LECCION-19

Antecedentes Históricos

En Roma todas las leyes miraban con disfavor el juego, especialmente los de azar. Calificaban de
“Tahúres” a los jugadores y les negaban acción para poder exigir el cumplimiento de una deuda de tal
naturaleza. Es más, si se pagaba una deuda de juego, el derecho Romano reconocía al que hubiese hecho
tal pago el derecho de reclamar su devolución, y esta acción pasaba a los herederos: y si no era ejercida
por los herederos, podían ser ejercidas por un funcionario público, en beneficio de la ciudad. En la época
de Justiniano se permitieron solamente los juegos con fines de ejercicios físicos o de la destreza, aunque
se jugara por dinero, pero por sumas que no debían ser demasiados grandes, como la carrera de carros o a
caballos, el combate, salto con garrocha, salto largo o alto, lanzamiento de dardo o de lanza.

Entre los antiguos germanos el juego de dado estuvo muy difundido. Todos esos pueblos se dedicaban
con verdaderas fruiciones a este juego especialmente, comprometiendo todos sus bienes, toda su fortuna y
hasta se sometían a esclavitud, si llegaba el caso.

El Derecho Canónico ha condenado con severidad las dudas provenientes del juego. Siempre se mostró
hostil al juego de azar. En Francia en todos los tiempos han existido leyes prohibitivas. El juego era
estimado como “propio de vagos”.

El Derecho, mira al juego únicamente como fenómeno social digno de ser considerado dentro de su
esfera, dando las normas necesarias.

Existen dos sistemas jurídicos en cuanto a la consideración que debe merecer el juego como contrato a
saber:

a)      El sistema alemán (que algunos denominan como sistema moderno). El Código Alemán niega que
pueda constituirse obligación civil valida mediante un contrato de juego o de apuesta; fundándose en el
siguiente razonamiento: cuando el juego es un mero pasatiempo, no necesita la protección del Derecho y
cuando el juego constituye un medio especulativo, de enriquecimiento fácil, no debe merecer el favor del
Derecho. Considera que si paga con una deuda de juego, ese pago no puede ser repetido.

b)      El Sistema del Código Napoleón el cual prohíbe demandar el juicio obligaciones que no provenga
del ejercicio de juegos de destreza física o intelectual. Esto significa que concede acción para reclamar lo
que se gane en los juegos en que se pone en ejercicio la fuerza física o mental.

Nuestro Código Civil sigue el Sistema del Código Napoleón.

CONTRATOS ALEATORIOS

Los contratos aleatorios son aquellos que se caracterizan porque el monto de una de las prestaciones o de
ambas, no están determinados de manera fija, sino que depende de un acontecimiento incierto. Es un
contrato cuya existencia data de hace mucho tiempo y que fue muy practicado especialmente en el
Derecho Romano.

Los contratos aleatorios presentan la siguiente especie que consigna el mismo programa y es el juego,
apuesta y suerte, que pasaremos a estudiar seguidamente.

Juego, concepto y caracteres:

El código de Vélez Sarsfield definía al contrato de juego de la siguiente manera: “El contrato de juego
tendrá lugar cuando dos o más personas entregándose al juego se obliguen a pagar a la que ganare una
suma de dinero y otro, objeto determinado”.

Podemos caracterizar al contrato de juego como aleatorio sinalagmático y oneroso.

Según Luis de Gásperi la distinción entre juegos y apuestas no puede negarse, será juego sin apuesta el
juego realizado por pasatiempo, y apuesta sin juego, la que tiene su origen en la divergencia de opinión.

CARACTERES DEL CONTRATO

Puede resumirse en los siguientes: no formal, consensual, bilateral, a título oneroso y aleatorios. Lo
consideramos “bilateral” teniendo en cuenta el momento en el que se celebra el contrato y no cuando se
ejecuta o se cumple: en el momento en que se inicia la partida hay obligaciones para todas las partes
porque no se sabe todavía quién será el ganador.

Clasificación o especie de juegos

Existen distintos calces de juegos, según el grado de protección que les brinda el ordenamiento jurídico
cuando el legislador quiere incentivar un juego determinado, concede acciones civiles; cuando quiere
desalentarlo solo considera que hay obligaciones naturales o de conciencia, y cuando no desea que se
juegue, lo prohíbe.

1)      Juegos tutelados o permitidos. Son los juegos o apuestas a los que la ley les brinda protección-
igual que otros contratos-, y el ganador tiene acción para reclamar judicialmente el pago a la otra parte, es
decir, al perdedor.

Generalmente quedan comprendidos en este grupo los juegos o apuestas que reúnan los siguientes
requisitos: a) que impliquen participación personal de las partes; y b) que concitaren competencias de
destreza física o intelectual (levantar pesas, natación, regata, esgrima, corridas, saltos, ajedrez, damas,
etc.).

Estos juegos crean obligaciones civiles y, por lo tanto, el ganador puede reclamar judicialmente el pago al
perdedor.

2)      Juegos tolerados. Son aquellos que no están prohibidos por la ley pero tampoco esta expresamente
admitidos. Por ello, pueden ser practicados pero la ley no los alienta concediéndoles acciones civiles.

Encuadran en esta categoría los juegos o apuestas que no están comprometidos en la anterior (ejemplo:
juego de cartas, juegos de azar no prohibidos expresamente etc.).

Estos contratos no originan obligaciones civiles, pero si crean obligaciones naturales (o deberes morales o
de conciencia como se designan actualmente). Por lo tanto, el ganador no tiene acción para demandar el
pago, pero si el perdedor voluntariamente le paga, el pago será válido y no podrá pedir devolución.

No se considera voluntario el pago- y, por ende, procede la devolución de lo pagado- si el ganador logro
su triunfo por haber empleado artificios o engaños (ejemplo: juego con naipes marcados, con dados
cargados, etc.).

3)      Juegos prohibidos. Aquellos que están expresamente prohibidos por la ley pero que funcionan en
forma clandestina (garitos clandestinos, por ejemplo). El ganador no puede demandar el pago ni el
perdedor exigir la devolución si pago voluntariamente.

Como se trata de juegos prohibidos por la ley los contratos sobre ellos son nulos de nulidad absoluta y, en
consecuencia, no dan origen a obligación alguna, ni civil ni natural.

Acción para reclamar las deudas de juego. Distintos supuestos.

Debe distinguiese si la deuda proviene de juegos o apuestas autorizadas por la ley o prohibidos por ella.

1)      Si son juegos tutelados. Originan una obligación civilmente valida y dan lugar al ejercicio de la
acción contra el perdedor que no paga su deuda.

Siguiendo el sistema del código francés, por el art. 1448 nuestro Código autoriza a demandar en juicio por
deudas del juego o de apuestas que provengan del ejercicio de la fuerza, la destreza o la inteligencia.

Facultades de los Jueces. El artículo citado confiere, sin embargo, una facultad excepcional a los jueces:
ellos deben reducir las deudas que provengan de los juegos tutelados cuando excedan la vigésima parte 5
por ciento de la fortuna del perdedor. Muchos Códigos establecen una norma limitada al alcance de las
deudas de juego cuando son extraordinarias respecto a la fortuna de los deudores. Entendemos que la
razonabilidad de esta solución está dada por las características especiales de estos contratos, considerados
generalmente con disfavor.

2)      Si son juegos prohibidos. Ellos no confieren acción para su cobro judicial. Es decir, no es una
deuda que pueda exigirse vía judicial y además:

a)      Son deudas que no pueden compensarse con otros créditos. El impedimento obedece a que ellas no
son exigibles judicialmente, que carecen de toda acción, según hemos venido diciendo. Para que pueda
verificarse la compensación es preciso entre otras cosas, que ambas deudas sean exigibles. Requisitos que
falta en el caso de la deuda de juego prohibido.

b)     Y no pueden convertirse en obligaciones civilmente exigibles mediante la novación o la transacción

(Art. 1449, primera parte). Permitir la novación o la transacción haría posible que por este medios los
jugadores eludan la prohibición legal.

Abundando en el tema la segunda parte del citado artículo dispone:

“En caso de reconocimiento escrito de ella, a pesar de la indicación de otra causa de la obligación, el
deudor puede probar por todos los medios la ilicitud de la deuda”.

Es decir, aunque en el documento dado por el perdedor se indique una causa civilmente exigible, si en
realidad fue otorgado por una causa de deuda de juego, el deudor puede liberarse de la obligación
probando por todos los medios la ilicitud de la deuda.

Pago de estas deudas con documentos o títulos a la orden. Dice el art. 1450: “si una obligación de
juego o apuesta hubiere sido revestida de una forma de un título a la orden (un pagare, por ejemplo),
el firmante debe pagarla al portador de buena fe; pero tendrá acción para repetir su importe del
que recibió el título. La entrega de el no equivaldrá al pago. El deudor puede oponer la excepción al
cesionario del documento que no sea a la orden”.

La excepción de juego prohibido no procede contra el tercero que adquirió el pagare a la orden del que
gano el juego o la apuesta. La ley protege al tercero poseedor de buena fe. El librado del documento está
obligado a pagar el importe del documento, pero tiene acción para repetir contra el ganador del juego,
siempre y cuando demuestre la ilicitud de esa obligación. El código le faculta a reclamar la devolución
porque considera que la entrega del documento no equivale a pago, no importa pago.

Pero si el titulo o documento no es a la orden, en ese caso la excepción procede contra ambos: contra el
ganador y contra el tercero cesionario.

Juegos regulados por el Estado. El contrato de lotería.

Finalmente tenemos dos juegos y apuestas regulados por el Estado. Tal el caso de las loterías rifas,
quinielas, pronósticos deportivos, carrera de caballos, casinos, etc. Ellos generan acción para reclamar el
pago. Se rigen por las disposiciones contenidas en las leyes que los autorizan.

“El contrato será obligatorio- dice el art. 1453- Cuando esté autorizado por la ley. En caso
contrario, se le aplicaran las disposiciones precedentes. El contrato de rifa y el de apuestas de
carrera de caballos, son equiparados al de lotería”.

Los países latinoamericanos, en general, ha dictado leyes reglamentando el juego de lotería y destinando
sus beneficios a pensiones para ancianos e inválidos. En nuestro país la venta de rifas en los distritos
necesita contar con la autorización municipal.