CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE

SUPREMA - Sistema de Notificaciones Electronicas

SINOE
SEDE PALACIO DE JUSTICIA,
Vocal Supremo:QUISPE SALSAVILCA DAVID
PERCY /Servicio Digital - Poder Judicial del Perú
Fecha: 17/09/2021 18:11:19,Razón: RESOLUCIÓN
JUDICIAL,D.Judicial: CORTE SUPREMA /
LIMA,FIRMA DIGITAL
Corte Suprema de Justicia de la República
CORTE SUPREMA DE Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente
JUSTICIA CORTE SUPREMA
- Sistema de Notificaciones
Electronicas SINOE
SEDE PALACIO DE JUSTICIA,
CONSULTA
Vocal Supremo:YAYA ZUMAETA
Ulises Augusto FAU 20159981216
EXPEDIENTE N° 4232-2021
soft
Fecha: 17/09/2021 20:18:33,Razón: HUAURA
RESOLUCIÓN
JUDICIAL,D.Judicial: CORTE
SUPREMA / LIMA,FIRMA DIGITAL
Lima, dos de agosto
CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA CORTE SUPREMA
de dos mil veintiuno
- Sistema de Notificaciones
Electronicas SINOE
SEDE PALACIO DE JUSTICIA,
Vocal Supremo:YALAN LEAL
VISTOS; y CONSIDERANDO:
Jackeline FAU 20159981216 soft
Fecha: 21/09/2021 01:32:13,Razón:
RESOLUCIÓN
JUDICIAL,D.Judicial: CORTE
SUPREMA / LIMA,FIRMA DIGITAL

I. OBJETO DE LA CONSULTA:
CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA CORTE SUPREMA
- Sistema de Notificaciones
Electronicas SINOE
SEDE PALACIO DE JUSTICIA,
PRIMERO: Es materia de consulta, la resolución número dos de fecha cinco de
Vocal Supremo:HUERTA
marzo de dos mil veintiuno, obrante a fojas veinte, emitido por el Primer
HERRERA IRENE SOFIA /Servicio
Digital - Poder Judicial del Perú
Fecha: 27/09/2021 14:40:35,Razón:
RESOLUCIÓN
JUDICIAL,D.Judicial: CORTE Juzgado Unipersonal, Flagrancia, OAF y CEED - Sede Huaral de la Corte
SUPREMA / LIMA,FIRMA DIGITAL

Superior de Justicia de Huaura, que aplicando el control constitucional difuso,

CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA CORTE SUPREMA
- Sistema de Notificaciones
se inaplica el Decreto Legislativo Nº 1300, modificado por el Decreto de
Electronicas SINOE
SEDE PALACIO DE JUSTICIA, Urgencia Nº 008-2020 y Decreto Legislativo Nº 1459, en su artículo 4,
Vocal Supremo:BUSTAMANTE
ZEGARRA Ramiro Antonio FAU
20159981216 soft referente al requisito del pago íntegro de la deuda alimenticia actualizada al
Fecha: 17/09/2021 19:21:43,Razón:
RESOLUCIÓN
JUDICIAL,D.Judicial: CORTE
SUPREMA / LIMA,FIRMA DIGITALmomento de solicitar la conversión, por ser incompatible con los artículos 2,
numeral 1, 4 y 7 y 139 de la Constitución.
CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA CORTE SUPREMA
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Electronicas SINOE
SEDE PALACIO DE JUSTICIA,
Secretario De Sala -
II. ANTECEDENTES:
Suprema:CAMPAÑA CORDOVA
SAVIN GARLO /Servicio Digital -
Poder Judicial del Perú
Fecha: 28/09/2021 15:57:18,Razón:
RESOLUCIÓN
JUDICIAL,D.Judicial: CORTE
SUPREMA / LIMA,FIRMA DIGITAL
SEGUNDO: Como antecedentes del proceso, tenemos que Miguel Ojeda
Barducci fue condenado por el delito contra la familia en la modalidad de
omisión a la asistencia familiar en agravio de Patricio Jesús Ojeda Lobatón a
la pena privativa de libertad de un año y nueve meses suspendida en la
ejecución por un año, sujeto a las siguientes reglas de conducta; a) no variar
su domicilio sin conocimiento del órgano jurisdiccional; b) no cometer nuevo
delito doloso; c) cumplir con el pago de la reparación civil conforme al acuerdo,
bajo apercibimiento de incumplimiento de las reglas de conducta o el no pago
de una cuota de la reparación civil, se le revocará la condicionalidad de la pena
y se convertirá en pena efectiva. Respecto a la reparación civil, esta se impuso

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CONSULTA
EXPEDIENTE N° 4232-2021
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por la suma de mil setecientos veinte soles pagaderos en cinco cuotas

mensuales.
Ante el incumplimiento del saldo de la reparación civil, el Primer Juzgado
Unipersonal, Flagrancia, AOF y CEED - Sede Huaral de la Corte Superior de
Justicia de Huaura, revocó la suspensión de ejecución de la pena solicitado por
el Ministerio Público y ordena que el sentenciado cumpla de manera efectiva un
año y nueve meses de pena privativa de libertad.

En dicho contexto, se emitió la resolución materia de consulta, que tras analizar

los hechos suscitados en el proceso, dispuso declarar que la exigencia del
requisito de cumplimiento del pago de la deuda alimenticia al momento de la
presentación de la solicitud de conversión de pena contenido en el Decreto
Legislativo Nº 1300, modificado por el Decreto de Urgencia Nº 08-2020 y el
Decreto Legislativo Nº 1459, resulta ser incompatible con derechos
constitucionales.

TERCERO: Cabe señalar que, el sentenciado adjunta el Certificado de

Depósito Nº 2020036300313 por la suma de mil trescientos setenta soles el
cual cancela la totalidad de las pensiones devengadas y reparación civil que
son materia del proceso. No obstante, respecto del pago de la deuda
actualizada al momento en que se solicita la conversión, este no se
encuentra acreditado.

CUARTO: Conforme se ha adjuntado a la solicitud de conversión de pena, de

acuerdo con el Diagnóstico emitido por Suiza Lab y al análisis de laboratorio
molecular & citogénica de Laboratorio Clínico Automatizado BILAB, el
sentenciado acredita que sufre de diabetes crónica.

III. SOBRE EL CONTROL DIFUSO:

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QUINTO: El control constitucional, es el marco general del tema materia de

consulta, siendo necesario tener presente que la doctrina y la legislación
comparada reconocen la existencia de dos sistemas de control de la
constitucionalidad de las normas jurídicas: Control Difuso y Control
Concentrado. Este control, revisión o examen de constitucionalidad de las leyes
consiste en comprobar si todas aquellas que integran el sistema jurídico son
conformes con la Constitución, control que varía según la opción del
constituyente.

SEXTO: El segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución Política del

Estado prescribe: “en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma
constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente,
prefieren la norma legal sobre toda norma de rango inferior”. Como se puede
apreciar, la norma constitucional encarga a los jueces el respeto a los principios
de supremacía de la Constitución y también de jerarquía de las normas, siendo
además un mecanismo idóneo de control de los excesos legislativos en que
puedan incurrir los Poderes Legislativo y Ejecutivo, de modo tal que es un
mecanismo de equilibro del ejercicio del poder del Estado. Lo señalado
concuerda con lo establecido en el artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, concordado con el primer párrafo del artículo VI del Título Preliminar
del Código Procesal Constitucional, norma que desarrolla los alcances del
control judicial de constitucionalidad llamado también control difuso, cuyo texto
normativo es el siguiente: “Cuando exista incompatibilidad entre una norma
constitucional y otra de inferior jerarquía, el juez debe preferir la primera,
siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible
obtener una interpretación conforme a la Constitución”.

SÉTIMO: Por su parte, el Tribunal Constitucional ha fijado los presupuestos

que deben tener en cuenta los jueces cuando inapliquen las normas legales por
ser incompatibles con las normas constitucionales. Por citar un ejemplo, en el
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caso Gamero Valdivia, Expediente N° 1109-2002-AA/TC , sentencia del seis de

agosto de dos mil dos, se dejó establecido: "(...) El control difuso de la
constitucionalidad de las normas constituye un poder-deber del Juez (...). El
control difuso es un acto complejo en la medida en que significa preferir la
aplicación de una norma cuya validez, en principio, resulta beneficiada de la
presunción de legitimidad de las normas del Estado. Por ello, su ejercicio no es
un acto simple y para que él sea válido se requiere de la verificación, en cada
caso, de los siguientes presupuestos: a. Que, en el proceso constitucional, el
objeto de impugnación sea un acto que constituya la aplicación de una norma
considerada inconstitucional. b. Que la norma a inaplicarse tenga una relación
directa, principal e indisoluble con la resolución del caso, es decir, que ella sea
relevante en la resolución de la controversia. c. Que la norma a inaplicarse
resulte evidentemente incompatible con la Constitución, aun luego de haberse
acudido a interpretarla de conformidad con la Constitución, en virtud del
principio enunciado en la Segunda Disposición General de la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional"1. La disposición en comentario establece los márgenes
dentro de los cuales el juez puede ejercer la facultad de inaplicar una norma
por ser incompatible con la Constitución. El control de constitucionalidad se
ejercita con el único propósito de resolver una “controversia”, concepto que
según Edgar Carpio no puede entenderse de manera restringida, en el sentido
de comprender solo a los conflictos intersubjetivos surgidos al amparo del
derecho privado, sino que involucra la solución de cualquier caso concreto
penal, administrativo, constitucional, etc.2

1
Confrontar además las sentencias recaídas en los Expedientes N° 145-99-AA/TC, sentencia publicada el 16 de marzo de 2000, 1124-2001-
AA/TC Sindicato Único de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y FETRATEL, 1383-2001-AA/TC Luis Rabines Quiñones; y 410-2002-
AA/TC Julia Soledad Chávez Zúñiga. La referencia a la Segunda Disposición General corresponde a la anterior LOTC, Ley N° 26435,
reproducida en la Segunda Disposición Final de la vigente LOTC, Ley N° 28301.
2
CARPIO MARCOS, Edgar. Control difuso e interpretación constitucional Módulo 4 del Curso de Formación: Código Procesal Constitucional.
Academia de la Magistratura. Lima, octubre 2004, p.29.

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OCTAVO: En dicha línea, esta Sala Suprema con fecha dieciséis de agosto de
dos mil dieciséis ha emitido pronunciamiento respecto de la Consulta N° 1618-
2016 - LIMA NORTE, estableciendo que los fundamentos de su segundo
considerando constituyen doctrina jurisprudencial vinculante, en el cual se
precisó que: “2.2.3. El control difuso conlleva una labor compleja que
ineludiblemente debe ser observada por los jueces y traducida en la motivación
de la decisión judicial, en tanto garantiza que están actuando conforme a los
fines de preservar la supremacía de la norma constitucional, que no están
vulnerando la presunción de legitimidad y constitucionalidad de las leyes, no
están actuando contra el ordenamiento jurídico, ni utilizando el control difuso
para fines distintos a los permitidos.” Y en el fundamento 2.5. ha enfatizado las
siguientes reglas para el ejercicio del control difuso judicial: “i. Partir de la
presunción de validez, legitimidad y constitucionalidad de las normas
legales (...). ii. Realizar el juicio de relevancia, en tanto solo podrá
inaplicarse una norma cuando es la vinculada al caso, (...) iii. Identificada la
norma del caso, el juez debe efectuar una labor interpretativa exhaustiva
distinguiendo entre disposición y norma;(...). iv. En esencia el control difuso
es un control de constitucionalidad en concreto que conlleva la inaplicación al
caso particular, es exigencia ineludible iniciar identificando los derechos
fundamentales involucrados en el caso concreto, el medio utilizado, el fin
perseguido, el derecho fundamental intervenido y el grado de intervención, para
así poder aplicar el test de proporcionalidad u otro de igual nivel de exigencia,
examinando si la medida legal en cuestión, supera el examen de
idoneidad (...), el examen de necesidad (...) y el examen de
proporcionalidad en sentido estricto (...).” Reglas que, en el presente caso,
son valoradas por esta Sala Suprema al momento de analizar el ejercicio de
control difuso realizado por el Primer Juzgado Unipersonal, Flagrancia, AOF y
CEED –Sede Huaral de la Corte Superior de Justicia de Huaura en la
resolución elevada en consulta.

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IV. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DEL CASO EN CONCRETO:

NOVENO: En el presente caso, conforme a lo señalado en los antecedentes de

la presente resolución, se advierte que el Primer Juzgado Unipersonal,
Flagrancia, OAF y CEED -Sede Huaral de la Corte Superior de Justicia de
Huaura, inaplicó el requisito contenido en el Decreto Legislativo Nº 1300,
respecto a la acreditación del pago total de las deudas alimenticias al momento
de solicitar la reconvención al encontrarse en colisión con los artículos 2
numeral 1, 4, 7 y 139 de la Constitución, motivo por el cual, al haber sido el
sentenciado privado de su libertad desde el veintitrés de febrero de dos mil
veintiuno y habiendo sido internado en el Centro Penitenciario de Carquín por
el lapso de diez días, se ordena que el tiempo restante de cumplimiento de
la condena es de un año, ocho meses y veinte días, la cual se cumpliría
en su totalidad mediante jornadas de prestación de servicios a la
comunidad (ochenta y ocho días).

Asimismo, se ha señalado en la resolución consultada que la esencia y

finalidad del Decreto Legislativo Nº 1300, modificado por el Decreto de
Urgencia Nº 008-2020 y Decreto Legislativo N° 1459, es reducir el
hacinamiento penitenciario y evitar contagios Covid-19, motivo por el cual
posibilita la aplicación de un sanción de naturaleza distinta que además de
garantizar el derecho a la vida y la salud, también favorece el derecho del
interés superior del niño, puesto que al ser cumplida la condena extra muro es
probable asegurar el cumplimiento de las pensiones alimenticias; en
consecuencia, se señaló que resulta poco probable que con una norma que
exige el pago de una reparación civil y además de las pensiones alimenticias el
condenado pueda efectuarlos encontrándose privado de su libertad.

Considerando lo señalado, esta Sala Suprema procederá a analizar si las

premisas normativas contenidas en el Decreto Legislativo Nº 1300, materia de
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control difuso, vulneran el principio de cosa juzgada, además del derecho a la

libertad, resocialización de las penas, la vida e integridad.

DÉCIMO: En ese sentido, se procederá a analizar el texto normativo del

Decreto Legislativo N° 1300, el cual fue publicado en el Diario Oficial “El
Peruano” el veintinueve de diciembre de dos mil dieciséis, aplicable en torno a
la conversión de penas privativas de libertad por penas alternativas en
ejecución de condena. Al respecto, el artículo 3 del referido cuerpo normativo,
regula la procedencia de la conversión de las penas, señalando: ”El
procedimiento especial de conversión de penas procede de oficio o a petición
de parte, para condenados, siempre que se presenten los siguientes
supuestos: a) Haber sido condenado a pena privativa de libertad no mayor de
cuatro (04) años y encontrarse en el régimen ordinario cerrado del sistema
penitenciario; b) Haber sido condenado a pena privativa de libertad no mayor
de seis (06) años y encontrarse en la etapa de mínima seguridad del régimen
ordinario cerrado del sistema penitenciario. El procedimiento especial de
conversión no procede para condenados que, no obstante encontrarse en los
supuestos señalados en el artículo anterior, se encuentren bajo las siguientes
modalidades delictivas tipificadas en los artículos:107, 108, 108-A, 108-B, 108-
C, 108-D, 121-A, 121-B, 152, 153, 153-A, 170 al 174,176-A,177, 189, 195, 200,
279, 279-A, 279-B, 279-F, 296 al 297, 307, 317, 317-A, 319, 320, 321, 325 al
333, 382, 383, 384, 387, 389, 393, 393-A, 394, 395, 396, 397, 397-A, 398, 399,
400, 401 del Código Penal; condenados por delitos tipificados en el Decreto
Ley Nº 25475; condenados por delitos cometidos como miembros o integrantes
de una organización criminal o como persona vinculada o que actúa por
encargo de ella, conforme a los alcances de la Ley Nº 30077.Tampoco procede
cuando se trate de condenados que revistan cualquiera de las siguientes
condiciones: a) Tener la condición de reincidente o habitual, o b) Que su
internamiento sea consecuencia de revocatoria previa de alguna pena

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alternativa a la privativa de libertad, beneficio penitenciario, reserva de fallo

condenatorio o suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad”.

DÉCIMO PRIMERO: Posteriormente, por Decreto de Urgencia Nº 008-2020

publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el nueve de enero de dos mil veinte,
se establece nuevos supuestos de conversión de pena en los casos de
personas privadas de libertad por el delito de omisión a la asistencia familiar
para promover el pago de la reparación y la deuda alimenticia, y contribuir a la
disminución de la sobrepoblación en establecimientos penitenciarios. En ese
sentido, se modificó los artículos 3 y 11 del Decreto Legislativo N° 1300, en
función a lo siguiente: “Artículo 3. Procedencia (…) La pena privativa de
libertad de una persona condenada por el delito de omisión de asistencia
familiar puede convertirse automáticamente en una pena alternativa, si
certifica ante el juez el pago íntegro de la reparación civil y de la deuda
alimenticia acumulada hasta el momento en que solicita la conversión.
Para este supuesto no es aplicable el literal b) del párrafo anterior”; mientras
que en el artículo 11 se dispuso: “Artículo 11. Incumplimiento y revocatoria
de la conversión. (…) La conversión automática de una pena privativa de
libertad por omisión de asistencia familiar se revoca si la persona condenada,
manteniendo la obligación de continuar pagando la deuda alimenticia, incumple
dos pagos mensuales consecutivos, conforme a lo establecido en la sentencia
civil que dispuso la obligación” [El resaltado es nuestro]

DÉCIMO SEGUNDO: Asimismo, el catorce de abril de dos mil veinte, se

publicó en el Diario Oficial “El Peruano”, el Decreto Legislativo Nº 1459, decreto
cuya finalidad fue optimizar la aplicación de la conversión automática de la
pena para personas condenadas por el delito de omisión a la asistencia
familiar, a fin de reducir el hacinamiento penitenciario y evitar contagios de
Covid-19, el cual modificó el artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 1300, en los
siguientes términos: “Artículo 3. Procedencia. (…) La pena privativa de la
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libertad de una persona condenada por delito de omisión de asistencia familiar

puede convertirse automáticamente en una pena alternativa con la sola
certificación del pago íntegro de la reparación civil y de la deuda
alimenticia acumulada hasta el momento en que solicita la conversión. La
certificación del pago se realiza ante el juez sin mediar desarrollo de la
audiencia, a la que se refiere el artículo 6. (…). Asimismo, se incorporó un
párrafo final en el artículo 4 del mencionado decreto, el cual señala: “En los
casos de conversión automática de la pena privativa de libertad de una persona
condenada por el delito de omisión de asistencia familiar únicamente es
exigible el requisito señalado en el literal e), debiendo además de ello solo
requerirse la certificación del pago íntegro de la reparación civil y de la
deuda alimenticia actualizada al momento que se solicita la conversión;
siendo además que en su Disposición Complementaria Transitoria Única
dispone: “durante el periodo que dure la Emergencia Sanitaria a nivel nacional
declarada por el Decreto Supremo Nº 008-2020-SA, no se exigirá para los
casos de conversión automática de pena privativa de libertad de una persona
condenada por el delito de omisión a la asistencia familiar el requisito señalado
en el literal e) del presente artículo”. [El resaltado es nuestro]

DÉCIMO TERCERO: Conforme al marco normativo descrito con antelación, se

tiene que, en virtud del Decreto Legislativo Nº 1300 y sus normas
modificatorias, en los casos de omisión a la asistencia familiar se podrá pedir la
conversión de la pena privativa de libertad a una pena alternativa,
considerando diversos requisitos para su aceptación; los cuales, dado el
contexto de pandemia, será la acreditación del: 1. Pago íntegro de la
reparación civil; y, 2. Pago de la deuda alimenticia actualizada al momento de
solicitar la conversión.

Tal como puede apreciarse en el presente caso, el sentenciado realizó el pago

de la totalidad de la reparación civil y de las sumas devengadas por alimentos
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establecidas en las sentencias de omisión a la asistencia familiar; sin embargo,

no se encuentra acreditado el pago de la totalidad de la deuda alimenticia
actualizada al momento que se solicita la conversión de la pena.

DÉCIMO CUARTO: Cabe traer a colación que, el delito por el cual fue
sentenciado Miguel Ojeda Barducci es el de omisión a la asistencia familiar, el
cual se encuentra tipificado en el artículo 149 del Código Penal, cuyo texto es
el siguiente: “El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos
que establece una resolución judicial será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de tres años o con prestación de servicio comunitario de
veinte a cincuenta y dos jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial”.
Bajo dicho contexto, a Miguel Ojeda Barducci se le impuso la pena de un año
y nueve meses suspendida en su ejecución por el periodo de prueba de un
año, y por haberse acreditado el incumplimiento del saldo de la reparación civil
que forma parte de su regla de conducta, se ordenó que cumpla de manera
efectiva la pena privativa de libertad de un año y nueve meses.

DÉCIMO QUINTO: Ahora bien, es necesario hacer mención a la situación de

emergencia sanitaria que está atravesando nuestro país y el mundo entero,
como consecuencia de la pandemia, así, no puede dejar de reconocerse que
nos encontramos en una situación excepcional. En ese contexto, es pertinente
traer a colación que, con fecha quince de marzo del año dos mil veinte, se ha
publicado el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM que de claró el Estado de
Emergencia Nacional, procediéndose a emitir posteriormente por parte del
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, en el marco de la emergencia nacional
por el COVID-19, la Resolución Administrativa Nº 119-2020-CE-PJ, que
resuelve: “Habilitar competencia a los órganos jurisdiccionales de emergencia
de los Distritos Judiciales del país, para tramitar solicitudes de conversión
automática de penas que presenten las personas condenadas por el delito de
omisión a la asistencia familiar, conforme lo dispone el Decreto Legislativo N°
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1300, modificado por el Decreto de Urgencia N° 008- 2020. Remitiéndose el

informe de la Unidad de Equipo Técnico Institucional del Código Procesal, para
los fines pertinentes.”

Sobre el particular, se hace necesario y urgente que el Estado despliegue

todas las medidas que sean adecuadas para proteger los derechos a la vida,
salud e integridad personal de la ciudadanía, y en especial, de aquellas
personas que se encuentran en un estado de especial riesgo como las
personas privadas de libertad.

En ese sentido, dado el alto impacto que el Covid-19 pueda tener respecto a
las personas privadas de libertad en las prisiones y otros centros de detención
y en atención a la posición especial de garante del Estado, se torna necesario
reducir los niveles de sobrepoblación y hacinamiento, y disponer en forma
racional y ordenada medidas alternativas a la privación de la libertad.

DÉCIMO SEXTO: Considerando lo expuesto, para efectos de entrar al examen

de la norma inaplicada, se parte por analizar sobre la presunción de su
constitucionalidad, validez y legitimidad. Al respecto, la referida presunción
implica que la disposición normativa analizada se encuentre libre de vicios
formales o materiales, y que su contenido se vincule directamente con la
optimización de los principios, valores y derechos que pretenden cautelar y
proteger. Se aprecia que el aspecto formal del precitado texto legal se ve
satisfecho en tanto el Decreto Legislativo como sus normas modificatorias,
fueron publicadas en el Diario Oficial “El Peruano”, siguiendo los lineamientos
normativos correspondientes, motivo por el cual el referido Decreto se
encontraba vigente a la fecha de la solicitud de reconversión siendo de carácter
obligatorio conforme lo regulado en el artículo 109 de la Constitución Política.
En lo concerniente a su aspecto material o de fondo, éste puede vincularse con
la afectación a una norma sustantiva de la Constitución Política, por ejemplo,
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derechos fundamentales, garantías institucionales, principios constitucionales,

prohibiciones, entre otros. La infracción material a la Constitución Política es
única, esto es, la que deriva del hecho que la aplicación de una norma con
rango de ley que afecte en el caso concreto una norma sustantiva del Texto
Fundamental, que es precisamente lo que ha de verificarse en la presente
consulta.

Asimismo, se tiene que la referida norma supera el juicio de relevancia, dado

que, el Decreto Legislativo Nº 1300, es el marco normativo que establece las
reglas de conversión de penas privativas de libertad a penas alternativas en
ejecución de sentencia para los delitos de omisión a la asistencia familiar, que
es precisamente el delito por el cual fue sentenciado Miguel Ojeda Barducci
quien solicita la conversión de la pena privativa de libertad impuesta la cual es
susceptible de entrar en coalición con diversos derechos fundamentales como
el de la vida, integridad e interés superior del niño.

Ahora bien, en cuanto a la interpretación en base a la Constitución, resulta

oportuno señalar que, del texto normativo inaplicado se desprende como norma
lo siguiente: “será requisito para la solicitud de conversión la certificación del
pago íntegro de los pagos alimenticios acumulados a la fecha de la solicitud de
la conversión”, es decir, para poder solicitar la conversión de la pena privativa
de libertad a una pena alternativa resulta necesario la acreditación de la
totalidad de los pagos alimenticios a la fecha de la solicitud, aun cuando se
haya probado en autos que efectivamente se dio cumplimiento a lo dispuesto
en las sentencias recaídas sobre el sentenciado, esto es, la totalidad de los
pagos por reparación civil y los alimentos devengados que motivaron el inicio
del proceso por el delito de omisión a la asistencia familiar. Estando a ello, en
el presente caso, resulta que el requisito exigido por el Decreto Legislativo N°
1300, contraviene lo dispuesto en la sentencia de omisión a la asistencia
familiar (cosa juzgada), además que atenta contra la libertad del sentenciado,
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exponiéndolo a daños contra la salud y su integridad dado el contexto de

pandemia que con el hacinamiento en los establecimientos penitenciarios es
susceptible de generar daños irreparables que impidan el cumplimiento de sus
obligaciones alimenticias. Por consiguiente, atendiendo que en el caso
particular, el sentenciado ha cumplido con cancelar el monto por reparación
civil fijado, y el pago de las pensiones alimenticias y que además ha
demostrado que sufre de diabetes crónica, no resulta justificado la exigencia
del cumplimiento del pago de todas las pensiones alimenticias de manera
actualizada al momento de presentar la solicitud de conversión de pena; pues,
el no cumplir con dicha medida, implicaría no reducir el hacinamiento
penitenciario, y poner en riesgo la salud y la vida del interno; además que con
la conversión de la pena se facilitaría el cumplimiento del pago de las
pensiones alimenticias devengadas y las que pudieran devengarse.
En ese sentido, se advierte que el Decreto Legislativo materia de consulta, no
admite análisis conforme con la Constitución, sino por el contrario, entra en
colisión con diversos derechos fundamentales, tal como se deja entrever de los
fundamentos cuatro y cinco de la resolución materia de consulta.

DÉCIMO SÉTIMO: Llegado a este punto, en el cual se ha logrado establecer

que existe colisión entre normas constitucionales, es necesario evaluar el grado
de intervención de los derechos fundamentales involucrados en el caso en
concreto, el medio utilizado, el fin perseguido, el derecho fundamental
intervenido y el grado de intervención para aplicar el test de proporcionalidad, y
evaluar si la severa inaplicación del requisito contenido en el Decreto
Legislativo Nº 1300 resultaba constitucional o no.

DÉCIMO OCTAVO: En relación al test de ponderación hay que señalar que

dicho test se realiza a través de tres subprincipios: 1. subprincipio de
idoneidad o de adecuación; se evalúa el medio empleado por el juez que
inaplica una norma por control difuso para la consecución del fin constitucional,
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es decir, se analiza si la medida resulta adecuada para la consecución de la

finalidad constitucional, constituyendo una observación “medio fin”; 2.
subprincipio de necesidad; comprende una comparación entre los medios
empleados por el legislador para la consecución del fin constitucional y otros
hipotéticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin, de modo tal
que se evalúa si los otros medios alternativos serían igualmente idóneos;
constituyendo un análisis medio-medio; y, 3. subprincipio de
proporcionalidad en sentido estricto, en el cual se realiza un juicio de
comparación entre el grado de realización del fin constitucional y el grado de
intensidad en la intervención en el derecho fundamental que configura su
contrapartida y que se ha afectado, de modo tal que se evalúa el nivel de
satisfacción de uno de los derechos en juego, en relación a la afectación del
otro derecho en conflicto, pues cuanto mayor sea el grado de no satisfacción o
restricción de uno de los principios, tanto mayor deberá ser el grado de la
importancia de la satisfacción del otro.

DÉCIMO NOVENO: Bajo dichas consideraciones, se procederá a analizar si la

intervención del órgano jurisdiccional al inaplicar la norma penal al caso
concreto, se justifica o no constitucionalmente:

1. En cuanto al primer subprincipio, se aprecia que de acuerdo al contenido

del artículo 4 del Decreto Legislativo N° 1300, mod ificado por el Decreto de
Urgencia N° 008-2020 y Decreto Legislativo N° 1459, uno de los requisitos para
que proceda la conversión de la pena para el delito de omisión a la asistencia
familiar radica, no solo en cancelar la reparación civil, sino que también se
pague el íntegro de las pensiones alimenticias adeudadas a la fecha en que se
solicita la conversión; pero, si bien ello guarda la lógica del caso; empero, el
propósito de la norma acotada no se vería cumplida en el caso concreto, toda
vez que impediría que durante el tiempo que resta para cumplir su condena (un
año, ocho meses y veinte días), el sentenciado pueda obtener recursos para
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seguir cumpliendo con los pagos alimenticios correspondientes a su menor hijo,

evidenciándose que la pena privativa de libertad efectiva significaría, en
estricto, una limitación para que el imputado pueda continuar con el
cumplimiento de su obligación alimentaria; la privación de la libertad sí
constituiría un impedimento real para el imputado desde que le imposibilitaría la
obtención de fuentes económicas para el cumplimiento de su deber alimentario
para con sus hijos; más aún, lo hace susceptible de poner en riesgo su salud e
integridad considerando que ha probado que sufre de diabetes crónica,
enfermedad que lo hace persona de mayor vulnerabilidad dado el contexto de
emergencia sanitaria que atraviesa el país, por consiguiente, si bien la pena
privativa surte efectos positivos en el cumplimiento de la obligación alimentaria
como amenaza de realización, cuando ella se hace ya efectiva no promueve el
cumplimiento objetivo de lo que se persigue tutelar, que en este caso se vincula
con el principio del interés superior del niño, coligiéndose que la no conversión
de la pena, por no cumplir con el pago total de la deuda alimenticia actualizada,
satisfaciendo el subprincipio de idoneidad.

2. Respecto al segundo subprincipio, conocido como el de necesidad, se

trata de establecer si la intervención del órgano jurisdiccional, podría ser
reemplazada por la adopción de una medida menos gravosa que la adoptada
para obtener la misma protección a los derechos fundamentales del procesado.
A la luz de lo expuesto en la resolución materia de consulta y de lo actuado en
autos, se advierte que en este caso, dada la particular situación del
sentenciado, quien cumplió con los pagos de la reparación civil y los
devengados, la enfermedad que sufre y el contexto de emergencia sanitaria
que vive el país que pone en riesgo la salud e integridad del sentenciado; así
como el interés superior de los menores que requieren la permanencia en el
cumplimiento de los pagos alimenticios lo cual se logrará, con mayor razón, con
la libertad del sentenciado, se puede concluir que la inaplicación del requisito
de acreditar el pago de la totalidad de los alimentos acumulados a la fecha de
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la solicitud de conversión, es la medida menos gravosa. Estando a lo expuesto,

este Colegiado Supremo considera que se cumple con este subprincipio.

3. En relación al tercer y último subprincipio, de proporcionalidad en el

sentido estricto, se advierte que en el juicio de comparación, considerando el
interés superior del menor, la integridad y salud del sentenciado, dan plena
justificación a la inaplicación del requisito contenido en el Decreto Legislativo
Nº 1300, puesto que, en el caso concreto se aprecia que la conversión de la
pena privativa de libertad a la alternativa de ochenta y ocho días de servicio a
la comunidad, posibilitaría que el sentenciado obtenga recursos para el
cumplimiento de sus obligaciones alimenticias y sobre todo no se encuentre
expuesto a afectar su salud e integridad dada la especial condición de los
establecimientos penitenciarios, lo cual se agrava con la situación de salud por
la pandemia producida por la COVID-19 al ser persona vulnerable dada la
enfermedad que sufre; en consecuencia, la intervención del órgano
jurisdiccional en el no cumplimiento de la norma legal guarda proporción en
protección de los mencionados derechos fundamentales del imputado. De lo
que se concluye que también se cumple con este subprincipio.

VIGÉSIMO: Reforzando lo glosado precedentemente, resulta pertinente traer a

colación la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N°
01587-2018-PHC/TC, del seis de junio de dos mil diecinueve, en cuyo
fundamento jurídico diecinueve señala: “19. De manera particular, este Tribunal
ya se ha pronunciado en anteriores oportunidades respecto del contenido
constitucional del interés superior del niño, niña y adolescente en el marco de
la exigencia de su atención especial y prioritaria en los procesos judiciales. Así,
en la sentencia recaída en el Expediente N° 03744-2 007-PHC/TC se
estableció: "(...) es necesario precisar que, conforme se desprende de la
Constitución, en todo proceso judicial en el que se deba verificar la
afectación de los derechos fundamentales de niños o menores de edad,
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los órganos jurisdiccionales deben procurar una atención especial y

prioritaria en su tramitación. En efecto, como uno de los contenidos
constitucionalmente protegidos del artículo 4 de la Constitución establece que:
"La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente (...)"
Tal atención a prestarse por los órganos jurisdiccionales, como se desprende
de la propia Norma Fundamental (artículo 4), debe ser especial en la medida
en que un niño o un adolescente no se constituye en una parte más en el
proceso sino una que posee características singulares y particulares
respecto de otras, por lo que más allá del resultado del caso debe procurarse
un escrupuloso tratamiento y respeto de sus derechos durante el proceso.
Asimismo, tal atención deber ser prioritaria pues el interés superior del niño y
del adolescente tiene precedencia en la actuación estatal respecto de aquellas
decisiones judiciales en las que no se encuentran comprometidos sus derechos
fundamentales". [Resaltado agregado]

VIGÉSIMO PRIMERO: En ese sentido, tenemos que el requisito establecido en

el Decreto Legislativo Nº 1300 y normas modificatorias, de acreditar el pago
alimenticio acumulado a la fecha de presentar la solicitud de conversión, afecta
en el caso concreto, el interés superior del menor, así como el derecho a la
salud e integridad en los términos descritos anteriormente. Por lo que resulta,
adecuado proporcional y esencialmente igualitario, la inaplicación de dicho
requisito en el presente caso.

V. DECISIÓN:
Por estas consideraciones, APROBARON la resolución número dos de fecha
cinco de marzo de dos mil veintiuno, obrante a fojas veinte, emitida por el
Primer Juzgado Unipersonal, Flagrancia, OAF y CEED de Huaral de la Corte
Superior de Justicia de Huaura, en el extremo que, no aplica al caso concreto
el requisito de acreditar el pago alimenticio acumulado a la fecha de conversión
regulado por el Decreto Legislativo Nº 1300 y normas modificatorias; en el
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proceso seguido contra Miguel Ojeda Barducci, por el delito de Omisión a la

Asistencia Familiar, en agravio de Patricio Jesús Ojeda Lobatón; y los
devolvieron. Interviene como ponente el señor Juez Supremo Quispe
Salsavilca.
S.S.
QUISPE SALSAVILCA
YAYA ZUMAETA
YALÁN LEAL
HUERTA HERRERA
BUSTAMANTE ZEGARRA
Gmd/cda

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