesis es errada, puesto que el transcurso del
término de emplazamiento no es un requisito de existencia, sino que de validez
para la constitución del proceso.
Además, sustentar esta última posición nos lleva a sostener que existiría un
periodo durante el cual en el proceso no podría solicitarse una medida cautelar,
que es el que media entre la notificación de la demanda (al haberse ella deducido
no sería procedente solicitar la medida prejudicial) y el transcurso del termino de
emplazamiento (al no existir juicio para quienes requieren este segundo elemento
para la existencia del proceso no cabría solicitar la medida precautoria.)
81
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De acuerdo con ello, nosotros debemos entender que al señalar la ley que
se puede solicitar una precautoria "aun cuando no esta contestada la demanda",
se quiere significar que se pueden solicitar el otorgamiento de una medida
precautoria aún en rebeldía del demandado.
En caso que no exista aún el juicio, debemos tener presente que la medida
precautoria también es posible que ella sea solicitada, pero en el carácter de
prejudiciales precautorias (esto es, antes de presentarse siquiera la demanda y
aún sin previa notificación de la persona contra quien se dictan (artículo 302, inciso
2º C.P.C...).
82
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La frase en cualquier estado del juicio, que emplea muchas veces el código de
procedimiento civil, no tiene el alcance de dar a los tribunales una competencia
distinta que la que les señala la ley orgánica, y así como las cortes de apelaciones no
pueden conocer de la causa principal sino en segunda instancia, tampoco puede
conocer sino en segunda instancia del incidente o gestión sobre medidas
precautorias, ya que la ley en ninguna de sus disposiciones las autoriza para conocer
en única instancia de esos asuntos. Gaceta de los Tribunales, 1909, no. 7812,
segundo semestre, Corte de Apelaciones de Talca
En tercer término, debemos tener presente que los bienes sobre los que
recae la medida precautoria, por expresa disposición de la ley, deben ser los
estrictamente necesarios para garantizar el resultado de la pretensión hecha valer.
Así lo señala expresamente el articulo 298, parte inicial: "Las medidas de que trata
este Titulo se limitarán a los bienes necesarios para responder a los resultados del
juicio...", lo que no es más que una aplicación expresa de lo que se nos señala en
el Mensaje con él que el Ejecutivo envió el Proyecto de Código de Procedimiento
Civil al Congreso Nacional para su aprobación, en el cual nos indica que “ menester
es limitar dichas medidas a lo estrictamente indispensable para que no se burle la
acción del demandante y evitar al mismo tiempo que es sufra menoscabo el
derecho de terceros”.
83
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De acuerdo con ello y como regla general, sólo será necesario solicitarse por
el sujeto activo una medida precautoria cuando las facultades económicas del
demandado no ofrezcan las suficientes garantías para que, en caso de que el
demandante obtenga una sentencia favorable, se pueda cumplir el fallo.
84
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Otro de los requisitos esenciales que deben cumplirse para que pueda ser
decretada una medida precautoria es la concurrencia del fummus boni iuris, el cual
permite garantizar en definitiva un tratamiento igualitario de las partes en el
proceso.
89
Este requisito es plenamente aplicable tratándose de una medida asegurativa o precautoria, pero
no seria esencial su concurrencia respecto de una medida que tiene por finalidad mantener el
status quo o una finalidad satisfactiva o anticipativa.
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De acuerdo con ello, es que nuestro legislador no podía dejar libre y sin
reglamentar el requisito del fummus boni iuris, para impedir que las medidas
precautorias se transformaran en un arma presión, chantaje o extorsión en contra
el demandado.-
a) Comprobantes:
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b) Presunción grave:
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Las presunciones son legales o judiciales. Para que una presunción judicial
produzca fe es menester que sea más de una, y éstas sean graves, precisas y
concordantes (Artículo 1712, Código Civil).
Sin embargo, de acuerdo al artículo 425 C.P.C., una sola presunción puede
constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad
y precisión suficientes para formar su convencimiento.
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considerar por el juez que existían en autos antecedentes que constituyan al menos
presunción grave del derecho que se reclama, y en consecuencia lógica, debió
accederse a la petición de alzamiento de determinadas medidas precautorias.”(
Revista Fallos del Mes, no. 393, agosto, 1991, Pag. 357.Corte Suprema); que “las
medidas precautorias, aparte de limitarse a los bienes necesarios a los resultados del
juicio, para decretárselas deberá el demandante acompañar comprobantes que
constituyan, a lo menos, presunción grave del derecho que se reclama, según lo
dispone el artículo 298 del código de procedimiento civil. Procede acceder al
alzamiento de las medidas precautorias concedidas por un tribunal, si para acreditar
su concesión el demandante acompaño un informe pericial privado que pretende
acreditar que la firma puesta en un testamento es falsa, sin embargo, dicho peritaje
resulta contradictorio con otro peritaje acompañado por la parte demandada que
concluye que las firmas son verdaderas. ( Gaceta Jurídica No. 134, año 1991, pág.
33. Corte Suprema)
7.1. ENUMERACION.
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Las medidas precautorias que presentan una mayor aplicación practica, ya sea
en el carácter de precautorias o de prejudiciales precautorias, son las contempladas
en los Nos 3 y 4 del art. 290 del C.P.C.-
Estas medidas precautorias especificas que se regulan dentro del Libro II del
Juicio Ordinario tienen una aplicación general de conformidad a lo previsto en el
artículo 3°, por lo que ellas pueden ser utilizadas en todos los otros procedimientos
en que no se contemple una regulación diversa e incompatible con esas normas.
El artículo 2211 del Código Civil nos señala que “ llámase en general
depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se
encarga de guardarla y restituirla en especie. La cosa depositada se llama también
depósito”.
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El artículo 291 C.P.C. nos señala los casos en los cuales es procedente el
secuestro, indicándonos al efecto que "habrá lugar al secuestro judicial en el caso
del articulo 901 del Código Civil, o cuando se entablen otras acciones con relación
a cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda o deterioren en
manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder".
Los dos casos que se contemplan en el art. 291 del C.P.C. para que se
decrete el secuestro como medida precautoria son los siguientes:
Señala el citado precepto legal que "si reivindicándose una cosa corporal
mueble, hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del
poseedor, podrá el actor pedir su secuestro; y el poseedor, será obligado a
consentir en él, o a dar seguridad suficiente de restitución, para el caso de ser
condenado a restituir".
Los requisitos que deben concurrir de acuerdo con ese precepto para que se
decrete el secuestro son los siguientes:
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En este caso, las acciones que se ejercen dicen relación con cosas muebles
determinadas, pero el demandado es un mero tenedor y no el poseedor de él.
El artículo 291 debe ser concordado con el artículo 282 del C.P.C... y con el
artículo. 896 del C. Civil, en el caso de que la acción entablada fuere la
reivindicatoria.
El segundo de los preceptos señala que "el mero tenedor de la cosa que se
reivindica es obligado a declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo
nombre la tiene"
7.2.3. PROCEDIMIENTO.
El artículo 2.250 del Código Civil nos indica que “ las reglas del secuestro
son las mismas que las del depósito propiamente dicho, salvas las disposiciones
que se expresan en los siguientes artículos y en el Código de Enjuiciamiento”
Por su parte, el artículo 292 del Código de Procedimiento Civil nos indica
que "son aplicables al secuestro las disposiciones que el Párrafo 2º del Título I del
Libro III establece respecto del depositario de los bienes embargados". Esto quiere
decir que al secuestro se le aplican las reglas de designación, derechos y
obligaciones del depositario en el juicio ejecutivo por obligación de dar.
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De acuerdo con ello, tenemos que son aplicables al secuestro las siguientes
normas:
7.3.1. CONCEPTO.
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efectuar sólo meras proposiciones al respecto, las que pueden ser acogidas o no
por parte de éste.
7.3.3 PROCEDENCIA.
1º) En el caso del inciso 2º del artículo 902 del Código Civil;"
Pero el actor tendrá derecho de provocar las providencias para evitar todo
deterioro de la cosa, y de los muebles y semovientes anexos a ella y comprendidos
en la reivindicación, si hubiere justo motivo de temerlo, o las facultades del
demandado no ofrecieren suficiente garantía".-
2º) En el del que reclama una herencia ocupada por otro, si hay el
justo motivo de temor que el citado inciso expresa (el cual no es
otro que el inc. 2del art. 902 del Código Civil)";
a) Que se ejerza una acción reclamándose una herencia ocupada por otro,
que en este caso será la acción de petición de herencia de acuerdo a lo
previsto en el art. 891 inc. 2ºdel Código Civil, ya que no cabe la acción
reivindicatoria respecto del derecho real de herencia conforme al inciso
primero de ese precepto; y
b) Que exista justo temor de un deterioro de los bienes comprendidos en
la herencia o las facultades del demandado no ofrecieren suficiente
garantía.
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El artículo 2081, Nº 2 del Código Civil señala que "no habiéndose conferido
la administración a uno o más de los socios se entenderá que cada uno de ellos ha
recibido de los otros él poder de administrar con las facultades expresadas en los
artículos precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen: 2º) Cada socio podrá
servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con tal
que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del
justo uso de los otros".
Por otra parte, el artículo 2305 del mismo Código en relación con la
comunidad nos señala que "el derecho de cada uno de los comuneros sobre la
cosa común es el mismo que el de los socios en el haber social".
5.a) El artículo 444 C.P.C..., ubicado dentro del Título dedicado al Juicio
Ejecutivo por obligación de dar, y referente al embargo de empresas o
establecimientos de comercio:
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El referido precepto legal nos señala que "Si la ejecución recae sobre una
empresa o establecimiento mercantil o industrial, o sobre cosa o conjunto de cosas
que sean complemento indispensable para su explotación, podrá el juez, atendidas
las circunstancias y la cuantía del crédito, ordenar que el embargo se haga
efectivo, o en los bienes designados por el acreedor, o en otros bienes del deudor,
o en la totalidad de la industria misma, o en las utilidades que esta produzca, o en
parte de cualquiera de ellas.
5.b. El artículo 387 C.P.P., ubicado dentro del Título dedicado a los
denominados "embargos" penales, relativo al embargo de sementeras,
plantíos o, en general, frutos pendientes o algún establecimiento industrial o
mercantil.
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Algunos autores ven en los artículos 215, inciso 2º y 216 del Código de
Minería un caso más de medida precautoria de nombramiento de interventor.
Los preceptos antes citados, ubicados dentro del Titulo dedicado al contrato
de avío, contrato típicamente minero "en virtud del cual una persona se obliga a
dar o hacer algo en beneficio de la explotación de una pertenencia para pagarse
sólo con sus productos, o con una cuota de ella;" autorizan a cualquiera de las
partes (minero o aviador) que no tenga la administración de la pertenencia
(concesión de explotación) a solicitar la designación de un interventor.
De acuerdo con ese precepto legal, tenemos que concluir respecto de las
facultades del interventor lo siguiente:
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De acuerdo con ello, podemos concluir que por sí sola la medida precautoria
de designación de uno o más interventores no afecta a la facultad de disposición o
enajenación del demandado respecto de los bienes sometidos a intervención, por
lo que los actos de disposición que realice el demandado respecto de éstos no
adolecerán de objeto ilícito de conformidad a lo previsto en el artículo 1.464 del
Código Civil, ni existe tampoco una sustitución aunque sea provisoria en la
administración del o los bienes intervenidos.
7.4.1.CONCEPTO.
La retención como medida precautoria tiene una mucho mayor eficacia que
la de secuestro judicial, puesto que asegura de una manera mucho más eficaz los
eventuales derechos del demandante al configurar el objeto ilícito del artículo 1464
del Código Civil.
La retención puede ser definida como la medida cautelar que tiene por
objeto asegurar el cumplimiento efectivo de la sentencia mediante el
incautamiento de bienes muebles determinados del demandado, impidiéndose su
enajenación.
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Debemos entender por valores, no sólo el dinero, sino que también las
acciones, bonos, letras de cambio, objetos de lujo y joyas, lo que por lo demás es
la misma situación que se presenta a propósito del embargo y que se regula en el
art.451 del C.P.C.
7.4.2. PROCEDENCIA.
a) Si los bienes son objeto del juicio, los requisitos que deben concurrir
para que se decrete la retención son los siguientes:
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En efecto, la primera parte del inciso 1º del artículo 295 parte de la base
que la medida se concede siempre, entrando a distinguir, únicamente, la persona
que retendrá la cosa en su poder: "La retención de dineros o cosas muebles podrá
hacerse en poder del mismo demandante, del demandado o de un tercero, con
relación a los bienes que son materia del juicio".
b) Si los bienes NO son objeto del juicio, los requisitos que deben
concurrir para que se decrete la retención son los siguientes:
En este caso el legislador es más exigente, puesto que pide, para que el
juez pueda decretar la medida precautoria de retención, que las facultades
económicas del demandado no ofrezcan suficiente garantía, o haya motivo racional
para creer que procurara ocultar sus bienes, y en los demás casos determinados
por la ley (artículo 295, inciso lº, segunda parte)
7.4.3. PROCEDIMIENTO.
En primer término, hemos de notar que el artículo 295, inciso lº hace que el
concepto de incautación, substracción o extracción de bienes sea relativo y más
que un concepto material sea uno jurídico. En efecto, por expresa disposición de
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la ley "la retención de cosas muebles podrá hacerse en poder del mismo
demandante, del demandado o de un tercero...".Ello dependerá de la persona que
detente esos bienes muebles y de lo que, en definitiva, resuelva el tribunal.
Los bienes sobre los cuales se solicita la medida de retención deben estar
de tal manera individualizados en la solicitud de precautoria que sea fácil para el
receptor al encontrarlos.
Señala el artículo 295, inciso 2º que "podrá el tribunal ordenar que los
valores retenidos se trasladen a un establecimiento de crédito o de la persona que
el tribunal designe cuando lo estime conveniente para la seguridad de dichos
valores
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genera como sanción la nulidad absoluta por objeto ilícito del acto o contrato que
se celebre por parte del demandado.
Para los efectos de determinar la norma jurídica que genera esa situación
de indisponibilidad una vez más hemos de distinguir, atendiendo a si la cosa
mueble sobre la cual recae la medida precautoria de retención es o no objeto del
juicio.
En efecto, señala el artículo 1464 del código civil que "hay objeto ilícito en la
enajenación:4º De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que
conoce en el litigio".
91
Véase Juan Carlos Marín. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pág. 399 y 400.
Editorial Jurídica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.
92
Véase Juan Carlos Marín. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pág. 391 y sgtes.
Editorial Jurídica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.
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3.Enseguida, existen dos preceptos dentro del Código Civil, que con cierta
claridad, nos llevan a concluir que la retención de bienes determinados produce el
mismo efecto que el embargo y, consiguientemente, que genera el objeto ilícito a
que se refiere el articulo 1464, Nº 3 del Código Civil.
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En efecto, el artículo 681 prescribe que "se puede pedir la tradición de todo
aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que
intervenga decreto judicial en contrario".
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De conformidad al inciso segundo del art. 545 del C.P.C. la forma en la cual
el acreedor puede solicitar la declaración de la procedencia del derecho legal de
retención es como “ medida precautoria del derecho que garantiza, y en tal caso,
se procederá conforme a lo dispuesto en los artículos 299, 300 y 302”.
93
Ramón Meza Barros. "Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones". Tomo II.
Editorial Jurídica de Chile. Sexta Edición. 1979. Pág. 216 a 218..
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5.- El derecho legal de retención sólo puede recaer sobre los bienes inmuebles y
muebles del deudor determinados por el legislador que se encuentra en poder del
acreedor.
6.- El derecho legal de retención siempre faculta al acreedor para retener el mismo
en su poder los bienes que van a garantizar su crédito.
7.- El derecho legal de retención puede ser solicitado que sea reconocido sólo por
las personas que establece taxativamente el legislador y en los casos en que sea
procedente.
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8.- Para que se declare el derecho legal de retención no es menester apreciar si las
facultades del demandando ofrecen suficiente garantía.
9.- El derecho legal de retención que recae sobre determinados bienes puede ser
sustituido por otras cauciones, pero en tal caso, esas cauciones que se presten
gozarán de las mismas preferencias que poseía el bien sustituido.( Art. 547 del
C.P.C.).-
Lo anterior quiere decir que la declaración produce efectos tanto hacia atrás
(ex nunc) como hacia lo futuro (ex tunc)
Tratándose del derecho legal de retención, prescribe el artículo 548 C.P.C.. que
"podrá el juez, atendidas las circunstancias y la cuantía del crédito, restringir la
retención a una parte de los bienes muebles que se pretenda retener, que basten
para garantizar el crédito mismo y sus accesorios".
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Pese a lo ilimitado que parece ser este medio cautelar, no es tan amplio en
cuanto al objeto sobre que recae. En efecto, si bien es cierto que en esta medida,
a diferencia de la retención, ella puede recaer tanto sobre bienes muebles e
inmuebles, siempre se requiere que ellos sean determinados. En otras palabras, la
medida no puede abarcar el derecho de garantía general y hacerse efectiva sobre
la universalidad jurídica patrimonio, sino que sólo puede referirse a determinados y
específicos bienes muebles o inmuebles que este comprende, debiéndose ellos
individualizar o especificar adecuadamente.
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Entre ambas medidas existe una relación de género a especie, puesto que
si se decreta tan sólo una prohibición de gravar y enajenar nada impedirá que el
demandado celebre todos los actos y contratos que no importen hacer ajeno el
bien o constituir un derecho real sobre éste, pudiéndose en tal caso válidamente
arrendarse, entregarse en comodato, depósito, etc, dicho bien.
7.5.2. PROCEDENCIA.
a) Si los bienes son objeto del juicio, los requisitos que deben concurrir
para que se decrete la prohibición de celebrar actos y contratos, al igual que en la
medida de retención, son los siguientes:
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En efecto, la primera parte del inciso 1º del artículo 296 parte de la base
que la medida se concede siempre, entrando a referirse a las facultades del
demandado sólo cuando la medida precautoria recae sobre bienes que no son
objeto del juicio.
b) Si los bienes NO son objeto del juicio, los requisitos que deben
concurrir para que se decrete la medida precautoria de prohibición de celebrar
actos y contratos son los siguientes:
En este caso el legislador es más exigente, puesto que pide, para que el
juez pueda decretar la medida precautoria de prohibición de celebrar actos y
contratos, que las facultades económicas del demandado no ofrezcan suficiente
garantía.(Artículo 296, inciso lº.)
7.5.3. PROCEDIMIENTO.
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“Cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efecto respecto de los
terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato, pero el demandado
será en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas.”.-
Cumpliendo con este propósito es que el inciso 1º del art. 297 del C.P.C.
dispone que “ cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces se inscribirá en el
registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producirá efecto respecto
de terceros.”
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medida precautoria, la que deberá serle efectuada por el Receptor.( Arts. 32, 53
Nº 3 y 56 del Reglamento Conservatorio de Bienes Raíces.
La norma contenida en el inc. 1º del art. 297 del C.P.C. es similar a la que
se contempla en el art. 453 inc. 1º del Código de Procedimiento Civil para los
efectos que el embargo de bienes raíces sea eficaz respecto de terceros.
Tratándose de bienes muebles, existe una categoría que se rige por las
mismas normas de los inmuebles. Es el caso de los automóviles, los que, de
acuerdo a la reglamentación vigente, están registrados en el Registro Civil,
entidad que debe anotar, las prohibiciones y embargos que sobre ellos se
decreten.
En el caso de los bienes muebles, dado que no existe una sistema registral a
su respecto en lo que dice relación con los títulos de dominio y sus gravámenes y
prohibiciones, el legislador ha establecido como requisito de eficacia para la
resolución respecto de terceros que estos tengan conocimiento de ella al tiempo de
celebrar el contrato.
En este caso, nos encontramos frente a una situación de hecho, puesto que si
se demanda la nulidad de un acto o contrato celebrado por el demandado con un
tercero por objeto ilícito, será necesario acreditar en ese proceso que el tercero tenía
conocimiento por cualquier medio de esa resolución para los efectos de que ella sea
oponible a su respecto.
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Para los efectos de determinar la norma jurídica que genera esa situación
de indisponibilidad una vez más hemos de distinguir, atendiendo a si el bien sobre
la cual recae la medida precautoria de prohibición de celebrar actos o contratos es
o no objeto del juicio.
En efecto, señala el artículo 1464 del Código Civil que "hay objeto ilícito en
la enajenación: 4º De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que
conoce en el litigio".
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"Es decir, este artículo (296 C.P.C...) modifica el artículo 1464 en cuanto se aplica
la sanción de objeto ilícito a los actos que lo contravengan, aun cuando no
importen enajenación, toda vez que se refiere a cualquiera prohibición judicial, sea
de enajenar o de celebrar actos o contratos. Por lo que respecta entonces a las
especies cuya propiedad se litiga, no hay duda de que el art. 296 modificó el
artículo 1464, Nª 4, en cuanto la violación de cual quiera prohibición aunque no
importe enajenación acarrea objeto Ilícito". ( Avelino León H. "El objeto en los
actos jurídicos". Ed. Jurídica de Chile. segunda Edición. 1983. Pág. 93.) Esta es la
tesis sustentada por don Eugenio Velasco Letelier y seguida por varios eminentes
autores. ( Vid. Velasco. "El objeto ante la jurisprudencia". Memoria. 1941. Ave-
lino León. Op. cit. Págs. 90 a 96. Antcnío Vodanovic . Curso de Derecho Civil".
Tomo I. la Parte. Pág. 402-404.
Respecto de los bienes que no son objeto del juicio y respecto de los cuales
hubiere recaído la medida precautoria, podría suscitarse la duda en cuanto a cual
sería la sanción, puesto que el inciso 2º del artículo 296del C.P.C... se refiere sólo
a los bienes que son objeto del juicio.
"Respecto de los demás bienes del deudor, el citado artículo 296 no dice
que la contravención a la prohibición que sobre ellos recaiga acarrea objeto ilícito,
pero como el inciso 1º se refiere a toda clase de bienes, debe entenderse que la
modificación alcanza también al Nº 3 del artículo 1464." (Avelino León Hurtado.
Op. cit. Pág. 93.)
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recibe aplicación el articulo 299 C.P.C... que permite al tribunal ordenarlas aún sin
que esos comprobantes se presenten al señalarnos que : "En casos graves y
urgentes podrán los tribunales conceder las medidas precautorias de que trata
este Título, aún cuando falten los comprobantes requeridos por un término que no
exceda de diez días, mientras se presentan dichos comprobantes, exigiendo
caución para responder por los perjuicios que resulten. Las medidas así decretadas
quedarán de hecho canceladas si no se renuevan en conformidad al artículo 280."
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8.3.TRAMITACION.
Una vez que el escrito está presentado, el tribunal puede acoger o rechazar
la solicitud.
“El incidente a que den lugar las medidas de que trata este Título se tramitará
en conformidad a las reglas generales y por cuerda separada.
Primera teoría.-
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El inciso segundo del artículo 302 para lo que sustentan esta teoría tendría
el alcance de constituir una excepción a la regla general que las resoluciones
producen efecto desde que se notifican, puesto que estaría facultando al tribunal
para disponer en casos especiales que la resolución que falla el incidente que
origina la medida precautoria y la concede, se puede cumplir antes de que ella se
notifique al demandado.
Segunda teoría.
Tercera teoría.
De acuerdo con ella, el alcance del inciso primero del art. 302 consistiría en
que el juez frente a una solicitud de medida precautoria formulada por el
demandante debe ordenar la formación de cuaderno separado y pronunciarse de
plano de inmediato, ya sea otorgando o denegando, la medida precautoria
solicitada. En consecuencia, a la solicitud de medida precautoria del actor no se le
da tramitación alguna, debiendo el tribunal pronunciarse de inmediato respecto de
ella.
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En cuanto al alcance del inciso 2º del artículo 302 del C.P.C., este no sería
otro que autorizar al demandante para solicitarle al tribunal que disponga que la
resolución que decrete la medida precautoria se lleven a efecto, sin previa
notificación al demandado de la resolución que las concede, la que deberá
practicarse con posterioridad dentro del plazo de cinco días o de aquel plazo mayor
que fije el tribunal por existir motivos fundados, bajo apercibimiento que si así no
se queden sin valor las diligencias practicadas.
Al permitir la ley que se lleve a cabo una medida precautoria sin previa
notificación del demandado el precepto pasa a ser el necesario complemento para
la verdadera existencia de una providencia cautelar. En efecto, una cosa es que se
dicte una medida: y otra muy distinta es que se materialice, ya que podemos
obtener una medida de prohibición de celebrar actos o contratos y, sin embargo,
no haberla inscrito en el Registro del Conservador para configurar el presupuesto
necesario del objeto ilícito y hacerlo oponible a terceros, cuando se trata de
inmuebles. En el intertanto, (notificación de la resolución que concede la medida y
su inscripción) el demandado puede enajenar sus bienes.
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El artículo 302, inciso final señala que la notificación a que se refiere este
artículo podrá hacerse por cédula, si el tribunal así lo ordena".
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“En efecto, dicha resolución falla una cuestión accesoria del juicio que
requiere un pronunciamiento especial del tribunal, es decir, resuelve un incidente.
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desaparece la situación tutelada por él, fenómeno que se observa en todo derecho
que debe actuar en el tiempo, v.gr. el derecho de alimentos reconocido por
sentencia judicial.( Corte Apelaciones de Santiago. R.D.J. Tomo XLIV. 2ª parte.
Sección 2ª.Pág.73. Corte de Apelaciones de Santiago. R.D.J. Tomo LVIII. 2ª parte.
Sección 1ª.Pág.222)
“Lo que sucede es que sin dejar de ser permanente el derecho, está
condicionado a la mantención de la situación fáctica existente a la época del
pronunciamiento de la resolución, exactamente como ocurre con la sentencia, aun
definitiva, que falla la solicitud de alimentos o la tuición de un menor de edad.” 94
94
Hugo Pereira Anabalón. La cosa juzgada en el proceso civil. Pág. 120. Editorial
Jurídica Conosur Ltda. 1997. Santiago Chile.
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Sin embargo, dado el carácter dinámico del proceso es posible que con
posterioridad durante el transcurso del proceso y con motivo de las diversas pruebas
que se hayan podido rendir con posterioridad al otorgamiento de la medida
precautoria se haya destruido la probabilidad del acogimiento de la pretensión en la
sentencia definitiva que justificó su otorgamiento y la presunción grave que emana
de los antecedentes acompañados por el actor al solicitar el otorgamiento de la
medida precautoria.
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Sin embargo, ello no significa como veremos al analizar los requisitos para
el otorgamiento de una medida prejudicial precautoria que deban aplicarse sólo
esos dos preceptos para determinar su procedencia, puesto que también deben
darse aplicación a las reglas generales de las medidas prejudiciales y a los
requisitos generales y específicos que se contemplan respecto de las medidas
precautorias.
6.2. CONCEPTO.
6.2. REQUISITOS.
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Es por ello que los requisitos que habilitan para decretar las medidas
prejudiciales precautorias son precisos y los jueces deben ser muy cuidadosos en
su exigir su estricto cumplimiento para su otorgamiento.
2. Que todas las medidas precautorias que hemos estudiado pueden ser
solicitadas en el carácter de prejudiciales,
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6º Deben cumplirse con los requisitos específicos que la ley exige para
las medidas prejudiciales precautorias en el artículo 279 C.P.C...
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1º. Que se determine el monto de los bienes sobre que deben recaer las
medidas precautorias, y
2º. Que se rinda fianza u, otra garantía suficiente, a juicio del tribunal, para
responder por los perjuicios que se originen y multas que se impongan".
Nuestra jurisprudencia ha dicho que "al exigirse por la ley que existan motivos
graves y calificados para que puedan decretarse prejudicialmente medidas
precautorias, se han aumentado y no disminuido los requisitos que requiere el
artículo 288 del CPC, para decretar las simplemente precautorias. Ello dado la
ocasión en que una y otras se solicitan, unas antes de presentarse la demanda y las
otras después de presentada o conjuntamente con ella. El documento privado
otorgado en presencia de un corredor en que el demandante vende a otro una
propiedad y el comprador se obliga a entregar otras en pago, no constituye una
presunción grave que autorice para decretar medidas precautorias sobre estas
ultimas. ( Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII, no. 9 y 10, 1931, sec. I,
pág. 630. Corte Suprema).- En el mismo sentido, se ha señalado que “al exigirse por
el artículo 279 del CPC que existan motivos graves y certificados para que puedan
decretarse prejudicialmente medidas precautorias, se han aumentado los requisitos
que exige el artículo 298 del mismo código para decretarlas como simplemente
precautorias, o sea, que el demandante acompañe comprobantes que constituyan a
lo menos presunción grave del derecho que se reclama. Asimismo, dada la
importancia y gravedad de la imposición de una medida prejudicial precautoria, el
juez a quo, al no exigir la fianza respectiva y suficiente, ha obrado con falta y abuso
y sumado al hecho de no haber analizado exhaustivamente los comprobantes no se
justifica la mantención de tales medidas. ( Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo
LXXXVI, no. 1, sec. 2ª, Pag. 17. Corte de Apelaciones Presidente Aguirre Cerda).
6.b) Debe determinarse el monto de los bienes sobre que deben recaer
las medidas prejudiciales precautorias.
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6.c) Debe rendirse fianza u otra garantía suficiente, a juicio del tribunal,
para responder por los perjuicios que se originen y multas que se
impongan.
6.3 TRAMITACION.
Debemos hacer presente que aún cuando se haya pactado un arbitraje, son
competentes para decretar la medida prejudicial precautoria el tribunal ordinario o
especial respectivo.
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Una vez que la solicitud reúne todos los requisitos antedichos, debemos
determinar cual es la tramitación y la resolución que el tribunal debe pronunciar
respecto de la solicitud formulada, ya que hasta ese momento no existe juicio, el
cual sólo comienza a tener existencia a partir de la notificación de la demanda.
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En esta sede no puede haber incidentes, puesto que éstos son por su
esencia y definición “cuestiones accesorias a un juicio”, y en la medida prejudicial
no existe aún juicio y mal podría, entonces, hablarse de accesoriedad, cuando aún
no existe lo principal.
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En todo caso, sea que el artículo 289 se tome como regla general, regla
excepcional o residual, lo cierto es que la conclusión no resulta alterada en modo
alguno: las medidas prejudiciales precautorias se pueden decretar sin notificar a la
persona contra de la que se piden.
Aquí es la ley la que directamente otorga eficacia a una resolución judicial, sin
necesidad de notificación. Si bien es excepcional el caso en que una resolución
produzca efectos sin que sea menester la notificación, ello no quiere decir que esa
circunstancia no pueda existir. Es lo que ocurre en el articulo en comento y en los
Arts.152 y 202, inc.1º C.P.C., y, en el campo penal, es el caso del Art.63,
inc.2º..C.P.P.
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Señala el artículo 280, inciso lº del C.P.C. que "aceptada la solicitud a que
se refiere el articulo anterior, deberá el solicitante presentar su demanda en el
término de diez días y pedir que se mantengan las medidas decretadas. Este plazo
podrá ampliarse hasta treinta días por motivos fundados."
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Este término, puede ampliarse, por motivo fundado, hasta completar treinta
días. Por tanto, estamos frente a un plazo legal que la propia ley autoriza
ampliar. Este plazo se suspende los feriados.
Aunque la ley no lo diga, la prórroga debe pedirse antes del vencimiento del
plazo definitivo. Esta ampliación debiera pedirse en la propia solicitud de medida
prejudicial precautoria.95
95
De conformidad a lo previsto en el artículo 280 del Código de Procedimiento Civil
la solicitud de mantención como precautoria de las medidas prejudiciales
concedidas debe ser solicitada ante el tribunal que las hubiere concedido.
Por otra parte, resulta indiscutible que en caso de concederse una medida
prejudicial por un tribunal ordinario que debe conocer un tribunal arbitral no es
necesario presentar la demanda ante el tribunal ordinario, dado que ella debe ser
conocida por parte del tribunal arbitral, quien es competente para conocer del
asunto principal, conforme se prevé a titulo ejemplar en las normas contenidas en
el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional.
El cumplimiento del requisito para dar inicio a un proceso tratándose de un tribunal
arbitral no es la presentación de una demanda, sino que la solicitud de constitución
del tribunal arbitral conforme al procedimiento que rige respecto a esta clase de
tribunales conforme a las normas contenidas en el Reglamento de Arbitraje de la
Cámara de Comercio Internacional.
En efecto, es de todos sabido que el procedimiento arbitral se debe entender
iniciado por la solicitud o demanda de designación del tribunal arbitral y no con la
presentación de la demanda respectiva en la cual se haga valer la pretensión, que
es una actuación posterior y que sólo puede y debe realizarse una vez designado
el árbitro, aceptado por este el cargo y prestado el debido juramento, celebrado el
primer comparendo y determinado el procedimiento si correspondiere por el
respectivo tribunal arbitral.
Sobre el particular, se ha declarado por nuestros tribunales superiores que “ la
gestión en que se solicita el nombramiento judicial de árbitros, es la primera del
juicio arbitral y tiene por objeto provocarlo; es por ello que esta circunstancia le
comunica a dicha gestión un carácter de contenciosa, lo que justifica que el Código
de Procedimiento Civil trate de la materia en su Libro II, que tiene por epígrafe “
De los Juicios Especiales”.95
De acuerdo con ello, la petición de designación del tribunal arbitral importa una
verdadera demanda, y si ella se ha realizado ante el órgano a quien corresponde
efectuar el nombramiento del arbitro, importa si se acompaña al proceso en que se
otorgó la medida prejudicial la presentación de la respectiva demanda dentro del
plazo estipulado a que se refiere el artículo 280 del Código de Procedimiento Civil..
Debemos hacer presente que esta situación en que se otorga una medida
prejudicial y se concede hasta la presentación posterior de una demanda en la cual
se hace valer la pretensión no es una situación excepcional en nuestro
ordenamiento jurídico y que se contemple sólo respecto de los árbitros.
Sobre el particular, se prescribe en el nuevo sistema procesal penal, que la víctima
en cualquier etapa del periodo de la investigación, en cuyo caso deberá deducirse
por escrito y se regirán por las normas de las medidas prejudiciales precautorias
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previstas en el Libro IV del libro II del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo,
en este caso, concedida la medida, el plazo para presentar la demanda se
extiende hasta 15 días antes de la fecha fijada para la audiencia de preparación
del juicio oral, debiendo en su demanda solicitar que se decreten una o mas de
dichas medidas.( art. 157 inc. 1º en relación con los artículos 60 y 261 letra d) del
Código Procesal Penal.)
Por otra parte, si analizamos los artículos 10 y siguientes de la Ley de Arbitraje
Internacional podemos constatar que los primeros trámites dicen relación con el
nombramiento de él o los árbitros que deben conocer y resolver del asunto
principal.
Es por ello, que la ley de arbitraje internacional contempla la posibilidad de los
tribunales ordinarios de pronunciarse acerca de las medidas cautelares, aún
cuando ya se hubiere constituido el tribunal arbitral respectivo.
Al efecto, dispone el artículo 9º de la Ley 19.971 sobre arbitraje internacional,
titulado Acuerdo de arbitraje y adopción de medidas provisionales por el tribunal,
que “no será incompatible con un acuerdo de arbitraje que una parte, ya sea con
anterioridad a las actuaciones arbítrales o durante su transcurso, solicite de un
tribunal la adopción de medidas cautelares provisionales ni que el tribunal conceda
esas medidas.
La misma situación acontece en el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio
Internacional según lo previsto en el párrafo 2 del artículo 23 ya trascrito precedentemente.
En el derecho comparado se nos ha señalado respecto de esta situación, que “ su finalidad consiste
en paliar los defectos de tutela cautelar que pueda generar la regla general sobre competencia;
estos defectos consisten, bien en los obstáculos – debidos a la falta de audiencia previa del sujeto
pasivo de la medida- al reconocimiento y ejecución de las resoluciones cautelares en Estado distinto
al de origen, o bien en el mayor grado de periculum in mora derivado de la tardanza y de las
dificultades adicionales debidas a la necesidad de reconocimiento y ejecución en Estado distinto al
de origen. Para paliarlos, el fuero especial adecuado y necesario es el de la jurisdicción del Estado
en cuyo ámbito de soberanía se ha de cumplir la medida cautelar.
“ La principal consecuencia de este foro especial es la pendencia ante jurisdicciones estatales
distintas del procedimiento cautelar, por una parte, y del proceso principal, por otra. A pesar de
esto la doctrina es unánime en considerar no aplicables los tratamientos de litispendencia y de la
conexidad, sea porque no se dan los requisitos de la identidad de pretensiones, sea porque se
frustraría el fin especifico del art. 24 del Convenio”.95
De acuerdo con lo anterior, debe entenderse cumplido el requisito de presentar la demanda dentro
de 30 días con el solo mérito de acompañar al Tribunal en Chile una copia una simple solicitud de
arbitraje ante la Cámara de Comercio Internacional de París, dado que este es el medio usual para
dar inicio al procedimiento arbitral conforme al Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional
de París.
Al efecto, dispone el artículo 4 del mencionado Reglamento lo siguiente:
1º.-
La parte que desee recurrir al arbitraje conforme al presente Reglamento deberá dirigir su
demanda de arbitraje ( la “Demanda”) a la Secretaria, la cual notificará a la Demandante y a la
Demandada la recepción de la demanda y la fecha de la misma.
2º.-
Para todos los efectos, la fecha de recepción de la Demanda por la Secretaria será considerada
como la fecha de inicio del proceso arbitral.
En consecuencia, tanto conforme a las normas previstas en nuestro ordenamiento jurídico, y lo mas
importante, conforme a las normas del Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional de París. A cuyas
normas han acordado someterse las partes, resulta indesmentible que la demanda es la presentación que debe
ser efectuada en la Secretaria de la Cámara de Comercio Internacional, la que debe contener las menciones
que se contemplan en el párrafo 3º del artículo 4 del mencionado Reglamento.
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En la primitiva redacción del precepto, la sanción era aún más dura, ya que
se contemplaba la posibilidad de imponer una multa al demandante, ascendente a
un diez por ciento del valor de la precautoria. La Comisión Revisora prefirió
eliminarla.
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Repertorio Código de Procedimiento Civil. Tomo II Pág.29.
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