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1. INTRODUCCIÓN
"De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los
consumidores".
Son unos delitos cuyos tipos de injusto, en su mayor parte, exigen que concurra en su
realización afectación alguna de los referidos valores supraindividuales para poder
apreciar su realización y que en muchos casos establecen expresamente que la
presencia del consentimiento o autorización del legítimo titular individual de los
derechos de que se trate excluirá automáticamente la tipicidad de la actuación, algo
que pone de manifiesto el carácter claramente disponible e individual del valor que
estas figuras tratan de proteger y evidencia, por tanto, su naturaleza netamente
patrimonial individual.
TIPO OBJETIVONos encontramos ante un delito común que puede ser cometido por
cualquier persona y que castiga la realización de una serie de posibles conductas
típicas que aparecen descritas de forma alternativa. Ello determina que nos
encontremos ante un ejemplo clásico de tipo mixto alternativo que parece querer
castigar todas y cada una de las fases en que se puede desarrollar la creación y
distribución ilícita de los contenidos de los que nos venimos ocupando.
Todas las conductas descritas en el referido tipo delictivo no dejan de ser sino meras
modalidades ejemplificativas de aquella que define de forma general a la conducta
lesiva que esta figura pretende castigar, esto es, a la explotación económica, no
autorizada y perjudicial de obras y prestaciones de propiedad intelectual. → lo que
se pretende castigar
Así se deduce del hecho de que el legislador haya expresamente afirmado que
cometerá este delito quien reproduzca, plagie, distribuya, comunique públicamente
o "de cualquier otro modo explote económicamente", en todo o en parte, una obra o
prestación de propiedad intelectual.
Así sucede, por ejemplo, con la primera de las mencionadas modalidades comisivas, la
reproducción, conducta que aparece definida como "la fijación directa o indirecta,
provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra o
de parte de ella, que permita su comunicación o la obtención de copias". Reproducir,
por tanto, es hacer copias de una obra de propiedad intelectual. Tras la reforma
queda claro, sin embargo, que este tipo de actividades reproductoras, por más que
conlleven un ahorro a quien las realiza, no suponen ningún acto de explotación
económica o comercial de la obra en cuestión, con lo que permanecen al margen de
este tipo delictivo, pudiendo llegar a constituir un ilícito civil.
Algo similar sucede con la segunda posible modalidad de explotación económica. Con
el plagio. Esta actuación se da cuando una persona se atribuye falsamente la autoría
de una obra o prestación de propiedad intelectual que, en realidad, era de un
tercero.
Dado que para que el plagio sea delito se requiere que suponga:
una explotación económica de la obra sobre la que recaiga.
afectación del derecho moral que corresponde a su verdadero
autor.
La distribución, por su parte, consiste en "la puesta a disposición del público del
original o de las copias de la obra, en un soporte tangible, mediante su venta, alquiler,
préstamo o de cualquier otra forma". Nos encontramos con una conducta que ha de
recaer sobre copias físicas o materiales, lo que lo diferencia, precisamente, de la
comunicación pública que, consiste en "todo acto por el cual una pluralidad de
personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una
de ellas", esto es, sin necesidad de que se les faciliten ejemplares físicos de la obra en
cuestión.
Ahora bien, para que cualquiera de estas conductas de explotación económica sea
incardinable en el tipo objetivo del delito del que nos venimos ocupando tienen que:
recaer sobre la totalidad o parte de una obra o prestación
artística, literaria o científica.
tiene que hacerse sin la autorización del titular de los derechos
de explotación afectados.
tiene que actuar en perjuicio de un tercero.
Así pues, podrá ser objeto material de este delito las creaciones o invenciones del
intelecto humano que se diferencien de las existentes anteriormente, (pudiendo
considerarse entonces, como originales), siempre y cuando, eso sí, puedan calificarse
además como manifestaciones artísticas, literarias o científicas.
Finalmente el tipo objetivo del delito requiere que su conducta típica se efectúe "en
perjuicio de tercero", requisito que no supone que se esté exigiendo que se tenga que
llegar a producir el perjuicio efectivo de los derechos patrimoniales del sujeto pasivo
derivado del lucro cesante que dejaría de obtener para poder apreciar al consumación
de este delito, sino que tan solo delimita la idoneidad lesiva.
TIPO SUBJETIVOPor lo que se refiere al tipo subjetivo de este delito, hay que señalar
que el mismo está compuesto de dos elementos claramente diferenciados.
En primer lugar, por el dolo, lo que obliga a que se tenga que considerar que para que
se pueda apreciar la realización de este delito quien lo cometa tiene que saber que
está efectuando un acto de explotación económica perjudicial de un objeto de
propiedad intelectual ajeno y, además, lo está haciendo de forma no autorizada y
quiera, pese a ello, realizarlo. Ello determinará que cualquier error del sujeto, incluso
el vencible, ocasione la automática exclusión de la tipicidad de su conducta.
Además, y por otra parte, también deberá actuar con "ánimo de obtener un beneficio
económico directo o indirecto" al realizar su conducta para que se la pueda considerar
como típica de esta figura requiere que quien realice alguna de las comentadas
actuaciones sobre la propiedad intelectual ajena, lo haga con la intención de
enriquecerse directamente con la explotación de dicha propiedad o bien con la
pretensión de obtener un lucro indirecto o mediato, derivado de otra actividad o
situación que se vería favorecida por su no autorizada explotación.
CRITERIOS
El primero de los referidos criterios atenderá a las características del culpable, lo que,
por ejemplo, le debería llevar a valorar la situación de necesidad económica que, en
muchas ocasiones, le llevaron a realizar este tipo de actividades. El segundo estará
referido a que el beneficio obtenido o que se hubiese podido obtener sea de reducida
cuantía.
El juez sólo podrá entrar a valorar dichos criterios y tendrá la posibilidad de apreciar
este tipo supraprivilegiado, en la medida en que no concurra en la realización de los
hechos en cuestión ninguna de las circunstancias del tipo cualificado del art. 271 CP;
circunstancias entre las que se incluye:
la de pertenecer a una organización o asociación dedicada a
cometer a estos delitos, con lo que se excluye la posibilidad de
aplicar este tipo especialmente privilegiado a los casos de
integración estable del sujeto activo de estas actuaciones en una
de estas organizaciones, pero no a aquellos otros en los que
dicho sujeto simplemente colaborase puntualmente con las
mismas, algo que suele ser frecuente en las conductas realizadas
por los denominados manteros.
Por otra parte, la actuación en cuestión debe efectuarse sin autorización del titular de
los derechos de propiedad intelectual afectados.
Ni exige que su autor desproteja las obras de propiedad intelectual, ni que ayude a
terceros a desprotegerlas, para apreciar su consumación. Para hacerlo, bastará con
que su autor fabrique, importe, ponga en circulación o simplemente posea un
instrumento que sirva para poder desprotegerlas.
Por otra parte, debe tenerse muy presente que la mera posesión de dichos
instrumentos sólo será típica de esta figura cuando, además de realizarse de forma
dolosa (lo que supone conocer la utilidad del instrumento en cuestión), se efectúe con
una finalidad comercial, elemento subjetivo del injusto que será el que permita limitar
en cierta medida la enorme amplitud típica de esta posible modalidad comisiva, ya que
solo permitirá castigar a quien posea los referidos instrumentos desprotectores con
intención de venderlos o alquilarlos.
Habrá que atender al beneficio neto obtenido, (no al bruto), o al que se habría
podido obtener, lo que nos hace pensar que sería adecuado situarla en los 50.000 € de
los habla el art. 250.1.5° CP.
La segunda posible cualificación está referida, por su parte, al valor de los objetos
producidos, el número de obras afectadas o la importancia del perjuicio ocasionado.
El legislador ha vuelto a dejar en manos de los tribunales la determinación de cuándo
dichos referentes tendrían la especial gravedad que justificaría la apreciación de esta
cualificación, teniendo de nuevo como referente los 50000 €.
El apartado c), por su parte, fundamenta la cualificación del delito contra la propiedad
intelectual cuando lo comete quien pertenece a una organización u asociación
destinada a cometer esta clase de delitos. No podrá apreciarse esta cualificación
cuando el sujeto autor de estos delitos simplemente colabore de forma puntual con
alguna de estas organizaciones, sin integrarse con carácter estable en las mismas,
habiendo de tenerse en cuenta, que para que se pueda apreciar esta cualificación la
organización en cuestión debe estar dirigida a cometer delitos contra la propiedad
intelectual y no otros.
Por último, el apartado d) del referido artículo incrementa la pena aplicable al autor
de estos delitos que hubiese utilizado menores de 18 años para cometerlos.
Ninguno de los referidos delitos exige que los abusos que castigan tengan que afectar
o poder afectar a dichos intereses colectivos para poder ser subsumido en sus
respectivo tipo de injusto.
Nos encontramos ante un tipo mixto alternativo. Eso sí, para que dichas conductas
sean delictivas se requerirá que se realicen con la finalidad o pretensión de conseguir
la explotación comercial o industrial de tales objetos.
Varios son, por tanto, los elementos básicos configuradores de su tipo de injusto.
En primer lugar, es importante delimitar los objetos materiales sobre los que éste
delito se puede cometer, objetos que estén amparados por una patente o modelo de
utilidad.
Una patentedice que son patentables "las invenciones que sean nuevas, impliquen
actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial".
Nos encontramos ante creaciones del intelecto humano, que han de ser originales o
novedosas, esto es, que no estén ya recogidas en el estado de la técnica cuando se
obtuvieron, pero además deben tener aplicación industrial, lo que determina que
puedan ser fabricadas o empleadas en cualquier clase de industria, incluida la agrícola.
Por su parte, el concepto de modelo de utilidad hace referencia a lo que sería una
suerte de creación menor. Una mera evolución realizada sobre una invención
previamente existente que simplemente mejore su utilidad o aporte alguna ventaja
para su uso o fabricación.
Ahora bien, para que cualquiera de estas creaciones reciba protección penal, a
diferencia de lo que sucede con la propiedad intelectual, habrá de estar registrada
antes de que se efectúe sobre la misma cualquiera de los abusos que castiga el art.
273.1 CP. Así, se deduce del hecho de que el propio tipo delictivo exija que la conducta
se realice con "conocimiento de su registro".
Para serlo, tendrán que haberse realizado de forma dolosa, lo que exigirá que quien
las ejecute lo haga teniendo conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo,
incluido el referido al carácter no consentido de su actuación, y decida, pese a ello,
efectuarlas. También tendrá que realizarlas con fines industriales o comerciales, esto
es, con intención de vender o explotar comercial o industrialmente los productos
obtenidos.
Una vez que nos encontramos ante uno de estos procedimientos, constituirá delito el
emplearlos sin autorización para fabricar el producto que servirían para generar, el
ofrecer a terceros, también de forma no autorizada, el uso del proceso en cuestión
para producirlos o, simplemente, el introducir, de la misma forma, en el comercio o
emplear el producto obtenido mediante el uso ilícito de dicho procedimiento.
De nuevo nos encontramos ante unas figuras, las contenidas en el art. 274.4 CP, que
solo protegen penalmente dichas invenciones en la medida en que estén registradas,
al exigir que sus conductas se realicen con conocimiento de su registro, pero hace de
dos maneras diversas.
En primer lugar, lo hacen castigando aquellas conductas dolosas
que, recayendo sobre el material de reproducción o
multiplicación de dichas variedades, traten de explotarlas
comercialmente, mediante su venta, comercialización,
producción, acondicionamiento para la producción o
explotación, exportación o importación realizada con finalidad
comercial o agrícolas y sin consentimiento del legítimo titular de
sus derechos de explotación, lo que, sin duda, convierte el
derecho a la explotación exclusiva de su invención, en el bien
jurídico protegido por esta figura.
Pero además, y en segundo lugar, también castiga la realización
de cualquiera de dichas actuaciones cuando se efectúe, no sobre
el material reproductor de la variedad protegido, sino
precisamente sobre otro de naturaleza diversa .
Todas estas conductas tienen en común toda una serie de elementos idénticos a
otros delitos referidos a la propiedad industrial anteriormente comentados, afirmando
el art. 274.1 CP que cometerá este delito quien "con fines industriales o comerciales,
sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado
conforme a la legislación de marcas y con conocimiento de su registro" realice alguna
de las conductas contempladas en sus letras a) y b); lo que, como se puede fácilmente
deducir, atendiendo a lo comentado con respecto a aquellos otros delitos, hace que
éste también se nos presente como una figura protectora de un bien jurídico
puramente individual disponible por su titular.
Ahora bien, las actuaciones sancionadas por la figura aquí analizada son conductas que
tienen que recaer sobre un objeto material diferente: encontramos dos clases
diferentes de dichos signos.
Las "marcas", definidas como "todos los signos, especialmente las palabras,
incluidos los nombres de personas, los dibujos, las letras, las cifras, los colores,
la forma del producto o de su embalaje, o los sonidos, a condición de que tales
signos sean apropiados para: a) distinguir los productos o los servicios de una
empresa de los de otras empresas y b)ser representados en el Registro de
Marcas de manera tal que permita a las autoridades competentes y al público
en general determinar el objeto claro y preciso de la protección otorgada a su
titular";
Los "nombres comerciales" que serían "todo signo susceptible de
representación gráfica que identifica a una empresa en el tráfico mercantil y
que sirve para distinguirla de las demás empresas que desarrollan actividades
idénticas o similares".
Las marcas distinguen productos y servicios, mientras que los nombres comerciales lo
hacen con empresas y no con las actividades o productos o que estás realizan o
fabrican.
Así, y en primer lugar, resulta significativo que mientras el art. 274.1 CP castiga con la
pena del tipo básico del delito contra los signos distintivos a las distribuciones de
productos falsificados que se realicen al por mayor, es decir, de un comerciante a otro,
las que se dirijan directamente al consumidor final, esto es, las ejecutadas al por
menor, se castigarán atendiendo a lo establecido en el apartado 2 del referido artículo,
precepto que establece para ellas una pena significativamente inferior a la anterior.
Quedarían así establecidos los dos primeros niveles de sanción de dichas actuaciones.
Sin embargo, dichas conductas todavía podrían llegar a ser sancionadas, atendiendo a
lo establecido en el art. 274.3 CP con una menor pena si, por ejemplo, se realizan de
forma ambulante u ocasional, lo que viene a dar respuesta al fenómeno de los
manteros que, en esta ocasión, venden toda clase de productos "piratas",
principalmente textiles, en los mercadillos y calles de nuestras ciudades.
El juez podrá (no deberá) imponer una pena aún menor (una simple multa) al autor de
dichas conductas, siempre que no concurriesen en su actuación ninguna de las
circunstancias del tipo cualificado contemplado en el art. 276 CP y atendiendo a sus
concretas circunstancias personales y a la escasa cuantía del beneficio obtenido o que
se habría podido obtener;.
LA FABRICACIÓN DE SIGNOS DISTINTIVOS AJENOS
Finalmente, se castiga a quien se limita a reproducir o imitar un signo distintivo
idéntico o confundible con alguno de los protegidos en dichos delitos, cuando lo hace
para cometerlos.
Por otra parte, dicha utilización debe realizarse sin autorización. Llama, por otra parte,
la atención que, a diferencia de lo que pasa con las marcas, en este delito no se
contemple la posible comisión de su injusto mediante la utilización de
denominaciones "confundibles" con la original.
Una vez que el Ministerio solicite que se tramite como secreta la patente nos
encontraremos ya ante una invención cuya divulgación podrá dar lugar al delito ahora
analizado, ya que será entonces cuando comenzará a predicarse el deber de sigilo con
respecto a la invención implicada, cuyo quebranto dota de contenido al injusto propio
de este delito.
Será desde ese momento, cuando cualquier acto de divulgación, esto es, comunicación
a terceros desconocedores de la invención en cuestión, dé lugar a la apreciación de
este delito que hay que tener en cuenta que podrá ser cometido tanto por terceros
que accedan ilícitamente a la invención, como por los propios solicitantes de la
patente, quienes tienen deber de sigilo una vez se realice la solicitud de patente
secreta por parte del Ministerio de Defensa o, incluso, por los empleados del registro
de Patentes en que se tramitase la solicitud; sujetos estos últimos que podrán ser
castigados también por el delito del art. 417 CP, figura con la que el delito ahora
analizado entrará en concurso de leyes, a resolver por alternatividad.
Ahora bien, para que dicha difusión o comunicación sea delictiva, debe realizarse "en
perjuicio de la defensa nacional", lo que, determina que nos encontremos ante un
delito de peligro hipotético con respecto a dicho bien jurídico y, además,
"intencionalmente", exigencia de naturaleza netamente subjetiva que llevará a que se
excluyan del tipo de injusto de este delito cualquier conducta realizada con un mero
dolo eventual.