LA LEY Y SU FORMACIÓN (Ducci y Squella)

Definiciones de Carlos Ducci.

General: “Formula precisa dictada por órganos soberanos especiales”.

Específico: “Mandato expreso que proviene de la voluntad del legislador, formulado en

palabras determinadas y a través de un procedimiento preestablecido”

La Constitución regula la formación de las leyes (hasta promulgación y publicación) en

los artículos 65 a72.

En la Constitución de 1925, se subentendía que cualquier materia podía ser objeto de

ley, pero señalaba claramente las que necesariamente tenían que serlo, la Constitución
actual (art. 63) establece que sólo serán materias de ley las establecidas en dicha norma.
Sin embargo la Constitución en otras disposiciones señala otros temas que serán objeto
de regulación legal, es decir, el artículo 63 no es exhaustivo, de igual forma, las
materias reservadas a la ley son ampliadas y variadas, que cubren casi todo el
ordenamiento jurídico.

La Constitución regula de la ley: la materia, formación, y también el alcance. (ej. Art.

19 y garantías constitucionales que la ley no puede vulnerar, o la limitación al
legislativo y ejecutivo de ejercer poder judicial)

La ley es derecho escrito (a diferencia del consuetudinario) lo que le da tres

características: certidumbre, precisión, igualdad.

“La ley es una regla social obligatoria, establecida en forma permanente por la autoridad
pública y sancionada por la fuerza” – Planiol.

Características, en cuanto a su contenido, de la ley:

- Es una regla social, es decir, norma de conducta exterior que regula solo los
actos del fuero externo de las personas y que se relacionen con la vida social.
- Debe ser cumplida, es obligatoria, su cumplimiento no está facultado a la
voluntad del individuo.
- Es permanente, dura indefinidamente desde su promulgación hasta su
derogación, lo que no quiere decir que sea perpetua (leyes temporales: se dictan
para tener vigencia un tiempo determinado, leyes transitorias: regulan,
generalmente, el paso de una legislación antigua a una nueva.
- Emana de la autoridad pública, del organismo que el ordenamiento en cuestión
le ha investido el poder de dictarla.
- Es sancionada por la fuerza, desde las medidas de prevención hasta las penas. O
en materia civil (acciones destinadas a hacer efectivo un derecho conferido por
la ley)
- Es general y abstracta, establecida para un número indeterminado de actos o
hechos o para que rija a todas las personas que estén en una situación
determinada.
- Es cierta, no requiere ser acreditada. Nadie podrá alegar ignorancia de la ley.
Esta certeza no rige para la costumbre (que debe ser acreditada cuando la ley se
 remita a ella en materia civil o cuando suple el silencio de la ley en materia
comercial) y tampoco rige para la ley extranjera.

“La ley es una ordenación racional dirigida al bien común, promulgada por la autoridad
pública que tiene a su cuidado la comunidad” – Santo Tomás.

Santo Tomás distingue entre la ley perpetua, que es la poseedora de la verdad divina
que es alcanzable solo para Dios, y que una parte de esta se manifiesta en el entorno del
hombre, bajo la forma de la ley natural, la que el hombre debe descubrir racionalmente
y adecuar su ley humana o positiva a ella, o si no, ésta última no será válida.

“La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma

prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite” – Art. 1 Código Civil.

Crítica a la forma: La ley parece mandar, prohibir, o permitir por haber sido
manifestada en la forma prescrita por la Constitución y no por ser la voluntad soberana.

Crítica al fondo: No señala las características específicas de una ley, como que debiera
ajustarse, por ejemplo, a ciertos principios de justicia natural, a ciertas formas vistas
como válidas en cualquier sociedad.

Estos principios generales de justicia, propios de una época determinada, se consignan

en la Constitución, y mediante ésta se imponen al legislador, y si una ley no los respeta
se puede atacar la constitucionalidad de la ley, pero antes de la eventual declaración
de la inconstitucionalidad, el sujeto no puede no cumplir la ley, ya que el ciudadano no
puede invocar principios generales de justicia para no cumplir las normas positivas
concretas, de ser así, el orden social llegaría a su fin.

Por eso la definición del Código, que destaca el aspecto formal de la ley, conduce a que
ésta debe ser aplicada y respetada sin que los sujetos imperados puedan, por una
decisión y criterio propios, sustraerse a su cumplimiento.

“La ley es una fuente formal del derecho por medio de la cual el órgano o poder
legislativo, en una tarea asociada con el órgano o poder ejecutivo, produce normas
jurídicas abstractas, generales y de validez comúnmente indefinida, siguiendo para ello
la regulación Constitucional en cuanto a la formación y límites de contenido” – A.
Squella

La Constitución es norma fundante de la ley (establece quien, como, y con que límites
de contenido esta alguien autorizado para producir leyes), de igual forma la
Constitución establece que en la formación de las leyes interviene el Presidente de la
República y las 2 cámaras del Congreso Nacional.

El proceso de formación esta en los artículos 65 a 72 y consta de las siguientes fases:

iniciativa, discusión, aprobación, sanción, promulgación y publicación.
Iniciativa

“Acto mediante el cual un proyecto de ley se somete a la consideración del órgano o

poder legislativo.”

Cuando proviene del Presidente de la República recibe el nombre de mensaje.

Cuando proviene de uno o más diputados o senadores se llama moción.

A pesar de que la Constitución exige que ciertas materias sean de iniciativa exclusiva
del Presidente (ej. Las que imponen, suprimen o reducen tributos)

La Cámara en que un proyecto puede iniciar su tramitación puede ser cualquiera de las
dos, con excepciones. La Cámara ante la cual se presenta el proyecto se llama cámara
de origen, y la otra cámara revisora.

Discusión

“Conjunto de actos que tienen lugar al interior de ambas cámaras, tanto en la sala como
en las distintas comisiones en que cada rama del Congreso divide su trabajo legislativo,
su finalidad es que los parlamentarios analicen, expongan sus razones a favor y en
contra del proyecto y den proposiciones para mejorarlo”.

La Constitución regula detalladamente el paso del proyecto de una Cámara a otra y lo

que ocurre cuando una de ellas aprueba, modifica o rechaza.

Aprobación.

“Acto por medio del cual cada Cámara manifiesta su conformidad con el proyecto de
ley en cuestión, reuniendo para ello el quórum que para las distintas clases de leyes
exige la Constitución”

Sanción

“Acto por el cual el Presidente de la República da su conformidad al proyecto de ley

previamente aprobado por ambas Cámaras”

Es expresa cuando el Presidente promulga el proyecto sin más tramites, y tácita cuando
pasan 30 días desde que el Presidente recibe el proyecto sin que lo devuelva al
Congreso, o sea que al transcurrir este plazo, el proyecto se entiende aprobado.

Aunque el Presidente, dentro de esos 30 días, puede ejercer el veto, devolviéndolo al

Congreso con sus observaciones.

- Si las dos cámaras aprueban estas observaciones, el proyecto queda afinado y se

devuelve al Presidente para su promulgación.
- Si las dos cámaras desechan todas o algunas observaciones, e insisten por los
dos tercios de los miembros presentes en la totalidad o parte del proyecto
aprobado por ellas, el Presidente se ve obligado a promulgar.
Promulgación

“Acto formal que corresponde ejecutar al Presidente y tiene por finalidad:

- Certificar la existencia de la ley
- Dotar a la ley de fuerza obligatoria
- Ordenar que la ley sea cumplida como tal”

Se lleva a cabo mediante un decreto promulgatorio del Presidente, que debe emitirse
dentro del plazo de 10 días desde la sanción del proyecto, y dicho decreto debe
someterse a la toma de razón de la Contraloría, que verificará que el decreto
promulgatorio no se aparte del proyecto de ley.

Publicación

“Acto mediante el cual se comunica o informa el contenido de la ley”

Se lleva a cabo mediante la inserción del texto completo de la ley en el Diario Oficial,
que debe ser dentro de 5 días hábiles desde que la Contraloría haya tramitado
completamente el respectivo decreto promulgatorio.

La fecha de la ley es la de su publicación en el Diario Oficial, sin perjuicio de que la ley

puede establecer reglas distintas sobre su publicación, y sobre la fecha o fechas en que
haya de entrar en vigencia (leyes transitorias)

Límites que deben respetar los órganos al dotar de contenido a las leyes:

- Que las leyes no sean dotadas de un contenido que vulnere preceptos

constitucionales
- Que sólo pueden regular por medio de leyes los asuntos que la Constitución
califica como materias de ley.

La expresión “sólo son materias de ley” que encabeza el artículo 60 deja claros dos
principios:

- Principio de exclusividad: Sólo la ley puede reglar dichas materias.

- Principio de exclusión: Sólo esas materias pueden ser reguladas por ley.

Sin embargo, el nº 20 de este artículo desmiente el carácter taxativo del que se ufana
esta enumeración, ya que establece como materia de ley “toda otra norma de carácter
general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico.”
MATERIAS DE LEY (Silva Bascuñan)

La Constitución de 1980 en su artículo 60 comienza con “sólo son materias de ley”

indicando que no se le puede atribuir la calidad de normas a temas ajenos a la
enumeración que se realiza, no obstante, a pesar de buscar ser una aserción categórica,
esto no es algo alcanzado completamente.

Esta alteración al encabezado del artículo 60 tiene su origen en la Comisión Ortúzar y

en la introducción que hizo Bertelsen de la “Legislación Residual del Presidente de la
República, que hace referencia a cuando el ejecutivo legisla por vía administrativa en
uso de la potestad reglamentaria en todo aquello que no está entregado a la ley.

Por eso, Bulnes y Bertelsen debían entonces preguntarse en primera instancia que era
materia de ley y que debía ser delegado a la potestad reglamentaria, frente a lo que
imitaron el modelo francés en que las materias de ley son señaladas taxativamente.

En varias sesiones, Bertelsen y Lorca trabajaron en determinar cuales serían dichas

materias en la legislación Chilena, y específicamente Bertelsen sugirió se la expresión
“sólo son materias de ley” que antecedería a la enumeración, argumentando que al
establecer las materias que deben ser necesariamente objeto de ley, se sustituye el
dominio legal mínimo preexistente, por un dominio legal máximo.

Ya que antes la Constitución señalaba que materias debían ser necesariamente objeto de
ley, pero no impedía que el legislador extendiese la acción legislativa a otras materias,
que por su naturaleza en realidad tendrían que ser objeto de la potestad reglamentaria.

Por lo que un modelo contemporáneo de legislación exige precisar taxativamente las

materias que sólo pueden ser objeto de ley y dejar entregadas las demás exclusivamente
a la potestad reglamentaria, sin perjuicio de otras delegaciones de facultades que pueda
llevar a cabo el Congreso en el Presidente de la República.

El Consejo de Estado, se opuso a esta nueva formula, ya que “sólo son materias de ley”
era inconveniente (porque no habían motivos para modificar una formula que nunca
causó problemas) y peligroso (por ser una enumeración, considerando su amplitud,
restringida y restrictiva, pudiendo que materias importantes pudieran resolverse por
simple decreto u otro tipo de resolución de inferior nivel).

La Junta de Gobierno, no obstante, concordó con la Comisión de Estudio y finalmente

se modificó la formula.

La trascendencia del cambio de la expresión “sólo en virtud de una ley se puede” a

“sólo son materias de ley” , dada su amplitud en iniciativa legal y su relevancia en el
Poder Constituyente ha convertido al Presidente de la República, más que al Congreso,
en el principal y más poderoso representante de la soberanía atribuida a la Nación. Esto
sumado a la amplitud que se otorga a la potestad reglamentaria (art. 32 nº 8).

Antes de la modificación de la frase, el Parlamento era el llamado a adoptar decisiones

que no estuviesen entregadas explícitamente a otros poderes y que fuese necesario
tomar ante por ejemplo, una emergencia. No obstante, ahora es el Jefe de Estado quien
puede asumir en tales hipótesis la responsabilidad de resolver el problema surgido.
Tanto la alteración del inicio del artículo 60, como lo hecho con el artículo 32 nº 8,
logran trasladar el poder gubernamental del Congreso al Presidente de la
República.

Mediante la expresión “sólo son materias de ley” el constituyente prohíbe al legislador

disponer de la vía de la legislación en los casos en que la Constitución no lo permite.

Si bien hay ciertas materias que no están estipuladas en este artículo, también algunas
de las que sí están son, en parte, expresiones de notable amplitud, tales como la:

Nº 3: “Las que son objeto de codificación sea civil, comercial, penal u otra”

Nº 20: “Toda otra norma de carácter general y obligatorio que estatuya las bases
esenciales de un ordenamiento jurídico”

Específicamente en el nº 20, al decir “de carácter general y obligatorio” y “que estatuya

las bases esenciales…” se están dando meras características o cualidades, pero respecto
al contenido o sustancia ordenada es muy poco lo que se dice.

Lo que debe ordenarse sólo mediante ley no puede disponerse de otro modo, ni por el
Parlamento ni pro otro órgano, ya que el llamado que se hace a la ley a normar excluye
a otra autoridad de proclamarse en tales asuntos.

Menos aun podrían los órganos colegisladores pronunciarse sobre materas que el
constituyente ha entregado a la competencia de otras autoridades. Si al legislador
corresponde pronunciarse en materia de ley, ninguna otra autoridad, por alta que sea su
jerarquía, puede disponer en su campo, no solo para establecer la norma sino para
modificarla, suspenderla o derogarla.

En último lugar, es función exclusiva del legislador, como establece el artículo 3 del
Código Civil, explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Los
tribunales en sus resoluciones o fallos pueden interpretar o explicar la ley pero solo en
lo pertinente al caso particular sometido a su competencia para que en base a esa
interpretación pueda solucionar el conflicto entre las partes pero nunca con alcance
generalmente obligatorio que incluya a quienes están al margen del litigio.