Las Causales del Despido Disciplinario en Chile

INTRODUCCIÓN
 Esta investigación se centra en el estudio de las causales habilitantes de despido
disciplinario en el marco configurado por el ordenamiento jurídico laboral chileno,
desarrollando un análisis pormenorizado del artículo 160 del Código del Trabajo. 1-2

En este sentido, el objetivo principal de esta publicación es generar un estudio

sistemático y crítico que contribuya a detectar, especificar y superar los problemas que
presenta el desarrollo jurisprudencial y dogmático del despido disciplinario en el
ordenamiento jurídico nacional, desde una perspectiva que otorga centralidad valórica al
trabajo en el modelo jurídico chileno.

En cuanto a sus objetivos específicos, por una parte, la investigación pretende identificar
las dificultades de la configuración teórica del despido disciplinario en el ordenamiento
jurídico chileno y, por otra, proponer alternativas de solución a las desventajas y
distorsiones sustanciales que presenta el sistema de término del contrato de trabajo por
motivos subjetivos en Chile.

Las hipótesis formuladas son las siguientes:

— No se ha efectuado una investigación especializada, profunda, global y crítica del

desarrollo doctrinario, jurisprudencial y legal de la ordenación jurídica de las causales de
despido disciplinario en Chile.

— No se ha realizado una descripción de los elementos que caracterizan el despido en

atención a las particularidades de la relación de trabajo y el conflicto de valores e intereses
que subyace a la misma.

— No se han expuesto de manera sistemática las desventajas y problemáticas actuales

que representa la falta de un tratamiento y de una teoría unitaria del despido por motivos
disciplinarios en el modelo normativo chileno.

— Actualmente, no se han expuesto las dificultades dogmáticas y jurisprudenciales que

presenta la eficacia de los derechos fundamentales en el ámbito de la vulneración de estos
con ocasión del despido disciplinario.

— Por parte de la doctrina, no existe una propuesta armónica de alternativas para superar
las dificultades prácticas que presenta el escenario normativo y jurisprudencial en el ámbito
del despido y sus límites.

La metodología para abordar el objetivo general y los objetivos específicos de esta

investigación consistió en un estudio analítico y sistemático de fuentes normativas,
doctrinarias y jurisprudenciales.3

En este esquema, el perfil adoptado fue el de una investigación sistematizadora 4y de lege

lata5al reunir componentes descriptivos y prescriptivos que, desde una perspectiva crítica y
un enfoque tipológico, exponen los aspectos generales, las características y los
fundamentos que identifican teóricamente la dogmática del despido disciplinario, buscando
develar el conjunto de los elementos esenciales que modelan tal institución y cómo estos se
ven conjugados en los supuestos habilitantes en el modelo normativo chileno.

Lo anterior busca cumplir tres objetivos: el primero, dilucidar los alcances del despido
disciplinario en el ordenamiento jurídico a través de la identificación y del análisis de sus
rasgos fundamentales; el segundo, efectuar una propuesta teórica para analizar sus aspectos
sustantivos de manera unitaria y coherente; y el tercero, desde un análisis crítico, servir de
fundamento para cuestionar su desarrollo y evolución tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia chilena en sus diversas causales.

Con respecto al estudio de jurisprudencia, esencialmente se analizaron y sistematizaron

sentencias emanadas de los tribunales superiores de justicia chilenos. Así, se utilizó una
muestra intencional6de sentencias paradigmáticas y de relevancia que nos parecieron más
idóneas para cumplir con los objetivos de esta investigación, 7centrándonos en un análisis de
contenido cualitativo de texto.8

Ahora, como parte de esta metodología, pero desde una vinculación externa, las primeras
conclusiones y los primeros resultados fueron sometidos a discusión dentro de la
comunidad académica laboralista en congresos, seminarios y publicaciones relacionados
directa o indirectamente con el objeto de estudio.

El Capítulo Primero, denominado "Fundamentos y límites del Despido Disciplinario",

pretende, desde una perspectiva crítica y analítica, exponer y desarrollar de manera
sistemática su naturaleza jurídica y su caracterización como hipótesis de autotutela
disciplinaria, a fin de abordar el conjunto de los límites esenciales que determinan sus
alcances, desarrollando la manera en la que se ven conjugados en el modelo normativo
chileno.

Por su parte, los Capítulos Segundo y Tercero abordan las justas causas de despido por
motivos conductuales en el ordenamiento jurídico chileno en las que, con respecto a su
sistematización y tipología de agrupación, se discurrió en el clásico problema relativo a su
ordenación, esto es, si estará determinada por criterios de forma o sustantivos, o bien si
atenderá al modo de infracción y obligaciones vulneradas por la conducta del trabajador.9

Lo anterior, teniendo presente que cualquiera sea la clasificación que se escoja siempre
será susceptible de crítica, por cuanto "todas presentan ventajas e inconvenientes, por la
razón fundamental de que sobre muchas acciones u omisiones constitutivas de
incumplimientos se proyectan múltiples conceptos e instituciones, que carecen de perfiles
definitorios indubitados o universalmente aceptados".10

Por esto, decidimos utilizar un criterio propio, diferenciando los supuestos habilitantes de
despido disciplinario en causales de interés simple y de interés compuesto. En el caso de las
primeras, el criterio de agrupación fue la forma en la que las causales en estudio asumen
preponderantemente la defensa del interés del empleador y, en el segundo orden, el criterio
tuvo relación con aquellas causales en que la finalidad del interés y de los derechos
protegidos atienden tanto al interés del empleador como al de los trabajadores y terceros.
 Así, en el Capítulo Segundo, denominado "Causales de Despido Disciplinario de Interés
Simple", se desarrollan las justas causas de despido, cuya finalidad es defender de modo
primario el interés del empleador. Bajo este criterio, se abordan las causales de la falta de
probidad, la injuria laboral, las negociaciones incompatibles, las ausencias, el abandono, la
afectación de bienes de la empresa y el incumplimiento de las obligaciones que impone el
contrato de trabajo.

Finalmente, en el Capítulo Tercero, denominado "Causales de Despido Disciplinario de

Interés Compuesto", se abordan los supuestos de ejercicio obligatorio del poder
disciplinario, enfocados en la obligación de seguridad y en la eficacia de los derechos
fundamentales en las relaciones de trabajo. Bajo este criterio, agrupamos y desarrollamos
las causales de acoso sexual, las vías de hecho, el acoso laboral, la conducta inmoral y los
actos, las omisiones y las imprudencias temerarias.
1Código del Trabajo, Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, Santiago de Chile, promulgación 31 de julio de 2002, publicación 16 de enero de 2003,
actualizado al 1 de septiembre de 2019.

2Prescribe tal norma art. 160. El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna cuando el empleador le ponga término
invocando una o más de las siguientes causales:

1. Alguna de las conductas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas, que a continuación se señalan: a) falta de probidad del
trabajador en el desempeño de sus funciones; b) conductas de acoso sexual; c) vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o
de cualquier trabajador que se desempeñe en la misma empresa; d) injurias proferidas por el trabajador al empleador; e) conducta inmoral del
trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña; y f) conductas de acoso laboral.

2. Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieren sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por
el empleador.

3. No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días
durante igual período de tiempo; asimismo, la falta injustificada, o sin aviso previo de parte del trabajador que tuviere a su cargo una actividad,
faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique una perturbación grave en la marcha de la obra.

4. Abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por tal: a) la salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la
faena y durante las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente; y b) la negativa a trabajar sin causa justificada en las
faenas convenidas en el contrato.

5. Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la
actividad de los trabajadores, o a la salud de estos.

6. El perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías.

7. Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato.

3En este contexto, se identificó, recopiló y estudió la bibliografía de derecho chileno y comparado sobre el despido subjetivo, tomando como
referencia y de manera reflexiva tanto las problemáticas como las respuestas dadas por la doctrina española a los principales nudos críticos del
modelo de despido disciplinario en Chile, esencialmente por cuestiones idiomáticas, las influencias de la doctrina española en la modelación de
nuestro sistema de despido y similitud al modelo causal subjetivo.

4COURTIS, C. (2006). "El juego de los juristas. Ensayo de caracterización de la investigación dogmática", en C. COURTIS, Observar la ley.
Ensayos sobre metodologi´a de la investigacio´n juri´dica. Madrid: Editorial Trotta, p. 118.

5Ibid., p. 122.

6VERD, J. y LOZAREZ, C. (2016). Introducción a la investigación cualitativa. Fases, métodos y técnicas. Madrid: Síntesis, pp. 113-155.

7RUIZ, J. (2012). Metodología de la investigación cualitativa. Bilbao: Universidad de Deusto, pp. 62-65.

8VERD, J. y LOZAREZ, C. (2016). Introducción a la investigación cualitativa. Fases, métodos y técnicas, ob. cit., pp. 305-309.
 9GÓMEZ, F. (2009). La causalidad del despido disciplinario. Madrid: Thomson Reuters, p. 130.

10Ibid., p. 133.
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Capítulo I Fundamentos, características y límites del despido disciplinario

CAPÍTULO I FUNDAMENTOS, CARACTERÍSTICAS Y LÍMITES DEL DESPIDO

DISCIPLINARIO

PRIMERA PARTE DERECHO, DISCIPLINA Y CONTROL EN LAS RELACIONES DE TRABAJO

 1. EXORDIO

Este capítulo pretende exponer y desarrollar los aspectos generales de la disciplina y el

control en los espacios de trabajo. Para esto, nos enfocaremos en su configuración teórica y
en sus implicancias doctrinarias con el objetivo de identificar estos aspectos en el desarrollo
de los límites y el alcance de los contornos del despido subjetivo como expresión del poder
disciplinario.

Lo anterior busca ser el sustento general sobre el que se analice la conformación del
desarrollo legal, doctrinario y jurisprudencial de los aspectos sustantivos del despido
disciplinario en nuestro ordenamiento jurídico, con el objetivo de permitir la elaboración de
una propuesta teórica para su estudio.

2. A MODO DE INTRODUCCIÓN: PODER, CONFLICTO Y POSITIVISMO

Una de las preguntas fundamentales para las ciencias que estudian el fenómeno del
trabajo es por qué el empresario manda y el trabajador obedece. 11La respuesta aborda una
cuestión preexistente a lo jurídico, aunque paradójicamente determinada por este ámbito de
la vida que emerge de las relaciones sociales, 12siendo el poder la clave para entender el
campo de las relaciones laborales, centrándose la discusión en los procesos de "influencia y
control del trabajo".13

De esta forma, dos son las líneas fundamentales para entender cómo el derecho del
trabajo ha construido sus instituciones y cómo, hasta cierto punto, ha deformado la
comprensión de la realidad.

En primer lugar, debemos indicar que nuestra sociedad se fundamenta sobre la idea del
trabajo humano como constructo y eje central sobre el que se edifica el derecho laboral en
cuanto fenómeno jurídico, sin quedar exento de aprensiones filosóficas e ideológicas en su
configuración normativa.14

En segundo lugar, debemos asumir el hecho de que "el conflicto y el cambio" son
aspectos "inseparables de las relaciones industriales", 15en atención a que son
consecuenciales a nuestro modelo de sociedad.16Lo anterior, por cuanto sus actores
pertenecen a clases con intereses y expectativas diferenciadas,17donde los trabajadores se
encuentran en una posición dialéctica de contrapoder con respecto a los empleadores, en
que la defensa de sus objetivos no se basa en fórmulas de composición de intereses o de
colaboración, sino de autodefensa.18
 Sin embargo, a pesar del diagnóstico anterior, los planteamientos teóricos-jurídicos
tradicionales analizan de manera marginal el rol del derecho y su relación con lo
sociolaboral.19

Ante esta cuestión elemental, los esfuerzos teóricos se han enfocado en estudiar y
comprender su finalidad desde el surgimiento de normas protectoras, normalmente de rango
legal, que buscan igualar el desequilibrio que se produce entre el que presta los servicios y
quien los utiliza, abordando el derecho del trabajo como un fenómeno puramente adjetivo,
ajeno a los conflictos y a la realidad social que engloba, a pesar de que "las reglas del
derecho del trabajo no se pueden aislar de su contexto", por cuanto "ninguna disciplina
concreta es capaz, pese a su entidad, de captar todos los aspectos del análisis social, porque
la naturaleza del análisis social requiere de un método de síntesis".20

En este esquema prima "el enemigo número uno del derecho del trabajo", la "abstracción
o el esquematismo".21Este problema se debe a que nuestra disciplina fue influenciada —
como otras ramas del derecho— por planteamientos positivistas22que pretendían revestir el
estudio de lo jurídico desde una objetividad científica alejada de la realidad y de los
conflictos políticos que se daban en el tejido social, 23que han permeando profundamente la
postura de los ius laboralistas24frente al fenómeno del trabajo, derivando en perniciosas
consecuencias de análisis y desarrollo al descartar de su conformación la matriz política y
el conflicto connatural de los mismos.

Por otra parte, pero directamente vinculado con lo anterior, si planteáramos la

interrogante de cómo se construye un modelo de relaciones laborales desde un punto de
vista jurídico, deberíamos, para responder, estribar en la representación de una visión
global de corte metodológico de la conformación de dicho sistema jurídico, 25que coincidiría
con el inicio de la sociedad industrial26y, en adelante, como continuo histórico27con su forma
de organización económica "basada en la libertad de empresa y mercado".

Esta idea supone al trabajo asalariado como mercancía peculiar que conlleva "una
situación de dominio y de subordinación no solo técnica", sino también sostenida en un
modelo desarrollado en un marco de democracia que se organiza sobre "el reconocimiento
de derechos individuales y colectivos en directa posición subalterna en el plano económico,
social y cultural de los trabajadores".28

Por lo mismo, dentro de lo jurídico confluyen implicancias de diversos tipos que no

pueden obviarse al momento de entender el funcionamiento de un modelo de relaciones
laborales,29los cuales, a su vez, se configuran en sus propios términos según sus
experiencias históricas, políticas, culturales, sociales y económicas, las que se ven
condicionadas por la posición y la preponderancia que tengan temporalmente determinados
valores en el binomio del conflicto capital-trabajo, estipulando la ordenación jurídica que
ha de tener el régimen individual y colectivo en un modelo capitalista.30

Entonces, de aquí arranca la necesidad de reincorporar lo político conflictual a las

relaciones de trabajo desde una comprensión teórica crítica,31con el objeto de contribuir a
un entendimiento32que nos permita diseñar un modelo de regulación que logre satisfacer los
requerimientos de una sociedad fundada en la contradicción y el conflicto como aspectos
esenciales de la misma,33pero, aún más importante, que nos permita develar el verdadero
funcionamiento de las relaciones sociales, teniendo siempre presente que lo jurídico no
puede comprenderse por sí mismo sin reconducirse a las condiciones materiales de
existencia.34

3. LA ESTABILIDAD LABORAL COMO PUERTA DE ENTRADA AL ESTUDIO DEL DESPIDO

1) Estabilidad en el empleo y sus modelos

Los sistemas de estabilidad en el empleo, dependiendo de sus graduaciones y niveles de

protección, se diferencian por los derechos y limitaciones impuestas a la voluntad del
empleador al momento de extinguir el vínculo laboral,35lo que se conecta con el principio de
continuidad en el empleo.

En este contexto, cuatro son las dimensiones sobre las que se proyectan los modelos de
regulación del despido: la causa, el procedimiento, la previsión de consecuencias jurídicas
para el incumplimiento de estas limitaciones y, por último, el establecimiento de canales
administrativos y judiciales para la tutela de derechos reconocidos por la norma sustantiva.36

Desde esta racionalidad, los ordenamientos jurídicos privilegian sistemas de terminación

del contrato de trabajo que protegen al trabajador frente a la terminación contractual no
imputable a su voluntad, contemplando una serie de derechos para el caso de despidos
arbitrarios.37Entre ellos, destaca el reintegro o la reinstalación, la vigencia de la relación con
pago de remuneraciones, la indemnización de perjuicios y sanciones
pecuniarias,38regulando limitaciones de causalidad, formalización y procedimentalización.

Uno de los instrumentos jurídicos más comunes que se han establecido para el logro de
los fines de la estabilidad es el sistema causado de terminación del contrato de trabajo, que
precisa cuáles son las justas causas o motivos por los cuales se puede poner término
justificadamente al vínculo laboral.

Estas causas de despido "no son solo un argumento que habilita la terminación, sino que,
a la vez, expresan los supuestos ideológicos de las normas protectoras", 39por lo que su
configuración refleja la centralidad atribuida normativamente a los intereses en pugna en la
contradicción capital-trabajo.40

En este esquema, entre mayores sean los niveles de indeterminación de la causalidad,

mayores serán los niveles de inseguridad jurídica, "desfavoreciendo la posición de los más
interesados en la plena justificación de las medidas extintivas como son los
trabajadores",41supeditando la eficacia de los derechos laborales a la voluntad del
empleador. Esto, por cuanto el despido, como acto de poder y autotutela, se constituye
como un mecanismo expeditivo que deja en las manos de una de las partes, el empleador, la
posibilidad de extinguir la relación laboral sin acudir al juez.42
 Por lo mismo, la estabilidad en el empleo ha sido un elemento central en la construcción
de los "modelos de derecho del trabajo",43oscilando entre la flexibilidad empresarial y la
protección del trabajo,44expresando, como tantas otras instituciones laborales, la
ambivalencia de nuestra disciplina, esto es, deformar las relaciones sociales de trabajo
mientras pretende enmendar el sistema capitalista sin desnaturalizar su esencia.45

Por lo mismo, el punto de arranque de nuestro estudio se conforma a partir del núcleo
esencial de la noción de estabilidad en el empleo, la que, más allá de sus diversas
"gamas",46nos remite implícitamente a dos órdenes complementarios de consideraciones.
De un lado, "la seguridad" y, de otro, la "duración" en el contrato de trabajo.47

De esta forma, conviven dos ideas matrices: las reglas de ordenación de la duración de
los contratos de trabajo y la reconducción de la facultad del despido a los límites de la justa
causa, restringiendo los márgenes de arbitrariedad de la voluntad empresarial en la
extinción del contrato.48Por lo mismo, en la estabilidad en el empleo no solo se comprenden
las restricciones al despido, sino que también dicho concepto "se amplía a nuevas fronteras
para conformar una noción más acabada", referidas a la temporalidad del vínculo laboral,
limitando la autonomía empresarial a la hora de decidir la duración de los contratos.49

2) La estabilidad laboral y su permanente crisis

Para la flexibilidad laboral y las tesis economicistas que la sostienen, la "estrella

polar"50de la estabilidad laboral se encuentra en crisis, siendo una categoría histórica y
mítica que ha decaído junto al modo de producción y el patrón de acumulación del
capital.51Se hace una crítica a la vigencia de este principio en términos absolutos,
proponiendo su reformulación e incluso su sustitución, anunciando su decadencia y
anacronismo,52cuestionamientos que impactan en la cosmovisión de nuestra disciplina y sus
formas normativas de protección.53

Como indicó Supiot, el mercado total54ha vaciado de contenido la noción de persona y

derecho,55en que los vocablos dificultad y rigidez se designan a las normas laborales
protectoras y el costo a los derechos que protegen a los trabajadores,56emplazamientos de
culpabilización extraídos directamente del análisis económico del derecho. Bajo este
esquema, el programa de "los nuevos enemigos del derecho del trabajo"57ha sido debilitar
"las restricciones jurídicas que regulan el contrato laboral y, en particular, las decisiones del
despido".58

Así, por ejemplo, sobre las indemnizaciones por término de contrato, se señala que la
disminución de su cuantía o derechamente su eliminación sería "la solución a los problemas
de empleo existentes", "medida que incorpora un fin en sí mismo: crear más
empleo";59debate, por lo demás, presente en nuestro ordenamiento jurídico.60

Igualmente, genera tensión el control de la causalidad o los motivos del despido. Para tal
corriente, "el sistema de garantía o revisión del acto del despido debe valorarse como un
coste de oportunidad muy alto", ya que "crea rigideces y obstáculos al libre y eficaz
funcionamiento del mercado laboral", teniendo repercusión sobre la actividad del sistema
económico, "que se traduce en una influencia nociva sobre el volumen global de empleo",
por cuanto impide la disposición libre de la fuerza de trabajo según las necesidades
empresariales.

En suma, para los detractores de la estabilidad laboral, el sistema de garantías articulado

en contra del despido constituye causa directa de la eliminación de empleos y de la
incapacidad para producir otros nuevos en tiempos de crisis. "De esta manera se construye
paulatinamente la funcionalización al mercado de la normativa laboral, sobre la base de su
aptitud para estimular los procesos de generación o de destrucción de empleo". La rigidez,
dificultad y costo se convierten en elementos orientadores "de los procesos económicos que
favorecen o distorsionan el mercado de trabajo".61

A fin de cuentas, y como señala Marzi, el debate laboral se centra en el maniqueísmo de

oponer a quienes están en contra de la creación de empleos y lo que están a favor,62en el que
los liberales construyen un paradigma que atribuye centralidad social y política a la
voluntad del empresario en materia de creación de empleos,63lo que influye decisivamente
en la configuración normativa de los modelos de terminación del vínculo laboral.64

3) La estabilidad en el empleo y el despido: La necesaria

vindicación de su significado político y democrático

No cabe duda de que los embates al derecho del trabajo, desde las lógicas economicistas,
han repercutido en la cosmovisión laboral del modelo normativo de término del contrato en
Chile, siendo necesaria la defensa del significado político y democrático del despido a
partir del concepto de estabilidad.65

En este contexto, extraña profundamente que las crisis económicas —compañeras de

viaje históricas de nuestra disciplina—66se invoquen como justificación para la
disminución de los estándares de protección derivados de la estabilidad en el empleo. En
materia de despido, parafraseando a Romagnoli, "cuando se decide evocar el pasado, puede
ser que se termine de hablar con el presente". 67En efecto, los amplios márgenes de la
autonomía de la voluntad en los tiempos de crisis —y que con visceral pasión actualmente
se exigen— fueron los que precedieron a la inseguridad e incertidumbre laboral 68que
sometió al despido "a los límites de la justa causa" y destinó a la contratación de
temporalidad indefinida a ser el "vehículo privilegiado de asunción laboral".69

Recordemos que política e ideológicamente el concepto de estabilidad en el empleo

representa históricamente la cristalización de la naturaleza contradictoria del derecho del
trabajo, al convertirse en la "contrapartida" de la subordinación, en la que se admiten "altas
dosis de sometimiento al poder patronal a cambio de la garantía del empleo", "tanto
sufrimiento, pero también tanta certeza", "tanta subordinación, pero también tanta
garantía",70que se expresa esencialmente en el pago de indemnizaciones por términos de
contrato y en la limitación de la voluntad empresarial a la justa causa. Esto es lo que
algunos llamarían el trueque entre la subordinación y la estabilidad, 71"el precio de la
arrogancia del poder".72
 Estas ideas resumen la máxima política del derecho del trabajo en materia de despidos:
mientras exista subordinación y desigualdad en la relación laboral, existirá la necesidad de
protección.

Pero más allá de las anteriores reflexiones, nos sorprende que, desde lo técnico y de
manera apresurada, se relacione la legislación protectora y los resultados en materia de
empleo, ya que los datos empíricos e indicadores sobre los que se sustentan son ambiguos e
imprecisos, siendo abundantes los problemas de medición y metodología 73que cuestionan su
legitimidad, incluso siendo calificados como incompatibles con el imperio de la ley y
antinómicos con un modelo democrático.74

Más aún, debido a su fuerte contenido ideológico y falta de rigurosidad científica, las
investigaciones, mediciones y conclusiones proyectadas desde análisis económico del
derecho en materia laboral no sirven para supervisar la situación del empleo ni guiar
reformas estructurales del mercado de trabajo, 75por lo que su pretendida objetividad solo
puede ser calificada de pseudociencia.76

Por lo mismo, se hace necesario resignificar el despido. No debemos perder de vista que
la culpabilización al derecho del trabajo se realiza desde la posición hegemónica de
revaloración de la cultura empresarial,77que ha pretendido omitir un análisis político del
problema de la autoridad y de la democracia en los espacios de trabajo.

Tal enfoque, orientado a exaltar el poder empresarial y reforzar la desigualdad social del
esquema laboral, tiene como una de sus expresiones predilectas la desregularización del
despido, ubicándose en las antípodas de la pretensión correctora del derecho del trabajo,
cuyo fin ha sido históricamente "someterlo a la civilización democrática", racionalizándolo,
procedimentándolo y formalizándolo, "para evitar que se corrompa en pura arbitrariedad".78

El despido se ha vuelto "un acto banal", "socialmente irrelevante", volviendo a su

fórmula más original, representado mediante expresiones economicistas que lo niegan
como un "acto de violencia" y que, a su vez, niegan al trabajo como lugar de "integración y
participación en la sociedad, en la cultura, en la educación y en la familia", por el que se
"crea una persona sin calidad social, porque la cualidad de la misma y los referentes que le
dan seguridad en su vida social dependen del trabajo".79

Por lo anterior, creemos necesario entroncar el debate de la estabilidad en el empleo en el

esquema del despido en sus diversas modalidades, poniendo como telón de fondo la
estructura desigual de la relación laboral y el rol que cumplen las formas jurídicas. En
efecto, "el empresario no solo tiene un derecho como acreedor, a la manera obligacional,
sino un derecho de poder, de carácter jurídico personal" 80que, analizado desde la función
ideológica que entraña el derecho del trabajo,81evoca un instrumento de justificación de
poder que lo hace difuso y lo transfigura en verdad mediante la noción de orden y
objetividad, al permitir y condicionar ciertas prácticas y relaciones jerárquicas.82

La empresa se conforma por un conjunto de dispositivos que la transforman en un

espacio de disciplinamiento, una institución de sometimiento y sumisión temporal, espacial
y física, desde la que el empleador ejerce un poder polimorfo y polivalente de carácter
económico, político y judicial. En ella, él da órdenes, establece reglamentos, acepta y
expulsa individuos de su organización, configurando un verdadero derecho al castigo y a la
recompensa ante instancias de enjuiciamiento bajo su presidencia.83

Así, la fragilidad en la temporalidad contractual expresada en el despido como forma de

autotutela conlleva otorgar un poder de expulsión en una esfera decisiva en la articulación
de relaciones sociales de una persona, lo que termina por reducir la ciudadanía del
trabajador a energía incorporada a la producción de bienes y servicios. Esto condiciona sus
relaciones sociales y familiares a resultados preordenados en la organización económica de
la empresa,84en los que la desavenencia de estos repercute en el ámbito extralaboral.

La privación del trabajo mediante el despido niega al primero como un lugar de

"integración y participación en la sociedad, en la cultura, en la educación y en la familia",
por cuanto "crea una persona sin calidad social, porque la cualidad de la misma y los
referentes que le dan seguridad en su vida social dependen del trabajo". 85De esta forma, se
lo presenta como acto de fuerza", "fenómeno de violencia inserto en los itinerarios de la
autoridad empresarial", que incide directamente sobre los derechos de los trabajadores,
definiendo negativamente su posición social y económica.86

Lo anterior se acrecienta en un modelo de sociedad consumista como la chilena, 87en que

los actos de consumo sobrepasan las posibilidades salariales de los individuos, siendo
compulsados a acudir al endeudamiento para su reproducción social, 88rasgo que viene
configurado por una matriz económica en que los aumentos de demanda de bienes y
servicios no son por efecto del aumento de los salarios nominales, sino de un crecimiento
sostenido del crédito.89

En dicho modelo, sin perjuicio de las implicancias subjetivas de desintegración social y

política que conlleva,90el crédito de consumo se convierte en "un formidable factor de
disciplinamiento", por cuanto los individuos subordinan sus "estrategias de conflicto a sus
estrategias de sobrevivencia como asalariados", en las que "su futuro está en seguir siendo
un trabajador creíble". De esta forma, se les obliga a constreñir su margen de acción
política a un "correcto comportamiento laboral" para asegurar su permanencia en la
empresa y la aceptación de condiciones precarias de trabajo, junto con la necesidad de
mantener un ingreso económico que no solo les permita solventar el costo de la vida, sino
también del crédito.91

Por lo mismo, reconociendo la estructura subordinada de la relación laboral y el poder

del empleador, validado y normalizado jurídicamente por la temporalidad del contrato de
trabajo, resulta evidente que el despido expresa un acto de autotutela formulado como acto
de violencia privada.92

En tales términos, el despido constituye un dispositivo de disciplinamiento dentro de la

organización empresarial que, por los efectos que produce, cumple una función de
articulación política, una forma de violencia simbólica dirigida a validar y legitimar
condiciones estructurales de control y dominación social;93impidiendo, desde una
reivindicación de la centralidad del trabajo, propiciar las ideas de la flexibilización
temporal del contrato y la causa del despido.
 4. SOBRE EL CONTROL ORGANIZACIONAL Y LAS LÓGICAS DISCIPLINARIAS94

1) Las lógicas disciplinarias

Los rasgos de nuestro modelo actual de sociedad, en lo relativo a la forma de

organización del trabajo y su relación con las instituciones disciplinarias, se caracterizan
por el ejercicio sobre los individuos de un método de formación y transformación que se
construye en función de ciertas prácticas y normas que se materializan en la vigilancia, el
control y la corrección.95

La constante dinámica de cambio del patrón de acumulación del capital necesariamente

genera impactos en el mundo del trabajo, lo que determina variaciones en los procesos
productivos que, consecuencialmente, reestructuran y readaptan su forma y modo, tanto de
controlar, organizar y producir mediante determinadas técnicas el trabajo. En este contexto,
la disciplina se constituye como condición necesaria para el funcionamiento del proceso, en
el sentido de que la organización laboral se estructura sobre determinadas formas de orden
del capital, en una constante búsqueda y aplicación de medios idóneos para el alcance de
determinados fines, neutralizando ciertas prácticas que afecten la producción y la
productividad.96

Así, la disciplina comprende "una estrategia reguladora de su configuración y

operatividad, estrategia múltiple y compleja dirigida a conseguir la adecuación productiva
del comportamiento de los trabajadores".97

No obstante, esta vertiente técnica de la disciplina no solo se centra en un espacio de

forma y método objetivo, ya que, además, tiene una función de articulación política, en el
sentido de que introduce un modo de vigilancia sobre el proceso de trabajo o el modo de
producción de la mercancía, que incorpora la reproducción de formas de control y
dominación social.98

En este esquema, la centralidad estará en determinar cuáles son las fórmulas, las lógicas y
los dispositivos que inciden en la configuración de la disciplina laboral.

2) Fundamentos y disciplina organizacional

¿Cómo se aplican y cómo se relacionan las fórmulas y lógicas disciplinarias con sus
dispositivos para alcanzar su fin? Primeramente, debemos indicar que la respuesta se
encuentra en los diversos estudios realizados a partir del debate de las teorías sobre las
formas de control organizacional,99que van desde orientaciones históricas-tipológicas100a
descriptivas,101en los que se observa una convivencia integrada de las prácticas
disciplinarias, sin perjuicio de que atienden a modelos organizacionales
distintos,102asociados históricamente a ciclos disciplinarios.103
 Asumiendo que el problema del control es inseparable de la organización social del
proceso de trabajo,104su explicación no puede resumirse a la idea de que esta se limita a las
tareas taylorizadas,105por cuanto la disciplina "no es una ni en el tiempo ni en el
espacio",106sino que, más bien, existe una "constitución progresiva", en la que se inventan
tácticas de dominación que "innovan" o, por el contrario, "retoman recetas ya utilizadas con
anterioridad",107no siendo estáticas ni uniformes, sino, por el contrario, dinámicas en su
creación, integración y complementación.

Sobre el punto, Friedman indica que no existe una única estructura de subordinación y
dominación, sino que, más bien, es un proceso complejo y desigual, ya que "las fronteras
del control" "no tienen un único trazado", siendo determinadas por la resistencia de los
trabajadores ante las lógicas disciplinarias existentes, las nuevas tecnológicas industriales y
la competitividad en los mercados.108Por lo mismo, se requiere un cambio en la forma de
ejercer la autoridad en los espacios de trabajo, que pasa del control directo, más coercitivo,
a un control de "autonomía responsable", que busca potenciar la adaptabilidad de la fuerza
de trabajo a los cambios productivos mediante el otorgamiento de responsabilidades y
autoridad dentro del proceso productivo,109que diferencia entre trabajadores "centrales" y
"periféricos", en atención a su competencia técnica, el ejercicio de autoridad y su
centralidad estratégica en el proceso industrial.

Complementando lo anterior, Edwards, desde una perspectiva historicista, señala que el

proceso y el lugar de trabajo es "un terreno en disputa" de intereses, 110en el que la
administración asume la forma específica de "coordinación de arriba hacia abajo",
denominada "control",111que entraña la "dirección", la "evaluación" y la "disciplina".112

Esta forma de control organizativo ha asumido tres variantes: jerárquico, técnico y

burocrático. El primero, el control simple o jerárquico, se basa en la supervisión directa,
personalizada y arbitraria sobre el trabajo. El segundo, el control técnico o tecnológico,
tiene directa relación con el cambio del modelo de producción en el que los avances
organizativos transforman la estructura y la forma del capital, control que viene dado por
una planificación de la organización productiva de carácter estructural. Por su parte, la
tercera forma de control es la burocrática, y se ejerce sobre la estructura social de la
organización mediante la estratificación de formas de contratación, incentivos,
evaluaciones y promociones, que estandarizan las funciones de dirección, evaluación y
disciplina mediante la imposición de un sistema normativo.113

Por su parte, Burawoy, si bien comparte gran parte de los planteamientos anteriores,
problematiza la idea del control y la disciplina en los espacios del trabajo desde la
interrogante de por qué los trabajadores aceptan las condiciones capitalistas de
producción.114Tratando de responder, plantea su tesis desde el concepto de hegemonía, en el
sentido de que los trabajadores no solo actúan conforme a una serie de intereses atribuidos,
sino que, además, tratan de favorecer otros distintos. De esta forma, el proceso productivo
debe entenderse desde el punto de vista de la conjugación concreta de coacción y
consentimiento que induce a colaborar en la búsqueda del beneficio empresarial.115

Esto es explicado desde la idea de que los propios trabajadores crean condiciones para el
consentimiento mediante reglas informales y prácticas destinadas a crear un espacio y
tiempo propio, controlando el aumento de producción para, a su vez, alcanzar una ventaja
económica. Aquí, el capital no necesita medios coercitivos para ejercer el control dentro del
proceso productivo, ya que puede realizarlo mediante la internalización de los dictámenes
de la empresa a través del ofrecimiento de beneficios remuneracionales asociados a la
producción, desviando el conflicto entre capital y trabajo a los propios trabajadores,
contexto que no se percibe nítidamente por los propios disciplinados, asumiendo como
propios los éxitos empresariales.116

Es más, contemporáneamente, se afirma el surgimiento de nuevas lógicas y prácticas

disciplinarias, que se caracterizan por "situar en el sujeto la responsabilidad por su propia
actuación, buscar que el trabajador se autorregule y tenga iniciativa como forma de lograr
un mejor rendimiento",117denominada "sujeción moral", "autosujección"118o
"autodisciplinamiento".119

Dentro del mismo esquema, y a propósito de los embates de la flexibilidad en el

ordenamiento laboral en todos sus aspectos, la ausencia de una lógica estable puede
constituir una nueva forma de disciplinamiento, mediante mecanismos atípicos de
organización empresarial en cuanto su función.120Esta última forma disciplinaria puede ser
entendida como "fluida",121basada en la ausencia de una permanencia de los criterios y las
normas de funcionamiento, que deja a los trabajadores desprotegidos y sin saber, a ciencia
cierta, los criterios de estabilidad en la forma de organización empresarial,122en los que el
disciplinamiento se produce por la incertidumbre y la precariedad que genera en la vida de
los trabajadores.123

En esta última fórmula, sin perjuicio de las múltiples variantes de la flexibilidad

laboral,124pueden apreciarse dos mecanismos de control que derivan en dispositivos de
disciplinamiento: la flexibilidad funcional y la flexibilidad numérica.

El primero, es decir, la flexibilidad funcional, tiene relación con las transformaciones

organizacionales legitimadas en el discurso de la adaptación del mercado, en el que las
empresas se encuentran en continua competencia con otras organizaciones empresariales.
Acá, la incertidumbre se convierte en un mecanismo disciplinario, pues conduce a aceptar
las condiciones de mercado ante el miedo a la crisis o a los ajustes que pudieran surgir en
cualquier momento.125

El segundo, es decir, la flexibilidad numérica, se refiere a la posibilidad de ser expulsado

de la organización por criterios organizacionales. En tal caso, la estabilidad en el trabajo es
un deseo habitual de una gran parte de los trabajadores y, por lo mismo, la posibilidad de
perder su empleo se transforma en una presión para aceptar determinadas situaciones de
detrimento en su posición objetiva y subjetiva en la empresa, como también condiciones
precarias de trabajo.126
 5. DEL PODER SANCIONADOR: FUNDAMENTO Y JUSTIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS
DISPOSITIVOS, LÓGICAS Y PRÁCTICAS DISCIPLINARIAS EN LA RELACIÓN DE TRABAJO

1) Contexto

Visto lo anterior, corresponde tanto preguntarnos como responder cómo y dónde se

materializa el origen y la explicación técnica jurídica de la vigilancia, el control y la
disciplina en la empresa.

Los laboralistas han justificado el control organizacional en su variante correccional, en

la idea del poder disciplinario como un poder empresarial autónomo, con fundamento,
finalidades y objetivos propios.127

En efecto, la facultad disciplinaria no forma parte del poder de dirección, sino que
constituye una facultad con autonomía propia, diferenciada, aunque nítidamente
relacionada con el poder de dirección, pudiendo sostenerse que constituyen dos caras de
una misma moneda, cada una con un régimen jurídico diferenciado, con sustantividad y
autonomía, siendo facultades con funciones complementarias. 128-129

Por lo mismo, el empleador solo recurrirá al poder disciplinario cuando las medidas de
dirección no sean idóneas o suficientes para organizar la empresa, debido a la ocurrencia de
incumplimiento laboral por parte del trabajador, quedando supeditado a la eficacia del
poder de dirección, de manera que solo podrá actuar cuando este último ha resultado ser
quebrantado o insuficiente para mantener el orden, siendo un poder de ultima ratio.130

Jurídicamente, el problema se encuentra en desarrollar "un anclaje sólido sobre el cual

basarlo",131por cuanto en dicha institución laboral se ponen de manifiesto las
"contradictorias realidades que confluyen en el trabajo por cuenta ajena", 132lo que no es
menor, ya que su calificación y construcción jurídica se ven profundamente permeadas por
su fundamento.133

Sobre el punto, las posiciones doctrinarias pueden ser agrupadas en tres: la tesis
contractualista, la tesis institucionalista y la tesis heterónoma.

2) La tesis contractualista del fundamento

del poder disciplinario

Históricamente, la primera explicación que se proporciona del fundamento del poder

disciplinario se encuentra en el contrato,134y más que nada en el pacto específico por el que
las partes admiten que en su relación va a existir un sistema de sanciones.135

Según tal doctrina, el poder disciplinario y su régimen de sanciones encuentra su

fundamento en el contrato de trabajo y la subordinación que este conlleva, 136en concreto, en
el pacto expreso o tácito entre el empresario y sus trabajadores, en el que la autonomía de la
voluntad137explica el nacimiento y la subsistencia de un poder privado que autoriza al
empleador a establecer, unilateralmente y mediante diversos mecanismos, faltas
disciplinarias y sus correlativas sanciones, imponiendo penas sin la intervención estatal.138

De esta forma, se justifica o se pretende dar explicación a las formas disciplinarias como
un elemento accidental del contrato 139a través de la institución de la cláusula penal 140y las
reglas de resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones,141reconduciendo su
fundamento al "derecho común de las obligaciones", del que "toma prestado su régimen
jurídico".142En resumidas cuentas, el contrato desempeña una "función legitimadora de todo
el sistema sancionador",143derivado de la propia organización colectiva del trabajo.144

Esta teoría tiene diversas críticas por la insuficiencia que presenta para justificar un
sistema sancionador laboral.

En primer lugar, y volviendo a nuestras observaciones, el fundamento de la tesis

contractual se encuentra en la ficción de la autonomía de la voluntad y la igualdad formal
de los contratantes, circunstancia que claramente es opuesta a la conformación de la
relación laboral y que, mediante la forma del contrato, se pretende ocultar, constituyendo
precisamente el fundamento contractualista del poder disciplinario un acto de mistificación
y ocultamiento de la realidad, circunstancia que no puede ser compartida por los
argumentos expuestos.

En segundo lugar, la tesis contractualista presenta una debilidad en su propia

fundamentación, que impide una correcta justificación. El poder disciplinario nace porque
se pacta, es decir, porque el empresario se erige como titular de la potestad sancionadora,
ya que el trabajador, por su propia voluntad, limita su libertad al otorgar parte de esta al
someterse a un régimen sancionatorio privado. En este esquema, el problema se produce
cuando no existe pacto escrito o cuando no se ha previsto expresamente la configuración
normativa del poder sancionador, dejando sin cobertura jurídica y, correlativamente, sin
justificación a un sistema de faltas y sanciones vigentes ante tales condiciones.145

En tercer lugar, otra deficiencia se encuentra en que su configuración dogmática

construye una verdadera "cortapisa del poder de control del juez", 146por cuanto su
intervención se ve limitada por estipulaciones del contrato que fijan el marco normativo del
poder disciplinario, constituyendo "el presupuesto incontrolable del control del juez".147En
efecto, la libertad del empleador para establecer faltas y sanciones disciplinarias escapa del
escrutinio judicial al no poder valorar la proporcionalidad entre la falta laboral y la sanción,
limitándose a determinar si el sistema punitivo laboral se encuentra o no regulado en el
contrato de trabajo.148

Un cuarto inconveniente está en que derivar el fundamento de la facultad de sancionar de

un contrato individual crearía desigualdades entre los trabajadores, en la medida que se
podrían dar tantos sistemas sancionadores como tantos contratos de trabajo
existiesen,149alterando el buen orden dentro de la empresa.150

Una quinta crítica se refiere a que la tesis contractualista clásica no puede dar cuenta de
la ampliación del ámbito de responsabilidad disciplinaria que conlleva la prestación de
servicio en la empresa, por cuanto, desde un punto de vista estrictamente contractual, el
asunto o la agresión a un compañero no constituye un incumplimiento, quienes son terceros
en la relación laboral.151

Por otro lado, frente a las objeciones realizadas a las tesis contractualistas del fundamento
del poder disciplinario, esta ha respondido mediante la teoría del "contrato organización".

El interés del empresario que asume relevancia en el plano jurídico es el "interés a la

coordinación de la actividad laboral", que consiste en el ajuste de la prestación de cada
trabajador con el conjunto de las demás prestaciones, introduciendo la "dimensión
organizativa en la relación individual de trabajo", que permite reconducir la obligación
contractual al ámbito de la colaboración que, a su vez, permite alcanzar el fin del
empresario.152

En este contexto, el contrato de trabajo se vuelve instrumental a los objetivos

empresariales, poniéndose al servicio de la organización, proporcionando al empleador
instrumentos técnicos que permiten asegurar y conformar sus exigencias a través de los
poderes empresariales que se encuadran en el contrato de trabajo por efecto de la
subordinación. En este caso, aspectos organizativos integran el contrato de trabajo,
modulando los derechos y obligaciones de las partes.153

Para esta teoría, el contrato de trabajo deja de cumplir una función legitimadora del poder
disciplinario y asume, más bien, una función limitadora o racionalizadora, por cuanto el
poder para establecer faltas y sancionarlas es un elemento esencial del contrato, que no
depende de pacto expreso o escrito.154

El problema de dicha teoría es que extiende "desmesuradamente el objeto del contrato,

hasta el punto de equipararlo al contenido del mismo", 155según se observará en los
siguientes apartados.

3) El fundamento institucional del poder disciplinario

La tesis contractualista se enfrentó a una serie de cuestionamientos que, tratando de

superar sus limitaciones, se plantearon como una razón para justificar la razón de ser del
poder disciplinario fuera del contrato, encontrándolo en la empresa como institución.156

En este contexto, nace la tesis institucional del poder disciplinario 157que, sin perjuicio de
encontrar su expresión jurisprudencial más depurada en un momento histórico
posterior,158viene vinculada con el paso de un cambio de economía preindustrial a un
modelo de empresa capitalista, donde el cambio de modelo de producción conllevó la
búsqueda de alternativas que rompieran con formas de trabajo incompatibles con el
aumento de producción.159

Para esta tesis, la función legitimadora del poder empresarial recae en el fundamento
institucional de la empresa. Se vincula el poder disciplinario a la cualidad de jefe de la
organización que el empleador detenta,160que se genera "por el hecho mismo de la existencia
de una colectividad organizada y que se sitúa en manos de quien dirige la organización"
para que esta pueda alcanzar su fin,161poniendo énfasis en el carácter personal de las
relaciones laborales, siendo el poder sancionador inherente a la condición de empresario.162

Para un sector de la doctrina,163su explicación deriva del hecho de que los términos
"institución" y "ordenamiento jurídico" son equivalentes, por cuanto toda institución crea
un ordenamiento jurídico propio y allí, donde aparece una institución, aparece
ineludiblemente un sistema jurídico. En este contexto, la empresa crea su ordenamiento
propio, interno, distinto del que le ha sido atribuido de manera estatal, contraponiéndose al
mismo como una regulación autónoma dentro del que se encuentra la disciplina como
expresión de un sistema de autoridad, con poderes, normas y sanciones. De esta forma, los
cuerpos sociales intermedios expresan lo imperativo de los ordenamientos jurídicos
privados de mantener la disciplina colectiva, cumpliendo el poder disciplinario la misma
función que el derecho penal desempeña para el Estado.

Dentro de este esquema, se asume que la permanencia del grupo necesita la presencia de
ciertos miembros encargados de ordenar la actividad hacia la organización de una idea
común, un interés colectivo, en el que el fin de la organización es el fin perseguido por el
grupo. Esta colectividad no puede reducirse a una yuxtaposición de relaciones individuales,
sino que entre ellas existe un lazo social, distinto a un contrato, por cuanto los vincula una
idea directriz.164

Esta teoría descansa en una idea comunitaria de la relación de trabajo, propia del modelo
de relaciones laborales de la cultura germánica, en la que construyeron su andamiaje
jurídico con base en el concepto de una relación servil y de vasallaje, por medio del cual un
hombre libre se ponía al servicio de otro, el que le concedía protección y ayuda. Surge así
un vínculo personal de fidelidad recíproca, marcado fuertemente tanto por acentos
familiares como por aspectos comunitarios de derechos y deberes.165

En tal supuesto, lo que se busca es la consecución de un fin común, para cuyos logros
deben colaborar el empleador y los trabajadores, lo que justifica la atribución originaria de
los poderes de la organización al jefe de la empresa para que pueda alcanzar tal fin.166

Como indica Fernández, la noción de institución "pide como complemento, como

columna vertebral de la organización, la idea de un fin común, para el que cooperan todos
sus miembros, en el que se fundan todos los poderes internos, para cuya consecución se
conceden".167

Esta teoría representa avances frente a las insuficiencias y las objeciones planteadas a la
teoría contractualista, por cuanto es capaz de superar la dificultad que supone el legitimar el
poder disciplinario "cuando no estuviese expresamente pactado, como requería la teoría
contractualista".168En esencia, responde al dilema durkheimiano de que no todo es
contractual en un contrato,169en el cual instituciones históricas ajenas al contrato de trabajo
—como libreta obrera, el reglamento de taller y sanciones penales—170regulaban el
contenido disciplinario del empleador sin que fuera pactado.

De igual forma, los planteamientos institucionalistas del poder disciplinario presentan la

ventaja de perfilar el propio poder disciplinario, asegurando que "los problemas surgidos en
el ejercicio de la potestad disciplinaria serán resueltos por el juez que entrará a valorar la
proporcionalidad entre la falta y la sanción".171

Sin perjuicio de lo anterior, la tesis que fundamenta el poder disciplinario en la

institución y la persecución de un fin común tiene diversas objeciones, que no obligan a
buscar la justificación jurídica del poder disciplinario en otras teorías.

Desde una perspectiva sociolaboral, no se explica en cuales elementos normativos se

justifica el fundamento de la colaboración del trabajador en la empresa guiado, más allá de
los deberes contractuales, cómo el trabajado integra la empresa e interioriza el fin común
como principal en lugar de moverse por∫ fines o móviles personales.172

En esta línea, debemos recalcar la crítica a tal supuesto, ya que, de manera innegable,
dichas ideas producen una sobrecarga de deberes colaborativos moduladores de
obligaciones contractuales, vigorizando y ampliando las posibilidades de los poderes
empresariales, generando una fuerte dependencia del trabajador más allá de la prestación
obligacional patrimonial contractual y que extiende, como consecuencia, los márgenes del
ejercicio del poder disciplinario en su justificación.173

Como indicó Alonso Olea, "caminar en otro sentido es, volver a resucitar tesis, que
parecen definitivamente superadas, sobre el posible origen no contractual de la relación de
trabajo",174volviendo a la fundamentación comunitaria o relacionista, subordinando al
trabajador, en términos de fidelidad y lealtad, al señorío e intereses del nuevo señor
feudal.175

Incluso más, como plantea Kahn-Freund, es una utopía postular el sustrato de las
relaciones laborales en la comunidad de intereses, por cuanto el conflicto entre capital y
trabajo es consustancial a la sociedad industrial y a la relación laboral y, por ellos, las
normas jurídicas pueden tratar de resolver los conflictos, pero no eliminarlos.176

4) El fundamento heterónomo del poder disciplinario:

La tesis normativista

Una tercera teoría, que a nuestro entender parece ser la más acertada, es aquella que
encuentra la justificación del fundamento del poder disciplinario en las diversas fuentes
heterónomas de su regulación.

Si bien esta teoría también se sustenta en la tutela del interés organizativo del empleador,
reconduce el fundamento del poder disciplinario a la ley y a la negociación colectiva como
fuentes de integración y complementación del contenido del contrato de trabajo.177

Los poderes jurídicos y las prerrogativas del empresario se fundan en el contrato de

trabajo, pero la celebración del mismo no basta para explicar la presencia del poder de
dirección del empresario.178
 En este contexto, se debe distinguir entre el contenido y el objeto del contrato de trabajo.
El primero resulta de una pluralidad de fuentes y el segundo corresponde a la prestación
laboral en una forma determinada.179La diferenciación se encuentra en que en el objeto del
contrato prima alcanzar, mediante la prestación, el fin económico-social del mismo y, por el
contrario, en el contenido, lo central es la regulación contractual, esto es, el conjunto de
cláusulas que las partes prevén o que se insertan en el contrato en virtud de una fuente de
integración del mismo.180

En materia laboral, el objeto del contrato de trabajo se circunscribe a la prestación de

servicios subordinada, siendo la obligación más característica la de trabajar bajo las órdenes
del empleador tendientes a la ejecución del contrato. No obstante, los poderes de dirección
y disciplinario permiten imponer al trabajador obligaciones que exceden el objeto
contractual, ampliando el deber básico de trabajar de forma subordinada, ya que el trabajo
se ejecuta en una organización en la que interactúan diversas personas, tomando relevancia
instrumentos no contractuales de regulación en cuanto a la forma de ejecución de la
prestación. Así, existen ciertas obligaciones, deberes y prohibiciones que no son
contractuales, sino que devienen del hecho de la pertenencia a una organización
productiva.181

En este caso, el interés organizativo desborda el ámbito del objeto contractual, porque es
más amplio que la suma simple de las relaciones individuales de subordinación que unen al
empresario con cada uno de los trabajadores, las que, al tener una dimensión colectiva,
encuentran su fundamento en fuentes heterónomas al contrato, como la ley, las buenas
costumbres, la negociación colectiva o la buena fe, lo que amplía y especifica las
obligaciones que se derivan del hecho de prestar servicios a otra persona, 182lo que depende
del reconocimiento que, como fuente formal, le otorgue cada ordenamiento jurídico.

Así, "el fundamento unitario de los poderes del empresario no puede ser el contrato, sino
una fuente heterónoma de integración del mismo" 183que, en los hechos, establece
obligaciones no contractuales que complementan su contenido.

Por consecuencia, el empresario ejerce un poder único, en el que la organización en que

participa el trabajador no es la fuente de la relación laboral ni la fuente de obligaciones y
poderes autónomos, sino que es un criterio de especificación y extensión del contenido del
contrato de trabajo.184

Así también, el poder empresarial no se fundamenta en el contrato de trabajo, sino en un

"elemento externo y heterónomo", el que actúa como fuente de integración del contenido
del contrato de trabajo, procediendo ubicarlo en un grupo de normas que arranca con el
reconocimiento de la libertad de la empresa en una economía de mercado por el
ordenamiento jurídico vigente y que tiene como centro de imputación la empresa, en cuanto
institución social, como forma de producción histórica situada, y que precisa, por
exigencias funcionales, de una ordenación y jerarquía, que culmina con atribución de
poderes de organización y dirección.185

En esta misma línea, quisiéramos afirmar, teniendo en cuenta el desarrollo histórico y

tipológico del control organizacional y las lógicas disciplinarias, como también las
funciones políticas y jurídicas del derecho del trabajo, que la negociación colectiva y la ley
son las únicas fuentes de regulación y fundamento del poder disciplinario.

Esto se debe a que la dinámica del conflicto inmanente de las relaciones industriales
determina que la disciplina y su proyección jurídica se constituyan como una estrategia
múltiple y compleja, dirigida a conseguir la adecuación productiva del comportamiento de
los trabajadores. Esta, al no centrarse exclusivamente a una forma y método objetivo, sino
también en una función de articulación política y social, determina que el proceso, la
producción y el lugar de trabajo sean un permanente terreno en disputa de intereses
contrapuestos, donde la coacción y el consentimiento determinan que su regulación y sus
condiciones vengan de su propia autonomía o desde el Estado como regulador y
encauzador del conflicto social.

Así, a diferencia de la propuesta contractual e institucional, el fundamento heterónomo

del poder disciplinario se encuentra justificado en la propia dinámica de la relación
conflictual de trabajo y no en aspectos mistificadores de la realidad laboral.

SEGUNDA PARTE EL DESPIDO DISCIPLINARIO: ASPECTOS GENERALES EN EL MODELO

NORMATIVO CHILENO

1. EXORDIO

Esta sección pretende, desde una perspectiva crítica y un enfoque tipológico, exponer los
aspectos generales, las características y los fundamentos que identifican teóricamente el
desarrollo dogmático del despido disciplinario, buscando develar el conjunto de elementos
esenciales que modelan tal institución y cómo estos se ven conjugados en el modelo
normativo chileno.

Lo anterior busca cumplir con tres objetivos: el primero, dilucidar los alcances del
despido disciplinario en nuestro ordenamiento jurídico a través de la identificación y el
análisis de sus rasgos fundamentales; el segundo, efectuar una propuesta teórica para
analizar sus aspectos sustantivos de manera unitaria y coherente; y el tercero, desde un
análisis crítico, servir de fundamento para cuestionar tanto su desarrollo como su evolución
en la doctrina y en la jurisprudencia chilena.

2. EL DESPIDO SUBJETIVO: EL PROBLEMA DE SU NATURALEZA JURÍDICA Y FUNDAMENTO

 En aquellos casos en que la voluntad de extinción del contrato de trabajo encuentra su
origen en la decisión del empleador fundada en la conducta del trabajador, nos situamos en
la hipótesis de despido de variante subjetiva.186

Al igual que todas las instituciones del derecho del trabajo, el despido subjetivo puede ser
estudiado desde diversas vertientes calificadas de "confusas o inéditas". 187Por lo mismo, con
el objeto de desentrañar sus alcances y limitaciones, debemos tener en consideración su
vinculación con los fundamentos e instituciones que confluyen en su estructuración, esto es,
las aprensiones teóricas heredadas del derecho de los contratos y la lógica del poder
disciplinario que proyecta el despido como sanción.188

En otros términos, está el despido como una forma de extinción contractual o un acto de
poder. Ambos polos han estado en permanente tensión y han condicionado el debate laboral
sobre la naturaleza, fundamentos, efectos y reparación del despido fundado en el
comportamiento del trabajador.

Analizando la dogmática nacional, encontramos que no existe una mayor identificación o

argumentación sistemática, como tampoco una estructura coherente y tipológica de estudio
sobre esta fórmula del despido, 190 191sin perjuicio de que aisladamente y, algunas veces, de
189- -

manera implícita, pueda asumirse una determinada postura.

Con la idea de exponer las ideas generales y los fundamentos justificativos de esta
institución, en los siguientes apartados desarrollaremos sus argumentos y el encuadre en el
modelo nacional.

1) El despido subjetivo y su reconducción al derecho civil

En general, y desde la perspectiva del derecho de los contratos, la doctrina, al momento

de hablar del despido, lo ha hecho, por una parte, como si este fuera un tipo particular de
desistimiento o bien, por otra, como una fórmula de resolución del vínculo contractual por
incumplimiento de obligaciones, lo que, por cuestiones propias del derecho civil, traslada el
debate a su causalidad y eficacia.192

a) Despido y desistimiento

Para un sector de la doctrina comparada, 193el despido, en sus diversas variantes, es una
forma de desistimiento, en la medida en que "el empresario extingue la relación jurídica,
concurra o no una causa de justificación, por medio de un acto unilateral y extrajudicial, de
efectos ex nunc".194

Esto se fundamenta principalmente en las consecuencias patrimoniales que los

ordenamientos jurídicos han atribuido a la ilegalidad de la extinción del contrato de trabajo,
ya que, por regla general, estas quedan limitadas solamente a una obligación de indemnizar
daños y perjuicios, lo que permite hablar "de un despido libre, pero no gratuito".195
 El acento, por tanto, está en la función liberatoria del despido, en la hipótesis de que si la
decisión del empleador carece de causa, al final la extinción del contrato se traduce en el
pago de una indemnización, desapareciendo, no obstante, el vínculo jurídico.196

Así, "parece forzoso concluir que, en la práctica, la prístina diferenciación entre despido,
como acto extintivo causal, y el desistimiento, como acto desprovisto de causa, acaba
difuminándose".197Acá, la caracterización se "vincula a la posibilidad de imponer la
extinción, aunque no exista causa justificadora".198

Esta matriz normativa es propia de una visión liberal, en la que se "exalta la libertad de
empresa y trata de impedir a ultranza una vinculación obligatoria de carácter indefinido o
perpetuo" que "restringe el derecho del trabajo y deja al arbitrio del empresario la
pervivencia del vínculo laboral",199constituyendo una excepción al principio de
conservación del contrato, y de la irrevocabilidad y estabilidad del trabajo.200

En Chile, no existe doctrina que le atribuya expresamente tal naturaleza, salvo

determinadas excepciones que vienen dadas por particularidades normativas dentro de su
propio modelo, que no hacen más que confirmar la regla general.201

No obstante, desde un punto de vista más amplio, diríamos que, si bien el sistema chileno
establece un modelo causado, este es "bastante flexible" y de "una estabilidad laboral
precaria", ya que su protección se restringe "al pago de una indemnización a cargo del
empleador"202y a que la resolución judicial que resuelve la justificación de la medida "no
destruye la decisión empresarial".203En la operativa práctica, esto correspondería a un "libre
despido encubierto" con el "efecto jurídico automático" del pago de la indemnización por
término de contrato, que constituye un "incentivo" para impedir su impugnación.204

En resumen, "las exigencias generales establecidas en el ordenamiento jurídico para la

terminación del contrato de trabajo son superadas por las indemnizaciones por tal causa y
por las multas impuestas por las infracciones laborales que se hayan configurado".205

Sin perjuicio de estar de acuerdo con la evaluación crítica de Rojas y Ugarte, desde el
punto de vista de la justificación y de la naturaleza jurídica del despido subjetivo creemos
que la institución del desistimiento es incompatible con nuestro modelo de terminación de
la relación laboral sobre la base de los siguientes argumentos.

En primer lugar, y sin perjuicio de los embates de las ideas flexibilizadoras del
despido,206el derecho internacional del trabajo ha tenido una orientación distinta a la del
desistimiento como matriz dogmática-normativa, en la medida en que los instrumentos
normativos con vocaciones de universalidad apuntan a su limitación como una forma de
protección contra la arbitrariedad y la libre voluntad extintiva.

En esta línea, la referencia a las disposiciones y a los principios contenidos en la

Recomendación 166 —párrafos 5, 6 y 7— y el Convenio 158 (artículos 4, 5 y 6) de la
Organización Internacional del Trabajo constituyen una pauta debido a su calidad de norma
mínima internacional.207Tales instrumentos limitan el despido en sus diversas variantes,
estableciendo como principio básico su causalidad, por cuanto no podrá ponerse término a
la relación de trabajo a menos que exista una causa justificada relacionada con la
capacidad, la conducta del trabajador o un hecho basado en las necesidades de
funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio.

Acceda al texto de la Recomendación 166 de la OIT

 
Acceda al texto del
Convenio 158 de la OIT
 

En segundo lugar,208la idea de justificación y causa se encuentra presente en nuestro

ordenamiento jurídico al hablar de medidas extintivas originadas en la voluntad unilateral
del empleador209y en las exigencias formales de comunicación para la validez del despido
como acto recepticio.210En este escenario, estas nociones van de la mano con someter la
decisión extintiva a un control jurisdiccional posterior que verifique la existencia de una
justa causa de despido y el cumplimiento de formalidades.211En efecto, la pretensión
correctora del derecho del trabajo ante el despido ha sido "someterlo a la civilización
democrática", racionalizándolo, procedimentándolo y formalizándolo, "para evitar que se
corrompa en pura arbitrariedad",212cuestiones que teóricamente son ajenas a la idea de
desistimiento.213

En tercer lugar, a diferencia del desistimiento, el despido, históricamente y como

construcción abstracta, ha conllevado el pago de una indemnización, fundada, entre otras
ideas, en la estabilidad en el empleo y en la protección contra el desempleo forzoso
originado en motivos arbitrarios e ilegales,214cuestión que ha tenido reconocimiento
doctrinario215y jurisprudencial216en nuestro ordenamiento jurídico.

En cuarto lugar, y en consonancia con los argumentos anteriores, si efectuamos un

análisis normativo podemos advertir que el ordenamiento jurídico nacional contempla los
elementos constitutivos de un régimen relativo de estabilidad en el empleo,217esto es, la
existencia de causales de despido preestablecidas,218en el que, si es declarado judicialmente
como injustificado, se obtiene el pago de una indemnización variable, 219alejándose tanto "de
los extremos del libre despido (terminación sin necesidad de causal legal) como de la
estabilidad absoluta o inamovilidad (terminación previa autorización judicial)".220

En quinto lugar, y como argumento de cierre, frente a las objeciones formuladas desde un
punto de vista práctico, el requisito de la justificación no pierde relevancia por el hecho de
que el empresario pueda romper el vínculo sin causa alguna y liberarse con el pago de una
indemnización. No puede confundirse la causalidad con la estabilidad real de la relación de
trabajo, ya que la exigencia de una causa y su control de legalidad puede conllevar la
readmisión del trabajador injustamente despedido221y el pago de indemnizatorias
complementarias a la resarcitoria, 222la que tiene una naturaleza sancionatoria y
disuasoria,223que obliga a un control de legalidad de la medida adoptada, posibilidades
ajenas a la idea de desistimiento.224

b) El despido y la resolución por incumplimiento de obligaciones

 Como segunda alternativa, dentro del esquema del derecho de los contratos, el despido
también ha sido explicado desde la institución de la resolución causada, esto es, como una
hipótesis extintiva del contrato por la voluntad unilateral del empleador, cualificada por el
incumplimiento grave y culpable de las obligaciones que impone el vínculo laboral por
parte del trabajador.225

Desde una perspectiva general y flexible, el despido disciplinario, aparentemente, parece

ajustarse al modelo de la resolución en que el empresario imputa un incumplimiento
contractual y ejercita una facultad inherente a toda relación jurídica de carácter recíproco,
que justifica la extinción válida del contrato de trabajo.226

A diferencia de la doctrina clásica nacional,227por la doctrina contemporánea no ha

existido algún pronunciamiento de carácter expreso, general y unitario para inclinarse por
tal teoría al hablar de este tipo de despido subjetivo. 228No obstante, realizando un esfuerzo
de sistematización de la justificación del cúmulo de los supuestos extintivos del artículo
160 del Código del Trabajo, diríamos que hay una tendencia en explicar su fundamento y
naturaleza como si fuese una forma de resolución por incumplimiento de obligaciones.

En efecto, en la mayoría de los supuestos extintivos del citado artículo, se argumenta que
su justificación deriva del incumplimiento de las obligaciones que impone el contrato de
trabajo. Así, a lo menos, se ha dicho de la falta de probidad, 229las negociaciones
incompatibles,230las ausencias laborales,231el abandono del trabajo,232las conductas
imprudentes o temerarias233y, con particular énfasis, de su causal de mayor identidad
sustancial, el incumplimiento de obligaciones laborales.234

No obstante, creemos que si bien ambas instituciones, desde un punto de vista funcional,
tienen cierta equivalencia, su estructura no siempre coincide. La resolución como
institución conlleva una serie de aspectos teóricos y prácticos que son incompatibles con
los efectos y con la oportunidad de ejercicio del despido.235

Por un parte, la resolución puede tener un origen judicial o extrajudicial, 236a diferencia del
despido, que siempre será extrajudicial. 237En el caso de la resolución, por regla general, el
efecto extintivo se produce con la sentencia constitutiva. 238Por contrario, en el despido, el
efecto extintivo se produce por el acto en sí, siendo la intervención judicial un control de
legalidad que, por regla general, no produce la renovación del vínculo laboral. 239En la
resolución, la posibilidad de exigir el cumplimiento de la obligación deberá ser
judicialmente,240contrario del despido, que se manifiesta como última opción frente a
mecanismos de autotutela disciplinarios de naturaleza conservativa del contrato, que no
presuponen una intervención judicial previa, teniendo un efecto constitutivo.241

De igual forma, cabe tener presente que, en el caso de la resolución, no es preciso que el
incumplimiento sea culpable,242a diferencia del despido.

Por otra parte, en el caso de la resolución y a diferencia del despido, la gravedad del
incumplimiento puede ser pactada y siempre debe ser ponderada judicialmente. 243Con
respecto a ella, existe una indisponibilidad tipológica. 244Por otra parte, pero muy en relación
con lo último, la causa de la resolución por incumplimiento puede ser pactada, en cambio,
en el despido disciplinario, cuando los incumplimientos están previamente tipificados por el
Código del Trabajo.245

2) El despido como un acto de poder

Una segunda alternativa opuesta a la anterior es entender el despido subjetivo como la

manifestación de un poder empresarial 246que se expresa como sanción.247En este esquema, el
despido constituiría un derecho potestativo,248que se acomoda en la estructura de los actos
de autotutela privada,249ya que, a través de él, se permite al empleador extinguir la relación
jurídica contractual mediante un acto constitutivo unilateral, que pretende la defensa de un
interés de carácter particular sin la intervención de un tercero.

Por nuestra parte, rechazamos aquellas posturas que buscan la justificación del despido
subjetivo en el derecho de los contratos, sea como una resolución por incumplimiento
contractual o como una fórmula particular de desistimiento, por cuanto no existe
correspondencia de tal argumentación con las funciones, efectos y finalidades de esta
variante de despido.

A los argumentos ya expuestos podríamos agregar los siguientes, 250que podrían ser
clasificados en históricos, jurídicos, políticos y sociales.

a) El despido y su relación con el origen histórico del poder disciplinario251

Tradicionalmente, se ha entendido el despido como la sanción más grave prevista en

cualquier ordenamiento laboral siendo, en prolongados momentos históricos, la única
sanción posible frente a un comportamiento no deseado dentro de la organización de
trabajo.252

Frente a lo anterior, surgió la necesidad de crear otros mecanismos disciplinarios que

guardaran proporción frente a las faltas de menor intensidad que no significaran la
extinción del contrato de trabajo, dando lugar a las sanciones de naturaleza
conservativa.253De esta forma, surge como expresión del poder disciplinario, "por
centrifugación de una única sanción originaria, cuya dureza y rotundidad sirve de cobertura
justificativa de todas las demás".254

Ahora, como señala Fernández Toledo255en el caso del ordenamiento chileno, la

existencia del despido como sanción viene incluso desde las primeras leyes laborales, las
cuales pueden ser observadas en el Código del Trabajo 1931, e incluso leyes
anteriores,256como en la Ley Nº 16.455, que mantienen, en su esencia, su estructura hasta
nuestros días, revelando que, en las primeras codificaciones de la legislación social, se
comprendía dentro del esquema de sanciones el despido fundado en la conducta del
trabajador.

b) El despido y su función punitiva

 Una segunda línea argumental se sostiene en la comparación de la función de la sanción
disciplinaria con la propia del despido, en el sentido de que este tiene verdaderos rasgos
punitivos que se expresan en los fundamentos de la sanción que impone. En materia
laboral, la sanción se encuentra determinada por la finalidad de la medida en su función
punitiva, como también en el hecho ilícito justificativo de la misma.257

Como indica la doctrina, la sanción disciplinaria no se califica por el tipo de medida, sea
extintiva o conservativa, sino por su función punitiva en su vertiente retributiva, preventiva
general y específica,258cumpliendo el despido disciplinario con todas estas,259compartiendo
tanto el fin como la justificación de la pena y las medidas de seguridad del derecho penal.260

Así, "es sanción toda medida empresarial, perjudicial para el trabajador, y de alcance
individual, que tiene como finalidad castigar un incumplimiento actual, y prevenir otros
futuros, del trabajador afectado y del resto de la plantilla, asegurando así el buen orden
dentro de la empresa",261que suponga "una disminución punitiva de algún bien jurídico del
trabajador en cuestión".262

El despido disciplinario cumple con una función retributiva, en la medida que su fin es el
castigo al trabajador por su comportamiento, que ha significado una infracción a las reglas
de conducta fijadas en la empresa, privándolo de un bien jurídico de relevancia, como es el
trabajo.

Por otra parte, el despido disciplinario también cumple con la función preventiva general
de las sanciones, ya que el empleador muestra su disposición a castigar comportamientos
que alteran el orden preestablecido para la ejecución correcta o esperada de su contrato de
trabajo, de manera que el resto de los trabajadores tomen conocimiento de la reacción
empresarial frente a las faltas de igual o similar naturaleza, previniendo la comisión de
nuevas infracciones por el resto de los trabajadores no infractores.263

No obstante, para un sector doctrinario la situación no es tan clara. La función punitiva y

la calificación de pena privada del despido disciplinario son puestas en juicio, ya que no se
cumple con la finalidad preventiva especial de las penas, entendiendo esta como la
reeducación del castigado. Acá, la sanción busca hacer ver que la conducta realizada no es
conforme con el comportamiento que se desea en la organización empresarial, con el objeto
de producir intimidación y, consecuencialmente, el desistimiento en la producción de
futuros ilícitos, previendo la reincidencia mediante su corrección.264De esta forma, el
despido constituye un efecto anormal frente al incumplimiento contractual que conlleva el
término de la relación laboral, característica que no es propia de las medidas sancionatorias,
las que esencialmente tienen una naturaleza conservativa. En los hechos, la extinción del
contrato de trabajo conlleva la imposibilidad de reeducación y corrección en la propia
empresa.265

Por nuestra parte, creemos que lo anterior no es relevante para la calificación del despido
como sanción. Lo que importa son las consecuencias negativas para el trabajador
destinatario y los restantes trabajadores, siendo definitoria la imposición de un perjuicio
efectivo o la agravación de la posición jurídica del deudor como consecuencia de un acto
ilícito, lo que no implica la limitación del castigo a una medida conservadora del contrato.
En esta línea, no existe inconveniente conceptual para admitir el despido como sanción,
más aún cuando coexisten en sí la función preventiva general y la función retributiva de la
pena.266

Es más, el efecto propio de la función preventiva especial igualmente se cumple, 267aunque

no necesariamente dentro de la empresa. Como se verá, los efectos del despido se extienden
fuera del ámbito laboral, disciplinando comportamientos sociales fuera de lo organizacional
laboral debido a los efectos sociales, económicos y políticos de la privación del trabajo.

Incluso, en nuestro ordenamiento jurídico pareciera acentuarse la función retributiva de la

pena. Una de las consecuencias del despido, que de por sí refleja el carácter disciplinario
del mismo, es el no pago de una indemnización por los años de servicio.268

Este efecto hace al trabajador acreedor de la más drástica sanción debido a las
consecuencias de la cesantía y la eventual complejidad social en la búsqueda de una nueva
fuente de ingresos, con la carga de haberse extinguido su contrato por un motivo que
reprocha su conducta laboral, replicando, en cierta medida, el efecto de la otrora libreta
obrera mediante el finiquito laboral,269en la medida que constituye un verdadero registro de
identificación de conducta laboral. Profundizaremos esta idea en el siguiente apartado.

c)  El despido como un acto de violencia privada: La calificación disciplinaria por sus
efectos sociales, económicos y políticos

Por sus efectos, creemos oportuno entroncar el debate del despido disciplinario desde la
estructura desigual de la relación laboral en la empresa, como también desde el rol que
cumplen las formas jurídicas.

En efecto, "el empresario no solo tiene un derecho como acreedor, a la manera

obligacional, sino un derecho de poder, de carácter jurídico personal" 270que, analizado desde
la función ideológica que entraña el derecho del trabajo, 271evoca un instrumento de
justificación de poder que lo hace difuso y lo transfigura en verdad mediante la noción de
orden y objetividad al permitir y condicionar ciertas prácticas y relaciones jerárquicas.272

La empresa se constituye por un conjunto de dispositivos que la transforman en un

espacio de disciplinamiento, una institución de sometimiento y sumisión temporal, espacial
y física, donde se ejerce, por parte del empleador, un poder polimorfo y polivalente de
carácter económico, político y judicial, por cuanto es él quien da órdenes, establece
reglamentos, expulsa y acepta individuos dentro de su organización, configurando un
verdadero derecho al castigo y a la recompensa ante instancias de enjuiciamiento interno
presididas por él.273

En este esquema, el despido conlleva la expulsión de una esfera decisiva en la

articulación de relaciones sociales de una persona, que termina por reducir la ciudadanía del
trabajador a energía incorporada a la producción de bienes y servicios, supeditando tanto
sus relaciones sociales como vinculaciones familiares a un comportamiento laboral. Se
condiciona su posición social a un resultado preordenado en la organización económica y
técnica de la empresa, en el que su lejanía o desavenencia a este repercute en el ámbito
extralaboral.274

La privación del trabajo mediante el despido lo niega como una instancia de "integración
y participación en la sociedad, en la cultura, en la educación y en la familia", por cuanto
"crea una persona sin calidad social, porque la cualidad de esta y los referentes que le dan
seguridad en su vida social dependen del trabajo".275

De esta forma, se presenta como un "acto de fuerza", un "fenómeno de violencia inserto

en los itinerarios de la autoridad empresarial",276que incide directamente sobre los derechos
de los trabajadores, definiendo negativamente su posición social y económica.277

Esta reflexión se refuerza en un modelo de sociedad consumista como la chilena. 278En

este caso, se trata de una sociedad en la que los actos de consumo sobrepasan las
posibilidades salariales del individuo, viéndose obligado a acudir al endeudamiento para su
reproducción social279que, en un nivel estructural, viene configurado por una matriz
económica, en que los aumentos de demanda de bienes y servicios no son por efecto del
aumento de los salarios nominales, sino de un crecimiento sostenido del crédito.280

En dicho modelo, sin perjuicio de las implicancias subjetivas de desintegración social y

política que conlleva,281el crédito de consumo se convierte en "un formidable factor de
disciplinamiento", por cuanto los individuos deben subordinar sus "estrategias de conflicto
a sus estrategias de sobrevivencia como asalariados", en el que "su futuro está en seguir
siendo un trabajador creíble". Esto los obliga a constreñir su margen de acción política a un
correcto comportamiento laboral para asegurar su permanencia en la empresa y a la
aceptación de condiciones precarias de trabajo, con el fin de mantener un ingreso
económico que no solo les permita solventar el costo de la vida, sino también del crédito.282

Por lo mismo, reconociendo la estructura subordinada de la relación laboral y el poder

del empleador, validado y normalizado jurídicamente por el contrato de trabajo, debemos
entender que el despido, pero muy en particular en su variante subjetiva, expresa un acto de
autotutela, que se formula como un acto de violencia privada.283

En estos términos, el despido constituye un dispositivo de disciplinamiento dentro de la

organización empresarial que cumple una función de articulación política por los efectos
que produce, una forma de violencia simbólica 284que permiten validar y legitimar
condiciones estructurales de control y dominación social.285

d) El despido disciplinario y su incapacidad de resarcir el daño causado

Otra línea argumental también permite calificar el despido disciplinario como una
expresión del poder disciplinario del empleador. Esta se encuadra en su "inadecuación
estructural para resarcir el daño causado",286que distancia al mismo del derecho de los
contratos y, en general, del derecho civil.
 En el caso de la sanción disciplinaria, no pretende resarcir un daño que el acto del
trabajador haya cometido, ni tampoco restaurar el equilibrio patrimonial alterado con su
incumplimiento.287La idea de reparación se encuentra ausente, ya que su finalidad es
punitiva y no reparatoria como en el caso de las técnicas resarcitorias del derecho
civil,288quedando a la sanción "un área de castigo puro a desarrollar en función de la culpa
del sujeto más que del daño".289

De esta forma, en lo cualitativo, la sanción afecta un bien jurídico distinto del

perjudicado, desligándose de la idea de daño al imponer la sanción al momento de evaluar
si el castigo, la extinción contractual, logra o no reparar el mal causado. Por el contrario, la
consideración del daño no es tomado en cuenta para efectos resarcitorios, sino que más bien
punitivos, en el sentido de que mientras mayor sea el perjuicio, más drástica será la sanción,
idea asociada a la proporcionalidad de la pena en relación con la gravedad de la conducta.

Esto se debe a que el sistema sancionador busca la tutela de un interés particular, de un

bien jurídico indeterminado, como lo es el "orden empresarial necesario para la buena
marcha de la vida productiva",290a diferencia de las herramientas del derecho de los
contratos, que buscan la reparación integral de determinados bienes jurídicos, tanto
patrimoniales como extrapatrimoniales.

3. CARACTERÍSTICAS DEL DESPIDO DISCIPLINARIO

Una segunda cuestión que quisiéramos abordar es la definición de los atributos peculiares
del despido disciplinario que lo distinguen de las demás instituciones y que, a su vez,
refuerzan su identificación, en cuanto naturaleza jurídica, como un supuesto de autotutela
privada de naturaleza disciplinaria.

1) El despido disciplinario es un acto discrecional

Una de las características del poder disciplinario es la decisión de ejercicio voluntario del
mismo, por cuanto el empleador podrá o no aplicar una sanción cuando se producen los
supuestos de autorización para su imposición, lo que está acorde con su naturaleza
autotutelar y su naturaleza potestativa.291

En este contexto, la discrecionalidad significa que el empleador detenta plena libertad en

la decisión para imponer una sanción a un trabajador que comete una falta laboral,
pudiendo decidir si sanciona o no la conducta reprochable, como también el tipo de sanción
que corresponde aplicar si decide castigar, encontrándose dentro de estas el despido y sus
justas causas, como expresión y grado del cuadro sancionatorio.

Ahora, el hecho de que el despido disciplinario sea caracterizado como discrecional no

quiere decir que el empleador pueda sancionar legítimamente a unos trabajadores y a otros
no, o aplicar sanciones diferenciadas en atención a criterios arbitrarios o basados en
diferencias discriminatorias, limitación que no aparece solamente desde la proyección de
los derechos fundamentales como límite al ejercicio del poder disciplinario, en particular la
no discriminación292e igualdad de trato, sino también desde su propia racionalidad, en el
293-294

sentido de que su caracterización potestativa se limita internamente por la noción de interés

legítimo, en las que, fuera de su justificación, se estaría utilizando desviadamente, haciendo
su uso ilegítimo295y, por tanto, injustificado.

Así, el ejercicio de un derecho o de un poder, "incluso discrecional", será reputado de

ilegítimo cuando se ejerza de forma irrazonable, calificándose como jurídicamente
inválido.296

Desde otra perspectiva, y como indica Fernández, la discrecionalidad también se ve

atenuada en aquellas hipótesis específicas en las cuales el ejercicio del poder disciplinario
va dirigido a evitar que el empleador incurra en una situación de incumplimiento de sus
propias obligaciones en que ya no concurre exclusivamente la satisfacción de un interés
subjetivo propio, sino que también recae sobre obligaciones con sus trabajadores. En dichos
supuestos, la discrecionalidad cede ante la obligación de garantizar el regular y seguro
desenvolvimiento de la prestación de trabajo al interior de la empresa en relación con otros
trabajadores inmiscuidos en el ciclo productivo.297

En general, la doctrina distingue dos supuestos de ejercicio obligatorio del poder

disciplinario: el cumplimiento de la obligación de seguridad y las faltas cometidas por el
trabajador que lesionan derechos fundamentales de otros trabajadores.298

En nuestro ordenamiento jurídico podemos observar tales apreciaciones en toda su

extensión, en la medida en que se reconoce la discrecionalidad en el ejercicio del poder
disciplinario,299como también al observar los supuestos de ejercicio obligatorio del poder
disciplinario, los que tienen reconocimiento directo en nuestro ordenamiento jurídico a
partir de lo preceptuado en los artículos 2º, 5º y 184 del Código del Trabajo y, de manera
indirecta, en los artículos 5º y 19 de la Constitución Política. En ambos casos, el principal
interés en juego y que da sustento al ejercicio del poder disciplinario, no está en el
incumplimiento de una obligación contractual, a lo menos directa y expresamente, sino en
más bienes jurídicos superiores.

Por la lógica propia del despido subjetivo como una hipótesis de poder disciplinario y,
por lo mismo, de sanción privada, se traslada el debate a las causales contenidas en el
artículo 160 del Código del Trabajo donde, en atención al bien jurídico tutelado, el objeto
de protección y el interés subjetivo preponderante nos permite clasificar los supuestos
habilitantes de despido disciplinario en aquellas de interés simple e interés compuesto. En
esta distinción, si su finalidad es defender el interés del empleador de forma preponderante
o si su finalidad involucra también a trabajadores o terceros ajenos a la relación laboral, lo
que en cierta medida relativiza el alcance del poder disciplinario y sus justas causas.

En este esquema, en todas las causales existe un fin último, consistente en la adecuación
productiva del comportamiento laboral de los trabajadores a los fines de la empresa, en los
que, no obstante, aparecen fines secundarios y heterogéneos, vinculados a derechos de
titularidad distinta de quien ejerce el poder disciplinario, los que matizan sus límites
interpretativos y, por lo mismo, permiten matizar la caracterización general del despido en
los términos en que se expresa su ejercicio.

2) El despido disciplinario es un negocio

jurídico unilateral

Un criterio clásico de clasificación del negocio jurídico es la diferenciación entre

bilaterales y unilaterales, distinción que recae en el número de voluntades necesarias para
dar lugar a su existencia o formación, lo que, en otros términos, reconduce a la distinción
de si se requiere la concurrencia de las voluntades de dos o más partes o si se necesita
únicamente la expresión de voluntad de una.300

Dicho esto, el despido puede ser calificado como un negocio jurídico unilateral, 301por
cuanto la decisión del término del contrato de trabajo es adoptada por el empleador,
bastando solamente la expresión de su voluntad con tal fin. Esta manifestación se encuentra
libre del "sometimiento a ninguna otra instancia" 302y produce sus efectos en el plano
sustancial sin que sea necesaria la intervención previa de un tercero, 303salvo determinadas
excepciones que confirmaran la regla general.304

Lo anterior se debe a que el despido es esencialmente la expresión de un derecho

potestativo,305por cuanto el empleador se encuentra facultado para influir e irrumpir sobre la
situación jurídica preexistente con el trabajador, sin el consentimiento de este o un tercero,
pudiendo extinguir el contrato laboral mediante una unilateral declaración de voluntad.

No es óbice para tal calificación que la decisión sea legal o ilegal, ni que pueda ser objeto
de reproche mediante la impugnación ante órganos judiciales. Esto, por una parte, porque
en ningún momento se requiere, para la existencia del negocio jurídico, la voluntad de un
tercero y, por otra, porque el pronunciamiento sobre la calificación de la extinción por los
tribunales de justicia,306es un control ex post, que por regla general no afecta su eficacia.

Esta calificación tiene importantes consecuencias en el plano normativo, ya que, sumado

a las limitaciones propias del despido disciplinario como un acto de poder,
correlativamente, el despido como derecho potestativo debe sujetarse a determinadas reglas
sobre la exteriorización de voluntad, interpretación, vicios del consentimiento y
revocabilidad de los negocios jurídicos unilaterales.

3) Es un negocio con eficacia constitutiva

Por regla general, el despido produce sus efectos de manera directa e inmediata sobre la
relación laboral, sin perjuicio del enjuiciamiento y control de su regularidad ante los
tribunales de justicia.307

Esto se debe a la naturaleza del despido como un acto de autotutela privada, por cuanto
este es inmediatamente eficaz para alcanzar su fin, permitiendo la defensa de un interés
privado e imponiendo la ejecución forzosa del mismo sin que la eventual impugnación ante
tribunales de justicia suspenda o difiera su eficacia. En otras palabras, al igual que la
sanción disciplinaria, el despido solo es válido si se corresponde con el modelo legal de
referencia, esto es, que proceda con el presupuesto de hecho disciplinario.308

Así, el despido se enmarca en el marco de un poder estructural sustancial extrajudicial

con el que pone fin a la relación laboral. 309De esta, se constituye como un mecanismo
expeditivo, que deja en las manos de una de las partes, el empleador, la posibilidad de
extinguir la relación laboral sin acudir al juez, lo que configura su propio efecto extintivo y
constitutivo, produciendo la extinción del contrato desde tal fecha 310sin perjuicio de que, en
determinados supuestos, pueda existir un preaviso, que de por sí solo no extingue el
contrato, sino que demora su efectividad.311

No obstante, "aunque el despido disciplinario se impone mediante un negocio jurídico

extrajudicial, no supone una suerte de justicia o jurisdicción privada". 312La eficacia
constitutiva no significa que este tenga validez definitiva o fuerza de cosa juzgada, sino,
más bien, un valor inicial o previo, reservándose al juez la competencia para revisar a
posteriori la legitimidad del acto si este es impugnado, 313en el sentido de si se adecua a los
propios límites que impone el ordenamiento jurídico o la racionalidad en el ejercicio del
poder a fin de evitar su desviación,314generando un control sin que pueda sustituirlo para
dictar otra sanción.315

Lo anterior coincide con nuestro ordenamiento jurídico, 316ya que, en el supuesto de

terminada la relación laboral por la voluntad empresarial basada en el comportamiento del
trabajador, la extinción producirá sus efectos inmediatamente, sin perjuicio de que se le
conceda el contrapoder de impugnar el acto de autotutela. Por otra parte, la sentencia
ulterior que declare la legalidad del despido no resuelve el vínculo, sino que reconoce o
desconoce la legitimidad del acto que ya produjo sus efectos en el plano sustancial,
características propias de un acto con eficacia constitutiva.317

No obstante, existe una excepción al efecto constitutivo del despido disciplinario. Según
la legislación nacional,318en aquellos casos en que el despido sea declarado como
vulneratorio de derechos fundamentales, en particular discriminatorio y además grave, el
trabajador podrá optar entre un cúmulo de indemnizaciones o su reintegro, debiendo el
juez, en tal caso, decretar las medidas necesarias para la reparación de las consecuencias
derivadas de la vulneración de derechos fundamentales, 319destacándose, en la práctica, la
condena al pago de las remuneraciones que se dejó de percibir por el despido hasta la fecha
efectiva del reintegro, todo lo cual revela que la sentencia priva de efectos al despido.

Una similar excepción es la del despido de trabajadores con fuero por cargos de
representación sindical,320fuero de maternidad321y otras fórmulas especiales,322en las cuales
existen limitaciones respecto del despido en su variante subjetiva.323

En el caso de no ser respetadas dichas limitaciones, se producen similares efectos: 324se

obliga al juez laboral, en su primera resolución, a disponer, de oficio o a petición de parte,
la inmediata reincorporación del trabajador o trabajadora a sus labores, conjuntamente con
el pago de las remuneraciones y demás prestaciones derivadas de la relación laboral durante
el período comprendido entre la fecha del despido y aquella en que se materialice la
reincorporación.
 4) Es una declaración de voluntad
que debe ser oportuna

El despido, como negocio jurídico unilateral, debe ser oportuno en su ejercicio, lo que en
otros términos se refiere a que el empleador manifieste su voluntad de ejercer el poder
disciplinario antes de la prescripción de la falta.

En esta materia rige el principio de inmediatez en la materialización de la sanción

disciplinaria,325debiendo ser la extinción contractual efectuada en un breve y determinado
período.326

En el contexto chileno, si bien su configuración posee un carácter normativo, 327la ley

laboral, "en una grave omisión",328no ha establecido un plazo para su ejercicio, 329siendo la
jurisprudencia quien ha introducido la noción de "perdón de la causal" o "condonación de la
falta" para delimitar la temporalidad de ejercicio. Se define tal institución como la
"prerrogativa del empleador en orden a no poner término a la relación laboral cuando el
trabajador ha incurrido en una causal que justifique su despido".330

Para la Corte Suprema, en la construcción de dicha teoría confluyen las ideas de la

voluntad presunta y la consolidación de situaciones jurídicas, en la medida de que "si el
empleador nada hace para sancionar la falta o la inconducta perpetrada por el trabajador
dentro de un período más o menos inmediato o cercano a su comisión, se presume su
voluntad de perdonarla", lo que también concurre "si aplicó una sanción de menor entidad,
caso en el que se entremezclaría con el principio non bis in idem".331

Siguiendo a Montoya Melgar, podríamos sostener que la pasividad o la tolerancia del

empresario ante faltas continuas y conocidas crean un sentimiento de confianza en el
infractor, por lo que si empleador decide sancionar, debe manifestarlo expresamente
comunicando al trabajador tal deseo, el cual se puede presuponer con la iniciación de una
investigación que evidencia que este ha salido de su inactividad, ofreciendo la posibilidad
de defensa, ya que, de otro modo, estaríamos ante una hipótesis de mala fe consistente en el
retraso desleal en la imposición de una sanción.332

Por otro lado, un problema esencial será el determinar la ponderación de la inmediatez en

el ejercicio de la sanción, en el orden de conocer cuándo el silencio resulta o no
significativo, al grado de constituir una condonación de la causal de despido.

Sobre el punto, existe consenso jurisprudencial en que es necesaria una inmediatez, 333pero
tampoco una prolongación excesiva de la sanción.334La jurisprudencia ha entendido como
tiempo razonable para el ejercicio del poder sancionatorio un lapso de 30 días,335teniendo
siempre como presupuesto que el empleador esté en conocimiento de los hechos que
configuran la causal de despido y se genere pasividad de su parte. 336De la misma forma, se
puede deducir un perdón tácito si el empleador manifiesta expresamente una conducta que
supone una nueva oportunidad al trabajador.337

5) Es un acto jurídico recepticio

 Como otra cara de la misma realidad, la declaración de voluntad a través de la que se
ejerce el poder disciplinario tiene un carácter recepticio. Ante la prescripción de la falta
cuya sanción se pretende imponer, debe manifestarse la voluntad de ejercer tal poder. En tal
supuesto, la declaración es recepticia, por cuanto no produce sus efectos sino cuando llega a
conocimiento del trabajador.338

Esta calificación permite distinguir doctrinariamente cuatro momentos temporales: la

imputación del incumplimiento, la aplicación del despido, la ejecución material de este y la
notificación de la ruptura. Estos instantes temporales no tienen por qué coincidir, por lo que
aparece la imperiosa necesidad de establecer una serie de reglas para determinar el cómputo
del plazo de caducidad de la acción del despido.339

La pregunta en la legislación chilena es cuáles son las reglas operativas del cómputo de
los plazos para efectos de la caducidad de la acción destinada a discutir la legalidad y la
procedencia del despido, teniendo en cuenta que este es calificado como un acto recepticio.

El ordenamiento nacional regula en diversas normas tales pautas. Se indica

expresamente340que el empleador deberá comunicar por escrito al trabajador, ya sea
personalmente o por carta certificada enviada al domicilio señalado en el contrato, su
decisión de poner término a él por motivos disciplinarios, indicando las causales invocadas
y los hechos en que se funda, todo lo anterior dentro de los tres días hábiles siguientes al de
la separación del trabajador.

Con respecto al plazo y a la fecha de cómputo, 341el trabajador, cuyo contrato termine por
aplicación de una o más de las causales disciplinarias y que considere que dicha aplicación
es indebida, podrá recurrir al juzgado competente dentro del plazo de sesenta días hábiles
contados desde la separación, pudiendo este último suspenderse hasta noventa días por
interposición de un reclamo administrativo ante la Inspección del Trabajo.

El problema se encuentra, como bien apunta Fernández,342en determinar el correcto

sentido y alcance de la expresión "separación", particularmente en aquellos casos en que no
hay coincidencia entre la notificación de la comunicación exoneratoria y el momento en
que el trabajador efectivamente deja de ejecutar sus funciones. En tal supuesto, la tensión
interpretativa surge en si el plazo para el ejercicio de la impugnación ante un tribunal de
justicia se cuenta desde la separación material o bien desde que se toma conocimiento sobre
el despido.

Sobre el punto, la Corte Suprema343ha resuelto tal cuestión en el sentido de que el

legislador ha establecido inequívocamente que el plazo pertinente se computa desde la
separación del trabajador, expresión que no ha sido definida por la ley, la que, no obstante,
debe entenderse como una separación jurídica o legal y que se concreta, materialmente,
desde que cesa la prestación de servicios por parte del trabajador. Dicho de otro modo,
desde que las partes se desvinculan por decisión adoptada por alguna de ellas, de manera
que debe hacerse una distinción entre la fecha en la que se otorga el aviso o la
comunicación del despido y la fecha en la que el mismo se hace efectivo.
 Refuerza lo anterior, según lo dicho por el Excelentísimo Tribunal, lo que dispone el
inciso 2º del artículo 162 del Código del ramo, que impone al empleador la obligación de
comunicar el despido personalmente o por carta certificada, y que esta comunicación debe
entregarse dentro de los tres días hábiles siguientes al de la separación del trabajador. Es
decir, nuevamente el legislador se remite a la época en que se produce la cesación de los
servicios, época que debe entenderse como del apartamiento del trabajador de sus labores.

De este modo, no cabe sino concluir, para esta línea jurisprudencial, que el momento de
la separación es aquel en que se produce la ruptura del vínculo laboral, es decir, cuando
cesan los derechos y las obligaciones que nacieron con motivo del contrato de trabajo para
ambas partes.

Estimamos que lo anterior es incorrecto atendiendo a la clasificación del despido

disciplinario como un acto recepticio en el contexto de los elementos fundamentales de la
eficacia de los actos jurídicos. Para lo anterior, debemos contextualizar y adecuar la voz
"separación" contemplada en los artículos 162 y 168 del Código del Trabajo, en la
operatividad de los diversos momentos temporales de la extinción contractual disciplinaria.

Para nosotros, lo primero será diferenciar entre la aplicación del despido, la ejecución
material de este y su posterior comunicación o notificación. La mayoría de las veces,
existirá una coincidencia entre estos tres momentos, ya que tanto la aplicación del despido,
la comunicación y el cese de la prestación, como las consecuencias de este, se producirán al
instante en que se pone en conocimiento la decisión de imponer la sanción disciplinaria del
despido.

Ahora, no obstante, dichos momentos no son necesariamente coincidentes, ya que la

comunicación puede materializarse con posterioridad a la aplicación del despido y a la
producción de sus efectos, por lo que el trabajador, en determinados contextos, entrará a
conocer dicha circunstancia con un desfase del momento de la toma de decisión y ejecución
de la medida extintiva.344

Como se observa, la diferenciación estará en la forma de notificación o comunicación del

despido, la que puede ser personal —verbal o escrita— o por carta certificada.

Así, es necesario atribuir un rol jurídico a la obligación de comunicación por carta

certificada de los motivos del despido y cuál es su importancia en el desarrollo de los
instantes temporales de la extinción, particularmente desde cuándo se calcula la expiración
del plazo para demandar, lo que doctrinariamente se conoce como el dies a quo.

La cuestión de fondo es determinar si el plazo de caducidad se cuenta desde la separación

material o desde que se toma conocimiento de la decisión del despido. La distinción es más
aparente que real. La producción de los efectos del despido, más que ser un punto de
partida, es una consecuencia de su eficacia constitutiva y, por lo mismo, al igual que todo
acto jurídico, el cómputo se produce con la notificación de la medida extintiva, con la
entrega de dicha información. En otros términos, si la comunicación personal es
coincidente con la aplicación del despido y su ejecución material, el plazo comenzará a
contarse desde tal día. Por otro lado, si la aplicación del despido y su ejecución material no
coinciden con su comunicación, este comenzará a contarse desde la fecha en que se ponga
en conocimiento, la que será con la recepción de esta.

Dicho esto, la voz "separación" es una expresión que debe ser entendida en un sentido
jurídico y, por lo mismo, que el despido materialmente produzca sus efectos desde la
exteriorización de la decisión del empleador no incide en el inicio del cómputo de las
acciones de impugnación, ya que su titular solo podrá ejercer su derecho desde el momento
en que toma conocimiento de esta. Entenderlo de otro modo determinaría la eficacia de la
tutela judicial efectiva del enjuiciamiento de legalidad de un acto jurídico a la voluntad de
quien precisamente determina la imputación, la aplicación y la ejecución de sus efectos
jurídicos, como lo es el empleador.

En este contexto, estimamos que la separación se produce en el momento en que el

trabajador toma conocimiento o conciencia de que su vínculo laboral ha terminado de
manera indefectible. Nos sostenemos en la disidencia jurisprudencial 345de la Corte Suprema
que, fundada en el principio de primacía de la realidad y continuidad, estima que las
acciones no pueden ser impetradas antes que su ejercicio se haga primero concebible y
luego posible, lo que implica la imposibilidad de ejecutar un acto jurídico sea por el
desconocimiento de la situación o por falta de conciencia de la extinción del vínculo
jurídico.

Así, el plazo para el ejercicio de las acciones de impugnación de despido no puede

comenzar razonablemente a computarse sino "hasta que el presunto beneficiario no se
encuentre en situación de ostentar cabal conocimiento de asistirle el derecho concernido a
blandir". Aquí, la comunicación del despido "goza del carácter de declaración de voluntad
destinada a ser recibida con una finalidad determinada, lo que deriva en que produce los
efectos por ella queridos, en su caso, únicamente a partir de su real y efectivo conocimiento
por el destinatario".

Así, a modo de resumen, el sentido de la expresión "separación del trabajador" que

emplean los artículos 162 y 168 del Código del Trabajo apunta al momento de
desvinculación cierta y del conocimiento efectivo de la extinción del vínculo contractual,
por lo que el dies a quo de la caducidad no comienza con la remisión por carta certificada,
sino al tiempo en que se produzca el conocimiento exacto y certero de la extinción del
vínculo y sus efectos.

6) El despido es un acto formal, no solemne

En general, el negocio jurídico puede clasificarse en actos jurídicos solemnes y actos

jurídicos no solemnes, dependiendo de si la ley exige o no formalidades para su
celebración.

Por una parte, se indica que son solemnes aquellos que están sujetos a la observancia de
ciertas formalidades especiales requeridas, sea para la existencia misma del acto, sea para
su validez, de modo que su omisión trae como consecuencia la inexistencia del acto o su
nulidad. Por otra parte, no son solemnes aquellos que no están sujetos a requisitos externos
o formales para su existencia o validez.346
 No puede perderse de vista aquí, como indica Domínguez, que, en realidad, todo negocio
jurídico está sujeto a una formalidad, ya que, de alguna manera, debe expresarse la
voluntad, sea verbalmente, por escrito o por gestos. No obstante, en ciertos casos la ley, en
defensa de determinados intereses, exige, para que el negocio jurídico exista, que la
voluntad se manifieste de determinadas maneras. De esta forma, lo que distingue al negocio
solemne del no solmene no es la presencia o la ausencia de formas, sino la exigencia de
formalidades impuestas por la ley bajo sanción de nulidad o la presencia de una libertad de
formas.347

Es preciso develar la función de la carta de despido y su comunicación, en el sentido de si

esta constituye una solemnidad del mismo o un requisito de justificación, lo que, al final de
cuentas, determina si el despido puede ser clasificado como un negocio jurídico solemne o
no.

En el contexto comentado, la comunicación escrita, ya sea por notificación personal o por

carta certificada, a nuestro entender, jurídicamente configura una garantía fundamental que
permite al trabajador conocer los motivos reales del despido.

La carta, en cuanto forma escrita del despido, "actúa como medida de protección del
trabajador",348constituyendo una manifestación del derecho a un real y justo procedimiento
que, en el caso concreto, se traduce en que a un trabajador que es despedido por la decisión
unilateral del empleador se le proporcionen, de manera eficaz, todos los antecedentes que
motivaron la decisión extintiva para poder preparar su defensa y convencer al juzgador de
que la causal esgrimida es injustificada, indebida o improcedente, oportunidad que es
aquella en la que se le comunica el despido por carta o aviso al que se ha hecho
referencia.349

Por lo mismo, cuando coincide la aplicación del despido con su ejecución material y su
posterior notificación de manera personal, la entrega de la carta no produce tan solo el
efecto comunicativo que normalmente se le atribuye, sino que, además, cumple y otorga
una aparente justificación formal de la medida extintiva. Así, y en coincidencia con el texto
legal,350su omisión o error no produce el efecto de invalidar la terminación del contrato, ya
que, por virtud de su eficacia constitutiva, sus efectos no pueden suspenderse, sino que se
producen de manera directa e inmediata sobre la relación laboral desde el momento en que
se toma conocimiento por su destinatario.

Ahora, la discusión se traslada a otro plano, esto es, si el no envío de la carta por sí
mismo conlleva tener como injustificado el despido.351Sobre el punto, creemos que la
respuesta es afirmativa.

El incumplimiento de la formalidad de comunicación del despido conlleva su automática

calificación como injustificado, lo cual no es contradictorio con negar su carácter solemne,
sino que, más bien, una consecuencia de su fin. Para el caso, los fines atribuidos a la
formalidad de la carta la constituye en sí, como una manifestación del derecho, a un real y
justo procedimiento, que permite al trabajador conocer los motivos reales del despido.
 Por lo mismo, su incumplimiento conlleva necesariamente a la
indefensión,352constituyéndose como un requisito de validez y justificación, coincidente con
la racionalidad propia del sistema causado de despido.353

Dicho esto, con respecto al trabajador, la carta cumple con dos funciones: "primero,
haciéndole conocer los hechos causantes que han llevado al empresario a su poder
resolutorio; segundo, al indicarle el tiempo de que dispone para impugnar ante la
jurisdicción el despido".354

En este contexto, y reforzando lo anterior, se debe tener presente que el despido puede
ser verbal, sin expresión de causa y comunicación formal o, incluso, tácito, esto es,
desprendido de determinados comportamientos o circunstancias que no hacen más que
revelar la intención de poner término al contrato. Estas fórmulas de despido producen sus
efectos, sin perjuicio de que el incumplimiento de la formalidad conlleve automáticamente
la aplicación de recargos indemnizatorios y determine el ejercicio del poder disciplinario
como injustificado, siendo su justificación precisamente el desconocimiento de los motivos
formales de término del contrato que permiten estructurar su defensa.

De esta forma, el trabajador debe poseer conocimiento de los hechos imputados a través
de la comunicación de despido sin que su falta de concreción pueda ser reemplazada por
otras vías, ya que, de otro modo, se elimina la garantía del conocimiento concreto de las
imputaciones y la limitación de la defensa del trabajador en relación con la situación de
desigualdad de información en el proceso.355

Así, creemos que la correcta clasificación del despido disciplinario es la de un acto

formal no solemne, siendo la carta de despido una formalidad, cuyo incumplimiento tiene
implicancias tanto para efectos del cómputo del plazo de acciones como para la
determinación de validez, la justificación de la extinción contractual y la aplicación de
recargos indemnizatorios.

TERCERA PARTE LÍMITES AL EJERCICIO DEL DESPIDO DISCIPLINARIO

1. EXORDIO

El ámbito de discrecionalidad es una de las características centrales del poder

disciplinario y como consecuencia del despido disciplinario existen diversas restricciones
que atenúan su ejercicio erigiéndose como límites ante su eventual utilización arbitraria.356

Este capítulo pretende, desde una perspectiva crítica y analítica, exponer y desarrollar de
manera sistemática los límites dogmáticos del despido subjetivo a partir de su
caracterización como hipótesis de autotutela disciplinaria, a fin de abordar el conjunto de
límites esenciales que determinan el alcance y las restricciones a forma de entender esta
particular forma de despido, desarrollando cómo estos se ven conjugados en el modelo
normativo chileno.

2. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y TIPICIDAD EN EL ÁMBITO LABORAL: SUS ALCANCES EN EL

DESPIDO DISCIPLINARIO

1) Contexto

Dentro de un Estado de derecho, la controversia o el conflicto de relevancia jurídica entre

particulares debe ser sometida a los tribunales de justicia, rigiendo el principio de
heterotutela. Sin embargo, excepcionalmente, los ordenamientos jurídicos otorgan a los
particulares un poder concreto, no general, que los habilita a defender su propio interés
mediante un acto o negocio jurídico unilateral, sin que sea necesaria la intervención previa
de un juez, lo cual se conoce como autotutela.357

En este escenario, el carácter excepcional de la autotutela implica la inexistencia de un

poder general que faculte a defender directamente, por parte de los particulares, sus propios
intereses. La autotutela privada se encuentra configurada como un poder concreto, que la
propia ley reconoce y que, por lo mismo, se circunscribe a hipótesis específicas.358

De esta forma, los supuestos de autotutela son excepcionales bajo condiciones

"estrictamente delimitadas y con un alcance rigurosamente circunscrito".359

Ahora, y como ya sostuvimos, al calificar el despido subjetivo como una hipótesis del
poder disciplinario y como expresión o forma de autotutela privada, la posibilidad de
aplicar una sanción como el despido por razones disciplinarias necesariamente debe
provenir de una fuente heterónoma de integración que dé cobertura a la determinación
abstracta de faltas y sanciones o, en otros términos, que determine de qué forma se entiende
infringido el orden en la empresa, quién determina en qué consisten tales infracciones y qué
límites tiene su aplicación.

De esta forma, las interrogantes se centran, por una parte, en resolver si el poder
disciplinario opera o no con un cuadro indeterminado de sanciones o, por el contrario, si
actúa sobre un marco limitado en su extensión. Por otra, pero en directa conexión con lo
anterior, si en este contexto además constituye un presupuesto para su ejercicio que la
determinación de la conducta sancionable se encuentre previamente determinada en
cuerpos normativos anteriores al acaecimiento de falta laboral, todo lo cual tiene
importancia al entender al despido subjetivo como una sanción disciplinaria.

Esto adquiere un nivel más de complejidad si situamos la problemática en revelar los

términos de cuándo entender como infringido el orden en la empresa, en qué consisten tales
vulneraciones y cuáles son las conductas sancionables, cuestiones que nos reconducen el
debate de la vigencia de los principios nulla poena sine lege y nullum crime sine lege como
expresión del principio de legalidad en sistemas sancionadores ajenos al Estado.

En una primera aproximación, diríamos que tal posibilidad debe rechazarse "desde el
momento en que se reconoce que el poder sancionador empresarial es un derecho subjetivo
de orden jurídico privado que nada tiene que con el ius puniendi del Estado",360todo lo cual
implica que el trabajador no puede reclamar en la empresa el respeto a los condicionantes
del ejercicio de la sanción pública impuestos constitucionalmente. 361La vigencia del
principio de legalidad en general está referida a los delitos que son sancionados por órganos
del Estado, cuyo castigo tutela intereses generales de la sociedad, características que no
revisten los incumplimientos laborales, ni las sanciones con que el empleador castiga los
mismos.362

No obstante, en una segunda aproximación matizaríamos la respuesta. 363El principio de

legalidad no se agota con la referencia necesaria y previa de la descripción de las conductas
sancionables, sino que este tiene una doble vertiente que asume centralidad en este debate.
Nos referimos a la titularidad de la facultad de determinar las conductas sancionables,
conocida comúnmente como principio de legalidad en su vertiente estricta, y el modo de
hacer tal determinación, esto es, principio de legalidad en su vertiente formal o principio de
tipicidad.

Cabe hacer presente que, históricamente, "el sistema de relaciones interprivadas que
funciona en la empresa ha sufrido una evolución paralela a la construcción del principio de
legalidad como técnica de atribución de potestades y control de la discrecionalidad", 364en el
sentido de que al poder disciplinario del empleador se le han aplicado tales principios de
forma análoga a como informaron el sistema sancionador del Estado, vinculándose
esencialmente a una causa determinada como elemento objetivo y también a la
procedimentalización en su ejercicio.365

Esto, por cuanto si el poder disciplinario impone verdaderas penas privadas, encontrando
una gran identificación con estas, no podría negarse la vertiente material del principio de
legalidad, por lo cual los hechos sancionables en el ámbito laboral deben encontrarse
previamente tipificados. De esta forma, solo pueden sancionarse los comportamientos que
se encuentren descritos con anterioridad a la comisión de la falta en las respectivas fuentes
del poder disciplinario como expresión de autotutela y dentro de los márgenes de
procedimentalización definidos heterónomamente.

En este contexto, la doctrina comparada ha reconocido que el principio de legalidad rige

en materia laboral, con la prevención de que el mismo "no puede transfundirse sin más al
366-367

poder disciplinario", en atención a su propia naturaleza y las particularidades de la relación

de trabajo, pero así también, por los varios sentidos que éste este asume, 368de modo que se
admite "la aplicación analógica de previsiones legales sancionables" al ámbito laboral.369

Por otra parte, pero íntimamente relacionado con lo anterior, con respecto a la titularidad
y el dominio del poder disciplinario se plantea la interrogante de cuál es el papel que le
corresponde al empleador en la individualización de las infracciones. Esto implica resolver
si el empresario, individualmente o en conjunto con los trabajadores, ya sea también
individual o colectivamente considerados, es un sujeto legitimado para determinar ex novo
qué conductas deben ser sancionadas.370

Dando respuesta, en la doctrina parece prevalecer la idea de que en el poder disciplinario

existe una particular inmediación estructural entre las facultades concedidas y el sujeto que
las ejerce, la cual se conecta con la defensa del interés de este "porque en su misma mano
se deposita su determinación y defensa", de ahí que aparezca como legitimado para
concretar cómo y cuándo ha sido lesionado, y para poner en marcha los mecanismos
adecuados para su defensa. De esta forma, es fácil admitir y, por lo mismo, diluir en cierta
medida, la primera variante del principio de legalidad, por cuanto hay una unidad básica
entre sujeto, interés y medidas que justifican que el sujeto que sanciona pueda ser el mismo
que individualiza los hechos que han de ser sancionados,371lo que no generaría mayor
complejidad.

No obstante, esto último no debe confundirse con la determinación del espectro o las
posibilidades de las sanciones. Siguiendo a la totalidad de la doctrina, el poder disciplinario
no opera con un cuadro indeterminado, sino, por el contrario, está preestablecido por un
elenco preciso que se acomoda a la gravedad de las faltas estando limitada en su extensión,
siendo su culminación la extinción del contrato por motivos subjetivos. 372Esto es coherente
con la caracterización y la calificación del despido subjetivo como un acto disciplinario, ya
que, de otro modo, conllevaría "el atribuir al empresario un poder genérico e
incondicionado, un medio de autotutela ajeno a las más mínimas tipicidades: el empresario
sería legislador de sus propios intereses".373

A nuestro entender, este razonamiento lleva a concluir que el sistema de sanciones no

conservativas o extintivas del contrato de trabajo se encuentra determinado previamente por
el legislador, no existiendo posibilidad de que las partes tengan la libertad de la creación de
ilícitos en materia de término del contrato, siendo indisponible por las partes la elaboración
de causales extintivas por la vía del despido disciplinario. La extensión de las sanciones se
encuentra limitada por un cuadro determinado, preestablecido en su tipología causal que
impide su disposición.

Una segunda cuestión es lo relativo a los aspectos más concretos de la variante del
principio de legalidad asociada a la tipicidad proyectada al ámbito laboral.

Tal idea conlleva que solamente se podrán calificar como ilícitos laborales los hechos
que previamente se encuentren tipificados como tal. Aun siendo antijurídico y culpable, un
hecho no podrá llegar a la categoría de ilícito laboral si no es, asimismo, típico, es decir, si
no corresponde a la descripción de un tipo. De esta forma, la tipicidad en materia laboral
cumple con tres funciones: la selección de los comportamientos laborales relevantes en el
ámbito de la empresa; la garantía de que solo pueden sancionarse los comportamientos
subsumibles en él; y la previsión de penas para sancionar ciertos comportamientos.374

Pues bien, esto plantea, a nuestro criterio, tres problemas interesantes: cuáles son los
cuerpos normativos en que deben tipificarse las conductas sancionables; cuál es el modo de
tipificación de las conductas sancionables; y cuál es el nivel de correspondencia que debe
haber entre la falta laboral y la sanción disciplinaria.
 Con respecto a la primera cuestión, esto es, los cuerpos normativos en que deben
tipificarse las conductas sancionables, abordaremos el tema con mayor detalle en el párrafo
relativo a las fuentes de regulación del despido disciplinario.375

En cuanto el segundo problema enunciado, esto es, cuál es el modo de tipificación de las
conductas sancionables, nos encontramos principalmente ante dos de las funciones de la
tipicidad, ya que la selección de comportamientos relevantes para el régimen disciplinario y
la descripción de los hechos sancionables buscan garantizar que solo podrán castigarse los
comportamientos que se hallen descritos previamente en algún cuerpo normativo.376

En este escenario, como señala la doctrina,377la función de garantía asignada a la

predeterminación de las conductas sancionables reside esencialmente en el grado de
especificidad de las obligaciones y prohibiciones que deben observar los trabajadores. Esto
reconduce a resolver cómo ha de ser dicha tipificación, en el sentido de si debe responder a
la especificidad o a la generalidad como criterio de delimitación y, a su vez, a la
flexibilidad o a la rigidez causal del régimen sancionatorio, lo que puede determinar la
ausencia o no de un supuesto constitutivo esencial del ejercicio legítimo del poder
disciplinario.

Todo esto, por cuanto la delimitación de la conducta sancionable constituye un supuesto

esencial para el ejercicio del poder disciplinario a la luz del principio de tipicidad, que
exige tanto la determinación previa de la falta laboral como la de los incumplimientos y
prohibiciones que podrán ser sancionables.

Con respecto a los estándares en el modo de tipificación de los comportamientos

sancionables o la conducta considerada como ilícita, no debe ser "en extremo precisa y
minuciosa", pero tampoco "puede ser tan vaga y difusa que atribuya al empresario una
facultad incondicional para ejercer el poder disciplinario".378

Por lo mismo, desde tal racionalidad, a diferencia de la materia penal, en donde la

descripción de los hechos punibles es detallada, en materia laboral existe la necesidad de
que las conductas constitutivas de faltas disciplinarias se encuadren en la forma de tipos
abiertos, contando el empleador con mayor margen de valoración e individualización de las
faltas sancionables por la diversidad de comportamientos que pugnan contra los propósitos
del régimen disciplinario.

Por lo mismo, "no se exige una tipificación precisa y cerrada de los actos y conductas
sancionables", aunque sí lo suficientemente delimitados para su subsunción,379aunque esto
no signifique un nivel de indeterminación y vaguedad que no permita delimitar sus
contornos y haga ilusoria su causalización.

En materia de despido disciplinario, el problema se dará en las fuentes reguladoras de

obligaciones, deberes y prohibiciones que pueden reconducirse frente a su infracción, a una
hipótesis de incumplimiento contractual grave, que determina la extinción del contrato de
trabajo, en el sentido de si esta tipicidad atenuada permite, frente a su flexibilidad, el
determinar un contenido causal vago e impreciso, en que incluso se permita una
interpretación analógica.380
 2) Las fuentes de regulación del despido disciplinario

Como hemos indicado, al calificar el despido subjetivo como una hipótesis del poder
disciplinario y como expresión o forma de autotutela privada, su configuración debe
provenir necesariamente de una fuente heterónoma de integración, lo que constituye la
fuente de regulación del despido disciplinario, pudiendo ser la ley o la voluntad de las
partes, proyectada en acuerdos individuales o colectivos, la que determina su contenido
causal, ya sea mediante el contrato de trabajo, instrumentos colectivos o cuerpos
normativos unilaterales.

Sobre el punto, quisiéramos realizar una serie de apreciaciones que creemos relevantes al
momento de determinar los límites del despido disciplinario, a fin de sistematizar
coherentemente los motivos causales del mismo en el contexto nacional.

a) La ley

El fundamento del poder disciplinario se encuentra en la ley y en la negociación colectiva

como fuentes de integración y complementación del contenido del contrato de trabajo, lo
que da fundamento, explicación y justificación a las teorías del poder disciplinario.

En dicho esquema, la ley juega un papel fundamental al otorgarse por sí y ante sí

cobertura en la selección y en la predeterminación de los comportamientos laborales
relevantes en el ámbito sancionatorio, garantizando que solo pueden sancionarse las
conductas subsumibles en él, como así también atribuyendo cobertura, justificación e
integración a otros cuerpos normativos para alcanzar tal finalidad.

En nuestro ordenamiento jurídico, las causales de despido disciplinario se encuentran

contenidas en el artículo 160 del Código del Trabajo.

De esto derivan importantes consecuencias. Las causales de despido constituyen normas

de derecho necesario absoluto o normas absolutamente imperativas y, por lo tanto,
indisponibles por las partes.381Es por esto que una de las principales observaciones que se
han realizado por la doctrina en la caracterización del despido disciplinario es la vigencia
del "principio de indisponibilidad tipológica", esto es, que las causas justas de despido solo
pueden ser establecidas por el legislador y no por las partes.382

Esto permite afirmar que trabajador y empleador, "por medio de la autonomía individual
o colectiva, no pueden alterar dicha determinación, no pudiendo agregar nuevas causales
que tipifiquen faltas laborales que permitan extinguir el contrato individual de trabajo a
través del despido disciplinario ni suprimir las existentes".383

Como otras consecuencias, esta cuestión tiene que la calificación del acto de término del
contrato, en virtud de la naturaleza de la relación laboral, no puede quedar al arbitrio de las
partes, como así tampoco la imputación o la responsabilidad sobre la iniciativa de la
ruptura, reservándose tal facultad al juez para recalificar las formas de extinción de la
relación jurídica.384
 Esto conlleva que el juez deba velar por que la autonomía de las partes no sustituya el
despido por otra forma de término del contrato, o bien, doten de otra calificación jurídica la
extinción que ha decidido el empleador.385

Frente a esto, una discusión que creemos de relevancia es si las causales contenidas en el
artículo 160 del citado texto constituyen un catálogo o una lista cerrada de incumplimientos
laborales configuradores del despido.

En concreto, la puerta de entrada a tal discusión viene dada por la redacción de uno de los
motivos de recurrente aplicación que hace alusión al incumplimiento grave de las
obligaciones que impone el Contrato de Trabajo.

Debido a su amplia redacción y referencia a fuentes obligacionales diversas, se ha

caracterizado como una hipótesis de despido con un contenido
abierto,386amplio,387residual388y genérico,389que comprende, incluso, situaciones fácticas que
no encuentran un correlato en los supuestos habilitantes sustantivos de validez del artículo
160 del Código del Trabajo, lo que produce una absorción de motivos de despidos
imperfectos, convirtiéndola en una causal de difícil delimitación.390-391

Sobre el punto, Fernández,392con apoyo de la doctrina comparada, señala que el artículo

160 del Código del Trabajo no contiene una lista cerrada de incumplimientos laborales pese
a la aparente intención de su encabezado.

Indica el autor que "debido a la amplitud con que se hallan mencionadas en este precepto
algunas de las causas del despido, especialmente la del Nº 7, es bizantina la discusión
acerca del carácter cerrado, tasado o ejemplar de la lista que contiene dicho precepto.
Incluso más, el legislador se podría haber ahorrado la enumeración de faltas laborales que
permiten aplicar el despido disciplinario debido a los amplios términos en que se encuentra
formulada la causal del Nº 7 del artículo 160 del Código del Trabajo. Este precepto está
redactado con una amplitud suficiente para comprender las restantes causas de despido
disciplinario".

No compartimos la anterior conclusión, ya que nos inclinamos por la tesis de que el

artículo 160 del Código del Trabajo tiene un contenido determinado y taxativo. Creemos
que no es posible caracterizar tal causal del despido por incumplimiento grave como una
figura residual —en el sentido de ser sobrante, excedente o secundario del resto de las
causales disciplinarias— ni tampoco como una figura genérica —esto es, una hipótesis
causal común o base de despido—, sino, más bien, como causal de contenido abierto e
indeterminado de infracciones convencionales graves, que se delimitan por estándares de
aplicación y ponderación.

En esta misma línea, fundamos nuestra posición en los siguientes argumentos.

En primer lugar, tanto en la literalidad de las palabras utilizadas en el encabezado del

artículo 160 del Código del Trabajo como en el sentido natural y obvio de las mismas, se da
a entender que la intención del legislador es fijar una tipología causal limitada, de carácter
taxativo o cerrado.
 En segundo lugar, las diversas reformas legislativas a los motivos disciplinarios
extintivos han tendido progresivamente a la delimitación de comportamientos relevantes
para el régimen sancionatorio laboral, cuestión que puede observarse al contrastarse las
diversas versiones que han regulado los motivos por despido disciplinario. 393Esto permite
descartar que la finalidad del legislador haya sido establecer un catálogo abierto,
ejemplificador o no tasado de causales de despido subjetivo.

En tercer lugar, y desde un punto de vista teórico, en virtud del principio de tipicidad, el
sistema de sanciones no conservativas del contrato de trabajo se encuentra determinado
previamente por el legislador, no existiendo posibilidad de que las partes tengan la libertad
de la creación de ilícitos en materia de término del contrato, siendo indisponible por las
partes la elaboración de causales extintivas del contrato de trabajo por la vía del despido
disciplinario, ya que la extensión de las sanciones se encuentra limitada por un cuadro
determinado, preestablecido en su tipología causal que impide su disposición.

El asumir la posibilidad de que el catálogo sea abierto o indeterminado conllevaría

abstractamente, sea de manera directa o indirecta, reconocer que el empleador puede, por la
vía contractual o por ejercicio de sus propias facultades reglamentarias, crear causales de
despido.

En cuarto lugar, la argumentación propuesta por la tesis contraria vulneraría la lógica de

gradualidad en el espectro sancionatorio, ya que el no poder subsumir un comportamiento
en las causales de despido implica, virtual y abstractamente que, frente a un ilícito
conductual, el despido no sería la sanción proporcional y adecuada para el legislador. Esto
último por no existir, en su tipología normativa, una ponderación extintiva justificante, no
teniendo la conducta, por tanto, la entidad sustancial para terminar el contrato de trabajo.

Concretando el argumento anterior, la caracterización doctrinaria y su utilización flexible

contraría la tipología causal que rige en materia de despido.

En efecto, la amplitud tipológica del artículo 160, Nº 7, del Código del Trabajo, no lleva
consigo una indeterminación causal o abierta del despido disciplinario, sino, más bien, una
causa extintiva condicionada por aspectos vinculados al cumplimiento de obligaciones
laborales de carácter amplio.

Recordemos que las causales disciplinarias tienen por finalidad delimitar hipótesis de
incumplimientos graves y, debido a su particularidad, tipificarlas. Esto se justifica en que la
fijación de las conductas, en términos amplios, justificaría la sanción de cualquier conducta,
lo que permite un amplio margen de discrecionalidad sumamente abierto, tanto en la
determinación de la conducta como en la aplicación de sanciones, cuestionándose la licitud
de estas, todo lo que sería contrario a la justificación de catálogos abiertos de causales de
despido.

De esta forma, ante el cuadro determinado de sanciones, el legislador establece que, en

atención a la gravedad de determinados comportamientos laborales ilícitos, estos adquieren
individualidad propia y configuran, en sus propios términos, una causal extintiva del
contrato de trabajo, estimándolos así merecedores de una limitación en sus supuestos
habilitantes sustantivos. De esta forma, y a contrario sensu, el no cumplimiento de los
requisitos que exige la ley para su advenimiento no logra configurar una causa justa de
despido. De otro modo, se llegaría al absurdo de que lo que no está prohibido por una
norma específica lo está, sin embargo, por una norma general, como sería el artículo 160,
Nº 7, del Código del Trabajo.

De esta forma, creemos que el articulado del 160 del Código del Trabajo establece un
catálogo específico que detalla los presupuestos infraccionales en que se subsume el
comportamiento laboral considerado como ilícito.

En quinto y último lugar, no existe uniformidad jurisprudencial que justifique los

argumentos de la tesis contraria, ya que un sector de los tribunales de justicia señala que
cuando no puede ser subsumida una conducta laboral en alguna de las causales específicas
de despido en el artículo 160 del Código del Trabajo, no procede invocar el despido
disciplinario fundado en una causal genérica.394

b) La autonomía individual

b.1) El contrato de trabajo: El problema de la autonomía de la voluntad y la

conformación de obligaciones, prohibiciones y deberes de conducta como fuente
normativa de despido disciplinario

Desde una lógica civilista, el despido ha sido visto desde las fórmulas contractuales de
término de contrato engarzado con las lógicas del derecho civil, teniendo un rol
preponderante en su configuración los incumplimientos contractuales definiendo, directa e
indirectamente, distintas hipótesis causales,395lo que en buena parte se reconduce a los
fundamentos contractualistas del poder disciplinario.

De esta forma, el despido subjetivo se explica desde la institución de la resolución

causada, esto es, como una hipótesis extintiva del contrato por la voluntad unilateral del
empleador, cualificada por el incumplimiento grave y culpable de las obligaciones que
impone el vínculo laboral por parte del trabajador.

Esto conlleva importantes consecuencias, ya que se vincula la tipología causal con la

voluntad de las partes que, en una relación de desigualdad de poder como la laboral,
termina siendo definida por el empleador.

Sumada a las observaciones ya indicadas con respecto a la naturaleza jurídica del despido
subjetivo, estimamos que tal visión debe ser limitada en los contextos en que el legislador
ha vinculado la causal de despido con el contenido del contrato de trabajo.

Recordemos que el derecho del trabajo encuentra su origen en la incapacidad de la

regulación del fenómeno laboral por parte del derecho civil. Su finalidad era superar
aquella insuficiencia reglamentaria de la prestación del trabajo definida por la estructura
obligacional patrimonial y el fundamento individualista en que descansa la autonomía de la
voluntad, determinada por la interacción de los sujetos libres en un contexto de
horizontalidad ficticio.396

En tales situaciones, el trabajador, dada su debilidad económica y su vital requerimiento

de obtener y asegurar un puesto de trabajo, no disfruta efectivamente de la posibilidad de
concertar libremente sus condiciones de trabajo, sino que se ve constreñido a aceptar las
impuestas unilateralmente por el empleador, con el consecuente resultado de la injusticia
social.397Así, para algunos, el derecho del trabajo cumple una función tutelar frente al
trabajador, ya que "lo protege frente al poder económico para que no sea absorbido por
él",398que se expresa en la idea de "reducir la desigualdad propia de la relación de trabajo o
para evitar los peores efectos de esa desigualdad. Así, la desigualdad es el fundamento
último de la protección. Si no fuera por ella, la protección no se justificaría".399

En este escenario, aunque normativamente algunas causales de despido disciplinario, con

mayor o menor intensidad, se reconduzcan a la autonomía de la voluntad, no se debe
olvidar que el contrato de trabajo se caracteriza por ser un contrato de adhesión que pone en
serias dudas la existencia de un verdadero acuerdo, 400siendo más bien su contenido
obligación impuesto,401lo que "constituye la razón fundamental por la que se discute su
origen paccionado".402

De esta manera, la lectura de la conformación "consensual" de obligaciones,

prohibiciones y deberes de conducta como fuente normativa de despido disciplinario, debe
ser interpretada restrictivamente, restando, incluso, determinados contextos, validez
normativa como supuesto justificante del término de contrato. Extralimitar su alcance
significaría reconocer al empleador como legislador de sus propios intereses, avalando
directa o indirectamente la creación de causales de despido por la vía contractual.403

b.2) Los problemas del amplio abanico de fuentes "contractuales"

La puerta de entrada al problema de la autonomía de la voluntad y la conformación de

causales de despidos disciplinarios viene dada por hipótesis de término de contrato
determinadas por el incumplimiento grave de las obligaciones laborales, lo que en nuestro
país viene configurado por lo preceptuado en el artículo 160, Nº 7, del Código del Trabajo.

Como ya indicamos, dicha causal tiene una amplia redacción causal, que ha llevado a
conducirlo a a que sea caracterizada como una hipótesis de despido con un contenido
abierto, amplio, residual y genérico, que comprende situaciones fácticas que no encuentran
un correlato en los supuestos habilitantes sustantivos de validez del artículo 160 del Código
del Trabajo, lo cual produce una absorción de motivos de despidos imperfectos,
convirtiéndola en una causal de difícil delimitación.

En razón de lo anterior, existe un cierto consenso para determinar su alcance, estando

configurada por el contenido obligacional que se haya estipulado por escrito, mediante su
contenido expreso; las obligaciones o deberes de conducta que naturalmente se entienden
incorporados, mediante la fórmula del contenido ético del contrato de trabajo; y aquellas
obligaciones que derivan de la dinámica fáctica de la relación de trabajo, que puedan
configurar obligaciones no contenidas en el contrato escrito pero que se subentienden en
razón de la prestación laboral concreta, esto es, cláusulas tácitas o subentendidas, 404todas las
cuales pueden emanar de diversas fuentes normativas, como contrato, ley, costumbre y
reglamento interno, entre otras.

Nos llama la atención el amplio abanico de fuentes desplegado por la doctrina, cuando es
la propia ley la que limita el contenido obligacional a aquellas de origen contractual. Es
más, debemos constatar los riesgos de tal postura, ya que nos encontramos ante una
hipótesis de despido disciplinario que, como máxima expresión del poder sancionatorio del
empleador, debe someterse a criterios de tipicidad que se ven debilitados al introducir
nociones vagas e imprecisas, de un alto grado de indeterminación, como lo son el contenido
ético, los deberes de conductas y, en menor medida, las cláusulas tácitas o subentendidas.

La introducción de nociones o conceptos jurídicos indeterminados en materia de

causalidad del despido "generan inseguridad jurídica y desfavorece la posición de los más
interesados en la plena justificación de las medidas extintivas como son los trabajadores".405

Sobre el punto, estimamos que para tales supuestos debe existir necesariamente una
tipificación expresa y estricta de las conductas sancionables, por lo que las cláusulas
genéricas y "normas en blanco" que fundan la aplicación de una causal de despido
disciplinario serían ilícitas, en la medida que la tipicidad se satisface con disposiciones
reguladoras de comportamientos específicos y no generales o imprecisos. Esto se debe a
que la noción de tipicidad pretende fundar la responsabilidad del trabajador sobre la
previsibilidad de la sanción y excluir el margen de discrecionalidad en su aplicación, por lo
que la no satisfacción de tal estándar no permite el nacimiento y la justificación lícita del
poder disciplinario.406

Es más, desde la perspectiva de la buena fe, el ejercicio del poder disciplinario resulta
naturalmente delimitado, siendo contraria su utilización "por sorpresa", ya que "niega el
núcleo básico de confianza mutua en que descansa el contrato y, al mismo tiempo, implica
una desviación en la operatividad del poder disciplinario, que se utilizaría desconociendo la
finalidad de prevención especial y general, que es su signo de reconocimiento".407

Precisamente, es aquí donde se produce el punto de contacto entre la buena fe y la

interdicción de la arbitrariedad, que está en la base del principio de tipicidad en esta
materia, que impone claridad en la descripción e indicación de las prohibiciones en el seno
de la empresa, marcándose con precisión el ámbito de lo ilícito, de manera que los
trabajadores puedan ordenar su conducta, lo que no se cumple con un contenido
obligaciones imprecisas de cuya infracción puede derivar la extinción del contrato.408

En este contexto, creemos oportuno afirmar 409que un criterio delimitador será que la
sanción se extienda únicamente al incumplimiento de aquellas obligaciones de estricta
fuente contractual, que tengan una conexión necesaria y directa con el contrato de
trabajo,410debiendo interpretarse sus cláusulas en correlación con las funciones que está
obligado a desempeñar el trabajador. Ahora, en el evento de no estar escrituradas, se
encontrasen indeterminadas o difusas, tanto sus funciones como obligaciones, su
interpretación deberá ser en contra del empleador por aplicación de los artículos 1563, 1564
y 1566 del Código Civil, dejando, por tanto, sin sustento el ejercicio del poder disciplinario
fundado en incumplimientos contractuales. De otro modo, se generará una imprecisión
adicional a la vaguedad de esta causal411que beneficia a quien detenta una posición de
superioridad, máxime si es la propia ley laboral que obliga la escrituración y la claridad del
contenido obligacional y de las funciones de la prestación laboral, 412siendo exigible por los
mismos fundamentos, claridad en el seno del régimen obligacional y sancionatorio.

El asumir una postura contraria vulneraría las nociones básicas de tipicidad que
configuran y dan fundamento a esta hipótesis de despido.413

Profundizaremos este y otros tópicos al momento de analizar la causal de despido

disciplinario fundada en el incumplimiento grave de las obligaciones que impone el
contrato de trabajo.414

En este escenario, y a efecto de dar algunas luces en parte de este debate, nos
centraremos en lo relativo a la posibilidad de que las partes puedan pactar, bajo el influjo de
la autonomía de la voluntad, la gravedad del incumplimiento contractual que, en los hechos,
no es otra cosa que pactar la gravedad de la ilicitud de la conducta, su ponderación y
configuración como causal extintiva.

En la jurisprudencia se ha discutido tal posibilidad. Una de estas interpretaciones

entiende que las partes en razón de la autonomía de la voluntad pueden precisar, por vía
contractual, cuando un incumplimiento tiene la gravedad suficiente para justificar la causal
del despido contenida en el artículo 160, Nº 7 del Código del Trabajo.415Esta tesis
jurisprudencial ha sostenido como válida la posibilidad de que las partes, de común
acuerdo, hayan dotado de tal carácter el incumplimiento, por lo que, de otra forma,
desconocer los términos estipulados por escrito sería omitir la clara y manifiesta intención
que tuvieron al celebrar libre y espontáneamente el contrato.416

No obstante, esta no ha sido la posición dominante. La tesis mayoritaria indica que no

corresponde que, por la vía de la estipulación contractual, se pretenda calificar a priori
cualquier incumplimiento como constitutivo de una infracción grave a las obligaciones que
impone el contrato, porque tal calificación compete exclusivamente a los tribunales de
justicia en función de los hechos efectivamente acreditados en el curso del proceso.417

Resulta determinante para la jurisprudencia el hecho de que el vínculo de trabajo sea

considerado como un contrato de adhesión418como también el principio de irrenunciabilidad
de derechos,419en la medida que aceptar la posibilidad de calificar el incumplimiento laboral
grave sin una ponderación judicial conllevaría que, finalmente, quien detenta el poder
dentro de la misma fije unilateralmente el contenido de su propio poder disciplinario.
Incluso, dicha posibilidad puede significar una infracción de los artículos 160 y 5º del
Código del Trabajo, porque involucra ampliar el campo de las causales de terminación del
contrato de trabajo420más allá de los propios términos de tipología causal establecida por el
legislador.

Este criterio ha sido compartido —hasta cierto punto— por la Dirección del Trabajo,
quien ha resuelto reiteradamente que no existe inconveniente jurídico para que el
empleador describa conductas que signifiquen, a su juicio, causales de término o caducidad
del contrato de trabajo. No obstante, la determinación de si ellas encuadran o no en las
causales previstas por la ley compete, en definitiva, a los tribunales de justicia.421

b.3) La voluntad del empleador como fuente directa e indirecta del despido
disciplinario: el problema del reglamento interno de la empresa

La empresa capitalista y su modelo de producción supuso el necesario cambio de las

diversas fórmulas de regulación del trabajo, produciendo una evolución que puede ser
observada de diversos presupuestos básicos y concurrentes. Se erige como fundamental,
entre estos, la creación de elementos no contractuales que inciden y configuran el trabajo
industrial, siendo manifestaciones permitidas por el Estado con el fin de controlar a los
trabajadores.422

La regulación del trabajo en cada empresa será un objetivo buscado que nacerá de la
necesidad propia de la organización del ciclo productivo, en que se requieren estructuras
iguales, uniformes y previamente conocidas, en la que aparece la regulación
predeterminada de reglas objetivas de disciplina.

Aparecen así los "reglamentos de empresa" o "reglamentos de taller" como reglas de

conducta, que son producto de la organización como leyes internas de la fábrica, regulando
desde el horario, el régimen disciplinario y la organización de la producción, hasta el lugar
y la forma de pago del salario, teniendo su fundamento "en la voluntad unilateral del
empresario".423

En nuestro ordenamiento jurídico, el "reglamento de taller" y sus figuras análogas tienen

una expresión criolla y contemporánea de una data que antecede las primeras leyes sociales
nacionales:424el Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad.

Este reglamento es desarrollado y elaborado unilateralmente por el empresario,425sin

perjuicio de las facultades de control e impugnación de terceros, 426siendo su confección
obligatoria en empresa de diez o más trabajadores 427y facultativo cuando el número de
trabajadores es inferior. Conjuntamente con el anterior, la ley impone la obligación al
empleador de realizar un segundo Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad,
referido a las obligaciones y prohibiciones que debe observar el trabajador en materia de
higiene y seguridad en el trabajo, 428siendo obligatorio para el empleador con independencia
del número de trabajadores que tenga contratados.

Cabe indicar que si el empleador estuviere obligado a tener los dos reglamentos internos
mencionados, podría cumplir con tal obligación si confecciona uno solo que contenga tanto
las materias señaladas en el Código del Trabajo como aquellas relativas a las normas sobre
prevención y seguridad exigidas por la Ley Nº 16.744 y el reglamento sobre prevención de
riesgos.

Para los efectos de esta investigación nos referiremos a ambos como un todo, con el
nombre de "Reglamento Interno de la Empresa".
 Como señala Fernández, en nuestro ordenamiento jurídico se plantea un problema
esencial al hablar del Reglamento Interno de la Empresa como fuente directa e indirecta del
despido disciplinario, en el sentido de si su infracción puede justificar la extinción del
contrato de trabajo por motivos disciplinarios.429

Por nuestra parte, agregaríamos un segundo problema, la ponderación de la gravedad del

comportamiento laboral en el Reglamento Interno de la Empresa, en el sentido de si el
empleador puede determinar unilateralmente la virtualidad ponderativa de la conducta para
extinguir un vínculo contractual por motivos disciplinarios.

Con respecto a la primera cuestión, el debate se centra en si la infracción del Reglamento

Interno de la Empresa puede conllevar la aplicación del despido como medida disciplinaria
con base en la redacción del artículo 160, Nº 7, del Código del Trabajo.

Para un sector mayoritario de la doctrina, desde sus orígenes este motivo de despido ha
tenido un alcance bastante amplio. Se señala que dicha causal ha comprendido y extendido
el contenido obligacional no solo al contractual, sino que a otras fuentes normativas que
impone al contrato,430como el Reglamento Interno de la Empresa.

Para Vivanco, tal causal no se refiere exclusivamente a las obligaciones pactadas en el

contrato escrito, sino a las establecidas en las leyes y sus reglamentos, en el reglamento
interno, y las sancionadas por los usos y costumbres. "Comprende toda clase de
instrucciones, órdenes y advertencias atinentes al trabajo encomendado". Agrega que "se
refiere tanto a las conductas como al incumplimiento de las órdenes y de las advertencias
impartidas por el empleador".431

En la misma línea, pero ampliando aún más su contenido, Nadal ha dicho que por las
"obligaciones que impone el contrato de trabajo" no solo se deben entender "aquellas que
emanen directamente del contrato mismo, sino aquellas cuyos efectos indirectos provienen
del reglamento interno, de la ley misma incorporada al contrato o de un contrato colectivo,
cuyos efectos son justamente la de reemplazar en lo pertinente a la contenidas en los
contratos individuales de los trabajadores sujetos a negociación". Agrega que, "en lo que
432-433

respecta a la naturaleza de la obligación infringida, ha de entenderse hecha a la relación de

trabajo o contrato realidad y, por consiguiente, al conjunto de obligaciones y deberes que
con ocasión de los servicios establece la ley, la voluntad de las partes y la propia naturaleza
del vínculo".434En el mismo sentido, se ha reconocido que se incorporan al contenido
contractual las obligaciones emanadas de la costumbre o por la propia conducta de las
partes.435

Por su parte, Fernández, planteando expresamente esta discusión a propósito del conflicto
de la tipicidad de las conductas y su estándar, en el sentido de si las disposiciones genéricas
o "cláusulas en blanco" son o no lícitas, cuestión que está en directa relación con la función
que corresponde a las normas sancionadoras.436Señala que la fijación de conductas
sancionables en términos tan amplios permite comprender en ellas prácticamente cualquier
conducta cometida por el trabajador, por lo que el reglamento interno viene a cumplir un rol
delimitador, reduciendo el margen de discrecionalidad, dando cierta justificación garantista
al mismo.
 De esta forma, la jurisprudencia judicial 437y la doctrina mayoritaria438ha sostenido que el
trabajador que infringe la normativa del reglamento interno de la empresa incurre en un
incumplimiento grave de las obligaciones, que justificaría la sanción del despido
disciplinario.

No obstante, algunos sectores doctrinarios han indicado "que el reglamento interno no

puede estatuir obligaciones a este respecto, porque emana de la voluntad unilateral del
empleador".439En la misma línea, se ha sostenido que la transgresión por parte del trabajador
de una prohibición establecida en el reglamento interno solo acarrea la aplicación de las
sanciones propias de aquel, previstas con anterioridad en él o en la ley, 440no teniendo el
efecto de producir el término del contrato de trabajo, a menos que expresamente se
contractualice441o que la infracción corresponda a hechos o causas contempladas en el
Código del Trabajo.442

Por nuestra parte, adherimos a los postulados de esta última tesis con algunas
matizaciones, descartando la postura formalista y conservadora de la integración de las
cláusulas unilaterales del reglamento interno al contrato de trabajo, porque significaría
abstractamente el reconocer que el empleador cree, mediante la vía contractual o por
ejercicio de sus propias facultades reglamentarias, causales de despido.

Nos sustentamos en dos órdenes argumentales: el problema de la autonomía de la

voluntad y los alcances del principio de tipicidad.

— El reglamento interno de la empresa y la autonomía de la voluntad: La ficta libertad

de los contratantes

Creemos que la integración contractual de las reglas unilaterales del Reglamento Interno
al Contrato de Trabajo es, como diría Álvarez de la Rosa, "una labor estéril y condenada al
fracaso".443Esta tesis se encuentra asociada a la postura formalista de la libertad de los
contratantes en materia laboral, en la que el trabajador es tan libre de aceptar o rechazar las
normas impuestas por el empleador en este cuerpo reglamentario como de aceptar o
rechazar el trabajo. Se parte de la base de la aceptación tácita de reconocimiento y
aplicación de las normas del Reglamento Interno, constituyendo el sometimiento a las
reglas dictadas por el empleador, el punto de integración al contrato de trabajo, cuestión
que se explica en la voluntad adhesiva del contratante débil frente a los intereses de la parte
dominante.

Como vimos anteriormente, en cuanto a las funciones del derecho del trabajo y la tesis
contractual del poder disciplinario, los argumentos desconocen la ficción de la autonomía
de la voluntad y la igualdad formal de los contratantes. Circunstancia que claramente es
opuesta a la conformación desigual de la relación laboral y que, mediante la forma del
contrato, se pretende ocultar, constituyendo un acto de mistificación de la realidad,
argumentos que no pueden ser compartidos.

Parafraseando a Durkheim, si bien "no todo es contractual en el contrato", los únicos

compromisos que merecen tal nombre son los queridos por los individuos y que no tienen
otro origen que la libre voluntad. "A la inversa, toda obligación que no ha sido mutuamente
consentida no tiene nada de contractual". De esta forma, lo que se impone unilateralmente
por una de las partes y se incorpora al vínculo que regula la forma y el modo de ejecutar
una prestación, como la laboral, constituye un contrato injusto, insociable por definición.444

Creemos que la eficacia del Reglamento Interno depende exclusivamente de la

aprobación que el Estado le brinde, ya que la configuración del poder disciplinario se
encuentra limitado por la ley como fuente heterónoma de su regulación.

Es así, será determinante, por una parte, la regulación que dé el legislador del cuadro de
sanciones que lo habilita como cuerpo normativo, el cual excluye el despido como sanción
y, por otro lado, el control de legalidad que se aplique con respecto de este por parte de la
judicatura.

— Infracción al principio de tipicidad: La vulneración a la limitación de la

indisponibilidad tipológica

Una de las principales observaciones que se han realizado por la doctrina en la

caracterización del despido disciplinario, a partir del principio de tipicidad, es su limitación
por el "principio de indisponibilidad tipológica", esto es, que las causas justas de despido
solo pueden ser establecidas por el legislador y no por las partes.445

Esto, como indicamos,446se debe a que el legislador previamente ha ponderado la

gravedad de la conducta laboral, produciendo la asunción de esta como una justa causa de
despido, no correspondiendo, por tanto, a la autonomía de las partes determinar el tipo de
sanción a aplicar, por el riesgo que el interés de uno de los contratantes se imponga sobre el
otro, con el resultado de la fijación de cláusulas abusivas, vulnerando el principio de
irrenunciabilidad de derechos.

No debe olvidarse en esta lectura que es la ley quien establece expresamente en los
artículos 154, Nº 10, y 157 del Código del Trabajo, un cuadro determinado de sanciones, en
el que las faltas laborales que constituyen una transgresión al reglamento interno de la
empresa tienen asignadas sanciones conservativas —multa, amonestación escrita y
amonestación verbal— excluyendo una sanción extintiva como el despido, por lo que su
establecimiento por la vía contractual quedaría excluido.

Así, el sustentar que la aplicación de una causal de despido con fundamento en la

voluntad unilateral del empleador, manifestada en su potestad reglamentaria, implicaría
reconocer en los hechos, que este pudiera crear, por sí y ante sí, causas justas de despido,
validando un poder genérico e incondicionado, donde el empresario "sería legislador de sus
propios intereses",447vulnerando el artículo 5º, inciso 2º, del Código del Trabajo y el artículo
7º, inciso 2º, del de la Constitución Política de la República.

Una segunda cuestión tiene relación con la posibilidad de que se fije unilateralmente,
mediante el Reglamento Interno de la Empresa, la calificación de la gravedad del
incumplimiento de determinadas obligaciones.
 Sobre el punto, y como señalamos,448sería ilegal el hecho de que se pretenda calificar a
priori cualquier incumplimiento como constitutivo de una infracción grave a las
obligaciones que impone el contrato, porque tal calificación compete exclusivamente a los
tribunales de justicia en función de los hechos efectivamente acreditados en el curso del
proceso.

En virtud del principio de indisponibilidad tipológica, la calificación de gravedad de los

incumplimientos contractuales se resuelva por tribunales de justicia y no por los
particulares, ya que, de otro modo, se estaría autorizando a las partes y, en los hechos, al
empleador, a establecer unilateralmente motivos causales de terminación del contrato por
causas disciplinarias, vulnerando, al igual que el caso anterior, el artículo 5º, inciso 2º, del
Código del Trabajo y el artículo 7º, inciso 2º, de la Constitución Política de la República.

Esto afecta la determinación de la imputación o responsabilidad del empleador, en la

medida que lo liberaría del control judicial, ya que el paccionar la gravedad conlleva,
además, el acordar y determinar previamente la proporcionalidad de la sanción, lo que es
función privativa del juez.

c)  La autonomía colectiva

i)  Contexto

Para este escenario, cobra importancia la idea de democracia industrial y participación de

los trabajadores en la empresa, lo que da justificación a la autonomía colectiva para que,
mediante sus instrumentos normativos, se dé control al ejercicio del poder disciplinario, en
especial al despido como sanción al comportamiento laboral de los trabajadores en la
empresa.

En efecto, la idea de la participación en la empresa no es otra cosa que el debate sobre "la
distribución efectiva de las relaciones de poder en la misma", una relación donde se
enfrenta poder contra poder, en fin, democracia "como núcleo del problema". En el modelo
de empresa capitalista siempre habrá quienes mandan y quienes obedecen, en el cual no
existe posibilidad de cambio, dando la relación entre gobierno y oposición permanente,
"poder sin alternativa, contrapoder que nunca puede sustituirlo", en la que hay una
descripción de un antagonismo radical cuya solución resulta, en la derrota permanente de
una de las partes y la enunciación de un sistema de distribución de competencias.449

Así, desde un punto de vista tradicional o clásico para el derecho del trabajo, el
contrapoder en la democracia industrial o de participación en la empresa se resuelve "en un
procedimiento de codeterminación de reglas", que comprende un conjunto de instrumentos
típicos de la autonomía colectiva, como la negociación colectiva y la huelga, que buscan
imponer un sistema común de normas en el ámbito organizacional laboral. 450En este
escenario, la resolución de los conflictos, tanto individuales como colectivos, pasan por la
definición de un esquema de común regulación que distribuya y normalice las relaciones de
poder y contrapoder.451

ii)  Negociación colectiva y poder disciplinario

 Con respecto a esta fuente, el problema es determinar cuál es la posibilidad de regulación
del ejercicio del poder disciplinario por formas normativas de fuente colectiva en Chile,
más aún cuando escasamente se ha discutido y desarrollado esta materia, 452a diferencia de lo
que ocurre en otros ordenamientos jurídicos.453

— El contenido del instrumento colectivo en Chile

En lo referido al contenido de la negociación colectiva, se debe tener en consideración

que, en el ordenamiento jurídico chileno, se establecen expresamente las materias
negociables, fijando incluso prohibiciones.454

En nuestro país, el objeto de la negociación colectiva se ha centrado en una visión

restrictiva de la misma,455reducida principalmente a condiciones comunes de trabajo y a
remuneraciones en un tiempo determinado, lo que a simple vista se ha mantenido en el
tiempo, conservando la actual legislación, lo que sus antecesoras ya señalaban.456

Si nos situamos en el plano sustantivo de las relaciones colectivas de trabajo, una de las
regulaciones que ha modelado el sistema de autonomía colectiva ha sido el impuesto
durante la dictadura cívico militar.

En tal período, como indica Rojas,457se rigidiza al máximo el derecho colectivo del
trabajo, limitando el poder de la organización laboral, ya sea como expresión de sus
reivindicaciones directas o como expresión sociopolítica en representación de los sectores
laborales. Ahora, en concreto, con respecto a las materias objeto de negociación colectiva,
fija y se mantiene un contenido limitado de esta, referido a condiciones de trabajo con un
contenido pecuniario y a beneficios asistenciales que, en definitiva, ignora el objetivo
último de la negociación colectiva, que es el de democratizar las relaciones laborales.458

En este hostil escenario, podemos observar que el actual artículo 306 del Código del
Trabajo establece un catálogo sobre materias a negociar y cuáles no. Se indica
expresamente, en cuanto prohibición, que "no serán objeto de la negociación colectiva
aquellas materias que restrinjan o limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir y
administrar la empresa, y aquellas ajenas a la misma", manteniéndose una de las
limitaciones en el objeto de la negociación colectiva heredada del Plan Laboral.459

Creemos necesario esclarecer el alcance de dicha prohibición en relación con las materias
que sí están permitidas negociar y, en cierta medida, cuál es la verdadera extensión de la
limitación a la negociación colectiva, entendida como núcleo esencial de la libertad
sindical.

En primer lugar, nos centraremos en los posibles contenidos. La reforma laboral de 2016
planteó como finalidad, en el mensaje de su proyecto de ley, el "reconocer una amplia
libertad y autonomía a las partes para negociar y establecer acuerdos sobre otras materias
propias de la organización del trabajo, más allá de las condiciones comunes de trabajo y las
condiciones remuneracionales, eliminando las restricciones que actualmente existen
respecto de los temas que pueden ser objeto de la negociación colectiva". Además, se
indicaba que "la negociación colectiva debe permitir que los actores de la relación laboral
puedan acordar todas las materias que son de interés común, imponiendo los límites
necesarios para que dichos acuerdos no signifiquen vulneración o afectación de sus
derechos fundamentales. En la medida que las partes posean una posición equivalente, la
legislación debe posibilitar un marco de diálogo y entendimiento amplio, sin establecer
obstáculos para el ejercicio de la voluntad colectiva".

Normativamente, cabe señalar que el artículo 306 del Código del Trabajo establece que
son materia de la negociación colectiva aquellas de "interés común" de las partes que
afecten las relaciones mutuas entre trabajadores y empleadores. El concepto de interés
común "es sumamente amplio" y puede entenderse, como indica la doctrina, como el
conjunto de derechos, obligaciones, facultades, potestades y deberes propios de las
relaciones individuales y aun colectivas, referida a materia que benefician o afectan a todos
los trabajadores que negocian, como condiciones sociales o beneficios de quienes realizan
el trabajo y que no tienen por objeto aumentar beneficios económicos.460

En dicho escenario, por efecto normativo, las negociaciones podrán incluir acuerdos para
la conciliación del trabajo con las responsabilidades familiares, el ejercicio de la
corresponsabilidad parental, planes de igualdad de oportunidades y equidad de género en la
empresa, acciones positivas para corregir situaciones de desigualdad, acuerdos para la
capacitación y reconversión productiva de los trabajadores, constitución y mantenimiento
de servicios de bienestar, mecanismos de solución de controversias, entre otros.

Lo anterior debe necesariamente vincularse con el artículo 2º del Convenio 154 de la

Organización Internacional del Trabajo461y la Recomendación Nº 91 de 1951,462que al
definir Negociación Colectiva otorgan un amplio concepto de la misma, indicando que
dentro de las materias a negociar, se encuentra la fijación de condiciones de trabajo y
empleo; la regulación de las relaciones entre empleadores y trabajadores; y la regulación de
las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias
organizaciones de trabajadores.

En resumen y en este esquema, como reconoce la doctrina al analizar en concreto la

disposición de contenido de la negociación colectiva en la reforma de 2016, podemos
asumir que su ámbito regulatorio es amplio, en el sentido que no sólo contendrá
condiciones de remuneración, beneficios y trabajo, sino también, "cualquier tipo de
estipulaciones debidamente acordadas, siempre y cuando estén especificadas", lo cual abre
"las alternativas de los negociadores", permitiendo incorporar "otro tipo de
estipulaciones".463

En segundo lugar, debemos preguntarnos por el alcance de la prohibición de

negociación.464

Según la doctrina de la época —aunque ya en un contexto relativamente más

contemporáneo—, la prohibición se circunscribe a regulaciones que "atentan contra la
esencia de la función y responsabilidad propia del empleador" en el marco de dirección y
administración de la empresa, ya que "penetrar en ellas equivale a desposeer a la
contraparte en la negociación y, por la inversa, procurar que los trabajadores asuman
responsabilidades de empleadores. Esos intentos desvirtúan el proceso de negociación
colectiva, que se ha establecido para negociar condiciones entre empleador y trabajadores,
y no para que unos y otros dejen de ser lo que son".465

Como señalan Caamaño y Ugarte, la opción del legislador es bastante criticable, porque
explicita un desequilibrio en la forma de tutelar los intereses de los actores sociales,
estableciendo un privilegio a favor de los empleadores que supone reconocer un límite
infranqueable de materias que quedan reservadas exclusivamente a su ámbito decisional
que, desde una óptica neoliberal, representan un principio irrenunciable en interés de la
promoción de la libertad de empresa y del respeto irrestricto del derecho de propiedad.466

Dicho esto, creemos que una correcta interpretación es aquella que entiende dicha
limitación como una norma de excepción y, por lo mismo, de alcance limitado, que no
desnaturalice el contenido esencial de la libertad sindical como expresión democrática y
garantía de libertad. De otra forma, extender su alcance u otorgarle un carácter amplio sería
contraria al texto constitucional, en la medida que limita la esencia de un derecho
fundamental.

Recordemos que la libertad sindical es un derecho humano,467constitutivo de una libertad

civil y política,468cuyo contenido esencial es el derecho de sindicalización (faz orgánica) y el
derecho a hacer valer los intereses colectivos de los trabajadores organizados mediante la
acción reivindicativa y participativa, que se canaliza a través del ejercicio de los derechos
de negociación colectiva y huelga (faz funcional).469

— La posibilidad de disposición de ejercicio del poder disciplinario en relación con la

extensión del objeto de negociación colectiva en Chile

Corresponde ahora preguntarnos y responder cómo y dónde se materializa el origen y la

explicación técnica jurídica de la vigilancia, el control y la disciplina en la empresa, como
también cuál es su encuadre dentro de la limitación o prohibición de objeto de las materias
susceptibles de negociación colectiva en Chile.

Como observamos, la prohibición impuesta por la ley se centra en aquellas materias que
restrinjan o limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa,
lo que, en otros términos, lo limita a aquellas que tiendan a planificar, estructurar, ordenar y
disponer la forma, modo y organización del trabajo, que se traduce en términos jurídicos en
el poder de dirección. Como se señaló, la finalidad de tal prohibición se centra en las
limitaciones que atenten contra la esencia de la función y la responsabilidad propia del
empleador, que no conlleva el desposeer de las facultades de dirección y administración y,
por la inversa, procurar que los trabajadores asuman responsabilidades de empleadores.

Así, la prohibición se entiende como una norma de excepción y, por lo mismo, de alcance
limitado, circunscribiendo a los atributos propios de poder de dirección, excluyendo las
facultades de corrección, que se enmarca en la idea del poder disciplinario, entendido como
una potestad empresarial autónoma, con fundamento, finalidades y objetivos propios.470

El poder de dirección busca disponer del trabajo, ordenando las singulares prestaciones
laborales y organizando el trabajo en la empresa, contemplando funciones de orden e
instrucción como también de decisión en la organización empresarial, 471a diferencia del
poder disciplinario, que busca imponer sanciones a causa de la conducta del trabajador en
la empresa.472Su diferencia no es formal, sino de objeto, donde el primero impone órdenes y
el segundo sanciones,473por lo que "no puede subsumirse uno bajo el otro".474

Así las cosas, la potestad disciplinaria no forma parte del poder de dirección, sino que
constituye una facultad con un régimen jurídico particular, que tiene sustantividad y
autonomía, siendo ambos poderes diferentes, pero con funciones complementarias, 475en la
medida en que el empleador solo podrá recurrir al poder disciplinario cuando las medidas
de dirección no sean idóneas o suficientes para alcanzar su fin, de manera que su ejercicio
será justificado cuando el poder de administración ha resultado ser quebrantado o
insuficiente para mantener el orden, siendo un poder de ultima ratio.476

Incluso, es más, como señala doctrina nacional, 477al pronunciarse expresamente sobre los
cuerpos normativos en los cuales puede tipificarse las conductas sancionables en marco del
ejercicio del poder disciplinario, si bien la prohibición de objeto de negociación colectiva
puede eventualmente alcanzar aspectos de este poder de corrección, no se ve afectado en su
integridad, ya que la norma "solamente prohíbe que el ejercicio concreto de imponer
sanciones no pueda ser compartido por el empleador con organizaciones sindicales o
grupos de trabajadores, radicándose solamente en el empleador la posibilidad de imponer
sanciones a sus dependientes, no pudiendo la misma ser objeto de la negociación
colectiva".478

Dicho esto, es necesario ver cuál es la posibilidad de que instrumentos colectivos, fruto
de la negociación colectiva, establezcan su marco regulatorio, para lo cual debemos estribar
en la naturaleza jurídica del poder disciplinario.

La primera cuestión se encuentra en una discusión clásica entre las teorías

institucionalistas y contractualistas del origen de la potestad correctiva, en el que se erige
una tercera teoría, que a nuestro entender parece ser la más acertada, en la que la
justificación del fundamento del poder disciplinario en las diversas fuentes heterónomas de
su regulación, como la ley y la negociación colectiva, integran y complementan el
contenido del contrato de trabajo.479

En este contexto, se debe distinguir entre el contenido y el objeto del contrato de trabajo.
El primero resulta de una pluralidad de fuentes y el segundo corresponde a la prestación
laboral en una forma determinada.480La diferenciación se encuentra en que, en el objeto del
contrato, prima alcanzar mediante la prestación el fin económico-social del mismo y, por el
contrario, en el contenido, lo central es la regulación contractual, esto es, el conjunto de
cláusulas que las partes prevén o que se insertan en el contrato en virtud de una fuente de
integración de este.481

En materia laboral, el objeto del contrato de trabajo se circunscribe a la prestación de

servicios subordinada, siendo la obligación más característica la de trabajar bajo las órdenes
del empleador tendientes a la ejecución del contrato. No obstante, los poderes de dirección
y disciplinario permiten imponer al trabajador obligaciones que exceden el objeto
contractual, ampliando el deber básico de trabajar de forma subordinada, debido a que el
trabajo se ejecuta en una organización en la que interactúan diversas personas, tomando
relevancia instrumentos no contractuales de regulación en cuanto a la forma de ejecución
de la prestación. Así, existen ciertas obligaciones, deberes y prohibiciones que no son
contractuales, sino que devienen del hecho de la pertenencia a una organización
productiva.482

En este caso, el interés organizativo desborda el ámbito del objeto contractual, porque es
más amplio que la suma simple de las relaciones individuales de subordinación que unen al
empresario con cada uno de los trabajadores, las que, al tener una dimensión colectiva,
encuentran su fundamento en fuentes heterónomas al contrato, lo cual amplía y especifica
las obligaciones que se derivan del hecho de prestar servicios a otra persona,483lo cual
depende del reconocimiento que como fuente formal le otorgue cada ordenamiento jurídico.

Así, "el fundamento unitario de los poderes del empresario no puede ser nunca el
contrato, sino una fuente heterónoma de integración del mismo",484que en los hechos
establecen obligaciones no contractuales que complementan su contenido. De esta forma, el
empresario ejerce un poder único, en el que la organización en que participa el trabajador
no es la fuente de la relación laboral ni la fuente de obligaciones y poderes autónomos, sino
que es un criterio de especificación y extensión del contenido del contrato de trabajo.485

Por lo mismo, el poder empresarial no se fundamenta en el contrato de trabajo, sino en un

"elemento externo y heterónomo", el cual actúa como fuente de integración del contenido
del contrato de trabajo, procediendo ubicarlo en un grupo de normas que arranca con el
reconocimiento de la libertad de empresa en una economía de mercado por el ordenamiento
jurídico vigente y que tiene como centro de imputación la empresa en cuanto institución
social, como forma de producción histórica situada, y que precisa, por exigencias
funcionales, de una ordenación y jerarquía, que culmina con atribución de poderes de
organización y dirección.486

En esta misma línea, quisiéramos afirmar, teniendo en cuenta el desarrollo histórico y

tipológico del control organizacional y las lógicas disciplinarias, como también las
funciones políticas y jurídicas del derecho del trabajo, que la negociación colectiva y la ley
son las únicas fuentes de regulación y fundamento del poder disciplinario.

Esto se debe a que la dinámica del conflicto inmanente de las relaciones industriales
determina que la disciplina y su proyección jurídica se constituyan como una estrategia
múltiple y compleja, dirigida a conseguir la adecuación productiva del comportamiento de
los trabajadores. Esta, al no centrarse exclusivamente en una forma y método objetivo, sino
también a una función de articulación política y social, determina que el proceso,
producción y lugar de trabajo sea un permanente terreno en disputa de intereses
contrapuestos, donde la coacción y el consentimiento determinan que su regulación y sus
condiciones vengan de su propia autonomía o desde el Estado como regulador y
encauzador del conflicto social.

Así, a diferencia de la propuesta contractual e institucional, el fundamento heterónomo

del poder disciplinario se encuentra justificado en la propia dinámica de la relación
conflictual de trabajo y no en aspectos mistificadores de la realidad laboral.
 De esta forma, creemos que no existe mayor inconveniente en reconocer la posibilidad de
regulación del poder disciplinario por la autonomía colectiva en un contexto de negociación
colectiva.

— El despido disciplinario y su control por la autonomía: Propuesta de articulación

Entonces, asumiendo desde una perspectiva sociolaboral que la dinámica de permanente

conflicto, poder y contrapoder en el ámbito de la empresa justifica la existencia de
instrumentos normativos derivados de la autonomía colectiva que posibilitan la discusión y
el alcance del ejercicio del poder disciplinario, la pregunta esencial es cómo se concilia con
instituciones, como el orden público laboral, el principio de irrenunciabilidad y la
naturaleza indisponible, absoluta o relativamente, de las normas laborales.

Generalmente, en la doctrina se habla de que las normas laborales son de inderogabilidad

relativa o de derecho necesario relativo y, a su vez, de normas de inderogabilidad absoluta
o derecho necesario absoluto. La primera de estas indica que la norma laboral no puede ser
derogada para disminuir los derechos del trabajador, pero nada impide aumentar su
protección y, la segunda, que la norma laboral no puede ser derogada en ningún sentido.487

El problema es del todo complejo, ya que dependerá del contexto en el cual se interprete
la norma, ya que la regla general es que no exista una asignación expresa de tal categoría o
reconocimiento legislativo de tal distinción, lo que complejiza el asunto y hace del incierto
su determinación.

No obstante, creemos que el criterio que se impone sobre el anterior es la idea de la

derogabilidad de las normas laborales en perjuicio o a favor del trabajador, en el sentido de
que primará, antes que el carácter disponible de tales disposiciones, la circunstancia de si la
convención laboral afecta o no a la posición jurídica del trabajador.

En otros términos, las partes no pueden convenir libremente determinados acuerdos si

ellos son en perjuicio de lo establecido en la normativa que garantiza al trabajador derechos
laborales como mínimo, por lo que cualquier convención por sobre estos, para que sea
válida, debe ser en beneficio operario, siendo su objetivo mejorar la tutela mínima y básica
asegurada por las leyes del trabajo.488

Dicho esto, si la disposición de los supuestos de ejercicio de poder disciplinario no afecta

o agrava la posición jurídica del trabajador, o bien es establecido en beneficio de este, ya
sea limitando o esclareciendo los conceptos indeterminados fijados por la legislación, el
acuerdo será válido, sin perjuicio de que su eficacia dependerá de su aplicación práctica.

Sin perjuicio de lo dicho, creemos, hasta cierto punto, que la discusión sobre la
calificación de normas de derecho necesario relativo o absoluto es irrelevante, ya que el
verdadero problema se encuentra en extender o no la irrenunciabilidad de derechos en
beneficio de ambas partes de la relación laboral que, dicho de otra manera, circunscribe el
debate a si puede también beneficiarse el empleador de la indisponibilidad de normas
laborales.489
 Recordemos que el principio de irrenunciabilidad consiste en "la imposibilidad jurídica
de privarse voluntariamente de una o más ventajas concedidas por el derecho laboral en
beneficio propio",490constituyendo el mismo en "otra técnica del principio de
protección",491que encuentra su fundamento en diversas instituciones, particularmente en el
principio de indisponibilidad, el carácter imperativo de normas laborales, la noción de
orden público laboral y la necesaria limitación a la autonomía de la voluntad.

Estas ideas afines y coincidentes492desembocan en el hecho de que "de no existir esta

irrenunciabilidad, evidentemente que la desmejorada posición del trabajador lo llevaría, la
mayoría de las veces, a pactar cláusulas sumamente desfavorables haciendo letra muerta la
protección de la parte débil de la relación laboral".493

De esta forma, la irrenunciabilidad, en su fundamento, es concebida para que el

contratante subordinado y dependiente a la voluntad de otro tenga resguardo frente a la
imposición de condiciones laborales que importen la renuncia de derechos laborales,
excluyéndose por su naturaleza y fundamento al empleador.

— Técnicas y alternativas de disposición del poder disciplinario y sus causales mediante

instrumentos colectivos

En un plano concreto, con la idea de generar resumidamente una sistematización unitaria

de las posibilidades de regulación de ejercicio del poder disciplinario, en los contextos del
despido como sanción, indicaremos algunas ideas generales sobre el punto, centrándonos
en dos aspectos: la eliminación y la limitación de los supuestos habilitantes sustantivos de
despido subjetivo.

Una posibilidad en el marco teórico propuesto es que las partes, esto es, sindicato y
empleador, establezcan, de común acuerdo y mediante instrumentos colectivos, la
disposición de las causales de despido disciplinario, en el sentido de eliminar determinados
factores causales que configuren una hipótesis de justa causa de término de la relación
laboral.

La primera objeción a tal planteamiento será doctrinaria. Esto, porque las causales de
despido son normas de orden público y de indisponibilidad absoluta. No obstante, como ya
indicamos, dicha clasificación es estéril, en la medida en que la irrenunciabilidad se define
sobre la base de los efectos que produce en la posición jurídica del trabajador, por lo que si
la disposición de tales supuestos habilitantes causantes del despido sanción implica un
beneficio para el trabajador, esta será lícita y, por el contrario, será ilícita si agrava su
posición jurídica o le genera un perjuicio.

En este escenario, nos gustaría indicar que creemos que no se ve afectado ni

desnaturalizado el ejercicio del poder disciplinario del empleador, ya que no existe una
limitación esencial, debido a que solamente se dispone de algunas de las hipótesis del
despido como sanción y no se privaría de la posibilidad de aplicar otras medidas
disciplinarias. Aquí debe tenerse en cuenta que el cuadro tipológico de sanciones está
integrado por otras causas de medidas correctivas, tanto extintivas como conservativas del
contrato de trabajo, permitiéndose, por tanto, seguir dando aplicación de su poder
disciplinario como un acto de autotutela y bajo la forma de derecho potestativo.

Incluso, la abdicación de algunas de las causales de despido disciplinario no afecta el

resto de los poderes jurídicos en la administración y organización, ni tampoco deriva en
otros una responsabilidad propia de la titularidad en la empresa, ya que el empleador sigue
contando con el resto de los poderes empresariales como el de dirección, reglamentación y
el mismo poder disciplinario en sus otras variantes.

Una segunda posibilidad dentro del esquema indicado es que las partes, esto es, sindicato
y empleador, establezcan, de común acuerdo y mediante instrumentos colectivos, la
delimitación de algunos supuestos causales de despido disciplinario.

Sobre el punto, creemos que tal situación es posible, ya que la configuración causal dada
por nociones o conceptos jurídicos indeterminados en materia de despido generan
inseguridad jurídica y desfavorece la posición de los más interesados en la plena
justificación de las medidas extintivas,494por lo que sería posible que se delimite o
esclarezca la forma de aplicación de algunos supuestos causales de una clara textura abierta
y contenido indeterminado.

No obstante, tal delimitación, a su vez, tiene restricciones. Una de las principales

observaciones que se han realizado por la doctrina en la caracterización del despido
disciplinario es el ya nombrado "principio de indisponibilidad tipológica", es decir, que las
causas justas de despido solo pueden ser establecidas por el legislador y no por las
partes,495circunstancia que, por lo demás, determina que la calificación de gravedad de los
incumplimientos contractuales se resuelva por tribunales de justicia, ya que, de otro modo,
indirectamente se estaría autorizando a las partes y, en particular, al empleador a establecer
motivos causales de terminación del contrato.

Como vimos, se ha discutido la posibilidad de que las partes, de común acuerdo o

unilateralmente, califiquen a priori la gravedad de un incumplimiento de determinadas
obligaciones. Siendo coherentes con nuestros planteamientos, creemos que la posibilidad de
delimitación de las causales de despido debe ser enfocada en otorgar certeza con respecto a
la aplicación o no aplicación de un supuesto habilitante sustantivo de despido disciplinario,
prohibiéndose la posibilidad de determinar la ponderación de la gravedad de la conducta a
sancionar, ya que esto conllevaría una extralimitación del principio de indisponibilidad
tipológica, ya que, en los hechos, involucraría ampliar el campo de las causales de
terminación del contrato de trabajo.

3) El cuadro regulatorio de las causales de despido

a) General

Como indicamos, la tipicidad es uno de los aspectos más concretos del principio de
legalidad proyectado al despido disciplinario, encontrándose asociada a la determinación y
a la calificación de los ilícitos laborales.
 Como dijimos, esta idea matriz se remite principalmente a dos órdenes de
consideraciones: por una parte, a la selección de los comportamientos laborales relevantes
en el ámbito sancionatorio de la empresa y, por otra, a la garantía laboral de que solo
pueden sancionarse aquellas conductas subsumibles en la tipificación previamente
establecida.496

Uno de los problemas que se plantea en este orden versa sobre los cuerpos normativos en
que deben tipificarse las conductas ilícitas en el orden laboral. Pues bien, al calificar el
despido subjetivo como una hipótesis del poder disciplinario y forma de autotutela privada,
su configuración debe provenir necesariamente de una fuente heterónoma de integración,
pudiendo ser la ley o la voluntad de las partes proyectada en acuerdos individuales o
colectivos, que determine su contenido causal, ya sea mediante el contrato de trabajo,
instrumentos colectivos o cuerpos normativos unilaterales con las respectivas limitaciones
que cada ordenamiento jurídico impone.

En nuestro ordenamiento jurídico, el fundamento del poder disciplinario se encuentra en

la ley y en la negociación colectiva como fuente de integración y complementación del
contenido del contrato de trabajo, todo lo que da fundamento, explicación y justificación a
dicha potestad empresarial.497

En este esquema, la ley desempeña un papel fundamental al otorgarse por sí y ante sí

cobertura en la selección y predeterminación de los comportamientos relevantes en el
ámbito punitivo laboral, garantizando que solo pueden sancionarse las conductas
subsumibles en él, atribuyendo cobertura, justificación e integración a otros cuerpos
normativos para alcanzar tal finalidad, los que en materia laboral tienen un contenido
limitado con respecto a la autonomía individual y colectiva, las que no tienen en nuestro
ordenamiento la suficiencia normativa para crear causales de despido.

Dicho esto, las causales de despido disciplinario son solo aquellas que se encuentran
contenidas en el artículo 160 del Código del Trabajo, el cual se ha ido complementando y
depurando en el tiempo.

b) La clasificación causal

El artículo 160 del Código del Trabajo contempla un cúmulo de hipótesis causales de
despido subjetivo, las que se agrupan bajo distintos supuestos, compuestos o simples,
abordándose de manera inorgánica y confusa las justas causas de despido basado en la
conducta del trabajador.

Para la doctrina, el fundamento del despido bajo tales supuestos extintivos se encuentra
en el hecho de que "las relaciones laborales se deben desarrollar en un clima de confianza",
el que se produce en la medida que "las partes cumplan sus obligaciones en la forma
estipulada", en las que el trabajador debe actuar de buena fe y respetando tanto el deber de
fidelidad como el de lealtad a su empleador.498Por lo mismo, se ha indicado que tales
conductas afectan el contenido "personal del contrato de trabajo, específicamente al deber
de confianza del trabajador"499y, en general, a las obligaciones laborales.
 Creemos que dicha posición es errada. En primer lugar, el legislador no utilizó un criterio
estrictamente jurídico o racional como el incumplimiento de obligaciones contractuales
para la agrupación de estas causales, sino que, más bien, fueron producto de sucesivas
reformas que terminaron por congregarse de la forma en que hoy las estudiamos.

Dicho esto, no es preciso asociar el cúmulo de supuestos extintivos del artículo 160 del
Código del Trabajo a un criterio genérico y unitario, más aún cuando esta norma contempla
hipótesis que no se vinculan estrictamente con el cumplimiento de obligaciones
contractuales directas entre el trabajador infractor y empleador, sino que también se asocian
a la vinculación de este con otros sujetos de la relación laboral que no desempeñan, ejercen
o le representan como acreedor directo del cumplimiento de las obligaciones laborales,
como son otros trabajadores dentro de la empresa.

En segundo lugar, y en el mismo contexto, evocar el fundamento de esta causal

disciplinaria al incumplimiento de obligaciones contractuales es reconducir su justificación
del despido subjetivo al derecho de los contratos y, en concreto, al despido como unas
hipótesis de resolución contractual cualificada. Como señalamos, tanto según su estructura
jurídica como también sus fines y funciones, la naturaleza del despido subjetivo debe
comprenderse como la manifestación de un poder empresarial autotutelar y potestativo, que
se expresa en forma de sanción y que encuentra su fundamento mediato e inmediato en el
resguardo de un interés propio.

Por lo mismo, el cúmulo de supuestos de las conductas reprochables como sanciones

laborales buscan, en general, asegurar el orden en la empresa, dirigido instrumentalmente a
la adecuación productiva del comportamiento laboral tanto del afectado como del resto de
los trabajadores de la empresa y no, abstracta y unitariamente, en el incumplimiento de
obligaciones contractuales genéricas e indeterminadas, sustentadas en la buena fe, como si
se tratara de un "solo y monolítico catálogo"500o de "un todo compacto".501

En tercer lugar, y en sintonía con lo dicho, indirectamente el sostener dicho fundamento

es, a su vez, reconducir a las teorías contractuales del origen del poder disciplinario, lo que
es opuesto a la conformación conflictiva de la relación laboral e insuficiente para justificar
un sistema sancionador laboral.502

En la misma línea, como veremos con más detalle al analizar en particular cada hipótesis
de las conductas indebidas, estas atienden a justificaciones distintas, tutelando bienes
jurídicos independientes unos de otros.

Así, por una parte, en el caso de las vías de hecho contra otros trabajadores como también
en el acoso sexual y laboral e imprudencias temerarias, la justificación y el fundamento
como causal disciplinar se encuentra en garantizar el regular y seguro desenvolvimiento de
las prestaciones de trabajo al interior de la empresa en relación con otros trabajadores,
siendo el bien jurídico los derechos fundamentales de terceros. Por otra parte, en motivos
como la falta de probidad, la conducta inmoral, las vías de hecho, las injurias contra del
empleador, la conducta dolosa contra los bienes de la empresa y las ausencias laborales, se
procura la autotutela de un interés personal y propio, asociado a la prestación del trabajador
en relación con la afectación de intereses empresariales, variando también el bien jurídico
tutelado, pero centrado principalmente en la tutela de un interés subjetivo propio.

Como se observa, en ambas agrupaciones causales no existe un fundamento unitario

asociado al incumplimiento de deberes contractuales genéricos y ambiguos, sino más bien a
la consecución de fines concretos, vinculados con el orden productivo y empresarial cuyo
quebranto justifica la sanción que se refleja normativamente en conductas indebidas en las
que la tipicidad pondera abstractamente la gravedad suficiente para extinguir el contrato de
trabajo. Situación distinta es que el motivo o causa remota tenga como supuesto un
incumplimiento contractual.

Esta cuestión evoca un problema clásico en la materia: la sistematización y la tipología

de clasificación de las causales de despido, en el sentido de si su ordenación será por
criterios de forma o sustantivo, o bien, si atenderá a las formas de infracción y las
obligaciones vulneradas.503

En materias "tan complejas y llenas de sutilezas" como en el despido, cualquiera sea la

clasificación que se escoja, siempre será susceptible de crítica, por cuanto "todas presentan
ventajas e inconvenientes, por la razón fundamental de que sobre muchas acciones u
omisiones constitutivas de incumplimientos se proyectan múltiples conceptos e
instituciones, que carecen de perfiles definitorios indubitados o universalmente
aceptados".504

Es más, en los pocos estudios sobre la materia en Chile, el criterio utilizado carece de
profundidad, por cuanto siguen el orden preconfigurado por la propia sistemática
legislativa.

Por nuestra parte, y concluyendo lo indicado en párrafos anteriores, creemos que un

orden conceptual que nos permite agrupar de manera razonable el confuso listado legal,
está asociado a la preeminencia del interés que pretende tutelar la causal, distinguiendo
aquellas con respecto a las cuales cuyo objeto y finalidad es defender, primariamente o de
forma preponderante, el interés del empleador y, en un segundo orden, aquellas causales en
que, por el objeto de protección o el bien jurídico protegido, la defensa del interés del
empleador aparece como secundario, siendo su finalidad principal el interés y los derechos
de quienes se relacionan con la actividad productiva.

3. EL DEBIDO PROCESO COMO LÍMITE FORMAL AL DESPIDO DISCIPLINARIO

1) Debido proceso y relaciones privadas

En primeros términos y bajo cualquier circunstancia, debemos comenzar indicando que

"la Constitución de la República de Chile no contiene normas explícitas que se denominen
derecho a la tutela judicial o debido proceso".505
 Es más, "nuestro texto constitucional no utiliza ninguno de estos conceptos
doctrinales",506sino que más bien consideró, según lo dispuesto en el artículo 19, Nº 3,
inciso 5º, de la Constitución Política, la garantía a un "procedimiento y una investigación
racionales y justos".

No obstante, en el ambiguo escenario, por la vía interpretativa, se ha sostenido que dichas

expresiones refieren a lo que se denomina "debido proceso sustantivo", que exige la
conducta y la actuación razonable del juez en todas etapas del procedimiento y la
razonabilidad de las normas que lo regulen. A lo anterior, se agrega una noción adjetiva
referida a las reglas del "debido proceso procesal", que considera un haz de garantías
mínimas formales, procesales y orgánicas, exigibles ante los órganos que ejercen
jurisdicción,507siendo de todos modos ambigua su delimitación, más aún si ambas nociones
se configuran desde una formulación implícita.508

En este confuso esquema, la doctrina ha intentado sistematizar las garantías que integran
los derechos a la tutela judicial y el debido proceso, a fin de distinguirlos e identificar sus
elementos centrales.509

Por una parte, la noción de "derecho a la tutela judicial" importa el reconocimiento de un

derecho prestacional que recaba del Estado la protección jurídica debida, en el igual
ejercicio de los derechos ante la justicia, proscribiendo la autotutela y garantizando una
respuesta a la pretensión de derechos e intereses legítimos con autoridad de cosa juzgada y
con la eficacia coactiva que demanda la satisfacción de derechos fundamentales.510

El derecho a la tutela judicial tiene como contenidos mínimos los siguientes: a) el
derecho de acceso a la justicia; b) el derecho a que el tribunal resuelva sus pretensiones
conforme a derecho; c) el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales, que
incluye entre sus contenidos: i) la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales (o
respeto de la cosa juzgada), ii) disponer de medidas cautelares, y iii) la ejecución de las
resoluciones judiciales; y, finalmente, d) el derecho al recurso legalmente previsto.511

Por su parte, el debido proceso refiere como aquel derecho que, "franqueado el acceso a
la jurisdicción, permite que el proceso se desarrolle con todas las garantías esenciales,
racionales y justas que contribuyan a un procedimiento equitativo y no arbitrario".512

El debido proceso supone, entre otros elementos: a) el derecho a un juez predeterminado
por la ley; b) el derecho a un juez o tribunal independiente e imparcial; c) el derecho a la
defensa jurídica y a la asistencia letrada; d) el derecho a la bilateralidad de la audiencia;
e) el derecho a un debido emplazamiento; f) el derecho a la igualdad entre las partes; g) el
derecho a presentar e impugnar pruebas; h) el principio de congruencia; e i) el derecho de
revisión judicial por un tribunal superior.513

Trasladándonos a nuestro objeto de estudio, en nuestro ordenamiento jurídico no existe

un procedimiento previo que regule la generalidad de los procesos sancionatorios laborales,
ni tampoco pautas o normas mínimas de procedimiento, salvo algunas excepciones
expresas.514
 Ahora, en este contexto, atendiendo que el despido en su variante disciplinaria constituye
la más grave sanción laboral, es lógico plantearse si frente a los rasgos punitivos del poder
disciplinario del empleador resulta o no aplicable la garantía del debido proceso o, en
términos más generales, preguntarnos si es posible extenderla como un núcleo proyectable
a todo centro de poder sancionador, sea de naturaleza pública o privada. 515

En un primer momento, la respuesta sería que solo es aplicable a los procesos judiciales,
por cuanto nuestro modelo constitucional le concibe como un principio, garantía y derecho
propio de aquellos organismos públicos que ejercen jurisdicción, 516lo que a primeras luces
pareciera excluir de su ámbito a los procedimientos de orden privado.

En este esquema, desde que se reconoce que el poder sancionador empresarial es un

derecho subjetivo de orden jurídico privado no resultaría aplicable tal garantía. Es más,
desde la propia racionalidad del debido proceso, su núcleo esencial está asociado a la
necesidad de un juez imparcial, apareciendo de manifiesto su irrelevancia en materia
laboral, ya que no es un tercero quien juzga y resuelve el conflicto sometido a su
competencia, sino que la sanción disciplinaria la adopta una de las partes implicadas. De
este modo, originariamente, la lógica del poder disciplinario es proteger el interés del
empleador a fin de garantizar el correcto desenvolvimiento de la actividad empresarial, por
lo que, en esencia, no puede concebirse su estructuración desde la imparcialidad en cuanto
núcleo irreductible del debido proceso que, en principio, justifica las lógicas de un proceso
racional y justo.517

Por lo mismo, si bien las sanciones privadas comparten características con las sanciones
del orden penal, no significa que son lo mismo ni que deban tener un igual régimen
jurídico. Todo esto, por cuanto, al tratarse de un acto de autotutela, el titular es quien
resuelve el modo y la forma por el cual cautela su interés, el que, por lo demás, se origina
desde el ejercicio de sus poderes contractuales que se ejercen por regla general en nuestro
ordenamiento jurídico, de manera desvinculada a un procedimiento.518

No toda actividad de subsunción de infracciones bajo un precepto jurídico lleva consigo

la expresión de jurisdicción, estando en materia laboral ante un acto administrativo privado
que se limita, conjuntamente con otros poderes, a organizar la empresa laboral para
conseguir fines productivos, lo que no conlleva un acto de creación judicial.519

Por lo mismo, no estamos ante un acto jurisdiccional, siendo improcedente e

inconducente la aplicación del debido proceso en los procesos disciplinarios laborales.

Por nuestra parte, no estamos de acuerdo con la posición anterior, estimando que sí es
posible proyectar el debido proceso y sus garantías a las relaciones entre privados con
algunas matizaciones lógicas en atención a las diferencias de los órdenes sustantivos que
abordan, basado en los siguientes argumentos.

En primer lugar, existe una norma de carácter general que limita los poderes
empresariales y proyecta, sin distinción alguna, las garantías constitucionales al ámbito
laboral. El artículo 5º, inciso 1º, del Código del Trabajo, indica que el ejercicio de las
facultades que la ley le reconoce al empleador, entre estas el poder disciplinario, tiene como
límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, lo que reconduce de
manera expresa la eficacia del debido proceso al ámbito laboral.

En segundo lugar, justifica su proyección al ámbito privado su naturaleza de derecho

fundamental, en particular su función garantizadora de la efectividad de los demás derechos
fundamentales y vigencia del ordenamiento jurídico en su conjunto. Tales características
llevaron a la doctrina y a la jurisprudencia comparada a reconocer que su ámbito de
aplicación trasciende los escenarios jurisdiccionales para regir, además, procesos no
jurisdiccionales e incluso particulares.520

Para esta tesis, el argumento de exclusión basado en la no jurisdicción del acto

disciplinario laboral se produce a partir de la confusión entre el derecho al acceso a la
justicia y un racional y justo proceso: mientras la tutela jurisdiccional efectiva esta´
circunscrita a los procesos jurisdiccionales, el debido proceso rige además los
procedimientos administrativos, arbitrales, militares, políticos y particulares.521

En este esquema, "la Constitución no clausura el contenido del debido proceso", no

existiendo "un único modelo iusfundamental de debido proceso ni puede haberlo en
función de la historia constitucional del establecimiento de esta garantía", 522por lo que nada
impide su evolución a situaciones de análogas características que justifican su proyección a
otros ámbitos.

En tercer lugar, aparece como argumento de justificación el desequilibrio entre las partes
del contrato de trabajo que, como contrapartida lógica, valida la introducción de límites
internos y externos al ejercicio del poder disciplinario mediante "la observancia de un
camino procedimental que facilite la toma en consideraciones de los intereses y las
obligaciones de la parte sometida a tal situación de supremacía".523

Paradójicamente, esto no significa cuestionar o tratar de reducir su área sustantiva de

actuación, sino, por el contrario, "reforzarlo, porque la implantación de estas reglas
procedimentales permite, hasta cierto punto, que cumpla mejor su cometido", en el sentido
de que pretende restringir o eliminar "toda apariencia de arbitrariedad" al permitir
investigar los hechos y su autor, evocando la necesidad de contradicción y prueba previa a
la imposición de una sanción, sin afectar el grueso de las facultades que integran el poder
disciplinario, legitimando su ejercicio, a lo menos formalmente, ante el resto del colectivo
de trabajadores.524

Finalmente, y en cuarto lugar, si entendemos que el poder disciplinario del empleador

impone a sus trabajadores verdaderas sanciones privadas con funciones equivalentes a las
sanciones penales y que atiende al hecho mismo de sancionar antes que la calidad del
sujeto, obliga por su naturaleza imponer limitaciones que den cuenta de un justo y racional
procedimiento. 525

Estamos ante un acto punitivo-disciplinario que, si bien no supone el ejercicio de

jurisdicción, sí tiene sus rasgos,526lo que justificaría, con algunas matizaciones, la
proyección de algunos aspectos del debido proceso.
 Por otra parte, si observamos la jurisprudencia constitucional, judicial y administrativa en
nuestro ordenamiento jurídico, podemos constatar que existe cierta inclinación por una
posición afirmativa a la proyección del debido proceso a las relaciones privadas,
reconociendo que, de la sola asociación y de la autoridad que esta surge, no nace la
titularidad para sancionar sin sujeción a formas y procedimientos racionales y justos, por
cuanto la capacidad de autogobierno limita en la frontera del respeto básico y esencial de
los derechos fundamentales.527

Por su parte, la misma línea ha seguido la Dirección del Trabajo, 528institución que ha
sostenido que la potestad disciplinaria del empleador, por su propia naturaleza, ha de
someterse a mínimos que den cuenta de un justo y racional procedimiento, de modo que
satisfaga los estándares básicos de protección del derecho al debido proceso que, dada su
naturaleza, no solo involucra u obliga a las autoridades públicas, en el sentido amplio de
este término, sino a los particulares que se arrogan esta facultad, como una forma de
mantener un principio de orden al interior de sus organizaciones, siendo exigible frente a
cualquier centro de poder.

Para este servicio, se hace indispensable que los entes de carácter privado fijen unas
formas o parámetros mínimos que delimiten el uso de este poder y que permitan al
conglomerado conocer las condiciones en que puede o ha de desarrollarse su relación con
ellos.

Ahora, en los pronunciamientos de los tribunales de justicia, podemos observar una

tendencia generalizada a aceptar la proyección del debido proceso en materia de despidos,
particularmente con respecto a la carta de despido y su contenido.

Sobre la especificación que debe tener, se ha resuelto mayoritariamente que el empleador

dispone de una sola oportunidad previamente determinada para detallar los motivos de su
despido, en la que debe señalar la causal de despido y los hechos en que se funda de manera
detallada y específica.

Si no lo hace, se encontrará privado de invocarlos en un juicio posterior. Por el contrario,

si pudiera argumentarlos en su reclamo ante la inspección del trabajo o en una eventual
contestación ante los tribunales de justicia, se dejaría al trabajador en la absoluta
indefensión, al no tener la posibilidad de rebatirlos y desvirtuarlos, por no haber sido
conocidos con anterioridad, vulnerando el debido proceso. En este sentido, nuestra
jurisprudencia ha dicho que el solo hecho de que el empleador omita precisión y
especificación en los hechos fundantes, convierte al despido en improcedente, según lo
dispuesto en los artículos 162 y 454 del Código del Trabajo.529

Por su parte, la Corte Suprema ha seguido la misma línea jurisprudencial, en el sentido de

que la carta, además de indicar la causa legal, debe señalar todos los antecedentes que
expliquen cabalmente las razones que motivaron el despido. Así, en directa relación con lo
anterior, la prueba en procedimientos sobre despidos improcedentes en términos amplios
debe versar únicamente sobre los hechos que se ha imputado al trabajador en la
comunicación exoneratoria, quedando así vedado para el empleador alegar hechos distintos
en el transcurso de la impugnación.530
 2) El contenido de la proyección del debido proceso
en materia de despido disciplinario

a) General

Al asumir la tutela contra el despido como parte del contenido esencial de la garantía de
la libertad del trabajo y su protección 531en relación con la proyección de otras garantías
constitucionales como el debido proceso, conlleva una serie de consecuencias y mandatos
para los órganos públicos y particulares.

Desde un punto de vista material, la pregunta es cuál debería ser el contenido del modelo
de garantías y protección contra el despido y, de la misma forma, cuáles serían sus
estándares y principios mínimos reguladores.

Creemos que las respuestas deben encontrarse en normas mínimas consensuadas por la
comunidad internacional, toda vez que la vocación del derecho del trabajo tiende a su
universalidad e internacionalización, fijando pautas con base en estándares de
proporcionalidad y razonabilidad.532

Desde un plano sustantivo, la protección contra el despido como parte del núcleo esencial
de la garantía de la libertad y su protección implica, en el reconocimiento de la estabilidad
laboral como un bien jurídico, que la normativa laboral debe proteger, lo que condiciona la
interpretación y la proyección del debido proceso, la que, en cierta medida, debe ser
tributaria en su interpretación a dicha garantía constitucional específica.

Por otra parte, y asociado a una dimensión formal, consideramos de importancia la

referencia a las disposiciones y los principios contenidos en la Recomendación 166, como
así las contenidas en el Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo, las que,
a pesar de no integrar nuestro ordenamiento jurídico, constituyen una pauta debido a su
calidad de norma mínima internacional.533

Tales instrumentos limitan el despido en sus diversas variantes, estableciendo

modalidades de protección reconocidas por la comunidad internacional, que nos permitirían
estructurar de mejor forma la proyección y el contenido del debido proceso en las
relaciones privadas y, en particular, en relación con el despido disciplinario.

b) El derecho a la defensa del trabajador ante la imposición del despido disciplinario

En Chile solo existe regulación expresa con respecto al caso de trabajadores con fuero y
el despido por acoso sexual.

En efecto, se contempla la necesidad de un procedimiento previo al despido de

trabajadores con fuero por cargos de representación sindical,534fuero de maternidad535y otras
fórmulas especiales,536que requieren, antes de la imposición de una sanción, de la
autorización expresa de un juez laboral, 537siendo una excepción a la caracterización
autotutelar y de efecto constitutivo del despido disciplinario.
 Por su parte, con respecto a la causal de conducta indebida por acoso sexual, 538el
legislador requiere, antes de ejercicio del despido disciplinario, la regulación y la aplicación
del procedimiento de investigación y sanción de tales conductas, constituyendo un
presupuesto de validez y eficacia del acto extintivo.539

Finalmente, existe una tercera forma de regulación proyectable con respecto a las
causales denominadas conductas indebidas, en el sentido de que el artículo 160, Nº 1, del
Código del Trabajo, exige que las causas reguladas en la norma estén "debidamente
comprobadas".

A nuestro entender, dicha expresión conlleva el exigir como presupuesto de validez y

justificación del despido fundado en alguna conducta indebida que el empleador realice un
procedimiento de investigación previo a la imposición del despido como sanción, por
cuanto dicha expresión, en su sentido natural y obvio, implica la obligación de confirmar la
veracidad o exactitud de la conducta imputada, lo que solo tendría lógica previa a la
imposición de la sanción.

Fuera de las hipótesis anteriores, en nuestro ordenamiento jurídico no existe un

procedimiento previo que regule la generalidad de los procesos sancionatorios laborales, ni
tampoco pautas o normas mínimas de procedimiento.

En tal escenario, y siguiendo a Fernández, diríamos que sí es posible sostener la

proyección del debido proceso y la existencia de un derecho a una investigación y a la
defensa previos a la imposición de la sanción de despido basado en la conducta del
trabajador.540

Además de los argumentos vertidos, se suele fundamentar sobre la base del principio de
buena fe en su vertiente objetiva. Se indica que, en determinados supuestos, cuando una de
las partes decide ejercer un derecho o facultad, debe informar y escuchar a la otra parte,
teniendo en consideración las particularidades, la naturaleza y las consecuencias de la
prerrogativa a ejercer,541lo que tiene relevancia en el marco del ejercicio de la sanción
disciplinaria del despido, por cuanto considera la privación del bien jurídico constitucional
del trabajo mediante extinción del vínculo jurídico existente entre las partes.

Esto se refuerza por la normativa dada por la comunidad internacional, en la que se

observa la limitación al ejercicio del poder disciplinario en materia de despido, regulado en
el Convenio 158 y la Recomendación 166 de la OIT, contemplando expresamente etapas y
procedimientos previos al despido.

En cuanto al contenido, no se trata de establecer un procedimiento jurisdiccional con las

lógicas propias de los mismos, sino determinar un mínimo de racionalidad en el ejercicio
del poder disciplinario.

A nuestro entender, más allá de la necesidad urgente de regular esta materia por el
legislador, creemos que el estándar de comportamiento se configura y satisface por los
siguientes elementos:
 — Imputación: El empleador, antes de la terminación del contrato de trabajo por motivos
disciplinarios, deberá informar con un plazo razonable sobre los hechos y las
circunstancias, como también sobre la eventual sanción a la que se expone por los mismos.

— Defensa: El empleador deberá ofrecer al trabajador la oportunidad de defenderse de

los cargos formulados contra él cuando la relación de trabajo vaya a darse por terminada
por motivos relacionados con su conducta, permitiendo exponer y acompañar los
antecedentes que estime pertinente con respecto a las circunscritas que le excluyan o
atenúen su responsabilidad.

— Investigación: El empleador deberá disponer de la realización de una investigación

interna de los hechos con el fin de confirmar la veracidad o exactitud de la conducta
imputada.

— Comunicación: En conformidad al mérito de la investigación, el empleador deberá,

dentro de un plazo razonable, aplicar y comunicar las medidas o sanciones que
correspondan.

En cuanto a las sanciones por infringir, por una parte, las reglas previas al ejercicio del
poder disciplinario en su dimensión extintiva y, por otra, las reglas a la proyección del
debido proceso asociada al derecho a la defensa del trabajador antes de la imposición del
despido disciplinario, creemos que difiere según la configuración normativa.

Así, con respecto a los trabajadores que gozan de fuero, el despido será nulo, por lo que
necesariamente se deberá proceder a su reintegro, lo que más que nada atiende a su
naturaleza garantista e instrumental a otros fines, privando al despido disciplinario de su
caracterización constitutiva y autónoma.

Por otra parte, con respecto al despido indebido por conductas de acoso sexual, la sanción
será la invalidez y la calificación de ilegalidad del despido, incluyendo el pago de las
indemnizaciones por término de contrato e indemnizaciones punitivas que prescriba la ley,
sin afectar la eficacia del despido.

Ahora, sobre el resto de las conductas indebidas, si bien el no cumplimiento de una

investigación previa la sanción será la invalidez y la calificación de ilegalidad del despido,
su alcance será distinto. La exigencia en tales casos será menor a la del despido por acoso
sexual, por cuanto en esta el estándar exigido por el legislador parece ser menor, ya que, a
diferencia del acoso, no prescribe el ordenamiento jurídico las etapas y plazos de
investigación, sino que solamente remite a una fórmula genérica y desformalizada, que
obliga solamente al empleador a confirmar la veracidad o exactitud de la conducta
imputada.

Ahora, con respecto al resto de las causales disciplinarias en las que se proyecta el debido
proceso, no opera como un requisito de validez o eficacia, sino que opera, más bien, como
un supuesto de justificación que se pondera con la proporcionalidad de la sanción,
vinculada directamente con la buena fe como criterio de control de la discrecionalidad.
 Así, en el caso de que no se dé cumplimiento al estándar del debido proceso, la sanción
no será idónea ni necesaria para alcanzar el fin perseguido, por cuanto la mínima
racionalidad exige que, en atención a la gravedad y a los efectos que produce el ejercicio de
tal poder, se ejecute con la mínima diligencia que, en términos concretos, se traduce en
formular oportunamente la imputación de la conducta reprochable, permitir la defensa del
trabajador e investigar la veracidad de los hechos.

4. La temporalidad como límite al ejercicio

del poder disciplinario al momento de despedir

La empresa, como unidad productiva, también se encuentra sujeta a la existencia de

límites temporales, de forma tal que la sanción debe ser impuesta dentro de un período
concreto, entendiéndose que, a partir de un determinado plazo, tendrá lugar la prescripción
de las faltas, momento a partir del cual no podrá establecerse castigo alguno.542

En efecto, si bien el empleador tiene la facultad de imponer sanciones a los trabajadores

que cometen faltas laborales, el ejercicio de tal prerrogativa se encuentra limitada en su
temporalidad, sujeta a límites, en el sentido de que el titular del poder disciplinario no
puede aplicarla en cualquier momento con independencia de la época de la falta.

En este contexto, se habla de principio de inmediatez en la materialización de la sanción

disciplinaria,543debiendo ser la extinción efectuada en un breve y determinado período.544

De esta forma, uno de los límites del ejercicio del poder disciplinario y, por
consecuencia, del despido como sanción, es la temporalidad de su ejercicio, constituyendo
un presupuesto de legitimidad de la medida disciplinaria, 545vinculada a la razonabilidad de
su ejercicio en cuanto principio transversal.546

En el debate chileno, podemos indicar que su configuración normativa es débil,547en el

que incluso la ley laboral "en una grave omisión", 548no ha establecido un plazo para su
ejercicio, siendo la jurisprudencia quien ha introducido la noción de "perdón de la causal" o
"condonación de la falta" para delimitar la temporalidad de ejercicio de la sanción
disciplinaria. Se define tal institución como la "prerrogativa del empleador en orden a no
poner término a la relación laboral cuando el trabajador ha incurrido en una causal que
justifique su despido".549

Para la Corte Suprema, en la construcción de dicha teoría confluyen las ideas de la

voluntad presunta y la consolidación de situaciones. Así, "si el empleador nada hace para
sancionar la falta o inconducta perpetrada por el trabajador dentro de un período más o
menos inmediato o cercano a su comisión, se presume su voluntad de perdonarla", lo que
también concurre "si aplicó una sanción de menor entidad, caso en el que se entremezclaría
con el principio non bis in idem".550

En general, la pasividad o la tolerancia del empresario ante faltas continuas y conocidas

crean un sentimiento de confianza en el infractor, por lo que, si empleador decide
sancionar, debe manifestarlo expresamente, comunicando al trabajador tal deseo. Esta
comunicación se puede presuponer con la iniciación de una investigación que evidencia que
este ha salido de su inactividad, debiendo, eso sí, ofrecer la posibilidad de defensa, ya que,
de otro modo, estaríamos ante una hipótesis de mala fe consistente en el retraso desleal en
la imposición de una sanción.551

En este contexto, en nuestro modelo normativo no existe norma expresa que consagre la
exigencia de comunicar el inicio de un procedimiento de investigación antes de la
imposición de la sanción disciplinaria. No obstante, siguiendo a Fernández, creemos que
existen argumentos suficientes para sostener lo contrario, proyectando la garantía del
debido proceso del artículo 19, Nº 3, de la Constitución Política, sobre el ejercicio del poder
disciplinario del empleador552y, en concreto, el derecho de defensa previo a la imposición de
una sanción disciplinaria,553como señalamos en párrafos anteriores.554

Atendiendo el principio de buena fe y la naturaleza del despido disciplinario, esto es, por
constituir una verdadera sanción privada con funciones equivalentes a las penas penales,
como también al hecho mismo de sancionar antes que a la calidad del sujeto, impone "el
derecho de defensa del trabajador previo a la imposición de la sanción disciplinaria". Este
derecho se expresa en el conocimiento de la imposición de una sanción antes de su
aplicación con el objeto de permitir su defensa ante los cargos formulados contra él, a fin
de exonerarse la responsabilidad atribuida o disminuir la intensidad de la sanción, 555como
bien se ha reconocido a nivel internacional, 556ya que, de otro modo, se dejaría al trabajador
en indefensión.

En la deficitaria regulación normativa, nos encontramos ante otro problema esencial en la

ponderación de la inmediatez en el ejercicio de la sanción, en el orden a conocer cuando el
silencio resulta o no significativo, al grado de constituir una condonación de la causal de
despido disciplinario.

Sobre el punto, existe consenso jurisprudencial en que es necesaria una

inmediatez,557oponiéndose a la prolongación excesiva de la sanción,558entendiendo como
tiempo razonable para el ejercicio del poder sancionatorio un lapso de 30 días,559teniendo
siempre como presupuesto que el empleador esté en conocimiento de los hechos que
configuran la causal de despido y se genere pasividad de su parte. 560De la misma forma, se
puede deducir un perdón tácito si el empleador manifiesta expresamente una conducta que
supone una nueva oportunidad al trabajador.561

En otra línea, a propósito de la inmediatez en la materialización del poder disciplinario,

aparece una interrogante con respecto a la oportunidad en su ejercicio frente a hipótesis de
carácter permanente, como lo podría ser el atraso reiterado. Indica al respecto un sector de
la doctrina que el devenir del tiempo no implica perdón de la conducta, aun más cuando
esta no es grave, pero su habitualidad y proyección termina por configurar un
incumplimiento de tal intensidad.562

En este punto diferimos, ya que la conducta punible, en estricto rigor, se debe analizar y
ponderar en la oportunidad de su concurrencia. Por lo mismo, la responsabilidad derivada
de la misma se determina una vez que sea constatada, aplicándose una sanción de
naturaleza conservativa del contrato cuando no se cumple con la tipología propia de la
causal de despido. Incluso, es más, una vez que se aplique una sanción, se extingue el poder
disciplinario con respecto a dichos hechos, ya que, de otro modo, se vulnerarían los límites
del poder disciplinario del empleador, en concreto el principio de non bis in idem.

5. LA PROPORCIONALIDAD COMO LÍMITE DEL DESPIDO DISCIPLINARIO

1) Fundamentos y alcance

El despido disciplinario es la más grave sanción que el empresario puede imponer a los
trabajadores a su servicio, lo que hace comprensible que su utilización se reserve para la
represión de los incumplimientos que, por su intensidad e intencionalidad, resulten menos
tolerables o compatibles con la subsistencia del vínculo laboral,563procediendo
justificadamente cuando el trabajador incurre en un considerable o notable incumplimiento
de sus obligaciones contractuales y no actos de escasa importancia.564

En este contexto, aparece el principio de proporcionalidad como la "correlación entre los

hechos que imputa al trabajador y la sanción que finalmente le impone", 565erigiéndose como
uno de límites al despido disciplinario. Tal principio busca la existencia de correspondencia
"entre la conducta infractora, la sanción y el trabajador sancionado", para evitar el uso
arbitrario de tal potestad566o bien su desviación,567siendo solo por este medio que el
trabajador puede encontrar garantía frente a un eventual ejercicio represivo, discrecional y
regresivo.568

El principio de proporcionalidad se vincula directamente con la buena fe como criterio de

control de la discrecionalidad en la utilización de los poderes empresariales, 569estando
presente de manera transversal en sus diversas variantes como facultades o potestades,
tanto directas como indirectas, ya sean organizacionales o sancionatorias, siendo
fundamental su presencia en la configuración del control judicial de la medida enjuiciada.570

Este principio es impuesto "por la propia lógica del sistema", en la medida en que una
sanción "desproporcionada" o "arbitraria" "no cumpliría de manera plena su función
correctiva y disuasoria, provocando el rechazo del colectivo destinatario del ordenamiento
sancionador".571

Por lo mismo, en general, por los ordenamientos jurídicos se prevé una respuesta por
parte del propio poder disciplinario, en la que se vincula la facultad de articular y la de
graduar la sanción, sea por heterónoma y negociación colectiva, lo que dará a lugar a una
determinada sanción disciplinaria según su gravedad.572

De esta forma, el principio de proporcionalidad se constituye como una norma de "orden

público",573la que, incluso en un ordenamiento jurídico, puede ser calificada de transversal y
general del derecho, lo que se vincula al principio de razonabilidad en materia de despido.574
 En esta esfera, el principio de proporcionalidad tiene una doble vertiente: la gradualidad
de la sanción y el control de mérito.

En un sentido más limitado y formal, la proporcionalidad es asociada a la gradualidad en

la aplicación de las sanciones, actuando como fundamento de la elección hecha en cada
caso por el empresario, de las sanciones predeterminadas a aplicar en el correspondiente
espectro de faltas y sanciones de que disponga legamente.575

Este principio explica, en buena parte, la distinción entre sanción disciplinaria

conservativa y extintiva sobre un plano meramente formal de clasificación, 576ya que un
incumplimiento laboral no puede ni debe concretarse siempre en el despido.577

Por otra parte, y en un sentido más amplio, el principio de proporcionalidad se reconduce

al control de la medida empresarial que realizan los órganos jurisdicentes. Se circunscribe
la proporcionalidad a la revisión judicial de las medidas acordadas por el empresario,
haciendo referencia no tan solo a los criterios formales de graduación de las faltas y
sanciones, sino que, además, a la valoración de las faltas y las correspondientes sanciones
hechas valer por el titular del poder disciplinario, controlando los presupuestos de
justificación y validez que se tuvieron en cuenta para su decisión sancionadora, analizando,
así, el mérito de la medida adoptada. Esta vertiente está asociada principalmente a una
técnica propia del derecho penal y administrativo sancionador.578

En términos más amplios, creemos que el principio de proporcionalidad se desarrolla

como expresión de un principio general derivado de justicia material como límite a la
arbitrariedad, tanto en el ejercicio de derechos como en la imposición de deberes y cargas
de equilibrio de intereses contrapuestos579que se articulan en este principio.580

Esta técnica ha sido desarrollada —sin perjuicio de su amplitud— 581como un método para
la resolución de conflictos de principios de igual valor y jerarquía, en particular, ante la
colisión de derechos fundamentales, siendo conocido comúnmente como ponderación,
razonabilidad, proporcionalidad o interdicción de la arbitrariedad, conformado por tres
subprincipios: el de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.582

La doctrina nacional ha desarrollado este método a propósito del procedimiento de tutela

de derechos fundamentales y de la eficacia horizontal y directa de estos en las relaciones de
trabajo, esto es, como método de resolución ante el conflicto de derechos
fundamentales.583No obstante, no se observa un desarrollo doctrinario y jurisprudencial
expreso que vincule tal técnica con el control judicial del despido, lo que impide muchas
veces sistematizar de manera coherente un mecanismo uniforme de análisis, sin perjuicio
de que tal técnica permite resolver el conflicto de bienes e intereses, desde la perspectiva de
la razonable relación de coste y beneficio.584

Ahora, si trasladamos lo anterior al ámbito laboral y en particular al despido, son tres los
requisitos o subprincipios que deben cumplirse: la sanción, en este caso el despido, debe ser
idóneo, con una finalidad determinada, que sería castigar la conducta al infractor dentro de
los márgenes que prescribe el ordenamiento jurídico; la medida debe ser necesaria,
debiendo reservarse el despido para los ataques más graves e intolerables; y, por último,
que la medida deba ser ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o
ventajas para el interés empresarial que perjuicio sobre otros bienes o valores en
conflicto.585

A diferencia de otros ordenamientos jurídicos,586en Chile no existe consagración legal

expresa del principio de proporcionalidad en materia laboral, sin perjuicio de que la
doctrina lo entienda como un límite al despido587y, en general, como un límite a toda medida
disciplinaria.588

A nuestro entender, este principio tiene una consagración implícita como límite al
despido disciplinario, no solo por ser establecidos como criterio de ponderación a través de
la noción de gravedad en algunas de las causales de despido,589sino también por derivación
del principio de buena fe590y razonabilidad,591recogido en el artículo 1546 del Código Civil.

En efecto, uno de los terrenos más propicios para el empleo del principio de buena fe es
el de los poderes de autotutela en las relaciones contractuales, debido a que se caracterizan
por la discrecionalidad en su ejercicio, teniendo un "protagonismo especial" como regla de
gobierno y control, al imponer un estándar de conducta que, en su función integradora y
complementaria, se erige como límite al ejercicio de derechos subjetivos y poderes
jurídicos, más allá de los preceptos casuísticos que la regulen.592

Sumado a este contexto de ambigüedad normativa, cabe hacer presente que el legislador
laboral tampoco ha formulado un concepto legal de gravedad, siendo la jurisprudencia
quien se ha encargado de fijar los criterios delimitadores. En términos muy concretos, la
gravedad del incumplimiento o del comportamiento se pondera basado en la magnitud,
volumen, entidad o importancia del incumplimiento en correlación con posibilidad o
imposibilidad de hacer posible la continuidad de la relación laboral, siendo el despido la
única respuesta posible en cuanto sanción. Lo anterior determina que la falta debe estar
identificada claramente con la medida adoptada y que, además, pueda ser probado, como
también vinculado estrictamente al contrato de trabajo.593

De esta forma, estimamos que la proporcionalidad del despido es un elemento de validez

en su aplicación como medida disciplinaria, siendo determinante para su configuración que
la conducta sea grave. Por consecuencia, estimamos que existe una obligación legal con
respecto al juez de aplicar un control de proporcionalidad al momento de determinar la
legalidad, la validez y la justificación del despido.

2) Criterios de determinación

Las faltas deben ser valoradas en atención al contexto y a las circunstancias en las que
son cometidas. Debido al principio de proporcionalidad, al empleador se le impone la
obligación de ponderar todos los aspectos del caso, objetivos y subjetivos, que determinan
la correspondencia y la adecuación entre el hecho, la persona y la sanción. De esta forma,
no puede operarse objetiva y automáticamente, "sino que tales elementos han de enlazarse
para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un
análisis específico e individualizador de cada caso concreto, con valor predominante del
factor humano".594
 Al respecto, la doctrina nacional ha indicado que la gravedad, entendida por nosotros
como la proporcionalidad, es "la frontera que permite separar el despido de la mera
potestad disciplinaria impositiva de sanciones de menor entidad", 595debiendo tomarse, para
su determinación, todos los elementos de juicio, como la intención del infractor, el perjuicio
del empleador, el daño y la relevancia de la norma infringida, entre otras circunstancias.596

En nuestra jurisprudencia podemos observar una pluralidad de criterios jurisprudenciales

para la calificación de la intensidad del incumplimiento,597los cuales pueden resumirse en el
carácter aislado de la situación,598si esta afecta el funcionamiento y la estabilidad de la
empresa,599si genera un perjuicio económico,600considerando la cantidad de años que el
trabajador lleva prestando servicios para el empleador,601los antecedentes laborales del
trabajador,602la correspondencia entre la falta y su sanción (gradualidad), 603la conducta
anterior del trabajador,604las funciones y responsabilidad del cargo,605entre otros.606

Por su parte, en un esfuerzo de sistematización, la doctrina ha señalado como criterios de

ponderación la culpabilidad, el bien jurídico lesionado por el incumplimiento laboral, la
repetición y la reincidencia, el nivel de profesionalidad del trabajador, y tanto la antigüedad
como la trayectoria previa del dependiente.607

6. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO LÍMITE AL DESPIDO DISCIPLINARIO

1) Exordio

En este apartado abordaremos la importancia y la influencia de los derechos

fundamentales en el despido, entendidos como límites a los poderes empresariales. Por un
parte, estudiaremos la configuración dogmática de la protección constitucional ante el
despido como garantía constitucional y, por otra, la modulación externa de las facultades
del empleador a propósito de la eficacia horizontal y directa de los derechos fundamentales
en las relaciones de trabajo.

2) El modelo constitucional: La protección

del trabajo ante el despido

a) La Constitución chilena y el despido: Ausencias y desaciertos

La Constitución Política de Chile contempla una serie de garantías constitucionales,

dentro de las cuales se asegura a todas las personas la "libertad de trabajo y su protección"
en su artículo 19, Nº 16.

La pregunta inmediata es inevitable: ¿cuál es el alcance de tales expresiones? En el

sentido de qué es lo protegido por la Constitución, "¿es la libertad de trabajo o el derecho a
él?".608Este debate se engloba en la discusión de la asunción del derecho del trabajo en la
Constitución y sus formas de consagración.609
 Si bien no existe consenso en si la Constitución de la dictadura excluyó o dio protección
al derecho del trabajo,610al menos sí lo existe en lo relativo a que la cobertura de la norma no
queda "reducida a la protección de la sola libertad de trabajo", 611por cuanto nuestro
ordenamiento jurídico protege "el trabajo" y "los derechos que constituyen elementos
fundamentales de este y que pueden exigirse efectivamente al Estado".612

Lo anterior supone reconocer "que el trabajo es un atributo esencial de la persona que se

integra en su dignidad y patrimonio, y sin el cual el sujeto se denigra, cuestión que obliga a
que el ordenamiento jurídico lo proteja y ampare", 613destacándose "el trabajo en sí por su
función",614constituyendo un derecho social, por cuanto fuerza a crear las condiciones
necesarias para que puedan ejercerse realmente tanto la libertad como el trabajo que ya se
está desarrollando,615lo que otorga "una significativa función habilitante de la intervención
estatal, ofreciendo cobertura constitucional a la legislación laboral".616

Por tanto, se reconoce a nivel constitucional "la preeminencia del trabajo como principio
ordenador del sistema jurídico, de modo que el titular cuenta con un haz de derechos frente
al Estado para que este lo proteja de intervenciones de terceros", 617lo que implica "la
valoración del trabajo como un atributo que surge de la propia dignidad del sujeto que
presta servicio", y esto implica la consideración de que los trabajadores dispongan "de los
medios idóneos para defender sus intereses ante una probable situación de desventaja".618

Estas reflexiones permiten reconocer a la doctrina que el "principio protector" tiene una
consagración constitucional, que obliga tanto al juez como al intérprete a orientar la norma
en el sentido que proteja al trabajador.619

La pregunta es: ¿cuáles son estas formas de protección? Esto quiere decir, de qué modo
se ampara, favorece y defiende el trabajo o si acaso es requerido desde otra perspectiva,
cuáles son las condiciones necesarias que permiten su tutela. En cierta medida, existe
consenso constitucional en determinados aspectos como el establecimiento de una
remuneración por el trabajo realizado, condiciones de seguridad e higiene, limitación de la
jornada laboral, derechos irrenunciables, protección a la maternidad, limitación a la
autonomía privada y a la tutela administrativa, 620pero poca claridad con respecto al
despido.621

Lo anterior tiene particular importancia, ya que actualmente, a causa de la reordenación

dogmática del derecho del trabajo, al hablar del despido se asume una serie de
consideraciones revestidas de una autoridad absoluta, asentadas en una "exitosa
transposición de principios económicos neoliberales al espacio de la política y de la
normatividad jurídico-laboral",622en la que se ha centrado gran parte del debate sobre la
"modernización" de las relaciones de trabajo, que se transpone en iguales condiciones al
despido, proponiendo un verdadero cambio de paradigma.

En efecto, dentro de la orientación de la lógica economicista, se ha entronizado que "el

sistema de garantías articulado sobre el empleo estable resultaba la causa directa de la
eliminación de empleos y de la incapacidad de la iniciativa económica para producir otros
nuevos en tiempos de crisis. De esta manera, se construye paulatinamente la
funcionalización al mercado de la normativa laboral, sobre la base de su aptitud para
estimular los procesos de generación o de destrucción de empleo".

Así, "se coloca en un lugar central el coste del despido como elemento orientador de los
procesos económicos que favorecen o distorsionan el mercado de trabajo y la creación de
empleo",623centrando la creación de empleo en la voluntad del empresario, paradigma
propio del neoliberalismo, como ya se comentó.

En sintonía con tal argumentación, se observa un debate sobre el "coste del despido"
extraído directamente del análisis económico del derecho que, en la aporía de "la reducción
de la cuantía de la indemnización por despido", se encuentra "la solución a los problemas
de empleo existentes", "medida que incorpora un fin en sí mismo: crear más
empleo",624debate que incluso traspasa distintas latitudes.625

En el mismo sentido, otra cuestión que genera tensión es lo relacionado al control de la

causalidad o a los motivos de despido. Para tal discurso, "el sistema de garantía o revisión
del acto del despido debe valorarse como un coste de oportunidad muy alto", ya que "crea
rigideces y obstáculos al libre y eficaz funcionamiento del mercado laboral", "teniendo una
eficacia sobre la actividad del sistema económico, que se traduce en una influencia nociva
sobre el volumen global de empleo", 626por cuanto impide la disposición libre de la fuerza de
trabajo según las necesidades empresariales.

b) La tutela constitucional contra el despido y la protección al trabajo: Su contenido

esencial

El asumir la tutela contra el despido como parte del contenido esencial de la garantía de
la libertad del trabajo y su protección considera una serie de consecuencias y mandatos para
los órganos públicos y particulares. Lo anterior se expresaría en el reconocimiento de la
estabilidad laboral como un bien jurídico que la normativa laboral debe proteger, aunque,
como bien señala Rojas, tal noción, como sinónimo de permanencia en el empleo, es un
objetivo que excede a las posibilidades del ordenamiento jurídico, y es por ello que siempre
es necesario que los factores económicos, políticos y jurídicos actúen conjuntamente en su
determinación.627

La pregunta es cuál debería ser el contenido del modelo de garantías y de protección

contra el despido y, de la misma forma, cuáles serían sus estándares y principios mínimos
reguladores.628Creemos que las respuestas deben encontrarse en normas mínimas
consensuadas por la comunidad internacional, toda vez que la vocación del derecho del
trabajo tiende a su universalidad e internacionalización.629

En este aspecto, estimamos de importancia la referencia a las disposiciones y principios

contenidos en la Recomendación 166, como también las contenidas en el Convenio 158 de
la Organización Internacional del Trabajo, las que, a pesar de no integrar nuestro
ordenamiento jurídico, constituyen una pauta debido a su calidad de norma mínima
internacional.630Tales instrumentos limitan el despido en sus diversas variantes,
estableciendo las siguientes modalidades de protección.
 En primer lugar, se establece como principio básico que no podrá ponerse término a la
relación de trabajo a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con la
capacidad o la conducta del trabajador, o basada en las necesidades de funcionamiento de la
empresa, establecimiento o servicio, delimitando, a su vez, determinados motivos que no
constituirán causa justificada. De igual forma, se introduce la limitación, que no debería
darse por terminada la relación laboral por una falta del trabajador o desempeño
insatisfactorio a menos que el empleador lo haya prevenido o instruido por escrito de
manera apropiada.631

En segundo lugar, deberá existir un procedimiento previo a la terminación o con ocasión

de esta, en el cual deberá ofrecerse al trabajador la oportunidad de defenderse de los cargos
formulados contra él cuando la relación de trabajo vaya a darse por terminada por motivos
relacionados con su conducta o rendimiento. En este escenario, el trabajador deberá tener
derecho a contar con la asistencia de otra persona cuando se defienda de cargos acerca de
su conducta o su trabajo. De la misma forma, se establece la posibilidad de consulta a los
representantes de los trabajadores antes de adoptar una decisión definitiva en los casos de
terminación individual de la relación de trabajo. Del mismo modo, se establece la opción de
renuncia a la posibilidad de término del contrato de trabajo cuando no se haya adoptado
esta medida dentro de un período razonable. Finalmente, se impone la obligación al
empleador de notificar por escrito al trabajador la decisión de dar por terminada su relación
de trabajo.632

En tercer lugar, se establece el derecho al recurso con la terminación del contrato. Los
trabajadores tienen derecho a recurrir y a no estar obligados a asumir, por su sola cuenta, la
carga de la prueba cuando su terminación fue injustificada, pudiendo recurrir ante un
organismo neutral con la facultad de ordenar una reparación, incluida la readmisión o el
pago de una indemnización. En este contexto, el trabajador, cuya relación de trabajo vaya a
darse por terminada, tendrá derecho a un plazo de preaviso razonable o, en su lugar, a una
indemnización, a menos que sea culpable de una falta grave de tal índole que sería
irrazonable pedir al empleador que continuara empleándolo durante el plazo de preaviso.633

En cuarto lugar, se establece el derecho a una indemnización por fin de servicios y otras
medidas de protección de los ingresos. Todo trabajador cuya relación de trabajo se haya
dado por terminada tendrá derecho a una indemnización por fin de servicios o a otras
prestaciones análogas, y a prestaciones del seguro de desempleo o a otras formas de
seguridad social.634

En quinto lugar, se establece como garantía la consulta de los representantes de los

trabajadores. Cuando el empleador prevea terminaciones por motivos económicos,
tecnológicos, estructurales o análogos, proporcionará a los representantes de los
trabajadores la información pertinente sobre las mismas. Asimismo, deberá notificar lo
antes posible a la autoridad competente y a los representantes de los trabajadores en forma
oportuna. De igual forma, se aconseja adoptar medidas para evitar o limitar al máximo las
terminaciones, fijar criterios de selección para establecer cierta prioridad de readmisión y
adoptar medidas encaminadas a la atenuación de los efectos de la terminación.635
 Por su parte, en la determinación del contenido esencial de protección tienen particular
relevancia los instrumentos diseñados por el derecho comparado, los que, como bien
resume Rojas, fijan un estándar mínimo de protección que se expresa en el establecimiento
de:

— Un sistema causado que excluye el despido arbitrario y un procedimiento que requiere

un preaviso, que posibilita su impugnación judicial.

— La procedencia de una indemnización por aplicación de específicas causas como

también por el despido arbitrario, es decir, que no está fundado en alguna de las causas
señaladas por el sistema.

— La consecuencia de efectos especiales cuando se han lesionado derechos

fundamentales, como es la nulidad del despido.

— La autorización judicial previa a la terminación del contrato de trabajo en

determinados supuestos.

— La consulta y/o audiencia a la representación de la organización de los trabajadores.

— El requerimiento de comunicación y autorización de la autoridad administrativa y la

consulta obligatoria a la representación de las organizaciones de trabajadores frente a los
despidos colectivos.

— La representación a la organización de trabajadores como también acreditación de la

directa incidencia de la causa en la terminación del contrato de trabajo.636

En este contexto, creemos que una de las principales consecuencias, y quizás la más
importante, es la prohibición al legislador de diseñar normativamente un modelo libre de
terminación de la relación de trabajo que, en su versión más extrema, posibilita "la más
amplia autonomía para despedir a un trabajador, en el momento que estime conveniente, sin
expresar razón alguna y sin obligación de pagar indemnización".637

Por el contrario, la imposición constitucional de protección del trabajo implica un modelo

de despido formalizado y procedimentado, que obliga al establecimiento, en un primer
orden, a presentar supuestos habilitantes sustantivos para la terminación válida del contrato
que diferencie causas objetivas, disciplinarias y económicas, y que, a su vez, para asegurar
su eficacia, posibilite su impugnación y control de la legalidad, adecuación y
proporcionalidad por la vía judicial.

En la misma línea, integran los contenidos mínimos de tal protección el establecimiento

de una regulación adjetiva del despido: definición de oportunidad de ejercicio,
procedimiento previo, derecho de defensa y comunicación de los motivos extintivos.

En este esquema, y de la misma forma, el legislador debe contemplar un modelo de

reparación ante el despido, basado tanto en los efectos que produce como en su validez, lo
que se expresa en la configuración de un haz de indemnizaciones: indemnización de salario
diferido, indemnización por antigüedad e indemnización como sanción.638

Por otro lado, con respecto a los particulares, el diseño de protección contra el despido
conlleva una serie de limitaciones a la autonomía de la voluntad que se conjuga con otras
instituciones diseñadas por el derecho del trabajo, en especial, los principios de protección,
irrenunciabilidad de derechos y primacía de la realidad.

En este contexto, rige una limitación gravitante a la autonomía de las partes, que se
expresa en el "principio de indisponibilidad tipológica", esto es, que las causas justas de
despido solo pueden ser establecidas por el legislador y no por las partes, circunstancia que
determina que la calificación de gravedad de los incumplimientos contractuales y la
conductas que los configuran, o bien las hipótesis económicas, son ponderadas y resueltas
por los tribunales de justicia, ya que, de otro modo, se estaría autorizando indirectamente a
las partes y, en particular, al empleador, a establecer motivos causales de terminación del
contrato.

c)  El despido disciplinario y el influjo de los derechos fundamentales

En una segunda variante, los derechos fundamentales representan un rol determinante en

la modulación de los poderes empresariales como límite externo de estos.639

La vuelta de tuerca en la observación del derecho del trabajo en esta materia ha venido
dada por "la publificación de las relaciones privadas y el redimensionamiento de la
persona",640lo que ha redefinido las relaciones de trabajo y, por lo mismo, ha permitido el
desarrollo y la conceptualización de figuras destinadas a la limitación de la violencia
privada en los espacios abiertos a la arbitrariedad.

En efecto, la empresa, como expresión del poder privado, constituye un escenario poco
amistoso para el ejercicio de los derechos fundamentales del trabajador, donde los modelos
de gestión empresarial apuntan hacia una mayor implicación y adhesión del trabajador a los
objetivos de la empresa, aumentando considerablemente la autoridad directiva en el seno de
las relaciones laborales. La lógica empresarial, determinada sustancialmente por la
búsqueda de la eficiencia y de la maximización de los beneficios, puede convertirse en un
serio y poderoso obstáculo en una amenaza, a veces insalvable, para el ejercicio de estos
derechos.641

En Chile, luego de un largo tránsito, el derecho del trabajo ha pasado de "erizo a

zorro".642Entre las reformas incorporadas con las Leyes Nºs. 19.759643y 20.087,644ha
comenzado a expandirse, asumiendo una especial preocupación por los derechos
fundamentales específicos e inespecíficos del trabajador, incorporando al plano sustantivo
como procesal, la eficacia de los derechos fundamentales en la empresa, mediante la noción
de la ciudadanía laboral.645

Esta idea ha sido fuertemente influenciada por el concepto de constitucionalización del

derecho, fenómeno resumido en "el desbordamiento de un derecho constitucional" que
"inunda el conjunto del ordenamiento". Desde su enfoque, ya no se trata solo de regular las
relaciones entre los poderes del Estado, sino que también las relaciones entre privados,
abarcando todo conflicto jurídico, encontrando estos una respuesta constitucional. 646Hay un
"desembarco de la Constitución en todos los rincones del derecho".647

De esta forma, se produce un efecto horizontal y directo de los derechos fundamentales

en las relaciones entre privados, donde los particulares pueden esgrimir, en contra de otros
y en sus relaciones privadas, sus derechos subjetivos públicos, en la que los derechos
fundamentales tienen eficacia pludireccional sobre las relaciones de trabajo, que puede ser
directa e inmediata o indirecta y mediata, dependiendo de la intervención que se produzca
entre el legislador y el juez.648

Entonces, aparecen los derechos fundamentales como una limitación a las potestades y
facultades que el empleador detenta en la ejecución del contrato, entendiendo que el poder
que se ejerce sobre la persona del trabajador es referido solamente a la realización del
trabajo y no se puede extender a otros aspectos de la vida del mismo, esto es, el
sometimiento económico, jurídico y fáctico no impide la entrada en vigencia ni limita sus
derechos fundamentales por integrar su personalidad a una empresa.649

En relación con cuáles son los derechos fundamentales en juego, la doctrina laboral ha
elaborado la distinción entre derechos fundamentales específicos e inespecíficos, 650que se
asocia a dos fases de la constitucionalización: constitucionalismo social y ciudadanía en la
empresa.651

Los derechos laborales específicos serán aquellos de los que son titulares los trabajadores
asalariados o empleadores, en tanto sujetos de la relación laboral, conformados por la
libertad sindical, huelga y negociación colectiva, y serán inespecíficos aquellos que posee
el trabajador como persona, entendidos como derechos de carácter general estrictamente no
laborales de los que es titular todo individuo del grupo social, ejercidos en una relación
laboral de la que son parte.652

En este contexto, la vigencia y eficacia sobre las relaciones entre particulares ha tenido
como principal efecto el limitar la potestad disciplinaria, 653la que se manifiesta en su
máxima expresión en el despido sanción.

En efecto, la empresa, como expresión del poder privado, constituye un escenario poco
amistoso para el ejercicio de los derechos fundamentales del trabajador, en la que los
modelos de gestión empresarial apuntan hacia una mayor implicación y adhesión del
trabajador a los objetivos de la empresa, aumentando considerablemente la autoridad
directiva en el seno de las relaciones laborales. "La lógica empresarial determinada
sustancialmente por la búsqueda de la eficiencia y de la maximización de los beneficios
puede convertirse en un serio y poderoso obstáculo en una amenaza, a veces insalvable,
para el ejercicio de estos derechos".654

Si tuviéramos que sistematizar la relevancia de los derechos fundamentales con respecto

al despido disciplinario, podríamos construir una tipología en tres niveles o momentos, que
se constituyen como límites materiales de la decisión empresarial: a) "la etiología del
despido", determinando que quede privada de legitimidad toda causa de despido que, de
forma patente o encubierta, vulnere los derechos fundamentales; b) la preparación y
formalización del despido, limitando posibles actuaciones o prácticas que el empresario
realice en orden a la constatación de las circunstancias fácticas en que pretende
fundamentar su decisión, así como las posibilidades de explicación de dichas circunstancias
en la formalización del despido; y c) la intervención judicial, entendiendo los derechos
fundamentales como causas materiales y como instrumentos adjetivos de oposición al
despido.655

En este esquema, construyendo una tipología del despido en relación con la vulneración
de derechos fundamentales, se pueden distinguir dos tipos de despido vulneratorio en el
marco de la tutela laboral: el despido cuyo motivo o resultado es lesivo de los derechos
fundamentales del trabajador y el despido vulneratorio cuando es lesivo debido a su
ejecución.656

En primer lugar, el despido es lesivo de los derechos fundamentales del trabajador

cuando su motivación lesiva quede manifiesta en el acto extintivo mismo, ya sea que se
oculte o encubra en una motivación neutral o que se produzca como resultado de la
afectación de dichos derechos.657

En segundo lugar, cuando la vulneración se produce con la ejecución del despido. En este
caso, no se reprocha la lesión en el acto extintivo mismo, sino en las conductas
empresariales a través de la cuales este se lleva a cabo. Dichas conductas empresariales
pueden producirse antes, durante o después del despido mismo.658

d) Los derechos fundamentales como límite ante el despido disciplinario en Chile: El

modelo legal

Como indica Ugarte, desde el punto de vista del derecho del trabajo, el despido es
susceptible de dos tipos de reproche: de ilegalidad, por no sujetarse a las normas legales
que lo regulan, o de inconstitucionalidad, por vulnerar derechos fundamentales.659

En nuestro ordenamiento legal, el reproche de inconstitucionalidad se limita, en una

primera aproximación, por el artículo 5º, inciso 1º, del Código del Trabajo, norma que
constituye la regla general en materia de derechos fundamentales y la limitación de los
poderes del empleador.

De la interpretación de tal disposición y su contexto, se sostiene que los poderes del

empresario y entre estos el poder disciplinario, reconocen su fundamento último en la
libertad de empresa y en el derecho de propiedad —artículo 19, Nºs. 21 y 24, de la
Constitución—, garantías constitucionales que apuntan a dotar al empresario, por una parte,
del poder de iniciativa económica y, por otra, del ejercicio mismo de la actividad
empresarial.

Asimismo, al empresario le es reconocido el ejercicio de una serie de facultades o

prerrogativas que tienen por objeto el logro del referido proyecto empresarial en lo que al
ámbito laboral se refiere, en cuanto conforman un cúmulo de facultades organizativas para
el empresario, se definen y concretizan en cuanto a su extensión y configuración en el
contrato de trabajo, a lo que se debe agregar que será el legislador el que regule el ejercicio
legítimo de este poder estableciendo normas mínimas irrenunciables, así como su uso no
arbitrario.660

La conformación de este poder empresarial ha de suponer, en cuanto a su ejercicio, el

respeto a las garantías fundamentales que la propia Constitución reconoce a todo ciudadano
y, por ende, al trabajador, no pudiendo suponer a priori una relativización o matización del
derecho fundamental, más bien, este es el que actúa como un freno insalvable al ejercicio
de tales poderes. Por lo tanto, el problema no tiene solo una connotación contractual, tiene
también un componente que escapa al limitado y circunscrito ámbito del contrato de trabajo
para trasladarse a la órbita constitucional, esto es, al ejercicio por parte del trabajador de
derechos que trascienden su categorización como trabajador para amoldarse a un plano
omnicomprensivo de su personalidad toda. En consecuencia, el poder disciplinario del
empleador necesariamente ha de verse afectado, en alguna medida, en interés del respeto
pleno de los derechos fundamentales del trabajador.661

Por su parte, la segunda limitación expresa viene dada por los artículos 485 y siguientes
del Código del Trabajo. Ante la ausencia de un método confiable y conocido por los
operadores jurídicos que permita resolver el conflicto o la colisión de derechos
fundamentales que surja entre trabajadores y empleadores, se incorpora dentro de los
procedimientos especiales uno dedicado a las contiendas que afectan los derechos
fundamentales de los trabajadores, denominado comúnmente como procedimiento de tutela
laboral.662

La citada norma entrega una descripción legal con respecto a qué debe entenderse como
afectación de los derechos constitucionales de los trabajadores, señalando que se entenderá
que los derechos y garantías resultan lesionados cuando el ejercicio de las facultades que la
ley le reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de aquellas sin justificación
suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial. En
igual sentido, se entenderán las represalias ejercidas en contra de trabajadores por el
ejercicio de acciones judiciales, por su participación en ellas como testigo o haber sido
ofrecidos en tal calidad, o bien como consecuencia de la labor fiscalizadora de la Dirección
del Trabajo.

La redacción del precepto antes mencionado, dado su tenor literal al emplear expresiones
como "justificación suficiente", "arbitrariedad" y "proporcionalidad", sugiere la aceptación
en el Código del Trabajo del método de ponderación como mecanismo de solución ante el
conflicto de derechos fundamentales. Esto último ha sido reconocido por la doctrina laboral
mayoritaria663y jurisprudencia, sin perjuicio de las críticas a su racionalidad y coherencia.664

Esta última regla se ve fortalecida con la prueba indiciaria o alivio probatorio, 665que se
concede al trabajador según lo dispone el artículo 493, que impone al empleador demostrar
la "proporcionalidad" de las medidas que se estiman lesivas de los derechos
constitucionales del trabajador.

En este contexto, el legislador nacional contempla expresamente la categoría de despido

lesivo de derechos fundamentales, entendido como "aquel despido que se funda o se motiva
en una conducta del empleador que vulnera o restringe desproporcionadamente un derecho
fundamental del trabajador de aquellos protegidos por la acción de tutela", 666consagrándose
tres figuras: el despido atentatorio de derechos fundamentales, el despido discriminatorio
grave y el despido antisindical.

La ley laboral señala en el artículo 489 del Código del Trabajo que, si la conducta lesiva
se produce con ocasión del despido, exclusivamente el trabajador afectado podrá recurrir
ante los tribunales de justicia para que el juez determine si ha existido vulneración de sus
derechos fundamentales con ocasión del despido.667

En este escenario, se pueden producir dos hipótesis que se diferencian según efectos. Por
una parte, si el despido es calificado como vulneratorio de derechos fundamentales, el
sentenciador condenará al empleador al pago de un haz de indemnizaciones por término de
contrato, que contempla las indemnizaciones propias por la extinción contractual y sus
recargos sancionatorios, conjuntamente una indemnización adicional o especial que fijará el
juez de la causa, que va desde 6 a 11 remuneraciones mensuales. 668En este escenario,
destaca que no se produce la nulidad del despido, sino que, más bien, se condena al pago de
una indemnización de perjuicios669sin que sea posible ordenar el reintegro del trabajador.

Por otra parte, nos encontramos ante una segunda hipótesis, que se configura cuando el
despido vulneratorio de derechos fundamentales conlleva la vulneración de la garantía de
no discriminación y esta es calificada como grave por el tribunal. Según la legislación
nacional,670en aquellos casos en que el despido vulneratorio sea discriminatorio y además
grave, el trabajador podrá optar entre el referido cúmulo de indemnizaciones o su reintegro,
debiendo el juez, en tal caso, decretar las medidas necesarias para la reparación de las
consecuencias derivadas de la vulneración de derechos fundamentales,671destacándose, en la
práctica, la condena al pago de las remuneraciones que se dejó de percibir por el despido,
hasta la fecha efectiva del reintegro, lo cual revela que la sentencia priva de efectos al
despido, constituyendo una excepción al efecto constitutivo del despido.

Finalmente, una tercera hipótesis: el despido antisindical. Esta hipótesis de despido está
contenida en el artículo 294 del Código del Trabajo, que contempla una forma de despido o
el término de la relación laboral de trabajadores que protege a trabajadores no amparados
por fuero laboral que son despedidos en represalia de su afiliación sindical, participación en
actividades sindicales o negociación colectiva. En tal supuesto, el despido no producirá
efecto alguno, aplicándose el artículo 489, con excepción de lo dispuesto en sus incisos 3º,
4º y 5º del Código del Trabajo, lo que, en otros términos, no es otra cosa que el reintegro
sin derecho a las indemnizaciones y a los recargos por término de contrato, como tampoco
la indemnización especial punitiva.
11MONTOYA, A. (2011). "Libertad de empresa y poder de dirección del empresario en las relaciones laborales", en GONZÁLEZ, F. y SÁNCHEZ,
C., Libertad de Empresa y Poder de Dirección del Empresario en las Relaciones Laborales (pp. 27 y ss.). Navarra: Thomson Reuters.

12UGARTE, J. (2015). Derecho del Trabajo: invención, teoría y crítica. Santiago: Thomson Reuters, p. 35.

13KENNOY, T. (1994). "La creación de mecanismos de control", en J. F. HARTLEY, Relaciones laborales. La psicología de la influencia y del
control en el trabajo. Madrid: Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, p. 165.
 14En general ver: DOMÍNGUEZ, A. y MELLA, P. (2015). "Trabajo y Derecho: un padre ausente, el conflicto social". Revista de Derecho UCN
(Coquimbo), 22.1, pp. 105-148.

15HYMAN, R. (1981). Relaciones industriales: una introducción marxista. Madrid: Blume, p. 38.

16KAHN-FREUND, O. (1987). Trabajo y Derecho. Madrid: Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, p. 65.

17Indica Kahn-Freund, O. que "las legítimas expectativas entre trabajadores y empresarios pertenecen a la clase de las que inevitablemente
entran en conflicto. Los empresarios pueden legítimamente aspirar a encontrar fuerzas de trabajo a un precio que les permita un margen razonable
para la inversión, y los trabajadores del mismo modo, pueden legítimamente aspirar a que su nivel real de salario no permanezca estancado, sino
que se incremente progresivamente. Los empresarios pueden expresar su interés legítimo en encontrar el trabajador más adecuado para cada puesto
de trabajo; los trabajadores pueden expresar un interés legítimo en obtener un puesto de trabajo para cada trabajador en desempleo". KAHN-
FREUND, O. (1987). Trabajo y Derecho, ob. cit., p. 112.

18BAYLOS, A. (2009). Sindicalismo y Derecho Sindical. Albacete: Bomarzo, p. 11.

19Muy por el contrario de los orígenes del Derecho del Trabajo. Como indicó Supiot "la sociología velaba ya en la cuna del derecho del
trabajo. Por vez primera en la historia del derecho, la percepción jurídica de una relación social viene precedida por el conocimiento sociológico de
esta relación. Esto bastaría para distinguir radicalmente el derecho civil de Derecho del Trabajo. Sean cual sean sus raíces históricas e ideológicas".
SUPIOT, A. (1996). Crítica del Derecho del Trabajo. Madrid: Ministerio del Trabajo y Asuntos Sociales, p. 218.

20Indica Javillier que en tal contexto "el jurista debe dar prueba de gran humildad", a propósito del método de análisis y la autorreferencia
epistemológica del derecho. JAVILLIER, J. (1982). Derecho del Trabajo. Madrid: Instituto de Estudios Laborales y Seguridad Social, pp. 28 y ss.

21CAMERLYNK, G. H. y LYON-CAEN, G. (1974). Derecho del Trabajo. Madrid: Aguilar, p. 5.

22Vid. KELSEN, H. (2005). Teoría pura del Derecho. Buenos Aires: Porrúa.

23Vid. GUASTINI, R. (1989). "Kelsen y Marx", en O. CORREA, El otro Kelsen. Distrito Federal: Universidad Nacional Autónoma de México,
pp. 79-98; RUIZ MANERO, J. (1986). Sobre la crítica de Kelsen al marxismo. DOXA (03), pp. 191-231.

24Vid. BARBAGELATA, H. (2009). Curso sobre la evolución del pensamiento iuslaboralista. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria y
ROMAGNOLI, U. (1997). El derecho, el trabajo y la historia. Madrid: Consejo Económico y Social.

25Interrogante y proposición tomada de BAYLOS, A. (2014). "Modelos de Derecho del Trabajo y cultura Jurídica del Trabajo", en A. BAYLOS,
Modelo de Derecho del Trabajo y cultura de los juristas. Albacete: Bomarzo, p. 15 y genéricamente en las observaciones planteadas en su obra
BAYLOS, A. (1991). Derecho del Trabajo: modelo para armar. Madrid: Trotta.

26PALOMEQUE, M. (2011). Derecho del Trabajo e ideología. Madrid: Tecnos, pp. 19 y ss.

27Lo anterior por cuanto "el fundamento histórico del Derecho del Trabajo permite conocer su sentido y función actual a luz de los
ordenamientos jurídicos laborales vigentes en las sociedades capitalistas, es decir, lo que en el plano jurídico político representa hoy el Derecho
del Trabajo". MONEREO, J. (1996). Algunas reflexiones sobre la caracterización técnico-jurídica del Derecho del Trabajo. Madrid: Cuaderno
Civitas, p. 21.

28BAYLOS, A. (2014). Modelos de Derecho del Trabajo y cultura Jurídica del Trabajo, ob. cit., p. 15.

29PALOMEQUE, M. (2011). Derecho del Trabajo e ideología, ob. cit., p. 20.

30PALOMEQUE, M. (2011). Derecho del Trabajo e ideología, ob. cit., p. 20; BAYLOS, A. (2014). Modelos de Derecho del Trabajo y cultura
Jurídica del Trabajo, ob. cit., p. 15; MONEREO, J. (1996). Algunas reflexiones sobre la caracterización técnico-jurídica del Derecho del Trabajo,
ob. cit., p. 21.

31Entendemos la palabra "crítica" en el contexto de oposición entre "teoría tradicional" y "teoría crítica" que desarrolla Horkheimer, en el
sentido de hacer propio un momento evaluativo de la razón en el plano del deber ser. HORKHEIMER, M. (1998). Teoría Crítica. Buenos Aires:
Amorrortu Editores, pp. 257 y 270. Sobre el punto y con mayor profundización en la confluencia teórica de las escuelas críticas de pensamiento,
ver VILLALOBOS, M. (2010). Ciencia Social como Crítica Social. La revolución epistemológica de Karl Marx. Santiago: LOM.

32Acá seguimos a Adorno, en el sentido que el inicio de toda ciencia social debe encontrarse en los problemas de la sociedad misma. Ver
ADORNO, T. (1973). "Sobre la lógica de las Ciencias Sociales", en T. E. ADORNO. La disputa del positivismo en la sociología alemana (pp. 121-
138). Barcelona: Grijalbo.
 33Al respecto SIMMEL, G. (2010). El conflicto. Sociología del antagonismo. Madrid: Equitur; COSER, L. (1970). Nuevos Aportes a la Teoría
del Conflicto Social. Buenos Aires: Amarrortur; MCNEIL, B. (1975). La naturaleza del conflicto humano. Distrito Federal: Editorial FCE;
BALANDIER, G. (1993). El desorden. La teoría del caos en las ciencias sociales. Distrito Federal: Gedisa; FROMM, E. (1986). Anatomía de la
destructividad humana. Distrito Federal: XXI.

34MARX, K. (1983). "Prólogo de la contribución a la crítica de la economía política", en K. MARX, El manifiesto comunista y otros ensayos.
Madrid: Sarpe, p. 214.

35Se distingue entre propiedad en el empleo, estabilidad absoluta, estabilidad relativa (propia e impropia). WALKER, F. (1990). Terminación
del Contrato de Trabajo, Cepet, Santiago, pp. 9-16. De igual forma se distingue entre estabilidad en el trabajo o actividad, estabilidad en la
empresa y estabilidad en el puesto de trabajo, consideraciones que tienen distintos alcances, PÉREZ REY, J. (2004). Estabilidad en el empleo,
ob. cit., pp. 22 y ss.

36ÁLVAREZ, A. (2021). "Reflexiones generales sobre el modelo de regulación del despido en Europa", en I. ROJAS, La protección ante el
despido laboral. Santiago: Ediciones Jurídicas de Santiago, p. 48.

37ROJAS MIÑO, I. (2013). La naturaleza jurídica de la indemnización por término de contrato de trabajo en el ordenamiento laboral chileno,
ob. cit., pp. 107-143.

38GAMONAL, S. y GUIDI, C. (2011). Manual del contrato de trabajo. Santiago, LegalPublishing, p. 68.

39ARELLANO, P. (2017). "Causales de término de la relación de trabajo y el Convenio Nº 158 de la OIT: el desahucio y la exigencia de
motivación de la causal", en Estabilidad en el Empleo. Estudios Homenaje al profesor Francisco Walker Errázuriz, Sociedad Chilena de Derecho
del Trabajo y Seguridad Social, Santiago, p. 47.

40ÁLVAREZ, A. (2021). Reflexiones generales sobre el modelo de regulación del despido en Europa, ob. cit., pp. 39 y ss.

41MONEREO PÉREZ, J. L. y FERNÁNDEZ AVILÉS, J. A. (1997). "La reconfiguración causal del despido colectivo: algunas reflexiones críticas",
en CASTIÑEIRA FERNÁNDEZ, J. (coord.), Presente y futuro de la regulación del despido. Pamplona: Aranzadi, p. 172.

42GARCÍA MURCIA, J. (1991). "La extinción de la relación de trabajo", en AA. VV., Derecho del Trabajo, Madrid, Tecnos, pp. 532 y ss.;
ALBIOL MONTECINOS, Ignacio (2011). "Despido Disciplinario", AA. VV., Extinción del Contrato de Trabajo, Valencia, Tirant lo Blanch, pp. 894
y ss.

43BAYLOS GRAU, A. (2014). "Modelos de Derecho del Trabajo y cultura Jurídica del Trabajo", en BAYLOS GRAU, A. (coord.): Modelo de
Derecho del Trabajo y cultura de los juristas. Bomarzo. Albacete, pp. 15 y ss.

44WALKER ERRÁZURIZ, F. (2010). "Indemnización por años de servicios en el Chile de hoy: su mantención, modificación o supresión" (parte
I), Revista Laboral Chilena, año 2010, Nº 12, p. 90.

45BAYLOS GRAU, A. (2014). Modelos de Derecho del Trabajo y cultura Jurídica del Trabajo, ob. cit., pp. 16 y ss.; MONEREO PÉREZ, J. L.,
Algunas reflexiones sobre la caracterización técnico-jurídica del Derecho del Trabajo. Madrid. Cuaderno Civitas, 1996, pp. 21 y ss.;
PALOMEQUE, Manuel (2011). Derecho del Trabajo e ideología. Madrid: Editorial Tecnos, pp. 19 y ss.

46PÉREZ REY, J. (2004). Estabilidad en el empleo, Madrid, Trotta, pp. 22 y ss.

47Ibid., p. 22.

48PÉREZ REY, J. (2004). Estabilidad en el empleo, ob. cit., pp. 21 y ss.; MONTOYA MELGAR, A., "La estabilidad en empleo: recuperación de un
principio", en Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Nº 33 (2001), pp. 61 y ss.; MARTÍNEZ EMPERADOR, R. (1983). Estabilidad en
el empleo y contratos temporales, Instituto de Estudios Laborales y Seguridad Social, Madrid, pp. 2 y ss.

49PÉREZ REY, J. (2004). Estabilidad en el empleo, ob. cit., pp. 33 y 34.

50Frase utilizada por Romagnoli en distintas obras para referirse a la Estabilidad en el Empleo.

51PÉREZ REY, J. (2004). Estabilidad en el empleo, ob. cit., p. 53.

52En Chile, de manera matizada LÓPEZ ONETO, M. (2013). El principio de protección a la fuente del empleo en Chile. Pasos hacia un derecho
del trabajo bidireccional, LegalPublishing-Thomson Reuters, Santiago, MERCADER UGUINA, J., Los principios de aplicación del Derecho del
Trabajo. Formación, decadencia y crisis. Tirant lo Blanch, Valencia, 2014.
 53LÓPEZ, D. (2004). "¿Derecho del trabajo o derecho del empleo? la nueva función de la legislación laboral y la reducción de los derechos en
el trabajo", en Gaceta Laboral, vol. 10, Nº 1, enero-abril, pp. 21-43, Universidad del Zulia Venezuela; JEAMMAUD, A., "Cambios y futuro del
derecho del trabajo en Francia", en Contextos Revista Crítica de Derecho Social, Buenos Aires, Nº 1, 1997, p. 248; UGARTE CATALDO, J. L.,
Derecho del Trabajo: Invención, Teoría y Crítica, Thomson Reuters, Santiago, 2014, pp. 52 y ss.

54SUPIOT, A. (2010). "Perspectiva jurídica de la crisis económica de 2008", Revista Internacional del Trabajo, 129, Nº 2, p. 168.

55Ibid., p. 171.

56Ibid.

57UGARTE CATALDO, J. L. (2004). Derecho del Trabajo, Flexibilidad Laboral y Análisis Económico del Derecho. Santiago, Editorial
LexisNexis, pp. 47 y ss.

58BOYER, R. (1986). La flexibilidad del trabajo en Europa, Centro de publicaciones Ministerio del Trabajo y Seguridad Laboral, Madrid,
p. 280.

59RAMOS QUINTANA, M. (2009). "Debates en torno al despido en España y amortización objetiva y colectiva de puestos de trabajo", en
Revista de Derecho Social, Nº 47, p. 22.

60Vid. ROJAS MIÑO, I. (2013). "La naturaleza jurídica de la indemnización por término de contrato de trabajo en el ordenamiento laboral
chileno", en Revista de Derecho de Valparaíso, 41; ROJAS MIÑO, I. (2014). "La indemnización por término de contrato de trabajo: instrumento de
protección ante el despido", Revista Ius et Praxis, 20.

61BAYLOS GRAU, A. (2009). "Consideraciones sobre el despido individual y la garantía judicial del Derecho del Trabajo", en Revista de
Derecho Social, 46, pp. 12 y 13.

62MARZI, Daniela (2012). "Defender el trabajo, banalizar el despido", en Estudios Laborales, Nº 6, Thomson Reuters, pp. 41 y ss.

63A modo representativo vid. HAYEK, F. (1986). "El paro y los sindicatos en los años ochenta", en Lecturas de Economía Política (coord.:
HUERTA DE SOTO, Jesús) vol. 2, Unión Editorial, Madrid, pp. 55 y ss.; HUERTA DE SOTO, J. (2001). Socialismo, Cálculo Económico y Función
Empresarial, Unión Editorial, Madrid, pp. 41-85; HAYEK, F. (2008). Los fundamentos de la Libertad, Unión Editorial, Madrid, p. 160.

64BAYLOS GRAU, A. y PÉREZ REY, J. (2009). El despido o la violencia del poder privado, Trotta, Madrid, p. 30; PÉREZ REY, J. (2004).
Estabilidad en el empleo, ob. cit., p. 34.

65Para una propuesta en este sentido desde la racionalidad del Derecho del Trabajo vid. MARZI, D. (2012). Defender el trabajo, banalizar el
despido, ob. cit.

66Parafraseando a PALOMEQUE LÓPEZ, C. (1945). "Un compañero de viaje histórico del Derecho del Trabajo: la crisis económica", Revista de
Política Social, Nº 143, pp. 15-21.

67ROMAGNOLI, U. (2017). "La inevitable licencia para despedir", en Estabilidad en el Empleo. Estudios Homenaje al profesor Francisco
Walker Errázuriz, Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Santiago, p. 321.

68En Chile entre 1981 y 1919, uno de los problemas centrales del trabajo y la existencia del proletariado era "la inseguridad permanente en el
trabajo" al que se suma "la carencia de legislación que impidiera los despidos injustos". En esos momentos "no existían disposiciones legales para
contratar a los obreros ni, muchos menos, para impedir que pudiera ser despedido repentinamente y sin causa justificada". "La falta de protección
legal para los obreros era una situación que afectaba a todos los trabajadores del país. Muchos de ellos se reúnen y solicitaban de las autoridades y
del Congreso una ley especial que establezca la forma en que debe notificarse la cesación del trabajo a los obreros en general. Pasarán muchos
años antes que sean escuchados". ORTIZ LETELIER, Fernando. El Movimiento Obrero en Chile (1981-1919). LOM, Santiago, 2005, pp. 84 y 85. Se
recomienda ver ROMAGNOLI, U. El Derecho, el Trabajo y la Historia, CES, Madrid, 1997, pp. 132 y ss., para una descripción histórica de la
conformación y disputa en la regulación del despido en Italia.

69PÉREZ REY, J. (2004). Estabilidad en el empleo, ob. cit., pp. 32-34.

70Ibid., p. 49.

71SUPIOT, A. (1999). Trabajo y Empleo. Transformaciones del trabajo y futuro del Derecho del Trabajo en Europa, Tirant lo Blanch,
Valencia, p. 36.

72ROMAGNOLI, U. (1997). El Derecho, el Trabajo y la Historia, ob. cit., p. 137.

 73Vid. BERTOLA, G. et al. (2000). "Protección del empleo en los países industrializados y necesidad de nuevos indicadores", Revista
Internacional del Trabajo, 2000, vol. 1999, Nº 1; BACCARO, L. &REI, D. 2007. "Institutional determinants of unemployment in OECD countries:
Does the deregulatory view hold water?", International Organization, vol. 61, Nº 3; SANGHEON, L. et al. (2008). "El indicador de normas del
trabajo del Banco Mundial. Averiguaciones y críticas recientes", Revista Internacional del Trabajo, vol. 127, Nº 4; HEIMBERGER, P.; KAPELLER,
J., y SCHU¨TZ, B. (2017). "The NAIRU determinants: What's structural about unemployment in Europe?", Journal of Policy Modelling, vol. 39,
Nº 5.

74SUPIOT, A. (2010). Perspectiva jurídica de la crisis económica de 2008, ob. cit.

75Como ejemplo de lo anterior, ver el caso español: HERRERO, D. et al., "¿Conduce la flexibilización a menor desempleo? Un análisis
empírico del mercado laboral español", Revista Internacional del Trabajo. 2020, vol. 139, Nº 3.

76GAMONAL, S. (2017). Derecho laboral, economi´a y pseudociencia, ob. cit.

77BAYLOS GRAU, A. (1992). Autoridad y democracia en la empresa, ob. cit., p. 9; BAYLOS GRAU, A. (1991). Derecho del Trabajo: modelo
para armar, ob. cit., p. 87.

78BAYLOS GRAU, A. y PÉREZ REY, J. (2009). El despido o la violencia del poder privado, ob. cit., pp. 47 y ss.

79Ibid., pp. 34, 35 y 36.

80SINZHEIMER, H. (1984). La esencia del Derecho del Trabajo, Crisis económica y Derecho del Trabajo, Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social, Madrid, p. 75.

81DOMÍNGUEZ MONTOYA, A. y MELLA CABRERA, P. "Trabajo y Derecho: un padre ausente, el conflicto social", en Revista de Derecho
Universidad Católica del Norte 22 (2015), pp. 105-148.

82FOUCAULT, M. (2008). Nietzsche, la Genealogía, la Historia. Pre-textos, Valencia, pp. 17, 18 y ss.; 36 y ss.; FOUCAULT, M. (2006).
Defender la Sociedad. Curso en el Collège de France (1975-1976), FCE, D.F., pp. 35, 42, 43; FOUCAULT, M. (2007). Historia de la Sexualidad.
La voluntad del saber. Siglo XXI, Buenos Aires, pp. 74 y ss.

83FOUCAULT, M. (2002). Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión, Siglo XXI Editores, Buenos Aires, p. 153 y ss.; FOUCAULT, M. (1995).
La verdad y las formas jurídicas. Gedisa, Barcelona, pp. 133 y ss.

84BAYLOS GRAU, A. y PÉREZ REY, J. (2009). El despido o la violencia del poder privado, ob. cit., p. 44.

85Ibid., pp. 34, 35 y 36.

86BAYLOS GRAU, A. (2000). "Por una (re)politizacio´n de la figura del despido", Revista de Derecho Social, Nº 12, p. 10.

87MOULIAN, T. (2002). Chile Actual. Anatomía de un mito. LOM, Santiago y LARRAÍN, J. (2016). Identidad Chilena. LOM, Santiago. En un
contexto general: BAUMAN, Z. (2000). Trabajo, consumismo y nuevos pobres. Gedisa, Barcelona.

88MOULIAN, T. (2002). Chile Actual. Anatomía de un mito, ob. cit., p. 104.

89Ibid., p. 90.

90LARRAÍN, J. (2016). Identidad chilena, ob. cit., p. 225.

91MOULIAN, T. (2002). Chile Actual. Anatomía de un mito, ob. cit., pp. 103, 104, 105, 118 y 119.

92BAYLOS GRAU, A. y PÉREZ REY, J. (2009). El despido o la violencia del poder privado, ob. cit., pp. 44 y ss.

93FOUCAULT, M. Vigilar y castigar, (Nº 82), pp. 141 y 142; FOUCAULT, M., "La verdad", cit. (Nº 82), pp. 128 y ss., pp. 132 y ss. DE
GAUDEMAR, J. P., El orden y la producción, nacimiento y forma de la disciplina de fábrica, (Madrid, Ed. Trotta, 1991), pp. 42 y ss.

95FOUCAULT, M. (1996). La verdad y las formas jurídicas. Barcelona: Gedisa, p. 117.

96CASTILLO, C. (1991). "Estudio Introductorio", en J. DE GAUDEMAR, El orden y la producción, nacimiento y forma de la disciplina de
fábrica. Madrid: Trotta, p. 20.
 97DE GAUDEMAR, J. (1981). La movilización general. Madrid: La Piqueta, p. 85.

98FOUCAULT, M. (2002). Vigilar y castigar. Buenos Aires: Siglo XXI, pp. 141 y 142; FOUCAULT, M. (1996). La verdad y las formas jurídicas,
ob. cit., pp. 128 y ss., pp. 132 y ss.; DE GAUDEMAR, J. (1991). El orden y la producción, nacimiento y forma de la disciplina de fábrica. Madrid:
Trotta, pp. 42 y ss.

99Sobre tal debate ver KATZ, C. (2000). La teoría del control patronal: balance de una discusión. Estudios del Trabajo, 19, 10-26; BARRIOS,
L. (2008). "El debate sobre el proceso de trabajo: balance de una discusión". Observatorio Laboral (vol. 1, Nº 2), pp. 65-79.

100DE GAUDEMAR, J. (1991). El orden y la producción, nacimiento y forma de la disciplina de fábrica, ob. cit.; EDWARDS, R. (1979).
Contested terrain: The transformation of the workplace in the Twentieth Century. Nueva York: Basic Books; EDWARDS, R. (1983). "Conflicto y
control en el lugar de trabajo", en L. TOHARIA, Mercado de trabajo. Teorías y aplicaciones (pp. 141-155). Madrid: Alianza; FRIEDMAN, A. (1977).
Industry and labour. Class struggle at work and monopoly capitalism. Londres: Macmillan, entre otros.

101BURAWOY, M. (1970). El consentimiento en la producción. Madrid: Editorial del Ministerio de Trabajo; DORE, R. (1973). British Factory,
Japanese Factory: The Origins of National Diversity in Industrial Relations. Berkeley: University of California Press; LINCOLN, J. y KALLEBERG,
A. (1990). Culture, Control and Commitment. Cambridge: Cambridge U. Press, entre otras.

102REVILLA, J. y TOVAR, F. (2011). El control organizacional en el siglo XXI: en busca del trabajador autodisciplinado. REIS (135), 47-68,
pp. 49 y 50; FINKEL, L. (1996). La Organización Social del Trabajo. Madrid: Pirámide, p. 331.

103DE GAUDEMAR, J. (1991). El orden y la producción, nacimiento y forma de la disciplina de fábrica, ob. cit., pp. 53 y ss.

104Estas ideas cobran importancia a partir de los postulados desarrollados por Harry Braverman y el debate generado por sus teorizaciones.
Sobre el punto ver BRAVERMAN, H. (1983). Trabajo y capital monopolista. Distrito Federal: Nuestro Tiempo. Sumado a las citas anteriores, para
alguna de las principales objeciones y defensas a su teoría de la descualificación del trabajo y el control taylorista como única lógica que preside el
proceso de trabajo, ver los siguientes trabajos compilatorios: WOOD, S. (1982). The Degradation of work?: skill, deskilling, and the labour
process. Londres: Hutchinson; Richard HYMAN (coord.), W. S. (1993). Nuevas tecnologías y relaciones industriales. Madrid: Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social. Para un resumen del debate señalado recomendamos FINKEL, L. (1996). La Organización Social del Trabajo, ob. cit.,
p. 250, capítulos 4 y 5.

105KATZ, C. (2000). La teoría del control patronal: balance de una discusión, ob. cit.

106DE GAUDEMAR, J. (1981). La movilización general, ob. cit.

107DE GAUDEMAR, J. (1991). El orden y la producción, nacimiento y forma de la disciplina de fábrica, ob. cit., p. 44.

108FRIEDMAN, A. (1977). Industry and labour. Class struggle at work and monopoly capitalism, ob. cit., pp. 105-114.

109FRIEDMAN, A. (1977). Industry and labour. Class struggle at work and monopoly capitalism, ob. cit., pp. 48, 78 y 79.

110EDWARDS, R. (1979). Contested terrain: The transformation of the workplace in the Twentieth Century, ob. cit., p. 16.

111Ibid., pp. 17 y 149.

112Ibid., pp. 149 y ss.

113Ibid., pp. 150 y ss. 1979, pp. 112 y ss.

114Idea desarrollada en su obra El consentimiento en la producción, ob. cit.

115BURAWOY, M. (1970). El consentimiento en la producción, ob. cit., p. 53.

116Lo anterior es explicado por la idea que BURAWOY denominaría "el juego de arreglárselas". Sobre el punto ver el capítulo 5 ("El proceso
productivo como juego") de su obra El consentimiento en la producción.

117REVILLA, J. y TOVAR, F. (2011). El control organizacional en el siglo XXI: en busca del trabajador autodisciplinado, ob. cit., p. 49.

118Vid. CRESPO, E.; REVILLA, J. y SERRANO, A. (2006). "La psicologización política del trabajo", en A. DORNA, Psicología Política. Bogotá:
Psicom Editores.
 119REVILLA, J. y TOVAR, F. (2011). El control organizacional en el siglo XXI: en busca del trabajador autodisciplinado, ob. cit., pp. 50 y ss.

120Ibid.

121Ibid., pp. 50, 51, 61 y ss.

122REVILLA, J. y TOVAR, F. (2011). El control organizacional en el siglo XXI: en busca del trabajador autodisciplinado, ob. cit., p. 50.

123ALONSO, L. y FERNÁNDEZ, C. (2009). "Usos del trabajo y formas de la gobernabilidad la precariedad como herramienta disciplinaria", en
E. E. CRESPO, Trabajo, subjetividad y ciudadanía: paradojas del empleo en una sociedad en transformación (pp. 229-258). Madrid: CISS.

De igual forma MONTES, J. (2007). "Reflexiones teóricas en torno al estudio del conflicto laboral. Los procesos de construcción social de la
resistencia". Trabajo y Sociedad (VIII), pp. 1-25.

124UGARTE, J. (2004). Derecho del trabajo, flexibilidad laboral y análisis económico del derecho. Santiago: LexisNexis.

125REVILLA, J. y TOVAR, F. (2011). El control organizacional en el siglo XXI: en busca del trabajador autodisciplinado, ob. cit., p. 61.

126Ibid., pp. 61 y 62.

127Sin perjuicio de lo anterior existen divergencias doctrinarias respecto de la autonomía de este en diferenciación con el Poder de Dirección.
Sobre el punto ver MONTOYA, A. (1965). El poder de dirección del empresario. Madrid: Instituto de Estudios Políticos, p. 113; MORATO, R.
(2011). Derecho de Resistencia y ejercicio irregular del poder de Dirección. Granada: Comares, pp. 46 y ss.; TERRADILLOS, E. (2004). "El poder
disciplinario empresarial. Principios y garantías". Valencia: Tirant lo Blanch, p. 19. En Chile, FERNÁNDEZ, R. (2019). "Configuración del poder de
dirección del empleador: denominación, naturaleza jurídica, fundamento y contenido". Revista de derecho (Concepción), 87(245), pp. 51-97.

128POQUET, R. (2013). El actual poder de dirección y control del empresario. Pamplona: Thomson Reuters-Aranzadi, p. 32.

129Para un análisis en la materia ver FERNÁNDEZ, R. (2019). "Configuración del poder de dirección del empleador: denominación, naturaleza
jurídica, fundamento y contenido". Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, 87(245), pp. 51-97 y FERNÁNDEZ, R. (2015). "El poder
disciplinario del empleador: Configuración jurídica de la sanción laboral que puede imponer al trabajador dependiente". Revista de Derecho
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (XLIV).

130FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador. Santiago: Thomson Reuters, p. 46.

131FERNÁNDEZ, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa. Madrid: Civitas, p. 19.

132Ibid.

133GIL Y GIL, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa. Madrid: Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia,
p. 42.

134FERRANTE, V. (2012). "Fondamento e natura del potere disciplinare", en MANIARDI, S. et al., Il potere disciplinare del datore di lavoro,
Torino, Utet, p. 2.

135Incluso algunos remontan su aparición a las primeras resoluciones de la Casación Francesa de 1866, sobre cuestiones relativas a las multas.
Sobre el punto ver FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 12 y ss. y FERNÁNDEZ, M. (1991). El poder
disciplinario en la empresa, ob. cit., pp. 24 y ss.

136GAYAT, E. (1998). L'autorite´ de la chose juge´e au pe´nal sur l'instance prud'homale en contestation d'une sanction disciplinaire, Le
Droit Ouvrier, p. 515.

137RODRÍGUEZ, E. (2008). El poder disciplinario y la negociación colectiva. Granada: Comares, p. 1.

138GIL Y GIL, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 47.

139FERNÁNDEZ, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 25.

140RODRÍGUEZ, E. (2008). El poder disciplinario y la negociación colectiva, ob. cit., p. 3.

141GIL Y GIL, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 47.
 142GIL Y GIL, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., pp. 47 y ss.

143FERNÁNDEZ, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 25.

144CAMERLYNCK, G., (1964). Le re`glement des diffe´rends touchant l'exercice du pouvoir disciplinaire, y compris le renvoi, Droit Social,
p. 80.

145RODRÍGUEZ, E. (2008). El poder disciplinario y la negociación colectiva, ob. cit., p. 2.

146FERNÁNDEZ, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 26.

147Ibid.

148RODRÍGUEZ, E. (2008). El poder disciplinario y la negociación colectiva, ob. cit., p. 2; FERNÁNDEZ, M. (1991). El poder disciplinario en la
empresa, ob. cit., p. 26.

149RODRÍGUEZ, E. (2008). El poder disciplinario y la negociación colectiva, ob. cit., p. 2.

150GIL Y GIL, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 47.

151GIL Y GIL, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 48.

152Ibid., p. 49.

153FERNÁNDEZ, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., pp. 36 y 37. FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del
empleador, ob. cit., p. 19.

154FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 18 y 19.

155GIL Y GIL, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 49.

156RODRÍGUEZ, E. (2008). El poder disciplinario y la negociación colectiva, ob. cit., p. 3.

157Vid. ASQUINI, A. "Profili dell'empresa", en Rivista Diritto Comerciale, Nº 41, 1943.

158En general la doctrina indica como uno de los hitos jurisprudenciales más significativos del desarrollo de esta teoría, la Sentencia de la
Corte de Casación Francesa de 16 de junio de 1945, en el cual un trabajador fue suspendido de su empleo y de sueldo durante una semana por
desobediencia, no obstante, que en su contrato de trabajo no se había pactado nada sobre la posibilidad de imponer sanciones, ni así también,
existía un reglamento interno que regulara el ejercicio de tales potestades. FERNÁNDEZ, Raúl, pp. 19 y 20; RODRÍGUEZ, E. (2008). El poder
disciplinario y la negociación colectiva, ob. cit., p. 5; FERNÁNDEZ, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 26.

159ÁLVAREZ DE LA ROSA, M. (2014). La construcción jurídica del contrato de trabajo. Granada: Comares, p. 115.

160LEGA, C. (1956). Il potere disciplinarre del datore di lavoro, Milano: Friuffrè, p. 68.

161FERNÁNDEZ, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 27; LEGA, C. (1956). Il potere disciplinarre del datore di lavoro,
ob. cit., p. 61.

162CAMERLYNCK, G. (1964). Le re`glement des diffe´rends touchant l'exercice du pouvoir disciplinaire, y compris le renvoi, Droit Social,
p. 80.

163En tal sentido ver las referencias bibliográficas citas por GIL Y GIL, José Luis. Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob.
cit.

164RODRÍGUEZ, E. (2008). El poder disciplinario y la negociación colectiva, ob. cit.

165SUPIOT, A. (1996). Crítica del Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 32. Sobre el punto ver GIERKE, O. (1989). Las raíces del contrato de
servicio. Civitas: Madrid.

166FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 21.

 167FERNÁNDEZ, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 30.

168RODRÍGUEZ, E. (2008). El poder disciplinario y la negociación colectiva, ob. cit., p. 5; POQUET, R. (2013). El actual poder de dirección y
control del empresario, ob. cit., 65.

169DURKHEIM, É. (1984). La división social del trabajo. Madrid: Akal, p. 158.

170ÁLVAREZ DE LA ROSA, M. (2014). La construcción jurídica del contrato de trabajo, ob. cit., pp. 115 y ss.

171RODRÍGUEZ, E. (2008). El poder disciplinario y la negociación colectiva, ob. cit., pp. 5 y 6.

172Ibid., p. 6.

173ALONSO, M. (1959). El despido. Madrid: Instituto de Estudios Políticos, pp. 122 y 123.

174Ibid., pp. 120 y ss.

175DOMÍNGUEZ, A. (2014). Análisis crítico al Derecho del Trabajo: entre el paternalismo y la emancipación. Ius Novum, p. 47.

176KAHN-FREUND, O. (1987). Trabajo y Derecho, ob. cit., p. 22.

177GIL Y GIL, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 49.

178MARIA, E. "La procedimentalización sindical del ejercicio de los poderes y prerrogativas del empresario", en ESCUDERO RODRÍGUEZ, R.
(coord.) et al., El poder de dirección del empresario: nuevas perspectivas, Madrid, La Ley, 2005, p. 271.

179RODRÍGUEZ, E. (2008). El poder disciplinario y la negociación colectiva, ob. cit., p. 6.

180GIL Y GIL, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 50.

181GIL Y GIL, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 53.

182GIL Y GIL, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 53.

183GIL Y GIL, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 53.

184GIL Y GIL, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 54.

185RIVERO, J. (1986). Limitación de los poderes empresariales y democracia industrial. Zaragoza: Secretario de Publicaciones de la
Universidad de Zaragoza, pp. 36 y 37.

186ALBIOL, I. (1990). El despido disciplinario y otras sanciones en la empresa. Bilbao: Ediciones Deusto S.A., pp. 36 y ss.; BAYLOS, G.
(1969). "El despido, concepto y clases, significación jurídica y social", en G. BAYLOS, Dieciséis lecciones sobre causas de despido. Madrid:
Universidad de Madrid, pp. 20 y ss.

187GIL Y GIL, J. y SAGARDOY, I. (2007). La protección contra el despido disciplinario. Madrid: Cinca, p. 17.

188ALONSO, M. (1959). El despido, ob. cit., pp. 106 y ss.; GIL Y GIL, J. (2009). "El concepto de despido disciplinario", en A. SEMPERE, El
Despido: aspectos sustantivos y procesales. Madrid: Aranzadi, pp. 97 y ss.; GIL Y GIL, J. y SAGARDOY, I. (2007). La protección contra el despido
disciplinario, ob. cit., pp. 17 y ss.; MONTOYA, A. (2016). Derecho del Trabajo. Madrid: Tecnos, pp. 471 y ss.

189Es más, incluso gran parte de la doctrina y jurisprudencia denomina a las causales de Despido Subjetivo como "causales de caducidad", sin
perjuicio que esta expresión tiene un contenido jurídico determinado. Lo anterior se explica como resabio de la denominación utilizada por el
legislador en las leyes sociales de 1924 hasta el Código del Trabajo de 1987, expresión que actualmente no está vigente. Utilizando recientemente
esta nomenclatura LIZAMA, Luis &LIZAMA, Diego, Manual de Derecho Individual del Trabajo, DER, Santiago, 2020, pp. 238 y ss.

190No obstante, existen algunas posiciones clarificadoras que asumen una postura determinada, en el sentido de entender el despido subjetivo
o mal denominada "caducidad del contrato de trabajo", como una hipótesis de poder disciplinario. Dando algunas luces al respecto: ROJAS, I.
(2015). Derecho del Trabajo. Derecho Individual del Trabajo. Santiago: Thomson Reuters, pp. 410 y ss.; GAMONAL, S. y GUIDI C. (2011).
Manual del contrato de trabajo. Santiago: LegalPublishing, pp. 102 y ss. Destacamos por su mayor sistematización y desarrollo, el trabajo
realizado por FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 164 y ss. En otros trabajados ya citados: FERNÁNDEZ, R.
(2014). "La configuración del poder disciplinario del empleador en el ordenamiento laboral nacional", en I. HENRÍQUEZ, Estudios de regulación
empresarial. Santiago: LegalPublishing-Thomson Reuters, p. 164; FERNÁNDEZ, R. (2015). El poder disciplinario del empleador: Configuración
jurídica de la sanción laboral que puede imponer al trabajador dependiente, ob. cit.; FERNÁNDEZ, R. (2014). "La inmediatez en el ejercicio del
poder disciplinario empresarial: perdón de la causal". Revista Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 5(9), 243-258. Por otro
lado, negando expresamente la posibilidad que este sea una expresión de poder disciplinario: UGARTE, J. (2016). Huelga y Derecho. Santiago:
Thomson Reuters, pp. 182 y ss.

191Sobre el punto, en honor a la seriedad de sus estudios y los aportes realizados por sus investigaciones sobre del Despido Subjetivo en Chile,
es necesario reconocer el trabajo efectuado por Pedro Irureta Uriarte, sin perjuicio de las diferencias sustantivas e ideológicas en la forma de
entender esta variante de despido. Al respecto ver: IRURETA, P. (2013). "La configuración jurídica de las vías de hecho como causa del despido
disciplinario". Revista Ius et Praxis, 2(19); IRURETA, P. (2013). "Las inasistencias al trabajo como causa de terminación del contrato". Revista de
Derecho (Valdivia), Nº 2 (XXVI); IRURETA, P. (2013). "La ejecución de actos dañosos como fundamento de extinción del contrato de trabajo".
Revista de Derecho (Coquimbo), 20 (2); IRURETA, P. (2012). "El estándar normativo de la injuria laboral". Revista de Derecho (Valdivia), XXV
(2); IRURETA, P. (2015). "Efectos extintivos de un contrato de trabajo derivados de la ejecución de actos, omisiones o imprudencias temerarias".
Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 44; IRURETA, P. (2016). "La salida intempestiva y la negativa a trabajar:
un supuesto de abandono por incumplimiento contractual". Revista Chilena de Derecho, 43(3); IRURETA, P. (2016). "La falta injustificada o sin
aviso previo del trabajador que perturba gravemente la marcha de la empresa". Revista de Derecho, 29(1).

192GIL Y GIL, J. y SAGARDOY, I. (2007). La protección contra el despido disciplinario, ob. cit., p. 18.

193MARTÍN, A. (1997). "El efecto extintivo del acto de despido disciplinario", en J. GÁRATE, Cuestiones actuales sobre el despido
disciplinario: estudios ofrecidos al profesor Manuel Alonso Olea. Santiago de Compostela: Santiago de Compostela, pp. 18 y ss.

194GIL Y GIL, J. (2009). El concepto de despido disciplinario, ob. cit., p. 98. En el mismo sentido ORTIZ, M. (1995). La ejecución de
sentencias de despido. Madrid: ACARL, p. 70.

195TOSCANI, D. (2009). "Garantías del trabajador frente al despido arbitrario, discrecional o provocado por el propio empresario". Revista
Derecho Social, 46, p. 98.

196MARTÍN, A. (1997). El efecto extintivo del acto de despido disciplinario, ob. cit., pp. 20 y ss.

197LUJÁN, J. (2003). "¿Despido improcedente o desistimiento?". Revista Doctrinal Aranzadi Social (3), p. 8.

198DESDENTADO, A. y PUEBLA, A. (2002). Despido y jurisprudencia: la extinción del contrato de trabajo en la unificación de doctrina.
Valladolid: Editorial Lex Nova, p. 25.

199GIL Y GIL, J. y SAGARDOY, I. (2007). La protección contra el despido disciplinario, ob. cit., p. 20.

200RODRI´GUEZ-PIN~ERO, M. (1997). "Derecho, trabajo y despido. Relaciones laborales", Revista Crítica de Teoría y Práctica (1), p. 5.

201Tal es el caso del desahucio (artículo 161 inciso 2º del Código del Trabajo) de los trabajadores de casa particular, gerentes, subgerentes,
agentes o apoderados, siempre que, en todos estos casos, estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración.

202ROJAS, I. (2015). Derecho del Trabajo. Derecho Individual del Trabajo, ob. cit., pp. 391 y ss.

203Ibid., p. 395.

204UGARTE, J. (2004). Derecho del trabajo, flexibilidad laboral y análisis económico del derecho, ob. cit., p. 39.

205ROJAS, I. (2015). Derecho del Trabajo. Derecho Individual del Trabajo, ob. cit., p. 395.

206BAYLOS, A. y PÉREZ, J. (2009). El despido o la violencia del poder privado. Madrid: Trotta, pp. 25-44.

207ROJAS, I. (2015). Derecho del Trabajo. Derecho Individual del Trabajo, ob. cit., p. 111.

208Sobre el punto, tomaremos el razonamiento de ALONSO, M. (1959). El despido, ob. cit., pp. 21 y ss.; y 103 y ss.

209Para una descripción del sistema de término en Chile ver: ROJAS, I. (2015). Derecho del Trabajo. Derecho Individual del Trabajo, ob. cit.,
pp. 380 y ss. Con mayor profundidad ver: ROJAS, I. (2011). "El sistema de terminación del contrato de trabajo en la evolución histórica jurídica en
Chile", en CAAMAÑO, E. y PEREIRA, R., Cincuenta años de la Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Homenaje.
Santiago: Abeledo-Perrot.
 210Característica propia de un sistema de protección contra el despido. BAYLOS, A. y PÉREZ, J. (2009). El despido o la violencia del poder
privado, ob. cit., p. 26. Respecto del modelo chileno estas formalidades se encuentran contenidas en los artículos 162 y 454 Nº 1 del Código del
Trabajo.

211Sobre el punto ver la siguiente jurisprudencia: Corte Suprema, 9 de junio de 2015, rol Nº 19352-2014; Corte Suprema, de 15 de septiembre
de 2016, rol Nº 20043-2016; Corte Suprema 17 de enero de 2017, rol Nº 47874-2016. 9 de junio de 2015, rol Nº 19352-2014; Corte Suprema 11
de marzo de 2015, rol Nº 10636-2014; Corte Suprema 12 de octubre de 2016, causa rol Nº 20043-2016; Corte Suprema, 9 de junio de 2015, rol
Nº 19352-2014, Corte Suprema 11 de marzo de 2015, rol Nº 10636-2014, Corte Suprema, 4 de marzo de 2020, rol Nº 6275-2019.

212BAYLOS, A. y Pérez, J. (2009). El despido o la violencia del poder privado, ob. cit., p. 46.

213Vid. DÍEZ, L. (1993). Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial (vol. II. Las relaciones obligatorias). Madrid: Civitas, pp. 891, 892, 893.

214HOSTENCH, F. (1929). El derecho del despido en el contrato de trabajo. Barcelona: Bosch, pp. 56, 57 y 59.

215THAYER, W. y NOVOA, P. (2009). Manual de Derecho del Trabajo (vol. IV). Santiago: Editorial Jurídica de Chile, pp. 137 y ss.;
GAMONAL, S. (2000). El daño moral por término del contrato de trabajo. Santiago: Editrem S.A., pp. 54 y ss.; NADAL, D. (2003). El despido en el
Código del Trabajo. Santiago: LexisNexis, I. (2013), pp. 443 y ss. Para un análisis más profundo sobre las indemnizaciones por años de servicio
en Chile ROJAS, I. (2013). "Naturaleza jurídica de la indemnización por término de contrato de trabajo en el ordenamiento laboral chileno", en
Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (41); ROJAS, I. (2014). "La indemnización por término de contrato de
trabajo: instrumento de protección ante el despido". Ius et Praxis, 20(1).

216Entre otros: I. Corte de Apelaciones de Iquique, 28 de enero de 2015, rol Nº 69-2014; I. Corte de Apelaciones de Valparaíso. Rol Nº 388-
12; rol Nº 67-2010; 97-2009; Corte de Apelaciones de la Serena. Rol Nº 117-2009; I. Corte de Apelaciones de Santiago. Rol Nº 783-2011. En esta
línea el Tribunal Constitucional chileno ha indicado que las indemnizaciones que establece la legislación laboral en favor de los trabajadores
buscan, se enmarcan en las reglas protectoras de la libertad de trabajo que, según la Carta Fundamental, el Estado está llamado a establecer para
dar garantía a tal derecho. Sentencia Tribunal Constitucional Nº 7217-2019, 19 de marzo de 2020.

217WALKER, F. (1990). Nuevas Normas. Terminación del contrato de trabajo. Santiago: Editorial Cepet, pp. 13 y 14.

218Principalmente los artículos 159, 160 y 161 del Código del Trabajo.

219Artículos 163 y 168 del Código del Trabajo.

220UGARTE, J. (2004). Derecho del trabajo, flexibilidad laboral y análisis económico del derecho, ob. cit., pp. 39 y ss.

221Tal es el caso del despido de trabajadores con fuero por cargos de representación sindical (artículo 243 del Código del Trabajo), fuero de
maternidad (artículo 201 del Código del Trabajo) y otras fórmulas especiales (artículos 221, 224, 229, 238, 243 y 309 del Código del Trabajo), en
las cuales existen limitaciones respecto del despido en su variante subjetiva (artículo 164 del Código del Trabajo), para que en el caso de no ser
respetadas, constituyen en determinados casos una práctica antisindical, que obliga al juez laboral, en su primera resolución disponer, de oficio o a
petición de parte, la inmediata reincorporación del trabajador a sus labores y el pago de las remuneraciones y demás prestaciones derivadas de la
relación laboral durante el período comprendido entre la fecha del despido y aquélla en que se materialice la reincorporación (artículo 292 del
Código del Trabajo), siendo similar la situación de trabajadoras con fuero maternal (artículo 201 del Código del Trabajo). Situación similar, se
presenta en los despidos declarado como vulneratorios de derechos fundamentales, en los que en el caso de declararse una discriminación de
carácter grave, se podrá optar por el reintegro del trabajador (artículo 489 del Código del Trabajo).

222Tal es el caso de los recargos contemplados en el artículo 168 del Código del Trabajo cuando el despido es injustificado, improcedente,
indebido o abusivo. Situación similar ocurre respecto de la indemnización adicional de 6 a 11 remuneraciones cuando el despido es vulneratorio de
derechos fundamentales (artículo 489 del Código del Trabajo). Sobre el punto ver ROJAS MIÑO, Irene (2014). "La indemnización por término de
contrato de trabajo: instrumento de protección ante el despido". Ius et Praxis, 20(1), 91-122, en especial, pp. 104 y ss. De manera más específica
ROJAS MIÑO, Irene (2013). "La naturaleza jurídica de la indemnización por término de contrato de trabajo en el ordenamiento laboral chileno".
Revista de derecho (Valparaíso), (41), pp. 107-143.

223Respecto de la naturaleza punitiva de las indemnizaciones adicionales en el procedimiento de tutela de derechos fundamentales UGARTE, J.
(2009). Tutela de derechos fundamentales del trabajador. Santiago: LegalPublishing, p. 90; UGARTE, J. (2013). El derecho a la no discriminación
en el trabajo. Santiago: Thomson Reuters, pp. 84 y ss. En sentido contrario GAMONAL , S. (2008). El procedimiento de tutela de derechos
laborales. LexisNexis: Santiago, p. 39; GAMONAL, S. y GUIDI C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 316. Para una sistematización
y exposición de tales argumentos ver GAMONAL , S. (2016). "El daño moral en el artículo 489 del Código del Trabajo". Revista de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 47. En la jurisprudencia vid. Corte Suprema, rol Nº 23096-2019, de 19 de agosto de 2020.

224GIL Y GIL, J. (2009). El concepto de despido disciplinario, ob. cit., pp. 101 y 102.

225Entre otros; PÉREZ, J. (2013). El despido disciplinario. Albacete: Bomarzo, p. 39; ALONSO, M. (1959). El despido, ob. cit., pp. 107 y ss.;
SAGARDOY, J. (1969). El despido laboral y los expedientes de crisis. Bilbao: Deusto, pp. 21 y ss.; ALONSO, M. y CASAS, M. (2003). Derecho del
Trabajo. Madrid: Civitas, p. 463; MONEREO, J. L. et al. (2015). Manual de Derecho del Trabajo. Granada: Comares, p. 603. Recientemente y con
mayor profundidad ver VILLALBA, A. (2018). La condición resolutoria consignada en el contrato de trabajo: Comares.
 226GIL Y GIL, J. (2009). El concepto de despido disciplinario, ob. cit., p. 105.

227Sobre el punto ver SEPÚLVEDA, M. (1971). Ensayo sobre el concepto de terminación del contrato de trabajo. Santiago: Editorial Jurídica
de Chile.

228Una posición contemporánea que niega expresamente la posibilidad de entender el despido disciplinario como forma de resolución
contractual en Chile FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 164 y ss.

229LANATA, R. (2010). Contrato individual de trabajo. Santiago: LegalPublishing, p. 273, GAMONAL, S. y GUIDI C. (2011). Manual del
contrato de trabajo, ob. cit., p. 280.

230Para la doctrina se ha indicado que su sustrato se encuentra en realizar por parte del trabajador una actividad contraria a su obligación de
actuar de buena fe, de respectar el secreto profesional, la prohibición de competencia desleal y cláusulas de no competencia, abarcando incluso el
contenido ético del contrato, reconduciendo su justificación al incumplimiento contractual en consonancia con los intereses empresariales. Entre
otros LIZAMA, L. (2005). Derecho del Trabajo. Santiago: LexisNexis, pp. 176 y ss. THAYER, W. y NOVOA, P. (2009). Manual de Derecho del
Trabajo (vol. IV), ob. cit., pp. 53 y ss.; VIVANCO, M. (1994). El despido laboral. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, pp. 67 y ss.

231Se ha dicho que "todo contrato de trabajo lleva envuelta una cláusula obvia en orden a que el trabajador concurrirá al ámbito organizativo
de su empleador, al objeto de cumplir las labores con la periodicidad pactada. Si no se ejecuta esa mínima obligación por parte del trabajador, el
objeto del contrato se ve frustrado, y el prestador del servicio incurre en mora provocando de paso eventuales perjuicios al empleador". Se agrega
que "la celebración del vínculo laboral implica un deber inicial del trabajador en orden a cumplir diligentemente las obligaciones pactadas, lo que
se concreta en la obligación de dar en su trabajo el rendimiento propio o normal de un deudor laboral". IRURETA, P. (2013). Las inasistencias al
trabajo como causa de terminación del contrato, ob. cit., p. 42.

232THAYER, W. y NOVOA, P. (2009). Manual de Derecho del Trabajo (vol. IV), ob. cit., p. 57. VIVANCO, M. (1994). El despido laboral,
ob. cit., pp. 69 y ss.

233VIVANCO, M. (1994). El despido laboral, ob. cit., pp. 78 y ss.

234Tal es el caso de la causal contemplada en el artículo 160 Nº 7 del C.T. Se ha dicho por la doctrina que "la obligación de una de las partes,
es la obligación de la otra y violando un contratante cualquiera de las cláusulas del contrato, sean éstas expresas, tácitas o subentendidas, será
causal suficiente para poner término al vínculo contractual". NADAL, D. (2003). El despido en el Código del Trabajo, ob. cit., p. 253. En similar
sentido VARGAS MIRANDA, R., Terminación del contrato de trabajo, II, ob. cit., p. 333. Esto último ha permitido entender su naturaleza jurídica
desde la lógica civilista, particularmente desde la "condición resolutoria del contrato" pudiendo ser demandada la extinción por la parte diligente al
no cumplirse por la contraria lo pactado, "dando derecho al acreedor de trabajo a poner justificadamente término al contrato". THAYER, W. y
NOVOA, P. (2009). Manual de Derecho del Trabajo (vol. IV), ob. cit., p. 60.

235En este apartado utilizaremos los argumentos de GIL Y GIL, J. y SAGARDOY, I. (2007). La protección contra el despido disciplinario,
ob. cit., pp. 25 y ss. que encuadraremos en el modelo nacional. También haremos alusión en los siguientes párrafos a las reflexiones indicadas por
FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 168 y ss., quien se pronuncia sobre el punto en comparación con la
condición resolutoria tácita y expresa en Chile.

236Tal es el caso, respectivamente, del pacto comisorio calificado y la condición resolutoria tácita en Chile.

237El ordenamiento jurídico chileno otorga la potestad de término del contrato al empleador, sin que intervenga un tercero, siendo este un acto
jurídico unilateral y de efecto constitutivo.

238Artículo 1489 del Código Civil.

239Sobre el punto ver artículos 160, 162 y 168 del Código del Trabajo.

240Artículo 1489 del Código Civil.

241Ver FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 168.

242Tal es el caso del pacto comisorio.

243La jurisprudencia y doctrina mayoritaria estima improcedente que por la vía de la estipulación contractual, se califique a priori cualquier
incumplimiento como constitutivo de una infracción grave a las obligaciones que impone el contrato, porque tal calificación compete
exclusivamente a los tribunales de justicia en función de los hechos efectivamente acreditados en el curso del proceso. (Entre otras: Corte de
Apelaciones de Concepción, rol Nº 3497-9, ITURRA TAPIA, M., Aspectos laborales relacionados con el cheque con especial mención a la
terminación del contrato de trabajadores bancarios, motivado en protestos de cheques personales, ob. cit.; Corte de Apelaciones de Santiago, 15
de septiembre de 2000, rol Nº 1295-2000; Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de octubre 2002, rol Nº 6660-2001; Corte de Apelaciones de
Santiago, 11 de diciembre de 2002, rol Nº 6660-2002; Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de enero de 2006, rol Nº 2363-2005). Resulta
determinante para la jurisprudencia el hecho de que el vínculo de trabajo sea considerado como un contrato de adhesión (Corte Suprema, 30 de
enero de 1995, rol Nº 6053. Citado en Ord. Dirección del Trabajo, Nº 1.753/40). En similar sentido Corte Suprema, 3 de septiembre de 2002, rol
Nº 2705-2002; Corte de Apelaciones de Concepción, 17 de octubre de 2005, rol Nº 2198-2005, como así también el principio de irrenunciabilidad
de derechos (Corte Suprema,17 de abril de 2000, rol Nº 2449-1999. Corte Suprema, 31 de mayo 2001, rol Nº 866-2001), en la medida que aceptar
la posibilidad de calificar el incumplimiento laboral grave sin una ponderación judicial conllevaría que finalmente quien detenta el poder dentro de
la misma fije unilateralmente el contenido de su propio poder disciplinario. Incluso, es más, dicha posibilidad puede significar infracción los
artículos 160 y 5º del C.T. porque involucra ampliar el campo de las causales de terminación del contrato de trabajo (Corte de Apelaciones de
Concepción, 15 de septiembre, rol Nº 1295-2000; Corte Suprema, 30 de enero de 2006, rol Nº 2703-2005) más allá de los propios términos de
tipología causal establecida por el legislador.

Este criterio ha sido compartido por la Dirección del Trabajo, quien ha resuelto reiteradamente que no existe inconveniente jurídico para que el
empleador describa conductas que signifiquen, a su juicio, causales de término o caducidad del contrato de trabajo. No obstante, la determinación
de si ellas encuadran o no en las causales previstas por la ley compete, en definitiva, a los Tribunales de Justicia. (Ord. Nº 1.851/0085, 22 de mayo
del 2001; Ord. Nº 1.753/40, 5 de mayo de 2003; en idéntico sentido Corte de Apelaciones de Arica, 15 de septiembre de 2008, rol Nº 94-2008).

244Una de las principales observaciones que se han realizado por la doctrina en la caracterización del despido disciplinario, es la vigencia del
"principio de indisponibilidad tipológica", esto es, que las causas justas de despido solo pueden ser establecidas por el legislador y no por las
partes. GAMONAL , S. y GUIDI C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 277.

245FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 169.

246GIL Y GIL, J. y SAGARDOY, I. (2007). La protección contra el despido disciplinario, ob. cit., p. 29.

247Entre otros: RODRÍGUEZ-PIÑERO, M. (1997). "Derecho, trabajo y despido". Relaciones Laborales (1), pp. 4 y ss.; RODRÍGUEZ-PIÑERO, M.
(1996). "Lo individual y lo colectivo en el despido objetivo". Relaciones Laborales (12), pp. 4 y ss.; BAYLOS GRAU, Antonio y PÉREZ REY,
Joaquín (2009). El despido o la violencia del poder privado, ob. cit.; ALBIOL, I. (1990). El despido disciplinario y otras sanciones en la empresa,
ob. cit.

248GIL Y GIL, J. y SAGARDOY, I. (2007). La protección contra el despido disciplinario, ob. cit., pp. 34 y ss.

249GIL Y GIL, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 33.

250Seguiremos en este punto y en gran parte lo indicado por FERNÁNDEZ, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 247 y
SUPPIEJ, M. (1982). Il rapporto di lavoro. Costituzione e svlogimento. Padova: Cedam, pp. 149 y ss.

251Ver FERNÁNDEZ, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 247.

252En este sentido, POQUET, R. (2013). El actual poder de dirección y control del empresario, ob. cit., p. 232.

253Ibid.

254FERNÁNDEZ, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 247.

255FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 165.

256Tal es el caso de la Ley Nº 4.053, publicada el 29 de septiembre de 1924 y promulgada el 8 de septiembre de 1924, que en su artículo 5º
regulaba causales objetivas y subjetivas de término del contrato.

257Vid. FERNÁNDEZ, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 229; CREMADES, B. (1969). La sanción disciplinaria en la
empresa. Madrid: Instituto de Estudios Constitucionales, p. 171. No obstante, no existe uniformada en el sentido de entender que la función
disciplinaria sea punitiva, sino que más bien correctiva. Por todos ver GIL Y GIL, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa,
ob. cit., p. 114 y ss.

258Vid. FERNÁNDEZ, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 228.

259Ibid., pp. 248 y ss. Para un resumen de los fines del poder disciplinario empresarial y su contextualización en Chile, recomendamos
FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 38 y ss., del cual tomamos la conceptualización de los tipos de fines que
cumple el mismo en el contexto del poder disciplinario en los párrafos que siguen.

260Ver ROXIN, C. (1997). Derecho Penal. Parte General (vol. I). Madrid: Thomson Civitas, pp. 78 a 108.

261Vid. FERNÁNDEZ, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 228.

 262CREMADES, B. (1969). La sanción disciplinaria en la empresa, ob. cit., p. 171.

263En este sentido, POQUET, R. (2013). El actual poder de dirección y control del empresario, ob. cit., pp. 231 y ss.

264En este punto realizamos una adecuación de lo dicho por Roxin en materia penal. Ver ROXIN, C. (1997). Derecho Penal. Parte General,
ob. cit., pp. 85 y ss.

265ALONSO, M. (1959). El despido, ob. cit., p. 64 y FERNÁNDEZ, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 250.

266FERNÁNDEZ, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 236.

267En sentido contrario ver GIL Y GIL, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., pp. 114 y ss.

268En Chile, según el artículo 163 del Código del Trabajo, la única posibilidad legal para acceder a la indemnización por años de servicios es
cuando la extinción es producto de aquellos supuestos del artículo 161 del Código del Trabajo, sin perjuicio de las posibilidades de
indemnizaciones pactadas individual o colectivamente.

269"La libreta obrera fue un instrumento de control ampliamente extendido en otros países para todos los trabajadores o para grupos concretos
(servidores domésticos, marinos) con esa u otra denominación". En este contexto, "las funciones de la libreta obrera son, pues, de una triple
naturaleza: garantizar que las nuevas formas de trabajo quedan bajo 'la policía de las manufacturas', o sea, bajo el férreo control de la
Administración; vigilar la prohibición de formar 'coaliciones' entre obreros y, finalmente, la libreta cumple el importante papel de dar seguridad a
las relaciones privadas, garantizando al empresario las deudas por anticipos de salarios. Sin embargo, la verdadera función fue una: estabilizar el
mundo obrero. Tan duro fue el papel de libreta que, en la práctica, irá transformándose en un dispensable documento de identidad". ÁLVAREZ, M.
(2014). La construcción jurídica del contrato de trabajo. Granada: Comares, p. 119.

270SINZHEIMER, H. (1984). "La esencia del Derecho del Trabajo", en H. SINZHEIMER, Crisis económica y Derecho del Trabajo. Madrid:
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, p. 75.

271Vid. DOMÍNGUEZ, Á. y MELLA, P. (2015). "Trabajo y Derecho: un padre ausente, el conflicto social". Revista de Derecho Universidad
Católica del Norte, 22(1), pp. 105-148.

272Vid. FOUCAULT, M. (2008). Nietzsche, la Genealogía, la Historia, ob. cit., pp. 17, 18 y ss.; 36 y ss.; FOUCAULT, M. (2006). Defender la
sociedad, ob. cit., pp. 35, 42, 43; FOUCAULT, M. (2007). Historia de la Sexualidad. La voluntad del saber, ob. cit., pp. 74 y ss.

273FOUCAULT, M. (2002). Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión, ob. cit., pp. 153 y ss.; FOUCAULT, M. (1995). La verdad y las formas
jurídicas, ob. cit., pp. 133 y ss.

274BAYLOS, A. y PÉREZ, J. (2009). El despido o la violencia del poder privado, ob. cit., p. 44.

275Ibid., pp. 34, 35 y 36.

276Ibid., p. 44.

277BAYLOS, A. (2009). "Consideraciones sobre el despido individual y la garantía judicial del derecho al trabajo". Revista de Derecho Social,
46, 11-30.

278MOULIAN, T. (2002). Chile Actual. Anatomía de un mito. Santiago: LOM; LARRAÍN, J. (2016). Identidad chilena. Santiago: LOM. En un
contexto general BAUMAN, Z. (2000). Trabajo, consumismo y nuevos pobres. Barcelona: Gedisa.

279MOULIAN, T. (2002). Chile Actual. Anatomía de un mito, ob. cit., p. 104.

280MOULIAN, T. (2002). Chile Actual. Anatomía de un mito, ob. cit., p. 90.

281LARRAÍN, J. (2016). Identidad chilena, ob. cit., p. 225.

282MOULIAN, T. (2002). Chile Actual. Anatomía de un mito, ob. cit., pp. 103, 104, 105, 118 y 119.

283BAYLOS, A. y PÉREZ, J. (2009). El despido o la violencia del poder privado, ob. cit., pp. 44 y ss.

284BOURDIEU (2000), pp. 65 y ss.; BOURDIEU y PASSERON (2001), pp. 15-85; BOURDIEU (2001), capítulo II.
 285FOUCAULT, M. (2002). Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión, ob. cit., pp. 141 y 142; FOUCAULT, M. (1996). La verdad y las formas
jurídicas, ob. cit., pp. 128 y ss., pp. 132 y ss.; DE GAUDEMAR, J. (1991). El orden y la producción, nacimiento y forma de la disciplina de fábrica,
ob. cit., pp. 42 y ss.

286FERNÁNDEZ, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 231.

287MAINARDI, S. (2012). "Le sanzioni disciplinari conservative del rapporto di lavoro", en MAINARDI, S. (a cura di) et al.: Il potere
disciplinare del datore di lavoro, Torino, Utet, 2012, p. 90.

288BLAISE, H. (1996). "La responsabilité pécuniaire du salarié envers l'employeur", Revue de Jurisprudence Sociale, (68); MOULY, J. (2017).
Où l'on voit la Cour de cassation définir la faute lourde du salarié au visa d'une disposition qui ne la mentionne plus, Droit Social, p. 378; ADAM,
P. (2016). "La faute lourde, entre intention et conscience de nuire", Revue de Droit du Travail, p. 100.

289FERNÁNDEZ, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 231.

290CREMADES, B. (1969). La sanción disciplinaria en la empresa, ob. cit., p. 160.

291GIL Y GIL, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 35; RIVERO, J. (1986). Limitación de los poderes
empresariales y democracia industrial, ob. cit., p. 83.

292Respecto de la garantía constitucional, se señala que "la sanción disciplinaria solamente será discriminatoria si el empleador frente a
trabajadores que cometieron la misma falta laboral y tienen la misma trayectoria en la empresa aplica a las mismas sanciones diferenciados o, bien,
aplica a algunos trabajadores sanciones y a otros no, fundado exclusivamente en alguna de las razones discriminatorias establecidas en el
ordenamiento jurídico". FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 189; POQUET, R. (2013). El actual poder de
dirección y control del empresario, ob. cit.

293En este caso se vulnerará tal garantía cuando se impongan sanciones más graves a un trabajador en comparación con otros trabajadores que
han tenido conductas o han ejecutado actos idénticos y contemporáneos, sin que exista una justificación probada de tal diferenciación. En tal caso
su vulneración se vincula con el límite de proporcionalidad, ya que las singularizaciones y diferencias deben responder racionalmente a un criterio
objetivo o de diferenciación constitucional válido para la misma, existiendo coherencia entre las medidas adoptadas y el fin perseguido, expresada
en un parámetro objetivo que permita observa racionalidad en la diferencia de trato. Sobre el punto Vid. TERRADILLOS, E. (2004). El poder
disciplinario empresarial. Principios y garantías, ob. cit., pp. 60-63.

294No obstante lo anterior, la doctrina ha discutido respecto de la proyección de la igualdad de trato, siendo en general su respuesta negativa.
Sobre el punto DURÁN, F. (1978). "Principio de igualdad de trato en el ejercicio de la facultad disciplinaria". Revista de Política Social (106),
FERNÁNDEZ, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., pp. 316 y ss.; POQUET, R. (2013). El actual poder de dirección y control del
empresario, ob. cit., pp. 92 y ss.; WAQUET, P. (1991). La sanction doit elle être la même pour tous les auteurs d'une même faute?, Droit Social,
p. 619. En Chile negando tal proyección FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 182 y ss.; UGARTE, J. (2013).
El derecho a la no discriminación en el trabajo, ob. cit., pp. 10 y ss.

295FERNÁNDEZ, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 42.

296GIL Y GIL, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 123. Señala el citado autor "poco importa la técnica
jurídica que se invoque. Lo esencial es que, en un Estado de derecho, desde que un poder o derecho se halla sometido al control judicial, su
ejercicio podrá declararse ilegítimo si se ejerce de forma irrazonable, porque lo irrazonable es contrario a derecho".

297FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 179 y ss.

298Ibid.

299Ibid., pp. 177 y ss.

300DOMÍNGUEZ, R. (2012). Teoría general del negocio jurídico. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 18.

301GIL Y GIL, J. "La noción de despido disciplinario", en SEMPERE NAVARRRO, A. (Dir) et al., El despido: aspectos sustantivos y procesales,
ob. cit., p. 87; POMPEYO, G. (2020). Poderes empresariales y resolución del contrato de trabajo por incumplimiento del trabajador, Granada:
Comares, p. 57.

302PÉREZ, J. (2013). El despido disciplinario, ob. cit., p. 50.

303GIL Y GIL, J. y SAGARDOY, I. (2007). La protección contra el despido disciplinario, ob. cit., p. 13.

304Tal es el caso del fuero laboral que, más que constituir una limitación, es una garantía de protección para su titular.
 305BARBAGELATA, H. (1953). El derecho común sobre el despido. Montevideo: FCU., p. 28; GIL Y GIL, J. (1993). Autotutela privada y poder
disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 35; FERNÁNDEZ, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 42.

306PÉREZ, J. (2013). El despido disciplinario, ob. cit., p. 50; GIL Y GIL, J. y SAGARDOY, I. (2007). La protección contra el despido
disciplinario, ob. cit., p. 34.

307PÉREZ, J. (2013). El despido disciplinario, ob. cit., p. 50.

308GIL Y GIL, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 58.

309Vid. LEGA, C. (1956). Il potere disciplinare del datore di lavoro, Milano: Giuffrè; ASSANTI, C (1963). Le sanzioni disciiplinari nel
rapporto di lavoro, Milano: Giuffrè; MONTUSCHI, L. (1973). Potere disciplinari e rapporto di lavoro, Milano: Giuffrè, p. 111.

310GARCÍA, J. (1991). "La extinción de la relación de trabajo", en AA. VV., Derecho del Trabajo. Madrid: Tecnos, pp. 532 y ss.; ALBIOL, I.
(2011). "Despido disciplinario", en AA. VV., Extinción del contrato de trabajo. Valencia: Tirant lo Blanch, pp. 894 y ss.

311PÉREZ, J. (2013). El despido disciplinario, ob. cit., p. 50.

312GIL Y GIL, J. y SAGARDOY, I. (2007). La protección contra el despido disciplinario, ob. cit., p. 37.

313Ibid.

314PÉLISSIER, J. (1981). Le détournement par l'employeur de son pouvoir disciplinaire, Mélanges dédiés à J. Vincent, Dalloz: Paris, p. 282.

315ARDANT, P. (1982). Les libertés publiques dans l'entreprise. Introduction au débat, Droit Social, p. 428.

316Vid. artículos 160, 162 y 168 del Código del Trabajo.

317GIL Y GIL, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., pp. 60 y 61. Al respecto, en cuanto descripción de
nuestro sistema, se indica sobre el despido que "así no sea absolutamente inmotivado y aunque emane de la voluntad arbitraria del empleador,
produce los efectos de terminar el contrato de trabajo", p. 437.

318Artículo 485 del Código del Trabajo.

319Artículo 495 Nº 3 del Código del Trabajo.

320Artículo 243 del Código del Trabajo.

321Artículo 201 del Código del Trabajo.

322Artículos 221, 224, 229, 238, 243 y 309 del Código del Trabajo.

323Artículo 164 del Código del Trabajo.

324Despidos Antisindicales (artículo 292 del Código del Trabajo) y despido de trabajadoras con fuero maternal (artículo 201 del Código del
Trabajo).

325Sobre el punto ver FERNÁNDEZ, R. (2014). La inmediatez en el ejercicio del poder disciplinario empresarial: perdón de la causal, ob. cit. y
FERNÁNDEZ, R. (2015). El poder disciplinario del empleador: Configuración jurídica de la sanción laboral que puede imponer al trabajador
dependiente, ob. cit., pp. 445 y ss.

326ROJAS MIÑO, I. Derecho del Trabajo. Derecho Individual del Trabajo, ob. cit., p. 427.

327FERNÁNDEZ, R. (2015). El poder disciplinario del empleador: Configuración jurídica de la sanción laboral que puede imponer al
trabajador dependiente, ob. cit., p. 447.

328GAMONAL , S. y GUIDI C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 278.

 329Una excepción la constituye la causal de conducta indebida por conductas de acoso sexual. Sobre el punto, indica el artículo 211-E del
Código del Trabajo, que "en conformidad al me´rito del informe, el empleador debera´ dentro de los siguientes quince di´as, contados desde la
recepcio´n del mismo, disponer y aplicar las medidas o sanciones que correspondan".

330Corte Suprema, 29 de noviembre de 2005, rol Nº 4100-2004.

331Por todos ver Corte Suprema, 23 de julio de 2014, rol Nº 12514-2013.

332Vid. MONTOYA, A. (2001). La buena fe en el derecho del trabajo. Madrid: Tecnos, pp. 84 y 85.

333Corte de Apelaciones de Santiago, 8 de abril de 2008, rol Nº 166-2008.

334Corte de Apelaciones de Santiago, 2 de junio de 2006, rol Nº 6329-2005.

335Corte Suprema, 2 de diciembre de 2010, rol Nº 6161-2010. Corte de Apelaciones de Rancagua, 1 de julio de 2010, rol Nº 76-2010.

336Corte Suprema, 1 de junio de 2010, rol Nº 1627-2010; Corte de Apelaciones de Santiago, 22 de enero de 2015, rol Nº 1116-2014; Corte de
Apelaciones de Iquique, 7 de febrero de 2011, rol Nº 104-2010.

337GAMONAL , S. y GUIDI C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 278.

338GIL Y GIL, J. y SAGARDOY, I. (2007). La protección contra el despido disciplinario, ob. cit., pp. 37 y 38.

339GIL Y GIL, J. y SAGARDOY, I. (2007). La protección contra el despido disciplinario, ob. cit., p. 38.

340Artículo 162 incisos 1º y 2º del Código del Trabajo.

341Artículo 168 del Código del Trabajo.

342FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 344.

343Corte Suprema, rol Nº 6634-2013, 30 de enero de 2014 y Corte Suprema, rol Nº 3380-2007, 6 de diciembre de 2007. En el mismo sentido
Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 9154-2008, 29 de septiembre de 2009 y Corte de Apelaciones de Valparaíso, rol Nº 237-2010, de 20 de
julio de 2010.

344Como puede ser el caso en que un trabajador se encuentra con licencia médica, ejerciendo sus vacaciones o en días no laborales, y el
empleador decide aplicar despido disciplinario. En tal contexto puede suceder que el empleador decide el despido y materializa el mismo, pero la
comunicación la efectúa por carta certificada. En tal caso el conocimiento del despido tendrá necesariamente un desfase temporal.

345Sobre el punto seguimos el criterio disidente expuesto en voto en contra por el ministro de la E. Corte Suprema Carlos Cerda y el Abogado
Integrante Carlos Pizarro, en sentencia Corte Suprema, 15 de septiembre de 2015, rol Nº 29884-2014. En la misma línea argumentativa Corte de
Apelaciones de Antofagasta, 10 de junio de 2020, rol Nº 18-2020.

346VIAL DEL RÍO, V. (2006). Teoría general del acto jurídico. Santiago: Editorial Jurídica, pp. 44 y 45.

347DOMÍNGUEZ, R. (2012). Teoría general del negocio jurídico, ob. cit., pp. 25, 122 y ss.

348CÁMARA, A. (1996). "La forma del despido y el despido improcedente por defecto de forma", en AA. VV., Estudios sobre el despido:
homenaje al profesor Alfredo Montoya Melgar en sus veinticico años de Catedrático de Derecho del Trabajo. Madrid: Universidad Complutense,
Facultad de Derecho, p. 40.

349Ver Corte Suprema, 15 de septiembre de 2016, rol Nº 20043-2016 y Corte Suprema, 17 de enero de 2017, rol Nº 47874-2016.

350Artículo 162 inciso 8º del Código del Trabajo.

351Sobre la discusión propuesta, vid. sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, 13 de enero de 2016, rol Nº 260-2015 y Corte de
Apelaciones de Santiago, 2 de mayo de 2014, rol Nº 406-2014.

352En similar sentido, entre otras, "Que desde esta perspectiva, la referida carta cumple dos objetivos. El primero, poner en conocimiento del
dependiente de los hechos que motivan su desvinculación, lo que en definitiva permitir al trabajador reclamar ante el juzgado competente de la
decisión del empleador, solicitando que se la declare indebida, injustificada o improcedente y se lo condene al pago de las indemnizaciones legales
que sean procedentes. El segundo, limitar las imputaciones del empleador hacia su dependiente, pues el legislador impuso la referida exigencia
para que quedara establecido, de manera previa, el hecho sobre el cual debe recaer la prueba del empleador y que apunta exclusivamente al
sustento fáctico de aquella. Ello, pues ambos extremos miran a un mismo objetivo, cual es evitar la indefensión del trabajador respecto de hechos
nuevos incorporados al tiempo de la contestación de la demanda o bien en el curso del juicio". Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago rol
Nº 2216-2018, 3 de junio de 2019.

353Es más, la misma se vincula a la racionalidad propia del sistema de límites y protección asociado a las garantías del despido causado. Sobre
el punto, Vid. Sentencia Corte de Apelaciones de Valdivia, rol Nº 74-2017, 7 de julio de 2017: "Octavo: Que lo expuesto se debe a que el sistema
jurídico que regla el término de la relación laboral es un sistema de despido causado. En el cual se limita la voluntad del empleador, el poder
privado, de que dispone para tomar por sí y ante sí la decisión de despedir a un trabajador. Por ende, si despide puede hacerlo siempre y cuando le
asista una causa legal para ello. Así los artículos 159, 160 y 161 se refieren a las diversas causales en que debe asilarse la empresa para fundar su
decisión de despido.

Noveno: Que aparte de las causales que limitan el poder del empleador hay una serie de requisitos de forma, a saber, envío de comunicaciones,
el contenido de éstas, etc. que permiten al trabajador comprender su situación y cuando corresponda reclamar en base a dichos requisitos ante los
tribunales.

Décimo: Que dentro de los requisitos para la validez de la comunicación está el plazo. Cuando se trata de un despido disciplinario la carta debe
enviarse dentro de los 3 días siguientes de ocurrido el hecho".

354MIÑAMBRES, C. (1996). "El despido verbal", en AA. VV., Estudios sobre el despido: homenaje al profesor Alfredo Montoya Melgar en sus
veinticico años de Catedrático de Derecho del Trabajo. Madrid: Universidad Complutense, Facultad de Derecho, p. 20.

355ALBIOL, I. (2011). "Despido disciplinario", ob. cit., pp. 975 y ss.

356FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 177 y ss. Con mayor profundidad vid. LUQUE, M. (1999). Los
límites jurídicos de los poderes empresariales en la relación laboral. Barcelona: Bosch, pp. 457 y ss.

357GIL Y GIL, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 20.

358Ibid., p. 22.

359FERNÁNDEZ, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 115.

360FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 60.

361Cruz, J. (2010). Compendio de Derecho del Trabajo. Madrid: Tecnos., p. 219.

362FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 60; CASTRO, M. (1993). El régimen disciplinario en la empresa.
Infracciones y sanciones laborales. Aranzadi: Pamplona, pp. 57.

363En este aspecto seguimos los planteamientos de FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 61.

364BAYLOS, A. (1991). Derecho del Trabajo: un modelo para armar. Madrid: Trotta, p. 91.

365Ibid., pp. 91 y 92.

366GIL Y GIL, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 39; ALONSO, M. y CASAS, M. (2003). Derecho del
Trabajo, ob. cit., p. 379; FERNÁNDEZ, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., pp. 153 y ss.

367En sentido contrario, CREMADES, B. (1969). La sanción disciplinaria en la empresa. Madrid: Instituto de Estudios Constitucionales,
pp. 151 y ss.

368FERNÁNDEZ, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., pp. 155 y 157.

369GINÉS, A. y SERNA, M. (2013). "Faltas y Sanciones", en D. pág. Rey, Estatuto de los Trabajadores. Comentado y con jurisprudencia.
Madrid: La Ley, p. 1374, pp. 1371 a 1386 (art. 58) y 1405 a 1414 (art. 60).

370Ibid., p. 157.

371FERNÁNDEZ, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 160.

 372ALONSO, M. y CASAS, M. (2003). Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 442.

373GIL Y GIL, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 37.

374Ibid.

375Infra.

376GIL Y GIL, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., pp. 37 y ss.

377FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 72 y ss., quien sigue a su vez a Mainardi y Di Paola.

378FERNÁNDEZ, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., pp. 40 y ss.

379ALONSO, M. y CASAS, M. (2003). Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 442.

380Desarrollaremos estos aspectos al momento de referirnos a las fuentes reguladoras y, con mayor extensión, al hablar sobre la causal de
despido contenida en el artículo 160 Nº 7 del Código del Trabajo. Infra.

381Sobre el punto ver: SALA, T. (2003). "Los principios de imperatividad legal, de norma mínima y de norma más favorable", en AA. VV.,
Los Principios del Derecho del Trabajo. Madrid: Centro de Estudios Financieros.

382GAMONAL , S. y GUIDI C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 277.

383FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 65 y 66.

384GIL Y GIL, J. y SAGARDOY, I. (2007). La protección contra el despido disciplinario, ob. cit., p. 91. En similar sentido RODRÍGUEZ-PIÑERO,
Miguel. "Derecho, trabajo y despido", Relaciones Laborales, Nº 1, 1997, p. 4.

385GIL Y GIL, J. y SAGARDOY, I. (2007). La protección contra el despido disciplinario, ob. cit., p. 91.

386MELIS, C. y SÁEZ, F. (2009). El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo. Santiago: Editorial Jurídica
ConoSur, p. 131.

387GAMONAL , S. y GUIDI C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 279.

388ROJAS. I. (2015). Derecho del trabajo. Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 425.

389LIZAMA, L. (2005). Derecho del trabajo, ob. cit., p. 182.

390Lizama indica, con base en criterios jurisprudenciales, algunas hipótesis: los atrasos reiterados, estado de ebriedad, protesto de cheques,
incumplimiento de metas de rendimiento, entre otros. LIZAMA, L. (2005). Derecho del trabajo, ob. cit. pp. 183-184. En similar sentido,
reconociendo tal utilización, MELIS, C. y SÁEZ, F. (2009). El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo,
ob. cit., pp. 132 y ss.

391Según la Jurisprudencia configuran incumplimiento grave: la presentación al trabajo en estado de ebriedad (Corte de Apelaciones de Puerto
Montt, 3 de noviembre de 2006, rol Nº 139-2006; Corte Suprema, 14 de octubre de 2002, rol Nº 2982-2002; Corte de Apelaciones de Santiago, 14
de enero de 2016, 1705-2015); realización de trabajos o negocios de la misma actividad comercial del empleador (Corte de Apelaciones de
Santiago, 17 de julio de 2009, rol Nº 1780-2008); ausencias sistemáticas al trabajo (Corte Suprema, 13 de junio de 2013, rol Nº 1242-2013);
atrasos en la presentación al trabajo (Corte Suprema, 11 de octubre de 2007, rol Nº 599-2007; Corte de Apelaciones de Punta Arenas, 1 de agosto
de 2006, rol Nº 28-2006; Corte de Apelaciones de Santiago, 4 de julio de 2008, rol Nº 4534-2007), entre otros.

392FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 65. En similar sentido lo señaló Gaete, al indicar respecto del
artículo de la antigua Ley Nº 16.455 en su artículo 2º, indicó que "evidentemente la redacción tiene un carácter aparentemente taxativo. Pero si
ponemos atención en alguna de ellas y en particular el Nº 11 que dice que el empleador podrá poner término al contrato por 'el incumplimiento
grave de las obligaciones que impone el contrato', dentro de este precepto es de toda evidencia que quedarán comprendidas en él muchas
situaciones que en definitiva apreciarán los tribunales en cada caso (...)". Agrega que "en atención a lo dicho consideramos que aunque la
enumeración del art. 2º es genéricamente taxativa pueden invocarse algunos casos no contemplados en el texto legal, siendo en definitiva los
tribunales quienes apreciarán si los hechos invocados pueden dar motivo a la terminación que se solicita". GAETE, A. (1967). Tratado de Derecho
del Trabajo y Seguridad Social, (T. I), Santiago: Editorial Jurídica, p. 243.
 393Ver, por ejemplo, versión del Código del Trabajo (Ley Nº 18.620) artículos 156 y 157; en el mismo sentido han ido las modificaciones
introducidas por las Leyes Nºs. 19.010, 19.759, 20.005 y 20.607.

394Sobre el punto ver Sentencia CS 8 de septiembre de 1981, RDJ, 2ª parte sección 3ª (1981), p. 98. Corte de Apelaciones de Santiago, 25 de
agosto de 1986, rol Nº 1317-1986, GJ Nº 74 (1986), p. 66, citadas por FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit.,
pp. 176 y ss. Ver también Corte de Apelaciones de Valparaíso, 28 de marzo de 2014, rol Nº 3-2014 y Sentencia Juzgado de Letras del Trabajo de
Colina, RIT M-161-2018, 28 de septiembre de 2018.

395Es común encontrar en los sistemas de término de contrato causales de despido configuradas esencialmente por el incumplimiento grave de
las obligaciones laborales.

396"La sociedad libre fue comprendiendo que no todos los hombres se ajustan a la imagen ficticia del individualismo, abriendo así el derecho
social su primera brecha en la legislación contra la usura, consolidándose con posterioridad por medio de las limitaciones que se establecieron a la
libertad contractual a fin de proteger la fuerza de trabajo, al individuo económicamente débil". GAMONAL , S. (2008). Fundamentos de Derecho
Laboral. Santiago: LexisNexis, p. 11.

397ERMIDA, Ó. y HERNÁNDEZ, Ó. (2003). "Crítica de la subordinación", en AA. VV., Estudios jurídicos en homenaje al doctor Néstor de
Buen Lozano. DF: Instituto de Investigaciones Juri´dicas de la UNAM, pp. 269-297.

398AMAURI, N. (1999). Teoría General del Derecho del Trabajo. São Paulo: LTR, pp. 68-69.

399ERMIDA, Ó. (2011). Meditación sobre el Derecho del Trabajo. Montevideo: Cuadernillos de la fundación Electra, p. 8.

400Sosteniendo una crítica a la construcción del término del contrato desde la autonomía de la voluntad, ver Pélissier, J. "Le recours à la
négociation individuelle: les accords de ruptura des contrats de travail", Droit Social, 1987, p. 479; RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO FERRER, M.,
"Condiciones generales y cláusulas abusivas en la contratación del trabajo", Revista Laboral, Nº 18, 2000, p. 45; VILLALBA, A. (2018). La
condición resolutoria consignada en el contrato de trabajo, ob. cit., p. 38.

401SUPIOT, A. "¿Pourquoi un droit du travail?", Droit Social, Nº 6, 1990, p. 488.

402VILLALBA, A. (2018). La condición resolutoria consignada en el contrato de trabajo, ob. cit., p. 38.

403En este sentido, Corte Suprema, rol Nº 2557-2004, 10 de agosto de 2004.

404Sobre su reconocimiento en nuestro ordenamiento jurídico: Corte Suprema, 31 de marzo 2004, rol Nº 1053-2003; Corte de Apelaciones de
Concepción, 12 de noviembre de 2002, rol Nº 2954-2002. Desde el punto de vista de los derechos del trabajador y la condición más beneficiosa
como fuente de obligaciones y derechos tácitos o subentendidos. Vid. BALLESTER, F. (2011). La condición más beneficiosa. Caracterización y
eficacia de las mejoras contractuales. Granada: Comares., pp. 131 y ss.

405MONEREO, J. y FERNÁNDEZ, J. (1997). "La reconfiguración causal del despido colectivo: algunas reflexiones críticas", en J. CASTIÑEIRA,
Presente y futuro de la regulación del despido. Madrid: Aranzadi, p. 172.

406SUPPIEJ, M. (1982). Il rapporto di lavoro. Costituzione e svlogimento, ob. cit., pp. 147 y ss.

407GIL Y GIL, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 85.

408Ibid.

409Esta misma tesis hemos sostenido en DOMÍNGUEZ, Á. y WALTER, R. (2017). "El despido disciplinario por incumplimiento grave de las
obligaciones en el ordenamiento jurídico chileno". Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, 241.

410En este sentido, Corte de Apelaciones de Concepción, 5 de abril de 2011, rol Nº 355-2010. "El incumplimiento, entonces, debe tener una
conexión necesaria y directa con el contrato de trabajo. Ello impide extender la sanción a cualquiera otra fuente, privilegiando la de carácter
contractual, y que corresponde a aquella que cae directamente bajo los sentidos de los contratantes".

411En un similar sentido se ha resuelto que "para establecer si el demandante incumplió gravemente las obligaciones que le impone su contrato
de trabajo, resulta básico tener certeza acerca de la exacta naturaleza de los servicios que debía prestar para su empleador". En dicho fallo se indica
que no cumple esta exigencia el contrato que no contiene la descripción del cargo ni señala las tareas que debe cumplir el trabajador. Corte de
Apelaciones de Santiago, 3 de septiembre 2002, rol Nº 7069-2001.

412Como se desprende de una interpretación armónica y teleológica de los artículos 9º, 10 y 154 del C.T.

413Supra. Capítulos I, II.

 414Infra.

415Corte Suprema, 14 de abril de 1993, rol Nº 7966, citada por ITURRA TAPIA, M., Aspectos laborales relacionados con el cheque con
especial mención a la terminación del contrato de trabajadores bancarios, motivado en protestos de cheques personales, ob. cit., p. 41.

416Sentencia en Manual de Consultas Laborales y Previsionales Nº 193, 1997 (abr.), pp. 331 y ss.; citada por ITURRA TAPIA, M., Aspectos
laborales relacionados con el cheque con especial mención a la terminación del contrato de trabajadores bancarios, motivado en protestos de
cheques personales. Memoria de prueba para optar al grado de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad de Chile, 2007, p. 41.

417Entre muchas otras: Corte de Apelaciones de Concepción, rol Nº 3497-9; ITURRA TAPIA, M. Aspectos laborales relacionados con el
cheque con especial mención a la terminación del contrato de trabajadores bancarios, motivado en protestos de cheques personales, ob. cit.,
Corte de Apelaciones de Santiago, 15 de septiembre de 2000, rol Nº 1295-2000; Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de octubre 2002, rol
Nº 6660-2001; Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de diciembre de 2002, rol Nº 6660-2002; Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de enero de
2006, rol Nº 2363-2005.

418Corte Suprema, 30 de enero de 1995, rol Nº 6053; citada en Ord. Dirección del Trabajo, Nº 1.753/40. En similar sentido Corte Suprema, 3
de septiembre de 2002, rol Nº 2705-2002; Corte de Apelaciones de Concepción, 17 de octubre de 2005, rol Nº 2198-2005.

419Corte Suprema, 17 de abril de 2000, rol Nº 2449-1999; Corte Suprema, 31 de mayo 2001, rol Nº 866-2001.

420En un sentido similar, Corte de Apelaciones de Concepción, 15 de septiembre, rol Nº 1295-2000; Corte Suprema, 30 de enero de 2006, rol
Nº 2703-2005.

421Dirección del Trabajo, Ord. Nº 1.851/0085, 22 de mayo del 2001; Ord. Nº 1.753/40, 5 de mayo de 2003; en idéntico sentido, Corte de
Apelaciones de Arica, 15 de septiembre de 2008, rol Nº 94-2008.

422ÁLVAREZ, M. (2014). La construcción jurídica del contrato de trabajo. Granada: Comares, p. 115.

423Ibid., p. 120.

424En Chile ya en 1889, "los empresarios sometían a sus obreros a los más absurdos reglamentos; debido a ellos, las oficinas salitreras más
parecían campamentos de trabajos forzados o campos de concentración que lugares donde trabajaban obreros libres. En ellos prevalecía
omnipotente la voluntad del administrador que, la generalidad de las veces se hacía sentir arbitraria y violenta, provocando enconados
resentimientos". RAMÍREZ, H. (2007). Balmaceda y la contrarrevolución de 1891. Historia del Movimiento Obrero en Chile, LOM, Santiago, 2012
(vol. 1). Santiago: LOM, p. 475. Es más, la eliminación de la aplicación de multas emanadas de los Reglamentos de Empresa constituyó uno de los
motivos de una serie de huelgas representadas en el movimiento de trabajadores de 1890. Sobre el punto ver ORTIZ, F. (2005). El Movimiento
Obrero en Chile (1981-1919). Santiago: LOM, pp. 117 y ss., pp. 137 y ss. Para una profundización de esta materia Vid. AA. VV. (2016). El orden
fabril: paternalismo industrial en la minería chilena 1900-1950. Valparaíso: Editorial América en Movimiento, obra que realiza un profundo
análisis historiográfico en el que se indaga en las diversas formas de control social en los espacios de trabajo, dando cuenta de la existencia de
reglamentos empresariales previos a su regulación laboral en la ley, que extendían los mecanismos disciplinarios a los diversos aspectos de la
esfera privada del trabajador, desde la subjetividad propia de su vida personal y familiar, hasta su desenvolvimiento en el espacio público.

425Artículos 153 y siguientes del Código del Trabajo.

426Artículo 153 del Código del Trabajo.

427Artículo 153 inciso 1º del Código del Trabajo.

428Artículo 67 de la Ley Nº 16.744.

429FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 79.

430ROJAS MIÑO, I. Derecho del Trabajo. Derecho Individual del Trabajo, ob. cit., p. 425. Se fundamenta lo anterior basado en lo dispuesto en
el artículo 1546 del Código Civil chileno.

431VIVANCO, M. (1994). El despido laboral, ob. cit., p. 81.

432NADAL, D. (2003). El despido en el Código del Trabajo, ob. cit., p. 254.

433Sobre el punto, v. Corte Suprema, 5 de agosto de 2011, rol Nº 9407-2010, sentencia en la cual amplía el contenido obligacional al Contrato
Colectivo y Buena Fe.

434Ibid.
 435LIZAMA, L. (2005). Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 183.

436FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 79 y ss.

437Sentencia de Corte Suprema, 23 de abril de 1992, rol Nº 5699; Corte de Apelaciones de Concepción, 30 de enero de 2009, rol Nº 438-2008;
Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 853-1999, citados por VARGAS MIRANDA, R., cit. (n. 29), I, pp. 393 y ss.; Corte de Apelaciones de
Antofagasta, 12 de octubre de 2005, rol Nº 159-2003. En sentido contrario, Corte de Apelaciones de Concepción, 5 de diciembre de 2007, rol
Nº 594-2007.

438En esta línea, NADAL, D. (2003). El despido en el Código del Trabajo, ob. cit.; VIVANCO, M. (1994). El despido laboral, ob. cit.; Vargas,
R. (2014). Terminación del contrato de trabajo (vol. II). Santiago: Editorial Metropolitana; THAYER, W. y NOVOA, P. (2009). Manual de Derecho
del Trabajo (vol. IV), ob. cit.

439GAMONAL , S. y GUIDI C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 279.

440En este sentido Corte de Apelaciones de Concepción, 5 de diciembre de 2007, rol Nº 594-2007 y Corte de Apelaciones de Valdivia, rol
Nº 129-2015, 23 de diciembre de 2013.

441Dirección del Trabajo, Dictamen Ord. Nº 766/317, 21 de noviembre de 1995. Citado por VARGAS, R. (2014). Terminación del contrato de
trabajo (vol. I), ob. cit., p. 393. Ver también Dictamen Dirección Nacional del Trabajo Nº 3.659/180, 2 de octubre de 2001, Ord. Nº 5.073/082 de
fecha 16 de diciembre de 2014.

442WALKER, F. (2003). Derecho de las Relaciones Laborales. Santiago: Editorial Universitaria, p. 360.

443ÁLVAREZ, M. (2014). La construcción jurídica del contrato de trabajo, ob. cit., p. 120.

444DURKHEIM, E. (2007). La División del Trabajo Social. DF: Colofón.

445GAMONAL , S. y GUIDI C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 277.

446Supra. Capítulo I, III, 2.

447GIL Y GIL, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 22.

448Supra. Capítulo I, III, 5.

449BAYLOS, A. (1992). "Control obrero, democracia industrial, participación: contenidos posibles", en J. APARICIO y A. BAYLOS Autoridad y
democracia en la empresa. Madrid: Trotta, pp. 166 y ss.

450Ibid., p. 169.

451BAYLOS, A. (1991). Derecho del Trabajo: un modelo para armar, ob. cit., pp. 164 y ss.

452La Corte Suprema, en sentencia de remplazo de 26 de mayo de 2005, rol Nº 61-2004, indicó sobre el punto que "las causales de
terminación del contrato laboral y la forma como ellas pueden operar en una empresa, es asunto ajeno a la negociación colectiva, en virtud de lo
prescrito en los artículos 303 y 306 del Código del Trabajo que señalan, respectivamente, que su objeto es establecer condiciones comunes de
trabajo y remuneraciones por un tiempo determinado y que son materia de esa negociación todas aquellas que se refieran a remuneraciones u otros
beneficios en especie o en dinero y que no serán objeto de negociación colectiva todas aquellas materias que restrinjan o limiten la facultad del
empleador de organizar, dirigir y afeminar la empresa y aquellas ajenas a la misma".

Por su parte, en la doctrina nacional solamente tenemos registro en términos generales respecto del Poder Disciplinario, sin mayor alusión a la
problemática particular del Despido Disciplinario. Sobre el punto ver FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 69
y ss.

453Por ejemplo, en España la modelación causal del despido disciplinario viene dada por un sistema similar al chileno, donde se estatuyen
variadas causas de despido subjetivo en el Estatuto de los Trabajadores, siendo la autonomía colectiva, a través de sus instrumentos colectivos, la
que delimita los contornos indeterminados fijados por el legislador.

Por su parte, en Italia, el sistema de protección contra el "licenciamiento disciplinare" se estructura sobre una causal genérica, que se encuentra
limitada por una giusta causa general y un giustificato motivo, conceptos que se estructuran en normas del Codice Civile y el Statuto dei
Lavoratori, siendo la jurisprudencia y autonomía colectiva quienes han delimitado los supuestos que configuran las justas causas de término del
contrato.
 En el caso de Francia, el sistema de protección contra el despido subjetivo se estructura sobre los motif personnel que justifica genéricamente el
despido en razón a las faltas cometidas por el trabajador, no existiendo un detalle o definición de justa causas específicas, encontrándose regulado
en los articles L1231-1 a L1232-14 del Code du Travail, siendo la jurisprudencia y autonomía colectiva la que limita sus alcances. En este caso,
incluso, la jurisprudencia francesa ha resuelto que las disposiciones contenidas en la convención colectiva son requisitos de fondo del despido
disciplinario. V. Cour de Cassation, chambre sociale, 17 mars 2015, 13-24-252 et 13-23-983.

454Actualmente artículo 306 del Código del Trabajo.

455ROJAS, I. (2016). El Derecho del Trabajo en Chile. Su formación histórica y el control de la autonomía colectiva. Santiago: Thomson
Reuters, pp. 99 y ss.; CAAMAÑO, E. (2008). "Las materias objeto de negociación colectiva y libertad sindical: el fantasma de los 'Chicago Boys' a
30 años del Plan Laboral". Revista de Estudios Laborales, 3, pp. 128 y ss.; CAAMAÑO, E. y UGARTE, J. L. (2010). Negociación colectiva y libertad
sindical: Un enfoque crítico. Santiago: LegalPublishing, pp. 53 y ss.

456IRURETA, P. (2016). "El instrumento colectivo en la reforma laboral de 2016". Revista Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, 7(14), p. 22.

457ROJAS, I. (2007). "Las reformas laborales al modelo normativo de negociación colectiva del plan laboral", en año 13, Nº 2. Revista Ius et
Praxis, 13(2), pp. 201, 206 y 207.

458Ibid., p. 212.

459Si bien la Ley Nº 10.069, de 1990, estableció modificaciones sustantivas al catálogo de materias permitidas y prohibidas fijadas en el D.L.
Nº 2.758, se mantuvo la regla principal de prohibición. Sobre el punto: CAAMAÑO, E. (2008). Las materias objeto de negociación colectiva y
libertad sindical: el fantasma de los "Chicago Boys" a 30 años del Plan Laboral, ob. cit., pp. 130 y ss.

460CAAMAÑO, E. (2008). Las materias objeto de negociación colectiva y libertad sindical: el fantasma de los 'Chicago Boys' a 30 años del
Plan Laboral, ob. cit., p. 129; CAAMAÑO, E. y UGARTE, J. L. (2010). Negociación colectiva y libertad sindical: un enfoque crítico, ob. cit., p. 53.

461Cabe hacer presente que este no integra nuestro ordenamiento jurídico, sin perjuicio de constituir una pauta debido a su calidad de norma
mínima internacional.

462Recomendación sobre los contratos colectivos, 1951 (Nº 91). Recomendación sobre los contratos colectivos Adopción: Ginebra, 34ª
reunión CIT (29 junio 1951).

463IRURETA, P. (2016). El instrumento colectivo en la reforma laboral de 2016, ob. cit., p. 23.

464Artículo 306 inciso 4º del Código del Trabajo.

465THAYER, W. y FUENZALIDA, P. (2011). Manual de Derecho del Trabajo. Sindicatos y negociación colectiva. Los Convenios 87 y 98 de la
OIT y su impacto en la legislación chilena. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, pp. 66 y 67.

466CAAMAÑO, E. y UGARTE, J. L. (2010). Negociación colectiva y libertad sindical: un enfoque crítico, ob. cit., pp. 54 y 55.

467GAMONAL , S. (2011). Derecho colectivo del trabajo. Santiago: Abeledo Perrot, p. 62.

468CAAMAÑO, E. y UGARTE, J. (2010). Negociación colectiva y libertad sindical: un enfoque crítico, ob. cit., p. 15.

469Ibid., p. 15.

470Sin perjuicio de lo anterior existen divergencias doctrinarias respecto de la autonomía de este en diferenciación con el Poder de Dirección.
Sobre el punto ver MONTOYA, A. (1965). El poder de dirección del empresario. Madrid: Instituto de Estudios Políticos, p. 113; MORATO, R.
(2011). Derecho de Resistencia y ejercicio irregular del poder de Dirección. Granada: Comares, pp. 46 y ss.; TERRADILLOS, E. (2004). El poder
disciplinario empresarial. Principios y garantías. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 19.

471MONTOYA, A. (1965). El poder de dirección del empresario, ob. cit., p. 44.

472FERNÁNDEZ, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 68.

473MONTOYA, A. (1965). El poder de dirección del empresario, ob. cit., p. 143.

474FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 45.

 475POQUET, R. (2013). El actual poder de dirección y control del empresario, ob. cit., p. 32.

476FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 46.

477Ibid., pp. 69 y 70.

478Ibid.

479GIL Y GIL, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 49.

480RODRÍGUEZ, E. (2008). El poder disciplinario y la negociación colectiva, ob. cit., p. 6.

481GIL Y GIL, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 50.

482Ibid., p. 53.

483GIL Y GIL, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 53.

484Ibid.

485GIL Y GIL, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 54.

486RIVERO, J. (1986). Limitación de los poderes empresariales y democracia industrial, ob. cit., pp. 36 y 37.

487GAMONAL , S. (2008). Fundamentos de Derecho Laboral, ob. cit., p. 113; PLÁ, A. (1978). Los principios del Derecho del Trabajo. Buenos
Aires: Depalma, pp. 91 y ss.

488Corte Suprema, CFO, Manuel Olivares Inostroza, 7 de diciembre de 1998, en: RDJ, t. XCV, septiembre/diciembre, Nº 3, segunda parte,
sección tercera, 1998, p. 165.

489Sobre el punto ver PLÁ, A. (1978). Los principios del Derecho del Trabajo, ob. cit., pp. 163 y ss.

490GAMONAL , S. (1998). Introducción al derecho del trabajo. Santiago: Jurídica ConoSur, p. 141.

491GAMONAL , S. (2008). Fundamentos de Derecho Laboral, ob. cit., p. 112.

492PLÁ, A. (1978). Los principios del Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 70.

493MELIS, C. y SÁEZ, F. (2009). El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo, ob. cit., p. 80.

494MONEREO, J. y FERNÁNDEZ, J. (1997). La reconfiguración causal del despido colectivo: algunas reflexiones críticas, ob. cit., p. 172.

495GAMONAL , S. y GUIDI C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 277.

496GIL Y GIL, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit.

497Supra. Capítulo I, I, 5.3.

498NADAL, D. (2003). El despido en el Código del Trabajo, ob. cit., p. 153, IRURETA, P. (2013). La configuración jurídica de las vías de
hecho como causa del despido disciplinario, ob. cit., p. 182.

499GAMONAL , S. y GUIDI C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 280.

500IRURETA, P. (2012). El estándar normativo de la injuria laboral, ob. cit., p. 84.

501IRURETA, P. (2013). La configuración jurídica de las vías de hecho como causa del despido disciplinario, ob. cit., p. 185.

502Supra, Capítulo Primero.

 503GÓMEZ ABELLEIRA, F. (2009). La causalidad del despido disciplinario, ob. cit., p. 130.

504Ibid., p. 133.

505GARCÍA, G. y CONTRERAS, P. (2013). "El derecho a la tutela judicial y al debido proceso en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
chileno". Estudios Constitucionales, 11(2), p. 235.

506NOGUEIRA, H. (2018). Derechos fundamentales y garantías constitucionales (vol. II). Santiago: Librotecnia, p. 416.

507NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, Derechos Fundamentales y garantías constitucionales, ob. cit., p. 416.

508GARCÍA, G. y CONTRERAS, P. (2013). El derecho a la tutela judicial y al debido proceso en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
chileno, ob. cit., p. 235.

509En este sentido se destacan los trabajos NOGUEIRA, H. (2018). Derechos fundamentales y garantías constitucionales (vol. II), ob. cit.;
NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto (2007). El Debido Proceso en la Constitución y en el Sistema Interamericano (Santiago, Librotecnia); NOGUEIRA
ALCALÁ, Humberto (2009). "El Derecho de Acceso a la Jurisdicción y al Debido Proceso en el Bloque Constitucional de Derechos en Chile", en
NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto (coord.), La ciencia del derecho procesal constitucional (Santiago, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
UNAM, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca); NAVARRO BELTRÁN, Enrique (2011). "El Debido Proceso en la
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional", en Litigación pública (Santiago, AbeledoPerrot, Thomson Reuters, Universidad de los Andes);
COLOMBO CAMPBELL, Juan (2003). El debido proceso constitucional (Santiago, Cuadernos del Tribunal Constitucional de Chile, Nº 32).

510Concepto dado por GARCÍA, G. y CONTRERAS, P. (2013). El derecho a la tutela judicial y al debido proceso en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional chileno, ob. cit., p. 244.

511BORDALÍ, A. (2011). "Análisis Crítico de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el Derecho a la Tutela Judicial". Revista
Chilena de Derecho, 38(2), p. 335.

512GARCÍA, G. y CONTRERAS, P. (2013). El derecho a la tutela judicial y al debido proceso en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
chileno, ob. cit., p. 257.

513GARCÍA, G. y CONTRERAS, P. (2013). El derecho a la tutela judicial y al debido proceso en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
chileno, ob. cit., p. 276.

514Una excepción la constituye el caso de desafuero de trabajadores con fuero y el despido por acoso sexual. En efecto en el caso del despido
de trabajadores con fuero por cargos de representación sindical (artículo 243 del Código del Trabajo), fuero de maternidad (artículo 201 del
Código del Trabajo) y otras fórmulas especiales (artículos 221, 224, 229, 238, 243 y 309 del Código del Trabajo), existen limitaciones respecto del
despido en su variante subjetiva (artículos 164, 292 y 201 del Código del Trabajo), previas a la imposición de la sanción, exigiendo la intervención
previa del juez, siendo una excepción a la caracterización autotutelar y de efecto constitutivo del despido disciplinario. Similar limitación se
presente respecto de la causal 160 Nº 1 b) del Código del Trabajo, relativa al despido subjetivo por conductas de acoso sexual, con relación a los
artículos 211-A al 211-E del mismo texto legal.

515Planteando y desarrollando la respuesta a esta interrogante en Chile FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit.,
pp. 275 y ss.

516Esta es la línea general que ha seguido al respecto, sin perjuicio que desde el punto de vista constitucional y administrativo no se ha
problematizado sobre el punto, centrándose la discusión, más bien, en si extender o no esta garantía constitucional a otros procedimientos distintos
a los civiles y penales. Sobre el punto ver Sentencia Tribunal Constitucional, rol Nº 783-2007, de fecha 31 de agosto de 2007, considerando
undécimo. Para un desarrollo más extendido Ver: DÍAZ, L. y URZÚA, P. (2008). "Procedimientos administrativos disciplinarios en Chile. Una
regulación vulneradora del derecho fundamental al debido proceso". Ius et Praxis, 24(2) y FERRADA, J. (2007). "Los principios estructurales del
Derecho administrativo chileno: un estudio comparativo". Revista de Derecho, Universidad de Concepción, LXXV (Nº 221-222).

517FERNÁNDEZ, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., pp. 335 y ss.

518Ibid., pp. 336 y ss.

519CREMADES, B. (1969). La sanción disciplinaria en la empresa, ob. cit., p. 129.

520BUSTAMANTE, R. (2000). "Una aproximación a la vigencia del debido proceso en los despidos laborales. A propo´sito de una jurisprudencia
del Tribunal Constitucional". Ius et Veritas (21), p. 308.

521Ibid.
 522GARCÍA, G. y CONTRERAS, P. (2013). El derecho a la tutela judicial y al debido proceso en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
chileno, ob. cit., p. 258.

523FERNÁNDEZ, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 330.

524Ibid., pp. 331 y 332.

525FERNÁNDEZ, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., pp. 333 y 334; CREMADES, B. (1969). La sanción disciplinaria en la
empresa, ob. cit., p. 129. A nivel nacional FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 275 y ss.

526CREMADES, B. (1969). La sanción disciplinaria en la empresa, ob. cit., p. 129.

527Sentencia Tribunal Constitucional, rol Nº 2614/14-INA, 29 de enero de 2015.

528Ver Dictamen de la Dirección del Trabajo, Ord. Nº 5.071/082 de 16 de diciembre de 2014. Se basa dentro de sus argumentos en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional colombiano. Sobre el punto vid. TEJADA CORREA, J. A. (2016). "Debido proceso y procedimiento
disciplinario laboral". Opinión Jurídica, 15 (309: pp. 227-248).

529Corte de Apelaciones de Valparaíso, 3 de junio de 2009, rol Nº 148-2009; Corte de Apelaciones de San Miguel, 24 de septiembre de 2007,
rol Nº 279-2007; Corte de Apelaciones de Santiago, 12 de septiembre de 2005, rol Nº 8708-2004; Corte de Apelaciones de Talca rol Nº 155-2010;
sentencia Corte de Apelaciones de Santiago rol Nº 2216-2018, 3 de junio de 2019; sentencia Corte de Apelaciones de Valdivia, rol Nº 74-2017, 7
de julio de 2017, entre otras.

530Entre otros, vid. Corte Suprema, 9 de junio de 2015, rol Nº 19352-2014 sobre despidos disciplinarios, Corte Suprema 11 de marzo de 2015,
rol Nº 10636-2014, por despido por necesidades de la empresa; Corte Suprema, 4 de marzo de 2020, rol Nº 6275-2019, sobre despido vulneratorio
de derechos fundamentales.

531Vid. DOMÍNGUEZ, Á. "Despido y constitución: una lectura desde la protección del trabajo", en AA. VV. Los Derechos del Trabajo en la
Constitución, en especial los de Libertad Sindical, Editorial Jurídica de Santiago, Santiago, 2017.

532BARBAGELATA, H. (2009). El particularismo del Derecho del Trabajo y los derechos humanos laborales. Montevideo: FCU.

533ROJAS MIÑO, Irene (2013). La naturaleza jurídica de la indemnización por término de contrato de trabajo en el ordenamiento laboral
chileno, ob. cit., p. 111.

534Artículo 243 del Código del Trabajo.

535Artículo 201 del Código del Trabajo.

536Artículos 221, 224, 229, 238, 243 y 309 del Código del Trabajo.

537Artículos 292 y 201 del Código del Trabajo.

538Artículos 211-A al 211-E del Código del Trabajo.

539Infra.

540FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 281.

541FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 282.

542FERNÁNDEZ-COSTALES, J. (2005). Poder Disciplinario empresarial y proceso especial de impugnación de sanciones. Oviedo: Consejo
Económico y Social del Principado de Asturias, p. 62.

543Sobre el punto, v. FERNÁNDEZ, R. (2014). La inmediatez en el ejercicio del poder disciplinario empresarial: perdón de la causal, ob. cit.,
pp. 243-258, y FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 445 y ss.

544ROJAS MIÑO, Irene. Derecho del Trabajo. Derecho Individual del Trabajo, ob. cit., p. 427.

545GIL Y GIL, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 139.
 546IRURETA URIARTE, P. (2020). "El principio de razonabilidad laboral. Los límites a las potestades del empleador en el Derecho del Trabajo
chileno". Revista Ius et Praxis, 26(2).

547FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 447.

548GAMONAL , S. y GUIDI C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 278.

549Corte Suprema, 29 de noviembre de 2005, rol Nº 4100-2004.

550Por todos, Corte Suprema, 23 de julio de 2014, rol Nº 12514-2013.

551Vid. MONTOYA, A. (2001). La buena fe en el derecho del trabajo. Madrid: Tecnos, pp. 84 y 85.

552FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 274 y ss.

553Ídem.

554Supra.

555Ibid., pp. 280 y ss.

556Artículo 7 del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo y los párrafos 7, 8, 9, 10, 11 y 13 de la Recomendación 166
sobre la terminación de la relación de trabajo de 1963, del mismo organismo.

557Corte de Apelaciones de Santiago, 8 de abril de 2008, rol Nº 166-2008.

558Corte de Apelaciones de Santiago, 2 de junio de 2006, rol Nº 6329-2005.

559Corte Suprema, 2 de diciembre de 2010, rol Nº 6161-2010; Corte de Apelaciones de Rancagua, 1 de julio de 2010, rol Nº 76-2010.

560Corte Suprema, 1 de junio de 2010, rol Nº 1627-2010; Corte de Apelaciones de Santiago, 22 de enero de 2015, rol Nº 1116-2014; Corte de
Apelaciones de Iquique, 7 de febrero de 2011, rol Nº 104-2010.

561GAMONAL , S. y GUIDI C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 278.

562FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 278.

563LUJANA, J. (1997). "Algunas reflexiones sobre el principio de proporcionalidad en la calificación del despido", en J. GÁRATE, Cuestiones
actuales sobre el despido disciplinario: estudios ofrecidos al profesor Manuel Alonso Olea, con motivo de su investidura como doctor "honoris
causa" por la Universidad de Santiago de Compostela. Santiago de Compostela: Santiago de Compostela, p. 23.

564VALLEBONA, A. (2012). Instituzioni di Diritto del Lavoro, Padova: Cedam, p. 494.

565Ibid., p. 25.

566FERNÁNDEZ-COSTALES, J. (2005). Poder disciplinario empresarial y proceso especial de impugnación de sanciones, ob. cit., p. 57.

567PÉLISSIER, J. (1981). Le détournement par l'employeur de son pouvoir disciplinaire, Mélanges dédiés à J. Vincent, Dalloz, p. 282.

568LYON-CAEN, G. (1960). L'étendue du contrôle des tribunaux dans le droit disciplinaire du travail, Recueil Ge´ne´ral Des Lois, p. 12;
SINAY, H. (1979). Le contrôle de la proportionnalité des sanctions disciplinaires au regard des fautes commises, Droit Social, p. 275.

569GIL Y GIL, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., pp. 83 y ss.

570LUQUE, M. (1999). Los límites jurídicos de los poderes empresariales en la relación laboral, ob. cit., pp. 618 y ss.; MONEREO, J. y
FERNÁNDEZ, J. (1997). La reconfiguración causal del despido colectivo: Algunas reflexiones críticas, ob. cit., p. 172.

571FERNÁNDEZ, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 277.

 572CASALE, D. &LIMA, A., "Isttruttoria e irrogazione della sanzione disciplinare", en MAINARDI, S. et al. (2012). Il potere disciplinare del
datore di lavoro, Torino: Utet, p. 311.

573FERNÁNDEZ, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 278.

574IRURETA URIARTE, P. (2020). "El principio de razonabilidad laboral. Los límites a las potestades del empleador en el Derecho del Trabajo
chileno". Revista Ius et Praxis, 26(2), p. 19.

575LUJANA, J. (1997). Algunas reflexiones sobre el principio de proporcionalidad en la calificación del despido, ob. cit., p. 26.

576ASSANTI, C. (1963). Le sanzioni disciplinari nel rapporto di lavoro, Milano: Giuffrè, pp. 2 y 3.

577D'AVOSSA, E. (1983). Il potere disciplinare nel rapporto di lavoro, Milano: Ipsoa, p. 127.

578LUJANA, J. (1997). Algunas reflexiones sobre el principio de proporcionalidad en la calificación del despido, ob. cit., p. 27. Desarrollando
con mayor extensión, ver LUQUE, M. (1999). Los límites jurídicos de los poderes empresariales en la relación laboral, ob. cit., pp. 619 y ss.;
TERRADILLO, E. (2004). El poder disciplinario empresarial. Principios y garantías, ob. cit., pp. 45 y ss.

579GONZÁLEZ LÓPEZ. El principio de proporcionalidad, ob. cit., pp. 40 y 41. En similar sentido LARENZ, K. (1985). Derecho Justo.
Fundamento de ética jurídica. Madrid: Civitas, pp. 138 y ss.

580Respecto de su vinculación al área laboral y en particular en materia de sanciones, LUQUE, M. (1999). Los límites jurídicos de los poderes
empresariales en la relación laboral, ob. cit., pp. 620 y ss. y TERRADILLO, E. (2004). El poder disciplinario empresarial. Principios y garantías,
ob. cit., pp. 41 y ss.

581Asumimos la proporcionalidad como un principio mucho más amplio que la ponderación, como el género, siendo la ponderación la
especie, un modo de resolución de conflictos entre principios de igual valor jerárquico como los derechos fundamentales. Sobre el punto ver
UGARTE, J. (2013). Derechos fundamentales en el contrato de trabajo. Santiago: Thomson Reuters, pp. 84 y siguientes.

582Para un desarrollo más extenso ALEXY, R. (2009). "Derechos fundamentales, ponderación y racionalidad". Revista Iberoamericana de
Derecho Procesal Constitucional; ALEXY, R. (2004). "Derechos, razonamiento jurídico y discurso racional". Isonomia. Revista de Teoría y
Filosofía del Derecho; ALEXY, R. (2010). AA. VV. "La fórmula del peso", en El principio de proporcionalidad en la interpretación jurídica.
Librotecnia.

583Sobre el punto la bibliografía es abundante. Destacamos entre estos trabajos: CAAMAÑO, E. (2006). "La eficacia de los derechos
fundamentales en las relaciones laborales y su reconocimiento por la Dirección del Trabajo". Revista de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica de Valparaíso, 27; FERRADA, J. y WALTER DÍAZ, R. (2011). "La protección de los derechos fundamentales de los trabajadores en el
nuevo procedimiento de tutela laboral". Revista de Derecho de Valdivia, 24; FERRADA, J. y WALTER DÍAZ, R. (2010). "La tutela de derechos
fundamentales en el Código del Trabajo o la aplicación del derecho por arte de magia". Revista de Derecho Universidad de Concepción, pp. 227-
228; GAMONAL, S. (2004). Ciudadanía en la empresa o los derechos fundamentales inespecíficos. Montevideo: Fundación de Cultura
Universitaria; UGARTE, J. (2007). La tutela de derechos fundamentales y el Derecho del trabajo: de erizo a zorro, ob. cit.; UGARTE, J. (2006).
"Los derechos fundamentales del trabajador: el nuevo procedimiento de tutela laboral", en AA. VV., Colección Ensayos Jurídicos. Santiago:
Universidad Alberto Hurtado; UGARTE, J. (2013). Derechos fundamentales en el contrato de trabajo, ob. cit.; GAMONAL, S. (2015). La eficacia
diagonal u oblicua y los estándares de conducta en el derecho del trabajo. Santiago: Thomson Reuters; DOMÍNGUEZ, Á. y MELLA, (2012).
"Conflicto de derechos constitucionales y juicio de tutela laboral en Chile: Estado doctrinal, legal y jurisprudencial". Revista de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 39; PARRA, W. (2013). El concepto de derechos fundamentales inespecíficos en el ámbito laboral
chileno y la tutela jurídica de su eficacia horizontal, ob. cit.; GAMONAL, S. (2008). El procedimiento de tutela de derechos laborales, ob. cit.

584BARNES, J. (1998). "El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar". Cuaderno de Derecho Público, 5, p. 35.

585FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 194, resumiendo los postulados de TERRADILLOS, E. (2004). El
poder disciplinario empresarial. Principios y garantías, ob. cit.

586Por ejemplo, y solo a modo ilustrativo, en España, el Estatuto de los Trabajadores en su artículo 58 contempla expresamente un principio
general de graduación de faltas y sus limitaciones en el marco de los poderes empresariales. En Italia, en similar sentido, pero en términos más
amplio respecto del despido, el artículo 1455 del Codice Civile, señala que el contrato de trabajo no se puede resolver si es de escasa importancia.
Por su parte, en Perú, la Ley General del Trabajo consagra expresamente en el artículo 51 Nº 6) que tendrá derecho el empleador a sancionar
disciplinariamente, las infracciones o incumplimiento de las obligaciones en que incurra el trabajador, con criterios de razonabilidad y
proporcionalidad.

587GAMONAL , S. y GUIDI C. Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 103 y FERNÁNDEZ, R. (2018). "Los principios de proporcionalidad,
non bis in idem e inmediatez como límites del despido disciplinario", en AA. VV., Estabilidad en el empleado, estudio en homenaje al profesor
Francisco Walker Errázuriz. Santiago: Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, pp. 108 y ss.

588FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 192 y ss.

 589FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 195 y FERNÁNDEZ, R. (2014). "Límites del poder disciplinario del
empleador. Principios non bis in idem y de proporcionalidad en la imposición de sanciones laborales", en Revista Chilena de Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social, 4, 8, p. 110. El citado autor estima que fuera de los artículos 160 Nº 1 y 7 del Código del Trabajo, "no existen otros
[preceptos legales] que permitan fundar la vigencia del principio de proporcionalidad en el ordenamiento jurídico nacional".

En este sentido sería deseable una norma general que consagrara la necesidad de proporcionalidad y gravedad como ocurre, por ejemplo, con el
modelo italiano y francés que expresamente exigen, en términos generales y no específicos, que el despido para estar justificado debe basarse en
una causa real y grave.

590En similar sentido, pero no de manera expresa, FERNÁNDEZ, R. (2014). "Límites del poder disciplinario del empleador. Principios non bis
in idem y de proporcionalidad en la imposición de sanciones laborales", en Revista Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 4, 8,
pp. 179 y ss. El autor entiende que, si bien las circunscribe expresamente a tres a causales específicas de despido, entiende que la mayoría de las
causales son un reflejo de la aplicación de este principio, tanto en su versión subjetiva como objetiva.

591IRURETA URIARTE, P. (2020). "El principio de razonabilidad laboral. Los límites a las potestades del empleador en el Derecho del Trabajo
chileno". Revista Ius et Praxis, 26(2).

592GIL Y GIL, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., pp. 83 y ss.; D'AVOSSA, E. (1983). Il potere
disciplinare nel rapporto di lavoro, Milano: Ipsoa, p. 22.

593V. GONZÁLEZ-POSADA, E. (2009). "La noción de incumplimiento contractual grave y culpable en la Jurisprudencia", en GIL Y GIL, J.; DEL
VALLE, J. Manuel (coords.), El despido disciplinario: Homenaje al Profesor Juan Antonio Sagardoy Bengoechea, Cinca, Madrid, 2009, p. 113.

594FERNÁNDEZ-COSTALES, J. (2005). Poder Disciplinario empresarial y proceso especial de impugnación de sanciones, ob. cit., p. 58.

595IRURETA, P. (2012). El estándar normativo de la injuria laboral, ob. cit., p. 101.

596FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 195.

597Reconociendo expresamente esta sistematización de criterios, Corte de Apelaciones de Antofagasta, rol Nº 426-2019, 3 de febrero de 2020.

598Corte de Apelaciones de Valdivia, 26 de agosto de 2008, rol Nº 70-2008. En similar sentido Corte de Apelaciones de Santiago, 31 de julio
2002, rol Nº 5072-2001. Asimismo, Corte Suprema, 30 de enero de 2006, rol Nº 2703-2005; Corte de Apelaciones de Antofagasta, 30 de abril de
2009, rol Nº 40-2009; Corte de Apelaciones de Concepción, 4 de octubre de 2007, rol Nº 298-2007.

599Corte de Apelaciones de San Miguel, 8 de junio 2004, rol Nº 34-2004. En similar sentido, Corte Suprema, 13 de agosto de 2002, rol
Nº 1734-2002.

600Corte Suprema, 13 de agosto de 2002, rol Nº 1734-2002; Corte de Apelaciones de Concepción, 6 de septiembre 2002, rol Nº 4082-2001;
Corte de Apelaciones Concepción, 12 de noviembre 2003, rol Nº 2954-2002; Corte de Apelaciones de Santiago, 15 de julio de 2014, rol Nº 195-
2014.

601Corte Suprema, 29 de enero de 2007, rol Nº 2498-2005.

602Corte de Apelaciones de Rancagua, noviembre de 2011, Gaceta Jurídica Nº 281 (2003), pp. 172 y ss.; Corte de Apelaciones de Santiago, 3
de septiembre 2002, rol Nº 7069-2001. En el mismo sentido, Corte de Apelaciones de Concepción, noviembre de 2002, Gaceta Jurídica Nº 269
(2002), p. 186.

603Corte de Apelaciones de Santiago, 2 de junio de 2006, rol Nº 6329-2005.

604Corte de Apelaciones de Valdivia, 26 de agosto de 2008, rol Nº 70-2008.

605Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de abril de 2007, rol Nº 3754-2007.

606Corte Suprema, 13 de agosto de 2002, rol Nº 1734-2002.

607FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 197 y ss.

608CEA, J. (2012). Derecho Constitucional chileno, t. III. Antofagasta: UCN, p. 459.

609UGARTE, (2004). El Derecho del Trabajo: flexibilidad laboral y análisis económico del Derecho, ob. cit., pp. 121 y ss.
 610Negando el derecho del trabajo como parte integral de la garantía constitucional de la libertad de trabajo y su protección Vid.: BULNES, L.
(1980). "La libertad de Trabajo y su protección en la Constitución de 1980". Revista de Derecho Público, 28, pp. 129 y ss.; PALAVECINO, C.
(2013). "La libertad de trabajo y su protección constitucional. Nueva lectura". Revista Laboral Chilena. En sentido contrario Vid.: GAMONAL, S.
(1998). Introducción al Derecho del Trabajo. Santiago: Editorial Jurídica ConoSur, pp. 53 y ss.; NOGUEIRA, H. (2009). Derechos Fundamentales
y Garantías Constitucionales, t. III, ob. cit., p. 399; SILVA, A. (2010). Tratado de Derecho Constitucional (vol. XIII). Santiago: Editorial Jurídica
de Chile, p. 231. UGARTE, J. (2015). Derecho del Trabajo: invención, teoría y crítica, ob. cit., pp. 122 y ss.

611BULNES, L. (1980). La libertad de Trabajo y su protección en la Constitución de 1980, ob. cit., p. 129.

612Ibid., p. 129.

613IRURETA, P. (1992). "Consecuencias para la libertad de trabajo de un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago". Revista Chilena de
Derecho, 19(3), p. 53.

614CEA, J. (2012). Derecho Constitucional chileno, ob. cit., p. 460.

615SILVA, A. (2010). Tratado de Derecho Constitucional, ob. cit., p. 227.

616PALAVECINO, C. (2013). La libertad de trabajo y su protección constitucional. Nueva lectura, ob. cit., p. 80.

617IRURETA, P. (2006). Constitución y orden público laboral: un análisis del artículo 19 Nº 16 de la Constitución chilena. Santiago, Facultad
de Derecho Universidad Alberto Hurtado, p. 53.

618Ibid., p. 57.

619IRURETA, P. (1992). "Consecuencias para la libertad de trabajo de un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago". Revista Chilena de
Derecho, 19(3); GAMONAL , S. (2013). "El principio de protección del trabajador en la Constitución chilena". Estudios Constitucionales, 11(1);
UGARTE, J. (2015). Derecho del Trabajo: invención, teoría y crítica, ob. cit., pp. 122 y ss.

620Entre otras Sentencia Tribunal Constitucional, rol Nº 2114-2011, 16 de octubre de 2012; Tribunal Constitucional, rol Nº 2470-13, 2 de
diciembre de 2013; Tribunal Constitucional, rol Nº 1852-2010, 26 de julio de 2011; Tribunal Constitucional, 2086-11, 16 de octubre de 2011;
Tribunal Constitucional, 2011-2011, 16 de octubre de 2011; Tribunal Constitucional, rol Nº 2114-11, 16 de octubre de 2012; Tribunal
Constitucional, rol Nº 2671-2014, 1 de octubre de 2015.

621Solo Nogueira y Silva se han pronunciado expresamente en el sentido que la garantía constitucional protege al trabajador del "despido
abusivo" y "la estabilidad de la fuente de trabajo". En un contexto más general, Cea indica que la garantía constitucional en relación a su desarrollo
legislativo, "asegura al trabajador cierta estabilidad o permanencia en su empleo o labor" (José Luis CEA: Derecho Constitucional chileno, t. II,
Derechos, deberes y garantías. Ediciones Universidad Católica de Chile. Santiago, 2004, p. 427).

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha señala que no es resorte de este Tribunal identificar un modelo constitucional de protección laboral
frente al despido, el que desde ya es plural, cuestión de mérito contingente del legislador, que debe especificar los derechos de los trabajadores en
esa particular contingencia vulnerable en una lógica de protección, sin desestimar el ejercicio del poder de dirección empresarial (Sentencia
Tribunal Constitucional rol Nº 7694-2019, 31 de marzo de 2020 y Sentencia Tribunal Constitucional rol Nº 3722-2017, 16 de abril de 2019), sin
perjuicio respecto de las indemnizaciones por término de contrato (Sentencia Tribunal Constitucional Nº 7217-2019, 19 de marzo de 2019) y la
sanción de nulidad del despido por no pago de cotizaciones previsionales (Sentencia Tribunal Constitucional rol Nº 7694-2019, 31 de marzo de
2020 y Sentencia Tribunal Constitucional rol Nº 3722-2017, 16 de abril de 2019) como parte del contenido constitucional de la garantía a la
libertad de trabajo y su protección.

622BAYLOS, A. (2009). Consideraciones sobre el despido individual y la garantía judicial del derecho al trabajo, ob. cit., p. 11.

623BAYLOS, A. y PÉREZ, J. (2009). El despido o la violencia del poder privado, ob. cit., p. 30.

624RAMOS, M. (2009). "Debates en torno al despido en España y amortización objetiva y colectiva de puestos de trabajo". Revista de Derecho
Social (47). 13-38, p. 22.

625ROJAS MIÑO, Irene (2013). La naturaleza jurídica de la indemnización por término de contrato de trabajo en el ordenamiento laboral
chileno, ob. cit.

626BAYLOS, A. y PÉREZ, J. (2009). El despido o la violencia del poder privado, ob. cit., pp. 12 y 13.

627ROJAS MIÑO, Irene (2013). La naturaleza jurídica de la indemnización por término de contrato de trabajo en el ordenamiento laboral
chileno, ob. cit., nota pie de pág. 6.
 628Como se indicó, el Tribunal Constitucional ha solamente indicado, expresamente como parte de esta garantía, solamente respecto de las
indemnizaciones por término de contrato (Sentencia Tribunal Constitucional 7217-2019, 19 de marzo de 2019) y la sanción de nulidad del despido
por no pago de cotizaciones previsionales (Sentencia Tribunal Constitucional rol Nº 7694-2019, 31 de marzo de 2020 y Sentencia Tribunal
Constitucional rol Nº 3722-2017, 16 de abril de 2019).

629BARBAGELATA, H. (2009). El particularismo del Derecho del Trabajo y los derechos humanos laborales, ob. cit.

630ROJAS MIÑO, Irene (2013). La naturaleza jurídica de la indemnización por término de contrato de trabajo en el ordenamiento laboral
chileno, ob. cit., p. 111.

631Artículos 4 al 6 del Convenio 158 y párrafo 5, 6 y 7 de la Recomendación 166.

632Artículo 7 del Convenio 158 y los párrafos 7, 8, 9, 10, 11 y 13 de la Recomendación 166.

633Artículos 8 al 11 del Convenio 158 y los párrafos 14 y 15, 16 y 17 de la Recomendación 166.

634Artículo 12 del Convenio 158.

635Artículos 13 y 14 del Convenio 158 y párrafos 20 a 26 de la Recomendación 166.

636ROJAS, I. (2014). La indemnización por término de contrato de trabajo: instrumento de protección ante el despido, ob. cit., pp. 94-101.

637WALKER, F. (1990). Nuevas Normas. Terminación del contrato de trabajo, ob. cit., p. 347.

638ROJAS MIÑO, Irene (2013). La naturaleza jurídica de la indemnización por término de contrato de trabajo en el ordenamiento laboral
chileno, ob. cit., pp. 111 y ss.

639Asumimos esta tesis versus la de interiorización de los derechos fundamentales en el contexto de la incorporación de los derechos
fundamentales en las relaciones de trabajo. Sobre el punto, el problema no es menor, ya que una primera opción entiende a los derechos
fundamentales como complemento al contenido del contrato de trabajo, influyendo en su dinámica, en el cual se asimilan al resto del contenido
normativo, viéndose limitado incluso por instituciones propia del diseño contractual. En cambio, desde la perspectiva externa, los derechos
fundamentales actúan desde fuera del contrato de trabajo, teniendo un rango superior, que supedita el ejercicio de los poderes empresariales y el
resto de las instituciones contractuales. Sobre los términos de esta discusión en España, recomendamos ver PALOMEQUE, M. (2003). "Derechos
fundamentales generales y relación laboral: los derechos laborales inespecíficos", en AA. VV., Modelo Social en la Constitución Española de
1978. Madrid: Ministerio de Trabajo e inmigración; RODRÍGUEZ-PIÑERO, M. (1996). La integración de los derechos fundamentales en el contrato
de trabajo. Relaciones Laborales; OJEDA, A. (2006). "Equilibrio de intereses y bloque de constitucionalidad persona en la empresa". Revista
Derecho Social, 35; OJEDA, A. (1999). "Contrato de Trabajo y derechos fundamentales". Revista Derecho Social; UGARTE, J. (2011). "Los
derechos fundamentales del trabajador y la buena fe en el debate español". Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de
Valparaíso, 36. En Chile Vid. UGARTE, J. (2013). Derechos Fundamentales en el Contrato de Trabajo, Santiago. Santiago: Thomson Reuters,
pp. 104 y ss.

640URRUTIKOETXEA, M. (2014). Acoso Laboral y Lesión de Derechos Fundamentales. Albacete: Boromarzo, p. 17.

641MELIS, C. (2010). Los derechos fundamentales de los trabajadores como límites a los poderes empresariales, Santiago, LegalPublishing,
p. 39.

642En el sentido que "el Derecho del Trabajo ha dejado de comportarse como erizo y ha empezado a actuar como zorro. Ha comenzado a
comprender que su tarea no es encerrarse como el erizo en una dimensión del trabajo, sino que construir como el zorro en varios frentes al mismo
tiempo, y que su tarea regulativa implica enfrentar desafíos en distintas perspectivas y dimensiones: desde los clásicos problemas de las
condiciones salariales y de trabajo hasta el ingreso de los derechos fundamentales inespecíficos a la fábrica"; UGARTE, J. (2007). "La tutela de
derechos fundamentales y el derecho del trabajo: de erizo a zorro". Revista de Derecho (Valdivia), 20(2), p. 53.

643Ley Nº 19.759 que "modifica el Código del Trabajo en lo relativo a las nuevas modalidades de contratación, al derecho de sindicación, a
los derechos fundamentales del trabajador y a otras materias que indica", fecha de publicación 5 de octubre de 2001 y promulgación 27 de
septiembre de 2001.

644Ley Nº 20.087 que "sustituye el procedimiento laboral contemplado en el Libro V del Código del Trabajo", de fecha de publicación 3 de
enero de 2006, con fecha de promulgación 15 de diciembre de 2005.

645Si bien son diversas las teorías que dan justificación a la eficacia horizontal y directa de los derechos fundamentales —tesis de la
ciudadanía laboral; del efecto en terceros o efecto horizontal; teoría de la construcción; el efecto de irradiación; la eficacia de los derechos
fundamentales entre particulares; la teoría de fórmula de implicación de los poderes públicos, entre otras— en Chile ha primado la noción de
Ciudadanía Laboral, desarrollada e introducida en Chile, a lo menos de manera sistemática, por los siguientes autores y textos: GAMONAL , S.
(2004). Ciudadanía en la empresa o los derechos fundamentales inespecíficos. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria y UGARTE, J.
(2001). "La reforma laboral del 2001: Luces y sombras". Revista Laboral Chilena. Para una mayor profundización en Chile PARRA, W. (2013). El
concepto de derechos fundamentales inespecíficos en el ámbito laboral chileno y la tutela jurídica de su eficacia horizontal. Santiago: Thomson
Reuters.

646PIETRO, L. (2005). "Constitucionalismo y garantismo", en AA. VV., Garantismo, Estudios en Homenaje a Ferrajoli. Madrid: Trotta, p. 48.

647UGARTE, J. (2007). La tutela de derechos fundamentales y el derecho del trabajo: de erizo a zorro, ob. cit.

648PARRA, W. (2013). El concepto de derechos fundamentales inespecíficos en el ámbito laboral chileno y la tutela jurídica de su eficacia
horizontal, ob. cit., pp. 382 y ss.

649DOMÍNGUEZ, Á. y MELLA, P. (2012). Conflicto de derechos constitucionales y juicio de tutela laboral en Chile: Estado doctrinal, legal y
jurisprudencial, ob. cit., p. 187.

650Noción de idea atribuida al concepto de derechos fundamentales inespecíficos desarrollado por la doctrina española; particularmente véase
PALOMEQUE, M. (1991). Los derechos laborales en la Constitución española, ob. cit.; PALOMEQUE, M. y ÁLVAREZ, M. (1996). Derecho del
trabajo, Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A., pp. 118 y ss.

651UGARTE, J. (2013). Derechos fundamentales en el contrato de trabajo, ob. cit., p. 24.

652PALOMEQUE, M. (2003). Derechos fundamentales generales y relación laboral: Los derechos laborales inespecíficos, ob. cit., 229.

653BAYLOS, A. (1991). Derecho del Trabajo: Modelo para arma, ob. cit., p. 98.

654MELIS, C. (2010). Los derechos fundamentales de los trabajadores como límites a los poderes empresariales, Santiago: LegalPublishing,
p. 39.

655PEDRAJAS, A. (1992). Despido y derechos fundamentales. Madrid: Trotta, pp. 142 y ss.

656UGARTE, J. (2019). Derechos fundamentales, tutela y trabajo. Santiago: Thomson Reuters, p. 86.

657UGARTE, J. (2019). Derechos fundamentales, tutela y trabajo, ob. cit., pp. 86 y 87.

658UGARTE, J. (2019). Derechos fundamentales, tutela y trabajo, ob. cit., p. 87.

659UGARTE, J. (2019). Derechos fundamentales, tutela y trabajo, ob. cit., pp. 82 y 83.

660Esta la interpretación sostenida en Dictámenes de la Dirección Nacional del Trabajo, entre otros, Nº 260/19 de 24 de enero de 2002;
Nº 2.856/162 de 30 de agosto de 2002; Nº 2.328/130 de 19 de julio de 2002; Nº 3.704/134, de 1 de agosto de 2004; Nº 2.210/035 de 10 de junio de
2009; Nº 4.731/081 de 3 de noviembre de 2010; Nº 1.782/030, de 10 de abril de 2015; Nº 2.496/68 de 7 de junio de 2017.

661Ibid.

662"1º Que, uno de los pilares centrales de las modificaciones introducidas al Código del Trabajo por las Leyes Nºs. 20.022, 20.023, 20.087,
20.260 y 20.287, se dirigieron entre otros aspectos, a remarcar la vigencia plena de los derechos que el trabajador detenta no sólo en tal calidad,
sino que también en su condición de persona, estableciendo aquello como eje fundamental en las relaciones laborales, creando nuevos
procedimientos, más democráticos como se dijo en el proyecto, generándose al efecto el de tutela laboral. 2º Que el citado ritual constituye un
sistema omnicomprensivo de salvaguardia de derechos, que se funda en el respeto y acatamiento directo de las normas constitucionales en las
relaciones laborales, que afecten derechos fundamentales de los trabajadores contemplados en la Constitución Política de la República". Sentencia
de la Corte Suprema de 9 de junio de 2009, rol Nº 3779-2009.

663GAMONAL , S. (2008). El procedimiento de tutela de derechos laborales, ob. cit.; MELIS, C. (2010). Los derechos fundamentales de los
trabajadores como límites a los poderes empresariales, ob. cit.; UGARTE, J. (2007). La tutela de derechos fundamentales y el Derecho del trabajo:
de erizo a zorro, ob. cit.; UGARTE, J. (2006). "Los derechos fundamentales del trabajador: el nuevo procedimiento de tutela laboral", en AA. VV.,
Colección Ensayos Jurídicos. Santiago: Universidad Alberto Hurtado; UGARTE, J. (2013). Derechos fundamentales en el contrato de trabajo, ob.
cit.; GAMONAL , S. (2015). La eficacia diagonal u oblicua y los estándares de conducta en el derecho del trabajo. Santiago: Thomson Reuters;
DOMÍNGUEZ, Á. y MELLA, P. (2012). "Conflicto de derechos constitucionales y juicio de tutela laboral en Chile: Estado doctrinal, legal y
jurisprudencial". Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 39; PARRA, W. (2013). El concepto de derechos
fundamentales inespecíficos en el ámbito laboral chileno y la tutela jurídica de su eficacia horizontal, ob. cit.; GAMONAL, S. (2008). El
procedimiento de tutela de derechos laborales, ob. cit.

664FERRADA, J. y WALTER DÍAZ, R. (2011). "La protección de los derechos fundamentales de los trabajadores en el nuevo procedimiento de
tutela laboral". Revista de Derecho de Valdivia, 24; FERRADA, J. y WALTER DÍAZ, R. (2010). "La tutela de derechos fundamentales en el Código
del Trabajo o la aplicación del derecho por arte de magia". Revista de Derecho Universidad de Concepción, pp. 227-228; RUAY, F. (2011). "El
juicio de ponderación en el procedimiento de tutela laboral". Revista Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 4(2); RUAY, F.
(2014). "Ana´lisis cri´tico de las potestades del juez laboral ante el principio de juridicidad". Revista Chilena de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, 9(9); RUAY, F. (2014). "Una cri´tica al juicio de ponderacio´n de Alexy a propo´sito del procedimiento de Tutela Laboral".
Revista de Derechos Fundamentales, Universidad de Vin~a del Mar (12); RUAY, F. (2014). "Elementos para una cri´tica al juicio de ponderacio
´n". Revista de Filosofi´a y Ciencias Juri´dicas, Universidad de Valparai´so, 5(3); SILVA, L. (2011). "Supremacía constitucional y tutela laboral",
Revista de Derecho de Valdivia (24).

665Baylos señala como un ejemplo típico de alteración de las reglas procesales en aras del principio de no indefensión, la corrección de las
cargas de la prueba, invirtiéndola en los casos de discriminación por razón de sexo, tutela de libertad sindical y extendida al resto de los derechos
fundamentales y libertades públicas del trabajador. Vid. BAYLOS, A. (1994). La igualdad de las partes en el proceso laboral y la tutela judicial
efectiva. Derecho Privado y Constitución (4) En nuestro ordenamiento jurídico, si bien existen divergencias sobre la naturaleza y alcance de esta
norma, la Corte Suprema, señaló que el artículo 493 Código del Trabajo, "no altera la carga de la prueba, en la medida que impone a quien
denuncia la presunta vulneración de derechos fundamentales la obligación de acreditar su aserto, pero ciertamente aliviana dicha carga, al exigir un
menor estándar de comprobación, pues bastará justificar 'indicios suficientes', es decir, proporcionar elementos, datos o señales que puedan servir
de base para que el acto denunciado pueda presumirse verdadero". Sentencia de Corte Suprema de fecha 14 de enero de 2010, rol Nº 7023-09.

666UGARTE, J. (2009). Tutela de derechos fundamentales del trabajador, ob. cit., p. 91.

667Dentro del plazo de 60 días y prorrogable hasta 90 debido a la interposición de un reclamo ante la Inspección del Trabajo.

668Artículo 493 del Código del Trabajo.

669Indemnización respecto de la cual se discute su naturaleza. Al respecto ver UGARTE, J. (2009). Tutela de derechos fundamentales del
trabajador, ob. cit., p. 90; UGARTE, J. (2013). El derecho a la no discriminación en el trabajo, ob. cit., pp. 84 y ss. En sentido contrario,
GAMONAL, S. (2008). El procedimiento de tutela de derechos laborales, ob. cit., p. 39; GAMONAL, S. y GUIDI C. (2011). Manual del contrato de
trabajo, ob. cit., p. 316 y GAMONAL , S. (2016). El daño moral en el artículo 489 del Código del Trabajo, ob. cit. En la jurisprudencia resolviendo
la discusión, inclinándose por la hipótesis de indemnización punitiva Vid. Sentencia Corte Suprema, rol Nº 23096-2019 de 19 de agosto de 2020.

670Artículo 485 del Código del Trabajo.

671Artículo 495 Nº 3 del Código del Trabajo.

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Las Causales del Despido Disciplinario en Chile

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injurias
7. Los sujetos activos y pasivos de la injuria

CAPÍTULO II CAUSALES DE DESPIDO DISCIPLINARIO DE INTERÉS SIMPLE

Revise las causales a analizar

 

I. TIPOLOGÍA CAUSAL

El legislador no utilizó un criterio estrictamente jurídico o racional para la agrupación de

las causales de despido subjetivo reguladas en el artículo 160 del Código del Trabajo, sino
que, más bien, fue producto de sucesivas reformas que terminaron por congregarse de la
forma en que actualmente las estudiamos, no siendo un todo monolítico o uniforme en
términos conceptuales.

En este contexto, aparece un clásico problema en la materia relativo a la sistematización

y a la tipología de las causales de despido disciplinario, en el sentido de si su ordenación
será por criterios de forma o sustantivos, o bien si atenderá a las formas de infracción y a
las obligaciones vulneradas.672

Ahora, cualquiera que sea la clasificación que se escoja, siempre será susceptible de
crítica, por cuanto "todas presentan ventajas e inconvenientes, por la razón fundamental de
que sobre muchas acciones u omisiones constitutivas de incumplimientos se proyectan
múltiples conceptos e instituciones, que carecen de perfiles definitorios indubitados o
universalmente aceptados".673

En este esquema, si bien en todas las causales existe un fin último, esto es, la adecuación
productiva del comportamiento laboral de los trabajadores a los fines de la empresa, en
algunas causales coexisten fines secundarios y heterogéneos, que se vinculan a derechos de
titularidad distinta de quien ejerce el poder disciplinario.

Así las cosas, a partir de los bienes jurídicos tutelados por cada causal, como también a
partir del objeto de protección, diferenciaremos los supuestos habilitantes de despido
disciplinario en causales de interés simple y de interés compuesto. En el caso de las
primeras, el criterio de agrupación serán las causales que, de forma preponderante, asumen
la defensa del interés del empleador y, en segundo orden, aquellas causales en que la
finalidad del interés y de los derechos de quienes se pretende proteger atiende tanto al
empleador como a otros trabajadores y terceros.

En el primer caso, que trataremos en este capítulo, agruparemos la falta de probidad, la

injuria laboral, las negociaciones incompatibles, las ausencias, el abandono, la afectación
de bienes de la empresa y el incumplimiento de las obligaciones que impone el contrato de
trabajo.

II. INCUMPLIMIENTO GRAVE DE LAS OBLIGACIONES QUE IMPONE EL CONTRATO: ARTÍCULO

160, Nº 7, DEL CÓDIGO DEL TRABAJO

1. EL PROBLEMA DE SU FUNDAMENTO Y CARACTERIZACIÓN: AMPLITUD Y FLEXIBILIDAD DE

LAS CAUSALES DISCIPLINARIAS

a) La caracterización de la causal del despido por incumplimiento de obligaciones del

contrato de trabajo en Chile

El término del contrato de trabajo, por el incumplimiento de las obligaciones que impone,
se encuentra regulado en nuestro país en el artículo 160, Nº 7, del Código del
Trabajo,674teniendo sus antecedentes en las primeras leyes laborales, 675depurándose en el
Código de 1931676hasta nuestros días.

En Chile, esta causal opera de manera bidireccional, ya sea cuando el término del
contrato laboral encuentra su origen en la voluntad del empleador como cuando lo
encuentra en la voluntad del trabajador por el incumplimiento de las obligaciones
patronales, esta última posibilidad consagrada por expresa mención del artículo 171 del
Código del Trabajo,677lo que ha permitido afirmar por la doctrina678—sin mucha rigurosidad
técnica—679que, por esta sola circunstancia, constituye el motivo más generalizado de
terminación del contrato de trabajo.

En el contexto chileno se ha dicho que su explicación, en cuanto a su naturaleza jurídica,

descansa en que "la obligación de una de las partes es la obligación de la otra y violando un
contratante cualquiera de las cláusulas del contrato, sean estas expresas, tácitas o
subentendidas, será causal suficiente para poner término al vínculo contractual". 680Esto
último ha determinado su comprensión desde la lógica civilista, particularmente desde la
"condición resolutoria del contrato", pudiendo ser demandada la extinción por la parte
diligente al no cumplirse por la contraria lo pactado.681
 De igual forma, se ha dicho que esta causal es subjetiva y voluntaria, "ya que guarda
relación con hechos o faltas atribuibles a las partes o a la conducta de alguna de ellas,
dando origen a un despido justificado, en el que si bien media un acto aparentemente
unilateral de uno de los contratantes, tiene como fundamento la falta u omisión de la otra
parte, falta que autoriza para justificar el despido",682entendiéndola como una expresión del
poder disciplinario del empleador, en concreto como una sanción 683en el contexto de pena
privada,684a propósito de sus funciones preventivas, tanto general como especial.

Ahora, más allá de las constataciones anteriores y divergencias en cuanto a su naturaleza

jurídica,685debido a su amplia redacción y referencia a fuentes obligacionales diversas, se ha
caracterizado como una hipótesis de despido con un contenido causal
abierto,686amplio,687residual688y genérico,689que comprende situaciones fácticas que no
encuentran un correlato en los supuestos habilitantes sustantivos del artículo 160 del
Código del Trabajo. Esto produce una absorción de motivos de despidos imperfectos, 690-

convirtiéndola en una causal de difícil delimitación, que termina por alejarse de los
691

contornos fijados al poder disciplinario, desfigurando su finalidad como garantía frente a la

arbitrariedad.

Es más, se ha indicado,692con apoyo de doctrina comparada, que el artículo 160 del

Código del Trabajo no contiene una lista cerrada de incumplimientos laborales pese a la
aparente intención de su encabezado en relación con tal motivo causal.

Fernández indica que "debido a la amplitud con que se hallan mencionadas en este
precepto algunas de las causas del despido, especialmente la del Nº 7, es bizantina la
discusión acerca del carácter cerrado, tasado o ejemplar de la lista que contiene dicho
precepto. Incluso más, el legislador se podría haber ahorrado la enumeración de faltas
laborales que permiten aplicar el despido disciplinario debido a los amplios términos en que
se encuentra formulada la causal del Nº 7 del artículo 160 del Código del Trabajo. Este
precepto está redactado con una amplitud suficiente para comprender las restantes causas
de despido disciplinario".

Esta caracterización es de suma relevancia en la delimitación de los contornos de esta

causal de despido, por cuanto el asumir una causalidad flexible y amplia determina el
alcance de cada causal, configurando a la misma como un supuesto extintivo residual.

b) Análisis y crítica desde la función garantista del despido disciplinario

Como hemos sostenido en esta investigación a propósito de la discusión de los límites del
despido disciplinario, creemos que no es posible caracterizar tal causal del despido por
incumplimiento grave como una figura residual, ni tampoco como una figura genérica,
sino, más bien, como causal de contenido abierto e indeterminado de infracciones
convencionales graves, que se delimitan por estándares de aplicación y ponderación.

Al sostener una tesis indeterminada y residual, se validaría la sanción de cualquier

conducta laboral, permitiendo un amplio margen de discrecionalidad tanto en la
determinación de los comportamientos reprochados como en la aplicación de sanciones,
cuestionándose la licitud de estas a partir de normas conductuales punitivas en blanco. Por
lo mismo, a nuestro entender, la amplitud tipológica del artículo 160, Nº 7, del Código del
Trabajo, no implica una indeterminación causal o abierta del despido disciplinario, sino una
causa extintiva condicionada por aspectos vinculados al cumplimiento de obligaciones
laborales definidos contractualmente.

Por lo mismo, no compartimos la anterior conclusión, inclinándonos por la tesis expuesta

en el artículo 160 del Código del Trabajo, que indica que tiene un contenido determinado y
taxativo. Creemos que no es posible caracterizar tal causal del despido por incumplimiento
grave como una figura residual —en el sentido de ser sobrante, excedente o secundario del
resto de las causales disciplinarias— ni tampoco como una figura genérica —esto es, una
hipótesis causal común o base de despido—, sino como causal de contenido abierto e
indeterminado de infracciones convencionales graves, que se delimitan por estándares de
aplicación y ponderación.

En esta misma línea, fundamos nuestra posición en los siguientes argumentos.

En primer lugar, tanto de la literalidad de las palabras utilizadas en el encabezado del

artículo 160 del Código del Trabajo como del sentido natural y obvio de las mismas, se da a
entender que la intención del legislador es fijar una tipología causal limitada, de carácter
taxativo o cerrado.

En segundo lugar, las diversas reformas legislativas a los motivos disciplinarios

extintivos han tendido progresivamente a la delimitación de comportamientos relevantes
para el régimen sancionatorio laboral, cuestión que puede observarse al contrastarse las
diversas versiones que han regulado los motivos por despido disciplinario. 693Esto permite
descartar que la finalidad del legislador haya sido establecer un catálogo abierto,
ejemplificador o no tasado de causales de despido subjetivo.

En tercer lugar, y desde un punto de vista teórico, en virtud del principio de tipicidad el
sistema de sanciones no conservativas del contrato de trabajo se encuentra determinado
previamente por el legislador, no existiendo posibilidad de que las partes tengan la libertad
de la creación de ilícitos en materia de término del contrato, siendo indisponible por las
partes la elaboración de causales extintivas del contrato de trabajo por la vía del despido
disciplinario, ya que la extensión de las sanciones se encuentra limitada por un cuadro
determinado, preestablecido en su tipología causal que impide su disposición.

El asumir la posibilidad de que el catálogo sea abierto o indeterminado significaría

abstractamente, sea de manera directa o indirecta, reconocer que el empleador puede, por la
vía contractual o por ejercicio de sus propias facultades reglamentarias, crear causales de
despido.

En cuarto lugar, la argumentación propuesta por la tesis contraria vulneraría la lógica de

gradualidad en el espectro sancionatorio, ya que el no poder subsumir un comportamiento
en las causales de despido considera virtual y abstractamente que, frente a un ilícito
conductual, el despido no sea la sanción proporcional y adecuada para el legislador. Esto
último por no existir, en su tipología normativa, una ponderación extintiva justificante, no
teniendo, por tanto, la conducta la entidad sustancial para terminar el contrato de trabajo.
 Concretando el argumento anterior, la caracterización doctrinaria y su utilización flexible
contraría la tipología causal que rige en materia de despido.

En efecto, la amplitud tipológica del artículo 160, Nº 7, del Código del Trabajo, no
contiene una indeterminación causal o abierta del despido disciplinario, sino, más bien, una
causa extintiva condicionada por aspectos vinculados al cumplimiento de obligaciones
laborales de carácter amplio.

Recordemos que las causales disciplinarias tienen por finalidad delimitar hipótesis de
incumplimientos graves y, debido a su particularidad, tipificarlas. Esto se justifica en que la
fijación de las conductas en términos amplios justificaría la sanción de cualquier conducta,
lo que permite un amplio margen de discrecionalidad sumamente abierto, tanto en la
determinación de la conducta como en la aplicación de sanciones, cuestionándose la licitud
de estas, lo que sería contrario a la justificación de catálogos abiertos de causales de
despido.

De esta forma, ante el cuadro determinado de sanciones, el legislador establece que, en

atención a la gravedad de determinados comportamientos laborales ilícitos, estos adquieren
individualidad propia y configuran, en sus propios términos, una causal extintiva del
contrato de trabajo, estimándolos así merecedores de una limitación en sus supuestos
habilitantes sustantivos. De esta forma, y a contrario sensu, el no cumplimiento de los
requisitos que exige la ley para su advenimiento no logra configurar una causa justa de
despido. De otro modo, se llegaría al absurdo de que lo que no está prohibido por una
norma específica lo está, sin embargo, por una norma general, como sería el artículo 160,
Nº 7, del Código del Trabajo.

Así, creemos que el artículo 160 del Código del Trabajo establece un catálogo específico
que detalla los presupuestos infraccionales en que se subsume el comportamiento laboral
considerado como ilícito.

En quinto y último lugar, no existe uniformidad jurisprudencial que justifique los

argumentos de la tesis contraria, ya que un sector de los tribunales de justicia señala que
cuando no puede ser subsumida una conducta laboral en alguna de las causales específicas
de despido en el artículo 160 del Código del Trabajo, no procede invocar el despido
disciplinario fundado en una causal genérica.694

2. LA CONFIGURACIÓN DE LA CONDUCTA SANCIONABLE: EL INCUMPLIMIENTO LABORAL

Con respecto a la conducta sancionable, el legislador estima que el contrato laboral

termina sin derecho a indemnización alguna cuando el empleador le pone término
invocando una o más causales contenidas en el artículo 160 del Código del Trabajo, entre
estas, el incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato.

Sin embargo, a pesar de la aparente claridad del texto, se presentan una serie de
problemáticas que decantan por la flexibilidad causal, las que terminan por ampliar sus
márgenes, extralimitando el resto de los supuestos disciplinarios contenidos en la
disposición, ya que, a partir de su caracterización de un modo abierto, amplio, residual y
genérico, se produce una absorción de motivos de despidos imperfectos, convirtiéndola en
un supuesto de difícil delimitación y, en contrapartida, de fácil argumentación y
subsunción.

En este esquema, cabe hacer presente que lo sancionable es el incumplimiento de una

obligación laboral de origen contractual, la que se parametriza por estándares de
culpabilidad y gravedad. Lo anterior no significa asumir la naturaleza civil del despido,
sino que la definición del supuesto habilitante de la sanción disciplinaria viene conectada
en su causalidad por un comportamiento culpable en el cumplimiento de sus obligaciones,
el que, al tener la entidad sustancial, justifica la extinción del vínculo laboral como
supuesto de autotutela privada.

Por lo mismo, no es posible excluir apriorísticamente en la delimitación del

incumplimiento los estándares o criterios civiles sobre la materia, por cuanto la condición
extintiva deriva en su supuesto habilitante de una categoría conceptualmente propia del
derecho de los contratos, pero no por ello ajena en cuanto su configuración, a la estructura
arquetípica de poder disciplinario en cuanto forma de autotutela.

A partir de lo anterior, se hace necesario un análisis crítico de su estructura causal en

relación con las fuentes a las que se reconduce desde los fines y funciones garantistas de los
límites al ejercicio del poder disciplinario.

3. LA OBLIGACIÓN LABORAL: DISTORSIONES CAUSALES E INTERPRETATIVAS

a) La pluralidad de las fuentes del contenido obligacional

Desde sus orígenes, este motivo de despido ha tenido un alcance bastante amplio. La
doctrina ha comprendido y extendido el contenido obligacional no solo al contractual, sino
que a otras fuentes normativas que impone al contrato.695

En concreto se señala que el núcleo obligacional "no se refiere exclusivamente a las

obligaciones pactadas en el contrato escrito, sino a las establecidas en las leyes y sus
reglamentos, en el reglamento interno, y las sancionadas por los usos y costumbres.
Comprende toda clase de instrucciones, órdenes y advertencias atinentes al trabajo
encomendado". Se agrega que "se refiere tanto a las conductas como al incumplimiento de
las órdenes y advertencias impartidas por el empleador".696

En la misma línea, pero ampliando aún más su contenido, Nadal ha dicho que por las
"obligaciones que impone el contrato de trabajo" no solo se deben entender las que emanen
directamente del contrato mismo, sino también, aquellas "cuyos efectos indirectos
provienen del reglamento interno, de la ley misma incorporada al contrato o de un contrato
colectivo, cuyos efectos son justamente la de reemplazar en lo pertinente a la contenidas en
los contrato individuales de los trabajadores sujetos a negociación". Agrega que la
697-698

naturaleza de la obligación infringida ha de entenderse en vinculación con "la relación de

trabajo o contrato realidad y, por consiguiente, al conjunto de obligaciones y deberes que
con ocasión de los servicios establece la ley, la voluntad de las partes y la propia naturaleza
del vínculo".699

En el mismo sentido, se ha reconocido que se incorporan al contenido contractual

obligaciones emanadas de la costumbre o por la propia conducta de las
partes,700reconociéndose como fuente de las obligaciones la buena fe e incluso instrumentos
colectivos.701

En razón de lo anterior, existe un cierto consenso para determinar el alcance de la causal

de manera amplia, estando definido por el contenido obligacional que se haya estipulado
por escrito, esto es, el contenido expreso; las obligaciones o deberes de conducta que
naturalmente se entienden incorporados a partir del contenido ético del contrato de trabajo;
y aquellas obligaciones que derivan de la dinámica fáctica de la relación de trabajo, que
puedan configurar obligaciones no contenidas en el contrato escrito, pero que se
subentienden en razón de la prestación laboral concreta mediante cláusulas tácitas o
subentendidas,702todas las cuales pueden emanar de diversas fuentes normativas, como el
contrato, la ley, la costumbre, los instrumentos colectivos y el reglamento interno.

Nos llama la atención el amplio abanico de fuentes desplegado por la doctrina contra
legem, cuando normativamente se limita el contenido obligacional a aquellas de origen
contractual.

Es más, debemos constatar los riesgos de tal interpretación, ya que nos encontramos ante
una hipótesis de despido disciplinario que, como máxima expresión del poder sancionatorio
del empleador, debe someterse a criterios de "tipicidad", 703que se ven debilitados al
introducir nociones vagas e imprecisas, de un alto grado de indeterminación, como lo son el
contenido ético, los deberes de conducta y, en menor medida, las cláusulas tácitas o
subentendidas.

La introducción de nociones o conceptos jurídicos indeterminados en materia de

causalidad del despido "genera inseguridad jurídica y desfavorece la posición de los más
interesados en la plena justificación de las medidas extintivas como son los trabajadores".704

Creemos que un criterio delimitativo será que la sanción se extienda al incumplimiento

de aquellas obligaciones de estricta fuente contractual, que tengan una conexión necesaria y
directa con el contrato de trabajo, 705debiendo interpretarse las mismas en correlación con las
funciones que el trabajador está obligado a desempeñar.

Ahora, en el evento de no estar escrituradas, se encontrasen indeterminadas o difusas, ya

sea en sus funciones u obligaciones, su interpretación deberá ser en contra del empleador
por aplicación de los artículos 1563, 1564 y 1566 del Código Civil. De otro modo, se
generará una imprecisión adicional a la vaguedad de esta causal706que beneficia a quien
detenta una posición de superioridad, máxime si es la propia ley laboral que obliga la
escrituración y la claridad del contenido obligacional y las funciones de la prestación
laboral,707siendo exigible, por los mismos fundamentos, claridad en el seno del régimen
obligacional y sancionatorio.
 b) El reglamento interno: ¿Hipótesis de incumplimiento que justifica el despido?

Como señala Fernández, en nuestro ordenamiento jurídico se plantea un problema

esencial al hablar del reglamento interno de la empresa como fuente directa e indirecta del
despido disciplinario, en el sentido de si su infracción puede justificar la extinción del
contrato de trabajo por motivos disciplinarios.708

Por nuestra parte, agregaríamos un segundo problema, la ponderación de la gravedad del

comportamiento laboral en el reglamento interno de la empresa, en el sentido de si el
empleador puede determinar unilateralmente la virtualidad ponderativa de la conducta,
pudiendo extinguir el vínculo contractual por motivos asociados al comportamiento del
trabajador que infrinja el mismo.

Con respecto a la primera cuestión, el debate se centra en si la infracción del reglamento

interno de la empresa puede conllevar la aplicación del despido como medida disciplinaria
en atención a la redacción del artículo 160, Nº 7, del Código del Trabajo.

Para un sector mayoritario de la doctrina, desde sus orígenes, este motivo de despido ha
tenido un alcance bastante amplio, comprendiendo y extendiendo el contenido obligacional
no solo al contractual, sino que a otras fuentes normativas que impone al contrato, como lo
es precisamente el reglamento interno de la empresa.709

Llegando a la misma conclusión, pero matizando los argumentos anteriores y

fundamentando desde una perspectiva más compleja, Fernández ha planteado expresamente
esta discusión en el marco del conflicto de la tipicidad de las conductas sancionables y su
estándar en la interrogante de si las disposiciones genéricas o "cláusulas en blanco" son o
no lícitas, cuestión que está en directa relación con la función que corresponde a las normas
sancionadoras.710

Señala que la fijación de conductas sancionables en términos tan amplios permite

comprender en ellas prácticamente cualquier conducta cometida por el trabajador, por lo
que el reglamento interno viene a cumplir un rol delimitador, reduciendo el margen de
discrecionalidad, dando cierta justificación garantista al mismo, lo que, en cierto modo,
justificaría que, frente ante su vulneración, se pudiera aplicar como sanción el despido.

En este contexto, y siguiendo el razonamiento doctrinario, la jurisprudencia judicial711ha

sostenido que el trabajador que infringe la normativa del reglamento interno de la empresa
incurre en incumplimiento grave de las obligaciones, lo que justificaría la sanción del
despido disciplinario, en específico la contenida en el artículo 160, Nº 7, del Código del
Trabajo.

No obstante, en contraposición a lo anterior, algunos sectores doctrinarios han indicado

"que el reglamento interno no puede estatuir obligaciones a este respecto, porque emana de
la voluntad unilateral del empleador".712
 En la misma línea, se ha sostenido que la transgresión por parte del trabajador de una
prohibición establecida en el reglamento interno solo acarrea la aplicación de las sanciones
propias de aquel, previstas con anterioridad en él o en la ley, no teniendo el efecto de
producir el término del contrato de trabajo, a menos que expresamente se contractualice 713o
que la infracción corresponda a hechos o causas contempladas en el Código del Trabajo.714

Por nuestra parte, adherimos a los postulados de la tesis excluyente del reglamento
interno como fuente indirecta del despido disciplinario, descartando la postura de la
integración de las cláusulas unilaterales al contrato de trabajo. Esto porque implicaría
abstractamente reconocer que el empleador cree, mediante la vía contractual o por ejercicio
de sus propias facultades reglamentarias, causales de despido.715

En esta lectura, no debe olvidarse que es la ley la que establece expresamente en los
artículos 154, Nº 10, y 157 del Código del Trabajo, un cuadro determinado de sanciones en
el que las faltas laborales que constituyen una transgresión al reglamento interno de la
empresa tienen asignadas sanciones conservativas —multa, amonestación escrita y
amonestación verbal— excluyendo una sanción extintiva como el despido, quedando
excluido su establecimiento por la vía contractual.

El sustentar que la aplicación de una causal de despido con fundamento en la voluntad

unilateral del empleador, manifestada en su potestad reglamentaria, significaría reconocer
en los hechos que este puede crear, por sí y ante sí, causas justas de despido, validando un
poder genérico e incondicionado en el que el empresario "sería legislador de sus propios
intereses",716vulnerando el artículo 5º inciso 2º, del Código del Trabajo y el artículo 7º,
inciso 2º, del Constitución Política de la República.

c)  La buena fe, el contenido ético y los deberes de conducta: El problema de la fidelidad
y de la lealtad como fuente de obligaciones laborales

i)  Planteamiento

Para la doctrina, esta causal de término puede justificarse en el incumplimiento de las

obligaciones que emanan del contenido ético del contrato de trabajo, esto es, aquellas que
naturalmente se entienden incorporadas a él, que no se señalan expresamente y que emanan
principalmente de los deberes de conducta.

Sobre el punto, se entiende que "el contenido ético jurídico no es sino el conjunto de
derechos y obligaciones correlativas que regulan la relación entre trabajador y empleador,
con el objeto de proteger ciertos bienes jurídicos de carácter ético, tales como la vida y el
respeto recíproco",717el cual está compuesto por a) deber de respeto; b) deber de cuidado;
c) deber de diligencia; d) deber de fidelidad; e) deber de probidad, los que justifican su
existencia jurídica en el "artículo 1546 del Código Civil, en cuanto prescribe que los
contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos
se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella", 718cuestión que ha sido del
todo validada por la jurisprudencia tanto para la creación de obligaciones, como para la
justificación de incumplimientos de las mismas.719
 Dicha tesis, exportada por la doctrina criolla sin mayor reflexión, parte de la vinculación
del deber de diligencia con la buena fe, en la que "cada una de las partes se obliga a
cumplir, no sólo de acuerdo con la diligencia que exige la naturaleza de la obligación y que
corresponde a las circunstancias de la persona sino también como cumpliría un buen padre
de familia"720lo que se vincula con la función intimidatoria de las sanciones disciplinarias
con el fin de disuadir al trabajador de comportamientos contrarios a los intereses del
empleador bajo el influjo de la ética en la relación laboral.721

Esta idea se amplía con el deber de fidelidad, la que se proyecta con la noción de
"negligencia en el cumplimiento de las funciones", con el objeto de facilitar la resolución
del contrato de trabajo bajo estándares flexibles.722Para tal tesis, los trabajadores se
encuentran bajo "una especial situación de subordinación", 723que supone "una actitud en el
trabajador y en el obedecer de buena fe" que se equipara a la lealtad 724y fidelidad, "puesto
que su profunda observancia comporta el cumplimiento de las decisiones dictadas por el
jefe de la empresa"725lo que incluso, en su tesis más extrema, alcanza comportamientos
extralaborales.726

En este esquema, siguiendo a García Viña, los deberes de lealtad, fidelidad y

colaboración vinculados a la buena fe pueden expresarse en un cuadro de notas
características.

La fidelidad, por un lado, es negativa, en cuanto el trabajador debe abstenerse de realizar

todo tipo de actividades que pudieran ser perjudiciales para los intereses de la empresa. Por
otro lado, también tiene una dimensión positiva de actuación, ya que el trabajador ha de
colaborar en la buena marcha de la producción o en la prosperidad de esta. De igual forma,
se le atribuye un significado ético personal o ético moral a partir del cual se puede deducir
una responsabilidad personal con que la prestación se realiza, en el que la noción de
negligencia podía incluir desde simples actos culposos hasta los pequeños actos dolosos
que no llegan a entrañar deslealtad, sino cierta voluntariedad de tono menor, sin
intencionalidad nociva (como la restricción voluntaria del rendimiento), que conllevaría
una deslealtad o no colaboración.727

De esta forma, se funden las nociones de diligencia, lealtad, buena fe y fidelidad

derivadas de la colaboración en la relación de trabajo,728lo que termina por vincular, sin
mayores distinciones, el contenido ético con la buena fe, cumpliendo esta función
integradora del contenido obligacional contractual, por reconducción de los artículos 1545
y 1546 del Código Civil.

En esta misma línea, de manera matizada, se ha reconocido la existencia de "deberes de

conducta" que refieren a "comportamientos impuestos, ínsitos del contrato de trabajo —
propiamente, elementos de su esencia— que tienen una connotación ética, introduciendo
pautas axiológicas a su contenido obligacional propiamente patrimonial", las cuales se
denominan "obligaciones de solidaridad y colaboración" o "deberes de corrección social",
los que suponen que ninguna de las partes del contrato ha de incurrir en comportamientos
determinados, en detrimento de la otra, con fundamento en la necesidad de posibilitar la
pacífica coexistencia, procurando un uso amplio y provechoso de la regla de la buena fe, y
tendiendo a precaver el riesgo de que la actividad o negligencia de un sujeto provoque
perjuicios en la otra.729

Se agrega que "tal contenido obligacional ético a que se viene aludiendo, está llamado a
ejercer una importante función normativa en el ámbito de las relaciones laborales,
determinando, por una parte, la conducta que deben asumir los sujetos contratantes durante
el desenvolvimiento de su vinculación y, por otra, la sujeción a múltiples deberes éticos,
entre los cuales resulta pertinente aludir, en la situación de autos, al 'deber de diligencia y
rendimiento' impuesto al trabajador, que ha sido conceptualizado como una forma de
colaboración que éste se encuentra obligado a prestar para la buena marcha de la empresa a
que está vinculado, 'que se concreta en la obligación de dar en su trabajo el rendimiento
propio o normal del buen trabajador', atendidas las funciones para que ha sido
contratado".730

ii)  Crítica a los deberes de conducta, el contenido ético y la buena fe en el régimen

disciplinario laboral: de vuelta a la función garantista del derecho del trabajo

Como hemos indicado en otras oportunidades,731adoptar como eje vertebrador una

perspectiva comunitaria y armónica de interés en la relación de trabajo constituye una
limitante a la efectividad de los derechos fundamentales y a la configuración democrática
del modelo de relaciones de trabajo.732

La desigual distribución de poder entre el trabajador y el empresario, reflejado en la

subordinación y en la dependencia como paradigma del poder privado, eleva el riesgo de
eventuales menoscabos a los derechos fundamentales, reforzado por la construcción de
relaciones laborales comunitarias, generando un terreno fértil para el abuso del derecho.

Pues bien, en el contrato de trabajo se producen inevitablemente conflictos de intereses

más agudos que en otras formas contractuales, por lo que el ordenamiento jurídico debe
velar por encontrar una regulación equilibrada, de forma que, manteniéndose su naturaleza
conflictual, se garantice la posibilidad de que cada contratante obtenga el objeto previsto en
el contrato. En tal caso, el cumplimiento correcto de las obligaciones contractuales requiere
el reconocimiento específico de obligaciones instrumentales, pero autónomas que integren
el contrato de trabajo, como también que especifiquen y garanticen su contenido, lo que no
es conciliable con la noción indeterminada y abierta de fidelidad.733

Esto, por cuanto mistifica la relación de trabajo al recurrir al interés objetivo empresarial
como cauce adecuado para definir los contornos de sus potestades con respecto a los
trabajadores, en este caso, particularmente, su poder sancionatorio.734

En este contexto, se hace necesario diferenciar la idea de buena fe con la noción de

contenido ético del contrato de trabajo y los deberes de conducta, descartando este último
en la conformación de la relación de trabajo, especialmente por la naturaleza del contrato
como un instrumento de intercambio de prestaciones y de satisfacción de intereses
contrapuestos en el ámbito laboral.735
 Es más, siguiendo al Tribunal Constitucional español, no cabe defender la existencia de
un genérico deber de lealtad, fidelidad o colaboración, con su significado omnicomprensivo
de sujeción del trabajador al interés empresarial, pues no es acorde al sistema constitucional
de relaciones laborales y aparece contradicho por la propia existencia del conflicto, cuya
legitimidad general ampara el texto constitucional.736

Dichas observaciones son especialmente importantes, ya que generalmente, en materia

laboral, se habla de la función integradora de la buena fe como fuente de creación de
obligaciones secundarias o implícitas, en las que su incumplimiento, dentro del marco
sancionatorio, suponen el supuesto infraccional para aplicar una medida disciplinaria.

En tal caso, al entenderse subentendidas o implícitas obligaciones de prestación

genéricas, la conducta punible no será conocida previamente por el trabajador, sino hasta el
momento de la determinación de su incumplimiento y comunicación de la imposición de
una sanción laboral, lo que altera las reglas básicas de tipicidad en materia sancionatoria.

En los hechos, el efecto criticado del contenido ético del contrato de trabajo es aquí
extrapolable, ya que, en los hechos, la buena fe mantiene la idea de sumisión y
subordinación indeterminada, "aunque haya sido con la dulcificación"737que supone hablar
de tal principio.

Por lo mismo, creemos en la necesidad de reformular el rol de la buena fe en la

determinación del contenido obligacional del contrato de trabajo, en el sentido de que, más
que ser fundamento de la obligación y tener una función integradora, representa la forma
como esta debe cumplirse. Por esta razón, una vez determinado el contenido obligacional,
la buena fe otorgara´ los parámetros según los cuales razonablemente el trabajador debe
abstenerse de incurrir en la conducta prohibida, pero no imponer obligaciones no
escrituradas o implícitas.

Ahora, en un plano más concreto de la causal en estudio, el problema de tal tesis

reconocida pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia —más allá de las críticas
ideológicas y aprensiones teóricas que puedan realizarse a las ideas comunitarias que la
sustentan—738es que produce negativas consecuencias para el trabajador, por cuanto su
contenido queda indeterminado, pudiendo calificarse como incumplimientos aquellas
obligaciones de las cuales el trabajador no tenía conocimiento, sirviendo para encubrir
hipótesis ficticias, todo de una manera imprecisa y que, bajo el influjo de tales
planteamientos, genera una fuerte dependencia del trabajador más allá de la prestación
obligacional patrimonial contractual.

En efecto, en general, los deberes de lealtad y fidelidad se configuran como deberes

absolutos, sin que en su infracción quepa atender a consideraciones sobre la intencionalidad
del trabajador que lo incumple ni se puedan establecer graduaciones de culpabilidad. De
esta forma, la deslealtad se impone, pues, "con una fuerza particular" y no concretada a
conductas determinadas o a supuestos de hecho tipificados, sino, por el contrario, de la
manera más amplia e indeterminada posible.739
 Esto último se acrecienta cuando observamos una verdadera asunción de "códigos éticos"
y "manuales de conductas" que establecen comportamientos y compromisos concordantes
con valores corporativos, que mediante la noción del deber de obediencia, fidelidad, lealtad
y deberes de conducta, podrían ingresar indirectamente al contrato de trabajo como un
contenido obligacional derivado del contenido ético y el poder empresarial, debilitando la
protección que pretende la regulación del despido.740

Debemos recalcar aquí la crítica a tal supuesto, ya que, de manera innegable, dichas ideas
han producido una "sobrecarga de deberes", "vigorizando y ampliando las posibilidades de
resolución del contrato por incumplimiento" que no hace más que extender la posibilidad
de una resolución fundada en el mismo. 741Como indicó en su oportunidad Alonso Olea,
"caminar en otro sentido es volver a resucitar tesis que parecen definitivamente superadas
sobre el posible origen no contractual de la relación de trabajo", 742volviendo a la
fundamentación comunitaria o relacionista, subordinando al trabajador, en términos de
fidelidad y lealtad, al señorío e intereses del nuevo señor feudal.743

En esta línea crítica, creemos que el contenido obligacional al que se refiere la causal
legal en estudio es solo el contractualizado de manera expresa en correlación a las
obligaciones estipuladas y a las funciones ejercidas, excluyendo los deberes de conducta
identificados clásicamente con la lealtad, fidelidad y obediencia impuestos por el contenido
ético del contrato de trabajo.

Así, el rol de la buena fe, disociado del contenido ético, solo se expresa en su función
ponderativa o limitadora de derechos subjetivos en cuanto regla de conducta o modelo de
tipicidad de comportamiento. En tal contexto, la obligación de buena fe no crea otras
obligaciones, sino que se proyecta sobre la dimensión de la ejecución, en el que los
derechos y las obligaciones se ponderan bajo esta, siendo un criterio de valoración de
conductas en cuanto estándar.744

4. LA GRAVEDAD EN EL INCUMPLIMIENTO

a) La indefinición de la gravedad: El estándar de proporcionalidad y gradualidad

Como hemos indicado al momento de referirnos a los límites del poder disciplinario, este
se encuentra restringido por la idea de proporcionalidad y gradualidad, actuando bajo la
noción de gravedad en cuanto estándar de determinación.

Tal principio impone que las faltas laborales deben ser valoradas en atención al contexto
y a las circunstancias en que son cometidas, imponiéndose al empleador la obligación de
observar todos los aspectos del caso, objetivos y subjetivos, que determinan la
correspondencia y la adecuación entre el hecho, la persona y la sanción.

En este contexto, pero ahora desde la propia lógica civilista, no cualquier

incumplimiento, por leve que sea, justifica la extinción del vínculo jurídico. En efecto,
cuando el incumplimiento es de poca envergadura e irrelevante, atendidas las características
del contrato, no se habilita normativamente la extinción del contrato, 745fundado en la
equidad y buena fe, como también en la falta de interés y el abuso de derecho de parte del
acreedor,746ideas que se han trasladado al espacio laboral mediante el principio de
conservación del contrato y de la continuidad laboral.747

De la lectura del supuesto habilitante extintivo, se observa que el legislador exige

normativamente una cualificación ponderativa al incumplimiento contractual mediante la
noción de gravedad, encontrando el límite de la gradualidad y de la ponderación, recepción
expresa en nuestro ordenamiento jurídico.

No obstante, no existe formulación de un concepto legal, siendo la jurisprudencia quien

se ha encargado de fijar criterios orientativos. Así, en un intento delimitador, se ha resuelto
de manera uniforme por los tribunales de justicia que la gravedad refiere o reconduce a la
magnitud, entidad, volumen e importancia del incumplimiento en términos tales que
determine necesariamente el quiebre de la relación laboral. De esta forma, se pondera la
conducta laboral en correlación con posibilidad o imposibilidad de hacer posible la
continuidad del contrato de trabajo, siendo el despido la única respuesta posible en cuanto
sanción.748

Lo anterior determina que el incumplimiento debe estar identificado claramente con la

medida adoptada y que pueda ser probado, como también vinculado estrictamente al
contrato de trabajo.749

En tal esquema, podemos observar una pluralidad de criterios jurisprudenciales para la

calificación de la intensidad del incumplimiento, los cuales pueden agruparse en objetivos y
subjetivos, esto es, respectivamente, en aquellos relativos a su impacto en el
funcionamiento de la empresa y los referidos a la conducta anterior del trabajador en la
relación laboral.

Así, por una parte, deberá ponderase, en términos objetivos, que la falta disciplinaria
afecte sensiblemente el funcionamiento750y la estabilidad de la empresa,751causando un
perjuicio752debiendo, necesariamente, acreditarse el mismo, no siendo suficiente para
justificar la terminación de la relación laboral cualquier falta a las obligaciones
contractuales.753

Desde un punto de vista subjetivo, deberá tenerse presente la cantidad de años que el
trabajador lleva prestando servicios para el empleador, 754sus antecedentes laborales,755la
conducta anterior del trabajador756en cuanto hechos aislados o repetitivos en relación con las
labores propias del cargo,757las funciones y la responsabilidad del cargo,758el desempeño del
trabajador,759la veracidad de los hechos para justificar su incumplimiento, 760entre otros,761a
fin de determinar la correspondencia entre la falta y su sanción.762

De igual forma, y en el contexto anterior, ha de considerarse, al momento de interpretar

la procedencia y la gravedad, que necesariamente la única sanción posible frente al
incumplimiento contractual sea el despido y no otra de menor intensidad, 763debiendo ser la
medida proporcionada.764Esto, porque el incumplimiento debe afectar la integridad del
vínculo laboral,765debiendo tener la magnitud de generar el quiebre en la relación laboral
suficientemente grave para justificar un despido,766en atención a que se priva al trabajador
del derecho a indemnización767y que, en hipótesis de ilegalidad, conlleva una mayor
indemnización.768

b) La ponderación de la gravedad y la autonomía de la voluntad

Una de las principales observaciones que se han realizado por la doctrina en la

caracterización del despido disciplinario es la vigencia del "principio de indisponibilidad
tipológica", esto es, que las causas justas de despido solo pueden ser establecidas por el
legislador y no por las partes.769

Esta circunstancia determina que la calificación de gravedad de los incumplimientos

contractuales se resuelva por los tribunales de justicia, ya que, de otro modo, se estaría
autorizando a las partes y, en particular, al empleador, a establecer motivos causales de
terminación del contrato.

En la jurisprudencia se ha discutido la posibilidad de que las partes, de común acuerdo,

mediante la vía contractual, o bien unilateralmente a través del reglamento interno,
califiquen a priori la gravedad de un incumplimiento de determinadas obligaciones.

Una de estas interpretaciones entiende que las partes en razón de la autonomía de la

voluntad pueden precisar, por vía contractual, cuándo un incumplimiento tiene la gravedad
suficiente para justificar la causal del despido en estudio.770En esta línea, se ha resuelto que
excluir lo expresamente pactado por las partes implicaría desconocer los términos
estipulados por escrito, omitiendo la clara y manifiesta intención que los contratantes
tuvieron al celebrar libre y espontáneamente el contrato.771

No obstante, esta no ha sido la posición dominante. La tesis mayoritaria indica que no

corresponde que, por la vía de la estipulación contractual, se pretenda calificar, a priori,
cualquier incumplimiento como constitutivo de una infracción grave a las obligaciones que
impone el contrato, porque tal calificación compete exclusivamente a los tribunales de
justicia en función de los hechos efectivamente acreditados en el curso del proceso.772

Resulta determinante para la jurisprudencia el hecho de que el vínculo de trabajo sea

considerado como un contrato de adhesión,773como también el principio de irrenunciabilidad
de derechos,774en la medida de que aceptar la posibilidad de calificar el incumplimiento
laboral grave sin una ponderación judicial conllevaría que quien detenta el poder dentro de
la relación laboral fije unilateralmente el contenido de su propio poder disciplinario.
Incluso, dicha posibilidad puede significar infracción de los artículos 160 y 5º del Código
del Trabajo porque involucra ampliar el campo de las causales de terminación del contrato
de trabajo,775más allá de los propios términos de tipología causal establecida por el
legislador.

Este criterio ha sido compartido por la Dirección del Trabajo, que ha resuelto
reiteradamente que no existe inconveniente jurídico para que el empleador describa
conductas que signifiquen, a su juicio, causales de término o caducidad del contrato de
trabajo. No obstante, la determinación de si ellas encuadran o no en las causales previstas
por la ley compete, en definitiva, a los tribunales de justicia.776
 Finalmente, y desde la lógica del derecho de los contratos, en cuanto al momento al que
debe considerarse la evaluación de la entidad del incumplimiento, se observa una tendencia
a preferir su valoración en el momento en que el interés del acreedor debió verse satisfecho,
oportunidad en que corresponde cuando tuvo lugar la lesión, 777consideración que permite
rechazar su valoración en un tiempo distinto al del incumplimiento propiamente tal,
rechazando su cualificación ponderativa con anterioridad y de manera abstracta.

5. LA CULPABILIDAD DEL INCUMPLIMIENTO

a) General

Una interrogante que se formula sobre la causal en análisis es la posibilidad de exigir que
el incumplimiento, además de grave, sea culpable. Si bien no ha existido claridad
jurisprudencial sobre el punto,778desde un punto de vista dogmático y partiendo de la base
de que el motivo de despido tiene una naturaleza disciplinaria, exige "una conexión entre la
voluntad de aquel y el hecho que da lugar a la sanción", 779que solo puede ser imputable a
una conducta culpable que se expresa mediante dolo o culpa.

En efecto, la culpabilidad caracteriza de manera terminante no solo las causas generales

del despido disciplinario, sino que va más allá y se extiende a toda causa y sanción
disciplinaria del empleador. Incluso, si nos situamos en la fundamentación civilista del
despido como resolución del contrato de trabajo, el incumplimiento debe ser
necesariamente culpable, por cuanto el despido disciplinario en sí es subjetivo y atiende a la
conducta del trabajador, pudiendo incluso, haber causales de justificación exculpatoria por
aplicación directa de la dogmática del derecho de los contratos, 780en la que la obligación se
extingue por imposibilidad de ejecución derivada del caso fortuito.781

Entenderlo de otro modo impediría el control judicial de aspectos subjetivos propios de la

configuración de la causa. Por lo anterior, no se observa en qué medida debería excluirse
como requisito copulativo para su concurrencia.

A propósito de la exigencia de culpabilidad, la doctrina ha señalado que el

incumplimiento debe ser resultado del dolo o culpa del trabajador, incluyendo causales de
justificación del incumplimiento.782

En cuanto al dolo, en los actos voluntarios ejecutados por el trabajador concurre una
intención manifiesta, clara y evidente que persigue un fin concreto, que se traduce
concretamente en el incumplimiento de la obligación. En tal caso, el trabajador lleva a cabo
una actuación de forma consciente y deliberada, no solo en relación con la propia acción,
sino también con respecto a sus consecuencias.783

Por su parte, en la culpa o negligencia, el trabajador lleva a cabo una conducta que
provoca un determinado resultado que, en términos propios de la norma, viene dado por el
incumplimiento, pero que se configura por un estándar de comportamiento, que viene dado
por la omisión de aquella diligencia que por la naturaleza de la obligación, circunstancias,
tiempo y lugar, le es exigible al deudor.784
 El problema de tal configuración subjetiva está dado por el dilema de la determinación de
las circunstancias relevantes al momento de ponderar si los actos imputados son o no
reprochables mediante la vía disciplinaria. Sobre el punto, García Viña 785indica que lo será
en la medida que: a) la consecuencia de la conducta del trabajador le sea imputable en
términos de voluntariedad; b) que, en el momento de ejecución de los actos u omisiones, el
trabajador había de conocer la posibilidad del resultado; c) la conducta del trabajador
suponga la contravención de un deber u obligación de cuidado en correlación a las
funciones y responsabilidad que ejecuta; d) que la conducta que llevó a cabo el trabajador
ha de tener un resultado contrario al ordenamiento jurídico y, en tales términos, no sea
justificada.786

En cuanto a las causales de justificación de incumplimiento, estimamos que el requisito

de la culpabilidad se extiende a la posibilidad de que la acción objeto de reproche no deba
encontrar justificación por no ser exigible objetiva y racionalmente otra conducta al
concurrir circunstancias peligrosas o razones de envergadura que justifiquen el
incumplimiento, posibilitándose incluso el no cumplimiento deliberado de una obligación
de forma justificada.787

Esta posición encuentra fundamentación en lo que la doctrina ha denominado "derecho a

la resistencia", "derecho a la desobediencia legítima" o ius resistentiae, que nace como
excepción al principio solve et repete contextualizado a la oposición justificada de una
orden788enmarcado en la doctrina de la obediencia justa.789

Este derecho se extiende no solo a las órdenes e instrucciones, sino también a todo el
espectro de la relación laboral como una forma de defensa de los intereses legítimos y
derechos propios del trabajador, alcanzando a la exigencia del cumplimiento de las
obligaciones que impone el contrato de trabajo, enmarcándose en la lógica civilista, como
una forma de excepción al contrato no cumplido, que se "encuentra implícitamente
contenida en todas las disposiciones que son manifestaciones del principio de
simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones bilaterales".790

En tal caso, el derecho subjetivo de resistencia faculta al trabajador a negarse a cumplir

su prestación de servicios, la que necesariamente no supone, de forma inexcusable, una
suspensión de la prestación de servicios, sino que también encuentra cobertura en la misma
la actuación renuente del asalariado en desoír la orden sin que sea preciso interrumpir la
actividad productiva que viene desarrollando.791En tal contexto, el trabajador tiene derecho a
no obedecer las directrices que, desde la cadena de mando, traten de lograr la reanudación
de esta cuando persista el peligro o riesgo.792

b) El incumplimiento de la prestación laboral en relación con la discapacidad laboral

Una problemática interesante que puede observarse es lo relativo a la extinción de la

relación laboral por motivos disciplinarios vinculados a nociones como la imposibilidad del
cumplimiento de la prestación laboral por falta de aptitud, incapacidad e inhabilidad del
trabajador, agrupándose como hipótesis constitutivas de incumplimiento de las obligaciones
que impone el contrato de trabajo.
 En principio, una respuesta clásica, y dentro del esquema de la culpabilidad, nos
permitiría indicar que no existe incumplimiento sancionable al no concurrir el elemento
volitivo de dolo o culpa. De esta forma, no se configuraría el requisito de la imputabilidad.

No obstante, desde la propia racionalidad del derecho de los contratos, también podría
decirse que la ausencia de culpa no libera de responsabilidad, sino solo el caso fortuito, por
lo que, en estricto rigor, la finalidad del contrato se ve frustrada, ya que objetivamente no se
cumple la obligación principal de la convención, carga que no puede ser soportada por uno
de los contratantes, habilitando la extinción por imposibilidad de cumplimiento objetivo de
las obligaciones que impone el contrato, constituyendo, incluso, una hipótesis sobrevenida
que las partes no tuvieron en consideración al momento de contratar.793

Esto deriva de que el sistema de responsabilidad civil "se basa en la igualdad y no en el

mérito, con la consecuencia de que las debilidades e ineptitudes deben ser soportadas, por
lo general, por quien las lleva". De esta forma, para la racionalidad del derecho civil, quien
tiene una debilidad física debe hacerse cargo de su condición bajo una regla de debido
cuidado. Así, en estos casos esta´ implícita la culpa de haber asumido una actividad para la
que se carece de las destrezas o condiciones necesarias, por cuanto la confianza y la
seguridad en el tráfico social, que justifican un concepto objetivo de negligencia, llevan a
que este tipo de consideraciones subjetivas resulten irrelevantes en sede de responsabilidad
civil.794

Así, la respuesta del derecho civil parece insuficiente, más aún cuando se plantea de
manera incoherente con la particularidad de la relación de trabajo, ofreciendo una respuesta
incongruente con un sistema de derechos que tenga como eje central la protección de los
derechos fundamentales de las personas desde el plano de la dignidad, la igualdad y la
equidad. Por lo mismo, se hace necesario dar una respuesta desde la propia racionalidad del
derecho del trabajo.

Para comenzar, diremos que en nuestro ordenamiento jurídico no se regulan causales

extintivas relacionadas con la diligencia debida y el rendimiento laboral que se asocien al
cumplimiento de la prestación de trabajo en términos disciplinarios, bien sea en términos
subjetivos, esto es, en que la incidencia de voluntad del trabajador es determinante para su
configuración, o bien, en una dimensión objetiva, derivada de la imposibilidad material de
cumplimiento por circunstancias derivada de una incapacidad.795

A nuestro entender, con respecto a la hipótesis planteada, nuestra legislación laboral

contiene mandatos generales y prohibiciones particulares, expresas e implícitas, que
permiten construir un principio general en la materia a fin de dar una respuesta más allá de
los márgenes del derecho civil clásico y que reafirman la autonomía disciplinar del derecho
del trabajo.

Para comenzar, debemos indicar que existen disposiciones que configuran un marco
general para la interpretación de los efectos que produce una discapacidad sobrevenida en
el cumplimiento de las obligaciones laborales,796que permite, bajo la lógica de los ajustes
razonables, adecuar el puesto de trabajo o justificar el traslado de la faenas 797como
instrumentos de protección que reconfiguran los parámetros clásicos de cumplimiento de la
prestación laboral debida en relación con el ejercicio de los poderes empresariales.

En un plano general, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad reconoce el derecho al trabajo y a la conservación del empleo,
en el que se asegura la igualdad de oportunidades para ganarse la vida dentro de un entorno
laboral abierto, inclusivo y accesible.798En el mismo contexto, el Convenio 111 de la OIT
sobre Discriminación en el Empleo y Ocupación establece que la discriminación
comprende cualquier distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o
alterar la igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y ocupación, entre las cuales se
encuentra expresamente el estado de invalidez y enfermedad.799

En la misma línea, sin perjuicio de las reglas particulares, nuestro ordenamiento jurídico
reconoce como valor superior el principio de la igualdad que, en el ámbito del trabajo,
persigue la igualdad de oportunidades y de trato, de manera que la no discriminación es
reconocida como derecho fundamental específico según lo ordenado por el artículo 19,
Nº 16, de la Carta Fundamental en su inciso 3º, derecho que, en el ámbito
infraconstitucional, es desarrollado con mayor amplitud en el artículo 2º del Código del
Trabajo, señalando expresamente como motivo sospechoso la enfermedad y la
discapacidad.800

Estas normas se vinculan con políticas generales de empleo y trabajo, 801que configuran un
marco normativo para la concreción de acciones positivas802establecidas para generar un
trato diferenciado a favor de sectores en objetiva situación de marginación, con el objeto de
lograr una igualación de oportunidades en forma real, que permita su adecuada integración
social y acceso tanto a la libertad de trabajo y su protección, como a la no discriminación
laboral, en cuanto garantías fundamentales típicamente laborales.

En un segundo nivel, de manera expresa, el ordenamiento jurídico laboral dispone de

normas específicas y concretas que regulan y prevén vicisitudes sobrevenidas de la
prestación laboral por cuestiones de discapacidad. Así, por ejemplo, el artículo 187 del
Código del Trabajo, en correlación con la obligación de seguridad del artículo 184 del
mismo estatuto, impone al empleador la obligación de tomar en el trabajo todas las medidas
pertinentes para proteger, de manera eficaz, la vida y salud del trabajador. Por ello, no
podrá admitirse ni exigirle al trabajador el desempeño de funciones en faenas calificadas
como superiores a sus fuerzas o que puedan comprometer su salud o seguridad personal.

Refuerza lo anterior lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley Nº 16.744, que ordena el

traslado del puesto de trabajo de un trabajador con ocasión de una enfermedad laboral.

Por su parte, en materia de despido, el artículo 161 bis del estatuto laboral indica que la
invalidez, total o parcial, no es justa causa para el término del contrato de trabajo.

De la conjugación de tales disposiciones generales y específicas, estimamos que resulta

obligatorio para el empleador proporcionar al trabajador aquejado de algún menoscabo o
limitación en su capacidad laboral una función compatible con dicho estado. De esta forma,
si las labores que desempeña no se compadecen con tal condición y ponen en riesgo real y
efectivo su salud o integridad física o psíquica, atendidas las características propias de la
faena de trabajo en relación con el estado o las condiciones propias del trabajador impiden,
en términos indirectos, extinguir el contrato de trabajo por incumplimiento de obligaciones
laborales cuando la causa de no prestación debida deriva de una situación de incapacidad,
por cuanto la obligación y el estándar de cumplimiento se reconfigura.

La conclusión anterior encuentra su fundamento en la institución de los ajustes

razonables en la que, como resguardo del principio de no discriminación de los trabajadores
con discapacidad, el empleador debe adoptar como medida necesaria y antes de la decisión
de despido, la adecuación o la adaptación del puesto de trabajo atendida la situación de
discapacidad, traslado de la faena o cambio de puesto de trabajo, donde el trabajador con
discapacidad no esté afecto a un riesgo generado por su propia condición.803

De lo anterior se desprende un principio general en nuestro modelo de extinción laboral

que prohíbe motivos, tanto habilitantes como causales, que justifiquen o funden el despido
por el incumplimiento de la obligación laboral en factores asociados a la discapacidad del
trabajador, bajo la noción de aptitud, incapacidad o inhabilidad, entre otras, para ejecutar la
prestación laboral por motivos sobrevenidos a la contratación, no pudiendo, por tanto,
encauzarse este despido en la fórmula del artículo 160, Nº 7, del Código del Trabajo.

c)  La falta de diligencia, rendimiento y el bajo desempeño como incumplimiento grave

de las obligaciones laborales

— Problemática general

En la misma dimensión de la imputabilidad asociada al deber de diligencia con el de

rendimiento, se plantea la posibilidad de extinción del contrato de trabajo por motivos
disciplinarios cuando si bien hay cumplimiento de las obligaciones, no se realiza bajo los
parámetros que, de manera normal o pactada, se exigen al trabajador en su actividad.

En la doctrina, se relaciona dicha problemática con el deber de diligencia y el

rendimiento o desempeño en la prestación de trabajo, entendida la primera como "la
aplicación de la voluntad a la realización del trabajo para obtener el rendimiento
debido"804o, en otros términos, como la consecución del rendimiento exigible al deudor de
la prestación de trabajo.805

Tal construcción normativa y dogmática cobra centralidad en aquellas formas laborales

en que el trabajo se define por la prestación de un servicio. En estas, es imposible dar una
regla general acerca de la intensidad que se exige al trabajador en su actividad,
circunstancia medular para determinar si estamos o no ante el cumplimiento de la
prestación debida o bien, en términos relativos, ante un cumplimiento parcial de la
obligación.806

A fin de cuentas, el debate se reconduce al régimen disciplinario que podría imponerse al

trabajador que no actúa con la diligencia debida, con bajo desempeño o rendimiento menor
al exigible según lo pactado o a la naturaleza de la actividad laboral.
 A nuestro entender, creemos necesario realizar algunas distinciones conceptuales. En
estricto rigor, el deber de diligencia no es otra cosa que el modo de la prestación debida, la
forma en la cual se produce el cumplimiento de las obligaciones del deudor, y no un deber
autónomo y con sustantividad propia, sino que, más bien, es la manera adecuada de cumplir
con la prestación de trabajo.807Un parámetro de conducta exigible en términos objetivos.

Por lo mismo, la noción de diligencia y conexión con el rendimiento es más aparente que
real, siendo una formulación inoficiosa, ya que, en estricto rigor, no es otra cosa que la
realización del trabajo la que se determina por la naturaleza de las funciones realizadas y el
estándar exigido legalmente para la satisfacción de las obligaciones impuestas
contractualmente, lo que, en sí, no es más que el cumplimiento de lo pactado.

En nuestro ordenamiento jurídico, la ley laboral no configura una obligación de

diligencia, desempeño o rendimiento, ya sea de manera independiente o con fisonomía
propia. No las diferencia, no las define y tampoco hace mención alguna de ellas en las
causales disciplinarias, sean conservativas o extintivas. Es más, a partir de la crítica a la
noción del contenido ético del contrato de trabajo y sus deberes conexos, tampoco es
posible integrarlas como obligaciones adicionales, subentendidas o secundarias.

Ahora, no obstante, cumple un papel fundamental en este debate el artículo 44 del

Código Civil, que nos permite vincular tal noción al cumplimiento del contrato, pero no a la
sustantividad de una obligación autónoma, sino, más bien, como el estándar de
cumplimiento.

Así, la diligencia debida no es otra cosa que el estándar de cuidado en el cumplimiento de

las obligaciones, esto es, el nivel de diligencia exigible. Según la doctrina, puede ser
apreciado sobre la base de dos paradigmas que, en definitiva, resultan complementarios: un
modelo de persona socialmente determinable, o bien, atender a la conducta que
racionalmente resulta exigible. En uno y otro caso, sin embargo, el estándar lleva a
comparar la conducta efectiva con el actuar que puede exigirse de quien es respetuoso de
los demás, aunque no se le pueda exigir una especial dedicación. Ese es, en definitiva, el
estándar de la culpa leve que el artículo 44 del Código Civil establece como criterio general
y supletorio de responsabilidad808y que, concretamente, deriva de la naturaleza
sinalagmática, onerosa y conmutativa del contrato de trabajo.

— El pacto de rendimiento o desempeño

En este esquema, otro problema que se plantea es el de si en aquellos supuestos en que se

pacta en el contrato de trabajo una cláusula de rendimiento o desempeño mínimo es posible
para el empleador poder extinguir el contrato de trabajo cuando esta se incumple.

Debemos indicar que la ley nada indica expresamente. No se define y no se refiere a ello
de ninguna manera, sin perjuicio de que se puede aceptar su legalidad derivada de la
autonomía de la voluntad de las partes en relación con el artículo 10, Nº 7, del Código del
Trabajo. No obstante, estos "pactos de rendimiento" o "pactos de desempeño" no deben
tener el carácter de abusivo.809
 Ahora, la problemática está centrada en las consecuencias derivadas de su
incumplimiento. A nuestro entender, creemos que no es posible canalizar tal supuesto en
alguna de causales de la extinción del contrato de trabajo contenidas en nuestro
ordenamiento jurídico.

Por una parte, con respecto al despido disciplinario —y como nos referimos a propósito
del debate de la autonomía de la voluntad y la gravedad—,810el determinar que el
incumplimiento del pacto de desempeño o rendimiento habilita el término del contrato de
trabajo resulta incompatible con el principio de indisponibilidad tipológica. Lo anterior, ya
que la circunstancia de que el contrato de trabajo sea considerado como un contrato de
adhesión como también el principio de irrenunciabilidad de derechos, impide directa o
indirectamente que la autonomía de la voluntad configure causales de despido, como
también calificar la gravedad del incumplimiento laboral excluyendo la ponderación
judicial. De otro modo, sería asumir que quien detenta el poder dentro de la relación laboral
fije unilateralmente el contenido de su propio poder disciplinario.

En la misma línea, la racionalidad del derecho del trabajo impide alterar las reglas de
imputabilidad y nivel de exigibilidad de culpa, la que, en principio, dependerá de la
naturaleza del contrato y no de la modificación que realicen las partes.

Frente a tal razonamiento, se han buscado otras vías más flexibles para extinguir el
contrato de trabajo por bajo desempeño, subsumiendo tal hipótesis en el contenido causal
genérico de las necesidades de la empresa. Esto, por cuanto el bajo desempeño, normal o
pactado, afecta la productividad, siendo un elemento esencial para considerar el adecuado
funcionamiento de la organización empresarial, toda vez que los estándares de
funcionamiento de los medios personales, materiales e inmateriales han sido ordenados
para el logro de precisos y determinados fines, y que no pueden ser desatendidos en el
análisis de la causal de despido, a propósito del esquema de la competitividad.811

Sobre el punto, creemos que tal argumento no es correcto, ya que la causal de

necesidades de la empresa exige, para tener justificación, un estado inviable del negocio y
el giro de la empresa, lo que conlleva, con el objeto de superar la misma, la eliminación del
puesto de trabajo y las funciones que desempeñaba el trabajador por motivos
económicos,812siendo una causal objetiva 813que impide su vinculación a factores subjetivos
como el desempeño.814De otro modo, se estaría relativizando la misma por factores de
futuridad, los que no se condicen con el requisito de una causa real y presente propia de
esta causal.815

III. LA FALTA DE PROBIDAD: ARTÍCULO 160, Nº 1, LETRA A), DEL CÓDIGO DEL TRABAJO

1. CONSIDERACIONES GENERALES
 La falta de probidad ha sido una causal que ha estado presente en nuestro ordenamiento
jurídico desde nuestras primeras leyes sociales, manteniéndose invariablemente hasta
nuestros días. En ninguno de estos cuerpos normativos se le ha asignado una definición
816-817

legal, siendo un concepto jurídico indeterminado, delimitado por la jurisprudencia y la

doctrina.

En este escenario, se ha indicado que su fundamento como causal de despido se

encuentra en la buena fe,818como también en la confianza y en el respeto debido que debe
primar en el marco de una relación laboral, 819idea emparentada con el contenido ético del
contrato de trabajo y los deberes de conducta,820conceptos arraigados en ideas
institucionalistas y relacionistas del vínculo laboral, 821fundamentación que, en algunos
casos, genera una confusión con otras causales disciplinarias de similar justificación
doctrinaria.822

Así, siguiendo el sentido natural y obvio de las palabras, como también su uso
general,823la doctrina y la jurisprudencia la ha definido como la falta de honradez,
honestidad, rectitud e integridad en el actuar,824noción vinculada a una buena conducta,
honor y corrección en el obrar exigible en función del trabajo encomendado.825

Por lo mismo, la falta de probidad se alza "como una expresión lo suficientemente apta
como para configurar un comportamiento fraudulento, abusivo o carente de rectitud dentro
del contrato de trabajo",826por lo que no sería necesario que el ilícito esté consumado, ya que
la centralidad recae en que la conducta sea moralmente reprochable.827

Cabe precisar que, debido a su naturaleza, en la falta de probidad y en los supuestos de

hechos subsumibles en esta, se exige un elemento subjetivo adicional, un animus nocendi,
esto es, malicia e intención en el quebrantamiento doloso de las obligaciones por parte del
trabajador,828debido a que la estructura de esta falta laboral "exige una conducta realizada
por el trabajador con plena voluntad y conciencia sobre su carácter infractor del contrato de
trabajo".829

Desde la casuística configuran falta de probidad, el fraude, la deslealtad, el abuso de

confianza y, en general, conductas que comportan un mal uso o uso desviado de las
facultades que se le confiaren al dependiente y que, en el ejercicio indebido de las mismas,
busca un beneficio o ventaja que, como contrapartida, produce lesión o riesgo a los
intereses empresariales.

En este contexto, son consideradas como conductas indebidas configuradoras de falta de

probidad la sustracción de dinero por parte del trabajador a su empleador; el hurto de bienes
de la empresa; la apropiación indebida de bienes del empleador; la alteración en beneficios
de los alumnos por parte del profesor; el ejercicio de una actividad paralela y relacionada
con la función en beneficio propio; el fraude reiterado contra el empleador; el registro de
asientos contables falsos; la alteración de documentación de la empresa en beneficio
personal, el estado de ebriedad; y las conductas que afectan la imagen de la empresa, entre
otras.830
 2. LA PROBLEMÁTICA DE SU IMPRECISIÓN CAUSAL

Más allá de la crítica política e ideológica que se ha realizado en párrafos anteriores sobre
el fundamento civilista de las causales disciplinarias, como se observa, la construcción de la
noción de falta de probidad se encuentra integrada por conceptos jurídicos abiertos e
indeterminados, de contenido axiológico y variable, definidos originariamente por el
empleador.

Esto por cuanto su configuración normativa permite al empleador, en el ejercicio de sus

poderes institucionales, administrar y someter la voluntad del trabajador mediante el
disciplinamiento de su comportamiento laboral con base en consideraciones subjetivas
asociadas a la buena fe, como también a los deberes de lealtad y fidelidad que, a fin de
cuentas, reconducen su justificación al contenido ético del contrato de trabajo.

A nuestro entender, dicha conceptualización flexible debilita la posición del contratante

débil de la relación de trabajo, permitiendo al empleador ser legislador y juez de sus
propios intereses. Esto, por cuanto otorga un amplio margen para la predeterminación del
comportamiento reprochable, como también en la calificación de la conducta, ya sea en la
determinación de su punibilidad como en su ponderación primaria, oportunidad en la que
no intervienen terceros, salvo el control judicial posterior que, por regla general, no revierte
la decisión extintiva del contrato.

Por lo mismo, la justificación de esta causal solo puede ser exigida bajo un orden
contractual831delimitado por el desempeño de sus funciones 832y no en concepciones
ambiguas e imprecisas asociadas a la moralidad o a la subjetividad, como la buena fe y
deberes de conducta de lealtad y fidelidad, ya que peligrosamente puede evocar una
fórmula de despido libre vinculada a la pérdida de confianza.833

Creemos que la justificación de esta forma de autotutela empresarial se encuentra en la

defensa de un fin e interés determinado y personal, que se parametriza bajo el marco de
infracciones graves al orden administrativo, organizacional y productivo, las que hacen
imposible la persistencia de la vinculación laboral.

Así, la calificación de la conducta indebida debe ser en atención a la ponderación del

comportamiento reprochable bajo modelos de conducta objetivos, contextualizados tanto en
las funciones desempeñadas como en el iter contractual y legal definitorio del marco
conductual laboral, en el que debido a la falta de probidad se produzca la vulneración grave
de intereses concretos del empleador.

Por lo mismo, sostenemos que esta causal solo se configura cuando estamos ante un
comportamiento injustificado en el desempeño de funciones laborales, en el que mediante
la utilización de medios indebidos que desbordan el marco contractual y legal, se obtiene
un beneficio o ventaja que produce lesión para los intereses empresariales.
 3. LA GRAVEDAD COMO ELEMENTO DELIMITADOR

Sobre esta causa se ha planteado un interesante debate con respecto a la concurrencia de

la falta de probidad y su ponderación como causal extintiva, en el sentido de si basta su sola
concurrencia o si también es necesario que dicha conducta sea calificada conjuntamente
con otras circunstancias.834

Con respecto a la primera alternativa, atendido que el fundamento de la causal se

encuentra en la buena fe, como también en los deberes de conducta de lealtad y fidelidad, el
énfasis se encuentra en la conducta infractora y la pérdida de confianza que esta
genera,835por lo que es indiferente el comportamiento previo del trabajador o la existencia
de daño patrimonial.836Así, la sola concurrencia de la conducta indebida justifica la
extinción, por cuanto lo que está en juego son conductas o valores superiores a los
meramente patrimoniales.837

En la misma línea, se ha resuelto por la jurisprudencia. La probidad como sinónimo de

honradez en el actuar ha sido establecida sin mayores calificativos, por lo que la sola
ausencia de rectitud o integridad justifica la aplicación de la causal de despido, sin que sea
necesario considerar la concomitancia de otras circunstancias, en particular aspectos de
orden económico.838

En cuanto a la segunda alternativa, la ponderación de los hechos que configuran la falta

de probidad debe ponderarse simultáneamente con otras circunstancias, las que, en su
conjunto, permiten concluir que es de una entidad suficiente para quebrantar del todo el
clima de confianza, credibilidad y respeto que debe regir en las relaciones laborales.839

En esta última alternativa, la conducta constitutiva de la falta de probidad debe ser de

mucha entidad, magnitud o significación. Así, hechos que pudiesen calificarse de conductas
reprochables, pero que no son de una importancia y trascendencia en las relaciones
laborales, no podrían subsumirse en esta causal.840

Por nuestra parte, nos inclinamos por la segunda alternativa, existiendo argumentos
legales y dogmáticos para descartar la primera tesis.

Como indicamos, el enunciado normativo de las conductas indebidas expresamente exige

que la conducta debe ser grave, requiriendo para su justa invocación que los hechos
constitutivos no deban tratarse de simples faltas, resultando indispensable que su
importancia y magnitud sean manifiestas, las que justifican la necesidad de extinción del
contrato de trabajo.

En esta misma línea, pero desde un punto de vista sustantivo, la gravedad es expresión
normativa del principio de proporcionalidad, el que remite a la existencia de una
correlación entre los hechos imputados al trabajador y la sanción que se impone. Esta
circunstancia exige la consideración de otras circunstancias concomitantes al momento de
determinar la aplicación de la sanción, que se ponderan bajo los criterios de idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, que reconducen a factores auxiliares y
complementarios externos a la conducta reprochable.
 La referencia a nociones de un alto contenido indeterminado y subjetivo no permite por sí
sola justificar la ponderación en abstracto de la gravedad, no pudiendo realizarse desde
nociones vagas e imprecisas de carácter moral, sino que su calificación debe ser en atención
al comportamiento reprochable, proyectado y contrapuesto a modelos de conducta
objetivos que se contextualicen a las funciones desempeñadas y el iter obligacional, los
cuales se someten, en correlación al ejercicio de potestades empresariales, a estándares de
necesidad, idoneidad y proporcionalidad.841

Por lo mismo, en la calificación de la intensidad de la conducta se debe ponderar

necesariamente, en el juicio de idoneidad y necesidad, la culpabilidad, el carácter aislado o
reincidente, la afectación al funcionamiento y la estabilidad de la empresa, la trayectoria del
dependiente y su antigüedad, la correspondencia entre la falta y su sanción (gradualidad),
las funciones, el contenido obligacional y la responsabilidad del cargo, su nivel de
profesionalidad y su posición en la jerarquía empresarial, el perjuicio producido, entre otros
factores conductuales que permitan determinar la proporcionalidad entre la conducta y la
medida adoptada.

4. LA FALTA DE PROBIDAD Y LA INCIDENCIA DEL ORDEN PENAL EN EL ÁMBITO LABORAL

Debido a la naturaleza de los supuestos de hecho que configuran la causal de falta de

probidad,842generalmente se asocian a comportamientos que también pueden ser
subsumibles en tipos penales, lo que conduce a diversas interrogantes enmarcadas en la
relación entre el derecho penal y las sanciones laborales que se imponen en el marco de
conductas indebidas.

Como resume Irureta, en esta materia es de común ocurrencia que los hechos que
fundamentan la extinción del contrato en virtud de esta causal sean, al mismo tiempo,
invocados como presunción de existencia de un delito o falta sancionado penalmente o, por
el contrario, se pretendan aplicar al ámbito laboral las resoluciones que se produzcan en
procesos criminales.843

Pues bien, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos 844y órdenes del derecho,
en nuestra disciplina no existe norma expresa que resuelva la prejudicialidad del orden
penal en el ámbito laboral o, en términos más generales, la incidencia de la sede penal en la
laboral.

Al respecto, resolviendo dichas interrogantes, la doctrina nacional, siguiendo la doctrina

clásica en la materia,845ha indicado que no es necesario que la conducta se encuadre en un
tipo penal,846por cuanto un hecho puede constituir falta de probidad sin que necesariamente
sea constitutivo de un delito penado por la ley. 847El hecho fundante que configura la
hipótesis disciplinaria se basa en un comportamiento deshonesto o incorrecto, no siendo
"imprescindible que sea de carácter delictual",848bastando que sea moralmente
reprochable.849Similar tesis se ha sostenido por la jurisprudencia.850
 Por lo mismo, y dentro de la misma lógica, si la conducta es constitutiva de un delito y
así es sancionada, no existirá mayor inconveniente para despedir al trabajador. No obstante,
y como señala Lizama, esta causal no requiere, necesariamente, el inicio de un proceso o
condena en el orden penal, sino que bastará con que tales hechos se encuentren reconocidos
o establecidos judicialmente, por lo que no se desvirtúa esta causal si en el proceso penal
incoado se haya dispuesto la libertad del trabajador por falta de méritos, por cuanto se trata
de distintas responsabilidades.851

Un interesante debate se puede presentar en la dualidad de pronunciamientos de distintas

sedes judiciales, por cuanto mientras no exista sentencia definitiva en juicio penal podría
plantearse que no existe certeza ni seguridad jurídica con respecto a los hechos y la
responsabilidad que se le atribuya al trabajador, por lo que, en principio, tampoco existiría
certeza con respecto a la reprochabilidad de su conducta en sede laboral, ya que, en sí, esta
quedaría sin un supuesto justificativo y de validez como es la acreditación de la conducta
delictiva imputada. En este mismo escenario, también se producirían problemas con la
necesaria inmediatez en el ejercicio del poder disciplinario, por cuanto los supuestos
fácticos quedarían supeditados a una resolución en materia penal.

Sin perjuicio de lo anterior, concordamos con la tesis mayoritaria, 852a diferencia de otras
materias, en materia laboral no existe prejudicialidad con respecto a la jurisdicción penal
con que el juez actúa, por lo que ambos órdenes son independientes entre sí.

Dichas circunstancias responden a la determinación legal de la competencia judicial sin

perjuicio de que en ciertos casos la resolución penal sea, de algún modo, vinculante para la
resolución laboral, la cual surge de la necesidad de solucionar dificultades que puedan
derivarse del funcionamiento paralelo e independiente de procesos de uno y otro orden
sobre unos mismos hechos.853

La jurisdicción penal y laboral persiguen fines diversos, operan sobre responsabilidades y

culpas distintas, y no distribuyen homogéneamente las mismas cargas y estándares
probatorios para enjuiciar una misma conducta, circunstancias que no impiden que los
hechos declarados probados en sede penal se vinculen en el ámbito laboral, pues es claro
que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado, de
forma que los demás órganos que deban conocer sobre el mismo asunto tienen que asumir
los hechos declarados o, en caso contrario, justificar su distinta apreciación.
854-855

5. LA COMPETENCIA DESLEAL COMO CAUSAL RELACIONADA

Uno de los problemas que genera la poca claridad de la delimitación conceptual de la

falta de probidad,856como también su genérica justificación y fundamentación, es el permitir
su flexibilidad causal y residualidad como motivo disciplinario. En efecto, un sector
doctrinario ha relacionado la competencia desleal con tal conducta indebida, permitiendo la
extinción del contrato de trabajo bajo supuestos distintos a los expresamente contemplados
como negociaciones incompatibles.
 El artículo 160, Nº 2, del Código del Trabajo, permite al empleador fundar el despido
disciplinario en

"negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieren sido
prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador".

En general, y como observaremos en los próximos párrafos, esta causal busca sancionar
la competencia desleal, encontrando su fundamento tanto en el deber de lealtad como
expresión del contenido ético-jurídico del contrato de trabajo como en la buena fe
contractual.

Al compartir la competencia desleal un único fundamento con la falta de probidad, un

sector doctrinario entiende que, ante la ausencia de estipulación expresa de la prohibición
de ejecutar trabajos dentro del giro del negocio, igualmente podría extinguirse el contrato
de trabajo bajo tal causal disciplinaria.857

Para tal corriente argumentativa, la redacción utilizada por el legislador es equívoca, por
cuanto la obligación de lealtad y de prohibición de competencia desleal fluyen del
contenido ético-jurídico del contrato de trabajo y, como tal, obligan al deudor de trabajo
con independencia de su escrituración. Por este motivo, "la prohibición debe presumirse" y
lo que corresponde, a la inversa, es que el empleador autorice expresamente que el
trabajador pueda realizar negociaciones incompatibles con el giro del negocio. Así, con la
finalidad de superar tal "error en la redacción" de la causal del artículo 160, Nº 2, del
Código del Trabajo, se propone que, en el caso en que en el contrato no aparece estampada
la prohibición, podría aplicarse la falta de probidad como causal justificada.858

En este caso se argumenta que la honradez, como principio de conducta y norma ética, no
podría quedar sujeta a la existencia de una disposición que así lo diga expresamente, podría
extinguirse el contrato de trabajo por comprometer seriamente los intereses del empleador,
encuadrándose tanto en la causal de falta de probidad como de incumplimiento grave al
contrato.859

No compartimos el razonamiento anterior por cuanto dichas materias, en particular la no

competencia, encuentra su regulación expresa bajo determinados estándares normativos, los
que, al alero de la idea de tipicidad gradual en la ponderación, asumen una fisonomía causal
propia e independiente, no siendo, por tanto, correcto incluir la sanción de conductas que
tiene un determinado y estricto supuesto habilitante que exige la escrituración.

6. LA FALTA DE PROBIDAD Y LAS CLÁUSULAS DE CONFIDENCIALIDAD

Debido a la poca claridad en su delimitación conceptual y relación con el contenido ético

del contrato de trabajo, esta causal se relaciona con la infracción a las cláusulas de
confidencialidad y la causal disciplinaria del incumplimiento de obligaciones contractuales.
 Contextualizando dicha problemática, si vigente la relación laboral se infringe una
cláusula de confidencialidad,860estaremos en presencia de un incumplimiento del contrato de
trabajo. En principio, si se produce este incumplimiento, la ejecución forzada importará
lograr el cese de la actividad prohibida. No obstante, esta ejecución resultará de difícil
materialización, pues normalmente, una vez divulgada toda o parte de la información
secreta, esta perdería dicho carácter, con lo que ya no sería posible el cumplimiento íntegro
de la cláusula o el pacto.861

Aparecen, por tanto, dos opciones excluyentes por las cuales podrá el empleador
canalizar su autotutela: imponer sanciones conservativas del contrato o extinguir el vínculo
contractual mediante una causal disciplinaria. En este último escenario, se indica que podrá
fundar su despido en la falta de probidad o bien en el incumplimiento grave de las
obligaciones contractuales, fundado en la infracción de la buena fe, contenido ético o,
derechamente, por la infracción al contenido expreso del contrato, sin perjuicio de las
críticas con respecto al contenido de esta última causal.

Para un sector doctrinario,862la vulneración a la obligación de confidencialidad representa

un actuar desleal, siendo una actuación que no está amparada ni permitida en el marco de
una relación laboral, vulnerando la obligación de actuar fiel y honestamente en todo aquello
que le corresponde por el contrato, configurando, por tanto, la hipótesis de falta de
probidad, la que, por su naturaleza, no requiere acreditar daño o perjuicio.

No obstante, la jurisprudencia ha asumido otro rumbo, 863por cuanto ha resuelto que la

infracción de mantener oculta determinada información a terceros, de las cuales tome
conocimiento con ocasión de su labor, se encuadra en la causal del artículo 160, Nº 7, del
Código del Trabajo.

Por nuestra parte, creemos que no es indiferente cuál sea la causal que se invoque. De
utilizarse la falta de probidad como supuesto habilitante del despido, según la tesis
dominante, adquiere centralidad el compartimiento leal y de buena fe, por lo que recaerá en
el empleador la obligación de acreditar la existencia de un comportamiento injustificado en
el desempeño de funciones laborales, la utilización de medios indebidos que desbordan el
iter contractual y legal, debiendo acreditar la obtención de un beneficio o ventaja que
produce lesión o riesgo para los intereses empresariales, todas circunstancias y elementos
que ha desarrollado la doctrina y la jurisprudencia sobre esta causal, sin perjuicio de las
matizaciones indicadas.

No obstante, si se aplica la causal de incumplimiento de las obligaciones, el juicio de

proporcionalidad se centrará en aspectos objetivos, circunscribiendo la conducta indebida
estrictamente en relación con el contenido obligacional. En este escenario, tendrán
relevancia los límites del contenido de la obligación de confidencialidad, reconduciendo
esencialmente el debate a aspectos relativos a la precisión de la información que tiene la
condición de secreta y la naturaleza de tal reserva o prohibición.
 7. LA VULNERACIÓN DE LA HONRA AL TÉRMINO DEL CONTRATO DE TRABAJO POR LA
IMPUTACIÓN DE FALTA DE PROBIDAD COMO CAUSAL DE DESPIDO

A partir de la comunicación formal de las conductas indebidas que justifican el despido

disciplinario, se discute la posibilidad de vulnerar el derecho a la honra 864mediante la carta
de despido a través de la imputación de las circunstancias fácticas en que se fundamenta la
decisión empresarial, así como las posibilidades de explicación de dichas circunstancias en
la formalización del despido.

En este punto, la doctrina y la jurisprudencia han planteado la discusión a propósito de

dos núcleos centrales: el contenido de la carta y los destinatarios de esta, 865o, si se quiere, el
posible contenido de la comunicación formal al trabajador de la decisión empresarial y la
utilización de esta con fines ajenos a los establecidos legalmente.866

En lo referido al contenido de la carta, por la jurisprudencia y la doctrina se estima que,

debido a que el despido disciplinario conlleva un juicio de reproche del trabajador, la
imputación de infracción en la carta de despido no es suficiente para dar por afectada la
honra de la persona, ya que es la propia ley que exige la exteriorización de los motivos que
justifican la extinción. Por lo mismo, las causales disciplinarias de despido conllevan
necesariamente una valoración negativa de la conducta del trabajador, como la falta de
probidad, se encuentran autorizada por la ley.867

Dicha conclusión nos parece incorrecta. El ejercicio de los poderes empresariales se

sujeta, en cuanto límite, a la eficacia de los derechos fundamentales por expreso mandato
legal y constitucional, lo que impone, más allá de la formalidad misma de la carta y los
supuestos habilitantes legales, un control de idoneidad, necesidad y proporcionalidad del
acto.

Así, el despido disciplinario ilegal, ya sea tanto por la falta de veracidad de los hechos
justificativos como por la falta de acreditación de las conductas imputadas es calificado
jurídicamente como indebido. Esto, no tan solo por carecer de una premisa fáctica, sino
también porque no sería idóneo para alcanzar el fin perseguido, lo que, en atención a la
gravedad de la causal invocada como efecto puede producir un menoscabo en la valoración
que el trabajador tiene de sí mismo, como también en la reputación y el prestigio que
pretende en los demás.

En el mismo esquema, también será vulnerada la honra cuando la carta de despido

contenga declaraciones que no sean estrictamente necesarias y proporcionadas para la
justificación de la causal para extinguir el contrato por motivos imputables a la conducta
del trabajador.

En este contexto, la finalidad de consignar los hechos motivadores del despido estriba,
como ha reiterado la jurisprudencia, en no producir la indefensión del trabajador, por lo que
si la comunicación formal excede dichas finalidades, incorporando además del relato
objetivo de los hechos un juicio de valor o expresiones que puedan tener una significación
calumniosa, injuriosa o, en general, vejatoria para el trabajador, no podrá justificarse el
empleador en el mandato legal con respecto a la comunicación del despido.868

Sobre los destinatarios de la carta de despido, el único receptor natural de esta es el

trabajador, por lo mismo, indica la doctrina y la jurisprudencia que la vulneración de la
honra se produce cuando la divulgación de la carta de despido se extralimita sin que sea
justificado.869

Para esta tesis, basada en la dimensión externa de la honra, la lesión al derecho

fundamental se producirá cuando la empresa divulgue injustificada y arbitrariamente a
terceras personas los hechos que determinaron el despido del trabajador, sea degradándolo
o atribuyéndole una reputación falsa frente a terceros o frente a la sociedad.

Sobre el punto, es preciso indicar que, a nuestro parecer, dicha vulneración se producirá
siempre que se le atribuya al trabajador una reputación falsa frente a terceros o frente la
sociedad, ya sea tanto por la falta de veracidad de los hechos justificativos, por la falta de
acreditación de las conductas imputadas, por las particularidades de nuestro sistema de
comunicación y extinción contractual, como por los efectos que produce el despido.

Esto, por cuanto la comunicación a terceros siempre se produce por la configuración

normativa de la misma, ya que, por mandato legal, una copia de la comunicación del
despido debe remitirse a la Inspección del Trabajo respectiva, lo que necesariamente
involucra la exteriorización del contenido y el tenor de esta más allá de los involucrados en
la relación de trabajo, quedando incluso registrada la causa exoneratoria.870

La conclusión se refuerza teniendo en cuenta la función sancionadora del despido

disciplinario, en el sentido de que este tiene verdaderos rasgos punitivos que se expresan en
los fundamentos de la sanción que impone.871Como indica la doctrina, la sanción
disciplinaria no se califica por el tipo de medida, sea extintiva o conservativa, sino por su
función punitiva en su vertiente retributiva, preventiva general y específica, cumpliendo el
despido disciplinario con todas estas,872compartiendo tanto el fin como la justificación de la
pena y las medidas de seguridad del derecho penal. 873-874

Para estos efectos tiene importancia su vertiente retributiva, no tan solo por la pérdida de
la indemnización por años de servicio,875sino por la eventual complejidad social en la
búsqueda de una nueva fuente de ingresos, con la carga de haberse extinguido su contrato
por un motivo que reprocha su conducta laboral, replicando el finiquito el efecto de la
otrora libreta obrera,876en la medida que constituye un verdadero registro de identificación
de conducta laboral.

Así, como resultado de los efectos del despido en cuanto sanción, en la medida que se le
atribuya al trabajador una reputación falsa frente a terceros o frente a la sociedad, ya sea
por la falta de veracidad de los hechos justificativos, como también por la falta de
acreditación de las conductas imputadas, siempre se producirá una lesión a la honra con
ocasión de la comunicación del despido por la propia configuración del sistema.
 Por otra parte, el despido fundado en la falta de probidad también puede vulnerar la honra
por las circunstancias de su ejecución por conductas del empleador que acompañan al
mismo, ya sean antes, durante o después de la formalización de este, 877cuestión así
reconocida por la jurisprudencia.878

Esto, por cuanto la limitación impuesta por nuestro modelo normativo a nivel legal y
constitucional impone una obligación no tan solo en la dimensión sustantiva de la
aplicación de los poderes empresariales, sino también "una dimensión jurídica adicional
con relación al contexto factual del despido", en el sentido de que no debe ejecutarse en los
hechos con afectación a la consideración y al prestigio de cada persona.879

IV. INJURIAS PROFERIDAS POR EL TRABAJADOR AL EMPLEADOR: ARTÍCULO 160, Nº 1,

LETRA D), DEL CÓDIGO DEL TRABAJO

1. EL ENCUADRE NORMATIVO DE LA INJURIA LABORAL

Las injurias como causal de despido disciplinario son de reiterada recurrencia a nivel
latinoamericano,880estando presentes en nuestro ordenamiento jurídico desde sus primeras
leyes sociales,881siguiendo vigentes hasta la actualidad con algunas modificaciones que
circunscribieron su ámbito de aplicación.882

Esta hipótesis de despido disciplinario, desde su origen, ha sido agrupada con otras
conductas indebidas de carácter grave, encontrando hoy su consagración normativa en el
artículo 160, Nº 1, letra d), del Código del Trabajo.

Dicha norma prescribe:

"el contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna cuando el empleador le
término invocando una o más de las siguientes causales: 1.- Alguna de las conductas indebidas
de carácter grave, debidamente comprobadas, que a continuación se señalan: d) injurias
proferidas por el trabajador al empleador".

Desde un esquema histórico, creemos importante hacer referencia al tránsito recorrido en

su encuadre normativo, ya que, como lo ha puesto de manifiesto la doctrina y la
jurisprudencia, progresivamente se ha ido delimitando su alcance subjetivo y causal.

En efecto, primeramente, la jurisprudencia estableció que no era forzoso que las injurias
ocurrieran entre las partes contratantes ni dentro del establecimiento ni en horas de
trabajo,883permitiéndose ampliamente que se aplicara cuando las expresiones se dirigían en
contra de un tercero o compañeros de trabajos.884No obstante, dicha situación varió
sustancialmente en el sentido de que, de manera posterior, se limitó jurisprudencialmente la
procedencia de la injuria como causal de terminación del contrato al estricto ámbito de la
relación de trabajo885y solo con respecto a la contraparte laboral.886

En este esquema, la otrora legislación laboral permitía el despido del trabajador por la
mera circunstancia de proferir injurias, sin distinguir o delimitar a los sujetos pasivos, lo
que, en cierta medida, dejaba abierta su definición a los estándares y criterios del intérprete,
quien, en primera instancia, era el empleador. No fue sino a partir de la Ley Nº 19.759, de
2001, cuando se aclaró que las injurias que se sancionaban eran aquellas "proferidas por el
trabajador al empleador". En tal contexto, lo que se buscaba excluir como fundamentos de
la causal fueron los actos injuriosos de carácter extralaboral o que no tuviesen como
destinatario a la contraparte del contrato de trabajo.

Es más, y como se dejó constancia en la discusión parlamentaria, el único objetivo del

cambio propuesto fue hacer hincapié en que todas estas conductas, incluida la injuria,
debían relacionarse con la actividad de la empresa y con respecto al empleador.887

2. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

La jurisprudencia de los tribunales de justicia para determinar su alcance contextualiza el

fundamento de la injuria laboral en el contenido ético-jurídico,888como también el respeto
mutuo y el cumplimiento de los deberes mínimos de convivencia conforme a los cuales
debe desarrollarse un contrato de trabajo.889

En general, se señala que el fundamento de esta causal se encuentra en sancionar aquellos

actos que afectan la necesaria armonía que debe existir en el ámbito organizativo del
empleador e impida la convivencia normal entre uno y otro contratante, 890fundado en la
necesaria convivencia periódica en la empresa y la protección de la disciplina laboral.891

Por su parte, la doctrina laboral ha señalado observaciones consonantes a las

jurisprudenciales, identificando su fundamento con la fidelidad, la lealtad y el respeto
mutuo,892como también la autoridad y el respeto que le debe el trabajador al
empleador,893asimilándose, en algunas oportunidades, con el bien jurídico protegido.894

Por nuestra parte, tanto por cuestiones sustantivas como de encuadre tipológico diferimos
tanto de la calificación de los fundamentos particulares de este supuesto habilitante de
despido, como también su asimilación al bien jurídico protegido.

En primer lugar, por cuestiones de seguridad jurídica no creemos adecuado entender que
el fundamento particular de la injuria laboral sea el contenido ético-jurídico, el respeto
mutuo, los deberes mínimos de convivencia o el principio de autoridad y jerarquía. Lo
anterior, por cuanto mediante tales nociones imprecisas y de alto contenido indeterminado
permiten un amplio margen a la discrecionalidad del empleador, por la cual se incorpora
activamente a la persona del trabajador a la organización empresarial mediante la
enunciación de obligaciones genéricas, como también las modificaciones o integraciones
que deban ser precisadas, cuya especificación dependerá del empleador.895

Aún más, al recurrir a conceptos jurídicos indeterminados, tan amplios e imprecisos, se

entraña el riesgo de imponer al trabajador un comportamiento neoservil más allá del que
exige la prestación contractual y, en escenarios ambiguos, la calificación de la conducta
ilícita quedará determinada en la esfera subjetiva de apreciación de quien aplica la sanción.

De esta forma, al asumir dicha posición, se otorga un amplio margen para la

predeterminación del comportamiento reprochable como también en la calificación de la
conducta, ya sea en la determinación de su punibilidad como en su ponderación primaria,
oportunidad en la que no intervienen terceros, salvo en una etapa posterior mediante el
control judicial que, por regla general, no revierte la decisión empresarial.

En segundo lugar, dichos fundamentos encuentran su origen en la causal de ofensas

verbales desarrolladas por la jurisprudencia y la doctrina española, 896la que, en principio,
difiere sustancialmente de la injuria, ya sea porque la definición de los sujetos pasivos es
mucho más amplia, como también porque el acto reprochable es de menor intensidad, lo
que denota una diferenciación conceptual de la conducta reprochable.

En tercer lugar, y ya en un orden de encuadre tipológico, no creemos correcto asimilar el

fundamento de la causal de injuria laboral con el bien jurídico protegido, por cuanto el
segundo busca distinguir la esfera de protección, diferenciándola de valores morales con el
objeto concreto, definiendo indirectamente la esfera de actuación de los ilícitos al momento
de tutelar un interés particular, cuya finalidad no se cumple al trasladar sin más el
fundamento del poder disciplinario a la categoría de bien jurídico protegido. Entenderlo de
tal forma distorsiona y extiende desmesuradamente las funciones interpretativas y
teleológicas de tal noción, volviéndolo tautológico, en el sentido de explicar el fundamento
de una hipótesis causal de poder disciplinario con el resguardo de la disciplina laboral.

Finalmente, y parafraseando a Saavedra Acevedo, sería deseable que la doctrina y la

jurisprudencia "olvidasen por completo los residuos de una concepción autoritaria y
militarista de la disciplina laboral",897tratando de adecuar al mismo a una fundamentación y
definición más democrática de sus contornos y fines perseguidos.

Por nuestra parte, creemos que el bien jurídico de la injuria laboral es la honra del
ofendido, en este caso, la honra del empleador.898

En nuestro ordenamiento jurídico, este derecho fundamental se encuentra consagrado

como garantía constitucional en el artículo 19, Nº 4, de la Constitución Política de la
República. Con respecto a esta, se suele distinguir entre una dimensión interna y externa, o,
si se quiere, subjetiva u objetiva, diferenciándose la honra del honor. La honra tiene un
contenido mucho más restringido, referida al crédito o prestigio que cada persona tiene en
el concierto social o ante terceros y el honor, la autoestima o el aprecio subjetivo que la
persona posee de sí. En el sistema constitucional nacional, lo que encuentra protección es la
honra, esto es, el aspecto externo de la personalidad y no su autoestima.899
 En este contexto, el contenido de la honra es el prestigio, la buena reputación o la fama,
la consideración social de la persona que atiende a sus particulares características.900

De esta forma, el concepto de injuria laboral se delimita interpretativa y teleológicamente

por la vulneración de un derecho fundamental, distinguiéndose de las simples ofensas
verbales y faltas de respeto. Así, no toda agresión que se produzca en los términos de la
conducta prohibida será apta para extinguir el contrato de trabajo, sino que serán aquellas
que importen la afectación a la honra del empleador, en la intensidad que permita entender
razonablemente que afecta la convivencia entre el ofensor y ofendido, no resultando posible
la continuidad del vínculo laboral.

3. LA INJURIA Y LA INCIDENCIA DEL ORDEN PENAL EN EL ÁMBITO LABORAL

Como señala Irureta, "la injuria tiene una clara connotación penal". 901Debido a la
naturaleza de los supuestos de hecho que la configuran, es inevitable realizar una primera
aproximación con ilícitos de similar naturaleza contemplados en la legislación penal, más
aún si los comportamientos reprochados también pueden ser subsumibles en estos.

No obstante, para la doctrina, este supuesto habilitante de despido no se refiere al delito

de injurias consagrado en la ley penal, sino que tendría un contenido distinto. 902De la misma
forma lo ha comprendido la jurisprudencia, indicando que no debe entenderse en el sentido
propio del ilícito penal, esto es, como "toda expresión proferida o acción ejecutada en
deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona", sino como expresiones que agravian
o ultrajan a otro mediante palabra u obra.903

De esta forma, no es necesario que el hecho constituya delito, pudiendo, incluso, seguir
operando el régimen de responsabilidad disciplinario laboral, aunque haya habido una
absolución o sobreseimiento, "ya que los niveles de conductas contractuales no son los
mismos que los que exige la defensa de la comunidad general". 904Entenderlo de otra forma
"implicaría asimilar la infracción a la mera comisión de un delito".905El orden laboral se
ocupará en exclusiva de los efectos que la conducta del trabajador produce en la relación
laboral, teniendo en cuenta las características de la prestación e independiente de si los
hechos constituyen o no delito.906

Es así como se han deslindado ambos órdenes de responsabilidad, siendo la laboral,

lógicamente, independiente de su posible punibilidad en el orden penal y viceversa.907

Sin perjuicio de lo anterior, esta independencia de jurisdicciones no impide que el

enjuiciamiento de las injurias proferidas por el trabajador a su empleador se realice
sometiéndose a criterios de interpretación comunes a los que imperan en el derecho penal y
en el derecho civil.

En efecto, cuando se trata de ataques a la honra, los criterios generales son análogos en
todos los órdenes jurisdiccionales y así, en cualquier caso, se tiene en cuenta el contenido
de las imputaciones y la gravedad de estas, dependiendo de la forma en que se verifiquen y
la finalidad perseguida.908

4. LA CONDUCTA PROHIBIDA

La primera dificultad en relación con la procedencia o improcedencia del despido por la

injuria laboral estriba en la falta de un concepto legal que determine qué debe entenderse
por tal. En efecto, el Código del Trabajo, a diferencia del Código Penal, no ha definido qué
se entiende por injuria, siendo un concepto jurídico indeterminado que ha sido delimitado
por la doctrina y la jurisprudencia.

En general, utilizando el sentido natural y obvio de las palabras, la jurisprudencia ha

entendido por tal un agravio, ultraje de obra o de palabra; hecho o dicho contra razón y
justicia; daño o incomodidad que causa algo; delito o falta consistente en la imputación a
alguien, de un hecho o cualidad en menoscabo de su fama o estimación, 909a nuestro criterio,
formas muy amplias y diversas de entender sus contornos.

En términos más estructurados, es entendida como una expresión proferida o una acción
ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de aquel o de sus representantes en la
línea de mando y que incluye, por ende, la inequívoca intención de lograr ese fin. 910De esta
forma, se ha estimado que puede ser aplicada a una serie de manifestaciones o
comportamientos más o menos ofensivos, suponiendo ofensas verbales o por escrito que
difamen, deshonren o menosprecian al empleador, que dañe el honor, prestigio o valor del
afectado.911

Por su parte, un sector de la doctrina nacional entiende por injuria los agravios, ultrajes o
insultos al empleador mediante palabras u obras,912desvinculándose implícitamente del bien
jurídico protegido. No obstante, desde otra perspectiva, también ha sido entendida como
toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio a otra
persona.913

Al final del día, hay dos visiones que fijan los contornos del ilícito, en el sentido de
ampliar o restringir su configuración conceptual.

Por nuestra parte, estimamos correcta aquella interpretación que vincula la injuria a
aquellas expresiones proferidas con el propósito de deshonrar o desacreditar al empleador,
afectando su reputación o fama o, en otros términos, su honra. Esto, por cuanto la idea de
injuria como agravios, ultrajes o insultos proferidos al empleador se relaciona más bien a
otros comportamientos que pueden ser considerados como faltas disciplinarias, que
claramente tienen una menor intensidad y que podrían ser calificados como ofensas
verbales o simples faltas, teniendo una canalización disciplinaria de naturaleza
conservativa.
 En este punto, se presenta una segunda afirmación relacionada con la anterior, referida a
una bifurcación entre dos formas de entender la injuria: la injuria contumeliosa y la injuria
difamatoria. Esto, por cuanto la injuria contumeliosa consiste, esencialmente, en el
menosprecio u ofensa al sentimiento de la honra en sentido subjetivo, en cambio, la injuria
difamatoria consiste en una acción en descrédito o deshonra del ofendido, vinculado a la
fama o reputación, esto es, honra en sentido objetivo. 914Por lo mismo, teniendo en cuenta
que el bien jurídico es la honra en su aspecto externo de la personalidad y no la autoestima,
la injuria contumeliosa no opera en nuestro sistema sancionador laboral, por lo que
también, en principio, podría afirmar que aquellas actuaciones que por su gravedad o
configuración teórica no vulneren la honra en su sentido objetivo estarían fuera del núcleo
causal de la injuria laboral.

Por otra parte, en general, la doctrina nacional no se ha detenido con mayor reflexión a
determinar su modo de comisión.915

En esta misma línea, la doctrina —y también la jurisprudencia— ha determinado el

núcleo de la conducta prohibida con márgenes bastantes amplios, cubriendo no solo las
expresiones proferidas dentro de lo que naturalmente puede entenderse por injuria, sino que
también la configuran con los insultos, gestos, amenazas, ademanes, morisquetas o
imitaciones, como también elaboraciones más complejas, como la negación de una
cualidad, cuya ausencia rebaja a la persona, la imputación de hechos falsos y delitos o,
incluso, el menosprecio al ofendido mediante frases o actos despectivos, siendo su alcance
bastante amplio y omnicomprensivo de conductas que le afecten.916

Dentro de las formas de comisión, esto es, si la injuria laboral se produce por acción u
omisión, poco se ha dicho. En principio, existe claridad con respecto a que su configuración
se produce por medio de acciones como resultado de un hacer, pero no así con respecto a
un no hacer. Sobre el punto, Irureta, con bastante laxitud, indica que la injuria puede
configurarse tanto por una acción como por una omisión, señalando que, "en el caso de la
omisión, será necesario que el trabajador se encuentre en una posición de garante con
relación al empleador", efectuando una serie de precisiones ejemplificadoras.917

Por nuestra parte, afirmamos que la injuria solamente puede manifestarse por la vía de la
acción, de manera verbal o escrita. 918En primer lugar, por una cuestión propia de la
redacción de la causal, en la que el verbo rector —proferir— expresa el despliegue de una
actuación, de un hacer y no de una omisión. En segundo lugar, por cuanto no es posible
concebir la posibilidad de que un trabajador se encuentre, positivamente, obligado a rendir
alguna especie de homenaje a su empleador, o bien realizar determinados actos de honra o
cortesía, los que, claramente, exceden la prestación laboral. Entenderlo de otra manera sería
exceder el ya criticado contenido ético del contrato de trabajo a límites neoserviles que
colisionan con los derechos fundamentales del trabajador. Finalmente, y por una cuestión
derivada de la ponderación y de la gradualidad de esta causal, las situaciones que
eventualmente podrían considerarse como injurias encubiertas, oblicuas o simbólicas,
constituyen realmente formas típicas y atípicas de ofensas, que no cumplen con el estándar
de gravedad que exige esta hipótesis de despido como máxima expresión del poder
disciplinario. Refuerza esto la circunstancia de que el tipo causal se delimita por el sujeto
pasivo al calificarlo, lo que implica la exigencia de que sea directa, manifiesta, en términos
claros e inequívocos, concretos y determinados, impidiendo formas indirectas.

En este esquema, para nosotros la injuria laboral debe ser entendida como un ilícito de
resultado. Esto, por cuanto su calificación como conducta indebida se vincula a la
vulneración de la honra del ofendido en términos objetivos. En tal contexto, por resultado
de las conclusiones sobre la bifurcación de la injuria, 919se debe destacar que, en su forma
difamatoria, solo se consuma cuando terceras personas, distintas al ofensor y al ofendido,
toman conocimiento de estas: de otro modo, no es posible que se produzca el efecto de
restar crédito o fama al ofendido, ya que tal crédito o fama radica en el concepto de los
demás.920

Dicho lo anterior, la injuria solo admite sanción en estado de consumada y no en otras

facetas de ejecución.

En cuanto a la forma, nuestra legislación nada indica. En abstracto, la injuria podría ser
directa cuando se dirige en forma inmediata contra el ofendido e indirecta cuando se dirigen
a este a través de otros. Así, las injurias pueden ser manifiestas, esto es, hechas en términos
claros e inequívocos, o bien encubiertas, cuando se efectúa bajo una apariencia inocente. A
su vez, esta puede ser simbólica, oblicua o larvada.921

No obstante, y con respecto a ilícitos laborales, se indica que esta debe ser concreta y
determinada, no ambigua, debiendo estar su destinatario claramente delimitado, 922pudiendo
agregarse que, además, las injurias deben ser directas y manifiestas, conclusiones que
podrían alcanzarse en nuestro ordenamiento jurídico, atendiendo a que el sujeto pasivo de
la injuria es calificado y que el bien jurídico protegido refiere a la honra del
ofendido,923como señalamos en los párrafos anteriores.

Con respecto a su expresión, proferir significa pronunciar, decir, articular palabras o

sonidos, por lo que, en un sentido estricto, la injuria solo se podría configurar por
expresiones verbales. No obstante, la doctrina y la jurisprudencia han dotado a la injuria
laboral de una mayor amplitud, indicando que esta puede ser expresada de manera verbal o
escrita.924

Por otra parte, con respecto a la subsunción de determinados comportamientos dentro de

esta causal, se ha dicho que puede configurarse por un acto o bien una pluralidad. En este
punto, la doctrina señala que si bien el texto se refiere a esta infracción en plural, ello no
debe ser entendido como una exigencia de "magnitud cuantitativa", siendo relevante la
"envergadura del acto injurioso", que puede reflejarse en una situación específica de
entidad suficiente o bien en la repetición reiterada de la conducta. 925De esta forma, la injuria
—que se vincula con su gravedad— no depende en modo alguno de la reiteración de esta ni
su pluralidad, sino que podría bastar una sola ofensa injuriosa para configurar el ilícito.926

5. LA INJURIA LABORAL Y SU DELIMITACIÓN CAUSAL

 Como indicamos al inicio del estudio de esta causal, la injuria laboral ha tenido una
progresiva evolución jurisprudencial y legal, en cuyo tránsito se delimitó su alcance y
extensión, depurándose normativamente, excluyendo de su núcleo prohibido los actos
injuriosos de carácter extralaboral o que no tuviesen como destinatario a la contraparte del
contrato de trabajo, debiendo necesariamente relacionarse con la actividad de la empresa.927

Por lo mismo, y sin mayores reparos, en una primera lectura podría entenderse que las
injurias laborales solo son sancionables cuando se realizan en el lugar de trabajo o durante
la jornada laboral, limitándose a un criterio locativo y temporal.

Por nuestra parte, creemos que es irrelevante para estos efectos las actuaciones ejecutadas
por el trabajador fuera del contexto laboral, quedando vedado para el empleador ejercer su
poder disciplinario por expresiones proferidas en lo extralaboral.

No obstante, esto no debe ser entendido exclusivamente desde la racionalidad locativa o

temporal. En atención a que el bien jurídico protegido es la honra, la diferencia entre ambos
ámbitos es lo causal. Así, si la injuria se produce fuera del espacio y del horario de trabajo,
pero se vincula causalmente con hechos acaecidos nítidamente en el marco de la relación
laboral o tiene una profunda relación con esta, puede justificarse el despido por esta causa,
aunque se haya realizado fuera del lugar de trabajo y en un tiempo ajeno a la jornada.

Desde un punto de vista normativo, a diferencia de las vías de hecho, el tipo infraccional
no autoriza a conectar la ocurrencia de las injurias a un marco espacial o temporal
determinado, sino que solamente se limita a precisar en contra de quién deben dirigirse. De
esta forma, la circunstancia realmente trascendente es si las injurias se han producido a
causa o con ocasión de la relación laboral, siendo dirigida contra el sujeto pasivo.

Es así como no es suficiente que la injuria sea proferida en el lugar u horario de trabajo
para ser calificada de laboral, sino que se requiere que traiga su causa de la propia relación
de trabajo. Por lo mismo, y a contrario sensu, si las injurias son proferidas fuera de la
empresa y de la jornada pactada, solo adquirirán relevancia disciplinaria cuando sean
motivadas por una circunstancia laboral, y no cuando se enmarcan en el ámbito de la
relación privada entre el ofendido y el ofensor.928

Como señala Irureta, quien por lo demás es partidario de este criterio, sustentar esta tesis
"exige reconocer que el acto injurioso tiene por causa exclusiva el contrato de trabajo", por
lo que, necesariamente, "la vida extralaboral no puede llegar a tener relevancia
disciplinaria",929delimitando causalmente los dos ámbitos.

En tal caso, se deberá probar "una conexión con el trabajo mismo", 930cuestión que, en
virtud de las reglas probatorias del despido, corresponderá acreditar al empleador. Así, no
podría afirmarse la presunción de existencia de un motivo laboral por la sola circunstancia
de que la injuria se produzca dentro del horario o lugar de trabajo. Tal postura no encuentra
sustento legal, siendo contraria a lo establecido en los artículos 454 y 162 del Código del
Trabajo.
 La postura aquí sustentada no nos parece extrema, sino, por el contrario, garantista. Las
injurias extralaborales no quedan impunes ni tampoco la tutela al honor del empleador. Para
tal efecto, debido a la diferenciación de órdenes jurisdiccionales, el empleador cuenta con
una intensa tutela penal que permite cautelar sus intereses personales, pudiendo ejercer las
respectivas acciones para determinar la responsabilidad que le asiste al trabajador por las
injurias proferidas, sometiéndose a los estándares y tipos fijados por la judicatura penal.

6. EL ELEMENTO SUBJETIVO: EL ANIMUS INJURIANDI

Uno de los aspectos más problemáticos en esta materia es el núcleo subjetivo de la

injuria. En general, a partir de las reglas generales podríamos asumir que la faz subjetiva de
este ilícito viene dada por el dolo a partir del carácter ofensivo de las expresiones proferidas
y que tales llegarán al conocimiento del ofendido, excluyendo así la culpa. No obstante, y
desde el derecho penal, se ha querido ver en este ilícito la exigencia de un propósito
especial distinto al dolo, denominado animus injuriandi o propósito de injuriar o, por lo
menos, una hipótesis de dolo específico.931

La doctrina nacional se ha manifestado expresamente en requerir la existencia de un

animus injuriandi para la configuración de esta causal,932siendo calificado como un
elemento esencial de la misma. 933-934

No obstante, la jurisprudencia ha sido vacilante. Por una parte, la corriente mayoritaria

coincide con la tesis doctrinaria al requerir un "ánimo en denostar a los superiores",
mediante expresiones que revelen un carácter inequívoco y manifiesto de aquella intención
a lograr tal fin,935exigiendo un dolo en el actuar,936elemento esencial de la causal
extintiva.937En un sentido contrario, se ha señalado que la norma en discusión "exige que
objetivamente las expresiones empleadas sean insultantes y ofensivas, sin atender a
intencionalidad alguna de parte de quien las profiere",938bastando, por tanto, el mero
comportamiento sin la necesidad de que exista un ánimo o propósito de injuriar para que se
configure el ilícito.939

Por nuestra parte, creemos que, en atención a la naturaleza de la conducta indebida y la

caracterización formulada, es requisito para su configuración la concurrencia de un animus
injuriandi.

El requerimiento de este elemento subjetivo deriva del eminente carácter circunstancial,

contingente y casuístico de la injuria, en la medida de que, para develar su verdadero
sentido y alcance, no solo basta el sentido gramatical de las frases o expresiones vertidas,
sino que hay que atender al propósito de quienes las profiere, y solo teniendo en cuenta
tales circunstancias podrá deducirse cuál es su finalidad.940

En este contexto, se observa la exigencia de este requerimiento no solo de la

voluntariedad, sino que, además, de un grado de intencionalidad distinto, 941referido a la
finalidad de deshonrar o desacreditar, perjudicando la reputación y la buena fama de la
persona ofendida.942

Así, por cuanto una misma palabra, un mismo acto o gesto puede tener la misma
trascendencia y gravedad en una determinada situación y carecer de ella en otra. De esta
forma, queda claro que, si no hubo intención de ofender, no habrá responsabilidad.943

Como consecuencia de la exigencia de este animus injuriandi, no hay ilicitud ni

punibilidad si estamos ante la presencia de otros ánimos en el ofensor. Se excluye, por
tanto, el propósito de corrección o enmienda del afectado (animus corrigendi); el ánimo de
broma (animus jocandi); el propósito de dar un consejo (animus consulendi); el propósito
de informar (animus narrandi); el propósito de crítica (animus criticandi); el propósito de
defender el propio honor u otro bien jurídico (animus defendendi); el propósito de retorsión
ante una injuria recibida de otro (animus retorquendi),944intencionalidades que, no obstante,
deben ser ponderadas en atención a las circunstancias concurrentes en atención al carácter
contingente, variable y circunstancial de la injuria, lo que, en cierta medida, matiza el alto
grado de incertidumbre en la ponderación.

Con respecto a la prueba, si bien este debe ser probado en sede judicial, progresivamente
se ha ido flexibilizando su prueba, en la medida en que en muchos casos las ofensas
proferidas pueden ser tan deshonrosas que dejan apenas margen de duda a la existencia del
propósito injurioso, terminando por presumirse el animus injuriandi por la gravedad de la
expresión.945

De esta manera, se ha "objetivado" la prueba del propósito de injuriar cuando las

expresiones "son de tal modo insultantes de por sí que no hay necesidad de demostrar o
probar el ánimo injurioso ni la gravedad de las mismas declarándose el despido procedente
sin entrar a analizar las circunstancias concurrentes". 946Por nuestra parte, no concordamos
con esta tesis.

En primer lugar, debido al carácter contingente, casuístico y circunstancial de la injuria,

no puede ser fijado de manera objetiva ni a priori la presunción del propósito de injuriar,
debiéndose considerar todas las circunstancias y aspectos concurrentes para entrañar la
verdadera intención del ofensor.

En segundo lugar, si entendemos este animus injuriandi como una forma de dolo, bajo
ningún respecto debería presumirse, rigiendo en su plenitud el principio de presunción de
buena fe, no existiendo regla contraria, por lo que quien alega la mala fe debe probarla.

En tercer lugar, tal postura es contraria a lo establecido en los artículos 454 y 162 del
Código del Trabajo, por cuanto dichas normas imponen el peso de la prueba del despido al
empleador.

En cuarto lugar, y para finalizar, sustentar lo anterior contraría el límite de gradualidad y

proporcionalidad de la sanción al omitir la ponderación de la falta en sí y la gravedad de sus
consecuencias.
 7. LOS SUJETOS ACTIVOS Y PASIVOS DE LA INJURIA

a) El sujeto activo

De un análisis normativo se desprende que el sujeto activo viene dado por la figura típica
de trabajador dependiente, esto es, toda persona natural que preste servicios personales,
intelectuales o materiales bajo dependencia o subordinación y en virtud de un contrato de
trabajo con el empleador. 947En dicho supuesto, la figura es amplia, con independencia del
cargo o jerarquía en la organización empresarial.

Existe una tendencia doctrinaria que pretende extender la figura del sujeto activo a otros
supuestos, como el caso de aquellos trabajadores que, si bien no participaron directamente
en la ejecución material de la injuria, sí lo hicieron indirectamente como inductores o
instigadores948o, incluso, ampliarlo a supuestos en los cuales ha existido una omisión de
auxilio.949

No concordamos con tal criterio. Como vimos, la acción típica ha sido circunscrita a la
ejecución material de la conducta, que viene determinada por la acción de "proferir", la que
se configura por un actuar directo y manifiesto que excluye otras formas de comisión y
autoría. De igual forma, cabe hacer presente que, a diferencia de lo que ocurre en materia
penal, la legislación laboral no contempla otras hipótesis de autoría ni figuras típicas
residuales que permitan concluir la extensión del ilícito de la injuria a formas no
reconocidas expresamente.

Por lo mismo, creemos que la norma hace alusión al autor directo y no a otras formas de
autoría, las que, no obstante, pueden tener otro tipo de responsabilidad que podría
encauzarse por canales disciplinarios de menor intensidad.

b) El sujeto pasivo: El ofendido

A diferencia de otros ordenamientos jurídicos,950el legislador nacional ha establecido el

sujeto pasivo de manera expresa utilizando el término de empleador, 951excluyendo a
cualquier persona ofendida que no invista la calidad de tal. 952Dicho de otro modo, la víctima
directa del ilícito laboral es la contraparte laboral y no un tercero, siendo uno de los
principales efectos de la depuración normativa de esta causa.953

No obstante, si bien se califica el sujeto pasivo, la expresión es utilizada en forma

genérica y en un sentido amplio, respondiendo su determinación dentro del esquema de la
relación laboral a la persona que utiliza o se beneficia con los servicios de otra, 954pudiendo
ser una persona natural o su representante cuando se trata de una persona jurídica.955

Por dicha circunstancia, la jurisprudencia ha indicado que lo determinante es quien

ostenta el ejercicio del poder de dirección, lo que justifica la obligación de respeto como si
se tratara del propio empleador956o de sus representantes en la línea de mando, 957lo que
encuentra su justificación en aquella línea jurisprudencial que confunde el fundamento y los
bienes jurídicos protegidos de la injuria.958
 En esta línea, creemos que la figura del empleador debe limitarse al sujeto que ocupe la
posición de acreedor de trabajo, esto es, aquel que ejerce de por sí un poder de dirección
con respecto al trabajador, debido al cual el segundo ejecuta para el primero servicios
personales bajo subordinación o dependencia, de forma voluntaria, retribuidos, por cuenta
ajena, y dentro del ámbito de organización y dirección del titular de la actividad.959

En dicha delimitación no pueden incluirse trabajadores que, a causa de la forma de

organización y división del trabajo, ejercen cargos intermedios en los que implícitamente se
ejercen funciones de dirección sin ser estrictamente acreedores del trabajo. En tal caso, la
figura del empleador debe entenderse como aquel que ejerce plena y efectivamente aquellas
potestades y prerrogativas directivas, reglamentarias y disciplinarias que le son propias, a
consecuencia de las cuales se apropia del fruto del trabajo ajeno, lo que excluye a aquellos
trabajadores que, por cuestiones propias de la relación de trabajo, ejercen un cargo con
jerarquía superior en el orden organizativo.

Entenderlo de otra forma extralimitaría los márgenes de esta causal, pudiendo aplicarse
con respecto a las injurias realizadas a cualquier trabajador que tenga jerárquicamente una
posición superior al sujeto activo, lo que desvirtuaría los límites de este supuesto
habilitante, contrariando el efecto deseado por la reforma de 2001.

En un criterio flexible y expansivo, por parte de la doctrina comparada y nacional se ha

reconocido que la persona jurídica que actúa como empleador también puede ser entendida
como sujeto pasivo de la injuria.

El debate en este aspecto no es pacífico e incluso se traslada desde el orden penal al

laboral, en el sentido de extender la idea de que las personas jurídicas pueden ser víctimas
directas de las injurias.960

Una primera tesis, en términos bastantes amplios y flexibles, entiende que es posible
subsumir dentro del sujeto pasivo a la empresa como entidad o institución organizada,
calificando como conducta indebida aquellas actuaciones o acciones ejecutadas en
desprestigio de esta, siempre y cuando afecten su buen nombre o crédito. 961Bajo esta
hipótesis, se acepta que el acto injurioso provoca descrédito y menoscabo en la integridad
del patrimonio moral que resulta de la actividad empresarial.962

Por nuestra parte, creemos que no es posible sostener, ni por vía directa o indirecta, la
tutela de la personalidad jurídica del empleador por el supuesto habilitante de despido de
injuria laboral. En efecto, el artículo 160, Nº 1, letra d), del Código del Trabajo, tiene como
bien jurídico protegido la honra del empleador, pero solo cuando se trata de una persona
natural, por cuanto tal ilícito tiene fundamento inmediato en el atributo moral de la
dignidad, derecho personalísimo que solo es aplicable a la personalidad humana.963

En el aparente conflicto, al hablar de la "honra de la empresa" realmente nos referimos a

la imagen empresarial como parte del activo de la empresa, integrante del patrimonio como
expresión del derecho de propiedad,964por lo que la honra escapa "de la órbita de las
personas jurídicas al estar directamente fundado en la dignidad individual de la persona".965
 En una segunda postura —que calificaremos de restringida—, se estima que solo es
posible encuadrar a la persona jurídica como sujeto pasivo de la injuria cuando se trata de
empresas que adopten formas jurídicas que la doten de personalidad y solo cuando las
ofensas recaigan sobre la persona física de quien representa a esta, siempre y cuando se esté
ejerciendo la dirección de la misma y ostentando la máxima autoridad dentro de ella, sin
desempeñar una actividad que, por sus características, deba ser objeto de contrato
especial.966De esta forma, se señala que se trata de una forma de tutela indirecta a la persona
jurídica del empleador.967

Por nuestra parte, con respecto a esta tesis restringida, más que calificarla como una
posibilidad de tutela de la honra de la persona jurídica del empresario creemos que es un
supuesto asociado a la defensa del honor de la persona natural que representa al empleador,
siendo una hipótesis infraccional típica, ajena a la problemática y que subsume en el
encuadre normativo.

8. LA PONDERACIÓN DE LA INJURIA LABORAL Y LAS CIRCUNSTANCIAS CONCURRENTES

No toda expresión proferida en deshonra, descrédito o menosprecio del empleador

constituye justa causa de despido subsumible en la injuria laboral. Teniendo en particular
consideración su carácter relativista, contingente y circunstancial, se deben analizar todas
las circunstancias y factores concurrentes.

Debido a los límites impuestos por la teoría gradualista y la proporcionalidad al ejercicio

del poder disciplinario, la injuria proferida por el trabajador al empleador se ve moderada
en su ponderación por las circunstancias concurrentes al momento de la ejecución del
ilícito, las cuales, en los hechos, pueden "matizar la conducta del trabajador",968reduciéndola
"en su gravedad".969No obstante, dicha ponderación "no lleva consigo una conclusión de
falta de responsabilidad, sino la atenuación de la misma".970

Así, la proporcionalidad se impone como un estándar de ponderación que permite

determinar cuándo una actuación pueda ser suficiente para justificar el despido en lugar de
una sanción de menor entidad. Esta gravedad se manifiesta tanto en la falta en sí y en las
consecuencias de esta, como también en su justificación, 971permitiéndose la "entrada a la
consideración de elementos externos al mero hecho de los malos tratos y que gradúan la
culpabilidad del trabajador en dichos supuestos".972

De esta forma lo ha entendido la jurisprudencia. En tal caso, la causal de injuria, así

como las restantes incluidas en el artículo 160, Nº 1, del Código del Trabajo, responden a
un denominador común, esto es, la exigencia de que la conducta descrita tenga el carácter
de grave, "gravedad que no es sensorial y, por lo mismo, no susceptible de medir o
cuantificar. Antes bien, es una cualidad que admite grados, exigiendo la formulación de un
juicio de valor, en función de lo que el medio o grupo social registre a este respecto", lo que
se traduce en "la aplicación de criterios de proporcionalidad entre el hecho verificado y la
sanción que trae consigo, que no es otra que la exoneración sin derecho a indemnización
alguna".973

Para esta tesis es preciso el examen individualizado de cada supuesto, precisando los
factores que han concurrido, tanto objetivos como subjetivos.

A modo de sistematización y síntesis de tales circunstancias, indicamos un catálogo no

taxativo de dichas consideraciones objetivas y subjetivas: i) las expresiones utilizadas; ii) la
ocasión y el contexto en que estas se vierten; iii) su proyección dentro del ámbito laboral;
iv) el animus injuriandi; v) la afectación de la honra del ofendido; vi) las circunstancias
concurrentes en las personas implicadas; vii) la publicidad de las injurias; viii) el perjuicio
producido; ix) el comportamiento, los años de antigüedad y el desempeño laboral del
ofensor previo al ilícito; x) el grado de confianza y la familiaridad con el ofendido; xi) la
tensión provocada por motivos diversos (negociaciones colectivas; orden abusiva; tensión
en huelga; conflictos colectivos e individuales); xii) la provocación previa e inmediata
respuesta; y xiii) las ofensas recíprocas, entre otras.974

Solo ponderando la totalidad de tales antecedentes, "podrá llegarse al convencimiento

sobre la gravedad o no de la actuación porque no cabe olvidar que se trata de la aplicación
de la máxima sanción en el orden laboral y hay que buscar la necesaria proporción entre la
infracción, la persona y la sanción".975

9. EL CONFLICTO ENTRE DERECHO AL HONOR DEL EMPLEADOR Y LIBERTAD DE EXPRESIÓN

DEL TRABAJADOR

La Constitución Política de la República asegura en el artículo 19, Nº 12, lo que se

conoce como libertad de expresión, compuesta por la libertad de emitir opinión y la de
informar sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, que se "refuerza
976-977

con la integración de los contenidos de tales derechos asegurados y garantizados en la

Convención Americana de Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derecho
Civiles y Políticos". 980
978-979-

Con respecto a la delimitación conceptual y jurídica de este derecho fundamental,

comprende dos dimensiones. Por una parte, el derecho y la libertad de expresar su propio
pensamiento y, por otra, el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones
e ideas de toda índole.981

La relación de trabajo como espacio en disputa y conflicto permanente conlleva una

inevitable colisión de intereses y derechos, entre otros tantos, el de libertad de expresión del
trabajador y el derecho a la honra del empleador.

En este caso, el legislador ha "mediado legamente el cruce entre el derecho de la libre

expresión del trabajador y la honra del empleador" con la causal de la injuria
laboral,982siendo relevante determinar cuándo se produce un desborde en el ejercicio de la
libertad de expresión incurriendo en un acto injurioso que lesiona el derecho al honor del
empleador.983

Esto exige distinguir aquellos casos en que el trabajador ejerce legítimamente su derecho
fundamental a la libertad de expresión de aquellos en que, por el contrario, su actitud rebasa
los límites establecidos y se convierte derechamente en un acto injurioso,984más aun cuando
tal garantía supone un conjunto de prohibiciones con respecto al empleador que se
expresan, por una parte, en la prohibición de censura de cualquier restricción previa del
ejercicio del derecho, como también en la prohibición de represalias por su ejercicio en un
sentido amplio.985

Esto no es menor, ya que nos reconduce a la pregunta de cómo resolver precisamente

aquella colisión entre la honra y la libertad de expresión y, al final del día, resolver qué
derecho, en un contexto de proporcionalidad como subprincipio, ha de primar
abstractamente.

Dicho esto, creemos que dos son las pautas fundamentales que resuelven el problema y
que se expresan en dimensiones distintas: la primera, asociada a la forma de interpretación
del tipo y la segunda, a la resolución ante una colisión y su relevancia en un plano
preferente.

Con respecto al primer aspecto que podríamos denominar límite interno, el supuesto
habilitante de despido de la injuria, por tratarse de una restricción legal de libertad de
expresión a favor del empleador, debe ser "leída de modo estricto y restringido", siendo
justa causa de despido en aquellos casos "especialmente graves" 986y no para la generalidad
de esta.

En segundo lugar, pero ahora con respecto a su formulación externa y frente a la colisión
de otros derechos, la idea del interés público categoriza la libertad de expresión como un
derecho de prima facie, que le otorga preferencia ante otros derechos, lo que, en materia
laboral, se combina con "la tutela del discurso crítico y conflictivo como una forma de
atemperar el inhóspito escenario que para ese derecho configura el espacio empresarial". 987-988

Esto, por cuanto la libertad de expresión es indispensable para la formación de la opinión

pública en una sociedad democrática y que, en el ámbito laboral, se expresa tanto en la
información como discurso de relevancia para la comunidad, como también para el común
del colectivo de los trabajadores.

La primera refiere a hechos cuyo conocimiento tenga interés para los ciudadanos, ya sea
por las personas que intervienen como por las instituciones que trata, teniendo
transcendencia social las que pueden relacionarse con el ámbito empresarial cuando se
refiere a situaciones de ilegalidad. Por su parte, la segunda versa sobre el discurso que se
conecta con el interés común de los trabajadores y que trasciende a los involucrados por la
centralidad del trabajo en términos sociales y políticos.989
 De este modo, aunque si bien los derechos fundamentales no son de carácter absoluto y
toda limitación debe respetar el contenido esencial de cada derecho, en determinados
contextos se produce la predominancia de uno por sobre el otro mientras exista un motivo
suficiente que justifique su relevancia, la que, en este caso, vendrá dada por el interés
público del mismo que la configura como garantía preferente.

V. LAS NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES: ARTÍCULO 160, Nº 2, DEL CÓDIGO DEL TRABAJO

1. NOCIONES GENERALES DE LAS NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES COMO CAUSAL

EXTINTIVA

a) Contexto histórico normativo

Desde un punto de vista normativo, nuestra legislación social solo hace referencia a la
concurrencia laboral o competencia desleal990mientras el contrato de trabajo se encuentre
vigente, regulando expresamente su infracción como una hipótesis de despido subjetivo.991

En nuestro ordenamiento, la recepción de la regulación de no competencia laboral se

produjo con las primeras leyes sociales, para luego incorporarse en el Código del Trabajo
de 1931 haciendo referencia a la extinción disciplinaria del contrato de trabajo de los
empleados, lo que posteriormente se extendería al resto de los trabajadores con la
unificación de categorías y estamentos laborales con la Ley Nº 16.455, manteniendo su
redacción hasta nuestros días.992

Actualmente, esta causal extintiva está regulada en el artículo 160, Nº 2, del Código del
Trabajo, que preceptúa que el contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización por
las

"negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieren sido
prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador".

Ahora, desde un punto de vista histórico y general, los antecedentes normativos de esta
causal son reconducidos a la legislación mercantil, en particular a la regulación del trabajo
de factores y dependientes de comercio, la que, por efecto expansivo, alcanzó otros órdenes
regulatorios, entre estos, el laboral.993

La expansión y derivación de estas pautas normativas tienen relación con que la

regulación comercial y civil fueron antecesoras de la legislación social, produciéndose una
"paulatina atracción de las prestaciones mercantiles hacia el ordenamiento jurídico laboral"
que terminaría por absorberlas en su racionalidad, imponiendo sus condiciones de trabajo
características, entre ellas la prohibición de competencia.994

En este contexto, como factor común normativo histórico, en los albores del derecho del
trabajo la regulación mercantil, si bien en principio era propia de una sociedad
"preindustrial" y "paleocapitalista" de empresas de reducida dimensión, admitía la plena
licitud de todas las conductas externas al trabajo que no incidieran negativamente con la
propia prestación, tratando de conciliar y garantizar el respeto a la libertad de trabajo y la
iniciativa económica del individuo.995

b) Fundamento jurídico y alcances conceptuales

En general, la prohibición de concurrencia suele incluirse sistemáticamente dentro de los

llamados deberes de conducta, en particular el deber de fidelidad, lealtad y buena fe, 996los
que, genéricamente, impiden abusar de la posición que ocupa el trabajador en la empresa
perjudicando comercialmente al empleador.997

Esta afirmación no es ajena a nuestro ordenamiento. La doctrina mayoritaria y la

jurisprudencia nacional han indicado que dicho supuesto causal se asocia a la noción de
competencia desleal, derivando su fundamento del contenido ético jurídico del contrato de
trabajo a partir de la obligación de lealtad, encontrando su origen en el deber de confianza y
fidelidad. Estos deberes de conducta implícitos se desarrollan conjuntamente con la noción
de buena fe, lo que conlleva la prohibición para el trabajador de competir deslealmente con
su empleador. 998-999

Sin perjuicio de lo anterior, parte de la doctrina ha reconducido su fundamento

únicamente a la buena fe, descartando ideas comunitaristas. 1000Dicha posición observa al
contrato de trabajo como un instrumento de intercambio de prestaciones y de satisfacción
de intereses contrapuestos en el ámbito laboral, 1001en el que, por su naturaleza in non
facendo y marcado contenido patrimonial, la obligación de no concurrencia opera como
forma de competencia desleal, que se enmarca en los deberes accesorios de la buena fe,
dirigida a evitar causación de daños materiales en la empresa.1002

Esta cuestión no es menor. Las posiciones que se asuman, por una parte, determinan la
forma en que se proyectan las limitaciones a la libertad del trabajador durante la prestación
laboral y, por otra parte, interceden en la definición de las restricciones o preferencias en el
diseño de los mecanismos de protección de los intereses empresariales en el régimen
sancionatorio laboral.

En efecto, la tesis que defiende una interpretación extensiva de la fidelidad —y hasta

cierto punto que se proyecta a la buena fe desde su función integradora— propugna que las
limitaciones de competencia, en su versión de competencia desleal, asciendan como un
criterio de valoración jurídico y como fuente integrativa del contenido obligacional del
contrato de trabajo, incorporando obligaciones implícitas que reducen los espacios de
libertad de trabajo como contrapartida de la satisfacción de intereses empresariales.

c)  Algunas apreciaciones críticas

 Dicho lo anterior, no concordamos y refutamos la tesis que encuentra la justificación de
esta causal en el contenido ético del contrato de trabajo y los deberes de fidelidad y lealtad.
Lo mismo con respecto a las posiciones que fundamentan la obligación de no competencia
en la buena fe. En mayor o menor medida, ambas tesis adoptan como eje una perspectiva
comunitaria y armónica de intereses en la relación de trabajo, lo que constituye una
limitante a la efectividad de los derechos fundamentales y a la configuración democrática
del modelo de relaciones de trabajo.1003

En efecto, la desigual distribución de poder entre el trabajador y el empresario, reflejado

en la subordinación y dependencia como paradigma del poder privado, eleva el riesgo de
eventuales menoscabos a los derechos fundamentales que, reforzada por la construcción de
relaciones laborales comunitarias, genera un terreno fértil para el abuso del derecho.

Esto, por cuanto en el contrato de trabajo se producen inevitablemente conflictos de

intereses más agudos que en otras formas contractuales, por lo que el ordenamiento jurídico
debe velar por encontrar una regulación equilibrada, de forma que, manteniéndose su
naturaleza conflictual, se garantice la posibilidad de que cada contratante obtenga el objeto
previsto en el contrato. En este caso, el cumplimiento correcto de las obligaciones
contractuales requiere del reconocimiento específico de obligaciones instrumentales pero
autónomas que no solo integren el contrato de trabajo, sino también que especifiquen y
garanticen su contenido, lo que no es conciliable con la noción indeterminada y abierta de
fidelidad.1004

Lo anterior, por cuanto mistifica la relación de trabajo al recurrir al interés objetivo

empresarial de maximizar sus utilidades como cauce adecuado para definir los contornos de
sus potestades con respecto a los trabajadores, en este caso, particularmente, su poder
sancionatorio.1005

En esta línea, tampoco creemos correcto reconducir el fundamento de la prohibición de

competencia a la buena fe, ya que una de sus mayores proyecciones es en sede de ejecución
contractual, lo que repercute en la determinación del contenido de la prestación de trabajo
afectando su régimen disciplinario.

Esto es especialmente importante, ya que, en materia laboral, generalmente se habla de la

función integradora de la buena fe como fuente de creación de obligaciones secundarias o
implícitas en las que sus incumplimientos, dentro del marco sancionatorio, suponen el
supuesto infraccional para aplicar una medida disciplinaria. En tal caso, al tenerse
subentendidas o implícitas obligaciones de prestación genéricas, la conducta punible no
será conocida previamente por el trabajador, sino hasta el momento de la determinación de
su incumplimiento y comunicación de la imposición de una sanción laboral, lo que altera
las reglas básicas de tipicidad en materia sancionatoria laboral.

El efecto criticado del contenido ético del contrato de trabajo es aquí extrapolable, ya
que, en los hechos, la buena fe mantiene la idea de sumisión y subordinación indeterminada
"aunque haya sido con la dulcificación"1006que supone hablar de tal principio.
 Por lo mismo, creemos en la necesidad de reformular el rol de la buena fe en la
determinación del contenido obligacional del contrato de trabajo, en el sentido de que más
que ser fundamento de la obligación y tener una función integradora, representa la forma en
la que esta debe cumplirse. Por esta razón, una vez determinados los alcances de la
prohibición de competencia, la buena fe otorgara´ los parámetros según los cuales,
razonablemente, el trabajador debe abstenerse de incurrir en la conducta prohibida, 1007pero
no imponer obligaciones no escrituradas o implícitas.

Por nuestra parte, estimamos que la causal en estudio debe ser entendida desde el
conflicto de derechos fundamentales y la noción de competencia, estando determinada su
funcionalidad desde una perspectiva constitucional que contraponga la libertad de empresa
y la libertad de trabajo, siendo incompatible con conceptos jurídicos indeterminados —
como la noción de fidelidad y buena fe— que no tienen relevancia en nuestro orden social a
nivel constitucional.

De esta forma, el correcto planteamiento del fundamento de la obligación de no

concurrencia, prohibición de competencia o competencia desleal, se debe realizar desde la
libertad de empresa en el marco de una economía de mercado.1008Solo así pueden valorarse
las particularidades que se producen en la extinción del contrato de trabajo, con el fin de
permitir calibrar adecuadamente la calificación de ilegalidad de conductas ejercidas por el
trabajador al amparo de la libertad de trabajo, cuando ponderativamente no tiene la aptitud
para afectar objetivamente la actividad empresarial.

En dicho escenario, en el sentido y función de las normas limitativas de la concurrencia

en materia laboral, confluye la idea del pluriempleo como respuesta a la insuficiencia de los
salarios y las formas precarias de trabajo, que fuerza al trabajador a la búsqueda de otra
ocupación lucrativa que le permita cubrir sus necesidades, debiendo ser conciliadas las
restricciones de comportamiento con la eficacia de la garantía constitucional de la libertad
de trabajo.1009

Creemos en descartar aquella concepción comunitarista asumida por la doctrina, que

otorga un valor excepcional a la obligación de lealtad y fidelidad como rasgo definitorio
típico de la relación de trabajo. Nos parece una pretensión oportuna la adecuación de los
estándares doctrinarios de las vicisitudes en el régimen del despido disciplinario a los
esquemas cambiarios del contrato de trabajo, sin adherencia personalista, sino más bien
sometida a los elementos objetivos y garantistas que contextualicen la relación de trabajo a
partir de la desigualdad de poder desde la eficacia de los derechos fundamentales.1010

d) ¿Competencia desleal u obligación de no concurrencia? Entre la objetividad y

subjetividad de los ilícitos de no competencia laboral

La noción de competencia supone una situación de oposición o contienda entre

determinados sujetos para el logro de sus fines económicos en la medida que aparezcan
como coincidentes en su ámbito de actuación, siendo mutuamente excluyentes, ascendiendo
su regulación como necesaria para el desarrollo correcto del modelo social organizativo
dictado por el capitalismo. Los ordenamientos jurídicos pretenden la delimitación de
formas lícitas e ilícitas de competencia a fin de evitar la concentración y centralización del
capital, como también encauzar las nuevas formas de consumo de masas y publicidad.1011

En este caso, la concurrencia mercantil es relevante para el derecho cuando se conecta

con las normas necesarias para su protección, las que, generalmente, se orientan en dos
grupos: las disposiciones que integran la normativa sobre las prácticas restrictivas de la
competencia y las disposiciones que tipifican y sancionan formas de comportamientos
ilícitos. Es la última vertiente la que asume centralidad en materia laboral.1012

Esta perspectiva proyecta, tanto en las relaciones basadas en la cooperación

(asociativas) como en la subordinación (prestación de servicios por cuenta ajena), una
doble caracterización y modalidad: las normas reguladoras que se enfocan en las
prohibiciones de competencia absoluta en sentido subjetivo o las disposiciones normativas
que preconfiguran prácticas objetivamente desleales vinculadas al medio utilizado para
concurrir.

En las prohibiciones subjetivas de concurrencia se tiende a prescindir del elemento

objetivo para configurar un mandato de abstención puro, constituyendo las limitaciones de
concurrencia cláusulas de interdicción similares a las de plena dedicación. En cambio, en
las prácticas desleales, su desarrollo viene dado por comportamientos contrarios a los usos
honestos en materia industrial y comercial en las que, debido a la vinculación asociativa o
de subordinación, su conocimiento en la organización y esfera de actuación en ella sitúan al
trabajador en una posición de competencia en la que el desarrollo de acciones concurrentes,
en tales circunstancias, serían contrarias a la buena fe.1013

Frente a este predicamento, es inevitable preguntarnos cuál es el modelo de prohibición

de competencia asumido por el legislador laboral chileno en materia de despido
disciplinario.

La doctrina laboral en Chile ha asumido que la causal contenida en el artículo 160, Nº 2,
del Código del Trabajo es una hipótesis de competencia desleal, sin diferenciar la
incidencia de la noción de competencia ilegal y sus fórmulas de regulación. En este
contexto, se indica que el fundamento de este motivo disciplinario se encuentra en el
contenido ético del contrato, en particular en que "el deber de confianza conlleva la
prohibición para el trabajador de competir deslealmente con su empleador".1014

Como observaremos, esta perspectiva extiende desmesuradamente el alcance de este

supuesto habilitante extintivo en la medida que justifica el término del contrato de trabajo,
incluso en los casos en que no existe prohibición expresa del ejercicio de una actividad,
como también al prescindir del perjuicio por su irrelevancia para ponderar el término del
contrato. Lo que se sanciona es un comportamiento contrario a la buena fe y a los deberes
de fidelidad y lealtad.

Esta tesis vincula la causal al medio utilizado para concurrir, reprochando el

comportamiento en abstracto con independencia del resultado: el desarrollo de otros
trabajos cuyos resultados vayan dirigidos a la misma clientela del empleador, el
aprovechamiento de conocimientos adquiridos en la empresa a que se hace competencia o
bien el prevalerse de la información que ha podido proporcionar o proporciona la presencia
en el interior de la organización productiva, entre otros.1015

Así, a modo de síntesis, la tesis de la competencia desleal no solo configura el

comportamiento reprochable cuando se vulneran obligaciones convencionales expresas o
específicas, sino también por comportamiento o actos que vulneren la obligación genérica
de buena fe, o deberes como lealtad o fidelidad, sean expresos o implícitos, ampliando la
extensión causal del ilícito.

En función de lo anterior, creemos que la opción correcta es entender la causa del artículo
160, Nº 2, del Código del Trabajo, desde el foco de la prohibición de negociaciones, es
decir, como una obligación de no concurrencia de carácter relativo.

En primer orden, desde un estricto punto positivista, la estructura del tipo laboral no
describe la conducta prohibida como una hipótesis de competencia desleal, sino que
expresamente se delimita al incumplimiento de una obligación de no hacer, configurada por
la prohibición de ejecutar negociaciones dentro del giro del negocio que expresamente se
consigne en el contrato de trabajo.1016

En tal supuesto, la configuración del ilícito viene dada por la infracción de una
obligación de abstención en la que el trabajador, como deudor de la prestación de trabajo,
debe observar la ejecución de un comportamiento negativo, delimitado subjetiva, pero
relativamente, a no realizar determinadas actividades comerciales o laborales que estén
dentro del giro del negocio. De esta forma, desde un punto de vista normativo, lo
sancionado no es un comportamiento desleal, sino el incumplimiento de una obligación de
no hacer.

Por otra parte, en un segundo nivel, la noción de competencia desleal se contradice con
las funciones de la tipicidad como límite al ejercicio del poder disciplinario. La tipicidad
busca determinar claramente la selección de comportamientos relevantes para el régimen
disciplinario y la descripción de los hechos sancionables, buscando garantizar que solo
podrán castigarse las conductas que se hallen descritas previamente en algún cuerpo
normativo,1017el cual, según sus estándares de configuración normativa, no puede ser tan
vago y difuso que atribuya al empresario una facultad incondicional para ejercer el poder
disciplinario.1018

Pues bien, a partir de la idea de buena fe y el contenido ético que da sustento a la noción
de competencia desleal, la función garantista de la tipicidad se ve afectada por cuanto la
lealtad y la fidelidad, como estándares de conducta, no solo ascienden como un criterio de
valoración jurídico, sino también como una fuente integrativa del contenido obligacional
del contrato de trabajo, extendiendo su alcance al incorporar obligaciones implícitas que
justificarían un poder disciplinario de contornos ambiguos e imprecisos.

Finalmente, y ya en un tercer orden, la proyección de los derechos fundamentales

despliega su eficacia al momento de comprender el diseño legal de la justa causa extintiva,
por cuanto este no puede significar la reducción de los espacios de libertad de trabajo como
contrapartida de la satisfacción de intereses empresariales de manera desproporcionada,
premisa que obliga a reconfigurar la identidad de esta causal bajo valores normativos
constitucionales y no simplemente contractuales.

En esta perspectiva debemos partir de un supuesto básico, que es asumir la licitud del
pluriempleo en nuestro ordenamiento jurídico como expresión de la garantía constitucional
de la libertad de trabajo y su protección. 1019En esta línea, el artículo 160, Nº 2, del Código
del Trabajo, mediatiza y restringe tal garantía constitucional a favor de la libertad de
empresa y propiedad, pero no de toda actividad o cualquiera, sino de aquella que se dé
dentro de los términos estrictamente legales que permiten su restricción y que, además,
razonable y objetivamente, sitúen al trabajador en un punto de conflicto en relación con los
intereses competitivos del empleador.1020De esta forma, la interpretación de dicha norma,
por constituir una restricción de orden legal de la garantía constitucional de la libertad de
trabajo y su protección, debe realizarse de manera restrictiva, siendo limitado y excepcional
el alcance que debe darse a la misma.

Consideramos que esta tesis es adecuada, por cuanto su estructura se desarrolla dentro de
las coordenadas propias del ámbito contractual. Si bien reconoce que el modelo causal que
mediatiza el derecho de la libertad de trabajo a favor de los intereses empresariales acota su
campo de protección a fin de impedir una pretensión expansiva de una obligación de
abstención desproporcionada, mediante parámetros ambiguos y genéricos, como los que
permite desarrollar la tesis de la competencia desleal.

De esta forma, creemos en la necesidad de asumir una visión finalista, en la que los
criterios ponderativos sean establecidos expresamente por el ordenamiento jurídico
mediante la ley y no subentendidos ni preconfigurados arbitrariamente por la autonomía de
la voluntad.

2. LA CONDUCTA PROHIBIDA: LAS NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES DENTRO DEL GIRO DE

LA EMPRESA

a) ¿Obligación de no concurrencia o prohibición de competencia desleal?

Como en el resto de las causales disciplinarias, nuestra legislación ha delimitado la

conducta prohibida mediante conceptos abiertos e indeterminados. En el caso de la causal
contenida en el artículo 160, Nº 2, del Código del Trabajo, la expresión utilizada para
definir la conducta punible es la de "negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro
del negocio".

Esto reconduce a dos problemas interpretativos en relación con la extensión de núcleo

prohibido: cuál es la conducta ilícita y cuál es el objeto de protección, en el sentido de si lo
sancionado es el incumplimiento de una obligación de no concurrencia o bien una hipótesis
de prohibición de competencia desleal.1021
 Normativamente, lo sancionado es el incumplimiento de una obligación de no hacer,
configurada por la prohibición de ejecutar negociaciones dentro del giro del negocio.

En este supuesto, la configuración del ilícito viene dada por la infracción de una
obligación de abstención en la que el trabajador, como deudor de la prestación de trabajo,
debe observar la ejecución de un comportamiento negativo. Por lo mismo, para que opere
esta causa, es necesario que la actividad prohibida "se ejecute de manera efectiva, no
bastando las meras insinuaciones u ofrecimientos".1022

Con respecto al contenido de la actividad concurrente, la doctrina mayoritaria entiende la

expresión "negociaciones" como toda operación o actividad derivada de una ocupación o
labor lícita,1023alcanzando tanto actividades laborales como comerciales.

Por tanto, "los actos prohibidos al trabajador deben estar configurados por la sucesiva
colocación sobre el mercado del bien o el producto, que suponga la oferta de bienes y
servicios iguales o de similar naturaleza a los del empleador" más allá de la condición
contractual que tenga,1024alcanzando actividades laborales realizadas fuera del horario por el
trabajador que se emplea para la empresa de la competencia a partir de la buena fe.1025

De esta forma, la prohibición alcanza tanto la actividad realizada por cuenta de otros
empleadores como la ejecutada por cuenta propia,1026fundada en que la empresa principal no
solo remunera su trabajo, sino que le facilita medios para adquirir perfeccionamiento y
experiencia profesional que luego el empleado pretende utilizar en propio provecho o de
otros con notorio y evidente perjuicio para los intereses de quien depositó en él su
confianza.1027

Por lo mismo, para esta tendencia interpretativa, es sancionable tanto la concurrencia

ejecutada en términos de subordinación y dependencia, como la realizada asociativamente,
siendo una hipótesis de competencia desleal "si el trabajador lleva a cabo actividades
productivas por cuenta propia, sea como autónomo en sentido estricto o como miembro
actividad de una empresa societaria o similar", tanto por sí mismo o por intermedio de
1028-1029

terceros.1030

Por nuestra parte, en cuanto a qué entender por negociaciones y a propósito del núcleo
prohibido de la concurrencia, creemos que esta supone, según el uso natural y obvio de las
palabras, la acción o el efecto de tratar, es decir, comerciar, comprando, vendiendo o
cambiando géneros, mercaderías o valores para aumentar el caudal, 1031por lo que, en una
primera lectura, lo que configuraría lo prohibido sería la ejecución por parte del trabajador
de actividades mercantiles que compitan con las que son propias del giro del empleador,
que excluyen relaciones sociales en las que participa bajo subordinación, dependencia y
ajenidad laboral para otros empleadores.

De esta forma, el non facere vendría dado por la abstención de ejecución de actividades
mercantiles o civiles por cuenta propia, autónomas o de carácter asociativo, que se
encuentren dentro del giro del empleador y no así actividades laborales.1032
 Por lo mismo, lo sancionado es la organización civil o comercial de empresas o la
realización de actividades mercantiles que pretendan la colocación de bienes y servicios
similares a los ejecutados por la organización empresarial en que presta servicios
subordinadamente, en la que, debido a los conocimientos técnicos laborales y las funciones
desempeñadas para su empleador, entra a competir fuera de los márgenes aceptados en el
tráfico mercantil en el esquema de la libre competencia, excluyendo actividades bajo
términos de subordinación y dependencia, siendo solamente sancionables en la medida que
impidan el cumplimiento de la prestación laboral a la que se encuentra obligado, lo que
excede el contenido de esta causal.

Esta interpretación nos parece armónica con el ejercicio y la eficacia de la libertad de

trabajo y el pluriempleo, como también con el fundamento de esta causal enfocada en la
defensa de la libre competencia.

b) La actividad concurrente

Ahora, más allá del debate anterior, cabe preguntarse qué tan amplio es el contenido de la
actividad concurrente. ¿La concurrencia prohibida exige que el trabajador desarrolle una
segunda actividad productiva en sentido estricto o, por el contrario, también tiene lugar solo
cuando está implicado de una forma indirecta? 1033Nuevamente, el Código del Trabajo nada
indica.

Para un sector doctrinario, el simple hecho de participar indirectamente en una empresa,

por ejemplo, mediante la aportación de capital, supone concurrencia desleal. De esta forma,
se sanciona tanto al verificar personalmente la actividad laboral o comercial competitiva,
sea por su similitud y finalidad, como también al facilitar los medios económicos con fines
lucrativos para la elaboración y el lanzamiento ulterior al mercado de estos mediante
formas de organización empresarial, ya sean societarias, civiles o comerciales.1034

Desde nuestra perspectiva, no parece correcto extender la obligación de abstinencia a

todos los supuestos en que el trabajador se relacione con otra empresa competidora. En
principio —y dentro de los márgenes de la tesis mayoritaria—, solo sería coherente
sancionar una actividad que conlleve competencia a partir de la ejecución de una
prestación, de un hacer técnico en el que el trabajador despliegue tanto los conocimientos
como las técnicas obtenidas de su empleador para realizar la actividad propia de su giro
para con terceros.

Por lo mismo, ponderativamente, no vemos cómo podría verse afectado el fundamento de

esta causal por el solo hecho de participar indirectamente en otra sociedad, sea como
accionista o socio, en el que su actividad solamente se limita al aporte o participación
patrimonial. Por lo mismo, creemos que la concurrencia prohibida solo alcanza a la
segunda actividad desarrollada en un sentido estricto y no cuando se trata de una forma
indirecta.

En cuanto a la habitualidad, para la doctrina bastaría una sola negociación que perjudique
los intereses del empleador para concluir que se ha configurado la causal, por cuanto la
gravedad no viene dada por la repetición de los hechos en el tiempo, sino más bien por el
quiebre de la pérdida de confianza, fundado en que la no concurrencia es una hipótesis de
competencia desleal vinculada a la buena fe y a los deberes de fidelidad y lealtad.1035

No obstante, una lectura literal del texto normativo nos llevaría a la conclusión de que lo
exigido por el legislador es una cierta habitualidad, ya que la conducta prohibida es
definida en plural, por lo que, en estricto rigor, un acto esporádico no constituirá una falta
grave punible con la extinción del contrato.

A nuestro entender, el legislador no sanciona aquellas conductas consistentes en simples

actos aislados, extraordinarios o especiales, por estimarlos incapaces de afectar los intereses
empresariales. El objeto y fundamento de lo protegido no es la pérdida de confianza o
atentados a lealtad, sino la violación de una obligación de non facere que viene configurada
por expreso mandato legislativo desde la pluralidad de actuaciones, es decir, por la sucesiva
colocación sobre el mercado del bien o el producto que suponga la oferta de bienes y
servicios iguales o de similar naturaleza a los del empleador y que, como tales, tengan la
aptitud ponderativa, en términos de relevancia, de constituir una forma de competencia
fuera de los márgenes permitidos en un esquema de libre mercado.

No obstante, lo anterior no es excluyente de que la gravedad de la conducta sea

reprochable por un solo acto. En este contexto, lo reprochado, a nuestro entender, es tanto
lo cuantitativo como cualitativo, lo que deberá ponderarse según la gradualidad
sancionatoria que impone la aplicación del principio de proporcionalidad en materia
punitiva laboral.

c)  Dentro del giro del negocio

Un segundo elemento normativo viene dado por la exigencia de que las negociaciones
ejecutadas por el trabajador estén dentro del giro del negocio, delimitando el ámbito de la
actividad prohibida.

En cuanto a la definición de esta noción, la doctrina ha dicho que son "aquellas a las que
se dedica la empresa donde [el trabajador] presta sus servicios". 1036En otros términos, el giro
del negocio lo constituye el objeto propio de la actividad que realiza la empresa, el
quehacer de su especificidad como tal1037o, en otros términos, "las operaciones ordinarias
que efectúa la empresa cuya titularidad pertenece al empleador".1038

Para este efecto, su determinación no solo será dada por el sustrato fáctico de la
actividad, sino también por las normas comerciales que regulan la misma, 1039lo que, desde
un punto de vista práctico, se identifica con "el giro que se declara para efectos
tributarios".1040

Esto es de suma importancia, por cuanto no podrían prohibirse actividades que se

encuentren fuera del giro de la empresa,1041ya que se estaría vulnerando la garantía
constitucional de libertad de trabajo,1042siendo contrarias al orden público aquellas cláusulas
contractuales que excedan su ratio prohibitiva.
 En este esquema, como señala la tesis de la competencia desleal, el cumplimiento de este
requisito debe matizarse, ya que no "cualquier concurrencia sirve de fundamento para
explicar la extinción del contrato". En efecto, "no es posible identificar prohibición de
competencia con el simple ejercicio de una segunda actividad por cuenta propia o
ajena",1043sino solamente cuando esta tiene los rasgos de desleal, es decir, cuando concurre
en el mismo plano que la empresa principal, sobre un mismo mercado y sobre idéntico
círculo potencial de clientes.1044

Aparentemente, dicha tesis sería limitativa del ilícito por cuanto la reprochabilidad de la
conducta vendría dada por la idea de la buena fe. No obstante, como contrapartida, permite
o justifica la sanción disciplinaria incluso en aquellos casos en que no se haya prohibido el
ejercicio de la actividad,1045ya que su configuración viene dada desde los deberes de
conducta morales dictados por el contenido ético del contrato de trabajo.

Por nuestra parte, si bien concordamos con la matización anterior, creemos que su
justificación no deriva de la naturaleza de la negociación incompatible con el giro de la
actividad ni de su tipicidad. La ley laboral no identifica en ningún lugar el ilícito del
artículo 160, Nº 2, del Código del Trabajo, con la noción de competencia desleal, sino que
establece una prohibición de actuación, una obligación de no hacer, la cual, en cuanto regla,
no contempla como elemento del tipo la deslealtad.

No obstante, y de manera distinta, es que consideremos la identificación de la

concurrencia en los niveles objetivos y subjetivos de competencia como parte de la
condición de punibilidad del ilícito, a propósito de la proporcionalidad o ponderación como
elemento de gravedad y la correspondencia con la sanción disciplinaria. En este caso, la
buena fe otorgara´ los parámetros según los cuales el trabajador, razonablemente, debe
abstenerse de incurrir en la conducta prohibida, pero no como un elemento estructural del
ilícito, sino más bien como estándar de comportamiento y no en su función integradora.

d) Que conste la prohibición por escrito

Como se desprende del texto, y como reconoce parte de la doctrina y de la

jurisprudencia, esta causa además exigiría que las negociaciones incompatibles hubieran
sido prohibidas en el respectivo contrato de trabajo, 1046pudiendo incluso estar en reglamento
interno,1047de manera que, si faltase esta estipulación, no se configuraría la causal.1048

A pesar de la claridad de la norma, para un importante sector doctrinario 1049la redacción

utilizada por el legislador es equivocada, ya que la obligación de lealtad y de prohibición de
competencia desleal fluyen del contenido ético jurídico del contrato de trabajo y, como tal,
obligan al deudor de trabajo con independencia de la escrituración de prohibición, por lo
que "este requisito pareciera estar de más".1050

Esto se fundamenta en que la honradez no podría, como principio de conducta y norma

ética, quedar sujeta a la existencia de una disposición que así lo diga expresamente,
pudiendo extinguirse el contrato de trabajo por comprometer seriamente los intereses del
empleador.1051
 Por este motivo, "la prohibición debe presumirse" y lo que corresponde, a la inversa, es
que el empleador autorice expresamente que el trabajador pueda realizar negociaciones
incompatibles con el giro del negocio. Así, con la finalidad de superar el "error en la
redacción" de la causal del artículo 160, Nº 2, del Código del Trabajo, se propone que, en el
caso de que en el contrato no aparezca estampada la prohibición, podría aplicarse la causal
de falta de probidad o incumplimiento grave de las obligaciones como causal justificada,
alterando las reglas de tipicidad.1052

Es más, se indica —sin fuente normativa— que "la regla general es la prohibición de
concurrencia desleal, la que solo se puede alterar en caso de autorización del empleador",
agregándose que la prohibición debe entenderse "subsistente salvo que el empleador
otorgue su consentimiento en orden a considerar que la actividad paralela del dependiente
es compatible con el interés general de la empresa".1053

Es importante precisar que no concordamos con lo anterior. Del tenor de la norma, se

desprende como requisito copulativo que la prohibición debe constar por escrito y
expresamente, no bastando que hubiese sido prohibida verbalmente.

No nos parece prudente entender que las prohibiciones deban ser entendidas como
implícitas, subentendidas o presuntas, ya que, como indicamos, en el régimen sancionatorio
laboral debe existir una tipificación expresa y estricta de las conductas sancionables, por lo
que las cláusulas genéricas y las normas en blanco que fundan la aplicación de una causal
de despido serían contrarias a nuestro modelo causal disciplinario en la medida que la
tipicidad, en cuanto garantía, se satisface con disposiciones reguladoras de
comportamientos específicos y claros.

Esto se debe a que la noción de tipicidad pretende fundar la responsabilidad del

trabajador sobre la previsibilidad de la sanción y excluir el margen de discrecionalidad en
su aplicación, por lo que la no satisfacción de este estándar no permite el nacimiento y la
justificación lícita del poder disciplinario.1054

Es más, desde la perspectiva de la buena fe que justificaría esta posición de obligaciones

implícitas, presuntas o subentendidas, el ejercicio del poder disciplinario debe ser
delimitado, siendo contrario a esta su utilización "por sorpresa", ya que niega el núcleo
básico de confianza mutua en que descansa el contrato y, al mismo tiempo, implica una
desviación en la operatividad del poder disciplinario, que se utilizaría desconociendo la
finalidad de prevención especial y general que es su signo de reconocimiento.1055

Precisamente, es aquí donde se produce el punto de contacto entre la buena fe y la

interdicción de la arbitrariedad que está en la base del principio de tipicidad, siendo su
función imponer claridad en la descripción e indicación de las prohibiciones en el seno de
la empresa, marcándose con precisión el ámbito de lo ilícito, de manera que los
trabajadores puedan ordenar su conducta a una norma de comportamiento, lo cual no se
cumple con un contenido indeterminado de obligaciones imprecisas, de las que su
infracción puede derivar en la extinción del contrato.1056
 Desde otra perspectiva, como señala Cajas, el legislador interviene normativamente y
regula de modo expreso la obligación de no competencia con el fin de evitar la
sobreprotección empresarial y no solo el abuso en el que podría desembocar la total
ausencia de regulación, sino también la correlativa negociación individual de su contenido.
Así, si se permite que la buena fe derogue la exigencia expresa de escrituración, existirá
"siempre incertidumbre para el trabajador, por cuanto este no sabrá" si la prohibición le
resulta aplicable o no sino hasta el momento en que esto se decida en un eventual juicio, de
acuerdo con el criterio del juez que conozca del asunto.1057

Finalmente, y desde un enfoque constitucional, 1058las obligaciones que pudieran

entenderse implícitas en el contrato de trabajo tienen el límite de lo que es permitido por la
ley, especialmente cuando se confrontan con una garantía individual como es la libertad de
trabajo y su protección, contenida en el Nº 16 del artículo 19 de la Constitución Política,
según el que ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral,
a la seguridad o a la salubridad pública, que lo exija el interés nacional y que una ley lo
declare así. La excepción es la prohibición permitida en el Nº 2 del artículo 160 del Código
del Trabajo, que como tal no puede aplicarse por similitud ni interpretarse ampliamente al
grado de elevar obligaciones subentendidas o implícitas como limitantes de la eficacia de
un derecho fundamental, cuando expresamente el texto legal no lo permite.

En este contexto, creemos que la sanción contenida en el artículo 160, Nº 2, del Código
del Trabajo, únicamente se aplicará a las negociaciones que hubieren sido prohibidas por
escrito en el respectivo contrato por el empleador.

Ahora, en el evento de no estar escrituradas, se encontrasen indeterminadas o difusas

tanto sus funciones como obligaciones, su interpretación deberá ser en contra del
empleador por aplicación de los artículos 1563, 1564 y 1566 del Código Civil, dejando, por
tanto, sin sustento el ejercicio del poder disciplinario fundado en la ejecución de
negociaciones incompatibles.

De otro modo, se generará una imprecisión adicional a la vaguedad de esta causal que
beneficia a quien detenta una posición de superioridad, máxime si es la propia ley laboral
que obliga la escrituración y la claridad del contenido obligacional y las funciones de la
prestación laboral,1059siendo exigible, por los mismos fundamentos, claridad en el seno del
régimen obligacional y sancionatorio.

De la misma forma, a nuestro juicio, no basta para ascender la conducta como falta
disciplinaria extintiva que se establezca una prohibición de actuación en el reglamento
interno, por cuanto "las infracciones a los reglamentos internos solo están sancionadas con
multas" y, "según los principios generales del derecho, para incorporar nuevas cláusulas a
un contrato se requiere el consentimiento de ambas partes", más aún si expresamente la
1060-1061

norma se reconduce al concurso de voluntades y no a una fuente autónoma de integración.

3. LA PONDERACIÓN DE GRAVEDAD
 a) La estructura y naturaleza del ilícito: Punto de partida

En cuanto a su naturaleza, en principio este ilícito debería ser calificado como de

actividad y no de resultado, ya que el tipo normativo —desde una perspectiva clásica de la
estructura de los ilícitos penales— solo exige la conducta del autor para su realización, sin
necesidad de un hecho separado de la misma.1062Normativamente, al igual que otros
ordenamientos jurídicos, "se omite referencia a la lesividad de la actividad concurrente
como elemento integrante del incumplimiento laboral".1063

En este caso, la realización del tipo coincide con el último acto de la acción y, por tanto,
no se produce un resultado separable de ella. 1064Así, no sería correcto sostener la exigencia
de un perjuicio como elemento configurante. Cosa distinta, como observaremos, es la
centralidad que juega en la determinación de la gravedad de la conducta y la
proporcionalidad de la sanción.

b) La proporcionalidad y los elementos valorativos: El daño y su importancia en la

calificación del ilícito

La proporcionalidad, como límite general del ejercicio del poder disciplinario, se expresa
en sus dos vertientes: gradualidad de la sanción y control de mérito. 1065En este esquema, dos
situaciones merecen especial consideración: el perjuicio económico y la afectación del
funcionamiento de la empresa.

Con respecto al perjuicio económico, como indicamos, nuestro ordenamiento jurídico

omite referencia a la lesividad de la actividad concurrente como elemento integrante de su
tipo.

A pesar de la claridad de lo anterior, la doctrina ha sido contradictoria. Por una parte, ha

exigido un efecto dañoso como consecuencia del actuar del trabajador en el sentido de que,
para prefigurar una competencia efectivamente atentatoria a los intereses empresariales, es
requisito que la conducta provoque un serio perjuicio al empresario.1066

Dicho esto, a renglón seguido, se matiza dicha exigencia: el perjuicio puede asumir
distintas formas más allá de lo material o pecuniario. De igual forma, tampoco se exige que
se haya consumado, siendo suficiente con que potencialmente exista, por lo que bastará su
potencialidad sin que sea efectivo ni real.1067

En esta misma línea, y por efecto de esta matización, con bastante laxitud se ha calificado
este ilícito como de peligrosidad, lo que extiende desmesuradamente su alcance. 1068Por lo
mismo, la sola preparación de la concurrencia es sancionable con el despido, 1069bastando la
"plasmación real de la iniciativa",1070justificándose la sanción extintiva por la posibilidad de
existencia de peligro sin que la conducta se materialice.1071

Por lo mismo, se sostiene que se "prohíbe así una situación de riesgo objetivo (peligro
concreto) y la posibilidad de ocasionar un perjuicio potencial a los intereses competitivos
del empleador",1072pues la esencia de este ilícito está en sancionar el quebranto de la buena
fe y lealtad debida.1073

No consideramos que lo anterior sea correcto. En primer lugar, como indicamos, la

prohibición de negociaciones dentro del giro del empleador constituye una hipótesis de
concurrencia relativa y no una forma de competencia desleal. Esta calificación modifica los
estándares de interpretación en la medida que, ante la noción de competencia desleal, se
amplía el margen discrecional en la predeterminación de comportamientos sancionables, lo
que se produce por efecto de la tendencia empresarial de calificar simples actos de
competencia como ilegales.1074

De esta forma, se impone la necesaria limitación de la centralidad que ha de tener la

autonomía de la voluntad en la definición de los núcleos extintivos, los que se restringen
con una técnica prohibitiva dada por la heteronorma y que solamente puede ser coherente
reconociendo el ilícito laboral como una forma de concurrencia relativa. Así, solamente
podemos reconducirnos estrictamente al tipo y no a un plano subjetivo que, en cierta
medida, justifica la calificación de peligrosidad abstracta o la sanción de hipótesis
imperfectas, frustradas o preparatorias de la ejecución de la negociación dentro del giro del
empleador.

En segundo lugar, desde la perspectiva de la dogmática penal —de donde emana esta
caracterización—, nos parece extremo calificar el ilícito del artículo 160, Nº 2, del Código
del Trabajo como uno de peligrosidad abstracta. Desde un punto de vista teórico, estos
ilícitos son aquellos en que se castiga una conducta típicamente peligrosa, sin que en el
caso concreto deba producirse un resultado de puesta en peligro. Así, la punibilidad de la
sanción deriva de la gravedad de la conducta en atención al bien jurídico protegido que
justifica el marco sancionatorio. 1075En tal caso, pese a las distintas teorías para justificar
estos ilícitos, existe coincidencia en que pretenden proteger la vida e integridad de las
personas puestas en peligro abstractamente, aunque ello no se exprese directamente en el
tipo.1076

Dicho esto, en el caso de la prohibición de negociaciones ejecutadas por el trabajador

dentro del giro de la empresa, no nos encontramos ante una situación de peligrosidad o
gravedad que justifique su caracterización dentro de las líneas de estos ilícitos. Incluso, es
más, desde la lógica de la competencia desleal, el fundamento está en un conflicto entre
particulares: la pérdida de confianza, la infracción a la buena fe y la violación al deber de
lealtad y cuidado, los que claramente no tienen una entidad ponderativa que justifique su
calificación como de peligrosidad abstracta.

Adicionalmente, se debe recordar que en materia laboral no existe normativamente una

distinción del iter sancionable que justifique la punibilidad de conductas laborales en etapas
anteriores a la consumación, como la tentativa y frustración. En esta línea, el tipo laboral
solo sanciona la conducta consumada al exigir que el trabajador "ejecute" las
negociaciones, por lo que no parece razonable, desde la técnica de la tipicidad, sancionar
hipótesis de actos preparatorios de la ejecución con la extinción del contrato.
 Así, desde la racionalidad del principio de proporcionalidad como límite al ejercicio del
poder disciplinario, no es posible sancionar con la misma gravedad una conducta
consumada que aquella que esté frustrada o tentada o, incluso, que ha comenzado su
ejecución sin estar satisfecho el núcleo del tipo laboral. Lo mismo ocurre frente al perjuicio
real y abstracto o, si se quiere, efectivo o potencial.

A modo de conclusión, creemos que debe entenderse el daño como una idea intrínseca a
la noción de competencia, estando, por lo tanto, en principio permitido. Por lo mismo, la
simple concurrencia no es suficiente, debiendo existir un perjuicio efectivo. La negociación
prohibida debe estar cualificada por un rasgo distintivo, adicional, que justifique su
calificación como ilícito que, en tal caso, vendrá dado por la lesividad que solamente puede
ser de un daño concreto, descartando hipótesis imperfectas, tentativas o frustradas.

c)  La proporcionalidad y los elementos valorativos: El funcionamiento de la empresa y

el estándar de proporcionalidad

En el debate anterior, y de manera más concreta, igual importancia tiene la idea de

afectación del funcionamiento de la empresa, la que, a nuestro entender, es la noción que
pondera la gravedad de la conducta.

Desde nuestra mirada, este elemento solo podrá ser dado en la medida en que la actividad
de concurrencia, razonable y objetivamente, ponga al trabajador en una situación de
conflicto real con los intereses competitivos del empleador. Esto, debido a que la
prohibición de competencia "no puede proyectarse indiscriminadamente sobre cualquier
prestación de trabajo", siendo únicamente justificable para aquellas prestaciones que sean
susceptibles, objetivamente, de ocasionar un daño a los intereses competitivos del
empleador.1077

Desde un punto de vista de la creación del riesgo concreto y objetivo de afectación de

intereses empresariales, el factor indicativo de relevancia será el de la ejecución de la tarea
principal en relación con la tarea secundaria ejecutada por el trabajador en concurrencia con
su empleador.

Esto se debe a que no todo trabajo o actividad que desempeña un trabajador en una
empresa de la competencia o por cuenta propia genera automáticamente un riesgo de
afectación de los intereses competitivos de su empleador. 1078De esta forma, solo existirá
cuando se presente una correspondencia material entre la actividad principal desarrollada
por el trabajador y las secundarias ejecutadas en el mercado concurrencial, debiendo existir
una identidad sustantiva entre las funciones desempeñadas en virtud de su contrato de
trabajo y las desplegadas en favor de la competencia, las que deberán ser similares en una
dimensión material, espacial y territorial.1079

No obstante, adicionalmente, creemos que será necesario que la actividad principal, en

relación con la secundaria, sea determinante dentro del desarrollo del giro de la actividad
empresarial, en la medida en que la ejecución de esta, sea por sus características técnicas o
estratégicas, la constituyan en relevante, excluyendo, por tanto, aquellas tareas inferiores o
menores dentro del esquema organizacional.
 En este caso, de no observarse los criterios ponderativos anteriores, el despido, en cuanto
medida extintiva, no supera los estándares de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, por
cuanto no existiría una concurrencia apta para afectar los intereses empresariales, ya que no
hay una tarea relevante o un perjuicio real y efectivo que nos permita entender que estamos
ante un atentado a la libre competencia, sino, más bien, ante una hipótesis válida de
ejercicio de la garantía de libertad de trabajo en su vertiente de pluriempleo, siendo una
consideración en el orden ponderativo.1080

VI. EL ABSENTISMO LABORAL: LAS AUSENCIAS Y EL ABANDONO: ARTÍCULO 160, Nº 3 Y

Nº 4, DEL CÓDIGO DEL TRABAJO

1. EXORDIO

La organización laboral se estructura sobre determinadas formas de orden en las que el

capital, en una constante búsqueda para alcanzar determinados fines, neutraliza ciertas
prácticas que afecten la producción,1081constituyéndose la disciplina en una estrategia
múltiple y compleja, dirigida a conseguir la adecuación del comportamiento de los
trabajadores a los fines empresariales.1082

En este contexto, esta causa de despido constituye una de las más representativas,
particularmente porque se vincula al funcionamiento del proceso productivo, los tiempos de
trabajo y la prestación laboral propiamente tal.

Así, desde un punto de vista jurídico, se vincula el absentismo laboral en su alcance y

dimensión, a la afectación progresiva a los costes de producción de las empresas.1083

Desde esta perspectiva, se ha buscado encauzar el comportamiento de los trabajadores

tanto dentro como fuera de los límites físicos y temporales de la fábrica, interviniendo en
los espacios y tiempos de esparcimiento,1084regulando los días de descanso, jornadas
laborales y las interrupciones en el ciclo productivo, para así castigar, desde la racionalidad
productiva, las faltas y ausencias laborales que afecten el orden fabril, como también las
salidas intempestivas y negativas a prestar servicios, apelando a un marco legal y
contractual para su justificación.

Esta forma de falta laboral es bastante común en los modelos disciplinarios comparados.
En este esquema, la legislación laboral chilena no ha estado ajena a tal lógica normativa,
regulando el absentismo laboral bajo dos modalidades:1085las ausencias y el abandono,
tipificadas respectivamente en el artículo 160, Nº 3 y Nº 4, del Código del Trabajo.
 En ambas causales se puede observar un fin común definido desde la racionalidad
disciplinaria: la asunción normativa de la interrupción del proceso productivo como justa
causa de despido, calificando su gravedad, cualitativa y cuantitativamente en la ley.

Para tal caso, la definición del absentismo vendrá dado por la ausencia laboral, mediante
la inasistencia o la falta, o bien, por el abandono, sea por la salida intempestiva o la
negativa a trabajar, todas conjugadas por un elemento subjetivo de justificación.

Así, y a fin de dar un tratamiento sistemático y común a ambas formas de absentismo,

estas serán analizadas en un mismo apartado, definiendo la estructura tipo de las conductas
reprochadas, como también, desarrollando sus aspectos subjetivos comunes y vicisitudes.

Para efectos de orden, desarrollaremos primeramente la ausencia laboral, entendida según

el artículo 160, Nº 3, del Código del Trabajo, como la no concurrencia del trabajador a sus
labores sin causa justificada durante dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total de
tres días durante igual período de tiempo; asimismo, la falta injustificada, o sin aviso previo
de parte del trabajador que tuviere a su cargo una actividad, faena o máquina cuyo
abandono o paralización signifique una perturbación grave en la marcha de la obra.

Sucesivamente, estudiaremos el abandono laboral, definido según el artículo 160, Nº 4,

del Código del Trabajo, como la salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio
de la faena y durante las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo
represente, y también como la negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas
convenidas en el contrato.

2. LA AUSENCIA LABORAL: LA INASISTENCIA LABORAL Y LA FALTA AL TRABAJO

a) Aspectos generales

La ausencia laboral, como causa de despido, encuentra sus antecedentes normativos en

cuerpos reglamentarios privados previos a su asunción en las primeras leyes
sociales,1086manteniendo su estructura tipológica de manera "inalterada durante todo el
proceso de desarrollo del derecho del trabajo en Chile".1087

Actualmente, este supuesto habilitante de despido encuentra su regulación en el artículo

160, Nº 3, del Código del Trabajo, 1088que consagra dos supuestos de absentismo laboral de
carácter subjetivo,1089que se diferencian por criterios cuantitativos1090y cualitativos,1091que
agruparemos bajo la tipología de "inasistencias laborales" y "faltas al trabajo".

En dicho modelo normativo, la conducta ilícita asociada a la ausencia laboral se modela

por elementos objetivos y subjetivos, no obstante que su centralidad recae en este último
elemento.
 En general, desde lo jurídico y para la doctrina laboral, la explicación de las ausencias
laborales como justa causa de despido subjetivo1092encuentran su fundamento en "el
cumplimiento básico del contrato por parte del trabajador mediante su prestación de
trabajo, que es la obligación esencial que el trabajador asume frente al empresario como
contrapartida a la retribución".1093

De esta forma, las ausencias "transgreden la más primordial de las obligaciones que es la
de asistir a trabajar", implicando que la prestación debida no se está realizando, lo que
"provoca la frustración de la finalidad y objeto del contrato" 1094en atención a su
naturaleza sinalagmática.1095

De este modo, las inasistencias laborales y las faltas al trabajo constituyen un

incumplimiento contractual por cuanto el trabajador tiene la obligación de realizar su
prestación laboral en el tiempo establecido, cuestión que va de la mano con las reglas de
cómputo de jornada, que exigen la presencia del trabajador en su puesto de trabajo al inicio
y al término de esta.1096

Dichos planteamientos han tenido eco en nuestra doctrina nacional al sostenerse que el
fundamento de las hipótesis contenidas en el artículo 160, Nº 3, del Código del Trabajo, se
encuentra en la circunstancia de que el trabajo convenido no se esta´ realizando, cuestión
que frustra la principal obligación del trabajador, que es ejecutar sus labores durante la
jornada convenida, lo que implica incumplir con sus deberes para con el otro
contratante.1097El razonamiento parece lógico: la ausencia injustificada implica
incumpliendo de su obligación principal1098al no "prestar servicios"1099a su empleador.1100

No concordamos con lo anterior. Más que ser una hipótesis de incumplimiento

contractual cualificada que habilita la extinción del vínculo laboral, su fundamentación y
justificación se encuentra en la noción de disciplina laboral antes que en la mistificación
contractual.

En efecto, el despido disciplinario encuentra su ethos en la defensa de un interés

subjetivo de carácter privado, en que el empleador busca conseguir la adecuación
productiva del comportamiento del trabajador a los tiempos y ciclos de trabajo,
configurando el derecho dispositivos instrumentales de características autotutelares,
expeditivas y constitutivas, que permiten resolver las problemáticas y vicisitudes que
presenta la relación laboral, siendo el despido una creación destinada a tal efecto.

Esta cosmovisión se verifica en nuestro modelo normativo, por cuanto las ausencias
tienen definido su estándar de gravedad en la propia ley a partir de la necesidad de someter
el comportamiento laboral a los requerimientos empresariales en el ciclo productivo. En
efecto, con respecto a las "inasistencias", la ley determina un quantum de días en atención
al comportamiento extralaboral del trabajador, predeterminado a partir de la potencial
afectación a la productividad que pueda tener. 1101Lo mismo ocurre con las faltas laborales,
por cuanto su asunción es cualificada a determinados puestos de trabajo y vinculada a un
resultado: la perturbación del ciclo productivo y el perjuicio a la empresa.1102
 En este esquema, su fundamento y justificación normativa no serán otra que la defensa
del interés del empleador asociada a la producción y a la organización eficiente de sus
medios en relación con los tiempos y ciclos de trabajo, que pueden verse afectados por las
ausencias o faltas al trabajo. Buscar el origen en la buena fe y la resolución cualificada por
incumplimiento, no tan solo mistifica la relación laboral y el despido, sino también
reconduce su explicación al derecho de los contratos con las imprecisiones y
contradicciones ya comentadas.

b) La definición objetiva de gravedad. Lo cuantitativo de la inasistencia y lo cualitativo

de la falta

En nuestro modelo normativo, los supuestos de las ausencias laborales pueden ser de dos
tipos: las "inasistencias" y las "faltas".

Aunque agrupadas por el legislador bajo una misma hipótesis causal, estas causas de
terminación del contrato de trabajo se diferencian por criterios cuantitativos y cualitativos
representativos de conductas laborales ilícitas en el histórico conflicto laboral por el control
de los tiempos y ciclos productivos, 1103en los que la ley asume una posición determinada,
mediatizando el conflicto laboral a favor de una de las partes, al fijar su sanción al ponderar
la gravedad de la conducta punible.

La norma en estudio que configura la justa causa de despido indica, con respecto a la
inasistencia, que esta justifica la extinción del contrato de trabajo sin derecho a
indemnización cuando se produce la "no concurrencia del trabajador a sus labores sin
causa justificada durante dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días
durante igual período de tiempo". Por su parte, con respecto a la falta laboral, la ley señala
que será reprochable aquella falta que sea injustificada o sin aviso previo, con respecto al
trabajador "que tuviere a su cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o
paralización signifique una perturbación grave en la marcha de la obra".

Debido a su diferenciación cuantitativa y cualitativa, pasaremos a dividir su estudio en

inasistencias y faltas.

3. LA INASISTENCIA

a) La definición y extensión de la conducta prohibida

La inasistencia debe entenderse como la no concurrencia del trabajador a sus labores en

el lugar que se ha designado en el contrato o que se ha acordado con el empleador.1104

Esta forma de ausencia laboral queda circunscrita a supuestos en que el trabajador no se

ha presentado a laborar "durante toda la jornada en el lugar que le ha asignado el
empresario para realizar la prestación de su trabajo".1105
 En estos términos, la causal se aplica a las hipótesis en que el trabajador no acude a su
faena o lugar de trabajo a prestar servicios de manera total, excluyéndose incumplimientos
parciales de la prestación laboral.

Una problemática de relevancia en este supuesto concierne a la equiparación de la

inasistencia con la inactividad durante la jornada de trabajo: el trabajador permanece en el
centro de trabajo, pero no realiza tarea alguna.1106Sobre el punto, nuestra legislación deslinda
dicha hipótesis de la inasistencia y la regula como una hipótesis de abandono, 1107por lo que
no tendría cabida en esta causal de despido.

La inasistencia tiene directa relación con la forma en la cual se desarrolla la prestación

laboral y la delimitación contractual de la jornada de trabajo bajo la que se rige. 1108Creemos
relevante esta consideración, por cuanto el legislador impone dentro del contenido mínimo
del contrato de trabajo la duración y distribución de la jornada, en la cual el trabajador debe
ejecutar la prestación por la que fue contratado en la forma y el modo acordado.1109

Es así como este supuesto de despido, en su tipología, se mediatiza con el contenido

convencional que une a las partes, por lo que la definición contractual de la duración de la
jornada y su distribución integra y delimita el supuesto sobre el que se configura el ilícito
laboral. Por lo mismo, en la medida de no estar escriturada, encontrarse indeterminada o
difuso el modo de ejecución de la prestación laboral en relación con la jornada y su
distribución, dejaría a esta causal sin sustento o cobertura para ser aplicada.1110

De otro modo, se generaría una imprecisión adicional que beneficia a quien detenta una
posición de superioridad, máxime si es la propia ley laboral la que obliga la escrituración y
la claridad del contenido obligacional y las funciones de la prestación laboral,1111siendo
exigible, por los mismos fundamentos, claridad en el seno del régimen obligacional y, por
consecuencia, sobre los supuestos en que se sostiene la hipótesis sancionatoria.

b) El problema de los trabajadores excluidos de la limitación de jornada

Una interesante discusión se presenta con respecto a aquellos trabajadores que, por la
naturaleza de su puesto de trabajo o por trabajar sin fiscalización superior inmediata, están
excluidos de las limitaciones de la jornada de trabajo. 1112La problemática se plantea si en
dichos casos también se producen faltas de asistencia sancionadas por la causal de las
inasistencias laborales reguladas en el artículo 160, Nº 3, del Código del Trabajo.

La doctrina ha indicado que sí es posible encauzar hipótesis de inasistencia laboral de

estos trabajadores en esta causal, por cuanto este tipo de trabajadores esta´ obligado a
concurrir al lugar o sitio donde deban desempeñar sus funciones, sometiéndose a las
órdenes del empleador y ejecutar la prestación debida. El trabajador excluido de jornada
igualmente esta´ obligado a ejecutar las labores encomendadas en aquel lugar que el
empleador le ha señalado. Por tanto, la causal extintiva se produciría cada vez que el
trabajador deja de desarrollar las actividades dentro del espacio temporal que se le ha
exigido.1113
 No compartimos la postura anterior. Estimamos que, en atención a la modalidad en la
cual se produce la prestación laboral, esta causal es incompatible con hipótesis de
prestaciones laborales excluidas de limitación temporal de la jornada de trabajo. Esto por
cuanto estos supuestos, particulares y excepcionales, se caracterizan por que la prestación
se ejecuta sin fiscalización superior inmediata, lo que es incongruente con un esquema
horario definido o determinado.

En efecto, caracteriza esta modalidad de jornada la inexistencia de una crítica o

enjuiciamiento contiguo de la labor desarrollada por el trabajador en un sentido temporal o
funcional,1114por lo que los dependientes que trabajan bajo tal modalidad están sin un control
funcional directo sobre las tareas y las faenas en que prestan servicios, siendo incluso
responsables de la programación de las labores que realizan.1115

Por lo mismo, estos trabajadores no solo no están afectos a los límites máximos de
jornada en su distribución diaria o semanal, sino que, además, por lo lógico de la exclusión
de limitaciones temporales, tampoco tienen obligación de concurrir en momentos
determinados a sus funciones de manera presencial, ya que su prestación viene dada por
alcanzar un resultado determinado, el cual es el objeto mismo del contrato.

Por lo mismo, la exigencia de su presencia total o parcial en la faena de trabajo depende,

antes de criterios temporales, del ejercicio de las funciones y obligaciones que desempeñe,
las cuales implícitamente conllevan la obligación de presencia, delimitada y, por lo mismo,
controladas por el cumplimiento del contenido prestacional más allá de lo temporal. En tal
caso, no es la inasistencia la que configura el ilícito laboral reprochable, sino, más bien, el
incumplimiento de sus obligaciones por tal inasistencia, la que se ponderará con otros
parámetros causales y otras vías disciplinarias, como el artículo 160, Nº 7, del Código del
Trabajo.

Por otra parte, y como adelantamos, en el caso de la inasistencia su gravedad viene

predeterminada por la ley, en el sentido de que es el legislador quien pondera la entidad
cuantitativa que habilita el despido, no teniendo ni el juzgador ni las partes libre arbitrio
para calificar la ocurrencia de la causal en lo que se refiere al número de inasistencias
necesarias para configurar el ilícito. Como señala Irureta, el código es riguroso para
calificar el incumplimiento, siendo en la reiteración donde radica la gravedad, ya que una
inasistencia casual o aislada no es, al menos en principio, merecedora de sanción extintiva
por si´ misma.1116

De esta manera, las ausencias que no logren subsumirse en los supuestos planteados en el
artículo 160, Nº 3, del Código del Trabajo, no tienen la virtualidad ponderativa para
justificar la extinción del contrato. En tal caso, las ausencias que se encuentran fuera del
núcleo definido normativamente podrán ser solamente castigadas por medidas
sancionatorias conservativas y no por otros motivos extintivos. En esta línea, la
imposibilidad de subsunción abstracta de un comportamiento en las causales permite
concluir que el despido subjetivo no es la sanción proporcional y adecuada para encauzar el
comportamiento laboral a los fines que prescribe esta forma disciplinaria. Esto, por cuanto
no existe en su tipología normativa la posibilidad de asunción ponderativa de gravedad, no
teniendo la conducta la entidad sustancial para la extinción contractual válida.
 Con respecto a la inasistencia, el legislador delimita las unidades temporales que la
configuran en "días" y "mes". Por lo mismo, si la inasistencia no alcanza dos días seguidos,
dos lunes en el mes o un total de tres días durante igual período de tiempo, no podría ser
justa causa de despido. Debido a lo anterior, no pueden subsumirse en este supuesto
comportamientos vinculados a otras figuras de absentismo laboral como el abandono o la
falta de puntualidad.

En efecto, en la inasistencia hay un incumplimiento total de la prestación de trabajo,

siendo el elemento volitivo irrelevante para efectos de su tipificación. No obstante, en otras
figuras de absentismo, como el abandono, el incumplimiento es parcial, existiendo una
voluntad expresa para dejar de prestar servicios. En este sentido, la no asistencia es
independiente de la voluntad del trabajador, circunstancia que la diferencia del abandono,
que exige voluntad de ruptura por parte de este sin que sea necesaria una manifestación
formal en tal sentido.1117

Circunstancia similar ocurre con respecto a la falta de puntualidad, la que se excluye de

este supuesto causal, ya que, en esta hipótesis, la gravedad viene determinada por
elementos cuantitativos temporales definidos: la ausencia diaria repetida y total. Como
indica la doctrina comparada, la falta de asistencia equivale a la ausencia del trabajador
durante la totalidad de la jornada diaria correspondiente, en tanto que la falta de
puntualidad consiste en la ausencia parcial solo durante una parte de esa misma jornada, la
cual puede ser al comienzo, durante o al final de esta.1118

Por similares consideraciones, estimamos inadecuado canalizar el castigo de las

inasistencias por otras vías extintivas cuando la situación de hecho no logra la asunción
legal del artículo 160, Nº 3, del Código del Trabajo, ya que no existe una figura residual ni
genérica común de despido, lo que termina por excluir la subsunción de hipótesis
imperfectas del artículo 160 del Código del Trabajo en dicha causal.1119

c)  La repetición de la ausencia: Su cuantificación

Como indicamos, el legislador ha preferido cuantificar la inasistencia al objeto de evitar

una calificación discrecional por las partes o quien ejerce jurisdicción, construyendo la
infracción a partir de datos objetivos que permiten determinar la gravedad en esta forma de
absentismo.

En este contexto, se observa que el legislador gradúa la gravedad del incumplimiento a

partir de la repetición de la conducta, lo que excluye aquellas inasistencias producidas
casualmente o en virtud de un acto aislado.1120De este modo, se exige frecuencia o
contumacia en su comisión.1121

En este caso, la inasistencia se presenta a través de dos vías: de forma continuada y

sucesiva1122o de manera continuada, discontinua o intermitente en un lapso
predeterminado.1123En ambas situaciones se produce la repetición de la ausencia, que
constituye el elemento objetivo de esta causal de despido.
 Concretamente, con respecto a los supuestos cuantitativos que permiten la aplicación
válida de esta causa, tenemos que son tres: dos días seguidos; dos lunes en el mes; tres días
durante un mes.

— Dos días seguidos

La ley sanciona las faltas de asistencia diaria ocurridas durante dos días seguidos. La
conducta prohibida se verifica "en una sucesión de actos similares y de la misma entidad,
consistentes precisamente en no concurrir a las labores durante dos jornadas laborales
completas".1124

Resulta necesario determinar qué se entiende por dos días seguidos, particularmente si
consideramos que entre días laborales puede haber días en que el trabajador no se
encontraba obligado a trabajar, ya sea por ser inhábiles o por la distribución de su jornada
contractual.1125

De modo general, se ha dicho que la norma hace referencia a jornadas laborales

completas, ejecutadas de forma continua, sucesiva, sin intermisión de lugar o tiempo, esto
es, sin interrupción de tiempo entre una y otra jornada. 1126Por lo mismo, la ausencia debe
"tratarse de días completos", esto es, "la jornada íntegra en que la empresa desarrolla sus
faenas",1127"todas las horas en que la empresa se encuentra en actividad", 1128por lo que el
incumplimiento debe entenderse como total.

De este modo, se excluye la posibilidad de sanción cuando media entre los dos días
laborales en que se ausentó el trabajador, un día inhábil o día no laboral según la modalidad
de jornada y distribución de la prestación de trabajo.1129

En consonancia, la jurisprudencia nacional ha indicado que la expresión "consecutivo"

significa lo que se sigue uno a otro sin interrupción y, con respecto a los "días", según lo
que preceptúa el inciso 1º del artículo 48 del Código Civil, los que deben ser completos, es
decir, corren hasta la medianoche del último día del plazo. De este modo, del sentido
natural y obvio de las palabras, se requiere que transcurran íntegramente dos días
consecutivos, sin asistencia del trabajador a sus labores, esto es, que se abstenga de
concurrir a su empleo durante las horas en que la empresa o el establecimiento este´ en
actividad o funcionamiento en esos dos días.1130

De lo anterior puede evidenciarse una segunda problemática con respecto a esta

hipótesis, en el sentido de si la inasistencia parcial configura también, en términos
cuantitativos, este supuesto disciplinario.

Con base en el razonamiento expresado en los párrafos anteriores, se concluye que la

ausencia debe ser de "días completos",1131esto es, "la jornada íntegra en que la empresa
desarrolla sus faenas",1132en "todas las horas en que la empresa se encuentre en
actividad",1133vinculada con la delimitación contractual pactada del tiempo de trabajo y su
distribución.
 Por tanto, se excluyen las inasistencias parciales, siendo consideradas simplemente
atrasos o faltas de puntualidad, ya que la norma exige la ausencia total o absoluta de la
prestación laboral. Por lo mismo, como indica Irureta, se excluye del cómputo de los días
todas aquellas situaciones en que el trabajador llega al final de la jornada del primer o
segundo día y se incorpora a prestar servicios, circunstancia que enerva el supuesto
cuantitativo de este motivo disciplinario.1134Bajo el mismo razonamiento, no deberían
sumarse "los medios días" o "medias jornadas" en las que el trabajador se ausentó. 1135Por lo
mismo, deben configurarse los días completos y consumarse para ejercer la potestad
disciplinaria extintiva.1136

— Dos lunes en el mes

Con respecto a esta hipótesis, el tipo infraccional se justifica en atención a la gravedad

que se le asignaba históricamente a la inasistencia en un día lunes, idea en la que confluyen
aspectos políticos y sociales de disputa en la definición de los tiempos y ciclos de trabajo,
en que finalmente interviene la ley para regular esta problemática desde la racionalidad
productiva y empresarial, resolviendo otorgar la gravedad suficiente para justificar la
extinción del contrato de trabajo a esta cuantificación temporal de ausencia.

En este escenario, tanto la doctrina de la época como los sectores empresariales

vinculaban estrechamente esta causal de ausentismo laboral con el consumo inmoderado de
alcohol de los trabajadores.1137Se afirma así que se pretendía evitar que los trabajadores
alargaran indebidamente su descanso de fin de semana.1138

Nos sumamos a la crítica doctrinaria de esta causal, 1139en el sentido de que su objetivo es
influenciar las actividades del trabajador durante el fin de semana, incidiendo en su
comportamiento fuera de los espacios de trabajo, debiendo ser derogada.

En cuanto a su contenido, este es claro, en el sentido de que la unidad temporal será de

dos lunes, los que pueden ser continuos o alternados, pero siempre en un mismo mes
calendario.

— Tres días durante el mes

En este supuesto, la gravedad cuantitativa viene dada por la inasistencia reiterada de tres
días durante un mes calendario. En tal caso, las ausencias laborales se analizan de forma
aislada, pero se califican globalmente como un solo todo.1140

Lo que se sanciona es la continuidad o la reiteración de la inasistencia en un marco

temporal definido en un mes calendario.

Al igual que los supuestos anteriores, se trata de días completos, alternados o seguidos,
que corren hasta la medianoche del último día del plazo, en relación con la distribución de
jornada pactada en vinculación con el ciclo productivo.
 Por lo mismo, los tres días en el mes deben ser íntegros "sin que el trabajador asista a su
empleo a todas las horas en que el establecimiento está abierto o en actividad durante
dichos tres días. La presencia del trabajador en un supuesto de trabajo, después de registrar
el segundo día no consecutivo de ausencia, determinará una ausencia por un plazo menor a
los días que exige esta causal para tenerla por configurada".1141

4. LA FALTA AL TRABAJO

a) Generalidades

Históricamente, esta causal aparece regulada primeramente en el Código del Trabajo de

1931,1142depurándose hasta nuestros días,1143sufriendo pocas modificaciones a su núcleo
esencial.1144

Esta segunda modalidad de ausencia laboral está regulada actualmente en el artículo 160,
Nº 3, del Código del Trabajo, pero en su segunda parte, con una redacción un tanto confusa,
se indica que el contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna por la "falta
injustificada o sin aviso previo de parte del trabajador que tuviere a su cargo una actividad,
faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique una perturbación grave en la
marcha de la obra".

En general, y al igual que el resto de las causales de despido disciplinario, no existen

estudios sistemáticos y coherentes con respecto a este motivo de despido, salvo
determinadas, pero notables excepciones1145que la estudian como una hipótesis particular de
abandono, diferenciándola de las ausencias laborales.1146

No concordamos con la tesis anterior, ya que la idea de falta al trabajo se refiere a una
ausencia total o absoluta en el puesto de trabajo, la que, debido a la naturaleza de la
prestación ejecutada por el infractor, causa un resultado determinado en el orden
productivo, teniendo directa conexión con las funciones que cumple el sujeto activo en el
esquema empresarial.

Esta conclusión deriva de una interpretación basada en la especialidad de la norma y la

técnica de tipicidad utilizada por el legislador. En efecto, tanto interpretando
coherentemente su regulación en correlación con su ubicación como causal, como al
observar comparativamente la reglamentación específica de las hipótesis de
abandono,1147podemos concluir que la falta injustificada o sin previo aviso solo puede ser
entendida como una forma de ausencia cualificada por el resultado y las características del
sujeto infractor, antes que por la voluntad.

Doctrinariamente refuerza esta conclusión el que esta forma de absentismo subjetivo está
definida esencialmente por una cuestión circunstancial: la falta de asistencia mira
objetivamente a la ausencia sin consideración del elemento volitivo, en cambio, en el
abandono, se sanciona la intención de dejar el puesto de trabajo, la cual puede ser coetánea
o posterior al hecho en sí, pero siempre puede estar presente. En este último, su centro de
gravedad es el animus específico del trabajador, elemento ausente en esta forma de
despido,1148la que, como indicamos, encuentra una amplia recepción en el artículo 160, Nº 4,
del Código del Trabajo.

Incluso, es más, si aceptamos que también incide el factor volitivo en el abandono, la

voluntad del trabajador es terminar el contrato, en cambio, en la falta laboral, es
simplemente incumplirlo,1149por lo que los parámetros de sanción serán diferenciados.

Por otro lado, la falta al trabajo, a diferencia de las inasistencias, no se configura

cuantitativamente por criterios temporales objetivos, sino que, más bien, su núcleo
normativo y centralidad se definen por criterios cualitativos y de resultado, en los que tiene
repercusión la calificación del sujeto activo de la infracción laboral.

b) La conducta prohibida y su cualificación por resultado

La conducta prohibida es la falta injustificada o sin aviso previo. Lo que la ley sanciona
es la ausencia, bien cuando sea injustificada —elemento que estudiaremos al ver el núcleo
subjetivo— o sin aviso previo. En este caso, la falta al trabajo se configura por la ausencia
física del trabajador del lugar en que debe estar contractualmente cumpliendo sus
funciones.

Lo reprochable por esta causal, al igual que la inasistencia, es la no concurrencia del

trabajador a sus labores en el lugar que se ha designado en el contrato o bien que se ha
acordado con el empleador, quedando circunscrita a supuestos en que el trabajador no se ha
presentado a laborar durante toda la jornada de trabajo designada para la prestación de sus
servicios subordinados, excluyendo ausencias parciales o retrasos.

Por lo mismo, al igual que en la inasistencia, una problemática de relevancia tiene

relación con la equiparación de la falta injustificada o sin previo aviso, con la inactividad
durante la jornada de trabajo: el trabajador permanece en el centro de trabajo, pero no
realiza tarea alguna. Sobre el punto, y como indicamos, nuestra legislación deslinda dicha
hipótesis de las ausencias laborales y la regula como una hipótesis de abandono, por lo que
tales hipótesis no tienen cabida en esta causal de despido. 1150Ahora, si bien la norma hace
alusión al abandono, no se efectúa en relación con la conducta, sino que más bien con el
resultado.

Pues bien, en este aspecto toma relevancia la diferenciación con las inasistencias, por
cuanto este motivo de despido no se encuentra definido por la repetición de la ausencia,
esto no es por elementos cuantitativos temporales de incomparecencia laboral, sino que,
más bien, su calificación y diferenciación deriva del resultado producido por la falta.

En este supuesto, no se exige una mínima frecuencia en la ausencia, sino que un

resultado suficientemente grave para poner de manifiesto una conducta incompatible con la
buena marcha de la actividad empresarial.
 En efecto, la falta laboral exige normativamente un requisito adicional: que debido a la
ausencia del trabajador, se produzca una perturbación grave en la marcha de la obra,
existiendo una relación causal entre la conducta reprochada y el resultado exigido.

Como señala Irureta, "la perturbación implica una alteración o trastorno del orden
habitual de la empresa o de una parte de ella". Se trata de un concepto objetivo, vinculado
con la actividad de la empresa, cuantificable y no hipotético, dependiente de un resultado
medible, que determina la gravedad de la conducta y justifica su castigo.1151

En tal caso, si la inasistencia del trabajador no ocasiona trastornos graves o no afecta el

curso normal de las actividades, no será suficiente para producir la extinción del contrato.1152

Como requisito adicional, cabe indicar que la ley exige que la falta al trabajo sea
injustificada1153o bien, sin aviso previo, aunque sea injustificada, siendo dos hipótesis
distintas.1154

En cuanto al aviso previo, el legislador ha señalado un período temporal para su

comunicación, el cual es antes de la materialización de la ausencia.1155

Creemos que la interpretación de este requisito debe ser matizada, en atención a que el
mismo no puede aplicarse en aquellos supuestos en que el trabajador se encontraba
impedido de comunicar la ausencia laboral, eximiéndose de tal obligación si acredita algún
impedimento de naturaleza imprevisible, irresistible e inimputable que racionalmente
justifique la no comunicación. Por estos motivos, compartimos la tesis de que no es posible
sancionar con despido disciplinario a un trabajador que no pudo avisar a su empleador con
la anticipación debida.1156

c)  El sujeto activo calificado

Del texto de la norma aparece de manifiesto que el legislador califica al sujeto activo de
la infracción laboral, siendo un trabajador que tiene una determinada responsabilidad en el
ejercicio de sus funciones, pudiendo ser una actividad, máquina o faena.

En tal caso, el ilícito viene configurado por el resultado de su ausencia que, en el

contexto de la prestación, la ausencia conlleva que "no cumplirá con su obligación de
prestar servicios".1157

Para el caso de la falta al trabajo, "normalmente se tratará de un trabajador medianamente

especializado, que no pueda ser fácilmente reemplazado si la ausencia se
produce".1158Incluso, desde tal contexto, se flexibiliza el requisito de la comunicación
previa, por cuanto la oportunidad de aviso "dependerá de cuán especializado sea el
trabajador".1159

En esta situación hablamos de trabajadores especializados, con altos niveles de

calificación para el desempeño de sus labores y responsabilidades sobre la actividad, faena
o máquina, ya sea tanto por la naturaleza como por el hecho de que la prestación o el
funcionamiento del ciclo productivo dependan del sujeto calificado.1160

5. EL ABANDONO: LA SALIDA INTEMPESTIVA Y LA NEGATIVA A TRABAJAR: ARTÍCULO 160,

Nº 4, DEL CÓDIGO DEL TRABAJO

a) General

Nuestro ordenamiento jurídico regula diversas hipótesis conductuales que justifican

normativamente el ejercicio del poder disciplinario. En este contexto, y como lo hemos
señalado a lo largo de esta investigación, la organización laboral se estructura sobre
determinadas formas de orden en la cual el capital, en una constante búsqueda para alcanzar
determinados fines, neutraliza ciertas prácticas que afecten la producción, constituyéndose
la disciplina en una estrategia múltiple y compleja, dirigida a conseguir la adecuación del
comportamiento de los trabajadores a los fines empresariales.

Así, el abandono como causal de despido, conjuntamente con las ausencias, constituye
una de las más representativas en el esquema disciplinario, particularmente porque se
vincula al funcionamiento del proceso productivo, el control de los tiempos de trabajo y la
prestación laboral propiamente tal.

En la legislación laboral nacional se regula que el abandono como forma de absentismo

laboral subjetivo es individual, estableciéndose su tipología causal en el artículo 160, Nº 4,
del Código del Trabajo.1161Su tránsito normativo comienza genéricamente con las primeras
leyes laborales,1162continuando con el Código del Trabajo de 1931 con una redacción similar
a la de nuestros días.1163

Actualmente, la legislación laboral entiende el abandono del trabajo por parte del
trabajador de dos formas: a) la salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de
la faena y durante las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente;
y b) la negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato.

Ahora, en cuanto a su fundamento y, en cierta medida, naturaleza jurídica, se observa en

la doctrina nacional una vinculación a los deberes y obligaciones que asume el trabajador
en el iter contractual, en concreto, al de prestar servicios de manera subordinada. Se
relaciona la causal tanto con la noción de diligencia, rendimiento propio o normal "del buen
trabajador"1164como con la "buena fe contractual". 1165Así, el abandono no es más que una
"forma peculiar" de la causal genérica de incumplimiento de las obligaciones que impone el
contrato de trabajo.1166

Esto se enraíza en un análisis profundamente civilista y revisionista del despido, en el

que la naturaleza —y por lo mismo explicación del despido— se enfoca desde el
cumplimiento o incumplimiento del contrato.1167
 Por nuestra parte, al igual que en las ausencias laborales, creemos que más que ser una
hipótesis particular de resolución por incumplimiento cualificado, su fundamentación y
justificación está en la noción de disciplina laboral antes que en la mistificación contractual,
no obstante que, al final del día, se funden en una sola idea.1168

El despido disciplinario encuentra su ethos en la defensa de un interés subjetivo de

carácter privado, en que el empleador busca conseguir la adecuación productiva del
comportamiento del trabajador a los tiempos y ciclos de trabajo, configurando el derecho
para tal fin, dispositivos instrumentales de características autotutelares, expeditivas y
constitutivas, que permiten resolver las problemáticas y vicisitudes que presenta la relación
laboral para el empleador, siendo el despido una creación destinada a tal efecto.

Por lo mismo, la causal de abandono "está íntimamente relacionada con la disciplina en

el trabajo",1169siendo su vinculación con el cumplimiento de las obligaciones laborales
indirecta.

En efecto, si bien en todos los supuestos de despido disciplinario podría existir el

incumplimiento de una obligación, no es tal circunstancia la que justifica la sanción, sino
que, más bien, es el comportamiento que atenta contra el orden productivo y que, por su
intensidad, afecta el funcionamiento de la empresa, siendo tal circunstancia la que habilita
el ejercicio de la potestad disciplinaria empresarial y no la pura satisfacción de la ejecución
sinalagmática del contrato de trabajo.

Refuerzo de lo anterior, la circunstancia de que normativamente el supuesto habilitante

no se vincula específicamente con una particular obligación laboral. No constituye el
supuesto en sí, sino que más bien lo punible es una conducta explícitamente disruptiva del
proceso productivo, y es a partir de tal racionalidad que se justifica la cualificación
extintiva disciplinaria tanto de la salida intempestiva y la negativa de trabajo, agrupándose
bajo el alerón del abandono como forma subjetiva de absentismo laboral.

b) Los supuestos de abandono: Entre la salida intempestiva y la negativa a trabajar

En nuestro ordenamiento jurídico, el abandono es configurado conceptualmente como

una forma de absentismo laboral subjetivo e individual. Es subjetivo, por cuanto se
sanciona una conducta explícita y pertinaz del trabajador de interrumpir sin causa razonable
la prestación laboral mediante la salida intempestiva o la negativa a trabajar; y es
individual, ya que solo se considera para efectos sancionatorios la conducta del infractor y
no del colectivo de trabajadores, excluyendo de su fórmula normativa la apreciación de
índices globales de ausentismo en la empresa a fin de justificar la extinción del contrato.

En este contexto, para el legislador laboral el abandono se expresa mediante dos hipótesis
diferenciadas. En la primera, la conducta que lo configura es la salida intempestiva,
sancionándose una interrupción de la prestación laboral y, en la segunda, la negativa a
trabajar, como una forma de desobediencia e indisciplina.

Debido a su diferencia en el núcleo prohibido conductual, pasaremos a dividir su estudio

en la salida intempestiva y la negativa a trabajar.
 6. LA SALIDA INTEMPESTIVA

a) La definición y extensión de la conducta prohibida: La salida intempestiva

La salida intempestiva, "abandono propiamente tal"1170o "abandono por

incumplimiento",1171se encuentra descrita en el artículo 160, Nº 4, letra a), del Código del
Trabajo.

En general, podemos decir que esta es una fórmula de absentismo distinta de las
ausencias, tanto en su modalidad de "inasistencia" como "falta", por cuando el trabajador
concurrió normalmente a prestar los servicios y, ya estando ahí, los abandona de manera
abrupta.1172

En cuanto a la descripción de la conducta prohibida, su forma de comisión es por vía de

la acción, ya que se materializa por un actuar positivo, consistente, según el uso común y
natural de las palabras, en partir de un lugar a otro, en este caso, desde la faena a un lugar
distinto.

Debe observarse, como indica Irureta, que la disposición normativa nada indica del "no
retorno". De este modo, "si un trabajador hace dejación de su puesto de trabajo de manera
justificada, pero evadiendo el retorno debido, entonces la causal aplicable no podría ser la
del artículo 160 Nº 4"1173

De igual forma la ley exige, copulativamente, 1174que la salida debe ser intempestiva, esto
es, que ocurra en un momento inconveniente, siendo "indebida e inoportuna", 1175estando
fuera de tiempo y sazón,1176lo cual deja de manifiesto que, para efectos sancionatorios, la
salida debe producir la interrupción en el proceso productivo o una actividad determinada
vinculada a la prestación que ejecuta el infractor.1177

Por lo mismo, y se condice con la gravedad de la conducta, si el abandono es breve o

momentáneo, no configura la causal, a diferencia del abandono, que se extiende en el
tiempo y afecta la marcha de la empresa.1178

A partir de lo anterior, creemos que el ilícito debe ser calificado de resultado por cuanto
el tipo normativo exige, además de la conducta, un hecho separado de la misma, un cambio
en el mundo exterior. Así, el abandono propiamente tal exige para su configuración la
afectación de la actividad empresarial o su funcionamiento, forma de lesividad a los
intereses empresariales que no se ponderan en abstracto, sino que más bien en concreto y
que se materializa como consecuencia de la misma, en un perjuicio real, concreto y
cuantificable, lo que se condice con su vinculación con las lógicas disciplinarias
productivas antes que las contractuales.
 De esta forma, se cualifica esta hipótesis por su resultado, determinado por la afectación
al proceso productivo o el funcionamiento de la empresa.

Por otro lado, en términos subjetivos puede observarse, a diferencia de las ausencias, que
esta se configura por un elemento volitivo, ya que de su texto se desprende que debe existir
la intensión deliberada de dejar el puesto de trabajo, esto es, una conducta explícita y
pertinaz del trabajador de interrumpir, sin causa razonable, la prestación laboral mediante la
salida intempestiva.

Así, en general, podríamos asumir que la faz subjetiva de este ilícito viene dada por el
dolo, en el sentido de que su actuar viene dado por la voluntad deliberada del trabajador a
abandonar, mediante la salida intempestiva, su puesto de trabajo.

b) Lo temporal y locativo: Formas de limitación de la salida intempestiva

El Código del Trabajo exige además que la conducta reprochable se verifique en un

contexto locativo y temporal,1179por cuanto ordena que sea "del sitio de la faena y durante
las horas de trabajo".

Con respecto al primero de estos requisitos copulativos, se refiere al espacio físico en el

que se prestan los servicios.

Sin perjuicio de la claridad de tal requisito, se han presentado algunos problemas

interpretativos en relación con el alcance del límite espacial, en el sentido de a qué refiere
la expresión "del sitio de la faena", por cuanto el Código del Trabajo en su artículo 10,
Nº 3, exige determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que
hayan de prestarse, por lo que aparecen dudas, en el sentido de si la norma refiere al
entorno físico y organizativo, sea general o específico, o bien, al puesto de trabajo en
concreto.

Para la doctrina mayoritaria, la referencia a la "faena" hace alusión a un espacio físico

determinado, concreto, específico y no a la zona geográfica genérica en que la actividad de
la empresa se realiza. 1180Por lo mismo, esta limitación espacial circunscribe la hipótesis
infraccional al abandono del centro de trabajo, objetivándose la falta, por cuanto lo
sancionable es la salida intempestiva del lugar de la realización de lasprestaciones.1181

Tal observación lleva también a diferenciar el abandono del centro de trabajo del
abandono de funciones, por cuanto la "salida intempestiva" se vincula más bien al "lugar en
que se prestan los servicios, rechazando la posibilidad de relacionar esta causal con el
abandono de una tarea determinada", 1182ya que esta última hipótesis pareciera vincularse
más bien a la negativa de prestar servicios o al incumplimiento de obligaciones laborales,
conclusión derivada de la lógica del principio de tipicidad y subsunción causal.

En cuanto a lo temporal, el código exige que la salida intempestiva sea "durante las horas
de trabajo". Esto se vincula estrictamente a la delimitación contractual de la
jornada,1183entendiéndose por tal al "tiempo durante el cual debe prestarse el trabajo".1184
 Creemos relevante esta consideración, por cuanto el legislador impone, dentro del
contenido mínimo del contrato de trabajo, la duración y la distribución de la jornada, en la
que el trabajador debe ejecutar la prestación por la que fue contratado en la forma y el
modo acordado.1185

Es así como este supuesto de despido, en su tipología, se mediatiza con el contenido

convencional que une a las partes, por lo que la definición contractual de la duración de la
jornada y su distribución, integra y delimita el supuesto sobre el que se configura el ilícito
laboral. Por lo mismo, "no puede considerarse abandono la circunstancia que el trabajador
salga del establecimiento antes de comenzar la jornada ordinaria o después de terminada
esta".1186

Así, al igual que como lo hemos indicado en otras oportunidades, en la medida de no

estar escriturada, se encontrase indeterminada o bien difuso el modo de ejecución de la
prestación laboral en relación con la jornada y su distribución, dejaría a esta causal sin
sustento o cobertura para ser aplicada.1187

c) La autorización del empleador

Finalmente, el artículo 160, Nº 4, letra a), del Código del Trabajo, exige que la salida,
además de intempestiva, fuera del horario de trabajo y del sitio de la faena, sea "sin permiso
del empleador o de quien lo represente".

Dicho requisito exige normativamente una autorización, verbal o escrita, 1188formulada por
la contraparte del contrato de trabajo, esto es, el titular que actúa, como acreedor laboral y
que requiere la prestación continua del trabajador.1189

En virtud del principio de representación aparente, basta que el permiso sea otorgado por
quien ejerza fácticamente el poder de dirección en relación con el trabajador, sea ejercido
por sí o representado por otros, según lo dispuesto en el artículo 4º del Código del
Trabajo.1190

7. LA NEGATIVA A TRABAJAR

a) La conducta prohibida: Entre la indisciplina y desobediencia

La negativa laboral se encuentra establecida como causal de despido en el artículo 160,

Nº 4, letra b), del Código del Trabajo, particularmente como una forma de absentismo
laboral, sin perjuicio de que podría asumir una fisonomía propia como causal disciplinaria,
ya que, "en rigor, no se trata de un abandono del trabajo, ya que el trabajador se encuentra
dentro de la empresa, pero se niega a trabajar", 1191"concurre al trabajo, pero se niega
injustificadamente a cumplir con las labores para las cuales ha sido contratado".1192
 La negativa laboral se configura, en términos abstractos, como el no cumplimiento de las
órdenes concretas del empleador o de la normativa básica que lo regula, abarcando tanto la
"desobediencia como también la indisciplina".1193

Ambas nociones se entienden como expresivas de una vertiente negativa de la obligación

principal del trabajador, el cual es cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el
ejercicio regular de sus poderes empresariales y, a su vez, de su obligación de realizar el
trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien delegue.1194

Por lo mismo, la negativa a trabajar como ilícito laboral es consecuencia directa de la

posición de subordinación y dependencia, "reverso de la obediencia debida a la que está
sujeto el trabajador"1195o bien el "aspecto jurídico pasivo de la subordinación", 1196en el que
debe "canalizar, encauzar y desarrollar la obligación contraída de trabajo por cuenta y bajo
dependencia ajena. La obediencia se integra necesariamente como uno de los
fundamentales elementos de la subordinación o dependencia".1197

Así, como señala Palomeque, tales nociones tienen que ver "esencialmente con las
exigencias del poder de dirección" y "el control de la actividad laboral", en la medida en
que la negativa a trabajar, en cuanto ilícito, impide de modo directo el ejercicio habitual de
la función reguladora que realiza el poder de dirección y control empresarial en el
dispositivo contractual. Entonces, lo que la doctrina denomina "ingenua o interesadamente"
como deberes éticos del trabajador, no son otra cosa que una garantía legislativa a favor del
empleador, una forma de autotutela autorizada para asegurar la plena adecuación de la
prestación laboral al interés económico empresarial que prevalece por sobre el del
trabajador.1198

Sin perjuicio del fundamento compartido de ambas hipótesis, la indisciplina y

desobediencia son dos supuestos infraccionales diferentes a los que puede dar lugar la
conducta del trabajador.

La indisciplina se verifica con la inobservancia de las reglas que garantizan la normalidad

y la eficacia de la actividad laboral en el orden productivo. 1199Es la actuación contraria del
trabajador a las reglas contenidas en una norma laboral, sin que su cumplimiento haya sido
impuesto directamente por el empresario.1200Por su parte, la desobediencia hace alusión a la
falta de cumplimiento de las directrices dictadas por el empleador o quienes le representen,
siempre y cuando esté dentro de sus legales atribuciones para la ejecución de la tarea. 1201La
desobediencia se produce cuando el trabajador se manifiesta contrario a las órdenes e
instrucciones que le impone el empleador.1202

Así, la indisciplina se configura en términos amplios, permitiendo englobar cualquier

conducta irregular del trabajador, mientras que la desobediencia se vincula al
incumplimiento de las órdenes expresas, determinadas y específicas que recibe quien presta
servicios personales subordinadamente y por cuenta ajena.1203

De esta forma, la negativa como causal disciplinaria en nuestro ordenamiento abarca

"tanto a la no ejecución de las tareas convenidas como al hecho de dejar de cumplir las
órdenes e instrucciones que imparta el empleador o la persona a quien se le entregue la
facultad de dirección o mando".1204

b) Forma y expresión de la conducta sancionada

La negativa a trabajar asume una expresión polimorfa, en la medida en que cualquier

acción u omisión, sea expresa o tácita, configura la misma. Lo relevante es que el
trabajador "se abstenga de ejecutar las labores que contractualmente le
correspondían",1205dependiendo su forma de la naturaleza tanto de las obligaciones
convenidas incumplidas como de las órdenes e instrucciones que imparte el trabajador.

Ambas conductas configuradoras de la negativa a trabajar ponen de manifiesto "una

actitud de resistencia decidida, persistente y reiterada", "una directa contradicción" al
cumplimiento de órdenes precisas emanadas del empleador, 1206debiendo, por tanto, ser la
negativa clara, abierta, terminante, firme y trascendental para configurar el ilícito.1207

Con base en lo anterior, el elemento volitivo de la misma viene dado por una conducta
explícita y pertinaz del trabajador de no cumplir con las tareas convenidas, así como dejar
de cumplir las órdenes e instrucciones que imparta el empleador.

Por lo mismo, podríamos asumir que la faz subjetiva de este ilícito viene dada por el
dolo, en el sentido de que su actuar viene configurado en términos subjetivos por la
voluntad deliberada del trabajador a no prestar sus servicios.

Tanto el contenido obligacional y la orden deben ser de forma clara y concreta, pues si no
consta la existencia de un requerimiento previo y expreso, el trabajador no puede incurrir
en esta causal.1208

Es más, la voluntad inequívoca del trabajador en su negativa a trabajar exige reiteración

en su conducta, entendida como una voluntad terminante a incumplir las órdenes
expresamente recibidas. Así, la reiteración es sinónimo de repetición, pues entiende que la
desobediencia o indisciplina se manifiesta firme cuando el trabajador continuó en su
negativa pese a la insistencia de su empleador en que cumpla su orden: "la orden
empresarial es repetida y el trabajador mantiene su desobediencia".1209

De esta forma, la reiteración de la orden y de su incumplimiento se constituye como un

requisito implícito de esta causal, en vinculación con la gravedad de la conducta, por cuanto
si la orden no es reiterada por quien ejerce el poder de dirección, el trabajador no puede
manifestar su voluntad de manera clara, firme y terminante, de desobedecer.

En cuanto al resultado, el artículo 160, Nº 4, letra a), del Código del Trabajo, omite
referencia a la lesividad como elemento integrante del tipo laboral. Por lo mismo, este
ilícito debe ser calificado como de actividad, por cuanto el tipo normativo solo exige la
conducta del autor para su realización, sin necesidad de un hecho separado de la misma.1210
 En tal caso, la realización del tipo coincide con el último acto de la acción y, por tanto,
no se produce un resultado separable de ella.1211Así, a diferencia de la salida intempestiva,
no sería correcto sostener la exigencia de un perjuicio.

Cosa distinta es la centralidad que representa el perjuicio en la determinación de la

gravedad de la conducta y la proporcionalidad de la sanción, por cuanto no toda negativa a
trabajar configura el despido, debiendo valorarse todas las posibles circunstancias que
rodean a la misma,1212entre estas, el perjuicio empresarial o la afectación al orden
productivo,1213a fin de calibrar la correspondencia entre la falta y la sanción mediante la
noción de gravedad.

c)  Las faenas convenidas en el contrato de trabajo: La limitación funcional

El artículo 160, Nº 4, letra b), del Código del Trabajo, limita la negativa a trabajar como
ilícito, exigiendo en su tipicidad que la negativa a trabajar sin causa justificada sea con
respecto a "las faenas convenidas en el contrato".

De esta forma, el abandono por negativa a trabajar se vincula con las funciones que el
trabajador se encuentra obligado según su contrato de trabajo, delimitando su contenido a la
prestación laboral.

Creemos relevante esta consideración, por cuanto el legislador impone dentro del
contenido mínimo del contrato de trabajo regulado en el artículo 10, Nº 3, del Código del
Trabajo, la determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o la ciudad en que
hayan de prestarse. El contrato podrá señalar dos o más funciones específicas, sean estas
alternativas o complementarias.1214

Como señala Irureta, las tareas convenidas delimitan el contenido obligacional exigible al
trabajador y permiten determinar el ejercicio regular del poder de dirección, centrando la
desobediencia al incumplimiento contractual frente al ejercicio regular del poder de
dirección.1215

Es así como este supuesto de despido, en su tipología, se mediatiza con el contenido

convencional que une a las partes, por lo que la definición contractual de las funciones
integra y delimita el supuesto sobre el que se configura el ilícito laboral.

Por lo mismo, en la medida de no estar escriturada, encontrarse indeterminada o difuso el

modo de ejecución de la prestación laboral en cuanto a sus funciones, dejaría a esta causal
sin sustento o cobertura para ser aplicada.1216Por lo mismo, "ningún trabajador podrá ser
obligado a prestar otros servicios que no sean aquellos para los cuales ha sido contratado,
por lo que, al no estar estos estipulados de forma clara en el contrato, podría eventualmente
negarse a trabajar con justo motivo".1217

De otro modo, y como hemos indicado, se generaría una imprecisión adicional que
beneficia a quien detenta una posición de superioridad, máxime si es la propia ley laboral
que obliga la escrituración y la claridad del contenido obligacional y las funciones de la
prestación laboral,1218siendo exigible, por los mismos fundamentos, claridad en el seno del
régimen obligacional y, por consecuencia, sobre los supuestos en que se sostiene la
hipótesis sancionatoria.

Desde tal racionalidad, la jurisprudencia ha validado tanto la negativa del trabajador a

realizar funciones o tareas que no se consagran en el contrato de trabajo 1219como cuando se
trata de trabajos extraordinarios que no son obligatorios,1220ligados a labores específicas y no
a generalidades.1221

Por lo mismo, no configuraría abandono la negativa del trabajador a realizar una

determinada tarea dentro de su labor total.1222

8. EL ELEMENTO COMÚN: LA CENTRALIDAD DE LA JUSTIFICACIÓN COMO NÚCLEO DEL

ABSENTISMO LABORAL

a) La justificación en el absentismo

Sin perjuicio de los elementos objetivos que integran las distintas formas de ausentismo,
nuestro ordenamiento modela las hipótesis de despido disciplinario como una justa causa
definida estructuralmente por su elemento subjetivo, en la que su configuración no viene
dada solamente por la constatación objetiva de la ausencia o abandono, sino que también y
esencialmente, por su justificación.

En efecto, desde un punto de vista normativo, se observa en el artículo 160, Nºs. 3 y 4 del
Código del Trabajo, que la centralidad de los supuestos de absentismo subjetivo se
encuentra definida por un concepto de textura abierta: la causa justificada.1223

Esto es del todo complejo, ya que la introducción de nociones o conceptos vagos e

imprecisos en la causalidad del despido generan problemas de inseguridad jurídica y
favorece, en un primer momento, la posición de quien tiene el poder de definir y
administrar el interés del otro contratante como si fuera el suyo, más aún, en ningún
momento, el control judicial deja sin efecto el acto extintivo.1224

Por lo mismo, con el fin de otorgar seguridad jurídica, lo lógico es preguntarnos cuándo
existe una causa justificada. Conceptualmente, el legislador laboral no la ha definido, ni
tampoco ha establecido elementos que permitan clarificar la naturaleza del impedimento
que lo configura, pudiendo ser "de cualquier tipo".1225

En general, se ha entendido que las causales que pueden dar origen al impedimento que
determina la ausencia laboral es múltiple, ya que la ley no establece un catálogo de
situaciones que expliquen la justificación.
 Sobre este, Thayer y Novoa indican que la noción de causa justificada se determinará por
la "prudencia y buen sentido", es decir, habrá justificación cuando el trabajador ha tenido
"un motivo atendible", en términos racionales, para no concurrir a sus labores, teniéndose
presente que "no existe la intención de romper el contrato", interpretándose estas
interrupciones como simples suspensiones.1226

Por su parte, Gamonal y Guidi la conceptualizan como "los motivos que permiten
excusar la falta del trabajador a la luz de la razonabilidad y sensatez del caso". 1227Por lo
mismo, se entiende que puede configurarla cualquier hecho "que, atendida su naturaleza y
entidad, haya hecho imposible al trabajador concurrir a su trabajo normalmente".1228

Por lo mismo, desde un punto de vista inverso, "cada vez que no exista razón alguna o
cuando se aleguen razones inciertas, inadecuadas o insuficientes, no habrá justificación".1229

De esta forma, los ilícitos laborales que se asocian tanto a la ausencia como al abandono
deben ser sin justificación, todo lo cual permite resolver la conducta infraccional desde el
"test de culpabilidad", que exige al trabajador que fundamente las razones de la
inasistencia, la que debe analizarse "en su propia realidad", 1230sin perjuicio de las reglas
probatorias en materia de despido.1231

Por su parte, la jurisprudencia ha señalado que, sobre el concepto de "causa justificada",

ha de buscarse su adecuada interpretación a la luz del uso común de las mismas palabras y
de los principios generales del derecho, aplicables en la especie. La palabra "causa" se
corresponde con origen o fundamento, con motivo o razón, y "justificación", con el efecto
de justificar, es decir, con probar algo con exactitud, rectitud y verdad.1232

Agrega lo que orienta hacia la falta de una razón o motivo suficiente que determine que
la ausencia del dependiente a sus labores resulta aceptable, por lo que, en la medida que
exista alguna norma legal o reglamentaria o algún evento o circunstancia de indudable
entidad que permita dispensar su ausencia, la aplicación de la causal en estudio será
improcedente.1233

En este esquema, este concepto jurídico indeterminado da cuenta de la falta de razón o

motivo suficiente, por lo tanto, concurriendo uno que explique la razón por la cual el
trabajador no puede concurrir a trabajar o que le imposibilite cumplir las obligaciones que
surgen del contrato de trabajo, no puede ser desvinculado en virtud de la causal de que se
trata,1234lo que, en otros términos, se conoce como la doctrina de la "sensatez del caso".1235

Señala la jurisprudencia citada que el inconveniente que determina, en el caso de la

ausencia laboral pero extrapolable al abandono, que puede ser definitivo o transitorio, total
o parcial, y, por lo tanto, el incumplimiento en que el trabajador incurrirá de las
obligaciones que asumió será irreversible o temporal, absoluto o relativo.

En el esquema de la causa justificada, existen algunas hipótesis que por regulación

expresa o por su naturaleza permiten, contractual o legalmente, calificar una ausencia como
justificada de manera objetiva. En este caso, admitimos incuestionablemente como causa de
justificación todos los supuestos de suspensión laboral de naturaleza legal y contractual,
debido a que es la ley o la voluntad de las partes la que suspende la obligación de asistencia
a las labores, dejando sin supuesto fáctico la posibilidad de calificación de su justificación.

b) La voluntariedad en la ausencia y la justificación

No obstante, y ya en un segundo nivel de discusión sobre la justificación de la ausencia y

el abandono, creemos que la cuestión es más compleja y que deben hacerse algunas
distinciones. Como acertadamente señala Irureta, la exigencia de este requisito obliga a
distinguir en la conducta la voluntariedad de su justificación, ya que, en el caso de la
ausencia y el abandono laboral pueden ser involuntarios, pero no justificados y
viceversa.1236Así, aparece que, en nuestro contexto, la centralidad de la discusión se ha
realizado sobre la idea de la voluntariedad como requisito del modelo causal de las
ausencias, cuestión vinculada a la idea del despido como resolución contractual y no como
un acto de disciplinamiento.

Con todo, se plantean en la doctrina comparada tres corrientes interpretativas con

respecto a este debate:

— La voluntariedad no es relevante para estos efectos, siendo únicamente importante la

existencia de un precepto legal, reglamentario o circunstancia de indudable valor que
disculpen la ausencia.1237

— El elemento volitivo es central, toda vez que existen circunstancias que, por su
concurrencia, no intervienen la voluntad culpable del trabajador y que lo eximirían de
responsabilidad o viceversa.

— Se requiere la concurrencia tanto de la voluntariedad como de la falta de justificación.

En su origen, la conducta debe ser un acto voluntario y, al mismo tiempo, ejecutada sin
justificación alguna.1238

Por nuestra parte, creemos que la voluntad en la concurrencia a sus labores es irrelevante,
siendo únicamente central para determinar la ilicitud de la conducta reprochable en el caso
de las ausencias, la justificación. Desde un punto de vista estrictamente normativo, la ley en
ningún momento plantea o hace referencia a la circunstancia de la voluntariedad, sino que
define expresamente como elemento configurativo del tipo laboral la no justificación de la
ausencia.

En el caso, al exigirse un elemento subjetivo, se desplaza el centro de atención desde la

consideración objetiva de la inasistencia hacia la justificación de la ausencia,
interpretándose desde la concurrencia del elemento volitivo a la justificación formal de la
inasistencia.1239

Como indica la doctrina citada, dicho concepto se refiere a la prudencia y buen sentido a
un motivo atendible que debe apreciarse desde la razonabilidad y sensatez del caso,
ponderando la naturaleza y la entidad del hecho que impide al trabajador concurrir a su
trabajo o interrumpir la prestación, siendo irrelevante en este esquema si concurre al mismo
con su voluntad. Por lo mismo, lo importante es la existencia de un precepto legal,
reglamentario o circunstancia de indudable valor que disculpe la no asistencia, cuestión en
que no influye el elemento volitivo.

9. VICISITUDES DE LOS SUPUESTOS DE ABSENTISMO JUSTIFICADO: ALGUNOS SUPUESTOS

COMUNES

a) La enfermedad

En el contexto de las múltiples, casuísticas e indeterminadas causas que pueden justificar

las hipótesis de absentismo, se encuentra la enfermedad como causa de la ausencia o
abandono. Así, "la enfermedad del trabajador, cualquiera sea su duración, siempre se ha
considerado una causal justificada para no realizar las laborales a que está obligado", 1240la
que, "sin duda, de configurarse impedirá justificadamente la asistencia al trabajo", 1241ya sea
para las hipótesis de ausencias1242o de abandono,1243ambas contenidas, respectivamente, en el
artículo 160, Nºs. 3 y 4 del Código del Trabajo.

Tal premisa no ha tenido mayor cuestionamiento, ya que las máximas de la experiencia y

la lógica permiten concluir, sin mayor complejidad, que una persona que sufre alguna
enfermedad de cierta gravedad o intensidad estará impedida de ejecutar la prestación
laboral o asistir al trabajo justificadamente.

No obstante, en este esquema han tenido centralidad las vicisitudes derivadas de la

licencia médica.

Como primera cuestión, existe consenso doctrinario y jurisprudencial en que la

enfermedad del trabajador, debidamente certificada, justifica completamente la eventual
ausencia y abandono.1244

Así, la enfermedad puede acreditarse por cualquier medio, tanto por testigos como por
documentos, consistentes estos últimos en certificados médicos, comprobantes de atención
médica, licencias médicas y otros.1245Por lo mismo, la noción de enfermedad como justa
causa de absentismo no debe vincularse necesariamente a una licencia médica, 1246pudiendo
existir "diversos medios para probar tal hecho", siendo tal instrumento "solo uno de
ellos".1247

Por lo mismo, es irrelevante para estos efectos si la licencia médica es retroactiva,

presentada fuera de plazo, no presentada o incluso rechazada, ya que la licencia médica se
encuentra enmarcada en el ejercicio de la garantía constitucional del artículo 19, Nº 9, de la
Constitución Política de la República, sobre el derecho de protección de la salud, así como
al libre e igualitario acceso a las acciones de salud, por lo que las cuestiones de forma que
puedan afectar a la misma no pueden privar de justificación a la ausencia del trabajador, en
la medida que esta se produce en el ejercicio de un derecho, al margen de que pueda
importar el no pago o pago menor de un subsidio, en caso de que la autoridad que debe
revisarla no la acepte.1248

Una segunda cuestión en esta línea pasa por la comunicación oportuna de la enfermedad
al empleador con el fin de que pueda adoptar las medidas necesarias para reorganizar el
trabajo y evitar la afectación al proceso productivo por la ausencia o abandono del
dependiente.

Sobre tal problemática, pero a partir de la licencia médica, Irureta 1249sintetiza el debate en
dos posiciones: i) el trámite de la comunicación es esencial, por lo que la licencia cuando es
entregada fuera de plazo la comunicación extemporánea no justifica la inasistencia; 1250ii) si
bien es cierto que la concesión de licencias médicas obliga al trabajador a comunicarla
dentro de un plazo determinado, el incumplimiento de esta norma no es suficiente para
justificar el despido.1251

Para nosotros, la comunicación de la enfermedad no es un elemento determinante para

los efectos de la justificación, por cuanto la norma no exige como un requisito o supuesto
del tipo la comunicación del impedimento que justifica la ausencia o abandono, sino que lo
que importa al Código del Trabajo en la configuración del ilícito es un justo motivo
razonable que justifique el absentismo, siendo irrelevante informar o no al empleador, más
aún si, de toda lógica, el trabajador puede verse obstaculizado de realizarlo por cuestiones
propias de su impedimento.

b) El derecho a la resistencia: Algunas consideraciones particulares sobre la

justificación y la negativa a trabajar

i)  Dos posturas: El solve et repete y el ius resistentiae

Uno de los requisitos para que la desobediencia como forma de absentismo constituya
causal de despido es que sea injustificada, vinculándose con el ejercicio regular del poder
de dirección por parte del empleador. El poder empresarial se encuentra sometido a límites
sustanciales y formales que constituyen, a su vez, requisitos de validez y eficacia dados por
disposiciones constitucionales y legales, como también por el desenvolvimiento de la lógica
contractual, modulando su aplicación y ejercicio.1252

La problemática que se plantea tiene relación con que si el trabajador, a partir de la

presunción de legitimidad del poder de dirección del empleador, debe o no cumplir las
órdenes ilegales o arbitrarias y, luego del cumplimiento de estas, ejercer los mecanismos de
defensa que dispone el ordenamiento jurídico, o bien, según su criterio, valorar la legalidad
de la orden sin la intervención previa de un tercero, si debe o no cumplir la orden.1253

Como observaremos, nuestro ordenamiento jurídico no presenta una respuesta clara.

Como consecuencia de esto, desde el debate teórico se proyectan dos posturas antagónicas.

Una primera posición doctrinaria tiene relación con que el trabajador debe obedecer las
órdenes del empleador, incluso en el supuesto de que constituya una extralimitación del
poder de dirección, quedándole al trabajador el derecho a reclamar de la misma ante los
órganos de control correspondiente, pero con posterioridad al cumplimiento de las
instrucciones y directrices ordenadas.1254

Este correlato es la extrapolación del principio solve et repete del derecho administrativo,
que en materia laboral se expresa bajo el "principio obedece y luego reclama". Es
desarrollada por la doctrina y la jurisprudencia comparada para determinar el ámbito del
deber de obediencia del trabajador1255como clara expresión de la dependencia del trabajador
con respecto al empleador, desarrollándose como un intento a "impedir fisuras en el poder
de aquel".1256

Esto se fundamenta en el temor a que "si se permitiese a los operarios examinar en cada
caso las órdenes de la empresa, sería imposible mantener el orden y la disciplina creando un
verdadero caos en el mundo del trabajo"1257que, derivado de su naturaleza, el derecho a la
resistencia se trata de un "remedio extremo" que atenta "contra la certeza jurídica del
conjunto del tejido empresarial",1258en el que el empleador goza de una presunción de
legitimidad en el ejercicio de sus poderes empresariales.1259

Para esta postura, el "obedece y luego reclama" se basa en la idea de que "el trabajador
no es quien para juzgar ni decidir de antemano que una orden empresarial es irregular, por
lo que la orden empresarial se presume lícita".1260

No obstante, existe una segunda lectura, conforme a la cual el trabajador puede

desobedecer justificadamente aquellas órdenes e instrucciones emanadas del ejercicio
irregular del poder de dirección, conocido como el derecho a la resistencia legítima.

Esta noción es conceptualizada como "la facultad del trabajador de desobedecer las
órdenes del empleador cuando estas no pertenecen al ámbito de un ejercicio regular de las
facultades directivas del empresario".1261

En este esquema, el ius resistentiae constituye una forma específica de autotutela de

derechos laborales, en la medida que expresa la voluntad del trabajador a proteger un
interés legítimo mediante su intervención activa, ante actuaciones capaces de causar una
lesión a sus derechos o intereses, sin que medie la autorización previa de un tercero,
constituyendo un contrapoder opuesto al empresarial cuando este es ejercido
irregularmente.1262

Así, el derecho de resistencia se erige como instrumento delimitador del deber de

obediencia, en virtud del cual el empleador no puede utilizar como justa causa disciplinaria
la desobediencia a cualquier orden empresarial, suponiendo "un reequilibrio entre los
intereses jurídicos del empresario y del trabajador, que son reconducidos a los estrictos
límites contractuales".1263

De esta forma, la desobediencia justificada del trabajador es concebida como instrumento

de oposición al ejercicio irregular o lesivo del poder de dirección del empleador, en la que
su conducta ni siquiera es constitutiva de una falta, constituyendo un "uso de sus derechos
legítimos",1264por cuanto la desobediencia debe darse en el cumplimiento de las órdenes
emanadas del empresario en el ejercicio normal y regular de su facultad de dirección, 1265la
cual es inexistente si no existe una cobertura legal o contractual que la justifique.

ii)  Configuración normativa

En nuestra normativa, no existe una alusión clara y expresa al derecho a la resistencia,

sino que se desprende implícitamente de una lectura armónica de un conjunto de
disposiciones inorgánicas.1266Al final del día, es "una consecuencia lógica de la construcción
normativa del espacio lícito de actuación del poder patronal de mando".1267

En este contexto, y quizás derivado de la falta de sistematización y coherencia de una

teoría unitaria del despido disciplinario en Chile, la jurisprudencia ha sido contradictoria al
momento de entender su operatividad. Por una parte, reconoce el derecho del trabajador a
invocar un derecho legítimo en la justificación de su falta cuando exista una causa legal,
reglamentaria o convencional que lo habilite y, por otra parte y en general, no concuerda
con la idea de que sea quien se subordina, el que pretenda atribuirse la calificación del
fundamento de la decisión empresarial, siendo más bien una potestad privativa de los
tribunales de justicia, por lo que el trabajador, en principio, no puede determinar por sí solo
la legalidad o ilegalidad de una orden.1268

Por su parte, tampoco existe uniformidad en la doctrina. Por una parte, se ha indicado
que, en general, en nuestro ordenamiento existe una presunción de legitimidad de la orden
empresarial, con lo que se impone un deber de obediencia abstracto del trabajador sin que
pueda valorar por sí la legitimidad de la orden, existiendo solamente un derecho a reclamo
posterior.1269

No obstante, contemporáneamente, se alza un reconocimiento al derecho a la resistencia,

en la medida de que, tratándose de órdenes e instrucciones ilegales o irregulares, el
trabajador se encuentra autorizado para "resistir su cumplimiento y desobedecerlas porque
carece de legitimidad".1270

Por nuestra parte, estimamos que el ordenamiento jurídico nacional sí reconoce,

implícitamente y de manera asistemática, el derecho a la resistencia como límite al ejercicio
del poder de dirección ejercido de manera irregular, privándolo de validez, lo que justifica
la negativa a trabajar como forma de desobediencia legítima.

Lo anterior deriva esencialmente ante la inexistencia de un reconocimiento expreso e

implícito de una "publificación analógica del poder empresarial" 1271que permita acuñar el
principio de solve et repete en materia laboral, como tampoco una presunción normativa de
legalidad de las órdenes e instrucciones empresariales. Incluso, es más, en los casos que se
reconoce, esta es limitada y excepcional.1272

De igual forma, en nuestro ordenamiento jurídico no existe un principio general de

autoejecutividad inmediata de las decisiones empresariales, sino que, por el contrario, se
puede extraer de la legislación laboral el reconocimiento de determinados supuestos
expresivos del ius resistentiae que contradicen estos supuestos, los que procedemos a
agrupar de la siguiente forma:
 — Resistencia legítima al cumplimiento de órdenes peligrosas1273

En general, el trabajador se encuentra legitimado para desobedecer aquellas órdenes que

supongan un grave e inminente riesgo para su integridad,1274configurándose como una forma
de paralización individual justificada y de tutela preventiva.1275

Nuestro ordenamiento jurídico contempla esta variante de desobediencia legítima en el

artículo 184 bis del Código del Trabajo, permitiendo al trabajador que ejerza esta
modalidad ius resistentiae cuando, en el lugar de trabajo, sobrevenga un riesgo grave e
inminente para la vida o la salud de los trabajadores.

Ante esta situación, el trabajador tendrá derecho a interrumpir sus labores y, de ser
necesario, abandonar el lugar de trabajo cuando considere, por motivos razonables, que
continuar con ellas implica un riesgo grave e inminente para su vida o salud. El trabajador
que interrumpa sus labores deberá dar cuenta de ese hecho al empleador dentro del plazo
más breve, quien deberá informar de la suspensión de estas a la Inspección del Trabajo
respectiva.1276

— Órdenes que afecten los derechos fundamentales del trabajador

Se trata del supuesto de ius resistentiae más importante en cuanto límite al ejercicio de
los poderes empresariales, que "no puede impedir el goce de los derechos fundamentales de
los trabajadores a su servicio".1277En este contexto, "es legítimo que el trabajador se niegue a
cumplir las órdenes del empleador que constituyen un atentado directo de los derechos
irrenunciables de que es titular, entre los que se comprenden los derechos
fundamentales".1278

Lo anterior se condice con los límites al poder disciplinario, el cual viene configurado en
nuestro ordenamiento jurídico por la eficacia horizontal y directa de los derechos
fundamentales y la noción de ciudadanía en la empresa.1279

Desde un punto de vista normativo, se reconoce expresamente que el ejercicio de las

facultades que la ley le reconoce al empleador tiene como límite el respeto a las garantías
constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la
vida privada o la honra de estos,1280abarcando tanto los derechos fundamentales específicos
como inespecíficos del trabajador.

— Órdenes ilegales y arbitrarias

De igual forma, el trabajador podrá oponerse también tanto a las órdenes ilegales o
abusivas que emita el empleador.

En caso de la ilegalidad, vendrá configurada en términos amplios por toda rden o

instrucción que se dé fuera de los márgenes que la ley franquea o en contravención expresa
del ordenamiento jurídico.
 En términos generales, otorgan cobertura a esta modalidad de derecho a la resistencia el
artículo 5º, inciso 2º, del Código del Trabajo, como también los artículos 1º, 8º, 12 y 14 del
Código Civil; y el artículo 7º, inciso 2º, de la Constitución Política de la República.

Por su parte, vendrá a ser una orden arbitraria cuando sea otorgada sin un sustento legal o
contractual. Como se indicó, la negativa a trabajar se vincula con las funciones que el
trabajador se encuentra obligado a ejecutar según su contrato de trabajo, delimitando su
contenido a la prestación laboral. Es así como este supuesto de ius resistentiae emana de la
propia causal de despido, la que, en su tipología, se mediatiza con el contenido
convencional que une a las partes.

De esta forma, la definición contractual de las funciones integra y delimita el supuesto

sobre el que se configura el ilícito laboral contenido en el artículo 160, Nº 4, letra b), del
Código del Trabajo, el que, a su vez, otorga cobertura implícita a esta modalidad de
derechos a la resistencia legítima.

Como se indicó, desde esta racionalidad, la jurisprudencia ha validado la negativa del

trabajador a realizar funciones o tareas que no se consagran en el contrato de trabajo1281o que
no han sido convenidas,1282como también cuando se trata de trabajos extraordinarios que no
son obligatorios,1283extrayéndose de estas un principio de voluntariedad, en el que cuando no
existe cobertura contractual, solamente la obligatoriedad vendrá dada por lo acordado entre
las partes.1284

Se ha planteado como un límite a esta forma de derecho a la resistencia aquella dada por
el ius variandi contenido en el artículo 12 del Código del Trabajo, por cuanto expresamente
tal disposición establece mecanismos tutelares para reclamar ante la orden
ilegal1285excluyendo la autotutela, no obstante que el trabajador pueda ejercer su derecho a
despido indirecto,1286por cuanto el reclamo que se contempla en el artículo 12 del código del
ramo se entiende efectuado dentro de la vigencia del contrato de trabajo y a objeto de
perseverar en él; en cambio, el incumplimiento grave se invoca en la terminación de la
relación jurídica entre el trabajador y su empleador.

Ahora, sin perjuicio de lo anterior, estimamos que, atendiendo la propia racionalidad del
concepto de justificación, el trabajador podrá desconocer legítimamente las hipótesis de
modificación unilateral del contrato, sin perjuicio de la calificación que se efectúe por el
órgano administrativo. Esto, por cuanto en el caso de despido disciplinario o de la
imposición de una sanción conservativa fundada en la desobediencia del trabajo, podrá
discutirse su regularidad dentro de un proceso impugnatorio del acto empresarial, sin que
configure prejudicialidad la existencia de una resolución administrativa que determine la
legalidad o ilegalidad del ius variandi. En este caso, la obligatoriedad vendrá dada por la
racionalidad de la propia resolución y no por su calificación administrativa.1287

En este contexto, el trabajador que desobedece la modificación unilateral del contrato de

trabajo corre el riesgo de ser sancionado, pero la determinación de la legalidad o ilegalidad
de esta y su justificación no vendrá dada por el ejercicio o resultado del reclamo del artículo
12 del Código del Trabajo, sino que, más bien, por la propia racionalidad y la adecuación a
los límites legales del ejercicio del poder empresarial.
 En una situación similar se encuentra el trabajador frente a la facultad consagrada en la
Ley Nº 21.227, que consagra en su artículo 20.1288En dicha norma, se contempla la potestad
del empleador de alterar la naturaleza de las funciones que deberán desempeñar sus
trabajadores en el contexto de crisis sanitaria.

c)  La huelga1289

i)  La problemática de la huelga: El contexto

Con respecto a la huelga en Chile, y en el contexto de estudio, existen dos materias

controvertidas que inciden en el ejercicio del poder disciplinario en relación con el despido:
la primera dice relación con si la huelga tiene lugar solamente al interior de la negociación
colectiva reglada o también fuera de ella cada vez que exista un conflicto colectivo; la
segunda, se encuentra vinculada a la suspensión del ejercicio del poder disciplinario
durante la huelga, lo que esta´ relacionado con el alcance de la suspensión del contrato de
trabajo.1290

En relación con la primera cuestión, esto es, la extensión de la huelga fuera de la

negociación colectiva reglada, existen dos posturas antagónicas, de las cuales se
desprenden soluciones contradictorias y que se configuran a partir de la discusión de los
"modelos de huelga"1291que, en particular, tiene relación con fundamento general de la
libertad sindical y del contenido de los derechos que lo integran en nuestro orden
jurídico.1292

El debate se plantea a raíz de la discusión de saber cuál es el modelo de huelga

reconocido en nuestro ordenamiento jurídico, oscilando entre la huelga reglada y la huelga
laboral, generándose la disyuntiva de si las paralizaciones fuera de la negociación colectiva
reglada se encuentran o no amparadas por la misma. Lo anterior, finalmente, termina por
ser reconducido a una cuestión puntual: ¿las ausencias y el abandono por efecto de la
paralización colectiva constituyen justo motivo para configurar alguna de las formas de
ausentismo sancionadas en los numerales 3 y 4 del artículo 4º del Código del Trabajo?

Una primera postura1293entiende que tales formas de absentismo carecen de justa causa y,
por lo mismo, son susceptibles de producir la extinción del contrato de trabajo por efecto
del despido disciplinario por ser comportamientos injustificados. Según esta tesis, de
acuerdo con el ordenamiento jurídico nacional, la huelga solamente tiene lugar al interior
de la negociación colectiva reglada con base en las siguientes consideraciones:1294

(i) La huelga no se encuentra consagrada ni reconocida expresamente en la Constitución

Política ni en los tratados internacionales vigentes en nuestro ordenamiento jurídico. Es
más, estos establecen que sus condiciones de ejercicio los debe establecer la ley. Así, en
nuestro modelo de huelga, esta solo es permitida dentro del contexto de negociación
colectiva reglada y bajo las modalidades que esta autoriza.

(ii) La huelga es un acto de autotutela y, por consecuencia, solamente tiene lugar cuando
el legislador la admite, debiendo ejercitarse dentro de los límites que él mismo establece,
admitiéndose únicamente su ejercicio al interior de la negociación colectiva reglada,
conforme a lo dispuesto en los artículos 345 y siguientes del Código del Trabajo.

(iii) Nuestro ordenamiento no admite la procedencia de la huelga para solucionar las

controversias sobre derechos, rigiendo plenamente la heterocomposición para resolver tales
conflictos, limitándose solamente para la solución de las controversias sobre intereses
colectivos enfocadas a lograr la suscripción de un contrato colectivo, que solo puede darse
en una negociación colectiva reglada.

No obstante, ante la misma problemática existe una segunda postura, la cual entiende que
la huelga es un derecho fundamental que puede expresarse dentro y fuera de la negociación
colectiva. Esencialmente, esta tesis sostiene que la regla general es que la huelga sea lícita y
que esta se expresa bajo distintas modalidades y formas, pudiendo clasificarse por sus
motivos, objetivos, regulación y características, como también por la forma en la que se
efectúa la alteración del proceso productivo.1295

En este escenario, y siguiendo a Ugarte, 1296la ilicitud o licitud de la huelga dice relación
con la sujeción a las condiciones que prescribe el ordenamiento jurídico, siendo su
calificación dependiente de la forma de ejercicio de esta y no, conceptualmente, vinculada
con la forma en que afecte al proceso productivo.1297

En general, las categorías y modalidades de la huelga se superponen para describir

determinadas formas de acción colectiva de los trabajadores, siendo fundamentales dos
categorías: la huelga típica y la huelga atípica.

Para tal corriente, la huelga, debido a su naturaleza, es una manifestación de la libertad

sindical, teniendo rango de derecho fundamental reconocido por la Constitución Política y
los tratados de derechos humanos vigentes en Chile.1298

No obstante, esta última tesis tiene algunas precisiones. En efecto, desde un punto de
vista tipológico, se pueden observar dos matizaciones: i) la huelga reglada, contractual y
típica, esto es, aquella que se da dentro del contexto de una negociación colectiva reglada,
tiene ciertas condiciones de licitud; ii) en el caso de la huelga atípica, debe ser una acción
colectiva de los trabajadores que tenga por objeto una reivindicación laboral.

Así, la huelga solo puede ser considerada ilegal en circunstancias específicas que se
regulan en la ley, en la que el ejercicio de esta determina su licitud antes que su modalidad
y forma en que se altera el proceso productivo.

De este modo, será considerada ilegal cuando:1299i) se enmarque dentro del tipo penal del
artículo 11 de la Ley de Seguridad Interior del Estado; ii) la huelga típica en la hipótesis de
los trabajadores que se encuentran en una negociación colectiva reglada y que no pueden
declararse en huelga como lo dispone el artículo 362 del Código del Trabajo; iii) la huelga
típica en el caso de trabajadores que se encuentren dentro de un proceso de negociación
colectiva reglada y que no la sujeten al procedimiento previsto en las reglas legales
respectivas; iv) la huelga típica en el caso de trabajadores con contrato por obra o faena
transitoria que se encuentren dentro de un proceso de negociación colectiva reglada y que,
de conformidad a la ley, no gozarán de la prerrogativa de la huelga ni fuero (artículos 365 y
siguientes del Código del Trabajo).

Agregaríamos a esta lista: v) el sabotaje; vi) el boicot; y vii) la huelga de los funcionarios
del Estado y municipalidades, como también la de los trabajadores que presten servicios en
corporaciones o empresas, cualquiera sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan
servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía
del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional, declarada según lo
prescrito en el ordenamiento jurídico (artículo 19, Nº 16, de la Constitución Política de la
República).

La segunda cuestión controvertida se encuentra vinculada a la suspensión del ejercicio

del poder disciplinario durante la huelga, lo que esta´ relacionado con el alcance de la
suspensión del contrato de trabajo. Nuevamente, aparecen nítidamente dos posturas
contrapuestas.

A partir de la redacción del artículo 355 del Código del Trabajo, 1300se produce una tensión
interpretativa con respecto a los efectos de la huelga y a las faltas disciplinarias. Por una
parte, una primera tesis entiende que la huelga suspende absolutamente los poderes del
empleador durante la misma, entre ellos el poder disciplinario. 1301Una segunda posición
entiende que la huelga no suspende el poder disciplinario del empleador, pudiendo, por
tanto, sancionarse las conductas que vulneren el contenido obligacional del contrato durante
la huelga.1302

En este esquema, y en el contexto de la negociación colectiva reglada, las ausencias

producidas por la huelga no son posibles de sancionar, por cuanto, por disposición legal,
"los trabajadores no estarán obligados a prestar sus servicios". Así, para todos los efectos
legales, se entenderá que el absentismo, en sus modalidades de ausencias como abandono,
es justificado cuando se produce en el período en que la huelga se encuentre vigente. 1303No
obstante, para esta postura, están excluidos de la obligación de hacer de aquellos
trabajadores que deban prestar sus servicios como equipos de emergencia.1304

Ahora, la problemática se produce con respecto a las hipótesis de huelga atípica y

negociación colectiva voluntaria, como también aquellas huelgas que se dan fuera del
amparo legal. Para una primera tesis, el sistema de relaciones laborales en Chile parte de la
idea de que no existe huelga fuera de la ley, siendo inválida cualquier otra paralización o
inasistencia que no tenga su justificación en el ordenamiento jurídico, por lo que no
tendrían el nivel de justificación necesario para explicar la ausencia y el abandono del
trabajador.1305

Por su parte, para la tesis de la huelga laboral, debido a su naturaleza de derecho

fundamental y en atención a su legitimidad como expresión de libertad sindical, justificaría
la ausencia y abandono.1306

ii)  La huelga y la causa justificada en las formas de absentismo laboral

 Ante tal problematización, y a partir de una lectura sistemática de nuestro ordenamiento
jurídico, sostenemos que en Chile la huelga es un derecho fundamental y su modelo es el
laboral, esto es, la huelga como un medio de autodefensa colectiva de los trabajadores,
asociado a los aspectos propios de las relaciones de trabajo, siendo legal y justificado su
ejercicio frente la existencia de un conflicto colectivo. 1307Sobre la base de lo anterior, esta
puede ejercerse tanto dentro como fuera de una negociación colectiva reglada, siendo
justificado su ejercicio cuando exista una reivindicación laboral en un conflicto colectivo,
constituyendo una justa causa de ausencia laboral.

En este escenario, nos parece irrelevante aquella discusión sobre la suspensión del poder
disciplinario, por cuanto la legalidad de la conducta no derivará de la posibilidad del
empleador de castigar una conducta, sino, más bien, de si el ejercicio de la huelga es
justificado, por cuanto, además, la configuración del poder disciplinario no emana del
contrato, sino de la ley,1308por lo que es indiferente a los efectos suspensivos que generan en
los derechos y obligaciones que derivan del contrato de trabajo.

En primer orden, la huelga en Chile es un derecho fundamental. No obstante, como bien

señala Rojas, es discutible que el texto explícito de la Constitución acoja los derechos de
libertad sindical, lo que complejiza el debate con respecto a cuáles son los alcances del
supuesto reconocimiento.

Al respecto se enarbolan dos posiciones, en el sentido de que la Constitución reconoce

expresamente los derechos de libertad sindical o bien, que se limita a reconocer de modo
fragmentario ciertas manifestaciones de tal derecho, dejando de manifiesto una concepción
del mismo que lo limita al derecho de sindicación, pero alcanzan dicho reconocimiento una
vez que se incorpora el mandato de integración de los tratados internacionales y que se
lograría, en definitiva, con la ratificación de los Convenios 87 y 98 de la OIT y otros textos
de jerarquía internacional.1309

En este escenario, debido a que el tenor literal del precepto constitucional prohíbe la
huelga en determinados supuestos, "¿cuál es el fundamento de su configuración como
derecho?". Como resume Rojas, dos son las tesis enmarcadas en la problematización del
reconocimiento expreso o implícito.1310Por una parte, al entenderse que con respecto a
determinados supuestos está prohibida, a contrario sensu, corresponde entender que los
demás trabajadores no incluidos en tal prohibición tienen el derecho a declarar y hacer
efectiva la huelga.1311Por otro lado, se plantea que el derecho a huelga se reconoce
expresamente a partir de la idea de la autonomía sindical, en cuanto comprende todos los
elementos de la libertad sindical.1312Una última tesis reconoce la huelga, pero a partir de la
idea del bloque de constitucionalidad, integrado por el Pacto de Derechos Económicos
Sociales y Culturales, como también por los convenios de la OIT.1313

Fuera cual fuera la tesis sostenida, en todos los casos se reconoce la huelga como derecho
fundamental.1314

Por su parte, también la jurisprudencia administrativa 1315y judicial1316ha entendido la

configuración de la huelga en nuestro ordenamiento jurídico como expresión de la libertad
sindical y derecho fundamental desde la formulación tácita en nuestra Constitución a partir
de una lectura integrada con los Tratados Internacionales vigentes en Chile, 1317en la que,
incluso en determinados supuestos, se vincula a la tesis ponderativa de la gradualidad
basado en las circunstancias propias de la dinámica contractual laboral.1318

Por lo mismo, a partir del razonamiento anterior, es legal y justificada la autotutela

colectiva de los trabajadores ante un conflicto laboral mediante la huelga, siendo
indiferente si esta se ejerce fuera o dentro de la negociación colectiva. En este contexto,
existe una razón o motivo suficiente que determina que la ausencia o el abandono del
dependiente a sus labores resulta aceptable, el cual deriva de la naturaleza del derecho en
ejercicio, que encuentra cobertura normativa en la Constitución Política de la República y
en el derecho internacional.

Así entonces, no es posible la aplicación justificada de la causal de ausencias laborales y

el abandono del trabajo, siendo improcedentes estas formas de despido disciplinario, ya sea
en sus modalidades cuantitativas o cualitativas.

Tal postura permite justificar el absentismo laboral por motivos de reivindicación de

derechos laborales en un conflicto colectivo fuera de la negociación colectiva reglada,
siendo, por lo demás, la tendencia jurisprudencial.1319

Adicionalmente, es preciso agregar que, a partir del modelo antidiscriminatorio vigente

en Chile, el despido del trabajador fundamentado en su absentismo laboral por su
participación en una huelga típica o atípica es vulneratorio de su garantía de libertad
sindical,1320siendo una hipótesis grave que permite el reintegro del trabajador1321en atención
al disvalor que conlleva y la pluriofensividad de afectados.

En efecto, en aquellos supuestos en que se despida a trabajadores por ausencias o por

abandono al trabajo por el hecho de su participación en una huelga, se configuraría
paralelamente al despido discriminatorio e indebido, una hipótesis de práctica antisindical
al ejecutar actos de injerencia sindical que intervienen activamente en la libertad de
actuación del sindicato, obstaculizando su funcionamiento al ejercer represalias en contra
de este que se materializa en el despido de sus afiliados.

En este contexto, es preciso tener en cuenta que, en nuestro ordenamiento jurídico, existe
un modelo abierto, no taxativo, meramente enunciativo de las conductas vulneradoras de la
libertad sindical,1322en la que la sola concurrencia de la situación fáctica configura el ilícito,
sin que sea necesario un elemento subjetivo como dolo o culpa.1323

En dicho supuesto, el sindicato tiene legitimidad activa para denunciar en tribunales de

justicia una práctica antisindical, pudiendo ejercer una acción propia en ejercicio y tutela de
un interés propio, derivado de la vulneración de su libertad sindical con independencia de
las acciones que decida ejercer el trabajador despedido.

d) La privación de libertad

i)  ¿Ausencia justificada o injustificada?

 Una cuestión recurrente ante los tribunales de justicia tiene relación con las ausencias
laborales determinadas como consecuencia de los efectos de una resolución judicial
pronunciada contra un trabajador y que lo priva de libertad. 1324La discusión se plantea en el
sentido de si esta configura una justificación suficiente para la ausencia de sus labores.1325

En nuestro ordenamiento jurídico hay un absoluto silencio con respecto a las faltas de
asistencia al trabajo debido a la privación de libertad por tribunales de justicia, por lo que
las respuestas han venido esencialmente de la jurisprudencia.

Como bien lo ha sistematizado la doctrina, 1326se pueden observar a lo menos dos

posiciones claras con respecto a la ausencia laboral por privación de libertad ordenada por
autoridad competente: i) no es justa causa de despido, porque la ausencia no se plantea en
la esfera volitiva del trabajador, sino por un hecho que no pudo resistir por ser razones
ajenas a su voluntad, las que constituyen un caso fortuito o fuerza mayor derivado de un
acto de autoridad;1327ii) su ausencia es injustificada y, por lo tanto, configura válidamente la
causal de despido, ya que el trabajador es privado de libertad por ejecutar voluntariamente
un acto ilícito, en la que previó y asumió todas sus consecuencias derivadas del mismo,
todo lo cual impide justificar la ausencia por la concurrencia del caso fortuito o fuerza
mayor.1328

Con respecto a la primera tesis, esto es aquella que estima que la privación de libertad
constituye una justa causa de ausencia. En un primer orden se indica que las causales que
pueden dar origen al impedimento que determina la ausencia laboral pueden ser múltiples,
ya que la ley no establece un catálogo de situaciones que expliquen el ausentismo, siendo
una de estas el caso fortuito o fuerza mayor. Contempla el artículo 45 del Código Civil, a
vía ejemplar, precisamente "los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público",
que configuran un imprevisto al que no es posible resistir.

En este esquema, la detención o retención de un trabajador por un acto de autoridad

constituye una razón o motivo de tal entidad que resulta suficiente para justificar la
inasistencia al lugar de trabajo. Los efectos que se producen no son definitivos, sino
transitorios, que solo pueden dar lugar a la suspensión del contrato de trabajo.1329

Dicha conclusión tiene presente que la sede laboral no es la idónea para determinar
eventuales responsabilidades penales del trabajador y que de ella solo se requiere la
ponderación y el análisis de la causa con que se justifica la ausencia a sus labores y,
consecuencialmente, la decisión sobre la procedencia del despido efectuado por el
empleador, es decir, a si es o no justificada la ausencia del trabajador a su lugar de trabajo,
y, por lo tanto, si procede declarar injustificado el despido realizado por el empleador. Es
en la sede penal en la que se debe decidir lo tocante a su participación en el hecho que dio
origen a la investigación criminal.

ii)  La falta de uniformidad en la doctrina y jurisprudencia

No obstante, la evolución jurisprudencial de los tribunales superiores de justicia, hasta

cierto punto, ha entendido mayoritariamente que la privación de libertad por acto de
autoridad no tiene el fundamento suficiente para justificar la ausencia al trabajo, por cuanto
ha tenido su origen en una conducta culposa socialmente reprochable, incluso más, la
inasistencia radica en la propia conducta del trabajador.1330

Así, con respecto a la segunda tesis, aunque si bien también se ha discurrido sobre la idea
de caso fortuito o fuerza mayor, el énfasis ha estado en la imprevisibilidad. En el caso, la
acción voluntaria del trabajador que ha significado su privación de libertad por la
participación culpable en un hecho ilícito puede considerarse como irresistible por cuanto
se trata de la orden de una autoridad, pero no es dable de calificarse de imprevisible, por
cuanto quien ejecuta voluntariamente un acto penado por la ley debió prever los resultados
de esa acción y la posibilidad de ser, en fin, descubierto y sancionado.

En este caso, la ausencia del trabajador a su labor habitual se debió a una conducta
propia, que radicó en su conducta dolosa y no en actos de fuerza mayor justificativa.

En un plano académico, al tratarse de esta causal, la doctrina nacional, al tratarla, no se

ha detenido con mayor detalle a resolver el asunto planteado, sino que solamente se ha
enfocado en sintetizar los criterios jurisprudenciales sobre la materia.1331

En este contexto, Irureta, realizando una síntesis de criterios jurisprudenciales nacionales

y doctrinarios comparados, expone tres tesis sobre la forma de entender la justificación de
la ausencia laboral motivada por la privación de libertad por acto de autoridad.

Una primera corriente jurisprudencial y doctrinaria descansa sobre la aplicación estricta

del principio de inocencia, en el sentido de que la privación de libertad dará lugar a una
hipótesis de suspensión del contrato mientras no se acredite la culpabilidad del trabajador,
por lo cual, mientras no se dicte sentencia condenatoria no sería suficiente para acreditar
culpabilidad. Una segunda postura considera injustificada la inasistencia cuando ella tiene
su origen en una detención transitoria derivada de alguna actitud negligente del trabajador.
Finalmente, una tercera corriente estima que el despido es justificado cuando se ve
imposibilitado de ejecutar su prestación laboral por la ejecución de una conducta culposa,
socialmente reprochable, en la cual una sentencia condenatoria lleva a concluir que su
ausencia fue propia no justificada, de lo que se desprende que la ausencia no deriva de
actos de fuerza mayor.1332

Como puede observarse, las tres tesis descansan en la idea de voluntariedad, en concreto
la culpabilidad del trabajador en el ilícito penal, con algunos matices con respecto a la
oportunidad de poner término al contrato de manera justificada, en relación con la
culpabilidad del trabajador y la imputación del delito que justifica la privación de libertad.

iii) Una respuesta desde la crítica

Creemos necesario indicar que compartimos la tesis minoritaria que acepta la privación
de libertad como justo motivo de ausencia laboral, rechazando expresamente la que
justifica la extinción del contrato de trabajo por esta circunstancia.
 Dicho lo anterior, creemos oportuno manifestar algunas apreciaciones críticas con
respecto a la posibilidad de que la privación de libertad por acto de autoridad pueda
justificar la ausencia laboral.

Dividiremos nuestras objeciones a partir de la siguiente agrupación temática.

— Voluntariedad y justificación

La tesis jurisprudencial y doctrinaria que sostiene que la privación de libertad no es causa

justificada de ausencia, comienza integrando el concepto jurídico indeterminado de "causa
justificada" a través del uso común de las palabras y de los principios generales del
derecho.

El reparo a este razonamiento es que integra la voluntariedad, en concreto, la

culpabilidad en la ejecución de un acto penado por la ley, para extenderlo sin mayor reparo
a la aplicación de una sanción disciplinaria laboral, lo que no se condice con las exigencias
de la configuración legal del tipo laboral.

En efecto, la ley en ningún momento plantea o hace referencia al aspecto volitivo, sino
todo lo contrario, el elemento configurativo del tipo normativo se centra en la justificación
de la ausencia y no en la voluntariedad de la acción que conllevó la ausencia laboral. Como
observamos, la idea de causa justificada se refiere a la prudencia y buen sentido, a un
motivo racionalmente atendible que debe apreciarse desde la razonabilidad y sensatez del
caso, atendiendo la naturaleza y entidad del hecho que impide al trabajador concurrir a su
trabajo. Por lo mismo, lo relevante es la existencia de un precepto legal, reglamentario o
circunstancia de indudable valor que lo disculpen de la no asistencia, cuestión en la que no
influye la voluntariedad.

En este supuesto, se prescinde del elemento volitivo como fundamento de la imputación

de sanciones laborales, objetivizando la inasistencia y desligándola de la voluntad del
trabajador.1333

Creemos que acá se encuentra el eje central de la discusión, por cuanto, como
comentamos, el desarrollo doctrinario y jurisprudencial en Chile se ha hecho sobre la idea
de la voluntariedad como requisito del modelo causal de despido, cuestión muy vinculada a
su construcción teórica como resolución contractual y no como un acto de disciplinamiento.

En efecto, la voluntad directa o indirecta en la concurrencia a sus labores es irrelevante,

siendo únicamente central la justificación de la ausencia para determinar la ilicitud de la
conducta reprochable en el plano laboral. Desde un punto de vista estrictamente normativo,
en ningún momento la ley plantea o hace referencia a la circunstancia de la voluntariedad,
sino que define de manera expresa, como elemento central, únicamente la no justificación
de la ausencia.

— De la causa y su oportunidad de ponderación

 Ahora, e incluso aceptando la concurrencia de la voluntariedad como elemento causal en
esta fórmula de despido disciplinario, existe un error en la oportunidad en que se pondera el
elemento volitivo. La tesis rebatida estima que en la acción ilícita está ausente la
imprevisibilidad que caracteriza al caso fortuito o fuerza mayor, supuesto que justifica la
ausencia. Esto, por cuanto quien ejecuta voluntariamente un acto penado por la ley debe
prever los resultados de esa acción y la posibilidad de ser descubierto y sancionado,
centrando su análisis en la culpabilidad en la comisión del delito. La circunstancia anotada
tiene dos inconvenientes.

El primero es que en sede laboral solo se requiere la ponderación y el análisis de la causa

con que se justifica la ausencia a sus labores y no algún tipo de responsabilidad penal. Lo
que se discute ante el juez del trabajo es la procedencia del despido efectuado por el
empleador y no las circunstancias anteriores.

El segundo inconveniente es la oportunidad de concurrencia de la voluntariedad e incluso

culpabilidad, ya que la sentencia actúa sobre la idea de una causa inicial u originaria antes
de que en la causa motivadora y causa final del acto cuestionado. En otros términos, los
tribunales de justicia analizan la validez de la medida extintiva en circunstancias del origen
del acto anterior a la situación de ausencia, cuando lo correcto sería que se centrara el
análisis en las situaciones concretas que la generan o, más próximamente, en la razón
justificadora del ausentismo.

— La culpabilidad y la versari in re illicita

La tesis impugnada indica que la acción voluntaria del trabajador no puede calificarse de
imprevisible. Quien ejecuta voluntariamente un acto penado por la ley debió prever los
resultados de esa acción y la posibilidad de ser, en fin, descubierto y sancionado. Por lo
mismo, el despido del trabajador se encuentra justificado en la medida que se acredite que
no se ejecutó la prestación laboral debida, en razón de haber perpetrado un ilícito penal,
debiéndose la ausencia del trabajador a su labor habitual a una conducta propia. En otros
términos, "lo que es causa de la causa es una causa del mal causado".1334

Lo anterior, junto con partir de la errada idea de la voluntariedad como elemento del tipo
normativo y desde una equivocada oportunidad de ponderación del acto sujeto a control
judicial, razona, a su vez, que quien ejecuta una acción prohibida es responsable por todas
las consecuencias que derivan de esa acción, incluso aun de las imprevisibles y no
dominables por el autor, idea propia de la versari in re illicita.1335

Dicho principio del derecho canónico parte del supuesto de que se hace responsable al
sujeto por el solo hecho de "encontrarse dentro de un asunto ilícito", 1336sin mediar
culpabilidad, con respecto a un resultado posterior que se ha producido en forma fortuita.
Es la ausencia total de esa posibilidad de prever el resultado mayor lo que da forma a la
versari, lo que a su vez determina, en resumen, que "cualquier persona responderá, aunque
no tenga culpa, de todas las consecuencias que se deriven de su acción prohibida".1337
 En concreto, creemos que dicho principio no puede convalidar ni extenderse al derecho
del trabajo al momento de determinar la justificación de la aplicación de la medida
sancionatoria de mayor intensidad como es el despido disciplinario.

En primer lugar, no se puede, a partir de la comisión de un delito, determinar el

cumplimiento justificado o no de asistir al trabajo. El criterio sustentado en la versari
constituye una "infracción del principio de culpabilidad", 1338por cuanto se atribuye la
imputación de un hecho concreto sin demostrar culpabilidad en este ni asignarle valor, sino
más bien de la deducción de un hecho inconexo en el que es imposible determinar la
posibilidad de representación, se atenta contra los principios de la racionalidad del derecho,
como fruto de la modernidad.

En segundo lugar, pero muy dependiente de la primera observación, no puede

convalidarse la idea de que, por el solo hecho de hallarse en una hipótesis ilícita, pueda
producirse el efecto de hacer responsable a una persona, ni debido a culpa ni debido a dolo
de un evento en el que se cuestiona si este efectivamente fue previsto o era previsible.
Entrar a apreciar dichas posibilidades sería subjetivar la conducta del sujeto con base en
apreciaciones sin que medie prueba directa al respecto, concluidas, por lo demás, en una
instancia jurisdiccional que no cuenta con las garantías ni estructuras, tanto sustantivas
como procedimentales, del derecho penal.

— La reprochabilidad social de la conducta y no discriminación

La tesis de la privación de libertad como ausencia injustificada abre la puerta a que se

justifique el despido en atención a la calificación de una conducta como culpable o
eventualmente punible, ya que, si el trabajador es condenado, se justifica el ejercicio del
poder disciplinario, teniendo el empleador, a su arbitrio e incluso con anterioridad a una
sentencia penal, la posibilidad de decidir si la conducta es digna de reproche en la
configuración del cumplimiento de una obligación laboral. Como se señaló, la doctrina y
jurisprudencia parten de la base de que la privación de libertad por orden de autoridad no
será causa de justificación de la ausencia, cuando el acto anterior al incumplimiento de la
obligación ha tenido su origen en una conducta culposa socialmente reprochable.

Nos preguntamos si la inclusión de la reprochabilidad social de una conducta no laboral

en la ponderación para el incumplimiento justificado de obligaciones del contrato es
respetuosa de los derechos fundamentales inespecíficos del trabajador.

Creemos que la respuesta es negativa, ya que se estaría vulnerando la garantía o el

principio de no discriminación. Como lo ha señalado la doctrina 1339y la jurisprudencia,1340es
discriminatorio cualquier acto que tenga como motivo alguna circunstancia que no tenga
relación con la capacidad e idoneidad del trabajador para el cumplimiento de sus labores.
En el caso planteado, la causa motivadora de despido sería la reprochabilidad social de la
conducta penal, es decir, la culpabilidad en el ilícito penal del trabajador es lo que
determinará la validez y legitimidad de la aplicación de una sanción disciplinaria grave.

Claramente, la punibilidad o sanción penal de la conducta no importa para determinar el

cumplimiento de las tareas o funciones que importa la ejecución o desarrollo de la
prestación laboral, por cuanto la culpabilidad en un ilícito no integra de manera alguna
parte de la capacidad o idoneidad del trabajador. De otro modo, se estaría ejecutando un
acto disciplinario con base en el historial penal del trabajador descansando la
materialización del despido en la voluntad y moralidad del empleador para calificar, directa
o indirectamente, la reprochabilidad de una conducta no laboral.

Más aún, la complejidad de las normas adjetivas y sustantivas del derecho penal reconoce
un amplio abanico de posibilidades alternativas a una sentencia absolutoria o condenatoria,
lo que priva de operatividad práctica a la tesis planteada.

VII. EL PERJUICIO MATERIAL E INTENCIONAL EN LOS BIENES DEL EMPLEADOR: ARTÍCULO

160, Nº 6, DEL CÓDIGO DEL TRABAJO

1. GENERAL

Nuestro ordenamiento jurídico laboral establece como hipótesis causal disciplinaria, el

perjuicio material de determinados bienes del empleador como resultado de una conducta
intencional del trabajador.1341

Este supuesto extintivo ha tenido un largo tránsito normativo que puede encontrar su
inicio en las primeras leyes laborales1342que preconfiguraron la codificación en Chile,1343la
que sufrió sucesivos cambios normativos1344que terminaron, no obstante, por volver a su
primitiva redacción,1345encontrándose en la actualidad contenida en el artículo 160, Nº 6, del
Código del Trabajo.

Esta disposición prescribe, como causal constitutiva de despido disciplinario,

"el perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias,

herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías".1346

En cuanto a su fundamento, la escasa doctrina y jurisprudencia que existe sobre la

materia la vincula a la buena fe contractual y al deber de diligencia, por cuanto la ejecución
de actos dañosos como fundamento extintivo del contrato de trabajo, implica, para el
trabajador, "la necesidad de abstenerse de acciones que perjudiquen la adecuada ejecución
de las actividades". Desde esta perspectiva, "no sería diligente un trabajador que perturba y
evita que el resto de los trabajadores desarrolle normalmente sus obligaciones".1347

Por nuestra parte, una vez más, no podemos compartir una visión revisionista del despido
subjetivo, vinculada o reconducida al derecho de los contratos, como al incumplimiento de
obligaciones contractuales y deberes de conducta.
 A nuestro entender, el contenido de esta causal está relacionado indefectiblemente a la
disciplina laboral, como también a la centralidad de la propiedad y la tutela privilegiada de
los intereses empresariales como fruto de la valoración preferente que hace el ordenamiento
jurídico de su defensa y protección, que consagran, jurídicamente, la primacía social y
económica del capital por sobre el trabajo, mediante la puesta a disposición de instrumentos
jurídicos eficaces para su autotutela privada.1348

En general, la doctrina ha desarrollado este supuesto extintivo de modo genérico y poco

riguroso, salvo notables excepciones que han abordado sus principales aspectos de manera
sistemática.1349

En este contexto se ha relacionado conceptualmente con el sabotaje,1350sin perjuicio de

que la norma no exige que la conducta reprochada se desarrolle como método para
beneficiar a una persona o grupo. Por el contrario, la disposición solo requiere el despliegue
de una conducta intencionada que perjudique al empleador, noción que es mucho más
amplia, por cuanto no exige un beneficio, provecho, enriquecimiento o contraprestación a
favor de un tercero o el infractor como elemento del tipo, descartando el ánimo de lucro
como elemento subjetivo.

De la misma forma, no existen mayores pronunciamientos sobre la vinculación de este

ilícito laboral con figuras penales, en el sentido de si la noción contenida en la legislación
laboral es más amplia o restringida.1351En este punto, concordamos con Irureta en que la
causal en modo alguno se asimila al delito penal de daños, por cuanto como se observará, la
figura laboral es más genérica y cubre cualquier acto intencional del trabajador que traiga
como consecuencia un perjuicio material al empleador.1352

2. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Sobre este punto, tampoco ha existido mayor desarrollo del fundamento de esta causal ni
su bien jurídico protegido. En el único estudio sobre la materia, se ha indicado que esta
figura busca "proteger el patrimonio que el empleador ha utilizado para poner en
movimiento la actividad productiva".1353

Por nuestra parte, creemos que el bien jurídico protegido es mucho más limitado. La idea
de patrimonio, en cuanto atributo de la personalidad, lo constituye una universalidad
jurídica indeterminada, integrada por un activo y un pasivo, noción abstracta, virtual e
inmutable, tanto en una dimensión material como moral, que se opone a la individualidad
de los bienes que lo conforman.1354

En esta línea, si nos detenemos en el objeto material de protección definido por la norma,
este se limita a las instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o
mercancías, todo lo cual, por su singularidad, se opone a la idea universal de patrimonio.
 Por lo mismo, creemos que el bien jurídico protegido es la propiedad, alcanzando
mediante la noción de "cosificación de los derechos",1355las facultades inherentes al derecho
dominio, uso, goce y disposición de determinados bienes del empleador, definidos
expresamente por la norma.

Esta delimitación es importante, ya que en la medida que alguna de las dimensiones de la

propiedad se vea afectada por la conducta infractora y, siempre que recaiga sobre la cosa
misma como objeto material protegido, se configurará el ilícito laboral, excluyéndose por
tanto bienes ajenos a los indicados prescriptivamente y que no tenga el empleador,
titularidad.1356

3. LA CONDUCTA PROHIBIDA

A diferencia de otros ilícitos laborales, la norma es clara en la definición de los elementos

centrales que configuran el tipo normativo, los cuales pueden diferenciarse entre la
conducta ilícita, su elemento subjetivo, el resultado y el objeto material de protección.

a) La conducta sancionable: El perjudicar

— La forma de comisión

De la descripción del tipo se desprende que la conducta sancionable es el perjudicar,

comportamiento que puede ser configurado por acciones u omisiones dolosas o mal
intencionadas del trabajador.1357

Esto, por cuanto, por una parte, el resultado de perjuicio puede ser alcanzado mediante
una acción positiva, expresada por un movimiento corporal dirigido por la voluntad y con
un fin determinado, el cual es alterar, destruir o inutilizar el bien de propiedad del
empleador, en la forma descrita en el artículo 160, Nº 6, del Código del Trabajo.

En este esquema, también creemos que la conducta puede ser ejecutada y configurada por
una forma de comisión por omisión, esto es, por el no hacer, por la no ejecución de parte
del trabajador de un comportamiento determinado que está obligado a realizar en atención a
las funciones que ejecuta en virtud de su cargo y contrato.

Con respecto a esta última forma de comisión por omisión impropia, creemos que el
trabajador solo podría ser sancionado por un comportamiento omisivo en la hipótesis que
tuviese la obligación expresa de intervenir, en atención a las funciones que
contractualmente se encuentra obligado a ejecutar.1358

En tal supuesto, se podrá configurar esta forma de comisión solo cuando exista una
obligación de actuación, una posición de garante, en virtud de la cual el trabajador tenga el
deber jurídico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado ofensivo que
podía ser impedido.1359
 En este contexto, podría plantearse una interesante discusión con respecto a formas de
comisión por omisión impropia derivadas de fuentes distintas a la ley y el contrato, 1360como
lo es la injerencia, esto es, "hacer precedente creador de un riesgo". 1361Como señala
Izquierdo, tal noción se fundamenta en quien con su conducta ha creado un riesgo, se
constituye en garante de los bienes jurídicos que ha puesto en peligro, por lo mismo, "quien
la ejecuta queda erigido en custodio de ese bien, surgiendo, en consecuencia, el deber
jurídico de actuar a fin de sustraerlo a los riesgos así generados, de suerte que, si no lo hace,
el resultado típico le es imputable a título de comisión por omisión".1362

Ahora, la pregunta es si el ilícito laboral contenido en el artículo 160, Nº 6, del Código
del Trabajo, puede configurarse por tal forma de comisión por omisión. Por nuestra parte,
creemos que no es posible.

En primer lugar, en las hipótesis de injerencia no puede apreciarse una omisión, sino solo
una acción. En efecto, si el daño efectivo sobreviene como consecuencia del riesgo creado,
el mismo no proviene de la mera omisión de limitar el riesgo, sino de su actividad positiva
cuando lo creó, existiendo una relación de causalidad que viene iniciada por una acción.1363

En segundo lugar, existen figuras reconocidas expresamente en nuestro ordenamiento

jurídico que sancionan las hipótesis que pretende encausar la injerencia y, por lo mismo, es
absorbida por él. Tal es el caso del artículo 160, Nº 5, del Código del Trabajo, que impide
aplicar la injerencia en términos de creadora de riesgo en esta causal.1364

— El núcleo central: El perjuicio material

En la descripción de la conducta, el legislador laboral define el núcleo conductual a partir

de la noción de "perjuicio material".

Con respecto al concepto de perjuicio, se entiende clásicamente desde una perspectiva

material, esto es, como "destrucción, deterioro, perjuicio o menoscabo sobre cosa
ajena".1365En tal caso, se observa como sinónimo de daño, entendido como detrimento o
destrucción del bien. Existe en esta tesis un énfasis "en el ataque a la integridad material del
bien que afecta su existencia o permanencia incólume".1366

Una segunda vertiente, más contemporánea, observa también el perjuicio desde un punto
de vista funcional, "que vincula el daño con la pérdida en el valor de uso o bien con la
inutilización del objeto", perdiendo sus cualidades y utilidades intrínsecas, demostrando
ineficacia productiva o falta de rentabilidad, sin que exista necesariamente un deterioro o
menoscabo material. 1367-1368

En este caso, no se ha sufrido ningún cambio o deterioro, pero su propietario pierde,

como resultado de la conducta ilícita, la posibilidad de ejercer sobre ellas las facultades
inherentes al dominio, privándole de la posibilidad de gozar o disponer de esos bienes
desde un punto de vista funcional.1369
 De esta forma, la idea de perjuicio debe ser entendida como la privación, pérdida, lesión,
detrimento, menoscabo o inutilización del bien objeto de protección. En cuanto a la noción
"material", se ha entendido por tal que debe ser "físico, tangible y probado", 1370esto es,
concreto, real y cuantificable.

Igualmente, se señala que debe "tratarse de un detrimento concreto sobre la cosa y, desde
luego, que provoque la disminución real y efectiva del patrimonio del empleador".1371

Por lo mismo, se concluye que la referencia material se opone a los perjuicios

inmateriales o morales, excluyéndose, por tanto, aquellas conductas que afecten la
reputación o prestigio del empleador.1372

Sin perjuicio de las ambigüedades propias del concepto, una primera conclusión es la de
calificación de este ilícito como de resultado, por cuanto el tipo normativo exige, además de
la conducta, un hecho separado de la misma, un cambio en el mundo exterior.

Así, la ejecución de actos dañosos exige para su configuración la afectación, un daño,

menoscabo, detrimento o inutilización de determinados bienes del empleador, forma de
lesividad a los intereses empresariales que no se ponderan en abstracto, sino que, más bien,
en concreto, y que se materializa como consecuencia de esta, en un perjuicio real, concreto
y cuantificable, lo que se condice con su vinculación las lógicas disciplinarias productivas
antes que contractuales.

En este escenario, el legislador "pone el acento no tanto en el riesgo, sino que en la

existencia de un resultado perjudicial",1373lo que se refuerza con la delimitación del objeto
de protección.1374

De esta forma, lo sancionado es el detrimento que sufre el bien y no el comportamiento

de una persona dirigido a provocar consecuencias lesivas, por lo que no tendría cabida en el
ilícito conductas frustradas, tentativas o inidóneas que no alcancen el resultado exigido por
la norma.

Se debe recordar que en materia laboral no existe normativamente una distinción del iter
sancionable que justifique la punibilidad de conductas laborales en etapas anteriores a la
consumación, como la tentativa y frustración. En esta línea, el tipo laboral solo sanciona la
conducta consumada al exigir el perjuicio material, por lo que no parece razonable, desde la
técnica de la tipicidad, sancionar hipótesis de actos preparatorios de la ejecución con la
extinción del contrato.

Aún más, desde la racionalidad del principio de proporcionalidad, como límite al

ejercicio del poder disciplinario, no es posible sancionar con la misma gravedad una
conducta consumada que a aquella que este frustrada o tentada, o incluso, que ha
comenzado su ejecución sin estar satisfecho el núcleo del tipo laboral. Lo mismo ocurre
frente al perjuicio real y abstracto, o, si se quiere, efectivo o potencial.
 Con respecto a la cuantificación del perjuicio, la norma no exige un quantum, por lo que,
en principio y de manera abstracta, solo importa la concurrencia del perjuicio. No obstante,
aunque si bien la norma no califica el ilícito por el valor de la cosa, este sí tiene
importancia, pero no como elemento del tipo, sino más bien como expresión o límite de la
gradualidad y proporcionalidad.

En efecto, en esta causal "el perjuicio tiene que ser de cierta gravedad", 1375debiendo ser de
"entidad relevante y sobre un bien que tenga importancia necesaria para el buen desempeño
de la actividad y poductividad",1376por lo que perjuicio irrelevante quedaría fuera del
supuesto extintivo.

De esta forma, aparece también como elemento de ponderación, la afectación al proceso

productivo y el funcionamiento de la empresa, no como parte del tipo, sino como elemento
de gradualidad, en el entendido de que permite calibrar la proporcionalidad entre la falta y
la sanción.1377

Finalmente, como requisito implícito, a partir de la noción de daño vinculada al perjuicio,

entendemos que el perjuicio debe ser ilícito. Esto, por cuanto existen algunos tipos de daños
en que su producción es connatural al ejercicio de un derecho, los cuales el ordenamiento
jurídico no repele, en algunos casos tolera y que incluso puede favorecer como son
precisamente, en el contexto laboral, los perjuicios causados en el legítimo ejercicio del
derecho de huelga, el cual implica consustancialmente el derecho de causar un daño al
empresario en la medida que se ejercite dentro de los límites que circunscriben este
derecho.1378

En efecto, la huelga, entendida conceptualmente como un derecho de presión, 1379se

perfecciona con la provocación colectiva de un daño al empresario, que implica el
propósito deliberado de provocar una lesión económica al titular de los medios de
producción, conllevando en su ejercicio, por definición, un perjuicio. En este contexto, la
huelga exige un daño, en cuanto alteración del proceso productivo, pero no busca dañar
como fin, sino como medio. Su "fin inmediato" es la presión y su "fin mediato" la
obtención de una pretensión colectiva de los trabajadores.1380

En este caso, nos encontramos ante una hipótesis de daño que carece de antijuridicidad y
se encuentra permitido por una causal de justificación, 1381como es la obtención de fines
constitucionalmente relevantes: la igualdad, la libertad y la participación política.

La problemática se centrará en este contexto sobre los límites del derecho a huelga y su
colisión sobre la protección de terceros,1382como también sus modalidades de ejercicio.1383

4. EL ELEMENTO SUBJETIVO: LA INTENCIONALIDAD

Como hemos indicado, las lógicas disciplinarias laborales se fundan en la culpabilidad

del trabajador, que necesariamente presupone una capacidad volitiva del infractor, debiendo
existir una imputabilidad subjetiva en la configuración del ilícito, cuestión así reconocida
en nuestro ordenamiento jurídico.1384

En este esquema, el problema que se presenta es si basta para configurar la causal la

voluntariedad dada por dolo o negligencia o, por el contrario, se requiere una forma
especial de dolo, discusión que deslinda de los supuestos de hechos del ilícito, ampliando o
restringiendo su alcance.

La doctrina parece tener una posición uniforme, en el sentido de que la norma exige
"perentoriamente que debe ser un acto intencional", 1385requiriendo "un propósito previo de
causar el perjuicio",1386una "intención de dañar",1387configurándose el ilícito por la "acción u
omisión dolosa o mal intencionada del trabajador".1388

Es más, a partir de su redacción, se ha indicado que la causal se asimila al delito de

daños,1389exigiendo un propósito especial, como "paralizar las actividades de la empresa",
exigiéndose una "intención delictual".1390

Por lo mismo, el error y la desidia no son suficientes para configurar esta

causal,1391excluyéndose "el daño que un trabajador pudiera causar casualmente en
determinada maquinaria",1392por lo que "no basta la mera negligencia" 1393o "descuido
ocasional"1394para su asunción como supuesto extintivo del contrato.

Por su parte, en la jurisprudencia se ha llegado a la misma conclusión. Lo que se exige

por la norma es que el perjuicio "sea causado deliberadamente por el trabajador", 1395lo que
significa "la presencia del instinto dan~ino en causar perjuicios en la propiedad privada del
empleador", dejándose establecido "de forma precisa y cierta, la existencia de una
manifiesta y evidente intencionalidad del trabajador en la producción del perjuicio", que se
traduce "en querer perjudicar al empleador maliciosamente por entorpecimiento de la
actividad laboral que, así, se menoscaba o cesa, o provocando desperfectos en talleres y
maquinarias que, a la postre, conducen al mismo mal".1396

Por lo mismo, se "requiere una acción u omisión dolosa o mal intencionada del
trabajador", lo que, en este contexto, "sin lugar a duda excluye la imprudencia temeraria o
negligencia inexcusable",1397en resumen "acciones dolosas"1398con la intensión de dañar.1399

A pesar de lo anterior, la situación puede ser más compleja, en cuanto si bien se entiende
que la subjetividad viene dada en su intencionalidad por el dolo, habrá que distinguir si es
una hipótesis cualificada o bien una genérica la que configura la causal.

Sobre el punto, Irureta indica que en "la ocurrencia de la hipótesis establecida en el

artículo 160, Nº 6, del Código del Trabajo, debe concurrir un dolo genérico que refleje
conocimiento y voluntad de provocar un perjuicio material en bienes muebles o inmuebles
del empleador (animus dommandi o nocendi)".1400

Por nuestra parte estimamos que, por la naturaleza del ilícito, la conducta reprochada y el
objeto protegido solo puede configurarse por determinadas formas específicas de dolo, esto
es, aquella dada por la intención o propósito directas, como también como aquel
determinado por las consecuencias seguras, excluyéndose el dolo eventual.

Esto, por cuanto de la estructura del tipo se observa que satisface el resultado solamente
la intencionalidad dirigida a producir un perjuicio a determinados bienes del empleador,
incluyéndose así, en la faz subjetiva, aquellos supuestos en que el trabajador se representa
el hecho típico como consecuencia segura de su actuar y, no obstante, decide obrar.

Por lo mismo, aparece como lógico excluir de la hipótesis a quien no persigue un

resultado y tampoco lo prevé como seguro, sino que solo lo observa como que
posiblemente se produzca, pero para el caso de su producción lo asume en su voluntad, ya
que no hay una intencionalidad dirigida directamente a un fin, el que sería el perjudicar.

5. EL OBJETO MATERIAL DE PROTECCIÓN

El artículo 160, Nº 6, del Código del Trabajo, indica expresamente el objeto de
protección, poniendo énfasis en determinados bienes: instalaciones, maquinarias,
herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías.

Como señala la doctrina, "en todas estas hipótesis subyace la idea de bienes vinculados a
la actividad productiva",1401lo que, en cierta medida, permite delimitar el bien jurídico
protegido y el ámbito de ejecución de la infracción, entendiéndose que la misma debe
producirse con ocasión del contrato de trabajo.1402

Esta referencia, no obstante, no debe ser entendida en un sentido locativo o temporal,

sino que más bien funcional al trabajo, en el que poco importa si la conducta se realizó en
el lugar en que se desempeñan las funciones o el lugar en donde se ejecutan las tareas,
siendo de igual forma irrelevante si es dentro o fuera del horario de trabajo.1403

En este contexto, la primera interrogante a resolver es si el catálogo indicado por el

legislador es abierto o taxativo, esto es, si son objeto de protección bienes distintos a los
citados por la disposición.

Se indica, por una parte, que "la referencia es amplia y, de cierta forma, denota una
vocación generalista como si se intentara enumerar a título ejemplar".1404

No obstante, a nuestro entender, en una interpretación literal, a partir de las fórmulas

lingüistas y la redacción utilizadas, pareciera ser más bien que se trata de un catálogo
cerrado, referido a determinados bienes con una finalidad productiva, preferentemente de
naturaleza corporal, individualizados expresamente en la norma, todo lo cual impide al
intérprete distinguir o atribuir una caracterización amplia, genérica y ejemplificativa.

De esta forma, estimamos que el alcance de la disposición es limitado y restringido,

referido única y exclusivamente a los bienes signados en la norma, 1405postura que se condice
con las reglas generales de interpretación, como también con aquellas que impone la
caracterización del despido como expresión del poder disciplinario.

En un segundo nivel, otra interrogante interesante es referida a la vinculación jurídica que

debe tener el empleador con respecto a los bienes objeto de protección, en el sentido de si
se exige como supuesto habilitante que estos sean de su propiedad o bien, que sean de
dominio de un tercero, pero se encuentran relacionados con la actividad productiva, por su
uso o goce.

Para una primera postura —extrapolada desde el derecho penal a propósito del delito de
daños— la configuración del ilícito requiere que la cosa sea ajena, por cuanto el daño en
cosa propia no esta´ castigado, fundado en la idea de que la propiedad y sus atributos son
esencialmente disponibles.1406

Una segunda postura, construida por la doctrina laboral y desde la racionalidad de la

relación de trabajo subordinado y por cuenta ajena, ha entendido de manera distinta la
exigencia implícita de la cosa ajena. En efecto, por una parte, desde la literalidad de la
norma y reglas básicas de interpretación, se sostiene, a partir de la idea de perjuicio, que el
ilícito no se circunscribe solo a bienes de la empresa, sino que podría extenderse a bienes
que, pertenecientes a terceros, el trabajador los tenga a su cargo por razones de trabajo.1407

En esta misma línea argumental, se ha indicado que la definición del sujeto pasivo viene
dada por la condición de titular sobre los bienes objeto de protección, la cual surge de la
titularidad que se tenga sobre el dominio o sobre cualquier otro derecho que reconozca su
condición, como el del poseedor, arrendatario, usufructuario o incluso prestatario. Así, lo
que se exige, es que el empleador tenga una determinada capacidad o poder de decisión
sobre el bien y cuya alteración o destrucción lo perjudica, pudiendo, por tanto, ser de
propiedad de un tercero.1408

En este esquema, y compartiendo las consideraciones anteriores, creemos que podría

extenderse la aplicación del ilícito con respecto a circunstancias en que no exista propiedad
sobre los bienes, sino facultades del dominio a partir de la noción funcional de perjuicio, en
el que se vincula el daño con la pérdida de su valor de uso y que podría encauzarse en la
noción de "instalaciones".

Refuerza la tesis anterior el modelo regulatorio de la propiedad en nuestro ordenamiento

jurídico, el que debido a la idea de la "cosificación de los derechos" tiende a cubrir otros
derechos. En efecto, según el legislador nacional, los bienes pueden ser cosas corporales e
incorporales, consistentes las últimas en meros derechos, siendo, a su vez, reales o
personales, existiendo sobre estos, también, una especie de propiedad, encontrándose entre
estos, el uso y el goce de la cosa.1409

En cuanto el objeto de protección, el legislador contempla bienes simples y complejos,

corporales e incorporales, muebles e inmuebles, afectos al funcionamiento de la empresa y
actividad productiva.
 Con respecto a las instalaciones, el legislador se refiere a un concepto funcional,
integrado por bienes muebles e inmuebles, corporales e incorporales, de naturaleza
principal y no consumible, estando asociada al recinto o lugar de trabajo. Con dicha noción,
se hace referencia a la funcionalidad productiva de la actividad empresarial, lo que permite
vincular e integrar al perjuicio funcional, encuadrando bajo este supuesto las conductas
dañosas sobre bienes con respecto a los que existe uso y goce, pero que se encuentren
afectos a la actividad productiva.

Por maquinarias, debe entenderse como el artificio o conjunto de artificios, destinados a

aprovechar, dirigir o regular la acción de una fuerza o transformarla en una más adecuada,
para producir un efecto o producto determinado.

Por su parte, herramientas se refiere a instrumentos materiales e inmateriales afectos a la

actividad productiva empresarial.

Los útiles de trabajo, se refiere a utensilios destinados a la ejecución del trabajo en el

contexto de la actividad productiva.

En cuanto a los productos o mercancías, "se refiere a los frutos, bienes o mercancías del
empleador y que son susceptibles de valor comercial".1410
672GÓMEZ ABELLEIRA, F. (2009). La causalidad del despido disciplinario, ob. cit., p. 130.

673Ibid., p. 133.

674Art. 160 Nº 7 Código del Trabajo "El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna cuando el empleador le ponga
término invocando una o más de las siguientes causales: (...) Nº 7 Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato".

675Ley Nº 4.093 del Contrato de Trabajo de 29 de septiembre de 1924, en su artículo 5º indicaba que: "el contrato de trabajo termina con las
causales jenerales de separación de los contratos, y, en especial por las siguientes: cuando una de las partes falta gravemente a sus obligaciones
relativas a la ejecución del contrato" (sic).

676En su artículo 9º señalaba que: "el Contrato de Trabajo termina: Nº 9 por faltas graves a las obligaciones que impone el contrato de
trabajo".

677V. MELLA, P. (2001). "El despido indirecto o resolución del contrato de trabajo por incumplimiento patronal". Revista de Derecho
Universidad de Concepción (210); BARAHONA, F. (2008). Despido indirecto. Santiago: PuntoLex.

678NADAL, D. (2003). El despido en el Código del Trabajo, ob. cit., p. 253. En similar sentido, VARGAS MIRANDA, R. (2014). Terminación
del contrato de trabajo, t. II, ob. cit., p. 333.

679En la Encuesta Laboral (ENCLA) se ha indicado invariablemente en sus diversas versiones que tratan el despido (2011, 2008, 2006, 2004,
2002, 1999 y 1998) que la causal de necesidades de la empresa (artículo 161 del Código del Trabajo) ha sido más utilizada que la causal de
despido disciplinario (160 del Código del Trabajo) incluso incorporando a esta última los diversos motivos de despido imputables a la conducta
del trabajador.

680NADAL, D. (2003). El despido en el Código del Trabajo, ob. cit., p. 253 y VARGAS MIRANDA, R. (2014). Terminación del contrato de
trabajo, t. II, ob. cit., p. 333.

681THAYER, W. y NOVOA, P. (2009). Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. IV, p. 54.

682NADAL, D. (2003). El despido en el Código del Trabajo, ob. cit., pp. 256 y ss.

683GAMONAL , S. y GUIDI C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., pp. 102, 277 y ss.
 684V. FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit.

685Con extensión nos referimos a la discusión de su naturaleza jurídica y su encuadre en el ordenamiento jurídico nacional. Supra Capítulo II.

686MELIS, C. y SÁEZ, F. (2009). El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo, ob. cit., p. 131.

687GAMONAL , S. y GUIDI C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 279.

688ROJAS, I. (2015). Derecho del Trabajo. Derecho Individual del Trabajo, ob. cit., p. 425.

689LIZAMA, L. (2005). Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 182.

690Lizama indica, con base en criterios jurisprudenciales, algunas hipótesis: los atrasos reiterados, estado de ebriedad, protesto de cheques,
incumplimiento de metas de rendimiento. LIZAMA, L. (2005). Derecho del Trabajo, ob. cit., pp. 183-184. En similar sentido, reconociendo tal
utilización. MELIS, C. y SÁEZ, F. (2009). El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo, ob. cit., pp. 132 y ss.

691Según la Jurisprudencia configuran incumplimiento grave: la presentación al trabajo en estado de ebriedad (sentencia Corte de Apelaciones
de Puerto Montt, 3 de noviembre de 2006, rol Nº 139-2006; sentencia Corte Suprema, 14 de octubre de 2002, rol Nº 2982-2002; sentencia Corte
de Apelaciones de Santiago, 14 de enero de 2016, rol Nº 1705-2015); realización de trabajos o negocios de la misma actividad comercial del
empleador (sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, 17 de julio de 2009, rol Nº 1780-2008); ausencias sistemáticas al trabajo (sentencia Corte
Suprema, 13 de junio de 2013, rol Nº 1242-2013); atrasos en la presentación al trabajo (sentencia Corte Suprema, 11 de octubre de 2007, rol
Nº 599-2007; sentencia Corte de Apelaciones de Punta Arenas, 1 de agosto de 2006, rol Nº 28-2006; sentencia Corte de Apelaciones de Santiago,
4 de julio de 2008, rol Nº 4534-2007), entre otros.

692FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 65. En similar sentido lo señaló GAETE, A. (1967). Tratado de
Derecho del Trabajo y Seguridad Social, (t. I), Santiago: Editorial Jurídica, p. 243.

693Ver, por ejemplo, versión del Código del Trabajo (Ley Nº 18.620) artículos 156 y 157; en el mismo sentido han ido las modificaciones
introducidas por las Leyes Nºs. 19.010, 19.759, 20.005 y 20.607.

694Sobre el punto ver Sentencia Corte Suprema 8 de septiembre de 1981, RDJ, 2ª parte sección 3ª (1981), p. 98. Corte de Apelaciones de
Santiago, 25 de agosto de 1986, rol Nº 1317-1986, GJ Nº 74 (1986), p. 66, citadas por FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del
empleador, ob. cit., pp. 176 y ss. Ver también Corte de Apelaciones de Valparaíso, 28 de marzo de 2014, rol Nº 3-2014 y Sentencia Juzgado de
Letras del Trabajo de Colina, RIT M-161-2018, 28 de septiembre de 2018.

695Se fundamenta lo anterior con base en lo dispuesto en el artículo 1546 del Código Civil chileno. ROJAS, I. (2015). Derecho del Trabajo.
Derecho Individual del Trabajo, ob. cit., p. 425. En este sentido ver Sentencia Corte Suprema, 5 de agosto de 2011, rol Nº 9407-2010; Corte de
Apelaciones de Santiago, rol Nº 367-2020, 30 de noviembre de 2020; sentencia Corte de Apelaciones de Concepción, 12 de noviembre de 2002,
rol Nº 2954-2002. En similar sentido, sentencia Corte Suprema, 31 de marzo 2004, rol Nº 1053-2003; sentencia Corte de Apelaciones de Santiago,
11 de enero de 2005, rol Nº 1861-2003; sentencia Corte Suprema, 5 de agosto de 2011, rol Nº 9407-2010; sentencia Corte de Apelaciones de
Rancagua, 3 de diciembre de 2001, rol Nº 3713-2001; sentencia Corte de Apelaciones de Concepción, 3 de marzo de 2006, rol Nº 3350-2005;
sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, 29 de octubre 2004, rol Nº 8624-2004; sentencia Corte de Apelaciones de Concepción, 3 de marzo de
2006, rol Nº 3350-2005; sentencia Corte de Apelaciones de Iquique, 3 de septiembre de 2007, rol Nº 69-2007; sentencia Corte Suprema, 13 de
mayo de 2008, rol Nº 1003-2008; sentencia Corte Suprema, 4 de diciembre de 2008, rol Nº 6072-2008; sentencia Corte Suprema, 13 de junio de
2013, rol Nº 1242-2013; sentencia Corte de Apelaciones de La Serena, 7 de noviembre de 2013, rol Nº 119-2013; sentencia Corte de Apelaciones
de Santiago, 14 de noviembre de 2014, rol Nº 610-2014; sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, 24 de noviembre de 2014, rol Nº 1276-2014;
Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 1502-2016 de 15 de noviembre de 2016.

696VIVANCO, M. (1994). El despido laboral, ob. cit., p. 81.

697NADAL, D. (2003). El despido en el Código del Trabajo, ob. cit., p. 254.

698En sentido contrario, GAMONAL, S. y GUIDI C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 279.

699Ibid.

700LIZAMA, L. (2005). Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 183.

701Sentencia Corte Suprema, 5 de agosto de 2011, rol Nº 9407-2010.

702Sobre su reconocimiento en nuestro ordenamiento jurídico: Sentencia Corte Suprema, 31 de marzo 2004, rol Nº 1053-2003; sentencia Corte
de Apelaciones de Concepción, 12 de noviembre de 2002, rol Nº 2954-2002. Desde el punto de vista de los derechos del trabajador y la condición
más beneficiosa como fuente de obligaciones y derechos tácitos o subentendidos, v. BALLESTER, F. (2011). La condición más beneficiosa.
Caracterización y eficacia de las mejoras contractuales, ob. cit., pp. 131 y ss.
 703FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 433 y ss.

704MONEREO, J. y FERNÁNDEZ, J. (1997). La reconfiguración causal del despido colectivo: algunas reflexiones críticas, ob. cit., p. 172.

705En este sentido, sentencia Corte de Apelaciones de Concepción, 5 de abril de 2011, rol Nº 355-2010. "El incumplimiento, entonces, debe
tener una conexión necesaria y directa con el contrato de trabajo. Ello impide extender la sanción a cualquiera otra fuente, privilegiando la de
carácter contractual, y que corresponde a aquella que cae directamente bajo los sentidos de los contratantes".

706En un similar sentido se ha resuelto que "para establecer si el demandante incumplió gravemente las obligaciones que le impone su contrato
de trabajo, resulta básico tener certeza acerca de la exacta naturaleza de los servicios que debía prestar para su empleador". En dicho fallo se indica
que no cumple esta exigencia el contrato que no contiene la descripción del cargo ni señala las tareas que debe cumplir el trabajador. Sentencia
Corte de Apelaciones de Santiago, 3 de septiembre 2002, rol Nº 7069-2001.

707Como se desprende de una interpretación armónica y teleológica de los artículos 9º, 10 y 154 del Código del Trabajo.

708FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 79.

709En esta línea, NADAL, D. (2001). El despido en el Código del Trabajo, ob. cit.; VIVANCO, M. (1994). El despido laboral, ob. cit.; VARGAS,
R. (2014). Terminación del contrato de trabajo, ob. cit.; THAYER, W. y NOVOA, P. (2009). Manual de Derecho del Trabajo (vol. IV), ob. cit.

710FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 79 y ss.

711Sentencia Corte Suprema, 23 de abril de 1992, rol Nº 5699; sentencia Corte de Apelaciones de Concepción, 30 de enero de 2009, rol
Nº 438-2008; sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 853-1999, citados por VARGAS MIRANDA, R., cit. (n. 29), I, pp. 393 y ss.;
sentencia Corte de Apelaciones de Antofagasta, 12 de octubre de 2005, rol Nº 159-2003. En sentido contrario, sentencias Corte de Apelaciones de
Concepción, 5 de diciembre de 2007, rol Nº 594-2007 y Corte de Apelaciones de Valdivia en rol de ingreso Nº 129-2015.

712GAMONAL , S. y GUIDI C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 279.

713Dirección del Trabajo, Dictamen Ord. Nº 766/317, 21 de noviembre de 1995. Citado por VARGAS MIRANDA, Rafael. Terminación del
contrato de trabajo, ob. cit., I, p. 393. Ver también dictamen Dirección Nacional del Trabajo Nº 3.659/180, 2 de octubre de 2001, Ord.
Nº 5.073/082 de fecha 16 de diciembre de 2014. Reconociendo dicha posibilidad: Sentencia Corte de Apelaciones de Concepción, 5 de diciembre
de 2007, rol Nº 594-2007.

714WALKER, F. (2003). Derecho de las Relaciones Laborales, ob. cit., p. 360.

715Supra Capítulo II.

716GIL Y GIL, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 22.

717UGARTE, J. (1996). "El contenido del contrato individual de trabajo". Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo (94), p. 18.

718THAYER, W. y NOVOA, P. (2009). Manual de Derecho del Trabajo, t. III, p. 193.

719Sobre el punto ver sentencia Corte de Apelaciones de Concepción, 12 de noviembre de 2002, rol Nº 2954-2002. En similar sentido,
sentencia Corte Suprema, 31 de marzo 2004, rol Nº 1053-2003; sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de enero de 2005, rol Nº 1861-
2003; sentencia Corte Suprema, 5 de agosto de 2011, rol Nº 9407-2010; sentencia Corte de Apelaciones de Rancagua, 3 de diciembre de 2001, rol
Nº 3713-2001; sentencia Corte de Apelaciones de Concepción, 3 de marzo de 2006, rol Nº 3350-2005; sentencia Corte de Apelaciones de
Santiago, 29 de octubre 2004, rol Nº 8624-2004; sentencia Corte de Apelaciones de Concepción, 3 de marzo de 2006, rol Nº 3350-2005; sentencia
Corte de Apelaciones de Iquique, 3 de septiembre de 2007, rol Nº 69-2007; sentencia Corte Suprema, 13 de mayo de 2008, rol Nº 1003-2008;
sentencia Corte Suprema, 4 de diciembre de 2008, rol Nº 6072-2008; sentencia Corte Suprema, 31 de mayo de 2012, rol Nº 8099-2011; sentencia
Corte Suprema, 13 de junio de 2013, rol Nº 1242-2013; sentencia Corte de Apelaciones de La Serena, 7 de noviembre de 2013, rol Nº 119-2013;
sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, 14 de noviembre de 2014, rol Nº 610-2014; sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, 24 de
noviembre de 2014, rol Nº 1276-2014; Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 1502-2016 de 15 de noviembre de 2016.

720BORRAJO, E. (1973). Derecho del Trabajo. Madrid: Doncel, pp. 95 y 96. En esta misma línea ALONSO, M. (1960). Derecho del Trabajo
(vol. II). Barcelona: Bosch, p. 364; CHACÓN, G. y PÉREZ, E. (1959). Manual de Derecho del Trabajo. Madrid: Librería General Victoriano Suárez,
p. 211; DIÉGUEZ, G. (1969). La fidelidad del trabajador en LCT. Pamplona: Ediciones Universidad de Navarra, p. 1969, pp. 43 y ss.

721MANCINI, G. (1957). La responsabilità contracttuale del prestatore di lavoro, Milano: Giuffrè, p. 25; ICHINO, P. (2003). "Il contratto di
lavoro (III)", en CICU, A.; MESINEO, F.; MENGONI. Trattato di diritto civile e commerciale, Milano: Giuffrè, p. 473.

722GARCÍA, J. (2001). La buena fe en el contrato de trabajo. Madrid: CES, p. 90.

 723DE LA VILLA, L. (1960). "Los deberes éticos en el contrato de trabajo". Revista de Trabajo (38), p. 23.

724DIÉGUEZ, G. (1969). La fidelidad del trabajador en LCT, ob. cit., 40.

725SEMPERE, V. (1982). Nacionalsocialismo y relación de trabajo. Madrid: Akal, p. 232.

726TRINONI, G. (1982). L' obbligo di fedeltà nel rapporto di lavoro, Milano: Giuffrè, p. 251.

727GARCÍA, J. (2001). La buena fe en el contrato de trabajo, ob. cit., pp. 93 y 94.

728Sobre la influencia de la doctrina alemana e italiana en este aspecto, ver GARCÍA, J. (2001). La buena fe en el contrato de trabajo, ob. cit.,
pp. 90 y ss.

729Sentencia Corte de Apelaciones de Concepción, 6 de septiembre de 2002, rol Nº 4082-2001.

730Sentencia Corte de Apelaciones de Concepción, 6 de septiembre de 2002, rol Nº 4082-2001.

731Así lo hemos sostenido en la falta de probidad, las negociaciones incompatibles y, en mayor y menos medida, en las ausencias laborales.

732DOMÍNGUEZ, Á. (2012). "Análisis crítico al Derecho del Trabajo: entre el paternalismo y la emancipación", ob. cit., pp. 19-59.

733RODRÍGUEZ-PIÑERO, M. (1977). Límites a la competencia y contrato de trabajo, ob. cit., p. 7.

734PEDRAJAS, Á. (1976). La prohibición de concurrencia postcontractual, ob. cit., p. 191.

735GONZÁLEZ, S. (1978). "La fidelidad a la empresa como obligación del trabajador: sentido y alcance en el marco de la relación laboral".
Revista de Política Social, 118, pp. 249 y 250.

736SSTC 10/1983, de 15 de diciembre; 95/1985, de 29 de julio.

737NEVADO, M. (1998). Las restricciones a la competencia en el contrato de trabajo. Madrid: Tecnos, p. 67.

738V. DOMÍNGUEZ, Á. (2012). Análisis crítico al Derecho del Trabajo: entre el paternalismo y la emancipación, ob. cit., pp. 45 y ss.; MARTÍN,
A. (1978). "Ideologías jurídicas y contrato de trabajo", en AA. VV., Ideología y relaciones de trabajo. Sevilla: Publicaciones Universidad de
Sevilla.

739BAYLOS, A. (1977). "El deber de lealtad del trabajador a la empresa, obligación cualitativa y de carácter absoluto". Revista de Política
Social, 115, p. 354.

740Vid. CALVO, F. (2008). Códigos Éticos y Derechos de los Trabajadores. Una aproximación a la práctica en las empresas española.
Albacete: Bomarzo.

741ALONSO, M. (1959). El despido, ob. cit., pp. 122 y 123.

742Ibid., pp. 120 y ss.

743DOMÍNGUEZ, Á. (2012). "Análisis crítico al Derecho del Trabajo: entre el paternalismo y la emancipación", ob. cit., p. 47.

744GARCÍA, J. (2001). La buena fe en el contrato de trabajo, ob. cit., p. 84.

745Sobre el punto la doctrina nacional mayoritaria ha seguido tal postura. Vid. PEÑAILILLO, D. (2003). Las obligaciones. Santiago: Editorial
Jurídica de Chile, p. 409.

746FUEYO, F. (1990). Instituciones de Derecho Civil Moderno. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 194; FUEYO, F. (1992). Cumplimiento
e incumplimiento de las obligaciones. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 306; PEÑAILILLO, D. (2003). Las obligaciones, ob. cit., p. 409.

747Vid. LÓPEZ, J. (2015). La extinción del contrato como última ratio: los mecanismos de protección del contrato de trabajo. Albacete:
Bomarzo, pp. 13 y ss.; 32 y ss.
 748Sentencia que puede encontrarse en Gaceta Jurídica Nº 40, 1983 (oct.), p. 113. Sentencias Corte de Apelaciones de Valparaíso, enero de
2000, Gaceta Jurídica Nº 262 (2002), p. 169. En similar sentido, sentencia Corte de Apelaciones de Antofagasta, 30 de abril de 2009, rol Nº 40-
2009; sentencia Corte Suprema, 30 de julio de 2008, rol Nº 2164-2008; sentencia Corte Suprema, 21 de octubre de 2008, rol Nº 5087-2008.

749V. GONZÁLEZ-POSADA, E. (2009). "La noción de incumplimiento contractual grave y culpable en la Jurisprudencia", en AA. VV., El
despido disciplinario: Homenaje al Profesor Juan Antonio Sagardoy Bengoechea. Madrid: Cinca, p. 113.

750Sentencia Corte de Apelaciones de San Miguel, 8 de junio de 2004, rol Nº 34-2004.

751Sentencia Corte de Apelaciones de San Miguel, 8 de junio 2004, rol Nº 34-2004. En similar sentido, sentencia Corte Suprema, 13 de agosto
de 2002, rol Nº 1734-2002.

752Sentencia Corte de Apelaciones de La Serena, 25 de agosto de 2010, rol Nº 82-2010. Sentencia Corte Suprema, 13 de agosto de 2002, rol
Nº 1734-2002; sentencia Corte de Apelaciones de Concepción, 6 de septiembre 2002, rol Nº 4082-2001; sentencia Corte de Apelaciones
Concepción, 12 de noviembre 2003, rol Nº 2954-2002; sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, 15 de julio de 2014, rol Nº 195-2014. No
obstante, este criterio no es uniforme. En sentido contrario Corte de Apelaciones de Concepcio´n, rol Nº 319-2007, sentencia de 28 de noviembre
de 2007, Corte Suprema, rol Nº 4560-2006, sentencia de 17 de octubre de 2007, Corte Suprema, roles Nºs. 1723-2010 y 1722-2010, 18 de octubre
de 2010, Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 6189-2007, sentencia de 5 de agosto de 2008.

753Sentencia Corte Suprema, 17 de noviembre de 2008, rol Nº 5635-2008.

754Sentencia Corte Suprema, 29 de enero de 2007, rol Nº 2498-2005.

755Sentencias Corte de Apelaciones de Rancagua, noviembre de 2011, Gaceta Jurídica Nº 281 (2003), pp. 172 y ss.; sentencia Corte de
Apelaciones de Santiago, 3 de septiembre 2002, rol Nº 7069-2001. En el mismo sentido, sentencias Corte de Apelaciones de Concepción,
noviembre de 2002, Gaceta Jurídica Nº 269 (2002), p. 186.

756Sentencia Corte de Apelaciones de Valdivia, 26 de agosto de 2008, rol Nº 70-2008.

757Sentencia Corte Suprema, 30 de enero de 2006, rol Nº 2703-2005.

758Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de abril de 2007, rol Nº 3754-2007 y sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, 20 de
noviembre de 2020, rol Nº 544-2020.

759Sentencia Corte de Apelaciones de San Miguel, 2 de noviembre 2004, rol Nº 4377-2003.

760Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, 5 de noviembre de 2020, rol Nº 3031-2019.

761Sentencia Corte Suprema, 13 de agosto de 2002, rol Nº 1734-2002.

762Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, 2 de junio de 2006, rol Nº 6329-2005.

763WALKER, F. (1990). Nuevas Normas. Terminación del contrato de trabajo, ob. cit., pp. 52-53.

764Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 3077-2019, 30 de marzo de 2020.

765Sentencia Corte de Apelaciones de Antofagasta, rol Nº 375-2020, 18 de enero de 2021.

766Sentencia Corte Suprema, 4 de diciembre de 2008, rol Nº 6072-2008.

767Sentencia Corte Suprema, 14 de enero de 2008, rol Nº 6151-2007.

768Sentencia Corte de Apelaciones de San Miguel, 18 de abril de 2013, rol Nº 92-2013.

769GAMONAL , S. y GUIDI C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 277.

770Sentencia Corte Suprema, 14 de abril de 1993, rol Nº 7966, citada por ITURRA TAPIA, M., "Aspectos laborales relacionados con el cheque
con especial mención a la terminación del contrato de trabajadores bancarios, motivado en protestos de cheques personales", ob. cit., p. 41.
 771Sentencia en Manual de Consultas Laborales y Previsionales Nº 193, 1997 (abr.), pp. 331 y ss.; citada por ITURRA TAPIA, M. Aspectos
laborales relacionados con el cheque con especial mención a la terminación del contrato de trabajadores bancarios, motivado en protestos de
cheques personales, ob. cit., p. 41.

772Entre muchas otras: sentencia Corte de Apelaciones de Concepción, rol Nº 3497-9; sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, 15 de
septiembre de 2000, rol Nº 1295-2000; sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de octubre 2002, rol Nº 6660-2001; sentencia Corte de
Apelaciones de Santiago, 11 de diciembre de 2002, rol Nº 6660-2002; sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de enero de 2006, rol
Nº 2363-2005.

773Sentencia Corte Suprema, 30 de enero de 1995, rol Nº 6053; citada en Ord. Dirección del Trabajo, Nº 1.753/40. En similar sentido
sentencia Corte Suprema, 3 de septiembre de 2002, rol Nº 2705-2002; sentencia Corte de Apelaciones de Concepción, 17 de octubre de 2005, rol
Nº 2198-2005.

774Sentencia Corte Suprema, 17 de abril de 2000, rol Nº 2449-1999; sentencia Corte Suprema, 31 de mayo 2001, rol Nº 866-2001.

775En un sentido similar, sentencia Corte de Apelaciones de Concepción, 15 de septiembre, rol Nº 1295-2000; sentencia Corte Suprema, 30 de
enero de 2006, rol Nº 2703-2005.

776Dirección del Trabajo, Ord. Nº 1.851/0085, 22 de mayo del 2001; Ord. Nº 1.753/40, 5 de mayo de 2003; en idéntico sentido, sentencia
Corte de Apelaciones de Arica, 15 de septiembre de 2008, rol Nº 94-2008.

777PEÑAILILLO, D. (2003). Las obligaciones, ob. cit., p. 411, pie de pág. 745.

778Sentencia Corte de Apelaciones de La Serena, 25 agosto de 2010, rol Nº 82-2010. En sentido contrario, sentencia Corte de Apelaciones de
Iquique, 3 de septiembre de 2007, rol Nº 69-2007.

779AGUILERA IZQUIERDO, Raquel. Las causas del despido disciplinario y su valoración por la Jurisprudencia, Aranzadi Editorial, Madrid,
1997, pp. 47 y ss.

780Sobre el punto, la doctrina civilista nacional entiende como requisito del incumplimiento que este debe ser imputable al deudor, es decir,
que se deba a dolo o culpa suya, aún incluso cuando el texto no lo exige expresamente. PEÑAILILLO, D. (2003). Las obligaciones, ob. cit., p. 410.

781PEÑAILILLO, D. (2003). Las obligaciones, ob. cit., p. 411.

782GAMONAL , S. y GUIDI C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 279.

783SARAZÁ, J. (2014). La transgresión de la buena fe contractual y figuras afines. Una aplicación práctica. Pamplona: Thomson Reuters,
Aranzadi, p. 58.

784GARCÍA, J. (2001). La buena fe en el contrato de trabajo, ob. cit., p. 137. En Chile dicho estándar viene dado por el artículo 44 del Código
Civil.

785Indica García Viña "vistas estas cuestiones, no queda más que definir el concepto de culpa o negligencia. Ahora bien, en vez de establecer
un significado único, es preferible, porque va a poder ser aplicado al contrato de trabajo con mayor facilidad, determinar cuatro notas
características (...)". GARCÍA, J. (2001). La buena fe en el contrato de trabajo, ob. cit., pp. 138 y ss.

786GARCÍA, J. (2001). La buena fe en el contrato de trabajo, ob. cit., pp. 138-142.

787Vid. GONZÁLEZ-POSADA, E. (2009). La noción de incumplimiento contractual grave y culpable en la jurisprudencia, p. 118. En Chile dicha
hipótesis puede encontrar su fundamento en el artículo 184 bis del Código del Trabajo, como una forma cualificada de derecho a la resistencia por
motivos de peligrosidad.

788Contextualizando tales nociones y conceptos en el despido, V. AGUILERA, R. (1997). "Las causas del despido disciplinario y su valoración
por la Jurisprudencia", Capítulo II, Causas de despido disciplinario relativas al deber de disciplina en el trabajo o deberes conexos al mismo, ob.
cit.; GUERRERO, J. (2009). "La desobediencia e indisciplina en el trabajo", en AA. VV., El despido disciplinario: Homenaje al Profesor Juan
Antonio Sagardoy Bengoechea. Madrid: Cinca, pp. 127-145.

789MONTOYA, A. (1985). "Dirección y Control de la actividad laboral", en AA. VV., Comentarios a las leyes laborales. El estatuto de los
trabajadores, (vol. V). Madrid: Edersa, p. 138.

790MEJÍAS, C. (2013). "La excepción de contrato no cumplido y su consagración en el Código Civil chileno". Revista Chilena de Derecho,
40(2), p. 408.
 791MORATO, R. (2011). Derecho a la resistencia y el ejercicio irregular del poder de dirección, ob. cit., p. 91.

792Ibid., p. 92.

793Esta alternativa podría observarse como una tercera opción dentro del esquema de la imputabilidad. Señala al respecto Peñailillo: "puede
ocurrir que el deudor incumpla sin dolo, sin culpa y sin caso fortuito. Fue diligente, pero no logró efectuar la prestación. ¿Queda liberado? En
Chile está discutido. Si se estima que la sola ausencia de culpa (sin caso fortuito) no libera al deudor, entonces aquí habría que añadir una tercera
posibilidad en que también se podría pedir la resolución: 1º cuando se incumplió con dolo; 2º cuando se incumplió con culpa; y 3º cuando
simplemente se incumplió sin culpa y no hubo caso fortuito. Dicho en sentido inverso, con esa tesis de que la ausencia de culpa no libera, la
resolución estaría impedida: sólo cuando hubo caso fortuito. Incluso más, aunque se estime que la ausencia de culpa libera, es posible sostener que
es admisible la resolución, sólo que sin indemnización de perjuicios: la facultad resolutoria surge (objetivamente) por el hecho del incumplimiento
y ella no implica responsabilidad, de modo que la liberación por la ausencia de culpa constituiría precisamente en que el deudo no indemnizaría
por los perjuicios que puede haber sufrido el acreedor". (PEÑAILILLO, D. (2003). Las obligaciones, ob. cit., p. 412).

794BARROS, E. (2005). La culpa en la responsabilidad civil. Santiago: Universidad Alberto Hurtado, pp. 10 y ss.

795Las únicas normas vigentes sobre la materia corresponden a los artículos 161 inciso tercero y 161 bis del Código del Trabajo, referidos a
causales económicas. Respectivamente "Las causales señaladas en los incisos anteriores no podrán ser invocadas con respecto a trabajadores que
gocen de licencia por enfermedad común, accidente del trabajo o enfermedad profesional, otorgada en conformidad a las normas legales vigentes
que regulan la materia" [artículo 161 inciso 3º del Código del Trabajo] y "La invalidez, total o parcial, no es justa causa para el término del
contrato de trabajo. El trabajador que fuere separado de sus funciones por tal motivo tendrá derecho a la indemnización establecida en los incisos
primero o segundo del artículo 163, según correspondiere, con el incremento señalado en la letra b) del artículo 168" [art. 161 bis].

796La discapacidad, se encuentra definida en el ordenamiento jurídico chileno en términos amplios, englobando las hipótesis en que un
trabajador se encuentra afectado por una incapacidad física, mental, intelectuales o sensoriales, de origen laboral o común, ya sea que sus efectos
sean totales, parciales, transitorios o permanentes, con independencia si de ellas deriva alguna pensión de invalidez, derivada de la articulación de
normas internacionales y nacionales sobre la materia. Vid. PINTO, M. (2015). Despido discriminatorio del trabajador con discapacidad. Santiago:
Librotecnia, pp. 25 y ss.

797Entendemos por ajustes razonables las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada
o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de
condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales, definida en el artículo 2º de la Convención de las Naciones
Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ratificada por Chile y promulgada por Decreto Supremo Nº 201 de 25 de agosto de
2009.

798Convención de las Naciones Unidad sobre el Derecho de las Personas con Discapacidad, artículos 27 y ss.

799Convenio ratificado por Chile con fecha 20 de septiembre de 1971.

800De la configuración del encuadre normativo, la doctrina y jurisprudencia concluye la existencia de hay un modelo antidiscriminatorio de
sospecha abierta, siendo los únicos criterios o motivos lícitos para fundar una distinción de trato la capacidad o idoneidad personal, estando
cualquier otro prohibido, existiendo uniformidad en entender que estamos ante un catálogo abierto. En este sentido LIZAMA, L. y UGARTE, J.
(1998). Interpretación y derechos fundamentales en la empresa, ob. cit., p. 239; IRURETA, P. (2006). Constitución y orden público laboral, ob. cit.,
p. 87; CAAMAÑO, E. (2003). "La tutela del derecho a la no discriminación por razones de sexo durante la vigencia de la relación laboral". Revista
de Derecho (Valdivia), 14; UGARTE, J. (2013). El derecho a la no discriminación en el trabajo, ob. cit. En la jurisprudencia Dirección Nacional
del Trabajo, Dictamen Nº 3.704/134, de 11.08.2004 y Corte Suprema, rol Nº 23808-2014, fecha 5 de agosto de 2015.

801Tales vienen dadas actualmente por aquellas contenidas en las Leyes Nºs. 21.015 de 15 de junio de 2017 y 20.422 de 10 de febrero de
2010, las que, no obstante, razonan o construir sus disposiciones normativas sobre la base de la inclusión, formación y capacitación, no regulan
expresamente las vicisitudes sobrevenidas por motivos de discapacidad en relación con la extinción del contrato de trabajo.

802NOGUEIRA, H. (2006). "El derecho a la igualdad ante la ley, no discriminación y acciones positivas". Revista de Derecho (Coquimbo),
13(2), p. 90.

803PINTO, M. (2015). Despido discriminatorio del trabajador con discapacidad, ob. cit., p. 58 y NÚÑEZ, C. (2014). Prevención de riesgos
laborales en Chile, alcance y contenido del artículo 184 del Código del Trabajo, ob. cit., p. 152.

804MONTOYA, A. (2016). Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 319.

805ALONSO, M. y CASAS, M. (2009). Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 272.

806ALONSO, M. (1959). El despido, ob. cit., p. 129.

807AGUILERA, R. (1997). Las causas del despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, ob. cit., p. 108.
 808BARROS, E. (2005). La culpa en la responsabilidad civil, ob. cit., p. 8.

809En general se entiende que tal cláusula "no es abusiva si respecta los límites normales del ejercicio del derecho, no siendo exagerados los
resultados mínimos pactados". IZQUIERDO, R. (1997). Las causas del despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, ob. cit., pp. 301
y ss.

810Supra.

811Corte Suprema 29 de septiembre de 2009, rol Nº 4123-2009.

812La E. Corte Suprema, en sentencia de fecha 8 de enero de 2018, rol Nº 35742-17, asumió tal postura, objetivizando la causal. Sobre el
punto ha indicado que "la interpretacio´n correcta de la norma contenida en el arti´culo 161 del Co´digo del Trabajo es aquella que postula que el
empleador puede invocarla para poner te´rmino al contrato de trabajo, siempre que la desvinculacio´n del trabajador se relacione con aspectos de
cara´cter te´cnico o econo´mico de la empresa, establecimiento o servicio, y que al ser objetiva no puede fundarse en su mera voluntad, sino que en
situaciones que den cuente que forzosamente debio´ adoptar procesos de modernizacio´n o de racionalizacio´n en el funcionamiento de la empresa,
también en circunstancias econo´micas, como son las bajas en la productividad o el cambio en las condiciones de mercado".

813LANATA, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., 2010, p. 283; THAYER, W. y NOVOA, P. (2010). Manual de Derecho del
Trabajo, t. IV, ob. cit., pp. 47-48; LIZAMA, L. (2005). Derecho del Trabajo, ob. cit., pp. 184-185; GAMONAL, S. y GUIDI, C. (2015). Manual del
contrato de trabajo, ob. cit., pp. 387-388.

814Así se ha resuelto expresamente por los tribunales de justicia. Ver sentencia Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, RIT T-206-2015,
17 de julio de 2015; sentencia Juzgado de Letras del Trabajo de Iquique, RIT T-10-2014, 27 de mayo de 2016; I. Corte de Apelaciones de
Santiago, rol Nº 1014-2011, fecha 15 de noviembre de 2011.

815DOMÍNGUEZ, Á. (2018). "El despido por necesidades empresariales en los procesos de subcontratación en Chile", en AA. VV.,
Problemáticas en torno a la subcontratación. Santiago: Librotecnia.

816La inclusión de la Falta de Probidad en nuestro ordenamiento jurídico como causal de despido, fue con la Ley Nº 4.053 sobre contrato de
trabajo de obreros, en su artículo 5º Nº 6. Por su parte, fue Código del Trabajo de 1931 quien sistematizó en un cuerpo unitario de sanciones, tanto
para obreros como empleados, en sus artículos 9º Nº 6 y 164 Nºs. 6 y 8. Posteriormente la Ley Nº 16.455, eliminó la distinción entre obreros y
empleados, consagrándola como causal común de despido en su artículo 2º Nº 2, manteniéndose así en el D.L. Nº 2.200, como también en los
posteriores Códigos del Trabajo de los años 1987, 1994 y 2003, sin perjuicio de algunas modificaciones asociadas a los requisitos comunes de las
causales de despido disciplinario.

817Esta causal también es considerada en otros ordenamientos jurídicos, como por ejemplo: Ecuador en el Código del Trabajo en su artículo
172 Nº 3; Venezuela en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, artículo 79 letra a); México, en la Ley Federal del
Trabajo en su artículo 47 II).

818LANATA, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 273, GAMONAL, S. y GUIDI C. (2011). Manual del contrato de trabajo.,
ob. cit., p. 280. En la jurisprudencia, entre otras, sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 594-2020, 26 de enero de 2021; sentencia
Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de noviembre de 2010, rol Nº 11370-2009; sentencia Corte Suprema, rol Nº 272-2010, 15 de abril de 2010.

819LANATA, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 273; NADAL, D. (2003). El despido en el Código del Trabajo, ob. cit.,
pp. 153 y 158.

820NADAL, D. (2003). El despido en el Código del Trabajo, ob. cit., p. 155; SIERRA, A. (2013). "Las cláusulas de confidencialidad en el
contrato de trabajo". Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, (41), pp. 170 y ss.; THAYER, W. y
NOVOA, P. (2009). Manual de Derecho del Trabajo (vol. IV), ob. cit., p. 48; VIVANCO, M. (1994). El despido laboral, ob. cit., p. 60.

En el mismo sentido vid. Sentencia Corte Suprema, 16 de abril de 2004, rol Nº 61-2004; Corte de Apelaciones de Concepción, 5 de diciembre
de 2007, rol Nº 114-2007; Corte de Apelaciones de Temuco, rol Nº 86-2014, 11 de junio de 2014; Corte de Apelaciones de La Serena, rol Nº 51-
2005, 3 de mayo de 2005; Corte de Apelaciones de Valparaíso, 13 de marzo de 2019, rol Nº 95-2019; Corte de Apelaciones de Santiago, 8 de
noviembre de 2017, rol Nº 1374-2017; Corte de Apelaciones de Santiago, 20 de abril de 2018, rol Nº 2473-2017.

821A nivel latinoamericano, ver CUEVA, M. (1975). El nuevo derecho mexicano del trabajo. DF: Porrúa, pp. 244-245. Por su parte en el
Derecho español en relación con la dogmática alemana y española, CARRO, A. (1984). El despido disciplinario. Barcelona: Bosch, pp. 133 y ss. En
Francia, JAVILLIER, J. (1982). Derecho del Trabajo, ob. cit., pp. 299 y ss.

822Por ejemplo, en relación con la falta de probidad y la competencia desleal, incumplimiento de obligaciones de confidencialidad y el
incumplimiento grave de obligaciones.

823Para estos efectos se utilizará el Diccionario de la lengua española de la RAE.

 824GAETE, A. Tratado de Derecho del Trabajo y Seguridad Social (T. I) (1967). Santiago: Editorial Jurídica de Chile, Santiago, p. 243;
THAYER, W. y NOVOA, P. (2009). Manual de Derecho del Trabajo, (vol. IV), ob. cit., p. 48; MELIS, C. y SÁEZ, F. (2009). El contrato individual
de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo, ob. cit., p. 121; WALKER, p. 53, LIZAMA, L. (2005). Derecho del Trabajo, ob. cit.,
p. 173, ROJAS, I. (2015). Derecho del Trabajo. Derecho Individual del Trabajo, ob. cit., p. 412; VIVANCO, M. (1994). El despido laboral, ob. cit.,
p. 60; IRURETA, P. (2012). "La falta de probidad como causa de extinción del contrato de trabajo", en R. PEREIRA y E. CAAMAÑO. Estudios de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Doctrina chilena y extranjera (vol. II). Santiago: Abeledo Perrot-LegalPublishing, p. 111.

Por su parte en la jurisprudencia: Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 594-2020, 26 de enero de 2021; Corte de Apelaciones de
Antofagasta, rol Nº 242-2005, 16 de enero de 2006; Corte de Apelaciones de Antofagasta, 16 de enero de 2006, rol Nº 242-2005; Corte de
Apelaciones de Antofagasta, rol Nº 178-2014, 5 de diciembre de 2014; Corte de Apelaciones de Concepción, 16 de abril de 2003, rol Nº 207-2003;
Corte de Apelaciones de Temuco, 11 de septiembre de 2014, rol Nº 169-2014; sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, 12 de enero de 2010,
rol Nº 3367-2008; Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 1926-2013, 5 de junio de 2014; Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 588-2014,
15 de septiembre de 2014; Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 2147-2017, 23 de febrero de 2018; Corte de Apelaciones de Santiago, rol
Nº 429-2020, 20 de noviembre de 2020; Corte de Apelaciones de Temuco, rol Nº 86-2014, 11 de junio de 2014; Corte de Apelaciones de Valparai
´so, rol Nº 369-2012, 3 de diciembre de 2014; Corte de Apelaciones de Valparai´so, rol Nº 488-2014, 30 de enero de 2015; sentencia Corte
Suprema, rol Nº 272-2010, 15 de abril de 2010; Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 124-2018, 25 de julio de 2018.

825ETCHEBERRY, F. (2011). Derecho Individual del Trabajo. Santiago: LegalPublishing, p. 192, GAMONAL , S. y GUIDI C. (2011). Manual del
contrato de trabajo, ob. cit., p. 280.

826IRURETA, P. (2012). La falta de probidad como causa de extinción del contrato de trabajo, ob. cit., p. 365.

827NADAL, D. (2003). El despido en el Código del Trabajo, ob. cit., p. 157; MELIS, C. y SÁEZ, F. (2009). El contrato individual de trabajo en
los dictámenes de la Dirección del Trabajo, ob. cit.; VALENCIA, Cristián; SÁEZ CARLIER, Felipe, El contrato individual de trabajo en los
dictámenes de la Dirección del Trabajo, p. 121. En similar sentido sentencia Corte de Apelaciones de Valparaíso, 14 de julio de 2010, rol Nº 197-
2010.

828GONZÁLEZ, J. (1969). "Fraude, la deslealtad o el abuso de confianza", en AA. VV., Dieciséis lecciones sobre causas de despido.
Universidad de Madrid, pp. 142 y ss.

829FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 124.

830Los ejemplos indicados son parte de la sistematización jurisprudencial realizada por LIZAMA, L. (2005). Derecho del Trabajo, ob. cit.,
p. 174; VIVANCO, M. (1994). El despido laboral, ob. cit., pp. 62 y ss.; GAMONAL , S. y GUIDI C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit.,
p. 280; ZAVALA, L. (2016). La terminación del contrato de trabajo: casos y jurisprudencia. Santiago: PuntoLex, pp. 77 y ss.

831ALVARADO, D. y DAHER, H. (2010). "La falta de probidad o conducta inmoral del trabajador como causal de despido: un breve análisis juri
´dico-axiolo´gico sobre el tema". Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas (6).

832PIERRY, L. (2018). Derecho Individual del Trabajo, ob. cit., p. 131. En la jurisprudencia se ha sostenido esta tesis, vinculándolas a que la
conducta indebida se dé en el cumplimiento de la jornada de trabajo o con ocasión de las actividades laborales. Vid. Corte de Apelaciones de
Santiago, rol Nº 2147-2017, 23 de febrero de 2018; Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 1708-2017, 7 de diciembre de 2017; Corte de
Apelaciones de San Miguel, rol Nº 443-2009, 16 de noviembre de 2009; Corte Suprema, rol Nº 547-2004, 26 de abril de 2005; Corte de
Apelaciones de Santiago, rol Nº 124-2018, 25 de julio de 2018.

833CARRO, A. (1984). El despido disciplinario, ob. cit., pp. 138 y ss.

834ROJAS, I. (2015). Derecho del Trabajo. Derecho Individual del Trabajo, ob. cit., pp. 412 y ss. En la jurisprudencia se ha indicado que tal
cuestión es eminentemente de carácter casuístico, quedando entregada su ponderación a la discusión de instancia, lo que hace improcedente el
Recurso de Unificación de Jurisprudencia. Vid. Sentencia Corte Suprema, rol Nº 37201-2017, 8 de noviembre de 2017. En similar sentido, pero
enfocado en lo fáctico, sentencia Corte Suprema, rol Nº 888-2018, 2 de abril de 2018.

835SIERRA, A. (2013). Las cláusulas de confidencialidad en el contrato de trabajo, ob. cit., p. 173. En similar sentido, pero respecto del
incumplimiento grave de las obligaciones MUNITA, E. (2014). "El perjuicio económico como elemento de configuración de la gravedad del
despido". Revista Chilena de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, 5(9); ETCHEVERRY, F. (2011). Derecho Individual del Trabajo, ob. cit.,
p. 192.

836Señalan Gamonal y Guidi que la jurisprudencia ha entendido que, según su entidad, no es necesario probar habitualidad o un perjuicio para
el empleador. GAMONAL, S. y GUIDI C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 281.

837LANATA, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 274; NADAL, D. (2003). El despido en el Código del Trabajo, ob. cit.,
p. 154; ETCHEVERRY, F. (2011). Derecho Individual del Trabajo, ob. cit., p. 192. En términos generales, CUEVA, M. (1975). El nuevo derecho
mexicano del trabajo. DF: Porrúa, pp. 244-245.

838Sentencia Corte Suprema, 9 de junio de 2010, rol Nº 482-2010. En similar sentido, Corte de Apelaciones de Santiago, 5 de diciembre de
2007, rol Nº 114-2007; Corte de Apelaciones de Concepción, 5 de diciembre de 2007, rol Nº 114-2007; Corte de Apelaciones de Santiago, 13 de
mayo de 2014, rol Nº 426-2014; sentencia Corte de Apelaciones de Rancagua, 4 de diciembre de 2013, rol Nº 119-2013; Corte de Apelaciones de
Santiago, 24 de julio de 2015, rol Nº 779-2015.

839Sentencias Corte Suprema, 16 de septiembre de 2010, rol Nº 3775-2010 y Corte Suprema, rol Nº 591-2011, 12 de enero de 2012. En la
misma línea Corte de Apelaciones de Concepción, 3 de noviembre de 2004, rol Nº 1940-2004; Corte de Apelaciones de La Serena, 3 de mayo de
2005, rol Nº 51-2005; Corte de Apelaciones de Valparaíso, 27 de octubre de 2010, rol Nº 354-2010.

840MELIS, C. y SÁEZ, F. (2009). El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo, ob. cit., p. 122; LIZAMA, L.
(2005). Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 173; IRURETA, P. (2012). La falta de probidad como causa de extinción del contrato de trabajo, ob. cit.,
pp. 119 y ss.

841La sanción, en este caso el despido, debe ser idóneo, apto para castigar la conducta al infractor; la medida debe ser necesaria, debiendo
reservarse el despido para los ataques más graves e intolerables y, por último, que la medida deba ser ponderada o equilibrada, por derivarse de
ella más beneficios o ventajas para el interés empresarial, que perjuicio sobre otros bienes o valores en conflicto.

842En la casuística se indican la sustracción de dineros al empleador u otros trabajadores, defraudaciones reiteradas, hurtos en la empresa,
falsificación de registros contables, entre otras. Al respecto GAMONAL , S. y GUIDI C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 280;
LIZAMA, L. (2005). Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 174; VIVANCO, M. (1994). El despido laboral, ob. cit. Esta situación de deslinde entre el
orden laboral y penal a propósito de la falta de probidad no es propia en nuestro ordenamiento jurídico, sino que es generalizada en la doctrina.
Sobre el punto ver ALONSO, M. (1982). Derecho del trabajo. Madrid: Universidad de Madrid, p. 320 y BARAJAS, S. (1998). "La falta de probidad
en el Derecho del Trabajo y en el Derecho Penal", en Liber ad Honores a Sergio Garci´a Rami´rez. DF: UNAM, pp. 95-113.

843IRURETA, P. (2012). La falta de probidad como causa de extinción del contrato de trabajo, ob. cit., p. 131.

844Por ejemplo, en el ordenamiento jurídico peruano, en el artículo 26 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral Nº 728, se señala
expresamente que las faltas graves, en cuanto causas de despido, "se configuran por su comprobación objetiva en el procedimiento laboral, con
prescindencia de las connotaciones de carácter penal o civil que tales hechos pudieran revestir".

845NEZARD, H. (1903). Les principes généraux du droit disciplinaire, Thèse, Paris. Reafirmando esta tesis contemporáneamente KOUKEZIAN,
T. (2014). Sanction pénale, sanction disciplinaire, Thèse, Rennes.

846THAYER, W. y NOVOA, P. (2009). Manual de Derecho del Trabajo (vol. IV), ob. cit., p. 53; MELIS MELIS, C. y SÁEZ, F. (2009). El
contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo, ob. cit.; PIERRY, L. (2018). Derecho Individual del Trabajo.
Santiago: DER, p. 131.

847NADAL, D. (2003). El despido en el Código del Trabajo, ob. cit., p. 157.

848MELIS, C. y SÁEZ, F. (2009). El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo, ob. cit., p. 121.

849MELIS, C. y SÁEZ, F. (2009). El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo, ob. cit., p. 122.

850Corte de Apelaciones de San Miguel, 5 de enero de 2014, rol Nº 417-2014; Corte de Apelaciones de Santiago, 19 de junio de 2015, rol
Nº 166-2015; Corte de Apelaciones de Valparaíso, 10 de mayo 2019, rol Nº 769-2018; Corte de Apelaciones de Concepción, 5 de diciembre de
2007, rol Nº 114-2007; Corte de Apelaciones de Santiago, 13 de mayo de 2014, rol Nº 426-2014; Corte de Apelaciones de Santiago, 13 de mayo
de 2014, rol Nº 426-2014; Corte de Apelaciones de Santiago, 12 de enero de 2010, rol Nº 3367-2008.

851LIZAMA, L. (2005). Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 173.

852Por lo demás, así se ha resuelto por la jurisprudencia nacional. Por todos Sentencia Corte Suprema, rol Nº 272-2010, 15 de abril de 2010:
"esta Corte ha sen~alado reiteradamente, que ambas responsabilidades son absolutamente independientes, de manera que la falta de
responsabilidad penal de los demandantes no puede significar que esa conducta configure una causal de caducidad, como la invocada por el
empleador al finalizar el contrato de trabajo".

853En esta línea, un pronunciamiento en similar sentido y respecto de la misma cuestión, recomendamos ver las sentencias 62/1984, de 21 de
mayo y 204/1991, de 30 de octubre, del Tribunal Constitucional español que se pronunció sobre esta materia.

854Criterio del Tribunal Constitucional español 204/1991, de 30 de octubre.

855No obstante, esta tesis ha sido discutida. Para un sector doctrinario, la sanción disciplinaria es de la misma naturaleza que la sanción penal,
por cuanto tiende al mismo objetivo. La represión disciplinaria y la represión criminal tienen la misma base y, cada uno en un ámbito diferente, el
mismo objeto: asegurar el orden dentro de una comunidad establecida, siendo de la misma naturaleza. De hecho, la sanción disciplinaria es de la
misma familia que la sanción penal, en el sentido de que ambas tienen la función de hacer cumplir los estándares de un grupo social mediante la
represión e intimidación, todo al mismo tiempo. La sanción penal y la sanción disciplinaria tienen una finalidad represiva, castigan la conducta
considerada defectuosa por la sociedad en su conjunto en un caso, por el empleador en el otro. Por tanto, algunos han podido considerar que la
medida disciplinaria es una sanción, "cuya función dentro de la sociedad profesional no es no ajeno a algunas de las funciones que desempeña en
la sociedad estatal: enmienda del culpable, ejemplaridad, retribución, lo que necesariamente exige o vincula, en cierto punto, una coincidencia de
legitimidad cuando los hechos revisten además la naturaleza de delito. Sobre el punto Vid. BRETHE DE LA GRESSAYE, J. et al. (1938). Le´gal, Le
pouvoir disciplinaire dans les entreprises prive´es, Sirey, Paris; MOURGEON, J. (1967). La re´pression administrative, LGDJ; SALON, S. (1969).
De´linquance et re´pression disciplinaire dans la fonction publique, LGDJ; OLLIER, P. (1967). Re´flexions sur le droit de se faire justice a` soi-
me^me dans les rapports de travail, Droit Social, p. 496.

856Supra.

857LANATA, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 277. Reseñando jurisprudencialmente tal posibilidad LIZAMA, L. (2005).
Derecho del Trabajo, ob. cit., pp. 176 y ss.; THAYER, W. y NOVOA, P. (2009). Manual de Derecho del Trabajo (vol. IV), ob. cit., pp. 53 y ss.;
NADAL, D. (2003). El despido en el Código del Trabajo, ob. cit., p. 199.

858THAYER, W. y NOVOA, P. (2009). Manual de Derecho del Trabajo, t. IV, ob. cit., p. 53. No obstante, Melis y Sáez entiende que no es
posible extender de tal forma la causalidad de la Falta de Probidad, por cuanto no parece razonable la configuración de un llamado contenido
ético-jurídico en el contrato de trabajo MELIS, C. y SÁEZ, F. (2009). El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del
Trabajo, ob. cit., p. 284.

859NADAL, D. (2003). El despido en el Código del Trabajo, ob. cit., p. 199.

860Entendemos como cláusulas de confidencialidad, un acuerdo bilateral suscrito entre empleador y trabajador, cuyo objeto consiste en
imponer a este último la obligación de que determinada información, de la cual tome conocimiento con ocasión de su labor en una empresa, sea
mantenida oculta a terceros. Concepto desarrollado por Alfredo Sierra Herrero en SIERRA, A. (2013). Las cláusulas de confidencialidad en el
contrato de trabajo, ob. cit.

861SIERRA, A. (2013). Las cláusulas de confidencialidad en el contrato de trabajo, ob. cit., p. 170.

862SIERRA, A. (2013). Las cláusulas de confidencialidad en el contrato de trabajo, ob. cit., p. 171, THAYER, W. y NOVOA, P. (2009). Manual
de Derecho del Trabajo, t. III, ob. cit., pp. 204 y ss.

863Sentencia Corte de Apelaciones Santiago, de 17 de julio de 2009, rol Nº 1780-2008 y Sentencia Corte de Apelaciones Chillán, de 3 de abril
de 2009, rol Nº 12-2009.

864Para efecto de este trabajo asumimos un concepto objetivo y subjetivo de la honra, ya sea en su dimensión interna como externa. Vid.
UGARTE, José Luis, Derechos Fundamentales, Tutela y Trabajo, Thomson Reuters, 2019, Santiago, pp. 186 y ss.; LIZAMA, Luis y LIZAMA, Diego.
Manual de Derecho Individual del Trabajo, DER, Santiago, 2019, pp. 186 y ss.

865FERNÁNDEZ, Raúl. El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 317 y ss.; FUENTES OLMOS, Jessica. La defensa de las partes, ob. cit.,
p. 148.

866PEDRAJAS, A. Despido y derechos fundamentales, p. 155.

867FERNÁNDEZ, Raúl. El poder disciplinario del empleador, pp. 316 y 317; FUENTES OLMOS, Jessica, La defensa de las partes, p. 148.

868PEDRAJAS, A. Despido y derechos fundamentales. Madrid: Trotta, p. 156.

869FERNÁNDEZ, Raúl. El poder disciplinario del empleador, pp. 316 y 317; FUENTES OLMOS, Jessica. La defensa de las partes, ob. cit., p. 148.

870En este sentido sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 887-2014, 19 de agosto de 2014.

871En materia laboral, la sanción se encuentra determinada por la finalidad de la medida en su función punitiva, como así también, en el hecho
ilícito justificativo de la misma vid. FERNÁNDEZ, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 229; CREMADES, B., La sanción
disciplinaria en la empresa. Madrid: Instituto de Estudios Constitucionales, 1999, p. 171. No obstante, no existe uniformada en el sentido de
entender que la función disciplinaria sea punitiva, sino que más bien correctiva. Por todos ver GIL Y GIL, J. Autotutela privada y poder
disciplinario en la empresa, ob. cit., pp. 114 y ss.

872Vid. FERNÁNDEZ, M. El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 228. Para un resumen de los fines del poder disciplinario empresarial
y su contextualización en Chile, recomendamos FERNÁNDEZ, R. El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 38 y ss., del cual tomamos la
conceptualización de los tipos de fines que cumple el mismo en el contexto del poder disciplinario en los párrafos que siguen.

873Ver ROXIN, C. Derecho Penal. Parte General (vol. I). Madrid: Thomson Civitas, 1997, pp. 78 a 108.
 874Así, "es sanción toda medida empresarial, perjudicial para el trabajador, y de alcance individual, que tiene como finalidad castigar un
incumplimiento actual, y prevenir otros futuros, del trabajador afectado y del resto de la plantilla, asegurando así el buen orden dentro de la
empresa" Vid. FERNÁNDEZ, M. El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 228. En particular, por cuando el despido conlleva "una
disminución punitiva de algún bien jurídico del trabajador en cuestión" CREMADES, B. La sanción disciplinaria en la empresa, ob. cit., p. 171.

875En Chile, según el artículo 163 del Código del Trabajo, la única posibilidad legal para acceder a la indemnización por años de servicios es
cuando la extinción es producto de aquellos supuestos del artículo 161 del Código del Trabajo, sin perjuicio de las posibilidades de
indemnizaciones pactadas individual o colectivamente.

876"La libreta obrera fue un instrumento de control ampliamente extendido en otros países para todos los trabajadores o para grupos concretos
(servidores domésticos, marinos) con esa u otra denominación". En este contexto, "las funciones de la libreta obrera son, pues, de una triple
naturaleza: garantizar que las nuevas formas de trabajo quedan bajo 'la policía de las manufacturas', o sea, bajo el férreo control de la
Administración; vigilar la prohibición de formar 'coaliciones' entre obreros y, finalmente, la libreta cumple el importante papel de dar seguridad a
las relaciones privada, garantizado al empresario las deudas por anticipos de salarios. Sin embargo, la verdadera función fue una: estabilizar el
mundo obrero. Tan duro fue el papel de libreta que, en la práctica, irá transformándose en un dispensable documento de identidad". ÁLVAREZ, M.
La construcción jurídica del contrato de trabajo. Granada: Comares, 1999, p. 119.

877UGARTE, José Luis. Derechos fundamentales, tutela y trabajo, ob. cit., p. 190.

878Vid. Sentencia 2º Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, RIT T-886-2015; Juzgado de Letras de Chillán, T-26-2017; Juzgado de Letras
del Trabajo de Puerto Montt, RIT T-70-2019.

879UGARTE, José Luis. Derechos fundamentales, tutela y trabajo, ob. cit., p. 191.

880Por ejemplo, Perú en el artículo 25 letra f) de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral; Argentina en el artículo 242 de la Ley de
Contrato de Trabajo; Bolivia en el artículo 9º letra h) Decreto Reglamentario de la Ley de trabajo; México, en la Ley Federal del Trabajo en su
artículo 47 II); Ecuador en el Código del Trabajo en su artículo 172 Nº 4; Venezuela en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las
Trabajadoras, artículo 79 letra c), entre otros.

881Existió, primariamente, una doble vía de regulación según la distinción de las formas de trabajo y experiencia técnica de los trabajadores,
encontrándose esta causal de despido regulada de manera diferenciada tanto para los obreros como empleados (Leyes Nºs. 4.053 y 4.059 de 1924),
hasta su posterior unificación. Por su parte, el Código del Trabajo de 1931, regulaba dicha causal en sus artículos 164 Nº 8 y 9º Nº 6.

882La más importante fue aquella introducida por la Ley Nº 19.759 del año 2001.

883ESCRÍBAR, H. (1944). Tratado de Derecho del Trabajo. Santiago: Zig-Zag, p. 374.

884IRURETA, P. (2012). El estándar normativo de la injuria laboral, ob. cit., p. 90; VIVANCO, M. (1994). El despido laboral, ob. cit., p. 60.

885ROJAS, I. (2015). Derecho del Trabajo. Derecho Individual del Trabajo, ob. cit., p. 416.

886IRURETA, P. (2012). El estándar normativo de la injuria laboral, ob. cit., p. 90.

887Informe de la Comisión de trabajo del Senado en Biblioteca del Congreso Nacional, Historia de la Ley Nº 19.759 Modifica el Código del
Trabajo en lo relativo a las nuevas modalidades de contratación, al derecho de sindicación, a los derechos fundamentales del trabajador y a otras
materias que indica, pp. 312 y 1099.

888Sentencia Corte Suprema, rol Nº 7698-2008, 28 de enero de 2009; Corte Suprema, rol Nº 644-2005, 17 de agosto de 2006.

889Sentencia Corte Suprema, rol Nº 7698-2008, 28 de enero de 2009; sentencia Corte de Apelaciones de San Miguel, rol Nº 385-2016, 24 de
noviembre de 2016.

890Sentencia Corte Suprema, rol Nº 2654-2009, 1 de julio de 2009.

891Sentencia Corte de Apelaciones de Concepción, rol Nº 5-2016, 21 de abril de 2016.

892ETCHEVERRY, F. (2011). Derecho Individual del Trabajo, ob. cit., p. 195.

893PIERRY VARGAS, L. (2018). Derecho Individual del Trabajo, Cuadernos Jurídicos de la Academia Judicial, 2018, DER, Santiago, p. 132.

894IRURETA, P. (2012). El estándar normativo de la injuria laboral, ob. cit., pp. 87 y ss. No obstante lo anterior, debemos reconocer que
Irureta matiza sus expresiones, indicando "con todo, habrá que reconocer que dentro de los fundamentos generales se alza como telón de fondo la
protección del honor del afectado, pues se parte de la base de que el acto injurioso perjudica injustificadamente la propia imagen, la reputación y la
autoestima del sujeto pasivo de la infracción". (Ibid., p. 88).

895BAYLOS, A. (1991). Derecho del Trabajo: Modelo para armar, ob. cit., p. 91.

896Para una sistematización de criterios doctrinarios y jurisprudenciales españoles ver: GARCI´A, J. (1992). "Ofensas verbales o físicas al
empresario o a otras personas del entorno empresarial", en F. CARMONA. Estudios sobre el despido disciplinario. Madrid: Acarl, pp. 168 y ss.; GA
´RATE, J. (1980). "Algunos criterios jurisprudenciales sobre malos tratos a considerar en la aplicación del artículo 52 Nº 2, c) del estatuto de los
trabajadores". Revista de Política Social (128), pp. 186 y ss.; AGUILERA, R. (1997). Las causas de despido disciplinario y su valoración por la
jurisprudencial. Madrid: Thomson Reuters Aranzadi, pp. 185 y ss.; SAAVEDRA, J. (1969). "Los malos tratos y faltas de respeto como causa justa
de despido", en AA. VV., Dieciséis lecciones sobre causas de despido. Madrid: Universidad de Madrid, pp. 99 y ss. Actualizando dichos criterios
SÁNCHEZ, C. (Dir.) y HIERRO, J. (coord). (2018). Las causales del despido disciplinario en la jurisprudencia. Pamplona: Thomson Reuters-
Aranzadi.

897SAAVEDRA, J. (1969). Los malos tratos y faltas de respeto como causa justa de despido, ob. cit., p. 99.

898En esta línea se ha indicado: "Debe tratarse de ofensas concretas y determinadas, no ambiguas, cuyo destinatario se encuentre claramente
delimitado. Desde esta perspectiva, la referencia del Código busca proteger el honor y la dignidad de las personas que trabajan en la empresa (en
particular el empleador) en el entendido que la ofensa menoscaba estos bienes jurídicos". Sentencia Corte de Apelaciones de Concepción de 20 de
abril de 2016, rol Nº 5-2016.

899CEA, J. (1998). "Derecho Constitucional a la intimidad y a la honra". Revista Universidad Católica del Norte (5), pp. 35 y ss.; FUENTES, J.
(2012). "La defensa de las partes en el procedimiento de tutela laboral fundado en el derecho a la honra del trabajador". Revista de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, (39), p. 145; PFEFFER, E. (2000). "Los derechos a la intimidad o privacidad, a la honra y a la
propia imagen. Su proteccio´n frente a la libertad de opinio´n e informacio´n". Ius et Praxis, 6(1), p. 469.

900SILVA, A. (2006). Tratado de Derecho constitucional (vol. IX). Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 193; EVANS, E. (1999). Los
derechos constitucionales (vol. I). Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 227; FUENTES, J. (2012). La defensa de las partes en el procedimiento
de tutela laboral fundado en el derecho a la honra del trabajador, ob. cit., p. 145.

901IRURETA, P. (2012). El estándar normativo de la injuria laboral, ob. cit., p. 94.

902GAMONAL , S. y GUIDI C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 281; VIVANCO, M. (1994). El despido laboral, ob. cit., p. 61.

903LIZAMA, L. y LIZAMA, D. (2019). Manual de derecho individual del trabajo. Santiago: DER, p. 243.

904ALONSO, M. y CASAS, M. (2009). Derecho del Trabajo. Madrid: Thomson Reuters, p. 599. En similar sentido SALA, T. (1994). Derecho
del Trabajo. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 557.

905IRURETA, P. (2012). El estándar normativo de la injuria laboral, ob. cit., p. 94.

906AGUILERA, R. (1997). Las causas de despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencial, ob. cit., p. 191.

907MONTOYA, A. (2016). Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 476.

908AGUILERA, R. (1997). Las causas de despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencial, ob. cit., pp. 191 y 192.

909Sentencia Corte de Apelaciones de Valparaíso, rol Nº 618-2016, 26 de enero de 2017.

910Sentencia Corte Suprema, rol Nº 2654-2009, 1 de julio de 2009. Sentencia Corte de Apelaciones de Concepción de 24 de octubre de 2003.
Causa Ingreso Corte Nº 2663-2003, sentencia Corte de Apelaciones de Concepción de 20 de abril de 2016, rol Nº 5-2016.

911Sentencia Corte de Apelaciones de San Miguel, rol Nº 385-2016, 24 de noviembre de 2016.

912GAMONAL , S. y GUIDI C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 281; PIERRY, L. (2018). Derecho Individual del Trabajo,
ob. cit., p. 132; VIVANCO, M. (1994). El despido laboral, ob. cit., p. 61; LIZAMA, L. y LIZAMA, D. (2019). Manual de Derecho Individual del
Trabajo, ob. cit., p. 243; ROJAS, I. (2015). Derecho del Trabajo. Derecho Individual del Trabajo, ob. cit., p. 416.

913LANATA, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 275; NADAL, D. (2003). El despido en el Código del Trabajo, ob. cit.,
p. 181.

914ETCHEBERRY, P. (1997). Derecho Penal, ob. cit., pp. 162 y ss.

 915Matizando lo anterior, una notable excepción la podemos encontrar en el detallado estudio de IRURETA, P. (2012). El estándar normativo
de la injuria laboral, ob. cit., pp. 94 y ss.

916ETCHEVERRY, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 195; LANATA, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit.,
p. 275; NADAL, D. (2003). El despido en el Código del Trabajo, ob. cit., p. 181; IRURETA, P. (2012). El estándar normativo de la injuria laboral,
ob. cit., pp. 95 y 107; AGUILERA, R. (1997). Las causas de despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencial, ob. cit., pp. 192 y ss.

917Señala Irureta, "por ejemplo, cabri´a dentro de esta alternativa (vinculada a la omisio´n) la circunstancia de que el trabajador deje al
empleador con la mano estirada, en aquellos casos que esta´ obligado a guardar ciertas formalidades de respeto o tratamiento respecto a este.
Tambie´n podri´an incorporarse dentro de este grupo la ridiculizacio´n simuladamente lu´dica o la ejecucio´n de morisquetas. Lo relevante, es que
el acto en cuestio´n tenga un cara´cter marcadamente ofensivo o vejatorio, aun cuando no necesariamente se requiere la obtencio´n de un resultado
lesivo propiamente tal. Es decir, la expresio´n se presenta rodeada de tal nivel de elementos que objetivamente habra´ de concluirse la existencia
de un acto indebido que perjudica la convivencia al interior de la empresa. En este contexto, cabri´an dentro de la hipo´tesis las denominadas
injurias encubiertas tales como los movimientos, las alegori´as, caricaturas emblema´ticas o alusiones vejatorias en contra del empleador; las
denominadas injurias oblicuas o simbo´licas, y las injurias larvadas". IRURETA, P. (2012). El estándar normativo de la injuria laboral, ob. cit.,
p. 96.

918Señala la jurisprudencia, "no cabe duda que la injuria, en materia laboral, se vincula con expresiones del trabajador que supongan ofensas
(verbales o por escrito)". Sentencia Corte de Apelaciones de Concepción de 20 de abril de 2016, rol Nº 5-2016.

919Supra.

920ETCHEBERRY, P. (2005). Derecho Penal, ob. cit., pp. 163 y ss.

921Ibid., pp. 159 y ss.

922IRURETA, P. (2012). El estándar normativo de la injuria laboral, ob. cit., p. 94. En este sentido Sentencia Corte de Apelaciones de
Concepción, 20 de abril de 2016, rol Nº 5-2016.

923Para Irureta, también se comprenden las injurias encubiertas. IRURETA, P. (2012). El estándar normativo de la injuria laboral, ob. cit.,
p. 96.

924Ibid.

925GA´RATE, J. (1980). Algunos criterios jurisprudenciales sobre malos tratos a considerar en la aplicación del artículo 52 Nº 2, c) del
estatuto de los trabajadores, ob. cit., p. 188; IRURETA, P. (2012). El estándar normativo de la injuria laboral, ob. cit., p. 95.

926GARCI´A, J. (1992). Ofensas verbales o físicas al empresario o a otras personas del entorno empresarial, ob. cit., p. 176.

927ESCRÍBAR, H. (1944). Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 374; IRURETA, P. (2012). El estándar normativo de la injuria laboral,
ob. cit., p. 90; VIVANCO, M. (1994). El despido laboral, ob. cit., p. 60; ROJAS, I. (2015). Derecho del trabajo. Derecho individual del trabajo,
ob. cit., p. 416; WALKER, F. (1990). Nuevas Normas. Terminación del contrato de trabajo, ob. cit., p. 55. En la jurisprudencia, por todos ver Corte
de Apelaciones de Valparaíso, rol Nº 1-2013, 25 de enero de 2013.

928AGUILERA, R. (1997). Las causas de despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencial, ob. cit., p. 201.

929IRURETA, P. (2012). El estándar normativo de la injuria laboral, ob. cit., p. 98.

930ALONSO, M. y CASAS, M. (2009). Derecho del trabajo, ob. cit., p. 599.

931ETCHEBERRY, P. (2005). Derecho Penal, ob. cit., p. 165.

932NADAL, D. (2003). El despido en el Código del Trabajo, ob. cit., p. 181; ETCHEVERRY, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit.,
p. 195; LANATA, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 275; GAMONAL, S. y GUIDI C. (2011). Manual del contrato de trabajo,
ob. cit., p. 281.

933NADAL, D. (2003). El despido en el Código del Trabajo, ob. cit., p. 181; IRURETA, P. (2012). El estándar normativo de la injuria laboral,
ob. cit., p. 98.

934En similar sentido lo ha planteado la doctrina clásica en la materia: "la injuria no se tipifica con sólo las palabras pronunciadas, sino que
requiere la intención de denostar". DE LA CUEVA, M. (1975). El nuevo derecho mexicano del trabajo, ob. cit., p. 245.

935Sentencia Corte Suprema, rol Nº 2654-2009, 1 de julio de 2009.

 936Sentencia Corte Suprema, rol Nº 6704-2010, 12 de octubre de 2010.

937Sentencia Corte de Apelaciones de Concepción, rol Nº 2663-2003, 24 de octubre de 2003.

938Sentencia Corte de Apelaciones de Chillán, rol Nº 41-2015, 22 de junio de 2015.

939Sentencia Corte Suprema, rol Nº 1187-2004, 26 de mayo de 2004.

940AGUILERA, R. (1997). Las causas de despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, ob. cit., p. 196.

941GARCI´A, J. (1992). Ofensas verbales o físicas al empresario o a otras personas del entorno empresarial, ob. cit., p. 201.

942AGUILERA, R. (1997). Las causas de despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, ob. cit., p. 195.

943GARCI´A, J. (1992). Ofensas verbales o físicas al empresario o a otras personas del entorno empresarial, ob. cit., p. 201.

944ETCHEBERRY, P. (2005). Derecho Penal, ob. cit., p. 168. En materia laboral reconociendo tales propósitos LANATA, R. (2010). Contrato
individual de trabajo, ob. cit., p. 275; GAMONAL, S. y GUIDI C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 281; IRURETA, P. (2012). El
estándar normativo de la injuria laboral, ob. cit., p. 99.

945IRURETA, P. (2012). El estándar normativo de la injuria laboral, ob. cit., p. 99.

946AGUILERA, R. (1997). Las causas de despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, ob. cit., p. 199.

947Artículo 3º letra b) del Código del Trabajo.

948IRURETA, P. (2012). El estándar normativo de la injuria laboral, ob. cit., p. 93.

949Ibid.

950En el caso español, respecto de las ofensas verbales, la definición del sujeto pasivo es sumamente amplio, refiriéndose no sólo al
empresario, sino que a las personas que trabajan en la empresa e incluso a los familiares que convivan con ellos. Señala tal artículo: 1. El contrato
de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador; 2. Se
considerarán incumplimientos contractuales: c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los
familiares que convivan con ellos".

951Modificación introducida por la Ley Nº 19.759 del año 2001.

952Sentencia Corte de Apelaciones de Puerto Montt, rol Nº 70-2013, 8 de julio de 2013.

953Sentencia Corte de Apelaciones de Valparaíso, rol Nº 1-2013, 25 de enero de 2013.

954Sentencia Corte de Apelaciones de Valparaíso, rol Nº 1-2013, 25 de enero de 2013.

955Sentencia Corte de Apelaciones de Chillán, rol Nº 41-2015, 22 de junio de 2015.

956Sentencia Corte de Apelaciones de San Miguel, rol Nº 385-2016, 24 de noviembre de 2016.

957Sentencia Corte Suprema, rol Nº 2654-2009, 1 de julio de 2009.

958Sentencia Corte de Apelaciones de Chillán, rol Nº 41-2015, 22 de junio de 2015.

959IRURETA, P. (2014). "La noción jurídica de empleador ante el derecho del trabajo". Revista de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica de Valparaíso (42).

960En materia penal, en general, se rechaza la admisibilidad de la injuria de personas jurídicas, salvo en los casos en que excepcionalmente el
texto legal expresamente se refiere a ella. En nuestro ordenamiento nacional, dicha situación en general es rechazada, contradiciendo expresamente
el modelo español. Vid. ETCHEBERRY, P. (2005). Derecho Penal, ob. cit., pp. 154 y ss.
 961GARCI´A, J. (1992). Ofensas verbales o físicas al empresario o a otras personas del entorno empresarial, ob. cit.

962VIDAL, M. (1984). El derecho a la intimidad en la ley orgánica de 5 de mayo 1982. Madrid: Montecorbo, p. 38.

963FIGUEROA, R. (2014). Privacidad. Santiago: Ediciones Universidad Diego Portales, p. 54.

964UGARTE, J. (2018). Derechos fundamentales, tutela y trabajo. Santiago: Thomson Reuters, p. 175.

965Ibid.

966GA´RATE, J. (1980). Algunos criterios jurisprudenciales sobre malos tratos a considerar en la aplicación del artículo 52 Nº 2, c) del
estatuto de los trabajadores, ob. cit., p. 192. En similar sentido SALA, T. (1994). Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 557; MARTÍN, A. E. (2016).
Derecho del trabajo. Madrid: Tecnos, p. 276.

967Vid. GARCI´A, J. (1992). Ofensas verbales o físicas al empresario o a otras personas del entorno empresarial, ob. cit., p. 180.

968SAAVEDRA, J. (1969). Los malos tratos y faltas de respeto como causa justa de despido, ob. cit., p. 104.

969GARCI´A, J. (1992). Ofensas verbales o físicas al empresario o a otras personas del entorno empresarial, ob. cit., p. 202.

970BAYLOS, A. (1978). "La valoración del comportamiento habitual del trabajador en el despido por malos tratos y faltas graves de respeto".
Revista de Política Social (119), p. 247.

971GA´RATE, J. (1980). Algunos criterios jurisprudenciales sobre malos tratos a considerar en la aplicación del artículo 52 Nº 2, c) del
estatuto de los trabajadores, ob. cit., p. 191.

972BAYLOS, A. (1978). La valoración del comportamiento habitual del trabajador en el despido por malos tratos y faltas graves de respeto,
ob. cit., p. 249.

973Sentencia Corte de Apelaciones de Concepción, rol Nº 5-2016, 21 de abril de 2016; sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, rol
Nº 1750-2013.

974SAAVEDRA, J. (1969). Los malos tratos y faltas de respeto como causa justa de despido, ob. cit., p. 104; GARCI´A, J. (1992). Ofensas
verbales o físicas al empresario o a otras personas del entorno empresarial, ob. cit., p. 202; GA´RATE, J. (1980). Algunos criterios
jurisprudenciales sobre malos tratos a considerar en la aplicación del artículo 52 Nº 2, c) del estatuto de los trabajadores, ob. cit., p. 191;
AGUILERA, R. (1997). Las causas de despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencial, ob. cit., pp. 204 y ss.; BAYLOS, A. (1978). La
valoración del comportamiento habitual del trabajador en el despido por malos tratos y faltas graves de respeto, ob. cit., pp. 243 y ss.

975GARCI´A, J. (1992). Ofensas verbales o físicas al empresario o a otras personas del entorno empresarial, ob. cit., p. 199.

976NOGUEIRA, H. (2018). Derechos fundamentales y garantías constitucionales, t. III, ob. cit., p. 68.

977Para una profundización en el sentido desarrollado vid. NOGUEIRA, H. (2018). Derechos fundamentales y garantías constitucionales, t. III,
ob. cit., pp. 65 y ss.; SILVA, M. (2015). "El incierto futuro de la libertad de expresión en el sistema interamericano de derechos humanos". Revista
chilena de derecho, 42(3); LOVERA, D. (2015). "Libertad de Expresión, derecho a reunión y protesta en la Constitución", en AA. VV., La
constitución chilena. Santiago: LOM.

978NOGUEIRA, H. (2018). Derechos fundamentales y garantías constitucionales, t. III, ob. cit., p. 65.

979Sobre el punto indica el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos señalando: "1. Toda persona tiene derecho a la
libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin
consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección; 2. El
ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar
expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la
seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas; 3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos,
tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en
la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones; 4. Los
espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral
de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2º; 5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra
y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra
cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional".
 980Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas, indica en su artículo 19, lo siguiente: "1. Nadie
podrá ser molestado a causa de sus opiniones; 2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de
buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o
artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección; 3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y
responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por
la ley y ser necesarias para: a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; b) La protección de la seguridad nacional, el
orden público o la salud o la moral públicas".

981Corte IDH. La colegiación obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva
OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985. Serie A Nº 5.

982UGARTE, J. (2018). Derechos fundamentales, tutela y trabajo, ob. cit., p. 174.

983IRURETA, P. (2012). El estándar normativo de la injuria laboral, ob. cit., p. 104.

984Ibid.

985UGARTE, J. (2018). Derechos fundamentales, tutela y trabajo, ob. cit., pp. 171 y ss.

986Ibid., p. 174.

987Ibid., p. 170.

988En este contexto, incluso dentro de los aspectos subjetivos del tipo laboral, se indica por la doctrina que "la existencia de un 'clima de
tensión' provocado por conductas antijurídicas de la empresa", han sido aceptados como atenuantes o eximentes de la falta cometida IRURETA
Pedro, El estándar normativo de la injuria laboral, ob. cit., p. 110. Incluso, es más, la doctrina ha indicado que, bajo este criterio, "se descarta la
simple crítica del actuar". LANATA, R. (2010). Manual de contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 275.

989UGARTE, J. (2018). Derechos fundamentales, tutela y trabajo, ob. cit., pp. 175 y 177.

990Existen una serie de distinciones semánticas con respecto a la idea de no concurrencia, no competencia y competencia desleal, entre otras
expresiones, como concepto unitario. Sobre el punto, ver CASTIÑEIRA, Jaime. Prohibición de competencia y contrato de trabajo, Ministerio del
Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1977, pp. 115 y ss.

991SIERRA, Alfredo. "La cláusula de no competencia post-contractual en el contrato de trabajo", Ius et Praxis, 2014, Nº 2, pp. 110 y ss.

992IRURETA, Pedro. "La prohibición de competencia y buena fe contractual", Estudios Laborales, 2007, V.I, pp. 54 y 55.

993En Chile, IRURETA, Pedro. La prohibición de competencia y buena fe contractual, ob. cit., pp. 52 y ss. En el ordenamiento jurídico español,
entre otros, NOGUEIRA, Magdalena, La prohibición de competencia desleal en el contrato de trabajo, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1997, pp. 40 y
ss.; CASTIÑEIRA, Jaime. Prohibición de competencia y contrato de trabajo, ob. cit., pp. 51 y ss.; BAYLOS, Antonio. "La prohibición de
concurrencia desleal: Notas sobre la evolución legal y jurisprudencial", Temas Laborales, 1986, Nº 8, pp. 9-26.

994NOGUEIRA, Magdalena. La prohibición de competencia desleal en el contrato de Trabajo, ob. cit., p. 41.

995RODRÍGUEZ-PIÑERO, Miguel (1977). "Límites a la competencia y contrato de trabajo", Revista de Política Social, Nº 116, p. 9.

996RODRÍGUEZ-PIÑERO, Miguel. Límites a la competencia y contrato de trabajo, ob. cit., p. 5; ORTEGA, Pompeyo (2020). Poderes
empresariales y resolución del contrato de trabajo por incumplimiento del trabajador, Comares, Granada, pp. 221 y ss.

997IRURETA, Pedro, La prohibición de competencia y buena fe contractual, ob. cit., p. 55.

998En esta línea, THAYER, William; NOVOA, Patricio (2019). Manual de Derecho del Trabajo, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, t. 4, p. 28;
ETCHEBERRY, Françoise (2011). Derecho individual del trabajo, LegalPublishing, Santiago, p. 196; LANATA, Gabriela (2010). Contrato
individual de trabajo, LegalPublishing, Santiago, p. 276; NADAL, Daniel (2003). El despido en el Código del Trabajo, LexisNexis, Santiago,
p. 197; GAMONAL , Sergio; GUIDI, Catherina (2011). Manual del contrato de trabajo, LegalPublishing, Santiago, p. 282.

999Corte Suprema, 16 de noviembre de 2010, rol Nº 5531-2010. En similar sentido, Corte de Apelaciones de Santiago, 31 de enero de 1995,
rol Nº 336-1994.

1000IRURETA, Pedro, La prohibición de competencia y buena fe contractual, ob. cit., p. 55; PIERRY, Lucía, Derecho individual del trabajo,
Ediciones Der, Santiago, 2018, p. 133.
 1001IRURETA, Pedro, La prohibición de competencia y buena fe contractual, ob. cit., pp. 57 y ss.

1002NOGUEIRA, Magdalena, La prohibición de competencia desleal en el contrato de trabajo, ob. cit., pp. 142 y 143.

1003DOMÍNGUEZ, Álvaro (2014). "Análisis crítico al Derecho del Trabajo: entre el paternalismo y la emancipación", Ius Novum, pp. 19-59.

1004RODRÍGUEZ-PIÑERO, Miguel, Límites a la competencia y contrato de trabajo, ob. cit., p. 7.

1005PEDRAJAS, Abdón (1976). "La prohibición de concurrencia postcontractual. Estudio crítico del artículo 74 de la ley de contrato de
trabajo", Revista de Trabajo, Nº 56, p. 191.

1006NEVADO, María José (1998). Las restricciones a la competencia en el contrato de trabajo, Editorial Tecnos, Madrid, p. 67.

1007CAJAS, Alejandra (2012). "La prohibicio´n de competencia desleal en el contrato de trabajo", Actas II Congreso Nacional Estudiantil de
Derecho del Trabajo.

1008BAYLOS, Antonio. La prohibición de concurrencia desleal: Notas sobre la evolución legal y jurisprudencial, ob. cit., p. 9.

1009RODRÍGUEZ-PIÑERO, Miguel. Límites a la competencia y contrato de trabajo, ob. cit., p. 13.

1010BAYLOS, Antonio. La prohibición de concurrencia desleal: Notas sobre la evolución legal y jurisprudencial, ob. cit., p. 23.

1011BAYLOS, Antonio. La prohibición de concurrencia desleal: Notas sobre la evolución legal y jurisprudencial, ob. cit., pp. 9-10. Se hace la
observación de que en los siguientes apartados seguiremos el razonamiento tipológico del autor con el fin de situar la perspectiva de debate en el
ordenamiento jurídico chileno.

1012BAYLOS, Antonio. La prohibición de concurrencia desleal: Notas sobre la evolución legal y jurisprudencial, ob. cit., pp. 9-10.

1013BAYLOS, Antonio. La prohibición de concurrencia desleal: Notas sobre la evolución legal y jurisprudencial, ob. cit., pp. 10-11.

1014GAMONAL, Sergio; GUIDI, Catherina. Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 282. En similar sentido aludiendo a expresiones
vinculadas a deberes de conductas de fidelidad y lealtad, THAYER y NOVOA, cit. (n. 15), p. 28; ETCHEBERRY, Françoise. Derecho individual del
trabajo, ob. cit., p. 196; NADAL, cit. (n. 15), p. 197; IRURETA, Pedro. La prohibición de competencia y buena fe contractual, ob. cit., pp. 63 y ss.;
VIVANCO, Manuel. El despido laboral, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1994, p. 67; LIZAMA Portal, Luis; LIZAMA Castro, Diego. Manual de
derecho individual del trabajo, DER, Santiago, 2019, p. 246.

1015IRURETA, Pedro. La prohibición de competencia y buena fe contractual, ob. cit., p. 63; LIZAMA PORTAL, Luis; LIZAMA CASTRO, Diego.
Manual de Derecho Individual del Trabajo, ob. cit., p. 246. En similar sentido, en el derecho comparado, AGUILERA, Raquel. Las causas de
despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencial, Thomson Reuters Aranzadi, Madrid, 1997, pp. 82 y ss.

1016En otros casos, la legislación chilena expresamente ha calificado los ilícitos que atentan contra la competencia como de "competencia
desleal", como ocurre con la Ley Nº 20.169.

1017GIL Y GIL, José Luis. Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid,
1993, pp. 37 y ss.

1018FERNÁNDEZ, María. El poder disciplinario en la empresa, Civitas, Madrid, 1991, pp. 40 y ss.

1019Al respecto, ver CAJAS, Alejandra. La prohibicio´n de competencia desleal en el contrato de trabajo, ob. cit. En la jurisprudencia
reconociendo el pluriempleo como elemento interpretativo de esta causal, Corte de Apelaciones de San Miguel, 9 de noviembre de 2015, rol
Nº 308-2015.

1020Esta reflexión no es propia de nuestro ordenamiento jurídico. Se observa en figuras similares de otros ordenamientos, como es el caso del
español. Sobre el punto NOGUEIRA, Magdalena. La prohibición de competencia desleal en el contrato de trabajo, ob. cit., pp. 200 y ss.

1021Sobre esta discusión y la tesis asumida, Supra II.3.

1022ETCHEBERRY, Françoise. Derecho Individual del Trabajo, ob. cit., pp. 196 y ss. En similar sentido, Corte de Apelaciones de Puerto Montt,
13 de noviembre de 2006, rol Nº 156-2006.
 1023GAMONAL, Sergio; GUIDI, Catherina. Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 283; IRURETA, Pedro. La prohibición de competencia y
buena fe contractual, ob. cit., p. 59; VIVANCO, M. (1994). El despido laboral, ob. cit., p. 67. En la jurisprudencia, Juzgado de Letras del Trabajo
de Iquique, 29 de agosto de 2012, rol Nº O-49-2012; 1 Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, 6 de noviembre de 2013, rol Nº O-3016-2013.
er

1024IRURETA, Pedro. La prohibición de competencia y buena fe contractual, ob. cit., p. 59.

1025VERGARA, Rafael (2014). Terminación del contrato de trabajo, Editorial Metropolitana, Santiago, t. II, p. 247. En un sentido contrario en
la jurisprudencia, 1 Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, 23 de diciembre de 2011, rol Nº O-3002-2011.
er

1026Similar circunstancia se observa en el derecho español. Sobre el punto, ver AGUILERA, R. (1997). Las causas de despido disciplinario y su
valoración por la jurisprudencial, ob. cit., p. 83.

1027AGUILERA, R. (1997). Las causas de despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencial, ob. cit., p. 82.

1028SEMPERE, Antonio (1991). "Despido disciplinario y preparación de la competencia desleal", Aranzadi Social, Nº 5, pp. 27 y ss.

1029No obstante, nuestra jurisprudencia ha sido vacilante. Así, se ha resuelto que "lo que prohíbe el artículo 160 Nº 2 del Código del Trabajo
es efectuar negociaciones que caigan dentro del giro del negocio, en tanto forma parte de una sociedad no es lo mismo que efectuar o ejecutar
negociaciones, por ser la calidad asociativa distinta de la operativa o negociadora". Véase Corte de Apelaciones de Santiago, 21 de octubre de
2004, Gaceta Jurídica, Nº 292, octubre de 2014, p. 263. En sentido contrario, Corte Suprema, 28 de mayo de 2002, rol Nº 747-2002.

1030SEMPERE, cit. (n. 45), p. 30. Asumiendo en Chile esta postura IRURETA, Pedro. La prohibición de competencia y buena fe contractual,
ob. cit., pp. 59-60; GAMONAL , Sergio; GUIDI, Catherina. Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 283; NADAL, cit. (n. 15), p. 197.

1031En la jurisprudencia, véase Juzgado de Letras del Trabajo de Chillán, 15 de enero de 2016, rol Nº O-272-2015; 2º Juzgado de Letras del
Trabajo de Santiago, 3 de julio de 2012, rol Nº O-1073-2012; 2º Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, 30 de julio de 2011, rol Nº O-602-
2011; 2º Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, 8 de enero de 2015, rol Nº T-303-2014; Juzgado de Letras del Trabajo de Iquique, 25 de junio
de 2012, rol Nº O-63-2012; Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, 6 de abril de 2015, rol Nº O-4581-2014.

1032En un sentido similar, pero no de manera expresa, MACCHIAVELO, Guido, Derecho del Trabajo, Fondo de Cultura Económica, México,
1986, t. I, p. 520.

1033Esta misma interrogante es planteada con respecto al modelo disciplinario laboral español por AGUILERA, R. (1997). Las causas de
despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, ob. cit., pp. 90 y ss.

1034Sobre el punto, véase AGUILERA, R. (1997). Las causas de despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, ob. cit., p. 91.
Sosteniendo esta tesis amplia en Chile IRURETA, Pedro, La prohibición de competencia y buena fe contractual, ob. cit., pp. 58 y ss. En la
jurisprudencia, sosteniendo la tesis restrictiva, Juzgado de Letras del Trabajo de Puente Alto, 31 de agosto de 2015, rol Nº O-86-2015; Juzgado de
Letras del Trabajo de Valparaíso, 6 de mayo de 2010, rol Nº O-731-2009; 2º Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, 30 de julio de 2011, rol
Nº O-602-2011; Corte de Apelaciones de Valparaíso, 10 de marzo de 2016, rol Nº 16-2016.

1035IRURETA, Pedro. La prohibición de competencia y buena fe contractual, ob. cit., p. 61; GAMONAL, Sergio; GUIDI, Catherina, Manual del
contrato de trabajo, ob. cit., p. 283.

1036WALKER, Francisco (2003). Derecho de las Relaciones Laborales, Editorial Universitaria, Santiago, p. 56. En la jurisprudencia, Corte de
Apelaciones de Concepción, 2 de julio de 2015, rol Nº 100-2015.

1037GAMONAL y GUIDI, cit. (n. 15), p. 283; IRURETA, Pedro. La prohibición de competencia y buena fe contractual, ob. cit., p. 62.

1038IRURETA, Pedro. La prohibición de competencia y buena fe contractual, ob. cit., p. 62.

1039IRURETA, Pedro. La prohibición de competencia y buena fe contractual, ob. cit., p. 62.

1040LANATA, cit. (n. 15), p. 276; NADAL, cit. (n. 15), p. 198. En la jurisprudencia, Corte de Apelaciones de Concepción, 2 de julio de 2015, rol
Nº 100-2015.

1041LANATA, cit. (n. 15), p. 276.

1042NADAL, cit. (n. 15), p. 198.

1043IRURETA, Pedro. La prohibición de competencia y buena fe contractual, ob. cit., pp. 63-64.

 1044IRURETA, Pedro. La prohibición de competencia y buena fe contractual, ob. cit., p. 65. En la jurisprudencia, 2º Juzgado de Letras de San
Fernando, 16 de agosto de 2012, rol Nº O-18-2012.

1045IRURETA, Pedro. La prohibición de competencia y buena fe contractual, ob. cit., p. 63.

1046ROJAS, Irene (2015). Derecho individual del trabajo, Editorial Thomson Reuters, Santiago, pp. 418 y ss.; PIERRY, cit. (n. 17), pp. 133 y
ss.; THAYER y NOVOA, cit. (n. 15), p. 54.

1047GAMONAL, Sergio; GUIDI, Catherina, Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 284; ETCHEBERRY, Françoise, Derecho Individual del
Trabajo, ob. cit., p. 196; WALKER, Francisco (1990). Nuevas Normas. Terminación del contrato de trabajo, p. 56.

1048GAETE, Alfredo (1967). Tratado de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Editorial Jurídica, Santiago, t. I, p. 243, LANATA, cit. (n. 15),
p. 277.

1049En esta línea, IRURETA, Pedro. La prohibición de competencia y buena fe contractual, ob. cit., pp. 58 y ss.; LANATA, cit. (n. 15), p. 277.
THAYER y NOVOA, cit. (n. 15), p. 53; NADAL, cit. (n. 15), p. 199. Reseñando jurisprudencialmente tal posibilidad, véase LIZAMA, Luis (2003).
Derecho del Trabajo, Editorial LexisNexis, Santiago, pp. 176 y ss.

1050GAMONAL, Sergio; GUIDI, Catherina, Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 284.

1051NADAL, cit. (n. 15), p. 199.

1052THAYER y NOVOA, cit. (n. 15), p. 408; NADAL, cit. (n. 15), p. 199. No obstante, Melis y Sáez entienden que no es posible extender de esta
forma la causalidad de la falta de probidad, por cuanto no parece razonable la configuración de un llamado contenido ético jurídico en el contrato
de trabajo. Véase MELIS, Cristián; SÁEZ, Felipe (2009). El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo,
LegalPublishing, Santiago, p. 284.

1053IRURETA, Pedro. La prohibición de competencia y buena fe contractual, ob. cit., p. 69.

1054SUPPIEJ, Giuseppe (1982). Il rapporto di lavoro. Costituzione e svolgimento, Cedam, pp. 147 y ss.

1055GIL Y GIL, cit. (n. 34), p. 85.

1056GIL Y GIL, cit. (n. 34), p. 85.

1057CAJAS, cit. (n. 24).

1058Así se ha sostenido por la Corte Suprema, de quien tomamos su razonamiento. Véase Corte Suprema, 28 de diciembre de 1995, rol
Nº 4814-1995, citada por CAJAS, cit. (n. 24).

1059Como se desprende de una interpretación armónica y teleológica de los artículos 9º, 10 y 154 del Código del Trabajo.

1060VIVANCO, M. (1994). El despido laboral, ob. cit., pp. 67 y 68.

1061En el mismo sentido, véase Corte de Apelaciones de Valdivia, 23 de diciembre de 2013, rol Nº 129-2015.

1062MODOLELL, Juan (2016). "El tipo objetivo en los delitos de mera actividad", Política Criminal, Nº 11, p. 369.

1063AGUILERA, R. (1997). Las causas de despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencial, ob. cit., p. 83.

1064ROXIN, Claus (1997). Derecho Penal. Parte General, Thomson Civitas, Madrid, t. I, p. 328.

1065LUJÁN, José, "Algunas reflexiones sobre el principio de proporcionalidad en la calificación del despido", en: GÁRATE, F. (coordinador),
Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario: Estudios ofrecidos al profesor Manuel Alonso Olea, con motivo de su investidura como doctor
"honoris causa" por la Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1997, p. 27. Para un mayor desarrollo, véase LUQUE,
Manuel (1999). Los límites jurídicos de los poderes empresariales en la relación laboral, Bosch, Barcelona, pp. 619 y ss.; TERRADILLOS, Edurne
(2004). El poder disciplinario empresarial. Principios y garantías, Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 45 y ss.

1066IRURETA, Pedro, La prohibición de competencia y buena fe contractual, ob. cit., p. 65. En la jurisprudencia, véase Corte de Apelaciones
de Valparaíso, 10 de marzo de 2016, rol Nº 16-2016; Juzgado de Letras del Trabajo de Puente Alto, 31 de agosto de 2015, rol Nº O-86-2015.
 1067IRURETA, Pedro. La prohibición de competencia y buena fe contractual, ob. cit., pp. 65 y ss. En la jurisprudencia, refiriéndose a la
eventualidad del perjuicio, véase Corte de Apelaciones de San Miguel, 9 de noviembre de 2015, rol Nº 308-2015. Similares observaciones se
plantean en el ordenamiento jurídico español. Sobre el punto AGUILERA, R. (1997). Las causas de despido disciplinario y su valoración por la
jurisprudencial, ob. cit., p. 84 y ORTEGA, cit. (Nº 13), pp. 227 y ss.

1068IRURETA, Pedro. La prohibición de competencia y buena fe contractual, ob. cit., p. 43.

1069GÓMEZ, Francisco (2009). "Las causas disciplinarias", en SEMPERE, A.; MARTÍN, R., (eds.), El despido, Thomson Reuters, Aranzadi,
p. 260.

1070SEMPERE, cit. (n. 45), p. 40.

1071IRURETA, Pedro. La prohibición de competencia y buena fe contractual, ob. cit., p. 66; GÓMEZ, cit. (n. 86), pp. 261 y ss.; SEMPERE, cit. (n.
45).

1072NOGUEIRA, Magdalena. La prohibición de competencia desleal en el contrato de trabajo, ob. cit., p. 204.

1073Así se reseña por la jurisprudencia comparada AGUILERA, R. (1997). Las causas de despido disciplinario y su valoración por la
jurisprudencia, ob. cit., pp. 84 y ss.

1074BAYLOS, Antonio. La prohibición de concurrencia desleal: Notas sobre la evolución legal y jurisprudencial, ob. cit., p. 10.

1075ROXIN, cit. (n. 81), p. 407.

1076ROXIN, cit. (n. 81), p. 408.

1077Sobre el punto, véase NOGUEIRA, Magdalena. La prohibición de competencia desleal en el contrato de trabajo, ob. cit., p. 239 y ORTEGA,
cit. (Nº 13), pp. 222 y ss.

1078En este sentido, véase 1 Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, 31 de julio de 2014, rol Nº T-165-2014. En un sentido contrario, 1
er er

Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, 6 de enero de 2014, rol Nº O-3761-2013.

1079NOGUEIRA, Magdalena. La prohibición de competencia desleal en el contrato de trabajo, ob. cit., p. 252 y ORTEGA, cit. (Nº 13), pp. 222 y
ss.

1080En esta línea, se ha resuelto expresamente que la "protección de la estabilidad relativa en el empleo", en esta causal, igualmente
condiciona el despido como "la última alternativa que tome el empleador, una vez agotado otros recursos como una amonestación o sanción, es
decir, debe ser aplicada la causal invocada por la demandada única y exclusivamente como última ratio". Véase Corte de Apelaciones de Valdivia,
23 de diciembre de 2016, rol Nº 132-2016, (sentencia de reemplazo).

1081CASTILLO, C. (1991). "Estudio Introductorio", en J. DE GAUDEMAR, El orden y la producción, nacimiento y forma de la disciplina de
fábrica, ob. cit., p. 20.

1082DE GAUDEMAR, J. (1981). La movilización general, ob. cit., p. 85.

1083DE LAS HERAS, F. (1982). "El absentismo laboral, sus causas y tratamiento jurídico". Revista de Política Social, 136, p. 191.

1084En particular respecto de las ausencias laborales, Vid. GODOY, E. (2016). "Moralización, temperancia y disciplinamiento productivo en la
minería del carbón. 1920 y 1950", en AA. VV., El orden fabril: paternalismo industrial en la minería chilena 1900-1950. Valparaíso: Editorial
América en Movimiento, pp. 103 y ss.; YÁÑEZ, J. (2004). "Legislación laboral y organización productiva: Jornada de trabajo y descanso dominical
en Chile: 1901-1925". Revista de Estudios Histórico-Jurídicos (26). En un plano comparado THOMPSON, E. (1984). Tradición, revuelta y
conciencia de clase. Barcelona: Grijalbo, capítulo "Tiempo, disciplina de trabajo y capitalismo industrial".

1085Utilizaremos este concepto en un sentido te´cnico-juri´dico, relacionado a la justificación o no del incumplimiento por parte del trabajador
de su deber básico de acudir al lugar trabajo y ponerse a disposición del empresario. Vid. LUJÁN, J. (2008). Absentismo. Aranzadi Social (7), p. 13.

1086Vid. YÁÑEZ, J. (2004). "Entre el Derecho y el Deber: El 'San Lunes' en el Ideario Laboral chileno (1900-1920)". Revista de Historia y
Geografía (18). AA. VV. (2008). Alcohol y trabajo: el alcohol y la formación de las identidades laborales: Chile siglo XIX y XX. Osorno:
Editorial Universidad de Los Lagos, en particular, VENEGAS, H. (2008). Trabajo y alcohol: Una relacio´n conflictiva. La experiencia minera de
Atacama en el siglo XIX, ob. cit.

1087IRURETA, P. (2013). Las inasistencias al trabajo como causa de terminación del contrato, ob. cit., p. 40.
 1088Un sector de la doctrina entiende que las ausencias se encuentran, además, contempladas en el artículo 160 Nº 4 del Código del Trabajo y
que algunos de los supuestos del 160 Nº 3 son realmente hipótesis de abandono. Sobre el punto ver IRURETA, P. (2013). Las inasistencias al
trabajo como causa de terminación del contrato, ob. cit., p. 40 e IRURETA URIARTE, P. (2016). La falta injustificada o sin aviso previo del
trabajador que perturba gravemente la marcha de la empresa, ob. cit., pp. 87 y ss. No concordamos con la agrupación anterior, puesto que la
configuración normativa permite diferenciar y sostener dos órdenes de causales independientes, por cuanto el primero —las ausencias—, se
diferencian del segundo —el abandono—, ya que el elemento esencial viene dado por el incumplimiento, total o parcial, de la prestación laboral,
conjuntamente, con la voluntad de dejar de prestar servicios en las funciones encargadas. En efecto, en las ausencias hay un incumplimiento total
de la prestación de trabajo y la voluntad se constituye en irrelevante para efectos de su tipificación; por su parte, en el abandono, hay un
incumplimiento parcial de la obligación y existe una voluntad expresa para dejar de prestar servicios. En este sentido y como señala Delgado
Ucelary, la no asistencia es independiente de la voluntad del trabajador, distinta del abandono que exige voluntad de ruptura por parte de este, sin
que sea necesaria una manifestación formal en tal sentido. DELGADO, I. (1992). "Faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo", en AA.
VV., Estudios sobre el Despido Disciplinario. Madrid: Acarl, p. 126.

1089A diferencia de otros ordenamientos jurídicos, en Chile el absentismo laboral constituye una causa de despido disciplinario, definida
estructuralmente por su elemento subjetivo, en la que su configuración no viene dada por la constatación objetiva de la ausencia, sino por su
justificación.

1090"No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días
durante igual período de tiempo".

1091"La falta injustificada, o sin aviso previo de parte del trabajador que tuviere a su cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o
paralización signifique una perturbación grave en la marcha de la obra".

1092Es necesario advertir que pueden existir diferencias en la fundamentación del absentismo laboral, que dependerán de su configuración
normativa en lo que en términos subjetivos refiere. Por ejemplo, en aquellas hipótesis de absentismo laboral como causal de despido objetiva, su
fundamento puede encontrarse tanto, en la excesiva onerosidad sobrevenida, como también, en la protección del resultado útil que se espera de un
trabajador y no en el incumplimiento de las obligaciones del contrato y la buena fe. Vid. POQUET, R. (2017). Análisis del despido objetivo en los
momentos actuales. Navarra: Aranzadi, pp. 133 y ss.; ALZAGRA, I. (2011). "El absentismo del trabajador como causa de despido objetivo". Revista
Española de Derecho del Trabajo (150), p. 392; GARCÍA, M. (1980). "El rendimiento debido en la relación de trabajo", Revista Española de
Derecho del Trabajo, (3), pp. 392 y ss.

1093CAVAS, F. (2018). "Las causas de despido disciplinario en el Tribunal Supremo", en AA. VV., Las causas del despido disciplinario en la
jurisprudencia. Pamplona: Aranzadi, p. 150.

1094MONEREO, J. y ORTEGA, P. (2018). "Las causas del despido disciplinario en el Tribunal Constitucional", en AA. VV., Las causas del
despido disciplinario en la jurisprudencia. Navarra: Aranzadi, p. 123. En similar sentido, DELGADO, I. (1992). Faltas repetidas e injustificadas de
asistencia al trabajo, ob. cit., p. 125; CARRO, A. (1984). El despido disciplinario, ob. cit., pp. 49 y ss.

1095GÁRATE, J. (1981). "Las faltas de asistencia o puntualidad como incumplimiento contractual justificativo del despido disciplinario".
Revista de Política Social (129), p. 206.

1096ALBIOL, I. (2011). La extinción del contrato de trabajo. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 901.

1097IRURETA, P. (2013). Las inasistencias al trabajo como causa de terminación del contrato, ob. cit. De manera implícita THAYER, W. y
NOVOA, P. (2009). Manual de Derecho del Trabajo (vol. IV), ob. cit., p. 57; LANATA, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 277.
No obstante, también la doctrina, aunque sin mayor desarrollo ni argumentación, que su fundamento está en el "disciplina laboral". LANATA, R.
(2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., 277; ETCHEVERRY, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 197.

1098LANATA, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 277.

1099ETCHEVERRY, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 197.

1100En similar sentido GAMONAL , S. y GUIDI C., Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 284.

1101En Chile ver GODOY, E. (2016). Moralización, temperancia y disciplinamiento productivo en la minería del carbón. 1920 y 1950, ob. cit.,
p. 103; YÁÑEZ, J. (2004). Entre el Derecho y el Deber: El "San Lunes" en el Ideario Laboral chileno (1900-1920), ob. cit. En un plano histórico
comparado THOMPSON, E. (1984). Tradición, revuelta y conciencia de clase, ob. cit., pp. 263 y ss.

1102El artículo 160 Nº 3 del Código del Trabajo lo señala expresamente.

1103YÁÑEZ, J. (2004). Entre el Derecho y el Deber: El "San Lunes" en el Ideario Laboral chileno (1900-1920), ob. cit. En un plano histórico
comparado THOMPSON, E. (1984). Tradición, revuelta y conciencia de clase, ob. cit., pp. 263 y ss.

1104IRURETA, P. (2013). Las inasistencias al trabajo como causa de terminación del contrato, ob. cit., p. 42.
 1105GÁRATE, J. (1981). Las faltas de asistencia o puntualidad como incumplimiento contractual justificativo del despido disciplinario,
ob. cit., p. 205. En similar sentido AGUILERA, R. (1997). Las causales del despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, ob. cit.,
pp. 241 y 242.

1106Este ha sido el sentido que un sector de la doctrina y jurisprudencia comparada ha dado a la falta de asistencia. Reseñando y
sistematizando tales postulados: AGUILERA, R. (1997). Las causas de Despido Disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, ob. cit., p. 214
y DELGADO, I. (1992). Faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo, ob. cit., p. 125; GÓMEZ, F. (2009). Las causas disciplinarias,
ob. cit., p. 175. En sentido contrario GÓMEZ, F. (2009). La causalidad del despido disciplinario, ob. cit., p. 135.

1107Artículo 160 Nº 4 del Código del Trabajo. "El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnizacio´n alguna cuando el empleador le
ponga término invocando una o más de las siguientes causales: Nº 4) Abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por tal: b) la
negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato.

1108Vid. Capítulo IV, del Título I, del Libro I, del Código del Trabajo.

1109Artículo 10 Nº 5) del Código del Trabajo.

1110Podemos llegar a esa conclusión por aplicación de los artículos 1563, 1564 y 1566 del Código Civil.

1111Como se desprende de una interpretación armónica y teleológica de los artículos 9º, 10 y 154 del Código del Trabajo.

1112Indica el artículo 22 del Código del Trabajo que "La duracio´n de la jornada ordinaria de trabajo no excedera´ de cuarenta y cinco horas
semanales".

Quedara´n excluidos de la limitacio´n de jornada de trabajo los trabajadores que presten servicios a distintos empleadores; los gerentes,
administradores, apoderados con facultades de administración y todos aquellos que trabajen sin fiscalizacio´n superior inmediata; los contratados
de acuerdo con este Co´digo para prestar servicios en su propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellos; los agentes comisionistas y de
seguros, vendedores viajantes, cobradores y dema´s similares que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento.

Tambie´n quedara´n excluidos de la limitacio´n de jornada de trabajo los trabajadores que se desempeñen a bordo de naves pesqueras.

Asimismo, quedan excluidos de la limitacio´n de jornada, los trabajadores contratados para que presten sus servicios preferentemente fuera del
lugar o sitio de funcionamiento de la empresa, mediante la utilizacio´n de medios informa´ticos o de telecomunicaciones.

La jornada de trabajo de los deportistas profesionales y de los trabajadores que desempen~an actividades conexas se organizara´ por el cuerpo
te´cnico y la entidad deportiva profesional correspondiente, de acuerdo a la naturaleza de la actividad deportiva y a li´mites compatibles con la
salud de los deportistas, y no les sera´ aplicable lo establecido en el inciso primero de este arti´culo".

1113IRURETA, P. (2013). Las inasistencias al trabajo como causa de terminación del contrato, ob. cit., p. 58; MACCHIAVELLO, G. (1986).
Derecho del Trabajo, t. I, ob. cit., p. 307.

1114Entre otros, Dictámenes Nºs. 576/8, de 17.01.1991; 7.313/246, de 11.11.1991; 2.195/071, de 14.04.1992; 4.429/172 de 15.10.2004.

1115LIZAMA, L. (2005). Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 91, citando Dictamen DT Nº 6.761/315 de 17 de noviembre de 1994.

1116IRURETA, P. (2013). Las inasistencias al trabajo como causa de terminación del contrato, ob. cit., p. 44.

1117DELGADO, I. (1992). Faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo, ob. cit., p. 126. En similar sentido IRURETA, P. (2013). Las
inasistencias al trabajo como causa de terminación del contrato, ob. cit., p. 43.

1118GÓMEZ, F. (2009). La causalidad del despido disciplinario, ob. cit., p. 125; AGUILERA, R. (1997). Las causales del despido disciplinario
y su valoración por la jurisprudencia, ob. cit., pp. 241 y ss.

1119Supra e Infra.

1120AGUILERA, R. (1997). Las causales del despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, ob. cit., p. 245.

1121Ibid., p. 245.

1122Dos días seguidos.

 1123Dos lunes en el mes o tres días durante un mes.

1124IRURETA, P. (2013). Las inasistencias al trabajo como causa de terminación del contrato, ob. cit., p. 59.

1125ETCHEVERRY, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 198.

1126IRURETA, P. (2013). Las inasistencias al trabajo como causa de terminación del contrato, ob. cit., p. 59. NADAL, D. (2003). El despido en
el Código del Trabajo, ob. cit., p. 208; LIZAMA, L. (2005). Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 177.

1127ETCHEVERRY, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 199.

1128LANATA, Ruth (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 278.

1129En un sentido contrario NADAL, D. (2003). El despido en el Código del Trabajo, ob. cit., p. 209. Estima el autor que la idea de dos días
consecutivos entiende aquellas hipótesis en que exista la obligación de asistencia, esto es, días laborales.

1130Por todas Corte Suprema, 6 de octubre de 2006, rol Nº 2608-2005.

1131GAMONAL, S. y GUIDI C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 285.

1132ETCHEVERRY, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 199.

1133LANATA, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 278. En sentido similar NADAL, D. (2003). El despido en el Código del
Trabajo, ob. cit., p. 209.

1134IRURETA, P. (2013). Las inasistencias al trabajo como causa de terminación del contrato, ob. cit., p. 60 y LANATA, R. (2010). Contrato
individual de trabajo, ob. cit., p. 278; GAMONAL, S. y GUIDI C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., pp. 285 y ss.

1135NADAL, D. (2003). El despido en el Código del Trabajo, ob. cit., p. 209 y ss.; LANATA, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit.,
pp. 278 y ss.

1136En este sentido ver Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 566-2019, 31 de julio de 2019 y Corte de Apelaciones de Santiago, rol
Nº 912-2017, 25 de julio de 2017.

1137ESCRÍBAR, H. (1944). Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., pp. 376 y ss.

1138LANATA, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 278, NADAL, D. (2003). El despido en el Código del Trabajo, ob. cit.,
p. 210.

1139GAMONAL, S. y GUIDI C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 286 y WALKER, F. (1991). Nuevas Normas. Terminación del
contrato de trabajo, ob. cit., p. 57, pie de pág. 3.

1140IRURETA, P. (2013). Las inasistencias al trabajo como causa de terminación del contrato, ob. cit., p. 62.

1141NADAL, D. (2003). El despido en el Código del Trabajo, ob. cit., p. 211.

1142Artículo 9º del Código del Trabajo de 1931. Indicaba tal norma que el contrato de trabajo terminar por "La falta injustificada o sin aviso
previo, de asistencia al trabajo de parte del obrero que tuviere a su cargo una faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique una
perturbación en la marcha del resto de la obra".

1143Luego se consagra en la Ley Nº 16.455, de 1966, regulándose conjuntamente con las inasistencias, manteniendo tal regulación hasta
nuestros días.

1144Es el Decreto Ley Nº 2.200 (de 1978) el único que establece una modificación de relevancia de esta causal, al incluir dentro de su
tipificación que la conducta ilícita conlleve una perturbación que debía ser grave.

1145Vid. IRURETA, P. (2016). La falta injustificada o sin aviso previo del trabajador que perturba gravemente la marcha de la empresa, ob.
cit.

1146Ibid., pp. 78 y ss. Con mayor detalle, pp. 81 y ss.

 1147Artículo 160 Nº 4 del Código del Trabajo. "El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna cuando el empleador le
ponga te´rmino invocando una o ma´s de las siguientes causales: Nº 4) Abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por tal: a) la
salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la faena y durante las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo
represente; b) la negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato".

1148ARIAS, Á. (2005). El despido objetivo por causas atinentes al trabajador. Pamplona: Thomson-Aranzadi, pp. 206 y 207. En similar
sentido, GÓMEZ, F. (2009). Las causas disciplinarias, ob. cit., p. 178.

1149PÉREZ, J. (2013). El despido disciplinario, ob. cit., p. 76.

1150En sentido contrario, Irureta, quien asimila esta forma de ausencia laboral al abandono. Indica al respecto "el hecho de dejar de atender los
deberes del cargo cuestio´n que trae como consecuencia el no proseguir con la actividad o con el funcionamiento de las ma´quinas o faenas. Ese
seri´a el caso, por ejemplo, de un trabajador que decide no reintegrarse a las labores despue´s de terminado el tiempo de colacio´n, permaneciendo
en aquellos lugares que la empresa tiene destinado como comedores ma´s alla´ del peri´odo correspondiente. O bien, aquella persona que decide
retirarse anticipadamente afectando de ese modo el funcionamiento normal de la empresa". IRURETA, P. (2016). La falta injustificada o sin aviso
previo del trabajador que perturba gravemente la marcha de la empresa, ob. cit., p. 82.

1151IRURETA, P. (2016). La falta injustificada o sin aviso previo del trabajador que perturba gravemente la marcha de la empresa, ob. cit.,
p. 86 y 87.

1152NADAL, D. (2003). El despido en el Código del Trabajo, ob. cit., p. 212.

1153Elemento subjetivo que se estudiará en los próximos párrafos.

1154GAMONAL, S. y GUIDI C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 286.

1155IRURETA, P. (2016). La falta injustificada o sin aviso previo del trabajador que perturba gravemente la marcha de la empresa, ob. cit.,
p. 81.

1156GAMONAL, S. y GUIDI C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 286.

1157ETCHEVERRY, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 197.

1158LANATA, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 279.

1159Ibid.

1160IRURETA, P. (2016). La falta injustificada o sin aviso previo del trabajador que perturba gravemente la marcha de la empresa, ob. cit.,
p. 83.

1161Parte de la doctrina laboral entiende que el abandono realmente se regula de manera asistemática en distintos cuerpos normativos. En este
escenario, Irureta, entiende como formas de abandono las inasistencias injustificadas y las faltas indebidas reguladas en el artículo 160 Nº 3 del
Código del Trabajo, como también, formas particulares, como el abandono naviero contenido en el artículo 120 del mismo texto legal. Finalmente,
el autor señala, abriendo el espectro causal basado en la criticada caracterización genérica y residual del artículo 160 Nº 7 del estatuto laboral, que
el abandono puede canalizarse como una forma de incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato de trabajo. Vid. IRURETA,
P. (2016). La salida intempestiva y la negativa a trabajar: un supuesto de abandono por incumplimiento contractual, ob. cit., p. 899. En similar
sentido, pero con algunas matizaciones Vid. IRURETA, P. (2016). La falta injustificada o sin aviso previo del trabajador que perturba gravemente
la marcha de la empresa, ob. cit., p. 82.

1162Señalaba el artículo 5º Nº 11 de la Ley Nº 4.053, de 1924, lo siguiente: "Art. 5º. El contrato de trabajo termina por las causales jenerales
de espiracion de los contratos y, en especial por las siguientes: 11) Por abandono del trabajo de parte del obrero".

1163Señalaba el artículo 9º Nº 11 del Código del Trabajo de 1931: Art. 9º. El contrato del trabajo termina: 11. Por abandono del trabajo de
parte del obrero. Se entiende por abandono del trabajo: a) La salida intempestiva e injustificada del obrero del sitio de la faena y durante las horas
de trabajo, sin permiso del patrón o de quien lo represente; b) La negativa de trabajar en las faenas a que ha sido destinado, siempre que ésta esté
de acuerdo con el respectivo contrato; y c) La falta injustificada o sin aviso previo, de asistencia al trabajo de parte del obrero que tuviere a su
cargo una faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique una perturbación en la marcha del resto de la obra.

1164IRURETA, P. (2016). La salida intempestiva y la negativa a trabajar: un supuesto de abandono por incumplimiento contractual, ob. cit.,
p. 898.

1165Ibid., p. 900.
 1166THAYER, W. y NOVOA, P. (2009). Manual de Derecho del Trabajo (vol. IV), ob. cit., pp. 57 y ss.

1167Así lo resume uno de los mejores exponentes en materia de despido en una obra clásica sobre la materia: "(...) el trabajador, para dar
cumplimiento de la prestación a que se ha obligado, tiene que estar físicamente en un determinado lugar y permanecer en él durante el tiempo
fijado en el contrato o en las normas generales sobre jornada de trabajo que residen en éste. Un incumplimiento de esta obligación es un
incumplimiento del contrato; y, si tal incumplimiento es imputable a culpa o negligencia del trabajador, es una causa en virtud de la cual el
empresario puede resolver unilateralmente el contrato de trabajo (...)". ALONSO, M. (1959). El despido, ob. cit., p. 137.

1168Es más, la explicación contractual puede abrir la puerta a los deberes de conducta derivados del contenido ético del contrato de trabajo, los
que incluso podrían justificar el fundamento del absentismo en el incumplimiento "al deber que el trabajador tiene de mejorar la productividad de
su empresa". SAGARDOY, J. (1996). "Ineptitud, falta de adaptación y absentismo", en AA. VV., Estudios sobre el despido: homenaje al profesor
Alfredo Montoya Melgar en sus veinticinco años de Catedrático de Derecho del Trabajo. Madrid: Universidad Complutense, p. 148.

1169WALKER, F. (1990). Nuevas normas. Terminación del contrato de trabajo, ob. cit., p. 58.

1170LANATA, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit.; PIERRY, L. (2018). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 135.

1171IRURETA, P. (2016). La salida intempestiva y la negativa a trabajar: un supuesto de abandono por incumplimiento contractual, ob. cit.,
p. 900.

1172ETCHEVERRY, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 199; MELIS, C. y SÁEZ, F. (2009). El contrato individual de trabajo
en los dictámenes de la Dirección del Trabajo, ob. cit., p. 130; LANATA, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 279.

1173IRURETA, P. (2016). La salida intempestiva y la negativa a trabajar: un supuesto de abandono por incumplimiento contractual, ob. cit.,
p. 901. En la misma línea Corte de Apelaciones de Rancagua, rol Nº 200-2007, 19 de octubre de 2007.

1174Sentencia Corte de Apelaciones de Puerto Montt, rol Nº 99-2013, 9 de septiembre de 2013.

1175Sentencia Corte de Apelaciones de Chillán, rol Nº 21-2014, 8 de abril de 2014.

1176LIZAMA, L. y LIZAMA, D. (2019). Manual de derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 248; IRURETA, P. (2016). La salida intempestiva y
la negativa a trabajar: un supuesto de abandono por incumplimiento contractual, ob. cit., p. 900. Jurisprudencialmente, Corte de Apelaciones de
Rancagua, rol Nº 200-2007, 19 de octubre de 2007.

1177LANATA, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 279; ETCHEVERRY, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit.,
p. 199; GAMONAL , S. y GUIDI C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 287.

1178GAMONAL, S. y GUIDI C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 287 y MACCHIAVELLO, G. (1986). Derecho del Trabajo, t. I,
ob. cit., p. 521.

1179IRURETA, P. (2016). La salida intempestiva y la negativa a trabajar: un supuesto de abandono por incumplimiento contractual, ob. cit.,
p. 904.

1180LIZAMA, L. y LIZAMA, D. (2019). Manual de derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 249; LANATA, R. (2010). Contrato individual de
trabajo, ob. cit., p. 280; VIVANCO, M. (1994). El despido laboral, ob. cit., p. 74.

1181ARIAS, Á. (2005). El despido objetivo por causa atinentes al trabajador, ob. cit.

1182IRURETA, P. (2016). La salida intempestiva y la negativa a trabajar: un supuesto de abandono por incumplimiento contractual, ob. cit.,
p. 905.

1183Vid. Capítulo IV, del Título I, del Libro I, del Código del Trabajo.

1184LIZAMA, L. y LIZAMA, D. (2019). Manual de derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 249.

1185Artículo 10 Nº 5) del Código del Trabajo.

1186IRURETA, P. (2016). La salida intempestiva y la negativa a trabajar: un supuesto de abandono por incumplimiento contractual, ob. cit.,
p. 905.

1187Podemos llegar a esa conclusión por aplicación de los artículos 1563, 1564 y 1566 del Código Civil.
 1188GAMONAL, S. y GUIDI C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 287.

1189IRURETA, P. (2016). La salida intempestiva y la negativa a trabajar: un supuesto de abandono por incumplimiento contractual, ob. cit.,
p. 905.

1190En similar sentido Corte Suprema, rol Nº 5292-2008, 21 de octubre de 2008.

1191PIERRY, L. (2019). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 135.

1192ETCHEVERRY, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 199.

1193IRURETA, P. (2016). La salida intempestiva y la negativa a trabajar: un supuesto de abandono por incumplimiento contractual, ob. cit.,
p. 907.

1194AGUILERA, R. (1997). Las causales del despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, ob. cit., pp. 123 y ss.

1195GORELLI, J. (1998). "Deber de obediencia y despido por desobediencia". Revista Española de Derecho del Trabajo (87), p. 74.

1196MORATO, R. (2011). Derecho a la resistencia y el ejercicio irregular del poder de dirección, ob. cit., pp. 16 y ss.

1197GARCÍA, J. (1979). "El deber de obediencia en el contrato de trabajo". Revista de Derecho Privado, 63(9), pp. 862 y ss.

1198PALOMEQUE, C. (1992). "La indisciplina o desobediencia en el trabajo", en AA. VV., Estudios sobre el despido disciplinario. Madrid:
Acarl, pp. 145 y ss.

1199AGUILERA, R. (1997). Las causales del despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, ob. cit., p. 126.

1200POQUET, R. (2013). El actual poder de dirección y control del empresario, ob. cit., p. 146.

1201AGUILERA, R. (1997). Las causales del despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, ob. cit., p. 126.

1202POQUET, R. (2013). El actual poder de dirección y control del empresario, ob. cit., p. 147.

1203SÁNCHEZ-RODAS, C. (1997). "La indisciplina y la desobediencia como causas de extinción del contrato de trabajo", en J. CASTIÑEIRA,
Presente y futuro de la regulación del despido. Pamplona: Aranzadi, p. 416.

1204IRURETA, P. (2016). La salida intempestiva y la negativa a trabajar: un supuesto de abandono por incumplimiento contractual, ob. cit.,
p. 907.

1205Ibid., p. 908.

1206PALOMEQUE, M. y ÁLVAREZ, R. (1996). Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 703.

1207MONTOYA, A. (2016). Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 475.

1208AGUILERA, R. (1997). Las causales del despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, ob. cit., p. 143.

1209Ibid., pp. 143 y 144.

1210MODOLELL, J. (2016). El tipo objetivo en los delitos de mera actividad, ob. cit., p. 369.

1211ROXIN, C. (1997). Derecho Penal. Parte General, ob. cit., p. 328.

1212GORELLI, J. (1998). Deber de obediencia y despido por desobediencia, ob. cit., pp. 108 y ss.

1213PALOMEQUE, C. (1992). La indisciplina o desobediencia en el trabajo, pp. 159 y ss.; GORELLI, J. (1998). Deber de obediencia y despido
por desobediencia, ob. cit., p. 104.

1214ETCHEVERRY, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit., pp. 199 y 200.

 1215IRURETA, P. (2016). La salida intempestiva y la negativa a trabajar: un supuesto de abandono por incumplimiento contractual, ob. cit.,
p. 915.

1216Podemos llegar a esa conclusión por aplicación de los artículos 1563, 1564 y 1566 del Código Civil.

1217ETCHEVERRY, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit., pp. 199 y 200.

1218Como se desprende de una interpretación armónica y teleológica de los artículos 9º, 10 y 154 del Código del Trabajo. En este mismo
sentido VIVANCO, M. (1994). El despido laboral, ob. cit., p. 74.

1219IRURETA, P. (2016). La salida intempestiva y la negativa a trabajar: un supuesto de abandono por incumplimiento contractual, ob. cit.,
p. 915.

1220WALKER, F. (1990). Nuevas normas. Terminación del contrato de trabajo, ob. cit., p. 58.

1221VIVANCO, M. (1994). El despido laboral, ob. cit., p. 74.

1222LIZAMA, L. y LIZAMA, D. (2019). Manual de derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 249.

1223En el caso de las inasistencias la configura la "no concurrencia del trabajador a sus labores 'sin causa justificada'" y en el caso de la falta,
su asunción se produce cuando esta es "injustificada". Por su parte, respecto del abandono, la ley exige que la salida sea intempestiva e
"injustificada" y, a su vez, que la negativa a trabajar sea "sin causa justificada".

1224PÉREZ, J. (2013). El despido disciplinario. Albacete: Bomarzo, p. 50; GIL Y GIL, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la
empresa. Madrid: Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, p. 58; GARCÍA, J. (1991). "La extinción de la relación de trabajo", en AA.
VV., Derecho del Trabajo. Madrid: Tecnos, pp. 532 y ss.; ALBIOL, I. (2011). Despido disciplinario, en AA. VV., Extinción del contrato de
trabajo. Valencia: Tirant lo Blanch, pp. 894 y ss.; GIL, J. y SAGARDOY, I. (2007). La protección contra el despido disciplinario. Madrid: Cinca,
p. 37; entre otros.

1225LANATA, R. (2010). Contrato individual de trabajo. Santiago: LegalPublishing, p. 277.

1226THAYER, W. y NOVOA, Patricio. (2009). Manual de Derecho del Trabajo (vol. IV). Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 55.

1227GAMONAL, S. y GUIDI C. (2011). Manual del contrato de trabajo. Santiago: LegalPublishing, p. 284.

1228MELIS, C. y SÁEZ, F. (2009). El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo. Santiago: Editorial Jurídica
ConoSur, p. 138.

1229IRURETA URIARTE, Pedro (2016). "La falta injustificada o sin aviso previo del trabajador que perturba gravemente la marcha de la
empresa". Revista de derecho (Valdivia), 29(1), pp. 77-89.

1230IRURETA, P. (2013). Las inasistencias al trabajo como causa de terminación del contrato, ob. cit., p. 44. En similar sentido IRURETA,
P. (2016). La salida intempestiva y la negativa a trabajar: un supuesto de abandono por incumplimiento contractual, ob. cit., pp. 901 y ss.

1231El artículo 454 Nº 1, inciso segundo, del Código del Trabajo indica "en los juicios sobre despido corresponderá en primer lugar al
demandado la rendición de la prueba, debiendo acreditar la veracidad de los hechos imputados en las comunicaciones a que se refieren los incisos
primero y cuarto del artículo 162, sin que pueda alegar en el juicio hechos distintos como justificativos del despido". Por su parte, el artículo 162
inciso primero del Código del Trabajo, señala "si el contrato de trabajo termina de acuerdo con los números 4, 5 o 6 del artículo 159, o si el
empleador le pusiere término por aplicación de una o más de las causales señaladas en el artículo 160, deberá comunicarlo por escrito al
trabajador, personalmente o por carta certificada enviada al domicilio señalado en el contrato, expresando la o las causales invocadas y los hechos
en que se funda".

1232Sentencia Corte Suprema, rol Nº 17964-2015, 21 de julio de 2016.

1233Sentencia Corte Suprema, rol Nº 7351-2015, 6 de abril de 2016.

1234Sentencia Corte Suprema, rol Nº 23799-14, 1 septiembre de 2015.

1235IRURETA, P. (2013). Las inasistencias al trabajo como causa de terminación del contrato, ob. cit., p. 45.

1236Vid. IRURETA, P. (2013). Las inasistencias al trabajo como causa de terminación del contrato, ob. cit., pp. 45 y 46. No ocurre lo mismo
respecto del abandono, el que siempre es voluntario.
 1237Entre otros, SAGARDOY, J. (1969). El despido laboral y los expedientes de crisis, ob. cit., pp. 65 y ss., p. 68; CAVAS, F. (2018). Las causas
de despido disciplinario en el Tribunal Supremo, ob. cit., p. 152; DELGADO, I. (1992). Faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo,
ob. cit., pp. 131 y ss.; CARRO, A. (1984). El despido disciplinario, ob. cit., p. 54; ARIAS, Á. (2005). El despido objetivo por causa atinentes al
trabajador, ob. cit., p. 191. En esta línea también, por parte de la doctrina nacional, IRURETA, P. (2013). Las inasistencias al trabajo como causa
de terminación del contrato, ob. cit., p. 63 (conclusión 1).

1238Vid. IRURETA, P. (2013). Las inasistencias al trabajo como causa de terminación del contrato, ob. cit., p. 46, quien plantea
hipotéticamente esta tercera alternativa.

1239ARIAS, Á. (2005). El despido objetivo por causas atinentes al trabajador, ob. cit., p. 191.

1240LIZAMA, L. y LIZAMA, D. (2019). Manual de derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 247.

1241LANATA, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 277.

1242Por todos. Vid. IRURETA, P. (2016). La salida intempestiva y la negativa a trabajar: un supuesto de abandono por incumplimiento
contractual, ob. cit., pp. 50 y ss.

1243Ibid., pp. 902 y 903.

1244Vid. IRURETA, P. (2016). La salida intempestiva y la negativa a trabajar: un supuesto de abandono por incumplimiento contractual,
ob. cit., pp. 902 y 903; IRURETA, P. (2013). Las inasistencias al trabajo como causa de terminación del contrato, ob. cit., pp. 50 y ss.; LANATA, R.
(2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., pp. 277 y ss.; LIZAMA, L. y LIZAMA, D. (2019). Manual de derecho individual del trabajo, ob. cit.,
p. 247; ROJAS, I. (2015). Derecho del Trabajo. Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 420; ETCHEVERRY, F. (2011). Derecho individual del
trabajo, ob. cit., p. 197; GAMONAL, S. y GUIDI C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 285.

1245IRURETA, P. (2013). Las inasistencias al trabajo como causa de terminación del contrato, ob. cit., p. 51.

1246GAMONAL, S. y GUIDI C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 285; MELIS, C. y Sáez, F. (2009). El contrato individual de
trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo, ob. cit., p. 128.

1247ROJAS, I. (2015). Derecho del Trabajo. Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 420.

1248GAMONAL, S. y GUIDI C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 285; LIZAMA, L. y LIZAMA, D. (2019). Manual de derecho
individual del trabajo, ob. cit., p. 247; ROJAS, I. (2015). Derecho del Trabajo. Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 420; IRURETA, P. (2013).
Las inasistencias al trabajo como causa de terminación del contrato, ob. cit., p. 51; LANATA, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit.,
p. 277.

1249IRURETA, P. (2013). Las inasistencias al trabajo como causa de terminación del contrato, ob. cit., pp. 52 y 53.

1250Corte de Apelaciones de Arica, rol Nº 74-2020, 15 de octubre de 2020; Corte de Apelaciones de Valparaíso, rol Nº 424-2020, 13 de
octubre de 2020; Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 1157-2018, 11 de marzo de 2019; Corte de Apelaciones de San Miguel, rol Nº 367-
2010, 30 de diciembre de 2010, entre otros.

1251Corte Suprema, rol Nº 3729-2019, 20 de febrero de 2020; Corte Suprema, rol Nº 23163-2019, 29 de julio de 2020; Corte Suprema, rol
Nº 21429-2016, 4 de octubre de 2016; Corte Suprema, rol Nº 300-2018, 9 de julio de 2018; Corte de Apelaciones de Valdivia, rol Nº 50-2020, 1
de junio de 2020; Corte de Apelaciones de Concepción, rol Nº 544-2017, 7 de marzo de 2018, entre otras.

Una variante de esta tesis, señala que si bien la presentación extemporánea justifica la ausencia, no libera al trabajador de la carga de la prueba
destinada a justificar la tardanza de dicha presentación, puesto que media norma expresa que le señala un plazo para tal efecto. V. Corte de
Apelaciones de Valparaíso, rol Nº 424-2020, 13 de octubre de 2020.

1252Para una profundización vid. LUQUE M. (1999). Los límites jurídicos de los poderes empresariales en la relación laboral, ob. cit.

1253POQUET, R. (2013). El actual poder de dirección y control del empresario, ob. cit., p. 152.

1254GORELLI, J. (1998). Deber de obediencia y despido por desobediencia, ob. cit., p. 78.

1255Sobre el punto ver AGUILERA, R. (1997). Las causales del despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, ob. cit., pp. 127 y
ss.; GORELLI, J. (1998). Deber de obediencia y despido por desobediencia, ob. cit.; PALOMEQUE, C. (1992). La indisciplina o desobediencia en el
trabajo, ob. cit.; MORATO, R. (2011). Derecho a la resistencia y el ejercicio irregular del poder de dirección, ob. cit., pp. 137 y ss. Para una
sistematización de criterios jurisprudenciales en la judicatura española, vid. AA. VV. (2018). Las causas del despido disciplinario en la
jurisprudencia, ob. cit.
 1256AGUILERA, R. (1997). Las causales del despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, ob. cit., pp. 127.

1257DIÉGUEZ, G. (1971). "Sobre la obediencia debida". Revista de Política Social (91), p. 94.

1258MORATO, R. (2011). Derecho a la resistencia y el ejercicio irregular del poder de dirección, ob. cit., p. 195.

1259ALBIOL, I. (1990). El despido disciplinario y otras sanciones en la empresa, ob. cit., p. 47.

1260RODRÍGUEZ-PIÑERO, M. (1988). "Obediencia debida y desobediencia justificada". Relaciones Laborales (2), p. 5.

1261GUERRERO, J. (2009). "La desobediencia e indisciplina en el trabajo". En El despido disciplinario. Homenaje al profesor Juan Antonio
Sagardoy Bencoechea. Madrid: Cinca, p. 131.

1262MORATO, R. (2011). Derecho a la resistencia y el ejercicio irregular del poder de dirección, ob. cit., p. 191.

1263GORELLI, J. (1998). Deber de obediencia y despido por desobediencia, ob. cit., pp. 82 y ss.

1264PALOMEQUE, C. (1992). La indisciplina o desobediencia en el trabajo, ob. cit., p. 151.

1265RODRÍGUEZ-PIÑERO, M. (1988). Obediencia debida y desobediencia justificada, ob. cit., p. 3.

1266Como señala Fernández, "de modo implícito solamente trata el derecho de resistencia a propósito del despido disciplinario en el artículo
160 Nº 4, al establecer como causa de despido disciplinario el: "Abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por tal: [...] b) la
negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato". Disposición que, a contrario sensu, implica que si las órdenes del
empleador no son justificadas ni legales, el trabajador puede no cumplirlas; desobediencia que no puede configurar una falta laboral fundante del
despido disciplinario, porque solamente lo es la negativa a trabajar sin causa justificada mas no la justificada, como ocurre precisamente cuando se
imparten órdenes ilegales al ejecutar el trabajo. Fuera de esta norma no existe ninguna otra manifestación del derecho de resistencia, no
encontrándose reguladas las consecuencias jurídicas derivadas de las órdenes e instrucciones ilegítimas que imparte el empleador a sus
dependientes". FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador. Santiago: Thomson Reuters.

1267MORATO, R. (2011). Derecho a la resistencia y el ejercicio irregular del poder de dirección, ob. cit., p. 143.

1268Exponiendo y reseñando la jurisprudencia. IRURETA, P. (2016). La salida intempestiva y la negativa a trabajar: un supuesto de abandono
por incumplimiento contractual, ob. cit., p. 911.

1269THAYER, W. y NOVOA, P. (2009). Manual de Derecho del Trabajo (vol. IV), ob. cit., p. 120.

1270LIZAMA, L. y LIZAMA, D. (2019). Manual de derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 112. En similar sentido FERNÁNDEZ, R. (2016). El
poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 130.

1271BAYLOS, A. (2002). "Autotutela del trabajador frente a las extralimitaciones del poder de dirección del empresario", en AA. VV., Las
limitaciones de los poderes empresariales y las responsabilidades por su utilización ilegítima. Granada: Comares, p. 40.

1272Tal es el caso de ius variandi reconocido en el artículo 12 del Código del Trabajo.

1273Sobre el punto Vid. ROSAS, Diego. "Elementos para la caracterización del riesgo grave e inminente en el ordenamiento laboral chileno",
en Derecho del Trabajo y los efectos laborales de la crisis y emergencia sanitaria en Chile, coord. DOMÍNGUEZ, A. y ROSAS, D., Thomson
Reuters, Santiago, 2020.

1274MORATO, R. (2011). Derecho a la resistencia y el ejercicio irregular del poder de dirección, ob. cit., p. 131; AGUILERA, R. (1997). Las
causales del despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, ob. cit., pp. 131 y 132.

1275Cuestión similar a la ocurrida en el modelo español. Sobre el punto ver SOLÁ, X. (2015). La protección de los trabajadores frente a
situaciones de riesgo grave e inminente. Albacete: Bomarzo, p. 45.

1276Sobre el punto, a propósito del Covid-19 y las ausencias fundadas por incumplimiento de la obligación de seguridad, Vid. Dirección del
Trabajo, Dictamen Nº 1.239/005 de 19 de marzo de 2020.

1277BAYLOS, A. (2002). Autotutela del trabajador frente a las extralimitaciones del poder de dirección del empresario, ob. cit., p. 36.

1278FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 131.

 1279Supra Capítulo II.

1280Artículo 5º inciso 1º del Código del Trabajo.

1281IRURETA, P. (2016). La salida intempestiva y la negativa a trabajar: un supuesto de abandono por incumplimiento contractual, ob. cit.,
p. 915.

1282MELIS, C. y SÁEZ, F. (2009). El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo, ob. cit., p. 130; LIZAMA, L.
y LIZAMA, D. (2019). Manual de derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 249.

1283WALKER, F. (1990). Nuevas normas. Terminación del contrato de trabajo, ob. cit., p. 58; MELIS, C. y SÁEZ, F. (2009). El contrato
individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo, ob. cit., p. 130.

1284Lo que se vincula con lo dispuesto en el artículo 1545 del Código Civil.

1285Sentencia Corte Suprema, 23 de agosto de 2005, rol Nº 2121-2004.

1286Vid. Sentencia Corte Suprema, 28 de enero de 2009, rol Nº 7265-2008.

1287En un sentido contrario Fernández. Señala el autor "El trabajador puede oponerse a las órdenes ilegales del empleador sin incurrir en un
incumplimiento laboral. La única excepción estaría constituida por el ius variandi abusivo, es decir, por el supuesto de la alteración de las
condiciones de trabajo que no cumplen los requisitos del artículo 12 del Código del Trabajo, desde que el trabajador debe ejecutar la alteración de
las funciones ordenada por el empleador, sin perjuicio del derecho de reclamar de la misma ante la Inspección del Trabajo con sujeción al
procedimiento regulado en el mismo artículo 12 del Código del Trabajo, o bien, autodespedirse en conformidad al artículo 171 del Código del
Trabajo luego de cumplida la orden ilegal". FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit.

1288Artículo 20.- "Los empleadores cuyas empresas o establecimientos que, durante la vigencia de las normas del título I de la presente ley,
deban continuar funcionando, conforme a la resolución a que se refiere el inciso segundo del artículo 1º, para garantizar la prestación de servicios
de utilidad pública, la atención de necesidades básicas de la población, incluidas las relacionadas con la vida, la salud, el abastecimiento de bienes
esenciales, la alimentación o la seguridad de las personas, y para garantizar la prevención de daños ambientales y sanitarios, Una vez finalizado el
plazo establecido en el inciso anterior se restablecerán, de pleno derecho, las condiciones contractuales originalmente convenidas teniéndose por
no escrita cualquier disposición en contrario".

1289Se efectúa la observación que, de manera aislada, tanto de los supuestos del artículo 160 Nº 3 como del Nº 4, del Código del Trabajo, se
ha desarrollado la misma problemática, por lo que, con la finalidad de uniformar y resolver la misma problemática, utilizaremos la misma doctrina
y jurisprudencia para justificar las tesis en conflicto, ya que, al final del día, ambas discurren sobre una problemática común que se enmarca en el
debate de la justificación de la conducta sancionada.

1290Planteando dicha problemática FERNÁNDEZ, R. (2018). "El derecho de huelga en Chile: dos cuestiones discutidas". Revista Laboral
Chilena, pp. 54 y ss.

1291MARTI´N, A. (1977). "Huelga laboral y huelga política: un estudio de modelos normativos", en AA. VV., El Derecho del Trabajo ante el
cambio social y político. Zaragoza: Instituto de Relaciones Laborales, p. 76.

1292Para una profunda discusión del tema ver ROJAS, I. (2017). "Los derechos de libertad sindical en la Constitución chilena". Revista de
Derecho de Valdivia, 30(1), 2017.

1293Esta es la tesis sostenida por FERNÁNDEZ, R. (2018). "El derecho de huelga en Chile: dos cuestiones discutidas". Revista Laboral Chilena,
ob. cit.; FUENZALIDA, P. (2017). "El derecho a huelga y su contenido en el derecho laboral chileno: los límites de la huelga", en AA. VV.,
Negociación colectiva. Estudios en homenaje al profesor Emilio Morgado Valenzuela. Santiago: Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social. FERNA´NDEZ, R. y CASTRO, J. (2017). "Poder disciplinario del empleador y ejercicio del derecho a huelga", en AA. VV., Los
derechos del trabajo en la constitucio´n, en especial el de huelga. Santiago: Ediciones Juri´dicas de Santiago.

1294La agrupación siguiente es un resumen de los argumentos vertidos por aquel sector que estima que la Huelga solo procede en el contexto
de una negociación colectiva reglada y fuera de ella sería ilegal. Para mayor detalle ver FERNÁNDEZ, R. (2018). "El derecho de huelga en Chile:
dos cuestiones discutidas". Revista Laboral Chilena, ob. cit., pp. 56-58; FUENZALIDA, P. (2017). El derecho a huelga y su contenido en el derecho
laboral chileno: los límites de la huelga, ob. cit., pp. 212-217.

1295En este contexto, se pueden sintetizar en la siguiente tipología: a) Huelga típica: corresponde a la suspensión colectiva y total de la
prestación de trabajo por parte de los trabajadores; b) Huelga atípica: modalidad que busca la alteración de la normalidad de la actividad
productiva de la empresa; c) Huelgas regladas: son aquellas que sus condiciones de ejercicio, requisitos y efectos se encuentran reguladas por la
ley; d) Huelgas no regladas: corresponde a modalidades de huelga que no tienen una forma de regulación para su ejercicio; e) Huelga Legal:
Aquella que se adecua a los parámetros normativos dispuestos por el ordenamiento jurídico; f) Huelga Ilegal: modalidad de acción colectiva de los
trabajadores contraria a los límites dispuestos por el ordenamiento jurídico; g) Huelga contractual: tiene por objeto la negociación de un
instrumento colectivo; h) Huelga laboral: aquella modalidad que tiene por fin una reivindicación laboral distinta a la suscripción de un instrumento
colectivo.

1296UGARTE, J. (2016). Huelga y Derecho, ob. cit., pp. 102 y ss.

1297Es así, en general, que a partir de la descripción de nuestro modelo legal, como también, del reconocimiento de la Huelga como Derecho
Fundamental, se pueden observar las siguientes modalidades: (i) La Huelga expresada dentro del procedimiento de una negociación colectiva
obligatoria o forzosa, puede ser caracterizada como una modalidad típica, reglada y contractual; (ii) La Huelga ejercida fuera en el contexto de una
negociación colectiva voluntaria, con la finalidad de suscripción de un convenio colectivo, será calificada como atípica, no reglada y contractual;
(iii) La Huelga ejercida con la finalidad de una reivindicación laboral distinta a la suscripción de un instrumento colectivo, será atípica, no reglada
y laboral.

1298En efecto, a nivel internacional, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, reconoce a la Huelga, indicando
que "1. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar: d) El derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de
cada país".

En similar sentido, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y su Protocolo Adicional en materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, señala en su artículo 8.1.b, que "los Estados partes garantizarán: b. el derecho a la huelga".

Por su parte, la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales, reconoce en su precepto 27 que "los trabajadores tienen derecho a la
huelga. La ley regula este derecho en cuanto a sus condiciones y ejercicio".

En la misma línea, los Convenios 87 (Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación) y el 98 (Convenio sobre el
derecho de sindicación y de negociación colectiva), si bien no mencionan expresamente el derecho a huelga, el Comité de Libertad Sindical y la
Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, estiman que el reconocimiento del derecho a formular el programa de
acción de las organizaciones de trabajadores y empleadores, como también, el reconocimiento del derecho al fomento y defensa de los intereses de
los trabajadores y empleadores, implica la posibilidad de recurrir a la huelga como derecho fundamental de los trabajadores y sus organizaciones.
GERNIGON et al. (2000). La negociación colectiva. Normas de la OIT y principios de los o´rganos de control. Ginebra: OIT, pp. 8 y 9.

1299UGARTE, J. (2016). Huelga y Derecho, ob. cit., pp. 102 y ss.

1300El arti´culo 355 del Co´digo del Trabajo regula la suspensio´n del contrato de trabajo durante la huelga. Señala dicha norma "Suspensio´n
del contrato de trabajo y efectos de la huelga (...) Durante la huelga (...) se entendera´ suspendido el contrato de trabajo respecto de los trabajadores
que se encuentren involucrados en ella o a quienes afecte el cierre temporal. En consecuencia, los trabajadores no estara´n obligados a prestar sus
servicios, ni el empleador al pago de las remuneraciones, beneficios y regali´as derivadas de dicho contrato".

1301UGARTE, J. (2016). Huelga y Derecho, ob. cit., p. 179.

1302En este sentido FERNÁNDEZ, R. (2018). El derecho de huelga en Chile: dos cuestiones discutidas, ob. cit., pp. 59 y FERNA´NDEZ, R. y
CASTRO, J. (2017). Poder disciplinario del empleador y ejercicio del derecho a huelga, ob. cit., pp. 189 y ss.

1303FERNA´NDEZ, R. y CASTRO, J. (2017). Poder disciplinario del empleador y ejercicio del derecho a huelga, ob. cit., pp. 189 y 191.

1304FERNÁNDEZ, R. (2018). El derecho de huelga en Chile: dos cuestiones discutidas, ob. cit., p. 61.

1305FERNÁNDEZ, R. y CASTRO, J. (2017). Poder disciplinario del empleador y ejercicio del derecho a huelga, ob. cit.; FERNÁNDEZ, R. (2018).
El derecho de huelga en Chile: dos cuestiones discutidas, ob. cit.; IRURETA, P. (2013). Las inasistencias al trabajo como causa de terminación del
contrato, ob. cit., p. 57.

1306Esta tesis es la extrapolación de los argumentos ya señalados respecto de la "primera cuestión controvertida".

1307MARTI´N, V. (1977). Huelga laboral y huelga política: un estudio de modelos normativos, ob. cit., p. 76.

1308Sostener la tesis contraria justificaría que un trabajador golpee a otro, lo acose sexual o laboralmente y su conducta quedaría impune.
Respecto de la tesis de la configuración y fuente del poder disciplinario, Supra. Capítulo 1.

1309Para una profundización de esta discusión ver ROJAS, I. (2017). Los derechos de libertad sindical en la Constitución chilena, ob. cit.

1310ROJAS, I. (2017). Los derechos de libertad sindical en la Constitución chilena, ob. cit., p. 22. En similar sentido ver GAMONAL, S. (2013).
"El derecho de Huelga en la Constitución chilena". Revista de Derecho (Coquimbo), 20(1), pp. 116 y ss.
 1311MACCHIAVELO, G. (1986). Derecho colectivo del trabajo, ob. cit., p. 443; IRURETA, P. (2006). Constitución y Orden Público Laboral. Un
análisis del art. 19 Nº 16 de la Constitucio´n chilena. Santiago: Universidad Alberto Hurtado, p. 187) y CAAMAN~O, E. y UGARTE, J. (2008).
Negociacio´n colectiva y libertad sindical. Un enfoque cri´tico. Santiago: LegalPublishing, p. 78.

1312GAMONAL, S. (2013). El derecho de huelga en la Constitución chilena, ob. cit., p. 121.

1313TAPIA, F. (2012). "El Reconocimiento Constitucional de la Libertad Sindical y el Derecho de Negociacio´n Colectiva", en AA. VV.,
Negociacio´n Colectiva en Chile: la Debilidad de un Derecho Imprescindible. Santiago: Dirección del Trabajo.

1314IRURETA, P. (2006). Constitución y Orden Público Laboral. Un análisis del art. 19 Nº 16 de la Constitucio´n chilena, ob. cit., p. 188;
CAAMAN~O, E. y UGARTE, J. (2008). Negociacio´n colectiva y libertad sindical. Un enfoque cri´tico, ob. cit., p. 79; GAMONAL , S. (2013). El
derecho de huelga en la Constitución chilena, ob. cit., pp. 112 y ss.; UGARTE, J. (2016). Huelga y Derecho, ob. cit., pp. 91-101; TAPIA, F. (2012).
El reconocimiento constitucional de la libertad sindical y el derecho de negociacio´n colectiva, ob. cit., pp. 160-167; VARAS, K. (2014). "La
huelga, un derecho fundamental", en AA. VV., Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile. Santiago: Universidad Diego Portales, pp. 63 y
ss.; LEYTON, J. (2017). "El derecho a la huelga como un derecho humano fundamental: reconocimiento y limitaciones en el Derecho
Internacional", Revista Chilena de Derecho, 44(3), pp. 781-804.

1315Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 5.346/92 de 28 de octubre de 201; Nº 441/7 de 25 de enero de 2017; Nº 448/6 de 24 de enero de
2018.

1316Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 142-2014, 11 de marzo de 2014; Corte Suprema, rol Nº 3514-2014, 4 de diciembre de 2014;
Corte Suprema, rol Nº 10444-2014, 29 de enero de 2015; Corte de Apelaciones de Rancagua, 5 de enero de 2012, rol Nº 159-2011; Corte de
Apelaciones de San Miguel, 9 de julio de 2014, rol Reforma Laboral Nº 183-2014; sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de
octubre de 2015, rol Reforma Laboral Nº 1144-2015; sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, 24 de septiembre de 2015, rol Reforma
Laboral Nº 91-2015; sentencia Corte de Apelaciones de Copiapó, rol Nº 154-2018, 5 de noviembre de 2018, entre otras.

1317En este esquema encontramos la Carta Internacional de Derechos Humanos, que está compuesta por la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, el último de los cuales fue adoptado en la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966, fue suscrito por Chile
el 16 de septiembre de 1969 y entró en vigencia el 3 de enero de 1976. Su artículo 8º 1. d) protege el derecho a la huelga en los siguientes
términos: "Artículo 8º 1. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar: d) El derecho a huelga, ejercido de conformidad
con las leyes de cada país".

Por otra parte, tenemos que el 5 de junio de 2001 Chile suscribió el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos
en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado en San Salvador el 17 de noviembre de 1988.

Sus dos primeras disposiciones obligan a los Estados Partes a adoptar "las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias" para
"la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo", entre los cuales el de huelga, consagrado en su artículo 8º 1. b):
"8 1. Los Estados partes garantizarán: ... b. el derecho a la huelga".

Finalmente, la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales, que contiene principios de interés para esta convocatoria. El precepto 27
establece que "Los trabajadores tienen derecho a la huelga. La ley regula este derecho en cuanto a sus condiciones y ejercicio". Sobre esta lectura
integrada de la Huelga en nuestro ordenamiento jurídico ver, Corte Suprema, 4 de diciembre de 2014, rol Nº 3514-2014 y Corte Suprema, 29 de
enero de 2015, rol Nº 10444-2014.

1318En tal sentido Vid. Corte de Apelaciones de Antofagasta, 16 de febrero de 2015, rol Nº 197-2014; Corte de Apelaciones de Santiago, 7 de
noviembre de 2012, rol Nº 594-2012; Corte Suprema, 8 de abril de 2008, rol Nº 588-2008; Corte de Apelaciones de Concepción, 16 de agosto de
2011, rol Nº 205-2011; Corte de Apelaciones de Antofagasta, 3 de agosto de 2005, rol Nº 115-2005.

1319Corte de Apelaciones de Rancagua, 5 de enero de 2012, rol Nº 159-2011; Corte de Apelaciones de San Miguel, 9 de julio de 2014, rol
Nº 183-2014; sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de octubre de 2015, rol Reforma Laboral Nº 1144-2015; sentencia de la Corte
de Apelaciones de Antofagasta, 24 de septiembre de 2015, rol Reforma Laboral Nº 91-2015.

1320Artículo 2º del Código del Trabajo.

1321A partir de lo dispuesto en el artículo 292 del Código del Trabajo, dependiendo de la forma bajo la cual se configure el despido
antisindical.

1322GAMONAL, S. (2011). El derecho colectivo del trabajo, ob. cit., p. 468; TOLEDO, C. (2013). Tutela de la libertad sindical. Santiago:
Abeledo Perrot, pp. 124 y ss. Por la jurisprudencia ver Corte Suprema, rol Nº 1867-2003, de 23 de marzo de 2004 y rol Nº 6123-2006, de 19 de
diciembre de 2006.

1323Ver Corte Suprema, rol Nº 3514-2014, 4 de diciembre de 2014.

 1324En nuestro ordenamiento jurídico la privación de libertad puede provenir de penas temporales (sentencia penal), orden de autoridad
judicial (medidas cautelares y órdenes de arresto) y orden de autoridad administrativa (detención policial por flagrancia).

1325Sobre la materia discutida, la jurisprudencia ha sido vacilante en el sentido de aceptar o rechazar tal hipótesis de ausencia como
justificada. Vid. Corte Suprema, rol Nº 26487-2018, 11 de noviembre de 2020, Corte Suprema, rol Nº 35153-2017, 14 de febrero de 2018, Corte
Suprema, rol Nº 38196-2016, de 31 de enero de 2017, Corte Suprema, rol Nº 7351-2015, 6 de abril de 2016; Corte Suprema, rol Nº 23799-2014, 1
de septiembre de 2015; Corte Suprema, rol Nº 1673-2009, 2 de junio de 2009; Corte Suprema 3721-2008, 12 de agosto de 2008; Corte Suprema,
725-2005, 17 de agosto de 2006, entre otros.

1326Para una sistematización de criterios e identificación de las posturas jurisprudenciales vid. ROJAS I. (2015). Derecho del Trabajo. Derecho
individual del trabajo, ob. cit., p. 421, y ZAVALA, J. (2016). Terminación del contrato de trabajo, pp. 101 y ss.

1327Vid. Corte Suprema, rol Nº 1673-2009, 2 de junio de 2009; Corte Suprema 3721-2008, 12 de agosto de 2008; Corte Suprema, rol Nº 725-
2005, 17 de agosto de 2006.

1328Vid. Corte Suprema, rol Nº 7351-2015, 6 de abril de 2016 (con voto disidente de Ricardo Blanco); Corte Suprema, rol Nº 23799-2014, 1
de septiembre de 2015.

1329En este sentido se ha pronunciado la Dirección del Trabajo frente a las ausencias fundadas en medidas sanitarias decretadas por autoridad.
Vid. Dictamen Nº 1.283/006 de 26 de marzo de 2020.

1330Vid. IRURETA, P. (2013). Las inasistencias al trabajo como causa de terminación del contrato, ob. cit., p. 63.

1331Una excepción a lo anterior es lo expresado por Gamonal y Guidi, quienes, criticando el criterio jurisprudencial que entiende como
injustificada la ausencia, lo entienden incorrecto por cuanto no "considera el principio constitucional de presunción de inocencia". No obstante, no
desarrollan mayores argumentos. Vid. GAMONAL , S. y GUIDI C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 285. A diferencia de la
doctrina comparada, esta ha tenido una problematización desde hace décadas. Sobre el punto Vid. MORAIS, C. (1972). "Privación de Libertad del
Trabajador como causa suspensiva de la relación de trabajo". Revista Política Social (93); DEL PESO Y CALVO, C. (1969). "Las faltas repetidas e
injustificadas de puntualidad o de asistencia al trabajo como causa justa de despido", en AA. VV., Dieciséis lecciones sobre causas de despido.
Madrid: Universidad de Madrid, pp. 75 y ss.; BAYLOS, A. (1977). "La diferente valoración del auto de procesamiento en los supuestos de
deslealtad y de inasistencia. Algunas reflexiones sobre la detención y la prisión como causa de despido por faltas de asistencia al trabajo". Revista
de Política Social (113).

En este punto estimamos irrelevante considerar o no la aplicación del principio de presunción de inocencia, por cuanto de tal razonamiento
podría extraerse que, en el caso de que el trabajador sea culpable de ilícito imputado y que se justifica la privación de libertad, sería injustificada la
inasistencia. Como señalamos, la voluntad no es un elemento determinante en este supuesto, sino la justificación, todo lo cual desarrollaremos en
los próximos apartados.

1332IRURETA, P. (2013). Las inasistencias al trabajo como causa de terminación del contrato, ob. cit., pp. 53-55.

1333BAYLOS, A. (1977). La diferente valoración del auto de procesamiento en los supuestos de deslealtad y de inasistencia. Algunas
reflexiones sobre la detención y la prisión como causa de despido por faltas de asistencia al trabajo, ob. cit., p. 338.

1334En este sentido DEL PESO Y CALVO, C. (1969). Las faltas repetidas e injustificadas de puntualidad o de asistencia al trabajo como causa
justa de despido, ob. cit., pp. 75 y ss.

1335POLITOFF, S. et al. (2009). Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte General. Teoría de la culpabilidad. Santiago: Editorial Jurídica de
Chile, p. 250.

1336ROXIN, C. (1997). Derecho Penal. Parte General, ob. cit., p. 335.

1337Ibid., p. 335.

1338Ibid.

1339La doctrina nacional se encuentra uniforme en entender que estamos ante un catálogo abierto. En este sentido LIZAMA, L. y UGARTE, J.
(1998). Interpretación y derechos fundamentales en la empresa. Santiago de Chile: Editorial ConoSur, p. 239; IRURETA, P. (2006). Constitución y
orden público laboral, ob. cit., p. 87; UGARTE, J. (2013). El derecho a la no discriminación en el trabajo. Santiago: LegalPublishing. AA. VV.
(2018). La discriminacio´n en la legislacio´n social chilena. Valparaíso: Ediciones Universitarias de Valparaíso.

1340Sentencia Corte Suprema, 5 de agosto de 2015, rol Nº 23808-2014.

 1341Esta causal ha tenido un nulo desarrollo doctrinario y jurisprudencial, salvo una notable excepción que se debe destacar por su rigurosidad
académica, en la que, en general, a diferencia de las otras causales, se comparten la mayoría de las observaciones. Sobre el punto Vid. IRURETA,
P. (2013). La ejecución de actos dañosos como fundamento de extinción del contrato de trabajo, ob. cit.

1342Puede observarse su primera consagración en el artículo 5º Nº 7 de la Ley Nº 4.053, de 1924, que prescribía "el contrato de trabajo
termina por las causales jenerales de espiracion de los contratos y, en especial por las siguientes: 7) Por un perjuicio material causado
intencionamente durante o con ocasion de la ejecucion del contrato".

1343Así el Código del Trabajo de 1931 indicó en el artículo 9º Nº 7, que el contrato de trabajo termina "por un perjuicio material causado
intencionalmente en las máquinas, herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías", redacción similar a la de nuestros días.

1344En el periodo de dictadura se encuentran una serie de normas que ampliaron los supuestos extintivos asociados a conductas en contra de
los bienes de la empresa. Esto puede observarse en los artículos 15 Nº 2, 3 y 5º del D.L. Nº 2.200, de 1978, que pasaron a formar parte del artículo
157 del Código del Trabajo de 1987, las que habían sido vinculados al orden penal y extralaboral. Así indica Walker "la primera innovación de
esta disposición es la de suprimir el antiguo artículo 157 del Código del Trabajo que se refería, en general, a hechos de carácter penal
correspondientes a circunstancias de orden político, referidas al momento que se vivió en 1973. Hoy se considera que no se justifican estas normas
de excepción, propias de un periodo ya superado de nuestra vida institucional". WALKER, F. (1990). Nuevas normas. Terminación del contrato de
trabajo, ob. cit., p. 51.

1345Así, en 1990, se reconfiguran las causales del Código de 1987, por cuanto "en un sistema democrático de relaciones laborales, normas de
esta naturaleza simplemente no tienen cabida". IRURETA, P. (2013). La ejecución de actos dañosos como fundamento de extinción del contrato de
trabajo, ob. cit., p. 150.

1346En similar sentido V. Bolivia en el artículo 9º letra a) Decreto Reglamentario de la Ley de trabajo; México, en la Ley Federal del Trabajo
en su artículo 47 V); Venezuela en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, artículo 79 letra g).

1347IRURETA, P. (2013). La ejecución de actos dañosos como fundamento de extinción del contrato de trabajo, ob. cit., p. 153.

1348BAYLOS, A. (1991). Derecho del Trabajo: Modelo para armar, ob. cit., p. 103.

1349Destaca por su rigurosidad el estudio de IRURETA, P. (2013). La ejecución de actos dañosos como fundamento de extinción del contrato
de trabajo, ob. cit.

1350LIZAMA, L. y LIZAMA, D. (2019). Manual de derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 251; LANATA, R. (2010). Contrato individual de
trabajo, ob. cit., p. 281; GAMONAL, S. y GUIDI C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 288; PIERRY, L. (2018). Derecho individual
del trabajo, ob. cit., p. 136; WALKER, F. (1990). Nuevas normas. Terminación del contrato de trabajo, ob. cit., p. 61; NADAL, D. (2003). El
despido en el Código del Trabajo, ob. cit., p. 208; LIZAMA, L. (2005). Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 248. En el mismo sentido Sentencia Corte
de Apelaciones de Antofagasta, rol Nº 145-2011, 10 de agosto de 2011. "Que el artículo 160 Nº 6 del Código del Trabajo dispone que 'el contrato
de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna cuando el empleador le ponga término invocando una o más de las siguientes causales: 6.
El perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías, de
donde fluye que se trata de hechos graves, que implican la idea de un sabotaje por parte del trabajador". En similar sentido, sentencia Corte de
Apelaciones de Concepción, rol Nº 605-2007, 27 de diciembre de 2007 y Corte de Apelaciones de La Serena, rol Nº 154-2010, 24 de diciembre de
2010; Corte de Apelaciones de Antofagasta, rol Nº 145-2011, 10 de agosto de 2011; Corte de Apelaciones de Iquique, rol Nº 56-2015,16 de
septiembre de 2015.

1351IRURETA, P. (2013). La ejecución de actos dañosos como fundamento de extinción del contrato de trabajo, ob. cit., p. 152.

1352Ibid., p. 169.

1353Ibid., p. 153.

1354ALESSANDRI, A. et al. (1998). Tratado de Derecho Civil: Partes Preliminar y General. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, pp. 476 y ss.

1355La idea de la "cosificación de los derechos" o "propietarización de los derechos" se desarrolla en el ordenamiento jurídico chileno a partir
del artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República y los artículos 565, 576 y 583 del Código Civil, que permite concebir la idea de
"derechos sobre derechos", en el sentido que, por la vía de la titularidad de la propiedad, es posible abarcar y dar protección a los derechos en
cuanto abstracciones jurídicas, produciéndose su incorporación al patrimonio del titular. Sobre el punto PEÑAILILLO, D. (2019). Los bienes. La
propiedad y otros bienes reales. Santiago: Thomson Reuters.

1356Por lo mismo, se excluyen del objeto de protección, el perjuicio material causado intencionalmente que se provoquen en bienes del
trabajador o de otros trabajadores.

1357En este sentido Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 6854-2007, 9 de octubre de 2008.
 1358Es el caso de un guardia de seguridad o quien debe efectuar reparaciones.

1359En efecto, esta infracción laboral se vincula, como ha señalado la jurisprudencia, con la intencionalidad en el acto que el trabajador ejecute
en perjuicio del empleador en el ámbito de su contrato. En este sentido, sentencia Corte de Apelaciones de Coyhaique, rol Nº 28-2009, 14 de
octubre de 2009.

1360En Chile, en materia penal, existe un amplio reconocimiento en la doctrina. Vid. POLITOFF, S. et al. (2009). Lecciones de Derecho Penal
chileno, ob. cit., p. 201; GARRIDO, M. (2003). Derecho Penal. Parte General. Nociones Fundamentales de la Teoría del Delito (vol. II). Santiago:
Editorial Jurídica de Chile, p. 188; CURY, E. (2005). Derecho Penal, Parte General. Santiago: Ediciones Universidad Católica de Chile, pp. 681-
682.

1361IZQUIERDO, C. (2006). "Comisión por Omisión: Algunas consideraciones sobre la Injerencia como fuente de la posición de garante".
Revista Chilena de Derecho, 33, p. 330.

1362IZQUIERDO, C. (2006). Comisión por Omisión: Algunas consideraciones sobre la Injerencia como fuente de la posición de garante,
ob. cit., p. 330.

1363ETCHEBERRY, A. (1998). Derecho Penal, Parte General (vol. I). Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 206. Un ejemplo clásico de la
doctrina y que podríamos extrapolar en lo laboral podría servir para ilustrar nuestra posición: si un trabajador ocasiona un incendio por culpa en las
dependencias de la empresa y termina por destruirla, no se convierte en autor doloso porque no lo apaga.

1364Incluso, es más, no podría aplicarse la extrapolación o relación entre la imprudencia temeraria y el dolo. Como ha señalado la
jurisprudencia, con la intencionalidad en el acto que el trabajador ejecute en perjuicio del empleador en el ámbito de su contrato, tanto porque la
ley laboral es especial y priman sus normas sobre las reglas generales. De haber querido el legislador asimilar la culpa grave al dolo lo habría así´
dicho expresamente, pues siendo el legislador uno solo no ha podido ignorar que en el derecho común consagro´ esa equiparación. En este sentido,
sentencia Corte de Apelaciones de Coyhaique, rol Nº 28-2009, 14 de octubre de 2009.

1365VIVANCO, M. (1994). El despido laboral, ob. cit., p. 80.

1366IRURETA, P. (2013). La ejecución de actos dañosos como fundamento de extinción del contrato de trabajo, ob. cit., p. 158.

1367Ibid., p. 158.

1368En este sentido Vid. Sentencia Corte de Apelaciones de Concepción, rol Nº 605-2007, 27 de diciembre de 2007 y Sentencia Corte de
Apelaciones de Santiago, rol Nº 6854-2007, 9 de octubre de 2008.

1369ETCHEBERRY, A. (1998). Derecho Penal, Parte General (vol. I), ob. cit., p. 430.

1370WALKER, F. (1990). Nuevas normas. Terminación del contrato de trabajo, ob. cit., p. 61. En idénticos términos, LANATA, R. (2010).
Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 281 y ETCHEVERRY, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 201.

1371IRURETA, P. (2013). La ejecución de actos dañosos como fundamento de extinción del contrato de trabajo, ob. cit., p. 160.

1372Ibid., p. 162.

1373Ibid., p. 157.

1374Señala la norma que "perjuicio material" deba ser causado "en las instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o
mercaderías".

1375PIERRY, L. (2018). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 136.

1376IRURETA, P. (2013). La ejecución de actos dañosos como fundamento de extinción del contrato de trabajo, ob. cit., p. 162.

1377En este sentido sentencia Corte de Apelaciones de Antofagasta, rol Nº 145-2011, 10 de agosto de 2011.

1378CÉSPEDES, C. (2018). "El daño lícito reparable y su proyección en el sistema chileno: concepto y naturaleza". Revista Ius et Praxis, 24,
pp. 131 y 132.

1379UGARTE, J. (2016). Huelga y Derecho, ob. cit., pp. 20 y ss.

 1380Ibid., p. 20.

1381CÉSPEDES, C. (2018). El daño lícito reparable y su proyección en el sistema chileno: concepto y naturaleza, ob. cit., pp. 247 y ss.

1382Sobre el punto vid. VARAS, K. (2018). El derecho a huelga: los límites derivados de la protección de terceros. Santiago: DER.

1383Sobre este punto nos reconducimos a lo indicado respecto de la huelga y su relación con el absentismo laboral.

1384FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 121.

1385THAYER, W. y NOVOA, Patricio (2009). Manual de Derecho del Trabajo (vol. IV), ob. cit., p. 60.

1386WALKER, F. (1990). Nuevas normas. Terminación del contrato de trabajo, ob. cit., p. 61. En similar sentido, LANATA, R. (2010).
Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 281.

1387ETCHEVERRY, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 201.

1388ETCHEVERRY, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 201.

1389VIVANCO, M. (1994). El despido laboral, ob. cit., p. 80. En similar sentido, ETCHEVERRY, F. (2011). Derecho individual del trabajo,
ob. cit., p. 201.

1390VIVANCO, M. (1994). El despido laboral, ob. cit., p. 80.

1391LIZAMA, L. y LIZAMA, D. (2018). Manual de derecho individual, ob. cit., p. 251, GAMONAL , S. y GUIDI, C. (2012). Manual de contrato
de trabajo, ob. cit., 288.

1392LANATA, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 281.

1393WALKER, F. (1990). Nuevas normas. Terminación del contrato de trabajo, ob. cit., p. 61.

1394NADAL SERRI, Daniel, El despido en Código del Trabajo, ob. cit., p. 247. En similar sentido, ETCHEVERRY, F. (2011). Derecho individual
del trabajo, ob. cit., p. 201.

1395Sentencia Corte de Apelaciones de Concepción, rol Nº 24-2003, 6 de junio de 2003, sentencia Corte de Apelaciones de Coyhaique, rol
Nº 28-2009, 14 de octubre de 2009.

1396Sentencia Corte de Apelaciones de Concepción, rol Nº 605-2007, 27 de diciembre de 2007. En similar sentido Corte de Apelaciones de La
Serena, rol Nº 154-2010, 24 de diciembre de 2010.

1397Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 6854-2007, 9 de octubre de 2008.

1398Corte de Apelaciones de La Serena, rol Nº 58-2016, 4 de julio de 2016.

1399Corte de Apelaciones de Valparaíso, rol Nº 513-2008, 29 de enero de 2009; Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 1740-2014, 2 de
marzo de 2015.

1400IRURETA, P. (2013). La ejecución de actos dañosos como fundamento de extinción del contrato de trabajo, ob. cit., p. 162.

1401Ibid., 167.

1402Supra.

1403En el mismo sentido IRURETA, P. (2013). La ejecución de actos dañosos como fundamento de extinción del contrato de trabajo, ob. cit.,
pp. 156 y ss.

1404Ibid., p. 167.
 1405Señala el artículo 19 inciso 1º del Código Civil: "cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de
consultar su espíritu".

1406POLITOFF, S. et al. (2009). Lecciones de Derecho Penal chileno, ob. cit., p. 481; ETCHEBERRY, A. (1998). Derecho Penal, Parte General
(vol. I), ob. cit., p. 478; MONTT, M. (2000). Derecho Penal, Parte Especial (vol. IV). Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 432.

1407WALKER, F. (1990). Nuevas normas. Terminación del contrato de trabajo, ob. cit., p. 61. En idénticos términos, LANATA, R. (2010).
Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 281.

1408IRURETA, P. (2013). La ejecución de actos dañosos como fundamento de extinción del contrato de trabajo, ob. cit., p. 154.

1409Lo anterior se desprende a partir del artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República y los artículos 565, 576 y 583 del
Código Civil.

1410IRURETA, P. (2013). La ejecución de actos dañosos como fundamento de extinción del contrato de trabajo, ob. cit., p. 167.
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Las Causales del Despido Disciplinario en Chile

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Capítulo III Causales de despido disciplinario de interés compuesto

CAPÍTULO III CAUSALES DE DESPIDO DISCIPLINARIO DE INTERÉS COMPUESTO

 Revise las causales a analizar
 

I. TIPOLOGÍA CAUSAL

Como indicamos, el legislador no utilizó un criterio estrictamente jurídico o racional para

la agrupación de las causales de despido subjetivo reguladas en el artículo 160 del Código
del Trabajo, sino que, más bien, fue producto de sucesivas reformas que terminaron por
congregarse de la forma en que actualmente las estudiamos, lo que hace que no se pueda
considerar un todo monolítico o uniforme.

Cualquiera que sea la clasificación que se escoja, siempre será susceptible de crítica, ya
que "todas presentan ventajas e inconvenientes, por la razón fundamental de que sobre
muchas acciones u omisiones constitutivas de incumplimientos se proyectan múltiples
conceptos e instituciones, que carecen de perfiles definitorios indubitados o universalmente
aceptados".1411

En este esquema, si bien en todas las causales existe un fin último, esto es, la adecuación
productiva del comportamiento laboral de los trabajadores a los fines de la empresa, en
algunas causales coexisten fines secundarios y heterogéneos, que se vinculan a derechos de
titularidad distinta de quien ejerce el poder disciplinario.

Así, a partir de los bienes jurídicos tutelados por cada causal y del objeto de protección,
diferenciamos los supuestos habilitantes de despido disciplinario en causales de interés
simple y de interés compuesto. En el caso de las primeras, el criterio de agrupación se basa
en las causales que, de forma preponderante, asumen la defensa del interés del empleador y,
en el caso de las segundas, se encuentran las causales en que la finalidad del interés y de los
derechos de quienes se pretenden proteger atienden tanto al empleador como a otros
trabajadores y terceros.

Bajo este criterio, desarrollaremos las causales de acoso sexual, las vías de hecho, el
acoso laboral, la conducta inmoral y los actos, omisiones o imprudencias temerarias.

II. LAS CONDUCTAS DE ACOSO SEXUAL COMO SUPUESTO DE DESPIDO DISCIPLINARIO:

ARTÍCULO 160, LETRA B), DEL CÓDIGO DEL TRABAJO

1. ACOSO SEXUAL Y ANTECEDENTES DEL CONTEXTO: UNA CUESTIÓN HISTÓRICA

 El desfase legal frente a lo laboral y la insuficiencia de las normas al regular fenómenos
sociales, políticos y económicos, es una característica propia del derecho del trabajo, lo
que, primeramente, hace que las instituciones jurídicas se generen desde el debate
impulsado por la sociedad civil para luego ser recepcionados, en mayor o menor medida,
por la jurisprudencia y, posteriormente, por la normatividad estatal.

Tal fenómeno no es ajeno al acoso sexual, el que encuentra sus primeros antecedentes en
la denuncia generalizada por los movimientos feministas norteamericanos en la década del
setenta al manifestarse en contra de las conductas de intromisión indeseada de los hombres
en la vida de las mujeres. De esta forma, se impugnaron ciertas prácticas y actitudes
discriminatorias que las infantilizaban en el trabajo, obstaculizando su integración o
negando su valor como profesionales, produciendo un efecto de visibilización de las
relaciones de desigualdad y de violencia en el marco de los vínculos entre mujeres y
hombres, lo que repercutiría en el debate público y político. 1412-1413

Si bien actualmente la conducta de acoso sexual es entendida en términos neutros,

históricamente ha evocado un conflicto de género que afecta principalmente al colectivo
femenino.1414La cultura patriarcal asocia a las mujeres a la sexualidad, obligándolas a
reflejarla en su forma de ser, de vestir o de comunicarse, reforzándolas como objeto de
deseo, representación que se traslada al ámbito laboral,1415en el cual, debido a la tipología de
la relación laboral, se ve acrecentada. Es más, se ha indicado que uno de los motivos
"primarios subyacentes" de lo anterior es obtener, afirmar o mantener poder y rango.1416

En esta situación, las prácticas de acoso sexual expresan "una cultura en que la
masculinidad incluye la definición de las prácticas sexuales y el ejercicio de la sexualidad
con prescindencia de la voluntad de las mujeres. Esta concepción de subordinación
femenina cruza toda la sociedad y tiene expresión particular en el ámbito del trabajo, donde
no es ideológicamente clara la pertenencia de las mujeres por propio derecho, sino que, más
bien, son solo aceptadas".1417

En tal esquema, el origen del reconocimiento institucional del acoso sexual se produce
después de un largo tránsito social de entenderlo desde una lógica masculina provocada por
el atractivo físico de la mujer o como una de las consecuencias derivadas de las sutilezas de
una relación discordante entre hombres y mujeres, a una concepción civilizatoria, que le
concibe como una forma de discriminación por género, 1418cuyo objeto no solo es emplear el
sexo como un medio para conservar el poder y el estatus, sino también para subordinar la
autonomía sexual a la estabilidad en su puesto de trabajo.1419

En dicho contexto, en 1980, la Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo

en Estados Unidos otorgó un conjunto de pautas y reglas para sancionar el acoso sexual.
Así, lo definió como insinuaciones sexuales indeseadas y solicitudes de favores sexuales u
otra conducta física o verbal de naturaleza sexual cuando: 1) su cumplimiento se hace de
manera explícita o implícita en términos o como condición para obtener el empleo; 2) su
cumplimiento o la negación de su cumplimiento por parte de un individuo es la base para
tomar decisiones que afecten el empleo de dicho individuo; o 3) tales conductas tienen el
propósito o el efecto de interferir, sin razón, en la eficiencia del trabajo de un individuo; o
crean un ambiente de trabajo intimidatorio, hostil y ofensivo, 1420que influye notablemente en
las regulaciones de acoso sexual adoptadas a nivel occidental. 1421-1422

Estos aportes han incidido a nivel internacional en distintos niveles. Según la OIT, el
acoso sexual es "un comportamiento de carácter sexual no deseado por la persona afectada
y que incide negativamente en su situación laboral provocándole un perjuicio".1423

Esto último se compatibiliza con el reciente Convenio Nº 190 sobre la eliminación de la

violencia y el acoso en el mundo del trabajo 1424y la Recomendación sobre la violencia y el
acoso de 2019 (Nº 206), los que, con un enfoque práctico, definen la violencia y el acoso
como "un conjunto de comportamientos y acciones inaceptables" que "tienen por objeto
provocar, ocasionan o son susceptibles de ocasionar, daños físicos, psicológicos, sexuales o
económicos". Esto abarca el abuso físico o verbal, la intimidación y el hostigamiento, el
acoso sexual, las amenazas y el acecho, sin perjuicio de otros actos atípicos dentro de tal
tipología.

Por su parte, en la Unión Europea, la Recomendación 92/131 de 1991, relativa a la

protección de la integridad de la mujer y del hombre en el trabajo, definió la violencia y el
acoso como: "la conducta de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo
que afectan la dignidad de la mujer en el trabajo, incluida la conducta de superiores y
compañeros si: i) dicha conducta es indeseada, irrazonable y ofensiva para la persona
objeto de la misma; ii) la negativa o sometimiento de una persona a dicha conducta por
parte de empresas o trabajadores (incluidos los superiores y compañeros) se utiliza de
forma explícita o implícita como base para una decisión que tenga efectos sobre el acceso
de dicha persona a la formación profesional y el empleo, sobre la continuación del mismo,
los ascensos, el salario o cualesquiera otras decisiones relativas al empleo; y iii) dicha
conducta crea un entorno laboral intimidatorio, hostil o humillante para la persona que es
objeto de la misma, y que dicha conducta puede ser, en determinadas circunstancias,
contraria al principio de igualdad de trato".1425

A nivel europeo, la directiva de la 2002/73/EC sobre tratamiento equitativo definió la

violencia y el acoso como una discriminación prohibida en el empleo, incluyendo la etapa
de contratación, formación y práctica profesional. Luego, la Directiva Nº 2006/54/EC
derogó la directiva del 2002, pero mantuvo idénticas las definiciones de acoso sexual. Por
otro lado, la Directiva Nº 2004/113EC amplió la prohibición de acoso sexual fuera del
mercado de trabajo, amparando a todos los prestadores de bienes y servicios, tanto en los
sectores públicos como en los privados. Estas directivas son generales, en el sentido de que
cada Estado miembro elige la forma de implementarlas en su derecho interno y las
sanciones respectivas.1426

Por su parte, a nivel de derecho comparado, existen diversas tendencias regulatorias, ya

que hay países en los que se conoce una legislación especial que define en forma expresa el
acoso sexual, sus supuestos y formas de concurrencia. 1427En otros países, su regulación
deriva de manera implícita de leyes relativas a la no discriminación o derechos
fundamentales, siendo la jurisprudencia y la doctrina las que han configurado su alcance.1428
 En cuanto a las formas de regulación, los ordenamientos jurídicos han prestado atención
a la temática del acoso sexual de maneras muy distintas. Se pueden observar modelos
normativos que van desde la tipificación heterónoma a aquellos en los que la regulación del
acoso laboral viene dada por la autonomía colectiva. Incluso, en algunos casos, se observa
su inclusión en instrumentos de gestión unilateral de responsabilidad social empresarial, sin
perjuicio de que, ante la ausencia normativa, finalmente han sido la jurisprudencia y la
doctrina las que han delimitado sus contornos.

En Chile, esta causal de despido disciplinario apareció con la Ley Nº 20.005 del 18 de
marzo de 2005,1429la cual "tipificó y sancionó el acoso sexual" luego de un largo tránsito
legislativo,1430en el que, sin la existencia de legislación expresa, la jurisprudencia de la
época reconoció tal figura como una infracción contractual.1431

Sobre el punto, se introdujeron sendos cambios a nuestro ordenamiento jurídico,

destacando la incorporación de un concepto de acoso sexual laboral; 1432el establecimiento de
una obligación genérica1433y otras específicas1434en el Reglamento Interno sobre la materia,
resaltando la creación de un procedimiento especial de investigación para resolver las
cuestiones de acoso sexual;1435la citada incorporación de una nueva causal de despido
disciplinario;1436y una regulación específica con respecto a la terminación por esta vía.1437

En concreto, esta causal de despido disciplinario tiene directa relación con la tipificación
del acoso sexual como ilícito laboral, por lo que la estructura del comportamiento punible y
su relación con la extinción del contrato de trabajo se relaciona directamente tanto con la
fisonomía normativa como con los alcances interpretativos de tal figura.

Por lo anterior, el estudio de esta causal y la delimitación de sus alcances no solo se debe
efectuar a partir del núcleo de la conducta prohibida, sino también con la concurrencia del
interés del empleador con una contemporánea situación obligacional de protección que
recae sobre él.

2. EL FUNDAMENTO JURÍDICO: LA PROTECCIÓN Y LA EFICACIA DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES EN LAS RELACIONES DE TRABAJO

Como señalamos, la citada ley ha introducido una hipótesis de despido

disciplinario1438fundada en el acoso sexual "por estimar importante el castigo de las
conductas que importen una vulneración manifiesta del derecho a la dignidad, a la
intimidad, a la no discriminación por razón del sexo y a la salud laboral", 1439buscando
"regular para proteger a los dependientes de actuaciones desde todo punto de vista
reprochables y que socavan severamente su dignidad y derechos, fijando, a su vez, una
regulación específica con respecto a la terminación por esta vía".1440

En general, "pocas actuaciones en el ámbito de la relación de trabajo implican una

violación simultánea de tantos derechos fundamentales constitucional y legalmente
reconocidos".1441Por lo mismo, la regulación del acoso sexual encuentra su justificación en
el reconocimiento y en la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones de
trabajo, por cuanto es un ilícito que sanciona una hipótesis pluriofensiva, existiendo "una
diversidad de bienes jurídicos comprometidos".1442

En específico, la doctrina nacional mayoritaria 1443entiende que la tipificación del acoso

sexual en Chile sanciona una conducta que constituye un "atentando contra sus derechos
fundamentales referidos a la dignidad de la persona, a la intimidad, a la no discriminación
y, además, a la vida y a la integridad tanto física como psíquica.1444

Con respecto a la infracción a la dignidad, los comportamientos o las conductas

constitutivas de acoso sexual en el trabajo conllevan claramente su vulneración, toda vez
que esta es configurativa de la personalidad, por lo que su lesión u ofensa "equivale a
infundir en el sujeto consciente la incertidumbre, el desconcierto o la amargura. Es tratar a
la persona inconsciente o mermada en su capacidad intelectiva, o privada de libertad
personal como objeto físico, mutilado de su imperecedera calidad de ser humano. Conlleva
angustia, síndromes traumáticos o la desesperanza más devastadora de la autoestima que se
requiere para emprender, realizar o seguir un proyecto de vida personal".1445

Es más, en la legislación chilena existe una alusión expresa a tal idea en el artículo 2º del
Código del Trabajo:

"las relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad de la
persona. Es contrario a ella, entre otras conductas, el acoso sexual".

Con respecto a la infracción a la intimidad, se ha dicho que "el acoso sexual en el trabajo
implica un manifiesto atentado contra la intimidad de la trabajadora o del trabajador que es
víctima del hostigamiento, pues estas conductas implican invadir, contra su deseo y
voluntad, una esfera esencialmente privada y reservada de la persona, como lo es su
sexualidad, abusando de una posición de poder o de un ambiente laboral hostil que
repercute negativa y perjudicialmente en la víctima",1446cuestión reconocida por la
jurisprudencia.1447Es más, incluso se ha entendido que el tipo normativo parece dirigirse
únicamente a la protección del bien jurídico de la libertad sexual, entendida como "aquella
parte de la libertad referida al ejercicio de la propia sexualidad y, en cierto modo, a la
disposición del propio cuerpo".1448

Por su parte, y en lo relativo a la garantía de no discriminación, se debe tener en cuenta

que "en la práctica, el acoso sexual en el trabajo afecta a un número infinitamente superior
de mujeres que hombres, siendo evidente que, en la inmensa mayoría de los casos, la
víctima no hubiera sido importunada si hubiese pertenecido al sexo masculino".1449

En efecto, "el acoso sexual conlleva una situación en la que la víctima casi siempre es
mujer, por lo que este comportamiento debe caracterizarse también como expresión de una
cultura que discrimina a las mujeres y les asigna un rol subordinado en el mundo del
trabajo. Para este criterio, el acoso sexual supone una situación de discriminación en la que
una mujer, sólo por el hecho de serlo, puede ser objeto de asedio sexual, exponiéndose a
situaciones que amenazan su trabajo y su integridad física y psíquica" 1450por lo que el asedio
sexual constituye, además, una conducta discriminatoria por género, a pesar de que
conceptual y jurídicamente sean distintas.

Finalmente, en un plano más objetivo y cuantificable, la conducta de acoso sexual

infringe el derecho a la integridad física y psíquica de toda persona, por cuanto la conducta
hostigadora se constituye como una "fuente de deterioro psicológico para la víctima —
produciendo efectos como ansiedad, tensión, irritabilidad, incapacidad de concentración,
insomnio, fatiga, dolores de cabeza y otras manifestaciones de estrés— inclusive en causa
de lesiones corporales".1451

La pluralidad de los bienes jurídicos protegidos, como la naturaleza de estos, cuestiona

una caracterización originaria del poder disciplinario referido a su discrecionalidad y a su
naturaleza autotutelar,1452como también la clásica idea de que tal dispositivo disciplinario
pretende únicamente la tutela del interés del empleado, lo cual obliga a interpretar de
manera distinta los distintos contornos en tal variante.

En este contexto, ya sea por el fundamento mismo del acoso sexual en atención a los
bienes jurídicos que cautela, como por el cúmulo de obligaciones laborales que entrega la
ley al empleador en materia de seguridad y protección, se puede sostener que la
discrecionalidad del despido disciplinario cede ante la necesidad de protección regular y de
seguro desenvolvimiento de la prestación de trabajo al interior de la organización
empresarial.

Esto se concluye porque si el empleador no lo ejerce, está incumplimiento su obligación

de seguridad y su obligación de garantizar el respeto de los derechos fundamentales de los
trabajadores durante la ejecución de la relación de trabajo, que puede originar no solo la
imposición de una sanción por los órganos del Estado, sino también que el trabajador
lesionado por una falta laboral pueda ejercer los derechos que la ley pone a su disposición
ante un incumplimiento por parte del empleador.1453

De esta forma, en este escenario, y en particular en materia de acoso sexual, parece fuera
de toda duda que, si normativamente se le asigna al empleador un deber de vigilancia, su
indiferencia o inactividad supone la vulneración de un derecho fundamental y, por
extensión, la implicación directa de la figura empresarial en la misma, 1454debiendo, por
aplicación de la obligación de velar por la salud de los trabajadores, ejercer su poder
disciplinario sobre el trabajador acosador.1455

3. EL NÚCLEO DE LA CONDUCTA PROHIBIDA: EL ACOSO SEXUAL

a) Delimitaciones tipológicas

Palavecino, en orden a la delimitación material de la "fenomenología del acoso sexual

laboral", distingue cuatro hipótesis que engloban tal concepto:
 1) "La petición de favores sexuales conectada a una promesa de mejora de las
condiciones de trabajo del solicitado, si éste acepta, y/o a una amenaza de menoscabo de
tales condiciones, o derechamente de despido, si aquél la rechaza";

2) "La petición insistente de favores sexuales, en el lugar de trabajo, sin tomar en cuenta
el rechazo manifiesto del solicitado";

3) "La realización reiterada de conductas, comentarios o alusiones de carácter sexual en

el lugar de trabajo, sin tomar en cuenta su ofensividad para otro"; y

4) "Las conductas descritas en los casos 2 y 3, ejecutadas de forma sistemática y

recurrente durante un tiempo prolongado con el propósito de determinar a la víctima a dejar
su trabajo mediante una fórmula alternativa que cree la apariencia de autoexclusión".1456

De la delimitación se pueden distinguir dos tipos de acoso sexual: "chantaje sexual" y

"acoso sexual ambiental".

El chantaje sexual1457—o acoso quid pro quo— es una forma de hostigamiento sexual que
"fuerza a un trabajador a elegir entre someterse a los requerimientos sexuales o perder o ver
perjudicados ciertos beneficios o condiciones del trabajo".1458

En tal hipótesis, "se requiere que el acosador tenga una ubicación jerárquica superior que
la víctima, existiendo un ejercicio abusivo del poder en el ámbito laboral".1459

Por su parte, acoso sexual ambiental es aquel en que "el acoso se constituye por una
conducta de hostigamiento sexual que genera para la víctima un entorno laboral humillante
y hostil, sin que se requiera que el acosador ofrezca ventajas laborales de ningún tipo. A
diferencia del anterior, este tipo de acoso sexual puede tener como sujeto activo o
victimario a un compañero de trabajo no superior jerárquicamente".1460

En otro plano, se ha clasificado 1461el acoso sexual como horizontal y vertical. Se entiende
por acoso sexual horizontal "aquel que se origina entre compañeros de trabajo de igual
jerarquía y en casos en que el acosador tiene menor jerarquía". Así, por acoso sexual
vertical se entiende "aquel que se configura por conductas de superiores jerárquicos de la
afectada, sea el empleador o un mando superior".

A nuestro entender, todas estas distinciones tienen cabida en el ordenamiento jurídico

chileno, por lo que, en principio, fuese cual fuese la posición jerárquica o la cantidad de
personas que intervienen, se configura la hipótesis de acoso sexual. No obstante, la
distinción doctrinaria más bien tiene relación con la forma en que se configura el ilícito,
mas no con su exclusión normativa.

b) Los intervinientes: sujeto activo y sujeto pasivo

 Desde un punto de vista general, se identifican claramente dos sujetos, "uno en forma
activa, quien realiza la conducta acosadora, y otro en forma pasiva, quien es la víctima de
los requerimientos".1462

En cuanto a los sujetos activos del acoso sexual, existe consenso doctrinario en que el
acoso puede ser por parte de un superior jerárquico, lo que se denomina acoso vertical, o
bien por parte de compañeros de trabajo, lo que recibe la denominación de acoso
horizontal. Es más, puede englobar a trabajadores de inferior jerarquía, los que subsumen
dentro del acoso ambiental y horizontal en términos más amplios en incluso un tercero que
tenga alguna relación con aquel, de cualquier tipo que sea,1463lo que configuraría una
hipótesis de acoso ambiental por transformar en hostil el espacio de trabajo.1464-1465

No obstante, y de manera lógica, para efectos de la configuración de la causal de despido,

la determinación del sujeto activo quedará fijada por la extensión que tenga el poder
disciplinario del empleador, siendo solo relevante con respecto a aquellos en que ejerza
propiamente su potestad sancionadora.

El sujeto activo puede ser cualquier trabajador con independencia de su categoría, rango
o jerarquía en la empresa, teniendo en particular consideración lo previsto en el artículo 2º
del Código del Trabajo y el artículo 160, Nº 1, letra b), como hipótesis de despido
disciplinario que configura una noción más amplia de menoscabo en las condiciones de
trabajo, las cuales evidencian que pueden verse perjudicadas por un grupo de trabajadores
que no necesariamente ejerzan funciones o tareas como superiores jerárquicos del
acosado.1466-1467

Con respecto al sujeto pasivo, no existe duda de que claramente debe ser un trabajador, el
cual, para efectos de la figura en comento, es indistinta la jerarquía que tenga dentro de la
organización empresarial, cuestión que se extrae de consideraciones doctrinarias y de texto,
por cuanto no existe una suerte de sujeto pasivo calificado por su puesto de trabajo, sino
que basta con que sea trabajador en los términos del artículo 3º del Código del Trabajo,
como también con respecto a aquellos a los que se hace extensiva la legislación laboral.

Por otro lado, con respecto al género del sujeto pasivo, no existe distinción alguna, por lo
que este puede ser tanto un hombre como una mujer, sin perjuicio de que, históricamente, el
acoso sexual es una norma que evidencia un conflicto de género.

c)  La tipificación de la conducta ilícita

A diferencia del resto de las causales de despido disciplinario, la tipificación de la

conducta punible se encuentra establecida expresamente en la ley, en el artículo 2º de
nuestro Código del Trabajo.

En su inciso 2º, la norma indica que "las relaciones laborales deberán siempre fundarse
en un trato compatible con la dignidad de la persona. Es contrario a ella, entre otras
conductas, el acoso sexual, entendiéndose por tal el que una persona realice en forma
indebida, por cualquier medio, requerimientos de carácter sexual no consentidos por quien
los recibe y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades en el
empleo".

Para efectos de estudio y sistematización lo dividiremos en: i) el comportamiento

antijurídico; ii) la ausencia de consentimiento; y iii) amenaza o perjuicio en su situación
laboral o en sus oportunidades de empleo.

i)  El comportamiento antijurídico: la conducta punible

El comportamiento antijurídico, regulado en el artículo 2º del Código del Trabajo, en lo

referido a la conducta punible debe entenderse "en un sentido amplio, que comprenda
acciones de carácter verbal, escrito, gestual o de contacto físico".1468

En efecto, las conductas constitutivas de acoso sexual "no se encuentran limitadas a

acercamientos o contactos físicos, sino que incluye cualquier acción del acosador sobre la
víctima que pueda representar un requerimiento de carácter sexual indebido, incluyendo, en
ese sentido, propuestas verbales, correos electrónicos, cartas o misivas personales, que
amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades en el empleo".1469

En tal esquema, esta conducta puede ser física, verbal o no verbal. Así, comúnmente se
considera que la conducta física de naturaleza sexual equivale al contacto físico no deseado,
que varía desde tocamientos innecesarios o roces con el cuerpo, en la que "gran parte de
ellas equivaldrían a un delito penal si tuvieran lugar en la calle entre desconocidos".1470

Por su parte, una conducta verbal de naturaleza sexual consiste en incluir situaciones
sexuales molestas, proposiciones o presión para llevar a cabo actividades sexuales, como
también insistencia para una actividad social fuera del lugar de trabajo, flirteos ofensivos,
comentarios insinuantes, indirectas o comentarios obscenos.1471

Por conductas no verbales de naturaleza sexual se entiende, entre otras, la exhibición de

fotos sexualmente sugestivas o pornográficas, de objetos materiales escritos, la expresión
con miradas impúdicas, silbidos o, incluso, con gestos que hacen pensar o tienen una
connotación social sexual.1472

En cuanto a la continuidad o permanencia del comportamiento, se ha dicho que "no es

necesario que la conducta de acoso sea reiterada en el tiempo, basta que sea lo
suficientemente intensa para afectar a la víctima, aunque sólo se produzca por una sola
ocasión. Especialmente, en lo que hemos denominado acoso quid pro quo o de chantaje,
donde una sola exigencia de carácter sexual bajo amenaza basta para que la conducta sea
suficiente para configurar el acoso sexual sancionado por la ley".1473

Es más, la doctrina, al caracterizar el acoso laboral, lo ha diferenciado con respecto al

acoso sexual, ya que a diferencia del "acoso moral, que requiere un conjunto de conductas,
el acoso sexual puede estar constituido por una sola, sin perjuicio que es posible que se
produzca una escala de conductas constitutivas de acoso sexual. Siendo así, no todo acoso
sexual es acoso moral o mobbing". 1475
1474-
 Lo relevante para este comportamiento, pese a la confusión que pudiera inducir su
redacción, no es el número de conductas o su reiteración, sino su gravedad.

Ahora, con respecto a la connotación o al carácter sexual de la conducta, se sitúan en un

plano subjetivo y objetivo, debiendo ser determinadas tanto por el contexto de la relación
laboral misma como por las particularidades del sujeto pasivo. En este caso nos inclinamos
por un criterio subjetivo matizado, en el sentido de que lo primordial debe ser si la conducta
tuvo el efecto de crear un ambiente hostil para la persona acosada, recayendo su
cualificación en la percepción de esta última.

ii)  Ausencia de consentimiento

La conducta indeseada por la víctima refiere, evidentemente, a que los requerimientos no

tienen que ser consentidos. El elemento configurativo esencial es la indeseabilidad de la
conducta sexual por la parte afectada.

Sobre este punto, una cuestión problemática es la forma en que debe manifestarse o
exteriorizarse el rechazo. Se ha dicho que debe ser "una reacción inmediata, explícita y
categórica de la víctima".1476Por otro lado, se ha matizado dicha exigencia, indicando que "el
rechazo no requiere una acción frontal y explícita de la víctima, basta que del contexto en
que se produce se deduzca inequívocamente la no aceptación del requerimiento, por
ejemplo, denunciar la situación al empleador, no contestar las insinuaciones, comunicar los
hechos al sindicato, etc.".1477

Creemos que tal actitud, con respecto al sujeto pasivo, no siempre puede ser exigible, ya
que, en aquellas hipótesis de acoso sexual coercitivo, 1478"el sujeto activo está en una
posición de poder en relación con el sujeto pasivo, posición desde la cual puede adoptar
decisiones desfavorables en relación con las condiciones de trabajo de la víctima. Un
justificable temor de represalias laborales puede inhibir al acosado de adoptar una conducta
activa, de rotundo e instantáneo rechazo, ante los avances o requerimientos del superior. En
tales circunstancias, la indeseabilidad puede también manifestarse a través de un
comportamiento evasivo o dilatorio de la víctima. No se debería, pues, hacer recaer todo el
peso de la determinación de este elemento en la actitud que adopte el acosado".1479

Así, la falta de respuesta de la víctima no constituye aceptación o consentimiento

tácito.1480

En este contexto, e insertando las precisiones anteriores, se pueden derivar dos cuestiones
centrales con respecto a la configuración de esta conducta. Por una parte, que la cercanía de
las partes no justifica ni aminora un acto de acoso sexual y, por otra, que la falta de
respuesta de la víctima no constituye aceptación o consentimiento tácito.

En efecto, la cercanía previa de la víctima y el agresor no puede justificar un acoso

sexual, ya que basta la negativa de la primera, en cualquier momento, para entender que no
hay consentimiento. De esta forma, no sería correcto exigir una determinada interacción,
como un rechazo categórico o expreso.1481
 iii) Amenaza o perjuicio en su situación laboral o en sus oportunidades de empleo

Nuestro concepto legal de acoso sexual incluye una redacción que pareciera exigir o
configurar una especie de ilícito de resultado al señalar que las conductas sexuales o de
connotación sexual "amenazan o perjudican la situación laboral o las oportunidades en el
empleo".

La Dirección del Trabajo ha dicho que la ley ha entendido, "al utilizar la expresión
'amenacen o perjudiquen su situación laboral', que se configura la conducta de acoso sexual
no solo cuando la persona afectada sufre un perjuicio o daño laboral directo en su situación
al interior de la empresa, sino que también cuando por la creación de un ambiente hostil y
ofensivo de trabajo se pone en riesgo su situación laboral u oportunidades en el empleo".1482

En la misma línea, y "a pesar de las dudas que podría generar su redacción literal, es
indudable que nuestra ley sanciona no solo el chantaje sexual, sino también el señalado
acoso ambiental.

En efecto, precisamente, la creación de un ambiente hostil y humillante de trabajo, como

ocurre en este tipo de acoso, importa indefectiblemente una lesión o un perjuicio a la
situación laboral de la víctima".1483

Esta última hipótesis se ve reforzada por lo dispuesto en el artículo 153 del Código del
Trabajo que obliga al empleador a "garantizar un ambiente laboral digno y de mutuo
respeto entre los trabajadores", norma que determina un reconocimiento al acoso sexual
ambiental que no necesariamente exige un resultado para su materialización.

A propósito de lo anterior, se ha planteado la discusión sobre si el acoso sexual laboral

puede darse fuera de la faena o del lugar de trabajo, inclinándose la tesis mayoritaria a que
ello no obsta a su calificación si tiene consecuencias en el ambiente laboral.

Esto, por cuanto es común que estas conductas ocurran a solas entre quien realiza el acto
de acoso sexual y la víctima, pudiendo incluso ocurrir fuera de la faena u horario laboral.
Precisamente, esa circunstancia debe tenerse en cuenta al momento de calificar el acoso
sexual dentro del ámbito laboral, ya que lo determinante será si existe una conexión con la
relación laboral, aunque geográficamente no este´ en el ámbito de control del empleador, ya
que puede configurarse igualmente el acoso sexual.1484

4. LAS OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR EN MATERIA DE ACOSO SEXUAL Y SU RELACIÓN

CON EL DESPIDO DISCIPLINARIO

Con respecto a las obligaciones que ha fijado la ley al empleador en materia de acoso
sexual, podemos desprender a lo menos dos obligaciones: i) tanto el deber de protección en
materia de acoso sexual como el establecimiento de normas para su prevención; y ii) la
regulación de un procedimiento frente al acoso sexual, las medidas de resguardo y un
régimen de sanciones.

a) El deber de protección en materia de acoso sexual y el establecimiento de normas

para su prevención

Una de las principales y genéricas obligaciones del empleador en materia de acoso sexual
consiste en mantener un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores
que prevenga el acoso sexual en sentido amplio, el cual viene dado por expresa regulación
del artículo 153, inciso 3º, del Código del Trabajo, 1485que indica que en el Reglamento
Interno "especialmente, se deberán estipular las normas que se deben observar para
garantizar un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores", obligación
que se desprende, por lo demás, del artículo 2º y 154, inciso 2º, del Código del Trabajo,
normas que fijan como eje central el respeto a la dignidad del trabajador.

Como lo venía señalando la jurisprudencia con anterioridad a la legislación actual, 1486lo

mencionado se deriva o encuentra su fundamento en la obligación de seguridad del artículo
184 del Código del Trabajo y en el contenido ético del contrato de trabajo, que configuran
la protección de la personalidad del trabajador como un elemento característico del contrato
de trabajo.

Una segunda obligación —que da contenido específico a la anterior— es la obligación

del empleador de incorporar normativa específica para la prevención de acoso sexual en la
empresa.

En cuanto a su contenido, en la doctrina se recomiendan algunas estipulaciones en el

reglamento interno, como que: a) la empresa no tolerará ni permitirá el acoso sexual en sus
centros de trabajo, ya sea como chantaje sexual o acoso ambiental; b) los trabajadores
tienen derecho a denunciar estas conductas conforme al procedimiento previsto si ellas se
producen; c) los gerentes tienen la obligación de asegurar que no se produzcan actos de
acoso sexual; d) la empresa seguirá los procedimientos establecidos en el reglamento
interno para investigar las denuncias presentadas; e) la empresa adoptará las medidas de
resguardo para las víctimas y las sanciones a los responsables; y f) la empresa garantiza que
no existirán represalias para las personas que denuncien estos hechos.1487

De igual forma se ha dicho, siguiendo el Código Práctico de Conducta para Combatir el

Acoso Sexual en la Empresa propuesto por la Comisión Europea, 1488que la empresa debe
adoptar medidas frente al acoso sexual, como: a) declaración de principios; b) definición de
acoso sexual; c) explicitación del procedimiento a seguir por las víctimas; d) garantía a los
trabajadores de la política de la empresa frente al acoso sexual; e) garantía de un ambiente
de trabajo respetuoso e instrucción para los mandos medios y trabajadores en igual sentido;
y f) capacitación de los mandos medios como posibles receptores de denuncias de acoso
sexual.1489

b) Regulación de un procedimiento frente al acoso sexual, medidas de resguardo y

régimen de sanciones
 Con respecto al poder disciplinario y su regulación legal en el ordenamiento jurídico
chileno, se observa la ausencia de un procedimiento general aplicable a sanciones
conservativas y extintivas. No obstante, y de manera particular, se establece la obligación
del empleador de regular un procedimiento frente al acoso sexual, las medidas de resguardo
y un régimen de sanciones, siendo un requisito de legitimidad del régimen sancionatorio.1490

Esta obligación tiene expresa consagración en nuestro ordenamiento jurídico, debiendo el

empleador establecer normas internas que establezcan el procedimiento, las medidas de
resguardo y las sanciones que se aplicarán en caso de denuncias por acoso sexual, de
acuerdo con lo establecido en el artículo 154, Nº 12, del Código del Trabajo.

Además, la ley regula los mínimos que debe cumplir tal procedimiento al consagrar, en el
Título IV del Libro II, que regula la investigación y sanción del acoso sexual, otorgando
beneficios para el empleador respectivo.

De la legislación se desprende un claro procedimiento con diversas etapas. Jiménez

indica que son: a) etapa de la denuncia, por la que se garantiza el acceso de parte de la
supuesta víctima, bajo las formalidades impuestas por la ley; 1491b) etapa de medidas de
resguardo, una vez conocida la denuncia, en cuanto se persigue el amparo de la supuesta
víctima;1492c) etapa de la investigación, en los casos en que esta la asume el empleador o su
remisión a la autoridad administrativa; 1493y d) etapa de conclusión y de adopción de
medidas.1494

Con respecto a esta última, son relevantes las observaciones formuladas en relación con
la proyección del debido proceso en el ejercicio de poder disciplinario siendo, bajo los
estándares indicados, una clara expresión de la expansión de esta garantía procesal al
ámbito privado.

De igual forma, en este supuesto se regula legalmente la oportunidad temporal de

ejercicio del poder disciplinario, por cuanto el Código del Trabajo prescribe, en el artículo
211, letra e), que, en conformidad al mérito del informe, el empleador deberá, dentro de los
siguientes quince días contados desde la recepción de este, disponer y aplicar las medidas o
sanciones que correspondan, incluyendo el despido subjetivo por conductas de acoso
sexual.

Este modelo estructura un modelo de garantías tanto para el trabajador afectado como
para el sujeto activo del acoso sexual, conciliando ambos intereses, siendo un supuesto de
validez y eficacia del despido.

5. LA CALIFICACIÓN DE UNA CONDUCTA COMO ACOSO SEXUAL: ¿POTESTAD EMPRESARIAL

O JUDICIAL?
 Un debate interesante se plantea con respecto al ejercicio del poder disciplinario asociado
a la aplicación de medidas disciplinarias en el ilícito de acoso sexual, a propósito de la
intervención previa de un juez del trabajo en lo referido a la calificación de la conducta
punible, en el sentido de si se requiere previamente que la conducta indebida sea calificada
por un órgano jurisdiccional, o bien, que sea el empleador que, en el ejercicio unilateral de
su poder autotutelar, decida autónomamente la calificación de la conducta y su castigo.

Desde un punto de vista doctrinario, la aplicación de una sanción disciplinaria —

hipótesis jurídica en la que se presentará la calificación de la conducta como acoso— no
supone una manifestación de jurisdicción, ya que se trata de un acto de carácter privado
extrajudicial que se erige para la defensa de un interés subjetivo y propio, que se supedita a
un control posterior, circunstancias que derivan, por lo demás, de la caracterización del
despido como acto jurídico unilateral, de eficacia constitutiva y naturaleza potestativa
autotutelar.

Al ser el empleador el titular del poder disciplinario, solo será él, a menos que la ley
indique lo contrario, a quien le corresponda la calificación de la conducta y su sanción. En
este contexto, si bien la ley sanciona y tipifica expresamente la conducta de acoso sexual
como un ilícito laboral, en ningún momento otorga, exclusiva o compartidamente,
competencia para su determinación y calificación previa a los tribunales de justicia. Por
otro lado, la ley laboral no regula la suspensión de los poderes empresariales cuando un
órgano jurisdiccional entra a conocer de una acción que contiene, como pretensión y objeto,
la declaración de tal ilícito.

En general, en el plano normativo no existe disposición expresa que límite el ejercicio del
despido disciplinario como acto de autotutela privada en relación con este ilícito, más allá
de las reglas propias del desafuero.

En este contexto, la decisión del término del contrato de trabajo es adoptada por el
empleador, bastando solamente la expresión de su voluntad dirigida con tal fin. Esta
manifestación se encuentra libre del sometimiento a otra instancia y produce sus efectos en
el plano sustancial sin que sea necesaria la intervención previa de un tercero, salvo
determinadas excepciones normativas expresas que confirmen la regla general, en las que
no se encuentra el acoso sexual como ilícito laboral.

Por lo mismo, la intervención judicial se produce como un control ex post, en la que se

califica la licitud de la extinción del vínculo laboral, lo que, por lo demás, no afecta su
eficacia, encantándose así su competencia limitada a la determinación de procedencia o
improcedencia del despido.

Esto último otorga garantías, tanto para la parte trabajadora que se vea afectada por las
conductas de acoso como para el denunciado y el empleador, estableciendo un modelo
equilibrado de derechos, que permita conciliar las pretensiones asociadas a la satisfacción
de los intereses y valores propios de la proscripción de conductas de acoso sexual como, a
su vez, las de un modelo garantista de tutela judicial efectiva y debido proceso.
6. LA APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN Y SANCIÓN DEL ACOSO SEXUAL:
SU RELACIÓN CON EL DESPIDO DISCIPLINARIO

En el contexto planteado, se requiere, antes del ejercicio del despido disciplinario por una
conducta indebida de acoso sexual, la existencia y la aplicación de tal procedimiento de
investigación y sanción de tales conductas. En dichos aspectos, estas consideraciones
constituyen un presupuesto de validez y eficacia del acto extintivo.

Sobre el punto, la ley realiza una distinción con respecto a los montos
indemnizatorios,1495pero nada indica, a lo menos expresamente, con respecto a la validez y a
la eficacia del despido, cuando se omite la aplicación del procedimiento de investigación y
la sanción de tales conductas.

Nosotros distinguiremos dos aspectos. Por una parte, la aplicación del procedimiento de
investigación del acoso sexual y, por otra, la legitimidad y la justificación en la calificación
de la conducta en relación con el citado procedimiento.

En primer lugar, la regulación y la aplicación del procedimiento de investigación y

sanción del acoso sexual en nada afecta la validez y la eficacia del despido. En nuestro
ordenamiento jurídico, por regla general, la extinción producirá sus efectos
inmediatamente, sin perjuicio de que se le conceda al trabajador el contrapoder de
impugnar el acto privativo de autotutela.

Por otra parte, la sentencia que declara la legalidad del despido no resuelve el vínculo
laboral, sino que reconoce o desconoce la legitimidad del acto que ya produjo sus efectos
en el plano sustancial, características propias de un acto con eficacia constitutiva, por lo que
la no reglamentación y aplicación del procedimiento mantiene tanto la validez y como la
eficacia de la terminación.

No obstante, en segundo lugar, situación distinta es la relacionada con la calificación del

despido. En nuestro ordenamiento, el no cumplimiento de los requisitos establecidos para el
despido determina su configuración como injustificado, con los consiguientes efectos
jurídicos de procedencia de la indemnización por antigüedad y los recargos indemnizatorios
punitivos.

Así, ya sea con la omisión de regulación del procedimiento de investigación y sanción

del acoso sexual, o bien, existiendo el mismo, no se aplique previamente a la imposición de
la sanción extintiva, se omite un presupuesto formal de la justificación del despido. Esto,
por cuanto la ley exige que la conducta indebida se encuentre comprobada al momento de
invocarse la causal exoneratoria, incumpliéndose por el empleador dicho estándar mínimo
cuando no se asegura la acreditación de los hechos fundantes que permita constatar
objetivamente los presupuestos materiales de la infracción imputada, más aún cuando existe
una obligación específica al respecto.

La actuación del empleador, antes de la imposición de una sanción por una conducta de
acoso sexual, debe ceñirse al mandato legal que le obligaba a substanciar la referida
investigación en consideración al procedimiento que exige la ley bajo reserva y a garantizar
el derecho de las partes a ser oídas y de poder fundamentar sus dichos, como traducción de
los principios de contradicción y de bilateralidad de la audiencia, de manera que, durante el
curso del proceso investigativo, los involucrados pudieran hacer sus observaciones y
acompañar nuevos antecedentes mientras se encontrare abierto.

Tal rigor exigido por el legislador se justifica por la naturaleza y la gravedad de la

conducta investigada, en que el solo hecho de abrirse la investigación y de arribarse, en su
caso, a conclusiones en uno u otro sentido, resulta relevante para la futura vida laboral de
todos los involucrados, constituyendo un límite al ejercicio del poder disciplinario en
relación con la proyección del debido proceso entre particulares.1496

Ahora, reforzando esta conclusión, se debe tener presente que normativamente se exige
que la conducta esté debidamente comprobada, requiriéndose, para la justificación del
despido, no solo las meras suposiciones o indicios, sino que los actos o actitudes
respectivas sean verificados y, en cuanto a la gravedad, revistan de una entidad tal que lleve
necesariamente a un quiebre de la relación laboral. Como resumen, en los tribunales de
justicia se exige la "verificación y calificación", idea que jurisprudencialmente se relaciona
con la justificación del despido.1497

7. LA PONDERACIÓN DE LA GRAVEDAD DE LA CONDUCTA Y EL EJERCICIO DEL PODER

DISCIPLINARIO

Teniendo en cuenta la obligación de seguridad del empleador con sus trabajadores y el

fundamento de la protección contra los ilícitos del acoso sexual, no solo se altera la
discrecionalidad del ejercicio del poder disciplinario en su oportunidad, sino también su
ponderación.

En este contexto, aparece el principio de proporcionalidad como la "correlación entre los

hechos que imputa al trabajador y la sanción que finalmente le impone", 1498erigiéndose
como uno de los límites al despido subjetivo. Este principio busca la existencia de
correspondencia "entre la conducta infractora, la sanción y el trabajador sancionado" para
evitar el uso arbitrario de tal potestad, 1499constituyéndose como un límite al despido 1500y, en
general, como límite a toda medida disciplinaria, 1501siendo fundamental su presencia en la
configuración del control judicial de la medida enjuiciada.1502

Este principio es impuesto "por la propia lógica del sistema", en la medida en que una
sanción "desproporcionada" o "arbitraria" "no cumpliría de manera plena su función
correctiva y disuasoria, provocando el rechazo del colectivo destinatario del ordenamiento
sancionador".1503De esta forma, el principio de proporcionalidad se constituye como una
norma de "orden público",1504la que, incluso en un ordenamiento jurídico, puede ser
calificada de transversal y general del derecho.
 Dicho esto, queda la duda de cómo se debe ponderar el acoso sexual a propósito de la
determinación de la medida disciplinaria a adoptar a fin conciliarla con la adecuada
protección del trabajador o la trabajadora afectada y, a su vez, respetar las garantías propias
contra el ejercicio del poder disciplinario. Esta observación es de vital importancia, por
cuanto se ha fijado por la jurisprudencia una pluralidad de criterios para la calificación de la
intensidad del incumplimiento que incide en la determinación de la legalidad de la medida
disciplinaria adoptada por el empleador.1505

En esta materia, en cuanto a la ponderación con otros elementos y a la graduación de las

medidas disciplinarias disponibles, han existido posturas disímiles en el sentido de si es
posible graduar la sanción en atención a las consideraciones antes expuestas o 1506bien si, por
la sola consideración del disvalor de la conducta, la única alternativa es el despido.1507

A nuestro entender, la última opción nos parece correcta. A diferencia de la mayoría de

las causales disciplinarias, existe una definición conceptual que determina los márgenes del
acoso sexual laboral en materia disciplinaria, constituyéndose como una garantía para el
sujeto pasivo del despido, imponiéndose el principio de tipicidad como límite al ejercicio
del poder disciplinario. En tal supuesto, la selección del comportamiento reprochable es
definido por una fuente heterónoma de integración del poder disciplinario, que no solo
predetermina la conducta punible y su castigo, sino que también encauza sus efectos,
graduando la correspondencia entre la infracción y su sanción.

De esta forma, la conducta de acoso sexual solamente puede ser encauzada por este
supuesto, impidiendo la posibilidad de disposición de sanción mediante vías disciplinarias
conservativas de menor intensidad. También, y desde otra perspectiva, aquellas conductas
que no logran configurarse en los términos predeterminados por el legislador para constituir
una hipótesis de acoso no pueden ser sancionadas mediante otros canales disciplinarios
extintivos, ya que, en estricto rigor, lo sancionado es un resultado y no una actividad.

En otros términos, se reconoce un evento material como consecuencia causal del

comportamiento indebido de agresión, que podría llegar a acaecer en tiempos y lugares
distintos de los de la completa ejecución de la acción descrita por el tipo, excluyendo de su
punibilidad hipótesis imperfectas o frustradas.

De acuerdo con lo anterior, no creemos correcto sostener que tal conducta indebida pueda
ser castigada y encauzada por otras vías disciplinarias, ya sea de menor intensidad —a
través de medidas disciplinarias conservativas— u otros supuestos habilitantes contenidos
en el artículo 160 del Código del Trabajo, cuando esta no alcance su completa ejecución.

Dicho así, según la estructura del tipo y su naturaleza, al exigir un resultado que acaece
en tiempos y lugares distintos de los de la completa ejecución de la acción descrita por la
norma, se excluye de su punibilidad hipótesis imperfectas o frustradas. En otros términos, si
no produce el resultado o el despliegue de la conducta no está consumada, no es posible
entender que configura la conducta punible, garantía jurídica tanto para el sujeto activo
como pasivo de la conducta.
 III. LAS VÍAS DE HECHO COMO CAUSAL DE DESPIDO DISCIPLINARIO:1508ARTÍCULO 160,
Nº 1, LETRA C), DEL CÓDIGO DEL TRABAJO

1. ASPECTOS GENERALES: ANTECEDENTES Y FUNDAMENTO

Las vías de hecho como causal disciplinaria en el ámbito laboral están presentes en
nuestro ordenamiento jurídico desde las primeras leyes sociales, 1509y siguen vigentes con
algunas modificaciones que circunscribieron su ámbito de aplicación.1510 1511
-

Desde sus orígenes, esta hipótesis de despido disciplinario ha sido agrupada con otras
conductas indebidas de carácter grave, encontrando actualmente su consagración normativa
en el artículo 160, Nº 1, letra c), del Código del Trabajo.

En términos generales, y como resume Irureta, en nuestro ordenamiento jurídico la

expresión "vías de hecho" ha sido entendida de manera "genérica y omnicomprensiva" de
cualquier maltrato de obra o agresión física provocada por el trabajador, tanto a otros
trabajadores como al propio empleador.1512

En similar sentido, la jurisprudencia ha pretendido su delimitación conceptual, indicando

que tal causal tiene relación con toda acción de fuerza o violencia que una persona ejecuta o
realiza en contra de otra, sin estar amparada por alguna norma jurídica que la justifique o
legitime. En general, su deslinde ha sido circunscrito a "agresiones físicas", "riñas",
"peleas" u "ofensas físicas", entendidas como un injusto ataque de una persona a otra al
hacerla objeto, en términos materiales y físicos, de una agresión que lesione su integridad
corporal,1513un acto que se ejerce "arbitrariamente por vía de fuerza y contra lo prescrito en
el derecho",1514"relativo a la construcción y naturaleza corpórea" del sujeto pasivo.1515

En general, el contenido de esta causa de despido "no supone la conculcación de las

obligaciones principales derivadas del puesto de trabajo", 1516lo que obliga a buscar su
fundamento fuera de la prestación laboral. Sobre el punto, la doctrina comparada ha
ensayado distintas formas de justificación,1517asociadas esencialmente al respeto a la
comunidad de trabajo y a la armonía de las relaciones laborales; 1518la convivencia y la buena
organización de la empresa;1519la disciplina propia de los lugares de trabajo 1520e, incluso, al
contenido ético del contrato de trabajo y los deberes mínimos de convivencia. 1521-1522

En nuestro1522ordenamiento jurídico, la doctrina nacional encuentra su fundamento en la

idea de la disciplina básica que debe existir en la actividad laboral y en los ambientes de
trabajo,1523como también en la buena marcha de la empresa1524y el "buen clima laboral".1525

Por nuestra parte, creemos que el tema es más complejo. El bien jurídico tutelado por la
tipificación y la sanción de las vías de hecho no está únicamente delimitado a la disciplina
laboral y al orden empresarial, aunque sí fuertemente vinculado con esta. En esta causa
coexisten diversos fundamentos, como la tutela de la disciplina jerárquica laboral, la
convivencia y la armonía, el respeto mutuo entre compañeros de trabajo y la dignidad e
integridad física de la persona afectada.

Por lo mismo, como resultado de la confluencia de los intereses afectados, su finalidad y

su regulación como causal disciplinaria, no busca exclusivamente la protección y la
satisfacción de los intereses del empleador en el orden productivo, sino también, en
determinados supuestos, el de otros trabajadores que, en el contexto de la relación de
trabajo, se ven afectados por la conducta indebida del infractor, lo que se confirma tanto
con la dualidad de sujetos pasivos determinados por la norma como por la naturaleza del
ilícito. De esta forma, en las vías de hecho concurre la satisfacción de múltiples intereses y
finalidades: por una parte, el orden productivo y, por otra, la integridad corporal y la
dignidad del ofendido.1526

Por lo mismo, diferimos de aquella doctrina que atribuye como único bien jurídico
tutelado la preservación de la disciplina básica que debe regir en la actividad laboral, 1527por
cuanto la norma busca la satisfacción de intereses múltiples, 1528los que incluso son más
trascendentales que la idea asociada al orden fabril, como lo son la integridad física y la
dignidad de los trabajadores que prestan servicios, directa o indirectamente, en el centro de
trabajo o faena respectiva, y que se ven afectados por la conducta indebida de otros
trabajadores.

De esta forma, las vías de hecho encuentran una conexión directa con el cumplimiento de
la obligación de seguridad en sus diversas facetas en relación con los trabajadores que
prestan servicios en la empresa, que se ven afectados por la conducta del sujeto agresor.

Basado en lo anterior, en este supuesto nos encontramos ante una hipótesis específica de
despido en la que el ejercicio del poder disciplinario va dirigido a evitar que el empleador
incurra en una situación de incumplimiento de sus propias obligaciones, 1529y en los cuales ya
no concurre exclusivamente la satisfacción de un interés subjetivo propio, sino que también
recae sobre obligaciones con sus trabajadores.

En dicho supuesto, la discrecionalidad cede ante la obligación de garantizar el regular y

seguro desenvolvimiento de las prestaciones de trabajo al interior de la empresa en relación
con otros trabajadores inmiscuidos en el ciclo productivo, siendo, por tanto, calificada
como una hipótesis de despido obligatoria.

2. LA CONFIGURACIÓN DE LAS VÍAS DE HECHO: ALCANCE Y DELIMITACIONES

a) El ilícito laboral: la conducta prohibida

Como indicamos, en términos generales, la expresión "vías de hecho" ha sido entendida

por la doctrina nacional de manera "genérica y omnicomprensiva" 1530de cualquier maltrato
de obra o agresión física provocada por el trabajador, 1531esto es, "violencia física" en contra
del empleador o de cualquier persona que trabaje en la empresa. 1532Por nuestra parte,
diremos que las vías de hecho constituyen ofensas físicas, entendidas como un injusto
ataque material de un sujeto a otro que hieren la integridad corporal.1533

Ahora, a pesar de la claridad anterior, y a propósito de la delimitación de sus contornos,

el deslinde conceptual de esta causal ha sido un tanto ambiguo e incluso contradictorio, 1534ya
que, aparentemente, se extiende el núcleo de la conducta prohibida a situaciones que se
relacionan con las vías de hecho, pero que no necesariamente implican agresiones físicas.
En efecto, se ha indicado que las vías de hecho comprenden, además de actuaciones
violentas, "actitudes agresivas",1535como también "conductas violentas, riñas o conatos entre
los trabajadores o en contra del propio empleador".1536

Consideramos impreciso incluir en la definición de las vías de hecho conceptos que

refieren a conductas que no conllevan estrictamente actos de violencia física, como lo son
aquellas expresiones que incluyen los malos tratos de palabra y que pueden configurarse sin
contacto físico.

Concordamos con aquella doctrina1537que entiende que la causal en estudio se restringe a

los atentados de fuerza física, por lo que seríamos cautelosos en incluir expresiones como la
riña, pendencia o conato en su definición causal, ya que no tienen por qué desembocar
necesariamente en una agresión física, toda vez que, en un sentido vulgar y jurídico, estas
podrían limitarse a una discusión violenta o a un altercado verbal sin contacto físico.1538

Esta posición es coincidente con la jurisprudencia nacional, que entiende que la causal de
vías de hecho exige para su configuración, por una cuestión conceptual, una agresión física,
es decir, un acto por el cual se acomete a alguien para matarlo, herirlo o hacerle daño físico,
quedando el núcleo del ilícito laboral limitado a la corporalidad del sujeto pasivo,
excluyendo las faltas de respeto, las groserías y los maltratos verbales.1539

En la misma línea de delimitación, se plantea la discusión acerca de si pueden subsumirse

en esta hipótesis de despido supuestos de hecho en que no se producen lesiones, como
también actos frustrados, preparatorios o tentativos. Incluso, extremando esta posición,
bastaría con el simple ánimo o la intención verificada en actos positivos de crear en el
sujeto pasivo el temor de sufrir un daño específico, pero sin materializarlo, es decir,
amenazas.1540

En la doctrina existen autores que confirman la posibilidad de subsunción de tales

hipótesis, fundados en que la causal se estructura como una figura de mera actividad,
configurándose la falta laboral con la realización de la conducta sin que se exija la
producción de un resultado distinto del comportamiento ejecutado.1541Se indica que la
"ofensa física no se identifica con contacto físico, ni la ausencia de tal contacto excluye la
ofensa", lo que implica que no es "necesario que la agresión sea consumada, sino que basta
con que sea simplemente intentada". 1542-1543

Creemos que esta postura no es correcta porque, en primer lugar, nuestro sistema
jurídico, a diferencia del modelo de referencia de la tesis anterior, no contempla las vías de
hecho con las ofensas verbales de manera conjunta como una hipótesis disciplinaria, sino
que las limita a las ofensas materiales 1544e incluso las trata por separado, 1545por lo que no
corresponde una extensión "por analogía" que amplíe sus contornos de aplicación.

En segundo lugar, entre líneas se puede observar que la mayoría de la doctrina nacional
ha entendido las vías de hecho como un ilícito de resultado, que se ha de verificar en la
medida que se alcance la vulneración de la integridad física de la persona, la cual solo
puede materializarse mediante actos físicos. Esta aseveración es coincidente con la
jurisprudencia de nuestros tribunales, que indica que las vías de hecho tienen cabida cuando
existe un contacto o una agresión física1546que mortifique o lesione la integridad corporal del
sujeto pasivo,1547con independencia de su intensidad.

En tercer lugar, pero ahora desde el derecho penal, cabe tener presente que todas las
formas de lesiones han sido entendidas como ilícitos de resultado y no de mera actividad,
diferenciándose así los delitos de lesiones con los de peligro concreto, siendo tal
caracterización totalmente coherente con las vías de hecho, más aun cuando la protección
de la integridad física es uno de los bienes jurídicos protegidos por ambos tipos de ilícitos.

b) Las vías de hecho y sus elementos concurrentes: Tesis objetivas y subjetivas

Al igual que otros supuestos habilitantes disciplinarios, existe una problemática con
respecto a la concurrencia de las vías de hecho y su ponderación como causal extintiva, en
el sentido de si basta su sola concurrencia o si también es necesario que dicha conducta sea
calificada conjuntamente con otras circunstancias, con el fin de determinar la gravedad de
esta.

Para un sector minoritario, el solo acto de indisciplina consistente en la agresión física al

empleador o a compañeros de trabajo se considera lo suficientemente grave para justificar
la extinción del contrato por la causal vías de hecho.

Lo anterior encuentra su fundamento en que las "agresiones físicas son siempre graves en
el ámbito laboral, como lo son también en la convivencia social, por lo que la empresa tiene
derecho a despedir al trabajador que ha agredido físicamente a otro".1548En Chile, de manera
aislada, se ha indicado que "resulta irrelevante determinar las causas que provocaron la riña
por no exigirlo la causal, de manera que, en principio, habiéndose configurado el hecho
objetivo de las vías de hecho empleadas, dará motivo al empleador para invocarla, pues se
ha alterado de manera indebida el buen desarrollo del clima laboral". 1549La norma en tal caso
no contempla ningún otro requisito para su concurrencia, ya que lo único que exige el
legislador es una agresión física que lesione la integridad corporal de otro.1550

Una segunda posibilidad, a la que por lo demás adherimos, es contraria a la tesis anterior,
ya que asigna relevancia a las circunstancias subjetivas concurrentes al momento de
producirse los supuestos fácticos que configuran las vías de hecho.

Su justificación se encuentra en la proporcionalidad como límite del despido disciplinario

en el sentido de que, en las cuestiones disciplinarias en materia laboral, y en concreto, con
respecto a las ofensas materiales o físicas, "han de ponderarse todos los aspectos, objetivos
y subjetivos". Para tal corriente, "el elemental principal de justicia exige una perfecta
proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, a través de un
análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del
factor humano, y ello porque, en definitiva, se juzga la conducta del trabajador en el
cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas".1551

De este modo, la gravedad a apreciar puede provenir de la misma entidad de la falta o de

las circunstancias que la rodean,1552tomando relevancia factores subjetivos que dan entrada a
la consideración de elementos externos al mero hecho de que configuran el ilícito laboral y
que gradúan la culpabilidad del trabajador en dichos supuestos.1553

En este esquema se consideran como elementos determinantes en la ponderación de la

gravedad y, por lo mismo, validez de la medida extintiva, motivos subjetivos del
autor,1554que realmente tienen relación con su culpabilidad como criterio dentro de la
gravedad asociado a la "justificación".1555

En Chile, pareciera ser que el criterio doctrinario dominante es, a lo menos

implícitamente,1556el de la tesis subjetiva, que obliga, al momento de ponderar la gravedad,
una multiplicidad de factores, no quedando predefinida por la sola concurrencia objetiva
del comportamiento reprochado.

Asumiendo entonces la tesis subjetiva, desde la casuística, la doctrina y la jurisprudencia

han construido una serie de hipótesis que deben ponderarse al momento de determinar la
gradualidad de la sanción a imponer dentro del cuadro sancionatorio y que modifican la
responsabilidad del sujeto activo, las que se denominan genéricamente como agravantes,
atenuantes y eximentes de responsabilidad.1557Entre otras, se mencionan la reiteración y1558la
alteración psicológica;1559la provocación del sujeto pasivo;1560los años de servicios y la
familiaridad de trato;1561la publicidad del acto;1562y el clima de tensión provocado por
conductas antijurídicas de la empresa.1563

Dentro del mismo esquema, incluso, se acepta que las circunstancias en que el trabajador
se limite a repeler una agresión por medios racionales 1564o aquellas peleas en que no se
puede determinar el autor inicial de la agresión no configuran vías de hecho.1565

Como criterio adicional, pero dentro de la tesis subjetiva, creemos que además se debe
considerar, de manera conjunta a los criterios formales de graduación de las faltas y
sanciones, el principio de proporcionalidad como mecanismo de control de los presupuestos
de justificación y validez que se tuvieron en cuenta para despedir por esta causal,
analizando así el mérito de la medida adoptada en relación con la pluralidad de bienes
jurídicos tutelados por la vías de hecho a fin de determinar la gravedad de la conducta.

En efecto, el juez deberá ponderar si el despido es idóneo o apto para castigar la conducta
al infractor, si este es necesario para alcanzar el fin perseguido y, por último, ponderado,
por una parte, de la afectación al orden productivo y, por otra, de la integridad corporal y
dignidad del ofendido.1566

Es preciso indicar que la alteración al orden productivo se ve manifestado con la

existencia del perjuicio económico producido al empleador por los supuestos fácticos que
dan a lugar las vías de hecho, siendo un parámetro objetivo de cuantificación de la
gravedad de la conducta,1567por lo que la existencia de la obstaculización del desarrollo de la
actividad productiva, como también la creación de condiciones negativas, son exigencias
procedentes a la luz del principio de proporcionalidad, que, como ya indicamos, 1568tiene
sustento normativo.1569

Adicionalmente, las circunstancias fácticas que podrían configurar las vías de hecho, esto
es, una conducta desplegada objetivamente por el trabajador, perfectamente podría ser
irrelevante en determinadas circunstancias para la empresa y para la preservación del clima
laboral de armonía general al interior de esta. Sin embargo, no cabe duda de que sí sería
relevante y de importancia si las vías de hecho hubiesen producido un daño que dé a la
conducta la gravedad y la trascendencia que la ley exige. En tal caso, el juez, dentro de sus
facultades y deberes de apreciación de la prueba, debe ponderar las consecuencias del
hecho y su gravedad en el presente caso, elemento subjetivo que no puede omitir el juez,
debiendo discernir entre la trascendencia o la falta de importancia o significación de una
situación del todo compleja.1570

c)  ¿Elemento "locativo" o la "causa"?: El problema de la delimitación geográfica y la

deslaboralización de las vías de hecho

En correspondencia con la construcción teórica expuesta de las vías de hecho y también

de las lógicas del poder disciplinario, pareciera que su extensión se limita al contexto
laboral, esto es, de prestación de servicios, por lo que cualquier conducta asociada a este
supuesto de despido que sea realizada fuera de este contexto no quedaría comprendida
dentro de esta hipótesis.

Esta conclusión se ve reforzada por el propio texto del artículo 160, Nº 1, letra c), del
Código del Trabajo, y el contexto que determinó tal configuración a limitarla al ámbito de
la empresa,1571esto es, a lo locativo o topográfico.

En esta línea se inclina la doctrina nacional, ya que entiende que debe realizarse "en la
empresa y dentro de la jornada",1572teniendo una aplicación "restringida",1573por lo que si el
hecho ocurre fuera de la faena o del lugar en que se prestan servicios, evidentemente no
"podrá invocarse como causal",1574toda vez que no se cumplen "las condiciones que la ley
exige para ello".1575

Sobre el punto, se indica que este elemento locativo "no debe ser confundido con una
simple referencia a las instalaciones físicas del empleador; más bien, debe vincularse con
aquel ámbito organizativo, cuya titularidad le corresponde al empleador. De igual modo, la
referencia a la jornada se entiende íntimamente asociada al espacio de tiempo que el
trabajador destina a ejecutar las obligaciones que le impone el contrato".1576

No obstante, existen vacilaciones jurisprudenciales y una fuerte tendencia doctrinaria a

deslocalizar este motivo extintivo, extendiendo su alcance a la causa o a su conexión con lo
laboral, siendo el elemento determinante el funcional.
 Por una tendencia jurisprudencial1577y doctrinaria,1578se ha indicado que las vías de hecho
que autorizan la terminación del contrato laboral no deben ocurrir necesariamente en el
marco físico del lugar de trabajo. Sobre la base, se argumenta que el texto legislativo no
autoriza a conectar la ocurrencia de las citadas vías de hecho a un marco espacial
determinado, sino que se limita a precisar en contra de quién deben dirigirse las vías de
hecho para hacer procedente el despido. Como se aprecia a partir del tenor literal de la
norma, y de su sentido claro, la existencia de la locución "que se desempeñe", referida a
"cualquier trabajador", impide entender la expresión "en la misma empresa" como referida
a una exigencia espacial determinada. Así, el marco espacial no resulta determinante a
efectos de juzgar la justificación de un despido.

De esta forma, si la agresión se produce fuera del lugar y del horario de trabajo, pero se
vincula causalmente con hechos acaecidos nítidamente en el marco de la relación laboral,
puede perfectamente justificar el despido por esta causa, aunque se haya realizado en lugar
y tiempo ajeno a la jornada laboral, ya que esta relación exige un trato que, si no es cordial,
al menos debe ser cabalmente respetuoso por ambas partes. Así, la circunstancia realmente
trascendente es si las vías de hecho se han producido a causa o con ocasión de la relación
laboral, con completa independencia del lugar físico o geográfico, o incluso de los tiempos
de trabajo.

Sobre este punto, Sagardoy indica que "el hecho de que lo topográfico desvirtúe, en unos
casos, a lo funcional y viceversa, no es un contrasentido, ya que en los dos casos se atiende
a la ratio essendi de la causa de despido".1579

Ambas tesis plantean inconvenientes. La primera, que restringe la aplicación de esta

hipótesis de despido al lugar y horario de trabajo, se encuentra perfectamente justificada
desde el entendimiento de que la disciplina se constituye como condición necesaria para el
funcionamiento del proceso productivo, en el sentido de que la organización laboral se
estructura sobre determinadas formas de orden en la cual el capital, en una constante
búsqueda y aplicación de medios idóneos para el alcance de determinados fines, neutraliza
ciertas prácticas que afectan la producción y la productividad.

Esta fundamentación olvida los otros fundamentos de las vías de hecho que tienen
relación con la obligación de seguridad, tanto en su faceta preventiva como contingente, la
que, no obstante, sí es abordada por aquella tesis que otorga cobertura a las vías de hecho
como justo motivo de despido, en supuestos en que la agresión tiene su origen o causa en
una cuestión laboral.

Esta segunda tesis también plantea inconvenientes que pueden ser criticados desde la
eficacia horizontal y directa de los derechos laborales inespecíficos, por cuanto extiende el
poder disciplinario fuera del lugar y de los tiempos de trabajo.

d) Los sujetos activos y pasivos de las vías de hecho: víctimas y victimarios

i)  Los "sujetos pasivos" de las vías de hecho

 El texto normativo es claro al definir a los sujetos pasivos, en el sentido que indica que
las vías de hecho deben configurarse con respecto al "empleador o de cualquier trabajador
que se desempeñe en la misma empresa".

Con anterioridad a la reforma introducida por la Ley Nº 19.759 de 2001, el Código del
Trabajo no indicaba los sujetos pasivos de esta causal disciplinaria, siendo posible que las
vías de hecho se aplicaran en contextos de agresiones físicas, "por sus contornos abiertos",
con respecto a clientes de la empresa, de familiares del empleador o de cualquier persona
que se relacionara directa o indirectamente con la actividad productiva, 1580como ocurre en
otros ordenamientos jurídicos1581a diferencia de hoy, que podemos hablar de sujetos pasivos
calificados.

Con respecto al primer sujeto pasivo, este se refiere a la figura del empleador. El Código
del Trabajo chileno define qué debe entenderse por tal, conceptualizándolo como "la
persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más
personas en virtud de un contrato de trabajo",1582el que debe entenderse como el "titular
conjunto de derechos que le reconoce el sistema jurídico y, a la vez, el único centro de
imputación de responsabilidades empresariales".1583

En este escenario, según el concepto tradicional del contrato de trabajo, "el empleador
coincide con el titular de la empresa, quien contrata a un conjunto de trabajadores para su
funcionamiento. En una perspectiva laboral tradicional, el empleador plantea una serie de
características",1584pero que, atendida la situación y el contexto de las relaciones laborales,
se produce el efecto de despersonalización de la empresa en relación con la persona del
empleador, es decir, de la titularidad de la misma, 1585produciéndose dos problemas: la
evanescencia de la persona del empleador, esto es, la pérdida del mismo para hacer
efectivas sus obligaciones y, por otra, la escisión del empleador por la configuración de una
pluralidad de sujetos que, eventualmente, pueden ser obligados, 1586debate que podría
trasladarse en la identificación del sujeto pasivo.

En este contexto, la legislación laboral nacional establece, en el artículo 4º, inciso 1º, del
Código del Trabajo,1587una presunción de derecho para facilitar la identificación del
empleador para hacer efectivas sus obligaciones en juicio.

Dicha disposición consagra una presunción forzosa del empleador, con el fin de facilitar
la interposición de reclamos y acciones,1588configurando, en términos amplios, un "principio
de presunción de representación del empleador", 1589el cual permite ejercer válidamente los
derechos y las obligaciones laborales que el ordenamiento franquea cuando se trata de
situaciones de hecho que constituyan la única realidad que puedan conocer, 1590presunción
que, por lo demás, no puede ser alterada por el intérprete.1591

Esta regla modifica las normas comunes sobre representación, estableciendo la validez y
la suficiencia de la "representación aparente", "visible", más cercana a la realidad del
trabajador sin exigir el examen rígido y técnico del derecho común. 1592De la redacción de
esta norma, se observa que no es taxativa, ya que agrega una cláusula general, siendo su
elemento central el que se ejerzan habitualmente funciones de dirección o administración
por cuenta o representación de una persona natural o jurídica. Esto quiere decir que se trate
de personas que ejercen las potestades propias del empleador.1593

Para estos efectos, creemos necesario hacer hincapié en lo que la doctrina denomina la
"noción refleja o traslaticia de empleador",1594en el sentido de que, dada la tipificación del
contrato de trabajo por la subordinación y dependencia, el trabajador se vuelve referencia
nuclear en la explicación central de la figura empleadora, por lo que toda noción sobre el
sujeto que ocupe la posición de acreedor de trabajo tendrá que estructurarse de forma
refleja a las características propias de la prestación de servicios sujeta a un vínculo de
subordinación y dependencia laboral.

Por tanto, para configurar la noción del empleador no basta cualquier prestación de
servicios, sino solo aquella que se ejecute en las condiciones y circunstancias que permiten
catalogar laboralmente a un individuo como trabajador dependiente. Dicho de otra manera,
para poder conceptualizar a un sujeto como trabajador —y deducir de allí la existencia de
un empleador— es preciso que los servicios prestados por el primero se ejecuten bajo
subordinación o dependencia, de forma voluntaria, retribuidos, por cuenta ajena, y dentro
del ámbito de organización y dirección del titular de la actividad, debiendo acreditarse
debidamente todos estos requisitos.1595

Como conclusión de lo dicho, se entenderá que configura el sujeto pasivo bajo el

concepto de empleador la persona física como su representante, ya sea porque ostenta de
manera directa la titularidad o porque actúa como representante del titular. 1596Con respecto
al sujeto pasivo referido a los trabajadores, una primera aproximación nos daría a entender
que se refiere a toda persona natural que preste servicios personales, intelectuales o
materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo con el
empleador.1597No obstante, la norma incorpora un elemento que amplía y califica la figura
de sujeto pasivo, ya que señala que se trata de "cualquier trabajador" que se "desempeñe en
la misma empresa", no siendo, por tanto, necesario que preste servicios bajo subordinación
y dependencia para el empleador, sino que basta que se desempeñe en el espacio físico de
la empresa.

Por lo mismo, también entendemos como involucrados dentro de los sujetos pasivos de la
infracción a los trabajadores que tienen un vínculo indirecto o de tercerización con el
empleador, ya que también tienen la calidad de trabajador y se desempeñan en la
empresa.1598

Un aspecto un tanto obvio, pero necesario de indicar, es que la norma se refiere a

cualquier trabajador que mantenga una relación laboral con el ofensor, no siendo necesario
que se encuentre en el mismo nivel jerárquico dentro de la organización empresarial. Con
esto, se entienden equilibrados los niveles exigibles de conducta en ambas direcciones de la
relación del trabajador con otros que ejercen un poder con respecto a aquel en el contexto
productivo.1599

Una cuestión discutida, y planteada por Irureta, 1600es el asunto con respecto a terceros que
se vinculen con el empleador, como mandatarios, clientes o proveedores del empleador, y
personas que mantienen contratos a honorarios o que se relacionan por actividades
meramente comerciales. Creemos que no es posible extender tal supuesto a dichos sujetos,
ya que, a diferencia de otros modelos, el sujeto pasivo se encuentra calificado, aunque de
manera amplia, a personas que detenten la calidad de trabajadores y se desempeñen en la
empresa, por lo que se extendería injustificadamente el rango de acción, lo cual no quiere
decir que tal conducta quede indemne, pudiéndose sancionar mediante sanciones
disciplinarias conservativas de menor intensidad.

ii)  El sujeto activo de las vías de hecho: el victimario

El caso es menos complejo que con respecto a los sujetos pasivos. Acá, el sujeto activo
viene dado por la figura típica de trabajador dependiente, esto es, toda persona natural que
preste servicios personales intelectuales o materiales bajo dependencia o subordinación y
en virtud de un contrato de trabajo con el empleador,1601ya que lo que autoriza el ejercicio
del poder disciplinario es la relación laboral existente con el trabajador.

Un sector doctrinario pretende extender la figura del sujeto activo a otros supuestos,
como el caso de aquellos trabajadores que, si bien no participaron directamente en la
ejecución material de las ofensas físicas, sí lo hicieron indirectamente como inductores,
instigadores1602o, incluso, ampliarlo a supuestos en los cuales ha existido una omisión de
auxilio.1603

No concordamos con este criterio, ya que, como vimos, la acción típica ha sido
circunscrita a la ejecución material de maltratos de obra o de agresión física provocada por
el trabajador, lo que se entiende en alusión al autor directo y no a otras figuras, las que, no
obstante, pueden tener otro tipo de responsabilidad que podría encauzarze por otros canales
disciplinarios de menor intensidad y bajo otros supuestos habilitantes.

IV. LA CONDUCTA DE ACOSO LABORAL COMO CAUSAL DE DESPIDO DISCIPLINARIO:

ARTÍCULO 160, Nº 1, LETRA F), DEL CÓDIGO DEL TRABAJO

1. EL ACOSO LABORAL: NOCIONES GENERALES

Desde un punto de vista histórico y disciplinar, el acoso laboral "se trata de una hipótesis
cuyo origen no se encuentra en el campo del derecho, sino de la etología, psiquiatría y la
psicología", por lo que su estudio, interpretación y diseño tutelar desde lo jurídico,
1604-1605

necesariamente debe abordarse desde lo sociolaboral, con el fin de evitar contradicciones e

incoherencias en su confluencia con las instituciones laborales.1606

En psicología, se entiende por acoso moral cualquier manifestación de una conducta

abusiva, particularmente de aquellos comportamientos, palabras, actos, gestos y escritos
que puedan atentar contra la personalidad, la dignidad o la integridad física o psíquica de un
individuo, que puedan poner en peligro su empleo o degraden el clima de trabajo.1607

En dicho contexto, esta forma de violencia privada se entiende como un actuar deliberado
y continuado tanto de maltrato moral como verbal que recibe un trabajador por parte de uno
o varios compañeros de trabajo de distintas jerarquías y su empleador, que busca su
desestabilización emocional con vistas a deteriorar y disminuir su capacidad laboral o
empleabilidad, y poder eliminarlo del lugar de trabajo que ocupa en la organización.1608

Desde un punto de vista lingüístico, 1609la palabra "acoso"1610sugiere una conducta de

apremio y persecutoria al definirse como "perseguir, apremiar, importunar a alguien con
molestias o requerimientos". Así, introducida al ámbito de las relaciones laborales, sindica
una "práctica ejercida en las relaciones personales, especialmente en el ámbito laboral,
consistente en un trato vejatorio y descalificador hacia una persona, con el fin de
desestabilizarla psíquicamente".1611

En general, desde la psicología laboral y la sociología industrial, al buscar las causas del
acoso laboral se pone énfasis en diversos factores, destacando la forma organizacional del
trabajo,1612los conflictos abiertos personales no verbalizados, 1613las rivalidades personales y
profesionales,1614como también los factores estrictamente psicológicos-patológicos del
sujeto agresor,1615donde, al no existir canales jurídicos formales que permitan la protección
del trabajador, se favorece el ejercicio de tales prácticas.1616

2. EL ACOSO LABORAL COMO ILÍCITO Y SU TRÁNSITO NORMATIVO

El acoso laboral —aunque el marco normativo nos diga otra cosa— "es tan antiguo como
el trabajo".1617Es un fenómeno de larga data, pero reciente desde un punto de vista jurídico
laboral.

Dentro de tal proceso, y reconociendo las vicisitudes de la relación de trabajo, la

incorporación del acoso laboral a los sistemas de regulación se encuentra presente en la
mayoría de los ordenamientos jurídicos. Se pueden identificar tres grandes modelos:
i) aquellos en que se habilita legalmente la figura de acoso laboral; ii) aquellos en los que
no se contempla una recepción explícita en la ley; y iii) aquellos en que se vincula
íntimamente el acoso laboral con la noción de discriminación y violencia contra las
mujeres.1618

En cuanto a las formas de regulación, los ordenamientos jurídicos han prestado atención
a la temática del acoso laboral de maneras muy distintas. Se pueden observar modelos
normativos que van desde la tipificación heterónoma a aquellos en los que la regulación del
acoso laboral viene dada por la autonomía colectiva. Incluso, en algunos casos, se observa
su inclusión en instrumentos de gestión unilateral de responsabilidad social empresarial, sin
perjuicio de que, ante la ausencia normativa, finalmente sea la jurisprudencia y la doctrina
quienes han delimitado sus contornos.1619
 En dicho escenario, se observa un tránsito desde la "traslación automática" a la
"reflexiva" de interacción entre la psicología y el derecho, que ha oscilado en torno a dos
cuestiones fundamentales: los elementos que deben ser considerados en la construcción del
tipo de acoso laboral que se quiere reprimir y, segundo, la conveniencia de construir un
ilícito de actividad o resultado.1620

No obstante, en todas estas versiones se encuentran elementos comunes para comprender

tal ilícito: i) la existencia de una conducta persistente; ii) sistémica; iii) con una finalidad o
intencionalidad determinada; y iv) que genera un resultado lesivo a determinados derechos
del trabajador.1621

En el caso chileno, su recepción tuvo un largo tránsito legislativo antes de configurarse

como ilícito,1622camino en el que, no obstante, frente a la ausencia normativa, la doctrina 1623y
la jurisprudencia1624fueron paulatinamente dando respuesta a los casos de acoso laboral,
delimitando sus contornos jurídicos. Este contexto, en cierta medida, hacía dudar de la
conveniencia de tipificar y sancionar tales comportamientos, 1625más aún si en el marco de la
nueva justicia laboral y el procedimiento de tutela de derechos fundamentales se habían
resuelto de manera satisfactoria las problemáticas que planteaba.1626

No obstante, luego de diversas etapas, el proyecto legislativo logró su propósito en forma

de ley luego de casi diez años de tramitación parlamentaria. Así, fue promulgada el 31 de
julio de 2012 y publicada en el Diario Oficial el 8 de agosto de 2012.

Entre otras cosas, dicha normativa modificaba el inciso 2º del artículo 2º, el Nº 1 del
artículo 160 y los incisos 2º y 6º del artículo 171 del Código del Trabajo, los que, en
concreto, definen la conducta típica y consagran su asunción como una hipótesis de despido
disciplinar y despido indirecto.

3. EL FUNDAMENTO JURÍDICO: LA PROTECCIÓN Y EFICACIA DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES EN LAS RELACIONES DE TRABAJO

La "vuelta de tuerca" en la observación del derecho del trabajo estuvo dada por "la
publificación de las relaciones privadas y el redimensionamiento de la persona", lo que ha
permitido redefinir las relaciones de trabajo y, por lo mismo, facilitar el desarrollo y la
conceptualización de figuras destinadas a la limitación de la violencia privada en los
espacios abiertos a la arbitrariedad, cuestiones de las cuales debe arrancar cualquier estudio
contemporáneo de las instituciones laborales.1627

En el caso del acoso laboral, a nivel doctrinario existe uniformidad en vincular este ilícito
con una hipótesis pluriofensiva de derechos fundamentales inespecíficos, 1628constituyendo
"el sustento jurídico conceptual de una política de prevención y sanción de conductas
constitutivas de acoso moral laboral en el derecho chileno", 1629cuestión que motivó el
proyecto de ley1630y que vio su consagración en el resultado final al reconocer expresamente
al acoso laboral como una conducta contraria a la dignidad de la persona, "idea que opera
como fundamento axiológico de la noción misma de acoso".1631

En específico, sobre los derechos fundamentales potencialmente afectados por las

conductas hostigadoras, concordamos con la doctrina al indicar que pueden ser el derecho a
la integridad física y psíquica, a la no discriminación, al derecho a la vida privada y a la
honra, encontrando el núcleo central en la dignidad de la persona.1632

Agregaríamos a tal catálogo la libertad de trabajo y su protección, por cuanto, en el

contexto de la conducta de agresión u hostigamiento, se produce habitualmente el ejercicio
irregular y arbitrario de las potestades empresariales, las que devienen en la alteración de la
situación jurídica del trabajador de manera arbitraria y sin causa justificada, vulnerando
aquellos derechos laborales que conforman el contenido mínimo y esencial de la garantía
contenida en el artículo 19, Nº 16, de la Constitución Política. 1633Esto se ve reforzado al
exigirse normativamente como fórmula de resultado la amenaza o el perjuicio a su
situación laboral u oportunidades de empleo.

En este contexto, creemos que coincide tanto el fundamento del ilícito como el bien
jurídico protegido, lo que trae importantes repercusiones en la definición de su estructura
normativa, en el sentido de que el tipo de resultado exigido, desde un punto de vista político
legislativo, fue el de la vulneración o la afectación de uno o varios derechos fundamentales
de la víctima y no con un daño psíquico en concreto.1634

A nuestro entender, la definición de tal bien jurídico, conjuntamente con los elementos de
la descripción del tipo laboral, permite concluir que la estructura de la conducta indebida se
corresponde con los ilícitos de resultado y no de actividad, por cuanto se reconoce un
evento material como consecuencia causal de la conducta, que podría llegar a acaecer en
tiempos y lugares distintos de los de la completa ejecución de la acción descrita
normativamente.

Dicho esto, creemos que no es preciso asociar el fundamento de la conducta de acoso

laboral con los del cúmulo de supuestos extintivos del artículo 160, Nº 1, del Código del
Trabajo, cobijados, por lo demás, bajo un criterio genérico y unitario de vulneración de
deberes de conducta u obligaciones contractuales.

La agrupación recogida por el legislador en el artículo 160, Nº 1, del Código del Trabajo,
es más que nada histórica antes que jurídica, optándose por un catálogo casuístico y
genérico donde su racionalidad viene dada por una cuestión de agrupación temporal antes
que causal, por lo que difícilmente podría argumentarse un fundamento monolítico y
coherente de estos supuestos, teniendo cada uno de estos una fisonomía, extensión y
contornos diferenciados que, desde un punto de vista causal, se diferencia del principio de
autoridad y jerarquía como fundamentación, como también del incumplimiento de los
deberes de conducta genéricos derivados del contenido ético.

En este contexto, ya sea por el fundamento mismo del acoso laboral en atención a los
bienes jurídicos que cautela, como también por el cúmulo de obligaciones laborales que
entrega la ley al empleador en materia de seguridad y protección,1635se puede sostener que la
discrecionalidad del despido disciplinario cede ante la necesidad de protección regular y de
seguro desenvolvimiento de la prestación de trabajo al interior de la organización
empresarial.

Esto se concluye toda vez que, si el empleador no lo ejerce, está incumpliendo tanto su
obligación de seguridad como la de garantizar el respeto de los derechos fundamentales de
los trabajadores durante la ejecución de la relación de trabajo, que puede originar no solo la
imposición de una sanción por los órganos del Estado, sino también que el trabajador
lesionado por una falta laboral pueda ejercer los derechos que la ley pone a su disposición
ante un incumplimiento por parte del empleador.1636

De esta forma, parece fuera de toda duda que normativamente se le asigna al empleador
un deber de vigilancia. La indiferencia o inactividad de este supone la vulneración de un
derecho fundamental y, por extensión, la implicación directa de la figura empresarial en la
misma, debiendo, por aplicación de la obligación de velar por la salud de los trabajadores,
ejercer su poder disciplinario con respecto al trabajador que acosa.1637

4. LA CONDUCTA INDEBIDA: EL ILÍCITO LABORAL

El modelo causal de este supuesto habilitante de despido se encuentra definido

expresamente en el artículo 2º, inciso 2º, del Código del Trabajo. Se tipifica la conducta
indebida como una

"agresión u hostigamiento reiterados, ejercida por el empleador o por uno o más trabajadores,
en contra de otro u otros trabajadores, por cualquier medio, y que tenga como resultado para el
o los afectados su menoscabo, maltrato o humillación, o bien que amenace o perjudique su
situación laboral o sus oportunidades en el empleo".1638

A diferencia de la mayoría de las causales disciplinarias, existe una definición conceptual

que determina los márgenes del acoso laboral en materia disciplinaria, constituyéndose
como una garantía para el sujeto pasivo del despido, imponiéndose el principio de tipicidad
como límite al ejercicio del poder disciplinario. En este supuesto, la selección del
comportamiento reprochable es definido por una fuente heterónoma de integración del
poder disciplinario, que no solo predetermina la conducta punible y su castigo, sino
también encauza sus efectos, graduando la correspondencia entre la infracción y su sanción.

De esta forma, la conducta de acoso laboral solamente puede ser encauzada por este
supuesto, impidiendo la posibilidad de disposición de sanción mediante vías disciplinarias
conservativas de menor intensidad. También, y desde otra perspectiva, aquellas conductas
que no logran configurarse en los términos predeterminados por el legislador para constituir
una hipótesis de acoso no pueden ser sancionadas mediante otros canales disciplinarios
extintivos, ya que, en estricto rigor, lo sancionado es un resultado y no una actividad.

En otros términos, se reconoce un evento material como consecuencia causal del

comportamiento indebido de agresión u hostigamiento, que podría llegar a acaecer en
tiempos y lugares distintos de los de la completa ejecución de la acción descrita por el tipo,
excluyendo de su punibilidad hipótesis imperfectas o frustradas.

Basado en lo anterior, no creemos correcto sostener que tal conducta indebida pueda ser
castigada y encauzada por otras vías disciplinarias, ya sea de menor intensidad —a través
de medidas disciplinarias conservativas— o bien, otros supuestos habilitantes contenidos en
el artículo 160 del Código del Trabajo cuando esta no alcance su completa ejecución.

Si bien un sector de la doctrina sostiene que el fundamento contemporáneo del acoso

laboral debe encontrarse en la obligación de seguridad, 1639entendido como una hipótesis de
riesgo psicolaboral,1640idea que compartimos,1641esto no puede significar el extender las
posibilidades de ejercicio de despido disciplinario a la causal específica de actos, omisiones
o imprudencias temerarias, o bien la causal genérica de incumplimiento grave de las
obligaciones que le impone el contrato.

En efecto, tal postura indica que si bien la causal del artículo 160, Nº 1, letra f), del
Código del Trabajo, solo operaría cuando el acoso ya se ha materializado si el empleador
detecta oportunamente alguna conducta que pudiera estar dirigida a configurarlo, podría
invocar la causal contenida en el artículo 160, Nº 5 o Nº 7, del Código del Trabajo,
visualizándola desde una perspectiva preventiva, encauzando hipótesis imperfectas o en las
cuales no existe conclusión de la ejecución de la conducta indebida.

Creemos que esta conclusión no es posible, ya que, en primer lugar, la estructura del tipo
y su naturaleza, al exigir un resultado que acaece en tiempos y lugares distintos de los de la
completa ejecución de la acción descrita por la norma, excluye de su punibilidad hipótesis
imperfectas o frustradas. En otros términos, si no produce el resultado o el despliegue de la
conducta no está consumada, no es posible entender que configura la conducta punible.

En segundo lugar, según la naturaleza del acoso, este se encuentra conformado por una
serie de actuaciones, siendo un ilícito de composición compleja en el que la reiteración
define su fisonomía, permitiendo su diferenciación con situaciones de ordinaria ocurrencia
en el trabajo, pero que, por su carácter aislado o singular, no puede verificar la conducta
indebida. Por lo mismo, al permitir la sanción preventiva mediante otras causales, se estaría
aplicando un castigo a ilícitos futuros e imperfectos o bien a conductas, que si bien
indebidas, merecen, a partir del principio de gradualidad, sanciones conservativas.

Respecto a su estructura, en los distintos ordenamientos jurídicos, se observan elementos

comunes para comprender tal ilícito laboral, la cual ha sido reconocida por el legislador
laboral con algunas matizaciones, reconociendo como parte de ésta la existencia de una
conducta de agresión u hostigamiento, de carácter reiterado y sistemático, que produce un
resultado lesivo en el trabajador.

a) La agresión u hostigamiento

Dos de las exigencias que con mayor claridad pueden identificarse son la caracterización
y los elementos del comportamiento indebido de acoso. Esto, por cuanto la ley indica
expresamente que constituyen tal "la agresión u hostigamiento", los que pueden "efectuarse
por cualquier medio".

De esto se desprende que el acoso laboral "se constituye como una conducta
polimórfica".1642Por consiguiente, "comprende acciones tanto de carácter verbal como
escrito, gestual o de contacto físico, actitudes y también omisiones".1643

Según la Dirección del Trabajo, es posible inferir que las conductas constitutivas de
acoso laboral han sido configuradas en términos amplios, de forma que permita considerar
como tales todos aquellos comportamientos que impliquen una agresión física hacia el o los
trabajadores afectados o que sean contrarios al derecho que les asiste, así como las
molestias o burlas insistentes en su contra, además de la incitación a hacer algo, siempre
que dichas conductas se ejerzan en forma reiterada, cualquiera sea el medio por el cual se
someta a los afectados a tales agresiones u hostigamientos.1644

Con respecto a las acciones descritas, se entiende por agresión el acto de acometer a
alguien para herirlo o hacerle daño, acto contrario al derecho de otra persona. En segundo
lugar, referido al hostigamiento, este se entiende como la acción y el efecto de hostigar, es
decir, molestar a alguien o burlarse de él insistentemente e incitar constantemente a alguien
para que haga algo no deseado.1645

Finalmente, de la definición de sujeto activo y pasivo se observa un requisito implícito,

que circunscribe la conducta de acoso al ámbito laboral en el que se prestan los servicios.
Dicho requerimiento "se trata de un aspecto consustancial a la propia naturaleza del acoso
dada la situación de subordinación jurídica o de hecho en que debe encontrar la persona
objeto de esa conducta". No obstante, debe matizarse lo anterior, ya que no todos los
factores, conductas y comportamientos deben tomarse en consideración exclusiva de la
ocasión o en el lugar del trabajo. Así, "no cabría excluir de entrada la calificación de acoso
moral por el hecho de que algunas de las circunstancias probadas hubieran tenido lugar
extramuros del lugar trabajo, siempre y cuando las mismas pudieran ponerse en relación
con otros hechos propios del contexto laboral".1646

En efecto, "aun cuando lo habitual y típico es que las conductas se produzcan durante la
jornada laboral y en el centro de trabajo, nada impide que alguna de las manifestaciones de
estas conductas se realice fuera de ese ámbito o momento".1647

De esta forma, el ámbito de limitación de la actuación no debe limitarse por lo locativo o

temporal, sino que, más bien, la definición será causal, incluyéndose hostigamientos
realizados por una parte dentro de la empresa y por otra fuera de ella. 1648En dicho supuesto,
y en atención a la obligación de seguridad por parte del empleador, este se encuentra
obligado a intervenir y velar por el resguardo de los derechos fundamentales, pudiendo
desplegar válidamente su poder disciplinario siempre que exista una vinculación laboral.

b) La reiteración

Para su configuración, en nuestra legislación, el ilícito tipificado requiere la "reiteración"

de la conducta indebida. Este requisito se condice con la tendencia comparada de exigir la
concurrencia de un conjunto de manifestaciones de diversa naturaleza para la configuración
del acoso, las que, ya sea por su intensidad o sistematicidad, generan un resultado lesivo a
determinados derechos del trabajador.1649

El legislador decidió no definir qué se entiende por reiteración y tampoco indicó el

espacio temporal entre uno y otro acto u omisión que conformaría la conducta indebida,
estando indeterminada la frecuencia del hostigamiento, siendo ponderada por la prudencia
del intérprete.1650Ello no es menor, ya que este elemento se constituye como un elemento
crítico al establecer criterios objetivos, de seguridad y certeza jurídica.1651

En general, puede observarse cierta uniformidad en la doctrina1652y en la

jurisprudencia1653al fijar el alcance de la noción de reiteración, siendo entendida como
sinónimo de sistematicidad y persistencia temporal de la agresión u hostigamiento, esto es,
como un conjunto de actuaciones continuas y recurrentes en el tiempo.

Es esta circunstancia, tanto para la doctrina como para la jurisprudencia, 1654la que permite
distinguir el acoso de situaciones de ordinaria ocurrencia en el trabajo, pero que, por su
carácter aislado o singular, no puede verificar la conducta indebida, sin perjuicio de que
podrían configurar otro tipo de ilícitos de menor intensidad.

No obstante, desde la disidencia, se observa una segunda lectura en rechazo de la tesis de

sistematicidad y persistencia, la que se construye desde lo cualitativo. 1655En tal caso, se
indica que la exigencia de reiteración no debe ser leída desde lo cuantitativo, sino más bien
desde el contexto de la gravedad de las conductas empresariales, de modo que, existiendo
actos que importan un hostigamiento intenso y grave por parte del empleador u otros
trabajadores, deberían ser calificados como reiterados con independencia de su
prolongación en el tiempo.1656

Creemos que ambas perspectivas no son excluyentes, ya que deben ser matizadas a la luz
del núcleo teleológico del acoso laboral: la protección de la dignidad del trabajador y la
eficacia de sus derechos fundamentales inespecíficos, permitiendo compatibilizar la
ponderación de la reiteración por su intensidad y sistematicidad.

Por nuestra parte, sostenemos que esta noción debe ser comprendida estructuralmente
desde lo cuantitativo y, ponderativamente, desde lo cualitativo, siendo el acoso laboral una
conducta sistemática y continua, configurada por una pluralidad de actuaciones y omisiones
que se determinan en su intensidad o gravedad desde su apreciación individual o colectiva
en atención a su fundamento y sus bienes jurídicos protegidos.

Esto, ya que, desde un punto de vista estructural, el acoso se compone de una serie de
comportamientos hostiles, los que evaluados de forma aislada o por sí solos podrían parecer
anodinos, pero cuya repetición constante es la que produce los efectos perniciosos en la
víctima.1657Así, lo que caracteriza al mismo es su conformación continua, configurada por
una serie de actuaciones y omisiones en las que su frecuencia y persistencia temporal son
determinantes para alcanzar el resultado lesivo. Es por lo mismo que se distinguen, tanto
desde un punto de vista organizacional 1658como de las víctimas,1659diversas etapas o
fases,1660referidas a incidentes críticos, estigmatización, intervención de la dirección,
solicitud de ayuda especializada externa y diagnóstico incorrecto, para concluir con la
salida o expulsión de la organización.1661

No obstante, la naturaleza del acoso exige flexibilidad en la interpretación de la

reiteración como persistencia temporal. Debido a la naturaleza circunstancial, contingente,
casuística, como también a su estructura polimórfica y compuesta, creemos que, desde lo
jurídico, no es posible construir una estandarización temporal a priori, por cuanto, en los
hechos, "un solo incidente intenso o una situación de acoso de muy breve duración puede
tener un impacto definitivo, sobre todo si logra destruir la confianza del acosado en su
competencia o interferir en su sentido de compromiso con su actividad".1662

Por lo mismo, si bien estructuralmente creemos que la noción de reiteración debe leerse
con un enfoque cuantitativo, esto no significa la exclusión del análisis cualitativo. Lo
anterior se debe a que este último permite calibrar la ponderación de la temporalidad
mediante la determinación de la intensidad, individual o colectiva, de los actos que
conforman este ilícito compuesto.

Así, la repetición de las acciones u omisiones hostigadoras deberá ser valorada no solo
por su reiteración temporal, sino también por su intensidad, siendo su verificación dual
efectiva tanto desde una lectura cuantitativa como cualitativa.

De esta forma, la apreciación del injusto del actuar en lo referido a su "reiteración", se

pondera bajo estándares de temporalidad, multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia
y conexión de la pluralidad de actos que conforman la conducta de acoso, idea que se ve
reforzada por el estándar y el sistema de valoración de la prueba por el que se rige el
proceso laboral, según lo dispuesto en el artículo 456 del Código del Trabajo.

c)  El resultado

El concepto jurídico de acoso está integrado por una conducta de agresión u

hostigamiento "que produce un específico resultado: la vulneración de los derechos
fundamentales del trabajador"1663que, en términos normativos, se expresa en el menoscabo,
el maltrato o la humillación para el o los afectados; o bien, en constituir una amenaza o
perjuicio en su situación laboral u oportunidades en el empleo.1664

El Código del Trabajo claramente requiere un resultado separado de la accio´n ti´pica. En

una primera hipótesis, se exige que la conducta de apremio u hostigamiento produzca como
resultado el menoscabo, el maltrato o la humillación del ofendido. El menoscabo se refiere
a causar "mengua o descrédito en la honra o en la fama". A su turno, el concepto de
"maltrato" es entendido como "tratar mal a alguien de palabra u obra". Por último, la
expresión humillación hace referencia a "herir el amor propio o la dignidad de alguien".

Estos comportamientos, que conllevan la vulneración de los derechos fundamentales de

no discriminación y dignidad, como también, en determinados contextos, la honra y la vida
privada, pueden afectar la integridad física y psíquica del sujeto pasivo del acoso.
 Una segunda hipótesis de resultado viene configurada por la creación de un ambiente
hostil y ofensivo que produzca la amenaza o el perjuicio a la situación laboral u
oportunidades de empleo del trabajador, modalidad que se vincula directamente con la
afectación de la garantía constitucional de la libertad de trabajo y su protección. Este sería
el caso cuando el acoso es utilizado como un medio para inducir a que la víctima renuncie a
su trabajo, con la correlativa pérdida de un bien jurídico asociado a la fuente de ingresos,
como también derechos laborales específicos de orden legal; 1665o bien cuando componen el
ilícito actuaciones que conllevan la vulneración de derechos laborales mínimos o el
ejercicio irregular de los poderes empresariales, vinculado con el resto de los
comportamientos.

De esta forma, la estructura típica de la conducta indebida se corresponde con los ilícitos
de resultado y no de actividad, ya que se reconoce un evento material como consecuencia
causal de la conducta, que podría llegar a acaecer en tiempos y lugares distintos de los de la
completa ejecución de la acción descrita por el tipo laboral.

En este mismo esquema, según el resultado exigido, el acoso laboral puede ser calificado
tanto como un ilícito de lesión como de peligrosidad. En efecto, por una parte, es
considerado como un ilícito de lesión porque el objeto de la acción, el bien jurídico
protegido, ha de ser dañado mediante un hecho consumado, consistente en el menoscabo,
en el maltrato o la humillación para el o los afectados, o bien con el perjuicio de su
situación laboral u oportunidades en el empleo. No obstante, a su vez, también puede ser un
ilícito de peligrosidad que se materializa con una conducta que suponga una amenaza ma´s
o menos intensa para el objeto de la acción, en este caso, una amenaza concreta a su
situación laboral u oportunidades en el empleo.

Una cuestión interesante sobre este punto son las observaciones realizadas en cuanto a la
exigibilidad de un daño efectivo a la salud. Indica la doctrina comparada —observaciones
que pueden trasladarse a nuestro modelo— que "este resultado no es un elemento del tipo
jurídico. Puede haber acoso moral sin daño a la salud, aunque naturalmente siempre habrá
daño moral. En términos jurídicos, este no puede confundirse con aquel, aunque ambos
puedan concurrir. No compartimos, pues, la línea doctrinal y, sobre todo, judicial, que
entiende necesaria la producción de unos daños a la salud psíquica de la trabajadora o el
trabajador acosado para que podamos hablar de mobbing. Esta posición nos parece que no
se corresponde con el carácter de riesgo laboral que desde su origen se atribuye al
mobbing".1666

En la misma línea, se ha dicho que "el concepto psicológico o psiquiátrico de acoso

moral se construye en torno a la producción del daño psicológico, sus causas y
consecuencias. En cambio, desde el punto de vista jurídico, la conducta de hostigamiento
psicológico es reprochable per se, en la medida en que supone un atentado contra la
integridad moral y la dignidad del trabajador".1667En efecto, no parece pertinente desde el
punto jurídico por obvias razones, "ya que pudieran quedar impunes en otro caso conductas
lesivas de los derechos fundamentales sin menoscabar necesariamente la salud de la
víctima".1668
 Esta discusión, de sumo relevante, parece estar resuelta en nuestro ordenamiento jurídico,
ya que si bien el acoso laboral produce efectos en la salud, constituyendo un riesgo
psicolaboral,1669la exigencia de un daño psicológico no es parte de su tipo, sino que, más
bien es un efecto, una consecuencia del resultado.

Sosteniendo esta tesis, la restricción de garantías fundamentales no exige la prueba del

daño para ser determinada. El resultado exigido es un estado de cosas que se caracteriza por
restringir o afectar desproporcionadamente un derecho fundamental del trabajador, por lo
que la misma vulneración arbitraria de los derechos fundamentales del trabajador es un
daño sancionable por el derecho.1670

Así, entendiendo que el modelo causal chileno se inclina por la idea de resultado en
relación con la afectación de uno o varios derechos fundamentales de la víctima y no con
un daño psíquico en concreto, como también por la prescindencia en su tipo de la
intencionalidad como elemento subjetivo, podríamos calificar la conducta de acoso laboral
como un ilícito de resultado objetivo.

Esto tiene importantes consecuencias, ya que al no exigirse "ni intención, ni un daño

psíquico en concreto", la legislación nacional se aleja del modelo subjetivo,
prescindiéndose tanto de su prueba como de la existencia de un perjuicio moral y su
relación causal respectiva,1671bastando la materialización del resultado exigido típicamente.

5. LOS SUJETOS INTERVINIENTES: EL ACOSADOR Y EL ACOSADO

El legislador determina expresamente el sujeto activo del acoso, pudiendo ser la conducta
indebida ejercida por el empleador o por uno o más trabajadores. A partir de lo anterior,
podemos distinguir diversas clases de acoso en relación con la posición jerárquica o
paritaria entre el acosador y acosado, pudiendo ser vertical, horizontal o mixto.1672

La primera hipótesis trata del acoso vertical, el que, a su vez, puede ser descendente o
ascendente. En el primero, el agresor es un superior jerárquico del trabajador afectado.
Constituye la hipótesis usual de hostigamiento en la relación laboral. En el segundo, la
víctima es acosada por sus subalternos. Por otra parte, se distingue una segunda categoría,
denominada acoso horizontal. Por este, se entiende el que tiene lugar entre trabajadores de
un mismo nivel jerárquico.1673

Finalmente, la doctrina ha indicado que existe la posibilidad de que el acoso sea mixto.
Este "comienza como un acoso horizontal, en el que luego la jefatura o los empleadores
toman conocimiento y no adoptan ninguna medida para que la situación se solucione", al
decir que "hay una verdadera complicidad entre los agresores, trabajadores de similar
posición del acosado y del jefe o empleador. Puede ocurrir también a la inversa, en el
sentido de que el acoso comience como vertical descendente y luego se unan al victimario
uno o más trabajadores de similar jerarquía que la víctima".1674
 En cuanto a la cantidad, este puede ser realizado por una o más personas, siendo
indiferente el número de sujetos activos, lo que incluso es indistinto en términos de
graduación de responsabilidad o formas de autoría, teniendo el mismo nivel de
responsabilidad.

En cuanto al sujeto pasivo, esto es la víctima del acoso, la ley es clara al indicar que el
destinatario de la conducta indebida es otro u otros trabajadores.

Sin perjuicio de la claridad de la norma, puede presentarse una problemática práctica en

los centros de trabajos en que existe una pluralidad de relaciones entre empresas
relacionadas por prestaciones de servicios civiles o comerciales en contextos de
tercerización laboral, en aquellos casos en que el acoso se produce entre trabajadores que se
subordinan ante distintos empleadores.

Como primera observación, un tanto obvia, no será posible que un empleador sancione a
trabajadores de otra empresa por no existir una relación laboral derivada de un contrato de
trabajo que los ligue jurídicamente y permita desplegar su poder sancionador.

No obstante, creemos que es posible que el empleador del trabajador sujeto activo, por
expreso mandato legal, se encuentre obligado a ejercer su poder disciplinario en aquellos
casos en que uno de sus dependientes ejerza la conducta de acoso laboral con respecto a
trabajadores dependientes de otros empleadores, siendo este responsable de la vulneración
de los derechos fundamentales de la víctima en el caso de que no ejerza oportunamente su
poder disciplinario.

En el caso de subcontratación, se funda tal conclusión en que la empresa principal, por

expresa disposición legal, está puesta en situación de responsabilidad directa con respecto a
los trabajadores tercerizados.1675

En efecto, el artículo 183 E del Código del Trabajo señala, en su inciso 1º, que la
empresa principal deberá adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida
y la salud de todos los trabajadores que laboran en su obra, empresa o faena, cualquiera sea
su dependencia. Dispone la misma que al trabajador en régimen de subcontratación con
respecto al dueño de la obra, empresa o faena gozará de todos los derechos que las leyes del
trabajo le reconocen en relación con su empleador.

Por su parte, el artículo 66 bis de la Ley Nº 16.744 señala que los empleadores que
contraten o subcontraten con otros la realización de una obra, faena o servicios propios de
su giro deberán vigilar el cumplimiento por parte de dichos contratistas o subcontratistas de
la normativa relativa a higiene y seguridad, debiendo, para ello, implementar un sistema de
gestión de la seguridad y la salud en el trabajo para todos los trabajadores involucrados,
cualquiera sea su dependencia, cuando en su conjunto agrupen a más de 50 trabajadores.

Finalmente, el artículo 3º del Decreto Supremo Nº 594 señala que la empresa esta´
obligada a mantener las condiciones sanitarias y ambientales necesarias para proteger la
vida y la salud de los trabajadores en los lugares de trabajo, sean estos dependientes
directos suyos o de terceros contratistas que realizan actividades para ella.
 Similar estatuto normativo rige con respecto a la empresa usuaria y a la empresa de
servicios transitorios a partir de lo ordenado en el artículo 183 Y del Código del Trabajo,
norma que le reconoce como límite al ejercicio de las potestades de la empresa usuaria el
respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran
afectar la intimidad, la vida privada o la honra de estos, todos bienes jurídicos protegidos
por la figura de acoso.

Se agrega a lo anterior lo ordenado por el artículo 183 AB del mismo texto legal, que, en
su inciso 2º, prescribe que será de responsabilidad directa de la usuaria el cumplimiento de
las normas referidas a la higiene y la seguridad en el trabajo, incluidas las disposiciones
legales y reglamentarias relativas al Seguro Social contra Riesgos de Accidentes del
Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Ley Nº 16.744, especialmente las medidas de
prevención de riesgos que deba adoptar con respecto a sus trabajadores permanentes.
Asimismo, deberá observar lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 66 bis de la Ley
Nº 16.744.

Estas normas permiten establecer la responsabilidad de la empresa principal o usuaria por

infracción al deber de seguridad, al no proteger eficazmente los derechos fundamentales de
los trabajadores tercerizados, encontrándose, por tanto, justificado el ejercicio de su poder
disciplinario con respecto a su trabajador dependiente, siendo incluso una hipótesis de
ejercicio obligatorio del mismo.

Todo esto, ya que el ejercicio del poder disciplinario va dirigido a evitar que el
empleador incurra en una situación de incumplimiento de sus propias obligaciones y en los
cuales ya no concurre exclusivamente la satisfacción de su interés subjetivo propio, sino
que también recae sobre obligaciones con sus trabajadores. En dichos supuestos, la
discrecionalidad cede ante la obligación de garantizar el regular y seguro desenvolvimiento
de la prestación de trabajo al interior de la empresa en relación con otros trabajadores
inmiscuidos en el ciclo productivo.

6. LA CALIFICACIÓN DE UNA CONDUCTA COMO ACOSO LABORAL: ¿POTESTAD EMPRESARIAL

O JUDICIAL?

Al igual que en el acoso sexual, un debate interesante se plantea con respecto al ejercicio
del poder disciplinario asociado al despido fundado en el ilícito de acoso laboral. Esto, a
propósito de la intervención previa de un juez del trabajo en lo referido a la calificación de
la conducta punible, en el sentido de si se requiere previamente que la conducta indebida
sea calificada por un órgano jurisdiccional, o bien que sea el empleador quien, en el
ejercicio unilateral de su poder autotutelar, decida autónomamente la calificación de la
conducta y su castigo.

Desde un punto de vista doctrinario, la aplicación de una sanción disciplinaria no supone

una manifestación de jurisdicción, ya que trata de un acto de carácter privado que se erige
para la defensa de un interés subjetivo y propio, que se supedita a un control posterior,
circunstancia que deriva, por lo demás, de la caracterización del despido como acto jurídico
unilateral, de eficacia constitutiva y naturaleza potestativa autotutelar.1676

Al ser el empleador el titular del poder disciplinario solo será él, a menos que la ley
indique lo contrario, a quien le corresponda la calificación de la conducta y su sanción. En
este contexto, si bien la ley sanciona y tipifica expresamente la conducta de acoso como un
ilícito laboral, en ningún momento otorga, exclusiva o compartidamente, competencia para
su determinación y calificación previa a los tribunales de justicia. Por otro lado, la ley
laboral no regula la suspensión de los poderes empresariales cuando un órgano
jurisdiccional entra a conocer una acción que conlleve, como pretensión y objeto, la
declaración de tal ilícito.

En general, en el plano normativo no existe una disposición expresa que limite el

ejercicio del despido disciplinario como acto de autotutela privada en relación con este
ilícito, más allá de las reglas propias del desafuero.

En este contexto, la decisión del término del contrato de trabajo es adoptada por el
empleador, bastando solamente la expresión de su voluntad dirigida con tal fin. Esta
manifestación se encuentra libre del sometimiento a otra instancia y produce sus efectos en
el plano sustancial sin que sea necesaria la intervención previa de un tercero, salvo
determinadas excepciones normativas expresas que confirmaran la regla general, en las que
no se encuentra el acoso laboral como ilícito.

Por lo mismo, la intervención judicial es ex post, mediante un control en que se califica la

licitud de la extinción del vínculo laboral fundada en la conducta indebida de acoso laboral,
en la que, no obstante, no se afecta la eficacia del despido, encontrándose su competencia
limitada a la determinación de procedencia o improcedencia del mismo.

7. LA PONDERACIÓN DE LA GRAVEDAD DE LA CONDUCTA Y EL EJERCICIO DEL PODER

DISCIPLINARIO

Al igual que en el acoso sexual, teniendo en cuenta la obligación de seguridad del

empleador con sus trabajadores y el fundamento de la protección contra del acoso laboral,
se altera no solo la discrecionalidad del ejercicio del poder disciplinario en su oportunidad,
sino también su ponderación.

En este contexto, aparece el principio de proporcionalidad, como la "correlación entre los

hechos que imputa al trabajador y la sanción que finalmente le impone", 1677erigiéndose
como uno de límites al despido subjetivo. Este principio busca la existencia de
correspondencia "entre la conducta infractora, la sanción y el trabajador sancionado" para
evitar el uso arbitrario de tal potestad, 1678constituyéndose como un límite al despido 1679y, en
general, como límite a toda medida disciplinaria, 1680siendo fundamental su presencia en la
configuración del control judicial de la medida enjuiciada.1681
 Este principio es impuesto "por la propia lógica del sistema", en la medida en que una
sanción "desproporcionada" o "arbitraria" "no cumpliría de manera plena su función
correctiva y disuasoria, provocando el rechazo del colectivo destinatario del ordenamiento
sancionador".1682De esta forma, el principio de proporcionalidad se constituye como una
norma de "orden público",1683la que incluso puede ser calificada de transversal y general del
derecho en un ordenamiento jurídico.

Dicho esto, queda la duda de cómo se debe ponderar el acoso laboral a propósito de la
determinación de la medida disciplinaria a adoptar con el fin de conciliarla con la adecuada
protección del trabajador o trabajadora afectada y, a su vez, respetar las garantías propias
contra el ejercicio del poder disciplinario. Esta observación es de vital observancia, ya que,
por la jurisprudencia, se ha fijado una pluralidad de criterios para la calificación de la
intensidad del incumplimiento, que inciden en la determinación de la legalidad de la
medida disciplinaria adoptada por el empleador.1684

En esta materia, en cuanto a la ponderación con otros elementos y la graduación de las

medidas disciplinarias disponibles, han existido posturas disímiles en el sentido de si es
posible graduar la sanción en atención a las consideraciones antes expuestas o, bien, si por
la sola consideración del disvalor de la conducta, la única alternativa es el despido.

A nuestro entender, la última opción nos parece correcta. A diferencia de la mayoría de

las causales disciplinarias, existe una definición conceptual que determina los márgenes del
acoso laboral en materia disciplinaria, constituyéndose como una garantía para el sujeto
pasivo del despido, imponiéndose el principio de tipicidad como límite al ejercicio del
poder disciplinario. En este supuesto, la selección del comportamiento reprochable es
definido por una fuente heterónoma de integración del poder disciplinario, que no tan solo
predetermina la conducta punible y su castigo, sino que también encauza sus efectos
graduando la correspondencia entre la infracción y su sanción.

De esta forma, la conducta de acoso laboral solamente puede ser encauzada por este
supuesto, impidiendo la posibilidad de disposición de sanción mediante vías disciplinarias
conservativas de menor intensidad. También, y desde otra perspectiva, aquellas conductas
que no logran configurarse en los términos predeterminados por el legislador para constituir
una hipótesis de acoso, no pueden ser sancionadas mediante otros canales disciplinarios
extintivos, ya que, en estricto rigor, lo sancionado es un resultado y no una actividad.

En otros términos, se reconoce un evento material como consecuencia causal del

comportamiento indebido de agresión, que podría llegar a acaecer en tiempos y lugares
distintos de los de la completa ejecución de la acción descrita por el tipo, excluyendo de su
punibilidad hipótesis imperfectas o frustradas.

Sobre la base de lo anterior, no consideramos correcto sostener que tal conducta indebida
pueda ser castigada y encauzada por otras vías disciplinarias, ya sea de menor intensidad —
a través de medidas disciplinarias conservativas— o bien otros supuestos habilitantes
contenidos en el artículo 160 del Código del Trabajo, cuando esta no alcance su completa
ejecución.
 Dicho así, según la estructura del tipo y su naturaleza, al exigir un resultado que acaece
en tiempos y lugares distintos de los de la completa ejecución de la acción descrita por la
norma, excluye de su punibilidad hipótesis imperfectas o frustradas. En otros términos, si
no produce el resultado o el despliegue de la conducta no está consumado, no es posible
entender que configura la conducta punible, garantía jurídica tanto para el sujeto activo
como pasivo de la conducta.

V. LA CONDUCTA INMORAL DEL TRABAJADOR COMO CAUSAL DE DESPIDO DISCIPLINARIO:

ARTÍCULO 160, Nº 1, LETRA E), DEL CÓDIGO DEL TRABAJO1685

1. ASPECTOS GENERALES

a) El encuadre normativo

El Código del Trabajo nacional regula como justa causa de despido, de modo similar a lo
establecido en otras legislaciones latinoamericanas,1686las conductas inmorales cometidas
por el trabajador.

Actualmente, este motivo de terminación se encuentra regulado en el artículo 160, Nº 1,

letra e), del Código del Trabajo. La causal se configura cuando se incurre en una "conducta
inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña".

La conducta inmoral ha sido una causal que ha estado presente en nuestro ordenamiento
jurídico desde nuestras primeras leyes sociales. Primeramente, se contemplaba en el
artículo 5º, Nº 6, la Ley Nº 4.053 sobre Contrato de Trabajo de Obreros, y en el artículo 35,
Nº 1, del Decreto Ley Nº 356 de 1925 para empleados particulares.

Por su parte, el Código del Trabajo de 1931 sistematizó, tanto para obreros como
empleados, un cuerpo unitario de sanciones, estableciendo como causal de extinción del
contrato de trabajo la "conducta inmoral grave debidamente comprobada" regulada en su
artículo 9º, Nº 6.

Posteriormente, la Ley Nº 16.455 eliminó la distinción entre obreros y empleados,

tipificando tal conducta como causal común de despido en su artículo 2º, Nº 2,
manteniéndose así en el D.L. Nº 2.200, como también en los posteriores Códigos del
Trabajo de 1987, 1994 y 2003, sin perjuicio de algunas modificaciones asociadas a los
requisitos comunes de las causales de despido disciplinario.

En ninguno de estos cuerpos normativos se le ha asignado una definición legal, siendo un

concepto jurídico indeterminado, de contornos abiertos y subjetivos, delimitado
jurisprudencialmente, a lo que se agrega un total abandono en términos doctrinarios, no
existiendo, hasta la fecha, estudios sistemáticos y coherentes sobre la materia.
 b) Sobre su vinculación con otras causales

En términos sustantivos, se planea un interesante debate en el que se discute con respecto

a su autonomía y vinculación con otras causales, todo en atención a la naturaleza del
contrato laboral.

Por una parte, se sostiene que esta causal tiene una identidad propia que la diferencia del
resto de los supuestos habilitantes de despido subjetivo, particularmente del artículo 160
Nº 7 del Código del Trabajo, por cuanto la conducta reprochada, en estricto rigor y en
términos abstractos, no constituye un incumplimiento de las obligaciones, como tampoco se
vincula a la ejecución de los contratos de buena fe, toda vez que el ilícito no tiene relación
alguna con la prestación debida, con las obligaciones pactadas ni, menos aún, con aquellas
que por ley o la costumbre le pertenezcan.1687

No obstante, también se ha planteado la tesis contraria, en el sentido de que el contrato de

trabajo, al estar marcado por un contenido ético y, en particular, por los deberes de
fidelidad y lealtad, como también por los deberes de solidaridad y colaboración que se
imponen como directrices del comportamiento de los contratantes durante la vigencia de su
relación.1688

2. LOS LÍMITES DE LA JUSTA CAUSA

En principio, lo extralaboral es irrelevante para fines disciplinarios: "lo que el trabajador

hace o deja de hacer fuera de su jornada de trabajo y lugar de trabajo, cuando no está a
disposición del empleador, no constituye objeto de disciplina, del mismo modo que no
constituye un ámbito de lícito ejercicio del poder de dirección empresarial".1689

En efecto, "fuera del ámbito de la relación laboral, el trabajador es libre de conducir y de

disponer de su vida como crea conveniente", lo que se ve reforzado normativamente por el
artículo 5º del Código del Trabajo,1690por lo que, en principio y por regla general, "la
conducta moral o social del trabajador no puede ser objeto de conocimiento o control de la
empresa, y luego no cabe al empleador reproches o modulaciones de la conducta
extralaboral del trabajador".1691

En general, el poder del empleador tiene como espacio geográfico de actuación la

empresa y se circunscribe a la actuación del trabajador en el horario de trabajo. No
obstante, esta regla es relativa desde que no toda conducta extralaboral es ajena a las
lógicas disciplinarias, ya que los hábitos y comportamientos de la vida personal también
pueden ser centro de atención para el poder disciplinario cuando están estrechamente
vinculados al correcto desarrollo de la prestación laboral debida.1692

De esta forma, se hace necesario delimitar conceptualmente los límites y los alcances de
esta causal de despido, en la medida que constituye una situación difusa y de difícil
determinación, por cuanto nos encontramos ante una discusión en torno a "valores que
aunque comúnmente aceptados como estereotipos de comportamiento social no tienen otro
peso que el de las consolidadas convicciones" 1693y que, por cuestiones normativas y propias
del conflicto en las relaciones de trabajo, encuentran un terreno abierto para su
problematización.

Por lo mismo, es necesario abordar su problemática desde tres elementos: la conducta

reprochada, la afectación como elemento del tipo y, finalmente, su ámbito de aplicación.

a) La delimitación conceptual de la conducta

En cuanto a la estructura básica de la causal, queda claro que el concepto engloba, en

cuanto a sus formas de comisión, tanto acciones como omisiones, identificándose el sujeto
activo y pasivo, determinándose su configuración a través de un resultado, el cual es la
afectación de la empresa en que el trabajador se desempeña.

No obstante, y como se indicó, este motivo extintivo se encuentra definido en su núcleo

por un concepto jurídico indeterminado de amplios contornos causales, teniendo, además,
un contenido ambiguo y un alto margen de imprevisibilidad, por cuanto se vincula a otros
conceptos variables, esencialmente contingentes y de orden axiológico de difícil
delimitación.1694

En este escenario, se agrega una variante de complejidad adicional consistente en la

calificación y subsunción de los hechos en los presupuestos de la norma, siendo una
cuestión valorativa y de apreciación eminentemente fáctica, ponderada bajo los parámetros
de razonabilidad, lógica y las máximas de experiencia, 1695como también pautas axiológicas,
lo que deviene en que su delimitación sea totalmente casuística.1696

Pues bien, tratando de definir su alcance, en un acercamiento al derecho civil podemos

observar que la idea de la moralidad se encuentra presente en materias asociadas a la
estructura del negocio jurídico, en concreto, al objeto, por cuanto la ley exige que este sea
moralmente posible,1697no siendo contrario al orden público ni a las buenas costumbres, lo
que exige que el negocio jurídico se someta "a las exigencias sociales que respondan al
orden regulador de la sociedad".1698

Por parte de la doctrina laboral, se ha indicado que una conducta inmoral implica "una
actuación reñida con la moral socialmente aceptada", 1699conductas "opuestas a los cánones
considerados como normales por la sociedad".1700

Igualmente, se sostiene, con base en la jurisprudencia de los tribunales de justicia, como

"aquellos comportamientos que desconocen los parámetros conductuales generalmente
aceptados y que importan una evidente y notoria vulneración de las buenas costumbres, la
ética y la moral, revelando una actitud de ofensa, menosprecio de la persona del empleador,
de sus compañeros de trabajo o de otras personas inclusive", 1701vinculándose estos
comportamientos "a cierta moral sexual".1702
 De esta manera, "si el trabajador no rige su comportamiento por lo que se conoce por
buenas costumbres y observa, por consiguiente, una conducta impropia exenta de toda
norma ética, generalmente aceptada como necesaria para la convivencia que impone el
vínculo laboral, incurrirá en conducta indigna e inmoral".1703

Para efectos aclaratorios, en cuanto a algunas conductas constitutivas de esta causal,

según la jurisprudencia y la doctrina, estaría el exhibicionismo, el uso de expresiones
insolentes y groseras, el presentarse al trabajo bajo la marcada injerencia del alcohol o
drogas, las conductas de índole sexual, entre otras,1704siempre contextualizadas bajo el
parámetro de la gravedad como expresión de racionalidad y proporcionalidad.1705

A partir de lo anterior, en materia laboral al igual que en el derecho civil, su

conceptualización sigue estando vinculada a conceptos caracterizados por su vaguedad y
generalidad, siendo flexibles y variables, los cuales dependerán del juez y de las
concepciones políticas, sociales y económicas del legislador y la sociedad. 1706Como hemos
indicado en esta obra, esta causalización amplia e indeterminada debilita la posición del
contratante débil de la relación de trabajo, permitiendo al empleador ser legislador y juez de
sus propios intereses.

Esto, por cuanto otorga un amplio margen para la predeterminación del comportamiento
reprochable, como también en la calificación de la conducta, ya sea en la definición y en la
ponderación primaria de su punibilidad, oportunidad en la que no intervienen terceros,
salvo el control judicial posterior que, por regla general, no revierte la decisión
empresarial.1707

Basado en lo anterior, creemos que las conductas inmorales deben ser entendidas como
"aquellas acciones u omisiones que se opongan a un modo habitual de obrar en un
determinado colectivo de personas y que dicho actuar se encuentre revestido por una
sanción de carácter social".1708

b) La afectación

En la estructura de la falta laboral, se observa la definición de su causalidad mediante la

noción de la afectación a la empresa donde se desempeña el trabajador.

Esto plantea dos problemáticas. La primera, si la idea de afectación debe relacionarse con
la de perjuicio, en el sentido de si esta debe ser de orden patrimonial o de otra naturaleza.
La segunda, pero vinculada con la anterior, es si la noción de afectación exige un perjuicio
económico para hacer procedente la causal, apreciándose materialmente, o bien que,
ejecutada la conducta, la afectación se observa en un plano abstracto y meramente
hipotético, lo que en otros términos nos reconduce a la idea de daño real y eventual.

Sobre el punto, por una parte, se indica que, en atención a la naturaleza de la causal, esta
debiese objetivarse considerando el perjuicio económico negativo para el empleador, en
cuanto parámetro de gravedad que se fija en general en la causal, 1709debiendo estar
apropiadamente comprobada y no basarse en meras sospechas.1710
 Por otra parte, se estima que, en razón del contenido ético del contrato de trabajo y la
naturaleza misma de conducta reprochada, esta no supone como premisa esencial un
perjuicio patrimonial, por cuanto las conductas inmorales pueden producir un profundo
impacto en la organización y, en específico, en las personas que conviven en esta, efecto
que, en principio, no genera un daño patrimonial alguno a la empresa, pero que pueden ser
profundamente dañinas para el conglomerado de personas, pudiendo, por tanto, tener una
naturaleza extrapatrimonial.1711

En este contexto, la jurisprudencia ha estimado que la noción de afectación, dado el

carácter amplio del motivo de que se trata y el concepto integral de buena convivencia y
lealtad que subyace en el contrato de trabajo, debe ser entendida desde una perspectiva
global, pudiendo darse en el ámbito de funcionamiento externo de la empresa y en su
interior, presentándose tanto en la unidad productiva y económica como en las relaciones
entre los trabajadores, de ellos con sus jefaturas o con terceros que se relacionan con la
entidad.1712Por lo mismo, en este razonamiento se entiende que la afectación debe
observarse en dos dimensiones: en el desarrollo del vínculo con el empleador y el ambiente
de trabajo.1713

Por nuestra parte, creemos que tal requisito debe sistematizarse de manera coherente con
los fines que pretende cautelar esta causal dentro de las lógicas disciplinarias.

Estimamos que esta causal exige como requisito un resultado positivo de perjuicio, un
daño de naturaleza económica, que excluye la idea de afectaciones extrapatrimoniales o
morales, por cuanto, a partir de la idea de gravedad y el bien jurídico protegido, como
también de la exigencia de certeza y seguridad jurídica en el ámbito sancionatorio, la
afectación patrimonial delimita el espacio privado del productivo, permitiendo, a su vez, la
adecuada correlación de proporcionalidad entre la falta y sanción, la cual solo vendrá dada
por un parámetro objetivo y cuantificable de medición.

Entenderlo de otro modo, se estaría entregando un poder sancionatorio sumamente

extenso, desconectado de los fines propios de las causales disciplinarias, el cual se
configuraría como una estrategia múltiple y compleja dirigida a conseguir la adecuación
productiva del comportamiento de los trabajadores y no como un mecanismo punitivo de
comportamientos extralaborales, bajo una moralidad privada.

No obstante, en este razonamiento, la afectación debe observarse en dos dimensiones: en

el desarrollo del vínculo con el empleador y con el ambiente de trabajo, en el que la
alteración al orden productivo esté dada como un elemento de racionalización, con
independencia de si la conducta fue realizada dentro o fuera del espacio del trabajo, pero
que, con miras a su objetivización, debe producir un perjuicio económico y no meramente
moral.

Ahora, en lo relativo a la segunda problemática, se ha indicado que esta afectación,

entendida como sinónimo de perjuicio económico, también puede ser eventual o potencial,
esto es, una hipótesis de daño que no se ha materializado, pero sobre la que existe una
importante posibilidad de que ocurra, o bien que esta´ latente la posibilidad de que este
suceda en un futuro.1714
 Esto último no debe ser confundido con meras proyecciones hipotéticas carentes de
asidero real. La idea del daño eventual implica la existencia de una causa presente, real y
acreditable, donde el elemento preventivo se construye sobre una base actual que puede ser
pronosticada sobre hechos existentes y probabilísticos.

Finalmente, y a consecuencia de esta caracterización, a nuestro entender el ilícito debe

ser calificado como de resultado, por cuanto el tipo normativo exige, además de la
conducta, un hecho separado de la misma, un cambio en el mundo exterior, el cual consiste
en la afección, traducida en un daño cierto, en el que no basta la sola ejecución de la
conducta, sino que el perjuicio o la lesividad de los objetos materiales de protección son lo
determinante para efectos de su reproche y no su eventualidad.

Sin perjuicio de lo anterior, y para el caso que se acepte la tesis de la afectación eventual,
esta debe ser aplicada restrictivamente en atención a la propia naturaleza de la causal,
quedando limitado a casos de extrema gravedad en el que efectivamente exista una
oposición a la noción de moral en su dimensión pública,1715excluyendo, por tanto, la
valoración privada que tenga el empleador sobre la situación. En tal caso, su
parametrización vendrá dada por las relaciones entre los trabajadores, de ellos con sus
jefaturas o con terceros que se relacionan con la empresa.

c)  El ámbito de aplicación: vicisitudes a propósito de su delimitación

En los términos expuestos, se plantea una problemática del todo compleja, que se
enmarca en el debate del ámbito de aplicación de este supuesto extintivo, debido a que su
contenido causal se cruza con el ejercicio de los derechos fundamentales del trabajador, en
especial su privacidad.

Como se identifica por la doctrina, pueden observarse dos tendencias: la primera niega la
posibilidad de despedir a un trabajador por una conducta inmoral realizada fuera del lugar
de trabajo, al constituir una intromisión indebida del empleador a la vida privada del
trabajador; y la segunda permite la posibilidad de despedir a un trabajador por una conducta
inmoral realizada fuera del lugar de trabajo, en la medida que dicha conducta ocurra por
causa o con ocasión del trabajo.1716

En la doctrina se grafican algunas afirmaciones al respecto, pero sin mayor

fundamentación. Se indica que "para que se configure la causal debe afectar el medio de
trabajo y no el ámbito de la vida privada del trabajador", 1717debiendo, por tanto, tener en la
conducta "una relación estrecha con el trabajo", 1718relacionándose "en forma directa con el
desempeño laboral del trabajador".1719

A nuestro entender, el tema excede el debate de lo locativo y

temporal,1720reconduciéndose más bien a la racionalidad de la noción funcional y
argumentativa de las lógicas disciplinarias, vinculándose a la causa laboral antes que a lo
geográfico y a los ciclos de trabajo.

Esta conclusión se fundamenta en el contexto en que las lógicas disciplinarias laborales

tenían primitivamente como límite lo territorial, idea que entra en crisis ante el concepto de
"empresa panóptica",1721en la que las nuevas tecnologías diluyen cualquier espacio físico
como límite o frontera, constituyéndose como un "espacio pleno de transparencia a la luz
empresarial",1722ideas que se ven reforzadas por la noción de "empresas de tendencia" y la
pluralidad de relaciones jurídicas dadas en la tríada relacional de trabajador, cliente y
empleador.1723

Por otra parte, desde un punto de vista preceptivo, a diferencia de lo que ocurre en otras
causales,1724la redacción del supuesto extintivo no limita su ocurrencia necesariamente al
marco físico del lugar de trabajo ni tampoco a la jornada. El texto no autoriza a conectar la
ocurrencia de la conducta inmoral a locativo o temporal, sino que se limita a precisar quién
comete la conducta y la forma de afectación para su asunción justificada.

Así, del tenor literal del artículo 160, Nº 1, letra e), del Código del Trabajo, en concreto,
de la existencia de la locución que "se desempeña", referida al "trabajador", impide
entender la expresión "que afecte a la empresa" como referencia a una exigencia espacial o
temporal determinada, sino que más bien propicia su entendimiento como un requisito
propio de la conducta típica en cuanto ilícito de resultado. 1725De este modo, al parecer no
resulta determinante a efectos de juzgar la justificación del despido que se realice fuera del
lugar y el horario de trabajo.1726

Dicho lo anterior, estimamos que un correcto elemento definitorio vendrá dado por dos
factores: el primero, la laborización de la falta y, segundo, la privacidad como límite
externo al ejercicio del poder disciplinario.

Con respecto a lo primero, creemos que lo determinante será que la falta afecte a la
empresa y, en la misma línea, que esta sea realizada con causa o con ocasión del trabajo,
con indiferencia del lugar y tiempo en que se realice, siendo el elemento determinante los
contornos causales fijados por el contenido obligacional del contrato de trabajo, en el
sentido de que su parametrización objetiva vendrá dada por las funciones cumplidas.1727

Esto, por cuanto debido a las últimas reformas a esta causal, la procedencia de los
supuestos disciplinarios se limitó a los actos y comportamientos del trabajador en el ámbito
de la relación laboral, restringiendo la reprochabilidad de la conducta al desempeño de sus
funciones o, en otros términos, a aquellas faltas ejecutadas con ocasión de la prestación de
servicios. En la propia historia de la ley se hizo "hincapié en que todas estas conductas
deben relacionarse con la actividad de la empresa, puesto que la ley actual no lo deja
claramente de manifiesto, corriéndose el riesgo que algún empleador pudiera intentar
acciones en contra de un trabajador por actos realizados fuera del ámbito de la empresa".1728

Esto significó un cambio de paradigma que excluyó de las lógicas disciplinarias aquellas
conductas que estén, por una parte, fuera del ámbito de las obligaciones de su contrato de
trabajo y que no afecten a la empresa.1729

Con respecto al segundo factor determinante, este está constituido por la eficacia de los
derechos fundamentales en las relaciones de trabajo, entendidos como límite el ejercicio del
poder disciplinario, teniendo particular relevancia la privacidad en sus dos dimensiones:
como esfera secreta de la vida y como autonomía.
 3. LA PRIVACIDAD COMO LIMITACIÓN A LA CONDUCTA INMORAL

a) Del concepto de privacidad1730

Nuestro ordenamiento jurídico contempla la protección de la privacidad en el artículo 19,

Nº 4, de la Constitución Política de la República, el cual asegura a todas las personas "el
respeto y la protección a la vida privada y a la honra de la persona y de su familia, y
asimismo, la protección de sus datos personales. El tratamiento y protección de estos datos
se efectuará en la forma y condiciones que determina la ley".

Dicho precepto se ve complementado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos,1731como también por la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre1732y la Convención Americana de Derechos Humanos, 1733los que tienen el carácter
"de derecho de ejecución inmediata (self executing) en el contenido asegurado por el
derecho internacional convencional de los derechos humanos". 1734-1735

En cuanto a su contenido y delimitación, habitualmente se habla de privacidad, intimidad

y vida privada como expresiones sinónimas, no denotando diferencias entre estos
conceptos,1736esencialmente porque dichas nociones tienen el mismo objeto, resultando
jurídicamente irrelevante su diferenciación.1737

Sobre su contenido protegido, se pueden observar dos líneas generales de protección: por
una parte, "el derecho a un espacio vital cuyo acceso queda vedado a terceros y, por la otra,
una dimensión de autonomía, reflejada en el derecho a adoptar decisiones con respecto a la
propia vida sin injerencia de otros",1738en la que "una exige opacidad, la otra supone lo
contrario: visibilidad".1739

Con respecto al primero, "el derecho a la intimidad es la facultad de la persona para

evitar las injerencias de terceros en el ámbito de su privacidad, salvo la autorización de tal
develamiento de la intimidad por el propio afectado". 1740En otras palabras, es "el derecho del
individuo a tener una esfera secreta de vida, de la que tenga poder de alejar de los
demás",1741un "espacio vital cuyo acceso queda vedado para los otros".1742

En cuanto al segundo aspecto, la privacidad es entendida como autonomía, es decir, el

"derecho a adoptar decisiones con respecto a la propia vida sin la injerencia de terceros",
esto es, la autonomía de gobierno o autodeterminación.1743

Así, la privacidad tendrá una dimensión negativa y positiva, como defensa de la persona
frente a los demás y como derecho de control sobre la información y los aspectos privados
relativos a la propia persona.1744

b) La proyección de la privacidad en el ámbito causal

 En este contexto cabe hacer presente que la doctrina laboral ha indicado que el supuesto
de despido por conducta inmoral se encuentra limitado por el derecho fundamental a la
privacidad. Se ha señalado que "para que se configure la causal debe afectar el medio de
trabajo y no el ámbito de la vida privada del trabajador", 1745tratándose el supuesto fáctico
"de una conducta laboral y no de una conducta privada",1746por cuanto "la vida privada del
trabajador es sagrada y debe ser respetada".1747

De este modo, en términos generales, el límite causal vendrá dado por la dimensión de
opacidad o secreto de este derecho, constituyendo "la intromisión a la vida privada una
vulneración del derecho de intimidad".1748

Esta observación se sostiene por la idea de la eficacia horizontal y directa de los derechos
fundamentales inespecíficos en las relaciones de trabajo, como también por expreso
mandato legislativo. El Código del Trabajo prescribe que el ejercicio de las facultades que
la ley le reconoce al empleador tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales
de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la
honra de estos.1749

No obstante, ¿cuándo estamos ante un ámbito protegido por la privacidad y, por lo tanto,
indemne ante los poderes empresariales en el contexto de esta causal? ¿La privacidad es
una regla absoluta o relativa? ¿De carácter estático o dinámico?

Eso es de suma relevancia, ya que "la combinación de la actividad de la empresa, de la

posición del trabajador en la misma y de las características del comportamiento del
trabajador fuera de la empresa, hace que, en ciertos casos muy excepcionales, podría estar
justificada la intromisión en la vida extralaboral del trabajador".1750

La discusión se plantea en casos particularmente complejos desde un punto de vista

social, que representan conductas opuestas a los cánones considerados como normales por
la sociedad en un determinado colectivo de personas, noción que justifica, precisamente, la
causal disciplinaria, siempre y cuando se vincule a una afectación empresarial y tenga como
causa delimitadora a las funciones ejercidas.1751

Esta cuestión asume vital importancia en determinadas actividades empresariales, en que

la imagen empresarial es un elemento central para el desarrollo de la actividad comercial de
la empresa. Además, el giro de las empresas tiene trascendencia relevante en la vida social,
como, por ejemplo, aquellas que se desenvuelven en el ámbito de la seguridad, la salud y la
educación, como también en organizaciones que proyectan o difunden un ideario, como las
empresas de tendencias. 1752-1753

Para Castro, resolver estas problemáticas es de suma relevancia, por cuanto serían dos las
hipótesis en que el empleador podría inmiscuirse razonable y justificadamente, pero de
manera excepcional de manera lícita en la vida extralaboral del trabajador: "la especial
naturaleza de la relación laboral" y "las graves consecuencias o repercusiones en el
prestigio o imagen de la empresa".1754
 A nuestro entender, y siguiendo a Ugarte, la respuesta viene dada por el reconocimiento
de la tesis externa de los derechos fundamentales que los entiende, por regla general, como
normas de principios. Por lo mismo, sus eventuales problemas de colisión con otros
principios se resuelven por la vía de la proporcionalidad, que supone admitir restricciones
inicialmente no previstas por las normas que los contemplan, siendo necesaria la
determinación del contenido del modo más amplio posible, asumiendo que dicho contenido
no será el definitivamente protegido en determinados contextos, siendo la resolución
variable, contingente y dinámica, por ser su primacía derrotable por la vía de la
ponderación y la proporcionalidad, según las circunstancias del caso concreto.1755

Pues bien, la privacidad tiene tres ámbitos protegidos: personal, espacial y virtual. Para
estos efectos, tiene relevancia el ámbito espacial, entendido como "aquellos ámbitos de la
vida individual y social con respecto a los cuales se puede, según las convenciones sociales
dominantes, erigir una pretensión de privacidad u opacidad, esto es, de exclusión del
conocimiento de terceros, particularmente del empleador".1756

Tales espacios son entendidos como dinámicos y, por lo mismo, derrotables,

dependiendo de la concurrencia de las circunstancias del caso concreto. 1757En este escenario,
la decisión de establecer una pretensión de privacidad supone "la utilización de parámetros
éticosociales: se exige que esa pretensión esté justificada en las convicciones sociales
dominantes acerca de aquello que debe ser excluido —si su titular lo desea— del
conocimiento de terceros", cuestión que se opone a otros derechos e intereses
constitucionales que se le puedan oponer.1758

Dicho esto, enfrentada la privacidad a la imagen empresarial, entendida como parte

activa del patrimonio empresarial, como expresión del derecho de propiedad, se presenta un
conflicto de derechos fundamentales que, en la dimensión de opacidad de la privacidad
expuesta, no tiene solución expresa en nuestro ordenamiento jurídico.

Por lo mismo, según lo ha resuelto la jurisprudencia, habrá que determinar, en primer

lugar, si existe una expectativa subjetiva de privacidad y, luego de aquello, en un segundo
lugar, si esta expectativa individual es una que la sociedad este´ en condiciones de
reconocer como razonable o legítima, porque "no cualquier expectativa de privacidad
merece protección constitucional, pues debe ser objetivamente justificada acorde a las
circunstancias del caso".1759

En dichos supuestos corresponderá realizar, según las circunstancias del caso, un examen
de proporcionalidad que enfrente el derecho a la privacidad y la propiedad privada. Esto es,
se deberá ponderar de conformidad a los principios de necesidad, idoneidad y
proporcionalidad, teniendo en consideración las convicciones sociales dominantes acerca
de aquello que debe ser excluido de la legítima expectativa de privacidad, a fin de
determinar si la conducta inmoral puede ser o no sancionada en sede laboral.

Entenderlo de otro modo significaría que la determinación del estándar moral causalizado
en el supuesto extintivo se expresaría únicamente en la voluntad y la moralidad del
empleador para calificar, directa o indirectamente, la reprochabilidad de una conducta no
laboral y no así bajo un parámetro o una dimensión pública de aquello que la sociedad está
en condiciones de reconocer como privado.

Así, a modo de conclusión, la conducta inmoral como causal de despido se parametriza

por criterios y estándares objetivos, constituidos internamente por la gravedad de la
conducta inmoral y la afectación de la empresa en que el trabajador se desempeña y,
externamente, por las limitaciones y restricciones que conlleva el derecho a la privacidad en
su dimensión de opacidad.

Por lo mismo, con base en los límites internos, el despido debe ser idóneo, apto para
castigar la conducta al infractor, lo que se observará en el fin que pretende alcanzar; la
medida debe ser necesaria, esto es, que la conducta sea lo suficientemente grave para
descartar medidas conservativas; y, por último, que la medida deba ser ponderada o
equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés empresarial que
perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto, en caso de que, debido a la misma
gravedad de la conducta, se privilegie el interés empresarial por sobre la estabilidad en el
empleo, vinculando esto último a los intereses de los propios trabajadores o terceros ajenos
al negocio.

Una vez superado lo anterior, habrá que enfrentarse a la noción de privacidad. Esto es, si
la conducta empresarial afecta una dimensión reservada o restringida de la misma, siendo
ponderada según la casuística del caso, en cuanto si la conducta inmoral constituye un
aspecto de la vida individual y social con respecto al cual se puede, según las convenciones
sociales dominantes, erigir una pretensión de exclusión del conocimiento de terceros,
particularmente del empleador y, por lo mismo, infranqueable ante los poderes
empresariales.

VI. LOS ACTOS, OMISIONES O IMPRUDENCIAS TEMERARIAS COMO CAUSAL DE DESPIDO

DISCIPLINARIO: ARTÍCULO 160, Nº 5, DEL CÓDIGO DEL TRABAJO

1. ENCUADRE REGULATORIO

El Código del Trabajo regula los efectos extintivos de los actos, omisiones o
imprudencias temerarias que afectan la seguridad de la empresa o de las personas que en
ella trabajan, resolviendo la resolución del vínculo laboral sin derecho a indemnización,
configurando una hipótesis de despido disciplinario.

Actualmente, esta causal se regula en el artículo 160, Nº 5, del Código del Trabajo, el que
prescribe que el contrato termina sin derecho a indemnización alguna cuando el empleador
le ponga término invocando "actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la
seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los
trabajadores, o a la salud de estos".

Observando su encuadre normativo histórico, esta causal encuentra su primitiva

consagración en el artículo 5º de la Ley Nº 4.053 de 1924,1760siendo modificada
posteriormente por el artículo 9º, Nº 8, del Código del Trabajo de 1931,1761el que incorporó a
su configuración el concepto de imprudencias temerarias, regulación que se mantuvo en el
artículo 2º, Nº 4, de la Ley Nº 16.455 de 1966.1762

Esta causal desaparece en el período de dictadura, estando ausente en el Decreto Ley

Nº 2.200 de 1978 y en el Código del Trabajo de 1987, 1763reincorporándose solamente con
los gobiernos de transición democrática con la Ley Nº 19.010, de 1990, en los términos que
actualmente conocemos.1764

Al igual que el resto de las causales disciplinarias, los actos, las omisiones o las
imprudencias temerarias no han concitado mayor interés en la doctrina, existiendo un único
estudio de corte sistemático y coherente sobre la materia,1765lo que complejiza su discusión.

2. FUNDAMENTO

En cuanto al fundamento de la causal, como señala la doctrina, se encuentra "ligado

a la seguridad de la empresa, relacionándose, por una parte, con las normas de higiene y
seguridad en el trabajo y, por la otra, con la disciplina laboral",1766vinculándose a la
protección de dos bienes jurídicos: "la seguridad o el funcionamiento del establecimiento
donde se prestan los servicios y la seguridad, la actividad y la salud de los trabajadores".1767

La causal disciplinaria se orienta preceptivamente a partir de la configuración del

deber de seguridad en su proyección sobre el trabajador, 1768entendido como la "obligación
de observar las medidas de higiene y seguridad"1769que viene dada, en términos
generales,1770por los artículos 184 del Código del Trabajo y 67 de la Ley Nº17.344, sin
perjuicio de su complementación e integración con otras disposiciones 1771y cuerpos
normativos de fuente unilateral, cuyo incumplimiento activa el poder disciplinario
1772-1773

empresarial.1774

De este modo, "configuraría esta causal cualquier contravención del trabajador a las
normas de seguridad en el trabajo; vale decir, aquellas que se refieren a la prevención de
riesgos".1775-1776

Como indica Gorelli, el trabajador debe "poner cuidado suficiente y necesario para
cumplir su prestación de trabajo y dentro de una prestación de trabajo diligente se encuentra
también que el trabajador no ocasione actos u omisiones que generen sobre el mismo
circunstancias dañosas".1777
 Esta obligación de orden no patrimonial determina una de las dimensiones del poder de
dirección,1778en la que el empleador "adoptará medidas y establecerá procedimientos de
trabajo que, imbuidos de una carácter preventivo, resultan obligatorios para el trabajador en
virtud de la subordinación jurídica a que se encuentra sometido mientras se encuentre
vigente el contrato de trabajo", lo que obliga al dependiente, por cuenta ajena, a "poner en
ejercicio los procedimientos de trabajo seguro que le indique el empleador y a utilizar
correctamente los elementos de protección personal".1779

Por lo mismo, con respecto al trabajador, "también se exige observar estas medidas para
que las faenas sean seguras, evitándose así la concurrencia de riesgos profesionales". 1780De
esta forma, "está obligado a colaborar con el empresario en su propia seguridad", lo que
conlleva "no solo que debe cumplir de modo diligente" la obligación de seguridad, sino que
también le impone una obligación de cooperación, en la que el trabajador debe aportar con
su "expertís profesional, su formación y su sentido común para mejorar, en lo que esté a su
mano, las condiciones que pueden afectar su propia salud".1781

En este plano, la causal de despido puede ser observada desde una dimensión individual
y contractual, en la que se vincula al incumplimiento de la obligación de seguridad 1782y
desde una dimensión colectiva, orientada preceptivamente desde la ley como fuente
heterónoma de integración del poder disciplinario y el contrato.

A nuestro entender, creemos que el énfasis de esta causal debe ser encontrado en esta
última vertiente, por cuanto la obligación de seguridad es una obligación que emana de la
propia ley1783y su determinación no queda entregada a la voluntad de las partes, sino que
comprende una serie de pautas cuyo contenido, forma y extensión se encuentran regulados
por normas de orden público,1784constituyendo un "deber ético superior"1785que "mira a la
prevención de los riesgos profesionales, lo que importa a sus trabajadores, a sus familias y a
la sociedad toda, tanto para proteger la vida y la salud de los trabajadores, como por
razones éticas y sociales".1786

De esta forma, el supuesto habilitante extintivo no solo se calibra desde la relación entre
el empleador y el trabajador, sino también desde una dimensión colectiva que pretende
asegurar bienes como la seguridad y el funcionamiento del establecimiento, o bien, la
seguridad, actividad o salud de los trabajadores, los que extienden su forma de
interpretación y que encuadra en las lógicas disciplinarias preventivas generales.1787

Por lo mismo, bajo tal racionalidad, lo sancionado, en estricto rigor, no es la vulneración

del deber de "autocuidado", sino más bien de la infracción a la obligación de observar las
medidas de higiene y seguridad del trabajador, y cómo la misma repercute en la seguridad
del establecimiento y los trabajadores, teniendo una orientación colectiva.

Es así como esta causal "implica un rasgo subjetivo en la cual se imputa al trabajador que
no cumple con sus labores con la intensidad y cuidado debidos", exigiéndose la afectación
de "la integridad física de otro trabajador o los bienes de la empresa".1788

En este contexto, por el fundamento y los bienes jurídicos que cautela, como también el
cúmulo de obligaciones laborales que entrega la ley al empleador en materia de seguridad y
protección, se puede sostener que, en este supuesto, la discrecionalidad del despido
disciplinario cede ante la necesidad de protección regular y de seguro desenvolvimiento de
la prestación de trabajo, lo que califica este supuesto de despido en una hipótesis de
ejercicio obligatorio.1789

3. LA CONDUCTA PROHIBIDA

De la descripción del tipo se desprende que la conducta sancionable es la afectación,

comportamiento que, por expreso mandato legislativo, puede ser configurado por acciones
u omisiones, esto es, por "acciones positivas o negativas".1790

Con respecto al actuar positivo, su alcance resulta bastante obvio, por cuanto el resultado
exigido por la norma puede ser alcanzado mediante una acción, expresada por un
movimiento corporal dirigido por la voluntad del trabajador con un fin determinado,
afectando la seguridad o el funcionamiento del establecimiento donde se prestan los
servicios, y la seguridad, actividad o salud de los trabajadores.

De este modo, lo que se sanciona es "una acción del trabajador, una actividad de hecho
en el sentido de que él ejecuta un movimiento corporal que trae como consecuencia un
determinado resultado o un cambio en el mundo exterior".1791

En este esquema, igualmente por expreso mandato normativo, también la conducta puede
ser ejecutada por una forma de comisión por omisión, esto es, por el no hacer, por la no
ejecución de parte del trabajador de un comportamiento determinado que está obligado a
realizar en atención a las funciones que ejecuta en virtud de su cargo y contrato.

Por ello, la omisión que se reprocha es el "no realizar una conducta pudiendo haberlo
hecho", por lo que "resulta esencial que el trabajador se encuentre ante un imperativo de
cumplimiento de una conducta, cuestión que permite separar la simple existencia de una
obligación del no cumplimiento correspondiente".1792

De este modo, en principio, lo que determina el supuesto extintivo es la posición de

garante del dependiente, en virtud de la cual tenga una obligación jurídica concreta de obrar
para impedir que se produzca un resultado ofensivo que podía ser impedido, lo que se
produce si "se deja de cumplir con alguna obligación y, a consecuencia de su inactividad, se
causa daño",1793por lo que, en la medida que no exista una obligación de comportamiento
fijada por la ley o el contrato, no se configuraría el ilícito.

Sobre el punto, se plantea la interrogante de si, además, podrían ser concebidas como
forma de comisión las omisiones impropias, esto es, en aquellos supuestos en que el
trabajador no tenga una obligación de actuación, pero que, no obstante, la sola creación del
riesgo sea sancionado por este supuesto, cuestión del todo relevante, ya que la norma
introduce un elemento indeterminado calificador: la imprudencia temeraria.
 4. EL ELEMENTO SUBJETIVO: ENTRE EL DOLO Y LA CULPA

Las lógicas disciplinarias laborales se fundan en la culpabilidad del trabajador, que

necesariamente presupone una capacidad volitiva del infractor, debiendo existir una
imputabilidad subjetiva en la configuración del ilícito, cuestión reconocida en nuestro
ordenamiento jurídico precisamente a partir de lo dispuesto en esta causal.1794

Sobre el punto, conforme al texto legal, los actos deben ser voluntarios. No obstante, se
plantea la disyuntiva de si la falta laboral exige una intencionalidad determinada, esto si se
configura solo por la imprudencia temeraria o bien puede darse por dolo o culpa calificada.

Por una parte, se ha sostenido que el ilícito laboral puede ser realizado con dolo o con
imprudencia temeraria,1795sancionándose tanto las conductas dolosas como culposas1796o
incluso, única y exclusivamente por dolo.1797

Desarrollando esta idea, pero de una manera un tanto confusa y en relación con la forma
de la imputación subjetiva, se ha sostenido que la causal no exige una intencionalidad
determinada,1798sino "una falta de prudencia o negligencia del trabajador", 1799que signifique
un olvido inexcusable de las precauciones que la prudencia común aconseja1800sin que sea
necesario probar, por parte de la empresa, que el trabajador actuó con dolo para esgrimir
esta causal,1801lo que no clarifica si, por tal consideración, se excluye al dolo.

Por otra parte, se observan algunos pronunciamientos que expresamente diferencian la

conducta del elemento subjetivo, indicando que, por una parte, su estructura viene dada por
actos, omisiones o imprudencias y, por otra, por la temeridad, 1802excluyendo del tipo
normativo al dolo.1803

A nuestro entender, la imputación subjetiva de esta causal puede ser configurada tanto
por dolo como por culpa calificada, lo que se desprende, como observaremos, por la noción
de la imprudencia como composición estructural del supuesto habilitante en lo pertinente a
sus formas de comisión.

5. EL NÚCLEO CENTRAL DEL ILÍCITO: LA IMPRUDENCIA TEMERARIA

a) Problemas de encuadre normativo

El artículo 160, Nº 5, del Código del Trabajo, indica que el ilícito puede configurarse por
la "imprudencia temeraria" siempre y cuando alcance el resultado exigido por la
disposición.

En este contexto, la primera interrogante es qué entendemos por imprudencia temeraria y,

a reglón seguido, de qué manera incide, en cuanto concepto indeterminado, en la estructura
del ilícito laboral, en el sentido de si constituye una forma de comisión particular o bien
cualifica subjetivamente el ilícito como criterio de imputación.
 En cuanto al concepto de imprudencia, en materia penal se define como "una omisión del
cuidado que puede exigirse a las personas menos diligentes al realizar una actividad
creadora de riesgos", consistente "en la inobservancia de la diligencia más elemental" de lo
que "en el caso concreto hubiere resultado evidente a cualquiera".1804

En tal supuesto, la imprudencia es entendida como una forma de imputación subjetiva,

que alude a la incapacidad de un sujeto para evitar una conducta que satisface la
descripción típica, constituyendo el criterio de imputación "la infracción de una exigencia
de cuidado", ya que "si el sujeto pretende mantener su capacidad de seguimiento futuro de
la norma tiene que adoptar las medidas de cuidado pertinentes". Así, "en caso de no adoptar
tales medidas, se justifica imputarle el comportamiento típico en cuestión teniéndose por
configurado el injusto subjetivo".1805

De esta forma, la imprudencia se estructura por referencia a dos elementos constitutivos:

"la infracción del deber de cuidado y la previsibilidad de resultado".1806-1807

En materia laboral poco se ha desarrollado el tema, enfocándose más bien en su

cualificación subjetiva a partir del concepto "temerario" y en relación con los accidentes del
trabajo y enfermedades profesionales, particularmente bajo la noción de la "culpa de la
víctima",1808sin perjuicio de que, en estricto rigor, "si de contratos se trata, no hay culpa de
la víctima, hay derechamente incumplimiento contractual", específicamente de las
obligaciones contractuales del acreedor de tal relación laboral.1809

En nuestra doctrina y jurisprudencia, se ha definido como "una conducta extremadamente

impudente o con una negligencia considerada",1810en los que "no se requiere una
intencionalidad especial, sino un olvido inexcusable de las precauciones que la prudencia
común aconseja y que conduce a la realización de hechos que, de mediar malicia,
constituiría delito".1811En tal caso, se trata de una conducta "punible e inexcusable
negligencia con olvido de las precauciones que la prudencia vulgar aconseja".1812

En concreto, se ha dicho que consiste en la falta de prudencia u omisión de la diligencia

exigible grave o inexcusable,1813una "punible e inexcusable negligencia con olvido de las
precauciones que la prudencia vulgar aconseja, lo cual conduce a ejecutar hechos que, a
mediar malicia en el actor, serían delitos".1814

Entonces, la imprudencia consiste en "un obrar sin aquel cuidado que, según la
experiencia corriente, debe tenerse en la realización de ciertos actos", un comportamiento
"defectuoso resultante de una respuesta al estímulo que la provoca sin que el sujeto haya
realizado la suficiente valoración sobre la oportunidad o inoportunidad, conveniencia o
inconveniencia de la reacción y, desde luego, sin la suficiente graduación de la intensidad
de su efecto". En este caso, se trata de "una falla de la esfera intelectiva del sujeto, que lo
lleva a desplegar una conducta sin las precauciones debidas en el caso concreto".1815

La imprudencia, por tanto, es la "falta de previsión de las consecuencias de una acción, o

el hecho de no pensar evitarlas a pesar de haberlas previsto. Es, en otras palabras, una
forma de conducta ligera o descuidada, de la cual habría que abstenerse".1816
 Esto evidencia que la norma excluye "todas aquellas conductas meramente negligentes, y
que son menos intensas", dejando en evidencia que lo reprochado no es la simple
"distracción estándar" como el "descuido o error",1817sino que, más bien, lo que sanciona es
una conducta que "traspasa la frontera de la razonabilidad", 1818idea que se refuerza con el
cuadro sancionatorio que podría aplicar medidas punitivas de naturaleza conservativa de
menor intensidad.

En una segunda dimensión, la redacción de la norma es confusa. Señala como forma de

comisión la acción y la omisión, pero luego agrega la "imprudencia temeraria", 1819separada
por una conjunción disyuntiva que califica estos conceptos como sintagmas alternativos.

Esto representa algunos problemas interpretativos, entre otros, que la falta laboral viene
configurada, en su comisión, por la acción u omisión cometida con imprudencia temeraria,
excluyendo, en su faz subjetiva, al dolo, calificando así subjetivamente la conducta, o bien,
la acción u omisión puede ser sancionada tanto si concurre dolo o culpa.

Estas son cuestiones que se resumen en el dilema de entender a la imprudencia temeraria

como una forma de comisión distinta a la acción y omisión, o bien como un criterio de
imputación subjetivo cualificado.

b) La imprudencia y la injerencia

Por nuestra parte, creemos que una forma armónica de resolver y conciliar tal
problemática es entender que las formas de comisión del ilícito vienen dadas por acciones y
omisiones dolosas, como también por imprudencias temerarias entendidas como una
conducta integrada por acciones y formas de omisión impropias, configuradas por la noción
de injerencia.1820

En esta óptica, la imprudencia incorpora tanto las acciones como las omisiones propias e
impropias, configurándose la omisión por fuentes distintas a la ley y el contrato. Como
señala Izquierdo, el concepto de injerencia envuelve aquel que con su conducta ha creado
un riesgo, constituyéndolo en garante de los bienes jurídicos que ha puesto en peligro,
quedando "erigido en custodio de ese bien, surgiendo, en consecuencia, el deber jurídico de
actuar a fin de sustraerlo a los riesgos así generados, de suerte que, si no lo hace, el
resultado típico le es imputable a título de comisión por omisión".1821

En materia laboral, esto se expresa cuando el trabajador obra sin el cuidado que, según la
experiencia corriente, debe tenerse en la realización de ciertos actos, que tengan que ver o
no con el cumplimiento estricto de sus obligaciones, integradas o no por su contrato o la
ley, siendo un comportamiento defectuoso producido por insuficiente valoración sobre la
oportunidad, conveniencia y graduación de su actuar, infringiendo un estándar de cuidado y
previsibilidad de resultado.1822

Estimamos que el ilícito laboral regulado en el artículo 160, Nº 5, del Código del
Trabajo, se aplica tanto a las acciones y omisiones, propias e impropias, diferenciándose
por el elemento subjetivo que, en el caso de acciones u omisiones dadas en el marco de la
imprudencia, solo podrá ser calificado por una forma especial de culpa.
 De esta forma, la noción de impudencia temeraria se define preceptivamente como una
forma de comisión integrada y, a su vez, como un criterio de imputación subjetivo
cualificado, que configura la falta por acciones u omisiones derivadas de la prestación
laboral ejecutadas con dolo o bien acciones u omisiones propias e impropias cometidas con
imprudencia temeraria.1823

c)  Las conductas previsibles

En el esquema general de la prevención, se produce una sintaxis entre "la diligencia

obrera y la vigilancia empresarial". Para que su concurrencia funcione, habrá que
determinar cómo cumple el trabajador las órdenes preventivas y, en este escenario, cuál es
la responsabilidad que tiene el empleador en el ejercicio de su poder de dirección al definir
las medidas adecuadas y eficaces de protección.1824

Para observar tal cuestión y determinar cuándo le cabe responsabilidad al trabajador por
su comportamiento, es necesario distinguir dos categorías conceptuales: las conductas
previsibles y las conductas imprevisibles.

Un tipo de conducta que afecta a la seguridad son las "imprudencias simples", conductas
derivadas del cansancio, los despistes o las distracciones. En tal circunstancia, el infortunio
laboral no se pretende sufrir, sino que se incurre en el mismo por una negligencia o
descuido por una conducta poco cuidadosa del trabajador, pero, en cualquier caso, exenta
de temeridad y desvinculada de la prestación de servicios.1825

En dicha circunstancia, nos encontramos ante una conducta previsible, por cuanto su
carácter, si bien es esporádico, no significa que no se pueda prever, por cuanto forma parte
del comportamiento habitual, siendo posible calcular su acaecimiento y las consecuencias
que tiene un descuido en cada puesto de trabajo.1826

En un segundo nivel, encontramos la "imprudencia operaria"1827o "imprudencia

profesional", entendida como "aquella que es consecuencia del ejercicio habitual de un
trabajo y que se deriva de la confianza que este inspira por la repetición de unos mismos
actos".1828

Esta forma de imprudencia engloba los supuestos en que las tareas del trabajador se
vuelven monótonas por resultar habituales, de modo que no hay conciencia del riesgo al
que puede verse expuesto en la ejecución de sus funciones, considerando razonablemente
improbable que acaezca un accidente, lo que conduce a pérdidas momentáneas de atención
susceptibles de causar el accidente.1829

En ambos casos, nos encontramos ante hipótesis previsibles para el empleador, por
cuanto la posibilidad de conocer "forma parte de los factores de riesgo a tener en cuenta en
la evaluación y en la planificación preventiva",1830lo que obliga al empleador a adoptar, de
conformidad al artículo 184, las "medidas necesarias" para evitar tal comportamiento.1831
 Es en este supuesto donde se plantea la diferenciación en la calificación de la conducta
imprudente, en el sentido de si esta es temeraria o no, en otros términos, imprevisible o
previsible para el empleador, conjugándose la obligación de seguridad y la obligación de
observar las medidas de higiene y seguridad.

En estricto rigor, solo podrían ser sancionadas aquellas conductas imprevisibles del
trabajador, como las cometidas con dolo e imprudencia temeraria, quedando indemnes
tanto las simples imprudencias como las imprudencias profesionales, lo cual constituye una
cuestión de calificación jurídica según las circunstancias del caso.

6. LA AFECTACIÓN

En la estructura de la falta laboral, se observa la conformación de su causalidad mediante

la noción de la afectación de los objetos de protección. El código indica que el
comportamiento del trabajador debe afectar ciertos bienes jurídicos que se delimitan por la
seguridad o el funcionamiento del establecimiento donde se prestan los servicios y la
seguridad, actividad y salud de los trabajadores.

Esto plantea dos problemáticas. La primera, si la noción de afectación exige un perjuicio

para hacer procedente esta causal o si basta con la ejecución de una conducta dolosa o
imprudentemente temeraria que ponga en peligro los objetos de protección. La segunda
cuestión, pero derivada de lo anterior, es la calificación de resultado o mera actividad de la
falta laboral contenida en el artículo 160, Nº 5, del Código del Trabajo.

Por una parte, por la doctrina se ha sostenido que esta causal "no implica que deba
producirse necesariamente un resultado positivo de perjuicio", por lo que no se requiere un
"daño específico"1832ni un "daño cierto", bastando con "el peligro y la eventualidad del
mismo".1833

La jurisprudencia ha seguido dos líneas. Para una primera tesis, la noción de afectación
debe ser interpretada ampliamente. Tal requisito no puede entenderse como sinónimo de
producción cierta de un daño, sino como la posibilidad concreta de que ese perjuicio se
produzca, lo que se vincula con el artículo 184 del Código del Trabajo, que obliga al
empleador a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y la salud
de los trabajadores.1834

No obstante, puede también observarse una segunda lectura, con un criterio más
restrictivo que entiende que la norma solo permite la sanción ante un perjuicio, excluyendo
la lesividad por peligrosidad. En efecto, los actos, omisiones o imprudencias temerarias a
que alude la norma deben afectar real y efectivamente a la seguridad o al funcionamiento
del establecimiento, o a la seguridad, a la actividad de los trabajadores o a su salud. La
norma exige que afecten y no que puedan afectar. Esta diferencia no es solo semántica,
pues implica que el daño es parte de los elementos que tipifican la causal, por lo que el juez
debe ponderar la entidad de ese daño y, sobre esa base, determinar si la imprudencia fue
temeraria o no.1835

Esta forma de afectación como daño potencial es entendida como una hipótesis de daño
que no se ha materializado, pero que existe como una importante posibilidad de que ocurra,
o bien, que esta´ latente la posibilidad que suceda en un futuro.1836Esto no debe ser
confundido con meras proyecciones hipotéticas carentes de asidero real. La idea del daño
eventual implica la existencia de una causa presente, real y acreditable, en la que el
elemento preventivo se construye sobre una base actual que puede ser pronosticada sobre
hechos existentes y probabilísticos, y no sobre supuestos o hipótesis contrafactuales.

Finalmente, a nuestro entender, el ilícito debe ser calificado de resultado, por cuanto el
tipo normativo exige, además de la conducta, un hecho separado de la misma, un cambio en
el mundo exterior, el cual consiste en la afección, traducida en un daño cierto o eventual
dependiendo de la tesis que se siga, en el que no basta la sola ejecución de la conducta, sino
el perjuicio o lesividad de los objetos materiales de protección.

7. EL OBJETO DE PROTECCIÓN

La causal de actos, omisiones o imprudencias temerarias requiere, para su asunción, la

afectación de los objetos de protección, derivados del comportamiento desplegado por el
trabajador infractor.

Según el artículo 160 Nº 5, del Código del Trabajo, la conducta debe afectar la seguridad
o el funcionamiento del establecimiento, la seguridad o la actividad de los trabajadores, o la
salud de estos, lo cual permite definir el fundamento y los bienes jurídicos protegidos por la
causal.

En este catálogo taxativo encontramos, en primer lugar, la seguridad o el funcionamiento

del establecimiento.

Esto quiere decir que la norma busca la protección del establecimiento y no de la

organización empresarial, a fin de asegurar que este "quede libre y exento de todo peligro,
daño o riesgo", resguardando sus "actividades o funciones propias", entendido en un
sentido funcional antes que locativo 1837como "una unidad técnica de producción, que se
diferencia de la unidad económica productiva que sería la empresa propiamente tal".1838

En segundo lugar, encontramos la actividad de los trabajadores, noción que se vincula

con "las tareas u operaciones propias de cada trabajador dentro de la organización
empresarial",1839las cuales se encuentran ligadas al contenido obligacional, buscando evitar
que la conducta afecte el cumplimiento de la prestación laboral.
 En tercer lugar, está la seguridad y la salud de los trabajadores, los cuales deben
entenderse como diferenciados, sin perjuicio de que tiene como finalidad la protección de la
integridad física y psíquica de estos.1840

En tal caso, se debe vincular este supuesto con las obligaciones de colaboración
instrumental en materia de prevención de riesgos laborales, los que se expresan en medidas
de autoprotección, cumplimiento de medidas generales de protección y colaboración, 1841pero
no desde una perspectiva individual, sino de una dimensión colectiva, que es finalmente el
fundamento superior de este ilícito en vinculación con su sustento normativo.
1411GÓMEZ ABELLEIRA, F. (2009). La causalidad del despido disciplinario, ob. cit., p. 133.

1412PERNAS, B. et al. (2000). La dignidad quebrada. Las raíces del acoso sexual en el trabajo. Madrid: Fundación 1 de mayo, pp. 15 y ss.

1413Revisando las estadísticas oficiales de la Dirección del Trabajo, según el informe de denuncias por acoso sexual del primer semestre de
2019, el 94,1% de las denuncias corresponde a mujeres según distribución de denuncias del sexo del trabajador afectado, siendo 311 hasta la fecha
registrada.

1414Constatando tal realidad en Chile: FARÍAS, P. y GÓMEZ, M. (1999). "Acoso sexual en el trabajo: De la impunidad a la acción". Aportes al
Debate Laboral (7); AA. VV. (1997). "Acoso sexual en el trabajo: Análisis de grupos focales". Aportes al Debate Laboral (2); CARRASCO, C. y
VEGA, P. (2009). Acoso sexual en el trabajo, ¿denunciar o sufrir en silencio?, Análisis de denuncias. Santiago: Estudios de Dirección del Trabajo.

1415CARRASCO, C. y VEGA, P. (2009). Acoso sexual en el trabajo, ¿denunciar o sufrir en silencio?, Análisis de denuncias, ob. cit., pp. 19 y ss.

1416STOCKDALE, J. (s.f.). "Acoso sexual en el Trabajo", en AA. VV., Las mujeres en el mundo del trabajo (p. 1993). Madrid: Editorial
Morata, pp. 78 y ss.

1417HENRÍQUEZ, H. y. (1997). "Asedio sexual en el trabajo. Una política para su erradicación". Temas Laborales (6).

1418PERNAS, B. et al. (2000). La dignidad quebrada. Las raíces del acoso sexual en el trabajo, ob. cit., pp. 168 y ss.; CALLE, J. et al.) (1988).
Discriminación y acoso sexual a la mujer en el trabajo. Madrid: Largo Caballero, p. 20; SÁNCHEZ, C. (2010). Del acoso sexual. Aspectos penales.
Madrid: Thomson Reuters, pp. 69 y ss.

1419En esta línea, fueron determinantes los aportes teóricos de MacKinnon y Farley, quienes asentaron, en el constructo del acoso sexual, la
idea de la existencia de una discriminación por género. Al respecto Vid. MACKINNON, C. (1979). Sexual Harassment of Working Women: A case
of sex discrimination. New Haven: Yale University Press y FARLEY, L. (1978). Sexual Shakedown. New York: Warner Book.

1420PERNAS, Begoña et al. La dignidad quebrada. Las raíces del acoso sexual en el trabajo, ob. cit., p. 16.

1421Ibid., p. 169.

1422Posteriormente, en 1986, la Corte Suprema norteamericana, en el caso "Banco de Ahorros Meritor con Vinson", determinó el acoso sexual
como una de las conductas discriminatorias por sexo prohibidas en el Título VII, de la Ley de Derechos Civiles de 1964, sentencia que "da por
inaugurada una inédita etapa de represión jurídica sobre este tipo de conductas en los países más avanzados del mundo" LIZAMA, L. y UGARTE, J.
.

(2005). Nueva Ley de Acoso Sexual. 2005: LexisNexis, p. 3.

1423Ver DAEREN, L. (1998). La OIT frente al acoso sexual. Santiago: OIT-ETM.

1424Ginebra, 108ª reunión CIT (21 junio 2019) - Estatus: Instrumento actualizado (Convenios Técnicos).

1425Cita de LIZAMA, L. y UGARTE, J. (2005). Nueva Ley de Acoso Sexual, ob. cit., pp. 11 y ss.

1426Referencia tomada del Informe sobre "Acoso sexual y moral en el lugar de trabajo" en XX Congreso Mundial del Derecho del Trabajo y
la Seguridad Social, que tuvo lugar en Santiago de Chile en septiembre de 2012, realizado por los relatores Sergio Gamonal Contreras y José Luis
Ugarte Cataldo. V. GAMONAL, S. &UGARTE, J. (2012). Acoso sexual y moral en el lugar del trabajo, Santiago: AbeledoPerrot - Thomson Reuters.

1427Este es el caso de Francia, Suiza, Bélgica, Finlandia, España, Austria, Uruguay, República Dominicana, Filipinas, Lituania, Australia,
Italia, Colombia, Chile, Gran Bretaña, entre otros.
 1428Estados Unidos de América, Canadá, Suecia, Japón, entre otros.

1429Esta misma causal se contempla en otros ordenamientos jurídicos, por ejemplo: Ley Federal del Trabajo, que señala en el artículo 47 VIII;
Perú, en el artículo 25, letra i), de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral; Venezuela en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores
y las Trabajadoras, artículo 79, letra k), entre otros.

1430El proyecto de ley que posteriormente dio a lugar la citada ley, ingresó al congreso con fecha 24 de octubre de 1994.

1431Ver Sentencia Corte Suprema, de 9 de abril de 2003, rol Nº 2704-2002, resolviendo una cuestión de despido indirecto y acoso sexual.
Sobre el punto ver CARVAJAL , G. (2005). "Antecedentes de la legislación sobre acoso sexual: jurisprudencia y tramitación legislativa", en AA.
VV., El acoso sexual en la empresa: Análisis de la Ley Nº 20.005. Santiago: LexisNexis.

1432Artículo 2º, inciso 2º, del Código del Trabajo: "Las relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad
de la persona. Es contrario a ella, entre otras conductas, el acoso sexual, entendiéndose por tal el que una persona realice en forma indebida, por
cualquier medio, requerimientos de carácter sexual, no consentidos por quien los recibe y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus
oportunidades en el empleo".

1433Artículo 153, inciso 2º, del Código del Trabajo, "Especialmente, se deberán estipular las normas que se deben observar para garantizar un
ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores".

1434Artículo 154, Nº 12, del Código del Trabajo: "El procedimiento al que se someterán y las medidas de resguardo y sanciones que se
aplicarán en caso de denuncias por acoso sexual". En el caso de las denuncias sobre acoso sexual, el empleador que, ante una denuncia del
trabajador afectado, cumpla íntegramente con el procedimiento establecido en el Título IV del Libro II, no estará afecto al aumento señalado en la
letra c) del inciso 1º del artículo 168.

1435Se crea el Título IV "De la investigación y sanción del acoso sexual", que regula desde el artículo 211-A al artículo 211-E el
procedimiento al cual se debe adecuar la investigación de acoso sexual.

1436Artículo 160, Nº 1, letra b), quedando configurado de la siguiente forma: El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización
alguna cuando el empleador le ponga término invocando una o más de las siguientes causales: (CAAMAÑO, Acoso Sexual: concepto, clases y bien
jurídico protegido, 2005) 1. Alguna de las conductas indebidas de carácter grave debidamente comprobadas que a continuación se señalan:
B) "Conductas de acoso sexual".

1437Se intercalan las siguientes disposiciones: artículo 168, inciso 3º, del Código del Trabajo: "En el caso de las denuncias de acoso sexual, el
empleador que haya cumplido con su obligación en los términos que señalan el artículo 153, inciso 2º, y el Título IV del Libro II, no estará afecto
al recargo de la indemnización a que hubiere lugar, en caso de que el despido sea declarado injusto, indebido o improcedente". Artículo 171, inciso
2º, del Código del Trabajo: "Tratándose de la aplicación de las causales de las letras a), b) y f) del Nº 1 del artículo 160, el trabajador afectado
podrá reclamar del empleador, simultáneamente con el ejercicio de la acción que concede el inciso anterior, las otras indemnizaciones a que tenga
derecho". Artículo 171, inciso 3º, del Código del Trabajo: "Cuando el empleador no hubiera observado el procedimiento establecido en el Título
IV del Libro II, responderá en conformidad a los incisos 1º y 2º precedentes". Artículo 171, inciso final del Código del Trabajo: "Si el trabajador
hubiese invocado la causal de la letra b) o f) del Nº 1 del artículo 160, falsamente o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada
y el tribunal hubiese declarado su demanda carente de motivo plausible, estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause al afectado. En el
evento que la causal haya sido invocada maliciosamente, además de la indemnización de los perjuicios, quedará sujeto a las otras acciones legales
que procedan".

1438Artículo 160, Nº 1, letra b): "El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna cuando el empleador le ponga término
invocando una o más de las siguientes causales: 1. Alguna de las conductas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas, que a
continuación se señalan: B) Conductas de acoso sexual".

1439Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 7488-2009, 9 de julio de 2010.

1440Se intercalan las siguientes disposiciones: Artículo 168, inciso 3º, del Código del Trabajo: "En el caso de las denuncias de acoso sexual, el
empleador que haya cumplido con su obligación en los términos que señalan el artículo 153, inciso 2º, y el Título IV del Libro II, no estará afecto
al recargo de la indemnización a que hubiere lugar, en caso de que el despido sea declarado injusto, indebido o improcedente"; artículo 171, inciso
2º, del Código del Trabajo: "Tratándose de la aplicación de las causales de las letras a), b) y f) del Nº 1 del artículo 160, el trabajador afectado
podrá reclamar del empleador, simultáneamente con el ejercicio de la acción que concede el inciso anterior, las otras indemnizaciones a que tenga
derecho"; artículo 171, inciso 3º, del Código del Trabajo: "Cuando el empleador no hubiera observado el procedimiento establecido en el Título IV
del Libro II, responderá en conformidad a los incisos primero y segundo precedentes"; Artículo 171 inciso final del Código del Trabajo: "Si el
trabajador hubiese invocado la causal de la letra b) o f) del Nº 1 del artículo 160, falsamente o con el propósito de lesionar la honra de la persona
demandada y el tribunal hubiese declarado su demanda carente de motivo plausible, estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause al
afectado. En el evento que la causal haya sido invocada maliciosamente, además de la indemnización de los perjuicios, quedará sujeto a las otras
acciones legales que procedan".

1441Cita de PALAVECINO, C. (2006). "El nuevo ilícito de acoso sexual en el derecho del trabajo chileno". Revista de Derecho (Valdivia),
19(1), p. 111.
 1442CAAMAÑO, E. (2004). "El bien jurídico protegido frente a los actos de acoso sexual en el lugar de trabajo". Revista de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 25, p. 105.

1443CAAMAÑO, E. (2004). El bien jurídico protegido frente a los actos de acoso sexual en el lugar de trabajo, ob. cit., p. 111; LIZAMA, L. y
UGARTE, J. (2005). Nueva Ley de Acoso Sexual, ob. cit., pp. 3 y ss.; ROJAS, I. (1998). "¿Por qué se debe legislar sobre el acoso sexual?". Revista
Laboral Chilena, pp. 68 y ss.; Dictamen Nº 1.133/36, de 21 de marzo de 2005. ETCHEVERRY, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit.,
192 y ss. MELIS, C. y SÁEZ, F. (2010). El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo, p. 123. En contra,
PALAVECINO, C. (2006). El nuevo ilícito de acoso sexual en el derecho del trabajo chileno, ob. cit., p. 114, no obstante, reconoce que los bienes
jurídicos infringidos —en un nivel doctrinario— son los mismos indicados anteriormente.

1444CAAMAÑO, E. (2005). "Acoso sexual: Concepto, clases y bien jurídico protegido", en AA. VV., El acoso sexual en la empresa: Análisis
de la Ley Nº 20.005. Santiago: LexisNexis, p. 25.

1445CAAMAÑO, E. (2004). El bien jurídico protegido frente a los actos de acoso sexual en el lugar de trabajo, ob. cit., pp. 105 y ss.

1446CAAMAÑO, E. (2005). Acoso sexual: Concepto, clases y bien jurídico protegido, pp. 30 y 31.

1447"Ha sido vulnerado cuando el empleador ha accedido a la esfera más privada de las trabajadoras, cual es su propio cuerpo, al realizar
tocaciones y avances no permitidos por la trabajadora, efectuando requerimientos de tipo sexual que, al ser efectuados bajo la amenaza tácita de
represalias, afectan también la libertad sexual de la trabajadora, que forma parte de la intimidad y la honra de la trabajadora, inmiscuyéndose así el
empleador, de manera ilegítima, en una esfera de la vida y de la propia personalidad de la trabajadora, que se encuentra fuera del ámbito laboral y
a la que solo es posible acceder cuando ello se es expresamente autorizado o invitado a ello". Sentencia del 2º Juzgado de Letras del Trabajo de
Santiago, 16 de abril de 2010; RIT T-16-2010.

1448Señala Palavecino que "a esta conclusión lleva, por una parte, el que la acción típica consista en realizar 'requerimientos de carácter
sexual', vale decir, solicitar favores de tal naturaleza y, por otra, la exigencia que tales requerimientos no sean consentidos por su destinatario".
Incluso, el autor estima que "tal como está redactado, el tipo aparece estructurado claramente como un atentado contra un bien jurídico específico:
la libertad sexual de la víctima. Por tanto, no veo cómo se pueda extraer de la norma el pródigo listado de bienes jurídicos que ofrecen los
comentaristas nacionales". PALAVECINO, C. (2006). El nuevo ilícito de acoso sexual en el derecho del trabajo chileno, ob. cit., p. 114.

1449PÉREZ, T. (1990). "El acoso sexual en el trabajo: Su sanción en el orden social". Relaciones Laborales, II, p. 187.

1450CAAMAÑO, E. (2004). El bien jurídico protegido frente a los actos de acoso sexual en el lugar de trabajo, ob. cit., p. 110.

1451PALAVECINO, C. (2006). El nuevo ilícito de acoso sexual en el derecho del trabajo chileno, ob. cit., p. 112.

1452Infra.

1453FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 181 y ss.

1454VALLEJO, R. (2016). "El acoso sexual en el trabajo: La independencia de los órdenes laboral y penal". SJS nu´m. 2 Palma de Mallorca, de
9 octubre 2015 (AS 2015, 2395). Revista Española de Derecho del Trabajo, 188.

1455ABONES, H. (2014). Acoso moral en el trabajo y su tutela preventiva, ob. cit., p. 84.

1456PALAVECINO, C. (2006). El nuevo ilícito de acoso sexual en el derecho del trabajo chileno, ob. cit., p. 106.

1457Palavecino —siguiendo a Bascuñán— indica que tal calificación es del todo impropia, por cuanto por "chantaje" se entiende, en sentido
propio, un caso especial de coerción mediante amenaza, caracterizado por la particular naturaleza del medio empleado y el fin perseguido: en el
chantaje se amenaza con revelar información confidencial para obtener un provecho patrimonial. Ninguna de estas dos características se cumple en
el acoso sexual. La víctima de chantaje debe pagar dinero para asegurar el silencio; en cambio, la víctima del acoso sexual coercitivo debe realizar
un acto sexual para no sufrir un perjuicio relacionado con su actividad laboral (PALAVECINO, C. [2006]. El nuevo ilícito de acoso sexual en el
derecho del trabajo chileno, ob. cit., p. 107).

1458CAAMAÑO, E. (2005). Acoso sexual: Concepto, clases y bien jurídico protegido, ob. cit., p. 12.

1459LIZAMA, L. y UGARTE, J. (2005). Nueva Ley de Acoso Sexual, ob. cit., pp. 12 y 13.

1460Ibid., p. 13.

1461Orden de Servicio Nº 8 de la Dirección del Trabajo del 3 de julio de 1997.

1462ETCHEVERRY, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 193.

 1463LANATA, R. (2010). Contrato individual del trabajo, ob. cit., p. 274.

1464ETCHEVERRY, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 193.

1465"El acoso no es necesariamente un abuso de poder al interior de una relación de poder, sino un hostigamiento lesivo de la dignidad de la
persona que puede configurarse entre sujetos ubicados en planos de igualdad jerárquica, dando lugar al denominado acoso ambiental u horizontal.
LIZAMA, L. y UGARTE, J. (2005). Nueva Ley de Acoso Sexual, ob. cit., pp. 13 y ss. Palavecino estima que la figura de acoso sexual ambiental no es
una figura reconocida en nuestro ordenamiento jurídico, sino cuando "conlleva una invitación dirigida a quien los padece de satisfacer una
pretensión o un deseo sexual", PALAVECINO, C. (2006). El nuevo ilícito de acoso sexual en el derecho del trabajo chileno, ob. cit., p. 115.

1466PALAVECINO, C. (2006). El nuevo ilícito de acoso sexual en el derecho del trabajo chileno, ob. cit., p. 115.

1467Se ha dicho por la jurisprudencia —resolviendo la aplicación de causal de despido disciplinaria del 160, Nº 1, letra b), del Código del
Trabajo— que "el trato compatible con la dignidad de las personas, exigido en toda relación laboral por el inciso segundo del artículo 2º del
Código del Trabajo, no solo es exigible entre empleador y trabajador, sino también entre los trabajadores que laboran para el mismo empleador".
Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, 24 de febrero de 2010, rol Nº 6358-2009. Por su parte, se ha dicho que —al momento de distinguir
los tipos de acoso sexual— se infiere que la legislación actual, regula ambos tipos de acoso, al emplear la expresión "que amenacen o perjudiquen
su situación laboral o su oportunidad en el empleo". Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, 27 de mayo de 2008, rol Nº 4475-2007.

1468PALAVECINO, C. (2006). El nuevo ilícito de acoso sexual en el derecho del trabajo chileno, ob. cit., p. 108.

1469Dirección del Trabajo, Dictamen Nº 1.133/36 del 21 de marzo de 2005.

1470OIT. INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD E HIGIENE EN EL TRABAJO (1997). La lucha contra el acoso sexual en el trabajo. Madrid:
GETAFE, p. 18.

1471Ibid.

1472Ibid.

1473LIZAMA, L. y UGARTE, J. (2005). Nueva Ley de Acoso Sexual, ob. cit., p. 16.

1474PRADO, P. (2005). "Breves reflexiones en torno al mobbing". Revista Laboral Chilena. En el mismo sentido, GAMONAL, S. y PRADO,
P. (2006). El mobbing o acoso moral laboral, ob. cit., pp. 36 y ss.

1475Erradamente, se ha extrapolado el mismo criterio del acoso laboral al acoso sexual. Se ha dicho que "el acoso sexual debe necesariamente
implicar conductas, es decir, varias, no se trata de hechos aislados, deben ser de connotación sexual no deseados por la afectada y, que amenace su
situación laboral, entendiendo la jurisprudencia que va dirigido en el sentido de producir un ambiente laboral hostil, incómodo, desagradable para
el acosado o afectado con tales conductas". Sentencia del Juzgado de Letras de San Bernardo, 11 de enero de 2010, RIT T-08-2009.

1476Ibid., p. 109.

1477LIZAMA, L. y UGARTE, J. (2005). Nueva Ley de Acoso Sexual, ob. cit., p. 16.

1478Esto es "la petición de favores sexuales conectada a una promesa de mejora de las condiciones de trabajo del solicitado, si este acepta, y/o
a una amenaza de menoscabo de tales condiciones, o derechamente de despido, si aquel la rechaza".

1479PALAVECINO, C. (2006). El nuevo ilícito de acoso sexual en el derecho del trabajo chileno, ob. cit., p. 110.

1480Vid. Sentencia 2º Juzgado de Letras del Trabajo, RIT T-309-2018, 7 de junio de 2018.

1481ZAMORA PICCIANI, Rebeca. "Acoso Sexual en los sistemas de integridad, corporativa: buenas prácticas y perspectiva de género". Revista
Laboral Chilena. Noviembre de 2019, p. 58. En la Jurisprudencia Vid. 1 Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, RIT T-37-2018, 19 de junio
er

de 2018 y Sentencia del Juzgado de Letras del Trabajo de Iquique, 31 de julio de 2018.

1482Dirección del Trabajo, Dictamen Nº 1.133/36, de 21 de marzo de 2005.

1483En el mismo sentido LIZAMA, L. y UGARTE, J. (2005). Nueva Ley de Acoso Sexual, ob. cit., pp. 16 y 17.

1484ZAMORA PICCIANI, Rebeca. "Acoso Sexual en los sistemas de integridad, corporativa: buenas prácticas y perspectiva de género". Revista
Laboral Chilena. Noviembre de 2019, p. 59. En la jurisprudencia vid. 1 Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, RIT T-37-2018, 19 de junio de
er

2018 y Sentencia del Juzgado de Letras del Trabajo de Iquique, 31 de julio de 2018.
 1485Se ha dicho por la doctrina que tal norma consagra el reconocimiento del acoso sexual ambiental. LIZAMA, L. y UGARTE, J. (2005). Nueva
Ley de Acoso Sexual, ob. cit., pp. 19 y ss.

1486Ver sentencia de Corte de Apelaciones de Valparaíso, de 3.03.2003, rol Nº 773-02, confirmada por la Sentencia de la Corte Suprema, de
9.04.2003, rol Nº 2704-02.

1487LIZAMA, L. y UGARTE, J. (2005). Nueva Ley de Acoso Sexual, ob. cit., p. 22.

1488Código práctico de conducta para combatir el acoso sexual en el trabajo. Comisión Europea. Diario Oficial L 49 del 24 de febrero de
1992.

1489JIMÉNEZ, P. (2005). "Las obligaciones del empleador frente al acoso sexual". En AA. VV., El acoso sexual en la empresa. Análisis de la
Ley Nº 20.005, Santiago: LexisNexis, pp. 52 y ss.

1490Supra.

1491"Que la parte pertinente del Reglamento interno de la empresa, que fue incorporado a la audiencia, deja en claro que la empresa informa el
derecho a denunciar por escrito los hechos definidos como 'acoso sexual', sin embargo no establece de un modo claro a quien se debe recurrir para
efectuar la denuncia respectiva ya que alude a la 'gerencia y/o administración superior de la empresa', percatándose esta juez con motivo de la
absolución de posiciones que no existe, por el ejemplo, el cargo de Gerente de Recursos Humanos, pero sí el de 'subgerente' que tiene facultades
de administración. Esta situación cobra relevancia, toda vez que tratándose de denuncias sobre hechos tan comprometidos con la honra y dignidad
de las personas no es fácil decidirse a denunciar y por lo tanto se debe tener certeza que lo hago en la forma y con la persona correcta. Por lo
demás los testigos de la demandante, en especial el Sr. Bustos, señalaron que no existía conocimiento por parte de los trabajadores de qué hacer
frente a un hecho de este tipo". Sentencia 2º Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, 16 de noviembre de 2009, RIT T-4-2009.

1492Respecto de las medidas, estas deben ser interpretadas en armonía con el artículo 12 del Código del Trabajo. Se ha dicho que en "un
examen más detenido del ejercicio de esta potestad por el empleador, nos llevará a concluir que éste tendrá como límite el respeto de los derechos
fundamentales y los derechos irrenunciables del trabajador imputado". LIZAMA, L. y UGARTE, J. (2005). Nueva Ley de Acoso Sexual, ob. cit.,
p. 39.

1493En el caso que quien lleve la investigación sea la Dirección del Trabajo, se rige por procedimiento de investigación especial de denuncias
por acoso sexual regulado mediante Orden de Servicio Nº 8, de 3 de julio de 1997.

1494Las posibles sanciones a que puede ser objeto el trabajador acosador se debe regir expresamente por las establecidas en el Reglamento
Interno respecto del acoso sexual, aunque conforme al artículo 154 Nº 10 del Código del Trabajo, estas solo pueden ser amonestación verbal,
amonestación por escrito y multa de hasta el 25% de la remuneración diaria del trabajador.

Podrá también optar el empleador por la separación física definitiva de los trabajadores involucrados mediante la modificación unilateral del
lugar donde debe prestar sus servicios el responsable de acoso sexual.

De igual modo, el empleador puede disponer la alteración de la distribución de la jornada laboral respecto del acosador, a fin de evitar que
trabaje junto a la víctima. Igualmente, y como medida más grave, el empleador podrá despedir, de conformidad al artículo 160 Nº 1 letra b) del
Código del Trabajo, al trabajador responsable de las conductas constitutivas del acoso sexual si los hechos son especialmente graves y resultan
comprobados en el curso de la investigación.

1495El artículo 154 Nº 12, inciso 2º del Código del Trabajo, indica que "En el caso de las denuncias sobre acoso sexual, el empleador que, ante
una denuncia del trabajador afectado, cumpla íntegramente con el procedimiento establecido en el Título IV del Libro II, no estará afecto al
aumento señalado en la letra c) del inciso primero del artículo 168".

1496Corte de Apelaciones de Copiapó, 27 de mayo de 2008, rol Nº 50-2008.

1497Corte Suprema, rol Nº 3100-2010, de 1 de septiembre de 2010; Corte de Apelaciones de San Miguel, rol Nº 438-2016, de 6 de enero de
2017; Corte de Apelaciones de Valdivia, rol Nº 44-2011, 23 de junio de 2011.

1498Ibid., p. 25.

1499FERNÁNDEZ-COSTALES, J. (2005). Poder disciplinario empresarial y proceso especial de impugnación de sanciones, ob. cit., p. 57.

1500GAMONAL, S. y GUIDI C., Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 103 y FERNÁNDEZ, R. (2018). "Los principios de proporcionalidad,
non bis in idem e inmediatez como límites del despido disciplinario", en AA. VV., Estabilidad en el empleado, estudio en homenaje al profesor
Francisco Walker Errázuriz. Santiago: Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, pp. 108 y ss.

1501FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 192 y ss.

 1502LUQUE, M. (1999). Los límites jurídicos de los poderes empresariales en la relación laboral, ob. cit., pp. 618 y ss. Monereo, J. y
FERNÁNDEZ, J. (1997). La reconfiguración causal del despido colectivo: algunas reflexiones críticas, ob. cit., p. 172.

1503FERNÁNDEZ, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 277.

1504Ibid., p. 278.

1505FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 197 y ss.

1506Así, por ejemplo, Sentencia Juzgado de Letras del Trabajo de Rancagua, RIT O-134-2018, 31 de diciembre de 2018.

1507Sentencia Juzgado de Letras del Trabajo de Ovalle, RIT O-28-2016, 5 de diciembre de 2016.

1509Existió, primariamente, una doble vía de regulación según la distinción de las formas de trabajo y expertise técnica de los trabajadores,
encontrándose esta causal de despido regulada de manera diferenciada tanto para los obreros como empleados (Leyes Nºs. 4.053 y 4.059 de 1924),
situación que se mantuvo hasta la unificación de categorías de trabajador con la Ley Nº 16.455 de 1966.

1510La Ley Nº 19.759 de 2001, delimitó este ilícito laboral configurándolo como una conducta indebida de carácter grave, consistente, según
su actual redacción de la siguiente forma: "las vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier trabajador que se
desempeñe en la misma empresa". Como puede observase de la historia de la ley, y en particular de la intervención del Senador señor Ruiz de
Giorgio, "el único objetivo del cambio propuesto es hacer hincapié en que todas estas conductas deben relacionarse con la actividad de la empresa,
puesto que la ley actual no lo deja claramente de manifiesto, corriéndose el riesgo que algún empleador pudiera intentar acciones contra un
trabajador por actos realizados fuera del ámbito de la empresa". Historia de la Ley Nº 19.759, Primer Trámite Constitucional, Senado, 2001,
p. 332.

1511Esta causal es quizás de las más clásicas y comunes en los modelos causales disciplinarios comparados, por ejemplo: México, en la Ley
Federal del Trabajo en su artículo 47 II); Venezuela en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, artículo 79 letra e);
Bolivia en el artículo 9º letra h) Decreto Reglamentario de la Ley de trabajo; Perú en el artículo 25 letra f) de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral; en España, artículo 54, Nº 2 letra c del Estatuto de los Trabajadores.

1512IRURETA, P. (2013). La configuración jurídica de las vías de hecho como causa del despido disciplinario, ob. cit., p. 181.

1513Sentencias Corte Suprema, rol Nº 788-2003, 30 de octubre de 2003; CA de Valdivia, rol Nº 85-2005, 9 de agosto de 2005; Corte de
Apelaciones de Concepción, rol Nº 514-2007, de 30 de noviembre de 2007; Corte Suprema, rol Nº 2601-2010, 8 de julio de 2010; Corte de
Apelaciones de Talca, rol Nº 67-2011, 24 de mayo de 2011; Corte de Apelaciones de San Miguel, rol Nº 181-2016, 25 de agosto de 2016; Corte de
Apelaciones de Arica, rol Nº 95-2017, 28 de noviembre de 2017, entre otras citadas en este apartado.

1514Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 521-2010, 27 de agosto de 2010. Destacamos este fallo, por cuanto seccionar y analizada cada
una de las palabras utilizadas por el legislador para configurar esta causal. "Que, como adjetivo, es 'indebido' lo que es 'lícito, injusto y falto de
equidad', y, como adverbio, 'indebidamente' es 'sin deberse hacer', o 'contra derecho o justicia'. 'Grave', a su vez, indica 'grande, de mucha entidad
o importancia, molesto, enfadoso', y 'conducta', finalmente, es la 'manera con que los hombres gobiernan su vida y dirigen sus acciones'. 'Vía' es el
'modo regular y común de hacer una cosa', es la 'facultad que se elige o toma para hacer una cosa', significa 'en curso, en trámite, en camino', es la
'forma', 'manera' o 'modo' de hacer una cosa. 'Hecho', en el sentido de la expresada norma, es proceder 'arbitrariamente por vía de fuerza y contra lo
prescrito en el derecho'".

1515Corte de Apelaciones de Talca, rol Nº 67-2011, 24 de mayo de 2011.

1516AGUILERA, R. (1997). Las causales del despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, ob. cit., p. 185.

1517Respecto de las posturas sobre su fundamento ver: GARCI´A, J. (1992). Ofensas verbales o físicas al empresario o a otras personas del
entorno empresarial, ob. cit., p. 168; SAAVEDRA, J. (1969). Los malos tratos y faltas de respeto como causa justa de despido, ob. cit., p. 95.

1518MERCADER, J. (2014). Lecciones de Derecho del Trabajo, Valencia: Tirant lo Blanch, p. 584.

1519MARTÍN, A. E. (2016). Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 795.

1520CARRO, A. (1984). El despido disciplinario, ob. cit., p. 110.

1521Al respecto ver el desarrollo efectuado por GARCI´A, J. (1992). Ofensas verbales o físicas al empresario o a otras personas del entorno
empresarial, ob. cit., p. 168; AGUILERA, R. (1997). Las causales del despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, ob. cit., p. 185.

1522En algún momento, la Corte Suprema al momento de caracterizar esta causal —cuando formaban un todo las faltas de probidad, vi´as de
hecho, injurias o conducta inmoral grave— señaló que tenía por objeto "proveer a que las relaciones laborales deben llevarse a efecto en un clima
de confianza, cumplirse de buena fe las obligaciones que de ella emanan, asi´ como observar el deber de fidelidad y lealtad que les afectan y el
respeto mutuo que debe imperar entre ella". Sentencia Corte Suprema, rol Nº 5058-2004, 26 de enero de 2006.

1523LANATA, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 275, IRURETA, P. (2013). La configuración jurídica de las vías de hecho
como causa del despido disciplinario, ob. cit., p. 182, sin perjuicio que luego también la atribuye a la Buena Fe al referirse a las "agravantes".

1524GAMONAL, S. y GUIDI C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 281.

1525ETCHEVERRY, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 195.

1526Así también se ha resuelto también por la jurisprudencia de los tribunales de justicia españoles. Sobre el punto ver ALBIOL, I. (2011). La
extinción del contrato de trabajo, ob. cit., p. 921; AGUILERA, R. (1997). Las causales del despido disciplinario y su valoración por la
jurisprudencia, ob. cit., pp. 185 y ss.; CAVAS, F. (2018). Las causas de despido disciplinario en el Tribunal Supremo, ob. cit., pp. 156 y ss.

1527IRURETA, P. (2013). La configuración jurídica de las vías de hecho como causa del despido disciplinario, ob. cit., p. 182, sin perjuicio que
en el citado artículo también refiere a un contenido contractual de esta causal.

1528Expresamente, en sentido contrario a nuestra posición, GARCI´A, J. (1992). Ofensas verbales o físicas al empresario o a otras personas
del entorno empresarial, ob. cit., p. 168.

1529FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 179 y ss.

1530IRURETA, P. (2013). La configuración jurídica de las vías de hecho como causa del despido disciplinario, ob. cit., p. 181.

1531MELIS, C. y SÁEZ, F. (2009). El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo, ob. cit., p. 124, LIZAMA, L.
(2005). Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 174.

1532GAMONAL, S. y GUIDI C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 281.

1533Al respecto seguimos el concepto construido por MONEREO, J. y ORTEGA, P. (2018). Las causales del despido disciplinario en el Tribunal
Constitucional, ob. cit.

1534En efecto, por una parte, Lanata entiende que configuran vías de hecho situaciones como las "riñas" o "peleas" y, por otro lado, las
circunscribe a actos de la violencia física, sin distinguir que tales conceptos pueden no incluir actos de violencia material (LANATA, R. [2010].
Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 275). Situación similar ocurre con Irureta, quien, por una parte, define la vía de hecho con base en la
violencia física, pero, a renglón seguido, indica que el simple ánimo o intención de crear en el amenazado el temor a sufrir un daño específico
puede configurar esta causal, por lo que estima que "no necesariamente las vías de hecho deben traer aparejado un contacto físico ya que la causa
disciplinaria perfectamente producirse por actos de coacción o provocaciones que no implican una riña propiamente tal". IRURETA, P. (2013). La
configuración jurídica de las vías de hecho como causa del despido disciplinario, ob. cit., pp. 186, 187 y 188.

1535VIVANCO, M. (1994). El despido laboral, ob. cit., p. 61.

1536ETCHEVERRY, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 195.

1537Gamonal, Melis, Sáez y Lizama, ya antes citados.

1538Sobre el punto, seguimos la postura de Sagardoy, en SAGARDOY, J. (1969). "Riñas o Pendencias", en AA. VV., Dieciséis lecciones sobre
causas de despido. Madrid: Universidad de Madrid, p. 201.

1539Corte Suprema, rol Nº 2601-2010, 8 de julio de 2010; Corte de Apelaciones de Talca, rol Nº 67-2011, 24 de mayo de 2011; Corte de
Apelaciones de San Miguel, rol Nº 181-2016, 25 de agosto de 2016; Corte de Apelaciones de Concepción, rol Nº 514-2007, de 30 de noviembre
de 2007, entre otras.

1540Esta posición es sustentada por IRURETA, P. (2013). La configuración jurídica de las vías de hecho como causa del despido disciplinario,
ob. cit., pp. 185, 186 y 187.

1541En esta línea IRURETA, P. (2013). La configuración jurídica de las vías de hecho como causa del despido disciplinario, ob. cit., pp. 185,
186 y 187, quien sigue la respuesta de la jurisprudencia española y doctrina ante la causal de despido disciplinaria de ofensas verbales o físicas.

1542AGUILERA, R. (1997). Las causales del despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, ob. cit., pp. 185 y ss.
 1543Esta también ha sido la postura de los tribunales superiores de justicia españoles. Al respecto ver la obra colectiva AA. VV. (2018). Las
del despido disciplinario en la jurisprudencia, ob. cit.

1544Señala artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre), que "1. El contrato de trabajo
podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. 2. Se considerarán
incumplimientos contractuales: c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que
convivan con ellos".

1545Podría dentro de estas contenerse en las injurias y calumnias, contenida en la causal 160 Nº 1 letra d) del Código del Trabajo.

1546Corte Suprema, rol Nº 2601-2010, 8 de julio de 2010.

1547Corte de Apelaciones de Concepción, rol Nº 514-2007, de 30 de noviembre de 2007.

1548AGUILERA, R. (1997). Las causales del despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, ob. cit., p. 211.

1549LANATA, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 275.

1550Sentencia Corte de Apelaciones de Arica, rol Nº 95-2017, 28 de noviembre de 2017.

1551ALCÁZAR, S. y DE VAL, Á. (2018). "Las causas del despido disciplinario en el TSJ Aragón", en AA. VV., Las causas del despido
disciplinario en la jurisprudencia. Pamplona: Aranzadi, p. 250.

1552CARRO, A. (1984). El despido disciplinario, ob. cit., p. 113.

1553BAYLOS, A. (1978). La valoración del comportamiento habitual del trabajador en el despido por malos tratos y faltas graves de respeto,
ob. cit., p. 249.

1554MONEREO, J. y ORTEGA, P. (2018). Las causales del despido disciplinario en el Tribunal Constitucional, ob. cit., p. 131.

1555AGUILERA, R. (1997). Las causales del despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, ob. cit., pp. 198 y 212.

1556Eso se observa al momento de desarrollar la casuística de la justificación de las vías de hecho. Ver GAMONAL, S. y GUIDI C. (2011).
Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 281, LIZAMA, L. (2005). Derecho del Trabajo, ob. cit. 174 y 175, MELIS MELIS, C. y SÁEZ, F. (2009).
El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo, ob. cit., p. 124; VIVANCO, M. (1994). El despido laboral, ob. cit.,
p. 61; THAYER, W. y NOVOA, P. (2009). Manual de Derecho del Trabajo (vol. IV), pp. 50 y 51. Distinto es el escenario jurisprudencial, en el que
existen pronunciamientos vacilantes. Ver Sentencia de Corte Suprema, rol Nº 6995-2009, de 24 de noviembre de 2009 y Corte Suprema, rol
Nº 2601-2010, 8 de julio de 2010; sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 521-2010, 27 de agosto de 2010.

1557Por todos IRURETA, P. (2013). La configuración jurídica de las vías de hecho como causa del despido disciplinario, ob. cit., p. 196;
GARCI´A, J. (1992). Ofensas verbales o físicas al empresario o a otras personas del entorno empresarial, ob. cit., pp. 198 y ss.

1558VIVANCO, M. (1994). El despido laboral, ob. cit., p. 63.

1559Dentro de las que se incluye aquellas producidas por droga y alcohol. Vid. IRURETA, P. (2013). La configuración jurídica de las vías de
hecho como causa del despido disciplinario, ob. cit., p. 201.

1560AGUILERA, R. (1997). Las causales del despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, ob. cit., p. 213.

1561AGUILERA, R. (1997). Las causales del despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, ob. cit., p. 205.

1562FOLGOSO, A. (2018). "Las causas del despido disciplinario en el TSJ Andalucía/Granada", en AA. VV., Las causas del despido
disciplinario en la jurisprudencia. Pamplona: Aranzadi, p. 183.

1563BAYLOS, A. (1978). La valoración del comportamiento habitual del trabajador en el despido por malos tratos y faltas graves de respeto,
ob. cit., p. 248.

1564GAMONAL, S. y GUIDI C., Manual del contrato de trabajo, ob. cit. 281; LIZAMA, L. (2005). Derecho del Trabajo, ob. cit., pp. 174 y 175.
Esta hipótesis podría resumirse como legítima defensa. Al respecto otros sistemas sancionatorios indican, como el caso mexicano, con la Ley
Federal del Trabajo, en el artículo 47, que son causas de rescisión de la relación de trabajo, el incurrir el trabajador, durante sus labores, en actos
de violencia "salvo que medie provocación o que obre en defensa propia". En concreto, pronunciándose sobre la legítima defensa y los elementos
subjetivos Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 3429-2019, 9 de julio de 2020.
 1565IRURETA, P. (2013). La configuración jurídica de las vías de hecho como causa del despido disciplinario, ob. cit., p. 200.

1566Desde un punto doctrinario, pero no expreso, ver ETCHEVERRY, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 195, GAMONAL , S. y
GUIDI C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 281; MELIS, C. y SÁEZ, F. (2009). El contrato individual de trabajo en los dictámenes
de la Dirección del Trabajo, ob. cit., p. 124; THAYER, W. y NOVOA, P. (2009). Manual de Derecho del Trabajo (vol. IV), p. 50; IRURETA,
P. (2013). La configuración jurídica de las vías de hecho como causa del despido disciplinario, ob. cit., p. 198. En materia jurisprudencial
reconociendo el perjuicio económico y la alteración como factor preponderante para determinar la gravedad de la conducta: Corte de Apelaciones
de San Miguel, rol Nº 181-2016, 25 de agosto de 2016; Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 521-2010, 27 de agosto de 2010; Corte de
Apelaciones de Santiago, rol Nº 2608-2004, 18 de julio de 2005.

1567En sentido contrario IRURETA, P. (2013). La configuración jurídica de las vías de hecho como causa del despido disciplinario, ob. cit.,
p. 191; IRURETA, P. (2011). "La vigencia del principio de buena fe en el Derecho del Trabajo chileno". Revista Ius et Praxis, 17(2), p. 180.

1568Supra Capítulo II.

1569Confirma la aseveración anterior, el artículo 456 del Código del Trabajo, que contiene precisamente las directrices que debe seguir el Juez
al apreciar la prueba conforme a las reglas de la Sana Crítica. Señala tal norma que el tribunal apreciara´ la prueba conforme a las reglas de la sana
cri´tica. Al hacerlo, el tribunal debera´ expresar las razones juri´dicas y las simplemente lo´gicas, cienti´ficas, te´cnicas o de experiencia, en cuya
virtud les asigne valor o las desestime. En general, tomara´ en especial consideracio´n la multiplicidad, gravedad, precisio´n, concordancia y
conexio´n de las pruebas o antecedentes del proceso que utilice, de manera que el examen conduzca lo´gicamente a la conclusio´n que convence al
sentenciador.

1570Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 521-2010, 27 de agosto de 2010.

1571Historia de la Ley Nº 19.759, Primer Trámite Constitucional, Senado, 2001, p. 332.

1572GAMONAL, S. y GUIDI C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 281.

1573ETCHEVERRY, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 195.

1574MELIS, C. y SÁEZ, F. (2009). El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo, ob. cit., p. 124.

1575LANATA, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 275.

1576IRURETA, P. (2013). La configuración jurídica de las vías de hecho como causa del despido disciplinario, ob. cit., pp. 188 y 189.

1577Sentencias Corte de Apelaciones de Valdivia, rol Nº 142-2008, 29 de octubre de 2008; rol Nº 18-2009, 17 de abril de 2009; rol Nº 33-
2012, 23 de marzo de 2012.

1578En Chile tal postura puede ser observada en Irureta, quien indica que las vi´as de hecho deben producirse en un contexto laboral, que no se
explica necesaria o exclusivamente por la circunstancia de que la infraccio´n se haya ejecutado en el lugar de trabajo o durante la jornada laboral.
Señala "lo que se exige es que las vi´as de hecho se hayan producido a causa o con ocasio´n del trabajo, cuestio´n que permite ampliar los
contornos del a´mbito en el cual se lleva a cabo el ili´cito. Este criterio exible del tiempo y del lugar permite incorporar dentro de la causal todos
aquellos hechos que se han producido a causa o con ocasio´n del trabajo, independientemente de si ellos se han verificado al interior del lugar fi
´sico donde funciona la empresa o bien durante el cumplimiento de una determinada jornada". IRURETA, P. (2013). La configuración jurídica de
las vías de hecho como causa del despido disciplinario, ob. cit., p. 203.

1579SAGARDOY, J. (1969). Riñas o pendencias, ob. cit., p. 206.

1580IRURETA, P. (2013). La configuración jurídica de las vías de hecho como causa del despido disciplinario, ob. cit., p. 192.

1581Es el caso del modelo español, en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre),
señala que "1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y
culpable del trabajador. 2. Se considerarán incumplimientos contractuales: c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que
trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos". Situación similar se da en México, con la Ley Federal del Trabajo, que señala en
el artículo 47, que son causas de rescisión de la relación de trabajo, sin responsabilidad para el patrón: "II. Incurrir el trabajador, durante sus
labores, en faltas de probidad u honradez, en actos de violencia, amagos, injurias o malos tratamientos en contra del patrón, sus familiares o del
personal directivo o administrativo de la empresa o establecimiento, o en contra de clientes y proveedores del patrón, salvo que medie provocación
o que obre en defensa propia".

1582Artículo 3º letra a) del Código del Trabajo.

1583ROJAS, I. (2015). Derecho del Trabajo. Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 87.
 1584ROJAS, I. (2015). Derecho del Trabajo. Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 88.

1585ETCHEVERRY, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 55.

1586ROJAS, I. (2015). Derecho del Trabajo. Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 89.

1587"Para los efectos previstos en este Código, se presume de derecho que representa al empleador y que en tal carácter obliga a éste con los
trabajadores, el gerente, el administrador, el capitán de barco y, en general, la persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o
administración por cuenta o representación de una persona natural o jurídica".

1588MACCHIAVELLO, G. (1986). Derecho del Trabajo, t. I, ob. cit., p. 245.

1589MELIS, C. y SÁEZ, F. (2009). El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo, ob. cit., p. 137.

1590LANATA, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 96.

1591Corte Suprema, 28 de enero de 2010, rol Nº 4595-2009.

1592LANATA, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 96.

1593LIZAMA, L. (2015). Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 11.

1594Ideas y desarrollo tomado del texto de IRURETA, P. (2014). "La noción jurídica de empleador ante el derecho del trabajo". Revista de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 42.

1595Ibid.

1596IRURETA, P. (2013). La configuración jurídica de las vías de hecho como causa del despido disciplinario, ob. cit., p. 192.

1597Artículo 3º letra b) del Código del Trabajo.

1598IRURETA, P. (2013). La configuración jurídica de las vías de hecho como causa del despido disciplinario, ob. cit., p. 193.

1599SAAVEDRA, J. (1969). Los malos tratos y faltas de respeto como causa justa de despido, ob. cit., p. 101; GARCI´A, J. (1992). Ofensas
verbales o físicas al empresario o a otras personas del entorno empresarial, ob. cit., p. 192. A nivel nacional, IRURETA, P. (2013). La
configuración jurídica de las vías de hecho como causa del despido disciplinario, ob. cit., p. 193.

1600IRURETA, P. (2013). La configuración jurídica de las vías de hecho como causa del despido disciplinario, ob. cit., p. 194.

1601Artículo 3º letra b) del Código del Trabajo.

1602IRURETA, P. (2013). La configuración jurídica de las vías de hecho como causa del despido disciplinario, ob. cit., p. 195.

1603Ibid.

1604GAMONAL, S. y PRADO, P. (2006). El mobbing o acoso moral laboral. Santiago: LexisNexis, p. 7.

1605Con mayor profundidad, Vid. LORENZ, K. (1985). El comportamiento animal y humano. Barcelona: Plaza & Janés; LORENZ, K. (1985).
Sobre la agresión: el pretendido mal. Madrid: Siglo Veintiuno de España; HEINEMANN, P. (1972). Mobbning-grupvald bland barn och vuxna.
Estocolmo: Natur och kultur; BRODSKY, C. (1976). The Harassed Worker. Lexington: D.C. Health and Company; LEYMANN, H. (1996). La
persécution au travail. Paris: Seuil.

1606Entre otros, cómputo de plazos, bienes jurídicos protegidos, forma de afectación, prueba, daño, tipicidad.

1607HIRIGOYEN, M. (1999). El acoso moral. El maltrato psicológico en la vida cotidiana. Barcelona: Paidós, p. 48. En otra oportunidad lo
define como "toda conducta abusiva (gesto, palabra, comportamiento, actitud...) que atenta, por su repetición o sistematización, contra la dignidad
o la integridad psíquica o física de una persona, poniendo en peligro su empleo o degradando el ambiente de trabajo"; HIRIGOYEN, M. (2001). El
acoso moral en el trabajo. Distinguir lo verdadero de lo falso. Barcelona: Paidós, p. 19.

1608PIÑUEL Y ZABALA, I. (2001). Mobbing: cómo sobrevivir al acoso psicológico en el trabajo. Bilbao: Sal Terrae.
 1609No es baladí indicar que existe una disparidad terminológica y conceptual para referirse al acoso laboral, reflejando distintos ángulos de
observación como también, diversas cargas culturales, destacándose entre otras las expresiones "mobbing", "bossing", "bullying", "harassment",
"acoso moral", "presión laboral tendenciosa", "acoso psicológico" y "psicoterror laboral", entre otras, para referirse al mismo fenómeno. Por
nuestra parte, y en atención a que el legislador nacional utiliza la expresión acoso laboral, utilizaremos tal para efectos de diferenciarlo de su
noción jurídica con el de otras disciplinas.

1610Real Academia Española (23ª edición, publicada en 2013).

1611Ibid.

1612JURADO, Á. (2008). Acoso Moral en el Trabajo. Madrid: Editorial La Ley, p. 34; PIÑUEL Y ZABALA, I. (2003). Mobbing. Manual de
autoayuda. Madrid: Aguilar, p. 65.

1613HIRIGOYEN, M. (2001). El acoso moral en el trabajo. Distinguir lo verdadero de lo falso, ob. cit., pp. 25 y ss.

1614PIÑUEL Y ZABALA, I. (2003). Mobbing. Manual de autoayuda, ob. cit., p. 64.

1615PIÑUEL Y ZABALA, I. (2001). Mobbing: cómo sobrevivir al acoso psicológico en el trabajo, ob. cit., pp. 151 y ss.

1616JURADO, Á. (2008). Acoso moral en el trabajo, ob. cit., p. 35.

1617DEJOURS, C. (2009). Trabajo y violencia. Cuando la injusticia se hace banal. Madrid: Modus Laborandi, p. 196.

1618Sobre el punto ver "Informe sobre acoso sexual y moral en el lugar de trabajo", en XX Congreso Mundial del Derecho del Trabajo y la
Seguridad Social, realizado en Santiago, Chile, septiembre de 2012, correlatores GAMONAL, Sergio; UGARTE, José Luis, como así también los
informes específicos por país. De igual forma ver ZARZALEJO, M. (2007). "El acoso moral en la experiencia comparada, internacional y
comunitaria (I): concepto y responsabilidad jurídica", en AA. VV., Los medios de tutela frente al acoso moral en el trabajo. Granada: Comares, y
SANTOS, M. (2007). "El acoso moral en la experiencia comparada, internacional y comunitaria (II): prevención, reparación y represión de la
conducta", en AA. VV., Los medios de tutela frente el acoso moral en el trabajo. Granada: Comares.

1619Ver ZARZALEJO, M. (2007). El acoso moral en la experiencia comparada, internacional y comunitaria (I): concepto y responsabilidad
jurídica, ob. cit., pp. 3 y ss., pp. 16 y ss.; SANTOS, M. (2007). El acoso moral en la experiencia comparada, internacional y comunitaria (II):
prevención, reparación y represión de la conducta, ob. cit., pp. 41 y ss. Igualmente VALDÉS, B. (2007). "El tratamiento del Acoso Moral desde la
Autotutela Colectiva", en AA. VV., Los Medios de Tutela frente al Acoso Moral en el Trabajo. Granada: Comares.

1620UGARTE, J. (2012). "El acoso laboral: entre el Derecho y la Psicología". Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de
Valparaíso, 39.

1621GAMONAL, S. y UGARTE, J. (2012). Informe sobre Acoso sexual y moral en el lugar de trabajo. Santiago: XX Congreso Mundial del
Derecho del Trabajo y la Seguridad Social.

1622Inicia la tramitación legislativa con mocio´n de los sen~ores Diputados don Fidel Espinoza Sandoval, Enrique Jaramillo Becker y las
sen~oras Diputadas Adriana Mun~oz D'Albora, Ximena Vidal La´zaro, con fecha 4 de marzo, 2003, que finalmente vio la luz con la Ley
Nº 20.607, publicada en el Diario Oficial con fecha 8 de agosto de 2012.

1623Vid. Ya comentando la figura de acoso laboral en nuestro país antes de la entrada en vigor de la Ley Nº 20.607 (publicada 8 de agosto de
2012), entre otros: GUIDI, C. (2006). "El acoso moral o psicoterror en el ámbito laboral (I)". Revista Laboral Chilena, 6; CAAMAÑO, E. (2011). "La
noción de acoso laboral o mobbing y su reconocimiento por la jurisprudencia en Chile". Revista de Derecho de la Pontifica Universidad Católica
de Valparaíso, 37(2); PALAVECINO, C. (2004). "La Protección Contra el Acoso Psíquico Laboral en el Ordenamiento Jurídico chileno". Revista de
Derecho de Valdivia, 17; PLANET, L. (2010). "Eficacia del procedimiento de tutela laboral como protección contra el mobbing en Chile". Revista
Chilena de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, 1(1).

1624Entre otras, ver Corte de Apelaciones de Valdivia, rol Nº 665-2006, 6 de septiembre de 2006; Corte de Apelaciones de Rancagua, rol
Nº 224-2007; Corte de Apelaciones de Concepción, rol Nº 375-2007; Corte Suprema, rol Nº 8798-2010, 23 de junio del 2011; en tal sentido,
resolviendo conflictos laborales anterior a la reforma legal, acogiendo o rechazando la concurrencia de supuestos de una conducta de
hostigamiento, ya sea durante la relación o con ocasión del despido, entre otros, ver: Corte Suprema, rol Nº 8798-2010, 28 de septiembre de 2010;
Corte de Apelaciones de Valparaíso, rol Nº 179-2009, 16 de abril de 2009; Corte de Apelaciones de San Miguel, rol Nº 65-2010, 3 de junio de
2010; Corte de Apelaciones de Talca, rol Nº 228-2010, 10 de diciembre de 2010; sentencia del Tribunal del Trabajo de Iquique, RIT T-20-2010,
de fecha 27 de agosto de 2010; sentencia del Tribunal del Trabajo de Temuco, RIT T-4-2009, de fecha 2 de febrero de 2010; sentencia del
Tribunal del Trabajo de Valparaíso, RIT T-55-2009, de fecha 24 de febrero de 2010; sentencia del Tribunal del Trabajo de Iquique, causa RIT T-
12 2009, de fecha 28 de septiembre de 2009; sentencia del Juzgado de Letras del Trabajo de Osorno RIT T-6-2010, de fecha 24 de septiembre de
2010; sentencia del Juzgado de Letras del Trabajo de Temuco, RIT T-10-2012, 24 de abril de 2012; sentencia del Juzgado de letras del Trabajo de
San Antonio, de fecha 28 de junio de 2012, causa RIT-1-2012; sentencia 2º Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, RIT T-63-2009, 12 de
febrero de 2010; sentencia Juzgado de Letras de Iquique, RIT T-4-2008 de 20 de febrero de 2009. Para un estudio sistemático ver CAAMAÑO, E.
(2011). La noción de acoso laboral o mobbing y su reconocimiento por la jurisprudencia en Chile, ob. cit.
 1625Opinión del profesor Sergio Gamonal, profesor de Derecho del Trabajo de la Universidad Adolfo Ibáñez. Historia de la Ley Nº 20.607,
pp. 117 y ss.

1626Opinión del profesor Dr. Alfredo Sierra, profesor de Derecho del Trabajo de la Universidad de los Andes. Historia de la Ley Nº 20.607,
p. 121.

1627URRUTIKOETXEA, M. (2014). Acoso Laboral y Lesión de Derechos Fundamentales. Albacete: Bomarzo, p. 17.

1628GAMONAL, S. y PRADO, P. (2006). El mobbing o acoso moral laboral, ob. cit., pp. 41-46; PLANET, L. (2010). Eficacia del procedimiento
de tutela laboral como protección contra el mobbing en Chile, ob. cit., p. 102; PALAVECINO, C. (2004). La protección contra el acoso psíquico
laboral en el ordenamiento jurídico chileno, ob. cit.; CAAMAÑO, E. (2011): "La noción de acoso laboral o mobbing y su reconocimiento por la
jurisprudencia en Chile", ob. cit., p. 218; UGARTE, J. (2018). Derechos fundamentales, tutela y trabajo, ob. cit., p. 135.

1629GAMONAL, S. y PRADO, P. (2006). El mobbing o acoso moral laboral, ob. cit., p. 40.

1630En relación con la discusión parlamentaria producida con ocasión de la ley que consagra el acoso en la legislación chilena, se dejó expresa
constancia de la complejidad del concepto, indicándose que "las prácticas de acoso laboral o psicoterror, conforman un contorno complejo difícil
de describir, pero definiéndolo desde la víctima, éste consiste en el hostigamiento realizado en el ámbito o contexto laboral en el que un sujeto se
convierte en blanco del grupo al que pertenece, siendo sometido por éste o por alguno de sus miembros —con la permisividad del resto—, a una
persecución que le va a producir importantes trastornos en su salud, tanto física como psíquica, siendo necesario en muchos casos la asistencia
médica y psicológica". Historia de la Ley Nº 20.607, p. 6.

1631UGARTE, J. (2018). Derechos fundamentales, tutela y trabajo, ob. cit., p. 127.

1632"La lesión de la dignidad de la persona no se va a presentar en abstracto, sino a partir de la delimitación de los concretos derechos
fundamentales y libertades públicas en sentido estricto que, incluidos dentro de este concepto, como la integridad física y moral, el honor, la
libertad de comunicación, la igualdad, se ven tan directa e intensamente violados por las distintas modalidades de acoso. En última instancia, el
acoso atenta a la dignidad de la persona". ROJAS, G. (2005). Delimitación, prevención y tutela del acoso laboral. Madrid: Bomarzo, p. 16.

1633Como sostienen Nogueira y Silva, la proteccio´n constitucional del trabajador abarcari´a derechos tales como remuneración equitativa,
condiciones satisfactorias de trabajo, igual salario por trabajo igual, seguridad e higiene en el trabajo, limitacio´n de las horas de trabajo,
vacaciones pagadas, remuneracio´n de los di´as festivos e, incluso, la proteccio´n contra el despido arbitrario. Vid. NOGUEIRA, H. (2009).
Derechos fundamentales y garantías constitucionales, t. III, ob. cit., pp. 399 y ss.; SILVA, A. (2010). Tratado de Derecho Constitucional, t. XIII,
ob. cit., p. 231.

1634Evidenciando tal problemática UGARTE, J. (2012). "El acoso laboral: entre el Derecho y la Psicología". Revista de Derecho (Valparaíso),
39, p. 228.

1635Vid. LANATA, R. (2018). "El acoso laboral y la obligacio´n de seguridad en el trabajo". Revista de Derecho, 31(1), p. 122.

1636FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 181 y ss.

1637ARBONÉS, H. (2014). Acoso moral en el trabajo y su tutela preventiva. Albacete: Bomarzo, p. 84.

1638Concepto por lo demás muy similar al utilizado en la sicología. Ver HIRIGOYEN, M. (1999). El acoso moral. El maltrato psicológico en la
vida cotidiana, ob. cit., p. 48.

1639LANATA, R. (2018). El acoso laboral y la obligacio´n de seguridad en el trabajo, ob. cit., p. 122.

1640LANATA, R. (2018). "Vi´as juri´dicas para obtener la reparacio´n del dan~o causado a la vi´ctima de acoso laboral en Chile". Revista Ius et
Praxis, 24(2), p. 269.

1641DOMÍNGUEZ, Á. et al. (2015). "El acoso en el trabajo: algunos aspectos doctrinarios, jurisprudenciales y legales del acoso moral y sexual
en Chile". Revista Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 5(10).

1642UGARTE, J. (2018). Derechos fundamentales, tutela y trabajo, ob. cit., p. 128.

1643PALAVECINO, C. (2012). "El nuevo ilícito de acoso laboral en el derecho del trabajo chileno". Revista Chilena de Derecho del Trabajo y
de la Seguridad Social, 3(6), p. 14.

1644Dictamen Nº 3.519/034, de fecha 9 de agosto de 2012.

1645Ibid.
 1646JURADO, Á. (2008). Acoso moral en el trabajo, ob. cit., p. 132.

1647URRUTIKOETXEA, M. (2014). Acoso laboral y lesión de derechos fundamentales, ob. cit., pp. 143 y ss.

1648En similar sentido UGARTE, J. (2018). Derechos fundamentales, tutela y trabajo, ob. cit., p. 130.

1649GAMONAL, S. y UGARTE, J. (2012). Informe sobre Acoso sexual y moral en el lugar de trabajo, ob. cit., ibid., p. 39.

1650Sobre este aspecto cabe destacar que la jurisprudencia, incluso antes de la reforma del año 2012, ha llegado a similares conclusiones y que
se mantienen debido a la redacción de la conducta indebida, siendo determinado por la "prudencia". Vid. Corte de Apelaciones de San Miguel, rol
Nº 65-2010, 3 de junio de 2010.

1651VILLALÓN, J. (2013). "¿Es el procedimiento de tutela de derechos fundamentales una adecuada herramienta de control y sanción del acoso
laboral?: Reflexiones a partir de la dictación de la Ley Nº 20.607". Revista de Derecho (Coquimbo), 20(1), p. 256.

1652Por todos, con anterioridad a la reforma: GAMONAL, S. y PRADO, P. (2006). El mobbing o acoso moral laboral, ob. cit., Con posterioridad
a la reforma, ver PALAVECINO, C. (2014). El nuevo ilícito de acoso laboral en el derecho del trabajo chileno, ob. cit. A nivel comparado, por todos
ver URRUTIKOETXEA, M. (2014). Acoso laboral y lesión de derechos fundamentales, ob. cit., pp. 93 y ss.

1653En general, con anterioridad a la reforma ver CAAMAÑO, E. (2011). La noción de acoso laboral o mobbing y su reconocimiento por la
jurisprudencia en Chile, ob. cit. Con posterioridad, entre otras, Corte de Apelaciones de Concepción, rol Nº 218-2017, 6 de septiembre de 2017.

1654LIZAMA, L. y LIZAMA, D. (2019). Manual de derecho individual, ob. cit., p. 245. "La circunstancia de disparidad de criterios entre
empleador y trabajador, los conflictos o discrepancias que pueden ocurrir en una relación laboral, no constituyen por sí solo una manifestación de
acoso laboral". Sentencia Corte de Apelaciones de Talca, rol Nº 228-2010, 10 de diciembre de 2010. Sentencia Corte de Apelaciones de
Valparaíso, rol Nº 343-2018, 28 de junio de 2018, sentencia Corte de Apelaciones de Valdivia, rol Nº 117-2012, 18 de octubre de 2012.

1655Caamaño y Ugarte constatan tal realidad, indicando que "en la práctica jurisprudencial se aprecia la extraordinaria importancia que se le
da a este componente y el efecto que genera es, con frecuencia, negativo, pues se condiciona la noción de acoso y las demandas son rechazadas por
no demostrarse la reiteración de la agresión u hostigamiento. La consecuencia de que los tribunales eleven este elemento a la calidad de "esencial"
es clara: al no configurarse la persistencia temporal de la agresión, el análisis de la lesión de los derechos fundamentales del trabajador, que es el
verdaderamente relevante y que constituye el núcleo del acoso laboral, termina siendo minimizado o, peor aún, simplemente soslayado".
CAAMAÑO, E. y UGARTE, J. (2014). "El acoso laboral: tutela y prueba de la lesión de los derechos fundamentales". Ius et Praxis, 20(1), p. 83.

1656UGARTE, J. (2018). Derechos fundamentales, tutela y trabajo, ob. cit., p. 130. En este sentido, sentencia Juzgado de Letras del Trabajo de
Antofagasta, RIT T-20-2018.

1657LEYMANN, H. (1996). La persécution au travail, ob. cit., p. 26.

1658Se habla generalmente de: a) Fase de conflictos o de incidentes críticos; b) Fase de acoso y estigmatización; c) Fase de intervención de las
autoridades de la empresa; d) Fase de solicitud de ayuda especializada externa y diagnóstico incorrecto; e) Fase de exclusión o marginación de la
vida laboral.

1659Comúnmente se dice que estas son: a) Fase inicial de acoso; b) Fase de conflicto abierto y c) Fase de escape.

1660ABAJO, F. (2004). Mobbing: El acoso psicológico en el ámbito laboral. Buenos Aires: Depalma, pp. 41 y ss. y PIÑUEL Y ZABALA, I.
(2001). Mobbing: cómo sobrevivir al acoso psicológico en el trabajo, ob. cit., pp. 66 y ss.

1661PIÑUEL Y ZABALA, Iñaki, Mobbing: cómo sobrevivir al acoso psicológico en el trabajo, ob. cit., pp. 66 y ss. Esta misma clarificación es
realizada en idénticos términos por GAMONAL, S. y PRADO, P. (2006). El mobbing o acoso moral laboral, ob. cit., p. 17.

1662ESCUDERO, J. y POYATOS, G. (2004). Mobbing: análisis multidisciplinar y estrategia legal; adaptado a la Ley Nº 26/2003, de 30 de
diciembre. Comentarios y formularios, Barcelona: Bosch, p. 59.

1663UGARTE, J. (2018). Derechos fundamentales, tutela y trabajo, ob. cit., p. 131.

1664LANATA, R. (2018). El acoso laboral y la obligacio´n de seguridad en el trabajo, ob. cit., p. 113.

1665En esta línea CAAMAÑO ROJO, E., y UGARTE CATALDO, J. (2014). El acoso laboral: tutela y prueba de la lesión de los derechos
fundamentales, ob. cit., pp. 75 y 76 y Dictamen de Dirección del Trabajo, Nº 3.519/034 de fecha 9 de agosto de 2012.

1666Observatorio Vasco sobre acoso y discriminación. Documento "Informe del Observatorio Vasco moral en el trabajo. El acoso moral
'mobbing' en los lugares de trabajo: comprender para intervenir". Disponible en
https://www.observatoriovascosobreacoso.com/wp-content/uploads/2011/08/el%20acoso%20moral%20mobbing%20en%20los%20lugares%20de
%20trabajo.pdf

1667SERRANO, R. (2005). El acoso moral en el trabajo. Madrid: CES, p. 27.

1668URRUTIKOETXEA, M. (2014). Acoso laboral y lesión de derechos fundamentales, ob. cit., p. 91.

1669En Chile, ver LANATA, R. (2018). Vi´as juri´dicas para obtener la reparacio´n del dan~o causado a la vi´ctima de acoso laboral en
Chile, ob. cit.

1670En este sentido, sentencia Corte de Apelaciones de Valdivia, rol Nº 1-2017, 8 de marzo de 2017.

1671UGARTE, J. (2018). Derechos fundamentales, tutela y trabajo, ob. cit., pp. 229 y 230.

1672Sobre el punto ver: SAGARDOY, J. (2005). Los derechos fundamentales y el contrato de trabajo. Pamplona: Civitas, ob. cit., pp. 100-101;
GAMONAL, S. y PRADO, P. (2006). El mobbing o acoso moral laboral, ob. cit., p. 23; MANUEL, M. (2006). Mobbing en Chile: Concepto,
tratamiento legal y juicio. Concepción: Icaro, pp. 34 y ss.; PLANET, L. (2012). Eficacia del procedimiento de tutela laboral como protección
contra el mobbing en Chile, ob. cit., p. 98; PALAVECINO, C. (2014). El nuevo ilícito de acoso laboral en el derecho del trabajo chileno, ob. cit.,
p. 16.

1673ROMANIK, K. (2011). El mobbing y su tratamiento en la legislación laboral. Santiago: Informe de Actualidad Laboral. Dirección del
Trabajo, ob. cit., p. 11.

1674GAMONAL, S. y PRADO, P. (2006). El mobbing o acoso moral laboral, ob. cit., pp. 23-25. En similar sentido se ha dicho que "en este
supuesto, el acoso comienza como horizontal, vale decir, el agresor es uno o varios de los compañeros de trabajo de la víctima, pero en un
momento posterior, toma conocimiento de la situación la jefatura o el empleador y, en vez de intervenir en favor de la víctima, no adoptan ninguna
medida para solucionar la situación. En estos casos existe claramente una omisión negligente por parte del empleador, sin perjuicio de que puedan
presentarse también situaciones de hostigamiento directo por su parte. Por lo tanto, se configura una situación de complicidad entre todos los
agresores. No obstante, es posible a su vez que el acoso laboral mixto tenga lugar a la inversa, esto es, que comience como un tipo de mobbing
vertical descendente, para ver sumado luego el comportamiento hostil de uno o más trabajadores de similar jerarquía de la víctima". CAAMAÑO
ROJO, E., y UGARTE CATALDO, J. (2014). El acoso laboral: tutela y prueba de la lesión de los derechos fundamentales, ob. cit., p. 73.

1675UGARTE, J. (2009). Tutela de derechos fundamentales del trabajador, ob. cit., p. 32.

1676Supra Capítulo II.

1677Ibid., p. 25.

1678FERNÁNDEZ-COSTALES, J. (2005). Poder disciplinario empresarial y proceso especial de impugnación de sanciones, ob. cit., p. 57.

1679GAMONAL, S. y GUIDI C. Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 103 y FERNÁNDEZ, R. (2018). "Los principios de proporcionalidad,
non bis in idem e inmediatez como límites del despido disciplinario", en AA. VV., Estabilidad en el empleo, estudio en homenaje al profesor
Francisco Walker Errázuriz. Santiago: Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, pp. 108 y ss.

1680FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 192 y ss.

1681LUQUE, M. (1999). Los límites jurídicos de los poderes empresariales en la relación laboral, ob. cit., p. 618 y ss. MONEREO, J. y
FERNÁNDEZ, J. (1997). La reconfiguración causal del despido colectivo: algunas reflexiones críticas, ob. cit., p. 172.

1682FERNÁNDEZ, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 277.

1683Ibid., p. 278.

1684FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 197 y ss.

1686Así, por ejemplo, indica la Ley Federal del Trabajo de México en su artículo 47 que son causas de rescisión de la relación de trabajo, sin
responsabilidad para el empleador: "VIII. Cometer el trabajador actos inmorales en el establecimiento o lugar de trabajo". Por su parte, el Código
Sustantivo del Trabajo de Colombia contempla como motivo de terminación del contrato la conducta inmoral del trabajador, en su artículo 47,
letra a), Nº 5, que señala "todo acto inmoral o delictuoso que el trabajador cometa en el taller, establecimiento o lugar de trabajo o en el desempeño
de sus labores".

1687Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 1953-2015, 7 de marzo de 2016.

 1688Sentencia Corte Suprema, rol Nº 1355-2009, de 13 de mayo de 2009; sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 7656-2008, 10
de noviembre de 2009.

1689FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 99.

1690CASTRO, F. (2020). La protección de la intimidad del trabajador, Santiago: DER, p. 210.

1691MELIS, C. y SÁEZ, F. (2009). El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo, ob. cit., p. 238.

1692FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 99.

1693GOÑI, J. (1988). El respeto a la esfera privada del trabajador: un estudio sobre los límites del poder de control empresarial, Madrid:
Civitas, pp. 271 y ss.

1694Precisamente esta caracterización es lo que justifica que "debiera ser derogada por el legislador. Mientras tanto su aplicación debe ser
restrictiva". GAMONAL, S. y GUIDI C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 282. En un sentido contrario ODE, R. (2016). "La causal
del artículo 160 Nº 1 letra e) del Código del Trabajo, relativa a la conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña".
Revista Laboral Chilena, 1, p. 70. "Es perfectamente legi´tima la existencia en nuestro ordenamiento juri´dico positivo de la causal de
desvinculacio´n en ana´lisis, puesto que si bien existen una serie de conductas que, ajusta´ndose a la causal, pueden ser subsumidos en otras de las
causales existentes, hay algunas hipo´tesis que de no existir esta causal, no podri´an ser sancionadas".

1695Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 1125-2011, 2 de mayo de 2012; Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 9255-2009,
29 de junio de 2010.

1696En este sentido Sentencia Corte Suprema rol Nº 322-2010, 18 de marzo de 2010; sentencia Corte Suprema, rol Nº 1355-2009, de 13 de
mayo de 2009.

1697Artículo 1461 inciso final del Código Civil.

1698DOMÍNGUEZ, R. (2012). Teoría general del negocio jurídico, ob. cit., p. 132.

1699ETCHEVERRY, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 196.

1700LANATA, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 276. En similar sentido MELIS, C. y SÁEZ, F. (2009). El contrato
individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo, ob. cit.

1701LIZAMA, L. y LIZAMA, D. (2019). Manual de derecho individual del trabajo, ob. cit., pp. 243 y 244. Sobre el punto ver sentencia Corte
Suprema rol Nº 322-2010, 18 de marzo de 2010, sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 116-2011, 9 de agosto de 2011, sentencia
Corte Suprema, rol Nº 1355-2009, de 13 de mayo de 2009; sentencia Corte de Apelaciones de Valparaíso. Rol Nº 211-2012, 25 de julio de 2011.

1702ODE, R. (2016). La causal del artículo 160 Nº 1 letra e) del Código del Trabajo, relativa a la conducta inmoral del trabajador que afecte
a la empresa donde se desempeña, ob. cit., p. 67.

1703NADAL, D. (2003). El despido en el Código del Trabajo, ob. cit., pp. 152 y ss.

1704NADAL, D. (2003). El despido en el Código del Trabajo, ob. cit., pp. 152 y ss.

1705Sobre la gravedad como elemento ponderativo vid. Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 9255-2009, 29 de junio de 2010 y Sentencia
Corte Suprema, rol Nº 5901-2011, 12 de enero de 2012. Sobre el punto "Quinto: Que, en la especie, el empleador puso término a la vinculación
que lo unía con el demandante, fundado en que este, el día 27 de febrero del año 2009, hurtó dos cervezas del refrigerador y se las bebió durante
las horas de trabajo, incurriendo en las causales contempladas en el artículo 160 Nº 1 letras a y e) y 7º del Código del Trabajo (...) Octavo: Que los
jueces del fondo explicitaron conforme a la lógica y las máximas de la experiencia, las razones que los llevaron a decidir que el despido del actor
resultó injustificado, en especial, porque el empleador decidió que tales hechos ameritaron que, primeramente, le aplicara una amonestación al
trabajador; Noveno: Que el reproche del empleador se erige entonces sobre un error único, falta que en concepto del mismo, solo ameritaba la
aplicación de una sanción de carácter administrativo, situación que conlleva necesariamente a concluir, en primer lugar que se agotó su facultad
sancionatoria y, en segundo término, que esta no estaba revestida de la entidad necesaria para producir el quiebre de la relación laboral,
considerando además los diez años en que tal vinculación estuvo vigente sin acreditarse que, con anterioridad, el actor haya incurrido en conductas
que ameritaban, como última medida, el término de la relación laboral".

1706DUCCI, C. (2005). Derecho Civil. Parte General. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, pp. 192, 193 y 194.
 1707Es precisamente uno de estos elementos los que refuerzan los contornos limitativos del despido disciplinario, como también, en materia de
reparación, justifica la aplicación del principio de reparación integral del daño cuando afecta derechos fundamentales. Al respecto ver
DOMÍNGUEZ, R. (1998). "Reparación del daño moral por despido injustificado". Revista Chilena de Derecho, 25(2), p. 437.

1708ROJAS, I. (2015). Derecho del Trabajo. Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 417. En similar sentido GAMONAL, S. y GUIDI C.
(2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 282.

1709ROJAS, I. (2015). Derecho del Trabajo. Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 417; GAMONAL , S. y GUIDI C. (2011). Manual del
contrato de trabajo, ob. cit., p. 282; CASTRO, F. (2020). La protección de la intimidad del trabajador, ob. cit., p. 213.

1710CASTRO, F. (2020). La protección de la intimidad del trabajador, ob. cit., p. 213.

1711ODE, R. (2016). La causal del artículo 160 Nº 1 letra e) del Código del Trabajo, relativa a la conducta inmoral del trabajador que afecte
a la empresa donde se desempeña, ob. cit., pp. 69 y ss. En similar sentido Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 116-2011, 9 de agosto de
2011.

1712Sentencia Corte Suprema, rol Nº 322-2010, de 18 de marzo de 2010.

1713Sentencia Corte Suprema, rol Nº 1355-2009, de 13 de mayo de 2009.

1714MUNITA, E. (2014). El perjuicio económico como elemento de configuración de la gravedad del despido, ob. cit., p. 73. En este punto
parece interesante resaltar la Sentencia Corte de Apelaciones de Punta Arenas, rol Nº 68-2006, 23 de enero de 2007. Señala la sentencia "Que con
los medios de prueba allegados a estos autos, se encuentra debidamente acreditado el hecho que motivó el despido de los demandantes, consistente
en que el día 11 de septiembre de 2005, mientras se encontraban contratados para desempeñarse en una embarcación de la demandada, en alta mar,
fueron sorprendidos a bordo en manifiesto estado de ebriedad por el capitán de la nave, hecho que fue reconocido por los demandantes ante la
autoridad marítima, según oficio de fs. 122, y que debe considerarse de suma gravedad porque atendido el lugar en que se desarrollaban sus
trabajos, en que, además de poner en riesgo su propia vida, pusieron en peligro la de los demás tripulantes, tipificando así la causal de terminación
del contrato de trabajo, sin derecho a indemnización alguna, prevista en el Nº 1 letra e) del artículo 160 del Código del Trabajo, pues su actuar
constituye una conducta inmoral grave que afectó a la tripulación de la embarcación y la responsabilidad de la empresa empleadora, sin perjuicio
de la sanción que les corresponde por infracción a las leyes de navegación".

1715Así, por ejemplo, es el caso de un jardín infantil que cuenta con la presencia de un auxiliar que ha cometido abusos en contra de menores.
Sobre el punto ver: ODE, R. (2016). La causal del artículo 160 Nº 1 letra e) del Código del Trabajo, relativa a la conducta inmoral del trabajador
que afecte a la empresa donde se desempeña, ob. cit., pp. 70.

1716SANHUEZA, R. (2016). "Ana´lisis de Sentencia: ¿cua´ndo la conducta inmoral de un trabajador pasa a afectar la empresa en la que se
desempen~a?", Revista Laboral Chilena, 4, p. 71.

1717ETCHEVERRY, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 196.

1718WALKER, F. (1990). Nuevas normas. Terminación del contrato de trabajo, ob. cit., p. 55.

1719LANATA, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 276.

1720En un sentido contrario Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 4782-2007, de 14 de mayo de 2008. "La conducta que se
sanciona es aquella que se aparta de los cánones considerados como normales por la sociedad en atención al tiempo y cultura de que se trata y no
extiende a la vida privada del trabajador, pues opera en el ámbito laboral, por lo que debe configurarse dentro de la jornada o con ocasión de
actividades laborales".

1721Lo que Mercader denominó, parafraseando a Foucault, la empresa panóptica. MERCADER, J. (2001). "Derechos fundamentales de los
trabajadores y nuevas tecnologías ¿hacia una empresa panóptica?", Relaciones Laborales (10), pp. 11-31.

1722UGARTE, J. (2018). Derechos fundamentales, tutela y trabajo, ob. cit., p. 192.

1723Vid. FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 105.

1724Como es el caso, por ejemplo, de las vías de hecho y las faltas de probidad.

1725Sobre el punto, se ha indicado que "el espectro de la conducta inmoral se amplía al adjetivar "que afecte a la empresa donde se
desempeñe", lo que puede ocurrir extramuros de ella". Sentencia Corte de Apelaciones de Talca, rol Nº 27-2012, 2 de abril de 2012.

1726En similar sentido se ha resuelto por la Corte Suprema, que indica "que la entidad y significación de la actitud y conducta descritas no se
ve alterada por el hecho de haberse desplegado fuera del horario y lugar de las labores de su autor y de las destinatarias de ellas, en tanto suceden
entre y frente a dependientes de la demandada, en las cercanías de las faenas, mientras esperan la locomoción de acercamiento provista por la
misma y determinan una dinámica de relaciones que no condice con la arriba referida, tanto de parte del que la genera o propende hacia ella, como
de quienes, como compañeros de labores, la apoyan, la presencian o definitivamente la sufren. Así, se suma en la persona del actor, mirado como
operario, la impropiedad en el trato, la vulgaridad en el lenguaje, la intencionalidad ofensiva para con los que prestan servicios a su misma
empleadora y la disposición, como consecuencia, a intervenir severamente la convivencia laboral". Sentencia Corte Suprema, rol Nº 1355-2009, de
13 de mayo de 2009.

1727En este sentido vid. Corte Suprema, rol Nº 186-2007, 25 de enero de 2007.

1728Historia de la Ley Nº 19.759, indicación parlamentaria Nº 153. Sobre el punto vid. Historia de la Ley Nº 19.759, Primer Trámite
Constitucional, Senado, 2001, p. 332.

1729Sosteniendo un criterio similar en la jurisprudencia Vid. Sentencia dictada por Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, RIT T-560-
2015, 13 de noviembre del an~o 2015 y sentencia de nulidad de la Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 1953-2015, 7 de marzo de 2016. Un
comentario al respecto SANHUEZA, R. (2016). Ana´lisis de Sentencia: ¿cua´ndo la conducta inmoral de un trabajador pasa a afectar la empresa
en la que se desempen~a?, ob. cit.

1730Para efectos de profundización en materia laboral en Chile V. CASTRO, F. (2020). La protección de la intimidad del trabajador, ob. cit.

1731Prescribe el artículo 17 "1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación; 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o
esos ataques".

1732Artículo 5º. Derecho a la protección a la honra, la reputacio´n personal y la vida privada y familiar. Toda persona tiene derecho a la
proteccio´n de la Ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputacio´n y a su vida privada y familiar.

1733Artículo 11. Proteccio´n de la Honra y de la Dignidad. 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su
dignidad; 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacio´n; 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o
esos ataques.

1734NOGUEIRA, H. (2018). Derechos fundamentales y garantías constitucional, t. II, ob. cit., p. 165.

1735No obstante la regulación internacional es mucho más amplia, teniendo un carácter universal. Sobre el punto ver MAQUEO, M., et al.
(2017). "Protección de datos personales, privacidad y vida privada: la inquietante búsqueda de un equilibrio global necesario". Revista de Derecho
de Valdivia, 30(1), pp. 80 y ss.

1736Sobre el punto ver NOVOA, E. (1981). El derecho a la vida privada y libertad de información. D.F.: Siglo Veintiuno Editores, pp. 30 y ss.

1737CASTRO, J. (2014). "La intimidad del trabajador y las medidas de vigilancia y control a través de medios audiovisuales: El caso chileno".
Revista Laboral Chilena (2), pp. 53-63.

1738Corte Suprema, rol Nº 35159-2017, de fecha 12 de abril de 2018. Para un estudio jurisprudencial sobre la materia, vid. ANGUITA,
P. (2006). "Jurisprudencia Constitucional sobre el Derecho a la propia Imagen y la Vida Privada en Chile (1981-2004): un intento de
sistematización", en AA. VV., Libertad de Expresión en Chile. Santiago: Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales, pp. 319-521;
RODRÍGUEZ, M. (1999). "Protección de la vida privada: Líneas jurisprudenciales". Revista Chilena de Derecho, 26(3); FIGUEROA, R. (2013). "El
derecho a la privacidad en la jurisdicción de protección". Revista Chilena de Derecho, 40(3).

1739UGARTE, J. (2018). Derechos fundamentales, tutela y trabajo, ob. cit., p. 193.

1740NOGUEIRA, H. (1998). "El derecho a la privacidad y la intimidad en el ordenamiento jurídico chileno". Ius et Praxis, 4(2), pp. 65-106.

1741CARBONNIER, J. (1965). Derecho Civil (vol. I). Barcelona: Bosch, p. 239.

1742UGARTE, J. (2011). "Privacidad, Trabajo y Derechos Fundamentales". Estudios Constitucionales, 9(1), p. 16.

1743Ibid., p. 17.

1744CASTRO, J. (2014). La intimidad del trabajador y las medidas de vigilancia y control a través de medios audiovisuales: el caso chileno,
ob. cit., p. 56.

1745ETCHEVERRY, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 196.

 1746LANATA, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 276.

1747WALKER, F. (1990). Nuevas normas. Terminación del contrato de trabajo, ob. cit., p. 55.

1748ROJAS, I. (2015). Derecho del Trabajo. Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 417.

1749Artículo 5º del Código del Trabajo.

1750CASTRO, F. (2020). La protección de la intimidad del trabajador, ob. cit., p. 211.

1751Así, por ejemplo, es el caso de un jardín infantil que cuenta con la presencia de un auxiliar que ha cometido abusos en contra de menores,
o bien, una empresa de valores que tiene como custodio de sus dineros a una persona que forma parte de una banda delictual dedicada al robo y
falsificación de dinero. Ambas conductas, por el solo hecho de que hubieren ocurrido en el contexto de la privacidad y en el tiempo en que tenían
una relación laboral vigente, en principio, según la lógica expuesta quedarían indemnes. Ejemplos tomados de ODE, R. (2016). La causal del
artículo 160 Nº 1 letra e) del Código del Trabajo, relativa a la conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña,
ob. cit., pp. 70.

1752Vid. FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 106.

1753Para un análisis de las empresas de tendencia en Chile Vid. LÜER, N. (2013). Empresas de tendencia en Chile. Santiago: Thomson
Reuters. Sobre el punto, es interesante destacar la opinión de la autora respecto del conflicto planteado, pero a la luz noción de no discriminación:
"la legislación nacional no regula especialmente la situación de las empresas de ideológicas, específicamente, el hecho de si pueden o no
considerar las creencias o ideologías del trabajador o potencial trabajador en sus decisiones de empleo. Como hemos visto, no obstante lo anterior,
estos empleadores de todas formas podrían realizar tratamiento diferentes entre trabajadores en base a su ideología en relación a las tareas de alto
contenido ideológico que realizan en su interior, sin por ello cometer un acto ilegitimo de discriminación". LÜER, N. (2013). Empresas de
tendencia en Chile, ob. cit., p. 159.

1754CASTRO, F. (2020). La protección de la intimidad del trabajador, ob. cit., p. 211.

1755UGARTE, J. (2011). "Los derechos en su nueva hora: la teoría externa de los derechos fundamentales" (vol. 18). Revista de Derecho
(Coquimbo), ob. cit., p. 372.

1756UGARTE, J. (2018). Derechos fundamentales, tutela y trabajo, ob. cit., p. 198.

1757En efecto, a priori, el hecho de que la conducta del trabajador sea en ámbito privado, no es inconciliable con la idea de afectación. Sobre
el punto la Corte Suprema ha indicado, sentencia Corte Suprema, rol Nº 3945-2008, de fecha 16 de septiembre de 2008, que "Sexto: Que, en tercer
lugar, en cuanto a la causal establecida en la letra e) del Nº 1 del artículo 160 del Código del ramo, sin duda, que la conducta inmoral desarrollada
por el dependiente a que dicho precepto se refiere, debe afectar a la empresa, así lo establece la ley, de modo que por el hecho de haberse señalado
en el fallo de que se trata, que la conducta de los trabajadores se ubica dentro de su ámbito privado, no se advierte la vulneración a la norma antes
citada".

1758UGARTE, J. (2018). Derechos fundamentales, tutela y trabajo, ob. cit., pp. 199 y ss.

1759Sentencia Corte Suprema, rol Nº 35159-2017, de fecha 12 de abril de 2018.

1760El artículo 5º de la citada ley, prescribía: "El contrato de trabajo termina por las causales jenerales de espiracion de los contratos y, en
especial por las siguientes: 8) Por actos u omisiones que afecten a la salud o a la seguridad de los obreros o a la seguridad del establecimiento".

1761El artículo 9º del Código del Trabajo de 1931 indicaba que el contrato de trabajo terminaba por "por actos, omisiones e imprudencias
temerarias, que afecten a la seguridad del establecimiento o de los obreros o a la salud de éstos".

1762Artículo 2º Nº 4 señalaba que "serán causas justificadas de terminación del contrato de trabajo las siguientes: 4.- Los actos, omisiones e
imprudencias temerarias que afecten a la seguridad del establecimiento o de los trabajadores o a la salud de éstos".

1763No obstante, se vinculaba la misma al artículo 157 del Código del Trabajo de 1987, que sancionaba la "comisión de actos que produzcan
la destrucción de materiales, instrumentos o productos de trabajo o mercaderías, o disminuyan su valor o causen deterioro". Vid. IRURETA,
P. (2015). Efectos extintivos de un contrato de trabajo derivados de la ejecución de actos, omisiones o imprudencias temerarias, ob. cit., pp. 462 y
463; MELIS, C. y SÁEZ, F. (2009). El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo, ob. cit., p. 131 y WALKER, F.
(1990). Nuevas normas. Terminación del contrato de trabajo, ob. cit., p. 59.

1764MELIS, C. y SÁEZ, F. (2009). El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo, ob. cit., p. 131 y WALKER,
F. (1990). Nuevas normas. Terminación del contrato de trabajo, ob. cit., p. 59.
 1765Nos referimos al estudio realizado por IRURETA, P. (2015). Efectos extintivos de un contrato de trabajo derivados de la ejecución de
actos, omisiones o imprudencias temerarias, ob. cit.

1766WALKER, F. (1990). Nuevas normas. Terminación del contrato de trabajo, ob. cit., p. 59. En idénticos términos; LANATA, R. (2010).
Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 280.

1767IRURETA, P. (2015). Efectos extintivos de un contrato de trabajo derivados de la ejecución de actos, omisiones o imprudencias
temerarias, ob. cit., p. 463. En similar sentido, respecto a la afectación, ROJAS, Irene, Derecho del Trabajo. Derecho individual del trabajo,
ob. cit., p. 423.

1768Reconociendo expresamente la vinculación entre la obligación de seguridad y la causal de despido Vid. NÚÑEZ, C. (2014). Prevención de
riesgos laborales en Chile, alcance y contenido del artículo 184 del Código del Trabajo. Santiago: Librotecnia, pp. 120 y 121; GAJARDO, M.
(2015). Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales. Santiago: LegalPublishing-Thomson Reuters, p. 36; ETCHEVERRY, F. (2011).
Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 200; LANATA, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 280.

1769LIZAMA, L. y LIZAMA, D. (2019). Manual de derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 111.

1770Esta obligación deriva incluso de cuerpos normativos laborales con vocación de universalidad, como es el Convenio Nº 155 (artículos 19
y 20) y la Recomendación 184 de la OIT sobre seguridad y salud de los trabajadores, 1981.

1771WALKER, F. (1990). Nuevas normas. Terminación del contrato de trabajo, ob. cit., p. 59. Para un análisis detallado se recomienda Vid.
DIEZ, J. (2005). "La culpa del empresario por accidentes del trabajo: modernas tendencias jurisprudenciales", en AA. VV., Cuadernos de
Extensión Jurídica. Santiago: Universidad de los Andes, pp. 79 y ss.

1772Como el reglamento interno de la empresa y el reglamento específico de prevención de riesgos laborales LANATA, R. (2010). Contrato
individual de trabajo, ob. cit., p. 280.

1773En este contexto, complementan también su contenido el Decreto Supremo Nº 40, de 1969, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social,
en su Reglamento de Prevención de Riesgos Profesionales, que indica en sus artículos 18 y 19 el cuerpo normativo y las obligaciones que deberá
comprender todas aquellas materias cuyas normas o disposiciones sean de carácter imperativo para los trabajadores. En la misma línea determina
el contenido de la regulación de las prohibiciones y actos o acciones que no se permitirán a los trabajadores por envolver riesgos para sí mismos u
otros o para los medios de trabajo.

1774GAJARDO, M. (2015). Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, ob. cit., p. 36; NÚÑEZ, C. (2014). Prevención de riesgos
laborales en Chile, alcance y contenido del artículo 184 del Código del Trabajo, ob. cit., p. 121.

1775WALKER, F. (1990). Nuevas normas. Terminación del contrato de trabajo, ob. cit., p. 59.

1776Por lo mismo, como señala la Corte Suprema, la sola imprudencia temeraria inexcusable que pone en una situación de alto riesgo a otro
trabajador puede configurar, indistintamente, medidas disciplinarias conservativas o extintivas. En este supuesto no se trata que el reglamento
interno incorpore una obligación al contrato, que eventualmente justifica la extinción por incumplimiento contractual, sino más bien, que la propia
ley construye el marco de tipicidad, permitiendo la aplicación discrecional de todo el cuadro sancionatorio. Sobre el punto ver Sentencia Corte
Suprema, rol Nº 292-2013, 23 de mayo de 2013.

1777GORELLI, J. (1996). "Obligaciones y responsabilidades del trabajador en materia de seguridad e higiene en el trabajo", en AA. VV., La
prevención de riesgos laborales. Aspectos claves de la Ley Nº 31/1995. Pamplona: Aranzadi, p. 211.

1778En este sentido Vid. FERNÁNDEZ, R. (2019). Configuración de Poder de Dirección del Empleador: denominación, naturaleza jurídica,
fundamento y contenido, ob. cit.

1779GAJARDO, M. (2015). Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, ob. cit., pp. 36 y ss. Señala al respecto Gajardo, "de no ser
así, se tornaría ilusorio el cumplimiento del artículo 184 del Código del Trabajo para el empleador, al sujetarse el cumplimiento de su deber de
seguridad a la sola voluntad del trabajador".

1780ETCHEBERRY, F. (2011). Derecho Individual del Trabajo, ob. cit., p. 200.

1781NÚÑEZ, C. (2014). Prevención de riesgos laborales en Chile, alcance y contenido del artículo 184 del Código del Trabajo, ob. cit.,
pp. 120 y 121.

1782En este sentido, GARCÍA, J. (1997). "Los incumplimientos del trabajador en materia de seguridad y salud en el trabajo como causa de
despido disciplinario", en J. GÁRATE, Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario: estudios ofrecidos al profesor Manuel Alonso Olea, con
motivo de su investidura como doctor "honoris causa" por la Universidad de Santiago de Compostela. Santiago de Compostela: Santiago de
Compostela, pp. 59 y 62 y ss.
 1783Corte de Apelaciones de Concepción, 26 de diciembre de 2003, rol Nº 1899-2003; Corte de Apelaciones de Antofagasta, 6 de agosto de
2004, rol Nº 103-2004; Corte Suprema, 7 de octubre de 2004, rol Nº 3786-2003; Corte Suprema, 25 de junio de 2007, rol Nº 2710-2006; Corte de
Apelaciones de Puerto Montt, 28 de noviembre de 2007, rol Nº 149-2007; Corte de Apelaciones de Concepción, 5 de marzo de 2008, rol Nº 502-
2007; Corte Suprema, 31 de mayo de 2007, rol Nº 5830-2005; Corte de Apelaciones de Punta Arenas, 24 de agosto de 2007, rol Nº 17-2007; Corte
Suprema, 24 de septiembre de 2007, rol Nº 748-2006; Corte Suprema 20 de agosto de 2008, rol Nº 3337-2008; Corte de Apelaciones de
Concepción, 30 de noviembre de 2010, rol Nº 676-2010; entre otras.

1784Corte de Apelaciones de Santiago, 30 de enero de 1996, rol Nº 4313-1997; Corte Suprema, 27 de mayo de 1999, rol Nº 4313-1997; Corte
de Apelaciones de Concepción, 6 de octubre de 2005, rol Nº 424-2006; Corte Suprema, 27 de diciembre de 2006 rol Nº 224-2005; Corte de
Apelaciones de Concepción, 5 de marzo de 2008, rol Nº 502-2007; Corte Suprema, 27 de diciembre de 2006, rol Nº 2224-2005; Corte de
Apelaciones de Punta Arenas, 22 de octubre de 2002, rol Nº 1093-2002; Corte Suprema, 28 de abril de 2011, rol Nº 934-2009.

1785Corte de Apelaciones de Santiago, 24 de marzo de 2010, rol Nº 4651-2009.

1786Corte Suprema, 27 de mayo de 1999, rol Nº 4313-1997.

1787En un sentido distinto se ha entendido la obligación de seguridad desde un punto de vista individual. Vid. NÚÑEZ, C. (2014). Prevención
de riesgos laborales en Chile, alcance y contenido del artículo 184 del Código del Trabajo, ob. cit., pp. 120 y ss.

1788Sentencia Corte de Apelaciones de Rancagua, rol Nº 116-2015, de fecha 25 de noviembre de 2014.

1789En esta línea pareciera ser que lo entiende la jurisprudencia, al indicar que este supuesto "se trata de una causal subjetiva y supone en
primer término que los hechos ejecutados por el dependiente sean extremadamente imprudentes o con una negligencia considerable. No se
requiere entonces una intencionalidad especial, sino un olvido inexcusable de las precauciones que la prudencia común aconseja y que conduce a
la realización de hechos que, de mediar malicia, constituirían delito. Deberán, además, afectar los bienes jurídicos establecidos en la norma
referida, expresión que no puede entenderse como sinónimo de producción cierta de un daño, sino sólo como la posibilidad concreta de que ese
perjuicio se produzca, atendido que en el caso en que lo amenazado sea la salud de otros dependientes la disposición del artículo 184 del Código
del ramo prevé la obligación esencial del empleador de adoptar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los
dependientes". Sentencia Corte de Apelaciones de Concepción, rol Nº 326-2014, de fecha 17 de diciembre de 2014; sentencia Corte Suprema, rol
Nº 292-2013, 23 de mayo de 2013.

1790WALKER, F. (1990). Nuevas normas. Terminación del contrato de trabajo, ob. cit., p. 59.

1791URIARTE, P. (2015). Efectos extintivos de un contrato de trabajo derivados de la ejecución de actos, omisiones o imprudencias
temerarias, ob. cit., p. 464.

1792URIARTE, Pedro. (2015). Efectos extintivos de un contrato de trabajo derivados de la ejecución de actos, omisiones o imprudencias
temerarias, ob. cit., pp. 464 y 465.

1793ETCHEVERRY, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 200.

1794FERNÁNDEZ, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 121.

1795THAYER, W. y NOVOA, P. (2009). Manual de Derecho del Trabajo (vol. IV), ob. cit., p. 59.

1796IRURETA, P. (2015). Efectos extintivos de un contrato de trabajo derivados de la ejecución de actos, omisiones o imprudencias
temerarias, ob. cit., pp. 465 y ss., p. 487; LANATA, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 281.

1797Ver Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 505-2020, 26 de enero de 2021 que hace suyos los argumentos de la causa RIT O-
4060-2019, del Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, en el que centra su análisis en una intencionalidad dolosa.

1798Sentencia Corte Suprema, rol Nº 3916-2006, 27 de agosto de 2007; sentencia Corte Suprema, rol Nº 1606-2010, 14 de julio de 2010;
sentencia Corte Suprema, rol Nº 292-2013, 23 de mayo de 2013; sentencia Corte de Apelaciones de Concepción, rol Nº 225-2016, de 26 de agosto
de 2016.

1799GAMONAL, S. y GUIDI C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 288.

1800Sentencia Corte Suprema, rol Nº 3916-2006, 27 de agosto de 2007; sentencia Corte Suprema, rol Nº 1606-2010, 14 de julio de 2010;
sentencia Corte Suprema, rol Nº 292-2013, 23 de mayo de 2013.

1801LIZAMA, L. y LIZAMA, D. (2019). Manual de derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 111.

1802Sentencia Corte de Apelaciones de Concepción, rol Nº 326-2014, de 17 de diciembre de 2014.

 1803Sentencia Corte de Valparaíso, rol Nº 85-2015, 2 de abril de 2015.

1804GARRIDO, M. (2010). Derecho Penal, ob. cit., p. 173.

1805REYES, Í. (2016). "Una aproximación a la imputación a título de imprudencia en el Código Penal chileno". Revista de Derecho
(Valparaíso), 47, pp. 249 y 250.

1806San MARTÍN, C. (2009). "La imprudencia del trabajador en el accidente de trabajo: claves jurisprudenciales". Revista del Ministerio del
Trabajo e Inmigración, 84, p. 57.

1807En similar sentido lo ha indicado la Corte Suprema, al señalar que "la prudencia conlleva en sí tanto la previsión como la prevención, y
ambos conceptos forman parte del cuidado". Sentencia Corte Suprema rol Nº 2197-2010, 21 de diciembre de 2012.

1808Sobre el punto, Vid. BARROS, S. (2014). "La institucio´n civil de la exposicio´n imprudente al dan~o y el alcance de su aplicacio´n a los
accidentes del trabajo". Revista de Derecho Universidad San Sebastián, 20; BARAHONA, J. (2011). "La culpa de la vi´ctima en los accidentes del
trabajo, dogmática y jurisprudencia chilenas", en AA. VV., Responsabilidad civil del empresario por accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales. Tendencias actuales. Cuaderno. Santiago: Universidad de los Andes.

En general, desde una perspectiva civil, Vid. BAHAMONDES, C. y. (2012). "La exposición de la víctima al daño: desde la culpabilidad a la
causalidad". Revista de Derecho (Valparaíso) (39), pp. 39-52; DOMÍNGUEZ, R. (1966). "El hecho de la víctima como causal de exoneración de
responsabilidad civil". Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, 135.

1809BARRIENTOS, M. (2012). "La obligación de seguridad en la subcontratación laboral: previsibilidad del hecho y del daño". Revista Chilena
de Derecho, 39(1), p. 102.

1810IRURETA, P. (2015). Efectos extintivos de un contrato de trabajo derivados de la ejecución de actos, omisiones o imprudencias
temerarias, ob. cit., pp. 466 y 467.

1811Sentencia Corte Suprema, rol Nº 292-2013, 23 de mayo de 2013. En similar sentido sentencias Corte Suprema, rol Nº 775-2004, rol
Nº 3916-2006, rol Nº 3715-2010, rol Nº 8456-2010 y rol Nº 292-2013.

1812Sentencia Corte Suprema, rol Nº 3916-2006, 27 de agosto de 2007; sentencia Corte Suprema, rol Nº 1606-2010, 14 de julio de 2010.

1813Sentencia Corte de Apelaciones de Antofagasta, rol Nº 305-2018, 30 de noviembre de 2018.

1814Sentencia Corte Suprema, rol Nº 3916-2006, 27 de agosto de 2007.

1815Sentencia Corte Suprema, rol Nº 2197-2010, 21 de septiembre de 2012. En sentido similar Sentencia Corte Suprema rol Nº 26534-2014,
de fecha 23 de junio de 2015.

1816Sentencia Corte Suprema, rol Nº 2197-2010, 21 de septiembre de 2012.

1817IRURETA, P. (2015). Efectos extintivos de un contrato de trabajo derivados de la ejecución de actos, omisiones o imprudencias
temerarias, ob. cit., p. 468. En este sentido Sentencia Corte de Apelaciones de Antofagasta, rol Nº 273-2016, 10 de febrero de 2017.

1818PIERRY, L. (2018). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 136.

1819En el encuadre normativo histórico el artículo 9º Nº 8 del Código del Trabajo de 1931, incorporó el concepto de imprudencia temeraria.

1820Sobre la injerencia en Chile y sus discusiones en materia penal, Vid. IZQUIERDO, C. (2006). Comisión por Omisión: Algunas
consideraciones sobre la Injerencia como Fuente de la Posición de Garante, ob. cit., p. 330.

1821Ibid., p. 330.

1822Cabe hacer presente que jurisprudencialmente la Corte Suprema ha distinguido el concepto de imprudencia, negligencia e impericia, como
también su forma de comisión. Se indica "La imprudencia consiste entonces en un obrar sin aquel cuidado que según la experiencia corriente debe
tenerse en la realización de ciertos actos; es un comportamiento defectuoso resultante de una respuesta al estímulo que la provoca sin que el sujeto
haya realizado la suficiente valoración sobre la oportunidad o inoportunidad, conveniencia o inconveniencia de la reacción y, desde luego, sin la
suficiente graduación de la intensidad de su efecto. Así vemos que se trata de una falla de la esfera intelectiva del sujeto, que lo lleva a desplegar
una conducta sin las precauciones debidas en el caso concreto. Si bien la imprudencia se define como un hecho en el cual no media la intención de
dañar, el acto imprudente precede a la calamidad pues se acompaña de falta de previsión o de ausencia de precaución. Cuando el acto es de tipo
omisivo, prima la negligencia. Cuando se debe a falta de conocimiento de lo que debería saberse, la hipótesis culposa se basa en la impericia. Sin
embargo, puede haber violaciones simultáneas (impericia, negligencia e imprudencia) del deber de cuidado que la sociedad exige a cada uno de
sus miembros". Sentencia Corte Suprema, rol Nº 2197-2010, 21 de septiembre de 2012.

1823En un sentido contrario, IRURETA, P. (2015). Efectos extintivos de un contrato de trabajo derivados de la ejecución de actos, omisiones o
imprudencias temerarias, ob. cit., p. 488.

1824NÚÑEZ, C. (2014). Prevención de riesgos laborales en Chile, alcance y contenido del artículo 184 del Código del Trabajo, ob. cit.,
pp. 121 y ss.

1825San MARTÍN, C. (2009). La imprudencia del trabajador en el accidente de trabajo: claves jurisprudenciales, ob. cit., p. 84.

1826NÚÑEZ, C. (2014). Prevención de riesgos laborales en Chile, alcance y contenido del artículo 184 del Código del Trabajo, ob. cit., p. 123.

1827BARROS, S. (2014). La institucio´n civil de la exposicio´n imprudente al dan~o y el alcance de su aplicacio´n a los accidentes del trabajo,
ob. cit., p. 187.

1828SAN MARTÍN, C. (2009). La imprudencia del trabajador en el accidente de trabajo: claves jurisprudenciales, ob. cit., p. 59.

1829Ibid., p. 60.

1830NÚÑEZ, C. (2014). Prevención de riesgos laborales en Chile, alcance y contenido del artículo 184 del Código del Trabajo, ob. cit., p. 124.

1831Entre estas encontramos: a) Evaluar permanentemente los riesgos de la empresa; b) Definir las funciones en razo´n de su peligrosidad;
c) Seleccionar a los trabajadores de acuerdo con esta realidad; d) Instruir y capacitar a los trabajadores conforme con las contingencias advertidas;
e) Ofrecer a los trabajadores los equipos e instrumentos ido´neos para operar; f) Mantener sistemas de reaccio´n eficientes y eficaces, en caso de
que se decrete una emergencia; h) Evaluar frente a cada accidente las causas de este, para evitar su ocurrencia futura; i) Respetar todas las normas
legales, reglamentarias e internas, que norman aspectos de seguridad laboral; g) Evaluar permanentemente el estado fi´sico de sus trabajadores.
Vid. BARROS, S. (2014). La institucio´n civil de la exposicio´n imprudente al dan~o y el alcance de su aplicacio´n a los accidentes del trabajo,
ob. cit., p. 181.

1832IRURETA, P. (2015). Efectos extintivos de un contrato de trabajo derivados de la ejecución de actos, omisiones o imprudencias
temerarias, ob. cit., pp. 473 y 474.

1833GAMONAL, S. y GUIDI C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 288.

1834Sentencia Corte de Apelaciones de Concepción, rol Nº 326-2014, de fecha 17 de diciembre de 2014; sentencia Corte Suprema, rol Nº 292-
2013, 23 de mayo de 2013; sentencia Corte Suprema, rol Nº 1606-2010, 14 de julio de 2010; Corte de Apelaciones de Concepción, rol Nº 365-
2019, 27 de septiembre de 2019.

1835Sentencia Corte de Apelaciones de Valparaíso, rol Nº 85-2015, fecha 2 de abril de 2015, sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, rol
Nº 32-2017, 16 de mayo de 2017. Recientemente a propósito del COVID-19 V. Sentencia 2º Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, RIT M-
2120-2020, 30 de octubre de 2020.

1836MUNITA, E. (2014). El perjuicio económico como elemento de configuración de la gravedad del despido, ob. cit., p. 73.

1837IRURETA, P. (2015). Efectos extintivos de un contrato de trabajo derivados de la ejecución de actos, omisiones o imprudencias
temerarias, ob. cit., pp. 474 y ss.

1838Ibid., p. 488.

1839Ibid., p. 488.

1840En este contexto, la jurisprudencia indica que la causal se aplica incluso si el único afectado por la conducta ilegal es el trabajador
destinatario de la sanción. Vid. Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 2830-2019, 7 de mayo de 2020.

1841IRURETA, P. (2015). Efectos extintivos de un contrato de trabajo derivados de la ejecución de actos, omisiones o imprudencias
temerarias, ob. cit., p. 488.
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Las Causales del Despido Disciplinario en Chile

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injurias

Conclusiones

CONCLUSIONES

Primera. Salvo algunas excepciones, en Chile no se ha efectuado una investigación

unitaria, especializada, profunda y crítica del desarrollo doctrinario, jurisprudencial y legal
de la ordenación jurídica de las causales de despido disciplinario. En este contexto, no se
han expuesto de manera sistemática las desventajas, los beneficios y las problemáticas que
representa la falta de una teoría unitaria del despido por motivos conductuales del
trabajador.

Es más, analizando la dogmática nacional, y salvo algunas excepciones que confirman la

regla general, no solo nos encontramos ante la inexistencia de una identificación o
argumentación sistemática, sino también ante la ausencia de una estructura coherente y
tipológica de estudio sobre esta fórmula de despido, sin perjuicio de que, aisladamente y de
manera implícita, pueda asumirse una determinada postura sobre sus límites, su naturaleza
jurídica y su caracterización.

Segunda. Al realizar un esfuerzo de síntesis de la justificación del cúmulo de los

supuestos extintivos del artículo 160 del Código del Trabajo, creemos que existe una
tendencia a explicar su fundamento y su naturaleza como una forma de resolución
contractual cualificada, evocando un fundamento y una justificación civilista.

En efecto, en la mayoría de los supuestos extintivos del citado artículo, en la doctrina y

en la jurisprudencia se argumenta que su justificación deriva del incumplimiento de las
obligaciones que impone el contrato de trabajo. Así, a lo menos se ha dicho de la falta de
probidad, la injuria laboral, la conducta inmoral, las vías de hecho, las negociaciones
incompatibles, las ausencias laborales, el abandono del trabajo, las conductas imprudentes o
temerarias y, con particular énfasis, en su causal de mayor identidad sustancial, el
incumplimiento de obligaciones laborales.

Creemos que, según sus fines y funciones, la explicación de la naturaleza jurídica del
despido subjetivo debe encontrarse en la manifestación de un poder empresarial que se
expresa como sanción. En este esquema, el despido asume la naturaleza de un derecho
potestativo que se acomoda en la estructura de los actos de autotutela privada.

Así, en atención a la relación con su origen histórico, sus funciones, los efectos sociales,
económicos y políticos que produce, y también con su incapacidad de resarcir el daño
causado, creemos que debe entenderse como una hipótesis de expresión del poder
disciplinario.

Lo anterior determina la definición de los atributos peculiares que lo distinguen de

instituciones similares que, a su vez, refuerzan su identificación como un supuesto de
autotutela privada de naturaleza disciplinaria, con el correlativo control que conlleva el
ejercicio de un poder de tal naturaleza, lo que permite estructurar una teoría unitaria de sus
límites y garantías.

Tercera. El despido como un supuesto de autotutela privada y de naturaleza disciplinaria,

también se expresa en su caracterización, lo que permite desarrollar una estructura
coherente de estudio.

De esta forma, esta hipótesis de extinción subjetiva debe ser caracterizada como un acto
discrecional, por cuanto el empleador podrá o no aplicar una sanción cuando se producen
los supuestos de autorización para su imposición. En este contexto, la discrecionalidad
significa que el empleador detenta plena libertad en la decisión para imponer una sanción a
un trabajador que comete una falta laboral, lo que no quiere decir que pueda aplicar
sanciones diferenciadas en atención a criterios arbitrarios o basados en diferencias
discriminatorias. Esta limitación no aparece solamente desde la proyección de los derechos
fundamentales como límite al ejercicio del poder disciplinario, sino también desde su
propia racionalidad a partir de la noción de interés legítimo y de los supuestos de ejercicio
obligatorio, como el cumplimiento de la obligación de seguridad y las faltas cometidas por
el trabajador que lesionan derechos fundamentales de compañeros de trabajo.
 Por otra parte, el despido puede ser calificado como un negocio jurídico unilateral, por
cuanto la decisión de término del contrato de trabajo es adoptada por el empleador,
bastando solamente la expresión de su voluntad para tal fin. Esta manifestación se
encuentra libre de sometimiento a otra instancia y produce sus efectos en el plano sustancial
sin que sea necesaria la intervención previa de un tercero, salvo determinadas excepciones
que confirman la regla general.

Así también, el despido debe ser caracterizado como un negocio con eficacia constitutiva,
ya que produce sus efectos de manera directa e inmediata sobre la relación laboral, sin que
la eventual impugnación ante tribunales de justicia suspenda o difiera su eficacia, lo que se
debe a su naturaleza como acto de autotutela privada.

En esta línea, el despido se caracteriza como una declaración de voluntad oportuna, en la

que el empleador debe manifestar su voluntad de ejercer el poder disciplinario en un breve
y determinado período. En el contexto chileno, la ley laboral no ha establecido un plazo
para su ejercicio, siendo la jurisprudencia quien ha introducido la noción de "perdón de la
causal" o "condonación de la falta" para delimitar la temporalidad de ejercicio. La
jurisprudencia ha entendido como tiempo razonable para el ejercicio del poder
sancionatorio un lapso de 30 días, teniendo siempre como presupuesto que el empleador
esté en conocimiento de los hechos que configuran la causal de despido y se genere
pasividad de su parte.

Como otro aspecto de la misma realidad, la declaración de voluntad a través de la cual se

ejerce el poder disciplinario tiene un carácter recepticio. Doctrinariamente, esta calificación
permite distinguir cuatro momentos temporales: la imputación del incumplimiento, la
aplicación del despido, su ejecución material y la notificación de la ruptura. Estos instantes
temporales no tienen por qué coincidir, por lo que aparece la imperiosa necesidad de
establecer una serie de reglas para determinar el cómputo del plazo de caducidad de la
acción del despido.

En este contexto, según la configuración normativa del despido y de la proyección de las

garantías constitucionales como límites al poder disciplinario, el dies a quo de la caducidad
de la acción para la impugnación judicial no comienza con la remisión de la carta
certificada ni la separación de hecho, sino al tiempo en que se produce el conocimiento
exacto y certero de la extinción del vínculo y de sus efectos.

Finalmente, el despido es un acto formal no solemne que no está sujeto a requisitos

externos o formales para su existencia, ya que, según las normas que regulan sus efectos, se
debe tener presente que puede ser verbal, sin expresión de causa y comunicación formal o,
incluso, tácito, esto es, desprendido de determinados comportamientos o circunstancias que
no hacen más que revelar la intención de poner término al contrato. Estas fórmulas de
despido producen sus efectos sin perjuicio del incumplimiento de la formalidad que, según
nuestro modelo regulatorio, conlleva la aplicación de recargos indemnizatorios y la
calificación del despido como injustificado.
 Cuarta. Si bien el ámbito de discrecionalidad es una de las características centrales del
despido disciplinario, existen diversas restricciones que atenúan su ejercicio, erigiéndose
como límites ante su eventual utilización arbitraria.

Un primer límite viene dado por el principio de legalidad que se proyecta al ámbito
laboral, con la prevención de que no puede transfundirse sin más desde su dimensión
pública al ámbito privado, en atención a su propia naturaleza y a las particularidades de la
relación de trabajo. En este esquema, su traslación al contexto laboral refiere a la selección
de comportamientos relevantes para el régimen disciplinario y a la descripción de los
hechos sancionables, buscando garantizar que solo podrán castigarse los comportamientos
que se hallen descritos previamente en algún cuerpo normativo.

En cuanto a la forma de determinación, no se exige una tipificación precisa y cerrada de

los actos y de las conductas sancionables, pero sí lo suficientemente delimitados para su
predictibilidad, lo que es contrario a una configuración tanto indeterminada como vaga que
impida delimitar sus contornos y haga ilusoria su causalización.

Con respecto a las fuentes de regulación, en nuestro ordenamiento jurídico el fundamento

del poder disciplinario se encuentra en la ley y en la negociación colectiva como fuentes de
integración y complementación del contenido del contrato de trabajo, todo lo que da
fundamento, explicación y justificación a dicha potestad empresarial en el marco de las
lógicas autotutelares y potestativas, lo que limita a la autonomía de la voluntad como fuente
de integración y complementación ante el cuadro sancionatorio, en atención a la
desigualdad de poder que cruza la relación de trabajo.

Un segundo límite vendrá dado por la proyección del debido proceso y sus garantías a las
relaciones entre privados con algunas matizaciones lógicas, en atención a las diferencias de
los órdenes sustantivos que abordan. Este límite se concretiza en la configuración del
derecho a una investigación y a una defensa previa a la imposición de la sanción de despido
basado en la conducta del trabajador que, dependiendo de la ordenación normativa, se erige
como una condición de validez y eficacia de este.

Un tercer límite viene dado por la temporalidad en el ejercicio del despido disciplinario,
en el sentido de que tal prerrogativa se encuentra sujeta a límites temporales, por lo que el
titular del poder sancionatorio no puede aplicarla en cualquier momento con independencia
de la época de la falta. En este contexto, se habla de principio de inmediatez en la
materialización de la sanción disciplinaria, debiendo ser la extinción del contrato efectuada
en un breve y determinado período, que estará dado por la construcción jurisprudencial del
perdón o de la condonación de la falta.

Como cuarto límite, se erigirá la proporcionalidad. El despido disciplinario, al ser la

sanción más grave que el empresario puede imponer a los trabajadores a su servicio, debe
reservarse para conductas que, por su intensidad e intencionalidad, resulten menos
tolerables o compatibles con la subsistencia del vínculo laboral. En este contexto aparece el
principio de proporcionalidad, como la correlación entre los hechos que se imputan al
trabajador y la sanción que se impone, a fin de buscar la correspondencia entre la conducta
infractora, la sanción y el trabajador sancionado, para evitar el uso arbitrario de tal potestad.
Este principio se expresa en una doble vertiente: la gradualidad de la sanción y el control de
mérito, lo que permite examinar el fundamento de la elección de las sanciones en el
espectro del cuadro sancionatorio, como también la valoración, justificación y validez de la
sanción.

Finalmente, se imponen como límite externo al despido disciplinario los derechos

fundamentales, ya sea por la eficacia directa y horizontal de la Constitución Política de la
República o por la modulación a través del ordenamiento legal. En este contexto, una
primera limitación expresa viene dada por el artículo 5º, inciso 1º, del Código del Trabajo,
norma que constituye la regla general en materia de derechos fundamentales y la limitación
de los poderes del empleador. En la misma, y en un segundo nivel, el legislador nacional
contempla expresamente la categoría de despido lesivo de derechos fundamentales,
entendido como aquel despido que se funda o se motiva en una conducta del empleador que
vulnera o restringe desproporcionadamente un derecho fundamental del trabajador de
aquellos protegidos por la acción de tutela. Así, se consagran dos figuras: el despido
atentatorio de derechos fundamentales y el despido discriminatorio grave.

Quinta. En lo pertinente a las causales de despido, como criterio tipológico de

agrupación, nos parece adecuado el interés que, en esencia, pretende cautelar cada
supuesto.

En este esquema, reconocemos que en todas las causales existe un fin último: la
adecuación productiva del comportamiento laboral de los trabajadores a los fines de la
empresa, que coexiste con fines secundarios y heterogéneos, vinculados a derechos de
titularidad distinta de quien ejerce el poder disciplinario.

Así, podemos diferenciar dos órdenes sistemáticos: las causales de interés simple y las
causales de interés compuesto. En las primeras, se desarrollan las justas causas de despido,
cuya finalidad es defender preponderantemente el interés del empleador, agrupando la falta
de probidad, la injuria laboral, las negociaciones incompatibles, las ausencias, el abandono,
la afectación de bienes de la empresa y el incumplimiento de las obligaciones que impone
el contrato de trabajo. Con respecto a las segundas, tienen relación con los supuestos de
ejercicio obligatorio del poder disciplinario, enfocado en la obligación de seguridad y en la
eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones de trabajo. Bajo este criterio
agrupamos las causales de acoso sexual, las vías de hecho, el acoso laboral, la conducta
inmoral y los actos, omisiones o imprudencias temerarias.

Este modelo permite delimitar sus alcances de manera coherente a partir de su

fundamento y de los bienes jurídicos protegidos que, como se indicó, no son uniformes.

Sexta. Con respecto a las causales disciplinarias, se pueden observar parámetros y

problemáticas comunes que repercuten en la estructura, en el fundamento y en la
caracterización del sistema de supuestos disciplinarios extintivos.

Como primera observación, podemos indicar que el legislador ha utilizado una técnica de
tipificación criticable, en la que el núcleo definitorio de las faltas laborales ha sido
configurado por conceptos jurídicos abiertos e indeterminados, de contenido axiológico y
variable, que permiten al empleador, en el ejercicio de sus potestades, administrar y
someter la voluntad del trabajador mediante el disciplinamiento de su comportamiento
laboral con base en consideraciones subjetivas asociadas a la buena fe, como también a los
deberes de lealtad y fidelidad que, a fin de cuentas, reconducen su justificación al contenido
ético del contrato de trabajo, mistificando las lógicas disciplinarias.

En una segunda línea, también puede observarse la ausencia de una descripción y de una
estructura uniforme de las conductas laborales reprochadas por las justas causas de despido,
en el sentido de que, si bien existe claridad con respecto a las formas de comisión y sujetos
intervinientes, no sucede lo mismo con respecto a su estructura, en el sentido de si son
faltas calificadas de mera actividad o resultado.

En efecto, de los tipos normativos sancionatorios laborales definidos en el artículo 160

del Código del Trabajo, no se puede extraer una regla uniforme de comisión de las
conductas infraccionales. En la mayoría de los casos, se omite referencia a la lesividad de la
actividad concurrente como elemento integrante de la falta laboral. Es más, en otros no se
distingue claramente si la realización del tipo coincide con el último acto de la acción u
omisión y, por tanto, con la incertidumbre de si forma parte de su estructura la producción
de un resultado separable de la conducta desplegada. Así, no sería correcto sostener la
exigencia de un perjuicio como elemento configurante de las causales de despido, ya que,
en algunos supuestos, el cambio en el mundo exterior está separado de la conducta que
forma parte de su estructura típica y, en otros, la lesividad se expresa como elemento
valorativo de gravedad y de la proporcionalidad de la sanción.

A nuestro entender, esta conceptualización flexible y la ausencia de una estructura

uniforme debilita la posición del contratante débil de la relación de trabajo, permitiendo al
empleador ser legislador y juez de sus propios intereses. Esto, por cuanto otorga un amplio
margen para la predeterminación del comportamiento reprochable, como también en la
calificación de la conducta, ya sea en la determinación de su punibilidad como en su
ponderación primaria, oportunidad en la que no intervienen terceros, salvo el control
judicial posterior que, por regla general, no revierte la decisión empresarial. Esto es
contradictorio con el entendimiento del despido subjetivo como una hipótesis autotutelar
privada, acomodada a la estructura de los derechos potestativos y fundamentada en una
lógica de justificación ligada a fuentes heterónomas de regulación del poder disciplinario.

Séptima. En este contexto, asumir la tesis mayoritaria sustentada por la doctrina y la

jurisprudencia que, enfocada desde una visión revisionista y contractualista del despido,
permite caracterizar el catálogo de sus supuestos habilitantes como abiertos o
indeterminados, conllevando abstractamente que el empleador pueda crear causales de
despido por la vía contractual o por ejercicio de sus propias facultades reglamentarias, lo
que es contrario a los límites del despido subjetivo como expresión autotutelar privada,
potestativa y de regulación heterónoma.

Ahora, en mayor o menor medida, esta construcción normativa de fragilidad causal y de

flexible caracterización deriva de uno de los motivos de recurrente aplicación, que hace
alusión al incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato de trabajo,
produciendo incertidumbre en el régimen sancionatorio laboral. Esto se debe a su amplia
redacción y referencia a fuentes obligacionales diversas, que le han caracterizado como una
hipótesis de despido con un contenido abierto, amplio, residual y genérico, que comprende,
incluso, situaciones fácticas que no encuentran un correlato en los supuestos habilitantes de
validez del artículo 160 del Código del Trabajo, lo cual produce una absorción de motivos
de despidos imperfectos, convirtiéndola en una justa causal de difícil delimitación.

El respeto a los principios de tipicidad y proporcionalidad nos lleva a defender que el

artículo 160 del Código del Trabajo tiene un contenido determinado y taxativo. No es
posible caracterizar el sistema de justas causas a partir de la hipótesis por incumplimiento
grave como una figura residual —en el sentido de ser sobrante, excedente o secundario del
resto de las causales disciplinarias— ni tampoco como una figura genérica —esto es, una
hipótesis causal común o base de despido—, sino más bien como causal de contenido
abierto e indeterminado de infracciones convencionales graves, que se delimitan por
estándares de aplicación y ponderación.

A nuestro entender, las causales disciplinarias tienen por finalidad delimitar hipótesis
conductuales graves y, debido a su particularidad, tipificarlas. La fijación de las conductas,
en términos amplios, validaría la sanción de cualquier acción u omisión, otorgando a la
parte empleadora un amplio margen de discrecionalidad, tanto en la determinación de la
conducta como en la aplicación de sanciones.

El legislador ha definido un cuadro determinado de sanciones en el que sus justas causas,

en atención a la gravedad de los comportamientos laborales ilícitos, adquieren
individualidad propia y se encuentran determinadas en sus propios términos, configurando
supuestos independientes y autónomos, por lo que el incumplimiento de los requisitos que
exige la ley para su advenimiento no logra configurar una causa justa de despido. De otro
modo, se llegaría al absurdo de que lo que no está prohibido por una norma específica lo
está, sin embargo, por una norma general, como sería el artículo 160, Nº 7, del Código del
Trabajo.

Octava. El modelo de estabilidad en el empleo en Chile, en relación con la causalidad de

los supuestos disciplinarios, se caracteriza por su fragilidad y flexibilidad al estar definido
por conceptos jurídicos indeterminados de textura abierta, siendo la protección contra el
despido sumamente precaria.

Sobre esta base, proponemos una interpretación del modelo causal en clave
constitucional que opte, en términos políticos, por el trabajo como un valor central,
desplegándose como pilar modelador de los mecanismos de tutela contra el despido bajo
límites y estándares de ponderación, proyectándose en una doble dimensión: como
principio y como expresión del contenido esencial de un derecho fundamental.

En este contexto, en sus diversas matrices, la estabilidad en el empleo se impone como

criterio de validez con respecto al resto de las normas legales, de manera que la
contravención o incoherencia con su contenido, por parte de las normas de inferior
jerarquía, implica que estas reglas carecerán de validez.
 Por su parte, en su rol como principio, tendrá una función correctora y justificadora, tanto
en la interpretación de una norma como en la solución de antinomias normativas, guiando
la aplicación del ordenamiento jurídico laboral al momento de resolver un conflicto de
trabajo.

Novena. Por otro lado, teniendo en cuenta la insuficiencia del modelo normativo de
fuente legal y de orden individual, creemos que la regulación colectiva se debe imponer
como un mecanismo de solución al conflicto entre el ejercicio de los poderes empresariales
y la estabilidad en el empleo.

En tal escenario de control democrático de los poderes empresariales con respecto al

despido disciplinario, y desde una lectura constitucional de la negociación colectiva como
derecho fundamental, se permite sustentar la delimitación de sus causales, orientándose a
otorgar certeza con respecto a su aplicación, prohibiéndose tanto la posibilidad de
ponderación contractual de la gravedad de la conducta a sancionar como la creación
convencional de causales de despido.

En este esquema, una posibilidad es que las partes, es decir, sindicato y empleador,
establezcan, de común acuerdo y mediante instrumentos colectivos, la disposición de las
causales de despido disciplinario, en el sentido de eliminar determinados factores causales
que configuren una hipótesis de justa causa de término de la relación laboral.

Una segunda alternativa es que ambas partes mencionadas en el párrafo anterior

establezcan, de común acuerdo y mediante instrumentos colectivos, la delimitación de
algunos supuestos causales de despido disciplinario, enfocados en otorgar certezas con
respecto a la aplicación o inaplicación de determinadas causales, prohibiéndose la
posibilidad de fijar la ponderación de la gravedad de la conducta a sancionar, ya que esto
conllevaría una extralimitación del principio de indisponibilidad tipológica, ya que, en los
hechos, involucraría ampliar el campo de las causales de terminación del contrato de
trabajo.
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