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Sumario: I. Introducción. II. Bien jurídico protegido. III. Tipicidad objetiva. III.1.

Modalidad
delictiva del plagio (artículo 219 del Código penal). III.2. Formas agravadas: usurpación de
derechos autorales y conexos (artículo 220 del Código penal). III.2.1. Atribuir falsamente la
calidad de titular, originario o derivado, de cualquiera de los derechos protegidos en la
legislación del derecho de autor y derechos conexos y, con esa indebida atribución, obtenga
que la autoridad competente suspenda el acto de comunicación, reproducción o distribución
de la obra, interpretación, producción, emisión o de cualquier otro de los bienes intelectuales
protegidos. III.2.2. Realizar actividades propias de una entidad de gestión colectiva de derecho
de autor o derechos conexos, sin contar con la autorización debida de la autoridad
administrativa competente. III.2.3. El que presente declaraciones falsas en cuanto a
certificaciones de ingresos; asistencia de público; repertorio utilizado; identificación de los
autores; autorización supuestamente obtenida; número de ejemplares producidos, vendidos o
distribuidos gratuitamente o toda otra adulteración de datos susceptible de causar perjuicio a
cualquiera de los titulares del derecho de autor o conexos. III.2.4. Cometer el delito integrando
una organización destinada a perpetrar plagio. III.2.5. Si el agente que comete plagio, posee la
calidad de funcionario o servidor público. III.3. Sujeto activo. III.4. Sujeto pasivo. IV. Tipicidad
subjetiva. V. Grados de desarrollo del delito: consumación y tentativa. VI. Penalidad. VII.
Aspectos procesales del delito de plagio. VII.1. El informe técnico de INDECOPI. VII.2.
Incautación preventiva y comiso definitivo.

I. INTRODUCCIÓN

El delito de plagio se encuentra tipificado en el artículo 219 del Código penal, modificado por
el artículo 1 de la Ley N° 28289[1] (publicado el 20 de julio de 2004) de la siguiente
manera:  “será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho
años y noventa a ciento ochenta días multa, el que con respecto a una obra, la difunda como
propia, en todo o en parte, copiándola o reproduciéndola textualmente, o tratando de
disimular la copia mediante ciertas alteraciones, atribuyéndose o atribuyendo a otro, la autoría
o titularidad ajena”.

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Al hablar de propiedad intelectual se hace referencia a un amplio espectro de derechos de


distinta naturaleza: mientras algunos se originan en un acto de creación intelectual y son
reconocidos para estimular y recompensar la misma (derechos de autor y conexos), otros,
medie o no creación intelectual, se otorgan con la finalidad de regular la competencia entre
productores[2], salvaguardar la aptitud competitiva de una empresa (propiedad industrial).
La propiedad intelectual es un instrumento que contribuye al proceso económico y
al enriquecimiento de la sociedad: al reconocer derechos temporales exclusivos a los
creadores e innovadores, la sociedad toda se enriquece con nuevos conocimientos e ideas.

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La terminología derechos de autor (Urheberrecht) es utilizada por primera vez en Alemania en


el Convenio de Berna de 1886. En 1952 entra en vigor la Convención Universal de Derechos
de Autor, que pone énfasis en defender las obras contra el plagio y la copia. Dichos convenios
fueron aprobados por el Perú mediante la Ley sobre Derechos de Autor N° 13714 y sus
respectivos reglamentos por Decreto Supremo N° 61, normas que en su oportunidad sirvieron
para que en nuestra legislación se tome a los derechos de autor como objeto de protección
penal[3]. Los derechos de autor guardan relación con la protección de las obras del intelecto
humano[4], como sería el caso de las obras literarias, artísticas y científicas[5].
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El artículo 5 de la Ley sobre el Derecho de Autor (Decreto Legislativo N° 822, publicado el 24


de abril de 1996, en adelante LDA) contiene un listado enunciativo de las obras que son
susceptibles de protección; entre ellas podemos mencionar las obras literarias, ya
sean escritas (novelas, cuentos, monografías) u orales (conferencias, clases, alocuciones); las
composiciones musicales, las obras audiovisuales (verbigracia, una película); las obras deartes
plásticas (pinturas, esculturas, dibujos); las obras de arquitectura; las obras fotográficas; los
programas de ordenadores (software); etc. Este listado es meramente enunciativo, toda vez
que el último literal del artículo en mención contiene una cláusula abierta con el objeto de
comprender entre las obras protegidas a “toda otra producción del intelecto en el dominio
literario o artístico, que tenga características de originalidad y sea susceptible de ser divulgada
o reproducida por cualquier medio o procedimiento, conocido o por conocerse”.

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para someterse a la terminación anticipada»

Puede afirmarse que la tutela de la creación intelectual sirve tanto a los fines de difusión de
los valores culturales como a los de fomento de desarrollo tecnológico; de hecho, puede
decirse que tan importante como la creación, es la difusión. Parecería poco atractivo consumir
mucho talento y esfuerzo en crear algo, para que sean otros los que se aprovechen
indebidamente de nuestra obra; de ahí que la ley proteja al autor para garantizarle: i) un
derecho de cuasi disposición sobre su obra; y, ii) la apropiación del producto económico que
pueda obtener de ella[6].

El derecho de autor protege las obras, es decir, la expresión de conceptos, y no las ideas;


consecuentemente, está preordenado a la protección de los derechos reconocidos al creador
de una obra personal y original. Estos derechos son oponibles erga omnes y nacen por el
mismo acto de creación; por lo tanto, el registro de la obra (por autoridad administrativa) no
es constitutivo, aun cuando pueda servir como prueba de anterioridad en caso de plagio[7].

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Según los términos de la LDA, el autor es aquella “persona natural que realiza la creación
intelectual”[8], obteniendo la titularidad originaria de los derechos exclusivos sobre la obra[9],
tanto los de orden moral como los patrimoniales. El derecho de autor comprendería entonces
dos aspectos: por un lado, los derechos morales, que son perpetuos, inalienables,
inembargables, irrenunciables e imprescriptibles (artículo 21 de la LDA); y, por otro,
los derechos patrimoniales, que, a diferencia de los anteriores, sí tienen un plazo de vigencia
(toda la vida del autor y setenta años después de su fallecimiento: artículo 52 de la LDA),
transcurrido el cual, la obra pasa al dominio público.

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Perú: una discusión actual

Son derechos morales, según el artículo 22 de la Ley sobre Derecho de Autor, los
siguientes: a) El derecho de divulgación, b) El derecho de paternidad[10] (según el artículo 24
de la LDA, el autor tiene el derecho de ser reconocido como tal, es decir, a reivindicar la obra
como suya, de que su creación lleve su nombre, o si así lo considera conveniente, se haga bajo
seudónimo, signo o de manera anónima); c) El derecho de integridad (facultad de oponerse a
cualquier modificación o mutilación de la obra; este derecho es oponible incluso a quien haya
adquirido el objeto material que contiene la obra según el artículo 25 de la LDA); d)  El derecho
de modificación o variación (antes o después de su divulgación); e)  El derecho de retiro de la
obra del comercio (no comprende el retiro de las obras que estén fuera de los canales de
distribución comercial, como sería el caso de las bibliotecas, usuario final, etc.); y f)  El derecho
de acceso.

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Texto completo de la ponencia de César Nakazaki en el II Pleno Jurisdiccional

Los derechos patrimoniales están preordenados a garantizar al autor el disfrute de


los beneficios económicos obtenidos por la explotación de su obra[11]. A través de este tipo
de derechos “el autor goza del derecho excesivo de explotar su obra bajo cualquier forma o
procedimiento y de obtener por ello beneficios”[12]. El artículo 31 de la LDA contiene un
listado enunciativo, pudiéndose apreciar un doble aspecto: el primero, consistente en el
derecho que tiene el autor de utilizar su obra por sí o a través de terceros, para lo cual el
legislador utiliza la expresión: “el derecho exclusivo de realizar, autorizar”; y el segundo
aspecto es el derecho de prohibir el uso o explotación de su obra por terceros que no cuenten
con autorización o consentimiento (ius prohibendi). El autor podrá realizar, autorizar o
prohibir: a)  La reproducción de la obra (es la fijación de la obra o producción intelectual en un
soporte o medio que permita su comunicación, incluyendo su almacenamiento electrónico y la
obtención de copias de todo o parte de ella, según el inciso 37 del artículo 2 de la LDA; es la
obtención de ejemplares por medio de la imprenta, la fijación y reproducción de obras sonoras
o audiovisuales en soportes digitales, el almacenamiento de programas en un computador,
etc.); b)  La comunicación pública (es todo acto por el cual una o más personas, reunidas o no
en un mismo lugar, pueden tener acceso a la obra en previa distribución de ejemplares a cada
una de ellas, por cualquier medio o procedimiento, análogo o digital, según el artículo 2, inciso
5 de la LDA); c)  La distribución del público(según el artículo 34 de la LDA, la distribución
comprende la puesta a disposición del público, por cualquier medio o procedimiento, del
original o copias de la obra, por medio de la venta, canje, permuta u otra forma de transmisión
de la propiedad, alquiler, préstamo público o cualquier otra modalidad de uso o explotación);
d) La traducción, adaptación y otras formas de transformación  (el derecho de autorizar o
prohibir la traducción, adaptación, arreglo u otra forma de transformación de la obra, lo que
da lugar a una obra derivada, en tanto está basada en otra ya existente, tal como lo señala en
artículo 2, inciso 25 de la LDA); e)  La importación de copias hechas sin autorización  (la
importación alude a la introducción en el territorio nacional de objetos fabricados en el
extranjero por cualquier medio terrestre, aéreo o marítimo); y f) cualquier otra forma de
utilización no prevista como excepción.

Con la irrupción en el mercado a partir de 1950, de los nuevos medios de reproducción,


difusión y explotación de obras, se produjo una expansión sustancial de las industrias
editoriales –en sentido amplio–, del entretenimiento, de la computación y de los medios de
comunicación masiva en los países industrializados (y también, aunque en menor medida, en
los países en desarrollo), con el consiguiente incremento en la circulación internacional de
bienes y productos culturales[13]. El impacto tecnológico sacó al derecho de autor de la
posición secundaria en que se lo situaba por afectar a un grupo reducido de personas –
escritores, dramaturgos, compositores, artistas plásticos– cuyas actividades se reconocían
como vitales, pero que se desarrollaban en áreas económicamente restringidas: la cultura, la
educación, la información y el espectáculo, sin incidencia en la formación de las riquezas
nacionales[14].
Las relaciones y los procesos culturales se desenvuelven dentro de un entorno económico, y
actualmente con el auge del internet o de los soportes tecnológicos, la posibilidad de que se
incurra en la trasgresión de los derechos de autor es mucho más latente, de ahí que las últimas
reformas legislativas en cumplimiento de convenios internacionales, tengan como objetivo
primordial, reforzar los derechos de autor en el ámbito digital. El campo del derecho de
autor se amplió en lo relativo a los medios de utilización de obras (transmisión de programas
de satélite, por cable, por fibra óptica, por telefonía celular, el vídeo, el alquiler comercial, la
reproducción reprográfica y la copia privada, etc.), los soportes materiales en que se fijan y
comercializan (los casetes sonoros y los audiovisuales, los discos compactos, las memorias de
masa de los bancos de datos y los CD-ROM, etc.) y los medios de fijación y reproducción
(equipos de grabación y reproducción de audio y de vídeo, fotocopiadoras, señales digitales de
computación, etc.)[15]. También se ampliaron los intereses a ser protegidos, conduciendo al
reconocimiento de los llamados derechos conexos, que no protegen obras, al menos en el
sentido del derecho de autor, pero sí las interpretaciones o ejecuciones artísticas: los derechos
de los productores de fonogramas, los derechos de los organismos de radiodifusión sobre sus
emisiones, etc. Como indica Rangel[16]: “existen trabajos de naturaleza intelectual que aun
cuando no pueden considerarse una creación en sentido estricto, se asimilan a ella por revelar
un esfuerzo de talento que les imprime una individualidad derivada ya sea del conocimiento
científico, de la sensibilidad o de la apreciación artística de quien los realiza”. En caso de
conflicto entre estos derechos y los del autor, priman los de este último.

Es importante señalar que el derecho de autor tiene reconocimiento constitucional;


efectivamente, el inciso 8 del artículo 2 de nuestra Carta fundamental señala que toda persona
tiene derecho a “(…) la libertad de creación intelectual, artísticas, técnica y científica, así
como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado propicia el acceso a
la cultura y fomenta su desarrollo y difusión”. Por otra parte, el inciso 2 del artículo 27 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos señala que “Toda persona tiene derecho a la
protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las
producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora”.

II. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Con respecto al bien jurídico tutelado por el delito de plagio la doctrina no es uniforme; sin
embargo, este ilícito penal protegería los “derechos de autor” y su contenido moral-
patrimonial; es decir, la protección jurídica se traduciría en dos aspectos fundamentales: el
señorío del autor sobre su obra y el goce de los beneficios económicos que su explotación
reporta[17].

El plagio vulneraría de lleno el derecho moral de paternidad de la obra, pues se pretende hacer
aparecer como propia una creación ajena; esto implica actos de reproducción o cuasi
reproducción de la obra (copia servil) o actos en los que se busca disimular el plagio
incorporando ciertas alteraciones (la denominada copia inteligente); sin embargo, también se
afectaría el derecho patrimonial que el autor tiene sobre su creación u obra literaria, artística o
científica; derecho que puede cederse a terceros.

El derecho de autor es la rama de la propiedad intelectual que regula los derechos subjetivos


del autor sobre las creaciones que habitualmente son enunciadas como obras literarias,
musicales, teatrales, artísticas, científicas y audiovisuales. Debe tenerse en cuenta que no se
protegen las ideas, sino la forma en que se exteriorizan; si las ideas no pueden ser objeto de
apropiación ni de un derecho de exclusividad vía derecho de autor, entonces tomar una idea
ajena no podrá ser considerada plagio.

El derecho de autor reconoce al creador de obras intelectuales facultades exclusivas,


oponibles erga omnes, que forman el contenido de la materia[18]: facultades de carácter
personal concernientes a la tutela de a personalidad del autor en relación con su obra,
destinadas a garantizar intereses intelectuales, que conforman el llamado derecho moral,
y facultades de carácter patrimonial concernientes a la exploración de la obra que posibilitan
al autor la obtención de un beneficio económico y constituyen el llamado derecho patrimonial.

Solo al autor corresponde decidir si su obra será divulgada, esto es, puesta en conocimiento
del público y de que forma. Si sólo al autor corresponde la decisión de dar a conocer su obra,
también tiene el correlativo derecho de mantenerla inédita o reservada.

III. TIPICIDAD OBJETIVA

III.1. Modalidad delictiva (artículo 219 del Código penal)

Plagio es el atribuirse o atribuir a otro, total o parcialmente, la autoría de una obra. Autor es la


persona natural que crea alguna obra literaria, artística o científica; se presume que es el autor
de una obra el que aparece como tal en la misma, mediante su nombre, firma o signo que lo
identifique. Plagiar es la negación del derecho a la paternidad misma de la obra, que tiene
evidentemente un contenido superior al puramente patrimonial[19]; sin embargo, también
tienen inequívocamente carácter patrimonial los derechos de explotación ya que incluso, una
vez enajenados, pueden corresponder a una persona distinta al autor.

El delito de plagio, contenido en el artículo 219 del Código penal, reprime la difusión de una
obra ajena como propia, copiándola o reproduciéndola textualmente (reproducción es la
fijación de la obra en un medio que permita su comunicación y la obtención de copias de toda
o parte de ellas), incluso cuando con alteraciones se trate de disimular la copia de una obra
ajena. Tenemos entonces que el juicio de desvalor se centra, en la sustitución del autor de la
obra por parte del sujeto activo del delito con clara afectación del derecho de paternidad de la
obra y, en consecuencia, del derecho patrimonial, constituyendo la más grave lesión a los
derechos de autor[20].

Una obra, para ser tal –por lo menos a los efectos del derecho de autor– debe reunir una serie
de requisitos; así, según el inciso 17 del artículo 2 de la LDA, una obra es: “Toda creación
intelectual personal y original, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma,
conocida o por conocerse”; de allí que se exija que esta constituya un reflejo de la personalidad
del autor, que sea individual y creativa. La originalidad de una obra no se desvirtúa por el solo
hecho de que existan obras anteriores que hayan podido servirle de modelo; la originalidad
debe ser entendida como aquella característica consistente en la individualidad que el autor
imprime a su obra, esto es, cuando en ella vuelca la impronta o sello de su personalidad. Como
vemos, una obra sería un bien inmaterial, carente de una existencia sensible per se; y que solo
podría ser percibida en tanto es fijada y reproducida en un soporte material[21].

La protección no se encuentra dirigida a la idea expuesta en la creación intelectual, sino solo a


su expresión formal y el objeto de protección resulta ser la obra propiamente dicha,
excluyéndose, por ende, la interpretación de las mismas así como otros derechos conexos[22].
Los titulares de obras derivadas, en este caso, el traductor, compilador, adaptador o arreglador
poseen titularidad de derechos sobre su aporte[23], sin que ello enerve el requerimiento de
autorización de parte del autor originario[24]. Artista, intérprete o ejecutante es la persona
que represente, cante, lea, recite, interprete o ejecute en cualquier forma una obra.

El valor o mérito de una obra son indistintos para que sea susceptible de protección por el
derecho de autor, así lo señala el primer párrafo del artículo 3 de la LDA[25]; y es que la
valoración de una obra, sea esta artística o científica, tiene una carga subjetiva tan grande
como para hacer depender de ella la protección que deba brindar el derecho.

Que el legislador admita la posibilidad de que el agente atribuya a otro la autoría sobre una
obra ajena no supone que conceda relevancia penal al plagio inverso; según Latorre[26]: “Esta
modalidad de plagio que no es tal, consiste en atribuir una obra a un autor que no la ha creado
para aprovecharse de su fama y mérito”. En este caso no se violaría el derecho de paternidad
de quien, al fin y al cabo, no ha sido creador de la obra que indebidamente se le atribuye; otra
cosa es que dichos comportamientos puedan subsumirse en otras figuras penales tales como
la estafa o la falsedad genérica.

Ante la interrogante de si el autor podría plagiase a sí mismo, es decir, si resultaría posible el


autoplagio punible, por ejemplo, en el caso de que un autor ceda los derechos de su obra y
acto seguido copie una parte de ella para producir otra; en general, la doctrina rechaza aquí la
posibilidad de un delito contra los derechos de autor porque la conducta no habría violado la
relación autor-obra, no se ha negado el aspecto moral que sólo le corresponde al autor y no
puede ser cedido; el plagio siempre supone la ajenidad de la obra[27].

III.2.  Formas agravadas: Usurpación de derechos autorales y conexos (contenidas en el


artículo 220 del Código penal)

El artículo 220 del Código penal, modificado por la tercera disposición final del Decreto
Legislativo N° 822, LDA (publicado el 24 de abril de 1996) recoge la usurpación de derechos
autorales y conexos:

III.2.1. Atribuir falsamente la calidad de titular, originario o derivado, de cualquiera de los


derechos protegidos en la legislación del derecho de autor y derechos conexos y, con esa
indebida atribución, obtenga que la autoridad competente suspenda el acto de
comunicación, reproducción o distribución de la obra, interpretación, producción, emisión o
de cualquier otro de los bienes intelectuales protegidos

Solo al titular de un derecho de autor o conexo le corresponde el derecho de realizar, autorizar


o prohibir actos de comunicación, reproducción o distribución de una obra, interpretación,
producción, emisión u otro bien susceptible de protección por la LDA. En el presente caso
tenemos que el autor no sólo comete el supuesto descrito en el artículo 219 del Código penal
sino que logra además que la autoridad competente suspenda el acto de comunicación, lo que
da una  imagen, como precisa Abanto Vásquez[28], de “fraude procesal”.

III.2.2. Realizar actividades propias de una entidad de gestión colectiva de derecho de autor
o derechos conexos, sin contar con la autorización debida de la autoridad administrativa
competente

Cuando se tiene en cuenta que una obra puede ser comunicada públicamente en lugares tan
diversos (restaurantes pubs, discotecas, radio, televisión, hoteles, vuelos aéreos, etc.) tanto a
nivel nacional como internacional, es fácil ver la gran dificultad que supondría controlar el uso
de la obra y recaudar los derechos correspondientes[29]. Justamente para salvar estas
dificultades han sido creadas las sociedades de gestión colectiva. Según el inciso 42 del artículo
2 de la LDA, se trata de “asociaciones civiles sin fines de lucro legalmente constituidas para
dedicarse en nombre propio o ajeno a la gestión de derechos de autor o cotitulares de estos
derechos, y que hayan obtenido de la Oficina de Derechos de Autor del Instituto Nacional de
Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual –INDECOPI- la
autorización de funcionamiento que se regula en la ley. La condición de sociedades de gestión
se adquirirá en virtud de dicha autorización.

Las funciones de una sociedad de gestión colectiva se pueden resumir en cuatro[30]: a)


conceder autorizaciones a los usuarios para la explotación de las obras; b) fijar la
remuneración que debe pagar el usuario por el uso de las obras; c) recaudar la remuneración
por la explotación de las obras; y d) distribuir entre los titulares de los derechos las
remuneraciones recaudadas.

La presente agravante, supone la realización de actividades propias de una entidad de gestión


colectiva de derechos de autor y derechos conexos sin contar con la autorización de la
respectiva autoridad administrativa. Si bien la labor de las entidades de gestión colectiva es,
sin duda, importante, por ejemplo, en la recaudación de regalías, ello, no parece ser
argumento suficiente como para afirmar e invocar la intervención penal en dicho ámbito.
Asimismo, cabe objetar la incorrecta identificación del bien jurídico, Reyna Alfaro[31] no ve
afectación alguna a los derechos intelectuales, sino más bien a la función administrativa del
Estado en la protección de éstos, de allí que esta figura puede convergir con los delitos de
falsedad documental o estafa[32].

En nuestro país contamos con las siguientes entidades de gestión colectiva: Asociación
Peruana de Autores y Compositores (APDAYC), Asociación Nacional de Artistas, Intérpretes y
Ejecutantes (ANAIE), Unión Peruana de Productores Fonográficos (UNIMPRO), Asociación
Peruana de Artistas Visuales (APSAV) y la Entidad de Gestión de Derechos de Productores
Audiovisuales del Perú (EGEDA).

III.2.3. El que presente declaraciones falsas en cuanto a certificaciones de ingresos; asistencia


de público; repertorio utilizado; identificación de los autores; autorización supuestamente
obtenida; número de ejemplares producidos, vendidos o distribuidos gratuitamente o toda
otra adulteración de datos susceptible de causar perjuicio a cualquiera de los titulares del
derecho de autor o conexos

Las cuestiones relacionadas a las certificaciones de ingresos, asistencia de público, etc., no


parece que contengan un grado de desvalor suficiente como para invocar la intervención
penal. En todo caso, las figuras penales de la falsedad documental y la estafa pueden permitir
una punición efectiva.

III.2.4. Cometer el delito integrando una organización destinada a perpetrar plagio

Esta agravante se fundamenta en la pertenencia a una organización destinada a cometer


plagio; sin embargo, existe también la figura de la asociación ilícita para delinquir, prevista en
el artículo 317 del Código penal, de allí que pueda darse un concurso de delitos. No importa, a
efectos de aplicar la presente agravante, la función que en la organización cumpla el sujeto
activo, dará lo mismo entonces que se trate del jefe de la organización o que sea un simple
cooperador secundario[33].

III.2.5. Si el agente que comete plagio, posee la calidad de funcionario o servidor público
Esta agravante se fundamenta en la condición del sujeto activo. La no vinculación “función
pública-delito contra los derechos de autor” es un error que deberá ser corregido de lege
ferenda.

III.3. Sujeto activo                                         

El tipo penal no exige que el autor del delito goce de alguna condición o cualidad especial; por
tanto, será sujeto activo del ilícito penal de plagio cualquier persona susceptible de atribuírsele
conductas delictivas, o mejor, cualquiera que tenga capacidad para asumir responsabilidad
penal. Es preciso indicar que el inciso e del artículo 220 del Código penal centra como
circunstancia agravante del delito de plagio el hecho de que el agente del ilícito penal posea la
calidad de funcionario o servidor público.

III.4. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo de la conducta viene a ser el autor o titular de una obra protegida; puede
darse el caso de una obra en coautoría. Una persona jurídica es susceptible también de
convertirse en sujeto pasivo del delito de plagio, en el caso de que exista cesión de derechos
de autor a una empresa editora, por ejemplo. También pueden ser considerados agraviados,
los herederos, los causahabientes del autor que también tienen derecho patrimonial.

IV. TIPICIDAD SUBJETIVA

De la estructura del tipo penal se evidencia con claridad meridiana que se trata de un delito de
comisión dolosa. La conducta ha de ser intencionada, no siendo suficiente el dolo eventual.
Ello significa que el agente debe tener conciencia y voluntad de que está difundiendo una obra
como propia, en todo o en parte, reproduciendo o copiando textualmente, o tratando de
disimular la copia mediante ciertas alteraciones, atribuyéndose o atribuyendo a otro, la autoría
o titularidad ajena.

No es posible que las conductas analizadas se materialicen en la realidad concreta por actos
culposos. Tampoco aparece alguna modalidad del hecho punible de plagio cuando
determinada persona la cometa por una casualidad o en forma circunstancial no preparada; es
decir, no cabe la imprudencia o el caso fortuito. La creencia de que la obra es de dominio
público excluye la responsabilidad criminal, al igual que si el sujeto entiende erróneamente
que le asiste un derecho a la obra de que se trate.

V. GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO: CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

El delito se consuma cuando el sujeto activo difunde la obra cuya titularidad se irroga o irroga
a terceros; es decir, se consuma con el hecho que contraviene los intereses del autor; no es
necesario aquí un perjuicio patrimonial, basta cualquier afectación a alguna de las facultades
que la ley atribuye a aquel[34].  Los momentos previos a la fase de difusión de la obra sólo
serán castigados en grado de tentativa.

Con frecuencia será difícil poder conocer cuando estamos ante un supuesto de plagio o
simplemente se trata de una copia a un autor que, a su vez, no ha hecho sino refundir la obra
de otros autores, por lo que tampoco es original. Hay que tener en cuenta que la mayoría de
los campos del saber están hoy tan avanzados que casi la totalidad de las obras que se
presumen plagiadas no son más que una recopilación del saber de otros. Con demasiada
frecuencia los trabajos que aparecen como de investigación no son sino de divulgación,
normalmente a través de una ingente relación de autores y notas de lo que ya hicieron
otros[35].

El consentimiento del titular del derecho en cuestión excluye la tipicidad. Asimismo, el artículo
41 de la LDA enumera una serie de actos de comunicación –cuando dos o más personas tienen
o pueden tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares – que no requieren
autorización del autor, ni están sujetos al pago de remuneración alguna: cuando se realicen en
un ámbito exclusivamente doméstico; las efectuadas en el curso de actos oficiales o
ceremonias religiosas; las verificadas con fines exclusivamente didácticos, en el curso de las
actividades de una institución de enseñanza. En estos tres casos, la comunicación no deberá
perseguir o traducir un fin lucrativo o interés económico. Asimismo, están permitidos los actos
de comunicación realizados dentro de los establecimientos comerciales que tengan un fin
demostrativo de equipos de sonido o para la venta de soportes sonoros o audiovisuales.

El artículo 43 de la LDA contiene diversos supuestos de reproducción lícita sin autorización del
autor: la reproducción de artículos o breve extractos de obras que se realicen para la
enseñanza o realización de exámenes en instituciones educativas, siempre que no haya fines
de lucro y se haga conforme a los usos honrados; la reproducción por fotocopias de breves
fragmentos o de obras agotadas para uso exclusivamente personal; la reproducción de obras,
con fines de conservación o sustitución, que tenga por fin preservar los ejemplares de
bibliotecas o archivos públicos; la reproducción de una obra para actuaciones judiciales o
administrativas; la reproducción de una obra de arte expuesta permanentemente en espacios
abiertos (calles, plazas, fachada exterior de edificios) por medio de un arte diverso al empleado
para la elaboración del original; los préstamos efectuados por bibliotecas o archivos; la
reproducción de obras de ingenio para uso privado de invidentes efectuados en sistema Braille
u otro procedimiento específico.

Igualmente, el artículo 45 de la LDA establece como límites del derecho de explotación: la


difusión con fines informativos de imágenes o sonidos de obras vistas u oídas en
acontecimientos de actualidad (verbigracia, conciertos, exposición de obras de arte); la
difusión de los discursos, disertaciones, alocuciones, sermones y obras similares que, a título
informativo, sean difundidos por la prensa; la emisión por radiodifusión, por cable o cualquier
otro medio de la imagen de una obra arquitectónica, plástica, de fotografía o de arte aplicado,
que se encuentren situadas permanentemente en un lugar abierto al público.

La LDA señala otras excepciones al derecho de autor, algunas de las cuales son: apuntes o
grabaciones de lecciones impartidas por profesores de universidades, institutos superiores y
colegios (artículo 42); citas de obras lícitamente divulgadas, con expresa indicación del nombre
del autor y fuente, citas que serán realizadas según los usos honrados y en la medida
justificada por el fin que se persiga (artículo 44); la copia de resguardo o seguridad de un
programa de ordenador (artículo 74).

Respecto a este tema, es importante resaltar la Ejecutoria Superior de la Sala Penal de


Apelaciones Para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima,
de fecha 05 de junio de 1998, en el expediente N° 969-08[36]: “El hecho de que existan
similitudes en las concordancias de las normas legales no indica que éstas hayan sido
plagiadas, en razón de que por la naturaleza de las normas, éstas no pueden ser variadas;
siendo potestad del editor utilizar la diagramación, diseño, montaje y los demás aspectos para
su mejor edición. En consecuencia el hecho de haber similitud con el Código penal cuyo autor
es el agraviado, no acredita el plagio”.
Debe notarse cierta yuxtaposición entre el ilícito penal y el ilícito administrativo, lo que parece
difícil de evitar si se tiene en cuenta que estamos ante dos sistemas de protección, pero con un
único objeto de tutela. Sin embargo, se debe tener en cuenta la mayor dañosidad que debe
comportar un delito con relación a la mera infracción administrativa, esto es, el mayor grado
de injusto. El Derecho Penal sólo debe proteger las conductas más graves, como aconseja el
principio de intervención mínima[37].

VI. PENALIDAD

El artículo 219 del Código penal castiga el delito de plagio con una pena privativa de libertad
no menor de cuatro ni mayor de ocho años y noventa a ciento ochenta días multa.

El artículo 220 del Código penal reprime con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni
mayor de ocho años y noventa a trescientos sesenta y cinco días-multa, como formas
agravadas del delito de plagio:

1. Quien se atribuye falsamente la calidad de titular, originario o derivado, de cualquiera


de los derechos protegidos en la legislación del derecho de autor y derechos conexos y,
con esa indebida atribución, obtenga que la autoridad competente suspenda el acto de
comunicación, reproducción o distribución de la obra, interpretación, producción,
emisión o de cualquier otros de los bienes intelectuales protegidos.

2. Quien realice actividades propias de una entidad de gestión colectiva de derecho de


autor o derechos conexos, sin contar con la autorización debida de la autoridad
administrativa competente.

3. El que presente declaraciones falsas en cuanto certificaciones de ingresos; asistencia


de público; repertorio utilizado; identificación de los autores; autorización
supuestamente obtenida; numero de ejemplares producidos, vendidos o distribuidos
gratuitamente o toda otra adulteración de datos susceptible de causar perjuicio a
cualquiera de los titulares del derecho de autor o conexos.

4. Si el agente que comete el delito integra una organización destinada a perpetrar


ilícitos previstos en el presente capítulo.

Si el agente que comete cualquiera de los delitos previstos en el presente capitulo, posee la
calidad de funcionario o servidor público”.

VII. ASPECTOS PROCESALES DEL DELITO DE PLAGIO

VII.1. El informe técnico de INDECOPI

La protección de los derechos intelectuales trae consigo algunas cuestiones que resaltan en el
ámbito procesal penal, la principal de ellas es la vinculada a la obligación contenida en la
primera disposición final de la LDA, en el sentido que previamente a que el Ministerio Público
emita acusación u opinión, la Oficina de Derecho de Autor del INDECOPI deberá emitir un
informe técnico dentro del término de 5 días.

El dictamen u opinión fiscal que se haya sido emitido sin que dicho informe técnico haya sido
expedido resulta insubsistente, asimismo, la resolución final que haya sido expedida a partir de
un dictamen u opinión del Ministerio Público con inobservancia de lo dispuesto en la primera
disposición final de la LDA deviene en nulo, retrotrayendo sus efectos al estadio procesal
previo[38].
VII.2. Incautación preventiva y comiso definitivo

Para todos los casos, el artículo 221 del Código penal prevé facultades especiales durante la
investigación y el procedimiento: la incautación de ejemplares ilícitamente reproducidos y los
instrumentos o aparatos utilizados, así como las posibilidades de descerraje y allanamiento de
locales. Los ejemplares confiscados pueden ser entregados al titular del derecho vulnerado, a
una institución adecuada o ser destruidos. Aunque la ley no lo dice específicamente, se
sobreentiende que existe una prelación para reclamar los ejemplares: en primer lugar, el
titular de la obra tiene el derecho de reclamarlos (se sobreentiende también, como parte de la
reparación civil que le corresponde); si no los quiere, el Juez podrá entregárselos a una
institución idónea (por ejemplo, si se trata de libros o videos: bibliotecas, aldeas infantiles,
etc.) o destruirlos[39].

El artículo 221 del Código penal señala que en el delito de plagio se procederá a la incautación
definitiva de los ejemplares y materiales, de los aparatos o medios utilizados para la comisión
del ilícito y, de ser el caso, de los activos y cualquier evidencia documental, relacionados al
ilícito penal. Se procederá al comiso de aquellos instrumentos con que haya ejecutado el delito
que da lugar a la imposición de la pena; por tanto, tan sólo podrá recaer el comiso sobre
aquellos instrumentos que realmente hayan sido utilizados para perpetrar dicha infracción
criminal y no cualquier instrumento que pueda encontrarse a disposición del sujeto[40]. De ser
necesario, el Fiscal pedirá autorización al juez para leer la documentación que se halle en el
lugar de la intervención, en ejecución de cuya autorización se incautará la documentación
vinculada con el hecho materia de investigación.

El propio Código penal modificado faculta al juez a incautar los medios utilizados y los
ejemplares ilícitos. Igualmente lo faculta previa solicitud del Fiscal, a ordenar el allanamiento o
descerraje del local donde se esté cometiendo el delito[41].

En caso de emitirse sentencia condenatoria, los ejemplares, materiales ilícitos, aparatos y


medios utilizados para la comisión del ilícito serán comisados y destruidos, salvo casos
excepcionales debidamente calificados por la autoridad judicial. En ningún caso procederá la
devolución de los ejemplares ilícitos al encausado.

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