Los Hechos del Proceso Civil.

Alegación y utilización de los enunciados fácticos

jurídicamente relevantes para la dictación de la decisión de fondo.
 ABREVIATURAS

AA Auto Acordado
CC Código Civil
CdelT Código del Trabajo
COT Código Orgánico de Tribunales
CPC Código de Procedimiento Civil
CPP Código Procesal Penal
c.  considerando
comp.  Compilador/es
coord. Coordinador/es
ed.  Editor/es
dir. Director/es
Nº  número
LEC Ley de Enjuiciamiento Civil español
LOAT Ley de Organización y Atribuciones de Tribunales
LTE Ley Nº 20.886 sobre Tramitación Digital de Causas.
LTF Ley Nº 19.968 de Tribunales de Familia
p. pp. ps.  Página, páginas, posición (en libro electrónico)
RDJ Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales
T, T.  tomo
TC Tribunal Constitucional
U. Universidad
Vol.  volumen
ZPO Zivilprocessordnung (ordenanza procesal civil alemana)
 PRÓLOGO

El libro que ahora presento tiene su origen en la tesis doctoral de la autora, la que fue aprobada con la calificación
Sobresaliente cum laude, por el tribunal compuesto por los profesores Macarena Vargas Pavez, de la Universidad Diego
Portales; Iván Hunter Ampuero, de la Universidad Austral y Maite Aguirrezábal, de la Universidad de los Andes.
La obtención de este grado académico fue informada el día de la defensa de diversas formas, pero me parece muy
notable lo comunicado en el tuit de la Escuela de Derecho de la Universidad Católica del Norte (UCN), al lanzar al ciber
espacio este mensaje: "profesora Sophía Romero Rodríguez es la primera mujer formada en la Escuela de Derecho de
Coquimbo que alcanza este grado académico de doctora. Defendió recientemente su tesis doctoral en la U. de los
Andes ...".
Desde enero de 2021 la autora es Profesora Asociada de Derecho procesal en la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso.
Siempre es un privilegio poder comentar el resultado de una investigación, especialmente, cuando en ellas se consigna
la labor silenciosa de años de lectura y reflexión. La seriedad con que se ha hecho este trabajo se advierte en un lacónico
comentario de un alumno de la UCN, cuando describía que en las clases la profesora Romero, "a veces se desvía del tema
principal, sobre todo a propósito del objeto del proceso".
Ese juicio me parece la mejor presentación que se puede hacer a esta monografía, atendido que revela que la autora
tuvo como pasión dominante el estudio del objeto del proceso, tal como se advierte de la copiosa bibliografía y
jurisprudencia que cita. Esa aguda apreciación del estudiante de derecho, seguramente sin advertirlo, deja al descubierto el
entusiasmo que Sophía puso por lo que se hacía y que ha concluido en la monografía que el lector tiene en sus manos.
En esta investigación se aborda un tema clásico en materia procesal, el objeto del proceso. El artículo 158 del CPC se
refiere a este elemento de la relación procesal cuando define la sentencia definitiva como aquella resolución que pone fin
a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio.
De manera específica, la profesora Romero nos explica como llegan los hechos a conformar el objeto del proceso
mediante las aportaciones de todos los intervinientes del juicio: el juez y partes. Partiendo de esa premisa, la autora invita
a que se reconozca que en el sistema de enjuiciamiento civil chileno se debe cuestionar la aplicación tradicional del
principio dispositivo.
Según su parecer, en materia de fijación de la cuestión controvertida la pasividad del órgano judicial no es tal.
Tampoco es efectivo, en sus tesis, que sean las partes las llamadas, de forma exclusiva, a introducir los enunciados de
hecho del juicio.
Tiene particular relevancia en este estudio el examen del poder del juez en la configuración del material de hecho del
juicio y sus límites. Todo litigante tendrá interés en examinar los mecanismos de control que puede utilizar para denunciar
los excesos que se pueden cometer por los en el ejercicio de tales potestades que les permiten aportar hechos al proceso.
La utilidad práctica de esta investigación permitirá resolver de mejor forma varios casos que se dan con frecuencia en
nuestra práctica forense, como los que se pasan a reseñar.
En un juicio iniciado por el Banco contra de una empresa con la que celebró un contrato de leasing habitacional, se
demandó la restitución del inmueble arrendado por el no pago de las rentas. La demandada nunca ocupó el inmueble, sino
que lo usaba una empresa relacionada con la arrendataria. La sentencia dictada en el juicio de desahucio fue favorable al
Banco, y se solicitó el cumplimiento incidental. En ese estado procesal comparece como tercero independiente la persona
jurídica que ocupaba el inmueble, promoviendo un incidente de inoponibilidad de la sentencia. Dicho incidente fue
acogido por el tribunal a quo, a partir de hechos nuevos que no formaban el objeto del proceso, frustrando el
cumplimiento de un fallo. Esta situación obliga a precisar hasta donde es legítimo que una nueva cuestión de hecho
termine por dejar sin eficacia una sentencia que daba la razón al demandante original.
No es infrecuente que los tribunales de alzada resuelvan en única instancia las acciones y excepciones que no formaron
parte de la decisión de primera instancia, en algunos casos resolviendo cuestiones que no fueron promovidas por las
partes. En este tipo de situaciones los jueces pueden introducir cuestiones de hecho que al dar por sentados hechos que no
han formado parte del objeto del proceso terminan por alterar la cuestión controvertida. Si este es el caso, existen varios
mecanismos procesales para corregir esta situación que se explican en la presente monografía.
De un modo específico, también pueden surgir problemas acerca de la fijación de los hechos del objeto del proceso en
los casos que se debe fijar el valor de una servidumbre sobre una franja de terreno. En un juicio el tribunal de primera
instancia rechazó la reclamación y apelado el fallo por la actora una Corte de Apelaciones lo revocó, concediendo el
aumento solicitado, duplicando el valor fijado originalmente por la comisión tasadora. En esa decisión el tribunal ad quem
introdujo un cambio fáctico que configura un exceso que altera el objeto del proceso y que puede ser denunciado a través
de los instrumentos que se explican en este trabajo.
En mi opinión, estamos frente a una investigación que será útil a los abogados y jueces, que quieran resolver con
instrumentos dogmáticos varios problemas que se presentan en la resolución de los litigios civiles en nuestro
ordenamiento procesal.
El resultado final de este trabajo permite comprobar que el acierto del profesor Maturana, cuando señalaba acerca de
los estudios de doctorado que, "todos y cada uno de las doctoras y doctores, desde su propia individualidad y conforme a
la educación de post grado recibida, nos aportan y seguramente continuarán aportándonos y defenderán, cambiarán,
modificarán y/o perfeccionarán sus ideas, las que merecen ser conocidas y debatidas, aun cuando podamos llegar a no
compartirlas, siendo la gracia de que ello ocurra en muchas ocasiones para su verdadero desarrollo en el ámbito
académico" (Cristian Maturana Miquel, "Los Doctores que imparten cátedras de Derecho Procesal en Chile", Revista de
Derecho, U. de Chile, 2017, pp. 225-242).
La aportación de este libro se suma a otros trabajos que han contribuido al desarrollo del estudio del derecho procesal a
través de instituciones. Esta tendencia se ve enriquecida cada cierto tiempo con publicaciones como esta.
Por último, sería una presentación parcial si no diera cuenta del lado humano de la profesora Romero, la que junto a su
valioso trabajo universitario conforma una hermosa familia con el profesor doctor Christian Rojas y sus hijos Santiago y
Matías. Soy testigo que ellos son parte importante del impuso vital de esta joven investigadora, que sin exagerar se
proyecta como una prominente renovadora de los estudios procesales en Chile.
ALEJANDRO ROMERO SEGUEL
Profesor de Derecho Procesal
Universidad de los Andes (Chile)
 AGRADECIMIENTOS

Esta monografía constituye una versión revisada y corregida de la tesis doctoral defendida el 26 de abril de 2019, en la
Facultad de Derecho de la U. de los Andes, elaborada dentro del Programa de Doctorado en Derecho que fue cursado
gracias al otorgamiento de una beca por el Gobierno de Chile a través de la Comisión Nacional de Investigación, Ciencia
y Tecnología (CONICYT), actual Agencia Nacional de Investigación y Desarrollo (ANID), la que agradezco muy
sinceramente.
Del mismo modo, esta agencia estatal me permitió desarrollar una pasantía de investigación en la U. de Girona
(España) bajo la dirección de la profesora doctora Teresa Armenta Deu, catedrática de Derecho Procesal. En dicho
contexto, junto con agradecer a la profesora Armenta, mi gratitud es para con las profesoras doctoras Isabel Tapia,
Victoria Berzosa y María Teresa de Padura y a los profesores doctores Andrés de la Oliva, Fernando Gascón y Enrique
Vallines, todos quienes compartieron sus puntos de vista para elaborar el libro que el lector tiene en sus manos. Mención
especial merece la profesora doctora de la U. de Girona, Silvia Pereira Puigvert, quien es una de las amigas que todo este
proceso me regaló.
La tesis se tituló Los hechos materiales jurídicamente relevantes del proceso civil. Análisis de las potestades, derechos
y cargas de aportación en el juicio ordinario de mayor cuantía regulado en el Código de Procedimiento Civil chileno , y
fue elaborada bajo la dirección del profesor doctor don Alejandro Romero Seguel, quien además me honra con prologar
esta obra. El tribunal integrado por los profesores doctores Maite Aguirrezábal Grünstein, Iván Hunter Ampuero y
Macarena Vargas Pavez, la calificó como sobresaliente cum laude. Agradezco el permanente apoyo de mi maestro, el
profesor Romero, en el proceso de elaboración del trabajo que da origen a este libro. Además de todo lo aprendido de él
durante los años en que se desarrolló este trabajo, agradezco la posibilidad de haberlo conocido personalmente, su buen
trato, su caballerosidad y, por sobre todo, su humanidad. Del mismo modo, agradezco los comentarios y observaciones
que los miembros del tribunal efectuaron en el acto de defensa, lo que contribuyó a la mejora del documento original.
Cualquier yerro de la obra es solo mi responsabilidad.
Quisiera agradecer a quienes permitieron la elaboración de este trabajo: a mi familia: mis padres, Manuel y Zindia; mi
hermana Catalina; mi marido Christian y mis hijos, Santiago y Matías; a mis amigas que escucharon mis divagaciones por
años sobre estos temas: Bianca, Constanza y Marcela. En el ámbito académico, quisiera agradecer a los profesores Carlos
del Río Ferretti, Fernando Orellana Torres y Carolina Salas Salazar, quienes de distintas formas apoyaron el desarrollo de
mi carrera académica mientras fui estudiante y docente en la Universidad Católica del Norte y de los estudios doctorales
que me permitieron elaborar este trabajo. También, quisiera expresar mi agradecimiento a la licenciada en Ciencias
Jurídicas de la U. Adolfo Ibáñez, doña Camila Norero Wallace, por la asistencia en la actualización de jurisprudencia
efectuada para la versión monográfica de la tesis.
Por último, y no menos importante, quisiera consignar que mi interés por la disciplina jurídica del Derecho Procesal
surgió bajo el alero del señor Ministro de la Corte de Apelaciones de La Serena, don Juan Pedro Shertzer Díaz, quien
fuera mi profesor de Derecho Procesal Civil durante mi formación como licenciada en la Escuela de Derecho de la
Universidad Católica del Norte, en Coquimbo, quien con profesionalismo, estrictez y mucha pasión, guió mis primeras
lecciones sobre esta rama del Derecho que ocupa parte importante de mi actividad. En el año de su jubileo del Poder
Judicial vayan mi reconocimiento y mi gratitud eternas.
 INTRODUCCIÓN

Las actividades de las partes y del juez en el proceso civil tienen como marco de referencia un relato de hechos que se
dice haber ocurrido de una determinada forma en la realidad. Así, el interés de las partes estará dado por la alegación y
acreditación del relato fáctico en la forma en cómo ha sido propuesto, configurando el objeto del juicio; y el del juez de
dictar una sentencia definitiva motivada y congruente en consideración a dicho relato y la discusión generada en el
contexto procesal.
Así, para que el juez pueda decidir sobre si corresponde acceder o denegar la demanda interpuesta, necesariamente
tendrá que disponer de las fuentes de conocimiento de los hechos que justifican la pretensión de tutela judicial ejercitada.
Desde esta perspectiva, podríamos reducir la actividad procesal casi exclusivamente a la determinación de la cuestión de
hecho que debe enjuiciar el juez, atribuyéndole la máxima relevancia, ya que sin claridad sobre el discurso fáctico el
ejercicio de la función jurisdiccional carecería de objeto y sustento.
A pesar de lo evidente que puede resultar la importancia de la fijación de los hechos que permitirán dictar la sentencia
definitiva, la doctrina jurídica no ha puesto como foco de su atención principal la cuestión sobre los enunciados de hecho
en el ámbito procesal civil. Normalmente, la cuestión sobre la aplicación de las normas y la teoría de la prueba judicial
han ocupado un lugar central en el análisis jurídico, haciendo invisible el objeto de la prueba y respecto de qué se aplican
las normas.1
En el ámbito del Derecho procesal, la cuestión no es distinta. El status quaestionis sobre los hechos y los tipos de
hechos que pueden ser argüidos como fundamento de las pretensiones de tutela de las partes han sido analizados desde la
perspectiva de las actuaciones de parte que pueden efectuarse, ya sea como actos de obtención, en sus diversos tipos, pero
no como uno de los factores determinantes en la fijación del contenido de la sentencia judicial. Pareciera ser que los
hechos del juicio fueran lo menos relevante, cuando la verdad es que, sin ellos, ni siquiera sería posible la existencia del
juicio jurisdiccional.
Entendemos que ello se debe a la importancia que tiene el proceso jurisdiccional como mecanismo de solución de
controversias, tendencia que, aunque en declive, persiste como forma unívoca de comprender la actividad del juez en el
ámbito procesal civil. Si vemos la actividad judicial bajo este prisma, la importancia de la determinación de los hechos es
menor, ya que la solución del conflicto jurídicamente es lo relevante, sin importar la calidad de los elementos de hecho en
ese contexto, ya que existe acuerdo —cuando hay equivalentes jurisdiccionales— o basta el establecimiento formal de los
elementos fácticos de enjuiciamiento —formas heterocompositivas de solución—. 2
Así, la presente monografía pretende contribuir al valor de la verdad de los hechos en el enjuiciamiento civil, a la
necesidad de reconocer poderes de dirección material judicial en: 1) el ámbito de las cargas y derechos de aportación de
los sujetos procesales que los incorporan; 2) las oportunidades que estos tienen para ello; 3) los actos procesales a través
de los cuales se introducen estos enunciados; 4) el contradictorio que garantice el respeto de las normas y principios
procesales consagrados a nivel constitucional; 5) el control vertical en la configuración de la cuestión de hecho y la
revisión del tipo de control que nuestros tribunales superiores pueden efectuar, considerando los tipos de recursos de que
conocen y los aspectos orgánicos asociados a ese conocimiento. 3
Una de las razones por las cuales se ha abandonado el estudio de los hechos por la doctrina procesal es la explicación,
casi circular, del principio dispositivo. Lo anterior se ha logrado mediante una simplificación del discurso en su máxima
expresión, para explicar limitaciones a la actividad judicial en torno al relato de hechos, utilizando aquel como dogma,
pero sin que haya un cuestionamiento real a su contenido.
Por ello, partiendo del análisis de las fuentes legales, la bibliografía relevante, la jurisprudencia de nuestros tribunales
superiores, y referencias pertinentes a legislación y doctrina extranjera, se pretende demostrar que los jueces civiles
resuelven sobre la base de hechos no alegados formalmente por las partes, y que ello no siempre constituye una
vulneración a la regla de congruencia del fallo, por lo que la aplicación del principio dispositivo, más allá del dogmatismo,
no supone un límite claro al uso de tales hechos.
Del mismo modo, se estima que la actuación judicial dentro y a lo largo del trámite procedimental, y ya no sólo en la
dictación de la sentencia definitiva, constituye una técnica útil para configurar el objeto del proceso y del debate, evitando
la indefensión de las partes con "pronunciamientos sorpresa". 4 Así, se hace absolutamente necesario que la forma
procedimental de la oralidad se prevea para el procedimiento civil, potenciando la inmediación entre todos los
intervinientes del proceso aumentando los controles internos dentro de la instancia.
Se ha relacionado la imposibilidad que un proceso escrito pueda adscribir, de algún modo siquiera, a la determinación
de la verdad de los hechos utilizados para resolver, como uno de sus fines. 5 Si bien es posible sostener que la labor del
juez, sin duda, se hace más compleja cuando carece de inmediación respecto del material probatorio, consecuencialmente
sobre los hechos, lo cierto es que incluso en aquellas oportunidades en que por propia disposición legal los jueces civiles
tienen poderes para contribuir a la fijación de los hechos, no los han utilizado.
Configuradas de este modo las potestades, derechos y cargas de aportación respecto de los hechos del juicio, es posible
compatibilizar el proceso como instrumento de tutela judicial para los particulares en materia civil con otras
consideraciones, como la corrección técnica de la sentencia y la utilización racional de los recursos involucrados en ello,
ahora desde los fines públicos.
La monografía cuenta con dos partes, divididas en dos capítulos cada una.
La primera parte trata sobre el concepto de objeto del proceso y de los sujetos que intervienen en su formación,
precisión y determinación. El primer capítulo tiene por finalidad establecer el estado de situación doctrinaria, legal y
jurisprudencial sobre la categoría dogmática de objeto del proceso civil, particularmente en relación con la cuestión de
hecho, los principios que se han aplicado a esta materia, y la necesaria superación del dogma tradicional en aquello que
pueda ser compatible con un uso razonable del proceso como medio de composición de litigios entre particulares, tutela
de derechos y como técnica de aplicación correcta del Derecho con pleno respeto de garantías constitucionales.
El segundo capítulo trata sobre la configuración de los poderes del juez, y los derechos y cargas de aportación de las
partes en el régimen legal del CPC. Una de las contribuciones que pretende hacerse en este capítulo es la relectura del
art. 10 del COT el que, en su visión tradicional, ha servido de asidero legal para la inactividad judicial. Por ello, se estimó
necesario en este apartado deslindar diversos tipos de poderes judiciales considerando los elementos del juicio, para luego
analizar los conceptos de carga y derecho respecto de la actividad de parte. Culmina este capítulo con un apartado sobre
los diversos actos procesales que permiten introducir enunciados de hecho y configurar el objeto del proceso.
La segunda parte se aboca exclusivamente a la actividad de juez y partes en el proceso jurisdiccional respecto de los
hechos materiales del juicio. De este modo, en el tercer capítulo, se abordan los diversos tipos de enunciados de hecho que
se pueden presentar en el juicio, aludiendo al sujeto que los introduce, enfatizando el tratamiento procesal de tales hechos
en el CPC. Esta diferenciación parte de la base de que no todos los enunciados de hecho del proceso civil son iguales en
tratamiento, forman parte de la misma relación jurídica o son aportados por los mismos sujetos.
Importante también en este capítulo es el reconocimiento de que la mayoría de los hechos relevantes del juicio son
conocidos por el juez a través de la percepción de otros hechos y no necesariamente de forma directa, ya que toda la
prueba —entendida como instrumento de fijación de las afirmaciones de hecho que hacen las partes— constituye un
hecho diferente de aquel que se debe comprobar para obtener el efecto jurídico deseado por el sujeto que pretende
sentencia favorable o absolución.6
Dentro de este mismo capítulo, se aborda la oportunidad en que los enunciados se fijan, cómo obtener la reforma del
objeto procesal configurado inadecuadamente y qué actividades procesales permiten obtener claridad respecto de aquello
que tendrá que pronunciarse el juez.
Por último, se abordan en el capítulo IV dos temáticas que permiten cerrar la investigación: la construcción del fallo
judicial de primera instancia mediante los hechos introducidos en las diversas actuaciones tratadas en el capítulo  III y el
régimen de control jurisdiccional de la sentencia definitiva en materia civil. Se han abordado los recursos de apelación y
casación (en el fondo y en la forma), poniéndose énfasis en los defectos procedimentales de la regulación procesal civil
que atentan contra la configuración del objeto del proceso fijado en primera instancia y en el rol indeterminado que tiene
aún nuestra Corte Suprema, situación que afecta de forma importante las garantías procesales de las partes cuando este
órgano judicial interviene conociendo del fondo del asunto.
En este capítulo, a modo de cierre, se analizan algunos instrumentos procesales vigentes para evidenciar que ninguno
satisface las posibilidades de control de una decisión incongruente.
Por último, se pueden encontrar las conclusiones del trabajo que se acompañan al final, junto con la bibliografía y la
jurisprudencia utilizadas.
Pienso que este trabajo constituye un pequeño aporte a la determinación y desarrollo de la cuestión de hecho
jurídicamente relevante en el proceso civil, asunto de necesario análisis para el perfeccionamiento de la técnica procesal. 7
Del mismo modo, nos parece que el trabajo puede ser un avance hacia reconocer las ventajas y desventajas que trae
consigo un enfoque que reconozca mayores poderes al juez civil, como una de las técnicas a utilizar para entregar una
mejor sentencia. Sin embargo, advierto que el sistema de justicia, integralmente considerado, no necesariamente supone
que todos los casos requieran de una sentencia, por lo que el estudio se centra en aquellos casos en donde ella sí sea la
forma de término del proceso o del conflicto inter partes.
También, se pretende poner en evidencia la necesidad de contar con un juez que esté presente en el proceso, ocupado
con la configuración de los elementos que requiere para fallar, y no un juez pasivo, que actúa sólo frente a los
requerimientos de las partes. Esta forma de actuación es la que garantiza que se satisfagan todos los fines del proceso
judicial: por un lado, la tutela de los derechos subjetivos e intereses de las partes, la aplicación correcta de las normas
jurídicas en el ordenamiento y la utilización adecuada de los recursos utilizados, tanto privados como públicos.
Este trabajo pretende tener como mérito poner como objeto de la discusión y de atención, los elementos de hecho del
juicio y los poderes judiciales y las facultades de parte en torno a su fijación, erradicando una especie de visión ingenua en
el mundo forense, en donde se sostiene que el juez no puede hacer uso de la realidad, a pesar de tenerla frente a sus ojos.
 PRIMERA PARTE
EL OBJETO DEL PROCESO Y LA ACTIVIDAD DE LOS SUJETOS DEL
PROCESO EN SU CONFIGURACIÓN

CAPÍTULO I SOBRE LA INTRODUCCIÓN DEL OBJETO DEL PROCESO CIVIL, EN ESPECIAL, DE LOS HECHOS MATERIALES

1. INTRODUCCIÓN

La afirmación de que el demandante tiene la carga de aportación exclusiva de los elementos de hecho que configuran la
relación jurídica material en el contexto procesal es un lugar común en la doctrina procesal. 8
Dicha tesis viene justificada por la existencia de intereses materiales de orden privado en el contexto de este tipo de
proceso. Así, la carga procesal de aportar materiales al proceso es consecuencia de la aplicación en este ámbito del
principio dispositivo, el que determina que la tutela jurisdiccional debe ser concedida considerando los límites de la
relación material bajo los contornos propuestos por el actor en su demanda. 9 Eventualmente, dicha relación podrá ser
precisada a través de las eventuales alegaciones del demandado, si éste promueve en el juicio excepciones o defensas. 10
En lo que atañe al órgano judicial, este tendría, en relación con el material fáctico, una doble imposibilidad: 1)  no
puede utilizar hechos no alegados formalmente por las partes, y 2) no puede cuestionar la veracidad de hechos que las
partes no han controvertido, debiendo tener aquellos por ciertos. 11
Así, el juez carece de poderes de dirección respecto de los hechos de la relación material en el contexto del proceso
civil, por la conjugación de los principios de aportación de parte y de disposición en este tipo de proceso.
Esta visión del rol que juegan partes y juez en el proceso civil engarza perfectamente con un sistema jurídico que
comprende al proceso como una forma de solución de conflictos de intereses entre particulares el que, en la actualidad,
aunque se reconoce presente, no determina el núcleo del ejercicio de la función que ejercen los tribunales cuando conocen
de un asunto sometido por los particulares, cuestión que ya era objeto de críticas en las postrimerías del siglo XIX.12
Así, la comprensión actual del proceso es la de ser un instrumento creado por el Estado para la aplicación del Derecho
al caso concreto y la protección de los derechos subjetivos e intereses de los sujetos que intervienen en el procedimiento. 13
Por su lado, existen autores que proponen una comprensión más amplia de los fines que cumple el proceso. Invocando
el fenómeno de la publicización del Derecho y una comprensión amplia de la función judicial en el ámbito de la
interpretación de las normas jurídicas, sostienen que no resulta aceptable que se produzcan decisiones judiciales que
pudiendo estar basadas en elementos que permitan acercar la decisión a un ideal de justicia material, que el juez no pueda
dictar una sentencia definitiva con un contenido diverso al que hubiera dictado exclusivamente considerando aquellas
alegaciones expresamente incorporadas por aquéllas, utilizando los materiales existentes en el proceso y respecto de los
cuales las partes tuvieron conocimiento.14
De este modo, la incidencia del juez en el contenido de la decisión cada vez es mayor, a través de la atribución de
potestades de introducción probatoria, e incluso en la fijación del objeto del proceso y del debate. 15 Sin embargo, la
cuestión relativa a los poderes del juez civil en torno a los hechos materiales del proceso, se mantiene aún bajo la
concepción tradicional, impidiéndose un enjuiciamiento respecto de hechos de la relación material incorporada no
alegados formalmente por las partes, ya como fundamento de sus pretensiones o resistencias, ya como elementos que
permitan conferir una respuesta jurisdiccional distinta de la que pudiese ser otorgada en virtud de los actos de alegación
formal.
Sin duda, esta postura supone la atribución de mayores poderes al juez civil, opción técnica legislativa procesal que ha
sido objeto de críticas importantes por la doctrina. Éstas parten de la existencia de principios constitutivos del proceso, en
general, y del proceso civil, en particular, los que se verían vulnerados ante este tipo de potestades, máxime cuando
muchos de ellos en sistemas jurídicos se encuentran constitucionalmente garantizados. 16
Nuestra investigación parte de la afirmación que el juez civil posee poderes para enjuiciar la cuestión con base en
hechos no alegados formalmente por las partes, lo que no tiene que necesariamente comportar una vulneración de los
derechos y facultades materiales ni procesales de las partes. Lo anterior, en el entendido que esas mayores atribuciones se
articulen conjuntamente con un sistema de control adecuado, y sujetando a los jueces a un régimen de responsabilidad
efectivo por la (in)utilización de esos instrumentos. 17
Adherimos a esta tendencia porque comprendemos la jurisdicción como una función pública que, al no constituir el
ejercicio de un oficio, prerrogativa o de un derecho del juez, su ejercicio no puede quedar entregado al arbitrio de este
último, puesto que el catálogo de poderes le son atribuidos con el objeto de cumplir de mejor forma la función que la
Constitución y la ley les encomienda.18
Así, para abordar la hipótesis de investigación de nuestro trabajo, resulta fundamental establecer las razones que
permitirían el reconocimiento y otorgamiento de mayores potestades al órgano judicial, particularmente en relación con
los hechos materiales del proceso y las justificaciones del rechazo a este tipo de poderes, todas cuestiones que
abordaremos en el presente capítulo.
 Lo anterior, con el objeto de establecer el estado actual de la problemática y las bases que nos permitan avanzar en la
investigación que se propone.

2. EL OBJETO DEL PROCESO: ESTADO DE LA CUESTIÓN

Resulta necesario como una primera aproximación al fenómeno de la introducción a los enunciados de hecho
materiales al juicio, una descripción de una categoría jurídico-procesal que tiene estrecha relación con la finalidad de este
estudio. Nos referimos al concepto de objeto del proceso.
El objeto del proceso se puede definir, de forma simple, como la cuestión que se somete a juicio. También, en estos
mismos términos, con la expresión latina thema decidendi, esto es, tema sobre el cual se decide. 19
La procesalista española Isabel Tapia lo ha definido como el conjunto de hechos jurídicamente relevantes que permiten
formular una petición determinada por y frente a sujetos específicos. 20 En esta misma línea, se le ha definido como aquello
sobre lo que se proyecta la actividad jurisdiccional, configurándose en nuestro sistema jurídico de forma principal por las
alegaciones contenidas en el escrito de demanda, acto procesal que da inicio al juicio. 21
Más descriptivamente, es posible definirlo como aquella relación material que es relevante para el ordenamiento
jurídico, acaecida en el mundo real, sobre la cual el tribunal debe pronunciarse considerando las peticiones que se han
formulado respecto de tal.22
El fundamento de la pretensión serán uno o más hechos históricos, subsumibles en el supuesto de hecho de una o más
normas.23 Así también, Ortells señala que los hechos jurídicamente relevantes constitutivos de la pretensión son el objeto
del proceso y constituyen su causa de pedir. 24 En igual sentido, Bacre manifiesta que "(...) la identidad de la causa ha de
determinarse si la pretensión se fundamenta en los mismos hechos, prescindiendo de la calificación jurídica". 25
Si se hace una lectura detenida de estas definiciones, este concepto está íntimamente ligado con el imperativo de
congruencia procesal, ya que aquellas peticiones y sus motivos constituyen aquello sobre lo cual deberá recaer el juicio,
usada esta palabra como sinónimo de actividad intelectiva del juez al dictar sentencia definitiva. En este sentido se ha
dicho, con razón, que existen relaciones entre los conceptos de pretensión, acción, demanda y sentencia. 26
En la doctrina nacional, el concepto de objeto del proceso no se utiliza mayoritariamente, prefiriéndose el de acción
que es el que usa la legislación procesal civil. 27 Ejemplos de este aserto en el código son el inciso 2º del artículo 7º —sobre
la facultad ordinaria del mandato judicial para desistirse de la acción en primera instancia—; los artículos  17 al 21 que se
encuentran bajo el epígrafe "De la pluralidad de acciones o de partes"; el artículo  92 sobre las hipótesis en que se puede
solicitar la incidencia de la acumulación de autos; los artículos 150, 154 y 156, sobre los efectos en las acciones
ejercitadas cuando se acogen los incidentes de desistimiento de la acción y de abandono del procedimiento; en el art.  170,
refiriendo los contenidos de la sentencia definitiva; los artículos 175 y 176 en torno a la "acción" de cosa juzgada; la
jactancia; en varias normas en los Títulos IV y V del Libro II, sobre medidas prejudiciales y medidas precautorias,
respectivamente; el art. 312 con ocasión de las modificaciones al escrito de demanda y de contestación. 28
A pesar de ser más profusa la utilización del concepto de acción, el de objeto del proceso no es uno completamente
ajeno a nuestro código. Al menos, en cuatro ocasiones (artículos 92, Nº 2; 158; 312 y 478 del Código de Procedimiento
Civil), la legislación procesal utiliza el concepto de "objeto" como sinónimo de pretensión o cuestión que deberá ser
resuelta por el tribunal en el contexto de la dictación de la sentencia definitiva. Esto es, precisamente en el sentido que la
doctrina procesal lo ha utilizado.
Es en esta comprensión, y considerando la acción ejercitada al inicio del juicio como sinónimo del de objeto del
proceso, y no como derecho a obtener una sentencia de fondo motivada, es que se utiliza el concepto de acción en esta
investigación. Según nuestro CPC, el objeto del proceso está formado por tres elementos: petición, causa de pedir y
sujetos (art. 177 del CPC).29 Desde la perspectiva de los hechos del juicio, nos abocaremos al análisis del concepto de
causa de pedir.
Los motivos de la petición que conforma el objeto del proceso están dados por los hechos materiales jurídicamente
relevantes que el actor incorpora mediante los actos procesales de demanda y réplica (arts.  254 y 312 del CPC), de modo
fundamental, sin perjuicio de poder encontrar durante el procedimiento, excepcionalmente, actos procesales en donde es
posible identificar componentes de este objeto. 30
Sin embargo, aunque se sostiene tradicionalmente que el objeto del proceso judicial está dado exclusivamente por las
alegaciones del demandante, considerando que partiremos de este término solo para constatar el estado de la doctrina
procesal sobre el punto, adelantamos que la intervención activa del demandado, introduciendo elementos de hecho al
juicio que inciden en la configuración de la relación jurídica-material sometida a juicio por el actor, tiene suma
importancia en el debate del juicio, en las potestades judiciales en torno a esos hechos y, consecuencialmente, en el
contenido de la sentencia definitiva.31
 2.1. La diferencia en la configuración del objeto del proceso en consideración al tipo de pretensión que se ejercita en el
proceso

La doctrina procesal ha establecido que el objeto del proceso se configura de forma diversa dependiendo del tipo de
pretensión que se ejercita.32
Esta afirmación tiene relevancia para nuestro estudio, ya que esta diferente formación del material que configura el
objeto, se ha estimado como límite a los poderes de dirección material que el juez civil tendrá en el proceso, y a la
posibilidad de admitir alteraciones de hecho y jurídicas de la relación material durante el juicio, en virtud de las
actuaciones procesales de las partes o del juez durante su pendencia.
Lo anterior es la consecuencia de estimar límites a la actividad judicial por la injerencia del principio de disposición
sobre los derechos materiales involucrados en el juicio, la proscripción de la indefensión y la aplicación de la preclusión
como técnica de clausura de la actividad procesal durante el juicio.
Aunque esta cuestión se ha asociado exclusivamente a los cambios jurídicos que puedan experimentar las
argumentaciones de las partes durante el juicio, estimamos que si concebimos que los hechos jurídicos —no neutros—
configuran el proceso, no deja de tener relevancia la forma en que el actor y demandado relatan e introducen los hechos al
proceso, sin que sea posible prescindir de la lectura jurídica que éstas efectúan al invocarlos.
Por ejemplo, si se sostiene que las calificaciones jurídicas de los hechos invocados no forman parte del objeto procesal,
cualquier alteración que efectúe el juez o las partes durante el juicio, incluso más allá de la fase de discusión, no tendrá
relevancia. En cambio, si se sostiene que dichas calificaciones sí forman aquél, sólo serán admisibles aquellas alteraciones
que se produzcan antes que se genere la prohibición de mutatio libelli, limitándose del mismo modo las potestades
judiciales de calificación jurídica tanto durante el juicio como en la dictación del fallo.
Así, se ha diferenciado entre pretensiones declarativas, de condena y constitutivas, las que se pueden fundar en un
derecho real o personal.33
Cabe señalar que todas estas posiciones a las que pasaremos revista asumen que el objeto procesal está conformado por
aspectos jurídicos, posición que también se sostiene en este trabajo. En otras palabras, no es posible identificar la
pretensión ejercitada prescindiendo del título jurídico que el actor invoca, posición que se encuentra refrendada por
nuestra Corte Suprema, estableciendo en su jurisprudencia mayoritaria,
"(...) que la causa de pedir es la que da fisonomía y existencia jurídica propia e independiente a la acción, y que ella resulta
caracterizada por los hechos jurídicos en que se apoya, y no por las normas abstractas de la ley bajo las cuales las partes
puedan considerar el hecho".34

a) Identificación del objeto procesal en las pretensiones de condena

Las pretensiones declarativas de condena son aquellas que se satisfacen mediante la declaración judicial sobre la
correcta aplicación de la norma jurídica para el caso concreto, la que va acompañada de un mandato que puede ser
ejecutado mediante el auxilio de la fuerza pública, si el demandado no satisface la prestación contenida en la sentencia en
favor del demandante.35
Las acciones de condena se pueden fundar en un derecho real, como el dominio, el usufructo, la hipoteca; o en un
derecho personal o crédito como el que emana de un contrato de arrendamiento o de mutuo. En el primer caso, se ha
sostenido que el objeto queda identificado por la invocación del derecho real que justifica la petición de condena, sin que
los hechos constitutivos de tal derecho sirvan para identificar el objeto. Bajo esta tesitura, cualquier alteración de los
hechos constitutivos que se produzca en el proceso no tiene ninguna relevancia, por lo que pudiendo quedar constatado de
la prueba del juicio que se configuró un hecho diverso del invocado por el actor en su libelo, o si éste altera el relato de
hechos en etapas posteriores de la fase de discusión, pero siempre que se dé por establecido el derecho real esgrimido,
esas modificaciones no tienen el mérito de alterar la causa de pedir y podrá el tribunal conceder lo pedido por el actor, sin
considerarse una infracción a la congruencia del fallo. Berzosa explica que las acciones que se justifican en un derecho
real se caracterizan por que su sola indicación es suficiente para una perfecta delimitación de cuál es el objeto litigioso. 36
En cambio, cuando la solicitud de condena se funda en un crédito, se consideran relevantes los hechos históricos que
justifican la pretensión del actor, por lo que si se produce una modificación de tales enunciados introducidos en la fase de
discusión, y el juez concede la petición en consideración a tales hechos, está alterando el objeto introducido, por lo que el
fallo adolece de incongruencia.37 En este caso, un matiz a esta explicación nos la entrega Berzosa, quien sostiene que la
identificación de la causa de pedir no sólo está dada por factores de hecho y derecho, sino también por el tiempo en que se
producen los hechos que se esgrimen en el juicio. 38 Así, por ejemplo, si A demanda el pago de una suma de dinero
respecto de B, considerando un mutuo celebrado en el año 2017 y luego, el mismo sujeto A demanda a B por el pago de
un mutuo, pero suscrito el año 2018, la alteración de la pretensión está dada por el factor temporal, y no por los aspectos
de hecho, que son sustancialmente los mismos.
En este sentido, acogemos la explicación de la configuración del objeto del proceso en las acciones de condena con
ocasión de la alegación de un derecho personal, pero no podemos estar de acuerdo, tal como ha sido planteado, con la
identificación de las acciones fundadas en un derecho real. Como diremos en los capítulos que siguen, la estructura del
proceso civil regulado en nuestra legislación impide en casos como éste, si reconocemos posibilidades de acoger tales
demandas con base en hechos no alegados, proteger y amparar a las partes en su derecho a incidir en el contenido de la
decisión, cuestión que se conoce como contradicción y audiencia, proscribiéndose una sentencia que sorprenda a las partes
con material que no fue discutido.39 Así, estimamos en esta situación existiría tensión entre las potestades de calificación
jurídica de los hechos por parte del juez y garantías procesales constitucionales de las partes.
En este caso, entendemos que un derecho real se puede sustentar en diversos hechos, y tales enunciados configuran la
causa de pedir, ya que respecto de tales hechos y no de otros, las partes discutirán durante el juicio y no respecto de otros. 40
La incorporación de los elementos que constituyen y forman la relación jurídica material, y que son relevantes para
identificar e individualizar la pretensión del actor, constituyen una carga procesal para éste. Lo anterior es una
consecuencia del principio de disposición que gobierna el proceso civil, y reconocido en el art. 254 del CPC.41 La
satisfacción adecuada de esta carga permitirá que el demandado se defienda adecuadamente. 42
En torno a la carga procesal del actor de incorporación de hechos materiales, un antiguo fallo de la Corte Suprema ha
señalado que
"corresponde a todo demandante, no sólo la facultad sino el deber de fijar con claridad los propósitos y el alcance de la acción
entablada y expresar con igual claridad qué declaración es la que pretende obtener de los tribunales; o en otros términos, debe
consignar en su libelo la causa de pedir y la cosa pedida, sin los cuales requisitos la demanda sería inepta". 43

b) Identificación del objeto en las pretensiones mero declarativas y declarativas constitutivas

La diferencia fundamental entre las acciones declarativas de condena y las que analizamos en este párrafo es que en
estos dos casos, la satisfacción de las pretensiones se produce mediante la sola declaración jurídica contenida en el fallo,
ya sea con la sola constatación de los requisitos que hacen posible tal declaración, reconociendo una situación amparada
por el Derecho preexistente a la dictación del fallo —como en las mero declarativas—; o bien, con la creación,
modificación o extinción de un status jurídico nuevo, en virtud de la sentencia judicial —como en las acciones
constitutivas—.44
Según Romero Seguel, dependiendo si la declaración solicitada es positiva o negativa, el objeto se configura de forma
distinta y, además, se distingue si la declaración del derecho esgrimido es respecto de uno real o personal. 45
Si la declaración solicitada es positiva y se funda en un derecho absoluto, como el dominio, cualquier modo de
adquirirlo que se esgrima en un juicio, y que desemboque en una sentencia de fondo, genera la posibilidad de alegar la
cosa juzgada si es que se pide en un juicio posterior declaración de igual derecho. Estimamos que ello no es correcto, ya
que es perfectamente posible que el actor funde su derecho de dominio en el segundo juicio, en hechos acecidos con
posterioridad al término del primer juicio, o hechos que no pudo invocar por haberse generado preclusión del Derecho.
Por ello, como decíamos a propósito de las acciones de condena, cobra relevancia el factor tiempo.
Además, si se acepta esta posición, es posible conceder al juez la posibilidad de acoger la demanda si es que quedan
acreditados hechos constitutivos del dominio invocado por el actor, que no fueron necesariamente esgrimidos por éste en
la demanda o en la réplica. Este aserto no es negativo en principio, sin embargo, debe estar condicionado al debate
procesal que se ha generado en el juicio, de lo contrario, un acogimiento de la demanda en este caso podría constituir
indefensión.
Una interpretación como la sostenida, creemos, no se aviene a nuestra legislación, ya que en nuestro sistema procesal
no existe una norma como el artículo 400 de la LEC/2000 que imponga carga alguna al litigante de alegar todos los
hechos que justifiquen la declaración que persigue del tribunal. Incluso en el contexto de ordenamientos con una norma
como esa, no se le exige al litigante lo imposible, que es que alegue hechos desconocidos o no ocurridos a la época de un
primer proceso.
En el caso de la pretensión que busca declaraciones positivas respecto de un derecho personal que se dice ser titular el
actor, se dice que el relato fáctico cobra importancia para la determinación de los fundamentos de la petición, lo que es
correcto a nuestro juicio.
Por último, la doctrina ha señalado que en las acciones que pretenden declaraciones negativas, dado que ésta
establecerá la inexistencia de un derecho, cualquier enunciado de hecho, se discuta o no en el juicio, quedará cubierto por
la cosa juzgada de la sentencia que declare la inexistencia de tal derecho. Pensemos, por ejemplo, en la declaración de
prescripción extintiva de un derecho. En esta circunstancia, el demandante solicita que se declare judicialmente la
extinción de un crédito que el demandado puede invocar en contra del actor pero que, por el transcurso del tiempo, no
puede ver satisfecho ya.
El actor deberá probar la existencia del crédito, la época en que tal crédito se hizo exigible y el transcurso del tiempo
que la ley señala para que la posibilidad de que tal crédito sea cobrado. Eventualmente, si el demandado señala que el
lapso de prescripción fue interrumpido sea natural o civilmente, éste deberá acreditar los hechos que justifican la
interrupción.
Estimamos que la diferenciación entre declaraciones judiciales justificadas en derechos reales y personales, en las
acciones simplemente declarativas y constitutivas, no se ajusta a la configuración del proceso jurisdiccional, considerando
la interdicción de la indefensión garantizada constitucionalmente, por lo que propondremos una solución diversa frente a
este problema en los capítulos que siguen.
 2.2. Importancia de la determinación del objeto del proceso

La determinación del objeto del proceso, como ha podido ser entendido de la lectura de los párrafos anteriores, no sólo
tiene consecuencias en el proceso en que dicho objeto es enjuiciado y conforma el contenido de la decisión definitiva, para
aspectos tan relevantes como la congruencia y la exhaustividad del fallo.
En este sentido, el efecto negativo de cosa juzgada es aquel que se produce cuando la cosa pedida y la causa de pedir en
el proceso anterior son idénticas en el nuevo proceso. 46
De este modo, la configuración y delimitación del objeto procesal tiene suma relevancia para el juicio en cuestión y
otros procesos conexos, en lo que incide el concepto, no tan conocido entre nosotros, de eficacia positiva o prejudicial de
cosa juzgada.47
Mediante la identificación del objeto del proceso considerando diversas peticiones y fundamentos es posible advertir,
en ciertos casos, que el legislador ha articulado la posibilidad de obtener el mismo beneficio jurídico o prestación material,
ejercitando acciones parcialmente iguales, aunque constituyen pretensiones distintas. Esta situación se denomina en la
doctrina concurso de acciones.48
Ello se justifica porque se ha comprendido que la formulación de una petición ante un órgano judicial está siempre
referida a los elementos de una relación jurídica material que justifica la pretensión que se afirma en el juicio, relación
material que puede ser considerada desde diversos puntos de vista jurídicos, por lo que se podrían configurar diversos
objetos procesales respecto de una misma relación material. Precisamente por esta doble composición objetiva del objeto
procesal, es posible encontrar diversas acciones en razón de la causa de pedir diversa, "(...) aunque busquen el mismo fin
jurídico o el mismo fin económico".49
Considerando el objeto de la investigación, los enunciados de hecho invocados en un proceso judicial, y que tienen
eficacia en la sentencia que se dicte, comprenden lo que se llama en nuestro CPC, causa petendi.
La causa petendi está definida en el CPC en el artículo 177 del CPC a propósito de los elementos que conforman la
"triple identidad de cosa juzgada", como "(...) el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio". A pesar de esta
escasa referencia en nuestro CPC, el concepto es utilizado frecuentemente por la jurisprudencia y la doctrina, a propósito
de múltiples instituciones procesales como la congruencia procesal, la causal de ultra petita para la interposición del
recurso de casación en la forma, la excepción de litispendencia, el incidente de acumulación de autos, además de la
eficacia de cosa juzgada, por nombrar los más relevantes. 50
Analizando este concepto, la doctrina ha establecido la existencia de un fundamento inmediato y otro mediato, sin
explicarlo suficientemente.51 Pereira, citando doctrina extranjera, explica que la causa inmediata está configurada por el
hecho jurídico específico, modificándose la causa si se tratara de otro hecho, pero que entra en la misma categoría o
género próximo del alegado.52 Por su parte, Anabalón señala que la causa de pedir es la base próxima a la acción deducida,
en contraposición a la causa remota, de que hacía distinción el Derecho romano. 53
En torno al sentido de la expresión "fundamento inmediato", la jurisprudencia ha señalado que
"(...) toda acción judicial se caracteriza principalmente por su causa de pedir, esto es, por el fundamento inmediato del derecho
deducido en juicio; y para encontrar esta causa de pedir, que fluye del derecho aplicable, ninguna relevancia tienen los
preceptos indicados por el actor. El derecho que gobierna la especie litigiosa es el que el juez tiene el deber de buscar; aun
fuera de las alegaciones (jurídicas) de las partes".54
En un fallo más reciente se ha señalado que la causa de pedir
"(...) se caracteriza por los hechos jurídicos en que se apoyan las peticiones que se proponen en el litigio, o bien, dicho en otras
palabras, es el fundamento determinante de la acción deducida en el juicio y se constituye por el hecho material o jurídico que
crea y hace nacer el derecho deducido".55
En el mismo sentido, se ha señalado que el fundamento inmediato de la acción son las razones o motivos jurídicos en
que se sustenta la demanda.56
Chiovenda plantea que la causa eficiente de la acción es el interés, que constituye su fundamento, el que está
desarrollado por dos elementos, un derecho y un estado de hecho. 57 Romero Seguel señala que la causa de pedir está
constituida por la razón o fundamento de la acción, es decir, el título justificador del derecho. 58

3. POSICIÓN TRADICIONAL SOBRE LA INCORPORACIÓN DE HECHOS MATERIALES DEL OBJETO PROCESAL EN EL

ENJUICIAMIENTO CIVIL

La afirmación de la doctrina mayoritaria acerca de la introducción de hechos materiales en el proceso civil es que son
las partes las llamadas a incorporarlos través de sus escritos principales de la fase de discusión, lo anterior como una
manifestación del principio de disposición.59
En otras palabras, la fijación de la cuestión de hecho enjuiciada por las partes en el proceso civil se explica en razón de
considerar que el ejercicio de la acción supone una de las tantas alternativas que tienen los particulares frente a su derecho
subjetivo, en virtud del reconocimiento constitucional de la propiedad privada y de la aplicación del principio de
autonomía de la voluntad en este ámbito de la contratación. 60
 Sin embargo, la proyección de estos principios aplicables en la esfera material privada tiene un alcance en el
mecanismo de tutela utilizado. Esta proyección de los principios que rigen la relación sustantiva privada en el proceso
civil se denomina principio de disposición o de justicia rogada.
En este contexto, la doctrina procesal explica la necesaria disposición del objeto procesal por parte del actor, en otras
palabras, de la relación material, poderío que se irradia en varios actos del proceso que suponen la titularidad del derecho
afirmado.
De este modo, si las partes disponen de las afirmaciones vertidas en el proceso, la verdad de las mismas está
subordinada a la aplicación de tal principio, por lo que se configura el concepto de verdad formal por sobre el real. 61
En las obras españolas clásicas de inicios de siglo XX, podemos observar que se considera al proceso como una
cuestión entre privados que sólo tiene relevancia para quienes eran partes, manteniendo el órgano judicial distancia
respecto de los sujetos y del objeto del proceso con la finalidad de conservar la imparcialidad. 62 No sólo el inicio del
proceso, su término anticipado mediante equivalentes jurisdiccionales u otros mecanismos y la configuración de la
cuestión debatida quedaban entregados de forma exclusiva a las partes, sino también toda cuestión relativa a la
incorporación de los materiales fácticos, lo que determina que el órgano judicial deba pronunciarse sólo si hay una
petición esgrimida formalmente en el proceso, respecto de dicho objeto y no de otro, so pena de incongruencia.
El origen de esta posición, asumida bajo el liberalismo, determinó que las partes no sólo eran dueñas del objeto del
juicio, sino también del rito procedimental. 63
Lo anterior es consistente con la concepción que el liberalismo tenía de la actuación estatal, lo que repercutió en la
manera en que se regulaban la forma de protección jurídica que aquél brindaba a los ciudadanos. 64
Sin embargo, una visión posterior dentro de esta misma posición aceptó que el juez podía tener atribuidos poderes más
amplios en el contexto procesal, pero jamás en el ámbito material del juicio. Así, se permite, hasta hoy, el control oficioso
de presupuestos procesales y el otorgamiento de poderes de impulso procesal.
En la actualidad, hay consenso en que el principio dispositivo se manifiesta en cuatro reglas técnicas: i)  petición de
parte para que se inicie el proceso; ii) determinación del objeto del proceso por el actor; iii) posibilidad de término
anticipado del proceso a través de la aplicación de equivalentes jurisdiccionales; iv) la decisión del órgano judicial debe
ser congruente con las pretensiones de las partes.
El aforismo latino nemo iudex sine actore resume en toda la doctrina la primera regla técnica que hace manifiesta la
aplicación del principio dispositivo en el proceso civil. De esta forma, son los particulares quienes tienen el monopolio del
ejercicio de su acción para requerir la intervención del Estado para tutelar sus intereses particulares. Esta cuestión es
aplicable tanto para el actor como para el demandado. 65
En este sentido, Chiovenda sostiene que esta regla limita la actividad del juez desde tres perspectivas: el juez no puede
fallar a favor o en contra de personas que no son sujetos de la demanda; tampoco puede acoger o rechazar algo distinto de
lo pedido en la demanda; y el juez no puede modificar la causa de pedir de la acción. 66
Como consecuencia necesaria de la regla técnica anterior, se sostiene que si las partes inician el proceso, éstas
determinan qué es lo que someten a enjuiciamiento, quedando limitada la decisión del órgano a las pretensiones
ejercitadas en virtud de la congruencia. Lo anterior se puede resumir en el aforismo latino ne eat iudex ultra petita
partium.67
Del mismo modo, el maestro italiano plantea que esta regla no se agota en lo sostenido, sino que también significa que
el juez civil debe mantenerse dentro de los límites de la demanda, debiendo abstenerse de apreciar de oficio determinados
hechos, aun no implicando modificación de la demanda, en virtud del aforismo secundum allegata et probata partium
indicare debet.68
Por último, dado que las partes disponen del objeto del juicio, y de la opción de tutelar el derecho material que sustenta
la pretensión a través de mecanismos alternativos, o incluso renunciar a la posibilidad de tutela abandonando el proceso,
desistiendo de la acción ejercitada, allanarse a la pretensión, igualmente pueden, de común acuerdo, ponerle término a
través de acuerdos expresos sin obtener un pronunciamiento sobre el fondo.

4. POSICIÓN ACTUAL SOBRE LA INCORPORACIÓN DE LOS HECHOS AL PROCESO CIVIL

La posición tradicional descrita en el apartado anterior ha sido objeto de críticas, dado que es posible sostener que la
decisión del órgano judicial puede ser diversa si se otorgan poderes al juez para la utilización de los materiales que obran
en el proceso.
Lo anterior debido a que la utilización del instrumento procesal para la tutela del derecho subjetivo determina algún
grado de renuncia en torno al derecho material afirmado al menos a nivel procesal, ya que el sujeto justiciable debe
someterse al cumplimiento de condiciones, formalidades y requisitos de los actos procesales que conforman el
procedimiento aplicable para la dictación de la resolución definitiva que se pronuncia sobre su pretensión. 69
Dichas limitaciones a las partes están circunscritas no sólo a aspectos meramente formales, sino también a cuestiones
sustantivas, mediante la atribución de potestades de dirección material al juez civil, no sólo respecto de las cuestiones de
Derecho de la acción ejercitada y a la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión, sino también respecto de las
cuestiones de hecho. Se ha sostenido que es perfectamente conciliable comprender el proceso civil como instrumento de
tutela iniciado a partir de la voluntad de la parte, y la entrega de poderes autónomos al juez en torno a la determinación de
los elementos que formarán su decisión.70
Estas cuestiones, que se rigen por el principio de aportación, pueden reconocer un tratamiento distinto que el que
efectúa la doctrina tradicional, lo que permite una decisión que satisfaga también el interés público que se desenvuelve en
el proceso civil.71
En miras de este objeto, la doctrina explica la existencia de dos principios en esta materia: el de disposición, que dice
relación con el objeto del juicio; y el de aportación que, a diferencia del anterior, explica la forma de incorporación de
dicho objeto.
Esta diferenciación ha permitido una interpretación más amplia de los poderes que tiene el juez respecto a los
materiales del juicio. Incluso, se ha sostenido que el principio dispositivo no es propiamente procesal, sino que es previo
al proceso, ya que determina la existencia de unos derechos subjetivos e intereses que pueden ser objeto de protección
jurídica por parte de los propios particulares a través de la aplicación de las normas jurídicas primarias o mediante
equivalentes jurisdiccionales extraprocesales y autocompositivos. El verdadero principio procesal es el de aportación, ya
que fija el modo en que juez y partes introducen al proceso los elementos de enjuiciamiento, estableciendo parámetros
para la tramitación del procedimiento. Como sostiene Carnacini "(...) todo cuanto concierne a la utilización del
instrumento proceso civil no tiene que ver con la estructura del proceso mismo, sino que atañe a la tutela y a la
conformación de la tutela que el ordenamiento jurídico asigna a los intereses materiales (...)". 72
Lo anterior se funda inicialmente en la afirmación que estos principios —desde su origen en la doctrina alemana—
tenían ámbitos de extensión diferentes, pero se redujeron, casi a sinónimos, a raíz de la traducción de las obras procesales
alemanas al italiano.73 En el país germano, la doctrina distinguía claramente entre los principios referidos
(Verhandlungsmaxime —para referirse al de aportación—; Dispositionsmaxime —para referirse al de disposición—), sin
embargo, debido a la traducción que se les dio a dichos conceptos, se entendieron subsumidos los contenidos de ambos
bajo el concepto de Dispositionsprinzip, pasando a la doctrina procesal italiana, y luego a la continental, no germánica,
bajo esa comprensión.
Sin embargo, en el mundo germánico, a finales del siglo XIX, particularmente a propósito de la dictación de la
Ordenanza Civil austríaca de 1895, esta comprensión comienza paulatinamente su retirada, teniendo gran influencia el
contenido de dicha ordenanza en las codificaciones venideras de los siglos XX y XXI.74
La distinción entre ambos principios es útil para justificar esta posición doctrinal porque, considerando los fines
instrumentales del proceso, la distribución de potestades y cargas puede ser articulada de manera distinta.
Es decir, que en la medida que las finalidades del proceso civil se satisfagan mediante una configuración diversa de
atribuciones entre juez y partes, no se vulneren los principios político-económicos a los que responde la tutela
jurisdiccional civil y las garantías procesales de las partes, posibilita una alteración a la distribución clásica.
Como concepto, el principio de aportación determina en un proceso concreto regulado por el ordenamiento jurídico
vigente, cuáles de los sujetos procesales (partes y juez) tienen la carga o la potestad (exclusiva, excluyente o compartida)
de incorporar los materiales que permitan al órgano judicial dictar una sentencia sobre el fondo del asunto, esto es,
respecto del objeto procesal y de las excepciones deducidas por el demandado.
De modo tal que el régimen de aportación concreto establecido en una legislación responde a una opción técnica que,
sin embargo, debe respetar los principios consagrados a nivel constitucional que sustentan el régimen de tutela judicial
civil.75
De este modo, la cuestión parece resolverse de mejor forma si se equilibran las atribuciones de partes y juez, más que
con posiciones excluyentes de unas potestades o de cargas procesales de uno u otros. 76
La justificación del declive de la concepción tradicional y el auge de la que se explica en los párrafos precedentes se
origina principalmente por dos motivos: en primer lugar, la asimilación que no sólo las partes involucradas en la relación
jurídica material en que se sustenta la petición de tutela son interesadas en el proceso; y, en segundo, por el fenómeno de
ampliación de la comprensión de la actividad judicial a través de la interpretación de las normas jurídicas, ambas
cuestiones que son de necesario tratamiento para esta investigación.

4.1. Interés público en la resolución del proceso civil: publicización del proceso civil

Históricamente, en el contexto del proceso civil, el interés prevalente era el de las partes en torno a los derechos
subjetivos privados que fundamentaban sus pretensiones de condena y absolución respectivamente. Así se construyó el
proceso civil, como un mecanismo al servicio de los particulares, bajo una concepción subjetivista de la jurisdicción y del
proceso.77
Sin embargo, la concepción objetiva y garantista de la jurisdicción, centrada en la función estatal que se desarrolla a
través del proceso, ha permitido redirigir la finalidad de esa actuación judicial incluso en un proceso en que se aplica
Derecho privado, hacia la obtención de la satisfacción de un interés público.
 Así, bajo el fenómeno de la publicización del proceso civil, la satisfacción del interés público también tiene cabida en
este tipo de proceso, el que se manifiesta a través de la intervención de la figura del juez. Pero este interés del juez en el
proceso no lo es en cuanto mecanismo para la declaración de los derechos de los justiciables, sino en cuanto instrumento
para garantizar la observancia del Derecho objetivo en el caso concreto mediante la sentencia. 78
En este sentido, útiles son las explicaciones de Calamandrei con relación al rol que protagoniza el juez instructor como
garante de esta finalidad en el proceso civil: "(...) la función del juez instructor no puede ser la de asistir pasivo al
intercambio de los escritos, dejando que las partes vuelquen como mejor crean su bolsa, o descubran, como algún otro
prefiere que se diga, sus baterías, para después intervenir en el último momento, tan sólo para tomar en su poder los
fascículos. El juez instructor, si ha de responder a la finalidad para la que fue instituido, debe ser un estimulador para las
partes, un buscador activo de la verdad, aun cuando las partes no sepan o no quieran descubrirla". 79
Del mismo modo, Carnacini plantea que es perfectamente posible conciliar en el proceso civil la voluntad de la parte en
utilizar el proceso como instrumento para lograr su finalidad de tutela, con una mayor autonomía del juez en la selección
de los medios de prueba y en la declaración de los hechos influyentes del pleito. 80
En la misma línea, bajo la concepción de Wach, el interés del juez en el proceso civil se agota en la apertura de la vía
judicial, en el debido juzgamiento de la materia litigiosa y en la garantía de ejecución. 81
En este sentido, una caracterización que se ha venido masificando en la actualidad determina ya no sólo la exigencia de
la aplicación del Derecho en el caso y la apertura de la vía judicial como uno de los fines más relevantes del proceso, sino
que, además, en torno a la configuración de la cuestión de hecho sobre la que se dictará la decisión final del órgano
judicial, se sostiene que se debe aspirar a que el fruto de la actividad judicial debe estar basado en la verdad de los hechos
en que se sustenta, permitiendo de este modo que el tribunal aplique las normas jurídicas a un relato fáctico lo más
cercano al acaecimiento real. 82
Dicha concepción —denominada cognoscitivista— determina que la participación y los poderes atribuidos al juez y
partes, están supeditados al cumplimiento de tales fines —y no a parámetros preconcebidos asociados a la forma en cómo
el proceso históricamente se ha articulado—, lo que se pretende lograr mediante la combinación del aporte probatorio e
iniciativa de parte con los poderes de dirección procesal y material del juez. 83 Así, el establecimiento de los hechos, con
mayores niveles de certeza respecto del acaecimiento real, se lograría otorgando mayores poderes en la introducción del
material fáctico y probatorio y en establecer instrumentos para que las partes deban introducir hechos verdaderos, y
sanciones en caso de que ello no sea así.
Esta posición ha sido objeto de múltiples críticas, dado que la determinación de la verdad en el proceso como uno de
sus fines mediatos tendría como efecto la necesaria atribución de mayores poderes materiales al juez civil, lo que
determina la existencia de una pugna con los principios de disposición y aportación de parte. 84
En la misma línea, se ha sostenido que imponer a las partes el deber de decir verdad convertiría un precepto moral en
uno jurídico, que no estaría justificado en el contexto de un proceso civil en que la disponibilidad de los derechos
materiales autorizaría utilizar el relato de hechos de la forma que se estime más conveniente para la defensa de tales
intereses.85 Sin embargo, estimamos que de esta última afirmación no se puede derivar que el juez pueda fallar basándose
en hechos que han sido demostrados como falsos en el contexto probatorio de tal juicio, puesto que el proceso tiene una
nota distintiva de verdad, un mecanismo de realización de justicia, y ninguna cosa justa puede basarse en la mentira. 86
Estas críticas, en cierto sentido justificadas, no han contribuido tampoco a una solución clara del problema. Como
ejemplo, De la Oliva ha planteado que no resultaría "modesto", epistemológicamente, pretender atribuir como finalidad
del proceso civil, la obtención de la verdad de los hechos sobre los que se construye el fallo judicial. 87 En este sentido,
Taruffo ha sostenido, en contra de dicha posición, que la misma es catalogable como una negativa por imposibilidad
práctica, ya que pone énfasis en la carencia de instrumentos cognoscitivos por parte del juez para lograr determinar la
verdad de los hechos, como también de falta de tiempo y libertad de investigación, a diferencia del científico o del
historiador. De esta manera, bajo esa constatación, se renuncia a tal posibilidad. 88
Así, se plantea que la existencia de limitaciones de esta naturaleza a la posibilidad de determinar con mayor exactitud
el supuesto de hecho material que permitirá basar el enjuiciamiento no constituye un límite legítimo para no aspirar a
obtener una resolución judicial que se funde en la verdad.
Más allá de las críticas a favor o en contra de esta condición del enjuiciamiento que se efectúa en el proceso, lo cierto
es que los tribunales de justicia cada vez más aluden en los considerandos de las sentencias la pertinencia que los
tribunales fallen en consideración a la verdad de los hechos y las circunstancias en que se fundan las pretensiones, y que
los instrumentos procesales deben servir a esa finalidad. Así, se ha sostenido que "(...) la justificación de la verdad de los
hechos controvertidos en un juicio corresponde hacerla en la forma que dispone el legislador (...)". 89
Por otro lado, si se estima que la finalidad del proceso es la respuesta coactiva que da el Derecho frente al ideal de
justicia de dar a cada uno lo suyo, y ello podría lograrse a través del otorgamiento de mayores o mejores herramientas al
juez para dictar sentencia basado en la verdad, parece que esta finalidad resultaría más consistente con los fines que se
pretenden lograr.90
En este sentido se ha planteado que en un estado jurídico primitivo sería aceptable la renuncia a la garantía objetiva de
las afirmaciones determinantes de la sentencia del juez, cuestión que no sería adecuada en sistemas jurídicos en donde las
partes confían al control del juez de todos los elementos que forman la sentencia, debiendo en estos casos, antes de la
fijación del derecho, obtener convicción sobre los hechos. 91
 4.2. Configuración actual de los poderes de interpretación judicial de las leyes

Conjuntamente con la publicización del Derecho, también es posible justificar esta configuración de poderes del juez
en el proceso civil, con una visión más amplia de la actividad que éste despliega cuando ejerce jurisdicción.
Tradicionalmente, se sostuvo bajo la tesis de la división de poderes, que el juez era un mero aplicador de la ley.
Incluso, se disponía en el modelo de Montesquieu que, frente a la laguna legal, el juez debía referir la situación al
legislador para que dictara la norma pertinente. 92 Sin embargo, en el caso chileno dicha fórmula no fue preferida por el
legislador, ya que los artículos 76, inciso 2º de la CPRCh y 10, inciso 2º del COT, imponen a los tribunales resolver
siempre, incluso a falta de ley aplicable al asunto.
Así, la extensión de la actividad judicial, en tanto creadora por la vía de la interpretación de las normas jurídicas
dictadas por el Legislativo, es una de las formas en que se ha podido reconfigurar la comprensión de lo que los jueces
pueden hacer dentro del proceso jurisdiccional.
Lo afirmado precedentemente, que podría considerarse un planteamiento actual propio del efecto del Estado
constitucional de Derecho, ya había sido aceptado por el liberalismo en el siglo XIX.93
Esta amplitud de las potestades judiciales, la que para algunos constituye una manifestación de activismo judicial,
existe incluso en aquellos casos en que la ley contenga la regulación necesaria sobre determinada materia, ya que la
aplicación de las normas supone siempre una actividad de interpretación que no es absolutamente neutra, y que se basa en
la introducción de elementos que permitan adecuar la legislación a nuevas circunstancias que no fueron previstas por el
legislador cuando se dictó la norma, permitiendo de este modo la actualización de las fuentes legales. 94 De este modo, la
labor de interpretación no está restringida exclusivamente a aquellos casos en donde los pasajes legales no son lo
suficientemente claros para ser aplicados en un caso concreto, sino en cualquier actividad de aplicación de la norma
jurídica.95
En relación con nuestra investigación, el reconocimiento de un poder mayor para el juez en el ámbito interpretativo se
produce como consecuencia del declive de la codificación como técnica legislativa, a favor de la legislación especializada,
que responde de una mejor forma a la configuración del Estado social de Derecho, cuya piedra angular lo constituyen las
cartas fundamentales consideradas materialmente. 96
Garantizados constitucionalmente derechos de carácter procesal —entre nosotros el debido proceso y el derecho de
acción—, los procedimientos tradicionales de tutela civil son instrumentos que se ven desbordados ante las exigencias
constitucionales por su riguroso formalismo. Asimismo, la ciudadanía exige un mayor involucramiento del Estado en las
relaciones particulares cuando existan razones de bien común, para algunos, y para otros, la concreción de la garantía
constitucional de los derechos fundamentales como límite de cualquier actividad, estatal o privada. 97
Es en el contexto del Estado de Derecho actual, mediante el expediente de distinguir entre el objeto del proceso —al
que se aplica el principio de disposición—; y el proceso como instrumento idóneo para alcanzar la efectiva tutela de los
intereses privados por parte del Estado, en donde es posible establecer un régimen de aportación menos rígido,
atribuyendo al juez un rol más activo.98
Así, la tutela jurisdiccional procesal alcanza rango de derecho fundamental, lo que hace necesario ajustar las normas de
procedimiento a esos estándares.99
Visto el proceso desde esta perspectiva, se comprende que la exclusividad de las partes en las cargas de alegación,
aportación y prueba de todos los hechos materiales del proceso puede generar problemas en la obtención de la verdad
como medio para dictar una sentencia judicial justa, por lo que la comprensión del principio dispositivo y sus límites con
el de aportación ha sido cuestionada.
Tal como explica Picó, la aplicación del principio dispositivo tiene incidencia en la relación material, pero sólo en lo
relativo a los hechos identificadores del objeto procesal —en otras palabras, los que constituyen la causa de pedir de la
acción ejercitada—, y no respecto de aquellos que se esgrimen para efectos de fundamentar la pretensión, y permiten
acoger la demanda del actor. En relación con estos últimos hechos, tanto en su introducción como en su prueba, la
intervención oficiosa del órgano judicial estaría igualmente autorizada en virtud del régimen de aportación establecido por
el legislador en cada caso, pero sin que ello signifique una vulneración al principio dispositivo, sino una cuestión relativa
al de aportación.100
Además, como quedará establecido en los capítulos que siguen, existen otros elementos de hecho que sí pueden ser
considerados por el juez civil, aunque no exista alegación formal expresa de parte.
Esta posición en torno a la aportación de hechos y prueba al proceso por parte del juez, ha sido objeto de críticas por la
doctrina procesal denominada garantista, sector que plantea que la distinción entre dispositivo, referido exclusivamente al
objeto procesal en cuanto hechos; y aportación, en cuanto incorporación de medios de prueba al proceso es artificial, dado
que se funda en una decisión política y no técnica producida a raíz de la morigeración en la aplicación del principio
dispositivo en la regulación del proceso civil. 101
Lo anterior generaría, como consecuencia, la infracción al principio de imparcialidad y la aplicación del Derecho con
desinterés subjetivo que caracteriza la función jurisdiccional. 102
Sobre el particular, se ha señalado que no es efectivo que la mayor atribución de poderes genéricos al juez en torno a la
prueba, produzca por sí misma pérdida de la imparcialidad del órgano, ya que se indica, con razón, que ante la
insuficiencia probatoria el juez legítimamente podría decretar la práctica de diligencias de prueba que permitan subsanar
dicho defecto procesal, considerando que el juez actual no puede dejar sin resolver el asunto en virtud del principio de
inexcusabilidad, como sí ocurría en Roma.103
 Del mismo modo, Cappelletti explica que la atribución de poderes al juez en el ámbito de la determinación de material
probatorio al juez no puede constituir un atentado al principio de disposición, porque la cuestión sobre como probar un
hecho tiene injerencia en la forma en cómo se prueba un elemento fáctico constitutivo o secundario, esto es, en el
instrumento procesal, el que no es disponible para las partes. 104 Creemos que no es posible que el juez demuestre
parcialidad cuando decreta la introducción de un medio de prueba al proceso, ya que nunca sabrá, de antemano, el
resultado que generará esa probanza respecto de los hechos que determinan las pretensiones de las partes.
Así, la comprensión de la actividad judicial como creadora, de la mano del reconocimiento constitucional de derechos
fundamentales procesales, ha permitido re-pensar el rol judicial incluso en procesos en donde existe un interés material de
corte privado.

5. LAS TENSIONES ACTUALES DEL DERECHO EN EL PROCESO CIVIL: NUESTRA POSICIÓN

La síntesis elaborada precedentemente, da cuenta que el tema sobre la configuración de potestades, derechos y cargas
de introducción de hechos materiales que configuran el objeto del proceso civil se entrelaza con la concepción que se
tenga frente al rol que cumple el juez en un sistema jurídico, y a reconocer, hasta qué punto su actuación es discrecional,
considerando la ampliación del sistema de fuentes formales bajo el concepto de aplicación directa de la Carta
Fundamental.105
Es un hecho cierto la existencia de múltiples opiniones que abordan esta temática, no sólo desde el ámbito jurídico,
sino también político y filosófico, por lo que no se podría efectuar un análisis procesal de este fenómeno sin conectarlo
con esas aristas.106
Una posición actual al respecto, creemos, debe partir desde la óptica que las normas jurídicas son instrumentales,
constituyen un medio de regulación de la actividad social, mediante las cuales se entrelazan órganos públicos y
particulares. Es en ese contexto que cada uno de estos sujetos de Derecho ve limitada sus posibilidades de actuación en el
derecho ajeno y en los ámbitos competenciales establecidos para los órganos públicos.
Ahora, en el ámbito procesal civil, la principal limitación de los sujetos que intervienen en el proceso —partes y juez—
la constituye el respeto por la posibilidad de incidir en el contenido de la decisión final en igualdad de condiciones. 107 Ello
considerando el respeto por la contradicción e igualdad de partes; y por la imparcialidad del órgano enjuiciador. Así, el
régimen normativo aplicable debe estar basado en estas consideraciones, o en caso que no existan disposiciones expresas
al respecto, los jueces deben interpretar las normas obscuras, considerando estos parámetros.
Una segunda premisa, que debe ser considerada para comprender la posición que asumimos en este trabajo, es la
finalidad que debe cumplir el proceso civil actual el que, desde nuestra perspectiva, constituye un mecanismo necesario
para la mantención y aseguramiento del ordenamiento jurídico, un instrumento de protección frente a la infracción de ese
ordenamiento y los derechos e intereses que se instauran o reconocen en él a los sujetos de Derecho.
Al hilo de esta investigación, hemos podido determinar que la distinción entre principio dispositivo y principio de
aportación no ha contribuido a solucionar los problemas relativos a la distribución de los poderes del juez y las cargas de
parte, por lo que resulta necesario avanzar hacia una solución que, partiendo de la base de los fines que debe perseguir el
proceso y de la configuración actual de éste bajo un conjunto de garantías constitucionales, establezca criterios de
distribución de potestades y cargas en la introducción de los elementos de hecho para la dictación de la sentencia en el
proceso civil, sin que a priori sea excluida la labor del juez en esta materia. 108
Esta afirmación se sustenta en la convicción que el proceso no debe ser visto exclusivamente como un mecanismo de
solución de conflictos y determinación de derechos subjetivos a los privados como antaño, sino también como la forma
que el Estado tiene para velar por la observancia del Derecho, por lo que es posible estructurar de forma distinta la
aportación de materiales, siempre que no se vulneren los principios político-económicos a los que responde la tutela
jurisdiccional civil y las garantías procesales de las partes.
El régimen de aportación concreto establecido en una legislación responde a una opción técnica que, sin embargo, debe
respetar los principios consagrados a nivel constitucional que sustentan el régimen de tutela judicial civil. 109
Así, en el proceso civil, la pretensión del actor y eventualmente la resistencia del demandado está dada por un conjunto
de hechos jurídicos materiales que el ordenamiento jurídico ha fijado como requisitos para el otorgamiento de la tutela
judicial solicitada. Bajo un entendimiento a ultranza, el respeto irrestricto por parte del juez del deber de congruencia se
circunscribe al relato de hechos con relevancia jurídica expresamente incorporado por el actor, sin que el juez pueda, bajo
ningún concepto, fallar conforme a hechos no alegados. Así también, no es posible que el juez falle a favor del
demandado sobre la base de hechos que podrían haber configurado una defensa o una excepción, sin la correspondiente
alegación ya que, si quiere valerse de ella, debe promoverla en la oportunidad procesal prevista por el legislador. 110
Esta concepción rígida no se adecua a los fines actuales del proceso civil. Sin embargo, tampoco creemos que por esta
vía el Estado deba convertirse en un controlador de la constitución de los actos jurídico-privados. Nos parece legítima la
posición que sostiene que no resulta coherente con la justicia implícita que fundamenta el ordenamiento jurídico-objetivo,
el otorgamiento de tutela jurisdiccional a quien no tiene derecho a ella, por lo que un control de la relación material más
amplio, siempre que se circunscriba al petitorio propuesto por el actor —y en su caso, por el demandado— nos parece más
acorde a la naturaleza y función actual de los ordenamientos jurídicos, los que pretenden situarse como instrumentos al
servicio de los ciudadanos.111
De esta manera pretendemos avanzar desde una posición teórica intermedia que valora, por un lado, el proceso civil
como instrumento jurídico al servicio de los particulares que requieren amparo jurisdiccional, mecanismo que determina
ciertos límites en el ejercicio de los derechos subjetivos privados al relacionarse con una potestad pública como lo es la
función judicial.112
 CAPÍTULO II LAS ACTUACIONES PROCESALES DEL JUEZ Y DE LAS PARTES SEGÚN LA REGULACIÓN DEL CÓDIGO DE
PROCEDIMIENTO CIVIL

1. INTRODUCCIÓN

En el capítulo anterior, hemos efectuado una descripción del estado de situación sobre la introducción de los materiales
necesarios para dictar sentencia en relación con el concepto de objeto del proceso, particularmente de los enunciados de
hecho en el proceso civil, los roles de los sujetos procesales en dicha introducción y de los principios aplicables en
sistemas jurídicos como el nuestro, en donde se reconoce la existencia de unos derechos subjetivos particulares que
admiten su libre disposición mientras ello no sea contra derecho ajeno; y de las razones que, a nuestro juicio, explican el
cambio de orientación en la interpretación del rol y función que cumple el juez en el proceso civil.
Ahora corresponde tratar de qué forma el ordenamiento jurídico nacional reconoce la existencia de los principios
descritos, y de qué forma se regula en nuestro procedimiento declarativo civil la introducción y utilización del material de
hecho del juicio para la construcción del fallo judicial definitivo, con énfasis en los sujetos que intervienen en el proceso
civil, particularmente el rol que el juez interpreta en la actividad procesal.
El presente capítulo trata tres temáticas. La primera describe la construcción del régimen de poderes públicos, sujetos
al principio de legalidad y juridicidad, considerando las vertientes de vinculación negativa y positiva, para luego plantear
que dicha construcción debe ser superada considerando las finalidades que satisface el proceso jurisdiccional hoy y el rol
del juez en el contexto de ese instrumento bajo la ampliación del sistema de fuentes del Derecho.
Bajo esta comprensión, se construyen las funciones que el juez está llamado a desplegar en el proceso civil utilizando
el concepto de potestad, entendido como imperativo de ejercicio, culminando con la descripción de las conductas que
conforme el ordenamiento jurídico debe ejercitar y que contribuyen a la configuración de los elementos fácticos del objeto
del juicio.
Luego, en la segunda parte de este capítulo, y sirviéndonos de los conceptos de derecho y carga, describimos las
conductas que las partes del proceso deben desplegar con la finalidad de introducir elementos de hecho al proceso civil,
haciendo uso de las categorías jurídicas que el Código utiliza, planteando algunos problemas que serán objeto de análisis
en la segunda parte de la tesis. Por último, nos pareció pertinente abordar el concepto de deber jurídico, la pertinencia o no
de su uso en sede procesal, y especificarlo particularmente en relación con la existencia de un deber de veracidad de las
partes en sus actos de alegación —como contenido del principio de buena fe procesal— y cómo este incidiría en la
configuración de la cuestión de hecho en el proceso.

2. PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO VINCULACIÓN POSITIVA Y NEGATIVA: UNA LECTURA TRADICIONAL DE LA ACTIVIDAD
DE LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES

Se ha sostenido tradicionalmente que los órganos jurisdiccionales están sujetos al principio de legalidad en sentido
positivo. En otras palabras, esto significa que sólo están habilitados para actuar en la medida que exista una norma de
competencia que les atribuye una determinada actuación. 113
Esta visión de la ley como límite de la actividad del Estado es un producto de la Ilustración, la que se plasmó en los
ideales de la Revolución francesa, llegando hasta nuestros días, con algunas variaciones que resultan relevantes de señalar
en el contexto de nuestro trabajo.114
A diferencia de lo que ocurre respecto del particular, a quien se le presenta el ordenamiento jurídico abiertamente como
un conjunto de alternativas o posibilidades de actuación lícitas —vinculándose negativamente con el ordenamiento
jurídico—, los órganos públicos se relacionan positivamente al contenido de la norma, pudiendo ejecutar sólo aquellas
conductas destinadas a actuar la potestad que se les atribuye, también normativamente, pero no otras. 115
Esta explicación no es más que la sujeción de los órganos públicos a la Constitución y a la ley, por lo que se constituye
como una aplicación del principio de legalidad o, mejor dicho, de juridicidad. Lo anterior determina que los órganos
públicos deben actuar previa investidura regular, dentro de la esfera de su competencia y en la forma prevista por el
legislador (arts. 6º y 7º de la CPRCh).
Entendemos que esta afirmación, arraigada en sistemas jurídicos de Derecho legislado y como manifestación del
positivismo legalista, emana de la configuración de las funciones que ejercitan los diversos órganos de los poderes del
Estado en relación con la norma jurídica, lo que permite distribuir el ejercicio de funciones distintas en órganos diversos,
operando como contrapeso de las potestades de los diversos poderes del Estado.
En las jurisdicciones de Derecho, en contraposición con las de equidad, las funciones de creación y aplicación de la
norma jurídica están entregadas a poderes estatales diversos. 116 En este sentido, recordemos que la teoría de la división de
poderes de Montesquieu fue desarrollada con el objeto de limitar los poderes absolutos del monarca y la ley como técnica
de su control. Así, todas las fuerzas políticas debían encontrarse representadas en el ejercicio del poder, lo que pretendía
impedir un ejercicio abusivo de éste.117
Según Marinoni, esta comprensión de las actividades estatales proviene esencialmente del temor que los ciudadanos
tenían frente a sus gobernantes, particularmente de los jueces, a quienes la ley los limita para evitar el ejercicio abusivo y
arbitrario del poder estatal en general y de la jurisdicción en particular. Esta configuración es una garantía de libertad de
los ciudadanos frente al poder público.118
Para autores que sostienen que la legitimidad del Derecho proviene de la justicia de sus prescripciones y ya no de su
forma de creación, este arraigo extremo por la legalidad emana de la importancia que tiene la seguridad jurídica para el
sistema liberal. Así, la ley es el instrumento a través del cual se logra satisfacer esta finalidad. 119 De este modo, dentro de
los instrumentos procesales destinados a tal finalidad, el recurso de casación en el fondo satisface tal objeto. 120
También es posible encontrar en la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia que no sólo los órganos
administrativos se encuentran sujetos a este principio, sino también los jurisdiccionales. Es posible reconocer el principio
de legalidad de esta forma, en pocos fallos judiciales de forma expresa, ya que la sumisión del Poder Judicial a la ley
constituye un elemento intrínseco a la actividad judicial. 121 Por ejemplo, en casos en que se han vulnerado normas de
procedimiento o cuando se han aplicado por analogía medidas coercitivas para la ejecución de resoluciones judiciales; o
medidas cautelares desproporcionadas, y ello, además de configurar una ilegalidad, genera una infracción a garantías
constitucionales del art. 19, Nº 7.122
Esta cuestión de carácter general tiene una concreción normativa para la actividad jurisdiccional, conforme el art.  108
del COT, cuestión que no sólo dice relación con el objeto principal del juicio, sino también con aquellas cuestiones
accesorias que se promuevan y que tengan conexión con aquél (art. 112 COT y art. 84, inciso 1º CPC).
Así, el juez en la decisión del asunto debe someterse a las reglas procedimentales, y también deberá someterse a la ley
de fondo para decidir el asunto, salvo cuando no exista norma legal que aplicar en el caso, evento en el cual deberá
resolver conforme a los principios generales del Derecho y a la equidad natural (art. 76, inciso 2º CPRCh y art. 170, Nº 4
CPC), cuestión que supone una doble sujeción a la ley, a la de procedimiento y a la sustantiva.
Por consiguiente, la vinculación positiva del juez a la normativa vigente permite evitar el ejercicio abusivo de la
potestad jurisdiccional y los conflictos entre los diversos poderes y órganos del Estado en el ejercicio de sus
atribuciones.123
Las normas procesales regulan la actividad del juez, ya que éste es destinatario de las normas de este carácter.
Diferente es lo que ocurre con el juez frente a las normas que regulan la relación material que fundamenta la pretensión
que deberá ser decidida, respecto de las cuales aquél no es destinatario. Así, las normas procesales condicionan tanto la
conducta del juez como de las partes en el interior del procedimiento. 124
Sostenemos que esta explicación de la actividad estatal, particularmente de la jurisdiccional, aunque valiosa porque
significó un avance en la comprensión del poder público, su funcionalidad y los límites de su ejercicio, ha constituido una
de las causas que ha permitido una perspectiva estrecha de la extensión de la actividad judicial en nuestro sistema jurídico.
No cabe duda de que la ley representa el límite al que deben someter su actividad todos los órganos públicos,
particularmente los jueces, ya que éstos no son elegidos directamente, por lo que una forma de legitimar su decisión es su
fundamentación en las normas legales que han sido dictadas por órganos elegidos a través de los mecanismos de la
democracia representativa. Así, se ha sostenido que los jueces, aunque no orgánicamente, están sujetos funcionalmente al
Poder Legislativo, más bien, al producto de éste: las normas legales. 125
Por otro lado, uno de los principios a los que están sujetos los jueces es la independencia (art.  12 del COT), lo que
determina negativamente que los demás poderes del Estado carecen de potestades para interferir en el ejercicio de la
potestad jurisdiccional, pero que este ejercicio está sometido a la ley. 126 La misma idea se reafirma con la aplicación de la
actividad jurisdiccional exclusiva por parte de los tribunales establecidos por ley, consagrada en el inciso 1º del artículo 76
de la Constitución.
Ello se produce porque la independencia y la libertad del juez para decidir discrecionalmente están sometidas no sólo a
la ley, sino también al principio de responsabilidad que exige que su actuación pueda ser controlada de algún modo. 127
Sin embargo, la habilitación legal de la potestad no siempre se produce. En estos casos, es sostenible plantear que, ante
silencio normativo, ¿el juez nada puede hacer? En la doctrina administrativa se sostiene que la insuficiente remisión legal
—idealmente necesaria—, puede ser zanjada a través de la existencia del concepto de potestades implícitas o inherentes. 128
En otras palabras, teniendo los jueces atribuida la potestad de conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, deben estar
habilitados para efectuar todo aquello que razonablemente les permita satisfacer dicha función. 129 En el ámbito procesal,
desde el constitucionalismo y fundado en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, se ha dicho que el intérprete
tiene las herramientas suficientes para "(...) la complementación del derecho material por el proceso y para la definición
de las líneas de este último en la medida de las necesidades del primero". 130
Esta comprensión nace a partir de la constatación que, en el ordenamiento jurídico, siempre es posible reconocer
vacíos, por lo que la creación y configuración de potestades no siempre se produce a través de una ley habilitante. En este
sentido, aplicando los principios generales es posible la concreción de poderes genéricos establecidos por el legislador. 131
Así, se ha dicho que esos poderes emanan de los principios, y ya no de la legalidad positivizada, y es necesario aplicarlos
porque representan un requerimiento de justicia o equidad. 132
De este modo, la explicación derivada de que el juez solo puede actuar cuando la ley le confiere una potestad, no
asume que el proceso no sólo está regido por el principio dispositivo, sino que también se debe dar respuesta a otros
principios, tan o más importantes que aquél.
Esta configuración de potestades responde a una deficiente visión del proceso civil como el resultado de una opción
entre los modelos dispositivo o inquisitivo, en el que las atribuciones del juez se interpretan como una prohibición o un
mandato, las que están supeditadas a la naturaleza de los derechos materiales en disputa, lo que es considerado deficiente
en el actual contexto constitucional. 133 Una muestra de la comprensión dual del sistema procesal, aplicando el principio
dispositivo o el inquisitivo, es posible encontrar en nuestra jurisprudencia. Por ejemplo, la Corte Suprema plantea en fallos
recientes:
"(...) Que, como es de sobra conocido, los distintos sistemas procesales en relación con esta materia consagran dos fórmulas o
modalidades fundamentales: una de ellas —la de impulsión de oficio— pone de cargo del tribunal el deber de activar la
tramitación del proceso y otra —la de impulsión de parte— a la inversa, asigna tal responsabilidad a los litigantes". 134

3. EL JUEZ Y EL SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO EN LA ACTUALIDAD

Tras la idea tradicional de sujeción del juez con la ley, en la actualidad se reconoce que tras los fenómenos del
constitucionalismo y de descodificación, el órgano judicial posee un ámbito de discrecionalidad más amplio cuando ejerce
la potestad jurisdiccional. Por tanto, es posible sostener que el juez está sujeto al Derecho, y ya no sólo a las leyes.
Se afirma que el Derecho está formado por reglas y por principios, ambos como tipos de normas jurídicas a las que el
juez está sujeto.135 Los principios se comprenden como imperativos de justicia, por lo que no siempre estamos en presencia
de tales cuando la doctrina se refiere a ellos. 136 Así, concordamos con De la Oliva con que sólo es posible hablar de
principios del proceso respecto de aquellas ideas que constituyen puntos de partida para la construcción de los
instrumentos esenciales de la función jurisdiccional. 137
La discrecionalidad judicial se ejercita ya no sólo cuando existen lagunas, según el modelo tradicional, sino también en
el contexto de la labor interpretativa que debe desarrollar éste al aplicar las normas del ordenamiento jurídico. 138 Ello
porque los jueces, al justificar sus decisiones, valoran no sólo la validez, aplicabilidad de las normas y la evidencia sobre
los hechos, sino que también efectúan valoraciones instrumentales a los fines que ha perseguido el legislador con el
establecimiento de tales reglas.139
Como manifestación de esta discrecionalidad, el juez se encuentra sujeto también a normas que no se expresan en
disposiciones del ordenamiento jurídico, pero que pueden desprenderse de alguna que sí está expresada como
consecuencia lógica de ella. Estas normas han sido llamadas por la doctrina normas derivadas. 140
También el juez se encuentra sujeto a normas implícitas, en las que su labor en la conformación y expresión de la
norma es esencial, lo que se produce por una indeterminación intencionada o no de ésta, por parte del órgano productor de
tal norma.
Si la norma implícita, como su nombre lo señala, no se encuentra expresada como regla, la labor de creación judicial se
encuentra circunscrita a la combinación de varias disposiciones que se encuentran dispersas en el ordenamiento jurídico
con el objeto de configurarla.141
Para otros autores, esta labor no sería creadora, sino más bien de interpretación, ya que lo que se estaría efectuando es
la precisión del sentido de una norma legal, acudiendo a otra disposición que permite determinar la correcta aplicación de
esa disposición en el caso concreto.
En el caso de las normas implícitas en sentido estricto, se ha sostenido que dado que no existen disposiciones expresas
a las que el juez pueda acudir, es necesario reconocer una labor creadora, y no meramente cognoscitiva, es decir, de
averiguación de la norma previamente dada por el legislador, ya que no existe solución normativa prevista. 142
Normalmente, cuando se habla de discrecionalidad y labor creadora del juez en la sentencia, se alude a la elaboración
por parte del órgano de una norma de carácter sustantivo que permita resolver el caso concreto. Sin embargo, nuestra
investigación discurre sobre un tema que, aunque conexo al anterior, es distinto.
Se pretende atribuir un nivel de discrecionalidad judicial mayor, ya no en la norma que permite decidir el caso, sino en
aquellas normas que regulan el rito procedimental en torno a los poderes de aportación y utilización de materiales de
hecho en el proceso. Dicho en otras palabras, no estamos hablando de discrecionalidad acerca de la elección y aplicación
de la ley decisoria litis, sino que nos referimos a aquellas a las que el juez debe someterse para determinar qué materiales
del proceso son hábiles para configurar la decisión sobre el caso, ordenatoria litis.143
 Entonces, parece razonable que se reconozca un poder de interpretación más amplio a los jueces, aun cuando cabe
reconocer que ello producirá una menor seguridad jurídica (en la medida en que unos tribunales estarán a favor y otros en
contra) y una labor mucho más intensa para los juzgadores. Y es que, como en el sometimiento de los juzgadores a la ley
procesal, les pone en una situación compleja cuando deben aplicar criterios de equidad a la hora de resolver, dado que la
regla general es que la equidad sólo es posible aplicarla ante inexistencia de normas, y no como un instrumento de
interpretación de las normas.144
El reconocimiento de esta realidad, de la existencia de espacios de incertidumbre, se contrapone a la creencia que el
Derecho nos exhibe, por anticipado, un cierto orden en el cual siempre habrá una respuesta. Así, el sistema fracasa porque
las reglas de conducta que debían estar predeterminadas como una forma de prevención general no lo están y no se logra
la finalidad del Derecho de pacificación social. 145 Así, los principios actúan como un instrumento de contención del
ordenamiento jurídico, evitándose con su aplicación la falta de un argumento válido para la decisión de los asuntos.
A propósito de la regulación chilena del rol que juegan los principios generales del Derecho y la equidad natural
(art. 10, inciso 2º del COT; art. 76, inciso 2º de la CPRCh; art. 170 Nº 5 del CPC; art. 24 del CC), se ha sostenido que
existe plena compatibilidad entre el rol creador del juez en el contexto de la jurisdicción de equidad, cuando no existe
norma legal que resuelva el asunto, sin perjuicio de la interpretación conforme la equidad de las normas legales vigentes,
aplicables a un caso concreto.146
En este sentido, la existencia de normas implícitas a las que está sujeto también el juez, permite a éste resolver
basándose en esos materiales de hecho presentes en el proceso. Estas normas implícitas estarían constituidas por aquellos
principios y reglas contenidos en el ordenamiento jurídico que permiten establecer la necesaria utilización de los medios
procesales considerando el fin perseguido con el ejercicio de la potestad jurisdiccional.
En este contexto, la aplicación de estas normas implícitas no es una elección del juez, sino el ejercicio de una potestad
—un deber si se asume la conexión del Derecho con la moral o de obligación, si se niega esa relación—, que de ser
incumplido debiera generar la posibilidad de controlar jurisdiccionalmente la decisión a través del sistema recursivo,
modificándola o anulándola, sin perjuicio de la persecución de responsabilidades, como la civil, penal y disciplinaria, si
existe la comisión de un ilícito, civil o penal, o una falta o abuso grave, sancionable disciplinariamente. 147
En síntesis, los jueces están sujetos a las normas jurídicas del ordenamiento, consideradas ya no sólo como mandatos
expresos, sino también por mandatos implícitos que pueden obtenerse a través de la interpretación o combinación de
disposiciones expresas y la creación de disposiciones que, aunque no expresadas, forman parte del ordenamiento, estando
los jueces llamados a aplicar. En estos últimos casos, la fuerza de la tradición ha generado que la aplicación de estas
normas implícitas se presente al juez como una posibilidad, pero no como un imperativo en el ejercicio de una potestad.
Del mismo modo, ha contribuido a esta comprensión la pasividad extrema —que planteamos en el apartado anterior—, la
falta de controles efectivos y el sistema de nombramientos, calificaciones y promociones a los que están sujetos los
órganos judiciales, como se profundizará en los capítulos que siguen.

4. EL CONCEPTO DE DEBER JURÍDICO EN EL PROCESO

Sin ánimo de exhaustividad en el tópico, creemos necesario referirnos al concepto de deber, ya que la doctrina
normalmente alude a este concepto para describir la actividad que los jueces despliegan en el ejercicio de la potestad
jurisdiccional y para atribuir ciertas cargas a las partes en el contexto del proceso.
Según el positivismo legalista, para estar en presencia de un deber jurídico, es necesario que la conducta impuesta por
la norma pueda ser exigida a través de la coacción. Así, el concepto deber sería uno nuclear en el Derecho, ya que las
normas jurídicas imponen deberes de conducta por medio de la fuerza, bajo el concepto de sanción. 148 Así, la diferencia
entre deberes morales y deberes jurídicos radica en la existencia de una sanción aparejada en el evento de incumplimiento
en estos últimos.
Como reacción a este tipo de posiciones, existen otras que plantean que el concepto deber constituye la prueba de la
conexión entre el Derecho y la moral. El Derecho como sistema no tiene normatividad propia —razones por las cuales
éste debe ser obedecido—, sino que ella la encuentra acudiendo a un sistema de referencia diverso: la norma moral. 149
Tras la superación del modelo positivista del Derecho, a través de la apertura del sistema de fuentes, es posible plantear
que la normatividad del Derecho no sólo se sustenta en la prescripción legal, sistema esencialmente finito, sino que
también en razones que son metajurídicas. 150 Desde esta perspectiva se explica que el sistema de fuentes no sólo contemple
las reglas como normas jurídicas, sino también los principios jurídicos. 151
Es posible compatibilizar el concepto de deber jurídico con la dimensión deontológica del Derecho, esto es, con la
pretensión de las normas jurídicas de articular un modelo de conducta a seguir, un deber ser, que no necesariamente
siempre, se cumple en el plano de la realidad. 152 Así, la articulación entre normas jurídicas y deberes jurídicos tiene
sentido, en la medida que el Derecho pretenda constituir un modelo de conducta ideal para los diversos sujetos que
intervienen en el proceso jurisdiccional.
Sostenemos, en el contexto de nuestra investigación, que la diversa comprensión de lo que corresponde hacer a los
jueces en el sistema político actual determina la forma en que éstos pueden actuar y los límites a los que están sujetos.
 Así, si se reconoce que los jueces al tener atribuidas potestades están llamados a proteger derechos fundamentales o a
tutelar derechos subjetivos privados con pleno respeto de las garantías procesales constitucionales, si la ley no es lo
suficientemente exhaustiva en la regulación procedimental, los jueces podrán, en el ejercicio de dicha potestad, configurar
un deber de actuación conforme a dicha función, lo que justificaría actuar incluso más intensamente que lo que la ley
prevé de forma explícita.
De esta manera, haciendo una re-lectura de la doctrina tradicional que define la jurisdicción como un poder-deber,
partiendo de la base de que ello es efectivo, ésta se ejercita como función pública atribuida a un órgano estatal —
tribunales establecidos por ley en la fórmula constitucional—, para que éste tutele derechos subjetivos —fundamentales o
no— a través del proceso, sujetándose a normas de procedimiento. 153
Sin embargo, para otras posiciones doctrinarias, dicha posibilidad constituiría un ejercicio abusivo de la potestad
jurisdiccional, ya que permitiría una interpretación de la norma contra legem extendiéndola a circunstancias no previstas
por el legislador al momento de regular determinada conducta. 154
A diferencia de lo explicado en torno a los conceptos de potestad y derecho, exclusivamente atribuidos al juez o a las
partes del proceso, el concepto de deber se ha utilizado de forma común tanto a juez como partes. 155 En general, deber es
definido por el Diccionario del español jurídico como "Aquello a lo que las personas están obligadas bien sea por razones
de orden moral, bien por determinación de las leyes, o como resultado de las obligaciones contraídas o los contratos que
han podido celebrar".156
La misma obra de referencia define el concepto de deberes procesales, como el "conjunto de obligaciones impuestas
por la ley o por el órgano judicial a las personas que intervienen en un proceso en relación con el mismo y con los demás
sujetos que actúan en él".157
En este sentido, se considera inadecuada la utilización de la voz deber en el proceso, porque la inejecución de
determinada conducta procesal por una de las partes no tiene aparejada una sanción para éste, sino eventualmente un
aumento en la expectativa de sentencia favorable para la contraria.
Una situación distinta se debe enunciar en torno al concepto de "obligaciones procesales". La utilización de este
concepto permite graficar la limitación de la disposición del rito procesal en favor de mayores poderes al juez, con el
objeto de propender al otorgamiento adecuado, eficaz y eficiente de la prestación judicial. Para ello, se confieren al juez
potestades sancionatorias a través de la dictación de medidas conminativas o coercitivas. 158 Del mismo modo, igual
concepto se ha utilizado para referir a la colaboración, coherencia, decir verdad, en general, todas las conductas derivadas
de la aplicación de la buena fe en el ámbito del proceso. 159
El concepto deber puede tener algún valor en el plano deóntico, en la aspiración que tiene el legislador al crear una
norma jurídica, con el objeto de someter la conducta del particular, pero ninguno en el plano de la verificación del
supuesto de hecho previsto en la norma ya que, si ello se produce en el plano judicial, el imperativo del juez es determinar
la aplicación del efecto jurídico previsto en ella. En el caso de normas que consagren deberes, ello no es posible de
predicar, ya que la comprobación de los enunciados de hecho de la norma no determina consecuencia directa para quien la
infringe, aunque es posible conceder que ello puede generar efectos en relación con el éxito o fracaso de la pretensión o la
imposición de las costas de la causa principal o de incidentes.

5. SOBRE EL CONCEPTO DE POTESTAD EN EL CONTEXTO DEL PROCESO

Para describir el escenario de las intervenciones de los diversos sujetos en el proceso civil y los límites a los que están
vinculados tales sujetos en sus actuaciones, creemos que resulta necesario detenerse sobre algunos conceptos básicos que
no se encuentran suficientemente delimitados en el ámbito del proceso, y que dicen relación con el ejercicio de ciertas
manifestaciones de poder —entendidas como imperativos o posibilidades de actuación—, reconocidas y regladas en el
ordenamiento jurídico y que determinan el desarrollo de los actos del procedimiento de forma consecuencial.
Tradicionalmente, se plantea que el juez ejerce facultades jurisdiccionales en el proceso, que debe fallar de forma
motivada, que puede ejecutar determinadas conductas en el proceso con el objeto de corregir vicios formales; que las
partes tienen derecho a ejecutar determinadas conductas en virtud del principio dispositivo, o que tienen que satisfacer
cargas actuando bajo el deber de lealtad o buena fe procesal, todo ello al hilo de la legislación procesal vigente o a través
de propuestas de la doctrina científica.
En todos estos casos, se utilizan distintos conceptos para graficar la ocurrencia de diversos actos del proceso, pero sin
que exista consenso en torno a la correcta utilización de éstos.
El Derecho es una ciencia humana, que se sirve del lenguaje como forma de expresión de ideas, por lo que una mayor
precisión en el lenguaje técnico pretende contribuir a delimitar los efectos que, para nuestra investigación,producen las
actividades que se ejecutan en el contexto procesal y cuáles son las reglas que les son aplicables a éstas considerando
quienes son sus agentes y sus destinatarios.
Así, hay que distinguir el uso de las palabras potestad, facultad, derecho, carga y deber, lo que haremos en los
apartados siguientes.
 5.1. Las potestades como imperativos del juez

En general, las potestades pueden ser definidas como una derivación de la soberanía del Estado, que atribuye a su
titular una posición de superioridad respecto de las personas que con él se vinculan, llevando ínsita una fuerza de mando
capaz de someter la conducta de los demás, incluso a través del uso de la fuerza. 160 En el caso que analizamos con ocasión
de esta investigación, la potestad jurisdiccional es aquella que es ejercida por los tribunales establecidos por ley, quienes
aplican —a petición de parte interesada— el Derecho objetivo al caso concreto con desinterés objetivo y de forma
irrevocable.161
En un comienzo, el término potestas era aplicable tanto a relaciones de sujeción entre privados y éstos con órganos
públicos, pero tras la burocratización y la creación del Estado moderno, se excluyó esa aplicación del término,
manteniéndose solo respecto de las relaciones regidas por el Derecho Público. 162
El concepto potestad proviene del latín potestas, el que representaba las diversas formas de actuación de cualquiera de
las magistraturas romanas en la época de la República, las que se caracterizaban por la atribución de un poder de
disposición jurídica sobre personas y cosas, considerándose sinónimo del concepto imperium para algunas fuentes del
Derecho romano, sobre todo desde el Principado, con la aplicación del procedimiento de cognitio extra ordinem.163
En este sentido, se plantea que todo magistrado tenía atribuido dos tipos de potestades: la iuris dictio y el imperium. La
primera era la atribución para pronunciar el Derecho —la que era delegada al iudex privatus o al arbiter, dependiendo de
la materia—, y la segunda, que era la capacidad de ejecutar lo resuelto en la sententia por medio de la fuerza, última
potestad, que era indelegable.164
Así, podemos sostener que, al menos en este aspecto, las circunstancias actuales no difieren de forma importante del
origen romano del concepto, ya que el juez detenta la potestad jurisdiccional, la que permite declarar el Derecho para el
caso, además de ejecutar lo resuelto (art. 76, inciso 1º de la Constitución y 1º del Código Orgánico de Tribunales), aunque
éste no podrá delegar el ejercicio de su potestad, en ningún ámbito.
Una figura similar en nuestro sistema es la del árbitro que, aunque nuestro ordenamiento jurídico le confiere la calidad
de juez (inciso final del art. 5º del COT), carece de potestad para decretar vías de apremio para la ejecución de su laudo, lo
que siempre se deberá verificar con la intervención de la justicia ordinaria (art. 635 del CPC).165
Este modelo que distinguía el ejercicio de potestades diferentes a sujetos diversos en el proceso, se ve modificado en el
Bajo Imperio Romano, a partir del emperador Diocleciano, en donde la actividad judicial se configura bajo el concepto de
una burocracia imperial, cuestión que se mantiene, al menos en este contexto, en iguales términos hasta nuestros días. 166
Ello, sin perjuicio del reconocimiento legal de instrumentos alternativos de solución de conflictos, a través de decisiones
colaborativas o con la intervención de terceros como mediadores o árbitros, no ejercientes de actividad jurisdiccional.
La diferencia entre la burocracia judicial indicada y la nuestra es la causa u origen de la potestad que detentan, ya que
aquella emanaba del poder del Emperador, y posteriormente del Monarca Absoluto —en último término de la divinidad
—, y, en el caso moderno, de la soberanía popular o nacional, dependiendo de la configuración específica que contemple
cada carta fundamental. Asimismo, el ejercicio de tal potestad está rodeado de un conjunto de condiciones y requisitos que
permiten que el juez, al ejercitarlas, pueda ser caracterizado como independiente, imparcial, determinado por ley
previamente a los hechos que son objeto de juzgamiento y miembro del Poder Judicial. 167
Aun cuando está ampliamente difundido el uso del vocablo facultad para referirse a las actividades que despliega el
juez en el proceso, sostenemos que ello no es correcto, por el carácter imperativo de la función que desempeña el órgano
judicial. No hay un ejercicio gracioso de la potestad, puesto que con aquel se satisfacen los fines públicos que se
persiguen, cuestión que también es posible comprender en el contexto de la aplicación del principio de inexcusabilidad
entendido como una prohibición de abandono de su ejercicio a todo evento. 168
Aunque nuestro ordenamiento jurídico no utilice dicho concepto, y de forma incorrecta refiera al de facultad en el
artículo 76 de la Constitución y en el 10 del COT, los miembros del Poder Judicial, en cuanto poder del Estado, ejercen
potestades en el ejercicio de su ministerio. En el proceso, el único interviniente que ejercita potestades es el juez, ya que
él, en tanto funcionario del Estado, ejerce la titularidad de la función jurisdiccional que lo inviste de la condición jurídica
para aplicar el Derecho objetivo al caso, comprometiendo todo el poder del aparato estatal para la eficacia de la decisión
que en el proceso se dicte (art. 76, incisos 3º y final CPRCh; art. 11 COT).169
Preferimos hablar de potestad más que de deber, ya que en aquella se expresa de mejor modo que su falta de ejercicio
tiene atribuido un conjunto de consecuencias para el sujeto que está llamado a hacerla efectiva. En este sentido, el juez, en
el ejercicio de su función, está mandatado por la Constitución y la ley para desarrollar todas las actividades que sean
necesarias para pronunciar una sentencia definitiva. 170 Si dicha actividad no es desarrollada, queda sujeto a responsabilidad
penal y disciplinaria (art. 319; art. 530 y siguientes del COT en donde se establecen las medidas disciplinarias que se
pueden aplicar; arts. 224, Nº 3 y 225 Nº 3 del Código Penal en donde se establecen las hipótesis de prevaricación), a
través de instrumentos que se pueden utilizar de forma oficiosa por aquel órgano que detente el control de esa actuación, o
de los particulares que puedan verse afectados con dicha conducta. 171
En este sentido, se ha manifestado que la omisión en el ejercicio de una potestad constituye una forma de desviación de
poder, ya que de esta forma "(...) no se alcanza el fin de interés público tutelado por la norma que ha atribuido esa
potestad".172
Esto debiera constituir un giro en la comprensión de la actividad judicial, ya que, históricamente, el ejercicio de
potestades judiciales ha sido entendido como una posibilidad, al estilo de una facultad, lo que no se condice con la
explicación que hemos pretendido dar de las potestades judiciales. 173
 5.2. Tipos de potestades del juez civil

Sin duda, cuando los particulares solicitan la intervención del órgano judicial, lo hacen para obtener un
pronunciamiento sobre el fondo de la pretensión ejercitada. Lo anterior está condicionado a la satisfacción de los
presupuestos procesales y que el juicio avance hacia encontrarse en estado que las partes sean citadas a oír sentencia.
Por tanto, para lograr el cometido constitucional de conocer y juzgar, es posible distinguir un conjunto de poderes al
juez civil, de carácter formal, que permiten que éste se ponga en situación de satisfacer la función para la cual ha sido
invocada su actuación. Estos poderes se denominan genéricamente poderes de dirección procesal. 174
Dado que nuestra tesis se centra en el estudio de los poderes del juez y cargas de las partes respecto de los hechos
materiales, no referiremos con profundidad a la cuestión sobre poderes de orden formal o procesal. Sin embargo, nos
parece necesario efectuar algunas afirmaciones que contribuyen a delimitar el objeto de investigación con mayor
precisión. Del mismo modo, ello no significa que los poderes de dirección procesal no tengan relación con la
determinación de la cuestión de hecho en el proceso, ya que postulamos en este trabajo que una intervención realmente
activa del juez durante el juicio permitirá una fijación de la cuestión de hecho que contribuya a satisfacer las finalidades
de todos los intervinientes, pero con pleno respeto de las garantías constitucionales judiciales.
En el contexto procesal, el juez en el ejercicio de la potestad jurisdiccional:
a) Controla los presupuestos procesales desde el inicio del juicio, con la finalidad de evitar la tramitación de
procedimientos inútiles, declarando, cuando corresponda, que está impedido de resolver el fondo por la falta de
constitución de la relación procesal (arts. 84 inciso final, 256, 305 CPC).175
b) Dicta las providencias que sean necesarias para hacer avanzar el proceso para dictar una sentencia definitiva
(arts. 78, 162 CPC; art. 319 COT).176
c) Corrige los vicios formales que puedan generar la declaración de nulidad de todo lo obrado, propendiendo a la
subsanación o convalidación de los actos procesales (art. 84, inciso final CPC).
d) Fija los enunciados fácticos que serán objeto de prueba con base en la situación propuesta por las partes en los
escritos de la fase de discusión (arts. 318, 160 CPC).
e) Promueve la práctica de diligencias de prueba que sean necesarias para comprobar la ocurrencia de los hechos en
que se fundan las pretensiones de las partes (arts. 342, Nº 5; 385; 412; 403; 159 todos del CPC).
f) Dicta sentencia definitiva dentro del plazo legal (arts. 162, inciso 3º; 160; 170; 470; 702, todos del CPC). Como es
sabido, ésta deberá atenerse al mérito del proceso, sin pronunciarse sobre cuestiones que las partes no le hayan sometido
expresamente, salvas las excepciones legales, haciéndose cargo de todas las acciones y excepciones promovidas,
decidiendo la cuestión, estableciendo los hechos que se dan por probados y aplicando las normas legales pertinentes, y, en
su defecto, los principios generales del Derecho o la equidad natural que fundamente el fallo. Sólo podrá omitir el
pronunciamiento de alguna acción o excepción que resulte incompatible con lo resuelto.
Como es posible apreciar de una lectura de estas potestades, el juez, para poder conocer y juzgar, debe desplegar un
conjunto de actividades previas durante el juicio para poder satisfacer la función que constitucionalmente le compete. No
resulta plausible en el contexto actual que el juez sólo pueda hacer aquello que la ley expresamente le atribuye, ya que está
comprobada la insuficiencia del sistema normativo y la necesidad de colmar sus lagunas a través de la interpretación de
las distintas jerarquías de reglas y los principios aplicables. Tampoco resulta aceptable que, en virtud de una comprensión
inadecuada de la pasividad, deba esperar tranquilo hasta el final haciendo poco o nada, si las partes no promueven su
intervención.
Así, el uso correcto de los poderes de dirección procesal repercutirá directamente en las potestades de dirección
material del juicio, porque a través del ejercicio de aquéllas, el órgano judicial podrá suministrarse materiales para la
fijación del objeto del proceso, el objeto del debate, y, en último término, para dictar sentencia.
Los poderes de dirección material se ejercitan en el contexto del ejercicio de la función de conocer y juzgar, según
nuestra Constitución. Conocer proviene del latín cognocĕre vocablo que, según el Diccionario de la lengua española de la
RAE, en su primera acepción alude a la posibilidad de "Averiguar por el ejercicio de las facultades intelectuales la
naturaleza, cualidades y relaciones de las cosas". La misma obra de referencia, en una acepción jurídica, señala que
conocer significa "Actuar en un asunto con facultad legítima para ello". 177
Aunque jurídica la segunda acepción, no aclara el contenido de la expresión, porque al asimilarla al concepto de
competencia, cualquier órgano que tiene atribuida la determinación del derecho a un caso, sea jurisdiccional o no, conoce.
Por ello, nos parece que la primera acepción parece más útil para saber cuál es el contenido de la expresión en el contexto
jurisdiccional o, en otras palabras, qué es lo que hace o qué debiera hacer un órgano cuando conoce.
Dos comentarios nos parecen relevantes. En primer lugar, según el significado del diccionario de la RAE, conocer
implica averiguar algo, de modo tal que, si pretendemos lograr un conocimiento exhaustivo respecto de algo, el sujeto
cognoscente debiera poder acceder a las fuentes de información disponibles sobre lo que se pretende conocer. 178 Ya hemos
visto que algo diverso se ha sostenido respecto de la función del juez en el proceso civil, pues, en el mejor de los casos,
según la posición tradicional, podrá obtener fuentes de información sobre los enunciados de hechos que han introducido
las partes con el objeto de pronunciarse respecto de las peticiones de éstas. Sin embargo, sostenemos que es posible
avanzar hacia una comprensión más amplia de la labor del juez en el proceso en el ejercicio de una potestad sin vulnerar la
disposición de las partes sobre el objeto del juicio.
En segundo lugar, la acepción reconoce que el acto de conocer supone una actividad de carácter intelectual, la que nos
obliga a desplazarnos de la concepción del juez como un mero aplicador de la norma jurídica. El sujeto cognoscente posee
un alto grado de discrecionalidad para la ejecución de esta actividad, tanto en la determinación de los elementos de hecho
que son relevantes o no para conceder la tutela solicitada, aquellos que da por acreditados y la calificación jurídica de
éstos.179
Sostener una cuestión diversa, pensamos, es creer falsamente que las normas y hechos de un caso pueden ser
susceptibles de una única interpretación. La que ha sido propuesta por las partes no puede constituirse como un límite a la
labor del juez al enjuiciar, pero lo que sí limita el enjuiciamiento es la discusión que se haya producido en el seno del
procedimiento, sobre esas múltiples posibles interpretaciones, respetándose de este modo el principio de contradicción.
En este sentido, sostenemos que el caso está compuesto por un relato sobre unos hechos jurídicamente relevantes, de la
naturaleza o del hombre, que han ocurrido en la realidad concurriendo o no la voluntad de los intervinientes en tales
hechos, sujetos que pueden ser o no las partes del proceso. Utilizando los conceptos de petitum y causa petendi, el juez
civil, sujeto al principio de disposición, debe fallar considerando los límites de la cuestión propuesta por las partes, puesto
que ello se enlaza con el ejercicio de la facultad de accionar o no en juicio. 180 Descrito así el caso, el juez está mandatado
por ley para resolver las peticiones que se efectúen en el juicio, amparadas en la cuestión de hecho propuesta, siempre que
éstas se formulen en aquellas oportunidades que el legislador determina. Así, el juez debe decidir, en virtud de la norma
abstracta que estima correcta aplicar, si existe correspondencia o no entre el hecho incorporado y la norma jurídica
aplicable, considerando el efecto que las partes han peticionado. 181
Para un análisis de los poderes materiales del juez en el proceso civil, podemos sostener que éste:
a) Falla sobre el fondo de la pretensión ejercitada, en la medida que la relación procesal esté constituida correctamente.
b) Determina los enunciados de hecho sobre los que se ha de juzgar.
c) Efectúa una declaración sobre la convicción de tales enunciados de hecho.
d) Selecciona y aplica las normas jurídicas, que considera pertinentes, a los hechos determinados. 182

5.3. Una comprensión totalizante de la pasividad del juez civil

Para superar esta forma de comprender la actividad del juez civil, sólo frente al caso que exista petición de parte, ya no
sólo para dar inicio al juicio, sino para que éste avance, lo primero es desmitificar el contenido del artículo  10 del Código
de Orgánico de Tribunales en cuanto límite para el órgano judicial.
La interpretación tradicional de esta disposición ha generado algunas distorsiones en relación con los ámbitos de
extensión y aplicación del principio dispositivo en nuestro sistema jurídico y la necesidad de una vinculación positiva a la
norma por parte del juez respecto de cualquier actividad que éste desempeñe en el contexto procesal.
Remontándonos a la explicación del texto actual de esta norma, éste proviene de forma literal del artículo 9º de la Ley
de Organización y Atribuciones de los Tribunales, antecedente inmediato del actual texto del Código Orgánico de
Tribunales que nos rige.183
Comentándose esta disposición se ha sostenido que
"(...) las leyes jamás han autorizado á los jueces para mandar de oficio, que los individuos ejerciten sus acciones, cuando no
quieren hacer, sea por amor á la paz, sea por consideraciones sociales ó por cualquier otro motivo.
Al contrario, siempre han dispuesto que los jueces no intervengan en asuntos civiles sino á petición de parte interesada (...).
Esa es una de las limitaciones del Poder Judicial, y éste no puede traspasarla sino con mandato expreso de la ley. Proceder
de oficio, (ex officio) significa obrar de su ministerio, sin necesidad de que haya parte que pida ó requiera".184
Sobre la base de esta disposición orgánica se han afirmado, entre nosotros, dos cuestiones: 1) los órganos
jurisdiccionales carecen de los poderes para instar por la realización de las actuaciones judiciales necesarias para poner la
causa en estado de fallo, debiendo estarse a las solicitudes de las partes; y 2) los jueces sólo pueden pronunciarse en la
medida que las partes exijan un pronunciamiento sobre una determinada cuestión. En ambos casos, salvo que la propia ley
permita al órgano extenderse hacia otras actividades o cuestiones. 185
Por ejemplo, en la jurisprudencia nacional, la comprensión que criticamos se expresa en un fallo de la Corte Suprema
que señala
"(...) del análisis de estas dos normas (artículos 432 y 433 del CPC) se puede llegar a la convicción que el legislador,
concluido el periodo de discusión y de prueba, le impone a los jueces el deber de dar curso progresivo a los autos, a través de
la dictación de una resolución que les resulta imperativa y que debe evacuar de oficio y que constituye el trámite esencial de la
citación para oír sentencia, constituyendo esta norma una excepción del principio dispositivo a que se refiere el artículo  10 del
Código Orgánico de Tribunales".186
Del mismo modo, la Corte Suprema ha limitado la posibilidad de controlar aspectos del proceso a determinados
trámites, en razón de la aplicación del principio dispositivo, relacionando éste con el impulso procesal. Se ha señalado
"(...) Por el contrario, la vigencia del principio dispositivo —y de su derivado relativo al impulso procesal a cargo de las partes
— se plasma con el carácter de regla general en el artículo 10 del Código Orgánico de Tribunales, de acuerdo con el cual los
 tribunales no pueden ejercer su ministerio sino a petición de parte, salvo en los casos en que la ley los faculte para proceder de
oficio. Este principio se desarrolla en numerosas disposiciones del Código de Procedimiento Civil que reconocen como
facultad de las partes la iniciativa para abrir el procedimiento, determinar el contenido de la litis e impulsar el proceso,
activándolo a través de las distintas fases o estadios que lo integran; aportar las pruebas que permitan al juez pronunciar
sentencia; formular impugnación en contra de esta; proseguir la tramitación de los recursos que sean pertinentes, y promover,
por último, la ejecución de lo que se resuelva una vez que el fallo quede provisto de firmeza". 187
Un fallo que grafica esta comprensión es el dictado por la Corte de Apelaciones de Copiapó. En primera instancia, el
tribunal a quo no tuvo por evacuado un trámite —presentación de la lista de testigos— porque el abogado que actuaba por
la parte lo hacía en virtud de un mandato judicial que había sido otorgado por un representante de la persona jurídica que
tenía la calidad de parte que, por conocimientos extraprocesales del tribunal inferior, ya no prestaba servicios a la fecha de
la presentación por haber jubilado. Aunque concordamos con la resolución del tribunal superior, aunque no sus
fundamentos, en el considerando sexto se expresa:
"(...) corresponde en segundo término, hacer hincapié en el hecho que con el actuar del señor juez subrogante se vulnera uno
de los principios del procedimiento civil, esto es el principio dispositivo, pues la dirección formal del procedimiento
corresponde a las partes por intermedio del impulso procesal de parte, no pudiendo en consecuencia el tribunal resolver con
antecedentes que no consten en el proceso, conforme lo ordena el artículo 160 del Código de Procedimiento Civil, norma que
en definitiva nos dice que lo que no consta en el expediente no existe, y con ello evitar que el juez pueda fundar la sentencia
en su conocimiento privado y no en elementos que constan en el proceso. De igual forma, este mismo artículo en la parte final
impide actuar de oficio, salvo que las propias leyes lo autoricen, y que constituyen una excepción al principio dispositivo y de
pasividad de los tribunales".188
A diferencia de lo que sostienen los fallos transcritos, si leemos con atención el precepto en comento, podemos concluir
que lo único que determina esta normativa es que el juez deberá intervenir en un asunto sólo si las partes lo requieren. De
este modo, en esta norma lo que se consagra positivamente es una de las características de la función jurisdiccional, esto
es, que el ejercicio de la misma siempre queda supeditado a la petición de parte interesada. 189
De forma consistente con esta comprensión, es un supuesto de la función del juez que éste se pronuncie sobre la
cuestión —thema decidendi— propuesta por las partes, y no ampliar la decisión a aspectos que no formen parte de él.
Sin embargo, a pesar de que una lectura atenta del precepto ilustra perfectamente lo que se norma, nuestra
jurisprudencia le ha atribuido un significado distinto. De los fallos transcritos, que son manifestación de lo expresado en
tantos otros, se plantea que el juez instado a resolver está llamado por ley a permanecer impertérrito frente a las
actuaciones y omisiones del proceso. Participar activamente en el proceso excede la ley por la configuración de nuestro
procedimiento bajo la consideración del principio dispositivo, lo que es incorrecto. En este sentido, incluso para los más
positivistas, existe, desde la reforma que experimentó el CPC en el año 1944, el texto del artículo 78, que establece que
"Vencido un plazo judicial para la realización de un acto procesal sin que éste se haya practicado por la parte respectiva, el
tribunal, de oficio o a petición de parte, declarará evacuado dicho trámite en su rebeldía y proveerá lo que convenga para
la prosecución del juicio, sin certificado previo del secretario", lo que exige de parte del órgano judicial, dictar las
resoluciones que contribuyan a darle curso progresivo al juicio, incluso, a decretar apremios conforme el art.  238 del CPC
para la ejecución de autos y decretos.190
Por ejemplo, si el tribunal advierte que resta la notificación por cédula de la citación a la audiencia de conciliación
conforme el artículo 262 del CPC, no encontramos ningún obstáculo para que el órgano judicial ordene al actor diligenciar
la práctica de la notificación mediante receptor judicial, bajo apercibimiento de archivar la causa. Recordemos que el
artículo 238 del CPC establece que es el juez de la causa a quien le corresponde determinar la forma en que se cumplirán
los decretos, estableciendo las multas y el arresto como alternativas, pero no siendo éstas las únicas.
Así, los poderes de cualquier juez se circunscriben a dos ámbitos: uno procesal y otro material. La aplicación del
principio dispositivo no se aplica a ámbitos de impulso procesal ni control de presupuestos procesales, por lo que resulta
necesario erradicar dicha comprensión de nuestra jurisprudencia.
Algunos ejemplos en nuestra doctrina de esta confusa comprensión de la pasividad aplicada al ámbito procesal se han
producido cuando se analizan, como excepciones a ésta, el hecho de decretar una medida para mejor resolver o
pronunciarse sobre la declaración de nulidad absoluta cuando ésta aparece de manifiesto en el acto o contrato. 191 Si
realmente se tratara de excepciones a la pasividad, debieran estar referidas a casos en que el proceso se inicia de forma
oficiosa, sin requerimiento de parte, cuestión que ocurre excepcionalmente en aquellos procesos civiles no regidos por el
principio dispositivo, como el proceso laboral y de familia. 192 En el mismo sentido, se ha manifestado que "(...) en los
conflictos de orden privado, el órgano jurisdiccional es esencialmente pasivo en las etapas de conocimiento, prueba y
cumplimiento de la sentencia, salvo en aquellos casos en que la ley expresamente lo faculte para proceder de oficio
(artículo 10 del COT)".193
Guasp sostiene que esta circunstancia constituye un yerro extendido en la cultura jurídica del Derecho continental. La
máxima nemo iudex sine actore y la de ne procedat iudex ex officio se establecen como equivalentes, correspondiendo dar
a la segunda de estas fórmulas un alcance más amplio que a la primera, en cuanto nemo iudex se refiere de modo
exclusivo a la iniciación del proceso, y el ne procedat iudex puede abarcar todos los actos de impulso que se desarrollan
en el procedimiento, es decir, podría configurarse como una prohibición para el juez de hacer avanzar el juicio, no ya de
ponerlo en marcha, hasta llegar a la decisión final. Así, el impulso procesal no está confiado de una manera absoluta a
ninguno de los sujetos que intervienen en la relación jurídica procesal; de modo que la cuestión de a quién corresponde de
manera predominante se resuelve de distinto modo en los diversos ordenamientos jurídicos positivos. 194 Esta afirmación
también es reconocida por la Corte Suprema en uno de los fallos citados, cuando se señala que las modificaciones
introducidas al procedimiento civil chileno por diversas reformas legales a finales de la década de los  80 e inicios de
los 90 del siglo XX han generado un sistema ecléctico en donde el predominio del impulso se ha entregado a las partes,
pero también al juez.195
En cambio, en relación con las cuestiones materiales, según la concepción actual, el principio dispositivo constituye
una temática que debe ser considerada, ya que éste señala que el proceso se inicia a petición de parte interesada, que es lo
que precisamente señala esta disposición del COT.
En síntesis, la pasividad determina que el proceso civil debe ser iniciado por la petición de parte interesada, lo que no
debe ser homologado, tergiversado o considerado incompatible con la entrega de potestades al juez civil de impulso y
controles de orden procesal. 196 Esta precisión es la primera que se debe formular para poder avanzar hacia el otorgamiento
de potestades judiciales que incidan en aspectos materiales del proceso.
Así, la lectura de la pasividad en el proceso en general, y civil en particular, debe estar referida al inicio de éste y al
sometimiento de un asunto ante el tribunal, pero no puede comprenderse como un límite a las potestades judiciales que, en
torno a la determinación del caso a resolver, debe tener atribuidas el juez, asilándose sin efectuar matiz alguno en la
aplicación del principio dispositivo.197

5.4. Entendimiento de la pasividad como limitación al uso de enunciados de hecho no aportados por las partes

A diferencia de la explicación dada en apartados anteriores en relación con los aspectos procesales del juicio no regidos
por el principio de disposición, la tradición exige hacer un análisis distinto con respecto a la aportación de elementos
materiales al juicio y cómo el juez queda vinculado a esos elementos en el fallo que debe dictar.
En el ámbito material, la pasividad como contenido del principio dispositivo impone un límite objetivo al juez cuando
conoce de un asunto, el que está constituido por una prohibición de pronunciamiento respecto de una cuestión que no ha
sido promovida por el particular que la ha sometido a enjuiciamiento. 198
Abundando sobre el punto, en relación con el ámbito material, resultan siempre ilustrativas las palabras de Calamandrei
quien sostiene: "El proceso, civil o penal, de los pueblos modernos, es esencialmente un proceso a base de acción
(Klageverfahren), esto es, un proceso en el que el órgano judicial no toma en consideración la realidad social para
conocerla o para modificarla en sus aspectos jurídicos, sino dentro de los límites de la propuesta que se le formula por el
sujeto que ejercita la acción".199
Considerando nuestra regulación, el legislador ha impuesto un sistema procesal en el que son las partes las llamadas a
incorporar los hechos materiales del juicio, distribuyendo la carga de aportarlos a través de los actos procesales de
postulación de la fase de discusión, excluyendo la posibilidad que el juez los incorpore en esa etapa o en una posterior. De
este modo, es posible sostener que nuestro proceso está regido por el principio de aportación de parte, cuestión que
también es reconocida de forma unánime por nuestra jurisprudencia. 200
Particularmente en materia de hechos, nuestra Corte Suprema ha señalado:
"(...) Digeridos que sean los elementos constitutivos de la acción que, consecuentemente, se alzan como condiciones para su
procedencia, los jueces deben proceder a revisar su plausibilidad en el contexto fáctico que las partes le han ofrendado, como
quiera que, tocante a los hechos, no pueden prescindir del principio procesal de aportación de parte, según el que son éstas y
no el tribunal las que delinean la situación contenciosa". 201
Aunque no existe disposición legal alguna que limite expresamente la atribución judicial en la aportación fáctica, es
posible concluir lo anterior en virtud de otras disposiciones de nuestro ordenamiento procesal, que consagran los límites a
los que están sometidos los jueces al fallar en torno a la cuestión de hecho. La Corte Suprema lo ha refrendado señalando,
con ocasión del conocimiento de un recurso de casación en la forma, respecto de la causal de ultra petita, que ésta
"(...) reconoce el fundamento de su existencia en ser la vigilante que cuida de mantener a los jueces dentro de sus atribuciones,
de dar a cada cual lo que solicitó, sin permitir extralimitaciones y ser la que realiza el principio de que el magistrado debe
fallar conforme al mérito de autos, esto es, de acuerdo a lo deducido por las partes". 202
En este sentido, el fallo transcrito hace aplicable lo previsto en los artículos 160 y 170 del código de enjuiciamiento en
esta materia, que señalan que el juez, al dictar sentencia definitiva en la causa, deberá pronunciarse sobre el mérito del
proceso, esto es, sobre todas las acciones y excepciones que las partes expresamente hayan sometido a conocimiento del
órgano, sin que pueda extender su fallo a puntos no sometidos por las partes, salvo disposición legal que permita
pronunciarse de oficio.203 Así, el instrumento legal para obtener la anulación de una sentencia judicial que falle ultra petita,
es la interposición de un recurso de casación en la forma, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 768, Nº 4 del CPC,
fundado en que la resolución se ha dictado otorgando más de lo pedido por las partes o extendiéndola a puntos no
sometidos a la decisión del tribunal.
Precisando el deber de incluir consideraciones de hecho y de derecho en el fallo, la Corte Suprema ha señalado que:
"El art. 170 del Código de Procedimiento Civil dispone que la sentencia debe contener las consideraciones que sirven de
fundamento al fallo, pero en parte alguna establece que ellos quedan restringidos a los que las partes hayan dado en apoyo de
sus acciones o excepciones".204
En este sentido, resulta necesario determinar con la mayor exactitud posible cuáles serían los límites que
implícitamente estas normas legales establecen, cuestión que efectuaremos en el presente trabajo. Así, podremos
establecer en qué casos el órgano judicial puede o no pronunciarse sobre aspectos de hecho que no han sido alegados
formalmente por las partes en la fase de discusión. Este es el objetivo principal de la investigación que se ha desarrollado.
 Ello en contra de la posición dominante en la materia, que plantea que el juez no posee —o no debiera poseer—,
ninguna atribución de carácter material dentro del proceso, particularmente aportaciones en torno a los hechos, "(...) de
cualquier clase que fueran, incluidos aquellos que, si no sirven para identificar el proceso distinguiéndolos de los demás
posibles, sí sirven para que puedan llegar a determinar el contenido de la sentencia". 205
Para nuestra propuesta, se debe tener presente lo señalado por el art. 89 del CPC que, en materia de incidentes, señala
que el juez no requerirá recibir el incidente a prueba, cuando pueda resolver con base en hechos que consten en el proceso
o sean de pública notoriedad. Esta norma, aplicable también para el juicio principal respecto de este tipo de hechos, esto
es, que consten en el proceso, sean públicos o sean notorios, según la jurisprudencia y la doctrina, nos permite también
sostener que el órgano judicial puede utilizar el material fáctico que obre en el proceso, con independencia del modo en
que éste fue incorporado, ya sea a través de la intervención de las partes, de terceros o de medios de prueba. 206
Así, habrá que recurrir a determinar, acudiendo a principios de configuración constitucional y legal, qué quiere decir
hoy que el juez civil debe pronunciarse conforme el mérito del proceso, limitándose a los puntos que las partes someten.
Lo anterior, sostenemos, no es contradictorio con reconocer un alto grado de incidencia de las partes en la fijación y
determinación de la cuestión de hecho en materia civil, incluso reconociendo que el juez también pueda tener poderes para
resolver respecto a hechos no alegados formalmente por las partes. 207

5.5. La utilización judicial del material fáctico existente en el proceso

Allanada la posibilidad de que el juez, en virtud de su potestad, pueda ejecutar en el proceso las conductas necesarias
para poder satisfacer la función para la cual ha sido investido, limitado sin embargo por las pretensiones ejercitadas por las
partes y por el material que obre en el proceso, es necesario establecer qué actos del proceso permiten suministrar
elementos de conocimiento al juez.
Sin duda alguna, siendo el proceso civil uno en que las partes tienen una carga de aportación mayoritaria, la gran parte
de los elementos de enjuiciamiento los encuentra el juez en los actos procesales que las partes vierten al proceso en la fase
de discusión y en los actos de producción de prueba. En este último caso, existen también poderes del juez para introducir
medios de prueba al proceso, en diversos momentos, instrumentos legales que en mayor o menor medida permiten a las
partes ejercitar la contradicción que supone todo proceso, como tendremos oportunidad de explicar.
Es posible sostener, del análisis de la jurisprudencia, que los jueces normalmente tienen acceso a elementos de hecho
no introducidos por las partes mediante la introducción de prueba al juicio a través de las diversas instancias que les
provee el CPC.
La prueba, dependiendo de la diversa regulación que se establezca en cada ordenamiento jurídico, tendrá una distinta
función. Así, un sistema de prueba legal está llamado a producir certeza de los hechos en que las partes fundan sus
pretensiones. En cambio, un sistema de prueba libre está destinado a generar convicción en el órgano judicial de la
legitimidad de las pretensiones de las partes sobre la base de esos hechos. 208 Aunque podría pensarse que ambos sistemas
son incompatibles, la verdad es que ello no es así, ya que un sistema legal que pretenda la comprobación o la
determinación de verdad de los hechos alegados como fundamento de las acciones y excepciones ejercitadas permitirá
obtener la convicción del juez respecto de aquella posición subjetiva que logre, por medio de la prueba, sustentarse
racionalmente.209
En este sentido, como tendremos oportunidad de analizar en la segunda parte de este trabajo, en materia de prueba —ya
sea la aportada por las partes como por el propio juez— rige el principio de adquisición procesal el que determina que las
afirmaciones sobre los hechos introducidos por las partes que resulten probados en virtud de la prueba aportada, quedan
acreditados con prescindencia de si el medio de prueba que da por acreditados tales hechos haya sido introducido por
aquella parte a quien le perjudica o le beneficia tal hecho respecto de la pretensión o resistencia ejercitada.
Del mismo modo, sostenemos que la prueba de los enunciados de hecho que sustentan las pretensiones de las partes
puede ser utilizada por el juez de la causa, ya que no resulta razonable restarle eficacia a los medios de prueba
introducidos al proceso, los que han tenido la virtud de proveer de información útil al tribunal y a las partes, porque
alguno de esos enunciados fácticos no fue alegado por éstas, pero forma parte de la relación jurídica material que
configura el objeto del proceso y, en igualdad de condiciones, las partes han tenido oportunidad de objetar. 210
En este sentido, es posible sostener que la actividad judicial se podría desplegar de una forma mucho más eficiente, a
través del uso de instrumentos procesales existentes en nuestra legislación, que por la práctica forense no han satisfecho
los fines del proceso judicial, incluso en un modelo excesivamente escriturado como el chileno.
Así, la primera actuación en que el juez puede ejercer poderes de orden material se produce tras la incorporación de
hechos materiales al proceso efectuada por las partes en la fase de discusión ya que, en dicha oportunidad, éste debe
pronunciarse respecto del objeto enjuiciado y aquellos que deberán ser objeto de prueba.
Dicha actividad se efectúa esencialmente a través del acto de recepción de la causa a prueba, actuación procesal judicial
prevista en el artículo 318 del CPC que supone la dictación de una sentencia interlocutoria, y que tiene una importancia
sustancial en el modelo de justicia civil impuesto en 1903.
Cabe señalar que esta resolución no forma parte de la tradición procedimental española, sino que se trata de un
mecanismo que proviene del proceso germánico. 211
 Consideramos que mientras nuestro proceso civil no vea modificada la forma en que se verifican los actos procesales
desde la escrituración a la oralidad, potenciar la utilización de este trámite en el proceso civil permite que tanto el juez
como las partes determinen con claridad y exactitud todos los hechos del juicio, y luego determinar cuáles de ellos
requieren de prueba.
En este sentido, la resolución que recibe la causa a prueba puede ser útil como mecanismo de control, tanto para el
órgano judicial como para las partes, para establecer cuáles de los hechos materiales que han sido aportados en la fase de
discusión son relevantes para el enjuiciamiento posterior. Se estima que para el juez constituye una instancia para verificar
con precisión cuál es el objeto del juicio, qué es lo que han pedido las partes, cuáles son las declaraciones que puede
efectuar oficiosamente, evitando de este modo eventuales vicios que hagan posible la revocación o invalidación de la
sentencia definitiva que le corresponda dictar al término de la instancia. Incluso, podrá efectuar una proyección de los
medios de prueba que serán necesarios para dar por acreditados tales hechos, y, eventualmente, saber si será necesaria
alguna medida para mejor resolver o el ejercicio de alguna otra potestad probatoria oficiosa que posee el juez en materia
civil.
Por otro lado, las partes pueden determinar si efectivamente el objeto del juicio y de la prueba fue determinado
adecuadamente conforme la discusión verificada en la etapa anterior, y en caso de que ello no se haya producido
correctamente, impugnar a través de la reposición con apelación subsidiaria dicha resolución.
Sin embargo, de la práctica judicial es posible advertir que los puntos de prueba no son fijados necesariamente por el
juez, sino por el secretario letrado del tribunal, y, en el peor de los casos, por los funcionarios de secretaría del tribunal,
por lo que incluso en un proceso mediatizado éste lo es en extremo. 212
Del mismo modo, siempre es de resorte del juez acoger o rechazar los incidentes que se promueven en el juicio, y,
particularmente para las cuestiones asociadas a nuevos hechos, resulta relevante el análisis que de tales incidencias debe
hacer el juez, para considerarlas como parte del objeto del juicio, a pesar de no haber sido promovidas antes, por no ser
conocidas o por haber ocurrido con posterioridad (arts. 321 a 323 del CPC).
En los capítulos que siguen, profundizaremos este y otros mecanismos procesales que se pueden utilizar para una
adecuada configuración de la cuestión de hecho, tanto en el conocimiento de la cuestión de fondo como en el contexto del
conocimiento de recursos procesales, ya sea de enmienda o de nulidad.

5.6. Extensión y límites de la actividad judicial: "(...) un gran poder, conlleva una gran responsabilidad (...)"213

Hemos asumido que el juez tiene atribuidos poderes en relación con los hechos materiales del juicio. Por otro lado, en
el capítulo I, hemos indicado que la aplicación de los principios de disposición y de aportación de parte no han
contribuido a la construcción de límites claros en torno a los poderes del juez civil en relación con este elemento en el
proceso civil chileno.
Considerando las funciones que el juez puede asumir en el proceso conforme las normas constitucionales y legales que
actualmente nos rigen, pensamos que la fijación de límites a la labor judicial puede configurarse a partir de la aplicación
de tres reglas, reconocidas por la doctrina procesal, pero que no han sido utilizadas en su justa dimensión para ser útiles en
lo que se refiere a este problema.
En primer lugar, creemos que el principio de adquisición procesal —también llamado de aportación indiferenciada o
indiscriminada de los hechos— puede resultar aplicable para justificar la utilización de materiales de hecho vertidos en el
proceso, que no necesariamente han formado parte de las alegaciones, pero que constituyen la causa enjuiciada. 214
También, creemos que deben ser consideradas para una solución consistente la aplicación de las reglas de congruencia
y exhaustividad del fallo judicial, ya que de esta forma se satisfacen las dos finalidades de proceso judicial, tanto la
privada como la pública.
Carnelutti lo explica señalando "Economía de medios y bondad de los resultados son dos razones manifiestas por las
cuales, en principio, no se admite que opere más de un proceso para la composición de una litis; de otra manera no sólo se
malgastaría tiempo y recursos económicos, sino que incluso se correría el riesgo de alcanzar en sentido contrario; y en
proceso de ejecución podrían dar dos veces al acreedor lo que se le debe". 215

a) La adquisición procesal

A juicio de Chiovenda, una prerrogativa importante de las partes frente a los poderes del juez civil en el proceso deriva
de la circunstancia que la actividad de ambas pertenece a una relación única. 216 Este derecho configura que las
aportaciones que efectúen cualquiera de ellas forman parte de la relación procesal, por lo que el tribunal puede utilizarlas,
incluso en contra de quien las haya incorporado.
Así, tanto los actos de alegación como los de prueba están sujetos a la aplicación de este principio, que son aquellos
actos de parte destinados a incidir en el contenido de la resolución judicial que dicte el órgano para poner término al
proceso.217
Aunque se tiende a relacionar su aplicación en relación con la prueba del juicio, también es posible encontrar autores
como Carnelutti y Guasp que lo relacionan con las alegaciones, señalando este último que, en virtud de este principio, las
alegaciones al formar parte del proceso, pueden ser utilizadas por cualquier interviniente. 218 En este sentido, entendemos
que también queda incluido el juez como sujeto del proceso.
 Para Carnelutti, los actos procesales que se realizan con la finalidad de poner a disposición del tribunal los elementos
lógicos que sirven para la composición del litigio se denominan genéricamente actos de adquisición procesal, porque, a
través de ellos, el proceso adquiere materiales para la dictación de la sentencia. En particular, dentro de estos actos están
las afirmaciones, que permiten suministrar noticias al órgano judicial, y que pueden ser definidas como declaraciones de
existencia o inexistencia de un hecho.219
Nuestra doctrina no alude a la existencia de un principio de adquisición procesal, sin embargo, la jurisprudencia sí lo
reconoce, aunque marginalmente, y en relación con la prueba del juicio. 220 Por ejemplo, en la sentencia de la Corte de
Apelaciones de La Serena, se señala:
"(...) el punto se resuelve verdaderamente teniendo en cuenta que en el caso sub lite se tiene un proceso con varias partes que
han realizado sus propias alegaciones y aportaciones de prueba, las que arrojan un resultado probatorio determinado, el cual
queda gobernado por el principio de adquisición procesal que prescribe que lo que se prueba por una parte puede aprovechar a
las demás partes del mismo proceso (e incluso a la contraria), de modo que cuando el juzgador utiliza el argumento de la
'imperceptible participación' en el juicio, olvida que aquello es procesalmente irrelevante en virtud del señalado principio de
adquisición procesal. Así, si un demandante es el que introduce pruebas sobre unos hechos que en función de esa actividad
probatoria resultan acreditados, estos están probados para todos en el proceso y todos aprovechan de ese resultado
probatorio".221
A pesar de que es difícil encontrar jurisprudencia que acepte la aplicación de este principio a la cuestión de hecho, nos
parece interesante el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago de 24 de enero de 2007, en donde el tribunal,
conociendo de un recurso de apelación deducido en contra de una sentencia dictada por un juez de Policía Local con
ocasión de la interposición de una acción de indemnización por accidente de tránsito, revocó el fallo de primera instancia
que había rechazado la demanda —por no haberse acreditado el monto del daño demandado—, señalando que era posible
tener como elemento relevante para su determinación, el reconocimiento que el propio demandado había efectuado en
torno a la propuesta de pago de una suma de dinero determinada en una presentación que había efectuado en el proceso en
primera instancia. En este sentido, la Corte señala:
"Sin embargo, dispone la Corte de un elemento de juicio suficientemente decidor para regular el monto del daño a indemnizar,
consistente en la presentación de fojas 40, en la que el propio demandado reconoce haber acordado con el demandante
resarcirlo con $ 150.000 por causa del siniestro en análisis, aseveración que, conforme al principio de adquisición procesal,
permite a aquel en cuyo beneficio aparece efectuada —la parte de Salomo— obtener en cuanto a su derecho a ser
indemnizado y a su monto".222
En este sentido, estimamos que el tribunal ad quem, más que dar por incorporado un hecho, estableció que el monto del
daño no requería de prueba, ya que era un hecho reconocido por el demandado en un acto procesal del juicio, que los
daños existían y que se había efectuado una avaluación de común acuerdo entre las partes por el monto que en definitiva
el tribunal superior condenó al demandado a pagar.
En relación con esta lectura de la adquisición, Palacio señala "(...) la vigencia de este principio, impide, por ejemplo
(...) que el actor niegue los hechos expuestos en la demanda en el caso de que el demandado los invoque en su
beneficio".223
Una posición crítica frente a este principio es la que elabora Sentís Melendo, cuando una vez reconocido que los
materiales del juicio pertenecen al proceso como relación única entre los sujetos que intervienen (juez y partes) señala que
es necesario referirse a otros principios que están en juego en el proceso civil, particularmente con relación al principio
dispositivo.224
Ahora bien, con respecto a la prueba de los hechos aportados por las partes, la posición asumida de modo inicial por el
Código en su mensaje es que el juez tiene potestad probatoria, sin embargo, puede ser ejercitada sólo con la finalidad de
obtener el esclarecimiento de los hechos aportados por las partes, esto es, en aquella situación en que la prueba de cargo
de la parte que alega la existencia del hecho constitutivo, impeditivo o extintivo sea insuficiente. 225
Esta postura acerca de los poderes probatorios del juez cambió, al menos nominalmente, con la reforma efectuada
mediante la Ley Nº 7.760, en el año 1944. El mensaje declara el establecimiento de herramientas dirigidas al juez para la
búsqueda de la verdad jurídica. Luego, la relación entre prueba y verdad en el proceso civil es una cuestión que
actualmente se discute entre los procesalistas, como tuvimos oportunidad de plantear en el capítulo anterior.
Resulta necesario señalar que los enunciados de hecho en el proceso se introducen por vía de actos de parte (obtención,
afirmación y prueba), además de actos de prueba del juez en aquellas oportunidades que éste tiene la potestad atribuida,
los que quedan de forma definitiva introducidos cuando el tribunal dicta una resolución de trámite que tiene por evacuado
el trámite en donde se incorporan y ella se encuentra firme. Otra cosa es que esos hechos introducidos, luego se declaren
ciertos o falsos en virtud del proceso de valoración que debe efectuar cuando dicte sentencia definitiva.
En síntesis, si el principio de adquisición plantea que los hechos incorporados al proceso no pueden ser sustraídos,
desistidos o alterados por los intervinientes del proceso, no resulta lógico que el juez falle en contra de esos hechos
afirmados e incorporados.226

b) La congruencia y exhaustividad del fallo

Un segundo límite de la actividad judicial en nuestro ordenamiento jurídico está dado por la regla de congruencia del
fallo, la que está expresada en diversas disposiciones de nuestro CPC.
En primer lugar, el artículo 158 define la sentencia definitiva como aquella que pone fin a la instancia, resolviendo la
cuestión que haya sido objeto principal del juicio, así es posible señalar que el juez sólo puede fallar aquello, nada más ni
nada menos. Luego, resulta necesario aludir a lo dispuesto en los artículos 160 y 170 del mismo código, en torno a los
elementos que debe aludir el pronunciamiento, y los requisitos formales de la sentencia definitiva.
La congruencia se puede definir como el límite al que está sujeto el órgano judicial al poner término al proceso a través
de la sentencia definitiva, la que debe ser dictada considerando los pedimentos y fundamentos que fueron objeto del
juicio, como consecuencia del principio dispositivo. 227 En este mismo sentido, se ha dicho que la congruencia es un
principio normativo que delimita las potestades resolutorias del órgano jurisdiccional. 228
La doctrina ha calificado como esencial la correspondencia entre la demanda y la sentencia definitiva dictada en el
proceso, elevando la falta de tal atributo a la posible declaración de nulidad de la sentencia a través de la alegación de esta
causal.229
La aplicación de la regla de congruencia se resuelve en un examen comparativo entre las pretensiones ejercitadas por
las partes y la sentencia definitiva. Respecto de este último acto, existen fallos que plantean que la congruencia sólo está
referida a la parte resolutiva de la decisión, y, en otros casos, a los denominados "considerandos resolutivos" que son
aquellos que se relacionan directamente con la decisión del asunto sometido a juicio. 230
En la jurisprudencia, se han definido como aquellos que "(...) contienen el establecimiento y calificación de los hechos
del pleito cuya existencia representa el fundamento inmediato de la sentencia y de la acción deducida (...)". 231
Ampliando mucho más los términos de comparación, se ha sostenido que todo acto procesal de parte, sea de obtención
o de disposición, debe ser considerado para efectos de la congruencia. Así, respecto del demandante en primera instancia,
serán relevantes la demanda, posibles desistimientos parciales, 232 las alegaciones efectuadas en la réplica; respecto del
demandado, la contestación, la dúplica, allanamientos parciales; respecto de ambos, conciliaciones, transacciones,
solicitudes diversas al allanamiento, previstas en el art. 313 del CPC.233 En la jurisprudencia también se ha entendido de
este modo, al señalar la Corte Suprema,
"(...) para determinar si la sentencia se ha dictado ultra petita, es necesario comparar las pretensiones y defensas contenidas en
los escritos de demanda y contestación con la parte resolutiva del fallo, a fin de determinar si el juez se pronunció sobre la
materia del conflicto sometido a su decisión o si excedió el marco de competencia específica". 234
El fundamento de este límite en los poderes del juez está dado por el alcance objetivo y subjetivo que pueda tener la
sentencia judicial, pudiéndose ver afectadas garantías como el derecho de defensa o la extensión de la cosa juzgada. 235
Ya hemos señalado también que los artículos 160 y 170 del mismo CPC, imponen al juez, al dictar sentencia conforme
el mérito del proceso, aludiendo expresamente a las acciones y excepciones propuestas, agregando en que sólo podrá
exceder este ámbito, cuando el legislador le permita proceder de oficio. 236
Así, es posible sostener que la congruencia procesal es una expresión del principio de legalidad en el contexto del
proceso judicial, ya que constituye un límite y un mecanismo de control de la actividad del juez en el proceso, en otras
palabras, a la discrecionalidad judicial. 237
En este sentido, es jurisprudencia constante de la Corte Suprema señalar que la congruencia del fallo es un principio
rector del proceso, la que sustancialmente, "(...) se refiere a la conformidad que ha de existir entre la sentencia expedida
por el órgano jurisdiccional y las pretensiones que las partes han expuesto oportuna y formalmente en sus escritos
fundamentales agregados al proceso", encontrando "(...) expresión normativa en el artículo  160 del Código de
Procedimiento Civil (...)", la que constituye
"(...) una norma ordenatoria litis, en cuanto entraña una regla general del procedimiento que no sirve de base para decidir la
controversia sometida a la decisión del juez, razón por la cual su vulneración no permite fundar un recurso de casación en el
fondo; y tampoco da pábulo para cimentar en ella un arbitrio de nulidad formal por no encuadrar en alguna de las causales
previstas taxativamente al efecto en el artículo 768 del Código de Procedimiento Civil (...)". 238
La Corte Suprema ha sido clara en diferenciar de forma precisa que la congruencia es una exigencia asociada a las
alegaciones de parte, sólo en el ámbito fáctico, ya no en el jurídico. 239 Se ha señalado:
"El principio de congruencia se basa en diversos fundamentos, ámbitos de aplicación y objetivos. Primeramente, busca
vincular a las partes y al juez al debate y, por tanto, conspira en su contra la falta del necesario encadenamiento de los actos
que lo conforman, a los que pretende dotar de eficacia. Por tanto, se trata de un principio que enlaza la pretensión, la
oposición, la prueba, la sentencia y los recursos, al mismo tiempo que cautela la conformidad que debe existir entre todos los
actos del procedimiento que componen el proceso. Si bien, la doctrina enfatiza los nexos que han de concurrir entre las
pretensiones sostenidas por el actor y la sentencia, tal vinculación resulta de la misma alta importancia tratándose de la
oposición, la prueba y los recursos, encontrando su mayor limitación en los hechos, pues aunque el órgano jurisdiccional no
queda circunscrito a los razonamientos jurídicos expresados por las partes, ello no aminora la exigencia según la cual el
derecho aplicable debe enlazarse a las acciones y excepciones, alegaciones y defensas que las partes han sostenido en el
pleito".240
La primera aclaración que cabe efectuar es que la aplicación del principio de congruencia es sólo predicable respecto
de aquellas cuestiones que entran en el ámbito de disposición de las partes, ya no de todos los enunciados de hecho que se
esgriman o se omitan por las partes.241 Se ha sostenido, con razón, que la congruencia, además de alcanzar a la pretensión
resistida por el demandado, también se extiende al examen de las excepciones propias opuestas por el sujeto pasivo del
proceso.242
Para una profundización de lo dicho con ocasión de lo investigado, abordaremos, en primer lugar, el ámbito de
extensión del principio y de qué forma se puede ver vulnerado. Así, la incongruencia se puede producir por desviación,
por exceso o por omisión. 243 Y, en segundo lugar, las excepciones previstas por el legislador a los límites impuestos por la
congruencia.
 Del mismo modo, es posible sostener que el problema a resolver es si la incongruencia de toda decisión judicial es una
actuación antijurídica y, por tanto, susceptible de ser dejada sin efecto a través de los instrumentos procesales destinados a
tal fin.244
Así, los instrumentos procesales que las partes tienen para dejar sin efecto un fallo incongruente son, en primer lugar, la
interposición del recurso de casación en la forma por la causal de ultra petita o por omisión de los requisitos previstos en
el art. 170, en este caso, Nº 6 (art. 768, Nºs. 4 y 5 del CPC), constituye la vía idónea para impugnar una resolución judicial
que adolezca de este tipo de vicios. En este sentido, se ha resuelto que
"(...) el referido vicio concurre cuando la sentencia va más allá de las pretensiones de las partes y se hace patente sólo en la
sección de la sentencia en que se consigna la decisión del respectivo tribunal, careciendo de toda relevancia el hecho de las
argumentaciones sean diversas de las planteadas por las partes, pues éstas indudablemente constituyen el resultado de la labor
intelectual de los sentenciadores, la que no puede estar constreñida únicamente a lo expresado por los litigantes (C.S. Rev. de
D. y J., tomo XCVI, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 176)".245
A continuación, seguiremos la distinción que plantea De Padura para explicar los vicios de incongruencia, unos por
desviación (ultra y extra petita) y otros por omisión (falta a la regla de exhaustividad del fallo). 246

i) Incongruencia por desviación: ultra petita y extra petita

Siguiendo a De Padura, los vicios de ultra petita y extra petita adscriben a una categoría mayor, que es la
incongruencia por desviación. El texto original del art. 1692 de la LEC/1881, que constituye uno de los antecedentes que
el legislador chileno tuvo en consideración para la redacción de las causales de casación, en el actual art.  768 (941 en el
original CPC), preveía que la casación procedía cuando el fallo otorgue más de lo pedido, tal como alude la causal de
casación en la forma que el litigante debe invocar cuando la sentencia comete este tipo de vicios.
Para nuestro CPC, el tratamiento del vicio en términos de la invocación de la causal y de sus efectos, si el tribunal ad
quem acoge el recurso, son los mismos, ya que sea por ultra petita o por extra petita, el fallo deberá ser anulado
parcialmente, dictándose sentencia de reemplazo en aquello en que la decisión se extendió a elementos no esgrimidos por
las partes o a objetos no formulados.
En el caso de la extra petita, el tribunal resuelve una cuestión distinta de la propuesta por las partes. Se debe tener
presente que esta desviación puede estar referida, tanto a los elementos objetivos —petición y fundamentos— como
respecto de los sujetos que integran la relación procesal, ya que la variación de uno de los elementos hace que la
pretensión sea otra.
También, dentro del concepto de desviación, cabe estrictamente la causal ultra petita, que alude a la circunstancia que
el juez dicta sentencia dentro del objeto procesal propuesto, pero extendiéndose a puntos no sometidos a su decisión. Se
ha dicho que habrá este tipo de incongruencia cuando el tribunal, tras haber resuelto lo debido, añada en su sentencia
algún pronunciamiento improcedente.247
Estos vicios se han descrito en la jurisprudencia del siguiente modo:
"(...) El vicio de ultra petita contempla dos formas de materialización, la primera de las cuales consiste en otorgar más de lo
pedido, que es propiamente la ultra petita, mientras que la segunda se produce al extenderse el fallo a puntos no sometidos a
la decisión del tribunal, hipótesis que se ha denominado extra petita (...)".248
La extra petita se presenta cuando el juez se pronuncia sobre una pretensión que no fue formulada por las partes
(petición) o cuando la fundamentación que permite acogerla o rechazarla no fue objeto del juicio, aunque denominándola
de forma genérica, ultra petita conforme la causal del artículo 768, Nº 4 del CPC.249
Esta distinción, por ejemplo, no se encuentra presente en el fallo dictado por la Corte de Apelaciones de Santiago
quien, conociendo de un recurso de casación en la forma por esta causal, lo desestima sólo porque el tribunal inferior se ha
pronunciado sobre la petición de la demanda, sin hacer ningún análisis en torno a la justificación que el tribunal utilizó
para acogerla. En esta circunstancia era perentorio hacerlo, ya que la demanda era de carácter ordinario, pero se hacía
referencia a unos pagarés prescritos. Así, lo correcto hubiese sido aludir a la existencia de la relación subyacente a los
pagarés (en este caso, un contrato de mutuo), pero no hay análisis de esta circunstancia, bastando solo la referencia a la
petición de la pretensión ejercitada por el demandante. 250 En relación con la extensión a fundamentos no esgrimidos, la
Corte Suprema acogió un recurso de casación en la forma por haberse acogido una excepción fundada en hechos que no la
justificaban conforme el escrito presentado por la demandada. 251
Del mismo modo, se ha fallado que no habiéndose discutido en el juicio la cuestión de si el acuerdo para remitir o
condonar la deuda de la curadora, importaba una verdadera donación, no procede acoger el recurso de casación en la
forma por las infracciones de preceptos legales relativos a esta materia, a los cuales no ha tenido siquiera para qué
referirse el fallo por no haber formado parte de la discusión. 252
También en este sentido se ha resuelto que el juez falla incurriendo en este tipo de incongruencia, cuando acoge una
demanda de nulidad absoluta de una inscripción conservatoria, la que se fundó en un vicio de dicha inscripción, asilándose
en un defecto del contrato de compraventa que le sirve de antecedente, cuando la parte demandante no ha solicitado la
declaración de nulidad de ese contrato, sino sólo de la inscripción. 253 En este caso, el tribunal a quo había declarado la
nulidad no sólo de la inscripción, sino del contrato de compraventa, cuando la actora no solicitó esta declaración, sino sólo
aquélla. En este sentido, se estima que el valor que protege el fallo judicial es el de la contradicción, porque señala en el
considerando 9º:
"(...) la sanción a la falta de congruencia tiene en su raíz la garantía que el mencionado principio significa para los litigantes y
el límite que supone para el juez, otorgando seguridad y certeza a las partes al precaver una posible arbitrariedad judicial. Por
 lo mismo, constituye un presupuesto de la garantía del justo y racional procedimiento, que da contenido al derecho a ser oído
o a la debida audiencia de ley".254
En relación con la mutación de elementos objetivos, particularmente con la petición, se ha fallado que, si ha sido
demandada una indemnización de perjuicios solicitando el pago de una suma alzada, el fallo es nulo si se acoge la acción
y se ordena el pago de una pensión vitalicia garantida. 255 Del mismo modo, es nula la sentencia que se dicta en una querella
de obra nueva si se ordena la destrucción de la obra, y esto no fue solicitado en la demanda. 256 También se ha fallado que
es nula la sentencia que acoge la demanda reconvencional, ordenando el levantamiento de un cierre perimetral conforme
un plano que obra en el expediente, cuando la demandante solicitó que se reconstruyera tal como estaba antes que la
demandada lo derribara;257 también, cuando se acoge la demanda.
Sin embargo, se ha entendido que el tribunal no falla incurriendo en este tipo de incongruencia cuando éste concede
una prestación que, no siendo pedida por la parte, constituye una consecuencia lógica de la declaración contenida en el
fallo.258 Tampoco cuando el tribunal se pronuncia sobre las costas de la causa, ya que éstas constituyen una medida de
carácter económico que no forma parte del asunto controvertido, constituyendo una cuestión incidental del juicio; 259
cuando concede los reajustes de las sumas demandadas, aunque estos no han sido pedidos; 260 cuando la sentencia se
pronuncia respecto de lo pedido, aunque yerra en la referencia concreta (se había demandado indemnización por daño
emergente, y en la sentencia se dice lucro cesante, aunque de los considerandos se desprende que la sentencia condena a la
indemnización conforme lo solicitado). 261 Tampoco si, a la inversa, se pronuncia sobre las acciones propuestas por las
partes, aunque éstas hayan errado en su designación. 262
También es posible encontrar fallos que, con ocasión de una modificación de la causa de pedir alteran la acción
deducida, y consecuencialmente alteran la vía procedimental que la parte escogió para obtener tutela judicial, lo que ha
sido reprimido por la Corte Suprema, mediante el conocimiento de este recurso por la causal de ultra petita. Se ha
estimado que concurre la causal cuando "(...) habiéndose entablado acción ordinaria para que se reconstruyera un cauce
indebidamente destruido, se acoge esta acción; pero en alzada se falla como interdicto posesorio, el cual es rechazado por
haberse prescrito esta acción".263
Entendemos, en este caso, se produjo una alteración del fundamento esgrimido, ya que el supuesto de hecho estaba
asociado a la consideración de elementos jurídicos que calificaban la petición que el actor efectuaba. Parece discutible que
debido a consecuencia de una elección del cauce procedimental que efectuó la parte al iniciar el juicio —y en este caso, la
opción se fundaba en las mayores garantías procesales que prodiga la tutela ordinaria respecto de la sumaria posesoria—,
el tribunal luego, en segunda instancia, determine que corresponde utilizar una vía diversa. En este sentido, la adecuación
de procedimiento es una de las excepciones dilatorias que el demandado puede proponer, constituyendo un óbice procesal,
y no un presupuesto, por lo que no correspondería que el tribunal controle esta cuestión de carácter procesal en etapa de
apelación, adicionalmente, por los efectos que dicha declaración produce respecto de la tutela jurisdiccional solicitada. 264
Así, se ha resuelto que un juez se excede en el ejercicio de potestades oficiosas cuando anula de oficio un procedimiento
seguido por regla procesal diversa, ya que "(...) cuando la ley fija un procedimiento declarativo breve para determinadas
acciones (...) y el litigante opta por el procedimiento declarativo ordinario, lo que le está permitido hacer, es decir,
renunciar al procedimiento sumario, porque tal renuncia no afecta al interés social y le está permitida en virtud del art.  12
del CC".265 Por otro lado, resulta incorrecto que el tribunal superior declarara la prescripción de la acción la que, en el caso
chileno, necesariamente debe ser alegada por vía de excepción, sin que pueda ser declarada de forma oficiosa, en ese
sentido, la sentencia del tribunal superior es incongruente por extra petita.
Estas formas de incongruencia se producen tanto en la sentencia definitiva de primera instancia como en la de segunda
ya que, en este segundo caso, la extensión del recurso de apelación —dado por las peticiones concretas que el art. 188 del
CPC que el apelante debe formular al deducir el recurso— marca los límites de lo enjuiciado por el tribunal superior. 266
En los casos de ultra petita, el tribunal se pronuncia sobre las peticiones y sus fundamentos, pero concede
adicionalmente, algo que no fue pedido por la parte (y que no puede considerarse parte integrante de la declaración
peticionada por el actor o por el demandado). Como dice la doctrina, un plus.267
También, dentro de esta forma de incongruencia se consideran las declaraciones de condena por sumas de dinero
superiores a lo pedido como cuantía de la demanda. 268 Por ejemplo, se ha declarado que ha lugar el recurso de casación en
la forma, cuando en juicio reivindicatorio se mandaron pagar frutos que no fueron pedidos ni en la demanda ni en la
réplica;269 cuando se condenó a intereses desde que se dictó la sentencia, y no como había sido solicitado, desde que quedó
ejecutoriado el fallo;270 cuando se concedió a título de compensación económica, daños morales que no son constitutivos
de la misma y que exceden los montos demandados a título de compensación; 271 o cuando en una demanda incidental se
otorgaron mejoras por un monto superior al demandado. 272 También, se anuló la sentencia que acogió el pago de una
indemnización sustitutiva del aviso previo que no fue demandada, y que como constaba en el expediente, había sido
objeto de una conciliación a nivel administrativo, 273 en este último sentido, también incurre en el vicio, la sentencia que
condena al pago de montos de indemnización que fueron corregidos y eliminados por el actor, una vez que se acogió la
excepción dilatoria de ineptitud del libelo. 274
Del mismo modo, se ha considerado que una sentencia en un juicio de reivindicación se extiende viciosamente cuando
el tribunal acoge la demanda condenando al demandado a la restitución parcial de un terreno por una cabida superior a la
que se incluye en la demanda de reivindicación. 275
 ii) ¿Incongruencia por defecto? u ¿omisión de pronunciamiento?

La última forma de incongruencia, según la doctrina es la omisión de pronunciamiento, falta de exhaustividad del fallo
o citra petita.276
Un fallo es exhaustivo cuando se pronuncia sobre todas las cuestiones que promueven las partes o que sin haberlas
promovido expresamente, constituyen una consecuencia necesaria de la declaración judicial, y respecto de aquellas que
constituyen un imperativo establecido por el legislador, aunque no haya petición de parte. Por otro lado, la exhaustividad
no sólo estará referida al objeto principal, sino también respecto de cualquier otra cuestión accesoria que no esté resuelta
al momento de dictarse sentencia definitiva en virtud de la regla de extensión prevista en el art. 111 del COT.
Partiendo de este concepto, existen dos planteamientos sobre esta cuestión: la omisión de pronunciamiento no sería un
vicio de incongruencia ya que, en esa circunstancia, no es posible efectuar un análisis comparativo —básico para saber si
hay incongruencia o no— porque en verdad, uno de los términos necesarios para ello, no existe (el fallo en realidad no se
pronunció sobre uno, más o todos los pedimentos).
En esta línea argumental, Montero y Flors distinguen la exhaustividad de la congruencia, sosteniendo que la citra
petitum o infra petitum no constituye una forma de incongruencia, ya que la decisión judicial siempre puede conceder
menos de lo solicitado por las partes, sin dar una respuesta definitiva en el evento en que el tribunal confiera menos de lo
pedido por el actor, incluso contrariando lo admitido por el demandado. 277 Anabalón, también sostiene esta tesitura, basado
en jurisprudencia que ha señalado en relación con el recurso de casación fundado en esta causal "(...) que la circunstancia
que el tribunal reduzca el monto del derecho pretendido, o consienta una pretensión equivalente, conforme la prueba
rendida, o cuando el negocio lo permita conforme su naturaleza, no configura vicio de nulidad alguno". 278
En nuestro sistema, tanto las desviaciones por exceso o por omisión, constituyen formas de incongruencia,
reconociéndolo así la jurisprudencia, al señalar: "(...) una sentencia deviene en incongruente en caso que su parte
resolutiva otorgue más de lo pedido por el demandante o no otorgue lo solicitado, de manera tal que el fallo no resuelve
los puntos objeto de la litis o se extiende a puntos que no fueron sometidos a la decisión del tribunal (...)". 279 También se
ha fallado pertinente acoger un recurso de casación en la forma por ultra petita cuando "(...) el juez no falló todas las
peticiones de la demanda, ni la excepción de prescripción, ni fijó el monto de los perjuicios, a pesar de haberse discutido
sobre él, sino que lo refirió a una futura tasación pericial, y, por último, no enunció ni falló las tachas". 280
En un fallo que resulta interesante de comentar como muestra de citra petita, la Corte Suprema, diferencia entre este
vicio y el de infra petita:
"(...) en la doctrina se formula la siguiente clasificación: (...) c) incongruencia por infra petita, defecto cuantitativo que se
genera cuando se decide sobre una pretensión en extensión menor de lo solicitado, sea que se conceda o niegue y en el
entendido que se ha requerido una cantidad determinada y no otra. También concurre si se otorga menos de lo reconocido por
el demandado; y d) incongruencia por citra petita, llamada también omisiva o ex silentio, concurrente al omitir la decisión de
un asunto cuya resolución forma parte de la contienda y no existir autorización legal que permita así decidirlo, falta de
pronunciamiento que puede ser total o parcial; igualmente al expresarse que no se decide una acción o excepción por
incompatibilidad, la que es inexistente, o reservar el pronunciamiento para otra etapa u otro juicio, en circunstancias que no
fue solicitado en tales condiciones y no lo ordena la ley (...)". 281
El caso resuelto se trataba de una demanda por pago de lo no debido presentada por el IPS en contra de una persona
que había percibido indebidamente una pensión de viudez entre los años 1990 y 2006. La demanda pedía la declaración
que el pago efectuado carecía de causa y la restitución de las sumas percibidas sin indicarlas de forma precisa, sin que se
acreditara durante el juicio los montos que debían ser restituidos. El tribunal de primera instancia declaró que se acogía la
demanda de forma parcial en torno a los períodos demandados —solo entre 2002 y 2006—, acogiéndose la excepción de
prescripción que la demandada ejercitó, reservándose la discusión del monto y de la especie de las sumas, a la fase de
ejecución, como lo autoriza el art. 173 del CPC, sin que la demandante lo haya pedido.
Ambas partes formularon apelaciones, y el fallo de segunda instancia acogió la apelación de la demandante, señalando
que se acogía la demanda en todas sus partes, con declaración que se reservaba la determinación del monto de lo que
debía restituir la demandada para la fase de ejecución. Contra este fallo, la demandada interpuso recursos de casación en
la forma y en el fondo. Conociendo del primero, la Corte Suprema estimó que se había resuelto incurriendo en citra petita,
por haberse pronunciado respecto de una petición que no fue objeto del litigio. 282
También es posible que se produzca este vicio en la sentencia, cuando la parte, habiendo ejercitado pretensiones
incompatibles, una en subsidio de la otra, conforme autoriza el art. 17 del CPC, el tribunal deniega una, debiendo haberla
acogido conforme a la fundamentación del fallo, y se pronuncia respecto de la promovida en subsidio.
Aunque en la doctrina española se ha sostenido que constituiría una incongruencia omisiva, la "(...) preterición de la
fundamentación esgrimida por las partes, sustituyéndola por otra", estimamos que este tipo de incongruencia es
reconducible a una hipótesis de extra petita.283
En este caso, la causal de casación en la forma que se debiera invocar es la prevista en el art.  768, Nº 5, que establece el
que la sentencia haya sido dictada con omisión de los requisitos del art. 170 del CPC, en relación con el numeral 6 de esta
norma, que señala que el juez deberá dictar un fallo que contenga "La decisión del asunto controvertido". 284
Es posible advertir, a propósito de los fallos y la doctrina examinada, que la diferenciación técnica entre omisión de
pronunciamiento e incongruencia relacionando aquella con la falta de exhaustividad del fallo, es correcta. 285 Ello, sin
perjuicio que, en nuestro sistema jurídico, ambos vicios de la sentencia se pueden controlar promoviendo causales de
casación en la forma.
 iii) Nuestra comprensión de la exhaustividad

Planteada la opinión de la doctrina sobre la regla de exhaustividad, sostenemos que es posible ampliar este concepto,
sosteniendo que un fallo judicial en materia civil será exhaustivo en la medida que se pronuncie sobre todas aquellas
cuestiones de hecho que permitan acoger la pretensión de tutela judicial de la demandada —condena— o del demandado
—absolución— y que formen parte del proceso judicial en que se dicte el fallo. 286
En este sentido, nuestra propuesta es engarzar el concepto de exhaustividad con el de objeto del proceso, entendido
como enjuiciamiento sobre la cuestión, o sobre la relación jurídica propuesta por las partes, pero no necesariamente en el
sentido propuesto por las partes, que es el que alude la doctrina tradicional y que impide un enjuiciamiento que permita al
juez fallar sobre la base de hechos no alegados formalmente por las partes.
Así entendido, el juez civil ya no solo puede fallar basándose en hechos no alegados formalmente por las partes en el
proceso, sino que tal posibilidad se transforma en un imperativo que deriva del ejercicio de una potestad pública, bajo la
consideración del imperativo de exhaustividad del fallo judicial.
Esta interpretación la entendemos armónica con la definición de sentencia definitiva prevista por el legislador chileno
en el artículo 158 del CPC y con el significado de la voz exhaustividad como sinónimo de agotamiento, ya que la
sentencia judicial, como acto final del proceso, pone término a la actividad procesal. 287
La única forma de considerar que la sentencia judicial dictada en el proceso jurisdiccional pone término al debate
jurídico surgido entre las partes, dando satisfacción a la definición prevista en el artículo 158 del CPC, es que ésta se
pronuncie sobre la relación jurídica propuesta, decidiendo sobre lo que las partes piden, esto es, exhaustivamente. 288
Así, los sujetos que intervienen en el proceso lo hacen precisamente con el objetivo de excluir la incertidumbre previa
sobre la relación jurídica material, generando así un estado de orden que sólo es posible obtener a través del
procedimiento jurisdiccional, a falta de una vía autocompositiva reconocida por el ordenamiento, que sea estable, pacífica,
duradera, fundamentada en la justicia y en la seguridad jurídica. 289 En otras palabras, cuando se ingresa al terreno procesal,
la posición jurídico-material originalmente incuestionable deviene en incierta, ya que la acción procesal se confiere a
quien afirma ser titular, sin que esa aseveración pueda ser tenida por verdadera hasta que no se substancie íntegramente el
proceso y se dicte sentencia definitiva sobre la relación sustantiva. 290
Así, el argumento tradicional sobre el necesario monopolio de las partes con relación a este tipo de hechos materiales
del proceso se sustenta, creemos, en una falacia: que el actor es dueño de los hechos de su demanda, cuando es
perfectamente posible que quede demostrado en el proceso mismo que los hechos que afirmó en su libelo y que justifican
su titularidad no son efectivos. ¿Cómo es posible sostener, entonces, que era dueño de esos hechos si ni siquiera resultaron
ciertos?
Asimismo, es posible cuestionar ese supuesto dominio sobre los hechos, ya que éstos ocurren en la realidad —en
muchas ocasiones— con independencia de la voluntad de las partes. Incluso, en el evento de que esos hechos ocurran a
causa de la intención de los sujetos jurídicos que posteriormente intervendrán en el proceso, ello no les resta la calidad de
acaecimientos físicos que se presentan de un determinado modo, aunque dichos sujetos, posteriormente, señalen que
ocurrieron de otra forma.291
En relación con estos hechos, se ha sostenido que el juez debe tener por ciertos aquellos respecto de los cuales las
partes están de acuerdo; y sólo debe estimar como necesarios de prueba aquellos acerca de los cuales existe contradicción,
debiendo ser fijados en la resolución que recibe la causa a prueba, acto procesal que tiene importantes repercusiones en el
proceso, y que permite controlar la extensión de los poderes del juez en torno a los hechos materiales, conforme se
explicará en los capítulos siguientes.
También, es posible sostener, como lo ha hecho Guasp, que el principio de disposición, más que constituirse como un
supuesto lógico del proceso civil, es un "ritualismo incompatible" con la posibilidad de mejorar el proceso como
instrumento.292 Sin caer en extremos, estimamos que el principio dispositivo es aplicable en el contexto del inicio y fin
anticipado del proceso; sin embargo, junto con la tutela de derechos de los particulares mediante la actividad del Estado
—judicial en este caso—, éste debe velar por la pacificación social y la disminución de la litigiosidad, cuestión que se
logra permitiendo que los particulares soliciten un tutela específica respecto de sus derechos materiales, con respeto de las
garantías procesales en el ejercicio de esos poderes estatales.

iv) Justificación de las excepciones a la regla de congruencia

Por último, y considerando el objeto de nuestra investigación, resulta relevante extenderse a aquellos ámbitos en que el
juez estaría habilitado para pronunciarse de modo oficioso, más allá de las peticiones y fundamentos de las partes.
La norma habilitante en este sentido es el artículo 160 del CPC, la que expresamente señala que el tribunal, decidiendo
conforme el mérito del proceso, podrá extender su fallo a otras cuestiones cuando el legislador lo haya determinado,
permitiéndole proceder de oficio.
Dado que algunas hipótesis de este tipo de poderes serán analizadas en el capítulo siguiente, nos parece relevante
referirnos, en este apartado, a las justificaciones que se enarbolan para conceder poderes de oficio a un juez en el ámbito
material de las relaciones jurídicas y en el contexto procesal.
Normalmente, la atribución de poderes de esta naturaleza está asociada a la existencia de un interés público. Así,
cuando sólo existen intereses de particulares, se entrega la posible alegación de protección al particular que se ve
afectado.293
 Sin embargo, el análisis de diversas normas sustantivas y procesales nos permite concluir que no resulta muy claro el
criterio que el legislador establece para el ejercicio de estos poderes o la prohibición de actuación ex officio.
Por ejemplo, tanto la prescripción como la cosa juzgada se han planteado como instrumentos jurídicos que permiten
otorgar certidumbre respecto de las relaciones jurídicas, sin embargo, ambas deben ser alegadas en juicio por aquellos a
quienes les satisfacen.294 En otros ordenamientos, como el español, la cosa juzgada debe ser controlada de forma oficiosa
por el tribunal conforme el art. 421 de la LEC/2000.
En cambio, es discutible que la nulidad absoluta de un acto o contrato sólo sea declarable de oficio por el juez, cuando
conste el vicio de manifiesto (art. 1683 del CC). Si es relevante el control de la constitución de los actos jurídico-privados
por vicios de tal entidad, ¿acaso no era propicio haber otorgado un poder más amplio al juez, si es que hubiese quedado de
manifiesto el vicio en el proceso jurisdiccional en donde dicho acto se sometía a control, y no sólo en el documento en
donde consta el acto?
Así, no resulta claro cuáles serán las motivaciones del legislador para establecer poderes oficiosos acerca de la cuestión
de fondo en un juicio, y cuándo ello no sería posible por constituir una carga de la parte. 295

6. LA ACTIVIDAD DE LAS PARTES EN EL PROCESO: DERECHOS Y CARGAS

Los otros sujetos que intervienen activamente en el proceso jurisdiccional son las partes, quienes también se encuentran
sometidas a las reglas procedimentales si optan por el uso de este instrumento para la tutela de sus intereses. 296
En virtud de uno de los contenidos del principio dispositivo, como tuvimos oportunidad de analizar previamente, el
juez civil no procederá a ejercer su potestad de enjuiciar sin que sea un particular el que requiera de su intervención.
Lo anterior está plasmado expresamente en el inciso 2º del artículo 10 del COT, que señala:
"Los tribunales no podrán ejercer su ministerio sino a petición de parte, salvo los casos en que la ley los faculte para
proceder de oficio".
Así, nuestro sistema procesal civil se basa en el principio de pasividad de los tribunales. 297
En el contexto del proceso, las partes ejercitan derechos, los que pueden ser definidos como las posibilidades,
expectativas y liberaciones de cargas procesales. 298 Para Goldschmidt, la gran diferencia entre derechos procesales y
materiales es que aquellos no suponen nunca ni un deber ni una facultad del titular, ya que su no ejercicio no es
constitutivo de ninguna sanción para el justiciable. Su inobservancia determina consecuencias de carácter procesal, por
inaplicación o falsa aplicación de la ley procesal. 299
Partiendo de la existencia de deberes jurídicos en general, Chiovenda hace sinónimos los conceptos de deber y
obligación, ya que plantea que sólo es posible predicar la existencia de tales deberes en el proceso en la medida que el
incumplimiento de los mismos genere una sanción para la parte que no satisface la conducta prevista en la norma procesal.
Del mismo modo, no desconoce el concepto de carga, ya que plantea que no se debe confundir la necesidad de actuar para
obtener un resultado determinado —carga procesal— con los deberes jurídicos. 300
El Derecho chileno reconoce a los justiciables el derecho de acción o a la tutela judicial, el que les permite acceder ante
los tribunales de justicia con el objeto de obtener una sentencia sobre el fondo, esto es, de la cuestión objeto del juicio. 301
La atribución de tal derecho fundamental les confiere una serie de derechos que no son más que manifestaciones del
mismo derecho a la acción como el acceso al órgano judicial, la aportación de materiales al proceso para incidir en el
contenido de la sentencia de fondo que se dicte, e instar por la dictación de esta última, y consecuencialmente también de
todos aquellos actos del proceso que permitan lograr la conclusión del mismo. 302
En este sentido, se ha señalado que la relación procesal es compleja, porque no comprende un solo derecho, sino un
conjunto de derechos indefinidos pero coordinados a un fin común, que reduce a unidad todos los actos procesales, por lo
que sólo tienen importancia en cuanto pertenezcan a esa relación. 303
Cuando las partes ejercitan derechos procesales, conjuntamente con ello liberan una carga procesal, ya que lo hacen
con la finalidad de obtener una sentencia favorable.
Lo anterior no significa que el mismo resultado se pueda obtener precisamente no liberando tal carga. Por ejemplo, la
contestación de la demanda constituye el ejercicio del derecho de defensa que tiene el demandado en el juicio, pero, a la
vez, puede ser considerada la liberación de una carga procesal, porque lo anterior se efectúa en el convencimiento de que
se aportan elementos que permitirán la absolución del demandado. 304 Sin embargo, es perfectamente lícito optar por no
evacuar tal trámite por estrategia procesal, considerando la escasa fundabilidad de la demanda, la falsedad de los hechos
esgrimidos o la probable falta de prueba de la contraparte. 305
Podemos sostener, entonces, que es posible articular todas las actuaciones procesales de las partes bajo el concepto de
carga, ya que si bien es posible hablar de derechos en el proceso (a aportar materiales al proceso, a la tutela judicial
efectiva, etc.), para que ellos se materialicen o concreticen en el procedimiento con una mayor expectativa de éxito, es
necesario satisfacer las cargas procesales que el ordenamiento jurídico impone (efectuar actos de postulación —
alegaciones, afirmaciones, producciones de prueba).
A pesar de lo sostenido, nuestro Código y algunas leyes especiales utilizan el concepto deber respecto de actuaciones
del proceso referidas a las partes. Por ejemplo, el deber de actuación de buena fe (art. 2º, letra d) de la LTE); el deber de
comparecer patrocinado por abogado habilitado (art. 4º del CPC con relación al art. 1º de la LCJ), y hacerlo por
mandatario común si la posición procesal es litisconsorcial (art. 19 CPC); deber de promover los incidentes en tanto se
tenga conocimiento de los hechos que los motivan (arts. 84, 85 y 86 CPC); deber de consignar fondos en la cuenta
corriente del tribunal ante la promoción de nuevos incidentes tras haber perdido dos o más (art. 88 del CPC) o por la
promoción de un incidente de implicancia o recusación (art. 118 CPC).
Es posible asociar la introducción de sanciones por inejecución de determinadas conductas en el proceso, a la cada vez
mayor incidencia del interés público en la tutela jurisdiccional de los derechos subjetivos privados.
No obstante Goldschmidt engarzó las categorías de derecho y carga en el proceso como antítesis de lo ocurrido en el
ámbito material, en la actualidad, muchos de los vínculos procesales suponen un imperativo para la parte. 306
Las sanciones establecidas en la actualidad están vinculadas con garantizar que se satisfagan presupuestos procesales, o
que se cumplan fines públicos asociados al proceso, aunque, en la mayoría de los casos, las sanciones sólo tendrán
repercusiones dentro del mismo procedimiento, y no fuera de él.
En los casos indicados en nuestra legislación, es posible observar que, aunque el legislador ha utilizado el verbo
"deber" lo ha hecho para graficar que, si no se satisface alguna condición o requisito, la actuación ejecutada carecerá de
eficacia por incumplimiento de algún requisito de forma del acto, por tanto, determinará que la parte no ha satisfecho una
carga del proceso. En otras palabras, el ejercicio de un derecho procesal incluye la carga de ejecutarlo en la forma
prescrita por la ley.
Por ejemplo, la LTE no señala sanciones específicas a los litigantes de mala fe, sino que establece que el juez, de oficio
o a petición de parte, deberá prevenir, corregir y sancionar, según corresponda, toda acción u omisión que importe un
fraude o abuso procesal, contravención de actos propios o cualquiera otra conducta ilícita, dilatoria o de cualquier otro
modo contraria a la buena fe, previendo en tal caso que el tribunal deberá determinar de qué forma se sanciona al litigante.
Nuestro CPC carece de un apartado que sistematice los diversos tipos de sanciones que pueden ser aplicables a los
litigantes frente al incumplimiento de lo ordenado por una resolución judicial de mero trámite. Se ha observado, con
razón, que existen dispersos en el CPC diversos tipos de sanciones, entre las que se encuentran la inadmisibilidad, la
nulidad, la inexistencia, la preclusión, la decadencia del acto o la caducidad del mismo, la inoponibilidad, la absolución de
la instancia, entre otras.307 En estos casos nos referimos exclusivamente a sanciones de orden procesal, sin embargo,
también es posible, conforme el artículo 238 del CPC, que los jueces dicten todas las medidas conducentes para el
cumplimiento de un auto o decreto, pudiendo al efecto imponer multas de un monto máximo de una unidad tributaria
mensual o arresto hasta por dos meses, las que podrán ser repetidas. 308
Por ejemplo, si la parte no comparece patrocinada por abogado habilitado, el art. 1º de la LCJ establece que el juez
debe ordenar la subsanación de tal defecto —falta de presupuesto procesal—, otorgándole un plazo de tres días bajo
apercibimiento de no tener por presentado el escrito; algo similar podrá ocurrir en el evento del artículo  19 del CPC, ya
que el órgano judicial, al advertir la presentación separada de uno o más de los sujetos que asumen una misma posición en
el proceso —activa o pasiva—, deberá ordenar que efectúen el nombramiento de procurador común y evacuen el trámite a
través de éste otorgándoles un plazo para que ello se produzca, bajo apercibimiento de si no se ejecuta dentro del lapso, el
órgano judicial procederá a efectuar el nombramiento (arts. 12 y 13 del CPC).
En estos casos, concurren dos sanciones. La primera es la inadmisión, ya que el acto no satisface las exigencias legales,
exigencias que, si es posible subsanar, permitirán un segundo análisis de admisibilidad si la parte realiza actos destinados
a satisfacer la orden del tribunal dentro de un lapso que éste otorgue, si la satisfacción de la carga procesal no se ejecuta
dentro del plazo conferido para ello, la presentación no surtirá ningún efecto, en otras palabras, se tornará inadmisible.
Lo mismo ocurre en la interposición de un incidente en donde la parte debía consignar fondos de forma previa, ya que
el tribunal lo tendrá por no interpuesto, extinguiéndose la posibilidad de volver a deducirlo, esto es, la presentación no
producirá ningún efecto procesal. Así, en este caso hay una inadmisión seguida de preclusión procesal.
En cambio, si se trata de un incidente fundado en hechos que fueron conocidos por el articulista antes, el tribunal lo
rechazará de plano. En esta circunstancia, los efectos del incumplimiento del deber son distintos, ya que impiden que se
produzca la tramitación incidental y, en definitiva, la obtención de una resolución favorable sobre la petición accesoria.
Ambas circunstancias tienen en común que no se produce un examen del fondo de la petición, debido al incumplimiento
de la carga, esto es, se produce la caducidad del derecho de promover el incidente.
Como se puede apreciar, es posible configurar la actividad de parte en el proceso con los conceptos de derecho, carga y
obligación, cuando las conductas ordenadas por la norma imponen sanciones de carácter extraprocesal. En cambio,
cuando suponen la pérdida de expectativas o posibilidades, se pueden encauzar a la utilización del concepto de liberación
de una carga.

6.1. El rol de las partes respecto de los hechos materiales del juicio: introducción, alegación

Bajo el reconocimiento constitucional de la atribución individual de derechos subjetivos a los particulares, tanto de
índole patrimonial como no patrimonial (por ejemplo, el art. 19, Nºs. 1, 3, 4, 6, 21, 23, 24; art. 1º inciso 1º todos de la
CPRCh); el sistema de protección judicial chileno reconoce la importancia de la libre voluntad del individuo en el
ejercicio de mecanismos de tutela de los derechos subjetivos, de modo tal que, junto con las facultades que el derecho
mismo en el ámbito material confiere, le permite a aquél invocar o no la protección judicial de ese derecho. Ello determina
que el Estado ejercita la potestad jurisdiccional para otorgar esta protección, siempre y cuando el justiciable la reclame. 309
Considerando este supuesto en que se basa el sistema de tutela procesal civil, se ha sostenido la imposibilidad de
incorporación de elementos de hecho materiales por el juez al proceso y el fallo a través de hechos no alegados por las
partes. Los hechos que configuran el objeto procesal y del debate son los que las partes incorporan en virtud del principio
dispositivo que rige en los procesos en que se ventilan derechos eminentemente individuales. 310
Las partes, en las distintas etapas del proceso, a través de distintas actuaciones —principales o accesorias—, efectúan
afirmaciones o juicios sobre hechos que se han verificado con anterioridad o coetáneamente a la existencia del proceso. La
regla general es que los hechos invocados por las partes como fundamento de sus actos de postulación hayan ocurrido con
anterioridad a la presentación de la demanda, ya que dichos elementos fijan la competencia del órgano judicial y el objeto
procesal. Sin embargo, como se verá, existen posibilidades para introducir juicios de hecho que sean relevantes para el
enjuiciamiento, que hayan ocurrido durante la tramitación del juicio, ya sea para alterar las peticiones o los fundamentos
de éstas en la forma en que originalmente se formularon o para poner en evidencia la falta de acción en el proceso.
Esta cuestión debe ser considerada con cuidado, ya que normalmente estos actos se producen fuera de la fase de
discusión, que es aquella que está concebida naturalmente para la introducción de los hechos que serán objeto del debate,
por lo que tanto partes como juez deben estar atentos al fenómeno de mutatio libelli, la que se encuentra proscrita por
regla general conforme el efecto de la preclusión (art. 64 CPC).

a) Actos de alegación en el juicio declarativo civil

La configuración constitucional y legal de la tutela jurisdiccional de los derechos subjetivos e intereses privados
entrega de forma preferente, la carga a las partes de incorporar la relación jurídica material objeto de discusión,
constituida por hechos, Derecho y prueba.311
El artículo 254 del CPC establece que en la demanda el actor deberá señalar los fundamentos de hecho y de Derecho en
que ésta se apoya. También se contempla la posibilidad para que estos hechos se modifiquen y adicionen de forma
completa antes que la demanda sea notificada (art. 148), después de notificada, pero antes de ser contestada (art. 261) o en
el escrito de réplica, siempre que dichas alteraciones no se produzcan en relación con el objeto principal del pleito
(art. 312).312
Por su parte, el demandado podrá promover sus excepciones materiales en el escrito de contestación, conforme al
artículo 309 del CPC, quien podrá, del mismo modo que el demandante, alterar los elementos de hecho en que se
sustentan éstas en el escrito de dúplica, con igual limitación impuesta a aquel (art. 312), sin perjuicio de las excepciones
previstas en el artículo 310 del mismo código que permite la alegación de otras excepciones en otros estados del
procedimiento.
Además, si el demandante modifica la demanda antes que el demandado la conteste, mientras no sea notificado el
demandado de ésta, el término para contestar la primitiva demanda, como la modificación, no comenzará a transcurrir,
caso en el cual tendrá un término único para contestar las cuestiones que se hayan promovido en el escrito original y en el
de modificación.
También es posible que el demandado, conjuntamente con contestar, demande reconvencionalmente al demandante
(art. 314 del CPC), caso en el que la cuestión de hecho se amplía ostensiblemente, debido a las escasas limitaciones que
impone el CPC para deducir una pretensión en contra del demandante principal (art. 315).
Todos estos actos se engarzan bajo la categoría de actos de postulación u obtención, ya que su objetivo es la
manifestación de una voluntad, un querer de la parte respectiva, en un sentido determinado: ya sea la condena o la
absolución del demandado.313 Así, estas normas no sólo permiten a la parte, sino que exigen a las partes introducir
elementos de hecho, ésta es su contribución al proceso para poder obtener lo que buscan por medio de éste. 314
Desde ya es necesario precisar que las partes realmente no introducen hechos al proceso, sino que efectúan
afirmaciones del acaecimiento de hechos que estiman relevantes para el enjuiciamiento, por lo que en todos estos actos
procesales lo que se alega es un juicio de una de las partes sobre un hecho, consecuencia de una percepción sensorial. 315
Esta comprensión nos permitirá sustentar una configuración más amplia del relato fáctico del proceso en los capítulos que
siguen, consistente con la propuesta general que efectuamos en este trabajo.
Sin embargo, existen también otros actos procesales que se pueden verificar, como la renuncia (art.  12 del CC), el
allanamiento, la admisión de hechos (ambos en el art. 313), la transacción judicial (arts. 304, 309 y 310) o el desistimiento
(art. 148), que incorporan elementos de hecho al proceso, que engarzan dentro de la categoría de actos de causación
porque crean situaciones jurídicas, aunque podemos encontrar casos en que se requiere de una declaración judicial para
poner fin al proceso y en otros no.316
Cada uno de estos actos posee características propias en torno a los materiales de hecho que se incorporan, se aceptan o
se informan al tribunal con la finalidad de generar un efecto en el proceso. Por tanto, corresponderá un análisis de cada
uno de ellos en los capítulos que siguen, tanto respecto del tipo de hecho referido como del tipo de acto procesal o mixto
de que se trate.317
Por último, el artículo 310 del CPC posibilita que ciertas excepciones materiales sean alegadas por el demandado en
cualquier estado de juicio luego de ser contestada la demanda hasta antes de la citación de las partes a oír sentencia en
primera instancia; y hasta antes de la vista de la causa en segunda instancia.
 b) Incidentes

En general, la promoción de cualquier incidente en el juicio supone la incorporación de elementos de hecho por las
partes o por terceros, cuestiones que en virtud de los artículos 112 del COT y 82 del CPC requerirán de un
pronunciamiento por parte del órgano judicial que es competente para conocer de la cuestión principal. 318
Como lo indican las mismas normas, las cuestiones que se promueven por vía de incidentes no forman parte del objeto
principal del juicio, por lo que normalmente no inciden en la cuestión de fondo de manera directa.
Sin embargo, existe una incidencia especialmente regulada por el legislador, que no dice relación con cuestiones
accidentales o accesorias, sino que, precisamente, se permite incidentar por el significado que tienen estas alegaciones en
el objeto del juicio introducido en la fase de discusión.
Excepcionalmente el legislador ha regulado una hipótesis en que las partes, tras el recibimiento de la causa a prueba,
podrán promover incidentes planteando la necesidad de incorporar al proceso hechos materiales nuevos o de nueva
noticia, debiendo jurar que dichos hechos ocurrieron con posterioridad a la incorporación de los escritos de la fase de
discusión, o que, habiendo ocurrido antes, tomaron conocimiento de ellos con posterioridad, estando imposibilitados de
alegarlos en tiempo (art. 321 del CPC).319
El análisis doctrinal de esta disposición se ha efectuado bajo la comprensión de un incidente de ampliación de prueba,
sin embargo, sostenemos que la norma es clara en señalar que la promoción del incidente se efectuará con ocasión de la
ocurrencia de nuevos hechos o hechos que se conocieron con posterioridad a la dictación de la resolución que recibió la
causa a prueba, y dado que el objeto procesal del juicio se amplía, en relación con el sustrato fáctico, es necesario que se
amplíen los medios de prueba que se deban rendir, produciéndose la apertura de un término especial de prueba para dichos
efectos si el término ordinario ya ha expirado. 320 Por tanto, más que de ampliación de prueba, que es el efecto, preferimos
hablar de ampliación de hechos relevantes para el juicio.
Así, estamos en presencia de elementos de hecho que inciden directamente en la cuestión de fondo, y que podrán
requerir de prueba y que deberán ser considerados por el juez cuando dicte sentencia.
También es posible hablar de incidentes cuando existen terceros —partes indirectas— que introducen sus propias
pretensiones al juicio. Esta circunstancia puede considerarse una crisis procesal, entendiendo por tal cualquier anomalía
—sea subjetiva u objetiva— en el objeto del proceso originalmente introducido. 321 Según nuestra doctrina, dependiendo
del interés que hacen valer, los terceros pueden ser coadyuvantes, independientes o excluyentes.
Los artículos 22 y 23 del CPC establecen que en estos casos los terceros podrán comparecer en el juicio en cualquier
estado, respetando lo obrado, debiendo hacerlo a través de mandatario común. En relación con nuestro tema, es
perfectamente posible que el interés que invoca el tercero se sustente en afirmaciones de hecho que sean compatibles o no
con el relato de hechos que han efectuado las partes directas. En este sentido, el juez deberá resolver considerando tales
hechos, pudiendo ser necesario que la parte indirecta promueva un incidente en los términos de los artículos  321, 322 y
323 del CPC. Así, el juicio de hecho incorporado puede alterar la decisión del órgano, promoviendo la dictación de una
sentencia de contenido distinto del que se hubiese dictado si sólo se consideraran los juicios de hecho introducidos por las
partes principales del juicio.

c) Medios de prueba

Otra forma de introducir hechos al proceso es mediante la prueba del juicio.

Bajo una concepción tradicional, la prueba que se presente en un proceso judicial es aquella que permite acreditar los
hechos alegados por las partes en la etapa de discusión.
Sin embargo, dicha visión resulta artificial, ya que incluso en un modelo procesal en que la iniciativa probatoria es
mayoritariamente entregada a las partes, fuerza concluir que en la práctica ello no impide que ingresen otros hechos que
pueden resultar relevantes en el enjuiciamiento con ocasión de la introducción de esos medios.
En este sentido, cabe señalar que esos elementos fácticos normalmente ingresarán al juicio en calidad de "brutos", ya
que no lo harán mediante un acto de alegación, como sí ocurre con aquellos que justifican las pretensiones de las partes.
Por ello, el juez deberá "leer" jurídicamente esos hechos, sin duda, con el objeto de pronunciarse sobre aquellas peticiones
que las partes han sometido a su resolución.322
También es posible encontrar nuevos juicios de hecho a propósito de la utilización de medios de prueba como la
confesión judicial y la declaración de terceros en calidad de testigos. A diferencia de los actos de postulación examinados
en un apartado anterior, estos últimos hechos no se introducen con la finalidad de obtener o causar un acto judicial
específico —sentencia final favorable a la pretensión o resistencia—, sino que son afirmaciones que tienen por objeto
informar al juez de un acontecimiento real, para incidir en el contenido de la sentencia en cualquier sentido, ya que el
tribunal ponderará ese acto de prueba conjuntamente con los demás producidos, incluso estando habilitado para prescindir
de él si éste es contradictorio con otros medios de prueba que obren en el proceso o para utilizarlo en contra de la parte
que lo introdujo en virtud del principio de adquisición procesal.
En relación con la confesión judicial, ésta introduce hechos al proceso incluso por omisión, ya que el legislador chileno
ha previsto la ficta confesio ante la negativa del confesante a comparecer ante el tribunal a absolver las posiciones que se
le formulan en el pliego de forma asertiva; o por dar respuestas evasivas (art. 394 del CPC). Incluso, si la parte citada a
confesar comparece, resulta necesario referir la denominada confesión compleja, la que es reconocida en nuestro
ordenamiento en el artículo 401 del CPC, pero sólo se ha analizado en la doctrina para los fines de su valoración, respecto
de la divisibilidad de ésta. ¿Qué ocurre si la confesante introduce nuevos hechos —desligados o ligados entre sí— que no
forman parte de las alegaciones de parte? ¿Puede el juez utilizarlos para acoger o rechazar alguna alegación de alguna de
las partes? Recordemos que, en nuestro Derecho, la confesión hace plena prueba contra el sujeto confesante, respecto de
hechos personales (art. 1713 CC).
Del mismo modo, cabe referir en este punto a la confesión judicial espontánea, descrita como aquella que se presta sin
requerimiento del juez o de la parte contraria; esto es, aquella que producen las partes por propia iniciativa en sus
presentaciones escritas o exposiciones verbales que hacen al tribunal. Puede ser prestada en cualquier estado del juicio y
no está sujeta a formalidad alguna. 323 Del mismo modo que la anterior, genera efectos asociados a los hechos del proceso,
incluso en fases no propiamente probatorias. Tradicionalmente la confesión judicial ha sido analizada por nuestra doctrina
como un medio de prueba, esto es, limitándose a la forma en que debe ser introducida al procedimiento judicial para que
el tribunal pueda considerar esta declaración en la sentencia definitiva, y no como contenido de actuaciones procesales
efectuadas en la fase de discusión.
Si se excluye este análisis, la confesión de hechos efectuada de forma espontánea supone una exención de prueba, por
lo que tales hechos constituirán elementos de base para el enjuiciamiento judicial. 324 Por otro lado, el artículo 313 del CPC
alude a la posibilidad de que el demandando acepte hechos, figura que tiene tratamiento procesal idéntico al allanamiento
y a la negación de los efectos jurídicos de los hechos constitutivos planteados en la demanda, como tendremos
oportunidad de plantear en el capítulo siguiente. 325
En materia de prueba testimonial, los testigos deberán ser interrogados personalmente por el juez, y si el tribunal es
colegiado, por uno de sus ministros. Las preguntas que se formulan a éstos tienen por objeto conocer si existen causas que
inhabiliten al testigo para declarar y sobre los puntos de prueba que se hayan fijado. Del mismo modo, se pueden exigir
rectificaciones, esclarecimientos o precisiones en torno a las aseveraciones efectuadas (art. 365 CPC).326
También es posible advertir la introducción de hechos en el proceso a través de la actividad pericial. Como señala
Muñoz Sabaté, "(...) Son muchos los casos en que el perito a quién se 'acredita' para acceder al 'lugar del suceso' o al 'lugar
de los hechos' percibe elementos factuales que no han sido revelados a las partes y que por tanto no han podido ser
introducidos en la litis a través de los escritos de alegaciones". 327 El problema detectado por este autor, y que compartimos,
es que tales hechos se introducen una vez que ha operado la prohibición de mutatio libelli. Si tal medio de prueba se
introdujo dentro del término probatorio, tal vez para evitar la falta de contradicción de tal hecho y configurar la
posibilidad de contradecirlo, sería pertinente la incidencia del art. 321, explicada precedentemente. Sin embargo,
recordemos que la pericia como medio de prueba forma parte del catálogo previsto en el art.  159 del CPC, por lo que el
juez podrá decretarla como medida para mejor resolver, limitando la contradicción respecto de los posibles nuevos hechos
introducidos por medio del peritaje. En la segunda parte de este trabajo, ahondaremos sobre el efecto que tienen en el
enjuiciamiento tales hechos, y de qué forma es posible controlar una decisión judicial que se base en hechos introducidos
en virtud del peritaje, no alegados por las partes.
También es posible consignar otra forma de introducir elementos de hecho mediante prueba en el juicio. Nos referimos
a aquellos "antecedentes", que se pueden introducir con ocasión del trámite de la conciliación. Con el objeto de lograr el
acuerdo de las partes poniendo término al proceso de forma anticipada, el juez tiene atribuidos amplios poderes, ya que el
artículo 266 del CPC le permite introducir oficiosamente los antecedentes y medios probatorios que estime necesarios. 328
La prevención surge porque el legislador nada dice respecto a qué ocurre con esos posibles hechos nuevos que se
pueden haber introducido en virtud de las actividades judiciales desarrolladas con ocasión de una conciliación frustrada.
En términos de congruencia, claramente los hechos introducidos tienen directa relación con lo que se discute en el
proceso, por lo que se hace necesario hacer un análisis si es posible que el juez considere tales hechos en la decisión del
caso. Sobre todo, teniendo presente que las mismas fueron objeto de una introducción jurídica al proceso, no sólo física,
sino mediante una resolución judicial que ordenó su incorporación. 329
También, en el contexto de la promoción de una medida para mejor resolver conforme el artículo  159 del CPC,
inciso 4º, se señala que:
"Si en la práctica de algunas de estas medidas aparece de manifiesto la necesidad de esclarecer nuevos hechos
indispensables para dictar sentencia, podrá el tribunal abrir un término especial de prueba (...)".
Estas potestades de prueba se consideran sin perjuicio de aquellas que tiene el juez para promover su incorporación
durante el proceso, como por ejemplo el artículo 403, respecto de la inspección personal del tribunal; el artículo 412, en
relación con el informe de peritos; todas disposiciones del CPC.
Como tendremos oportunidad de señalar, las intervenciones de estos sujetos pueden tener distintos niveles de eficacia
en la sentencia definitiva.

d) Recursos procesales deducidos en contra de la sentencia definitiva

Todas las cuestiones de hecho materiales que se introduzcan al proceso, y que tengan relevancia para el enjuiciamiento,
deberán ser consideradas por el órgano judicial particularmente en la dictación de dos resoluciones judiciales: la
resolución que recibe la causa a prueba y la sentencia definitiva, sin perjuicio de otras que con ocasión del conocimiento
de incidencias tengan relación con hechos materiales del juicio.
Por la configuración amplia del régimen de impugnación del CPC es posible deducir múltiples recursos en contra de
estas resoluciones judiciales. Si se trata de la resolución que recibe la causa a prueba, es posible deducir conforme el
art. 320, reposición con apelación subsidiaria; y respecto de la sentencia definitiva de primera instancia, la regla general es
la deducción de recurso de apelación conjunta y eventualmente con el recurso de casación en la forma. Si la sentencia
definitiva es de única instancia, procederán los recursos de casación en el fondo y en la forma, los que también deberán
ser deducidos de forma conjunta (en ambos casos, art. 770 del CPC).
La interposición de un recurso de apelación supone la apertura de un segundo grado de conocimiento y fallo, una
segunda instancia, sin embargo, según la configuración de este recurso en nuestro CPC, la misma se encuentra acotada a
las peticiones que ejercite el apelante, ya sea principal o adhesivo. De este modo, el enjuiciamiento de segunda instancia
está limitado al ámbito de extensión de hechos que el sujeto activo efectúe. En este sentido, el artículo 189 del CPC señala
que la apelación deberá contener las peticiones concretas que se formulan. 330
En otras palabras, el objeto procesal en segunda instancia resulta limitado por las alegaciones objeto de recurso,
pudiendo variar si apelan ambas partes o no. 331 Así, en nuestro sistema jurídico no existe un juicio ex novo, que prescinda
de la primera instancia, a pesar de lo que se ha sostenido por la doctrina nacional por las situaciones de excepción
previstas en el CPC que analizaremos a continuación. 332
En este sentido, se ha sostenido que nuestro sistema de apelación es uno ecléctico o intermedio, ya que permite hacer
valer excepciones en segunda instancia (art. 310 CPC), pero sin que ello signifique la renovación total del debate. Del
mismo modo, el régimen probatorio se encuentra limitado conforme el art. 207 del CPC.333
El ejercicio de excepciones en segunda instancia está limitado a casos específicos previstos por el legislador, en que el
tribunal podrá pronunciarse respecto de cuestiones de hecho que no fueron objeto de apelación, e incluso no fueron objeto
de pronunciamiento por el tribunal inferior. 334 También lo es aquella circunstancia prevista en el art. 208 del CPC, en
donde se habilita al tribunal superior para fallar sobre aquellas cuestiones ventiladas en primera instancia que no fueron
resueltas por la sentencia apelada por ser incompatibles con lo resuelto (art. 170, número 6 del CPC).
La primera circunstancia que permite al tribunal introducir nuevos elementos de hecho se produce en el contexto de la
prueba en segunda instancia, pudiendo determinar un enjuiciamiento diverso que el efectuado por el tribunal a quo, ello
que siempre esté en el ámbito de competencia fijado por el o los sujetos activos de la apelación o constituya una cuestión
discutida ante el inferior, y excluida de fallo por ser incompatible con lo resuelto.
En este sentido, recordemos que el tribunal superior, en materia de medidas para mejor resolver, tiene una amplitud
mayor que el inferior en relación con la prueba testimonial, ya que podrá citar a declarar testigos que, habiendo sido
propuestos por las partes, no pudieron deponer en el juicio. En este caso, el tribunal ad quem podrá citarlos nuevamente
cuando estime que ello es necesario para "(...) la acertada resolución del juicio". Para este caso, el tribunal deberá
determinar específicamente cuáles serán los hechos sobre los que deberán declarar los testigos, abriendo un término
especial de prueba para ello. Luego, la disposición finaliza con el otorgamiento de un término de dos días desde notificada
la resolución en donde se decreta la medida para mejor resolver para presentar lista de testigos. Una primera lectura de
esta referencia nos causa extrañeza, ya que si se trata de testigos que las partes ya propusieron en primera instancia y es el
tribunal superior quien los cita en virtud de esta potestad probatoria, la resolución que decreta la medida deberá
individualizar a los testigos que deberán deponer, por lo que no resultaría necesario el acompañamiento en el juicio de una
lista de testigos. Sin embargo, estimamos que, con el objeto de darle sentido a la disposición, la lista a la que hace
referencia la norma no puede ser otra que la que presenten las propias partes, con el objeto de desvirtuar el contenido de
las declaraciones de los testigos citados por el tribunal a través de la medida para mejor resolver, resguardándose de este
modo la contradicción a propósito de este medio de prueba.
Otra circunstancia que permitiría un pronunciamiento respecto de un hecho nuevo en la sentencia de segunda instancia
son las posibilidades que otorgan los artículos 208 y 209 del CPC. La primera norma determina que el tribunal de segunda
instancia podrá fallar las cuestiones ventiladas en primera instancia y sobre las cuales no hubo pronunciamiento por
haberse estimado incompatibles con lo resuelto por el tribunal inferior. Así, por ejemplo, si la demandante dedujo dos
acciones, una en subsidio de la otra por ser incompatibles, y el inferior accedió a la propuesta en lo principal, en virtud de
esta disposición no tiene el deber de fallar la deducida en forma subsidiaria. Sin embargo, si el superior, conociendo de
una apelación deducida por la demandada, la acoge y revoca el fallo del inferior por estimar que no se ajusta a Derecho el
acogimiento de la acción principal, debe pronunciarse —favorable o desfavorablemente— respecto de la acción
subsidiaria, ya que no puede dejar de enjuiciar la causa conforme las peticiones formuladas. 335 En este contexto, podrá
variar la calificación jurídica de los hechos asentados por el inferior, dar por probado un hecho que el inferior no
determinó acreditado o en virtud de la prueba, rendida en segunda instancia, introducir un hecho relevante para ese
enjuiciamiento.
Por último, el art. 209 del CPC exige al órgano judicial de alzada, previa audiencia del fiscal judicial, hacer de oficio
todas las declaraciones que por ley los tribunales están obligados a efectuar y que el inferior no efectuó en la sentencia de
primera instancia. De este modo, los tribunales pueden de oficio declarar la nulidad del acto o contrato (art. 1683 del CC)
o de algún acto procesal o del proceso íntegro por falta de un presupuesto procesal (art.  84 del CPC), como también la
falta de legitimación de las partes, que constituye una condición de la acción que puede ser controlada de oficio. 336
 6.2. Límites a la actividad de introducción de hechos por las partes: prohibición de mutatio libelli y preclusión

En todas las actuaciones descritas, se pueden verter elementos de hecho en el proceso. En el caso de los escritos, sean
principales o incidentales, se debe advertir que el justiciable manifiesta intencionalidad en torno a la introducción de un
relato de hechos complejo, el que puede incluir varios hechos relacionados o no, los que pueden versar sobre cuestiones
de orden material o procesal, sustantivas o formales, con calificaciones jurídicas diversas para una misma situación
concreta, por lo que la fijación y determinación de los hechos que conforman el objeto procesal y la cuestión de hecho del
juicio —y en definitiva la cuestión que deberá ser objeto de prueba—, se torna un cuestión que requiere de un análisis
mayor que no ha sido abordado en la práctica, ni tampoco por la doctrina. 337
Como hemos advertido, los hechos iniciales pueden ser alterados tanto por el actor como por el demandado en etapas
posteriores, sea en actos procesales de postulación —en todas sus modalidades—, y de causación, actuaciones que están
igualmente limitadas legalmente a actos procesales específicos dentro de etapas también específicas.
Para lograr la limitación de la discusión y la introducción de los hechos del objeto del juicio, se han utilizado dos
técnicas procesales: la primera, asociada a la imposibilidad de modificar los hechos principales del juicio —los que
configuran su objeto—, llamada prohibición de mutatio libelli; y la segunda, que hace operativa esta prohibición también,
es la preclusión, la que ha sido definida como "(...) la extinción en un concreto proceso de los poderes jurídico-procesales
no ejercitados por los sujetos que intervienen o pueden intervenir en ese proceso". 338
La prohibición de cambio de demanda se produce esencialmente por dos motivos: como un instrumento para garantizar
el derecho de defensa del demandado, debiendo saber desde el acto mismo introductorio de la litis la materia y los límites
de la controversia; y también porque si se aceptan modificaciones al escrito original, esto importa una renuncia a ésta, sin
que se puedan proponer nuevas demandas en el proceso sin la adhesión del demandado. 339 Del mismo modo, para que se
produzca el pleno respeto de la contradicción en el proceso, el demandado debe evacuar el trámite de contestación de
forma coherente al objeto incorporado por el demandante. 340
En relación con los hechos que configuran el objeto del proceso, la preclusión opera tras el término de la fase de
discusión, determinando que el pronunciamiento judicial también se vea limitado a aquellas cuestiones sometidas por las
partes dentro de esta etapa.341 La congruencia ha sido definida como la exigencia judicial de respuesta y respeto en los
pronunciamientos de la sentencia de las peticiones y alegaciones fundamentales oportunamente deducidas por ambas
partes.342
Se ha explicado la utilización de la preclusión como técnica en el proceso civil bajo la consideración de éste como
proceso de parte, porque en un procedimiento en que el juez nada puede hacer, es cometido de la ley establecer un plazo
máximo dentro del cual las partes deban desplegar ciertas actividades, en este caso, la incorporación del material de hecho
del juicio.343
En la actualidad, se entiende que el efecto preclusivo de la fase de discusión responde a la necesidad de acotar a una
etapa específica del proceso la incorporación de los elementos fácticos y jurídicos que lo identifican y que constituirán los
materiales con que el órgano judicial deberá resolver. 344 También se han planteado como finalidades de la aplicación de
esta técnica la ordenación del debate y la de garantizar la observancia del derecho fundamental a ser juzgado dentro de un
plazo razonable, (artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos en relación con el artículo  5º de la
Constitución Política).345 De este modo se garantizan dos cuestiones de relevancia: que mediante esta técnica se sanciona a
nivel procesal la pérdida de la oportunidad para evacuar un trámite, sin que se pueda ejecutar con posterioridad; y por otro
lado, se conservan los actos procesales ejecutados en tiempo y forma de manera irreversible. 346
En este último sentido, tanto el demandado como también el demandante tienen derecho a estar informados de las
argumentaciones fácticas y jurídicas que la contraria expone para lograr la convicción del órgano judicial, de modo tal,
que sus expectativas procesales y su defensa se encuentren basadas en la información incorporada en las etapas procesales
que la ley señala. Así, se considera una exigencia del justo y racional procedimiento, que se establezcan límites a la
eventual ampliación, apertura y modificación del contenido material introducido por las partes mediante los actos
procesales de la fase de discusión.347
Sin duda alguna, la preclusión como técnica ordenadora del debate procesal, y del ejercicio pleno de la garantía
procesal constitucional de la contradicción, constituye un instrumento útil al servicio de los fines que se persiguen a través
del proceso jurisdiccional. Sin embargo, ello no significa que se puedan utilizar otras técnicas procesales que,
manteniendo el orden y la contradicción, permitan obtener mejores estándares de eficacia del proceso, considerado como
instrumento de tutela de los derechos subjetivos e intereses.
En el Derecho alemán, por ejemplo, considerando la oralidad del procedimiento, se ha utilizado la técnica de permitir
al juez aclarar los elementos fácticos en que se sustentan las pretensiones y defensas de las partes en la audiencia de
preparación de juicio oral.348
7. LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD COMO FINALIDAD DEL PROCESO Y EL ROL DEL JUEZ Y DE LAS PARTES EN TORNO A DICHA
BÚSQUEDA

Hemos dicho en el capítulo anterior que, para un sector de la doctrina, una de las condicionantes para el ejercicio de la
función jurisdiccional bajo la persecución de un resultado justo, tanto material como formalmente, es la dictación de una
sentencia basada en la verdad de los hechos en que ésta se sustenta. 349
Desde esta perspectiva, pretendemos analizar en este apartado si nuestro CPC tiene o no esta pretensión. Dicho de otro
modo, si se establecen normas que impongan a las partes y a terceros la aportación de hechos verdaderos o que el juez
falle conforme a enunciados de hecho que se puedan tener por verdaderos agotando mecanismos para adquirir certeza al
respecto. Del mismo modo, establecido un imperativo de esta naturaleza, si existen sanciones para el juez, las partes o
terceros si se obra en sentido diverso. Partiremos distinguiendo entre juez y partes en este sentido.

7.1. La verdad en el proceso como imperativo de probidad judicial

La primera premisa que se debe tener presente en un análisis sobre la función del juez en el proceso judicial es que,
modernamente, la legitimidad de su decisión no sólo proviene de la aplicación del principio de legalidad como
examinábamos en apartados previos, sino también que ésta debe provenir del uso adecuado de las técnicas
procedimentales determinadas por el legislador para que el juez resuelva basado en la verdad, o en la verosimilitud de los
supuestos fácticos sobre los que enjuicia.350
La doctrina tradicional planteaba que la legitimidad del fallo no provenía de la verdad de los hechos en que la sentencia
se fundaba, de sus premisas lógicas, sino que exclusivamente por el hecho de tratarse de una expresión de voluntad del
Estado fruto de un proceso legalmente tramitado. 351 Esta comprensión se sustenta en una visión de la actividad judicial
como una de mera subsunción, lo que no es posible sostener en la actualidad, ya que no basta que los órganos estatales
determinen la norma aplicable, sino que es necesaria la inclusión de las razones que justifican esa forma de decidir, lo que
se conoce con el nombre de regla de motivación, la que rige para cualquier órgano a quien corresponda emitir una
decisión jurídica sobre derechos subjetivos o intereses, sea administrativo o jurisdiccional. 352
Sobre la verdad como condición de la aplicación del Derecho en el sistema procesal chileno, una primera aproximación
nos la entrega el propio mensaje del Código de Procedimiento Civil, en donde se plantea la necesidad de conferir poderes
al juez para esclarecer los hechos juzgados. Sin embargo, esta pretensión no se concretó a través de mecanismos
específicos, salvo las medidas para mejor resolver y algunas otras normas aisladas para decretar prueba de oficio. 353
En segundo lugar, el Mensaje de la Ley Nº 7.760 de 1944, una de las mayores reformas que ha experimentado nuestro
CPC, señaló
"(...) a los jueces se les saca de su rol pasivo de meros espectadores en la contienda para llevarlos al plano de personeros
activos de la justicia, premunidos de las facultades necesarias para establecer, con pleno conocimiento de causa, la verdad
jurídica que permita, fundada y rápidamente, dar a cada uno lo que es suyo".
En este sentido, se reitera el objetivo planteado en el mensaje del código, de fundar la decisión del tribunal en "la
verdad jurídica", supuesto que había sido manifestado ya, mediante la frase "(...) dispondrá así (el juez) de todos los
medios necesarios para ilustrar su criterio y formar una apreciación completa y exacta de los puntos litigados" en el
Mensaje original.
Sin embargo, nuevamente el ideario propuesto no fue plasmado mediante reformas que efectivamente consiguieran la
finalidad declarada.354
Así es posible concluir que la intención del legislador, tanto del CPC como de reformas posteriores, ha sido que el
órgano judicial posea mecanismos que le permitan dictar sentencia basándose en un conjunto de hechos idealmente lo más
cercanos al acaecimiento real. De esta forma, se pretende conciliar "(...) el interés de la justicia con el interés de los
litigantes".355
Esta intención del legislador, plasmada en el Mensaje del Código y de las leyes de lo han reformado, puede ser
considerada como parte integrante del ordenamiento jurídico considerado bajo una visión mucho más amplia del Derecho
actual, no limitada sólo a la ley como señalamos en apartados anteriores, por lo que, a pesar de no existir una regla
expresa, el juez puede interpretar e integrar el ordenamiento jurídico acudiendo a estos antecedentes. 356
 Aunque escasos, dentro del CPC encontramos algunas potestades en este sentido. La norma rectora es la prevista en el
art. 428, dentro del parágrafo 8 de Libro III del CPC, que trata de la apreciación comparativa de los medios de prueba.
Dicha norma establece que los jueces, entre dos o más pruebas contradictorias y a falta de ley que resuelva dicha
contradicción, deberán preferir aquella que crean más conforme a la verdad. 357 Así también lo ha planteado la Corte
Suprema, pronunciándose en el contexto de un recurso de casación en el fondo, que se sustentaba en que el tribunal a quo
había otorgado mayor valor probatorio a la prueba testimonial que a la documental.
"(...) Que este motivo de casación menos puede prosperar y debe ser rechazado, ya que no resulta admisible sostener la
infracción al artículo 384 Nº 2 del Código antes citado, afirmando, al contrario de lo que estableció la sentencia recurrida, que
la referida prueba documental es mejor y tiene más valor que la testimonial que apreciaron y de que se valieron los jueces de
la instancia para establecer los hechos del juicio, por cuanto en esta función los sentenciadores del fondo ponderan las pruebas
en uso de facultades que les son absolutamente privativas, y porque, además, se desprende de los respectivos fundamentos de
la sentencia que al efecto obraron ajustando su raciocinio a esa normativa legal, habiendo dado más valor a las probanzas que
estimaron más conforme a la verdad".358
Una concreción de dicha norma general se encuentra a propósito de la valoración de los hechos incorporados a través
del testimonio de un tercero. El art. 384 establece en su regla 3ª que si los dichos de los testigos de una parte y los de la
otra son contradictorios, se tendrá por cierto lo declarado, aunque sean de menor número, aquellos que parezca que dicen
la verdad, señalando algunos criterios para discriminar. Como correlato de lo anterior, los mismos testigos, conforme el
artículo 363 del CPC, antes de prestar su declaración deben ser juramentados bajo la fórmula "¿Juráis por Dios decir
verdad acerca de lo que se os va a preguntar?". 359
Del mismo modo, el CC, en su artículo 1702 en relación con el artículo 1700, establece que las declaraciones que
efectúen los otorgantes en un instrumento privado o público se consideran verdaderas, haciendo plena fe en contra de
ellas. De este modo, las normas que establecen el valor probatorio de las declaraciones contenidas en estos documentos,
también pretenden que el juez enjuicie considerando la verdad de los hechos.
En segunda instancia, el artículo 207 del CPC permite que los jueces dicten como medida para mejor resolver la
citación a testigos que no declararon en primera instancia sobre hechos que no resultaron probados, ampliando las
posibilidades que plantea el artículo 159 para el juez de primer grado.360 En este sentido, esta potestad es casi tan amplia
como la permitida al juez civil en el proceso romano-canónico, que permitía convocar e interrogar a testigos no citados
por las partes.361
En nuestra jurisprudencia, se ha sostenido que en aquellos procesos civiles en que existe un interés público involucrado
—como laboral, familia, contencioso-administrativo—, "(...) el sentenciador está obligado a verificar si se dan los
supuestos de hecho para que proceda la declaración (...) solicitada, de modo que la sola voluntad de las partes no es
suficiente para declararla".362
Del mismo modo, se ha resuelto que a los jueces les está prohibido "(...) caer en el campo de las suposiciones, que no
es el que corresponde a quienes deben administrar justicia, cuya decisión tiene que reposar en hechos ciertos y directos, en
pruebas precisas y completas, y en la convicción absoluta sobre la perpetración de un hecho punible y la participación y
responsabilidad de sus autores".363
Así, la mayoría de los poderes, si no todos, tienen por objeto atribuir mayor injerencia en el contexto probatorio, sin
embargo, nuestra tesis plantea que el juez puede contribuir a la fijación de los aspectos de hecho de una forma más intensa
en el proceso civil. En el ámbito de las reglas para la elaboración del fallo judicial en tribunales colegiados, el artículo  83
del COT establece en los tres primeros numerales (que tratan sobre el establecimiento de los hechos sobre los que se
juzga), que éstos deberán establecerse con precisión, sin caer en apreciaciones u observaciones que no tengan por
exclusivo objeto el esclarecimiento de los hechos, poniendo énfasis en si existió o no debate sobre la exactitud o falsedad
de tales hechos.
Por ejemplo, cuando un juez acoge una excepción de ineptitud del libelo (art. 303 Nº 4 del CPC), recibe la causa a
prueba (art. 318) o acoge un incidente para la incorporación de un hecho nuevo o de nueva noticia al proceso, tras la
dictación de la recepción de la causa a prueba (arts. 321-323), éste no permanece pasivo frente a la cuestión de hecho, ya
que debe ponderar las circunstancias que permiten determinar la pertinencia de los hechos que deben formar parte del
debate fáctico para pronunciarse sobre el fondo en la sentencia definitiva. 364 Todos estos actos del juez, de cómo inciden en
la cuestión de hecho, serán abordados en la segunda parte de este trabajo.
Por su parte, el art. 318 del CPC impone el deber al órgano judicial de examinar por sí solo los autos, determinando
cuáles son los hechos que deben ser objeto de prueba, calificándolos como substanciales y pertinentes, limitándolos a
aquellos que se encuentren plasmados en los escritos anteriores a la resolución. Sin embargo, analizando la historia
fidedigna del establecimiento de esta norma, la pretensión del prelegislador era mucho más amplia en torno a las
potestades que el juez debía ejercitar en esta etapa. Incluso, un antiguo fallo de la Corte de Apelaciones señala al respecto
que el objeto de estos artículos
"(...) fue evitar que se produjera prueba inconducente al fallo de la cuestión y, por lo tanto, concurre al propósito del legislador
que, al fijar los puntos de prueba, el juez tome en consideración todos aquellos que conduzcan al esclarecimiento del asunto
controvertido".365
De nuevo, se pone énfasis en la introducción de herramientas procesales para el esclarecimiento.
También, en la jurisprudencia, está reconocida la importancia de esta resolución en torno a la cuestión de hecho,
cuando se ha señalado que la norma que entrega la potestad al juez para dictar la resolución que recibe la causa a prueba
es una que está destinada a
 "(...) evitar que la discusión se dirija a hechos desconocidos (...) en resguardo tanto de la buena fe procesal como de la
congruencia que debe existir entre lo discutido por las partes, lo sometido a prueba y la sentencia, que no es otra cosa que la
protección del derecho a defensa que todo litigante tiene y que es un componente de la garantía del debido proceso". 366
En este sentido, entendemos que el ejercicio de estas potestades se debe efectuar con el objeto de satisfacer un
imperativo constitucional y legal, sin que sea necesario aludir a la buena fe como instrumento de control de la actividad
judicial, ya que estimamos que es de la esencia de la justicia una marcha apegada a la legalidad y al ordenamiento que
representan. Al contrario, Carretta sostiene que el deber de buena fe respecto del juez existe, fundado en el estatuto
funcionarial del juez contenido en las disposiciones del COT. 367 Si consideramos que la conducción leal en el proceso es
una exigencia del principio de buena fe, que constituye una manifestación de la prohibición del abuso del derecho, es
necesario precisar que el juez no ejercita derechos en el proceso, sino potestades, por lo que se configurará, en caso de
infracción de tal imperativo, un exceso o desviación de poder, y no la comisión de un ilícito atípico como sería el abuso
del derecho procesal del que se es titular. 368
En la jurisprudencia, con ocasión del ejercicio de la nulidad de derecho público, se ha explicitado que un acto emanado
de los poderes públicos, lo puede ser por "(...) desviación de poder, ausencia de investidura regular, incompetencia del
órgano, violación de la ley y vicios de forma del acto (...) impugnado". 369
Por último, es necesario señalar que el ejercicio de las potestades del juez destinadas a la búsqueda de la verdad en el
mundo sensible debe relacionarse con algún deber de las partes de alegar hechos verdaderos, cuestión que será analizada
en el apartado siguiente.
Efectivamente, sostenemos que es pretensión del legislador que el juez enjuicie con base en hechos verdaderos, y, dado
que él mismo ha sido silente al configurar tales poderes, debemos acudir a un análisis normativo que integre reglas y
principios. Partiendo de la base de que tales poderes existen en el sistema jurídico, resulta necesario argumentar no sólo
considerando reglas —las que son escasas en el sentido indicado—, sino también mediante la aplicación de principios.
También así lo ha entendido nuestra doctrina y jurisprudencia. 370

7.2. Deberes o cargas: exigencia de verdad en las actuaciones procesales de las partes como aplicación de la buena fe
procesal

La respuesta frente a un deber de veracidad de las partes en relación con la alegación de enunciados de hecho está
condicionada a la labor del juez en el proceso. Esto es así, porque si las partes tienen que introducir hechos verdaderos, el
juez no tendría, en principio, que esforzarse por comprobar tales hechos, salvo en el caso de que la contraria los
contradiga. En cambio, si se plantea la posibilidad que la estrategia procesal de las partes pueda inducirlos al ocultamiento
deliberado de información al juez, o, en el peor de los casos, a la falsedad de la información entregada, el ordenamiento
jurídico debiera proveer una batería de instrumentos procesales para que el juez compruebe la verdad de esos hechos. Del
mismo modo, comprobada la falsedad de las alegaciones, es necesario analizar si existen sanciones procesales o
extraprocesales a quienes infrinjan esta carga u obligación, en caso de que aquella conducta de parte exista.
Resulta paradójico el planteamiento anterior, ya que quienes sostienen que las partes no tienen ninguna carga de
introducir hechos verdaderos —asociadas a una visión tradicional, como la de Montero, por ejemplo— debieran aceptar
que, ante esa circunstancia, el juez debiera tener atribuidos muchos más poderes para investigar si lo que piden se sustenta
efectivamente en el relato de hechos que introducen, situación precisamente contraria a la que se desprende de las
opiniones vertidas en sus escritos, ya que pretenden limitar los poderes del juez a lo estrictamente procesal.
Se ha sostenido que es discutible que las enunciaciones fácticas efectuadas por los abogados de las partes tengan
realmente pretensiones de verdad —aunque hayan sido presentadas como verdaderas—, sino más bien se formulan en
calidad de hipótesis que deben someterse a control y verificación a través de la prueba. 371
Nuestra opinión es que la condición de suministrar enunciados de hecho verdaderos al proceso por las partes constituye
una carga procesal, ya que se erige como un requisito para que sea posible la prueba de tales enunciados en el caso de que
la contraria los controvierta. Si se afirma un enunciado de hecho falso, éste será imposible de prueba —sometiendo a la
parte que efectúe tal alegación a la imposibilidad de probarla— generándose para ésta una expectativa mayor de sentencia
definitiva desfavorable.372 De esta manera se explica que el no decir la verdad en el proceso, o incluso omitir información,
no suponga por sí misma la aplicación de una sanción procesal o extraprocesal, considerando la naturaleza dinámica y no
estática del proceso.373
Una explicación distinta se ha sostenido considerando la aplicación del principio dispositivo. Se ha dicho que las partes
no tienen un deber de aportar alegaciones verdaderas al proceso a través de los diversos actos procesales de la fase de
discusión, ya que ellas disponen de las posibilidades de defensa que el ordenamiento confiere, articulando sus escritos
principales y su prueba de la forma que mejor tribute a esos intereses. 374
Bajo esta comprensión, el concepto de verdad formal prevalece por sobre la real, ya que se estará a las afirmaciones
sobre los hechos que las partes voluntariamente aporten al proceso, sin que el juez esté autorizado a modificar aquellos
respecto de los cuales hay coincidencia entre las partes. 375
Se dice en este sentido que, si existiera tal deber, éste formaría parte del principio de buena fe procesal, lo que
implicaría sujetar los actos de postulación a tal deber. 376 La buena fe procesal ha sido definida "(...) como aquella conducta
exigible a toda persona, en el marco de un proceso, por ser socialmente admitida como correcta". 377 Así, como apoyo a la
existencia de un deber jurídico de tal naturaleza, se sostiene que la ley procesal no puede alentar las conductas maliciosas
y fraudulentas de los litigantes, otorgándole ventajas a aquel que sepa utilizar las normas procesales, en lugar de quien
tenga la razón.378 Siguiendo la misma línea de argumentación se ha afirmado que "(...) la buena fe busca conseguir que
triunfe siempre la verdad y que todos los que participan en una relación procesal ajusten sus actuaciones a las pautas éticas
más elementales, reprobando la práctica de cualquier actuación que configure una actuación dolosa o fraudulenta del
proceso".379
Estos deberes encontrarían su razón de ser en el papel que el Estado actualmente desempeña pasando de uno social a
uno prestacional. Así, en el ámbito judicial, los jueces, abogados y todos los funcionarios judiciales, en el contexto del
desarrollo del proceso, contribuyen a una mejor "administración de justicia", examinada esta última como una función
gestionada por el Estado, siendo este responsable y en la que todos los intervinientes "deben" colaborar. 380 La recepción de
la buena fe procesal en los códigos y en la doctrina se debe, también, al hecho histórico de una nueva percepción de la
naturaleza jurídica del proceso, asumiéndose su carácter público. 381
Contrario a la novedad de este enfoque, Taruffo sostiene —tras efectuar un análisis histórico del proceso civil
continental europeo entre los siglos VIII al XII— que ya en dicha época, los jueces, formados no sólo en Derecho, sino en
lógica y en filosofía, analizaban las informaciones proporcionadas por las partes y los medios de prueba racionalmente
rendidos, con el objeto de obtener una "reconstrucción veraz de los hechos". 382
Bajo la construcción propuesta, el decir verdad es una carga para la parte, ya que ésta efectúa la afirmación de unos
enunciados de hecho verdaderos con la finalidad eventual de obtener una sentencia favorable, liberándose de probar un
enunciado de hecho que ha ocurrido efectivamente de un determinado modo, si la contraparte no lo contradice. Nos parece
necesario catalogar esta cuestión como carga, ya que el concepto deber jurídico carece de una formulación clara en el
Derecho por estimarse carente de sanción o efecto, salvo en aquellos casos en que se utiliza el concepto como sinónimo de
obligación. En el caso de la carga de decir verdad, ésta lleva aparejada la expectativa de sentencia favorable y la liberación
de cargas probatorias, sin que exista propiamente una sanción intraprocesal por no satisfacerla. En cambio, en el caso de
la calificación de deber, las partes no padecen consecuencias asociadas a esta falta, salvo en aquellos casos en que la ley lo
ha previsto, como sería, por ejemplo, lo previsto en el art. 50 E de la Ley sobre protección de los derechos de los
consumidores, Nº 19.496, en donde el juez puede declarar que la demanda ha sido interpuesta de forma temeraria, caso en
el cual el actor puede ser sancionado con una multa de hasta 50 UTM conforme el art.  24 de la misma ley, sin perjuicio
que la temeridad puede estar dada por distintas circunstancias, no sólo por ocultamiento o falsedad de los hechos. 383
Sin perjuicio de esta construcción, estimamos que el principio general de la buena fe también se manifiesta en el
proceso, de modo tal que si éste constituye una de las formas más evolucionadas para la solución de conflictos entre
particulares, tras la violencia que en muchos casos traía aparejada la autotutela y otros procedimientos en donde primaba
el conocimiento mágico por sobre el racional, no es posible tolerar la litigación maliciosa o abusiva, volviéndose a esa
violencia que se pretendió erradicar originalmente con la implementación de una solución con la intervención de un
tercero, depositario de la potestad estatal. 384
Catalogamos la buena fe como principio, porque estimamos que no es posible hablar de proceso sin que las partes
actúen movidas bajo la conciencia que su actividad deba contribuir a la formación de un fallo justo, no sólo por el
procedimiento seguido sino también por el contenido de la decisión. Sin buena fe, la decisión dictada no puede ser
legítima.
Si el proceso se erige como un mecanismo de pacificación social, la obtención de una sentencia a través de maniobras
maliciosas atenta contra la pretensión de un resultado justo, ya que ésta se construye en la medida que los intervinientes
contribuyan con sus actuaciones en ese sentido. 385 El ideal del liberalismo en torno a la construcción de la decisión justa
garantizado exclusivamente por la justeza del procedimiento resulta actualmente insuficiente para cumplir tal finalidad. 386
Por otro lado, se ha planteado que la atribución de alguna consecuencia por la propia conducta en juicio, emana de la
aplicación del principio dispositivo, toda vez que las partes tienen la carga de reconstruir probatoriamente los hechos del
pleito, de modo tal que cualquier tipo de insuficiencia de esta naturaleza debería ser achacada al sujeto a quien le
correspondía evacuar el trámite de alegación o prueba respectivo. 387 En contra, se ha sostenido que la aplicación del deber
de colaboración procesal constituiría una morigeración del principio dispositivo en el proceso civil. 388
En nuestra literatura, es posible encontrar tres contenidos del principio de buena fe procesal. Estos contenidos nos
conducen a una configuración de cargas, derechos y deberes de parte y de controles por parte del juez, que redundarán en
resultados distintos. En este sentido, es posible configurar el principio de buena fe procesal como deberes de conducta
positivos o de abstención.
Según Larroucau, la buena fe procesal puede ser entendida como un deber de abstención de las partes, a no litigar con
dolo. Esta tesis es la que se sitúa en medio de una tesis fuerte y otra mínima que entiende que la buena fe procesal es la
realización de conductas activas tendientes a lograr un resultado justo o, en el otro extremo, sólo al cumplimiento de
ciertos deberes de colaboración o de satisfacción de cargas procesales. 389
Evidentemente, las diversas posiciones se encuentran engarzadas con las concepciones que se tengan acerca del rol del
juez en el proceso judicial, y, más general, el rol de lo público en las relaciones privadas. Una tesis fuerte claramente
estará vinculada con una mayor potestad para el juez incidiendo en el contenido de la relación material sometida a juicio,
ya que permitirá sancionar a aquella parte que no cumpla con su carga de incorporar hechos verdaderos al proceso.
Volviendo al CPC, la doctrina acepta la existencia en nuestro ordenamiento de un deber de probidad de las partes en el
proceso, conocido como principio de buena fe procesal, y como una especificación de éste el deber de colaboración
procesal.390 También lo reconoce la jurisprudencia. 391 Se ha sostenido que este principio tiene por finalidad impedir que los
intereses de las partes amaguen los fines de la justicia, por lo que su aplicación y reconocimiento constituye un
mecanismo que pone en relieve los fines públicos que se desenvuelven en el proceso civil. 392
Hasta la dictación de la LTE, no existía una disposición legal en materia procesal civil que expresamente contemplara
este principio.393 Lo anterior no ha sido óbice, como hemos dicho, para que la doctrina nacional y la jurisprudencia desde
antiguo hayan considerado el reconocimiento del mismo, por la interpretación de algunas disposiciones del CPC. 394
A diferencia de nuestro ordenamiento, varias legislaciones contemplan expresamente una norma general de estas
características. El artículo 109 del Código Procesal Civil peruano, señala como deberes de las partes, sus abogados y
apoderados
"1. Proceder con veracidad, probidad, lealtad y buena fe en todos sus actos e intervenciones en el proceso; (...) 6. Prestar al
juez su diligente colaboración para las actuaciones procesales (...)".
La LEC española, en su artículo 247.1, señala que:
"Los intervinientes en todo tipo de proceso deberán ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la buena fe".
Bajo esta mirada, la pretensión del legislador ha sido la de limitar actuaciones maliciosas en el contexto del proceso.
Por ejemplo, Alessandri, en un trabajo que elaboró con ocasión de la reforma experimentada por el CPC mediante la Ley
Nº 7.760, manifestaba que
"(...) para el éxito de la reforma, es indispensable la cooperación de los magistrados judiciales y de los abogados. Los jueces
deben aplicarlas de acuerdo con el espíritu que las inspira y no deben renunciar al ejercicio de las nuevas facultades (sic) que
se les conceden. (...). Se requiere, además, la ayuda diaria y constante de los abogados que, por la ley, son los colaboradores
indispensables de la justicia. (...) Nuestro rol es aclarar, no obscurecer, facilitar la labor de los tribunales y no complicarla". 395
También, desde la perspectiva de la ética profesional, la doctrina ha planteado la necesidad de exigir imparcialidad a
los abogados, al momento de conducirse dentro del proceso. Se ha dicho en este sentido que la decisión del juez, así como
la adecuada ponderación de su razonamiento, será de mejor calidad cuanto más cuidadoso haya sido el trabajo de todos los
sujetos del proceso, particularmente, el de los defensores de las partes, debiendo asumir éstos —por razones de justicia—
un deber de imparcialidad, ya que lo contrario significaría un menoscabo no sólo del justiciable, sino de todo el sistema
procesal, en definitiva, la administración de justicia. 396
En el mismo sentido, la International Bar Association, mediante la declaración efectuada en el año 2011 que contiene
los Principios Internacionales de Conducta de la Profesión Jurídica, señala dentro de sus principios, numeral 5, a propósito
de los "Intereses de los clientes", que "El abogado deberá tratar los intereses de clientes como primordiales, siempre y
cuando no haya conflictos con los deberes del abogado frente a los tribunales y los intereses de la justicia , con el
cumplimiento de la ley, y el mantenimiento de los estándares éticos". 397
Asimismo, Chiovenda planteaba en el ordenamiento italiano la existencia de tal principio sin norma expresa,
sosteniendo que este deber de buena fe procesal se manifestaba en:
a) La obligación de no sostener tesis temerarias o manifiestamente carentes de fundamento.
b) La obligación de no sostener a sabiendas alegaciones contrarias a la verdad.
c) La obligación de conducirse tanto respecto de la contraparte como del juez, con corrección y lealtad. 398
En este sentido, planteada la carga de veracidad de los hechos alegados por las partes en el proceso, como integrante de
la buena fe, es posible señalar que una conducta contraria a la aplicación de este principio constituiría un fraude procesal
por desviación, ya que el procedimiento padece en el cumplimiento de sus fines —sentencia justa— y en la forma en
cómo ellos se logran —procedimiento justo—.399
Sin embargo, se ha sostenido que el ejercicio de potestades de control por el juez de la actividad procesal por
aplicación de este principio supondría una limitación del derecho de defensa de la parte que presuntamente ha actuado
vulnerándolo, cuestión que no compartimos porque, ponderando la aplicación de ambos principios —buena fe y defensa
—, no es posible privilegiar el derecho a defensa avalando la realización de conductas maliciosas. 400
Aunque escasas, el CPC contempla algunas disposiciones que consideran la necesidad de una litigación imbuida por la
buena fe. Por ejemplo, con ocasión de la regulación de los procedimientos de menor y mínima cuantía, el artículo  724
señala que el juez podrá apreciar la prueba
"(...) según la impresión que le haya merecido la conducta de las partes durante el juicio y la buena o mala fe con que hayan
litigado en él".
Haciendo aplicación de este precepto, la Corte de Apelaciones de Santiago ha señalado:
"Que una base fundamental del sistema institucional chileno es la protección de la buena fe y la sanción a las actuaciones en
que una persona actúa con mala fe. (...) Que, por la razón señalada en el considerando anterior, debe estimarse como un
principio de derecho de general aplicación la norma prevista en el artículo 724 del Código de Procedimiento Civil, que
autoriza, para la ponderación de la prueba, a atender a la impresión que haya merecido la conducta de las partes durante el
juicio y la buena o mala fe con que hayan litigado en él; materia que los sentenciadores tendrán especialmente presente". 401
En Ferrada Núñez, Robinson con Inversiones Los Guindos Limitada, precisamente la Corte Suprema, a pesar de no
tratarse de un procedimiento de los que señala el fallo anterior, tuvo en consideración la mala fe del litigante al iniciar el
procedimiento judicial, aunque ya había sido objeto de decisión en una incidencia de un juicio principal anterior,
condenándolo a las costas del recurso de casación en el fondo promovido, considerando que el principio de buena fe
procesal imbuye todo el ordenamiento jurídico. 402 Así, la prescripción del art. 724 del CPC, según la Corte Suprema, tiene
un alcance general.403
Del mismo modo, el art. 88 del CPC, en el contexto de la promoción de incidentes, señala que la parte que ha sido
vencida en dos incidentes, a petición de la contraria podrá ser obligada a consignar una suma determinada de dinero antes
de la interposición de un nuevo incidente. Incluso, la norma permite que, en caso de que la parte haya obtenido privilegio
de pobreza, sea el abogado patrocinante el que sea condenado a efectuar la consignación previa.
También lo son la sanción que impone el art. 280 del CPC, cuando se solicita una medida prejudicial precautoria y
luego no se ejercita la acción dentro del plazo judicial o legal que se tiene para hacerlo; o la inadmisión del recurso de
casación en la forma, si éste no ha sido preparado (art. 769 CPC); las causales de revisión civil fundadas en la obtención
de la sentencia que se revé en documentos o testimonios falsos, declarados así en juicio (art. 810 del CPC).
En la doctrina, se ha planteado que constituye infracción al deber de buena fe proponer medios de prueba que hayan
sido obtenidos con vulneración a los derechos fundamentales. 404
Como es posible apreciar, tanto el CPC, la doctrina y la jurisprudencia reconocen la existencia de este principio, en el
que es posible alambicar la existencia de una carga de decir verdad en las alegaciones formuladas como sustento de sus
peticiones ante el órgano judicial.
Yendo aún más lejos, en otros ordenamientos, como el alemán, se ha discutido con base en disposiciones de la ZPO
(actual parágrafo 142), la existencia de un posible "deber" de esclarecimiento de los hechos alegados por una de las partes,
ya sea de terceros o de la otra parte.405
A diferencia de lo que ocurre en nuestro sistema, la normativa procesal alemana sí contempla deberes de las partes en
este sentido. El parágrafo 138 de la ZPO señala: "Obligación de explicar los hechos; deber de decir verdad. (1) Las partes
deberán declarar información objetiva, completa y veraz; (2) Cada parte tiene que explicar los hechos afirmados por el
oponente; (3) Los hechos que no se disputan expresamente se considerarán aceptados a menos que la intención de
impugnarlos se desprenda de las otras declaraciones de la parte; (4) La falta de explicación por desconocimiento solo es
admisible respecto de hechos que no fueron ejecutados por la parte ni objeto de su percepción". 406
Dentro de los poderes judiciales para obtener la verdad, el Código procesal civil peruano contempla, en el art.  51,
dentro de las atribuciones genéricas del juez en el proceso, "ordenar los actos procesales necesarios al esclarecimiento de
los hechos controvertidos; respetando el derecho de defensa de las partes".
En nuestro proceso civil, claramente no existen normas que aludan expresamente a obligaciones o deberes de esta
naturaleza. Sin embargo, estas instituciones no son ajenas a nuestro Derecho, ya que es posible sostener que existe entre
nosotros, en materia laboral, la carga del demandado del esclarecimiento en torno a los hechos introducidos por la
contraparte, conforme lo dispuesto en el art. 452, inciso 2º del Código del Trabajo. En este sentido, nuestro legislador ha
roto con la necesaria igualdad procesal, ya que el demandante podría tener establecido igual carga en la audiencia de
preparación de juicio oral, pudiéndose haber configurado, incluso, algún tipo de potestad aclaratoria del tribunal respecto
a los hechos, cuestión que no fue referida en la regulación.
Catalogamos la regla prevista en el procedimiento laboral como carga, por los efectos negativos que puede acarrear la
omisión de la misma. Si el demandado no libera ésta, es facultativo para el tribunal tener por tácitamente admitidos los
hechos que no fueron esclarecidos —mediante afirmación o negación— en el escrito de contestación.
En suma, la carga de decir verdad forma parte del principio de buena fe, el que tiene reconocimiento en nuestro
ordenamiento jurídico.

7.3. Falsedad de alegaciones, mala fe y abuso procesal

En el contexto de nuestra investigación, resulta importante dejar en claro que afirmar un hecho que no es verdadero a
sabiendas en un proceso, no resulta estrictamente constitutivo de un abuso, pero sí puede ser una forma de mala fe.
Ello, porque el abuso procesal supone la realización de una conducta que no le produce beneficio a quien la ejecuta,
pero que sí causa un perjuicio a la contraparte. 407 En cambio, la introducción de un hecho falso, normalmente se efectuará
con la finalidad de provocarse un beneficio, esto es, una mayor expectativa de una sentencia favorable. Así, el abuso se
producirá en la medida que exista intención de provocar un daño a otro, pero sin ninguna pretensión de obtener un
beneficio.
Además, dentro de los elementos del abuso del derecho, se considera la ejecución de una actividad que, siendo lícita o
legítima, a la luz del ordenamiento jurídico, "(...) dadas las circunstancias (...)", se constituye en ilícita. 408
Desde esta perspectiva, es discutible que la interposición de una demanda sea por sí mismo abusiva, ya que cualquier
particular tiene derecho reconocido constitucionalmente a incoar la tutela estatal por la sola afirmación de titularidad de
un derecho subjetivo o interés afectado. 409 Sin embargo, no parece legítimo iniciar un juicio a sabiendas que el mismo no
tiene ningún destino favorable y se efectúa sólo con el afán de generar molestias o perjuicios a la contraria y un uso
inadecuado de recursos públicos, financiados con cargo al erario nacional.
En este sentido, Prieto-Castro señala que un instrumento para evitar una "patológica litigiosidad" lo constituye la
condena en costas.410
El principio general aplicable en esta materia en nuestro ordenamiento es el del vencimiento, consagrado en el
artículo 144 del CPC.411 Sin embargo, la misma norma determina que el juez podrá aplicar el principio inverso, el de
compensación de costas, cuando aquel que haya sido vencido haya litigado con motivo plausible.
Prieto-Castro, aplicando la LEC española de 1881 —antecedente indirecto de nuestro CPC—, señala que la imposición
de las costas originalmente consideraba la aplicación de un principio subjetivo, esto es, la temeridad en la litigación. 412
Este mismo autor sostiene que existe temeridad "(...) cuando, teniendo el litigante conciencia de la injusticia de su
pretensión o de su oposición, conociendo que no llevaba razón, se decide a incoar un proceso o a defenderse, es decir, de
mala fe o maliciosamente".413
La litigación temeraria puede ser definida como la deducción de pretensiones o defensas cuya inadmisibilidad o falta
de fundamento no puede el demandante ignorar con arreglo a una mínima pauta de razonabilidad.
Para otros autores, como Gozaíni, no es lo mismo la temeridad que la malicia. Aquella alude a una conducta
imprudente o desatinada, "(...) echada a los peligros sin medir sus consecuencias". 414 En cambio, la segunda se puede
definir como una omisión deliberada o la ejecución indebida de actos procesales que busca obstruir, dilatar, paralizar o
postergar la decisión judicial.415
Así, la malicia o dolo se configura por el empleo arbitrario del proceso o de actos procesales específicos, en
contraposición a los fines de la jurisdicción, con un objeto netamente obstruccionista.
Sin embargo, la condena en costas basada en este criterio de temeridad, que el legislador presume al establecer como
principio general el del vencimiento, supone solo la obligación del vencido de la absolución de los gastos provocados en
el juicio y no de los eventuales daños ocasionados por el desenvolvimiento del proceso judicial, o tampoco una sanción
específica por haber actuado maliciosamente en el contexto procesal. 416
La mala conducta de una de las partes del proceso, particularmente la omisión o falsedad de alegaciones efectuadas
durante el juicio, no ha sido considerada como un supuesto de hecho sancionado con multas durante el desarrollo de éste o
con la imposición de las costas de la causa en la sentencia definitiva, aunque en relación con esta última circunstancia el
tribunal debiera considerar, dentro de los factores para imponerlas o absolver del pago de éstas, y posteriormente
regularlas, la buena o mala fe con que la parte se ha manejado durante el juicio.
Ante este escenario, ¿sería posible el ejercicio de demandas de perjuicios por la actividad abusiva de una de las partes?
En principio, ordenamientos jurídicos como el peruano y el español permiten la aplicación de multas —sin perjuicio de la
condena en costas, que entendemos responde al vencimiento total y no necesariamente al ejercicio abusivo de la
pretensión (LEC/2000 artículo 247.3; art. 110 Código Procesal Civil peruano)—, pero no se considera, al menos
expresamente, la posibilidad de solicitar el pago de indemnizaciones de perjuicios, ya sea mediante declaración judicial
incidental o principal.
En Chile, no existe norma genérica que lo permita, sin embargo, en materia de medidas prejudiciales precautorias
(art. 280 del CPC), el legislador establece que si la demanda no se presenta dentro del término legal o judicial determinado
tras el otorgamiento de la precautoria, o, presentada, no se solicita el mantenimiento de la cautelar, el sujeto que solicitó la
medida quedará sujeto a responder por los perjuicios que se hayan provocado con ocasión del otorgamiento del
pedimento.
En relación con la introducción de hechos falsos, si queda demostrado que alguna de las partes ha incurrido en tal
conducta, en el ordenamiento chileno las posibilidades de sanción en el contexto del mismo procedimiento en donde las
alegaciones fueron vertidas están referidas casi exclusivamente, e indirectamente, por la condena en costas —sólo si
además esa parte resulta completamente vencida—, pero si ello no se produce, la conducta abusiva o constitutiva de mala
fe procesal quedará impune.
Sin perjuicio de esta constatación, es posible sostener que en nuestro ordenamiento se proscribe la introducción de
elementos falsos que deben constituir el fallo del tribunal, ya que es posible encontrar distintos instrumentos para
sancionar una conducta de esta naturaleza. Un primer mecanismo lo encontramos a través de la acción de revisión, en
materia civil.417 El artículo 810 del CPC establece que la Corte Suprema podrá rever una sentencia firme cuando ella se
haya fundado en testimonios o documentos declarados falsos (causales números 1 y 2 de la norma), siendo dichos medios
de prueba determinantes en el enjuiciamiento efectuado.
Si un documento o una declaración utilizada como medio de prueba se declara falso, y además constituyó la única
prueba del juicio que permitió obtener la declaración judicial en el sentido en que se dictó, se puede sostener que
presumiblemente la misma parte construyó o fabricó el medio de prueba, y además introdujo en fase de alegaciones, tal
enunciado de hecho con el objeto de propiciarse una ventaja ilegítima. Desde esta perspectiva, la revisión constituye no
sólo un instrumento para dejar sin efecto la cosa juzgada fraudulenta generada por el fallo judicial, sino también la forma
de sancionar extraprocesalmente una manifestación contraria a la buena fe procesal, que incluso, ha sido tipificada como
un atentado a un bien jurídico como la correcta administración de justicia. Así, el Código Penal, dentro del título  IV del
libro II sobre crímenes y simples delitos contra la fe pública, de las falsificaciones, del falso testimonio y del perjurio, en
el parágrafo 7, bajo el epígrafe "De las falsedades vertidas en el proceso y del perjurio", se sanciona la utilización en
juicio de declaración de testigos, peritos o intérpretes u otros medios de prueba, declarados falsos (art.  207), ello sin
perjuicio de las sanciones a las que se ven expuestos aquellos sujetos que declaran falsamente (arts. 206 y 209 del CP).
Ya no sancionado penalmente, pero sí constitutivo de mala fe podría ser la propuesta de un medio de prueba, que tras
ser admitido por el tribunal, posteriormente no se introduzca. Esta proposición probatoria genera las expectativas del
tribunal y de la contraparte respecto de su incorporación, para efectos de informar de determinados hechos, cuestión que
según la doctrina procesal y jurisprudencia nacional puede considerarse como una contravención a la teoría de los actos
propios, ya que "(...) a nadie le es lícito hacer valer un derecho civil o procesal en contradicción con su anterior conducta
jurídica", lo que contraviene la buena fe procesal. 418
Picó plantea que las pruebas preconstituidas, jamás podrían ser desistidas por la parte, si es que éstas están aludidas en
alguno de los escritos de la fase de discusión. 419 En nuestro Derecho, tenemos una solución distinta a este tipo de
problemas, ya que el juez, conforme el artículo 345, Nº 5 del CPC, puede ordenar que se agreguen al juicio testimonios,
autorizados por el secretario del tribunal u otro funcionario competente y sacados de los originales o de copias cotejadas
con ellas (lo que está limitado sólo a instrumentos públicos); o como medida para mejor resolver (art. 159, 1ª del CPC) la
agregación de cualquier documento que estimen necesario para esclarecer el derecho de los litigantes. 420
Por último, es nuestra opinión que no parece sostenible actualmente que las partes puedan introducir hechos falsos, ello
sea advertido por el tribunal, y esto quede sin sanción alguna. Las sanciones aplicadas bajo la óptica del principio
dispositivo han sido la condena en costas, pero en muchos casos es posible advertir que la parte que falsea información no
resultará condenada a las costas porque no resultará vencida totalmente. De este modo, resultaría una medida de lege
ferenda introducir alguna disposición que permita al juez ponderar la conducta procesal de la parte con el objeto de
imponer, conjuntamente o no con las costas de la causa que tienen un origen distinto, la aplicación de multas por
conductas maliciosas, sin perjuicio de la posibilidad, si es que se ocasionan perjuicios patrimoniales al demandado, de su
indemnización.421
 SEGUNDA PARTE
LOS PODERES DEL JUEZ, LOS DERECHOS Y CARGAS DE PARTE
RESPECTO DE LOS ENUNCIADOS DE HECHO MATERIALES
DEL JUICIO

CAPÍTULO III SOBRE EL CONCEPTO DE HECHO MATERIAL, SUS TIPOS Y DE SU TRATAMIENTO PROCESAL

1. INTRODUCCIÓN

En la primera parte de este trabajo hemos pretendido describir críticamente el estado actual de la cuestión sobre la
introducción y fijación de los enunciados de hecho materiales del juicio, proponiendo, sobre la base de las normas
jurídicas actualmente vigentes, una concepción que articule los poderes del juez civil y la actividad de partes de manera
más eficiente tanto a los fines públicos como privados del procedimiento.
Esta premisa nos ha permitido sostener que las actividades individuales del juez y de las partes pueden contribuir de
forma conjunta, y no necesariamente de forma excluyente, a la formación y configuración de los enunciados de hecho que
deben formar parte de la decisión del asunto.
Aunque se ha planteado la imposibilidad de que el juez pueda asumir una posición activa dentro del procedimiento
civil chileno, creemos que es posible que el juez contribuya activamente en la delimitación del objeto de discusión del
juicio considerando las habilitaciones legales con las que cuenta. Esta contribución judicial activa se encuentra
condicionada al ejercicio de mecanismos recursivos con el objeto de controlar posibles extralimitaciones en el ejercicio de
tales potestades, las que se producen tanto en resoluciones de carácter procesal como en la sentencia definitiva.
Así, la decisión final de un proceso se debe sustentar en los enunciados de hecho que fueron vertidos en los actos de
petición de las partes y resultado de delimitación judicial prevista con ocasión de la dictación de la resolución que recibe
la causa a prueba.
En el presente capítulo, avanzaremos en la construcción de nuestra propuesta, planteando que los enunciados de hecho
sobre los que resuelve el juez, no siempre forman parte de los actos de alegación expresa de las partes.
De este modo, pretendemos argumentar en favor del reconocimiento de poderes del juez que, limitado por los
enunciados de hecho que obren en el juicio, podrá fallar el asunto sin vulnerar las prohibiciones de mutatio libelli y de
incongruencia.
Por otro lado, del mismo modo que sostenemos que existen casos en donde el juez puede legítimamente utilizar el
conocimiento de enunciados de hecho adquiridos al proceso, en otros casos, puede afectar inadvertidamente los hechos
esgrimidos que configuran el objeto procesal, cuestiones que deben ser controladas y constituyen un supuesto para que
sean dejadas sin efecto aquellas resoluciones en donde se materialice tal vicio.
En el presente capítulo proponemos una categorización de los enunciados de hecho que podemos encontrar en el
proceso, ya que su diversa calificación permitirá establecer las cargas y potestades que partes y juez pueden tener
atribuidos respecto de ellos y sus límites.

2. SOBRE LA CONSTRUCCIÓN DE LOS ENUNCIADOS DE HECHO EN EL PROCESO CIVIL

Siguiendo a Calamandrei, definimos los hechos del juicio como los sucesos singulares de la vida, que han tenido o
tienen existencia en el tiempo y en el espacio, ya sea en el mundo externo de los sentidos o en el interior del espíritu. 422
También han sido llamados por la literatura especializada hechos brutos o hechos externos. 423
Considerando nuestro objeto de estudio, para que unos hechos formen parte del objeto del juicio es necesario que sean
introducidos por los sujetos del proceso a través de los actos de alegación o a través de la producción de prueba en el
proceso.
En este sentido, se deben precisar dos cuestiones en torno a la distinta forma en que ingresan los hechos al juicio.
Si estos ingresan debido a un acto de alegación de parte, lo que supone la percepción e interpretación de los hechos
brutos por el tamiz del Derecho. En otras palabras, los enunciados de hecho que forman parte de los escritos de la fase de
discusión de un procedimiento no son simplemente hechos brutos, sino enunciados expresados en lenguaje natural,
calificados jurídicamente.424 En nuestra jurisprudencia se utilizan con frecuencia los conceptos de hechos jurídicos o
hechos materiales.425
Algo similar se puede plantear respecto de la prueba testimonial y pericial, ya que estos sujetos, sin ser partes en el
juicio, proporcionan información al juez, en consideración a la forma en cómo ellos percibieron un determinado hecho,
sea como un ciudadano cualquiera o como un sujeto experto en relación con los hechos acaecidos. 426 Sin embargo, se
diferencian de los actos de alegación en la falta de una calificación jurídica, y en ser considerados actuaciones que
proporcionan información y no constituyen manifestaciones de voluntad como sí lo son los actos de petición.
En otras palabras, los enunciados de hecho al proceso, en la mayoría de las veces, ingresan por mediatización —la que
incluye elementos jurídicos o no— de sujetos distintos del juez.
La única ocasión en donde es el propio juez quien percibe directamente los hechos, o debe interpretar información no
mediatizada, es en las pruebas de inspección ocular —en donde él percibe directamente los hechos—; o cuando éstos
constan en registros de audio, video o soporte papel.
Volviendo con aquellos enunciados que constituyen actos de petición, es necesario señalar que la referencia legal no es
relevante para la determinación del objeto procesal, ya que éste se conforma por los principios o razones jurídicas que
fundan la acción.427
Así, la calificación jurídica de los enunciados de hecho contenidos en los actos de alegación no es más que un tipo de
interpretación a la que pueden estar sometidos estos hechos externos. 428 Para que el juez acoja la pretensión del actor o una
excepción del demandado, deberá quedar demostrada en el proceso la ocurrencia del hecho bruto; además de, en la
oportunidad en que el juez dicte sentencia, la pertinencia de solicitar para tal acaecimiento los efectos pedidos por el actor
o el demandado, conforme el ordenamiento jurídico vigente. 429
De esta forma, la descripción pragmática del hecho en juicio se da en un contexto jurídico para lograr determinados
resultados, por lo que tanto partes como juez deben considerar los criterios previstos por el legislador para efectuar esta
descripción o para enjuiciarla.430 En otras palabras, tanto abogados y jueces describen y perciben el hecho bruto basado en
la interpretación de una conducta, teniendo como parámetro el criterio previsto en la norma jurídica. 431 En otras palabras,
todo hecho en el proceso no es más que una afirmación del hecho bruto que sirve de base a la petición del sujeto, así, los
hechos se presentan al juez como juicios —afirmaciones sobre los hechos—, resultado de una conclusión que elabora el
sujeto agente.432
De este modo, pensamos que las teorías procesales que pretenden elaborar una explicación sobre qué identifica el
objeto del juicio —si simplemente la descripción hechos o hechos calificados jurídicamente— son complementarias, no
excluyentes.433
En algunas situaciones, las normas jurídicas describen hechos, por lo que cuando el justiciable alude a la relación
jurídica que sustenta su pretensión, no es necesario que señale todos los hechos, porque el juez, al conocer el Derecho,
puede utilizar tales materiales, considerando que forman parte de los fundamentos de petición de tutela jurisdiccional
(aplicación de la teoría de la individualización); en cambio, en otros casos el legislador ha planteado normas que, junto
con describir cuestiones de hecho, aluden a categorías valorativas que el juez deberá considerar concurrentes a la situación
de hecho, refiriendo a la descripción que el actor efectúe en los actos de alegación cuando resuelva (aplicación de la tesis
de la sustanciación).
Ello ocurre porque todos los enunciados de hecho que se afirman en el juicio pueden tener múltiples atributos,
debiendo estarse a la selección que efectúa el justiciable de aquellos que le permitan obtener la tutela judicial que
pretende. Esta circunstancia tiene relevancia para determinar si un pronunciamiento judicial se ajusta al imperativo de
congruencia procesal.
Así, la justificación legal y jurídica no es baladí para el tribunal, lo que ha sido reconocido por la jurisprudencia. 434 Por
ejemplo, en un juicio en donde se demandaban perjuicios morales invocando la existencia de un contrato de suministro
eléctrico suscrito entre un tercero y la parte demandada, se rechazó la demanda en primera y segunda instancia por falta de
legitimación activa. La demandante interpuso recurso de casación en contra de la sentencia de segunda instancia, el que
fue rechazado por la Corte Suprema, estimando que el fallo no era nulo. El fallo del máximo tribunal señaló:
"(...) en el caso en estudio, el análisis no puede prescindir del estatuto que invocó la demandante para reclamar el
resarcimiento de los perjuicios generados por el actuar de su contraparte, invocando una protección jurídica amparada en el
régimen de responsabilidad contractual. (...) no resulta procedente afincar los perjuicios en el incumplimiento de un
inexistente vínculo convencional, sin que las disposiciones sustantivas que se dicen conculcadas permitan hacer extensivo el
pacto que vincula a la demandada únicamente con los respectivos Comités de Vivienda (terceros). Por el contrario, esos
mismos preceptos determinan que en el evento que la impugnante fuera la consumidora final del suministro que proporciona
la empresa eléctrica, tal calidad la habilitaba para demandar el incumplimiento de un deber de origen legal, pretensión que
debió conducirse oportunamente bajo el estatuto de la responsabilidad extracontractual, en tanto se comprobara que los
perjuicios sufridos fueron ocasionados por un hecho ilícito de la demandada y confluyeran los demás elementos de ese
particular régimen, condiciones en las cuales el ordenamiento jurídico le reconoce plena legitimidad para accionar, conforme
lo prevenido en el artículo 139 de la Ley General de Servicios Eléctricos". 435 En el mismo sentido, rechazando la casación
porque la infracción legal no influyó sustancialmente en lo dispositivo del fallo, la Corte Suprema declaró en un juicio en que
se había demandado el pago de indemnizaciones de perjuicios en sede extracontractual, que el tribunal a quo infringió las
normas cuando rechazó la demanda, invocando normas de la responsabilidad contractual, régimen que la actora no esgrimió
como sustento de su demanda.436
Incluso, la Corte Suprema le ha atribuido mayor valor a la alegación normativa que a la fáctica para identificar la causa
de pedir. Por ejemplo, se acogió un recurso de casación en la forma impetrado por un ejecutante, cuya demanda había sido
rechazada, acogiendo una excepción de ineptitud del libelo —porque se fundaba en un cheque dado en garantía—, la que
no había sido opuesta formalmente por medio de esa alegación, sino por la de nulidad de la obligación. En este caso, la
Corte estimó que el tribunal se había pronunciado respecto de una excepción no opuesta por el ejecutado, por lo que
correspondía anular el fallo por el vicio de ultra petita.437 En otro fallo, en el mismo contexto judicial, la Corte señaló:
 "(...) esta Corte reiteradamente ha resuelto que cuando esos hechos o circunstancias son de distinta índole y se basan en
antecedentes jurídicos diferentes, cada uno de ellos constituyen en derecho una excepción diversa, aun cuando se encuentren
comprendidos en el mismo número de la clasificación genérica del citado artículo 464 (RDJ, Tomos 35 y 46, sección primera,
páginas 452 y 150, respectivamente; Fallos del Mes Nº 113, página 38). (...) En los juicios ejecutivos el ejecutado no tiene
otro medio para obtener el rechazo de la ejecución que el ejercicio de alguna de las excepciones que taxativamente le concede
la ley, y las excepciones perentorias que ella contempla están constituidas por hechos concretos capaces de conformar una
situación jurídica que modifica o extingue el derecho que se reclama mediante la acción ejercitada. Obvio es entonces que
bajo el mismo nombre que a determinada categoría da el antes aludido artículo 464, pueden oponerse tantas excepciones
cuantas situaciones jurídicas diversas y concretas se planteen y sean encuadradas en la hipótesis legal. En otras palabras, es
imprescindible que dentro del respectivo motivo legal de oposición el ejecutado concrete la excepción cuya aceptación
solicita, precisando la causa de pedir. Esta última es la que da fisonomía y existencia jurídica propias e independientes a la
respectiva acción o excepción deducida en juicio, de manera que la alteración sustancial de dicha causa de pedir por los
sentenciadores, importa de suyo el cambio absoluto de la correspondiente acción o excepción sometida a la decisión del
tribunal, que es lo que ha acontecido en la especie".438
En la misma línea, pero en materia laboral en el contexto de un recurso de nulidad, la Corte de Apelaciones de Santiago
ha declarado que la sentencia definitiva es nula si acoge la demanda fundada en la circunstancia que la redacción de la
carta de despido es vaga e ininteligible, cuando lo que se planteó en la demanda fue la inefectividad de los hechos
invocados por el empleador en dicho documento.439
Antes de avanzar, se hace necesario anotar que existen elementos jurídicos en la pretensión que no forman parte del
objeto del proceso y son meras apreciaciones, formas de argumentación y disposiciones legales concretas que el
demandante arguye, relativas al modo en que éste propone cómo debe ser resuelto el juicio a favor de su posición. Todas
estas cuestiones pueden ser consideradas o no por el órgano judicial. En relación con este último conjunto de
argumentaciones corresponde la aplicación de las máximas del iura novit curia y da mihi factum, dabo tibi ius.440
Reconociendo la aplicación de estos aforismos, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago señala
"(...) las partes, que son dueñas del pleito y de los hechos que invocan en fundamento de sus pretensiones, proponen al
juzgador el caso que afecta a sus derechos, expresando las normas legales que pueden favorecerlas; pero es el tribunal quien,
al decidir la controversia, cita concretamente y se apoya en la ley o leyes decisorias de la litis, a cuya virtud admite la
pretensión del actor o, por el contrario, aceptando algunos de los presupuestos en que descansan las excepciones del
demandado, desestima aquélla".441
Por tanto, consideramos que en el proceso no se formulan enunciados de hecho sin más, sino relatos contextualizados
jurídicamente al objetivo que se pretende. Del mismo modo, el juez los interpreta considerando tal circunstancia. 442

2.1. Hechos identificadores y fundamentadores

En la doctrina, se han clasificado los enunciados de hecho calificados jurídicamente, que se introducen por las partes
normalmente en la fase de discusión, bajo el criterio de si forman parte del objeto del proceso o no. 443 A los primeros, se
les ha llamado identificadores, y a los segundos, fundamentadores. 444
Como antecedente de esta discusión, la doctrina procesal ha enarbolado dos teorías para explicar la configuración del
objeto del proceso: la de la individualización y la substanciación. 445
Habrá que determinar cuáles afirmaciones de la demanda conforman el objeto del proceso o los denominados hechos
primarios, que serán aquellos que sustentan el título jurídico que esgrime el actor (para la tesis de la individualización); o
todos los enunciados de hecho (para la tesis de la sustanciación).
Aunque estas tesis no hayan proporcionado resultados definitivos en torno a la solución de los problemas de
identificación del objeto del proceso, sin duda han arrojado análisis útiles para avanzar. Estimamos que utilizando las
categorías de hechos identificadores y fundamentadores, además del reconocimiento que estos hechos ingresan al proceso
con una interpretación jurídica proporcionada por el actor, es posible delimitarlo.
Lo anterior tiene importancia para los fines que se pretenden en esta investigación: esto es, fijar la extensión de los
poderes del juez en relación con los enunciados de hecho del proceso, sean o no aportados por las partes.
Creemos que una forma para conseguir tal objetivo es la distinción entre aquellos hechos que identifican y constituyen
el título de la pretensión del actor de aquellos que solo la fundamentan.
La identificación de una pretensión jurisdiccional se logra aludiendo a aquellos elementos que permiten diferenciarla
de otras que se puedan ejercitar respecto del mismo objeto material, prestación, derecho subjetivo o interés que se
pretende lograr a través de la dictación de la sentencia. En cambio, la fundamentación está dada por aquellos elementos de
hecho que la justifican, esto es, los que pretenden motivar la decisión del tribunal en favor de la posición que se afirma.
Todos los enunciados de hecho, sean identificadores o fundamentadores, son constitutivos, de modo tal que ambos
deben ser probados en juicio, si es que son controvertidos por la contraparte o negados expresa o tácitamente por la
fórmula de la carga probatoria prevista en el artículo 1698 del CC.
Analicemos esta circunstancia a través de un ejemplo concreto. El actor demanda la reivindicación de un bien
afirmando ser su dueño por accesión.446 La demanda contendrá los enunciados de hecho que el demandante esgrime como
constitutivos de su derecho de dominio, los que serán los hechos identificadores y fundamentadores. Si de la práctica
probatoria se deriva que adquirió la cosa a través de unos hechos distintos que constituyen igualmente el título jurídico
invocado (el dominio), o que esos hechos efectivamente invocados y probados no constituían el modo accesión, pero sí
ocupación, ¿podría el juez acoger la demanda?
Para contestar, es necesario señalar que la doctrina ha planteado que, en las acciones declarativas basadas en derechos
absolutos, la individualización del objeto es la circunstancia de ser dueño, sea cual sea el modo de adquirir el dominio. 447
Bajo esta comprensión, toda la descripción de hechos tendrá el mérito de fundamentar la demanda, ya no de identificarla.
En la pregunta planteada en un párrafo anterior, si de la práctica probatoria queda acreditado que el demandante era
dueño, lo haya sido por los hechos que indicó en su libelo o no, el tribunal acogerá la demanda, sin que ello genere
incongruencia del fallo ni extralimitación de las potestades judiciales. 448
En el segundo caso, al no haber alteración de los hechos, sino re-calificación enunciados de hecho que fundamentaban
la demanda, también sería posible que el tribunal acogiera la demanda.
En ninguna de las circunstancias planteadas, el demandado podrá alegar indefensión o incongruencia del fallo, puesto
que la prueba de cualquier hecho que permita acreditar el derecho en que se basa la acción, estará necesariamente
subsumida en la resolución que reciba la causa a prueba (art. 318 del CPC), y consecuencialmente podrá ser tenido en
consideración por el juez cuando dicte sentencia definitiva. 449
Así fue resuelto por la Corte de Apelaciones de Santiago que, conociendo de un recurso de nulidad en materia laboral,
rechazó la incongruencia como causal argumentando que el objeto del juicio era la determinación de si la demandada
había incurrido en una práctica antisindical (reemplazo de trabajadores en el período de huelga), cuestión que fue objeto
de razonamiento del fallo. No constituye extra petita la circunstancia que se haya acreditado que trabajadores diversos de
los señalados en la denuncia hayan sido reemplazados. 450
Aunque esta solución permite conferirle el mayor rendimiento al trámite procesal, sin generar indefensión en torno a
las posibilidades de aportar prueba, resulta de dudosa legitimidad la primera alternativa, ya que la eficacia de cosa juzgada
de ese fallo judicial se referirá a la pretensión efectivamente deducida y resuelta, por lo que plantear que los enunciados de
hecho narrados en la demanda son irrelevantes para la decisión, resulta contrario a la configuración del objeto del proceso
civil, como una carga procesal del sujeto activo. 451 Sin embargo, Chiovenda señala al respecto que esta circunstancia se
funda en que, si se afirma la existencia del derecho por parte del actor, resulta irrelevante para la identificación de la causa
el motivo por el cual se es titular del derecho, ya que esos enunciados sólo tendrán importancia para probar su
existencia.452
En nuestra jurisprudencia, los tribunales han planteado que hay enunciados de hecho que no pueden ser alterados —por
constituir la causa de pedir—, y otros que sí pueden ser potencialmente aclarados. Por ejemplo, la Corte Suprema, en
relación con las múltiples causales de nulidad de un acto jurídico, ha sostenido que:
"(...) acoger una cosa pedida puede serlo a título de distintas causas y que justifique se acojan diversas pretensiones. Las
causas de pedir en la acción de nulidad pueden ser variadas, dando origen incluso a la nulidad absoluta o relativa, sin
embargo, nada autoriza para acoger la acción de nulidad por un motivo distinto del esgrimido por el actor". 453
En el mismo sentido se manifestó el máximo tribunal acogiendo un recurso de casación en la forma por ultra petita,
señalando que el vicio de nulidad absoluta de las concesiones mineras alegado por el actor como fundamento de la
demanda, fue la imposibilidad de que el solicitante (demandado) las constituyera sólo para sí debiendo hacerlo para la
comunidad entre éste y el demandante, y no por falta de requisitos o solemnidades legales, siendo nula la sentencia que se
aparta de la causa de pedir invocada.454
Nos parece que esta construcción basada en enunciados de hecho identificadores y fundamentadores puede producir
resultados que no se ajustan a los estándares procesales constitucionales actuales, además de contravenir la identidad de la
actividad judicial como un instrumento en que todos los intervinientes poseen, en igualdad, las oportunidades para
sostener su defensa.
De este modo, es posible sostener que los hechos que identifican el objeto procesal deben ser expresamente alegados,
lo que no resta valor a establecer que otro tipo de hechos no identificadores puedan ser utilizados por el órgano judicial
cuando falla, siempre que formen parte de la discusión del juicio. 455 Sin embargo, es preciso determinar de dónde obtiene
el juez el conocimiento sobre esos hechos, cuestiones que han sido planteadas preliminarmente en el capítulo II, pero que
serán desarrolladas en lo sucesivo, con algunos problemas que pueden surgir al hilo de la utilización de estos materiales
por el juez al momento de fallar, y los límites de esta utilización.

2.2. Factor temporal en la determinación de los enunciados de hecho del juicio

En principio, y a pesar de que pueda constituir una obviedad, los hechos que fundan las pretensiones de tutela
jurisdiccional, tanto del demandante como del demandado, se deben haber producido antes del inicio del juicio. 456
Esta circunstancia está asociada al hecho de que la solicitud de tutela judicial se basa en un estado de hechos que ha
ocurrido con anterioridad a la interposición de la demanda. Lo anterior no se debe confundir con la posibilidad —más o
menos restrictiva— de modificar el acto procesal que contiene los enunciados de hecho en que se funda la pretensión
(normalmente la demanda) la que conforme los artículos 148, 261 y 312 del CPC, dependiendo del estado procesal, puede
variar en mayor o menor medida. Sin embargo, estas modificaciones no necesariamente dicen relación con hechos
acaecidos tras la interposición de la demanda (art. 321 del CPC), sino ello se puede producir por un deficiente relato de
hechos que efectivamente ya ocurrieron.
Sostenemos, que el límite para hablar de hechos nuevos en nuestro proceso declarativo civil está dado por el efecto de
radicación previsto en el art. 109 del COT, ya que esta norma determina cuándo se produce la perpetuatio iurisdictionis,
puesto que la tutela judicial —aunque se otorga mediante la dictación de la sentencia definitiva—, tras haber transcurrido
tiempo desde que se solicitó, se confiere "(...) como si ello ocurriese en el momento mismo de la demanda judicial". 457
Recordemos que, históricamente, la litispendencia producía una prohibición de innovar, esto es, un estado de
imposibilidad de variar las circunstancias de hecho existentes a la época de la interposición de la demanda, lo que
impedía, por regla general, situaciones de esta naturaleza. 458
Actualmente, este efecto material y extraprocesalmente no se produce, por lo que se han creado categorías jurídicas e
instrumentos procesales que permiten dar una solución a este tipo de fenómenos, explicando el término anticipado del
proceso judicial por hechos que ocurren tras la litispendencia. Así, el estado de cosas que se tiene en consideración, por
regla general, para dictar sentencia, es el existente a la época de la interposición de la demanda.
Excepciones frente a esta regla general, en el ámbito procesal, son la satisfacción extraprocesal del interés en obrar, que
supone el acaecimiento de un hecho de relevancia para el caso, que ocurre con posterioridad a la litispendencia, que
extingue la acción ejercitada. Por ejemplo, el pago de la prestación demandada, el cumplimiento de la obligación que se
demanda, el acaecimiento de un hecho que extingue la obligación demandada, etcétera.
La doctrina civil ha propuesto como solución a estos problemas que el demandado podría enervar la acción durante el
juicio mientras el acreedor pretenda el cumplimiento específico de la obligación contractual, situación inversa a si
pretende la resolución del contrato, caso en el que el demandado no podría enervar la acción durante el juicio. 459 Esta
diferencia se funda en la frustración absoluta o relativa del interés del acreedor en la ejecución del contrato, que es a quien
la ley ampara y le otorga la elección, conforme el artículo 1489 del CC.
También, se ha señalado, con relación al término de un contrato de arrendamiento por no pago de rentas, que el
demandado podría enervar la acción resolutoria, incluso hasta después de dictada la sentencia definitiva de primera
instancia, aludiendo a que el pago de las rentas durante el juicio constituiría un pago por consignación (art.  1600 Nº 2 del
CC) cuya suficiencia deberá calificar el tribunal en la sentencia definitiva. En este sentido, se sostiene que el término del
contrato se produce en virtud de la sentencia judicial y no antes, ya que este efecto no opera de pleno derecho. 460 No
podemos estar de acuerdo con esta interpretación, ya que el tipo de pretensión ejercitada en este caso es mero-declarativa,
y no declarativa constitutiva, ya que constata un estado de hecho previo a la existencia del juicio, y la declaración judicial
no tiene por objeto constituir un estado o situación jurídica nueva tras la sentencia.
Así, el demandado podrá satisfacer la pretensión estando interpuesta la demanda, sin embargo, estimamos que dicho
proceso jurisdiccional debiera concluir de forma anticipada, por satisfacción extraprocesal del interés en obrar, debiendo
el tribunal condenar al demandado a las costas del juicio, ya que el demandante tuvo que instar por el movimiento del
aparato jurisdiccional para lograr el cumplimiento de la prestación demandada. 461
Sin embargo, este instituto procesal no se contempla expresamente como una forma de poner término anticipado al
proceso en la construcción legal del CPC chileno, pero sí ha sido reconocido por la doctrina. Silva Hanisch ha señalado
que la manera más adecuada de alegar un hecho de esta naturaleza sería la promoción de un incidente ordinario, sin
descartar otras vías como la incidencia de hechos nuevos o de nueva noticia prevista en el art.  321 del CPC.462 Aunque
aceptamos en general la propuesta del autor aludido, creemos que resulta necesaria una precisión: en aquellos casos en
que el hecho que satisfaga extraprocesalmente el interés en obrar se haya producido entre que se notifica la demanda y se
dicte la resolución que recibe la causa a prueba, esto es, tras el efecto preclusivo de los actos de la fase de discusión —o
en medio de ellos— el tribunal debiera considerarlo dentro de los hechos a probar, porque constituye una alegación que
permite probar que el hecho constitutivo de la pretensión se ha extinguido por una circunstancia sobreviniente. Sin
embargo, ello no debiera excluir la condena en costas del demandado necesariamente, ya que si bien la demanda podría
ser rechazada —ya que la satisfacción de lo pedido se obtuvo durante el juicio—, el tribunal igualmente debería dictar
sentencia definitiva en la causa, habiendo el demandante tenido que utilizar la vía jurisdiccional, por ejemplo, para
compeler el demandado a satisfacer material y extraprocesalmente la pretensión. 463
Sin embargo, este tipo de hechos, ocurridos durante la tramitación del juicio, no constituyen parte del objeto procesal,
el que se configura por la pretensión del actor, y que siempre tendrán que haberse producido antes de la interposición de la
demanda, lo que no significa que no sean relevantes para la decisión, debiendo formar parte del objeto del debate y de la
sentencia definitiva que se dicte.464

2.3. Hechos descriptivos y hechos valorativos

En el capítulo II hemos señalado que los jueces tienen reconocidas extensas potestades de interpretación del
ordenamiento jurídico objetivo. Una de las razones que ello sea así, es la amplitud y ambigüedad de los términos en que
están expresadas, en muchos casos, las normas jurídicas.
Sin embargo, ello no se limita a la incertidumbre del lenguaje, sino también a la calificación y ponderación que deben
efectuar de los hechos que se le presentan cuando juzga.
 Doctrinariamente, es posible encontrar hechos descritos en las reglas legales que se incluyen de forma "(...) descriptiva,
simple y positiva (nacimiento, por ejemplo), o de una forma valorativa, relacional y negativa (por ejemplo, omisión de una
acción equitativa exigida por la ley)". 465
En estos casos, respecto de los hechos valorativos, lo problemático es que no es posible predicar ni la verdad o falsedad
de tales cuestiones, por lo que corresponderá al juez, establecer para ese caso, si se presenta o no tal elemento. 466 La
pregunta a dilucidar es ¿cuáles son los parámetros que el juez debe utilizar para el establecimiento de tales hechos en el
juicio?
Sin duda, los jueces tienen un mayor ámbito de discrecionalidad en relación con aquellos elementos de tipo valorativo,
ya que pueden introducir sus propias apreciaciones en el proceso de aplicación de tales normas. Sin embargo, dicho
significado debe constituir un sentido admisible de la norma. 467
En otras palabras, debemos reconocer entonces que el proceso de interpretación de las normas jurídicas, sea efectuado
por el juez o por las partes, no es más que un juicio de valor, debiendo determinar a cuál de ellos el ordenamiento le
confiere una mayor relevancia.468
En el ámbito jurídico, las valoraciones representan un papel muy importante en la aplicación del Derecho. Solamente
en una situación más bien artificial y rara, la decisión es tomada sin intervención de las valoraciones: si la norma aplicada
es 'isomorfa' a los hechos del caso y no hay necesidad de una interpretación operativa; lo mismo ocurre, si los hechos
están determinados de una forma descriptiva, simple y positiva; si la norma aplicada determina sólo una consecuencia o,
al menos, si las directivas de elección no exigen valoraciones y determinan completamente la decisión final. 469 Pero es
mediante la valoración del juez que se decide que la norma aplicada es clara y adecuada para el caso, de modo tal que es
necesario aceptar que el proceso de aplicación de una norma, cualquiera que sea, supone un proceso de valoraciones. 470
Del mismo modo, la creación del Derecho por el juez no es necesaria solo a causa de las impropiedades de los textos
legales, o fruto del necesario razonamiento judicial al momento de justificar la decisión. Ella debe ser valorada
positivamente como medio de adaptación del Derecho a las necesidades de la vida. Esta adaptación a cargo del juez es
elástica, es rápida y puede ser adecuada a todos los rasgos particulares de una situación concreta. 471
Este problema de la valoración judicial es insoluble, y, bajo ese paradigma, la doctrina plantea mecanismos para
limitarla, exigiendo motivación en la decisión judicial para evitar la arbitrariedad. 472

2.4. Hechos aceptados, hechos pacíficos, hechos no controvertidos

Una categoría que también resulta útil de analizar en el proceso civil es la que distingue entre hechos pacíficos y
hechos controvertidos.
Recordemos que el art. 318 del CPC establece que el juez recibirá la causa a prueba siempre que existan hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos. Así, los hechos pacíficos no requieren ser acreditados en el proceso, debiendo
ser considerados como ciertos por el juez de la causa al fallar. 473
Una práctica que se ha difundido en materia laboral es la falta de celebración de audiencia de juicio oral, en aquellos
casos en que el demandado no ha contestado la demanda, o lo ha hecho de forma extemporánea, fundado en que no
existen hechos controvertidos en la causa, por aplicación del art. 453, número 1 del CdelT. Esta norma prevé que el juez,
cuando dicta sentencia, podrá tener por tácitamente admitidos los hechos de la demanda, que no se hayan negado de forma
expresa en el trámite de la contestación. Como es claro del tenor de la norma, la aplicación de tal efecto está asociado a la
carga de la prueba, y no como una circunstancia que permita suprimir la fase de prueba.
Esta circunstancia también se da en el contexto de los recursos, en relación con la aplicación de la expresión latina
tantum apellatium tantum devolutum, ya que el juez de segunda instancia debe tener por ciertos aquellos hechos respecto
de los cuales el apelante se ha conformado, limitándose a enmendar la determinación de los hechos si el mismo apelante
solicita tal declaración y, eventualmente y en caso de que ello sea necesario, acompañe prueba en segunda instancia en las
hipótesis previstas en el art. 208 del CPC.474
Por ejemplo, se ha resuelto que es nula la sentencia de segunda instancia por extra petita, al haber revocado una de
primera instancia aludiendo a la existencia de una obligación contractual fundada en una costumbre mercantil, cuando la
apelante fundaba su recurso en el hecho de que las firmas suscritas en unos documentos que constituían la justificación del
libelo de la demandante no eran disconformes como lo había establecido el tribunal de primera instancia. 475 En este caso, la
enmienda que pretendía la apelante era que, conforme el mérito de la prueba rendida, el tribunal debió establecer que las
firmas eran conformes, por lo que debió acoger la demanda. En cambio, justificó igual resultado imponiéndole al
demandado una obligación emanada de una costumbre mercantil, cuestión que no fue objeto de la apelación. Por ello, la
Corte Suprema anula el fallo de 2ª instancia, y dicta sentencia de reemplazo confirmando la sentencia de primera
instancia.
Otra cuestión que se puede producir con referencia a los elementos de hechos del juicio es respecto de aquellos que son
aceptados con el objeto de lograr una conciliación que luego se frustra, o respecto de los antecedentes que el tribunal
mande agregar en virtud del artículo 266 del CPC. En un fallo de la Corte Suprema, el tribunal desestimó el recurso de
casación respecto de la causal de ultra petita, que se había fundado en que el juez había tenido por confeso un hecho que
se desprendía de las declaraciones que el demandado había vertido en la audiencia de conciliación, la que en definitiva no
se había logrado. El hecho reconocido implícitamente por el demandado era que tenía en su poder las cosas que el actor
demandaba (en juicio de comodato), por lo que el tribunal de segunda instancia había tenido por acreditado, en virtud de
la "aceptación parcial de la demanda", que efectivamente se daban los supuestos del comodato. 476 La Corte Suprema,
rechazando la casación interpuesta señaló:
"En otras palabras, no se extiende a puntos no sometidos a su decisión, y no incurre por lo tanto en ultra petita, el tribunal que
sin petición ni alegación de parte examina la concurrencia de los presupuestos legales para el ejercicio de la acción, que es lo
acontecido en el caso en estudio".477
En los apartados que siguen, analizaremos los hechos que constituyen el objeto del juicio, las condiciones de la acción,
y las posibles excepciones o defensas que puede argüir el demandado.
Nuestra propuesta de categorización partirá distinguiendo entre hechos del demandante y del demandado, para luego
referirnos a las distintas actuaciones procesales que permiten introducir este tipo de enunciados de hecho.

2.5. Sobre la (in)existencia de un derecho de la parte a la formación del material instructorio del juicio civil

Una última cuestión que debemos referir antes de abordar los actos de afirmación de hecho del juicio por las partes es
sobre si esta cuestión es posible configurar un derecho o una carga para las partes. Así, si concebimos que la formación
del material de hecho del juicio en determinadas condiciones constituye un derecho de las partes, es posible sostener que
si se vulneran las normas legales que establecen la forma de constitución de ese material, las partes podrán solicitar la
reforma o nulidad —dependiendo del recurso configurado para tal efecto— de la resolución que se configure con
infracción de esas normas. En cambio, si esta cuestión constituye una carga, y las partes no la satisfacen, la sentencia
judicial que se dicte será completamente válida y ajustada a Derecho, ya que aquéllas tuvieron la oportunidad procesal
para incidir en el contenido de la decisión. 478
Al respecto, se ha dicho que la obligación del juez de fijar los hechos según las normas jurídicas no depende en manera
alguna de la voluntad de las partes.479 Agregamos que dicha cuestión constituye un imperativo del órgano jurisdiccional en
virtud de la atribución de una potestad pública precisamente con tal objetivo. Sin embargo, también se ha sostenido que
las partes tienen la carga de afirmar los hechos que permiten obtener aquello que se pretende, de modo tal que el hecho no
afirmado no existe en el proceso, salvo que se trate de uno de carácter secundario. 480
Pensando en la definición de carga procesal dada por Goldschmidt, es posible sostener que la afirmación de los hechos
principales puede eventualmente no ser satisfecha por la parte, aunque constituya "un imperativo del interés propio". Y la
pregunta que cabe hacerse es ¿resulta racional que el juez, advirtiendo tal circunstancia de hecho relevante para el juicio,
la que ha formado parte de la discusión, no ha vulnerado derecho procesal alguno de las partes, no pueda ser tenida en
consideración por el juez al resolver?
De este modo, aunque el proceso judicial se inicia a petición de parte interesada, en el resultado final esa manifestación
de voluntad original no concede ningún derecho a las partes para que el juez falle en consideración a la fijación de
afirmaciones propuestas por las partes, sino sólo a aquéllas que puedan ser obtenidas en virtud de la aplicación de normas
jurídicas que el propio juez elija para fijarlas.
De otro modo, el Derecho influye en el proceso de selección de datos fácticos que tanto juez y partes tendrán que dar
por establecidos —sea para que sean acogidas sus alegaciones o para dictar sentencia en uno u otro sentido—, puesto que
las afirmaciones sobre los hechos se deducen con el objeto de determinar si es posible conceder el efecto jurídico
peticionado.481

3. ENUNCIADOS DE HECHO INTRODUCIDOS POR EL ACTOR Y SUS ACTOS DE OBTENCIÓN

La demanda como acto procesal es la oportunidad en que el demandante introduce los enunciados de hecho del juicio
(hechos constitutivos de la pretensión), estableciendo contra quién la deduce y cuáles son las peticiones que somete al
tribunal, todo ello en virtud de las exigencias legales del artículo 254 del CPC.482 Se ha sostenido que en ella se identifica
el objeto del proceso.483
En este sentido, podemos extrapolar a propósito de esta disposición las conclusiones que Prieto-Castro obtenía a
propósito del artículo 524, II, de la antigua LEC española de 1881, que en similares términos refería los requisitos de la
demanda, estableciendo que lo que exige esta disposición legal es una calificación jurídica del derecho, relación jurídica o
hecho, que finalmente por aplicación de la regla iura novit curia, esta última no vincula al órgano jurisdiccional. 484
Sin embargo, la conveniencia práctica de presentar una demanda fácticamente sustanciada y jurídicamente
individualizada en un procedimiento escrito como el nuestro es gravitante para el éxito del juicio. 485 Falencias en esta carga
procesal configurarán un defectuoso objeto procesal, que motivará un eventual rechazo del libelo. 486 Esta circunstancia ha
sido reconocida por un antiguo fallo de la Corte Suprema señalando que "corresponde a todo demandante, no sólo la
facultad sino el deber de fijar con claridad los propósitos y el alcance de la acción entablada y expresar con igual claridad
qué declaración es la que pretende obtener de los tribunales; en otros términos, debe consignar en su libelo la causa de
pedir y la cosa pedida, sin los cuales requisitos la demanda sería inepta". 487
Sin embargo, el demandado en el proceso podrá estar interesado en que el objeto se configure adecuadamente,
pudiendo invocar la excepción de ineptitud del libelo como dilatoria de conformidad al artículo 303 número 4 del CPC.488
También es posible introducir modificaciones a los enunciados de hecho de la demanda, mediante la oportunidad
prevista en el artículo 261 del CPC que permite introducir alteraciones a la misma, una vez notificada la demanda, estando
pendiente el término para contestar sin que el demandado haya evacuado trámite alguno. En este sentido, se ha sostenido
en la doctrina que el demandante no tiene ninguna limitación para alterar el contenido de la demanda primitiva, dado el
estado de la causa.489
Sin perjuicio de la introducción de los elementos de hecho en la demanda, el legislador permite en el art.  312 del CPC,
que se modifiquen, alteren y complementen las acciones deducidas en el escrito de réplica. En este sentido, es permitida la
mutatio libelli limitada por cierto a aquellos elementos que no formen parte de la pretensión que constituya el objeto
principal del pleito.
¿A qué se refiere nuestro legislador con "acciones que sean objeto principal del pleito"? Lo principal se opone a lo
accesorio o secundario, por tanto, podemos pensar que sólo es posible modificar la(s) acción(es) deducida(s) de forma
secundaria o subsidiarias, pero nuestro Derecho no tiene una regulación sistemática que considere la acumulación
sobrevenida y condicional de acciones.490
En este sentido, es útil aludir al concepto de alegaciones complementarias que la doctrina española ha erigido para
explicar las afirmaciones que efectúan las partes al alero del art.  426 de la LEC/2000, señalando que éstas son elementos
de hecho, no afirmados en los actos de demanda y contestación, pero conexos a ellos, anteriores a tales escritos y nacida
su oportunidad de aportación al proceso, tras el conocimiento del acto inicial de alegación de la parte contraria. 491
Así, el objetivo de este tipo de alegación es la alteración de las afirmaciones efectuadas en el escrito de demanda, en
consideración al escrito de contestación. 492 Es posible que el demandado alegue un hecho impeditivo, y el objeto de la
réplica sería, por ejemplo, señalar que tal hecho no ha ocurrido, o que el efecto jurídico que el demandado deriva de él no
es tal, etc. Éste sería el sentido de este trámite en el proceso, y no otro.
Considerando lo anterior y los fines del escrito de réplica, no tiene sentido que la demandante reitere en este escrito los
hechos propuestos en su demanda o que se evacue este trámite cuando la contestación no se ha efectuado, o el demandado
se ha limitado a negar los hechos de la demanda. 493 A pesar de ello, bajo la comprensión formalista de estos trámites, y no
desde una visión funcional de estas actuaciones —también consecuencia de la preclusión y el desarrollo del proceso en
fases—, se hace necesario que el tribunal ordene los traslados necesarios para que transcurran los términos legales, para
luego tener por evacuados los trámites en rebeldía de las partes o mediante presentaciones que reproducen elementos que
ya forman parte del proceso.494
Aun cuando los términos de la norma son bastantes amplios, salvo en cuanto a la limitación de alteración de las
acciones que son objeto principal del pleito, no sería posible una sustitución plena de las acciones ejercitadas, sino sólo la
modificación, ampliación o limitación de algunos elementos, como serían peticiones nuevas que sean consecuencia de los
mismos fundamentos (como si se hubiere pactado en un contrato la entrega alternativa de dos cosas, A o B; se hubiera
pedido la entrega del bien A en la demanda; el demandado señala en la contestación que A se destruyó; y en la réplica se
pide la entrega de B, en lugar de A); o una petición diferente de la que originalmente se solicitó (como sería el pago del
valor de la cosa debida, si en la contestación el demandado alega que no es posible cumplir la prestación demandada por
pérdida de la cosa, estando en mora de entregar este último conforme el art. 1672 del CC).
Fairén sostiene en este caso (frente a la redacción de la LEC/1881 que es idéntico a nuestro art.  312 del CPC), no es
posible la alteración del petitum por cambios en las circunstancias de hecho que justificaron la interposición de la
demanda. Aunque es crítico de la solución, sostiene como argumento —el que también es aplicable a nuestro proceso civil
— que, en materia de obligaciones de hacer, el legislador ha previsto que, si el demandado se niega a satisfacer la obra
material, la hará un tercero a su costa (igual solución a la nuestra —art.  536 del CPC—), y, en caso que ello no sea
posible, corresponderá la indemnización de perjuicios (igual que nuestro art. 542 del CPC).495 Sin embargo, creemos que,
en este caso, aunque la petición varíe, no es posible sostener que se trate de una modificación prohibida conforme el
art. 312 del CPC, ya que los fines que persigue esta limitación no se vulnerarían con esta alteración. Si en el escrito de
contestación se hace saber que la cosa pereció, es perfectamente posible que, en consideración a ese hecho, la demandante
modifique lo que pide, cuestión que no genera indefensión a ninguna de las partes del proceso, y deberá formar parte del
debate, ya que tal hecho deberá introducirse en la resolución que recibe la causa a prueba, si resulta controvertido, o será
tenido por cierto por el tribunal si no existe oposición del demandante frente a esa alegación.
En otros sistemas jurídicos, se ha sostenido que la posibilidad de alterar las alegaciones efectuadas en el escrito de
réplica, se debe interpretar restrictivamente en consonancia con la prohibición de mutatio libelli.496 Sin embargo,
estimamos que ello en nuestro sistema no es así, debido a los términos que utiliza el art.  312 del CPC, y también, porque
la fase de discusión tiene precisamente por objeto la configuración y debate de la cuestión jurídica y fáctica que deberá ser
resuelta por el tribunal. Así, no vemos inconveniente en que, dentro de los trámites previstos por el legislador, y
considerando los fines que debieran satisfacer estas presentaciones, se pueda configurar la cuestión de hecho de forma tal
que el proceso satisfaga las finalidades de tutela estatal que se pretende. Abona argumento a aquello el hecho de que no se
produce indefensión alguna de las partes, ya que el legislador ha previsto en la configuración legal la garantía de
contradicción en igualdad de condiciones.
 Modificaciones prohibidas, en cambio, serían la alteración de un hecho identificador de la demanda, que genere una
modificación en la causa petendi, como sería la solicitud de declaración de nulidad absoluta de una inscripción
conservatoria por dolo, y, luego, se alegara en la réplica que la causa de la nulidad es la incapacidad de uno de los
contratantes.497 En cambio, se ha resuelto que sí sería posible rectificar la demanda en la réplica, si la petición formulada
en este último escrito es menos comprensiva que la contenida en la demanda, y si ambas tienen la misma causa de pedir,
por no alterar la acción principal del pleito. 498
Como hemos dicho en el apartado anterior, los enunciados de hecho de un juicio civil se introducen bajo una
interpretación jurídica, cuyos criterios de selección los entrega el justiciable que pretende una declaración judicial en su
favor, en consideración a la norma jurídica que invoca. Así, en lo que normalmente se ha llamado causa de pedir
encontramos dos clases de elementos, unos que identifican la pretensión y otros que la fundamentan. Los enunciados de
hecho no se pueden escindir de la petición específica que se efectúa tal como ha sido planteado previamente. 499
Ello se justifica porque comprendemos que la formulación de una petición ante un órgano judicial, esta siempre
referida a los elementos de una relación jurídica material que justifica la pretensión que se afirma en el juicio, relación
material que puede ser considerada desde diversos puntos de vista jurídicos, por lo que se podrían configurar diversos
objetos procesales respecto de una misma relación material.
En los apartados que siguen, plantearemos las diversas funciones que satisfacen los enunciados de hecho que se
plasman en los actos procesales del demandante, y abordaremos algunos de los problemas que se pueden presentar a raíz
de la falta de alegación de estos enunciados y los poderes del juez civil para subsanar tales omisiones.
Esta diferenciación de funciones resulta útil en aquellos casos en que la demanda no ha introducido de forma clara o
completa los enunciados de hecho que identifican y fundamentan el objeto procesal.

3.1. Enunciados de hecho materiales identificadores de las peticiones de tutela del actor

No todos los enunciados de hecho que alegan o que debiera alegar el actor en sus escritos principales inciden del
mismo modo en el fallo definitivo.
Entendemos que existe un conjunto de hechos que identifican el objeto del proceso, y que lo distinguen del ejercicio de
otras acciones cuyos objetos pueden tener relación con el propuesto en un determinado juicio. 500 Así, toma relevancia el
concepto de conexión para explicar las relaciones objetivas o subjetivas que se pueden producir entre dos o más
procesos.501
Así, se sostiene que la aportación de estos hechos se encuentra monopolizada por las partes. 502 Por tanto, el
otorgamiento de potestades al juez en relación con estos hechos generaría una limitación —ilegítima, según posiciones
críticas— en los poderes de disposición de las partes respecto de sus derechos subjetivos privados, por la vinculación de
estos hechos con la relación material, la que es disponible. 503
Estos enunciados de hecho, llamados primarios, principales o jurídicamente relevantes, conforman la causa de pedir de
la acción, y normalmente se presentan junto a otras afirmaciones que se pueden narrar en la demanda, de forma eventual. 504
La demanda como acto de obtención busca influir psicológicamente en el juez, provocando la dictación de una
sentencia con un determinado contenido, el que tiene relación con la fundamentación que se esgrime y que es la
afirmación de la titularidad de un derecho subjetivo o interés jurídicamente tutelado por el ordenamiento. 505
Estos enunciados no pueden ser suplidos por el juez, ya que constituyen la base de la aplicación del principio
dispositivo que determina el inicio del juicio a petición de parte y el sometimiento a proceso del tema a decidir.
En relación con estos enunciados de hecho, el mayor problema radica en el ejercicio de las potestades judiciales de
calificación jurídica. En este sentido, hay dos elementos que deben ser ponderados: el elemento jurídico con que el actor
introdujo los enunciados de hecho y la aplicación del aforismo iura novit curia.506
En la jurisprudencia, se ha resuelto que la modificación de estatuto jurídico desde el extracontractual al contractual en
el escrito de réplica constituye una mutación de la causa de pedir de la acción principal del pleito prohibida por el
legislador conforme el art. 312 del CPC, por lo que no es nula la sentencia de segunda instancia que confirma la de
primera, que rechazó la demanda acogiendo una excepción de prescripción de la acción por el estatuto de la
responsabilidad invocado en la demanda, y no por el invocado en la réplica. 507
La circunstancia descrita genera un conflicto entre la atribución judicial de máximos poderes para calificar
jurídicamente los hechos invocados por las partes y la aplicación del principio de contradicción en su manifestación del
derecho de defensa. Así, si reconocemos que la calidad de hechos primarios en un juicio está dada también por la
selección que el actor haga al invocar un supuesto fáctico de una norma para requerir tutela jurídica, estamos aceptando
que los poderes de calificación jurídica del juez son limitados y no plenos. Esto, que parece un tanto radical, sólo reitera la
doctrina jurisprudencial uniforme de la Corte Suprema, cuando impide que el juez se aparte de la causa de pedir para
resolver el asunto lo que configura el vicio de ultra petita.508 En otras palabras, el límite del tribunal para calificar
jurídicamente los hechos está dado por la no alteración de los hechos identificadores de la pretensión porque son éstos y
no otros los que están relacionados con la petición de tutela judicial, y consecuencialmente con el principio dispositivo.
 En conclusión, las peticiones basadas en enunciados de hecho jurídicamente relevantes contenidas en actos formales de
obtención constituyen el objeto del proceso, no así las meras afirmaciones. Sólo en las primeras existe una intencionalidad
guiada hacia una finalidad concreta: la expectativa de una sentencia favorable; en cambio, las meras afirmaciones que este
mismo sujeto realiza en el mismo escrito que, aunque siendo igualmente actos de obtención, sólo constituyen
participaciones de conocimiento de hechos o derechos que se hacen al juez, y que son, por su propia naturaleza, adecuadas
para obtener una resolución solicitada. 509 Así, cuando el actor esgrime enunciados de hecho materiales identificadores,
estamos en presencia de una manifestación efectuada no a título de información, sino a título imperativo o de comando. 510
Otra discusión que no podemos soslayar es la cuestión sobre si el juez puede o no controlar la existencia de tales
hechos in limine, o no puede hacerlo, siendo la interpretación mayoritaria en nuestro Derecho la negativa, debido a lo
previsto en el artículo 256 del CPC, que excluye el control de tales requisitos del escrito de demanda en sede de
admisión.511 Dicho control sólo se podría hacer a petición de parte, mediante la promoción de la excepción de ineptitud del
libelo.512
En la jurisprudencia, se ha resuelto "(...) para que una demanda sea válida y capaz de trabar una relación procesal sana
y eficaz, debe contener todos y cada uno de los requisitos que indica el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil,
los que debe reunirse al momento de notificarse al demandado". 513 Por ello, podemos sostener, al contrario de la posición
tradicional, que el juez sí puede controlar la falta total de fundamentos de hecho. Lo que se podría cuestionar, es un
control parcial, ya que ello involucraría potencialmente un análisis de la cuestión de fondo que está prohibida en esta etapa
del juicio, incluso generando vulneración al derecho de acceso a la jurisdicción o incluso, pérdida de la imparcialidad
mediante la concurrencia de una causal legal de inhabilidad por implicancia (art. 195 Nº 8 del COT).514
En el ordenamiento procesal de familia, la Ley Nº 19.968 establece, expresamente en el artículo 54-1, inciso 3º,
permite inadmitir la demanda que se considere "manifiestamente improcedente", expresando los fundamentos de dicha
decisión.515 Sin embargo, del análisis que ha hecho la doctrina sobre la historia de la Ley Nº 20.286 —que introdujo el
texto de esta norma—, se ha sostenido que la finalidad de este filtro es evitar el ingreso de materias que no pueden ser
objeto de un proceso jurisdiccional, por lo que, estimamos, este control está relacionado con situaciones en donde se
puede advertir tempranamente la inexistencia de acción, ya no con la identificación o fundamentación de la pretensión,
por lo que abordaremos este tema en el apartado 3.3 siguiente. 516
En otros ordenamientos, como el norteamericano, incluso más allá de la mera individualización, la cuestión sobre la
falta de fundabilidad jurídica de la demanda puede (no es perentorio) ser declarada en la etapa de discovery.517 En cambio,
en el ordenamiento español, los artículos 403 y 404 de la LEC sólo permiten inadmitir la demanda, por regla general, por
defectos en la concurrencia de presupuestos procesales. 518
El rechazo de una demanda que carece de la alegación de elementos de hecho que la identifican —más allá del
momento en que se debe efectuar dicho control— es consecuencia de que la función judicial no se ejercita de forma
antojadiza o aleatoria, sino que predeterminada concretamente a la tutela solicitada por el justiciable en sistemas en donde
rige el principio dispositivo.519
Nos parece que la corrección de los enunciados de hecho jurídicamente relevantes (ya sea como sinónimo de hecho de
relevancia jurídica o como de acto jurídico) alegados como fundamento de la pretensión de tutela no es una cuestión que
deba controlar el juez al inicio, sino sólo con la dictación de la sentencia definitiva.
En suma, podemos concluir que los hechos identificadores del objeto procesal están dados por el conjunto fáctico
básico necesario que el actor debe incorporar al juicio en su demanda y que generan, siempre que consten de modo legal
en el proceso, la obtención del efecto jurídico previsto en una norma jurídica invocada por éste.

3.2. Enunciados de hecho fundamentadores de la pretensión

Hemos indicado las razones que nos hacen sostener que no todos los enunciados de hecho de la demanda identifican el
objeto procesal, ya que parte de éstos tendrán por objetivo fundamentar la pretensión principal —ya no individualizarla—
o, también, fundamentar peticiones de carácter secundario. 520
Bajo la comprensión apuntada, existen hechos que no identifican el objeto, pero pueden tener una eficacia
complementaria de los enunciados de hecho identificadores, lo que tendrá relevancia a nivel probatorio, pero no a nivel de
configuración.
La fundabilidad de las peticiones como actos procesales está determinada por la concurrencia de dos condiciones: que
la petición sea concluyente —o idónea— y que deba ser comprobada. La primera característica significa que el
peticionario haya alegado los antecedentes que sustentan el acto procesal, requisito que arranca del principio dispositivo. 521
La segunda, respecto de la evidencia que se presente en el juicio como justificación de su ocurrencia.
Al explicar el fenómeno de transformación de la demanda, Fairén comenta que no es posible la igualación de los
términos fundamentación de la demanda con el de simple exposición del supuesto de hecho de la misma, dado que aquello
provoca que cualquier modificación jurídica ocurrida en el proceso no genera necesariamente mutación de la pretensión
introducida por el actor.522 Así, entendemos que este autor explica que la mera exposición de hechos podrá identificar la
demanda, pero no necesariamente fundamentarla.
 Dicho de otro modo, si estas afirmaciones no se introdujeran o se efectuaran y no resultaran probadas, ello podría
determinar que la demanda sea rechazada, pero el juicio seguiría teniendo un objeto concreto, cuestión que impediría
iniciar la tramitación de un juicio posterior con base en los mismos hechos no probados, siempre que se tratara de la
misma petición.523
Desde otra perspectiva, estos hechos secundarios tendrán relevancia con la aplicación de la regla de exhaustividad del
fallo —deberán formar parte del pronunciamiento por parte del órgano judicial si son alegados— pero no en cuanto a
identificación del objeto, consecuencialmente la congruencia de la resolución judicial dictada —pronunciamiento de las
acciones y excepciones promovidas—.
Reconociendo esta diferencia de enunciados dentro de los elementos constitutivos de la pretensión, Ortells clarifica
"(...) Sin duda el actor tiene la carga de alegar y probar todos los hechos constitutivos si no quiere ver desestimada su
pretensión, pero antes de suscitarse la cuestión sobre estimación o no de la pretensión, se plantea la de saber de qué
pretensión se trata y para este problema de identificación no todos los hechos constitutivos son importantes". 524
Estos hechos constitutivos que no forman el objeto procesal pueden estar referidos a supuestos que, una vez probados,
produzcan alguna consecuencia en el éxito o el fracaso de la pretensión ejercitada. Por ejemplo, la alegación de una
afirmación de hecho que sirva de base para la construcción de una presunción legal o judicial; otros que influyan en la
credibilidad de un testigo o en la fiabilidad de un informe pericial; o en la veracidad de la certificación de un instrumento
público para alegar su falta de autenticidad. 525 Como se aprecia de este elenco, estos hechos pueden constituir la
pretensión, requerirán de prueba en su caso, pero no la identifican.
Por ejemplo, pongamos el caso de una demanda en que se solicita la resolución forzada de un contrato de compraventa
por incumplimiento de la obligación de entrega de la cosa vendida y la indemnización de perjuicios conforme el
artículo 1489 del CC. El demandante puede argüir que el demandado le exhibió, antes de la entrega del precio, un
certificado falso del Registro de Vehículos Motorizados en el que constaba que el vehículo era de su dominio. En este
caso, los hechos que identifican y constituyen la pretensión tienen relación con la existencia del contrato de compraventa,
el incumplimiento del demandado de entregar la cosa vendida, el hecho de haberse pagado el precio y la existencia de los
daños que se demandan y su monto. El hecho relativo a la falta de autenticidad del documento exhibido al actor tendrá
relación con la declaración de buena o mala fe del demandado en relación con el pago de los perjuicios previstos o no
previstos, conforme el artículo 1558 del CC. Si este hecho no se alega, por la falta de conocimientos del abogado
patrocinante o por omitirlo intencionadamente, la pretensión no deja de estar identificada. También, si se dedujera en un
segundo proceso esta misma pretensión, aludiendo a estos enunciados de hecho no esgrimidos por el actor en el primer
juicio, perfectamente sería lícito acoger la alegación de cosa juzgada negativa por parte del juez, si el demandado la alega.
Implícitamente, esta distinción se alude en un fallo de casación de la Corte Suprema, en donde se discutió sobre la
causal de nulidad por ultra petita. En primera instancia, el juicio trataba de una acción de indemnización de perjuicios
contractuales por negligencia médica, la que fue desestimada en primera instancia, fallo que fue confirmado en segunda
instancia. Los argumentos del demandante para invocar la nulidad del fallo por esta causal fueron que el objeto del juicio
era "(...) dilucidar efectivamente la demandada cumplió las reglas de lex artis adoptando medidas para verificar o
descartar una lesión al tendón". En lugar de ello, los jueces rechazaron la demanda, desviaron su atención hacia los
deberes que impone una atención de urgencia, concluyendo que la obligación de la demandada eran estabilizar al paciente
y derivarlo.
La Corte Suprema sostiene que la cuestión sobre la atención de urgencia se enmarcaba en las alegaciones no
controvertidas planteadas en la fase de discusión del juicio, señalando que
"(...) las consideraciones jurídicas en torno a la Ley de Urgencia y la constatación de las obligaciones que de ella derivan para
las instituciones de salud resulta plenamente atingente a la situación fáctica planteada por las partes". 526
En este sentido, estimamos que lo que señalaba el recurrente como constitutivo del juicio eran los hechos
identificadores de la pretensión. Pero para que la demanda pueda ser acogida, es necesario que tales enunciados se
justifiquen de alguna forma. En este caso, la conducta que la demandante imputaba a la demandada como constitutiva de
los daños contractuales demandados decían relación en la atención que ésta había recibido. Claramente, para saber si los
facultativos que habían atendido a la demandante habían operado conforme la lex artis, era necesario, además, analizar la
normativa que regula las prestaciones médicas que se debían otorgar en el contexto que la demandante arguyó como
justificación de su pretensión, esto es, hechos fundamentadores de la pretensión.
Lo mismo ocurrió en otro caso, en donde se discutió sobre la procedencia de una acción por cumplimiento forzado de
obligaciones contractuales e indemnización de perjuicios. La demanda se rechazó en todas sus partes, fallo que se
confirmó en segunda instancia. Se recurrió de casación en la forma estimando que el tribunal se había extendido a
alegaciones defensivas que el demandado no había efectuado, ya que el rechazo se fundó en la circunstancia de que era
procedente el término unilateral del contrato por parte de la demandada, aunque ésta no alegó dicha circunstancia, sino
que sólo la mayor onerosidad del vínculo contractual. De la misma forma que el fallo anterior, la corte estima que no
concurre el vicio del ultra petita, porque la cuestión que debía ser probada y que identificaba el objeto procesal era la
existencia de una causa de justificación por la demandada para incumplir el contrato, lo que sí se acreditó. 527
Este tipo de enunciados pueden ser introducidos no sólo en la demanda, sino también en el escrito de réplica, ya que no
se trata de enunciados de hecho que alteren las acciones que han sido objeto principal del pleito —como prescribe el
art. 312 del CPC—, sino que añaden elementos que son útiles para que la pretensión pueda ser acogida, pero no la alteran.
En este sentido, la posibilidad para introducir este tipo de enunciados es más amplia que aquella prevista para los que
identifican la pretensión de tutela judicial.
 El principal problema que se presenta respecto de estos enunciados es la falta de alegación expresa por parte del actor.
Por tanto, la pregunta a dilucidar es si el juez está habilitado para integrar el supuesto de hecho en consideración a la
pretensión identificada y al material que provenga del juicio en caso de omisión, ya sea mediante actos de prueba o de
alegación.528
Esta propuesta tiene importancia para la configuración de un sistema en donde se pueda conciliar la vigencia de los
principios dispositivo y de aportación permitiendo, en relación con este último, que el juez pueda fundamentar su fallo en
enunciados de hecho no expresamente alegados, respetándose la identificación del objeto procesal y las garantías
consagradas a nivel legal y constitucional.
En primer lugar, cabe aclarar que el conocimiento privado que tenga el juez de esta clase de hechos debe ser proscrito,
ya que ello contravendría el sentido del artículo 160 del CPC.
Un criterio que ha sido planteado en la doctrina para determinar si es procedente una mayor o menor injerencia del
órgano judicial en la determinación de la cuestión de hechos secundarios es la distinción entre si la pretensión está basada
en un acto jurídico o en un hecho jurídico.529
En otras palabras, en el ámbito jurídico negocial, bajo la aplicación del principio dispositivo, no sería legítimo
prescindir de la voluntad de las partes en la interpretación de la norma jurídica, por lo que los jueces al resolver tienen
mayores restricciones. No es lo mismo que el actor introduzca como sustento de su pretensión una relación contractual,
cualquiera que ésta sea, planteando qué es lo que se perseguía con tal manifestación de voluntad; que fundar su pretensión
en un hecho real acaecido con independencia de la voluntad de los sujetos involucrados.
En este último caso, las posibilidades de que el tribunal determine sobre la base del mérito del proceso la situación de
hecho ocurrida, considerando las peticiones esgrimidas por ambas partes, permitirá una mayor extensión en los poderes
del juez de obtener información sobre el supuesto base que justifica la pretensión.
Por ejemplo, si el demandante esgrime un ilícito civil como justificativo de su pretensión de indemnización
extracontractual, el juez podría encontrar dentro del debate y la prueba producida en juicio algún hecho que implique la
participación de un tercero, que eventualmente atenúe la responsabilidad del demandado (art. 2328, inciso final del CC) o
la exposición imprudente al daño del actor (art. 2330 CC).530 En este sentido, la consecuencia jurídica deseada por el actor
se diluye en virtud de un enunciado de hecho que podría no haberse alegado formalmente en los actos de configuración
del objeto del proceso, pero que sí forman parte de la discusión, y que queda incluido dentro de los hechos a probar
conforme la resolución que recibe la causa a prueba.
No es posible sostener lo mismo en materia contractual. A diferencia de lo que ocurre si el proceso discurre sobre la
responsabilidad por daños sufridos sin vínculo contractual, antes de aquel existe un nexo entre las partes o una
manifestación de voluntad unilateral en un sentido específico, la que está condicionada bajo la interpretación contractual
de reglas previstas entre los artículos 1560 y 1566 del CC, por lo que dicha consideración repercutirá en la forma en cómo
se configurará el objeto del juicio si esa relación privada se somete a proceso. Sin embargo, esta cuestión no debe ser
confundida con las posibles calificaciones jurídicas múltiples de esa manifestación de voluntad bilateral o unilateral, las
que están cubiertas por la aplicación del iura novit curia.531
Así, dependiendo del tipo de fundamento que se esgrima, la posible utilización de elementos de hecho que resulten
probados en el proceso será mayor en los casos de responsabilidad aquiliana y menor en los de responsabilidad
contractual.
Hacemos presente que esta distinción la basamos en la propia legislación civil que diferencia entre estos dos regímenes,
aunque entendemos que existen sistemas jurídicos y propuestas teóricas que pretenden unificar el sistema de
responsabilidad civil.532
Una explicación que puede ser útil para comprender el concepto de fundamento y diferenciarlo del de hecho
identificador está asociada al concepto de "documentos fundantes", que preveía el artículo 255 del CPC, antes de su tenor
actual tras la reforma que sufrió dicha norma conforme el artículo 1º, Nº 4 de la Ley Nº 18.705, publicada en el Diario
Oficial de 24 de mayo de 1988. 533 Fairén sostiene, sobre el antecedente de esta norma en el sistema español (art. 504 de la
LEC/1855), que la finalidad de esta carga está asociada con la asunción de la tesis de la substanciación como forma de
identificar el objeto del proceso, esto es, la necesidad de detallar todos los elementos fácticos de la pretensión (no sólo los
que la identifican, sino también los que la fundamentan). 534
No está muy claro cuál sería el objeto de esta carga procesal en nuestro sistema, la que fue suprimida por la ley en
comento.535 Podemos elucubrar que ello permitiría satisfacer dos finalidades: la primera, referida al propio órgano judicial,
en torno al control de admisibilidad de la demanda, aunque bajo el paradigma del proceso civil dispositivo, es poco
probable que el objetivo del legislador haya sido ese, ya que el control inicial sólo está circunscrito, incluso en la
actualidad, a aspectos formales (art. 256 señala números 1, 2 y 3 del art. 254 del CPC). Una segunda posible finalidad es
la necesidad de introducir al proceso, desde un comienzo, los elementos de prueba documental que sustenten la petición
que se formula por parte del tribunal. 536 Esta introducción temprana estaría justificada por la necesidad de un juego
procesal limpio, manteniendo el equilibrio de las partes, sin amparar reservas de carácter probatorio. Así se ha
manifestado entre nosotros que esta finalidad perseguía hacer efectivos dos principios del proceso: la igualdad procesal y
la buena fe entre los litigantes.537
Por consiguiente, se ha sostenido que los documentos fundantes son aquellos que permiten acreditar el hecho o el acto
jurídico que constituye la pretensión del actor. 538
Esta diferenciación se aprecia de mejor manera en los juicios ejecutivos, en donde necesariamente, la ejecución se
funda en un título que debe acompañarse a la demanda, a diferencia de otros documentos que pueden introducirse a
posteriori en el proceso si es que se hace necesaria la apertura de un término probatorio por haber opuesto excepciones el
ejecutado. En este sentido, un fallo de la Corte Suprema ha señalado al respecto, que los documentos que se acompañan a
la demanda ejecutiva como fundamento de la ejecución no deben haber sido acompañados bajo apercibimiento alguno
como si se tratasen de medios de prueba, sino que la forma de impugnarlos es la oposición de excepciones a la
ejecución.539
Luego de esta exposición, creemos que esta diferenciación entre elementos de hecho identificadores y fundamentadores
permite explicar que sólo respecto de los primeros existe un monopolio exclusivo de las partes, pero, en relación con los
segundos, no resulta ajustado a las posibilidades que ambas partes tienen reconocidas dentro del proceso y a los fines de la
jurisdicción aceptar que esta clase de enunciados, que se encuentren presentes en el expediente, no puedan ser utilizados
para proveer una sentencia definitiva que permita satisfacer las pretensiones de tutela judicial de los sujetos que figuran
como partes.

3.3. Enunciados de hecho materiales que configuran los supuestos que el ordenamiento jurídico contempla para otorgar
la tutela judicial

Otro conjunto de hechos que se pueden encontrar en el proceso son aquellos elementos que condicionan el
otorgamiento de la tutela jurisdiccional por parte del Estado para el demandante, los que se llaman por las concepciones
concretas de la acción, condiciones de la acción. 540
A diferencia de lo que ocurre con los hechos materiales que constituyen el objeto del proceso o la cuestión sometida a
juicio, estos hechos, aunque se derivan de la relación material, permiten determinar si el sujeto que pide la tutela estatal
está habilitado por el ordenamiento jurídico a obtenerla. 541
En general, nuestro CPC no contempla un tratamiento sistemático de estos requisitos, por lo que, dependiendo de la
condición, se ha sostenido que es posible un control a través de ejercicio de excepciones, ya sean dilatorias o perentorias,
o incluso, a través de potestades oficiosas que el juez civil tiene atribuidas en virtud del artículo 84, inciso final del CPC.542
Lo anterior ha sido avalado por la jurisprudencia, por ejemplo, respecto de la acción reivindicatoria.
"(...) El reivindicador debe además determinar o identificar la cosa que pretende reivindicar, es decir, demostrar que ella es la
misma que el demandado posee, porque precisamente la posesión de esta cosa determinada es la que funda la legitimación
pasiva del demandado y el desposeimiento de la misma, la legitimación activa del demandante". 543
Una de las pocas normas de carácter procesal civil que integran implícitamente alguna referencia a elementos de la
acción, la encontramos en materia de juicio ejecutivo en el artículo 441 del CPC, a propósito del examen de admisibilidad
de título ejecutivo, señala que el tribunal deberá, una vez interpuesta la demanda, despachar o denegar la ejecución sin
audiencia del ejecutado.
Agrega en el inciso segundo esta norma que "Las gestiones que en tal caso haga el demandado no embarazarán en
manera alguna el procedimiento ejecutivo y sólo podrán ser estimadas por el tribunal como datos ilustrativos para apreciar
la procedencia o improcedencia de la acción". En este sentido, es posible sostener dos interpretaciones sobre esta norma, a
falta de mayores referencias en la historia del establecimiento de la ley. 544 El legislador quiso referir especialmente a los
requisitos para que sea posible despachar la ejecución civil, esto es, que la obligación líquida y actualmente exigible cuyo
cumplimiento se persigue conste en un título ejecutivo. Así, pareciera ser que en aquellas circunstancias en que el
legislador estima necesaria una intervención más activa del juez, éste sí puede hacer un control de la concurrencia de
elementos constitutivos de la acción. O también, podría tratarse de un control más amplio en este tipo de procesos, como
la falta de legitimación, de interés u otras que, estando regidas por el Derecho procesal, no son formales sino sustanciales
y que no pueden ser controladas a través de la promoción de excepciones por establecer el legislador catálogos
restringidos en este tipo de procedimiento.545 Esta potestad oficiosa también ha sido reconocida por la jurisprudencia. 546
Aunque aceptamos que la circunstancia referida al juicio ejecutivo no necesariamente puede ser extrapolada a juicios
declarativos, nuestra jurisprudencia acepta que el juez pueda examinar este tipo de hechos incluso de oficio, basado en el
control de los elementos incorporados al juicio, sin alegación formal. Por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Santiago,
conociendo de un recurso de casación en la forma interpuesto en contra de una sentencia dictada por un tribunal inferior,
señala en torno a la causal de ultra petita que el recurrente fundaba en el fallo de primera instancia que rechazó la
demanda por estimar que el demandante carecía de legitimación activa:
"(...) para saber si lo así actuado es invalidante por vicio de ultra petita, el análisis debe enmarcarse en lo más propio de la
teoría del proceso, según la cual se reconoce, consensuadamente, que su causa final es la de resolver la contienda en derecho,
lo que lleva a considerar como elementos de su esencia o 'presupuestos', no sólo los de constitución y de validez, sino lo que
es aquí más importante, los de finalidad, tales como la persuasión del tribunal y la existencia de interés jurídico, sin los que el
proceso se desvanece o degenera en cosa distinta. Por lo mismo, la teoría de la acción asume que una de las condiciones de
procedencia de ésa es la de la existencia de ese interés, con algunas adjetivaciones que no es del caso aquí acotar. Por lo tanto,
la inteligencia en torno a la presencia o ausencia de interés jurídico es siempre parte consubstancial a la jurisdicción, tanto
como presupuesto de finalidad del proceso, cuanto como condición de procedencia de la acción que particularmente le da
origen; Que es lo anterior lo que permite sostener, sin duda alguna, que en el orden del contencioso de derechos subjetivos
cual un pleito civil como el de la especie tan sólo la acción es disponible, empero jamás lo será el proceso, lo que significa que
la juridicidad de la decisión final está irrenunciable y soberanamente radicada en el juzgador. Claro está que dentro del ámbito
 del objeto de la contienda causae romana, que no es dable a la judicatura deformar. Pero en ese marco, opera en plenitud el
axioma del iura novit curia, uno de cuyos prismas no el único es precisamente el que se viene destacando. Entonces, no se
extiende a punto no sometido a la decisión del tribunal la sentencia que, entre otras muchas argumentaciones determinantes, se
hace cargo del tema de la legitimación activa desde una perspectiva que no fue especificada en el debate, para concluir que,
también desde ese punto de vista, la echa de menos". 547
En el mismo sentido, la sentencia de la Corte Suprema de julio de 2016, conociendo de un recurso de casación en la
forma por la causal de ultra petita, señala en su considerando séptimo:
"(...) es dable advertir que la atribución subjetiva de los derechos y obligaciones deducidos en juicio es una cuestión de fondo
que afecta el propio ejercicio de la acción y que por lo tanto debe ser objeto de análisis al momento de la decisión. Será
entonces obligación del tribunal determinar si concurren o no los presupuestos de la acción ejercida en juicio, cuestiones que
por lo demás constituyen presupuestos procesales de fondo destinados a obtener una sentencia favorable.
De la forma antedicha, corresponderá al sentenciador comprobar si la acción resulta jurídicamente procedente del modo que se
la planteó, sin que ello importe extender sus consideraciones a cuestiones no debatidas. Dicho imperativo obliga en
consecuencia al tribunal en un primer momento a la revisión de los presupuestos procesales, como son la forma de la
demanda, la capacidad procesal de las partes, la competencia del tribunal, entre otros, y luego ya con el mérito del proceso, los
de fondo o materiales que equivalen a las condiciones de la acción, cuyos presupuestos son el interés para obrar, la
legitimación para obrar y la posibilidad jurídica. Desde el prisma del derecho, reflejan la opinión que a los sentenciadores les
merece la controversia generada en torno a un punto del debate y que responde a la esencia de su actividad jurisdiccional,
expresada en la facultad y el deber que privativamente les compete en orden a interpretar y aplicar el derecho decir el derecho,
iuris dictio con arreglo al cual ha de decidirse el conflicto jurídico sometido a su decisión.
Es tarea del juez, entonces, determinar en la sentencia si la situación concreta planteada en la demanda se encuentra o no
amparada por una norma legal, sea expresa o tácitamente. Ello supone una operación lógica que determinará si existe un
precepto, abstracto como es consustancial, que contemple la situación jurídica envuelta en el asunto sub judice; de ser así, si el
hecho que el actor invoca corresponde a la categoría de los que esa norma considera y si la existencia del hecho está
justificada".548
En juicios declarativos, nuestra Corte Suprema ha sido consistente en declarar que no se produce el vicio de ultra
petita, si el juez controla la falta de legitimación, ya que el análisis de dicha cuestión no excede el ámbito de competencia
del órgano judicial, sino que precisamente es un presupuesto procesal de fondo que debe ser examinado incluso sin
petición de parte. Esta situación se visibiliza en un fallo de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, que dice relación con
un juicio en donde se había demandado responsabilidad civil médica, respecto de un hospital público autogestionado y del
Servicio de Salud del cual dependía el nosocomio, y en que el tribunal de primera instancia había acogido la demanda
respecto de ambos demandados. Sin embargo, esta Corte de Apelaciones, conociendo de un recurso de apelación deducido
por una de los sujetos pasivos (no por el fundamento que invocó ésta), anuló parcialmente de oficio el fallo del inferior,
señalando que el hospital carecía de legitimación pasiva respecto de una demanda de indemnización de perjuicios por
daños extracontractuales.549 En materia de reivindicación, la Corte Suprema ha resuelto que los jueces de la instancia no
fallan ultra petita si rechazan la demanda al comprobar que los supuestos de procedencia de la acción, no se encuentran
presentes en el caso concreto, ya que ello constituye una labor ineludible del sentenciador, aun si ello no es controvertido
expresamente por el demandado.550
Es así que al concluir los juzgadores que la pretensión restitutoria no puede ser acogida, ya sea porque no se comprobó
el dominio exclusivo alegado sobre el terreno cuya reivindicación se persigue o porque no se demostró, con la debida
suficiencia, la singularidad del terreno a restituir, tal decisión no se origina en una actuación que exceda del ámbito de las
atribuciones que les son propias, sino que son una expresión del ejercicio de las facultades que les otorgaron los litigantes
en sus escritos fundamentales o el propio ordenamiento jurídico atendida la naturaleza de la acción deducida, sin que, en
consecuencia, se hayan extendido a puntos no sometidos a su decisión.
En los procedimientos de familia y laborales, a diferencia de lo que ocurre en materia civil, existen normas expresas
que permiten controlar condiciones de la acción. En el primero, el art. 54-1 de la LTF, señala que el juez podrá inadmitir a
trámite la demanda si ésta se manifiesta desde el principio improcedente. En la doctrina se sostiene que, en estos casos, la
demanda es objetivamente improponible, y se justifica su rechazo desde el inicio para una utilización adecuada de los
recursos jurisdiccionales, debido a la falta de interés jurídico digno de protección para el caso. 551
En materia laboral, el artículo 447 del CdelT, señala, junto con control oficioso de algún presupuesto procesal, que el
juez inadmitirá a trámite la demanda si de ella se "(...) desprendiere claramente la caducidad de la acción". 552
La caducidad ha sido entendida como "(...) la extinción que afecta a un derecho que por su naturaleza tiene una
duración determinada por el sólo [sic] transcurso del tiempo fijado para su vigencia, sin necesidad de requerir un hecho
externo que ponga fin a su existencia".553
Considerando ambas disposiciones, estimamos que lo que está controlando el tribunal es la accionabilidad de la acción,
esto es, "(...) la apoyatura general de la pretensión de tutela en el ordenamiento jurídico". 554 Aunque reconocemos que en
este segundo caso la situación está restringida exclusivamente al factor temporal asociado al término que el legislador
concede para el ejercicio de la acción.
En estos casos, el ejercicio de estas potestades —que nos parecen adecuadas cuando la falta de acción sea evidente—
requiere, en primer lugar, el establecimiento de ciertos parámetros previstos por el legislador cuando la norma sea
genérica para efectos de su aplicación (situación que ocurre en materia de familia); además de conciliarse el ejercicio de
esta potestad con mecanismos para controlar la decisión en un segundo grado jurisdiccional. 555 Lo anterior, en
consideración a que se controlan aspectos procesales, pero no formales, sino de fondo. 556
 En síntesis, sostenemos —avalados por la jurisprudencia— que los hechos que fundan la circunstancia de que el actor
tenga o no tenga acción, pueden ser controlados de forma oficiosa en la sentencia definitiva, no requieren que las partes
los aleguen formalmente.557 Aunque estimamos que sería recomendable establecer controles in limine, siempre que el
legislador estableciera criterios que sirvieran de guía para determinar en qué casos ello sería procedente, además de un
control jerárquico por la vía de la apelación. De este modo, se evita la infracción al derecho de acceso a la jurisdicción.
El control oficioso de los enunciados de hecho que fundan las condiciones de la acción no significa que el juez pueda
introducirlos mediante su conocimiento o ciencia privada, sino que deben emanar del mérito del proceso, de lo contrario,
se produciría una vulneración a lo dispuesto en el art. 160 del CPC. Tampoco podría ordenar la introducción de un medio
de prueba, salvo en aquellos casos en que el legislador se lo permite —como sería mediante una medida para mejor
resolver u otras potestades oficiosas que posee durante el juicio—. 558 Por tanto, si con los antecedentes que cuenta, no
puede resolver sobre esta cuestión en sede de admisibilidad, el juez debiera aplazar su control para la oportunidad de
dictar sentencia definitiva.559

4. ENUNCIADOS DE HECHO MATERIALES INTRODUCIDOS POR EL DEMANDADO MEDIANTE SUS ACTOS DE OBTENCIÓN

El demandado, que por la sola interposición de la demanda adquiere tal condición, tiene reconocida tanto a nivel
constitucional como legal la posibilidad de asumir distintas actitudes frente al proceso judicial en materia civil. Activa o
pasivamente, el demandado puede introducir al debate distintas consideraciones con respecto a los enunciados de hecho
propuestos por el actor o, incluso, alegaciones completamente independientes de las que ha formulado aquel.
Estos hechos que el demandado puede incorporar tienen por finalidad evitar su propia condena, ya sea mediante la
negación de los hechos constitutivos de la pretensión actora o de los efectos jurídicos que el demandante atribuye a tales
hechos; o también, solicitando la declaración de un efecto extintivo, impeditivo y/o excluyente respecto de aquellos
hechos alegados por el actor. En el primer caso, la doctrina entiende que el demandado está oponiendo meras defensas; y
en el segundo, formalmente excepciones.560
Así, en general las defensas pueden ser definidas como cualquier medio de oposición del demandado basado en hechos
impeditivos o extintivos del derecho del actor, o a la negación expresa o tácita de la ocurrencia de los hechos de la
demanda o de su eficacia jurídica. 561 Dicho de otro modo, las alegaciones fácticas —expresas o tácitas— del demandado
no incorporan ninguna relación jurídica diversa de la ya propuesta por el actor a través de su demanda, cuando éste
formula defensas, por lo que no configuran el objeto del proceso. 562
Sin embargo, del mismo modo que los enunciados introducidos por el actor, los enunciados de hecho alegados por el
demandado, deben ser considerados por el tribunal a efectos del pronunciamiento definitivo, en virtud de la regla de
exhaustividad. Así, es claro que la congruencia y exhaustividad, no necesariamente engarzan completamente con el
concepto de objeto procesal.563
Sin embargo, eso no significa que el material introducido por el demandado sea inocuo en el desarrollo del proceso. Sin
que haya una alteración del objeto procesal ello sí puede suponer alguna modificación en la necesidad de probar o
acreditar los enunciados de hecho por parte del actor o del propio demandado.
En nuestra cultura jurídica, por la comprensión absoluta del principio dispositivo y la extensión de la pasividad del
tribunal, se ha señalado que cualquier enunciado de hecho que permita la defensa del demandado, debe ser alegado
expresamente por éste dentro de la fase de discusión ya que si ello no ocurre no podrán ser considerados por el tribunal
para su absolución. Sin embargo, tendremos oportunidad de efectuar algunas precisiones al respecto. Incluso, la propia
jurisprudencia ha señalado que la aplicación del principio dispositivo debe sufrir morigeraciones, en consideración a los
poderes que el juez debe tener para el esclarecimiento de los hechos. 564
El término de emplazamiento (arts. 258, 259 y 260 del CPC) constituye la oportunidad procesal propicia para
introducir enunciados de hecho por el demandado. Dependiendo de los instrumentos procesales que seleccione, estos
hechos tendrán relación con aspectos formales de la relación procesal o con cuestiones de fondo, introduciendo
excepciones dilatorias (arts. 303 y 304 del CPC), contestando la demanda promoviendo las llamadas tradicionalmente
excepciones perentorias (arts. 309 y 310 del CPC), o adicionando elementos de este último mediante la dúplica (art.  312
del CPC).
Dados los fines de esta investigación, sólo aludiremos a aquellos aspectos fácticos que digan relación con la cuestión
material, excluyendo del análisis las alegaciones de orden procesal.
En general, cabe señalar que las actuaciones del demandado, si no promueven una reconvención, se circunscriben a
solicitar su absolución, sea ello fundadamente o por la sola negación de la acción o de sus fundamentos. Sin embargo, ello
no significa que éste no tenga límites en las actuaciones procesales que puede ejecutar durante el juicio. Por ejemplo, en
relación con la dúplica, la jurisprudencia ha señalado que si
"(...) se ha producido la contestación ficta de la demanda por no haber sido evacuado el trámite, ha de entenderse, entonces,
que la parte demandada niega de manera radical los hechos contenidos en el libelo pretensor (...). Que así, lo relevante a
revisar ante un demandado que evacua el trámite de la dúplica es que, si ha opuesto excepciones en carácter principal, no
podrá variarlas, sino sólo ampliarlas, adicionarlas o introducirles modificaciones, siempre y cuando no las cambie en su
esencia. Claro está que, si no ha opuesto excepción alguna, puede igualmente ejercitar la carga de la dúplica, pudiendo,
 incluso, oponer las excepciones perentorias normadas en el artículo 310 ya citado, y obviamente, verter argumentos relativos a
la negación absoluta de los fundamentos de la demanda del actor, como será, por ejemplo, afirmar que éste no ha cumplido
una determinada prestación u obligación, en caso que el demandante haya accionado aseverando lo contrario". 565
En el mismo sentido, en otro fallo, la Corte Suprema desechó el recurso de casación en la forma interpuesto por el
demandante fundado en la causal de ultra petita, respecto de una resolución de la Corte de Apelaciones de Santiago que
había confirmado la de primera instancia, que había acogido una excepción de prescripción opuesta por el demandado en
el escrito de dúplica, señalando que es posible deducir esta excepción en cualquier estado del juicio, ya que el art.  310 del
CPC lo permite.566
Aplicando un criterio similar, un antiguo fallo de la Corte Suprema señaló que, estableciendo el legislador que sólo
algunas excepciones se pueden oponer fuera del escrito de contestación, es correcta la sentencia que omite
pronunciamiento respecto de una excepción que fue formulada en el escrito de dúplica, y que no responde a las
limitaciones establecidas por el legislador en el art. 312 del CPC (ampliaciones, modificaciones o adiciones a excepciones
opuestas en el trámite de contestación) y que tampoco está dentro de aquellas que puede el demandado oponer en
cualquier estado de la causa.567
Otra posibilidad diversa a la de la sola defensa, que también analizaremos en los apartados que siguen, es la
interposición de demanda reconvencional en contra del demandante principal, situación contemplada en el artículo 314 del
CPC. Bajo nuestra legislación, la única limitación que impone el legislador para la interposición de la demanda
reconvencional es que el tribunal en donde se encuentra radicado el asunto sea competente para conocer de la pretensión
reconvencional estimada como demanda.
A continuación, antes de abordar todas estas situaciones, efectuaremos una breve contextualización histórica de los
conceptos de defensa y excepción, con el objeto de contribuir a la utilización correcta de estos términos. 568

4.1. Sobre los conceptos de excepción y defensa en nuestra tradición jurídica

La distinción actual entre excepciones y defensas parte en el Derecho romano, tras la desaparición de la diferenciación
entre ius civile y ius honorarium, ya que de ello derivó la contraposición de circunstancias que operan ipso iure
(situaciones nacidas de hechos impeditivos y extintivos); y aquellas que operan ope exceptionis (las nacidas de hechos
excluyentes que originan un derecho potestativo o contraderecho del demandado). 569
Siguiendo con los antecedentes de Derecho romano, el concepto de excepción nació como una creación judicial en el
contexto del proceso formulario.570 Del poder que entregaba la actio al demandante, el pretor concedía en ciertos casos al
demandado, antes de la condemnatio de la fórmula, la posibilidad de oponer una exceptio, la que tenía por objeto enervar
o destruir la acción ejercitada, desde una perspectiva material, ya fuera en los aspectos formales o sustantivos. 571 Esto
generaba que se modificara el mandato del pretor al iudex, quedando la proposición de condena supeditada no sólo a que
"resultase" lo que afirmara el actor, sino también a que "no resultase" lo que oponía el demandado. 572
Así, las excepciones son alegaciones hechas in iure efectuadas por el demandado, quien sin negar la efectividad de la
demanda y de los hechos en que ésta se funda, añade una circunstancia nueva a la que el Edicto del pretor atribuye la
cualidad de colocar al demandado en una situación excepcional que le permite obtener su absolución (he ahí el origen de
su denominación). El demandado reconoce implícitamente la intentio, pero añade circunstancias tales que, de ser
probadas, hacen inoperante la acción.573
En nuestro sistema jurídico, las excepciones se clasifican en perentorias y dilatorias. 574 Las primeras, al destruir la
acción del demandante, se consideran un contra-derecho que afecta la relación material que fundamenta la acción
ejercitada. En cambio, las dilatorias, retrasan la entrada a la discusión de fondo. 575
Si seguimos la conceptualización histórica y la comprensión actual, el concepto de excepción tal como se utiliza hoy en
nuestro sistema procesal (considerando la utilización de la forma verbal "destruir" que se usa para definir el concepto),
pareciera suponer que hay un derecho de la actora que en un momento pasado existió, pero que ocurrido el hecho que
alega el demandado, aquél deja de tener eficacia.
Por tanto, bajo la denominación de contraderecho, no es propio caracterizar una excepción, sino más bien una defensa
bajo la modalidad de la alegación de un hecho impeditivo o extintivo que "destruya" la eficacia de los hechos constitutivos
materiales alegados por el actor. En los apartados que siguen, abordaremos que no hay propiamente una excepción o
contraderecho, sino más bien un supuesto negativo de la declaración solicitada por el actor, por lo que mediando o no
alegación del demandado el tribunal puede, advirtiendo tal circunstancia, rechazar la pretensión, sin que ello importe
incongruencia del fallo.576
Dicha conceptualización de las excepciones responde a la constatación que para que nazca un derecho subjetivo, es
necesario que concurran unas determinadas circunstancias fácticas pero que, a la vez, no concurran otro conjunto de
hechos que impiden la eficacia de los hechos que sí deben estar presentes a la época de la presentación de la demanda. 577
Así, cuando el juez dicta la sentencia definitiva, podrá verificar la concurrencia de este conjunto de hechos positivos y
negativos, mediando o no alegación del demandado respecto de estos últimos, pudiendo darlos por acreditados en la
medida que obren en el proceso a través de los mecanismos a través de los cuales el legislador ha previsto la obtención del
conocimiento de los hechos por parte del juez (medios de prueba incorporados por las partes, por el propio juez,
presunciones judiciales o legales, hechos que no requieran prueba, etc.).
En torno a la utilización del concepto de excepciones perentorias por el legislador chileno, y analizando la historia del
establecimiento del CPC a través de sus comentaristas, esta normativa no las alude específicamente como alegaciones
posibles dentro del escrito de contestación de la demanda, ya que cuando se refiere a este concepto no lo hace en relación
a la cuestión de fondo. Incluso, usando esta palabra, la contrapone a este sentido, señalando que "(...) la legislación más
moderna de inicios de siglo XX, este vocablo (excepción) estaba reservado de forma exclusiva a aquellos mecanismos que
se expresan para ser dispensado de contestar, hasta que expire un plazo o se cumple con alguna formalidad". 578 Sin
embargo, con ocasión del comentario al artículo 299 (actual 309 del CPC), se ha señalado que en el escrito de
contestación el demandado podrá oponer excepciones perentorias, que producen el efecto de destruir la acción ejercitada
por el demandante.579
En relación con el concepto de defensa, se ha utilizado acompañándola de las expresiones "(...) propiamente tal" o "(...)
de fondo" definiéndola como la denegación del derecho que se ejercita. Así, esta expresión incluye, si se utiliza sin ningún
calificativo, las alegaciones referidas tanto al fondo como procesales. 580 En este sentido, un antiguo fallo de la Corte de
Apelaciones de Talca señala que defensa es lo alegado por el reo o demandado para entorpecer, enervar o retrasar la
acción deducida contra él.581
Otro elemento que permite sostener alguna interpretación sobre estos conceptos es la que se puede hacer del
artículo 305 del CPC, a propósito de las excepciones dilatorias. La norma indicada señala que las excepciones dilatorias
sólo podrán ser promovidas en esta oportunidad, y si ello no se produce, se podrán promover con posterioridad por vía de
alegación o defensa, y se estará a lo dispuesto en los artículos 85 y 86 del CPC. Esto último nos refiere a las incidencias
que se promueven durante el juicio y que pueden ser rechazadas de plano si se originan en hechos que fueron conocidos
con anterioridad. Pareciera ser entonces, que la categoría de defensa podría ser aplicada a todas aquellas cuestiones, que
podrán ser alegadas por las partes, pero también aquellas que podrían ser controladas por el tribunal de oficio, y las
excepciones, aquellas que requieren ser alegadas por las partes. En ambos casos, sean relativas a la cuestión procesal
(presupuestos, óbices) o de fondo (propias e impropias).
Así, es posible sostener en virtud de los antecedentes legales, históricos y jurisprudenciales, que no existe claridad en
torno a los conceptos de excepción y al de defensa, su extensión y efectos en el proceso. Sin embargo, al final de este
apartado, podremos determinar el sentido que debemos otorgarles a estas expresiones, considerando la doctrina procesal.
Trataremos las actitudes que el demandado puede asumir frente a la demanda impetrada en su contra, excluyendo la
hipótesis de alegación de excepciones dilatorias, ya que se trata fundamentalmente de cuestiones fundadas en hechos
procesales, los que están excluidos de nuestra investigación. 582

4.2. Enunciados de hecho impeditivos o extintivos de aquellos constitutivos señalados por el actor (excepciones
impropias)

Dentro del elenco de enunciados fácticos que el demandado puede alegar en juicio existen algunos que impiden la
eficacia del hecho constitutivo en que se funda la demanda, como sería, por ejemplo, la existencia de una prórroga del
plazo otorgada por el demandante para el pago de la obligación o del pacto de una condición suspensiva en el acto o
contrato que justifica la pretensión actora; o uno que extinga la eficacia del enunciado de hecho constitutivo alegado por el
demandante, como lo serían el pago de la obligación demandada o la novación efectuada con anterioridad a la
interposición de la demanda.
Dicho de otro modo, siempre que se acredite la concurrencia de los enunciados de hecho de la demanda, y no
concurran los enunciados de hecho de la defensa, se dictará una sentencia favorable al actor. Así, era planteado el proceso
formulario romano, que en la medida que el demandado se defendiera, el iudex debía —al momento de dictar sentencia—
corroborar la existencia y eficacia del derecho alegado por el actor, pero también, cotejar la existencia de la
fundamentación de la exceptio.583
Este tipo de defensas han sido llamadas por la doctrina procesal excepciones impropias. Este nombre pretende graficar
la posibilidad de ser consideradas por el juez al fallar, aunque el demandado no las haya alegado de modo expreso. 584
Esta tesis reconoce, que la existencia de un supuesto de hecho determinado de la demanda está dada por la
concurrencia positiva de algunos elementos, pero también por la inexistencia de otros. 585 Por tanto, podríamos decir que
para que la demanda sea acogida, deben verificarse supuestos de hecho —constitutivos— pero, además, no deben
concurrir en el caso otros tantos —extintivos e impeditivos—. 586
Con prescindencia de la determinación del sujeto que aporta el enunciado al proceso, podemos señalar que la ausencia
de un hecho extintivo o impeditivo determina la existencia del hecho constitutivo que se hizo valer en el juicio, esto es, la
necesaria fundabilidad de la acción ejercitada, siempre que también se acrediten los hechos que deben concurrir
positivamente.587
Esto se explica porque el actor, cuando alega los hechos constitutivos de su pretensión, a la vez y de modo implícito y
reconociendo el deber de decir verdad en sus actuaciones alegatorias, argumenta que no han existido hechos coetáneos
que impidan el despliegue de los efectos jurídicos del acto, o posteriores que hayan extinguido la obligación cuya
declaración se solicita mediante la sentencia. 588 También, es posible sostener que tales enunciados de hecho se encuentran
en el proceso judicial en virtud del principio de adquisición procesal, ya que el material del juicio más allá de quien lo
haya incorporado, forma parte del acervo de materiales con los cuales el juez puede construir su fallo judicial, sin que sea
posible alegar indefensión por las partes. 589 Incluso, es posible que el juez fundamente este fallo contrariamente al interés
de la parte que los introdujo.590
También es posible advertir que, si el enunciado hubiese sido propuesto por el demandado mediante un acto procesal
idóneo nunca se vería ampliado el objeto propuesto por el actor, por lo tanto, tampoco si no lo hubiera efectuado. 591 Esta
explicación pretende justificar que, frente al rechazo de demandas con ocasión de la ocurrencia de este tipo de hechos
constatados en el proceso, el juez no comete incongruencia por exceso. 592
Como reconocimiento de esta cuestión en nuestro Derecho, la propia legislación establece, de forma negativa,
requisitos para la procedencia de una acción en juicio. Por ejemplo, el artículo 2478 del CC establece que:
"los créditos de la primera clase no se extenderán a las fincas hipotecadas sino en el caso de no poder cubrirse en su
totalidad con los otros bienes del deudor".
Así, entendemos que, ante la interposición de una tercería de prelación, el tercerista debe acreditar que tiene un crédito
hipotecario frente a un acreedor con un crédito de primera clase (ejecutante), y la existencia de otros bienes del ejecutado
en donde el ejecutante podrá satisfacer su crédito, antes de proceder a obtener el pago a través de la ejecución del bien
hipotecado.
Este último hecho constituye un impedimento para que el ejecutante pueda perseguir el pago de la acreencia de primera
clase en los bienes hipotecados, por lo que éste, al requerir el embargo y el remate de dicho bien, tácitamente alega que no
existe obstáculo para la persecución de ese bien. Sin embargo, si del mérito del expediente se desprende que existen otros
bienes que no han sido objeto de embargo y realización, el juez deberá ordenar que se proceda primeramente respecto de
tales bienes, si el acreedor hipotecario hace efectiva la prelación de su crédito, ello porque el hecho impeditivo forma
parte del proceso de forma implícita por constituirse por ley como requisito de procedencia de la ejecución del bien
cuando éste se encuentra hipotecado y el crédito es de primera clase.
Estimamos que esta tesis no supone afectación alguna respecto del objeto procesal ya que, si somos precisos, resulta
ineludible aceptar que si el juez resuelve con base en uno de estos enunciados no modifica los que el demandante
incorporó, ni la causa de pedir de la acción ejercitada, ya que sólo verifica que no se presenta en el caso concreto un
requisito negativo de la sentencia favorable a la pretensión del actor. 593
Es necesario convenir, sin embargo, que esta cuestión determina que el objeto procesal no está dado exclusivamente
por aquellos elementos de hecho que el actor expresamente alega en torno a la relación material, sino también por todas
aquellas cuestiones que constituyen la inexistencia de supuestos negativos de la pretensión, ya que mediante este control
que el juez podrá efectuar en la sentencia definitiva, advertirá que en el caso concreto, la adjudicación de efectos que
solicita el actor no es procedente en atención a la incoherencia entre la hipótesis prevista en la norma legal y los hechos
que se ventilaron dentro del juicio.
También se ha sostenido para explicar esta potestad, bajo la óptica del análisis de las condiciones de la acción como
categoría de hecho relevante relacionado con el objeto del juicio, podríamos decir que la formulación de una excepción
impropia por parte del demandado, en algunos casos, constituiría nada más que la forma de denunciar en el proceso la
falta de una condición de la acción, que como se señaló en su oportunidad, aunque dicha denuncia no exista, podría ser
controlada de oficio.594
En contra de la atribución judicial de controlar esta clase de enunciados de forma oficiosa, se ha sostenido que si la
finalidad del proceso en general, y del proceso civil en particular, consiste en la aplicación del Derecho objetivo a las
relaciones entre privados, obteniéndose la tutela que el Estado está obligado a brindar a los particulares, un control
genérico sobre la constitución de los actos jurídicos-privados que se presenten con ocasión del proceso parece un exceso,
sin que éste se limite a la existencia de una petición formal en ese sentido. 595
También es posible que los hechos de una excepción impropia emanen de la propia aseveración del demandante, caso
en el cual el demandado sólo se limita a reclamar el reconocimiento del efecto jurídico que una norma legal otorga a estos
hechos, sin que necesite, incluso, aducir pruebas. 596 Esta circunstancia grafica claramente que el demandado, en estos
casos, no incorpora realmente modificaciones al objeto del proceso, y es por eso que toma mayor fuerza la afirmación en
torno a la fijación de aquel sólo por el demandante.
Sin embargo, una interpretación distinta es la que se ha sostenido considerando las disposiciones de nuestro CPC. El
juez está obligado a pronunciarse sólo respecto de aquellas excepciones efectivamente alegadas, y no a aquellas que se
puedan deducir de la demanda —como hecho negativo—, o de la práctica de las diligencias de prueba, ya que las partes
no han solicitado un pronunciamiento respecto de éstas. 597
Por ejemplo, en la doctrina se sostiene que el juez, al dictar sentencia, deberá apreciar por sí solo la procedencia de la
acción, incluso cuando el demandado se halle en rebeldía, pero "(...) justificada la acción en estricto derecho, el tribunal
no podrá ya enervarla motu proprio con excepciones o defensas de ninguna otra naturaleza por más ostensibles que
fuesen, como la prescripción misma de la acción". 598
La jurisprudencia de inicios del siglo XX, en línea con la doctrina citada ha sostenido que "no cabe un pronunciamiento
del tribunal acerca de las cuestiones que las partes han discutido en el pleito, pero respecto de las cuáles [sic]  no han
pedido una solución".599 También que "(...) para determinar los puntos sometidos a resolución judicial, únicos sobre los
cuales tiene competencia el juzgador, los artículos 251 (actual 254) y 299 (actual 309) ordenan que tanto en la demanda
como en la contestación, deberá hacerse la enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión, de las peticiones que
se someten al fallo del tribunal; por lo que, al pronunciarse sentencia, debe ésta conformarse estrictamente a las peticiones
y excepciones contenidas en esas conclusiones". 600
Lo anterior debe ser relacionado con lo dispuesto en el art. 160 del CPC y en el artículo 170, números 3 y 6 del CPC,
que previenen que la sentencia definitiva de primera o única instancia deberá contener, entre otras, la referencia a las
excepciones o defensas promovidas por el demandado, además de la decisión del asunto controvertido, la que deberá
comprender también las excepciones que se hayan hecho valer en el juicio. Así, nuestro código limita la posibilidad de
pronunciamiento respecto de las excepciones que hayan sido efectivamente sometidas al enjuiciamiento del órgano
judicial. Visto desde esta perspectiva, la falta de incorporación de este tipo de hechos por el demandado por aplicación de
la tesis de hechos implícitos del actor, sería discutible, ya que el juez acogería una excepción no alegada formalmente.
Se puede argumentar que este tipo de hechos, en sentido estricto, no constituyen propiamente excepciones sino una
defensa, esto es, cuestiones que pueden ser controladas de oficio por parte del tribunal. 601 Además, se podrá sostener que
incluso en el evento que el demandado no compareciera, la doctrina está conteste en la circunstancia que ésta es una forma
de resistencia pasiva, por lo que igualmente en estos casos el demandado está solicitando implícitamente su absolución,
quedando en manos del tribunal analizar la procedencia de la acción a la luz de los elementos de juicio que obren en el
expediente.602
Sin embargo, consideramos que es más convincente el argumento referido a que estas cuestiones fácticas constituyen
hechos que evidencian la falta de adecuación entre el supuesto de hecho y la norma cuya eficacia se solicita aplicar al caso
concreto, situaciones que siempre el tribunal podrá considerar de forma oficiosa.
Consideramos que esta solución es la acertada, ya que no concordamos con la posibilidad de que una pretensión que se
demuestre infundada deba igualmente estar tutelada jurisdiccionalmente.
De otro modo, deberíamos renunciar a la concepción del Derecho y a su función como un mecanismo para el
establecimiento de un orden justo. 603 No resultaría conforme a Derecho que el demandado resulte condenado cuando el
demandante no es titular del derecho subjetivo que afirma o del interés que justifica su petición ante el órgano judicial y
ello quedó evidenciado en el juicio.
Si el proceso jurisdiccional se configura como la forma más evolucionada de tutela de derechos subjetivos e intereses,
en donde partes patrocinadas por abogados habilitados para el ejercicio de la profesión concurren en igualdad de
condiciones y contradicción a definir el contenido de relaciones jurídicas, no se explica que la actividad judicial no pueda
utilizar los materiales del proceso.
Reconocemos, sin embargo, las deficiencias de las reglas procedimentales que actualmente nos rigen, y que limitan las
posibilidades de que el juez comunique alguna circunstancia que pueda utilizar en la dictación del fallo judicial, pero,
incluso con esas deficientes reglas, existen instancias en donde tal información se plasma antes de la dictación del juicio,
por lo que una atenta intervención del letrado no puede dar lugar a desconocer los materiales del proceso que configuran
su objeto procesal.
Sostenemos que una posición definitiva al respecto debe considerar como base el respeto de las garantías procesales
atribuidas a los justiciables a nivel constitucional. Sin embargo, también resulta necesario señalar que, si el particular
utiliza los mecanismos jurisdiccionales para obtener la tutela de un derecho, ella debe estar condicionada a que ese
derecho efectivamente exista, y no que se genere un beneficio ilícito por parte del actor utilizando la vía judicial. 604
Además, es verdad que en la mayoría de estos casos, el actor busca una declaración respecto de un efecto que ya se ha
producido en el pasado según su afirmación de hechos constitutivos, de modo tal que no resulta jurídicamente aceptable
que por la comparecencia negligente o rebeldía del sujeto pasivo del proceso, el actor obtenga un beneficio jurídico que no
le corresponde derivado de circunstancias de hecho que efectivamente no se produjeron en la realidad y que, además,
constan en el proceso.605
Una conclusión en contra de una interpretación favorable a la utilización oficiosa de estos hechos por el juez, se
refuerza en la consideración que el ámbito en que se produciría esta mayor dotación de poderes jurisdiccionales se sitúa
respecto de la cuestión fáctica que tiene alta incidencia en los poderes de disposición que las partes tienen sobre la
relación material objeto del juicio. Visto así, se configura una intromisión pública en la esfera privada, que debiera
generar la posibilidad de que el juez tuviera, al menos, el deber de aviso respecto de hechos que no fueron objeto de
discusión, pero que sí obran en el proceso con ocasión de alguna diligencia probatoria y la posibilidad de disponer la
apertura de algún término con el objeto de rendir probanzas. 606
En este sentido, reafirmamos la utilidad que debiera suponer la dictación de la resolución que recibe la causa a prueba,
como instrumento en que debieran quedar fijados todos los elementos de hecho que serán objeto de discusión. Lo
relevante de esta actuación del tribunal es que puede actuar como un mecanismo para evitar las "resoluciones sorpresa". 607
Se dirá, por otro lado, que el demandante no puede desconocer aquellos hechos que el demandado no ha alegado, y que
son impedimento o excluyen la dictación de una sentencia favorable a la pretensión, por lo que no permitir al juez fallar
conforme a ese hecho probado se configura como una señal inequívoca de una sentencia injusta que no se condice con la
realidad de cómo ocurrieron los hechos objeto del juicio.
Compartimos la necesidad de que el proceso se convierta en un mecanismo eficaz de tutela de derechos individuales
mediante la aplicación del Derecho objetivo, al que repugna la mala fe de los litigantes, sin embargo, ello se puede lograr
sin sacrificar las garantías procesales involucradas. 608
En suma, a propósito de este tipo de hechos, es nuestra opinión que el juez debe considerarlos, incluso sin necesidad de
alegación de la demandada, siempre que se refieran a la comprobación de la inexistencia de un hecho constitutivo de
aquellos que identifican el objeto procesal o fundamentan la pretensión; o algún hecho que configure una condición de la
acción.
Concluimos lo anterior, porque estimamos que el objeto procesal propuesto por el actor debe ser caracterizado e
identificado por aquellos elementos que se presentan, pero también por aquellos que no deben concurrir para que sea
posible el despliegue de los efectos dispuestos en la norma jurídica. 609
En estos casos, la contradicción y audiencia necesaria se despliega con ocasión de la verificación de los hechos en la
etapa probatoria, y la fijación de éstos en la resolución que recibe la causa a prueba, por lo que no es posible que el actor
se vea sorprendido con un enjuiciamiento carente de debate sobre los hechos necesarios para acoger su pretensión y
aquellos que no concurran.

4.3. Negación expresa (total o parcial) o tácita de los hechos constitutivos de la demanda

Una segunda circunstancia que se puede presentar es que el demandado, al contestar, se limite exclusivamente a negar
total o parcialmente los hechos de la demanda, efecto idéntico al que se produce si no compareciera y se mantuviera en
rebeldía en el proceso iniciado en su contra.

a) Negación expresa de enunciados de hecho

En el antecedente del procedimiento formulario romano, el demandado podía simplemente negar la eficacia de la
situación que esgrimía el actor como parte de la intentio de la fórmula, por lo que el demandado no debía alterar la
estructura de ésta con la promoción de una exceptio (dada la intentio, se debe producir la condemnatio), sino que bastaba
integrar en la propia intentio, una negatio.610
La negación de hechos como supuesto legal de defensa no se ha planteado expresamente en nuestro código por la
comprensión y utilización de los antecedentes legislativos que se tuvieron a la vista para su redacción. 611
Las defensas pueden ser opuestas como simples actos de alegación, entendiéndose estos como meros actos de
conocimiento de parte al órgano judicial que no constituyen formalmente un acto de voluntad, circunstancia que engloba a
la alegación de hechos impeditivos y extintivos de la relación material o de las condiciones de la acción, como hemos
visto, o también la inexistencia de los hechos constitutivos de la pretensión. 612
Si este tipo de defensas no constituyen un acto de voluntad, sino una participación de conocimiento, no pueden ser
consideradas como acto de alegación, ni tácitamente siquiera. En este sentido, ni la negación por omisión del demandado
debiera generar efecto procesal negativo para él —más que la preclusión en torno a la alegación de hechos a través del
escrito de contestación de la demanda—, ya que la resistencia del demandado en el proceso civil puede ser concebida
originalmente sin fundamento —la sola negativa— o incluso por su contumacia, sin que por ello se produzca indefensión
para el sujeto pasivo.613
Es ya tradicional señalar, a propósito de la negativa expresa o tácita de hechos por el demandado, que desde una
perspectiva probatoria ello genera, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1698 del CC, el deber del demandante de
incorporar al juicio los medios de prueba de los hechos en que se funda su demanda. 614
Sin embargo, esto que ha sido descrito por nuestra doctrina de forma casi unánime no es efectivo completamente. 615
Siguiendo a Devis Echandía, no es correcto radicar completamente la carga de probar en la simple condición de
demandante o demandado (en su caso) porque "(...) los hechos que en el transcurso del proceso se van afirmando o
negando, la distribuyen alternativamente (la carga), de acuerdo con su naturaleza y su posición respecto de las normas
legales invocadas, sin que aquella condición interese". 616
Siguiendo a este mismo autor, tampoco resulta lógico radicar el deber probatorio en quien niega o afirma un hecho, ya
que ello puede derivar sólo de una forma de redacción determinada de una frase u oración en los escritos principales del
juicio. Por ejemplo, cuando se señala por el demandado que no son efectivos los hechos de la demanda en que se solicita
el pago de una suma de dinero en virtud del contrato de compraventa que invoca el actor, a la vez, se está manifestando
que el contrato de compraventa es inexistente, o que la obligación de pago del precio ya fue satisfecha. 617 Resultaría un
despropósito exigir al demandante que se haga cargo de probar la falta, en el caso específico, de los elementos impeditivos
o extintivos de los hechos de su demanda por lo que, de ser negados, sólo será pertinente que pruebe que los hechos que
constituyen su pretensión existen.618
Del mismo modo, si el demandado no evacua el trámite de contestación o niega todos los hechos de la demanda, no es
cierto que el demandante deba probar todos los hechos ya que, con base en la existencia de eventuales hechos notorios,
presunciones legales o judiciales, puede estar exento del deber de probarlos, e incluso, de incorporarlos expresamente al
juicio si se trata de hechos secundarios o fundamentadores, como hemos apuntado.
Quien se limita a la negación de los hechos de la contraria no necesita probar nada, ya que se trata de una defensa
pasiva que no implica afirmación tácita alguna, por lo que no se produce alteración de las afirmaciones del adversario o de
su situación procesal.619
 Chiovenda plantea que en la negación de los hechos constitutivos se encuentra implícita la negación de la acción,
opinión que compartimos al menos parcialmente, dado que aquella, según nuestro entender, puede estar referida a la
negación de los hechos que constituyen la demanda, y/o a los que la fundamentan, pudiendo, por tanto, no referirse a los
hechos constitutivos, por lo que no necesariamente se estaría negando la acción misma, sino algunos supuestos de orden
secundario que no tienen la cualidad de identificar la acción. 620
Así, la cuestión sobre los hechos que identifican la acción forma parte de los hechos constitutivos de la demanda, los
que se vinculan con la relación material que fundamenta la pretensión. Estos hechos que quedan sujetos a la verificación
efectuada a través de la actividad probatoria —de las partes o del juez dependiendo de la configuración legal del sistema
jurídico en cuestión—, se tendrán por existentes en la medida que sean probados; en el caso contrario, generarán la
aplicación de la institución de la carga de la prueba cuando al juez le corresponda resolver el asunto. 621 Así, estos hechos,
para que sean considerados por el tribunal, deberán ser proporcionados por las partes y, además, verificados a través de las
probanzas introducidas al proceso.
De este modo, la negación de los hechos de la demanda efectuada por el demandado constituye una mera reiteración de
la regla del onus probandi, señalada en nuestro ordenamiento en el artículo 1698 del CC.
Una cuestión ligada a la anterior, y que no ha recibido suficiente atención, es que la negación expresa puede asumir una
modalidad, ya que es posible que el demandado, evacuando efectivamente el trámite de contestación, omita alegación
expresa en torno a algún hecho de la demanda. ¿Eso significa que también lo controvierte de forma tácita? o por haber
respondido sobre lo demás, ¿se entiende que los acepta?
Se ha señalado al respecto que si el demandado asume una posición activa en el proceso, tiene la carga de referirse a
todos los hechos sobre los que versa el juicio, ya que el CPC en su artículo 313, prevé que al no contradecirlos de forma
sustancial, el tribunal podrá citar a las partes a oír sentencia, ello porque no resultaría necesario dictar una resolución que
reciba la causa a prueba, ya que el artículo 318 del CPC impone dicho deber al tribunal en la medida que existan hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos, convirtiéndose el caso ante la inexistencia de controversia fáctica, sólo una
cuestión de calificación jurídica. 622 Aunque en este caso, el efecto procesal previsto en el artículo 313 (supresión de la fase
probatoria) no se producirá, ya que el demandado ha contestado, por lo que cabe potencialmente la necesidad de probar
determinados hechos, pero debemos centrarnos en el destino de los hechos que fueron omitidos, esto es, respecto de los
cuales el demandado no se pronunció en su actuación.
Aunque nuestra legislación no contemple un tratamiento sistemático de los requisitos comunes de los actos procesales,
podemos sostener asilados en la doctrina procesal que los actos que se verifican dentro del proceso constituyen
manifestaciones de voluntad destinadas a generar efectos dentro de él y que cada acto debe considerarse de forma unitaria.
Podemos afirmar esto, en consideración al tratamiento que hace el código de otras actuaciones procesales que constituyen
declaraciones con contenido fáctico, como es la confesión de hechos, la cual se considera indivisible en contra del
confesante conforme el art. 401 del CPC, salvo circunstancias de excepción previstas en la norma. Así, si fuera posible la
división del acto de contestación, entre hechos referidos de forma expresa y aquellos omitidos, estaríamos frente a una
división que se efectúa exclusivamente con el objeto de generar un efecto negativo para el demandado, por lo que
entendemos esta circunstancia no es posible de aceptar. Se ha sostenido que la confesión de hechos debe ser expresa, ya
que constituye una manifestación de voluntad que supone la renuncia a la discusión sobre el material fáctico del proceso,
y la liberación de la carga de comprobación, por lo que exige ser un acto expreso. 623

b) Negación tácita de los enunciados de hechos de la demanda

Otra forma de negar de los hechos, según la doctrina y la jurisprudencia, es asumir una actitud pasiva respecto de la
demanda, esto es, derechamente no evacuar el trámite de contestación o hacerlo fuera del plazo previsto por los
artículos 258 y 259 del CPC, en su caso, situación en la cual el escrito se tendrá por presentado de forma extemporánea. 624
En ambas hipótesis, se produce la rebeldía, la que puede ser definida como la situación procesal en que el demandado
legalmente emplazado no comparece al llamamiento efectuado por el tribunal, y en general, cuando cualquiera de las
partes del proceso deja transcurrir el plazo legal o judicial sin evacuar el trámite procesal pertinente, lo que genera un
perjuicio para su propio interés.625 Esta circunstancia, extendida a lo largo del proceso se denomina también contumacia. 626
Es necesario distinguir de la rebeldía la ausencia, situación esta última que parte del supuesto de que el demandado no
se encuentra en el lugar del juicio desconociéndose su paradero actual, circunstancia que determina, para que pueda
continuar el procedimiento, la necesidad del nombramiento de un defensor público (art. 367 del COT) que lo represente en
juicio, siempre que no se haya procedido a través de una diligencia preliminar o medida prejudicial preparatoria conforme
el artículo 285 en relación con el artículo 284, inciso primero, ambos del CPC. 627 La diferencia determinante entre el
ausente y el rebelde es que aquel sí cuenta con un representante en juicio quien deberá ser notificado de la demanda, en
cambio, el rebelde es notificado legalmente y no se apersona en el término de emplazamiento. 628
Como hemos señalado precedentemente, los efectos derivados de la falta de comparecencia y de la negación expresa de
los hechos en nuestro proceso civil no difiere de modo sustancial. 629
A propósito de esta circunstancia, se ha sostenido recientemente por la doctrina que en virtud del artículo 313 del CPC
—que plantea la hipótesis de allanamiento y otras figuras afines según el tratamiento legal que nuestro ordenamiento hace
de ellas— el efecto derivado de la falta del trámite de contestación no genera el deber de probar por el demandante, sino
que lo exime de éste.630 Dicho planteamiento, se basa en la redacción del artículo referido, cuando éste indica que se
suprimirá la fase probatoria en el evento en que el demandado "(...) no contradiga sustancialmente los hechos del escrito
de la demanda".
Uno de los argumentos para sostener aquello en el Derecho histórico era que la comparecencia del demandado en el
juicio era un deber de ciudadanía, y por ello el actor tenía derecho a exigir, mediante la intervención del tribunal, de la
comparecencia de la contraparte para obtener un pronunciamiento judicial. 631
Se han desechado argumentos de esta naturaleza, señalando que no existen normas jurídicas que avalen esta
interpretación, y tampoco sanciones para el litigante demandado que no comparezca ante el órgano judicial. 632 También, no
sólo se aludiría a un deber de comparecencia, sino que incluso se ha planteado un deber genérico del demandado en torno
a la contestación, ya que esa sería la oportunidad que tendría para contradecir los hechos. Si no lo hace, se produciría una
supresión de la fase de prueba por efecto del artículo 313 del CPC.
En contra de tales asertos, se estima que las partes en el proceso carecen de deberes, ya que técnicamente es posible
hablar de cargas y derechos como ha sido explicado en el capítulo II. Del mismo modo, también es posible sostener que
actualmente no existe necesidad de plantear obligaciones del sujeto pasivo, porque se han abandonado las explicaciones
que aludían a categorías de Derecho privado para explicar los vínculos que en el proceso se producen.
Añadimos que el criterio de distribución de la carga probatoria en nuestro ordenamiento está dado por el artículo  1698
del CC, el que, según Devis, se sitúa dentro de aquellas tesis que exigen al actor probar los hechos de su demanda y al
demandado los hechos de sus excepciones y defensas, lo que denomina carga subjetiva de la prueba. 633 Si ello es cierto,
aunque el demandado no conteste, igualmente es necesaria la apertura de un término de prueba para que el actor pruebe
los hechos que incorporó.634 Asimismo, estimamos que la literalidad del artículo 313 nos permite sostener que la norma
parte del supuesto de que el demandado haya asumido en el proceso una conducta activa, no pasiva, por lo que no es
posible derivar una posible liberación de la carga de probar del demandante si el demandado no comparece. Ello se puede
fácilmente comprobar con la redacción de la segunda frase de la norma cuando señala "Si el demandado acepta llanamente
las peticiones del demandante, o si en sus escritos no contradice en materia sustancial y pertinente los hechos sobre que
versa el juicio (...)". Por último, un argumento histórico que se puede agregar es que, en el Proyecto del CPC de 1893, se
contemplaba un inciso final en esta disposición, que ordenaba recibir en todo caso la causa a prueba cuando se diere por
contestada la demanda en rebeldía del demandado. Dicho inciso fue suprimido, por considerarlo innecesario la Tercera
Comisión (Revisora).635
La pertinencia de abrir un término probatorio si se produce la rebeldía del demandado ha sido avalada por nuestra
jurisprudencia. Por ejemplo, la Corte de Apelaciones Pedro Aguirre Cerda ha señalado al respecto que
"(...) La circunstancia de que la demanda se hubiera tenido por contestada en rebeldía de la demandada no importa la
aceptación tácita de la pretensión de la actora ni hace gravitar sobre aquélla el peso de la prueba, significa la negación lisa y
llanamente de los fundamentos de la demanda, correspondiendo de conformidad con lo que dispone el artículo 1698 del
Código Civil, a la demandante probar la existencia de la obligación". 636
El mismo aserto ha sido sostenido, incluso en aquellos casos en donde la ley permite tener como tácitamente admitidos
los hechos ante la falta de comparecencia del demandado frente al trámite de contestación, como ocurre en nuestro
procedimiento laboral. En este sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago, conociendo de un recurso de nulidad laboral
resolvió acogiendo esta posición. El caso se produjo porque ante el juez de letras del trabajo, el demandado no contestó, y
el tribunal, aplicando lo previsto en el inciso séptimo del artículo 453 del CdT, estimó que no existían hechos sustanciales,
pertinentes y controvertidos que probar, por lo que, tras el trámite de conciliación, citó a las partes a oír sentencia.
La Corte, anulando el fallo de la instancia por considerarlo vulneratorio de las garantías procesales del debido proceso
(art. 19, Nº 3, inciso 5º de la CPRCh), señaló que no era posible al juez de la causa, arguyendo esta potestad, omitir la
recepción de la causa a prueba, porque podría eventualmente devenir en injusto para el demandante, quien tiene la carga
de probar los hechos de la demanda, aunque el demandado no conteste. La sentencia continúa señalando que esta potestad
no está dada para que el juez la utilice durante la tramitación del juicio, sino exclusivamente reservada para cuando falla,
cuestión que configura en el caso analizado una vulneración al debido proceso, en su faz de derecho a rendir prueba.
En torno al valor de la admisión tácita de hechos que permite el código laboral, señala el fallo que se trata de "un
antecedente probatorio más, que puede ser usado o no, en la sentencia, pero jamás puede constituir un antecedente para
obviar la recepción de la causa a prueba, pues su ejercicio está limitado al dictar el fallo y no antes, como sucedió en la
especie".637
Estas explicaciones derivan de la circunstancia de considerar el hecho de evacuar el trámite de contestación de la
demanda dentro de determinado término como una carga, por tratarse de un imperativo del propio interés. 638 La infracción
de la carga sólo conlleva como sanción la preclusión aparejada, esto es, la imposibilidad de evacuar el trámite en otra
oportunidad; y, eventualmente, una mayor probabilidad de una sentencia desfavorable.
Una opinión distinta se ha sostenido en nuestro medio, respecto de la caracterización del trámite de contestación como
una carga, precisamente por el hecho de que la incomparecencia del demandado no siempre podrá generar un perjuicio en
su interés —de resultar absuelto—; sino que puede constituirse como una estrategia de defensa, de modo tal que le puede
resultar ventajoso no comparecer.639
Sin embargo, creemos que la categoría de carga creada por Goldschmidt, pretende explicar por qué el demandado en el
proceso —y más ampliamente las partes respecto de otros actos— concurre y participa de éste y cómo se justifica que el
proceso continúe incluso si el demandado no se apersone, ya que la tesitura de la situación jurídica nace como reacción a
la tesis de la relación jurídica de Von Bülow, que precisamente utiliza los conceptos de derecho y obligación en el
proceso, los que el primero descarta por tratarse de categorías del Derecho privado.
 Entendemos que la propuesta apuntada tiene por objeto criticar que nuestro CPC no contemple ningún efecto específico
al deber de contestar la demanda, si es que este deber existe. 640 Si este trámite es considerado como carga, sólo produciría
un perjuicio para la parte, cuando, como se ha visto, no sólo las actuaciones del proceso tienen relevancia para los sujetos
activo y pasivo, sino también para la sociedad en general, por constituirse como medio de aplicación del Derecho objetivo
y como un mecanismo para el desarrollo moralmente correcto del proceso, con el interés del Estado involucrado. 641
En síntesis, y en consideración al objeto de estudio, la negación expresa o tácita de enunciados de hecho propuestos por
el actor no constituyen modificaciones al objeto del proceso, ya que sólo se niega la afirmación de los enunciados
propuestos por el actor, sean expresos o implícitos. Así, en este evento sólo se reafirma la carga del demandante de probar
los hechos constitutivos de la pretensión.

4.4. Admisión de hechos y negación expresa de la eficacia jurídica que atribuye el actor a los hechos de la demanda:
extensión del iura novit curia

Una tercera situación que se puede presentar en torno a la posición jurídica del demandado es que éste, en el acto de
contestación, opte por defenderse negando la eficacia jurídica que le atribuye el actor a los hechos en que funda su
petición de tutela.
En estos casos, lo que ocurre es que el demandado no niega la existencia de los hechos constitutivos de la pretensión
actora, o incluso los acepta, pero les atribuye un valor jurídico distinto que el imputado por el actor. Esta figura está
prevista en el art. 313 del CPC, al señalar la norma, "(...) si en sus escritos no contradice en materia substancial y
pertinente los hechos sobre que versa el juicio (...)".
A pesar de lo que pueda pensarse, este tipo de negación del demandado no es tan diferente de la negación de los hechos
constitutivos, porque manifiesta la negación del otro elemento de la norma jurídica que el sujeto activo alega como
fundamento de su pretensión: la consecuencia jurídica prevista a la ocurrencia de un conjunto fáctico. Si en el apartado
anterior explicábamos que el demandado negaba tácita o expresamente los hechos de la demanda, esos hechos componen
el supuesto que constituye la base para obtener la declaración judicial favorable a la pretensión. En cambio, en la hipótesis
que comentamos, el demandado no niega el supuesto de hecho, sino que niega la posibilidad de enlazar a ese supuesto, los
efectos jurídicos que el demandante solicita que se declaren en la sentencia definitiva. Así, la alegación del demandado
genera que la cuestión se circunscriba a una controversia de carácter jurídico, en donde el juez deberá pronunciarse
accediendo o rechazando la demanda.
En este caso, es posible que se produzca un problema con relación al fundamento de la acción o la posibilidad de
acceder a la petición esgrimida, porque el supuesto de hecho respecto del cual el propio demandado está conteste no se
adecua al efecto jurídico pretendido por el demandante o no permite obtener el tipo de tutela judicial solicitada.
En este sentido, la cuestión podría tratarse de un problema de accionabilidad —no existe realmente el amparo jurídico
solicitado por el actor—; o no existe coherencia entre la causa y lo pedido.
En el primer caso, tratándose de una condición de la acción, la legislación permite que el demandado ponga en
evidencia la falta de un elemento que el tribunal debe analizar de oficio antes de dictar sentencia definitiva ya que, si no
existe en el ordenamiento jurídico en cuestión el amparo solicitado, el tribunal debe rechazar la demanda, incluso si el
demandado no lo alegara.
Esta figura, que tradicionalmente no se analiza a propósito del tratamiento que el CPC hace de la acción en el juicio
ordinario, tiene regulación expresa en materia de juicio ejecutivo en el artículo 441, en donde se plantea expresamente que
este tipo de alegaciones, pueden constituir una forma de ilustrar al tribunal sobre la procedencia de la acción deducida,
pero que no impedirán que la ejecución se inicie, tal como lo explicamos en el apartado 3.3 de este capítulo.
En el segundo, el juez debe rechazar la demanda, pero no porque no exista acción, sino porque de hacerlo estaría
eventualmente alterando sus elementos objetivos, ya sea porque para acceder a lo pedido estaría alterando la causa; o con
los fundamentos esgrimidos, estaría otorgando algo distinto de lo solicitado por el actor.
En general, en nuestro sistema jurídico, las hipótesis previstas en el artículo 313 del CPC no han tenido un tratamiento
diferenciado por la doctrina como una defensa de aquellas que puede asumir el demandado en el juicio debido al
tratamiento que ha hecho el legislador de esta figura, conjuntamente con el allanamiento y la admisión o confesión de
hechos. Es posible que este tratamiento unitario haya generado que también la jurisprudencia no haya diferenciado la
figura del allanamiento y la negación de la eficacia jurídica de los hechos que alega el demandante, la que puede efectuar
el demandado en el acto de contestación.
El allanamiento debe ser distinguido de la admisión de hechos, ya que aquel considera el reconocimiento de la
pretensión del actor, cuestión mucho más amplia, ya que ésta "supone que el demandado reconoce los elementos objetivos
(petición y causa) y subjetivos (entre quienes ha sido trabada la relación procesal), como la concurrencia de las
condiciones necesarias para que la acción sea acogida (interés, legitimación y accionabilidad), lo que no quita que estas
últimas puedan ser controladas de forma oficiosa". 642
A diferencia del allanamiento que constituye una manifestación del poder del demandado de disponer del objeto del
proceso, la admisión de hechos supone la fijación de un hecho como incontrovertido. 643
 Recientemente, nuestra doctrina ha distinguido tres figuras diversas en el artículo 313. Por una parte, el allanamiento;
por otra, la falta de contradicción de los hechos, que se iguala a la figura de admisión de hechos; y, por último, la petición
común de que se falle el pleito sin más trámite. 644 Centrémonos en el análisis de la admisión de hechos, ya que las otras
dos figuras no dicen relación con la posición que comentamos. 645
El demandado no niega los hechos de la demanda, sino que podríamos señalar que al derivar de ellos un efecto jurídico
distinto del que el demandante esgrime, los da por ciertos, los admite. Ello ocurrió en una antigua causa conocida por la
Corte Suprema, caratulada Hunziquer con Cousiño, en donde el demandante entabló su acción de cobro de pesos en su
calidad de administrador de la fábrica del demandado, solicitando el pago de honorarios en razón de haberse celebrado
entre ambos, un contrato de arrendamiento de servicios inmateriales. Por su parte, el demandado solicitó el rechazo de la
demanda, en virtud de la calificación jurídica de mandato en el contexto de la sociedad en donde el actor trabajaba como
administrador. Así, la litis se trabó sobre si el contrato base del cobro, importaba un arrendamiento de servicios
inmateriales regidos por el Código Civil, o bien un mandato comercial regido por el Código del ramo. 646
Frente a la falta de controversia fáctica, corresponde que el juez se pronuncie en la sentencia definitiva sobre la
discusión jurídica. En este sentido, la cuestión sobre la calificación jurídica ha sido objeto de múltiples trabajos de la
doctrina.647
Otra cuestión relevante a considerar para los fines de la investigación es el momento en que se produce la admisión de
hechos. En principio, la norma del art. 313 se consagra en el contexto de las posiciones jurídicas del demandado en juicio
dentro de la fase de discusión, por ello, normalmente la oportunidad en que se efectúa esta actuación es en el trámite de
contestación de la demanda o en la dúplica. Sin embargo, ¿es posible que el juez considere hechos introducidos con
posterioridad para fallar considerando que ellos fueron admitidos? Un antiguo fallo de la Corte Suprema estimó que sí,
incluso, tal admisión permitía configurar la petición que se formulaba al tribunal. El caso resuelto presentado al tribunal
fue la pretensión del demandante que se condenara a los demandados a la entrega de un turno de agua al que éste tenía
derecho por un lapso de tiempo determinado. Los demandados contestaron que ignoraban si ello era así. Luego, en la
etapa posterior al término probatorio, el representante de los demandados afirmó que el demandante exigía que se
entregara un turno de aguas de cinco horas, cuando, conforme sus títulos, éste era de solo de dos. 648
La sentencia de primera instancia determinó que la acción impetrada era la reivindicatoria sin que se haya acreditado el
dominio de las aguas cuyo turno se solicitaba por lo que se rechazó, decisión que fue confirmada por la Corte de
Apelaciones de Valparaíso. El demandante, recurriendo de casación en la forma en contra de esta última sentencia, señaló
que el tribunal se había extendido a un punto no sometido a su decisión, ya que era un hecho pacífico de la causa el
dominio de las aguas, y sólo se había demandado la extensión del ejercicio del derecho. La Corte Suprema, conociendo
del recurso interpuesto señaló que el tribunal se había pronunciado sobre una acción diversa de la ejercitada, ya que
"(...) el turno de aguas, por su propia naturaleza, se refiere al simple goce o uso de las que perteneciendo en propiedad a varias
personas, no se dividen materialmente sino que todo su caudal se concede periódicamente a cada uno de los dueños por un
espacio limitado de tiempo, de modo que, mientras uno de ellos las usa, los otros conservan siempre el dominio que en común
les corresponde".649
Parece interesante este fallo, ya que considera un hecho —el dominio del demandante sobre el derecho de
aprovechamiento de aguas— que en principio no fue admitido por el demandante en la fase de discusión, por lo que el
juez de la instancia lo consideró controvertido para la decisión, y por lo que estimó que no se había probado, y por ello
calificó la acción como reivindicatoria. Sin embargo, dada la aceptación del dominio del demandante por el demandado en
la fase final del juicio en primera instancia, la Corte Suprema considera que la Corte de Apelaciones, debiendo tener por
admitido tal hecho, debió haber anulado el fallo del inferior y pronunciarse sobre la extensión del ejercicio del derecho por
el demandante. Así, la admisión de hechos efectuada en un acto procesal fuera de la fase de discusión, según este fallo,
debió ser considerado por el tribunal que intervino en la segunda instancia. Entendemos que la titularidad del dominio
sobre el derecho de aprovechamiento de aguas es un presupuesto de la acción que se ejercitó que, de ser controvertido,
como se produjo en primera instancia, efectivamente es un hecho sobre el cual se debió pronunciar el tribunal. Al ser un
presupuesto de la acción, la titularidad es un supuesto de legitimación activa que el tribunal puede controlar incluso
oficiosamente por lo que, si bien el tribunal califica erróneamente la acción como reivindicatoria, igualmente estaba
habilitado en primera instancia para rechazar la acción por no acreditarse la legitimación activa para demandar el goce del
turno de aguas.
Luego, en segunda instancia, es discutible que se pueda considerar tal hecho como pacífico, considerando que
aceptación de dominio se produjo en los alegatos de bien probado.

4.5. Enunciados de hecho excluyentes: excepciones propias o sustanciales

Según hemos visto, si el demandado en el acto de contestación de la demanda (art.  309) o en otras oportunidades, como
las previstas en los artículos 310, 312 todos del CPC, señala un enunciado de hecho material que, acaecida su ocurrencia,
excluye la eficacia de los hechos constitutivos de la demanda, esto es, configura un contraderecho que permite enervar,
destruir los efectos de los hechos alegados por el actor, formula en estricto rigor una excepción material, o excepción
propia.650
 Las excepciones materiales pueden atender a aspectos formales del acto o relación jurídica alegada por el actor —por
ejemplo, que no se cumplió determinado requisito en la forma prescrita por la ley—; o también a cuestiones de orden
sustantivo en torno a los efectos que despliegan dichos actos o relaciones jurídicas —como si efectivamente se cumplieron
o no las obligaciones derivadas de una determinada convención o contrato—.
Sin embargo, en la doctrina procesal, lo que permite diferenciar las excepciones propias de las impropias es la
necesidad de alegación de parte para poder ser consideradas por el tribunal. Ello se ha estimado como una necesaria
consecuencia de la aplicación en esta esfera procedimental del principio dispositivo. 651 En este sentido, se ha sostenido que
constituye un límite para el juez aquello que sólo está en condición de hacer valer en el proceso el demandado, estando
inhabilitado aquél para considerarlo de forma oficiosa. 652
Abordamos a propósito del análisis de las excepciones impropias que, bajo la tesis de los hechos implícitos, los hechos
impeditivos y extintivos podrían considerarse como adquiridos al proceso de forma tácita por las alegaciones del actor.
Sin embargo, no es posible sostener lo mismo respecto de los enunciados de hecho que fundan una excepción propia, ya
que los hechos enervatorios (excluyentes) no constituyen un requisito negativo del hecho constitutivo alegado por el actor,
por ende, si el juzgador los tiene en cuenta en su sentencia sin que hayan sido introducidos por el sujeto pasivo, ésta
adolecerá de incongruencia por extra petita.
Para que el juzgador pueda valorar los hechos enervatorios en la sentencia deberán ser alegados por el litigante, porque
mientras que los hechos impeditivos y extintivos vienen a formar parte (en sentido estricto) del hecho constitutivo, sin
integrar un contraderecho o, en otros términos, no tienen entidad o autonomía per se para constituirlo, los hechos
excluyentes sí cumplen con esta condición.653
Constituyen este tipo de excepciones, por ejemplo, la de contrato no cumplido, ya que sólo si el demandado la alega en
el juicio, el tribunal deberá considerarla para efectos de su decisión. 654 Esto se explica porque las obligaciones del
demandante emanadas del contrato se entenderán cumplidas, si es que el demandado no se excepciona (contratos
bilaterales, art. 1552 del CC). Por ejemplo, si se suscribe un contrato de compraventa y el vendedor demanda la entrega de
la cosa, y el demandado no esgrime alegación alguna, dentro de la configuración del objeto procesal, el tribunal deberá
tener por cierto el hecho de que el demandante vendedor pagó el precio convenido, ya que la relación causal se presume
perfecta salvo que el demandado incorpore el hecho del incumplimiento por parte del actor. 655 Por lo anterior, resulta
efectivo que el cumplimiento de las obligaciones del actor no constituye un requisito de la acción, sino que su
incumplimiento es un hecho nuevo, constitutivo de la excepción, siempre que se alegue por el demandado. 656
Sin embargo, habrá que estar atento a la forma en que se formula la alegación, ya que si el demandado se limita a
esgrimir el contraderecho con el objeto de obtener la mera absolución, estará formulando una excepción de este tipo. Sin
embargo, si solicita fundado en el mismo derecho una declaración en su favor, está formulando una reconvención, en los
términos que expondremos en el apartado siguiente. 657

4.6. Enunciados de hecho constitutivos del demandado: reconvención o mutua petición

Otra forma de incorporar nuevos enunciados de hecho al proceso, constituyendo un objeto procesal diverso del
incorporado por el actor, es la posibilidad que otorga el artículo 314 del CPC, para que el demandado formule una
demanda en contra del propio demandante. La pretensión ejercitada de esta forma se denomina reconvención, y constituye
una de las formas de acumular un nuevo objeto procesal al juicio iniciado por el actor principal, el que se substanciará
procedimentalmente bajo un mismo expediente. 658
De la reconvención en el caso chileno, se puede señalar que, por la escasa regulación legal, no ha sido posible
establecer una delimitación precisa de esta institución, fundamentalmente, de sus límites objetivos y subjetivos. 659
Si se lee con atención la normativa, es posible sostener que el legislador establece escasos límites a la deducción de
reconvenciones, sin embargo, considerando que esta figura es un tipo de acumulación sobrevenida o sucesiva de acciones
al proceso iniciado por el actor, la acción deducida como reconvención debe tener algún supuesto de conexión objetiva
con la acción principal.660 Lo anterior se puede afirmar basándose en los requisitos generales de acumulación establecidos
en nuestro CPC, en los artículos 17 (inicial) y 92 (sobrevenida).
La existencia de dos objetos procesales supone necesariamente un doble pronunciamiento por parte del tribunal,
cuestión que ha sido refrendada por la jurisprudencia de la Corte Suprema al señalar:
"Que desde el punto de vista procesal si bien las dos acciones se tramitan conjuntamente, cada una de ellas debe ser resuelta
por el juez de la causa, sea acogie´ndolas o rechaza´ndolas y, por lo mismo, las decisiones que se adopten en la materia deben
aparecer revestidas de los fundamentos de hecho y de derecho que las sustenten". 661
Del mismo modo, es posible declarar la nulidad del fallo a través de la interposición de casación en la forma, si no hay
pronunciamiento en la sentencia definitiva de la pretensión incorporada por vía de reconvención. 662
En este supuesto, la actitud del demandado no sólo se limitaría a exponer supuestos negativos de la acción ejercitada —
ya sea alegando hechos nuevos, o negando la efectividad de la ocurrencia o de la calificación jurídica de los constitutivos
—, con la finalidad de obtener el rechazo de la pretensión contraria, sino que se formula una pretensión autónoma que, del
mismo modo que la pretensión principal, requiere de un pronunciamiento por parte del órgano jurisdiccional.
 Todas las hipótesis anteriores, tanto defensas como excepciones propiamente, tienen en común que la solicitud del
demandado se limita obtener su absolución, ya sea negando hechos o agregando hechos nuevos, ligados a la relación
material propuesta por el actor. 663 En cambio, con la reconvención, ya no es suficiente, para que la sentencia sea
congruente la mera absolución y el consecuencial rechazo de la demanda, sino que adicionalmente se requiere que exista
una declaración del derecho que la actora reconvencional invoca en su favor y cuyo reconocimiento solicita. 664
En general, la doctrina que aborda este tema está conteste en el hecho de que, si el demandado expone hechos para
librarse de la condena, está formulando una excepción; en cambio, si solicita, a propósito de la alegación de los hechos,
una declaración que adquirirá valor de cosa juzgada y que pueda ejercitar en contra del demandante principal
ejecutivamente, estará formulando una reconvención. 665
Sin embargo, es necesario que la reconvención, como demanda, cumpla con los requisitos del art. 254 del CPC. Se ha
fallado que la petición efectuada en la contestación que se indemnizaran perjuicios al demandado, sin deducir éste una
petición concreta, no constituye reconvención por lo que no cabe pronunciamiento sobre esta cuestión. 666
Sin embargo, es necesario tener presente que pueden existir ciertos elementos de hecho que el demandado arguya como
fundamento de una declaración incidental que podrán requerir de un pronunciamiento judicial, porque a través de dicha
declaración se obtiene el rechazo de la demanda. 667 En estos casos, no hay reconvención, pero sí la necesidad de un
pronunciamiento incidental de carácter autónomo. 668

a) Reconvención implícita

Uno de los problemas que se produjo en España a propósito de regulación similar a la nuestra, estando vigente la
LEC/1881, fue la posibilidad de considerar la deducción implícita de una reconvención en el escrito de contestación,
aunque el demandado no la formulara expresamente, sino que del texto de la contestación, se pudiera desprender que ésta
solicitaba, a más de la mera absolución, una declaración judicial en su favor que no quedara cubierta con la cosa juzgada
del pronunciamiento relativo a la demanda principal. 669
La mayor dificultad en este sentido está dada por la imposibilidad de que se genere un contradictorio adecuado respecto
de la demanda reconvencional, ya que si el demandado no señala de forma expresa que está pidiendo una declaración
judicial en su favor que excede los límites del objeto propuesto por el actor, puede ocurrir que el demandante no lo
advierta y estime que tales alegaciones sólo tienen por finalidad defenderse.
También, considerando la escrituración de nuestro procedimiento civil y el establecimiento de la preclusión como
técnica ordenadora, en el caso que se formula reconvención de forma expresa, el tribunal confiere mediante decretos, los
traslados necesarios para que se abran los términos para ejecutar tales actuaciones, por lo que dicha configuración
constituye una ventaja que permite advertir durante la tramitación la (in)existencia de una demanda reconvencional y el
resguardo del derecho de defensa de las partes. Del mismo modo, se ha dicho que "(...) la cuestión no afecta tanto al juicio
de mayor cuantía, ya que en aquél se da el trámite de réplica como hábil para contestar la reconvención". 670
En nuestra doctrina, se ha planteado al respecto que no se requiere referir expresamente a la petición reconvencional de
este modo, siempre que de forma inequívoca queden plasmadas en el escrito de contestación pretensiones distintas de las
formuladas por el actor principal con el objeto de que se ventilen y resuelvan conjuntamente con ella. 671 Esta forma de
comprender la reconvención, con un antiformalismo extremo, ha sido criticada por la doctrina por la disminución de la
seguridad jurídica que supone permitir la deducción de pretensiones sin el cumplimiento de requisitos formales. 672
En nuestro Derecho, es menos probable que estas situaciones se presenten, dado el tenor del art. 314 del CPC que
impone al demandante reconvencional deducirla bajo el cumplimiento de los requisitos del art. 254 del CPC.

b) Legitimación pasiva en la reconvención

La reconvención la puede deducir exclusivamente el demandado en contra del demandante, lo que se puede extraer del
tratamiento que la doctrina procesal efectúa de esta figura, como una de las posiciones que puede asumir el demandado en
el procedimiento civil.673
Sin embargo, de la regulación del art. 314 del CPC, y particularmente respecto de la legitimación pasiva, no es posible
interpretar tan claramente que sólo se puede demandar reconvencionalmente al actor principal, aunque nuestra doctrina y
jurisprudencia están contestes en tal circunstancia. 674
Por ejemplo, se ha señalado al respecto "La reconvención (...) debe ser dirigida en contra de la persona que desempeñe
el papel de demandante en el juicio primitivo". 675 Sin embargo, en general en este tipo de opiniones no hay referencia
expresa en torno a la imposibilidad de demandar, además del actor, a un tercero. El único autor analizado que se
pronuncia expresamente por la negativa es Carlos Anabalón, quien sostiene "Sólo es dable reconvenir en el escrito de
contestación, y la parte reconvenida, o sea, el actor, es considerado de inmediato como demandado. En consecuencia, la
reconvención dirigida contra un tercero que no es el demandante en el juicio carece de eficacia y no procede tramitarla". 676
Sin embargo, en la doctrina y jurisprudencia españolas, se ha aceptado la posibilidad de demandar a otros sujetos,
conjuntamente con el sujeto activo del procedimiento original, amparándose en razones de equidad, cuando esos sujetos
conforman un litisconsorcio necesario o de la relación material que justifica la reconvención, surgen obligaciones
solidarias.677
La resistencia que encuentra esta explicación es la falta de oportunidad procesal para que el tercero codemandado
reconvencional intervenga en el juicio y conteste la reconvención. Sin embargo, en nuestro sistema, dicha circunstancia se
podría solucionar —al menos parcialmente— mediante la norma del artículo 21 del CPC, que prevé una hipótesis de
intervención forzada en juicio. Esta norma permitiría que el demandado que pretende presentar demanda reconvencional
en contra del demandante principal y un tercero, solicite al tribunal que se ponga en conocimiento del tercero la demanda
de forma tal que transformándose este tercero en parte activa, también sea posible demandarlo a él reconvencionalmente.
Aceptamos, sin embargo, la limitación de esta solución, ya que sólo sería aceptable en aquellos casos en que el tercero "le
correspondiera la misma acción" del demandante, como señala la norma en comento.

c) Especialidades de la nulidad como alegación de hecho en los actos del demandado

Hemos dicho hasta acá, que las excepciones como mecanismo de defensa en sentido amplio están circunscritas a la
relación material alegada por el actor como fundamento de la pretensión solicitando la desestimación de ésta; y que la
reconvención constituye un nuevo objeto procesal incorporado por el demandado en calidad de demandante
reconvencional.
Sin embargo, esta distinción tan clara no se percibe cuando el demandado alega la nulidad del acto jurídico que sirve de
base a la demanda interpuesta. Este tipo de alegación se encuentra en medio de las excepciones y la reconvención.
Obviemos en principio la forma procesal que asuma la alegación respectiva, y sólo analicemos de qué tipo específico
de hecho se trata.
La nulidad del acto jurídico es un hecho impeditivo, ya que ocurrido un vicio que obsta la existencia o validez del acto
jurídico, ello determina que el acto nunca tuvo realmente un origen desde la perspectiva jurídica, sino sólo de facto. Sin
embargo, es posible considerar también la petición de nulidad como una cuestión de hecho nueva, ya que el actor sustenta
su demanda —implícitamente— en la validez del acto jurídico que le sirve de base por lo que, si el demandado niega tal
validez, aduce una condición respecto del hecho alegado por el actor que no fue objeto de cuestionamiento por éste
inicialmente, pero que deberá formar parte de la discusión. 678
En este sentido, se ha dicho que el demandado arguye hechos constitutivos de un derecho subjetivo propio que, de ser
efectivos, eliminan el ejercicio del derecho invocado en su contra, por la incompatibilidad de ambos derechos alegados en
el proceso.679 Aunque aceptamos en general esta explicación, consideramos que más que incompatibilidad de los derechos,
lo que se produce es una relación de causa y consecuencia que impide que se acceda a la demanda del actor de ser cierto
lo esgrimido por el demandado. Dado que el demandado señala que el acto jurídico no es válido, cualquier petición del
actor que presuma su validez carece de sustento.
Civilmente, la nulidad puede ser definida como la sanción que opera respecto de los actos jurídicos ejecutados con
infracción a las normas legales que prevén sus requisitos esenciales o de su naturaleza. Por su parte, la compensación ha
sido conceptualizada por el legislador en el artículo 1655 del CC, como aquella situación que se produce "Cuando dos
personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas (...)", por el solo
ministerio de la ley, agrega el artículo 1656 del mismo cuerpo legal.
Ahora bien, procesalmente la nulidad del acto jurídico supone la existencia de un hecho que evita que el acto jurídico
justificador de la pretensión sea eficaz y despliegue los efectos derivados de la aplicación de las normas jurídicas que el
actor solicita. Visto de este modo, la alegación de nulidad es una excepción material impropia. Sin embargo, de la misma
declaración de nulidad, se pueden derivar consecuencias a favor del demandado, como las restituciones mutuas a que da
derecho el artículo 1687 del CC, además de las indemnizaciones civiles, conforme lo ha aceptado la doctrina civil; todas
aquellas peticiones adicionales, derivadas de la declaración de nulidad del acto, constituyen una reconvención, ya que se
pretende un petitum específico en razón de la nulidad del acto que sirve de base para el pronunciamiento que solicita el
actor.680
De este modo, la alegación del demandado, dependiendo del modo en que esté formulada, podría configurar una
excepción material y también o solo una demanda reconvencional.
Por lo tanto, es pertinente preguntarse —cuando constituyan una pretensión del demandado— si la nulidad en tanto
hecho del demandado debe estar sujeta a formalidades específicas como cualquiera otra (art.  254 del CPC) o podrían ser
más laxas sus formalidades, pudiendo eventualmente desprenderse la pretensión del reconviniente del tenor del escrito de
contestación, ya que dependiendo del modo en que ha sido formulada puede ser considerada como un objeto nuevo, o
como un conjunto de elementos que impidan la constitución de los hechos del objeto propuesto por el actor, esto es, como
una excepción.
Aunque ya hemos indicado algunos elementos para responder esta cuestión en el apartado anterior, pensamos que una
respuesta a dicho problema debe partir del hecho de que la función jurisdiccional debe ser ejercida sólo a petición o a
iniciativa de parte (art. 10 del COT), y dicha actividad de parte debe satisfacer ciertas formalidades específicas (asumir
determinadas cargas procesales) por lo que un argumento para negar la promoción de reconvenciones implícitas es,
precisamente, que la voluntad del reconviniente debiera estar formulada de manera expresa en la actuación procesal
pertinente. El demandante reconvencional no sólo se defiende a través de la alegación de unos hechos, sino que también
solicita un pronunciamiento sobre su petición de tutela, lo que necesariamente se engarza con aquella característica de la
función jurisdiccional comentada. Sin petición formal de parte, no hay (no debería) existir una resolución judicial. 681
Esta cuestión fue arduamente debatida en la doctrina española, bajo el concepto de "reconvención implícita", el que
tenía una solución jurisprudencial, pero que se zanjó mediante la disposición del artículo 406.3 de la LEC/2000, que
impone al litigante el deber de "(...) expresar con claridad la concreta tutela judicial que se pretende obtener respecto del
actor (...). En ningún caso se considerará formulada reconvención en el escrito del demandado que finalice solicitando su
absolución respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda principal". Sin embargo, en nuestro Derecho esta
discusión ha sido pasada absolutamente por alto. La única referencia implícita que permitiría reconocer que la
reconvención constituye un objeto procesal distinto que el propuesto por el actor, es la norma del artículo  111 del COT, en
donde se expresa la regla de extensión en materia de competencia, que el tribunal que es competente para conocer de
acción principal también lo es para conocer de todas las cuestiones accesorias que se promuevan, señalando expresamente
que también es competente para conocer de la reconvención. También, en materia de juicio ejecutivo, en el artículo  464
del CPC, se contempla expresamente la excepción de nulidad y compensación en los numerales 13 y 14.
En la jurisprudencia, se ha señalado que para que sea declarada la nulidad de oficio por parte del juez, sólo ello será
procedente cuando se trate de vicios constitutivos de nulidad absoluta, y que consten de manifiesto en el acto o contrato,
conforme el artículo 1683 del CC.682
Tal aserto puede comprobarse en un fallo de la Corte Suprema, conociendo de un recurso de casación en el fondo, que
anuló la sentencia definitiva de segunda instancia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, que había confirmado
la sentencia definitiva dictada por el inferior, en donde se había declarado la nulidad de oficio de una capitulación
matrimonial celebrada antes del matrimonio, por no haber cumplido con uno de los requisitos previstos en el CC —
inscripción marginal en el Registro de Matrimonios del Servicio de Registro Civil de la escritura pública en donde se
celebró la capitulación—.
El fallo de casación de la Corte Suprema, que determinó que se dictara sentencia de reemplazo —el que rechazó la
demanda interpuesta en todas sus partes—, se sustentó en el hecho de que el vicio que invalidaba la capitulación
matrimonial no constaba en el acto mismo —escritura pública—, sino que el sentenciador debía ponderar el documento en
donde constaba el acto jurídico junto al certificado de matrimonio entre las partes del juicio —el que también había sido
acompañado—. Ambos antecedentes, sólo unidos podían formar convencimiento en el tribunal de la nulidad absoluta del
acto, por lo que no se encontraba en un supuesto, según la Corte, para anular oficiosamente conforme el artículo 1683 del
CC.683 Recientemente, en el mismo sentido, la Corte Suprema ha acogido un recurso de casación en el fondo, anulando el
fallo de segunda instancia, que declaró la nulidad absoluta de un acto o contrato, por no constar el vicio de forma
manifiesta, aludiendo al análisis de varios elementos probatorios que constaban en el juicio. 684
En este sentido, es necesario aclarar, desde una perspectiva procesal, que la nulidad del acto jurídico no añade un
objeto distinto al proceso, o una relación jurídico-material nueva, ya que este elemento supone advertir, sea a petición de
parte o por la intervención del juez, que la relación propuesta por el actor carece de algún elemento que permita establecer
su existencia o validez.
Así, el órgano controla la concurrencia de los requisitos de validez del acto, antes de pronunciarse sobre la petición del
actor —principal o reconvencional—, quien, al utilizar como fundamento dicha relación jurídica material, afirma
implícitamente su validez.685
A propósito del control de la constitución de actos jurídicos susceptibles de ser anulados por adolecer de un vicio que
determine su nulidad absoluta, es posible sostener que en estos casos no es aplicable el límite establecido por la doctrina
tradicional, con referencia a que el juez debe tener por ciertos los hechos materiales en que las partes estén de acuerdo ya
que, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el órgano podrá declarar la inexistencia o nulidad del acto aunque las
partes estén contestes en que el acto se ha celebrado cumpliendo con los requisitos legales.
Sin embargo, estimamos que con el objeto de respetar la garantía procesal de contradicción, que forma parte del debido
proceso, y que el propio órgano judicial es el primer llamado a respetar y promover, el juez que determine que el acto que
constituye objeto procesal podría adolecer de un vicio de nulidad absoluta que lo habilite a declararla en conformidad al
artículo 1683 del CC deberá incorporar dicha cuestión como objeto de prueba en la resolución que debe dictar por
aplicación de lo dispuesto en el artículo 318 del CPC. Lo anterior permitirá que las partes introduzcan medios de prueba
que sostengan lo contrario o que corroboren tal aserto, y proponer en sus escritos de observaciones a la prueba, de qué
forma tal argumento puede ser avalado o contradicho.

d) Especialidades de la compensación como hecho en los actos del demandado

Lo dicho en general sobre la nulidad del acto o contrato que fundamenta la pretensión es aplicable a la compensación.
En este caso, el demandado afirma la existencia de un crédito cuyo deudor es el demandante, introduciendo al proceso un
modo de extinguir la obligación cuya declaración se solicita, mediante la compensación total o parcial de la acreencia con
el nuevo crédito, situación en que por sola disposición legal —artículo 1656 del CC— produce la extinción de ambas
acreencias hasta la concurrencia de aquella de menor valor.
Considerando esta disposición y la del artículo 1655 del CC, la doctrina ha definido la compensación como un modo de
extinguir las obligaciones recíprocas existentes entre dos personas, hasta la concurrencia de la de menor valor. 686
Desde esta perspectiva, se dice que la compensación es un mecanismo de protección para el deudor que podría pagar,
sin que a su vez se vea satisfecho el crédito que le adeuda otro sujeto, quien también es su acreedor.
Procesalmente, si la compensación es planteada con el objeto de requerir la absolución respecto de la demanda
formulada en su contra, constituye una excepción impropia fundada en un hecho extintivo; sin embargo, si la misma se
formula en el sentido de requerir de parte del tribunal una declaración de crédito compensable, la alegación del
demandado excede los límites de la demanda, por lo que se trata de una reconvención. 687
Como un medio de defensa frente a la demanda de cobro del crédito, la compensación debiera ser alegada, ya que la
existencia del crédito compensable supone la introducción por el demandado de una relación obligatoria entre las partes
del proceso que excede la relación original incorporada por el actor en su demanda, incluso si se trata de un hecho
extintivo.688
Sin embargo, el problema se suscita si el demandado no opone la compensación, pero esta resulta probada en el juicio.
Según el artículo 1656 del CC, este modo de extinguir opera de pleno derecho. ¿Significa ello que, si consta en el proceso,
el juez puede declararla de forma oficiosa por tratarse de un hecho extintivo, esto es, una excepción impropia?
Para dar una respuesta a esta pregunta, resulta necesario distinguir entre la compensación legal y la judicial. La
compensación prevista en el artículo 1656 del CC es de tipo legal, por lo que en principio no requiere de una declaración
judicial para que opere.
Cuando el legislador utiliza las expresiones, de pleno derecho, ipso iure, o por el solo ministerio de la ley, no es
necesaria la declaración judicial del efecto respectivo satisfaciéndose los requisitos legales, al contrario del concepto ipso
facto, que sí requiere declaración judicial. 689
Esta afirmación la sostenemos basados en que la doctrina civil, cuando analiza esta institución y la del pacto comisorio
simple y calificado, efectúa la distinción de los requisitos necesarios para que opere la extinción de la obligación o la
resolución del contrato en virtud de este tipo de cláusulas, señalando que la diferencia entre uno y otro es que el primero
opera ipso facto y el segundo, ipso iure.690
En este sentido, considerando el tenor del artículo 1656, al operar ipso iure la compensación legal, el órgano judicial la
debe considerar como un hecho material extintivo de la causa, pudiendo formar parte de los hechos que el tribunal puede
considerar como efectivos. En este modo, la sentencia definitiva que se dicte tendrá un efecto declarativo respecto de una
situación de hecho preexistente. Así, en nuestro Derecho, la compensación legal constituiría una excepción impropia. 691
Una decisión interesante de comentar es la que dictó la Corte de Apelaciones de Santiago conociendo de un recurso de
casación en la forma por ultra petita y apelación. En sede de ejecución incidental del fallo, el ejecutado opuso excepción
de compensación parcial, la que fue desestimada por el tribunal por no fundarse en hechos ocurridos con anterioridad a la
dictación de la sentencia definitiva, conforme lo prescribe el art. 234 del CPC. Cabe mencionar que el ejecutante no negó
la existencia del crédito en su contra.692
Si es cierto que la compensación opera de pleno derecho, el momento en que se produce el modo de extinguir las
obligaciones es aquel en donde ambas partes asumen recíprocamente las calidades de acreedor y deudor, por lo que la
sentencia judicial posee efectos declarativos y no constitutivos, de modo tal que la compensación efectivamente era
procedente en este caso. Sin embargo, una cosa diferente, estimamos, es la necesidad de efectuar la alegación antes que se
dicte sentencia definitiva en la causa, 693 y no cuando esta se encuentra en fase de ejecución. Incluso, considerando que la
compensación opera como una excepción impropia, se podría haber compensado el crédito incluso sin necesidad de
alegación, aunque ello debió ser objeto de discusión durante el procedimiento declarativo previo y no en fase de
ejecución.
Sin perjuicio de este aserto sobre la necesidad de que el juez declare la compensación de oficio si es que advierte en el
material del juicio la existencia de dos obligaciones en donde demandante y demandado son recíprocamente deudor y
acreedor, es necesario señalar que, si existe constancia en el juicio en torno a la extinción de una obligación distinta de la
demandada, no es posible que el juez considere que ha operado para ese caso la compensación. Esta cuestión ha sido
reconocida por la jurisprudencia de la Corte Suprema, la que, conociendo de un recurso de casación en el fondo, declaró
nula la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, que había revocado la de primera instancia —la que había
acogido la demanda ejecutiva—, acogiendo las excepciones de pago y compensación opuestas por el ejecutado.
La Corte Suprema señala en su fallo que el tribunal de apelación infringió el art. 391 del CPC, al dividir la confesión
del demandante, quien había sostenido mediante dicha prueba que había recibido sumas de dinero de parte del ejecutado,
pero que tales sumas habían tenido por objeto pagar otras obligaciones pendientes. Así, esta confesión era calificada y no
podía ser dividida en perjuicio del confesante y es por ello que la sentencia de segunda instancia es declarada nula al
valorar dicha confesión de forma separada y dando por acreditadas las excepciones opuestas por el ejecutado. Así, la corte
acoge el recurso y dicta sentencia de reemplazo que confirmó la de primera instancia. 694
En suma, existiendo constancia de dos deudas en el juicio, en donde las calidades de acreedor y deudor corresponden
recíprocamente a demandante y demandado, el juez puede no dar lugar a la demanda y declarar que ha operado la
compensación de ambas. Sin embargo, en el caso en comento la sentencia jamás podrá ordenar, si el demandado no lo
solicita, la condena en su favor de cualquier saldo de la acreencia que justifica la declaración de compensación, ya que en
este caso el tribunal efectivamente se extendería a una petición no sometida a conocimiento, pudiendo ser casada la
sentencia por ultra petita (art. 768, Nº 4 CPC).
En este caso, la sentencia definitiva producirá eficacia de cosa juzgada positiva en juicios posteriores entre las mismas
partes, pudiendo el demandado, a su vez, demandar el pago del saldo insoluto, que no fue objeto de enjuiciamiento en este
primer juicio.695
Un tratamiento distinto es el que debe operar en el evento de que no se cumpla alguna de las condiciones previstas en el
artículo 1656 del CC para que la compensación opere de pleno derecho. Tratándose de una relación jurídica-material
distinta de la promovida por el demandante, incluso si resulta probada la existencia de ella durante el juicio, el ejercicio de
la pretensión civil para obtener el pago de la acreencia del demandado se mantiene en su esfera de autonomía privada en
virtud del principio dispositivo, cuya máxima manifestación está constituida por la necesaria petición formal para obtener
un pronunciamiento judicial.
 En nuestra jurisprudencia, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1656 del CC, se acepta la consideración oficiosa
de la compensación, arguyendo que este modo de extinguir las obligaciones opera incluso sin mediar voluntad de los
recíprocos acreedores y deudores.696

5. ENUNCIADOS DE HECHO NO ALEGADOS POR LAS PARTES

Se ha señalado que, en un modelo procesal dispositivo como el nuestro, la utilización del conocimiento privado del
juez en el proceso para la determinación de los hechos del juicio se prohíbe debido a la pérdida de imparcialidad del
órgano judicial.697 Así, para evitar este efecto, los jueces deben limitarse a resolver sobre las peticiones que las partes
formulan, en consideración a los enunciados de hecho que fundamentan sus peticiones.
Esta diferencia de roles se ha justificado en la incompatibilidad psicológica entre la función del juez y la del testigo,
utilizado este último concepto como observador o conocedor de hechos y no como fuente de prueba. 698 Bajo esta premisa,
los jueces no pueden aportar hechos al juicio (como las partes), porque aquellos están llamados a depurar las alegaciones
de éstas con la finalidad de generar una re-elaboración y transformación de las percepciones primitivas que los sujetos
interesados presentan al juicio.699
También, la explicación de la prohibición de la utilización de afirmaciones judiciales sobre los hechos no aportados
está dada por la limitación del juez a las normas legales que establecen la forma en que el órgano judicial debe obtener
conocimiento sobre los hechos del juicio. Incluso, un juez sujeto a un régimen de libertad probatoria debe someterse a
directrices legales para valorar la prueba y establecer los hechos sobre los que resolverá. En este sentido, se ha dicho que
sobre el juez pesa un imperativo negativo: el de no poner en la sentencia hechos discutidos que no hayan sido fijados
mediante alguno de los procedimientos o mecanismos establecidos por el legislador. 700
Esto no significa que la percepción directa del juez sobre los hechos no sea el mejor medio del que se pueda disponer
para el conocimiento de éstos, sino que los medios para que tal conocimiento se produzca también están regulados por el
legislador.701 De este modo, la actividad judicial está limitada tanto formal como materialmente, en torno a los hechos que
puede utilizar en la dictación de la sentencia.
Antes de avanzar, y para sintetizar algunas de las ideas expresadas en los apartados anteriores, podemos señalar con
relación a la cuestión de hecho del juicio:
i) Que el juez no puede sustituir el hecho constitutivo de la pretensión del actor por otro, lo que es conocido como
imposibilidad de alterar la causa de pedir. 702
ii) Que lo anterior no significa que el juez no pueda fallar con base en enunciados de hecho no aportados por las partes,
siempre que no sean constitutivos de la pretensión y que obren en el proceso, de forma tal que el juez resuelva en
consideración "(...) al mérito del proceso" conforme lo impone el art. 160 del CPC.
Así, para culminar con el objetivo de este capítulo, es necesario expresar de qué modo el juez adquiere
conocimiento sobre hechos no alegados por las partes, cómo puede usarlos, y cuáles serían las limitaciones a las que
está sujeto.
En estricto rigor, en los casos que analizaremos, no hay incorporación de hechos por el juez, sino que ellos se derivan
de la práctica de la prueba del juicio o de otros mecanismos en que el órgano enjuiciador podrá tomar conocimiento, como
el caso de los hechos notorios, aquellos que justifican la aplicación de máximas de la experiencia o aquellos que permiten
establecer presunciones (judiciales o legales). Por ello, también se les ha llamado "medios de integración de la percepción
del juez en el proceso deductivo".703
Por tanto, de este modo, pretendemos desmitificar la no utilización de materiales de hecho no alegados por las partes
por el juez, ya que ello no limita ningún derecho o interés del justiciable, y tampoco constituye algo poco habitual, por lo
que pretendemos visibilizarlo. En este sentido, se trata de la apreciación oficiosa de elementos de hecho, relevantes para el
enjuiciamiento, que forman parte del expediente.
De este modo, más que una excepción al régimen de aportación, se produciría una eventual excepción al régimen de
alegación formal de parte —como consecuencia del principio dispositivo— ya que consideramos que la alegación de parte
no se extiende a cualquier hecho. Estos hechos se incorporan al proceso mediante la actividad de las partes, pero no
formalmente en la oportunidad procesal pertinente mediante afirmaciones, sino que a raíz de diligencias probatorias o
mediante autorizaciones legales que permiten al juez considerarlos.
La utilización de estos hechos puede ser explicada como una consecuencia de la aplicación del principio de adquisición
procesal, el que entiende que al ser única la relación procesal, la actividad individual de cada una de las partes redunda
dentro de dicha relación, con prescindencia del resultado favorable o desfavorable a la parte que la produjo. 704
Este principio, según Chiovenda, refiere a todos los actos del proceso, tanto a aquellos que incorporan materiales al
proceso destinados a influir en el contenido de la sentencia, como a aquellos que sólo producen un efecto en el contexto de
los trámites necesarios para dictarla (ámbitos materiales y procesales). Sin embargo, en diverso sentido se manifiesta
Carnelutti, quien limita la aplicación del principio al ámbito del material de conocimiento: hechos, derecho y prueba (sólo
ámbito material).705
Nos parece más acertada esta última posición, ya que las cuestiones de orden procesal tienen relación más bien con la
aplicación del principio de preclusión, ya no con el de adquisición. 706
 En primer lugar, analizaremos algunas cuestiones que tradicionalmente están relacionadas con las normas, más que con
la cuestión de hecho, sin embargo, como pretendemos evidenciar, la separación entre cuestiones de hecho y de Derecho se
torna ambigua, lo que ya ha sido reconocido en la doctrina. 707

5.1. Hechos que permiten configurar máximas de la experiencia

También llamadas "reglas de la vida", se definen como las experiencias conseguidas sin especiales conocimientos
técnicos en los terrenos del arte y de la ciencia. 708
Taruffo advierte que, dentro del concepto de máximas de la experiencia, se incluyen un conjunto de reglas de la más
diversa índole "(...) desde leyes naturales o leyes lógicas a nociones científicas, generalizaciones empíricas, tendencias
genéricas, reglas extraídas del sentido común, frecuencias estadísticas, opiniones o prejuicios difundidos, nociones
vulgarizadas y superficiales provenientes de distintos campos (psicología, economía, sociología, ética, etc.)". 709
Teniendo en consideración esta cuestión, se ha distinguido dentro del concepto de reglas de la experiencia, las que son
de carácter común y las que son de carácter técnico. 710 Las primeras no son más que una versión popular de las segundas. 711
En nuestro Derecho, aunque no como regla general en materia procesal civil, la legislación incluye el concepto de
máxima de la experiencia dentro del sistema de valoración de la prueba conforme las reglas de la sana crítica. Así, como
competencia de jueces letrados, los tribunales deben valorar los informes de peritos (art.  425 del CPC) en cualquier juicio
civil, respecto de cualquier medio de prueba materia de juicios de arrendamiento (art.  8º, Ley Nº 18.010 sobre
arrendamiento de predios urbanos) y también en los juicios en que se conozcan demandas colectivas en materia de
consumidor (art. 51 de la Ley Nº 19.496).712
La utilización de estos hechos para resolver, recogidos en máximas de la experiencia, se basa en que el juez es un
hombre que toma conocimiento del mundo que le rodea y le conoce a través de sus procesos sensibles e intelectuales,
como cualquier otro. Así, la correcta apreciación de ciertas proposiciones de experiencia de que todo hombre se sirve en la
vida, con relación al tiempo y al lugar también corresponde efectuarla a quien juzga sin necesidad de prueba alguna en
torno a los hechos que las constituyen. 713 En este sentido, la jurisprudencia ha sostenido que cuando los jueces están
llamados a resolver valorando conforme a la sana crítica, ésta
"(...) viene a constituir un sistema que pretende liberar al juez de disposiciones cerradas, puesto que no siempre el seguirlas es
garantía de justicia en las determinaciones jurisdiccionales, reaccionando en contra de la aplicación objetiva de la ley,
impulsando al magistrado a buscar con determinación la verdad dentro del conflicto". 714
También, la jurisprudencia ha señalado al respecto
"(...) La sana crítica está referida a la valoración y ponderación de la prueba, esto es, la actividad encaminada a considerar los
medios probatorios tanto aisladamente como mediante una valoración de conjunto para extraer las conclusiones pertinentes en
cuanto a los hechos y fijar la forma en que éstos sucedieron. En la consideración de ambos aspectos se debe tener presente las
leyes de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados en la comunidad en un momento
determinado, por lo que son variables en el tiempo y en el espacio, pero estables en el pensamiento humano y la razón. Este es
el contenido de la sana crítica o su núcleo medular; son los aspectos que no pueden ser desatendidos". 715
Sin embargo, también es posible que el juez adquiera conocimiento sobre tales hechos —sobre todo cuando las
máximas descansan en reglas de carácter técnico—, mediante un informe pericial. 716
Con respecto a lo que nos convoca, ¿puede el juez considerar hechos en los que se fundan máximas de la experiencia,
de forma libre, sin necesidad de que las partes los traigan al proceso en donde este debe resolver?
La construcción de razonamientos de esta naturaleza se utiliza por parte del juez cuando éste debe valorar la prueba,
esto es, cuando dicta sentencia definitiva. Sin embargo, la construcción silogística que se debe practicar es del siguiente
modo: el enunciado de hecho que se quiere comprobar (hecho principal) es aquel que constituye uno de los supuestos de
la tutela judicial que una de las partes solicita (por vía de acción o excepción) el que, por regla general, debe ser
introducido por las partes —salvo que se trate de uno que funde excepciones impropias, como vimos supra—.
En cambio, el o los hechos que configuran la máxima de la experiencia no necesariamente forman parte del acervo de
material fáctico introducido por las partes; o pueden formar parte, pero no a título de acto de obtención, sino como un
mero acto de conocimiento. Así, el juez mediante un razonamiento inductivo, generalizador, sobre la base de un conjunto
de casos que han ocurrido fuera del juicio, induce una regla aplicable al caso específico, por considerar que el hecho del
caso se puede incluir en la categoría de los casos de donde nace la máxima. 717
Salvo que el propio legislador proporcione instrumentos en donde estén positivizadas estas máximas, el juez debe
encontrar tal conocimiento en su propio saber. Lo que cabe preguntarse es si la utilización de este saber es aceptable en un
ordenamiento jurídico como el nuestro y si lo es, ¿cómo puede ser controlado el uso de la máxima?
Sostenemos que la utilización de este material fáctico en la construcción de la decisión forma parte de la norma que el
juez debe utilizar para dictar sentencia, sin embargo, dado el nivel de ambigüedad de la norma utilizada y los márgenes de
discrecionalidad que el juez tiene para aplicarla, es necesario que la argumentación del tribunal quede explicitada en la
decisión, señalando los motivos por los cuales se consideró la concomitancia o la repugnancia de la máxima para la
situación en análisis.718 En este sentido, se ha dicho que el mayor problema en relación con las máximas de la experiencia
es su base empírica, ya que ésta siempre circula en los confines de su probabilidad. 719
 En algunos casos, la aplicación de la máxima será objeto de discusión durante el juicio y en otros, casos en que el
tribunal podrá determinar la aplicación de tal máxima en la etapa de construcción del fallo. Por ejemplo, si la parte
fundamenta su petición en el dominio del bien, y el tribunal determina que es dueño por aplicación de la presunción legal
del art. 700 del CC, el juez habrá utilizado la máxima de la experiencia que se encuentra positivizada en esta norma que se
puede expresar del siguiente modo: "Normalmente, quien es dueño de una cosa la posee materialmente". Tratándose de
una máxima de la experiencia que está reconocida en el ordenamiento, difícil sería sostener que el juez se extralimita en
sus potestades de calificación jurídica, ya que la causa de pedir de la acción será el dominio, y no el modo de adquirirlo.
La falta de fundamentación del fallo judicial podrá ser controlada mediante la interposición de los recursos de
apelación y casación en la forma, aunque como veremos en el capítulo siguiente, las posibilidades de control se han
limitado en la práctica a una cuestión meramente formal.

5.2. Los hechos notorios

La notoriedad ha sido definida como una cualidad de ciertos hechos del juicio que al considerarse conocidos e
indiscutidos, no hace necesaria la exigencia respecto de ellos la rendición de pruebas, debido a que no aumentaría en nada
el grado de convicción que el juez y las partes deben tener en orden a su verdad. 720
En nuestro sistema jurídico, precisamente en el art. 89 del CPC, se utilizan los conceptos de hecho notorio y hecho
público como sinónimos, como una hipótesis de exención del imperativo judicial de recibir el incidente a prueba, cuando
los hechos en que se funda no requieren de prueba por cumplir alguna de estas condiciones. 721 También se incluye la
expresión en el art. 276 del CPP como hipótesis de exclusión de prueba en dicho procedimiento. 722
De la misma forma que en las máximas de la experiencia, en estos casos, los jueces dan por establecido un hecho con
base en información extraprocesal, adquirida por percepciones propias o ajenas de carácter público —el propio juez
estuvo presente en determinada circunstancia, o la conoció por medio de terceros —medios de comunicación, información
escrita, etc.—.
En nuestro sistema jurídico, los hechos notorios no tienen un tratamiento sistemático; y en general, de la jurisprudencia
que pudimos examinar al respecto, los tribunales son proclives a aplicar esta categoría como fundamento para la
aplicación de una máxima de la experiencia.
Por ejemplo, en un juicio en donde el actor demandaba perjuicios en contra de una institución financiera por el
descrédito que le había propinado ser considerado un sujeto moroso en el contexto financiero y la consecuente
imposibilidad de acceder al créditos, en razón de un hecho que había sido declarado "abultado ilegalmente" en un juicio
previo entre ambas partes, se considera: "(...) el haber asignado al actor un puntaje de 388 en los indicadores de riesgo
crediticio, que corresponde al mayor grado de severidad de sus antecedentes comerciales dentro de la escala de riesgo,
dicha calificación evidentemente acarrea un perjuicio, atendido que constituye un hecho público y notorio que produce el
mismo efecto tanto la publicación por una deuda impaga como aquella que deriva de gastos administrativos insolutos "
(...) "En cambio, siguen los jueces, no es indiferente el monto de lo adeudado, puesto que existe una calificación según los
montos publicados, lo que hace más o menos riesgoso contratar con el futuro cliente, dejando fuera de toda posibilidad al
demandante de obtener recursos en el mercado financiero, pudiendo este hecho paralizar incluso cualquier actividad
económica o ser sujeto de crédito por falta de credibilidad financiera, hecho de pública notoriedad y de normal exigencia
por bancos, instituciones comerciales y casas comerciales. Tales asertos, además, se reafirman con aquellas posiciones
respecto de las cuales se tuvo por confeso al demandado". 723 Si se analiza este fallo, en este caso la categoría de hecho
notorio no se aplica correctamente, sino que en realidad la categoría implícita es la de máxima de la experiencia. El hecho
probado en juicio fue que al actor se le aplicó la puntuación más alta de riesgo en el sistema crediticio: luego, el tribunal
aplica dos máximas de la experiencia, implícitamente, que podemos enunciar más o menos así: 1) "los sujetos que no han
pagado sus deudas en el pasado, probablemente, no paguen sus deudas en el futuro"; 2) "cualquier persona que sea
calificada como riesgosa por una institución financiera, tiene menos probabilidades de obtener un nuevo crédito".

5.3. Las presunciones como elaboraciones sobre los hechos del juicio

Las presunciones han sido estudiadas tradicionalmente como medios de prueba, debido a su inclusión en los catálogos
contenidos en los artículos 1698, inciso final del CC y 341 del CPC.724
Sin embargo, actualmente se conciben como una forma de razonamiento judicial que permite establecer enunciados de
hecho relevantes para el enjuiciamiento (sean hechos constitutivos o fundamentadores de pretensiones de las partes), a
partir de elementos de juicio denominados indicios (hecho base). Ambas cuestiones de hecho están unidas mediante esta
forma de razonamiento, que permite concluir el acaecimiento del hecho constitutivo a partir de los indicios, basado en la
aplicación de máximas de la experiencia.
 Así, "(...) las reglas de presunción expresan un juicio de regularidad fundado en la experiencia, al que se le reconoce
una alta probabilidad de verdad".725
En la estructura regular de los enunciados de hecho del juicio, la regla general es que sea necesario rendir prueba
directa sobre el acaecimiento que justifica y constituye la alegación de la parte. Por ejemplo, si fue alegado el dominio
sobre un bien, es necesario acreditar el modo por el cual fue adquirido dicho bien (compraventa, donación, sucesión por
causa de muerte, etc.). Sin embargo, en algunos casos no será posible probar aquello, por lo que el juez —sea por
disposición legal o por la aplicación de una máxima de la experiencia— podrá dar por acreditado el hecho de ser dueño
mediante la prueba de otro hecho que permita, aplicando una máxima de la experiencia, establecer como probable o
verdadero el dominio de determinado sujeto respecto del bien.
En nuestro Derecho, el art. 700, inciso final del CC, establece que se reputa dueño de una cosa su poseedor, mientras
otra persona no justifique serlo. Así, esta norma legal recoge una máxima de la experiencia que podríamos expresar de la
siguiente forma "normalmente, quien es dueño de una cosa la tiene en su poder". 726 De este modo, si el demandante no
puede acreditar el modo de adquirir el dominio, pero puede probar la posesión de la cosa, aplicando esta máxima de la
experiencia recogida por nuestro legislador, es posible igualmente acoger la demanda del actor, mediante la aplicación de
una presunción. Por eso se ha dicho, con razón, que la existencia de una presunción constituye una alteración del thema
probando.727
Normalmente esta actividad no está condicionada por el legislador, sin embargo, en algunas ocasiones, "(...) probados
ciertos indicios especiales, la ley no deja libertad al juez para argumentar o no sobre ellos, según las reglas de experiencia
que él posee, la existencia de hechos relevantes; sino que la misma establece que, probado un cierto indicio, se debe
argumentar a base de éste la existencia de otro hecho desconocido, salvo la prueba en contrario". 728
Así, en las presunciones legales y en las de Derecho, la labor del juez es más reducida. Del hecho que se desprende del
proceso mediante diversas formas —el que está previsto en el supuesto legal—, más un enlace, que no es más que el
razonamiento que el juez efectúa, se establece el hecho desconocido y que puede constituir el hecho afirmado por la parte
como justificador de su pretensión, o un hecho de carácter secundario.
Las presunciones simplemente legales no son más que la determinación por ley de hechos que deben valer como
constitutivos, o impeditivos, o extintivos del derecho, bajo condición de que no sea probado lo contrario; de donde se
desprende que las presunciones pertenecen al Derecho sustantivo. Esto no excluye la posibilidad de que el hecho opuesto,
aun sin ser probado por la parte contraria, resulta acreditado en autos. Por ejemplo, en virtud de la declaración de la misma
parte en cuyo favor está la presunción legal, ésta pierda todo su valor. 729 También se ha sostenido que el establecimiento de
presunciones de derecho puede limitar el derecho a probar la verdad de los hechos que se enjuician. 730
Advierte Calamandrei, que en el proceso pueden establecerse como acreditados hechos que, sin ser relevantes para el
enjuiciamiento, pero "(...) idóneos, sin embargo, para permitir argumentar, por vía de inducción, la existencia de los
hechos constitutivos del derecho mismo". Estos hechos, son obtenidos por el juez a partir de los medios de prueba
ordinarios.731
En lo que atañe nuestra investigación, los enunciados de hecho base para el desarrollo de un razonamiento mediante la
aplicación de una regla de presunción deben constar en el proceso de alguna forma, sea por la vía de la alegación o por la
vía de la prueba.732
En el caso de los enunciados de hecho base provistos por la norma legal (de Derecho o simplemente legales),
tratándose de normas jurídicas que los contemplan, no requieren de un acto de alegación de parte, incluso si éstas fundan
sus posiciones jurídicas en el proceso.
Por ejemplo, si en un juicio de reclamación de filiación de paternidad no matrimonial, y comparece el padre legal del
menor señalando que él también es el padre biológico, en contra de lo que alega el demandante, el juez puede, sin cometer
exceso alguno, aplicar lo preceptuado por el artículo 184 del CC, que establece la presunción de paternidad del marido de
la madre, como padre del menor. Así, al demandante le corresponderá desvirtuar la paternidad establecida de tal forma por
el legislador. En este caso, el enunciado de hecho que funda la posición defensiva del demandado es la existencia de
vínculo matrimonial no disuelto entre él y la madre, y que como forma parte de la norma jurídica, el juez puede considerar
sin necesidad de alegación de parte.
Como bien dice Gama, el objetivo de estas reglas jurídicas que introducen presunciones de este tipo "(...) obedece a un
favor legis establecido en beneficio de ciertos sujetos o de determinado tipo de situaciones jurídicas. Un beneficio que se
aprecia, por un lado, en el nivel de la propia regla, con la sustitución de un hecho oscuro, ambiguo y difícil o imposible de
acreditar que es calificado por la norma como relevante para la producción de efectos jurídicos, por un hecho claro,
preciso y fácilmente individualizable al que se vinculan las consecuencias jurídicas del primero. Y en el plano del proceso,
este mecanismo se presenta como instrumento para facilitar el cumplimiento de las cargas probatorias que de otro modo
podría resultar sumamente difícil o inconveniente. Pero debe tenerse presente que la atenuación de las cargas probatorias
es resultado de la modificación de la hipótesis normativa y no el efecto directo de la presunción". 733
Si tal hecho es constitutivo de la pretensión o de la resistencia, es decir, el sujeto activo o pasivo, la funda arguyendo
una regla de inferencia establecida en la ley, tal hecho debe formar parte de las alegaciones de hecho que éstos deben
haber sido introducidos al juicio en la fase de discusión ya que, en estos casos, probablemente la parte se quiera beneficiar
de la presunción establecida en su favor, por lo que su pretensión se fundará en tal hecho. En cambio, si la regla de
presunción es una que confecciona el juez para el caso, bastará con que el hecho presunto forme parte de la resolución que
recibe la causa a prueba sin que necesariamente forme parte de las alegaciones expresas de las partes. 734
 Los indicios son aquellos hechos o sucesos que en sí mismos no son parte del hecho enjuiciable, pero que permiten un
silogismo sobre un suceso perteneciente al asunto. 735
La diferencia entre las presunciones establecidas por el legislador y las judiciales, en relación con la cuestión de hecho,
es que las primeras no requieren que ninguno de los enunciados de hecho (base o presumido) sean alegados por las partes,
ya que el juez, debiendo conocer las normas legales, podrá considerar tales hechos en el proceso de producción de la
resolución debiendo tener por probado el hecho base, pero estableciendo que el hecho probado es el presumido. En
cambio, en las presunciones judiciales, el hecho base, si es constitutivo de la pretensión de la parte deberá ser introducido
por aquella, para que el juez, cuando resuelva, establezca mediante prueba directa tal hecho, y pueda dar por establecido el
hecho presumido. En la misma línea, Taruffo señala que el hecho base o hecho conocido debe formar parte del proceso,
ya sea como un hecho probado, un hecho reconocido, un hecho notorio. 736
La determinación de los hechos mediante las presunciones se ha asimilado al proceso mental que los jueces efectúan
cuando valoran la prueba judicial aplicando lo que se ha denominado "sana crítica", ya que mediante el procedimiento
intelectual se infiere una máxima de la experiencia. 737 En este sentido, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha señalado
que la actividad que ejercita el juez cuando construye una presunción supone apreciar
"(...) los elementos de juicio sobre la base de parámetros jurídicos, lógicos y de manera fundada, apoyado en los principios
que le produzcan convicción de acuerdo a la lógica y experiencia generalmente asentada. Allí, en la exteriorización de esas
razones que conducen a la construcción de cada presunción, residen los factores que permiten controlar lo acertado o
aceptable en su empleo para tener por justificado o no un hecho controvertido". 738

5.4. Los medios de prueba como instrumentos para introducir elementos de hecho nuevos

El concepto prueba en el lenguaje común dice relación con la comprobación de la verdad de una proposición
afirmada.739 Sin embargo, normalmente este concepto se fusiona con el del procedimiento que se emplea para verificar la
verdad de la afirmación (medio de prueba). Lo anterior se genera porque la comprobación de un hecho se produce al
conocerlo, aunque el conocimiento se verifique mediante el empleo de un instrumento que permita aquello.
Si seguimos las afirmaciones anteriores, es necesario concluir que si un hecho desconocido para el juez —bajo la
máxima del proceso dispositivo de que el hecho no afirmado por las partes no existe—, se aloja en las piezas del
expediente judicial, en estricto rigor, no es posible hablar de prueba, en términos de comprobación, ya que tal hecho no ha
sido afirmado.
Sin embargo, si reconocemos que la finalidad de la prueba no es la comprobación, sino el conocimiento del hecho, y tal
hecho es relevante para el enjuiciamiento del caso, la prueba del juicio también podrá desplegarse como mecanismo para
el conocimiento del juez sobre tal hecho, para su posterior utilización en la decisión. 740
Ya desde antiguo, Bentham sostenía que los jueces tienen el imperativo de obtener todas las pruebas de una y otra
parte, de la mejor manera posible, de compararlas y de decidir despue´s su fuerza probatoria, configurándose el proceso
judicial como un instrumento que permite administrar los medios de prueba suministrados. 741
La finalidad de la prueba, en este sentido, ha sido rechazada por la doctrina procesal tradicional. Carnelutti sostiene que
el objetivo de la prueba en el contexto jurídico es la fijación formal de los hechos, de manera tal que se pueda construir la
decisión judicial. En ningún caso, el objetivo será la demostración de la verdad de los hechos. 742 Desde allí nace la
tradicional distinción entre "verdad formal" y "verdad material" en los estudios de Derecho Procesal.
En una versión morigerada de esta posición, se ha permitido al juez considerar hechos accesorios o secundarios, pero
jamás aquellos que forman parte de los fundamentos de la pretensión. 743 Además, cabe agregar que consideramos una
limitación de relevancia, para garantizar la contradicción, que estos materiales de hecho no alegados formalmente formen
parte de la resolución que reciba la causa a prueba, o del debate que se debe producir durante el juicio, aunque estimamos
necesario modificar el CPC con el objeto de garantizar el conocimiento de estos materiales por las partes. Avalando esta
opinión, en la jurisprudencia se ha declarado nula la sentencia pronunciada en virtud de documentos mandados agregar
por el tribunal y de los cuales no se dio noticia a la parte perjudicada. 744
Por ejemplo, considerando la información que proporciona un perito en el juicio, dicho medio de prueba permite
obtener al magistrado, el conocimiento que le falta sobre normas jurídicas o máximas de la experiencia; o en razón de su
especial idoneidad, la facilitación de la apreciación o establecimiento de los hechos concretos del caso litigioso. 745
Si se advierte de la definición indicada, la intervención de un perito en el juicio podrá tener por finalidad:
1) proporcionar elementos para interpretar un hecho; 2) establecer un hecho.746 Así, la labor del perito siempre dirá
relación, con las afirmaciones sobre los hechos, y la forma en que el juez podrá considerarlos cuando dicte sentencia.
La doctrina ha planteado que la determinación de los límites de la pericia en un proceso concreto incumbe al juez,
atendiendo al que hayan señalado los litigantes. 747
Esta distinción, respecto de las finalidades que puede satisfacer la pericia, no ha sido recogida por nuestro legislador, el
que señala en el artículo 409 del CPC, que ellas serán procedentes en todos los casos que la ley lo señale expresamente, o
cuando sea necesario consultar opiniones periciales.
Si se advierte, la regla general es que las decisiones judiciales no se pueden sustentar sólo en opiniones, sino en
confirmaciones sobre las afirmaciones de hecho introducidas, sin embargo, el juez, cuando utiliza el saber experto, lo que
hace es precisamente dar por cierto un hecho en consideración al conocimiento que el perito proporciona, en otras
palabras, a la opinión que éste tenga sobre la situación observada. Así, el fallo tomando en cuenta opinión de un tercero,
es una situación diversa en relación con la forma en que operan otros medios de prueba, los que proporcionan información
sobre un hecho, información que el juez analiza por sí mismo. 748
En la misma línea, el art. 411 señala que será pertinente la introducción de este medio de prueba cuando se requieran
especiales conocimientos de alguna ciencia o arte para la apreciación de puntos de hecho o sobre puntos de derecho
referentes a una legislación extranjera. Así, de estas normas es posible colegir que la pericia sólo tendrá por objeto la
obtención de información necesaria para facilitar la apreciación de un hecho establecido por otro medio de prueba, pero
no su establecimiento por intermedio de la pericia. En otros ordenamientos jurídicos, como el español, el art. 335 de la
LEC expresamente contempla ambas finalidades, lo que ha sido considerado un avance respecto del texto de la antigua
LEC/1881, que, en similares términos que nuestro CPC, condicionaba la introducción de este tipo de medio probatorio
cuando se estimara necesario.749
Sostenemos que la escasa regulación procesal que existe a propósito del nombramiento de los peritos contribuye a que
éstos puedan extender sus informes a elementos de juicio que, a pesar de no formar parte de aquello que era objeto de la
pericia, conforman el objeto del juicio y permitirán resolver la cuestión discutida. 750
En contra de esta posición, y en la línea de la interpretación de los preceptos del CPC, se ha dicho que la pericia
informará al tribunal sobre "(...) hechos que ya constan en el proceso". 751 Sin embargo, dicha interpretación no emana de
las disposiciones previstas con ocasión de este tipo de prueba, sino bajo la consideración de que la actividad del perito es
la de auxilio a la labor de fijación de los hechos sobre los cuales el juez debe resolver. Sin embargo, lo cierto es que si el
peritaje se decreta para poder apreciar determinados medios de prueba que permitan establecer otros hechos del juicio, la
labor del perito no comprueba la afirmación del hecho alegado por la parte, sino que genera un saber que el juez no podía
adquirir sino a través de la intervención del perito.
Otra circunstancia habitual en que los jueces adquieren conocimiento sobre hechos no afirmados por las partes es a
través de los documentos que pueden introducir como medios de prueba las propias partes, como el propio juez, tanto
durante el juicio como por el ejercicio de potestades de prueba oficiosa, tanto durante el juicio como en la oportunidad
prevista en el art. 159 del CPC.
Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre cuando el juez obtiene información a partir de la opinión de un experto, o de
la declaración de un testigo, en el caso de la prueba documental, el juez se hace su opinión respecto del hecho sin más
mediatización que el instrumento que lee. 752

6. ALGUNOS PROBLEMAS DE LA OPORTUNIDAD DE LA FIJACIÓN DEL OBJETO PROCESAL

En los apartados precedentes, hemos pretendido explicar el contenido de los actos procesales que tienen por objeto
introducir enunciados de hecho al juicio. Se advierte, además, que tales actos se verifican en una fase particular del juicio,
la de discusión.
La configuración procedimental antedicha tiene sentido, ya que antes de la apertura de una fase de prueba destinada a
introducir evidencia, es necesario que se aporten las afirmaciones que requerirán de prueba.
Una demostración de lo anterior es que el legislador ha contemplado en materia civil, en el art. 262 del CPC, el llamado
obligatorio a conciliación terminada esta fase, ya que es en este momento del proceso, y no otro anterior, en donde el juez
está en condiciones de proponer bases de arreglo a las partes: y sólo lo está porque conoce el objeto del juicio introducido
por los actos de alegación de las partes, ejecutados previo a este trámite procesal. 753
A pesar de esta pretensión de rigidez de la confirmación y fijación del objeto procesal en esta etapa, fuerza la realidad
reconocer el dinamismo de las cuestiones de hecho que configuran el thema decidendi, por lo que, potencialmente, es
posible advertir la necesidad de introducir esas alteraciones de hecho al juicio, de modo tal que el órgano jurisdiccional las
tenga en consideración al momento de resolver.
Así, es posible afirmar que el CPC opta por un sistema de incorporación de hechos bastante laxo, ya que permite que
las partes aleguen hechos en otros actos diversos de los señalados, y, también, fuera de la etapa de discusión. Además,
dada la escasa participación del juez durante la tramitación del juicio, las partes no controlan las actuaciones del juez, y
éste no advierte la necesidad de efectuar actuaciones destinadas a la fijación del objeto del juicio, sino hasta cuando dicta
sentencia, lo que resulta tardío para los efectos de configurar tal material al alero de la contradicción.
En este sentido, en virtud de nuevos enunciados de hecho, el proceso puede demostrarse innecesario —por lo que
podría terminar de forma anormal—, o se producirá una alteración en el objeto procesal, pero se requerirá de una
sentencia definitiva igualmente.754
Así, nuestra legislación contempla posibilidades excepcionales para alegar nuevos hechos materiales —ocurridos luego
de ser dictada la resolución que recibió la causa a prueba; o cuyo conocimiento se produzca con posterioridad a la
presentación del escrito de dúplica, siempre que se pruebe que dicho conocimiento se tuvo después de haber podido
ampliar la demanda, conforme el artículo 321 del CPC, y siempre que requieran de prueba. En relación con todos estos
hechos, en la medida que sean probados se podrá estimar la acción ejercitada por parte del juez. 755
 Sin embargo, hechos materiales relevantes en el juicio pueden ser incorporados de modo inadvertido
fundamentalmente dentro de la fase de prueba, ya sea por la vía de incidentes o mediante los medios de prueba, como
hemos planteado.
Históricamente, por aplicación de la preclusión por fases, esta cuestión no era aceptable, ya que, conjuntamente con
ello, se aplicaba la máxima de eventualidad también llamado principio de acumulación eventual, que imponía a las partes
la presentación simultánea y no consecutiva de todas las alegaciones y elementos de prueba que pertenezcan a estas etapas
o períodos procesales, sean compatibles o no, y aun cuando el pronunciamiento basado en algunos puntos, hiciese
innecesaria la consideración de los demás. 756
Aunque pareciera ser que en la etapa de discusión el juez carece de injerencia en la determinación del objeto procesal,
lo cierto es que si éste debe tener por evacuados los trámites de esta fase —demanda, contestación, réplica y dúplica—,
tiene atribuidos plenos poderes para inadmitirlos si estos no satisfacen determinados requisitos, o exceden su ámbito legal.
Sin embargo, la doctrina tradicional ha señalado que el control por exceso en ejercicio de las facultades legales, está
entregado a cada parte, debido a la comparecencia letrada de cada sujeto procesal, por lo que no se justifica un control
intenso en esta etapa. Incluso, se correría el riesgo de la pérdida de imparcialidad del juzgador.
A contrario sensu, se ha señalado que en aquellos procesos en donde las partes están habilitadas para comparecer
personalmente, la actividad judicial estaría justificada para configurar adecuadamente las pretensiones de las partes. Por
ejemplo, en España, se ha sostenido que en el juicio verbal el juez contribuye a la fijación del objeto del juicio en la
audiencia preliminar —preparatoria entre nosotros—, porque la normativa procesal en este tipo de procedimiento no exige
a las partes formular sus fundamentos de hecho y de Derecho en el libelo debido a la falta de asistencia jurídica. Así, ante
la escasa sustanciación de la demanda, resulta necesario que el juez posea poderes intensos en la configuración del objeto
del debate.757
Sin embargo, nada de eso acontece en nuestro proceso civil. Las partes están sujetas al cumplimiento de distintas
cargas, particularmente la de hacerse asistir por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, quien asumirá la
defensa técnica de la parte, y sobre quien recae la configuración del objeto del proceso en los escritos principales. 758
Sin embargo, estimamos que la actividad judicial y la del letrado que asiste a la parte son sustancialmente diversas.
Precisamente, si se considera útil la intervención del juez en esta etapa, no es para asistir a las partes en su deficiente
configuración del objeto del proceso en relación con la tutela que se pretende, sino para garantizar la utilización correcta y
útil del instrumento procesal a los fines del Estado de Derecho. Por otra parte, la finalidad del abogado de la parte, será la
defensa de los intereses cuya posición asiste. Así estamos ante finalidades diferentes, pero complementarias.
Así, puede ocurrir que el criterio de selección del actor no quede lo suficientemente especificado en los actos de
alegación de la demanda, lo que amplía el margen de discrecionalidad judicial, ya que el juez, considerando lo pedido,
deberá determinar cuáles elementos de hecho son los relevantes para conferir o denegar la protección solicitada.
Sin embargo, podría cuestionarse por la contraparte esta ambigüedad con que el demandante introduce los enunciados
de hecho al proceso, si tal indefinición se considerara constitutiva de una infracción procesal al artículo 254 del CPC,
pudiendo impetrar una excepción dilatoria de ineptitud del libelo antes de contestar la demanda (art. 303 Nº 4 del CPC).

6.1. Oportunidad para impugnar un cambio de los hechos prohibido

Un punto de importancia, que no ha sido tratado expresamente por nuestra doctrina, es el referido al momento en que el
tribunal y la parte que pueda verse afectada alegue o impugne la actuación de la contraparte, en interés de introducir
elementos de hecho con infracción a la limitación impuesta por la preclusión para la introducción de elementos de hecho
al juicio.
Dado que, formalmente, los escritos de réplica y dúplica son aquellos actos procesales destinados por el legislador para
introducir modificaciones a los hechos introducidos por la demanda y la contestación, el juez, cuando admitiera dichas
presentaciones al proceso, debiera analizar la extensión de las alegaciones que allí se formulen en los términos previstos
en el art. 312 del CPC.759
Se ha dicho que las modificaciones en esta sede podrán consistir en la supresión o reducción de las pretensiones y su
extensión o ampliación, cualitativa o cuantitativa, sean por conexión o deducción. 760
Si este control oficioso no se produce, la parte que se ve perjudicada con esta modificación debiera impugnar la
resolución que tiene por evacuado el trámite respectivo por la vía de la reposición con apelación subsidiaria (decreto que
altera la regular substanciación del procedimiento conforme el art. 188 del CPC), con el objeto de dejar sin efecto la
introducción de tal elemento.
De esta manera, se evita la indefensión que se podría producir respecto de un litigante poco diligente que no advierta la
introducción de modificaciones prohibidas. Aunque si forman parte de la discusión, deberán incorporarse en la resolución
que recibe la causa a prueba, por lo que el sujeto afectado podrá solicitar la reposición de dicha resolución, apelando en
subsidio, solicitando que se excluya tal hecho a probar, por constituir una alegación que excede el ámbito del art.  312 del
CPC.
 De esta manera, además, el sujeto prepara —en los términos previstos en el art. 769 del CPC, el recurso de casación en
la forma, ya que está solicitando que se remedie el agravio procesal, mediante todos los mecanismos previstos en el
ordenamiento, "oportunamente y en todos sus grados".
Así, se reafirma el rol activo que está llamado a satisfacer el juez durante el juicio, más allá de la forma en que se
exterioricen los actos procesales, ya que la pasividad del órgano se ha justificado por la forma predominantemente escrita
de los actos del procedimiento civil, lo que ha permitido, en la práctica, postergar la ejecución de actuaciones para la
oportunidad en que se dicta la sentencia definitiva.
Por otro lado, lo habitual es que ni juez ni parte controlen o aleguen alteraciones al objeto del proceso en esta etapa, y
luego, tras la dictación de la sentencia definitiva de primera instancia en donde el juez considera tal hecho en la
resolución, la parte que resulte agraviada por tal consideración interponga los recursos de casación en la forma y
apelación.
Por otro lado, se ha dicho por la jurisprudencia, que la infracción al artículo  312 del CPC, constituye un vicio de
casación en el fondo, lo que avala esta forma de control de las modificaciones efectuadas a la demanda y a la contestación
una vez que se dicte la sentencia definitiva y no durante el curso del juicio ya que, a juicio de la Corte, la infracción del
precepto se produce en la sentencia y es en este momento en que la parte toma conocimiento del vicio. 761 Por otro lado, si
se tratara de un vicio de casación en la forma, el artículo 769 del CPC impone el deber de preparar el recurso, ejerciendo
oportunamente y en todos sus grados los recursos establecidos por la ley.

6.2. Prohibición de mutatio libelli

La transformación de la demanda ha sido definida por Picó como la "(...) alteración parcial de cualquiera de los
elementos que conforman el objeto del proceso, esto es, la 'causa petendi' —introduciendo un nuevo hecho esencial para
lograr la tutela solicitada— y/o el 'petitum' —tanto el inmediato, aumentando de forma cualitativa o cuantitativa lo pedido
inicialmente, como el mediato, introduciendo una nueva clase de tutela judicial". 762
Esta prohibición impide que la demanda pueda ser alterada de forma significativa más allá de los actos procesales que
permiten introducir elementos de la pretensión al juicio. Así, de la definición transcrita, se descarta como hipótesis de este
fenómeno la sustitución del acto de obtención por otro completamente distinto, ya que dicha circunstancia sólo está
permitida antes que se notifique la demanda (art. 148 del CPC con el retiro material); o una vez notificada, pero antes que
la demandada conteste (art. 261 del CPC); o el cambio de sujetos procesales o sucesión procesal, ya que ello podría
constituir una sustitución de la acción ejercitada, y ya no una transformación de la demanda. 763 Según Millar, esta es una
característica común de todos los procedimientos de raíz románica, incluso el germánico. 764
En cambio, los aspectos decisivos e importantes para el proceso en el sistema jurídico-procesal norteamericano se
encuentran en el escrito de demanda, en el cual, aparte de la petición del actor, existe una remisión a una relación de los
hechos, pero de ninguna manera una descripción conclusiva y plena de hechos concretos (Rule 26, Federal Rule of Civil
Procedure).765
La mayor o menor flexibilidad de la modificación de los elementos de hecho de la demanda debe estar asociada, en
cualquier sistema jurídico actual, a la existencia de un rito procedimental que garantiza igualdad de los sujetos procesales
en la defensa de sus posiciones jurídicas para influir en el contenido de la decisión judicial.
Por otro lado, desde la perspectiva de la política legislativa, y considerando el proceso judicial como un instrumento de
tutela de derechos subjetivos y solución de conflictos de interés, resulta conveniente articular un proceso judicial que sea
relativamente rígido y a la vez, relativamente flexible, para, por una parte, satisfacer la primera finalidad enunciada, pero
también, la segunda, evitando la proliferación de procesos judiciales conexos y sucesivos, ante la inexistencia de una
norma procesal como la que contempla la LEC/2000, en el art. 400, que impide la promoción de nuevas demandas cuyos
hechos pudieron ser esgrimidos como fundamento de una pretensión anterior.
Considerando estas dos finalidades, creemos que resulta conveniente ilustrar las razones por las que, históricamente, la
rigidez procedimental de la etapa en que el actor puede introducir hechos que identifiquen o fundamenten su pretensión de
tutela ha sido la regla general.
El principal fundamento que se ha dado para impedir modificaciones a la demanda tras la contestación de ella es la
aplicación que se efectúa por analogía de este último acto, del efecto consuntivo de la acción tras la litiscontestatio, ya que
como contrato o cuasi-contrato, este último acto ligaba la voluntad de las partes, impidiendo la innovación en torno al
objeto procesal.766
Así, este argumento de extrema rigidez no se justifica en los sistemas procesales actuales, en donde la consumación de
la acción ejercitada se produce con la dictación de la sentencia definitiva, por lo que por orden del debate, corresponde
fijar una etapa en el proceso en que se deben introducir los elementos de hecho, pero ello no necesariamente se debe
fundamentar en la limitación temporal del acto de contestación de la demanda, sino en razones de conveniencia fundadas
en economía procesal —evitación de procesos sucesivos— y siempre que ello no genere indefensión del demandado.
Los argumentos dados para la prohibición de la modificación de la demanda pueden aplicarse también para las
alegaciones del demandado. Recordemos, además, que dentro de los argumentos históricos que se han dado para mantener
la argumentación estable dentro del proceso está en la posibilidad de suministrar prueba al juicio en relación con la
cuestión de hecho propuesta en la fase de discusión, cuestión que también podría afectar al propio demandante.
Así, por ejemplo, ha sido resuelto por la Corte Suprema. La demandante había solicitado en su libelo que se
estableciera la responsabilidad solidaria de tres sujetos (chófer y dos terceros civilmente responsables por aplicación de la
Ley Nº 18.290) por los daños que había sufrido con ocasión de un accidente de tránsito. Tras haber replicado, una de las
demandadas había esgrimido un hecho nuevo con base en las alegaciones que la propia actora había efectuado en el
escrito de réplica, hecho calificado jurídicamente, que no había sido considerado por el tribunal de primera instancia por
exceder, a juicio del inferior, los términos del art. 312 del CPC, respecto a las alegaciones del demandado en el escrito de
dúplica. Habiendo apelado del fallo este tercero, el tribunal ad quem había acogido la apelación en este punto, estimando
que tal hecho era uno de aquellos que el tribunal debió haber considerado al resolver, modificando la sentencia de primera
instancia, rechazando la demanda respecto de este tercero. Este fallo fue objeto de casación en la forma, por la causal del
art. 768, Nº 5 del CPC por la demandante. La Corte Suprema, rechazando el recurso, señaló:
"(...) Que de lo antes expuesto no cabe sino concluir que los jueces del mérito, al inclinarse por revocar el fallo apelado en lo
relativo a la condena civil de Banco Itaú Chile, se ajustaron al ámbito fijado tanto por las pretensiones de la parte demandante
de aplicar el estatuto de responsabilidad previsto en el artículo 169 de la Ley de Tránsito como a la defensa esgrimida al
respecto por la entidad financiera demandada, aspectos que, por lo demás, fueron especialmente considerados en el auto de
prueba que fijó el contenido del debate de autos, al indicar como cuestión a probar la 'Calidad de los demandados con respecto
al vehículo o vehículos causantes del accidente de tránsito discutido', punto que desde luego permitía a Banco Itaú Chile
rendir prueba sobre la calidad de mero tenedor de su codemandado respecto del tracto camión de su propiedad, como también
a Transportes Transviña Ltda. a presentar la prueba que fuere pertinente para desvirtuar la pretendida eximente de
responsabilidad.
De este modo, todas estas alegaciones formaron parte del asunto controvertido y, por lo mismo, fueron recogidas por el
sentenciador al recibir la causa a prueba, no pudiendo desconocerse que fueron planteadas, discutidas y objeto de prueba por
ambos litigantes.
Así, el sentenciador de segundo grado, por expreso mandato del artículo 160 del cuerpo legal antes citado, estaba llamado a
resolver la solicitud de Banco Itaú Chile de aplicar la eximente de responsabilidad prevista en él, tantas veces citado inciso
final del artículo 169 de la Ley de Tránsito.
La decisión adoptada, por ende, no se extendió a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, sino que cumplió con el
mandato legal de pronunciarse respecto del mérito del proceso, lo que implicaba examinar todas las acciones y excepciones
deducidas por los litigantes, como también la prueba rendida por las mismas conforme al auto dictado por el tribunal a quo". 767
De la misma forma, la misma Corte rechazó un recurso de casación interpuesto en contra de una sentencia dictada por
la Corte de Apelaciones de Antofagasta que había revocado la de primera instancia por haber incluido en el fallo
alegaciones que el sujeto pasivo había efectuado en el escrito de dúplica. El demandado dedujo recurso de casación en el
fondo por infracción a lo dispuesto en el art. 312 del CPC, y rechazándolo, la Corte Suprema señaló:
"(...) Que la sentencia cuestionada que revocó el fallo de primer grado acogiendo parcialmente la demanda de autos, reflexiona
al efecto que 'a fojas 100 se tuvo por contestada la demanda en rebeldía de la demandada, no obstante ello, dicha parte en el
otrosí de su escrito de fojas 105, al evacuar el trámite de la dúplica, en el numeral  IV, hace una alegación que ataca el fondo
de la acción deducida, lo que obviamente constituye una contestación de la demanda, con abierta infracción al artículo  312 del
Código de Procedimiento Civil'. Agrega que 'tal alegación le estaba vedada a la demandada, pues sólo las excepciones
señaladas en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, pueden oponerse en cualquier estado de la causa. En tanto en
la contestación de la demanda debe efectuarse en la oportunidad que dispone el artículo 308 del citado cuerpo legal', y en el
caso sub lite, el demandado no lo hizo. Señalan que no obstante lo indicado en las normas reseñadas precedentemente, 'la juez
a quo para resolver, tuvo en consideración lo expuesto por la demandada en su escrito de dúplica', no obstante que 'la
justificación del incumplimiento por parte del banco demandado, ni siquiera fue fijado como hecho sustancial, pertinente y
controvertido en la resolución que recibió la causa a prueba' (...)". 768
De estos fallos se desprende que la modificación de los elementos de hecho del juicio, no se debe aplicar con el rigor
asociado al concepto de litis contestatio, "institución fósil", sino que en la medida que la alteración no genere indefensión,
ni para demandado y demandante, ello será permitido, sin perjuicio que aún es posible hallarla en fallos de nuestra Corte
Suprema.769
A pesar que el legislador pretenda limitar la introducción de los hechos materiales a etapas tempranas del juicio, es
posible advertir que éstos se introducen de forma desconcentrada durante el mismo, sin que el propio ordenamiento
contemple instrumentos jurídicos que permitan limitar la incidencia de éstos en el razonamiento judicial. Incluso, si
existieran estos elementos, la forma en que el tribunal adquiere convicción sobre la certeza de los hechos sobre los cuales
debe enjuiciar escapa de la rigidez propuesta por el legislador, como tendremos oportunidad de analizar en los apartados
que siguen.
Desde la perspectiva del objeto del proceso, la finalidad de esta exigencia legal es la determinación, desde el origen del
procedimiento, de cuál es la tutela que solicita el actor y los motivos que justifican que dicha protección se otorgue.
Asimismo, al configurarse tempranamente sobre qué trata el proceso, sin que pueda modificarse aquello por efecto de la
preclusión (efecto producido por la fatalidad de los términos legales, prevista en el art. 64 del CPC), quedan configurados
los límites de la actividad judicial, ya que el tribunal sólo puede pronunciar su sentencia conforme el mérito del proceso. 770
También, visto desde la perspectiva del demandado, la clara exposición de la petición y de los hechos que la justifican
permitirá que éste pueda adoptar una posición igualmente clara respecto del libelo, pudiendo allanarse a la pretensión del
demandante, rebatirla con pleno conocimiento de causa o denunciar defectos de ésta, mediante una excepción dilatoria
(art. 303 del CPC).771
 Aunque en la legislación comparada la tendencia es la promoción de controles oficiosos, además de escasa rigidez en el
procedimiento de fijación, siempre que se efectúen las alteraciones con pleno respecto de la contradicción y del derecho
de defensa. Por ejemplo, el Código Procesal Civil Modelo es bastante permisivo en la introducción de nuevos hechos que
tengan incidencia en la cuestión invocada (art. 114). En otros ordenamientos jurídicos, se permite que el juez desde el
inicio controle la escasa claridad del libelo, sin que sea necesaria la denuncia del demandado. Por ejemplo, en el art. 257
del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal de México, se establece que el juez deberá poner en
conocimiento del actor los defectos de la demanda, para que éste los subsane. Lo mismo ocurre en el Código de la
Provincia de Santa Fe (Argentina), que en su artículo 131 establece que los jueces podrán ordenar que el actor aclare
cualquier punto necesario para hacer posible la admisión de la demanda.
A pesar de que la fijación de los términos del debate está asociada a etapas específicas del juicio, considerado éste
como una sucesión de actos formales, en algunas circunstancias, se ha estimado por la jurisprudencia que aunque algunas
defensas se han formulado extemporáneamente, si la parte contra la cual se produce un cambio de objeto prohibido, lo
permite, e incluso da respuesta a las alegaciones planteadas, éstas pasan a formar parte de la discusión, por la aquiescencia
de ambos litigantes.772

6.3. Fijación y depuración de los términos del proceso y del debate

Dentro de los poderes que el juez civil posee en materia de configuración del objeto procesal, toma relevancia el
artículo 318 del CPC, que dispone que, vencidos los trámites de la fase de discusión, el juez por sí mismo recibirá la causa
a prueba, en el evento de existir hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos.
Esta resolución es necesaria como elemento de depuración de los hechos del juicio, ya que la prueba de los hechos
admitidos por las partes no es procedente, porque tales afirmaciones no deben ser comprobadas por el juez, debido que se
trata de hechos que "deben ser puestos" en la sentencia como existentes. 773
Del mismo modo, la norma impone un límite importante al juez, ya que prescribe, en el inciso final, que sólo podrá
utilizar hechos substanciales controvertidos contenidos en los escritos anteriores a la resolución que ordena recibirla,
escritos que son presentados por las partes y en donde el juez carece de intervención. 774
Reafirma este aserto la historia fidedigna del establecimiento del CPC. Originalmente, en el Proyecto Lira, se
suprimían en el proceso ordinario los trámites de réplica y dúplica, otorgándole al juez, una vez contestada la demanda, la
posibilidad de ordenar las diligencias que estimara convenientes para ilustrarle su concepto sobre la cuestión o solicitar a
las partes que esclarecieran su defensa en los puntos que juzgara no suficientemente debatidos. Durante la sesión 5ª de la
Comisión Revisora de dicho proyecto, se discutió sobre la pertinencia de la eliminación, "innovación que no se consideró
pertinente introducir".
Dentro de los argumentos a favor de la supresión y del otorgamiento de la potestad al órgano judicial para ampliar el
debate sobre las cuestiones introducidas al proceso mediante la demanda y la contestación, "el señor Lira manifiesta que la
disposición de este artículo previene el caso bien frecuente de que las partes no consideren la cuestión en su verdadero
aspecto legal; de modo que se llegue al estado de sentencia sin tratarse los elementos que han de servir para pronunciarla".
Sin embargo, se estimó innecesario por dos motivos: primero, porque en la resolución que recibe a prueba la causa el
juez fija los hechos a probar; segundo, porque una injerencia de esta naturaleza podría inhabilitar al juez para seguir
conociendo de la causa.775
Así, creemos que la dictación de esta resolución por parte del tribunal presenta ventajas innegables para la fijación y
depuración de los términos del debate, y, consecuencialmente, sobre lo que constituye el objeto del proceso en
procedimientos regidos mayoritariamente por la escrituración. 776 Se ha sostenido por la jurisprudencia que el objeto de que
el juez reciba la causa a prueba es "(...) evitar que se produjera por las partes prueba inconducente al fallo en cuestión; y,
por lo tanto, concurre al propósito manifestado por el legislador, el que al fijarse los puntos de prueba, el juez tome en
consideración todos aquellos que conduzcan al esclarecimiento del asunto controvertido". 777
Adicionalmente, cabe señalar que esta es una labor que el juez no puede delegar, y que debe ejecutar personalmente,
sin que sea posible hacer referencia a otras actuaciones procesales ejecutadas por las partes con anterioridad en el proceso,
sean escritos o minutas. 778 Sin embargo, debido a la modificación que experimentó el art. 33 del CPC tras la Ley
Nº 20.886, actualmente esta resolución podrá ser dictada por el secretario letrado del tribunal, considerando su naturaleza
de sentencia interlocutoria.
En modelos orales, como el español, este mismo objetivo se logra —de mejor forma por la aplicación del principio de
inmediación— en la audiencia previa, preliminar o de preparación de juicio oral, ya que precisamente lo que se persigue a
través de ésta es la intervención judicial y de las partes para la depuración del alegato fáctico, distinguiendo aquellos
hechos que son controvertidos de aquellos que son admitidos. 779
Históricamente, el procedimiento francés contemplaba tras los trámites de la fase de discusión, se debían formular las
conclusions definitivas, las que "determinaban los puntos sobre los que el tribunal está llamado a pronunciarse". Por
influjo de esta regulación, tanto el procedimiento alemán como el italiano, establecían trámites similares. 780
El Mensaje de nuestro CPC, respecto de la finalidad de la resolución que recibe a prueba la causa señala
 "(...) Los procedimientos de la prueba sufren un cambio radical en este proyecto. Según él, corresponde en todo caso al juez
determinar los puntos sobre que debe recaer, en vista de las minutas de las partes; con lo cual se evitan preguntas innecesarias
o impertinentes que obscurecen en vez de aclarar las cuestiones, y se reduce el debate a aquello que sea realmente útil para el
pronunciamiento de la sentencia".
Así, es posible advertir que la finalidad de este trámite es precisamente, la depuración de aquellos elementos de hecho
que deben ser objeto de prueba, de la misma forma que en un proceso oral se logra en la audiencia preparatoria o
preliminar.
Así, el objeto de este tipo de trámites es privilegiar que la sentencia definitiva que se dicte otorgue certeza a los
particulares que son partes en el proceso judicial de que el derecho que invocan como sustento de sus pretensiones de
condena o absolución sea objeto de enjuiciamiento, y que por cuestiones procesales no sea posible dictar sentencia sobre
el fondo, o la que se dicte genere afectaciones a garantías de carácter procesal.
La omisión de recibir la causa a prueba, en aquellos casos en donde legalmente corresponde hacerlo, constituye un
vicio de casación en la forma, por omisión de trámite esencial en primera instancia (art. 768, Nº 9 en relación con el
art. 795 del CPC), de modo tal que el tribunal acogiendo el recurso, o anulando de oficio en caso en que se haya deducido
recurso por otro motivo, deberá anular lo obrado hasta ese estadio procesal, remitiendo el expediente ante tribunal no
inhabilitado para que se verifique el juicio nuevamente. 781
En este sentido, se ha señalado que una de las justificaciones para mantener cierto nivel de rigidez en la configuración
del objeto inicial está asociado al efecto consumativo de la litis contestatio romana, al efecto de litis pendencia y
perpetuatio iurisdiccionis.782 Así, esa rigidez extrema hoy no se justifica, ya que la consumación de la acción se produce,
por regla general, una vez que se agota el enjuiciamiento de fondo, esto es, cuando se dicta sentencia definitiva firme que
genera el efecto de cosa juzgada material, o se produce otro acto procesal que la ley le atribuye el mismo valor —como el
desistimiento acogido por el tribunal, que extingue las acciones ejercidas conforme el art.  150 del CPC o una transacción
conforme el art. 2460 del CC—. Por otro lado, y bajo la óptica de la constitucionalización de garantías de orden procesal,
particularmente la contradicción como contenido del debido proceso, la rigidez del debate se justificaría bajo ese
paradigma.783 Sin embargo, lo anterior podría justificar precisamente lo inverso, ya que sería posible articular
modificaciones fácticas en cualquier etapa del proceso, siempre que no esté dictada sentencia en la instancia, en la medida
que la contraparte pudiese hacer efectivo su derecho de defensa. 784

7. BREVE REFERENCIA AL TRATAMIENTO DE LA FIJACIÓN DEL OBJETO PROCESAL EN EL PROYECTO DE CÓDIGO PROCESAL
CIVIL

Dada la reciente activación de la discusión del Proyecto de Código Procesal Civil, nos parece pertinente plantear los
elementos fundamentales previstos en la propuesta, relativos a la fijación del objeto del juicio, y al rol que partes y juez
desempeñan en esta cuestión.
Lo primero que cabe destacar es que el mensaje reconoce que el diseño legal del proceso civil constituye un
instrumento que debe asegurar la efectiva tutela de los derechos e intereses de los ciudadanos, garantizando su legítimo
ejercicio.785 Así, desde un comienzo, se pone énfasis en que la actividad estatal está al servicio de los intereses de las
partes, reiterándose en varias oportunidades, que la finalidad de la actividad judicial es tutelar los derechos fundamentales
de los ciudadanos haciendo efectiva la tutela judicial y el debido proceso. 786 Así, en el artículo 1º del proyecto, se consagra
el derecho que toda persona tiene a recabar de los tribunales la protección de sus derechos e intereses legítimos.
Partiendo de estas premisas, la actividad del juez en el proceso se configura de forma diversa al modelo tradicional,
aunque manteniendo la vigencia del principio dispositivo, señalando el mensaje que "(...) la iniciativa, la determinación
del objeto, la aportación de pruebas —salvo excepciones— y la utilización de los medios de impugnación, corresponde
exclusivamente a las partes". 787 La misma idea está consagrada en el art. 2º del proyecto, cuando éste señala que la
iniciación del proceso, la introducción de las pretensiones y excepciones incumben a las partes, limitando la actividad
oficiosa judicial a aquellos casos en que la ley expresamente lo habilite. Del mismo modo, el art.  201, repite el texto del
actual artículo 160 del CPC, bajo el título "congruencia".
A pesar de lo categórico de esta afirmación inicial, igualmente en el mensaje se aluden amplios poderes de dirección
material, ya que se articula la facultad (sic) de decretar diligencias de prueba de oficio, encaminadas a la determinación de
la verdad de los hechos respecto de los cuales se juzga. 788
De la misma forma, el art. 13 del proyecto establece bajo el epígrafe "Aplicación e interpretación", que "Al aplicar la
ley procesal, el juez deberá tener en cuenta que el fin de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos
en la ley sustantiva y que en la pronta sustanciación de los procesos y la justa resolución de los conflictos sometidos a su
competencia, existe un interés público comprometido". 789
Bajo esta configuración, aunque se reconoce que el proceso civil está regido por el principio dispositivo, y son las
partes las que proponen el thema decidendi, el juez debe resolver las solicitudes de trámite y dictar la sentencia definitiva,
en consideración a la efectividad de los derechos subjetivos de las partes.
Los actos procesales de la fase de discusión se mantienen por escrito, ya que se pretende "(...) mantener un adecuado
equilibrio entre la oralidad y la escrituración". 790 Así, se aprovechan las ventajas de escrituración, con el objeto de fijar
temporalmente las alegaciones que fundamentan las pretensiones de las partes. 791 El art. 6º del proyecto señala que el
procedimiento será preferentemente oral, sin perjuicio que la demanda principal o reconvencional, la contestación a la
demanda y los recursos que se interpongan fuera de audiencia se deban promover por escrito.
En principio, el prelegislador ha optado por evitar la dispersión de los actos de alegación tras la audiencia preliminar,
ya que incluso las tercerías independientes y excluyentes deben ser formuladas hasta antes de esta audiencia (art.  39 del
proyecto), situación diversa de la actual, en que no hay norma legal que limite el ejercicio de estas pretensiones a un
estadio procesal en particular. Lo anterior toma relevancia, ya que la norma en comento reconoce que las tercerías no son
más que pretensiones que se deducen dentro de un procedimiento ya iniciado, que deben cumplir con los mismos
requisitos que aquella que da origen al juicio. De este modo, las tercerías introducen elementos de hecho en que se fundan
estas peticiones, lo que puede alterar de forma sustantiva el relato fáctico, repercutiendo en la decisión que debe dictar el
tribunal a su término.
En este mismo sentido, el juez, durante la audiencia preliminar, podrá impedir que las alegaciones se desvíen hacia
aspectos no pertinentes o inadmisibles, sin que ello importe lesión al derecho de defensa, conforme el art. 69 inciso 1º del
proyecto. En este sentido, advertimos que las técnicas de gestión y control de la litigación que se articulan en el proyecto
son débiles.792
En relación con los poderes de dirección material del juez civil respecto de la configuración de la cuestión fáctica, las
normas útiles son las previstas en los artículos 280 y 281 del proyecto, los que aluden al contenido de la audiencia
preliminar y la resolución que pone término a dicha audiencia.
En primer lugar, sobre la cuestión del debate fáctico, el juez carece de todo poder para solicitar aclaraciones o
precisiones sobre las pretensiones de las partes introducidas mediante los actos de demanda y contestación.
Esta limitación de los poderes judiciales en esta etapa nos parece incoherente con los objetivos planteados para el
proceso civil conforme el mensaje. Si la finalidad del procedimiento es que el juez obtenga la mayor cantidad de
información sobre los hechos del juicio para el esclarecimiento de éstos, lo pertinente sería la utilización eficiente de las
oportunidades que el juez tiene para satisfacer este objetivo.
Elucubramos que las razones para no contemplar esta potestad están dadas por una comprensión obsoleta del principio
dispositivo, aludida en el mensaje y en el texto proyecto, en torno al dominio exclusivo de las partes de las pretensiones
que ejercitan; y también a la pérdida de imparcialidad del juzgador. Como hemos dicho previamente, el ejercicio de la
pretensión y de sus fundamentos principales efectivamente forma parte de aquello que las partes proponen al tribunal, lo
que no quita que cuestiones de orden secundario, respecto a las peticiones formuladas y a precisiones en relación con los
hechos podrán perfectamente ser efectuadas por el juez, con el objeto de otorgar protección jurisdiccional eficaz. Por otro
lado, con referencia a la pérdida de imparcialidad, en la dogmática comparada y utilizando técnicas con mayor grado de
injerencia en la gestión del proceso bajo el concepto de case management, se ha propuesto que, en estos contextos, no sea
el juez el que intervenga, sino otros funcionarios pertenecientes al tribunal de justicia. 793
En este sentido, estimamos la propuesta del proyecto esencialmente conservadora, ya que esta potestad se encuentra
regulada en varios ordenamientos procesales civiles de la tradición continental, que poseen un modelo procesal regido por
la oralidad, cuyo procedimiento de aplicación general se configura mediante dos audiencias. Por ejemplo, el art.  51.2 del
Código Procesal Civil del Perú, establece bajo el epígrafe, "Facultades genéricas", "los Jueces están facultados para: (...)
2. Ordenar los actos procesales necesarios al esclarecimiento de los hechos controvertidos, respetando el derecho de
defensa de las partes".
Del mismo modo, el parágrafo 273 de la ZPO alemana permite que, para efectos de preparar la audiencia preliminar, el
juez podrá (o uno de los miembros del tribunal, cuando éste sea colegiado) solicitar a las partes que completen o aclaren
sus escritos preparatorios, en especial, emplazarlas para que aclaren sobre algún punto especial que requiera ser
esclarecido.
Del mismo modo, la LEC/2000 española señala en el art. 441, a propósito de la audiencia preliminar, bajo el epígrafe
"Finalidad, momento procesal y sujetos intervinientes en la audiencia", que uno de los objetivos de ella es fijar con
precisión el objeto del juicio y los extremos, de hecho o de derecho, sobre los que exista controversia entre las partes.
Por último, cabe señalar que el art. 33 del Código Procesal Civil modelo para Iberoamérica, establece como "facultades
del Tribunal", "ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el
derecho de defensa de las partes"; "disponer en cualquier momento la presencia de testigos, de los peritos y de las partes,
para requerirles las explicaciones que estime necesarias al objeto del pleito".
En segundo lugar, sobre la actividad de las partes en la audiencia preliminar, el proyecto —dado que se suprimen los
actos de réplica y dúplica—, contempla la posibilidad de efectuar alegaciones complementarias conforme el art.  276
inciso 2º, las que estarán referidas exclusivamente a lo expuesto por la contraria, para aclarar o modificar las pretensiones
o defensas formuladas sin que se puedan alterar las que sean objeto principal del pleito, en términos similares a lo
señalado en el art. 312 del CPC actual.
Dado que la complementación se efectúa en el contexto de una audiencia oral, el tribunal está llamado a rechazar de
plano cualquier alteración que se efectúa, lo que favorece un control inmediato de las posibles modificaciones que
excedan de los términos permitidos por la norma legal, cuestión que no ocurre en la actualidad, en donde el control lo
efectúa el tribunal —debiera hacerlo— en la dictación de la resolución que recibe la causa a prueba, en primer término; y
en segundo lugar, cuando dicta sentencia definitiva. Este control, a diferencia del propuesto, es implícito, ya que el juez
debe excluir del objeto del juicio, cualquier enunciado de hecho que exceda los límites previstos en el art. 312 del CPC.
Luego, si el juez no lo hace, falla incongruentemente, lo que permitirá deducir recurso de casación en la forma con
apelación en subsidio, respecto del fallo judicial.
 En relación con este punto en el proyecto, la parte afectada con el ejercicio de tal atribución deberá solicitar la
reposición de la resolución en la misma audiencia siempre que no haya precedido debate respecto de ella (de lo contrario,
no es susceptible de recurso alguno conforme el art. 376), de modo tal que si la decisión se mantiene, la parte ha
preparado el recurso de apelación que procede conforme el art. 380 del proyecto.794
Probablemente, sobre la inexistencia de poderes aclaratorios judiciales, el temor del prelegislador esté dado por la
pérdida de imparcialidad del juez frente a las posibles preguntas que podrá formular en el contexto de esta audiencia
respecto de los materiales de hecho del juicio.
La pregunta que cabe hacerse en esta circunstancia es que parece inconsistente que se limiten los poderes judiciales de
esclarecimiento de los hechos, por un lado —con el objetivo de que la información que se utilice en la dictación de la
sentencia sea la más fiel a la verdad—; y, por otro, en la misma audiencia, se entreguen plenos poderes al juez para
proponer bases de arreglo con el fin de poner término anticipado al juicio. En otras palabras, no se está privilegiando la
tutela efectiva de los derechos subjetivos e intereses que se proclama como finalidad principal del proceso civil, sino que
el término del proceso a costo de la renuncia parcial de las expectativas de las partes respecto de obtener una sentencia
definitiva.
En el Mensaje del proyecto se señala expresamente esta cuestión: "La audiencia preliminar tendra´ entre sus objetivos
(...) la eventual conciliacio´n a que pudiere arribarse en funcio´n de las proposiciones efectivas de bases de solucio´n que
habra´ de presentar el tribunal (...)".795
Aunque no compartimos la crítica a la pérdida de imparcialidad por las mismas razones esbozadas en el texto de esta
investigación, es posible dar una respuesta a ella con la propuesta de un modelo orgánico que, de la misma forma que en
materia penal, distinga entre el órgano jurisdiccional a quien se le entregue competencia para conocer de la actividad
preparatoria al juicio oral, y otro juez que participe de la producción probatoria y de la recepción de la misma en la
audiencia de juicio, además de la dictación de la sentencia definitiva. 796 Sin embargo, dado que hasta la fecha no existe una
propuesta formal sobre las modificaciones orgánicas que esta reforma supone, sólo podemos elucubrar que las reformas
seguirán el modelo de otras de carácter no penales ya vigentes (laboral y familia), en donde el mismo órgano judicial es
competente funcionalmente para el conocimiento de todo el procedimiento respectivo en la instancia inferior.
Así, en esta materia, el proyecto no innova, pudiendo haber establecido mayores poderes judiciales, en consideración a
la posibilidad que las partes pudieran debatir contradictoriamente los materiales del juicio sin limitaciones al derecho a
defensa.
Creemos que un modelo procesal como el alemán instaurado por la ZPO de 1879, con reformas experimentadas a lo
largo del siglo XX, se ajusta a las necesidades de nuestro sistema y a las pretensiones del Mensaje. A pesar de que se
pueda pensar que el sistema procesal alemán es completamente ajeno al nuestro, la verdad es que antes de la existencia del
modelo establecido en la ZPO, el procedimiento germano —aplicado en algunos sectores de lo que actualmente se conoce
como Alemania— era bastante parecido al que actualmente nos rige: "(...) en una parte de Alemania, como por ejemplo,
en Mecklenburgo, Electorado de Hessen, Schleswig-Holstein y el Reino de Sajonia, se hallaba vigente el derecho comu´n,
no codificado, que teni´a por base el derecho italiano medieval, el que a su vez representaba una mezcla del derecho
Justiniano con el derecho longobardo. El procedimiento basado en este derecho procesal comu´n era secreto y escrito,
teniendo validez el principio 'quod non est in actis, non est in mundo'. Dicho procedimiento estaba dividido en diferentes
peri´odos, en especial en el de alegacio´n y en el de prueba por medio del auto probatorio. Todo lo que se debi´a y podi´a
alegar, debi´a ser aportado antes de cierto momento y, terminado el peri´odo correspondiente, no podi´a hacerse ninguna
alegacio´n ma´s, aplica´ndose asi´ un principio de preclusio´n". 797
Así, el procedimiento establecido en la ZPO, precisamente, permitió establecer el debate oral, tras el intercambio de
escritos de alegaciones de las partes, respetando la aplicación del principio dispositivo y otorgando poderes de dirección al
juez.798 El mismo objetivo que se pretende, pero con un diseño legal que pareciera no auspiciar un buen resultado.
 CAPÍTULO IV ACTIVIDAD JURISDICCIONAL DE RESOLUCIÓN EN TORNO A LOS HECHOS DEL JUICIO Y SU CONTROL

1. INTRODUCCIÓN

Habiendo señalado los tipos de hechos que justifican las pretensiones de tutela jurisdiccional y la forma en que estos
ingresan al proceso, cabe plantear, por último, cómo se construye el fallo judicial y cómo éste puede ser objeto de control
respecto de la construcción de los enunciados de hecho del juicio, y particularmente, cuando dicha actividad ha generado
indefensión para los justiciables.
Entendemos que el otorgamiento de unos poderes amplios supone, por un lado, la aceptación de un sistema de control
jurisdiccional de éstas, articulado mediante el ejercicio de recursos procesales como instrumentos para que tal control se
haga efectivo.799 Por otro, un régimen de responsabilidad por la actividad judicial cuando ésta no se ajusta a los parámetros
legales y, además, se efectúe con dolo, o con negligencia inexcusable.
Aunque se ha vislumbrado como un defecto, para nuestra propuesta, que el CPC contemple amplias posibilidades de
controlar la decisión judicial de primera instancia, sea por la vía de la apelación o de la casación en la forma, constituye en
principio, una ventaja. Sin embargo, esta amplitud también presenta desventajas, ya que puede determinar —en la práctica
— una incidencia mayor del tribunal de segunda instancia en la determinación del relato fáctico desde donde se construye
la sentencia de término.800 Sin embargo, la forma escrita del primer grado jurisdiccional tampoco garantiza que la calidad
de la determinación y establecimiento de los hechos sea la adecuada.
Sin perjuicio que cimentamos los poderes del juez de primera instancia en un control intenso de la actividad judicial en
sede recursiva, es posible advertir que, en la práctica, el conocimiento en la sede superior tampoco garantiza que el relato
fáctico que deba utilizar el juez para fallar logre estándares mínimos de verdad.
Se ha podido advertir que los mayores problemas a propósito del ejercicio de potestades judiciales en sede recursiva en
torno a la cuestión de hecho se producen en virtud de las reformas legislativas que ha sufrido el CPC durante el siglo XX.
Estas reformas, referidas a la forma de tramitación de los recursos devolutivos, ha determinado una escasa posibilidad de
los sujetos procesales de incidir en el contenido de tales decisiones.
Un segundo problema, no menor, es la indefinición del rol de la Corte Suprema como tribunal de instancia o de
casación en el sistema jurídico chileno. 801 Aunque no abordaremos las causas de este fenómeno, las que han sido tratadas
en trabajos de la doctrina recientes, estimamos que la duplicidad de roles de la Corte Suprema en las distintas materias que
conoce (tribunal de casación y de 2ª instancia en materia civil, sin mencionar las potestades no jurisdiccionales en donde
también decide), además, del establecimiento de la casación en el fondo y en la forma por vicios cometidos en la dictación
de la sentencia sin reenvío, determinan que nuestro máximo tribunal se pretenda erigir, en todos los casos, como tribunal
del fondo, aunque declare cumplir un rol revisor (la mayor de las veces, de tipo anulatorio) de la decisión del inferior. Ello
trae consigo, en el contexto de la casación como recurso de nulidad, se tienda a disfrazar argumentativamente y de modo
subrepticio un control de hechos más intenso del que expresamente se declara.
En tercer lugar, aunque menos frecuente, se observa también la escasa fundamentación y motivación adecuada del
fallo, esencialmente de las decisiones de segunda instancia, en virtud de la norma prevista en el inciso final del art. 170 del
CPC. Ello genera, en varios casos, que la decisión del tribunal ad quem pueda variar los hechos de la causa fijados por el
inferior, aunque la competencia de dicho tribunal esté limitada al recurso interpuesto, situación que se ve agravada por la
falta de una oportunidad procesal para la fijación del objeto discutido en segunda instancia.
Por último, y en el contexto del conocimiento del recurso de casación en el fondo, el mayor problema es la vigencia de
una división que, doctrinariamente, se hace ilusoria: la distinción nítida entre aspectos de derecho y de hecho en relación
con el objeto del juicio. La Corte Suprema, sin poder clarificar la distinción, en ocasiones, no controla por estimar que la
cuestión es de hecho, y excede el ámbito del recurso; y en otras, igualmente efectúa control, generando una alteración de
los elementos de hecho determinados previamente, lo que teóricamente excede el ámbito del recurso en cuestión. Así,
resulta difícil establecer, del análisis jurisprudencial, si una cuestión es de hecho o no, en tanto revisable en esta sede o no.
En el presente capítulo analizaremos tres recursos procesales que se pueden ejercitar en contra de la sentencia
definitiva: el recurso de apelación (cuando se trate de una sentencia de primera instancia), el de casación en la forma y en
el fondo (cuando sea de primera, única o segunda instancia). 802
En síntesis, abordaremos la labor judicial en la instancia en donde es posible configurar la primera decisión
jurisdiccional del procedimiento iniciado, y las alteraciones que se pueden presentar a la cuestión de hecho en el contexto
de la deducción recursos procesales. Se pretende analizar qué potestades tienen atribuidas los jueces respecto de los
hechos del juicio en cada una de estas sedes recursivas y, especialmente, los problemas que se suscitan con ocasión del
trámite procedimental ante tribunales superiores de justicia en nuestro sistema jurídico, con énfasis en los derechos del
justiciable y los mecanismos procesales destinados a remediar la indefensión de la que puede ser víctima.

2. DICTACIÓN DE LA SENTENCIA DEFINITIVA DE PRIMERA O ÚNICA INSTANCIA

Desde distintas perspectivas, la dictación de la sentencia definitiva es el acto cúlmine del proceso. Para las partes será
la oportunidad de saber si sus pretensiones han sido acogidas o rechazadas; y para el juez será la oportunidad de ejercer la
potestad con la cual ha sido investido, iuris dictio, "decir el derecho". Todas las actuaciones del procedimiento judicial
carecerían de sentido si es que no es posible llegar a esta etapa, siendo todas las demás instrumentales a la actividad de
enjuiciamiento que el órgano efectúa en la dictación de esta resolución.
Una explicación útil para nuestro análisis sobre la dictación de la resolución judicial debe considerar dos cuestiones:
cómo se construye la decisión y cuál es su contenido sustantivo, esto es, la motivación . Estos dos análisis constituyen
parte de lo que se ha denominado "ideología de la aplicación judicial del derecho", la que ha sido definida como el
conjunto de postulados y valoraciones que determinan cómo debe tomar el juez sus decisiones, precisando qué valores
debe utilizar éste cuando resuelve y cuánto es el grado de sometimiento en esta labor a los postulados legales. 803
Normalmente, no se encuentra determinado con claridad y completitud el sistema de directivas de la aplicación del
derecho con el que se puede decidir cualquier caso dentro de un sistema jurídico dado, sin embargo, se espera que el
ejercicio de una potestad pública sea racional, particularmente en torno a la cuestión de hecho, como forma de conferir
legitimidad a esa decisión.804
En este apartado, abordaremos tres cuestiones: la primera, al conjunto de reglas legales que deben seguir los jueces
cuando resuelven el asunto en primera instancia; luego, enfocarnos en la diferencia entre motivación y decisión; y, por
último, algunos criterios que permiten sostener cuándo el juez viola alguno de estos imperativos, sean formales o
sustantivos.

2.1. Fallo judicial y reglas procedimentales para su extensión

Ya hemos visto un conjunto de límites a los que está sujeto el juez cuando dicta su fallo, siendo el art.  160 del CPC,
con relación al thema decidendi, el paradigma de ellos. Sin embargo, junto con limitaciones de carácter material, esto es,
en torno al contenido del fallo, el tribunal también está compelido a dejar testimonio en la decisión de diversos "pasos"
para dar cuenta que la resolución del asunto se produjo evaluando los diversos elementos que obran en el expediente
judicial.
La conformación del material que el juez utiliza está sujeto a la aplicación del principio de bilateralidad de la audiencia,
el que garantiza que la decisión sea correcta y justa, que el procedimiento sea objetivo y que en él se aprecien y valoren,
en igualdad de condiciones, las alegaciones, las defensas y las pruebas, promoviéndose una discusión sobre el material de
hecho y jurídico del juicio que han aportado las partes. 805 Si la sentencia se construye sobre la base de material incorrecto,
la resolución dictada no será nula, pero tendrá un contenido que será incapaz de decidir en modo obligatorio, en cuanto a
los futuros procesos, la relación controvertida.806
Si se tiene presente que uno de los fines extrajurídicos del proceso judicial es la pacificación social, este objetivo no se
verá satisfecho si se configura un procedimiento carente de trámites destinados a establecer la veracidad de los hechos
sobre los que se decide. Esta cuestión toma mayor relevancia en sistemas jurídicos en donde las únicas formas de clausura
frente al ejercicio de acciones están dadas por su juzgamiento (cosa juzgada material), por su extinción por prescripción o
por equivalentes jurisdiccionales.807
Los pasos a los que aludíamos precedentemente se encuentran establecidos en los artículos 169 y 170 del CPC,
mediante el establecimiento de requisitos para la dictación de la sentencia definitiva. Además de estas disposiciones,
existe el AA de la Corte Suprema, sobre forma de las sentencias de 1920 y el COT, que también alude a la forma en que
se toman los acuerdos en los tribunales colegiados.
Estas disposiciones, más allá de lo meramente formal, también permiten distinguir un orden que el legislador ha
establecido para la elaboración del fallo judicial, el que se asimila al que señala la doctrina tradicional y moderna, sobre
cómo se elabora el razonamiento judicial. Desde la construcción de los hechos del juicio, el AA al que aludíamos entrega
algunas pautas para su formación.
Refiriéndose al enunciado exigido en el Nº 4 del artículo 170 del CPC, el AA dispone que las sentencias definitivas
deben expresar las consideraciones de hecho que les sirven de fundamento, estableciendo con precisión aquellos hechos
sobre que versa la cuestión que haya de fallarse, con distinción entre los que han sido aceptados o reconocidos por las
partes y los que han sido objeto de discusión.
Como decíamos en el capítulo anterior, un juez diligente debió efectuar este mismo análisis antes de la dictación de la
resolución que recibe la causa a prueba, ya que esta instancia es la que permite determinar la configuración del objeto del
debate probatorio, y cuáles enunciados, en virtud de la aplicación del principio dispositivo, el juez está compelido a tener
por ciertos, particularmente por haber sido reconocidos por ambas partes.
Agrega el AA que, si no hubiera discusión acerca de la procedencia legal de la prueba, la sentencia debe determinar los
hechos que se encuentran justificados con arreglo a la ley y los fundamentos que sirven para estimarlos comprobados,
haciéndose, en caso necesario, la apreciación correspondiente de la prueba de autos conforme a las reglas legales.
Así, la parte considerativa de la sentencia es la que contiene los enunciados de hecho que el juez utiliza para justificar
la decisión, sin perjuicio que en la parte expositiva, la sentencia contenga elementos de hecho que individualizan las
pretensiones de condena y absolución ejercitadas.
Estas normas de construcción formal del fallo permitirán que el tribunal advierta la insuficiencia probatoria frente a los
hechos del juicio, es por ello que las normas del CPC prevén que el juez dicte medidas para mejor resolver en este
contexto (art. 159), sin embargo, la oportunidad en que el legislador estableció estas medidas no permiten compatibilizar
adecuadamente dos fines del proceso jurisdiccional en juego, en esta etapa: por un lado, la provisión de evidencia
suficiente para dictar fallo, con el objeto de prodigarse un relato fáctico certero; y, por otro, el sustituto de esos materiales
con pleno respeto de las garantías procesales.
Sin embargo, hoy se pretende que la actividad judicial esté conectada con la actividad de las partes en el proceso, más
allá de que el expediente se tramite bajo las reglas de la escrituración. Ello, porque la actividad jurisdiccional, sea vertida
en procedimientos escritos u orales, se debe someter a estándares de constitucionalidad adecuados, como el derecho a
defensa, la contradicción, y todas las garantías que abarca el concepto de debido proceso.
De este modo, sin perjuicio que el cumplimiento de requisitos formales permite que el juez ordene material y
mentalmente toda la información que requiere para poder dictar sentencia, es claramente insuficiente para responder de
forma adecuada al imperativo jurisdiccional.
Recordemos que todas estas operaciones se efectúan con el objeto de pronunciarse sobre las acciones y pretensiones de
las partes. En este momento, y no en otro del proceso, al juez le corresponderá determinar qué hechos son necesarios para
que exista el derecho cuya titularidad invoca el actor. 808

2.2. Razonamiento deductivo, decisión judicial y discurso de aplicación: la justificación del fallo

Dicho lo anterior, corresponde analizar la segunda cuestión de relevancia en la construcción de un fallo judicial: las
razones de por qué el tribunal decide por el acogimiento o el rechazo de las pretensiones ejercidas por las partes en el
proceso.
Aplicando las reglas de la lógica formal, se ha sostenido que el juez construye su fallo mediante un silogismo, en donde
el supuesto de hecho constituye la premisa mayor; la norma jurídica aplicable, la premisa menor, y la conclusión,
constituye propiamente la decisión.809 Sin embargo, desde los insumos que nos proporciona la teoría de la argumentación
jurídica, es posible asumir que esta forma de razonamiento formal no es adecuada para explicar la construcción de la
decisión, ya que existiendo múltiples respuestas posibles, y no la única decisión, el acto de resolver siempre supone una
opción que el juez debe justificar aludiendo a los parámetros que ha utilizado para permitir un control de esa justificación,
ya internamente —mediante la indicación de sus premisas—, ya externamente —mediante la crítica a sus valoraciones
—.810
Este aserto se grafica en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago que, conociendo de un recurso de
apelación en contra de una sentencia de primera instancia fundado en la supuesta omisión de requisitos previstos en el
art. 170 del CPC, señala:
"La labor jurisdiccional importa realizar el juicio fáctico ponderar los elementos de convicción en forma individual y en su
conjunto para asentar los hechos que se tienen por probados y aplicar el derecho al caso concreto; y sobre la base de ello el
juzgador ha de calificar jurídicamente el contrato en discusión, lo que es un aspecto esencial del conflicto denunciado por vía
principal, a saber, si lo celebrado corresponde a un contrato de usufructo, como sostiene el actor, o si por el contrario, se trata
de mutuo celebrado por terceros como lo afirma la demandada. Sin embargo, enfrentada la sentenciadora a un asunto de suyo
complejo, como éste, ningún análisis efectúa en torno a la prueba y tampoco expresa en su fallo los fundamentos de derecho
que en definitiva sustentan su decisión y que la habrían llevado a desestimar cada una de las excepciones, alegaciones o
defensas claramente formuladas en la contestación de la demanda". 811
La producción de este vicio en la sentencia determinó que el fallo del tribunal inferior fuera revocado.
Lamentablemente, es posible advertir que los jueces se bastan con una detallada exposición de las circunstancias del
juicio y con un elenco de las pretensiones de las partes, de la prueba rendida y del hecho de haberse acreditado o no los
hechos que fundan las acciones o excepciones ejercitadas, lo que supone un cumplimiento meramente formal del deber de
motivar la resolución.812
 Así, el silogismo judicial constituye una simplificación y una descripción del proceso intelectivo del juez, pero que no
agota el modo de construcción de la decisión judicial, porque niega la oportunidad de realización de los valores en que el
juez debe inspirarse para interpretar las reglas para aplicarlas. 813 Por otro lado, aunque se pretenda hacer una descripción de
esta operación, como se trata de un proceso intelectual llevado a cabo por un sujeto (juez que se pronuncia sobre el objeto
del proceso como tribunal unipersonal), la diferenciación de diversas operaciones como compartimentos estancos no se
hace posible.814
En este proceso de construcción de su fallo, el juez está obligado a motivar, esto es, a dar razones de su decisión, lo que
puede comprenderse en un triple sentido: primero, como operación intelectual; segundo, como decisión fruto de esa
operación; y, por último, en cuanto justificación explícita de esa decisión. 815 La justificación, entonces, es el conjunto de
razones y argumentos a partir de los cuales puede inferirse racionalmente el contenido de la decisión. 816
Esta decisión está referida a tres órdenes de cuestiones: decisión sobre la validez de las normas que están aplicando;
sobre el sentido de las normas jurídicas aplicadas (decisión de interpretación); y sobre la determinación de los hechos del
caso (decisión de evidencia).817
Lo que nos interesa destacar en este apartado es cuándo podemos afirmar que es correcta una decisión judicial en
relación con el establecimiento de los hechos de la causa.
En primer lugar, los parámetros de corrección a utilizar están condicionados a la definición de Derecho y al tipo de
procedimiento que se utilice para obtener esa sentencia judicial. 818 Ello, porque no es lo mismo decir que solo el Derecho
es la ley, y los jueces solo se someten a ella, pudiendo declarar efectos plenamente previstos en la normativa; que sostener
que el Derecho está compuesto por principios y reglas y que los jueces están sometidos a ambos, pudiendo determinar
frente a un conflicto normativo cuál disposición debe primar para la solución de un caso. De la misma forma, el
conocimiento que el juez obtenga —o pueda obtener— en un procedimiento con formas procesales más rígidas es en
principio menor que aquel que pueda obtener si las formas procesales son más flexibles.
Si dentro de las variables a considerar en el control de la corrección del fallo está la verdad de los hechos que servirán
de base para el enjuiciamiento, el criterio de corrección en este ámbito es epistémico. 819 En otras palabras, cuando el juez
construye el fallo judicial, pretende establecer cuáles de los hechos brutos, jurídicamente relevantes para su decisión,
pueden ser considerados como ciertos, y luego, se tendrá como correcto aquel fallo que se funde en hechos verdaderos.
Sin embargo, esta es la primera consideración para que tal decisión se considere correcta y no la única.
En este sentido, se deben distinguir dos elementos relevantes en el proceso de motivación y las posibles calificaciones
de esas dos etapas: por una parte, la toma de la decisión, la que puede ser calificada de correcta o incorrecta; justa o
injusta (jurídicamente, en el caso del Derecho); y luego, las razones de lo decidido pueden ser calificadas como
justificadas o arbitrarias.
Larenz señala que, como todo juicio de hecho de relevancia jurídica, el juez parte del hecho bruto, "probando" una tras
otra las normas jurídicas que son eventualmente aplicables, eliminando aquellas que parecen inaplicables y aceptando
otras que pueden entrar en consideración. Para poder apreciar la aplicación de las normas jurídicas bajo un punto de vista
propuesto, precisará eventualmente de nuevos hechos, que eventualmente no observó previamente, a fin de formarse
convicción sobre la relación que constituye el objeto del proceso. 820
En este ámbito, cabe la utilización de los denominados hechos secundarios, que permiten dar por establecidos los
supuestos fácticos en que se construye el fallo, siempre que formen parte del acervo de materiales del juicio. Normalmente
estos hechos permitirán construir presunciones de tipo judicial o aplicar máximas de la experiencia, que, indirectamente,
podrán establecer enunciados fundamentadores de las pretensiones ejercitadas.
En estos casos, los enunciados de hecho no alegados, pero que sí forman parte del expediente, cumplen una función
esencial en la determinación de los hechos principales que permitirán resolver en favor de una parte o de la otra.
Si se advierte, este proceso intelectivo que efectúa el juez al dictar la sentencia definitiva, no debiera diferir
sustancialmente del proceso mental que los tribunales debieran efectuar al momento de recibir la causa a prueba. De esta
forma, un juez, consciente de que mediante este proceso de "ensayo-error" para la calificación jurídica de la causa puede
lesionar el derecho de defensa del justiciable, fijará con niveles de precisión suficiente cuáles hechos potencialmente
secundarios también podrían ser eventualmente relevantes frente a una calificación jurídica alternativa.
Recordemos que los jueces se basan, para formar el juicio fáctico, mayoritariamente, en percepciones efectuadas por
terceros (las partes quienes acreditan sus afirmaciones mediante medios de prueba), las que son puestas en conocimiento
del juez mediante actos de obtención probatoria. Marginalmente les es posible obtener tales juicios de percepciones
propias, sea mediante una prueba de inspección personal, o fruto de la experiencia social, como en el caso de los hechos
públicos y notorios, de manera tal que un hombre razonable y con experiencia de vida se puede declarar cierto de ellos,
como el juez en un proceso basándose en la prueba practicada en él. 821
Como resultado de este proceso intelectivo, se genera el juicio de valor, que puede ser definido como el acto en que el
juez toma posición sobre las normas jurídicas que deberá aplicar a un conjunto de hechos que puede dar por establecidos a
través de percepciones propias o de terceros, juicio que efectúa por medio de ponderaciones racionales, y no
emocionalmente condicionadas.822 De este modo, la labor de decidir también considera la necesidad de señalar los motivos
por los que el juez descarta las demás interpretaciones posibles al caso. 823
Considerando las normas procesales que rigen la forma de construir el fallo judicial, contenidas en el CPC, COT y en el
AA, que planteamos en el apartado precedente, el relato judicial está condicionado por:
• Las peticiones que han formulado las partes en sus escritos principales.
 • Las alegaciones que las partes han efectuado en la fase de discusión; y, excepcionalmente, en la fase de prueba
respecto de elementos de hecho nuevos o de nueva noticia, conforme el art. 321 del CPC.
• Las alegaciones que han resultado probadas durante la fase de prueba.
• La aplicación de los preceptos legales para la resolución del asunto propuesto, salvo en el evento en que no existan
reglas, en donde se autoriza al juez fallar conforme los principios generales del Derecho y la equidad, en virtud del
principio de inexcusabilidad (art. 76 inciso 2º de la CPRCh; art. 10, inc. 2º del COT; art. 170 Nº 5 del CPC).
Estos elementos constituyen lo que se denomina regla de motivación del fallo judicial, el que forma parte de la garantía
constitucional del debido proceso y de la tutela judicial efectiva. 824 El límite legal constituye una garantía objetiva de la
actividad jurisdiccional.825
La motivación ha sido definida como la exteriorización de los signos que permitan evaluar la racionalidad de la
decisión.826 Aunque en la jurisprudencia ha sido definido como presupuesto procesal y como deber, la verdad es que,
utilizando las categorías que hemos propuesto en el capítulo II, la motivación constituye un imperativo de la actividad de
los órganos del Estado en general (conforme el artículo 8º de la CPRCh), y respecto de los órganos judiciales, en
particular (los artículos 76 y 19, Nº 3, inciso 6º del CPRCh), por lo que éste puede ser objeto de control jurisdiccional
mediante los recursos procesales.827
También, el TC ha reconocido la existencia de la necesidad de fundar las sentencias judiciales, a partir de distintas
disposiciones constitucionales (arts. 6º, 76 y 19, Nº 3, inciso 6º), legales (art. 170 Nº 4 del CPC) e infralegales (AA). Se
concluye que la motivación es connatural al ejercicio de la jurisdicción e ineludible en su desarrollo; constituyendo un
deber del juez, y un derecho del justiciable, inherente al ejercicio del derecho de acción y al derecho a la tutela judicial
efectiva, elementos propios de un procedimiento racional y justo. 828
No olvidemos que la justificación del mandato que lleva implícito la sentencia está asociada al juicio motivado que el
órgano jurisdiccional debe efectuar cuando la dicta. En otras palabras, la sentencia es cumplida y acatada en tanto
mandato justificado, emanado de un poder público.829 Ello, porque las pautas de valoración al jurista le vienen dadas por la
Constitución y los principios jurídicos aceptados por ésta. 830 Así, la carencia de motivación podría permitir que el juez
imponga sus propias valoraciones al margen de los fines que el legislador persigue mediante el otorgamiento de
determinados poderes, con vulneración de las garantías constitucionales del debido proceso y, particularmente, del
derecho de defensa.831
En la jurisprudencia, se ha sostenido sobre el deber de motivación, con ocasión del conocimiento de un recurso de
casación en la forma por la causal de omisión de requisitos de la sentencia definitiva:
"Que la falta de consideraciones de hecho y derecho que sirven de fundamento a la sentencia, requisito establecido en el
artículo 170 Nº 4 del Código de Procedimiento Civil y en el Auto Acordado de la Corte Suprema de 1920, tienden a asegurar
la justicia y legalidad de los fallos y 'proporcionar a los litigantes los antecedentes que le permitan conocer los motivos que
determinaron la decisión del litigio para la interposición de los recursos por medio de los cuales fuere posible la modificación
o invalidación de los mismos' (Corte Suprema, 16 de junio de 2004, rol Nº  2555-2003; Corte Suprema 22 de enero 2007, rol
Nº 6048-2004, Corte Suprema 15 de marzo de 2007, rol Nº 2218-2005), de modo que se estatuye como una garantía procesal
para los intervinientes en el proceso y permite el ejercicio adecuado de recursos jurisdiccionales en contra de las decisiones
que se estiman agraviantes para las pretensiones sostenidas por las partes del juicio. En este contexto, también la
Jurisprudencia estima que se incurre en el vicio aludido 'cuando se produce una contradicción en sus fundamentos que
conduce a que éstos se destruyan recíprocamente y se anulen, por lo que el fallo aparece desprovisto del marco jurídico que
permite arribar a la decisión en que en ellas se consigna' (Corte Suprema, 29 de enero de 2007, rol Nº 5612-2005)".832
Tampoco debe forzarse esta exigencia al punto de requerir "el rigor lógico de una conclusión matemática o física".
'Fundamentar' significa justificar la resolución con el Derecho vigente por medio de ponderaciones que han de hacerse
razonablemente. Incluso cuando no logra esto plenamente, el juez, que toma en serio su cargo, ha de esforzarse para
conseguirlo.833
Tampoco significa que el tribunal deba hacerse cargo de cada uno de los hechos que se discutieron durante el juicio. En
este sentido, la Corte Suprema pronunciándose sobre un recurso de casación en la forma por la causal de omisión de
requisitos de la sentencia definitiva ha señalado que:
"(...) No todos los basamentos ni referencias fa´cticas y circunstanciales de que se rodean las acciones y las excepciones
necesitan ser desarrollados, sopesados y definidos por los juzgadores. Obligar al sentenciador a hacerse cargo de todas y cada
una de las hipo´tesis fa´cticas constitutivas de la disputa resulta inconducente. De ahi´ la necesidad de poner e´nfasis que lo u
´nico que el ordenamiento exige a una sentencia es que exhiba los fundamentos de la decisio´n, lo que excluye el examen de
hechos que en nada contribuyen a fundamentar el juicio final y cuya consideracio´n no tendri´a otra finalidad que la de
obtener la conformidad de la parte concernida, viola´ndose, entonces, el principio de la indisponibilidad decisoria de parte". 834
Tan importante como que el fallo mismo se ajuste a la motivación, es que los materiales que utiliza el juez para dictarlo
provengan de la tramitación de un procedimiento ajustado a las reglas que se aplican en consideración a la naturaleza de
las pretensiones ejercidas. En otras palabras, la justa decisión no puede constituirse como una excusa del injusto
procedimiento. Pero también, se hace necesario que el juez, frente a múltiples alternativas de interpretación jurídica,
exprese en el fallo por qué ha tomado la decisión de usar unas en desmedro de las otras.
La justificación externa de la decisión dice relación con que la sentencia judicial es fruto de un instrumento que permite
que todos los intervinientes del procedimiento hayan sido oídos y hayan podido defenderse adecuadamente frente a las
pretensiones que formulan los demás sujetos y de los materiales que incidirán en el fallo definitivo. 835 En otras palabras, el
fallo se justifica sólo si durante la tramitación del juicio se hizo efectivo el principio de contradicción y de dualidad de
posiciones, en igualdad. Pero también, sobre las consideraciones que ha tenido el juez de la causa, para prescindir de
determinada normativa en favor de otra, que considera aplicable para el caso.
De este modo, es posible advertir que la utilización de hechos no alegados formalmente por las partes, pero que fueron
introducidos al juicio mediante los actos de prueba, en la medida que se hizo efectiva la contradicción de tales materiales,
permitirán construir un pronunciamiento judicial que, siempre que sea acorde a las pretensiones de las partes, no vulnerará
el derecho de defensa.836

2.3. Condicionantes para el reconocimiento de estas atribuciones judiciales

Hemos reconocido, hasta acá, que los jueces fallan sobre la base de elementos de hecho que potencialmente pueden
pasar inadvertidos para las partes durante el juicio.
Aunque la tendencia tradicional en el contexto de un procedimiento declarativo civil es sostener que ello no es posible
bajo el paradigma del principio dispositivo, lo cierto es que cuando se usan estos hechos no se está alterando la causa de
pedir de la acción, sino que se proporciona al juez la posibilidad de razonar y argumentar, en función de los materiales del
juicio, una decisión sobre el asunto que se base en una mayor certidumbre de los hechos sobre los que falla y una solución
a la prohibición de fallo non liquet.
A pesar de que cabe la consideración de tales hechos recién en la etapa de dictación de sentencia, es posible advertir
que un juez diligente, que efectúe un análisis profundo de los elementos de hecho y derecho de la causa en la etapa de
recepción probatoria, podrá con mayor seguridad incluir los elementos de hecho relevantes del juicio en la resolución que
da inicio a esta etapa.
De esta manera se satisfacen todos los fines perseguidos en el proceso jurisdiccional: se articula un sistema de
protección jurídica estatal que permita la efectividad de los derechos materiales e intereses subjetivos; se utilizan
adecuadamente los recursos humanos y materiales, públicos y privados, involucrados en el proceso. 837
Por otro lado, no es posible sostener que, en un sistema articulado por la carga y presupuesto procesal de la
postulación, se pueda prescindir del rol de los abogados en la configuración del objeto del proceso, la prueba de cargo que
deban aportar considerando la configuración del debate. 838 Sin embargo, reconocemos en nuestro sistema jurídico no existe
un régimen especial que permita perseguir de forma rápida la responsabilidad civil de los abogados por una prestación
jurisdiccional inadecuada.839
Aunque incipientes, se han dictado sentencias que han acogido demandas de responsabilidad civil impetradas en contra
de abogados por ejercicio negligente de la actividad procesal, las que se han fundado en el régimen de responsabilidad
contractual.840 Del mismo modo, se han acogido demandas de responsabilidad por una defensa jurídica deficiente, prestada
por Corporaciones de Asistencia Judicial, sin embargo, aún no existe masividad al respecto. 841

3. EL CONTROL DE LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL A QUO: SENTENCIA INJUSTA VERSUS SENTENCIA NULA

Actualmente, la decisión dictada por el tribunal inferior en materia civil puede ser impugnada mediante dos recursos
jurisdiccionales: el recurso de apelación y el recurso de casación en la forma. 842
Ambos instrumentos apuntan a corregir vicios o yerros de la sentencia que pueden haberse producido tanto en el iter
procedimental como en la construcción del fallo definitivo. 843 Así, se han distinguido vicios de actividad y de juicio, los
primeros se pueden haber presentado antes de la dictación del fallo —en el procedimiento— o en la misma resolución; los
segundos, son defectos de la actividad lógica principal que el juzgador desarrolla para dictar sentencia mediante la
subsunción de los hechos a las normas jurídicas.844
Como hemos señalado, tanto partes como órgano judicial pueden intervenir activamente en la configuración del objeto
del proceso, ya sea introduciendo elementos de hecho o limitando la discusión a determinados aspectos de hecho que son
relevantes para el enjuiciamiento, cuestión que se proyecta en los medios de prueba que podrán introducir todos estos
intervinientes, considerando los actos de parte y resoluciones judiciales que se dicten en el procedimiento. Todo este
acervo de materiales permitirá al juez dictar una sentencia definitiva, en la que también se pueden producir vicios de
diversa especie, sea con relación a uno o más de estos elementos y la forma en cómo estos inciden en el razonamiento
judicial.
De esta manera, dependiendo del momento en que se produzca el vicio y la naturaleza de éste, el medio de
impugnación será distinto.
Esta determinación del agravio es relevante, ya que marca los contornos de la actividad judicial en el contexto del
control que pueda ejecutar el órgano superior respecto del inferior. Cuando los vicios se produzcan durante el
procedimiento o con ocasión de la sentencia y se trate de elementos que la legislación considere imprescindibles para el
ejercicio de la jurisdicción, estamos en presencia de una sentencia que es posible de anular; en cambio, si tales vicios no
dicen relación con aquellos aspectos, sino que por consideraciones de justicia corresponde decidir de otra forma, existe la
posibilidad de revocar el fallo.845
Cuando se asume que el acto del tribunal es válido, pero injusto, la única posibilidad es que el tribunal revoque el fallo
en consideración a elementos jurídicos y fácticos que se puedan hacer valer en el contexto de la instancia revisora, y que,
excepcionalmente, no hayan sido invocados ante el inferior, lo que no resta la condición de que se trate de un recurso
ordinario.846
En el caso chileno, la introducción de nuevos elementos de hecho en sede recursiva es excepcional, ya que éstos son
limitados (art. 310 del CPC) y las posibilidades de introducir hechos mediante prueba también (arts.  207, 794 y 799 del
CPC). Sin embargo, siempre queda a salvo la introducción de hechos acaecidos con posterioridad a la dictación del fallo
judicial de primera instancia —nova producta— o de nueva noticia —nova reperta— conforme el art. 323 del CPC de
forma incidental.847 Esta posibilidad, sólo podría ser replicada en 2ª instancia ya que, en sede casacional rige lo previsto en
el art. 774 del CPC, esto es, que interpuesto el recurso, no se aceptarán variaciones de ninguna especie en él.
El control de la decisión en apelación se extiende a si el tribunal inferior estableció adecuadamente o no los hechos de
la causa conforme la prueba del juicio; si el juicio del inferior fue efectuado de forma correcta jurídicamente, o si se
produjo alguna deficiencia procesal durante el juicio que no pudo ser objeto de control previo.
En cambio, el control que efectúa el tribunal en el contexto casacional está limitado a si se produjo un vicio que
permite anular el fallo. Dado el contexto de la investigación, los vicios que analizaremos son los que ocurren en la
sentencia ya que, para instancias previas, hay instrumentos procesales que se deben haber invocado con anterioridad y
que, en el evento de haber sido rechazados, podrán nuevamente justificar la interposición de un recurso por haber incidido
el vicio no corregido en la sentencia definitiva.
Así, la injusticia de la decisión —que puede justificar su revocación— no incide en su validez, por lo que la apelación
es el recurso procesal adecuado para alterar el contenido de la decisión por no ser ajustada a Derecho partiendo de la base
de que este acto es válido. Por ello, debe atacarse en primer lugar la validez del acto, y luego, la injusticia del acto,
cuestión que reconoce nuestro ordenamiento jurídico cuando exige que la casación en la forma se deduzca de forma
conjunta con la apelación, cuando ambos recursos sean procedentes (art. 770 del CPC).
Originalmente, el incumplimiento de esta forma de deducir los recursos generaba su inadmisión, sin embargo, la Corte
Suprema ha modificado su posición tradicional señalando que se satisface el requisito previsto en el art. 770 del CPC
deduciendo los recursos en el mismo escrito, sin que haya necesidad de deducir uno en subsidio de otro, en un orden
específico, sino que la norma indica que deben ser deducidos de forma conjunta. Se ha señalado:
"(...) que basta que los recursos de casación en la forma y apelación se interpongan en una misma presentación para que se
entienda cumplido el requisito prevenido al epílogo del inciso segundo del artículo  770 del Código de Procedimiento Civil, sin
que obste a ello el hecho de anunciar el recurrente que la apelación se interpone en subsidio del recurso de nulidad formal".
(Corte Suprema, rol Nº 27012-2016, 2 de agosto de 2016)".848
Como es posible advertir en materia de recursos en el proceso civil, se mantiene una configuración respetuosa de la
actividad de parte como supuesto esencial en la construcción del fallo del superior, si bien es cierto que por
modificaciones legales sobrevenidas al CPC, ese modelo que originalmente se estructuró más cercano a la corriente liberal
imperante al momento de dictación del código, se ha ido atenuando mediante la introducción de potestades más intensas
en general, y en particular, en relación con el control de la cuestión de hecho, como tendremos oportunidad de abordar en
estas páginas.
Del mismo modo, el régimen general de apelación previsto en el Libro I del CPC presenta diversas especialidades, en
razón de materia o tipo de procedimiento, como también advertiremos.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN

La razón de ser del recurso de apelación es disminuir las probabilidades de error humano en la dictación del fallo
judicial de primera instancia. Se ha explicado, en este sentido, que la cosa juzgada de una sentencia injusta constituye una
fuente de litigios y controversias permanentes, por lo que tal desventaja se limita configurando una instancia de revisión
judicial tanto de hecho como de Derecho. 849
Históricamente, en la República romana, las decisiones judiciales se dictaban en única instancia y sólo con el
establecimiento del Principado como forma de gobierno, se elaboró un sistema recursivo que permitiera de forma
extraordinaria, obtener un nuevo juicio ante el Príncipe, por estimar que la sentencia dictada era injusta. 850
Sin embargo, este modelo de apelación plena —como ha sido llamado en doctrina—, en que existe un nuevo juicio, y
no una revisión de la decisión, no limita de modo alguno la resolución del superior, ya que ante éste es posible la
producción de nuevas pruebas, sin perjuicio de las ya incorporadas al juicio, pudiendo establecer aquél los hechos tal
como le parezca.
Bajo este modelo, es perfectamente posible que la decisión del superior sea perjudicial para quien se alza, ya que la
actividad procesal del tribunal ad quem no está dada por un juicio de control de la decisión del inferior, sino que se espera
que enjuicie nuevamente el objeto del inferior, pudiendo éste ampliarse a aristas no resueltas, incluso no ventiladas en
primera instancia.
 Es decir, no es aceptable en el modelo de apelación plena la proscripción de la reforma en perjuicio, ya que el
recurrente al interponer el recurso conoce que, en virtud de un nuevo juicio no vinculado por el anterior, puede resultar
ganancioso o perdidoso, con las mismas expectativas de éxito o fracaso que en primera instancia. 851
En Chile, en la regulación contenida en el Libro I del CPC, aplicable a las apelaciones que se deduzcan respecto de
sentencias definitivas dictadas en juicios ordinarios de mayor cuantía, el art. 186 del CPC establece la posibilidad de
deducir recurso de apelación respecto de éstas y de sentencias interlocutorias, como regla general, señalando el art.  188
del mismo cuerpo legal, los requisitos que debe satisfacer el escrito de apelación: fundamentos de hecho y de derecho y
peticiones concretas.
Desde esta perspectiva, el escrito de apelación constituye una pretensión —así, un acto de obtención al igual que la
demanda—, que tiene por objeto conceder competencia al superior (efecto devolutivo) para conocer del recurso
interpuesto. En esta línea, este escrito constituye una manifestación del derecho de acción, aunque existen posiciones
distintas, que plantean que no es más que una proyección del derecho de acción que dio origen al proceso, el que aún no
se agota mientras no se dicte sentencia firme. 852
Se ha resuelto que la competencia de los tribunales de segunda instancia está limitada a los puntos que les hayan sido
sometidos por medio de la apelación.853
Se ha sostenido en la jurisprudencia, que:
"La tema´tica debatida se inserta en un problema teo´rico de la mayor importancia, asociado a la prohibicio´n que pesa sobre
el tribunal superior de entrar al ana´lisis de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido objeto del recurso. Esta
limitacio´n se ilustra a trave´s del aforismo latino 'tantum devolutum quantum apellatum', traducible como 'es devuelto como
ha sido apelado', equivalente a decir que so´lo se conoce en apelacio´n de aquello que se apela. Se trata de un principio de
Derecho Procesal Constitucional que sanciona el exceso de jurisdiccio´n por parte del tribunal de alzada, cuando media
intromisio´n de e´ste en puntos que han llegado firmes del tribunal inferior, por haber sido consentidos por las partes o por no
haber sido objeto de impugnacio´n".854
En la doctrina, se ha sostenido que nuestra apelación civil está configurada parcialmente como sistema de revisión
(sistema limitado de apelación), y parcialmente como un sistema pleno (permitiendo la producción de prueba y la
promoción de excepciones perentorias), por lo que se ha llamado ecléctico. 855 Los motivos de esta configuración están
dados por el modelo utilizado por el legislador de 1903 al establecerla.
La apelación limitada no estaba presente en las Partidas, introduciéndose en las Recopilaciones del Derecho español
histórico, para pasar en 1835 al Reglamento Provisional para la Administración de Justicia, y luego en las codificaciones
de 1855 y 1881.856 Desde allí, el influjo en los redactores de nuestro CPC es evidente.
Esta cuestión no deja de tener relevancia, puesto en presencia de una apelación plena, el juez de la instancia no se
encuentra limitado por un enjuiciamiento previo, sino exclusivamente por las alegaciones de las partes al ejercitar los
recursos que abren esa instancia de conocimiento, de manera tal que se efectúa un nuevo juicio sobre la cuestión. 857 En este
sentido, una apelación limitada restringe las potestades del tribunal al resolver el recurso interpuesto y entrega una mayor
responsabilidad a las partes al configurar su recurso, respecto de las cuestiones de hecho del juicio, además, relacionado
en este evento con la prohibición de reformatio in peius.858
Analizaremos en este primer apartado, los modelos teóricos de este recurso para luego analizar el establecido en el
CPC, tanto las formas externas reguladas originalmente como aquellas que han sido objeto de reformas, para por último
establecer los problemas que se producen en la cuestión de hecho por el modelo procedimental establecido en nuestras
normas de enjuiciamiento civil.

4.1. Tramitación original y actual

Históricamente, la apelación prevista en el CPC (originalmente entre los artículos  209 y 235; 438 y 454), no
contemplaba ninguna formalidad para ser interpuesta ante el tribunal inferior. En este sentido, bastaba expresar que se
deducía el recurso ante el tribunal que la había dictado, porque la sentencia provoca agravio a la parte, sin precisar cuáles
eran los yerros que justificaban la interposición del mismo. Consecuencia de lo anterior, no existía un trámite de
admisibilidad de la apelación en primera instancia, salvo en lo relativo a la interposición del recurso dentro de término
legal.859
Ello era así, porque existía un acto procesal del apelante en segunda instancia denominado expresión de agravios
(original art. 224), en que el recurrente debía indicar cuáles eran los elementos de la resolución apelada que le provocaban
perjuicio, de modo tal que los límites de la actividad judicial no estaban dados por el escrito de apelación, sino por esta
actuación. Tal relevancia tenía este escrito que, si el apelante no lo presentaba, la apelación se declaraba desierta. 860 Esto se
explica históricamente, porque la apelación era una súplica al príncipe para obtener justicia, constituyéndose mediante la
mera petición un nuevo juicio, en donde el superior no se encontraba limitado al enjuiciamiento efectuado por el tribunal
por lo que la apelación no debía indicar peticiones ni fundamentos. 861
Sin embargo, bajo el modelo de apelación limitada que nos rige, precisamente, en el escrito de expresión de agravios se
debía señalar con precisión cuáles eran los perjuicios que provocaba la sentencia impugnada, y cuáles eran las peticiones
concretas respecto de las cuales el tribunal debía pronunciarse, sin extenderse a peticiones que no habían sido objeto de
discusión en el juicio seguido ante el tribunal inferior. 862
 Del mismo modo, frente al escrito de expresión de agravios, tras la notificación de éste al recurrido, el apelado podía
evacuar el escrito de contestación de la expresión de agravios (arts. 440 y 444 —cuando existiera adhesión a la apelación,
en esta última norma—).
Por tanto, estos escritos tenían la cualidad de fijar el debate y el objeto del juicio. Así, la competencia del tribunal
quedaba limitada por tales escritos. Esta cuestión está graficada con la expresión latina tantum devolutum, quantum
apellatum.863
Sin embargo, a finales de la década de los noventa del siglo pasado mediante la dictación de la Ley Nº  18.705, se
suprimieron los trámites de expresión de agravios y su contestación, por estimarse "innecesarios y redundantes", además
de reformarse los requisitos que el escrito de apelación debía satisfacer, considerando la necesidad de indicar peticiones y
fundamentos de hecho en primera instancia, con la finalidad de "poner término al abuso indebido del recurso de apelación
derivado de la falta del requisito de ser fundado". 864
Estas dos reformas se entendían necesarias para dar coherencia al sistema recursivo en apelación, ya que en la medida
que se exigía un recurso fundado, no era necesario el trámite de expresión de agravios. 865
Estamos de acuerdo en que, en la medida que al apelante se le exija configurar el objeto del recurso de apelación en
primera instancia, no resulta necesario mantener la presentación del escrito de expresión de agravios, sin embargo, ello no
justifica la derogación del artículo 215 (texto original) que permitía al apelado contestar los supuestos agravios que la
sentencia le producía al apelante. Ya veremos cómo aquello puede generar indefensión al apelado, quien no introduce sus
alegaciones en igualdad de condiciones que la parte apelante. 866
Llama la atención que, dentro de los trabajos que se consultaron para la elaboración de este análisis, no haya objeciones
o críticas en torno a la eliminación de este trámite. De hecho, los comentarios son inexistentes —sólo descriptivos de la
reforma— o positivos, aludiendo a que el escrito de expresión de agravios ya había desaparecido en la tramitación de
todas las apelaciones de otras resoluciones que no fueran respecto de una sentencia definitiva dictada en un procedimiento
ordinario de mayor cuantía, pero sin aludir a las consecuencias de esta derogación. 867

4.2. Fijación deficiente del objeto procesal de la segunda instancia

Actualmente, el apelante tiene la carga procesal de fijar el objeto de su pretensión recursiva, por regla general, dentro
de un término de diez días contados desde la notificación de la sentencia definitiva. Así, la configuración del objeto
procesal en apelación se produce en el escrito en donde se deduce el recurso, el que debe ser controlado en un primer
trámite de admisibilidad por el mismo tribunal que dictó la resolución.
En este sentido, se ha señalado que esta carga constituye una actuación que supone precisión, determinación y claridad,
lo que se logra con un estudio de la sentencia recurrida, efectuado de forma crítica y exhaustiva, señalándose los agravios
que causa al apelante y cómo ellos se verían remediados con una resolución de contenido diferente. 868
Sin embargo, ni en el primer ni segundo grado jurisdiccional se contempla un trámite similar a la contestación del
escrito de expresión de agravios que permita que el recurrido pueda argumentar a favor de la forma en que el tribunal
inferior resolvió, fundamentalmente cuando el apelante incurra, por negligencia o deliberadamente, a alterar los elementos
de hecho del juicio incoado ante el inferior lo que, además, sería constitutivo de una infracción a la cosa juzgada. 869
Además, esta cuestión resulta contraria a la configuración del recurso de apelación en nuestro sistema ya que, si ésta se
concibe como una instancia revisora, la cuestión de hecho ya está delimitada por el inferior, permitiéndose de forma
excepcional una variación de hechos en virtud de prueba nueva (art. 207 CPC) o por efectos de la aplicación correcta que
el tribunal ad quem haga de las leyes reguladoras del valor probatorio. 870
La única instancia legal que está prevista en el CPC, para que el abogado de la apelada efectúe sus consideraciones
frente a la apelación deducida, está dada por los alegatos que puede verter en la vista de la causa.
Sin embargo, debido al conocimiento de las cortes mediante el relator, y la existencia —marginal ya—, de relaciones
privadas contra legem, es posible que el abogado del apelado alegue cuando la decisión de la sala ya esté tomada en su
contra, importando poco o nada lo que pretenda alegar. 871
Luego, considerando que el trámite de la relación es público, los abogados podrán efectuar rectificaciones en torno a
los hechos narrados por la contraparte, y, por último, el inciso 5º del artículo 223, permite a los abogados, por invitación
del presidente de la Sala de una Corte de Apelaciones, en el contexto de la vista de la causa, para que "(...) extiendan sus
consideraciones a cualquier punto de hecho o de Derecho comprendido en el proceso".872 (la cursiva es añadida).
Así, la reforma de la Ley Nº 18.705 al CPC determinó que la aplicación del principio de contradicción y el derecho a
ser oído en igualdad de condiciones se vea vulnerado.
Esta circunstancia no permite garantizar la plena igualdad procesal de las partes en el ejercicio de sus derechos, ya que
sabido es que la escrituración como técnica para fijar y conservar las cuestiones de hecho y de Derecho en las etapas en
que éstas se vierten, es más ventajosa que la oralidad. 873 Conocimiento común es que en un proceso civil no queda registro
alguno de la vista oral del recurso de apelación (salvo el certificado del relator de que ésta se verificó, si los abogados de
las partes alegaron o no, y por cuánto tiempo), de modo tal que la posibilidad de influir en el fallo de segunda instancia
por el sujeto pasivo del recurso se funda exclusivamente en sus técnicas como orador, más que en la corrección fáctica y
jurídica de su discurso. Además, no existe norma alguna que imponga a los ministros ni a un ministro de fe, registrar por
escrito la actuación del apelado en la vista, con el objeto de considerar sus dichos al momento de tomar el acuerdo. Un
resguardo posible es el previsto en el art. 223 del CPC, que permite a los abogados "(...) dejar a disposición del tribunal las
minutas escritas de sus alegatos". Sin embargo, estas apuntaciones no eran agregadas a los expedientes cuando éstos se
formaban en soporte papel, con menor probabilidad ahora que rige la tramitación digital, tras la vigencia de la Ley
Nº 20.886.874

a) Adhesión a la apelación

La adhesión a la apelación constituye un incidente del procedimiento de segunda instancia, promovido por el sujeto
pasivo de la misma.875 En nuestro Derecho, esta institución se encuentra regulada en el artículo 217 del CPC.
Siguiendo el principio básico de los recursos, esto es, la existencia de agravio por parte de quien recurre, quien estaría
legitimado para presentar adhesión sería el apelado que hubiese resultado vencido parcialmente. 876
En relación con los extremos de este trámite, es posible observar que, configurado como un incidente del
procedimiento iniciado por el apelado principal, la adhesión podría estar limitada al mismo punto que agravia al apelante
principal, pero con el objeto de provocar una decisión distinta de la que pretende éste, y, a la vez, distinta de la que se
dictó en primera instancia. Un ejemplo sería que el apelante, demandante en primera instancia, haya demandado cobro de
pesos en virtud de una relación contractual más una cláusula penal de una determinada suma. El fallo de primera instancia
acoge totalmente la demanda principal, pero sólo parcialmente el pago de la cláusula penal por parte del monto
demandado. Luego, el apelante apela por el pago íntegro de la cláusula penal, y el apelante adhesivo, para obtener la
revocación del pago parcial de la cláusula, sin que fuera posible que apelara por la condena al pago de la obligación
principal demandada.
Sin embargo, si leemos el texto del art. 217, la norma no limita la adhesión al contenido de la apelación principal. En
nuestra jurisprudencia, la Corte Suprema ha comprendido, citando doctrina al efecto, que la apelación introducida fruto de
una adhesión es autónoma, independiente de la principal, ya que ésta subsiste, aunque aquélla se extinga de modos
anormales como la deserción o la prescripción. Lo relevante es que la apelación principal se encuentre vigente en el
momento en que se presente la de carácter adhesivo. 877
Esta cuestión puede resultar muy importante desde la perspectiva de la cuestión de hecho, ya que el apelado vencido
parcialmente puede utilizar esta vía para poder equilibrar su posición jurídica ante el tribunal ad quem ya que, como
apelante adhesivo, tendrá los mismos derechos procesales que el apelante principal. Sin embargo, esta alternativa sólo
estará presente para aquel apelado que haya resultado vencido al menos parcialmente. Incluso, si se tratara exclusivamente
de la condena en costas.

b) Introducción de nuevos materiales de hecho a considerar por el fallo del tribunal

Decíamos que nuestra apelación se configura como una etapa revisora de la decisión dictada por el inferior. Sin
embargo, aunque de modo excepcional, el legislador permite que se introduzcan nuevos materiales de hecho en esta sede.
Sin embargo, ello no significa que la cuestión sobre alegaciones de hecho nuevas no esté condicionada al régimen de
preclusión que opera en el juicio civil.
Como técnica de proscripción de la introducción extemporánea de materiales para enjuiciar, la preclusión impide que
en el régimen de apelación previsto en el CPC, las partes introduzcan enunciados de hecho que no invocaron durante el
juicio de primera instancia, pudiendo solamente efectuarlas en el contexto de la incidencia prevista en el artículo  321 del
CPC o como defensa prevista en el art. 310 del mismo código.
Esta última norma permite que el demandado formule excepciones materiales de transacción, prescripción, pago del
crédito fundado en antecedente escrito y cosa juzgada hasta antes de la vista de la causa en segunda instancia. Si el
demandado formula estas alegaciones en esta oportunidad —sea porque no compareció en primera instancia, porque no
tuvo conocimiento de los hechos que las fundaban, o por cualquier razón— el fallo de segunda deberá pronunciarse sobre
ellas, ex novo.
También, el art. 692 del CPC, en relación con la apelación de un juicio sumario, entrega la posibilidad de que una
parte, deduciendo apelación, solicite al tribunal superior que se pronuncie "(...) sobre todas las cuestiones que se hayan
debatido en primera para ser falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas, en el fallo apelado". Igual norma
se prevé en el art. 8º, número 9 de la Ley Nº 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos, que establece reglas de
procedimiento sumario especial para la tramitación de los juicios en razón de contratos de este tipo.
Estimamos que la posibilidad de introducir nuevos hechos completamente desligados del debate fáctico generado en
primera instancia, extendida a situaciones fuera de las excepciones reseñadas, está prohibida en nuestro ordenamiento
jurídico.
Una regla absolutamente fuera de cualquier canon regular sobre apelación la constituye la prevista en el art.  66 de la
Ley Nº 18.302, sobre Seguridad Nuclear: "La acción para reclamar por los daños nucleares prescribirá en el plazo de diez
años, contando de la fecha en que ocurrió o se denunció por un inspector el accidente nuclear. (2) El demandante podrá
modificar su demanda, en razón de agravación del daño sufrido, hasta el momento de dictarse la sentencia definitiva de
segunda instancia. (3) La ampliación o modificación de la demanda se tramitará en forma incidental".
 4.3. La sentencia de segunda instancia

Si se advierte de los apartados anteriores, las Cortes de Apelaciones conociendo como tribunales de Alzada se
encuentran sometidas procedimentalmente a varias limitaciones en torno a los hechos.
A pesar de esta configuración un tanto rígida, se ha sostenido que, en la práctica, la forma de articulación
procedimental prevista en el CPC, y también en ordenamientos procesales como familia, determina que la decisión
judicial esté condicionada y configurada mayoritariamente en sus aspectos de hecho y de Derecho por la intervención del
tribunal de segunda instancia.878
Esto es especialmente problemático en nuestro sistema jurídico, toda vez que la forma de intervención y conocimiento
de los tribunales superiores de justicia puede ser considerada como fragmentaria y mediatizada, incluso de peor calidad
que la que se produce en primera instancia en el proceso civil, debido a la escrituración excesiva a la que se ve sometida la
producción probatoria. Esta cuestión incide directamente en el grado de determinación de los hechos del juicio.
Inadvertidamente, es posible que el tribunal de alzada altere las cuestiones de hecho del juicio, vulnerando la aplicación
de la regla de prohibición de reforma peyorativa en materia de recursos, pero ello en atención a la inexistencia de un
trámite procesal específico que permita, en igualdad de condiciones, pronunciarse sobre el interés del apelado en esta
sede. La única forma que permitirá paliar esta indefinición del material de hecho que aún no ha sido enjuiciado de forma
definitiva, formalmente —más allá de los alegatos o de la información que se pueda introducir por la vía de aclaraciones
de hecho de la relación durante la vista—, es la adhesión a la apelación.
Del mismo modo, la deferencia legislativa al juzgador en la redacción de la sentencia definitiva de segunda instancia,
también se constituye como una oportunidad para desdibujar el relato de hechos del juicio seguido en primera instancia,
por lo que si la sentencia de término se dicta por parte de la Corte Suprema, las posibilidades de alterar la sentencia
definitiva en relación con el relato fáctico se amplían, ya que los ministros resuelven nuevamente, en consideración a
materiales que no revisan directamente, puesto que lo hacen mediante la intervención de un relator y con base en el
material expositivo que el tribunal de primer grado confecciona. 879
Tal como señala el inciso 3º del artículo 170 del CPC,
"Si la sentencia de primera instancia reúne estos requisitos, la de segunda que modifique o revoque no necesita consignar la
exposición de las circunstancias mencionadas en los números  1, 2, 3 del presente artículo y bastará referirse a ella".
Sin perjuicio que en aquellas resoluciones en que se confirma la decisión del inferior se produce una vulneración a la
condición mínima de motivación autosuficiente, el mayor problema se produce en aquellas resoluciones que modifican o
revocan la decisión del inferior.880

5. EL RECURSO DE CASACIÓN

Un segundo grupo de recursos que permiten obtener la alteración de la decisión judicial dictada anteriormente en el
procedimiento en cuestión es el que está compuesto por los recursos que permiten anular la decisión del inferior, sea
porque ésta es fruto de un procedimiento tramitado con infracción a preceptos legales —lo que habilita a declarar nula no
solo la sentencia, sino también todo o parte del procedimiento— o porque la infracción legal se produjo al dictar la
sentencia, sea ello de una norma que rige la forma del acto, o las normas que el juez utilizó al dictar la sentencia.
Bajo este supuesto, nuestro ordenamiento contempla los recursos de casación —en la forma y en el fondo—. 881
Considerando que estos recursos son de carácter extraordinario, los poderes del juez están doblemente limitados: en
primer lugar, por la ley que establece causales o motivos de nulidad; y por las partes, que esgrimen determinados motivos,
los que establecen la competencia del tribunal superior. 882
En atención a nuestro estudio, corresponde hacer un análisis de aquellas causales que permiten al tribunal analizar,
aunque sea indirectamente, las cuestiones de hecho, ya que la pretensión de la Corte Suprema de "(...) mantener los
hechos fijados como inamovibles por los jueces de la instancia", resulta una falacia, conforme hemos explicado en el
capítulo III, a propósito de la configuración de los hechos primarios o jurídicamente relevantes.
En este apartado, profundizaremos esta cuestión, ya que la inexistencia de una separación rígida entre elementos de
hecho y de derecho en la argumentación jurídica, deviene en absurda la inadmisión o el rechazo de recursos de casación
en el fondo cuando éstos pretenden alterar cuestiones de hecho ya que, al fundar los recursos en una infracción normativa,
igualmente se puede producir una alteración de aspectos de hecho. Lo anterior no debiera significar, a priori, que el
tribunal ad quem no pueda pronunciarse acogiendo el recurso o analizando la propuesta de interpretación jurídica que el
recurrente efectúa, en consideración a lo discutido en juicio.
Así, los miembros de tribunales superiores de justicia, conociendo de recursos de casación, pueden variar —y
regularmente lo hacen— los enunciados de hecho de la causa. Veremos que esta cuestión tiene varias repercusiones
procesales importantes para las partes, y, también, para la coherencia del sistema de enjuiciamiento civil en concordancia
con las garantías constitucionales reconocidas.
En el contexto del control de los poderes del juez y de la actividad procesal de parte, analizaremos fallos judiciales de
la Corte Suprema, en donde se establece la forma en que nuestro máximo tribunal de justicia comprende la extensión de
los poderes judiciales en torno a la cuestión de hecho. En este último sentido, será necesario efectuar algunas críticas en
cuanto a las motivaciones que la Corte tiene para calificar una cuestión como fáctica o jurídica; y en el ámbito
propiamente procesal, que el enderezamiento de la decisión por parte de ésta suponga un pronunciamiento, en la práctica,
en única instancia, con escasa posibilidad de haber sido oído.
Por último, cabe manifestar antes de ingresar al análisis específico de cada uno de los recursos de casación, que el
mayor problema en la estructura de este recurso es el modelo sin reenvío que rige en nuestro sistema, convirtiendo al
tribunal que falla el recurso en el tribunal de fondo. 883
Ello genera que la cuestión sea conocida en única instancia cuando la sentencia impugnada sea de segunda instancia,
con todo lo que ello involucra como infracción a las garantías procesales de contradicción y bilateralidad.
El panorama es más aciago, cuando es el recurrido quien había obtenido una sentencia favorable, en las instancias, y es
la Corte Suprema, sin posibilidad de asumir una defensa adecuada (sin trámite de contestación del escrito de expresión de
agravios que existió hasta finales de la década de 1980 y fue eliminada por la dictación de la Ley Nº 18.705).
Igual problema se produce frente al ejercicio de potestades oficiosas anulatorias que el legislador entrega al tribunal ad
quem, cuando advierte que existe un vicio en la sentencia, no alegado por la parte. En este sentido, incluso es posible
considerar que el tribunal puede fallar reformatio in peius, toda vez que, por vicios de orden procesal, puede retrotraer la
causa a estados anteriores en la tramitación invalidando la sentencia.
Por otro lado, si el vicio se produjo en la dictación de la sentencia, es posible que la Corte, sin oír realmente a ninguna
de las partes, anule la decisión, dictando sentencia de fondo, en única instancia. 884
Esta cuestión sería contraria al derecho a ser oído, el que se ha configurado por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos como
"(...) por un lado, un ámbito formal y procesal de asegurar el acceso al órgano competente para que determine el derecho que
se reclama en apego a las debidas garantías procesales (tales como la presentación de alegatos y la aportación de prueba). Por
otra parte, ese derecho abarca un ámbito de protección material que implica que el Estado garantice que la decisión que se
produzca a través del procedimiento satisfaga el fin para el cual fue concebido. Esto último no significa que siempre deba ser
acogido sino que se debe garantizar su capacidad para producir el resultado para el que fue concebido". 885

5.1. Verdad versus validez

Dado que este trabajo se basa en el análisis de los enunciados de hecho del juicio, y la posibilidad de considerar
material aportado no alegado para enjuiciar sobre la base de un relato verdadero; nos parece necesario señalar que el
ordenamiento jurídico valora la verdad de los materiales fácticos aportados, no es el único objetivo a proteger que se ha
considerado al momento de estructurar el sistema procesal, ni tampoco el más importante bajo nuestro entender. 886
Así, en el ámbito recursivo en el proceso civil —en particular en el casacional— el legislador ha limitado las
aspiraciones de verdad que pueda tener el juez, basado en la configuración del sistema anulatorio en los principios de
conservación de los actos procesales y de trascendencia del vicio (art. 83 del CPC).887 Esta cuestión, incluso se reafirma en
la regulación del recurso de casación, al señalar el art. 785 del CPC que, en caso de que la Corte decida anular el fallo en
el contexto de una casación en el fondo, la Corte deberá dictar fallo de reemplazo en consideración al mérito de los hechos
establecidos por los tribunales de las instancias previas. 888
Por un lado, se hace necesario que el vicio que se denuncia como justificativo de la causal de casación sea de tal
entidad, que el perjuicio que se ocasione a la parte sólo pueda ser reparado mediante la nulidad de la sentencia. Si ello no
es así, la Corte deberá rechazar el recurso, optando por la mantención del acto, aun cuando el vicio se haya verificado. En
otras palabras, no basta la irregularidad formal del acto, sino que es necesario además que el agravio cometido sea
trascendente.
Así lo reconoce un fallo de la Corte Suprema que, conociendo de un recurso de casación en el fondo, lo desestima,
indicando que el recurrente carece de la calidad de agraviado con el vicio en que incurrió la sentencia. El caso se trataba
de un juicio arbitral en donde se había rechazado la excepción de falta de legitimación activa fundada en que el
demandante, debió haber fundado su pretensión en el régimen de responsabilidad del constructor conforme las normas del
Código Civil, y no del estatuto general de responsabilidad contractual previsto en igual codificación. El árbitro,
conociendo en primera instancia rechazó tal alegación, decisión que fue confirmada por la Corte de Apelaciones de
Santiago. Aunque la Corte Suprema estima que esta interpretación es incorrecta, señala que ello no constituye un vicio
que haya influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, rechazando el recurso de casación interpuesto. Al respecto,
se señala:
"(...) Que de lo antedicho no queda sino concluir que el recurrente no reviste el carácter de agraviado, en los términos que
prescribe el artículo 771 de la Compilación Procesal del ramo, pues para ello no basta que el fallo contenga un error de cita
legal al momento de reseñar las peticiones deducidas en autos, sino que es preciso que éste afecte la decisión de fondo
adoptada por el tribunal para quien postula la casación, generando en él un interés actual comprometido y, es evidente que
aquel se encuentra ausente por cuanto el juez árbitro no rechazó la excepción de falta de legitimación activa por aplicar a su
respecto el artículo 2003 regla tercera del Código Civil, sino que se limitó a señalar que tal norma fue una de las cuales sirvió
de fundamento a la demanda interpuesta por Codelco, basando su decisión en la procedencia del estatuto de la responsabilidad
civil contenida en los artículos 1545 y siguientes del mismo cuerpo legal con independencia de otras normas que regulan la
responsabilidad de los constructores.
 El agravio, para los efectos del arbitrio de casación, se mide con relación al perjuicio que el defecto de forma o el error de
derecho en lo resolutivo de la sentencia acarrea para quien es parte en el litigio. Así, la sola infracción de ley no hace viable
este recurso, sino que es menester que exista un interés subjetivo comprometido en los vicios que le sirvan de sustento, lo que
en la especie no ocurre por lo que la recurrente no resulta legitimada para deducir el presente recurso sustentado en la
vulneración del artículo  2003 regla tercera del Código Civil".889
Sin perjuicio que hemos propuesto en este trabajo que el juez puede influir decisivamente en la configuración de la
cuestión de hecho en el juicio civil en diversas etapas, también es necesario consignar que esta influencia mayor está de la
mano con los límites que impone la regulación constitucional y legal de los poderes judiciales, por lo que se deben
equilibrar estas dos exigencias de la respuesta jurisdiccional en el Estado de Derecho actual: el desarrollo de un
procedimiento cuyos intervinientes están sometidos a las normas jurídicas y la obtención de una decisión basada en el
acaecimiento real como ideal a perseguir como supuesto de legitimidad de la misma.
Así, nuestros tribunales asumen que la decisión verdadera sólo es legítima si es fruto de un procedimiento tramitado
válidamente. Ello, por los límites establecidos para la declaración de nulidad como hemos planteado, y, también, porque la
actividad estatal está sometida al principio de juridicidad conforme a los artículos 6º y 7º de la Constitución.
Ello igualmente se manifiesta en fallos de casación en la causal de ultra petita, los que plantean la necesidad de acoger
este tipo de recursos porque el tribunal se aparta de la aplicación de las reglas de congruencia del fallo, criterios
normativos que responden a consideraciones de validez de la resolución, prescindiendo de la justicia o verdad ésta. 890 Ello
es así, porque si prevaleciera la verdad de los hechos en que se funda el fallo por sobre la aplicación de las reglas de
procedimiento en torno a la aportación de los elementos que sirven de base para el enjuiciamiento, el fruto del
procedimiento ilegalmente desarrollado, tampoco podría ser considerado legítimo.
En suma, ponderando los factores de verdad y legitimidad del fallo, el juez deberá privilegiar el sometimiento de la
decisión a los cánones constitucionales, en donde se prohíbe la indefensión del justiciable.

5.2. Casación en la forma por vicio de ultra petita

Una de las oportunidades que tienen los tribunales superiores de controlar la actividad judicial de fijación de los hechos
es mediante el recurso de casación en la forma.
Este instrumento procesal permitirá que el tribunal superior determine si el material de hecho utilizado por el juez para
dictar sentencia sobre el objeto del juicio, lo fue aportado respetando las oportunidades procesales que prevé el legislador
para ello; o si, el tribunal se apartó —al momento de construir la decisión— de aquellos materiales que se introdujeron en
las etapas procesales manteniéndose la vigencia del principio dispositivo en torno a la congruencia del fallo.
Considerando que, por regla general, la cuestión de hecho debe ser fijada durante el juicio en la fase de discusión, un
primer momento para la determinación de la extensión sobre los hechos enjuiciados quedará de manifiesto en la
resolución que recibe la causa a prueba.
Esta resolución no es controlable por la vía de la casación en la forma, sin embargo, si se dedujeron los recursos de
reposición con apelación subsidiaria por la falta de inclusión de un hecho relevante a probar conforme el art. 318 del CPC,
quedará preparada la vía para ejercitar un recurso de casación en la forma y la sentencia definitiva, siendo sólo esta última
controlable por vía de casación en la forma (art. 766 del CPC).891
Del análisis de las sentencias de tribunales superiores a propósito de la causal de ultra petita, es posible agrupar los
fallos analizados bajo tres categorías, considerando las alegaciones de los recurrentes: a)  ultra petita por control de
condiciones de la acción; b) ultra petita en razón de exceso en lo otorgado; c) ultra petita en razón del argumento
utilizado para resolver sobre la petición efectivamente formulada. 892
En esta última categoría es posible advertir algunas subclasificaciones. La primera alude a alteraciones en los
argumentos jurídicos utilizados por el tribunal al resolver, distinguiendo si ellos son principales o no; la segunda,
alteraciones sobre los enunciados de hecho que sirven de base al fallo; y, por último, modificaciones sobre los elementos
que se consideran integrantes de la causa de pedir.
En el primer grupo, es posible sostener que la Corte Suprema rechaza cualquier recurso de casación en la forma por
esta causal, si lo que hizo el tribunal inferior fue advertir la falta de una condición de la acción, a pesar de que ésta no
haya sido denunciada por el demandado y el tribunal se pronunció respecto de ella, de oficio. Lo más habitual en las
sentencias analizadas es advertir la falta de legitimación, sea activa o pasiva. Así se ha fallado, por ejemplo, al rechazar
una casación en la forma por esta causal, al señalar la Corte Suprema que la sentencia definitiva dictada en primera
instancia, confirmada por el de Alzada, rechazó la demanda determinando que el actor carecía de la calidad de socio de
una de las sociedades demandadas, lo que lo legitimaría para alegar la simulación de un contrato suscrito entre ambas
demandadas. La Corte Suprema señaló en este contexto:
"Que, en esta línea argumentativa, debe anotarse que corresponde a los tribunales de justicia abocados al conocimiento de
determinadas materias analizar, en cada caso, si se cumplen los requisitos de procedencia de la acción, más cuando el quid de
la disputa se ha centrado en la concurrencia de los presupuestos que sustentan la pretensión del actor, tanto que incluso tal
labor es menester llevarla a cabo aun cuando ello no haya sido objetado por el sujeto pasivo de la misma, pues forma parte de
su labor jurisdiccional, sin que por ello pueda entenderse que se ha obrado ultrapetita (sic), pues actúan dentro de la órbita de
las facultades que les son propias".893
 También, dentro de esta categoría, se encuentra la posibilidad de controlar el ejercicio del Derecho dentro de un
determinado lapso, en otras palabras, la caducidad de la acción ejercitada. La Corte Suprema, resolviendo sobre un
recurso de casación en la forma que se fundaba en el rechazo de la demanda fundado en la alegación de prescripción
extintiva —que el tribunal inferior calificó como tal, acogiéndola, aunque se trataba realmente de la caducidad—, lo
rechazó señalando que, aunque se trataba de instituciones jurídicas diferentes, los tribunales podían controlarla
oficiosamente.894
De los fallos transcritos, es posible sostener que el análisis de estos elementos de la acción, además de ser una cuestión
de hecho, configura una cuestión jurídica cuyo control se efectúa en el contexto de la aplicación de la máxima iura novit
curia.
Sobre la segunda categoría, es posible advertir que el fallo no incurre en la causal de ultra petita, cuando se pronuncia
sobre alguna cuestión que supone el efecto propio de la declaración previa que pide la parte, sea por la naturaleza del
contrato o por expresa disposición legal. O sea, cuando la declaración que efectúa el tribunal, aunque no pedida por la
parte, es una consecuencia lógica de tal declaración. Por ejemplo, se ha fallado que es congruente con lo pedido la
devolución de la garantía entregada al arrendador a la época de la celebración del contrato, cuando se solicita la
declaración de término de un contrato de arrendamiento. 895 Lo mismo se ha fallado, en cuanto a la sentencia de la Corte de
Apelaciones de La Serena, confirmando el fallo del inferior que había acogido la demanda y había ordenado proceder a la
partición de la comunidad "conforme la ley", aclarando que se debía proceder conforme árbitros. La Corte Suprema señaló
al respecto
"(...) la agregación (...) relativa a la autoridad que debía entender en la división de las aguas comunes, no puede decirse que
sea una verdadera modificación de dicha sentencia, en el sentido jurídico de la palabra, y que habiendo ordenado la resolución
del Juez Letrado de Ovalle que esa división se hiciera con arreglo a la ley, la Corte de Apelaciones, al disponer que se
practicara por árbitro, no varió en realidad la resolución apelada, y se limitó a consignar cuál era, en su concepto, esa forma
legal".896
Dentro del ámbito objetivo de la condena, se ha señalado que los jueces también pueden alterar la forma de
cumplimiento de la prestación pedida, aunque las partes no la hayan solicitado. 897
Sin embargo, en otro fallo, la Corte de Apelaciones de Santiago estimó concurrir la causal de ultra petita respecto de
una sentencia de primera instancia, en que se había demandado la entrega de un documento bancario extendido en favor
del demandante por una suma determinada, para el cumplimiento de las obligaciones contenidas en una donación entre
vivos efectuada por una persona ya fallecida —por lo que se demandaba a su heredera para el cumplimiento de tal
obligación—. El tribunal a quo había acogido parcialmente la demanda, declarando que la demandada debía cumplir la
obligación contenida en la escritura pública de donación, pagando las sumas de dinero que en el documento se indicaban
—suma superior a la demandada—. En este caso, la Corte estimó que la actora había demandado la entrega del
documento bancario —que era la forma en que se cumplía la donación según la petición del demandante—, por lo que el
tribunal había resuelto extendiéndose a puntos no sometidos a su conocimiento, por lo que acogió el recurso de casación
interpuesto por la demandada.898 Resulta interesante de comentar este fallo ya que, si bien estamos de acuerdo con el
criterio sobre el quantum para anular la resolución parcialmente, entendemos que el tribunal inferior efectivamente se
pronuncia sobre lo pedido, ya que se condena al demandado al cumplimiento de las obligaciones de la donación que fue lo
demandado, considerando que el objeto sobre el que recaía la prestación era fungible. Otra cosa distinta es la forma en que
ello se puede satisfacer ya que, si la demandante sabía de la existencia de tal documento representativo de dinero en favor
de la demandada, podría haber solicitado su retención durante el juicio mediante la solicitud de una medida precautoria
conforme el art. 290, Nº 3 con relación al art. 295 del CPC.
En esta misma categoría, se ha entendido que la condena —como parte del petitum— se puede extender a otros sujetos,
diversos de los demandados, sin que ello constituya un vicio de ultra petita. Se ha resuelto:
"(...) que la sola lectura del dictamen impugnado revela que el fallo no otorga más de lo pedido ni se extiende a puntos ajenos
a la discusión, pues no sólo consta que en la denuncia se solicita expresamente condenar a la empresa y a 'todo aquel que
resulte responsable', habiendo despachado el servicio denunciante las respectivas citaciones tanto a la persona jurídica como a
su representante; sino que, además, debe concluirse que los jueces se limitaron a cumplir con la obligación constitucional y
legal que les impone fallar los asuntos entregados a su conocimiento conforme a derecho , lo que, en el caso, supone aplicar lo
previsto en el artículo 118 de la Ley General de Pesca y Acuicultura en tanto preceptúa que: 'El que ejerciere actividades de
acuicultura a cualquier título u otra de las actividades sometidas a los reglamentos establecidos de conformidad con los
artículos 86 y 87 y no adoptare las medidas de protección dispuestas en ellos, o en los programas sanitarios dictados por
resolución del Servicio de conformidad con dichos reglamentos, será sancionado con una multa de 50 a 3.000 unidades
tributarias mensuales', agregando su inciso final: 'El gerente o administrador del establecimiento de acuicultura será
sancionado personalmente con una multa de 3 a 150 unidades tributarias mensuales'; de modo que tratándose de una materia
expresamente dispuesta y resuelta por la legislación, los sentenciadores deben aplicarla haya sido o no invocada". 899
Sobre la tercera categoría, existe mayor dispersión de criterios de la Corte Suprema. Existen fallos en donde se altera la
calificación jurídica propuesta por los litigantes, y se considera que ello está dentro de los poderes comprendidos bajo el
aforismo del iura novit curia, sobre lo que el profesor Iván Hunter ha trabajado de forma profusa. 900 Así se resolvió, por
ejemplo, a propósito de un juicio en donde las partes habían fundado sus pretensiones en la existencia de dos instrumentos
denominados "oferta de compra" y "aceptación de oferta", los que fueron calificados por el tribunal de la instancia como
un contrato de promesa. Ello motivó que se recurriera por el demandante perdidoso. En este sentido, la Corte Suprema
señaló:
 "(...) la sentencia de primera instancia concluyó que la naturaleza del acuerdo suscrito por las partes correspondía a un
contrato de promesa de compraventa, aserto que es producto de la calificación jurídica (...) así como de los hechos propuestos
por las partes en sus escritos fundamentales hizo el juez a quo, labor que sin lugar a dudas correspondía ejercer
exclusivamente al tribunal, en virtud del principio denominado jura novit curia. Igual calificación asignó al negocio el tribunal
de segundo grado (...)".901
Tampoco falla ultra petita el tribunal que, considerando las calificaciones jurídicas propuestas por las partes, determina
cuál es aplicable al caso concreto. 902
En esta misma categoría, se ha estimado que no incurre en esta causal la sentencia que se aparta parcialmente de los
argumentos jurídicos de las partes, manteniendo aquellos que son fundamentales. 903 Asimismo, se ha aceptado que el
tribunal en alzada agregue más fundamentos, para confirmar un fallo de primera instancia sin que ello genere la anulación
de la decisión.904
Tampoco constituye infracción que permita fundar esta causal cuando el fallo se limita a precisar el sentido y alcance
de las cláusulas de un contrato.905
Sin embargo, sí se configura el vicio cuando el tribunal justifica la petición en un hecho primario diverso del propuesto
por las partes. Así lo ha resuelto la Corte de Apelaciones de Santiago, al resolver un recurso de casación en la forma, y, en
subsidio, apelación, estimando la Corte rechazar aquel recurso, y enmendar el fallo acogiendo la apelación:
"(...) Que en abono a su arbitrio argumenta que, no obstante que la actora construyó la imputación de responsabilidad que le
atribuye en base a la culpa in vigilando, vale decir, en la responsabilidad de los empresarios por las conductas de sus
dependientes mientras estén bajo su cuidado, conforme a lo dispuesto en el artículo  2320 inciso 5º del Código Civil, la
sentencia funda esa responsabilidad de la demandada en base a la culpa de la organización, conforme a la teoría del riesgo
creado, concluyendo en la existencia de una relación causal entre el riesgo generado y el daño sufrido por el afectado.
Que acorde con el mérito de autos, efectivamente la sentencia atacada, como lo señala la recurrente, fundó la responsabilidad
de ésta en motivos diferentes a los invocados en la demanda, respecto de los cuales no se extendió la discusión, por lo que esta
Corte es del parecer de concluir que efectivamente el fallo cuestionado incurrió en el vicio alegado. No obstante, no se
invalidará la sentencia de autos atendido que dicho vicio será corregido por vía de la apelación". 906
Si se advierte este caso, la cuestión excede del mero cambio de calificación jurídica y de referencia legal. El tribunal
inferior realmente alteró los hechos que justificaban la petición pues, en un primer término, la demanda se fundaba en el
hecho del dependiente, del que debía responder un tercero —que no fue demandado en juicio y que era una empresa
contratada por el demandado para la prestación de servicios de seguridad en sus establecimientos—; sin embargo, para
que sí pudiera atribuirse responsabilidad al demandado, el tribunal inferior se basó en la responsabilidad por riesgo creado
de la empresa demandada. Considerando los hechos del juicio, la demandante debía probar el vínculo contractual entre el
demandado y el agente del daño, lo que debía generar la condena de la demandada por el hecho ajeno. Sin embargo, el
tribunal inferior condenó a la demandada por un hecho propio —la ejecución de una actividad que genera riesgo— que no
fue objeto de discusión.
La demandada se defendió bajo el supuesto de falta de legitimación pasiva, lo que no fue acogido en primera instancia
debido a la alteración de los hechos fundamentadores de la pretensión. El demandado, recurrente de casación y de
apelación, alega que la condena se basa en un hecho que no justificó la demanda, la ejecución de una actividad riesgosa, lo
que era cierto, por lo que la Corte de Apelaciones acogió la apelación, revocando el fallo, desechando la demanda.
Si se pone atención en esta sentencia, el tribunal inferior, bajo pretexto de cambiar la calificación jurídica de la
demanda —cambiando exclusivamente la referencia legal, lo que sí está dentro de las potestades judiciales—, alteró la
cuestión de hecho. Se advierte en esta sentencia que resulta en muchos casos difícil apreciar cuándo hay una alteración
fáctica prohibida debido a su íntima relación con los materiales jurídicos. Tendremos oportunidad de apreciar el mismo
fenómeno en materia de casación en el fondo.
En la categoría de ultra petita que se funda en el vicio de alteración de elementos de hecho, normalmente se alude a un
hecho que no fue objeto de discusión durante el juicio, y que luego resulta de fundamento para la modificación de la
sentencia definitiva. Esta situación se produjo en un antiguo fallo de la Corte Suprema; ésta anuló de oficio una sentencia
de la Corte de Apelaciones de Santiago, que había revocado el fallo del tribunal inferior, el que había rechazado la
demanda ejecutiva interpuesta.
La demanda ejecutiva se fundaba en una escritura pública de mutuo en donde se reconocía una deuda por la suma de
600 pesos por parte de la demandada. En virtud de la prueba confesional rendida por el demandante en calidad de
absolvente, el tribunal inferior tuvo por nulo el mutuo, debido a la falta de tradición de la suma dada en préstamo, lo que
derivó en el rechazo de la demanda y en el acogimiento de la excepción de nulidad opuesta.
La Corte de Apelaciones, a su turno, revocó el fallo fundado en que la existencia de un modo de extinguir la obligación
de un tercero en la escritura en donde constaba el mutuo entregado a la demandada no extinguía la obligación de esta
última, por lo que era procedente continuar con la ejecución. La Corte Suprema, al conocer del recurso de casación en el
fondo interpuesto por la demandada, señaló:
"Que ni en la escritura pública que sirvió de título a la ejecución ni en la demanda de Montes de Oca —demandante— se hace
siquiera alusión al hecho de que procede la deuda de la señora Echevenucia —demandada—, de haberse sustituido en el pago
de una deuda ajena, pues la escritura sólo da testimonio de haber recibido aquélla la suma de $ 600 en mutuo que se obliga a
devolver a su acreedor dentro de cierto plazo, y en la demanda se persigue determinadamente el pago de esa obligación
mutuaria sin hacer mención del hecho expresado; y por consiguiente, la novación que da por establecida el Tribunal con la
confesión del ejecutante no ha podido ser discutida en juicio y la ejecutada no se ha hallado en la situación legal de hacer valer
sobre ella sus excepciones o medios de defensa ni, pudo tampoco tomarse en consideración la misma razón en el fallo de
primera instancia".907
 En este caso, el tribunal de alzada, para revocar el fallo del inferior utilizó una causa de pedir distinta de la esgrimida
por el actor, que constaba en el mismo documento que servía de base a la ejecución, además del reconocimiento
probatorio que efectuó la demandante mediante una prueba confesional. Sin embargo, la Corte Suprema, desde temprano
reconoce que este cambio en la causa petendi genera indefensión de la demandada quien articuló la defensa en
consideración al mutuo, y no en relación a la causa que motivó la suscripción del mismo (novación de la obligación de un
tercero).

5.3. Casación en el fondo: los jueces de los hechos son los jueces de la instancia

A diferencia de lo que ocurre en la casación en la forma, el vicio en la casación en el fondo siempre se produce en la
sentencia, esto es, en la forma que el tribunal que juzgó el objeto del juicio aplicó una norma legal.
Sin perjuicio que el objetivo inicial de este recurso era controlar la infracción de normas legales sustantivas en la
resolución del asunto, desde muy temprano, se reconoció que esta cuestión podía tener relación con vicios de orden
procesal, considerando la aplicación de reglas de prueba legal y tasada.
Así, por una cuestión de configuración orgánica de la Corte Suprema y de forma de conocimiento de nuestro máximo
tribunal, la doctrina procesal ha denunciado que, mediante este recurso, el máximo tribunal se ha transformado en un
tribunal de "tercera instancia" que decide el asunto, con escaso valor de lo que se ha tramitado con anterioridad. 908
Sin perjuicio de este obrar práctico, la Corte Suprema sostiene invariablemente que se encuentra limitada por la
configuración de los hechos asentados por los jueces de la instancia, salvo cuando se aleguen como infringidas normas
legales sobre valoración probatoria.909 Sin embargo, esta declaración resulta inconsistente, ya que la Corte sí altera los
hechos incluso cuando no se verifican causales asociadas a la infracción de reglas de prueba. 910
Ello se debe, como hemos sostenido en el capítulo III, a que la cuestión de hecho siempre está asociada a criterios de
relevancia que el Derecho entrega, aunque para fines pedagógicos se pretenda separarla de lo jurídico. Así, cuando un juez
de casación estima que hay infracción de ley, genera una modificación en los hechos, porque cambia las pautas de
relevancia utilizadas por el juez de la instancia por otros que estima aplicables al caso. Ello generará una alteración en el
relato fáctico.
Recordemos que los enunciados de hecho del juicio no se introducen al proceso como hechos brutos, sino bajo el cariz
del Derecho. Por ello, la relevancia que tiene la intervención del letrado para el cumplimiento de los fines del proceso y el
control del tribunal para evitar que durante el transcurso del juicio se produzcan alteraciones al material analizado y
discutido en el procedimiento se eleva a la categoría de esencial. 911
Así, se piensa que el problema no está en que el tribunal de control altere la cuestión de hecho, sino que la modifique
de una forma tal que las partes no tengan oportunidad alguna para influir en la decisión que el tribunal dicta en
consideración a esos criterios de relevancia que permiten establecer los enunciados de hecho que sirven para resolver.
El mayor problema que se suscita en torno a la indefensión es que muchas veces el sujeto que resulta afectado con el
cambio fáctico no pudo instar por la apertura de la casación, ya que no había resultado agraviado con la decisión.
En sede de casación, los jueces realizan control fáctico —y potencialmente alteran los enunciados de hecho— cuando:
a) existe error en el establecimiento de los hechos en razón de yerro en la ponderación de la prueba o de la consideración
de medios de prueba ilegales; b) se interpreta un negocio jurídico; c) se aplican conceptos jurídicos indeterminados y
d) consideran que la justificación del fallo es insuficiente. 912
Pasaremos revista a la doctrina de la Corte Suprema sobre estas cuestiones. Sin embargo, antes, analizaremos una
cuestión que es relevante para comprender genéricamente el problema principal de la casación en el fondo.

a) Separación entre aspectos de hecho y de derecho

La Corte Suprema ha sostenido en sus fallos que la escisión entre aspectos de derecho y de hecho existe. Para graficar
la afirmación, en un antiguo fallo ha señalado:
"(...) calificación material del hecho controvertido sólo importa la fijación del mismo hecho, ya que el tribunal, para llegar a
ella, no efectúa una interpretación técnica de la ley, sino que aprecia el mérito comparativo de las declaraciones y demás
comprobaciones de las partes".913
En otras palabras, la fijación de los hechos no está dada por un proceso de interpretación jurídica, sino que el tribunal
pondera las pruebas que se aportan al juicio.
A pesar de que el fallo transcrito es de inicios de siglo XX, la posición de la Corte Suprema sobre este punto no ha
variado sustancialmente. Si se revisan fallos de los últimos 10 años, la posición de nuestro máximo tribunal en torno a la
división de aspectos de hecho y de Derecho es la misma. 914 Dicha cuestión se evidencia en el análisis del rechazo de los
recursos de casación en el fondo, en materia civil, cuando se alude a una alteración de las reglas de onus probandi ya que,
en muchos de éstos, a juicio de la Corte, hay un solapado propósito de los recurrentes de alterar los hechos, que sólo es
posible en aquel ámbito que se encuentra reglado para el juez, y no respecto de la actividad de ponderación de los medios
de prueba legales. Esto es así, porque la Corte entiende que sólo es posible la casación frente a la infracción de ley. 915
 Los aspectos de derecho pueden estar asociados a dos circunstancias: calificación jurídica de la relación de hechos y los
efectos jurídicos derivados de la relación calificada. 916
En consecuencia, en los procesos en donde se valora la prueba conforme las reglas de la sana crítica, y en aquellos
ámbitos dentro de la prueba legal, en donde la ley entrega una mayor discrecionalidad al juez para evaluar el mérito de las
pruebas, como en las presunciones, o en la prueba testimonial o en los peritajes, no será admisible este tipo de recurso
jurisdiccional.917
Como un ejemplo, en materia tributaria en que se aplica el régimen de valoración de la sana crítica, la Corte Suprema
ha rechazado recursos de casación en el fondo, por estimar que no se explica la concurrencia de un error de derecho en el
establecimiento de los presupuestos fácticos del proceso ni da cuenta de la irrazonabilidad de ese procedimiento, sino más
bien se funda en una diferente evaluación de los medios de prueba, pretendiendo un análisis de instancia de parte de la
Corte de Casación, del todo improcedente en un recurso de derecho estricto como éste. 918
Aunque es discutible que en materia de procedimientos en donde se valora la prueba conforme las reglas de la sana
crítica, los jueces no puedan controlar si en el caso específico, el juez respetó la norma legal que impone que el juez deba
valorar la prueba sin infringir las máximas de la experiencia, las reglas de la lógica y los conocimientos científicamente
afianzados, lo cierto es que aunque tales reglas no se encuentren positivizadas —como sí ocurre en materia de prueba
tasada—, ello no quita que Corte Suprema pueda controlar la racionalidad o irracionalidad del fallo. Si éste no se basa en
un análisis racional de la prueba que pueda ser objeto de contraste mediante su revisión a través de la argumentación que
expresa el fallo, es igualmente factible que la Corte de Casación igualmente controle la decisión por la vía de establecer
una infracción a la norma que impone una valoración conforme las reglas de la sana crítica o de valoración racional de la
prueba.919
Avalando un control mayor, se ha sostenido por Meneses que resulta altamente restrictivo prohibir la revisión de la
motivación fáctica —en sede de casación en la forma— y, conjuntamente, limitar la impugnación de los fallos por la vía
de la casación en el fondo propósito de la vulneración a las reglas de la sana crítica. 920
Sostenemos que es posible el control del material de hecho en sede casacional, por la vía del control de la aplicación de
los límites que impone la sana crítica, entre ellas, las denominadas máximas de la experiencia, porque el juez debe
introducir en el fallo la argumentación que demuestre la idoneidad de la máxima aplicada y la oportunidad de su uso en la
decisión.921 Sin embargo, se ha evidenciado por la doctrina que el problema principal para que se pueda efectuar un control
de la actividad es, precisamente, la falta de motivación por parte de nuestros tribunales. 922
Dado que la regla es probable, puede serlo en más o en menos, dependiendo de mayor o menor número de casos
considerados. Por tanto, lo que corresponde es el análisis de las posibles excepciones y en qué grados, ya que eso obliga al
juez a confirmar sus argumentos mediante otros medios de prueba que obren en el juicio. 923
La misma comprensión restrictiva que se denuncia precedentemente se ha aplicado al resolver, en el contexto del
mismo recurso, las infracciones al artículo 1712 del Código Civil, sobre la calificación de las presunciones, como graves,
precisas y concordantes. Considerando que las presunciones no constituyen medios de prueba, sino una forma de construir
las razones por las cuales se toma una decisión, partiendo de la información que obra en el proceso, también se sostiene
invariablemente por la Corte Suprema que, en estos casos, el control de estas características de las presunciones, es una
cuestión que no puede ser revisada por la vía de la casación en el fondo. Se ha dicho al respecto:
"(...) Que aproximando el raciocinio a las normas cuyo quebrantamiento se denuncia y, sobre una eventual vulneración del
artículo 1712 del Código Civil, no se divisa en el caso sub judice la existencia del yerro reclamado, desde que, al contrario de
lo afirmado por la recurrente y respecto a las presunciones, esta Corte reiteradamente ha señalado que la facultad para calificar
la gravedad, precisión y concordancia de aquellas se corresponde con un proceso racional de los jueces del grado que no está
sujeto al control de este recurso de derecho estricto. La construcción y determinación de la fuerza probatoria de las
presunciones judiciales invariablemente se ha sostenido que queda entregada a los magistrados de la instancia, puesto que la
convicción de los sentenciadores ha de fundarse en la gravedad, precisión y concordancia que derive de las mismas". 924

b) Error en el establecimiento de los hechos: consideraciones sobre la legalidad de un medio de prueba y la

valoración de los medios de prueba

En materia civil, la Corte Suprema ha sostenido invariablemente que no es dable al tribunal de casación alterar los
hechos, salvo cuando el recurso de casación en el fondo se funde en la vulneración de una norma reguladora de la
prueba.925
A modo de ejemplo, en uno de los fallos indicados a pie de página en la página precedente, la Corte da cuenta de la
discusión sobre el control por la vía de la casación en el fondo de aspectos de hecho, mediante el expediente de rechazar
cualquier examen sobre los hechos que no esté referido, previamente, a la infracción de una norma reguladora de la
prueba.
En este sentido, se sostiene en síntesis en dicho fallo que, si la casación no se encauza por esa vía, no resulta posible
que un tribunal que no ejerce actividad jurisdiccional plena —y su intervención sólo está prevista para controlar la
correcta aplicación de la norma— altere los hechos de la causa, los que deberán estar determinados por los tribunales que
han intervenido en aquellas instancias en donde se ha discutido sobre el objeto del juicio, y no sobre la validez de éste o de
su resultado.926
La misma Corte, ha definido que existe infracción a una norma reguladora de la prueba cuando:
 "(...) los sentenciadores invierten el onus probandi, rechazan las pruebas que la ley admite, aceptan las que la ley rechaza,
desconocen el valor probatorio de las que se produjeron en el proceso cuando la ley les asigna uno determinado de carácter
obligatorio o alteran el orden de precedencia que la ley les diere (...)". 927
Por ejemplo, se ha fallado que incurren en infracción de ley a las reglas del onus probandi, cuando el tribunal de alzada
no da por probado —mediante prueba confesional— la existencia de un contrato de compraventa de mercaderías entre las
partes del juicio, aunque la demandada ha reconocido, a través de su representante legal, que recibió facturas
representativas de dichos actos jurídicos, y pagando el impuesto al valor agregado que ellas representaban. 928
La alteración de los elementos de hecho del juicio con ocasión del control de la aplicación de las leyes reguladoras de
la prueba fue advertida incluso antes del establecimiento de la casación en el texto del Código de Procedimiento Civil,
porque, precisamente, se consideraba peligroso entregar esta potestad al tribunal por la vía de esta causal. 929 Incluso, se
pretendió evitar aquello siguiendo el modelo casacional francés, el que consideraba el reenvío como técnica de decisión
cuando el tribunal de casación anulara el fallo. Sin embargo, razones de tipo práctico prevalecieron en la discusión
parlamentaria y, en definitiva, se estableció la casación sin reenvío, otorgándole a la Corte Suprema la potestad de dictar
sentencia definitiva en la causa, cuando anulara el fallo emitido por el inferior conforme el texto del art. 785 del CPC.930

c) La interpretación de los actos y negocios jurídicos

En el ámbito de la interpretación judicial, es bastante difícil identificar cuándo se está analizando una cuestión de hecho
y cuándo pasamos al ámbito propiamente jurídico.
Ello se debe a que el Derecho es una disciplina humana que parte de los hechos brutos, pero añade siempre una
interpretación, en otras palabras, la atribución de un significado normativo, que no se puede escindir de lo que se solicita.
Partiendo de esa base, si una de las partes alega la existencia de una convención o un contrato determinado, nada se
discute durante el juicio sobre tal calificación, ¿puede el juez estimar que se trata de una convención distinta?
Bajo el dogma tradicional del iura novit curia, la respuesta parece ser simple, ya que los jueces precisamente están
dotados de poderes de aplicación de la norma correcta al caso concreto. Sin embargo, ¿si esa calificación alternativa se
funda en hechos que forman parte de la discusión, pero que no fueron los fundantes? O si esos hechos ingresaron por la
vía de la prueba introducida al juicio, o se trata de hechos secundarios que permiten construir presunciones sobre la
intención de los contratantes en torno al tipo de acto jurídico, ¿es posible que el juez entregue una calificación diversa a la
propuesta?931 ¿Qué ocurre si con ello se genera indefensión para las partes?
Cabe mencionar antes de intentar una respuesta a estas preguntas, que la doctrina ha señalado que los aspectos de
hecho en el ámbito de las relaciones civiles contractuales presentan una especialidad: no se contiene solamente una
manifestación de voluntad, sino también una declaración de validez. Ello significa que el acto se ejecutó con el objetivo
de generar determinadas consecuencias jurídicas. 932 Así, mientras no se sepa a qué se obligó la parte, no es posible calificar
jurídicamente ese contrato o convención.933
La interpretación contractual no puede conceptualizarse como enjuiciamiento de hecho bajo puntos de vista jurídicos,
ya que las consecuencias jurídicas no emanan de la ley, sino de la regulación establecida por las partes en el contrato, y en
definitiva y en el contexto judicial, la regulación definitiva establecida por el juez en la sentencia. 934
Así, en este ámbito se evidencia de mejor manera la imposibilidad de diferenciar, operativamente, la fase del silogismo
judicial en relación con los hechos, y en cuanto al Derecho aplicable.
Dicho lo anterior, y frente a esta ambigüedad, el parecer de nuestra Corte Suprema respecto de todas estas cuestiones
ha sido vacilante. Inicialmente se ha sostenido que las cláusulas de un contrato son una cuestión de hecho entregadas al
control del tribunal sentenciador, excediendo el ámbito de control casacional que ésta puede efectuar. 935 Así, se ha
planteado que mientras no se altere la naturaleza jurídica de un contrato, es una cuestión de hecho el contenido e
interpretación de sus cláusulas —por errada que fuere—. El caso particular se trataba de un contrato de mandato, en donde
el mandatario se había extralimitado en sus facultades. La Corte estimó que las cláusulas del contrato celebrado —
calificado jurídicamente por el tribunal inferior como mandato— y las facultades que se otorgaban al mandatario mediante
este era una cuestión de hecho que había sido fijada por el tribunal inferior, escapando del control que el máximo tribunal
podía efectuar en el contexto del recurso de casación en el fondo. 936 De la misma forma se ha fallado sobre la extensión de
las cláusulas, la calidad de las partes y la intención de los contratantes en una convención. 937
En contra de esta postura, se ha señalado que es cuestión de derecho precisar si un mandato comprendía la facultad de
comprometer;938 si se reúnen los requisitos para que exista una promesa de venta; 939 determinar el contenido de una
cláusula o su calificación jurídica.940
En materia de derechos reales, se ha estimado que la determinación de la calidad de dueño es una cuestión de hecho. 941
Ello es consistente con sostener que la calidad de propietario lo puede ser sobre la base de múltiples causas, por lo que la
alteración de la misma supone un cambio en la acción ejercitada. 942
En todas estas situaciones, las razones para calificar una cuestión de hecho o de Derecho no se expresan en las
resoluciones citadas, por lo que podemos suponer que no existe mayor claridad en ello. Podemos presumir que la verdad
es que lo importante es la "justicia del caso", más que el sometimiento del tribunal a una regla legal de juicio.
En la doctrina, también se ha manifestado esta situación observando las decisiones de tribunales superiores. Larenz ha
planteado que igual confusión se produce en Alemania, considerando como una cuestión de Derecho —revisable por el
tribunal superior— el enjuiciamiento de la calificación de la culpa como lata o leve, pero sí es de hecho, si la conducta es
negligente o no. Sostiene este autor que ambas circunstancias son cuestiones de valoración, esto es, de hecho. 943
 Agrega este autor, que la consideración de si una cuestión es revisable o no, está dada por el grado de inmediación
procedimental en las instancias previas, los poderes de esclarecimiento sobre los hechos que los jueces poseen en dichas
instancias. Así, un tribunal de revisión será menos proclive a controlar los hechos, si advierte que el nivel de contacto del
juez con la evidencia de juicio, y consecuencialmente con la determinación de los hechos, ha sido mayor que el suyo
propio y viceversa.944
Así, si se advierte de esta posición, los tribunales deberían considerar la forma en que se ha verificado el
enjuiciamiento, al momento de interpretar la mayor o menor extensión de los controles que se pueden verificar en el
contexto de un recurso. Y la interpretación restrictiva de la Corte Suprema, en cambio, no considera el escaso margen de
apreciación de la verdad de los hechos que los jueces de la instancia en materia civil poseen y/o la discusión que se generó
ante el tribunal inferior para los elementos que fueron objeto de contradictorio.
En nuestro contexto, es posible considerar que tales prejuicios —de tipo procesal— no son considerados por los jueces
de forma principal, ya que, en general, nuestros jueces son proclives a interpretar las disposiciones procesales de forma
rígida, sin considerar el fin para el cual han sido creadas las reglas procesales, cayendo en un formalismo excesivo. 945
Sin embargo, la interpretación sostenida por nuestra Corte está basada en consideraciones derivadas del interés jurídico
comprometido en el proceso en cuestión, lo que en materia civil supone la aplicación del principio dispositivo, y, en
general, en la aplicación de la máxima iura novit curia.946 Es mi opinión que estas dos cuestiones son secundarias a la hora
de ponderar la aplicación de las garantías constitucionales del derecho de defensa y debido proceso. 947
Si bien es cierto, normalmente en relación con la cuestión de fondo, en los procesos civiles no se ve involucrada
garantía fundamental alguna, ello no significa que, procesalmente, los justiciables no tengan garantizada
constitucionalmente una batería de derechos que se ejercen dentro del procedimiento, y que permite configurar una
respuesta respetuosa —de parte de un órgano estatal— sobre los derechos materiales de quienes resultan afectados con
tales resoluciones.948
Sostenemos lo anterior en el hecho de que la Corte Suprema es proclive en la actualidad a aplicar estándares de
garantías fundamentales en otros ámbitos del enjuiciamiento, cuestión que había sido descartada en el pasado, sin
embargo, la visión más restrictiva en materia procesal civil se mantiene. 949
En la doctrina, avalando la posibilidad de la aplicación directa de la Constitución, que se consagra en el art. 6º inciso 2º
de nuestra Carta Fundamental, particularmente las referidas a derechos fundamentales. 950
Ejemplos de esta visión son múltiples.951 Baste con revisar la jurisprudencia reciente de las Cortes de Apelaciones y de
la Corte Suprema, en donde conociendo por vía de protección, nuestros tribunales deciden sobre cuestiones de índole
patrimonial, en que se discute la afectación de un derecho fundamental. Sin embargo, esa tendencia no se traspasa al
enjuiciamiento de carácter civil, con relación a la indefensión como producto de un trámite procedimental deficiente
contrario a las garantías constitucionales, y la eventual alteración de cuestiones de hecho en el contexto de la casación.

d) Rol de la Corte Suprema en el contexto del recurso de casación en el fondo

Es nuestra opinión que varios de los defectos de enjuiciamiento que se producen en el contexto del conocimiento del
recurso de casación en el fondo se deben a que, en nuestro sistema jurídico, la Corte Suprema no ha tenido nunca un rol
exclusivo, sino que se optó por "un variopinto conjunto de funciones". 952
En este sentido, se ha sostenido que nuestro máximo tribunal —aunque fue creado como órgano dentro de la estructura
del Poder Judicial en la década de 1830— no tuvo una función específica hasta la dictación del CPC a inicios del
siglo XX.
Incluso, debido a la sobrecarga de trabajo a nivel judicial, a la Corte Suprema se le atribuyeron competencias de
tribunal de segunda instancia, las que incluso tras la dictación de la LOAT en 1875, se mantuvieron hasta que no se dictó
el CPC.953
Debido a esta indefinición de funciones en su origen, el legislador fue atribuyéndole a lo largo del siglo XX el
conocimiento de otros recursos, ya no solo en el ámbito de la nulidad, sino que como tribunal de segunda instancia
además de las múltiples labores de carácter administrativo que posee (gobierno judicial, potestades económicas y
disciplinarias).954
Considerando exclusivamente el ámbito jurisdiccional, se ha sostenido que la atribución a un mismo órgano como
tribunal de casación y de apelación es incompatible. 955
Por un lado, un tribunal de casación es aquel que determina si lo fallado y tramitado por otro tribunal que ha conocido
de la pretensión es válido o no en consideración a parámetros legales. 956 En cambio, el tribunal de instancia, precisamente,
emite un pronunciamiento sobre el objeto del juicio, sea por primera o única vez, o controlando y revisando el mérito de
un enjuiciamiento previo.957
Tanto es así que el texto original del art. 977 del CPC establecía que en sede casacional
"(...) no se podrán admitir ni decretar de oficio, para mejor proveer, pruebas de ninguna clase que tiendan a establecer o
esclarecer los hechos controvertidos en el juicio en que hubiere recaído la sentencia recurrida". 958
Aunque las competencias pueden estar bien delimitadas en el texto de la ley, la verdad es que no debe olvidarse que los
jueces poseen las mismas imperfecciones de cualquier ser humano, por lo que esperar que la forma de enfrentarse a
controlar una decisión en un ámbito competencial sea absolutamente diversa de otra, es una cuestión que parece
impensada.959
 Originalmente, el conocimiento de la casación por parte del máximo tribunal se concibió como mecanismo de
cumplimiento de la función unificadora de la jurisprudencia y no como un tribunal que ejerciera plenamente jurisdicción,
entendida ésta como "conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado" en los términos de nuestra Constitución. 960 Sin embargo,
a pesar de la conveniencia de ello, la legislación contenida en el CPC prescindió del carácter vinculante de las decisiones
de la Corte conociendo del recurso, por lo que sólo se mantuvo el cumplimiento del rol de control de la legalidad de los
fallos dictados por los órganos jurisdiccionales inferiores. 961
Otra de las razones por las que no se satisface el fin nomofiláctico de la casación es el conocimiento en sala de la Corte
Suprema, fundamentalmente por la integración múltiple y cambiante de éstas, y la inexistencia de una cultura judicial que
privilegie el valor de la jurisprudencia.962
Esta indefinición también afecta la estructura de la casación como recurso, lo que ha generado que este tribunal se
transforme en la práctica en una tercera instancia de conocimiento y fallo, lo que produce indefensión en la parte que no
recurre, frente a la configuración que la Corte efectúa del relato fáctico.
Como hemos visto precedentemente, bajo pretexto de no controlar los aspectos de hecho por ser una cuestión jurídica,
la casación ha decaído como mecanismo útil para el ejercicio de la actividad jurisdiccional. Por una parte, no se cumple
con el rol unificador de la jurisprudencia, y la legalidad de la decisión está en entredicho, toda vez que superado el
paradigma de la única interpretación posible, la Corte Suprema debe redefinir el rol que cumple en el ordenamiento
jurídico.963
En este sentido, estimamos que considerando la enorme oportunidad que otorga el proceso de Reforma Procesal Civil,
el legislador debería re-pensar el rol de nuestro máximo tribunal, ya que hoy en día, el control de la legalidad cede al
control de la juridicidad. De esta forma, en consideración a la ampliación de las fuentes del Derecho, debería privilegiarse
un control de la decisión, en consideración a parámetros constitucionales, ya no exclusivamente legales. 964
A diferencia del modelo imperante cuando se instauró la casación, actualmente la resolución de los asuntos por parte de
los jueces no está sometida únicamente a la ley, sino al Derecho, concepto mucho más amplio. Esta restricción original a
la que estaban sometidos los jueces, y consecuencialmente a la labor de los ministros de la Corte Suprema conociendo del
recurso de casación, tiene su correlato en materia sustantiva en el título preliminar del Código Civil, sobre la
interpretación de ley, en donde Bello establece reglas en donde primero se atiende al tenor literal, para luego, apelar al
espíritu de la legislación.965 De este modo, la Corte restringe su rol a un control de legalidad, el que cada vez se limita más
con creencia de la escisión entre aspectos de hecho y de Derecho. 966

e) Garantías procesales de las partes versus aplicación del aforismo iura novit curia

Como hemos podido advertir de los fallos comentados dictados en el contexto del recurso de casación en el fondo, la
labor de interpretación que efectúan los tribunales de justicia siempre posee un componente jurídico, que como tuvimos
oportunidad de abordar en el capítulo I de este trabajo, se entrelaza con los aspectos de hecho.
Bajo esta dinámica, y la necesidad de integrar bajo el modelo recursivo ante la Corte Suprema la posible infracción de
normas de orden constitucional, hoy no es posible aplicar la máxima iura novit curia bajo el paradigma del liberalismo
decimonónico tradicional.
Que los jueces conozcan el Derecho hoy, no es más que la constatación de un hecho objetivo: los Estados modernos
configuran el ejercicio de la actividad judicial como un imperativo de orden público, en donde los jueces se constituyen en
garantes de la observancia de las normas jurídicas dictadas en el contexto de un Estado determinado.
Bajo esta construcción, no es extraño sostener que los jueces son funcionarios estatales que deben reunir un conjunto
de condiciones como probidad, excelencia y, en nuestro ámbito, conocimiento del ordenamiento jurídico que les
corresponde aplicar con el objeto de satisfacer adecuadamente la función llamados a ejercitar. 967
Sin embargo, el ejercicio de las potestades públicas está limitado a su ejercicio dentro de sus competencias y en la
forma prescrita por la Constitución y los Tratados Internacionales sobre derechos humanos que hayan sido ratificados. De
este modo, entendemos que la aplicación del monopolio del juez de la ley, lo debe ser bajo el paradigma constitucional. 968
Bajo esta consideración, incluso en materia civil, los jueces deberían tener en cuenta que un cambio en la calificación
jurídica que fue objeto de análisis y discusión ante el tribunal inferior, y que puede verse alterada por el fallo de casación,
puede vulnerar el debido proceso.
El aserto anterior permite evidenciar que en la configuración original del recurso de casación no se atiende a esta
finalidad, por lo que resulta conveniente preguntarse si la permanencia de este instituto procesal, tal como fue configurado
en el siglo XIX, se justifica en un ordenamiento jurídico procesal que se pretende situar como procedimiento general y
supletorio de procedimientos que tienen como premisa constitutiva el respeto por las garantías procesales consagradas a
nivel constitucional.969
En otras palabras, la casación es un medio para lograr que los tribunales apliquen las normas de forma correcta, lo que
se cumple mediante la eventual alteración de la calificación jurídica de los hechos de la sentencia si el recurso es acogido.
Así, el legislador que concibe la casación considera como medio legítimo para lograr tal fin que se produzca una
alteración del criterio de atribución normativo seleccionado por el actor, lo que no es inocuo para las garantías procesales
de las partes, valor que hoy sí tiene relevancia y que, bajo la configuración original del CPC, parecía secundario o
inexistente.970 No es inocuo porque, como planteamos en los capítulos II y III de esta obra, la división tajante entre
cuestiones de hecho y de derecho no se ajusta a la realidad del relato que las partes proponen ante el tribunal, todavía más
cuando resulta aplicable el principio dispositivo.
 Bajo esa comprensión, habrá que ponderar la coexistencia de varios fines que se persiguen en el proceso, entre ellos, la
prohibición de indefensión.971
El profesor Bernardino Bravo grafica esta diferencia de enfoque bajo el concepto de Estado judicial, el que estuvo
vigente a nivel europeo-continental por el modelo de derecho de juristas implantado en Roma: es Derecho lo que los
jueces dicen que es.972
Luego, en Chile, tras la codificación, se instaló el "Estado legal", en donde el rol del juez se encuentra supeditado a la
actividad del legislador, concepción fruto de la Revolución francesa. Por último, en el modelo actual de Estado
Constitucional, la actividad estatal está limitada por los derechos fundamentales reconocidos en las constituciones
políticas.973
Tanto es así que existe cierta tensión en las exigencias que efectúan tribunales supranacionales sobre la interpretación
que deben efectuar los tribunales nacionales de sus propias normas, condicionándose de esta forma la aplicación del iura
novit curia al respeto de los derechos procesales consagrados en la Constitución. 974

6. POSIBLES INSTRUMENTOS PROCESALES PARA CORREGIR LOS EFECTOS NEGATIVOS DE LAS POTESTADES DE LOS
TRIBUNALES SUPERIORES, EN ESPECIAL, DE LA CORTE SUPREMA

Sostenemos que no existen mecanismos completamente adecuados para el control de la actividad jurisdiccional que se
produce en el último grado jurisdiccional en nuestro sistema jurídico.
Ello se debe a múltiples factores: configuración legislativa orgánica, pero también procedimental. En este sentido, cabe
recordar lo dispuesto en el art. 97 del COT, que señala que las resoluciones dictadas por la Corte Suprema en el contexto
de los recursos de casación en la forma y en el fondo no son susceptibles de recurso alguno, salvo el de aclaración,
rectificación o enmienda (art. 182 del CPC).975
Dentro de los mecanismos que se pueden utilizar, como ya advertimos en relación con la apelación, está la posibilidad
de efectuar alegatos ante la Corte Suprema, y dejar a disposición del tribunal las minutas escritas de éstos. Sin embargo, el
efecto real respecto de la configuración en el objeto de discusión y la evitación de alteraciones prohibidas es incierto.
Sobre hechos consumados, esto es, una vez que ya se produjo el cambio de hechos prohibido mediante la dictación del
fallo de casación y la sentencia de reemplazo, analizaremos la pertinencia de utilizar incidentes de nulidad procesal —
arts. 82 y 83 del CPC—, ejercitar acciones independientes de nulidad (como sería la nulidad procesal de Derecho público
—art. 253 del CPC en relación con los arts. 6º y 7º de la CPRCh— o alguna de las hipótesis de revisión —art. 810 del
CPC—).
Por último, se considerará la posibilidad de iniciar por requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, según
el art. 93, Nº 6 de la Constitución.
En el contexto del objetivo que se persigue en este acápite, lo que se pretende sostener es que a falta de unas reglas de
procedimiento que impidan la mutabilidad de los elementos de hecho por parte de tribunales superiores, particularmente
en la intervención de la Corte Suprema, sostenemos que es posible invocar la nulidad de lo resuelto por el tribunal
superior por infracción a un presupuesto de validez de la decisión, como es la congruencia del fallo, asociada a aspectos
de hecho que no responden al concepto de objeto procesal propuesto, y dejan sin efecto la garantía constitucional del
debido proceso.976
Del mismo modo, se resiente el concepto de cosa juzgada, ya que ésta tiene sentido en la medida que las partes hayan
podido incidir en el contenido de la decisión, pero también, que el órgano que enjuicia se limite a pronunciarse respecto de
lo que fue objeto del juicio y no una cuestión diversa, aludiéndose incluso a consideraciones de justicia como valor
esencial del ordenamiento jurídico.977
Lo anterior cobra sentido en el contexto constitucional al que aludíamos en los apartados precedentes, y daremos
evidencia del hecho de que legislaciones comparadas y algunos fallos judiciales emanados de nuestros propios tribunales
han acogido interpretaciones de este tipo.

6.1. Incidentes de nulidad procesal

Conforme los arts. 82 y 83 del CPC toda cuestión accesoria al juicio principal se debe tramitar conforme las reglas de
los incidentes.
En general, bajo la tesis de la summa preclusio o eficacia negativa o excluyente de cosa juzgada que genera la
sentencia definitiva en la causa, no sólo se produce la consumación del objeto del juicio por el pronunciamiento, sino
también tiene lugar el saneamiento de cualquier vicio que se pueda haber suscitado durante el juicio, sea de la tramitación
o en la dictación del fallo.978
 Por ello, cualquier tentativa de solicitar la declaración de nulidad por esta vía se encontraba absolutamente restringida.
La Corte Suprema, citando a autores chilenos clásicos como Víctor Santa Cruz y Julio Salas Vivaldi, ha señalado que la
nulidad procesal sólo puede ser declarada in limine litis pues, tras la firmeza de la resolución, cualquier posibilidad de
alegarla queda descartada por la cosa juzgada. 979 Sin embargo, se ha aceptado por falta de presupuestos procesales es
posible declarar la nulidad de todo lo obrado, incluso existiendo sentencia firme. 980
Así, la cosa juzgada que se produce en el contexto de un procedimiento en que no se satisfacen condiciones mínimas
asociadas al debido proceso podría dar lugar a la inexistencia del mismo. Ahora bien, cabe preguntarse si se considera
legítimo anular la sentencia dictada en un juicio que habiendo reunido las condiciones de validez necesarias para que el
juez haya dictado sentencia, por un "traspié" final, se torne anulable. En la misma línea, no se debe olvidar que es
necesario establecer una clausura en el nivel jurisdiccional en el ordenamiento jurídico, lo que se logra aceptando un
término de las posibilidades de recurrir, estableciendo ciertos niveles de definitividad de la decisión, lo que puede ser
objeto de excepciones, bajo el supuesto de cosa juzgada fraudulenta. 981
Por ello, pienso que el legislador debiera propender a establecer un procedimiento en primera instancia que limite las
posibilidades de error, tanto del órgano judicial como de las partes, de modo tal que se articulen en sede judicial las
posibilidades de determinación adecuada de las cuestiones de hecho, que los tribunales de instancia determinen la
normativa aplicable sobre la base de los hechos establecidos mediante inmediación y que la Corte Suprema solamente
actúe excepcionalmente en aquellos casos en que se hayan infringido garantías constitucionales en el enjuiciamiento o se
haya vulnerado la igualdad ante la ley por la inaplicación de la jurisprudencia de la Corte Suprema. De este modo, las
posibilidades de requerir control por parte del máximo tribunal se limitan a casos excepcionales.
En la práctica judicial se ha utilizado esta vía, aunque la Corte Suprema la ha rechazado, declarándola improcedente. 982

6.2. Acciones de nulidad autónomas: nulidad procesal de derecho público, revisión y protección

A diferencia de lo analizado en el acápite precedente, también podríamos elucubrar el ejercicio de acciones ejercitadas
por vía principal que pretendan la nulidad de la sentencia judicial firme que sea incongruente fácticamente.
Dentro de las propuestas que ha efectuado la doctrina procesal, se encuentra la categoría de la nulidad procesal de
Derecho público, la que se promueve mediante el ejercicio de una acción tramitada mediante el procedimiento ordinario
de mayor cuantía previsto en el Libro II del CPC.983
Aunque se ha utilizado esta construcción teórica en el ámbito del control jurisdiccional de los actos administrativos, y
específicamente nace a propósito de la elaboración que efectúa Eduardo Soto Kloss, lo cierto es que los tribunales de
justicia han sostenido invariablemente que la vía de declarar la nulidad de actos jurisdiccionales es mediante los recursos
previstos por el legislador para ello, sin que sea plausible hacerlo mediante el ejercicio de acciones autónomas, salvo los
recursos jurisdiccionales legalmente previstos. 984 Lo mismo se ha sostenido respecto de la utilización de la acción de
protección.985
Consideramos asertada esta posición de la Corte Suprema, ya que ello supondría que un tribunal de inferior jerarquía
—juzgado de letras— potencialmente dejaría sin efecto la resolución firme de un tribunal superior —de la Corte Suprema
—.
Si bien este es el criterio general sostenido por los tribunales, se ha aceptado también el ejercicio de acciones de
protección para dejar sin efecto actos procesales, siempre que la vía procesal con la que cuente el justiciable en el proceso
en cuestión no haya permitido dejar sin efecto tal actuación. Así, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Talca ordenó a
un juzgado de su jurisdicción, acogiendo la protección deducida, que se liquidara el crédito de autos en un juicio
ejecutivo, y se girara cheque en favor de la ejecutada (recurrente en protección), ya que en la causa en donde incidía la
acción constitucional, se había rematado un inmueble de propiedad de la recurrente —ejecutada— y tras el pago de la
acreencia y las costas de la causa, existían saldos en favor de ésta, montos que no habían sido liberados tras haber
transcurrido aproximadamente un año, sin que las vías procesales que había utilizado el recurrente sirvieran para ello. 986
Del mismo modo, la Corte Suprema, revocando el fallo de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, recientemente ha
dejado sin efecto una resolución dictada por un juez de garantía que había decretado el alzamiento de una medida de
protección en favor de dos testigos, en el contexto de un procedimiento penal. 987
En segundo lugar, cabe analizar la acción de revisión en materia civil, se contempla la posibilidad de anular una
sentencia definitiva firme, cuando ésta se ha basado en un medio de prueba declarado falso, que ha sido dictada contra
otra sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada o con ocasión de la comisión de alguna forma de prevaricación
(art. 810 del CPC). En todos estos casos, el ordenamiento jurídico chileno ha ponderado el valor justicia de la decisión por
sobre el de seguridad jurídica.988
Si se advierte, no existe ninguna referencia expresa en las causales previstas en materia civil a la infracción al
establecimiento de los hechos conforme los antecedentes que se reunieron en el juicio durante las instancias en donde se
ejerció plenamente jurisdicción, o infracciones a normas de orden constitucional, asociadas al debido proceso, desde el
cual pudiese efectuarse alguna relación al imperativo de congruencia.
 Indirectamente, se podría generar un cambio en la cuestión de hecho, si la prueba de testigos o la documental son
declaradas falsas en un juicio penal que se siga con posterioridad a la dictación del fallo que se pretende anular mediante
la revisión.
Sin embargo, en el contexto del fallo de revisión y la sentencia de reemplazo que se dicte, dado que no se puede
producir prueba nueva en el contexto de la revisión —salvo la prueba de la causal conforme el art.  813, inciso final del
CPC, la que se tramitará incidentalmente—, normalmente la demanda será desestimada. Lo anterior porque la revisión no
permite examinar el litigio nuevamente sobre el que ha decido el Tribunal a quo, sino dilucidar el derecho de la actora a
obtener una sentencia diferente de la obtenida originalmente, con base en la información que ya obra en el juicio, en este
caso, con exclusión de la prueba obtenida de forma fraudulenta. 989
Sin embargo, se ha señalado que no es procedente anular un fallo en sede de revisión por vicios in procedendo o in
iudicando, ya que si así fuera, tales vicios debieron ser objeto de control en las instancias previas, sin embargo, ¿qué
ocurre cuando el vicio in procedendo se produce con ocasión de la dictación de la sentencia, como sería la incongruencia
de la sentencia?990
En este sentido, y para intentar una respuesta, se deben considerar varios factores. El primero, la ponderación entre los
valores constitucionales sobre el proceso debido y la verdad de los hechos sobre los que se juzga, y, por otro, la seguridad
jurídica y la cosa juzgada de la decisión. Evidentemente, la respuesta no puede ser ideológica solamente, sino que debe
conjugarse con los demás factores que observamos: tipo de enjuiciamiento previo y posibilidades de defensa que
proporcione; acceso a defensa técnica adecuada; configuración procedimental prevista por el legislador en el juicio previo
y el efecto que tiene el sistema de nombramientos judiciales en la calidad de juicios que efectúan los jueces.
Considerando todas estas variables, es posible sostener que dadas las diversas falencias que es posible detectar a nivel
procedimental en el procedimiento civil regulado en nuestras normas procesales, debiera establecerse, de lege ferenda, un
mecanismo que permita, en materia civil, a más de un procedimiento que combine las ventajas de la oralidad y de la
inmediación, controlar la decisión si ésta se extiende a aspectos de hecho que vulneren el concepto de congruencia.

6.3. Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad

Por último, cabe examinar la vía constitucional de control de la actividad judicial. Conforme el art.  92, número 6 de la
Constitución, el TC podrá declarar la inconstitucionalidad de un precepto legal cuando su aplicación para un caso concreto
produzca un efecto contrario al tenor de la Constitución en un procedimiento pendiente (pudiendo ser éste jurisdiccional o
administrativo).
En este sentido, el primer escollo a superar es que el defecto que se pretende dejar sin efecto es uno cometido en una
sentencia dictada por la Corte Suprema que ya se encuentra firme, por lo que el requisito de la existencia de una gestión
pendiente no se satisface. De este modo, la única forma de satisfacerlo sería interponer el requerimiento antes que se dicte
fallo de casación, sin embargo, el único momento en que se producirá la infracción a la norma constitucional del debido
proceso será cuando se dicte el fallo, y no antes, por lo que la parte no estaría legitimada activamente para ejercitar tal
requerimiento. Además, cabe considerar que el defecto que se denuncia se producirá con la dictación de la sentencia
definitiva, por lo que recién en este momento habrá interés en ejercitar la acción ante el TC.
Por ello, considerando ordenamientos jurídicos de nuestra tradición jurídica, puede resultar útil el establecimiento de
una acción de amparo constitucional directo ante el TC, como el modelo establecido en España conforme su Constitución
y el art. 44 de la Ley Orgánica del TC de dicho país. En este sentido, el TC español considera posible ejercitar la acción
fundada en la indefensión que se ha producido al justiciable en el procedimiento judicial. 991 La misma acción se presenta
en el ordenamiento peruano y en el ecuatoriano, con distintas denominaciones. 992
Un modelo similar puede observarse en la legislación alemana, con el denominado "reclamo de audiencia", figura que
permite solicitar ante el TC alemán la nulidad del procedimiento o parte de él, por haberse vulnerado el derecho a ser
oído.993
Con abstracción del mecanismo para acceder ante el TC chileno, y sin perjuicio de la vía combinada entre incidencia y
requerimiento, la verdad es que no es posible obtener un pronunciamiento que permita dejar sin efecto una decisión de
este tribunal que impida que el órgano jurisdiccional de la gestión pendiente no vulnere el imperativo de congruencia, ya
que esta cuestión dice relación con la interpretación que el tribunal ordinario efectúe de las disposiciones legales que
reglan la actividad enjuiciadora, y los elementos que obren en el expediente, que constituyan el objeto fáctico del juicio, y
que los jueces se sometan a ellas cuando fallen. Así, más que el control de un precepto legal a la luz de la Constitución —
que es el rol del TC en el contexto de la acción que se analiza—, se pretende el control de la interpretación que hace el
tribunal respecto del precepto, lo que excede el ámbito de la acción constitucional. Así se ha resuelto recientemente,
respecto de un requerimiento presentado para dejar sin efecto una decisión de la Corte Suprema, respecto de la
interpretación que sostuvo ésta en un fallo de casación, sobre la procedencia de determinada calificación jurídica sobre los
hechos del caso, asociado a las peticiones que efectuaba una de las partes. 994 El TC señaló:
"Que en este sentido, consta a fojas 14 que el requirente ha solicitado la declaración de inaplicabilidad respecto de un error de
redacción de los Ministros de la Tercera Sala de la Corte Suprema, omitiendo toda referencia a preceptos legales, siendo
manifiesto que aquello que pretende impugnar no es un precepto de rango legal, sino una resolución judicial, concurriendo así,
 la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 84, numeral 6 de la Ley Orgánica Constitucional Nº 17.997 de esta
Magistratura".995
Así, estas observaciones nos permiten sostener que la intervención del TC en el ámbito del control de la congruencia,
no es posible articularla en consideración a los requisitos que nuestro sistema impone.
 CONCLUSIONES

1. El proceso civil se encuentra regido por el principio dispositivo, el que resulta aplicable al ámbito de la actividad
procesal, esto es, a la cuestión sobre el impulso procesal y al control de presupuestos procesales; y en el ámbito material
supone que el proceso se inicia a petición de parte interesada y su objeto es configurado por el actor. Del mismo modo, es
posible ponerle término anticipado mediante equivalentes jurisdiccionales, y en caso que ello no ocurra, el juez se
encuentra limitado por el objeto procesal introducido, al dictar fallo.
Por otro lado, la aplicación del principio de aportación determina la forma en que el legislador configura la
introducción de los materiales que son necesarios para dictar sentencia definitiva: enunciados fácticos, enunciados
jurídicos y medios probatorios sobre los enunciados de hecho.
2. La doctrina procesal ha sostenido tradicionalmente que los enunciados de hecho de juicio son introducidos de forma
exclusiva por las partes. Respecto de los enunciados jurídicos, si bien el legislador exige que las partes aludan elementos
de esta naturaleza en sus escritos principales, la calificación que éstas hagan de los enunciados de hecho no limitan al juez
en su decisión por la aplicación de la máxima del iura novit curia; por último, los medios de prueba, originalmente
formaban parte de aquellos materiales que eran monopolio de las partes, sin embargo, la "publicización" del proceso civil
a lo largo del siglo XX ha permitido la introducción en las legislaciones procesales de potestades oficiosas probatorias
para el juez.
3. El reconocimiento y atribución de mayores poderes judiciales está asociado al involucramiento de un interés público
en cualquier proceso, aunque la relación jurídico-material que se someta sea privada, por lo que la consideración del
proceso judicial en esta materia como un conflicto intersubjetivo entre partes no explica todas las dimensiones del
fenómeno jurisdiccional.
También, la evolución de potestades judiciales se asocia a la necesidad de fundar el fallo jurisdiccional a la verdad de
los hechos sobre los que se juzga, por lo que los instrumentos procesales debieran propender a garantizar dicho resultado.
Incluso, para las posiciones subjetivistas de la jurisdicción, es más razonable sostener que la cuestión de hecho que
subyace al juicio debe necesariamente establecerse de la forma más cercana a la realidad en el proceso, ya que sólo de esa
forma y no con "verdades convencionales" o "formales", será posible poner real término al conflicto entre partes
extraprocesal.
4. Del mismo modo, el mayor reconocimiento de la actividad judicial como mecanismo de integración e interpretación
de las normas legales, y como un instrumento de garantía y promoción de los derechos constitucionales de tipo procesal
recogidos en las Cartas Fundamentales, obliga a que la interpretación de las normas que regulan el ejercicio de la potestad
jurisdiccional esté condicionada por ambas cuestiones. Así, resulta necesario asegurar que la actividad jurisdiccional se
despliegue con pleno respeto a las garantías procesales.
5. De este modo, resulta posible compatibilizar los múltiples fines que confluyen en el proceso, importando no sólo la
justicia intrínseca de la decisión, sino también la justicia y corrección del medio empleado para la obtención de tal
decisión.
6. La actividad jurisdiccional del Estado debe ser calificada como potestad, lo que se debe asumir como el ejercicio de
una actividad en una posición de superioridad respecto de quienes están sometidos a ella, con posibilidad de imponer,
mediante la coerción lo decidido por el sujeto agente de tal atribución. Resulta necesario asumir que los tribunales de
justicia no ejercen facultades, sino precisamente potestades, porque ejercen una actividad pública que es irrenunciable, y
que debe ser ejercida en la medida que se reúnan las condiciones necesarias para ello.
7. Bajo este paradigma, la actividad judicial se ejercita mediante el procedimiento jurisdiccional, el que se inicia
siempre a petición de parte interesada, sin que por ello deba entenderse que los tribunales están inhibidos de ejecutar motu
proprio el trámite que sea necesario para que el proceso avance. Ello, porque el principio dispositivo ninguna aplicación
tiene a propósito del trámite procedimental. Lo anterior no fue comprendido originalmente en nuestra práctica procesal, lo
que ha significado una comprensión extensiva de la pasividad tanto a lo procedimental como a lo sustantivo.
Ahora bien, en relación con las potestades materiales del juez, esto es, a las cuestiones de orden sustantivo que se
discuten en el proceso, el CPC en atención a la época de su dictación, parte de la base de la existencia de un sistema
jurídico que reconoce el ejercicio individual de los derechos subjetivos —y sigue siéndolo por la configuración que
establece la Constitución Política—, lo que determinó que los sujetos de derecho no sólo podían disponer del objeto del
proceso, sino también del rito procedimental, esto es, tanto de su inicio como también de la forma en que éste se
desarrolla.
 8. En consecuencia, no es posible sostener, en principio —y así se desprende de las disposiciones del código—, la
incorporación de elementos de hecho materiales por el juez al proceso, pues los hechos materiales que configuran el
objeto procesal son los que las partes incorporan en virtud del principio dispositivo que rige en los procesos en que se
ventilan derechos eminentemente privados.
9. Sin embargo, también ha sido develado en este trabajo que el juez no sólo actúa en relación con el establecimiento
de la cuestión de hecho con ocasión de la dictación de la sentencia definitiva, sino que posee un conjunto de potestades
durante el juicio que siendo ejercidas de forma adecuada contribuirían a una mejor utilización del proceso como
instrumento de protección de los derechos subjetivos, mediante la configuración del objeto del proceso, sin extralimitar las
pretensiones ejercitadas y, consecuencialmente, el imperativo de fallo congruente. Así, podrá clarificar el objeto del
proceso que se enjuicia, sin limitar las posibilidades de contradicción de las partes, cuestión que sí podría ocurrir si sólo
actúa cuando debe dictar sentencia.
10. Ha quedado establecido que las partes del proceso tienen el derecho, pero también la carga, de introducir
enunciados de hecho al proceso, situación que está condicionada a un uso no malicioso, ya que una infracción a este uso
bona fides puede ser constitutivo de un abuso procesal.
11. Estos enunciados pueden ser introducidos a través de múltiples actos del proceso jurisdiccional, forman parte del
acervo del juicio en virtud del principio de adquisición procesal, sin que puedan ser indiferentes a quien juzga, debiendo
propender éste a dar noticia de las múltiples calificaciones jurídicas que potencialmente se puedan efectuar de éstos,
constituyendo la resolución que recibe la causa a prueba uno de los instrumentos más útiles para advertir a las partes, en
un procedimiento escrito qué hechos deben ser probados como constitutivos de distintas causas de pedir.
De esta forma, la actividad jurisdiccional dirigida al logro de la tutela jurisdiccional se ejercitará con pleno respeto de
garantías procesales, en la medida de un juez presente y consciente de sus potestades a lo largo del proceso, y no sólo al
final. Así, una combinación apropiada de ambos tipos de actividades, permite obtener un mejor resultado.
12. Los enunciados de hecho que se introducen al juicio no son hechos brutos, sino que se trata de enunciados
calificados jurídicamente. Esta calificación no es más que la interpretación que hace el justiciable, en consideración a las
normas jurídicas que estima aplicables a su caso. Este punto de vista está ligado a los hechos y no es posible escindirlo sin
detrimento de garantías procesales, ya que la discusión se efectúa sobre si tales constituyen o no el efecto que pretende el
demandante, y no otro. Así, resulta cuestionable, a la luz de la prohibición de indefensión de la parte frente a la actividad
judicial, la aplicación irrestricta del iura novit curia.
13. Los actos procesales del demandante destinados a proporcionar materiales de hecho al juicio conforme la estructura
que el legislador ha dado son la demanda, la réplica; para el demandado, el escrito de contestación, la dúplica; para ambos,
las incidencias previstas en el art. 321 del CPC. Además, es posible advertir que las partes pueden denunciar la falta de
una condición de la acción en cualquier estado del juicio, ya que estas cuestiones constituyen elementos que pueden ser
controlados de forma oficiosa por parte del tribunal que esté conociendo del juicio en cualquier instancia.
14. Además, la legislación reconoce mayores libertades al demandante para configurar su demanda, ya que permite
modificarla de forma íntegra, con algunas limitaciones de orden procedimental —en donde se privilegia el derecho de
defensa del demandado—, cuestión que nos parece adecuada, mientras no se genere la relación jurídica procesal. Sin
embargo, resulta inadecuado que no exista una audiencia de aclaración, o una instancia en donde el juez pueda, en la fase
de discusión, precisar el objeto del proceso para evitar que su decisión se extienda a una situación de hecho o una petición
no formulada por la parte o derechamente no querida y que, por impericia o negligencia del abogado de la parte, no quedó
suficientemente plasmada en los escritos de esta fase.
15. El análisis de los escritos del demandante exige distinguir en ellos diversos tipos de enunciados de hecho: los
denominados hechos primarios, fundamentales o constitutivos de la causa de pedir; y los denominados hechos secundarios
o subsidiarios.
Los primeros requieren ser alegados formalmente por la demandante en los escritos respectivos, sin que quepa
alteración sustancial de ellos una vez que se otorgue traslado para la réplica.
Los enunciados de hecho secundarios pueden ingresar al proceso con posterioridad a esta etapa y, además, en virtud de
actos de prueba como de actos de obtención, e incluso, mediante el conocimiento privado del juez, o por la consideración
de hechos notorios.
16. El demandado posee una posición procesal de ventaja. La actividad de éste se puede limitar exclusivamente al
silencio, aunque la tendencia en otras materias procesales es que se exija un pronunciamiento expreso del demandado
respecto de los hechos alegados por el actor en los escritos principales en donde se contienen las pretensiones que dan
origen al juicio. Por otro lado, dada la posición material respetuosa del statu quo que representa el demandado en el juicio,
el demandante tiene la carga de probar los hechos constitutivos de la pretensión, pero si queda acreditado que los efectos
de los hechos constitutivos alegados se extinguieron o fueron impedidos, ello permitirá que el juez rechace la demanda,
incluso sin que medie alegación formal alguna del sujeto pasivo.
17. La prohibición de mutatio libelli se produce en el juicio sólo respecto de los hechos primarios, ya que cualquier otra
alteración de hechos relativos a la configuración de hechos secundarios ingresa al proceso en virtud de la prueba,
alegaciones de hecho incidentales, y forman parte del acervo en virtud del principio de adquisición procesal, los que se
producen durante todo el juicio, incluso en otras instancias.
18. En virtud de los materiales introducidos, el juez debe construir su decisión. La máxima garantía para evitar que ésta
no se ajuste a los elementos de hecho del juicio está dada por el cumplimiento de los requisitos legales previstos en el
ordenamiento, pero de forma sustancial, a la congruencia y motivación, la que excede la mera repetición de argumentos
expuestos en el juicio, ya que requiere de la expresión razonada de los motivos por que el juez da por probados los hechos.
Así, la actividad judicial no se concibe como un silogismo, sino que necesariamente supone más o menos
discrecionalidad judicial, sea porque existen lagunas normativas —máxima discrecionalidad—; o porque el texto de las
reglas jurídicas es ambiguo y requiere de interpretación —mínima discrecionalidad—.
19. En el ámbito recursivo, el mayor problema radica en la imposibilidad de incidir adecuadamente en el contenido de
la decisión, por efectos de la configuración de la forma en que toman conocimiento de la causa estos órganos judiciales.
No existen trámites procesales en donde el sujeto recurrido pueda, en igualdad de condiciones que el recurrente, delimitar
y fijar el contenido de la cuestión de hecho enjuiciada. Incluso la posición del recurrente tampoco garantiza que el tribunal
superior falle en consideración a los elementos fácticos que limitan la intervención del órgano jurisdiccional.
Del mismo modo, el modelo estructural de conocimiento mediante relatores, o el estudio postergado de la causa tras los
alegatos, hace que los tribunales adviertan vicios en la causa, que no son informados a las partes en los alegatos, sin que
sea posible utilizar las pocas instancias en que la parte puede, mediante su abogado, referirse a cuestiones de hecho
relevantes en la causa.
20. De la mano de estos defectos procedimentales es posible sostener que, desde la perspectiva sustancial, cualquier
cuestión de hecho tiene un componente de carácter jurídico, de modo tal que el pretender efectuar un análisis sólo fáctico
resulta imposible. Así, cuando el tribunal de casación analiza la cuestión jurídica, cambiando el criterio de atribución que
el actor introdujo en la demanda respecto de sus hechos, altere la causa petendi, generando incongruencia. Además, una
casación sin reenvío es un aliciente a que la Corte Suprema se avoque el conocimiento de la cuestión de fondo.
Lo anterior se ve agravado porque no existe un criterio exclusivo de parte de la Corte Suprema que se pueda extraer de
los fallos analizados, para determinar cuándo es posible considerar que una cuestión es de hecho o no lo es, y que ello
habilitaría o no a modificar el establecimiento de los hechos de la instancia.
21. Así, consideramos que la intervención de la Corte Suprema, en el modelo de justicia civil, debiera derivar hacia la
evitación de la vulneración de garantías procesales constitucionales y garantizar la uniformidad en la interpretación de las
normas jurídicas, evitando la vulneración de la garantía constitucional de la igualdad en el ejercicio de los derechos, y no
pretender, bajo fórmulas tradicionales, la evitación de un control legal, bajo pretexto de no alterar la cuestión de hecho.
22. Se advierte que el ordenamiento carece de instrumentos procesales adecuados para dejar sin efecto una decisión de
la Corte Suprema por incongruencia o por la extensión a calificaciones jurídicas que importen una alteración de hechos
prohibida. Ello porque todos los instrumentos procesales parten regularmente de la existencia de procesos pendientes,
causales taxativas o interpretaciones restrictivas, que impiden extender la anulación de una decisión que se extienda a
aspectos de hecho que constituyen criterios que permiten calificar normas jurídicas aplicables respecto de los cuales las
partes no han discutido.
Así, el relato fáctico proporcionado por las partes puede verse completamente distorsionado en la decisión final, sin
que las partes cuenten con un recurso idóneo para garantizar la congruencia del fallo.
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 ÍNDICE DE SENTENCIAS 996

1. CORTE SUPREMA

Gana Undurraga, Isabel con Hospital San Francisco de Puco´n, 26 de junio de 2020, recurso de casación en la forma
civil, rol Nº 32828-2018, disponible en plataforma Westlaw Chile cita online CL/JUR/181166/2020.
Comercial JB SpA con Menares Jorquera, Ana, 5 de junio de 2020, recurso de cadación en la forma civil, rol Nº 18659-
2019, disponible en plataforma Westlaw Chile cita online CL/JUR/186080/2020.
Banco Bilbao Vizcaya Argentaría Chile S.A. con Rojas Gallardo, Marcos, 30 de mayo de 2019, casación en la forma de
oficio, rol Nº 20574-2018, disponible en la plataforma Westlaw cita online CL/JUR/2967/2019.
Rabanal Rabanal, Hernán con Alarco´n Canales, Pedro, 25 de mayo de 2020, recurso de casación en la forma y en el
fondo civil, rol Nº 4848-2019, disponible en plataforma Westlaw Chile cita online CL/JUR/30893/2020.
Santa Mónica Advances Chile Limitada con Caja de Compensación y Asignación Familiar La Araucana, 18 de mayo de
2020, recurso de casación en la forma civil, rol Nº 15304-2018, disponible en plataforma Westlaw Chile cita online
CL/JUR/30811/2020.
Banco Santander Chile con Sociedad Agrocomercial Agroindustrial y Exportadora Dos Lunas S.A., 29 de abril de 2019,
recurso de casación en la forma civil, rol Nº 26351-2018, disponible en plataforma Westlaw Chile cita online
CL/JUR/2256/2019.
Comercializadora Frutícola y Repuestos Contratista en Obras Menores Mecánica y Transporte Domingo Sebastián Arto
E.I.R.L. con Salinas y Fabres S.A., 24 de abril de 2020, recurso de casación en la forma, rol Nº  24626-2018, disponible
en plataforma Westlaw Chile cita online CL/JUR/181160/2020.
Mun~oz Carren~o, Jaime con Di´az Doll, Consuelo, 4 de abril de 2019, recurso de casación en la forma civil, rol
Nº 43710-2017, disponible en plataforma Westlaw Chile cita online CL/JUR/1858/2019.
Cerda Celis y Compan~i´a Limitada con Horst Endler, 20 de marzo de 2019, recurso de casacción en la forma civil, rol
Nº 20375-2018, disponible en plataforma Westlaw Chile cita online CL/JUR/1569/2019.
Alarcón Aros, Yinea con Fonasa y otras, 2 de enero de 2019, recurso de apelación protección, rol Nº 25009-2018.
Pablo Gómez con Juez Suplente del Juzgado de Garantía de Valparaíso, 26 de diciembre de 2018, recurso de apelación
acción de protección, rol Nº 26767-2018.
Parra Burgos, Fabiola con Burgos Cofré, Gertrudis, 8 de noviembre de 2018, recurso de casación en el fondo civil, rol
Nº 41312-2017, cita online Westlaw Chile CL/JUR/6319/2018.
Venegas Reyes, Ivonne con Priscila Espinoza Carvajal, Priscila, 25 de octubre de 2018, recurso de casación en el fondo
civil, rol Nº 7996-2018, cita online Westlaw Chile CL/JUR/6093/2018.
Rojas Ferreira, Mario con Vergara Moreno, Jorge y otro, 27 de septiembre de 2018, recurso de casación en el fondo
civil, rol Nº 8739-2018, cita online Westlaw Chile CL/JUR/5328/2018.
Coñuecar Cumin, Marisol con Cabrera Maldonado, Herminia, 21 de junio de 2018, recurso de casación en el fondo civil,
rol Nº 7168-2017, cita online Westlaw Chile CL/JUR/4730/2018.
Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura con Trusal S.A., 11 de abril de 2018, Corte Suprema, recurso de casación en la
forma contencioso administrativo, rol Nº 42397-2917, cita online Westlaw Chile CL/JUR/1618/2018.
C/ Sergio Gutiérrez Rodríguez y otros, 20 de diciembre de 2017, Corte Suprema, incidente de nulidad procesal en recurso
de casación en el fondo penal, rol Nº 95095-2016.
Dazarola Rodríguez, María con Karina Vila Nova, Karina, 9 de noviembre de 2017, recurso de casación en la forma y en
el fondo civiles, rol Nº 44969-2016, cita online Westlaw Chile CL/JUR/7224/2017.
Espinoza Salas, Osvaldo con Municipalidad de Nuñoa, 9 de noviembre de 2017, Corte Suprema, casación en la forma y
en el fondo, rol Nº 97912-2016, cita online Westlaw Chile CL/JUR/7188/2017.
Arellano Garrido, Mario con Cencosud Retail S.A., 7 de noviembre de 2017, Corte de Apelaciones de Santiago, rol
Nº 4469-2017, recurso de casación en la forma y apelación, disponible en plataforma Westlaw Chile, cita online
CL/JUR/7135/2017.
Comunidad Edificio Estocolmo con Sociedad Inmobiliaria Los Ceibos Tres S.A. y otros, 28 de abril de 2017, recursos de
casación en la forma y en el fondo, rol Nº 47579-2016, disponible en plataforma Vlex, número identificador 197270.
Huerta Allendes, Jaime y otra con Interagro S.A., 24 de abril de 2017, recurso de casación en el fondo y en la forma civil,
rol Nº 62091-2016, cita online Westlaw Chile CL/JUR/1977/2017.
Oyanedel Villagra, Yasna y otros con Empresa Eléctrica de Iquique S.A., 8 de marzo de 2017, recurso de casación en el
fondo civil, rol Nº 83365-2016, disponible en Westlaw Chile, cita online CL/JUR/772/2017.
Velásquez Barrientos, María con Ministros de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 23 de enero de 2017, Corte
Suprema, recurso de apelación de artículo, rol Nº 62119-2016, cita online Westlaw Chile CL/JUR/226/2017.
Díaz Andrade, Leontina con Ministros de la Corte de Apelaciones de Rancagua, 9 de enero de 2017, recurso de hecho
civil, nulidad de oficio, rol Nº 92799-2016, disponible en plataforma Westlaw Chile, cita online CL/JUR/106/2017.
Marín Miranda, Francisco con Torres Carboni, Raúl y otros, 4 de enero de 2017, recurso de casación en la forma y el
fondo, rol Nº 44160-2016, cita online Westlaw Chile CL/JUR/54/2017.
Herrera Salazar, Carlos con Pozo Duarte, Teresa, 26 de diciembre de 2016, recurso de casación en el fondo civil, cita
online Westlaw Chile CL/JUR/8436/2016.
Kuzmanic Bakovic, Mateo con Núñez San Martín, Rosa y otro, 15 de diciembre de 2016, recurso de casación en el fondo
civil, rol Nº 46485-2016, cita online Westlaw Chile CL/JUR/8316/2016.
Abastible S.A. con Ministros de la Corte de Apelaciones de Santiago, 17 de noviembre de 2016, recurso de hecho
contencioso-administrativo, rol Nº 67493-2016, disponible en plataforma Westlaw Chile, cita online
CL/JUR/7686/2016.
Empresa de Montaje, Electricidad, Ingeniería y Construcción S.A. con Sodimac S.A., 7 de noviembre de 2016, recurso de
casación en el fondo civil, rol Nº 14834-2016, cita online Westlaw Chile CL/JUR/7309/2016.
Latorre O'Neil, Jorge con Banco de Crédito e Inversiones, 27 de octubre de 2016, recurso de casación en el fondo civil,
rol Nº 14331-2016, cita online Westlaw Chile CL/JUR/7623/2016.
Caipillán y otra con Arismedi, 26 de septiembre de 2016, recurso de unificación de jurisprudencia laboral, rol Nº  15206-
2015, cita online Westlaw Chile CL/JUR/6723/2016.
Dinamarca Lavín, Reinaldo con Leiva Lema, Ida y otros, 20 de julio de 2016, rol Nº 9699-2015, casación en el fondo
civil, disponible en Plataforma Vlex [fecha de visita: 27 de diciembre de 2016].
Técnicas Modulares e Industriales de Chile Ltda. con Servicio de Impuestos Internos, 19 de julio de 2016, recurso de
casación en el fondo contencioso-administrativo, rol Nº 6184-2015, c. 4º, cita online Westlaw Chile
CL/JUR/5084/2016.
Sepúlveda Jiménez, Juanita con Inversiones y Asesorías Nueva Extremadura Limitada, 14 de julio de 2016, recurso de
casación en la forma civil, rol Nº 20396-2015, considerando 8º del fallo de casación, cita online Westlaw
CL/JUR/5008/2016.
Yachan Bottai, Antonio con Dorner Carmona, Peter, 6 de junio de 2016, recurso de casación en el fondo civil, rol
Nº 6771-2015, cita online Westlaw Chile CL/JUR/3741/2016.
Miñano Zenteno, Enrique con Banco Santander Chile y otro, 12 de mayo de 2016, recurso de casación en el fondo civil,
rol Nº 18821-2015, cita online Westlaw CL/JUR/3233/2016.
Miñano Zenteno, Enrique con Banco Bilbao Vizcaya Argentaría Chile, 11 de mayo de 2016, recurso de casación en el
fondo civil, rol Nº 19524-2015, cita online Westlaw Chile CL/JUR/3199/2016.
Romero Cortés, Domingo con Caso de Dios, Ignacio, 5 de mayo de 2016, recursos de casación en la forma y en el fondo
civiles, rol Nº 7064-2015, cita online Westlaw Chile CL/JUR/2968/2016.
Millaquipay Millaquipay, Sandra con Francisco Godoy Kutzbach, Francisco y otra, 6 de abril de 2016, recurso de
casación en el fondo civil, fallo de admisibilidad, rol Nº 37123-2015, cita online Westlaw Chile CL/JUR/37123/2016.
Gómez Alvarez, Roxana con Gonzalez Zepeda, Jacqueline y Tesorería Regional de Arica y Parinacota, 29 de marzo de
2016, recurso de casación en el fondo civil, rol Nº 37720-2015.
Ruiz Paz, María y otros con Sociedad de Transportes Transviña Limitada y otros, 8 de marzo de 2016, Corte Suprema,
recursos de casación en la forma y en el fondo, rol Nº 7218-2015, cita online Westlaw Chile CL/JUR/1506/2016.
Cabezas Rivera, Daniel con Empresa Constructora Corte´s y Vargas Limitada, 7 de diciembre de 2015, rol Nº 7584-
2015, cita online Westlaw Chile CL/JUR/7685/2015.
Corporación Nacional del Cobre de Chile División Codelco Norte con Constructora Araneda Brain Chile Limitada, 8 de
octubre de 2015, recursos de casación en la forma y el fondo civiles, rol Nº  32960-2014, cita online Westlaw Chile
CL/JUR/6022/2015.
Castillo Vásquez y otro con Servicio de Salud de la Región de Coquimbo, 16 de noviembre de 2015, recurso de casación
en la forma civil, rol Nº 3177-2015.
Banco de Crédito e Inversiones con Campos, Sebastián, 28 de septiembre de 2015, recurso de casación en el fondo civil,
rol Nº 3302-2015, cita online Westlaw Chile CL/JUR/5671/2015.
Ministerio Pu´blico con Jueza de Garanti´a de Lebu, 30 de julio de 2015, Corte Suprema, apelación recurso de
protección, rol Nº 7371-2015, cita online Westlaw Chile CL/JUR/4303/2015.
Núñez Henríquez, Liliana con Fuenzalida Cifuentes, Nicolás, 27 de julio de 2015, recurso de casación en el fondo civil,
rol Nº 28088-2014, cita online Westlaw Chile CL/JUR/4210/2015.
Global Technical Services Limitada con LG Electronics Inc. Chile, 22 de julio de 2015, recurso de casación en el fondo
civil, rol Nº 2276-2015, cita online Thomson Reuters CL/JUR/4186/2015.
Agrícola Santa Lucila Limitada con Club Deportivo Santa Lucila, 15 de julio de 2015, recurso de casación en el fondo
civil, rol Nº 11992-2014, cita online Westlaw Chile CL/JUR/ 4078/2015.
Sagredo Arias, Fernando con Gómez Balmaceda, Rafael, 11 de junio de 2015, rol Nº 3172-2015, recursos de casación en
la forma y en el fondo civiles, cita online Westlaw CL/JUR/3324/2015.
Vidrios Lirquén S.A. con Rojas Castro, Iris, 28 de mayo de 2015, recurso de casación en el fondo civil, cita online
Thomson Reuters La Ley CL/JUR/2881/2015; 94995.
Flores Cornejo, Mauricio con Inversiones e Inmobiliaria Las Nieves S.A., 25 de mayo de 2015, recurso de casación en el
fondo civil, rol Nº 24971-2014, cita online Westlaw Chile CL/JUR/2795/2015.
Tur Bus Limitada con Banco Santander Chile y otro, 19 de mayo de 2015, recurso de casación en el fondo civil, rol
Nº 22822-2014, cita online Westlaw Chile CL/JUR/3291/2015.
Importadora y Exportadora Grac S.A. con Inmobiliaria Construcción y Medio Ambiente Greene S.A. y otro , 7 de mayo de
2015, recurso de casación en el fondo civil, rol Nº 3217-2015, cita online Westlaw Chile CL/JUR/2478/2015.
Royal and Sun Alliance Seguros Chile S.A. con Menichetti Pilasi, Carolina, 7 de mayo de 2015, recurso de casación en la
forma y en el fondo civil, rol Nº 22444-2014, cita online Westlaw Chile CL/JUR/2476/2015.
Toledo Cornejo, Silvia Paulina con Administradora de Supermercados Express Limitada, 24 de diciembre de 2014,
recurso de casación en el fondo civil, rol Nº 27320-2014, cita online Westlaw Chile CL/JUR/9834/2014.
Empresa Constructora Alvial con Fisco de Chile, 23 de octubre de 2014, recurso de casación en el fondo civil, rol
Nº 11565-2014, cita online Westlaw Chile CL/JUR/7734/2014.
Hurtado Barros, Maribel con Consultora de Ingeniería y Construcción VU y VV Limitada y otros, 10 de septiembre de
2014, recurso de casación en el fondo civil, rol Nº 11449-2013, cita online Westlaw Chile CL/JUR/6417/2014.
Avalos Ahumada, Rosa Iris Aurora y otros con Avalos Gaete, Manuel Jesús, 7 de agosto de 2014, recurso de casación en
el fondo civil, rol Nº 835-2014, cita online Westlaw Chile CL/JUR/5270/2014.
Banco del Estado de Chile con Bedecarratz Carrillo, Arnoldo, 11 de junio de 2014, recurso de casación en el fondo civil,
rol Nº 14859-2013.
Inmobiliaria Vicuña Hnos. S.A. con Banco Santander Chile, 30 de abril de 2014, recursos de casación en la forma y en el
fondo civiles, rol Nº 1535-2014, cita online Westlaw Chile CL/JUR/1834/2014.
Comité Nacional Pro Defensa de la Flora y Fauna con Fisco de Chile, 31 de enero de 2014, casación en la forma civil,
cita online LegalPublishing CL/JUR/178/2014.
J.Z.S. y otro con Sociedad Agrícola y G.C. Limitada, 28 de octubre de 2013, recurso de casación en el fondo civil, rol
Nº 8029-2012.
Eccher Barraza, Luigino con Quiroz Penna, Jorge, 26 de agosto de 2013, recurso de casación en el fondo, nulidad de
oficio, rol Nº 7725-2012.
León Escudero, Julio con Banco de Chile y otra, 20 de junio de 2013, inadmisibilidad recursos de casación en la forma y
en el fondo civiles, rol Nº 1594-2013.
Zorín S.A. con Compañía Siderúrgica Huachipato S.A., 31 de octubre de 2012, casación en la forma civil, cita online
LegalPublishing CL/JUR/2412/2012.
Cultivos Toralla S.A. y Toralla S.A. (Grupo LEIRO) con Juez A´rbitro Mixto, 31 de agosto de 2012, apelación recurso de
protección, rol Nº 5197-2012, cita Westlaw Chile online CL/JUR/1957/2012.
Toro Fuentealba, Claudia con Concha Sandoval, Ángel, 13 de junio de 2012, recurso de casación en la forma, rol
Nº 2220-2011, cita online Westlaw Chile CL/JUR/1092/2012.
Pérez Castro, Luis con Aguas Araucanía S.A., 3 de noviembre de 2011, recurso de casación en la forma civil, rol Nº 6734-
2010, Microjuris, cita online MJJ29879.
Exportadora Santa Cruz S.A. con Soc. Agrícola La Puntilla, 26 de septiembre de 2011, casación en la forma civil, cita
online Microjuris MJCH_MJJ28996.
Fuentes Santibáñez, Guillermina con Santibáñez Márquez, Ignelia, 18 de agosto de 2011, recurso de casación en el fondo,
civil, rol Nº 4430-2010, cita online Thomson Reuters La Ley CL/JUR/6697/2011.
Espinoza Gaete, María y otro con Elzo Quiroz, José, 28 de junio de 2011, recurso de casación en el fondo civil, rol
Nº 2047-2010, cita online Thomson Reuters Chile CL/JUR/9767/2011.
Aguilera Di´az, Juan con Banco de Chile, 6 de junio de 2011, recurso de casacio´n en la forma civil, rol Nº  3877-2009,
cita online Microjuris MJJ27793.
Superior Fruit Services S.A. con Oceánica S.A., 4 de mayo de 2011, recurso de casación en el fondo civil, rol Nº  7535-
2009, cita online LegalPublishing CL/JUR/9689/2011.
Wagemann Morales, Consuelo con Vidal García-Huidobro, Pedro, 28 de enero de 2011, Corte Suprema, recurso de
casación en la forma civil, rol Nº 5849-2009.
Banco Santander Chile con Suárez Rojas, Fidel, 26 de octubre de 2010, recurso de casación en la forma civil, rol Nº 841-
2009.
Carreño con Carreño y otras, 28 de enero de 2009, recursos de casación en la forma y en el fondo civiles, rol Nº  5682-
2007, cita online Westlaw Chile CL/JUR/5840/2009.
CMR Falabella contra Ministros de la Octava Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de enero de 2008, recurso
de queja, rol Nº 5455-2007.
Olmos Tapia, Deborah con Juez del Juzgado de Letras de La Ligua, 15 de noviembre de 2007, apelación recurso de
protección, rol Nº 5669-2007, cita online Westlaw Chile CL/JUR/6316/2007.
Salinas Urbina, Alfonso con Banco del Desarrollo, 6 de junio de 2007, recurso de casación en el fondo, rol Nº 5702-2005.
Gallardo Plaza, Kitty del C. con López Pérez, Néstor, 30 de noviembre de 2006, casación en el fondo, RDJ, T. CIII, Parte
segunda, sec. 1ª.
Sociedad Rochet y Rochet S.A. con Club Deportivo Unión Española, 13 de septiembre de 2006, recurso de casación en la
forma, RDJ, T. CIII, Nº 2, Parte segunda, Sección primera, p. 670.
Illanes Campo, María Verónica y otros con Comunidad Agrícola Los Choros, 30 de noviembre de 2005, casación en la
forma y en el fondo civiles, RDJ, T. CII, Nº 2, parte segunda, sección primera, p. 833.
Arancibia Perucca, Ruth con Inmobiliaria Cuatro Estaciones S.A., 10 de noviembre de 2005, considerando segundo de la
sentencia de reemplazo, RDJ, T. CII, Nº 2, parte segunda, sección primera, p. 809.
Zapata Cáceres, Ricardo Humberto con Banco Scotiabank Sud Americano, 26 de septiembre de 2005, casación en la
forma y en el fondo, rol Nº 3349-2005, RDJ, T. CII, Nº 2, parte segunda, sección tercera, p. 60.
Comercial AB Limitada con Indugas, 21 de julio de 2005, casación en la forma civil, RDJ, T. CII, Nº 2, Segunda Parte,
Sección primera, p. 638.
Wilson Kelly, Rebeca con Sociedad Comercial Horizonte Ltda., 25 de enero de 2005, casación en la forma y en el fondo,
RDJ, T. CII, Nº 1, p. 55.
Ariztía Comercial Ltda. con Banco Sudamericano, 26 de enero de 2004, recurso de casación en el fondo, RDJ, T. CI,
Nº 1, sección segunda, parte primera, p. 21.
Baeza Ovalle, Gonzalo con Inmobiliaria y Constructora Nacional S.A., 5 de mayo de 2003, casación en la forma laboral,
RDJ, T. C, Nº 1, segunda parte, sección tercera, p. 53.
Villagra, Rubén con Morel, Julio y otros, 22 de octubre de 2002, recurso de casación en el fondo civil, nulidad de oficio,
RDJ, T. XCIX, Nº 4, parte segunda, sección primera, p. 252.
Banco de Crédito e Inversiones con Cordones Oliva, Elly y otro, 31 de mayo de 2000, recurso de casación en el fondo
civil, rol Nº 162-2000, cita online Westlaw Chile CL/JUR/3658/2000.
Echeverría, Amanda con Instituto de Normalización Previsional, 5 de mayo de 1997, recurso de casación en la forma
laboral, rol Nº 23386, cita online Westlaw CL/JUR/575/1997.
Banco de A. Edwards con Villarroel, Hugo, 31 de enero de 1996, casación en el fondo civil, RDJ, T. XCIII, Nº 1, parte
segunda, sección primera, pp. 29-33.
Messen Angarita, Antonio con Fisco de Chile, 16 de diciembre de 1993, recurso de casación en la forma, sin rol, cita
online Westlaw Chile CL/JUR/1618/1993.
Dacaret Buloz, Jorge con Marambio Avaria, Jorge, 15 de junio de 1992, recurso de casación en la forma contencioso-
administrativo, rol Nº 17834, cita online Westlaw CL/JUR/442/1992.
Ahumada, Luis con Rivera, Héctor, 2 de junio de 1971, en (2010) Jurisprudencias esenciales. Derecho Civil, TAVOLARI
OLIVEROS, Raúl (director), Santiago, Editorial Jurídica de Chile, T. II, p. 817.
Núñez C., Alejo con Loayza, Manuel, Corte Suprema, 22 de agosto de 1957, casación en la forma, RDJ, T. LIV, parte
segunda, sec. 1ª, p. 163.
J. Lauritzen y otros con Fisco, 19 de diciembre de 1955, recurso de apelación, RDJ T. LII, parte segunda, sec. 1ª, p. 483.
Pérez de Vigorena, Manuela con Pérez Cruchaga, Miguel, 24 de marzo 1955, casación en el fondo, RDJ, T. LII, parte
segunda, sec. 1ª, p. 156.
Compañía Chilena de Electricidad Ltda. con Municipalidad de Santiago, Corte Suprema, 29 de abril 1954, casación en el
fondo, RDJ, T. LI, parte segunda, sec. 1ª, p. 101.
Seckel con Ceppi, 14 de enero de 1947, casación en el fondo, RDJ, T. XLIV, parte segunda, sección primera.
Ruddoff, 20 de mayo de 1940, recurso de queja, RDJ, T. XXXVIII, parte segunda, sección primera.
Mayol con Müller y otro, 11 de marzo de 1940, RDJ, T. XXXVIII, parte segunda, sección primera, p. 28.
Deichler con Mayol, 11 de enero de 1940, RDJ, T. XXXVIII, parte segunda, sección primera, pp. 6-13.
Illanes con Salvado, 25 de junio de 1929, casación en la forma, RDJ, T. XXVII, Nºs. 3 y 4, parte segunda, sección
primera, pp. 391.
Barros con Compañía de Agua, 10 de enero de 1923, casación de oficio, RDJ, T. XXII, Nº 1, parte segunda, sección
primera, pp. 60-61.
Raffo, viuda de Roger (posesión efectiva), 4 de enero de 1923, casación de oficio, RDJ, T. XXII, Nº 1, parte segunda,
Sección primera.
Crokett con Bannen, 31 de diciembre de 1906, casación civil, RDJ, T. IV, Nº 4, parte segunda, sección primera, p. 160.
Baeza Riesco con Ugarte, 24 de marzo de 1905, casación en la forma, RDJ, T. II, Nº 8, parte segunda, sección primera.
Ayala y otros con Mundaca, 19 de octubre de 1903, casación civil en la forma, RDJ, T. I, Nºs. 1-2, parte segunda, sección
primera, p. 54.
Hunziquer con Cousiño, 18 de agosto de 1903, casación civil, RDJ, T. I, Nºs. 1-2, parte segunda, sección primera, p. 17.
Gaceta de los Tribunales, 1930, 1er semestre, pp. 84-85.
Gaceta de los Tribunales, 1930, 1er semestre, p. 28.
Gaceta de los Tribunales, 1914, 1er semestre, sentencia Nº 7, p. 16.
Gaceta de los Tribunales, 1910, 2º semestre, sentencia Nº 900, p. 431.
Gaceta de los Tribunales, 1909, sentencia Nº 1051, p. 603.
Gaceta de los Tribunales, 1909, sentencia Nº 564, p. 933.
Gaceta de los Tribunales, 1909, sentencia Nº 294, p. 448.
Gaceta de los Tribunales, 1908, sentencia Nº 185, p. 271.
Gaceta de los Tribunales, 1908, sentencia Nº 712, p. 1068.
Gaceta de los Tribunales, 1908, sentencia Nº 51, p. 81.
Gaceta de los Tribunales, 1907, sentencia Nº 1061, p. 689.
Gaceta de los Tribunales, 1907, sentencia Nº 314, p. 561.
Gaceta de los Tribunales, 1907, sentencia Nº 2, p. 10.
Gaceta de los Tribunales, 1906, sentencia Nº 936, p. 477.
Gaceta de los Tribunales, 1906, sentencia Nº 629, p. 1018.
Gaceta de los Tribunales, 1906, sentencia Nº 389, p. 649.
Gaceta de los Tribunales, 1906, sentencia Nº 67, p. 140.
Gaceta de los Tribunales, 1906, sentencia Nº 28, p. 49.
Gaceta de los Tribunales, 1905, sentencia Nº 647, p. 1009.
Gaceta de los Tribunales, 1905, sentencia Nº 9, p. 19.
Gaceta de los Tribunales, 1905, sentencia Nº 4, p. 1.

2. CORTES DE APELACIONES

Celis Reyes, Eleodoro con Servicios de Electricidad Viviana Tabilo E.I.R.L., 21 de diciembre de 2020, Corte de
Apelaciones de Santiago, recurso de nulidad laboral, rol Nº 375-2020. Disponible en plataforma Westlaw Chile cita
online CL/JUR/181268/2020.
Direccio´n Regional del Trabajo Metropolitana Oriente con Paris Administradora Ltda., 28 de octubre de 2020, Corte de
Apelaciones de Santiago, rol Nº 979-2020, recurso de nulidad laboral, disponible en plataforma Westlaw cita online
CL/JUR/139644/2020.
Rojas Montenegro, Víctor con Ce´spedes Mori, Cecilia, 26 de agosto de 2020, Corte de Apelaciones de Valparaíso,
recurso de casación en la forma familia, rol Nº 81-2020, considerando 3º del fallo de casación, disponible en
plataforma Westlaw cita online CL/JUR/147537/2020.
Mella con Comisión Nacional de Acreditación, 7 de agosto de 2020, Corte de Apelaciones de Santiago, recurso de nulidad
laboral, rol Nº 3370-2019. Disponible en plataforma Westlaw Chile cita online CL/JUR/163956/2020.
Banco de Crédito e Inversiones con Aburto, 3 de febrero de 2020, Corte de Apelaciones de Santiago, recurso de casación
en la forma y apelación civiles, rol Nº 10108-2018. Disponible en plataforma Westlaw Chile, cita online
CL/JUR/9514/2020.
Colliers Prosin S.A. con Fábrica de Pavimentos y Revestimientos Budnik Hnos. S.A. y otro, 15 de enero de 2020, Corte de
Apelaciones de Santiago, recurso de casación en la forma y apelación civiles, rol Nº 14383-2018. Disponible en
plataforma Westlaw Chile cita online CL/JUR/8098/2020.
Vera Silva, Emiliano con Herrera Cortés, José, 6 de diciembre de 2019, Corte de Apelaciones de Concepción, recurso de
apelación policía local, rol Nº 82-2019. Disponible en plataforma Westlaw Chile, cita online CL/JUR/6960/2019.
Bravo Fuentealba, Cristian con Mall Plaza del Trébol, 7 de noviembre de 2019, Corte de Apelaciones de Concepción,
recurso de apelación policía local, rol Nº 2-2019. Disponible en plataforma Westlaw Chile, cita online
CL/JUR/6425/2019.
Farfa´n Rojas, Juan Alberto con Servicio de Impuestos Internos, 14 de octubre de 2019, Corte de Apelaciones de
Santiago, recurso de apelación tributario, rol Nº 331-2018. Disponible en plataforma Westlaw cita online
CL/JUR/5963/2018.
Sociedad de Inversiones Yaifa y Compan~i´a Limitada con Margas Loyola, Javier, 27 de septiembre de 2019, Corte de
Apelaciones de Valparaíso, recurso de casación en la forma civil, rol Nº 498-2019, considerando 7º del fallo de
casación, disponible en plataforma Westlaw Chile cita online CL/JUR/5492/2019.
Inversiones y Servicios Francisco Marti´nez E.I.R.L. con Ramos Jiles, Marcela, 28 de agosto de 2019, Corte de
Apelaciones de Santiago, recursos de casación en la forma y apelación civiles, rol Nº 3906-2018, cita online Westlaw
CL/JUR/5174/2019.
Leal Llefe, Teresa con Songer Jerez, Carlos, 14 de junio de 2019, Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 5040-2018,
recursos de casación en la forma y apelación civil. Disponible en plataforma Westlaw Chile, cita online
CL/JUR/3445/2019.
Terraza Pizarro, Hernán con Transportes Santa Mari´a SPA, 8 de marzo de 2019, Corte de Apelaciones de Santiago,
recurso de nulidad laboral. Disponible en plataforma Westlaw Chile, cita online CL/JUR/1312/2019.
Díaz Uribe, Jacqueline con Instituto de Diagnóstico S.A., 1 de marzo de 2019, Corte de Apelaciones de Santiago, recursos
de casación en la forma y apelación civiles, rol Nº 2919-2018. Disponible en plataforma Westlaw Chile
CL/JUR/1079/2019.
Vera Moreno, Verónica con Servicio de Impuestos Internos, 3 de enero de 2019, Corte de Apelaciones de Santiago,
recurso de protección, rol Nº 77252-2018.
Cifuentes Pacheco, José con Comunidad Parque Sacramentino II, 18 de diciembre de 2018, Corte de Apelaciones de
Santiago, acción de protección, rol Nº 48715-2018.
Poblete Tapia, Vinicio con Corporación de Asistencia Judicial de Santiago, 8 de junio de 2018, Corte de Apelaciones de
Santiago, recurso de apelación civil, rol Nº 10530-2017.
Salinas Araya, María con Peralta Alsúa, Cristián y otro, 9 de abril de 2018, Corte de Apelaciones de Santiago, recurso de
apelación civil, rol Nº 8609-2017.
Arellano Garrido, Mario con Cencosud Retail S.A., 7 de noviembre de 2017, Corte de Apelaciones de Santiago, recurso
de casación en la forma y apelación civil, rol Nº 4469-2017, cita online Westlaw Chile CL/JUR/7135/2017.
Corporación Nacional del Cobre de Chile CODELCO con Henott Urbina, William, 7 de noviembre de 2017, Corte de
Apelaciones de Santiago, recurso de casación en la forma y apelación, rol Nº  4295-2017, cita online
CL/JUR/7137/2017.
Agrícola y Forestal Torreón Limitada con Sucesión de don Jorge Otto Wendler Baum, 1 de diciembre de 2016, Corte de
Apelaciones de Valdivia, recursos de casación en la forma y apelación civiles, rol Nº  215-2016, cita online Westlaw
CL/JUR/9578/2016.
Compañía Minera Bridger Chile Limitada con Minera Meridiam Limitada, 16 de septiembre de 2016, Corte de
Apelaciones de Santiago, recurso de casación en la forma y apelación civiles, rol Nº 11381-2015, cita online Westlaw
CL/JUR/7797/2016.
Cárdenas Narváez, Jorge con Juez del Tercer Juzgado de Familia de Santiago, 16 de septiembre de 2016, Corte de
Apelaciones de Santiago, acción de amparo, rol Nº 886-2016, cita online Westlaw Chile CL/JUR/7345/2016.
N.A.S.P. con Juez del Juzgado de Garantía de Viña del Mar, 3 de junio de 2016, Corte de Apelaciones de Valparaíso,
acción de amparo, rol Nº 135-2016, cita online Westlaw Chile CL/JUR/3723/2016.
Betancourt Aguilera, Jean con Juez del Juzgado de Garantía de Puente Alto, 18 de enero de 2016, Corte de Apelaciones
de San Miguel, acción de amparo, rol Nº 15-2016, considerando 5º, disponible en Westlaw Chile cita online
CL/JUR/3723/2016.
Salazar Pérez, Fabiola con Juez del Tercer Juzgado de Letras en lo civil de Talca , 24 de diciembre de 2015, Corte de
Apelaciones de Talca, acción de protección, rol Nº 3259-2015.
Parra Pincheira, Blanca y otros con Perales Casanova, Carmen Gloria (receptora judicial), 26 de mayo de 2015, Corte
de Apelaciones de Concepción, acción de protección, rol Nº 856-2015.
Loyola Herrera, Sonia con Servicios y Administración de Créditos Comerciales Presto S.A., Corte de Apelaciones de
Concepción, 14 de enero de 2015, recurso de apelación civil, rol Nº 1788-2013, cita online Westlaw CL/JUR/227/2015.
Valenzuela con Díaz, 18 de noviembre de 2014, recurso de casación en la forma civil, Corte de Apelaciones de Talca, cita
online Thomson Reuters La Ley CL/JUR/8740/2014.
Riquelme con ISAPRE Consalud, 14 de noviembre de 2014, Corte de Apelaciones de Santiago, recurso de apelación civil,
rol Nº 6607-2014, cita online Westlaw Chile CL/JUR/8533/2014.
Lacamara Astaburuaga, Felipe con Juzgado de Policía Local de Vitacura, 30 de abril de 2014, Corte de Apelaciones de
Santiago, recurso de hecho, rol Nº 70-2014, cita online Westlaw Chile CL/JUR/1865/2014.
Servicio Nacional del Consumidor con Servicios y Administración de Créditos Comerciales Presto S.A. y Walmart Chile
S.A., 20 de agosto de 2013, Corte de Apelaciones de Santiago, recurso de casación en la forma civil, rol Nº 9010-2012.
No se consigna, 26 de junio de 2012, Corte de Apelaciones de Concepción, recurso de apelación civil, rol Nº  225-2015,
cita online Westlaw CL/JUR/1203/2012.
Urriola Gutiérrez, Amanda con Banco del Estado de Chile, 22 de junio de 2012, Corte de Apelaciones de Santiago,
recurso de nulidad laboral, rol Nº 1842-2011.
Santiago Leasing S.A. con Azócar Neira, Raúl y otros, 29 de marzo de 2011, Corte de Apelaciones de Concepción,
recurso de apelación civil, nulidad de oficio, rol Nº 2245-2009, cita online Westlaw CL/JUR/9802/2011.
Textil Alborada Ltda. con Shahwan Shahwan, Jihad, 8 de septiembre de 2005, Corte de Apelaciones de Santiago, recurso
de apelación civil, rol Nº 7499-2000, cita online Thomson Reuters La Ley CL/JUR/1257/2005.
Novoa Chevesich, Eugenio y otro con Servicio de Impuestos Internos, 24 de mayo de 2000, Corte de Apelaciones de
Santiago, recurso de apelación incidente, cs. 3º y 8º, RDJ, T. XCVII, Nº 2, parte segunda, sección segunda, pp. 17 y 18.
Sociedad Comercial Porta do Sol Ltda. con Banco de Chile, 16 de junio de 1999, Corte de Apelaciones de Santiago, RDJ,
T. LXXXXVI, Nº 2, parte segunda, sección segunda, p. 48.
Rodríguez Córdova, Alicia con Sagredo Norambuena, Sergio, 27 de noviembre de 1997, Corte de Apelaciones de
Santiago, recurso de apelación civil, RDJ, T. XCIV, Nº 3, parte segunda, sección segunda, p. 147.
Navarro, Álvaro del Carmen, 13 de junio de 1997, Corte de Apelaciones de Santiago, recurso de hecho civil, RDJ,
T. XCIV, Nº 2, parte segunda, sección segunda, p. 74.
Vergara con Alarcón, 25 de octubre de 1996, casación de oficio, Corte de Apelaciones Pedro Aguirre Cerda, RDJ,
T. XCIII, Nº 3, parte segunda, sección segunda, pp. 125-127.
Jadue Jadue, Juan con Caro Rebecco, Elba, 2 de julio de 1996, Corte de Apelaciones de Santiago, RDJ, T. XCIII, Nº 2,
parte segunda, sección segunda, pp. 71-74.
Aguilar A. Ángel con Vásquez C., Pedro, 22 de julio de 1957, Corte de Apelaciones de Santiago, RDJ T. LIV, Segunda
Parte, sec. 2ª, p. 47.
González M., Alejandro con Chadwick V., Alberto, 19 de octubre de 1953, Corte de Apelaciones de La Serena, casación
en la forma y en el fondo, RDJ, T. LII, parte segunda, sección primera, p. 85 (pp. 81-88).
Galaz Ulloa, Sergio con Palacios Rebolledo, Andrés, 31 de julio de 1953, Corte de Apelaciones de Concepción,
apelación, RDJ, T. L, parte segunda, sec. 2ª, p. 67 (pp. 66-70).
Gaceta de los Tribunales, 1927, 2º semestre, Corte de Apelaciones de Valparaíso, Nº 151, p. 665.
Arancibia con Arancibia, 22 de junio de 1921, Corte de Apelaciones de Valparaíso, recurso de apelación, RDJ, T. XXII,
Nº 1, parte segunda, sección primera, p. 6.
Torres con Fisco, 25 de mayo de 1905, Corte de Apelaciones de Santiago, recurso de casación en la forma y apelación,
RDJ, T. II, Nº 10, parte segunda, sección primera, pp. 201-202.
Luco con De la Fuente, 6 de agosto de 1904, Corte de Apelaciones de Santiago, RDJ, T. I, parte segunda, sección
segunda, p. 510.
Gandarillas con Lira Herzl, 18 de octubre de 1904, Corte de Apelaciones de Santiago, RDJ, T. II, Nº 3, parte segunda,
sección segunda, p. 68.
Escudero con Letelier (sus herederos), 7 de octubre de 1904, Corte de Apelaciones de Santiago, RDJ, T. II, Nº 3, parte
segunda, sección segunda, p. 62.
Garín con Vergara y otros, 8 de agosto de 1904, Corte de Apelaciones de Santiago, recurso de casación en la forma civil,
RDJ, T. I, Nº 9, parte segunda, sección segunda, p. 512.
Humeres Fernández con Humeres G. Luis, 27 de diciembre de 1903, Corte de Apelaciones de Santiago, recurso de
casación en la forma civil, RDJ, T. I. Nº 7, parte segunda, sección segunda, pp. 383-384.
 3. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad deducido por Graciela González Ponce en contra del art.  768
inciso 2º del Código de Procedimiento Civil, 20 de octubre de 2016, Tribunal Constitucional, sentencia definitiva, rol
Nº 2971-2016 INA, cita online Westlaw Chile CL/JUR/7199/2016.
Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad deducido por Inmobiliaria Valmar Ltda. en contra del
artículo 768, inciso 2º del Código de Procedimiento Civil, 15 de noviembre de 2016, sentencia definitiva, rol INA
Nº 3042-2016.
Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por Hernán Lacalle Soza y otros respecto del
artículo primero transitorio de la Ley Nº 20.017, 2 de enero de 2007, rol Nº 513.
Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de Juan Pablo Castro Torres, respecto del artículo  1º de la
Ley Nº 19.989, 28 de octubre de 2010, rol Nº 1393.
Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por María Isabel Reyes Kokisch respecto del
inciso tercero del artículo 551; inciso segundo del artículo 539; inciso segundo del artículo 541; inciso segundo del
artículo 539; artículos 536, 537 y 542; número 4 del artículo 544; artículos 557 y 558, todos del Código Orgánico de
Tribunales, 31 de julio de 2007, rol Nº 747.
Requerimiento de inconstitucionalidad presentado por María Isabel Reyes Kokisch en contra del Auto Acordado Relativo
al Procedimiento a Utilizarse para Hacer Efectiva la Responsabilidad Disciplinaria de los Funcionarios y Empleados
Judiciales, dictado el 13 de octubre de 1995 por la Corte de Apelaciones de Santiago, 31 de agosto de 2007, rol Nº 783.
Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad interpuesto por Concesiones Recoleta S.A. contra el inciso
final del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, 29 de diciembre de 2016, rol Nº 2988-2016.
Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad interpuesto por Puertos y Logísticas S.A. en contra del
inciso 2º del artículo 768, inciso 2º del Código de Procedimiento Civil, 27 de diciembre de 2016, rol Nº 3008-2016.
Requerimiento de inaplicabilidad interpuesto por Minera Centinela SCM en contra de los artículos 470, inciso 1º y 473
inciso final, del Código del Trabajo, 28 de noviembre de 2016, rol INA Nº 3005-2016.
Control preventivo de constitucionalidad del proyecto de ley que modifica la Ley de Servicios de Gas y otras
disposiciones legales que indica, 26 de enero de 2017, rol Nº 3301-2016, cita online Westlaw Chile CL/JUR/363/2017.
Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por Sergio Gutiérrez Rodríguez respecto de los
artículos 18, 21, 25, 50, 61 y siguientes del párrafo 4, del Título III, el Libro I del Código Penal, 21 de junio de 2018,
rol Nº 4180-2017 INA.
Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por Domingo Alberto Soto López respecto de la
parte final del artículo 389 del Código Procesal Penal, 22 de octubre de 2013, rol Nº 2314-2012 INA.
Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad interpuesto por Reynaldo Santana Duarte y otra en contra de
la norma error de redacción de los Ministros de la Tercera Sala de la Excelentísima Corte Suprema, 21 de diciembre
de 2018, resolución de inadmisibilidad, rol Nº 5794-2018 INA.

4. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS997

Órdenes Guerra y otros versus Chile, 29 de noviembre de 2018, sentencia de fondo, reparaciones y costas.
Barbani Duarte y otros versus Uruguay, 13 de octubre de 2013, sentencia de fondo, reparaciones y costas.