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DERECHO DE FAMILIA
I. INTRODUCCIÓN.
A. GENERALIDADES.
1. CONCEPTO DE FAMILIA.
Hasta hace no mucho tiempo, ante la falta de una definición legal, era usual que la
familia se definiese como “un conjunto de personas entre las que median relaciones de
matrimonio o parentesco a las que la ley atribuye algún efecto jurídico”. Bajo este
entendido, las relaciones de pareja, por muy estables que estas fuesen, no eran reconocidas
como constitutivas de familia.
Si bien ya en 1992 la Comisión Nacional de Familia 1 había sustentado una noción
amplia de familia2, con la dictación de la ley 20830, publicada el 21 de abril de 2015, que
crea el Acuerdo de Unión Civil, se hizo necesario replantear la definición doctrinaria. A
partir de entonces, y en atención al nuevo estado civil creado por la normativa (estado de
conviviente civil), la familia podía ser entendida como el “conjunto de personas entre las
que median relaciones de matrimonio, convivencia civil o parentesco (consanguinidad,
afinidad o adopción) a las que la ley atribuye algún efecto jurídico”.
Actualmente, con la dictación de la ley 21150, publicada el 16 de abril de 2019, que
modifica la ley 20530 y crea el Ministerio de desarrollo social y familia3, la cuestión parece
encontrar una solución. Por mor de la modificación realizada a la ley 20530 por el numeral
3 del artículo 1 de la ley 21150, el artículo 2 de la ley 20530 dispone: “Artículo 2°.- Para
los efectos de esta ley se entenderá por: 1) Familia: núcleo fundamental de la sociedad,
compuesto por personas unidas por vínculos afectivos, de parentesco o de pareja, en que
existen relaciones de apoyo mutuo, que generalmente comparten un mismo hogar y tienen
lazos de protección, cuidado y sustento entre ellos (…)”. Con todo, la expresión “para los
efectos de esta ley” podría poner en duda la vocación general de la definición.
2. FALTA DE UNA DEFINICIÓN LEGAL EN EL CC.
Sin perjuicio del tenor actual del numeral primero del artículo 2 de la ley 20530, no
existe en nuestro CC una definición de familia. El artículo 815 inciso tercero del CC, para
efectos de determinar el alcance de los derechos de uso y habitación, se refiere a la familia,
indicando quiénes son sus integrantes. Salta a la vista que la norma se funda en una
concepción patriarcal de la familia, fundada esencialmente en el matrimonio y que
comprende incluso a los sirvientes y criados. Dicha concepción es propia de la época de
dictación del CC.
1
Comisión creada durante el gobierno de Aylwin, mediante decreto supremo N° 162 de 1992, como un
organismo asesor del Presidente de la República, para la formulación de iniciativas legales sobre la familia,
sobre la base de diagnósticos preparados multidisciplinariamente.
2
Grupo social unido entre sí por vínculos de consanguinidad, filiación (biológica o adoptiva) y de alianza,
incluyendo las uniones de hecho cuando son estables”.
3
En rigor, y sin perjuicio de las nuevas atribuciones reconocidas por el legislador, la ley modifica el nombre
del Ministerio de desarrollo social (ministerio ya existente previamente), disponiendo que ahora se llama
“Ministerio de desarrollo social y familia”.
3
Artículo 815: "El uso y la habitación se limitan a las necesidades personales del usuario o
habitador.
En las necesidades personales del usuario o habitador se comprenden las de su familia.
La familia comprende al cónyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la
constitución, como los que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o el
habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución.
Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia.
Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o usuario y
a costa de estos; y a las personas a quienes estos deben alimentos".
3. CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE FAMILIA.
La Constitución tampoco define familia, sin perjuicio de que en el artículo 1 inciso
segundo, en una declaración fundamental en lo que respecta al orden político y social,
señale: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad”.
Enseguida, en el inciso tercero de la misma norma, la Constitución declara
reconocer y amparar a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura
la sociedad, otorgándoles la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos.
Al respecto, la doctrina está conteste en que el grupo intermedio más importante, que se
encuentra en la base misma del orden sociedad, es la familia.
El inciso final, a su vez, establece que es deber del Estado proteger a la familia y
propender a su establecimiento.
Se discute arduamente en doctrina cuál es la forma de familia reconocida y
protegida por la Constitución; si acaso únicamente aquella que se funda en el matrimonio, o
también otras formas de familia no matrimoniales. De ahí que se puedan distinguir dos
concepciones acerca de la familia reconocida y protegida por la Constitución; una amplia y
otra restringida.
3.1. Concepción amplia (Esta concepción comprende tanto a la familia matrimonial
como a la no matrimonial. Han contribuido a esta postura los profesores Figueroa,
Verdugo, Peña, Cornejo, entre otros).
Esta concepción parte de la base de que la Constitución no distingue, por lo que se
debe precisar el concepto de familia sobre la base de la regulación que de ella existe en la
ley.
En esta línea, si bien nuestro CC recogió un modelo único de familia, basado
esencialmente en el matrimonio y en la autoridad del marido tanto respecto a la mujer como
respecto de los hijos, poco a poco nuestra legislación se ha apartado de ese modelo
reconociendo nuevas realidades. Más allá de la definición de familia que actualmente
contempla la ley 20530, es necesario destacar la ley 19585, que modificó sustantivamente
nuestro CC y otras leyes en materia de filiación. En efecto, con anterioridad a esta ley se
4
Así las cosas, aun cuando el encabezado del artículo 2 de la ley 20530 parezca
acotar el ámbito de aplicación de la nueva definición de familia, lo cierto es que esta
definición no es sino fruto de la concepción que el legislador tiene acerca de las relaciones
que constituyen familia.
En síntesis, son argumentos para entender que la Constitución protege tanto a la
familia matrimonial como no matrimonial:
a) El artículo 1 inciso segundo de la Constitución no distingue, debiéndose entonces
precisar el concepto de familia en base a la regulación que exista en el ordenamiento
jurídico.
b) El artículo 33 del CC consagra la igualdad entre los hijos, lo que implica proteger a
realidades asociativas (familias) matrimoniales y no matrimoniales.
c) El artículo 1 de la NLMC señala que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y
el matrimonio la base principal de la familia, dando a entender que existen otras bases.
d) Varios tratados internacionales vigentes en Chile también consagran la igualdad entre los
hijos. Es el caso del Pacto de San José de Costa Rica y de la Convención Internacional
sobre Derechos del Niño.
e) El artículo 5 de la ley 20066 al definir qué se entiende por acto de violencia intrafamiliar
incluye explícitamente al conviviente.
f) El artículo 108 del Código Procesal Penal considera al conviviente civil y al conviviente
como víctimas cuando el ofendido directo ha resultado muerto o no puede ejercer por sí
mismo sus derechos.
g) El artículo 14 de la ley 19253 exige como requisito de validez para ciertos actos la
autorización del cónyuge, o, en caso de no existir matrimonio civil, la autorización de la
mujer con la cual el titular de la propiedad ha constituido familia.
h) La ley 20680 derogó el artículo 228 del CC, el cual se encontraba inspirado en un ideal
de familia basado esencialmente en el matrimonio.
i) La ley 20830, que crea el acuerdo de unión civil, brindó reconocimiento y protección a
realidades asociativas distintas a la fundada en el matrimonio.
j) El artículo 2 N° 1 de la ley 20530 contempla expresamente una definición de familia,
reconociendo que la base de esta es el vínculo afectivo, ya sea de parentesco o de pareja.
3.2. Concepción restringida (Corral, Rosende, Soto Kloss y otros).
Esta concepción no niega que existan realidades asociativas distintas a la fundada en
el matrimonio, las cuales incluso son reconocidas y protegidas por parte del legislador. No
obstante, quienes adhieren a esta concepción entienden que la familia protegida por el
constituyente es únicamente aquella fundada en el matrimonio.
7
4
Corral Talciani, Hernán, Familia y Derecho, en Colección Jurídica, Santiago, Universidad de los Andes,
1994, p. 30.
5
Vivanco Martínez, Ángela, Curso de Derecho Constitucional. Aspectos dogmáticos de la Carta
Fundamental de 1980. Tomo II, Santiago de Chile, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2006, pp. 47 y
48.
8
4. DERECHO DE FAMILIA.
Cuando hablamos de derecho de familia nos podemos estar refiriendo a un derecho
subjetivo de familia (por ejemplo, el derecho-deber de educar y criar a los hijos) o al
derecho de familia como rama del derecho.
Derechos de familia (sentido subjetivo): facultades o poderes que nacen de aquellas
relaciones que dentro del grupo familiar mantiene cada uno de los miembros con los demás.
Algunos autores agregan que tales facultades o poderes se conceden en aras del
cumplimiento de los fines superiores de la entidad familiar. 6
Derecho de Familia (sentido objetivo): conjunto de normas y preceptos que regulan las
relaciones personales y patrimoniales de los miembros de la familia entre sí y respecto de
terceros.
5. NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO DE FAMILIA.
Para Ramón Meza Barros, el derecho de familia ofrece características que lo
destacan dentro del derecho privado, pues adopta “como criterio distintivo la condición de
los sujetos de la relación jurídica” (cónyuge, hijo, padre, madre, etc).
Cierto sector de la doctrina estima que el derecho de familia debiese estar regulado
en un Código autónomo. En nuestro ordenamiento jurídico la regulación se encuentra
dispersa (CC, NLMC, 19968, 20830, 16618, 14908, etc), siendo difícil en consecuencia su
aprehensión sistemática por parte de jueces y abogados.
En Bolivia, por ejemplo, el derecho de familia tiene dedicado un Código exclusivo.
Con todo, para el profesor Gonzalo Figueroa no es bueno separar el derecho de
familia y el derecho patrimonial, debiendo recibir regulación conjunta, pues ambos
constituyen las bases esenciales del ordenamiento civil, siendo útil, en todo caso, ver las
características de uno y otro para comprender sus diferencias.
6. PARALELO ENTRE EL DERECHO PATRIMONIAL Y EL DERECHO DE
FAMILIA.
6.1. Principio que lo rige: En materia patrimonial uno de los principios más relevantes es
el de autonomía de la voluntad, el que rige sin mayores contrapesos. En cambio, en lo que
respecta al derecho de familia, se ha dicho usualmente que, al ser este un derecho de orden
público (aunque sea derecho privado y haya nacido de la voluntad de los individuos), la
autonomía de la voluntad se encuentra fuertemente restringida. De ahí que varios de los
derechos reconocidos a los miembros de la familia sean irrenunciables y que las normas
suelan ser imperativas. Con todo, como veremos oportunamente, ello no es del todo cierto,
pues desde hace varios años ya la tendencia del legislador ha sido aumentar el ámbito de
aplicación de la autonomía de la voluntad.
6
Hoy en día se cuestiona entender a la familia como una entidad abstracta, portadora de fines propios, a los
cuales deben someterse sus miembros. Contemporáneamente se entiende que la familia está al servicio de la
realización de la personalidad individual de cada de sus miembros y no al revés.
9
6.2. Naturaleza jurídica de sus normas: En materia patrimonial, las normas suelen ser
supletivas de la voluntad de las partes. Esto se fundamenta en la igualdad formal que existe
entre las partes, la cual permite suponer que los actos jurídicos bilaterales serán justos, pues
reflejarán un equilibrio en la consideración de los intereses de ambas partes. En materia de
familia, en cambio, las normas suelen ser imperativas, generando relaciones de reciprocidad
(por ejemplo, entre los cónyuges o convivientes civiles) o de dependencia y subordinación
(por ejemplo, entre los padres y los hijos menores de edad).
6.3. Modalidades: En materia patrimonial, la regla general es que se permita a las partes
incluir modalidades (condición, plazo, modo, etc) en el contenido de los actos jurídicos. En
materia de familia, la regla general es la inversa: los actos jurídicos de familia son puros y
simples (imperativamente), sin que se acepten modalidades.
6.4. Comerciabilidad de los derechos: Los derechos patrimoniales, por regla general,
forman parte del comercio jurídico. Los derechos de familia, en cambio, suelen ser
indisponibles para las partes, encontrándose en consecuencia normalmente fuera del
comercio jurídico (los derechos de familia suelen ser inalienables, intransmisibles,
irrenunciables e imprescriptibles.)
6.5. Posibilidad de resciliar: En materia patrimonial, la resciliación es plenamente
procedente (artículos 1545 y 1567 inciso primero CC). En materia de familia, los actos
jurídicos suelen ser irrevocables e indisolubles (el reconocimiento es irrevocable, el
matrimonio es indisoluble).
6.6. Forma de perfeccionamiento de los actos jurídicos: En materia patrimonial, los
actos jurídicos por regla general son consensuales (artículo 1437 primera parte CC; basta el
“concurso real de voluntades” para que nazca una obligación). En materia de familia, los
actos jurídicos suelen ser solemnes (vgr, 102, 1716, 1723 y 225 CC)
6.7. Forma de operar la nulidad: En ambos casos, la nulidad opera con efecto retroactivo.
No obstante, la nulidad del matrimonio no opera con efecto retroactivo si se cumplen los
requisitos del matrimonio putativo (en dicho caso, si bien se declara judicialmente la
nulidad, se protege a aquel cónyuge que, fundado en la apariencia de validez, ha celebrado
el matrimonio de buena fe y con justa causa de error; respecto a él, y mientras no haya
cesado la buena fe, se entiende que el matrimonio produjo efectos como si hubiese sido
válido).
7. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA.
7.1. Contenido eminentemente ético.
En el derecho de familia pueden encontrarse muchos preceptos que no prevén
sanción o prevén una sanción atenuada, alzándose los deberes de familia como deberes
generalmente incoercibles.
10
7
Hernández Paulsen es de esta opinión, arguyendo que la especificidad del derecho de familia en materia de
sanciones a la infracción de deberes conyugales se manifiesta en “una serie de consecuencias específicas”,
como son la separación judicial y el divorcio causal, sin que se haya establecido expresamente la posibilidad
de una acción indemnizatoria. Que la afirmación precedente se corrobora especialmente, “primero, con la
inexistencia de una regla general que obligue a indemnizar en materia de familia, pese que para otras
determinadas situaciones el legislador estableció expresamente la regla contraria, como por ejemplo cuando
se produce infracción a ciertas reglas en materia de sociedad conyugal (arts. 1748,1768 y 1771 Cc.) o del
régimen de participación en los gananciales (art. 1792-18 Cc.); segundo, con el hecho de que el legislador
reconoció explícita y detalladamente determinados efectos patrimoniales solo frente a la infracción de ciertos
deberes conyugales, como sucede con el derecho de alimentos que es la contracara del deber de socorro, o con
la violencia intrafamiliar que es la contracara del deber de respeto y protección; tercero, con que el legislador
estableciera efectos que solo reaccionan frente a una violación grave de los deberes y obligaciones que
impone el matrimonio en la medida que torne intolerable la vida en común (artículos 26 y 54 de la Ley de
Matrimonio Civil), o frente a una transgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y
fidelidad propias del matrimonio, lo que demuestra que solo las infracciones de cierta envergadura son
trascendentes para el derecho, y limitado a los efectos por él previstos; y con el artículo 132 inciso 1º del Cc.
que en el caso del adulterio, solo “da origen a las sanciones que la ley prevé”, y entre las cuales no se
encuentra en ninguna parte la de indemnizar los perjuicios”.
8
En base a este último argumento, se ha considerado ilícito el pacto por el cual se estipula una cláusula penal
para el caso en que se incumpla el deber de fidelidad que existe entre los cónyuges. Si bien dicho pacto se
fundamentaría en la relación de los artículos 131 y 1535 del CC, sería contraria al artículo 132, en cuanto este
no contempla como sanción la indemnización de perjuicios. Tal estipulación, según esta doctrina, sería
contraria al orden público y por tanto adolecería tanto de objeto ilícito como de causa ilícita.
11
En una línea más atenuada que la anterior, Gabriel Hernández Paulsen cree que los
deberes de familia, y en particular los matrimoniales9, tienen “cierta juridicidad” o una
“juridicidad restringida”, pues ciertas infracciones graves a los mismos pueden dar lugar a
la separación o al divorcio (artículo 54 inciso 1°, inciso 2° N°2, artículo 26 inciso 1°
NLMC). Asimismo, Hernández sostiene que no procede la indemnización de perjuicios
ante el incumplimiento de los deberes matrimoniales, pues esta cumple una función de
cumplimiento por equivalencia respecto a una obligación que originariamente puede ser
cumplida en naturaleza; en cambio, tratándose de deberes conyugales, dado que no se
puede obtener compulsivamente el cumplimiento en naturaleza en ningún momento, no
puede predicarse la procedencia del cumplimiento por equivalencia. 10 Según este autor, si
un cónyuge causa daño a otro, la indemnización procederá únicamente en la medida que el
hecho generador de daño no constituya una mera infracción de deberes conyugales, sino
que delitos o faltas penales, atentados contra derechos fundamentales de la víctima o exista
una vulneración al principio general de no dañar a otro.
Desde la perspectiva de otro sector de la doctrina, si bien los deberes de familia no
pueden ser perseguidos compulsivamente por el acreedor, ello no implica que el
incumplimiento de dichos deberes no pueda eventualmente generar responsabilidad. En
otras palabras, si bien un deber de familia no afecta patrimonialmente al deudor, en el
sentido que el acreedor no podrá obtener forzadamente su cumplimiento en naturaleza ni
tampoco por equivalencia, ello no obsta a la eventual indemnización de perjuicios a que
pueda dar lugar la infracción al deber. Como dice David Vargas a propósito de los deberes
conyugales (opinión extensible a otros deberes de familia), en una tesis que no comparte
toda la doctrina, “no resulta válido para sostener la irresarcibilidad de los daños en el caso
que nos ocupa, la discutida calidad de obligación de los deberes conyugales fundado en su
preeminencia ético-moral por sobre la jurídica, como en su falta de coercibilidad o
imposibilidad de cumplimiento compulsivo, toda vez que los deberes personales del
matrimonio son deberes jurídicos, aunque tengan un fuerte componente ético y moral; esta
última característica en ningún caso les priva de juridicidad. Consecuencia de esta
afirmación es que frente al incumplimiento de dichos deberes se producen efectos jurídicos,
y si de ellos se causa daño, no existe impedimento para aplicar el principio general de
responsabilidad que obligue a su reparación.” 1112.
El autor agrega “que, de la misma forma, el hecho que estemos frente a deberes
jurídicos imposibles de perseguir su cumplimiento forzadamente desde su inicio no niega ni
9
Deberes matrimoniales y deberes conyugales son expresiones sinónimas.
10
Conviene tener presente que para ciertos autores (Baraona, Peñailillo, Carvajal, Lecaros, entre otros) debe
distinguirse entre el cumplimiento por equivalencia (aestimatio rei) y la indemnización de perjuicios (id quod
interest).
11
Para entender que los deberes conyugales son jurídicos se señalan como argumentos: a) están reconocidos
positivamente (arts. 131, 133, 134, 135 CC); b) son reconocidos y consagrados por el legislador para cumplir
los fines propios del matrimonio (art. 102 CC); c) su incumplimiento acarrea consecuencias jurídicas (art. 26
y 54 ley 19947); d) atendido su carácter de orden público, en tanto resguardan intereses que la sociedad
estima fundamentales, son indisponibles e inmodificables por las partes. Incluso, Claro
12
Vargas Aravena, David, Del resarcimiento en Chile de los daños causados en el matrimonio, Revista Ius et
Praxis, Año 21, Nº 1, 2015, p. 92.
12
vulneración al principio general de no dañar a otro. No hay ninguna regla expresa que
establezca la irresponsabilidad ante el incumplimiento de deberes conyugales, debiendo
interpretarse los artículos 131, 133 y 134 del CC a la luz del principio de no dañar a otro,
pues este último principio es de orden público.
Respecto a la supuesta especificidad del derecho de familia, Vargas entiende que, si
bien es cierto que aquel tiene principios propios, igualmente es una rama de derecho
privado, integrándose en consecuencia a su regulación las instituciones de derecho civil
patrimonial en cuanto sean pertinentes. Por lo demás, como veremos más adelante, la
evolución que ha experimentado el derecho de familia ha reconfigurado sus principios
informadores, integrando, en una medida cada vez mayor, diversas categorías ya presentes
en el derecho civil. Por ende, ya se trate de derecho civil o derecho de familia, el concepto
de orden público es el mismo, esto es, el conjunto de bases o principios jurídicos que
tienden a resguardar primordialmente los intereses generales de una sociedad determinada
en un momento histórico de su existencia. Sin duda, el principio alterum non laedere (no
dañar a otro) y el principio de reparación integral son principios de orden público, sin que
exista justificación alguna para que los miembros de la familia no queden indemnes si otro
miembro les genera daño por una conducta culpable. En síntesis, un vínculo de familia no
habilita para dañar impunemente.
Por otra parte, en atención a que la familia hoy en día está siendo entendida como
un espacio de afectividad y solidaridad, tendiente a la realización material y espiritual de
cada de sus miembros, ya no cabe hablar de un “interés o fin superior de la familia”, como
si esta fuese un ente abstracto que somete a sus miembros a sus propias finalidades 16. La
familia está protegida constitucionalmente justamente para que sus miembros tengan un
espacio que les permita desarrollarse como individuos. Como afirma Finocchiaro, “si no
hay duda de que la familia es una de las formaciones sociales donde el individuo desarrolla
su propia personalidad, es igualmente claro que los derechos reconocidos y tutelados por la
ley son los propios del hombre, y que las formaciones sociales –por ejemplo, la familia– en
tanto vienen constitucionalmente garantizadas en cuanto en ellas el individuo puede
enriquecer su propia personalidad. Por tanto, en el ámbito de la familia, bajo el aspecto
jurídico, no existen intereses que trasciendan los intereses individuales de los distintos
componentes de la misma; no existe un interés superior familiar, sino el interés de un
cónyuge respecto del otro para el cumplimiento de las obligaciones recíprocas impuestas
por la ley, y el interés de los padres al sostenimiento, educación e instrucción de los hijos,
así como el interés de estos últimos en ser sustentados, educados e instruidos. En el seno de
la familia tales intereses son coordinados y atemperados, pero no porque exista un fin
16
En una primera etapa, en Estados Unidos se rechazaron demandas de indemnización de perjuicios por
infracción a deberes de familia justamente en base al argumento de que la familia constituye una unidad
superior, distinta a los miembros que la componen, y a la cual estos se someten. Incurrir en condenas
indemnizatorias sería contrario a la estabilidad y los intereses de la familia. Se hablaba de una suerte de
“inmunidad” o “privilegio” familiar. Hoy en día, obviamente, esa mirada no sigue vigente en dicho país.
14
superior, sino con la finalidad de propiciar una pacífica y fructífera convivencia para el bien
de cada uno de los que conviven”.17
Por ello, en línea con lo que piensa Carmen Domínguez, Vargas concluye “en este
sentido, si bien la Constitución chilena señala que “la familia es el núcleo fundamental de la
sociedad”(art. 1º inc. 2º), no se debe olvidar que la misma Carta Fundamental consagra que
“las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos” (art. 1º inc. 1º), dignidad y
derechos que las personas no renuncian por el hecho de pertenecer a una familia, o por el
matrimonio, y entre cuyos derechos se asegura a todas las personas su “derecho a la vida y
a la integridad física y psíquica” (art. 19 Nº 1º inc. 1º), como de su “honra” (art. 19 Nº 4º),
integridad y honra que obliga a reparar los daños que se causen a estas ya sea dentro de la
familia o fuera de ella, ya que “el Estado está al servicio de la persona humana… para lo
cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con
pleno respeto a los derechos y garantías” que la Constitución establece (art. 1º inc. 4º).”18
Piensan de manera similar a Vargas, Corral Talciani, Domínguez Hidalgo, Vidal
Olivares, Barrientos Grandón, Rodríguez Pinto y otros. El mismo Somarriva Undurraga ya
había vislumbrado el derecho a reclamar indemnización frente al incumplimiento del deber
de fidelidad. Con todo, no todos estos autores están de acuerdo respecto al estatuto de
responsabilidad aplicable.
Otro sector de la doctrina –que encuentra apoyo en los sectores más liberales-, a la
cual adhiere Severín Fuster y Mauricio Tapia, pone énfasis en el peligro que importa la
visión sustentada por Vargas y compañía, en atención a que difumina demasiado los límites
entre derecho y moral. La lectura de Vargas, según esta doctrina, es ideologizante y le
otorga al juez la facultad de juzgar comportamientos que pertenecen por completo a la
esfera privada o íntima de una persona, privándola de una esfera de libertad que el derecho
no debería coartar. El juez calificaría la corrección moral de estos comportamientos,
generándose, en la práctica, una incitación a la comunidad a cumplir determinados
imperativos morales bajo amenaza de una indemnización de perjuicios. Ello sería contrario
a los principios de intervención mínima del Estado y de protección a la familia y el
matrimonio. En atención a estas razones, la eventual responsabilidad que tenga una persona
en relación a los daños causados a su cónyuge o hijos, no puede fundarse en la infracción a
deberes especiales de familia –que no dan lugar a la indemnización-, sino en la infracción a
deberes generales de cuidado, aplicando las reglas generales de la responsabilidad civil.
Esta tesis, como se advierte, es análoga -o al menos bastante afín- a la de Hernández
Paulsen.
Barcia Lehmann y Rivera Restrepo adoptan una posición ecléctica, concluyendo
que existe responsabilidad por infracción de deberes de familia, pero esta es excepcional.
Con todo, su planteamiento se acerca bastante a lo sustentado por Hernández Paulsen, en
orden a que habría responsabilidad si la infracción al deber de familia o matrimonial
17
Vargas Aravena, David, Ob. Cit. pp. 78 y 79
18
Ibíd. p. 79.
15
constituye a la vez un delito o cuasidelito penal o un ilícito civil agravado (en que existe
dolo o culpa grave), particularmente en la medida que se violenten derechos fundamentales.
Además, aclaran que la justificación de la responsabilidad en dichos casos no radica en la
infracción a un deber de familia, sino en la infracción a otros principios del derecho. 19
Las tesis de Vargas y de Barcia Lehmann y Rivera Restrepo, si bien presentan
diferencias importantes en cuanto a su alcance, coinciden en cuanto a exigir un alto grado
de imputabilidad (dolo o culpa grave) y un daño particularmente intenso o significativo.
Estas estrictas exigencias se justifican justamente en el entendido que la ilicitud generadora
de responsabilidad no está dada por la sola infracción al deber de familia o matrimonio 20,
sino por la gravedad o reiteración de dicha infracción. Esta forma de entender el fenómeno
intenta una conciliación con el reconocimiento de una esfera de libertad y dignidad que
trasciende a la regulación del derecho.
La discusión continúa vigente y es particularmente ardua respecto al
incumplimiento del deber de fidelidad matrimonial (artículo 131 CC). En general, la
doctrina más liberal sostiene la irresarcibilidad. La jurisprudencia más reciente, siguiendo
de cerca la tesis de Severín Fuster, ha admitido la reparación en la medida en que pueda
fundarse en la infracción a un deber general de cuidado.
7.2. Disciplina de condiciones personales o estados que son inherentes a la persona y se
imponen como derechos absolutos, respecto de todos.
Por ello en materia de derechos de familia los efectos de la cosa juzgada son más
amplios que tratándose de derechos patrimoniales. En esa línea, por ejemplo, el artículo 315
establece cosa juzgada “absoluta” (y no relativa, como usualmente ocurre conforme al
principio general del artículo 3) o efectos universales al fallo que declara verdadera o falsa
la paternidad o maternidad del hijo.
De estos estados pueden surgir relaciones patrimoniales, pero son inseparables de
ellos.
7.3. Claro predominio del interés social sobre el individual.
Como veíamos hace poco, la familia constituye el núcleo fundamental de la
sociedad. Por lo tanto, es relevante para el funcionamiento del sistema político que exista
orden y estabilidad a su respecto. De ahí derivan una serie de consecuencias:
a) Las normas reguladoras del Derecho de Familia son, en su mayoría, de orden público
(imperativas, indisponibles).
19
Barcia Lehmann, Rodrigo, y Rivera Restrepo, José M. ¿En qué casos el incumplimiento de deberes del
matrimonio genera responsabilidad civil?, Ius et Praxis, 21(2), Santiago, 2015. Pp. 19-60.
https://dx.doi.org/10.4067/S0718-00122015000200002
20
Aquí existe una diferencia importante en relación a la forma en que se ha entendido la ilicitud en materia
extracontractual, pues, siguiendo a Barros, en dicha materia la ilicitud se confunde con la culpa, la que, a su
vez, tiene lugar ante la mera infracción a un deber de cuidado. En materia de responsabilidad por infracciones
a deberes de familia, se requeriría además la gravedad o reiteración para calificar la infracción como ilícita.
16
21
Arancibia Obrador, María José, y Cornejo Aguilera, Pablo, El Derecho de familia en Chile: Evolución y
nuevos desafíos., Revista Ius et Praxis número 20(1), 2015, pp. 279 y 280. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-
00122014000100011
18
22
En la misma época, también se crea ley de registro civil, privando a los párrocos de elaborar y mantener los
registros de nacimiento, matrimonio y defunciones.
19
forma de concebir las relaciones familiares, poniendo énfasis en una visión asociativa de
esta, estructurada en torno a las ideas de igualdad y solidaridad entre sus miembros, quienes
se deben mutuo respeto y protección. También juega una influencia decisiva en este
proceso el reconocimiento del interés superior de los niños como principio orientador,
reconocido en la Convención Internacional de los Derechos del Niño, Tratado Internacional
ratificado por Chile el 14 de agosto de 1990.
En palabras de Cornejo y Arancibia, “como consecuencia del proceso que en este
momento se inicia, podemos observar que la familia ha pasado de ser considerada por la
legislación chilena como una institución fundada exclusivamente en la existencia del
vínculo matrimonial, destinada a crear un marco único e indisoluble que permita la
procreación y crianza de los hijos, a constituir un espacio definido por la existencia de
vínculos de afectividad y solidaridad entre sus miembros, quienes comparten sus vidas y
encuentran en ella un sustento moral y patrimonial irremplazable para su desarrollo
personal.”23. Este cambio de paradigma está también propiciado, en una medida muy
importante, por el reconocimiento y desarrollo de los derechos fundamentales, el
reconocimiento de la autonomía moral y la dignidad humana, y el tránsito que ha existido
en las concepciones sociales (ejercicio de la sexualidad y reconocimiento de opciones
autónomas; por ejemplo, respeto a personas homosexuales, respeto al concubinato, etc).
Este proceso de reforma reconoce como uno de sus sismas más significativos la ley
19585 de 1998, ley que TODO estudiante de derecho debe conocer y que viene a
estructurar los vínculos de filiación conforme al principio de igualdad e interés superior del
niño. Se elimina, en consecuencia, la distinción entre hijos legítimos, ilegítimos y naturales,
lo que representa, sin ninguna duda, una de las reformas más importantes (si no la más) que
ha experimentado el CC desde su dictación. Es esta ley la que realmente marca el hito en
cuanto a las formas de familia que requieren protección, pues ya no se favorece la filiación
matrimonial (antes llamada legítima) en desmedro de la no matrimonial. Todos los hijos,
sean de filiación matrimonial o no matrimonial, tienen los mismos derechos, lo que implica,
por ejemplo, que no se hace diferencia en materia sucesoria, en lo que respecta a la
autoridad parental (sin perjuicio del artículo 228 que introdujo esta ley, derogado
posteriormente por la ley 20680) y en otras materias. Pero esta ley no solo implica la
igualación de los derechos de los hijos, sino también, de manera implícita, el
reconocimiento de otras formas de familia. Como indican Pablo Cornejo y María José
Arancibia, de forma muy perspicaz y certera, “este reconocimiento supone, en un plano
simbólico, que el matrimonio ya no es el único marco de ejercicio de la sexualidad tutelado
por el Derecho”24. No es casual que la NLMC, siguiendo la senda trazada por la ley 19585,
reconozca en su artículo primero inciso 2° que el matrimonio es la base principal (no dice
exclusiva) de la familia.
Esta última ley colisiona también con otro de los principios presentes a la época de
dictación del CC, pues mediante el reconocimiento del divorcio vincular, regulado no solo
23
Ibíd. pp. 283 y 284.
24
Ibíd. p. 285.
20
como una sanción para el caso en que exista falta imputable de uno de los cónyuges, sino
también como un remedio para aquellos matrimonios que han fracasado y en los que ha
existido un cese de convivencia, se ha puesto en tela de juicio el principio de
indisolubilidad del matrimonio. Con todo, al respecto, Corral Talciani y un sector de la
doctrina, estiman que el matrimonio sigue siendo indisoluble y que justamente por ello no
se modificó el tenor del artículo 102 del CC (dice indisolublemente); el divorcio, en
opinión de esta doctrina, es una figura cuya procedencia es excepcionalísima (se tiene en
consideración, entre otras razones, el tenor de los artículos 3 inciso 2° y 67 inciso 1° de la
NLMC) y que no obsta a que el espíritu de los contrayentes al momento de celebrar el
matrimonio es que este sea por toda la vida.
Por otra parte, como agregan Cornejo y Arancibia, “es aún posible identificar una
segunda mutación en la concepción tradicional de matrimonio, que pone nuevamente
énfasis en el carácter asociativo de la unión. En efecto, una de las modificaciones de mayor
contenido simbólico introducidas por la nueva normativa matrimonial ocurrió en el plano
del tratamiento de la impotencia de uno de los cónyuges, trastorno que en la actualidad no
permite per se la declaración de nulidad del matrimonio (a diferencia de lo que ocurría con
la ley de 1884, donde era tratada como un impedimento dirimente absoluto, arts. 4° Nº 3 y
29), sino solamente fundar una eventual nulidad por error, cuando el otro cónyuge no
conociere esta circunstancia (arts. 8° Nº 2 y 46 letra b) ley Nº 19.947). De esta manera, la
actual regulación matrimonial rompe la otrora necesaria relación entre matrimonio y
procreación, estableciendo que la imposibilidad objetiva de consecución de uno de los fines
todavía declarados por el artículo 102 CC no permite privar al matrimonio de sus efectos,
sino en la medida que esta anomalía, siendo ignorada por el otro cónyuge, le impida
realizar sus proyectos de vida, los cuales lo llevaron a contraer matrimonio.” 25
Con todo, en opinión de Corral Talciani, si uno de los contrayentes sufriese de
impotencia perpetua e incurable (esto es, impotencia coeundi o imposibilidad absoluta para
consumar el “acto conyugal”; en otras palabras, imposibilidad biológica absoluta e
incurable para tener relaciones sexuales), el matrimonio sería inexistente, pues, atendido el
tenor del artículo 102 del CC, una de las finalidades esenciales del matrimonio es procrear
y, sin poder consumarse la cópula sexual, es lógico que no se podría cumplir esta finalidad.
Para Corral, en consecuencia, la aptitud para la cópula sexual, tras la dictación de la
NLMC, ha pasado a ser un requisito de existencia.
En palabras de Corral Talciani, “El art. 102 del Código Civil sigue manteniendo que
uno de los fines esenciales de la unión matrimonial es la de procrear. Al respecto la Ley Nº
19.947 suprimió como requisito de validez del matrimonio la capacidad para realizar el acto
conyugal, que, de acuerdo con la doctrina dominante, estaba contenido en el art. 4 Nº 3 de
la antigua Ley de Matrimonio Civil. Este precepto declaraba nulo el matrimonio contraído
por quien padecía una impotencia perpetua e incurable.
25
Ibíd. pp. 286 y 287.
21
26
Corral Talciani, Hernán, Sentido y Alcance de la definición de Matrimonio del artículo 102 del Código
Civil, después de la introducción del Divorcio Vincular por la ley 19.947, de 2004, Revista chilena de
derecho, Santiago , v. 36, n. 1, p. 71, abr. 2009.
27
Arancibia Obrador, María José, y Cornejo Aguilera, Pablo, Ob. Cit. p. 287.
22
sustrato jurídico formal, de manera de institucionalizar una realidad que hasta hace poco
estaba carente de protección.
En síntesis, atendido todo lo explicado, se pueden observar los siguientes hitos en la
evolución de cada principio:
a) Matrimonio religioso e indisoluble;
Con la Ley de Matrimonio Civil de 1884 se produce la secularización del
matrimonio.
El último hito en la materia está en la NLMC, que permite celebrar el matrimonio
ante entidades religiosas, y también permite el divorcio.
b) Incapacidad relativa de la mujer casada;
Se mantuvo hasta que entró en vigencia la Ley 18802. No obstante, la actual
regulación encubre una incapacidad de hecho de la mujer casada en sociedad conyugal, en
tanto esta no puede actuar válidamente respecto a sus propios bienes. En palabras de
Cornejo y Arancibia, “la primera demanda de igualdad que se ha formulado a la actual
regulación familiar chilena se refiere a la modificación de la sociedad conyugal, régimen de
bienes que, no obstante la reforma de 1989, sigue dejando a la mujer en una posición
desmedrada respecto de su marido, atendido el hecho que la ley le niega la posibilidad de
ser designada como la administradora ordinaria de la sociedad conyugal y a que, incluso,
pierde la administración de sus bienes propios, circunstancia que llega a constituir una
verdadera incapacidad encubierta”.28 No debe olvidarse que el Estado de Chile está
comprometido internacionalmente, en virtud de un Acuerdo de Solución Amistosa (caso
12433. Sonia Arce Esparza con Chile), a revisar su normativa interna y adecuarla a lo
preceptuado por los tratados internacionales de derechos humanos.
c) Administración unitaria y concentrada del marido de la sociedad conyugal;
Actualmente se mantiene, pero atenuado por varias leyes, relativas al patrimonio
reservado de la mujer casada y a las limitaciones a las facultades con que el marido
administra los bienes sociales.
d) Potestad marital y autoridad paterna;
Se derogó la potestad marital, por ser contraria al principio de igualdad entre los
cónyuges. La autoridad paterna ya no tiene como figura predominante al padre, sino que
actualmente se regula en base al principio de corresponsabilidad (artículo 224 CC)29. Por lo
mismo, Orrego estima más adecuado hablar de autoridad parental.
28
Ibíd. p. 297.
29
Al respecto conviene tener presente que la evolución en cuanto a la titularidad del cuidado personal no ha
sido lineal. En efecto, en base al texto originario del Código, en situaciones de crisis familiar, por regla
general correspondía que el hijo legítimo permaneciera junto a su padre, a menos que fuere menor de 5 años,
en cuyo caso estaría bajo el cuidado de la madre. Esta regla sería objeto de sucesivas modificaciones: la
primera, en 1935, mediante la Ley Nº 5680, aumentó la edad a 10; materia que sería nuevamente reformada
23
por la Ley Nº 10.271, hasta alcanzar los 14 años. Luego, la Ley Nº 18802 de 1989 terminaría por establecer la
regla inversa, disponiendo que, en caso de que los padres vivan separados, el cuidado de los hijos menores
corresponderá a la madre. Hoy en día, tras la entrada en vigencia de la ley 20680, la regla supletoria está en el
artículo 225 inciso 3°, la cual dispone que el cuidado personal corresponde al padre o a la madre con que
vivan los hijos.
30
Lepín Molina, Cristián, Los Nuevos Principios Del Derecho De Familia, Revista chilena de derecho
privado, número 23, 2014, p. 17 https://dx.doi.org/10.4067/S0718-80722014000200001
24
31
Ibíd. p. 18.
25
matrimonio” que tienen por objetivo promover la libertad y seriedad del consentimiento
matrimonial, particularmente con los derechos y deberes que genera el vínculo (arts. 10 y
11 de la NLMC).
En segundo lugar, privilegia la preservación del vínculo matrimonial como se
desprende de lo dispuesto en el art. 3° de la NLMC” 32
En efecto, el inciso 2° de aquella norma establece que el juez procurará preservar y
recomponer la vida en común en la unión matrimonial válidamente contraída, cuando esta
se vea amenazada, dificultada o quebrantada.
Por otra parte, en lo que respecta a la protección patrimonial de los cónyuges, debe
tener presente que el denominado “estatuto protector del matrimonio” se encuentra disperso
en nuestro ordenamiento jurídico. En principio, son manifestaciones de este estatuto
protector, el derecho de alimentos (artículos 321 y siguientes CC), el régimen de sociedad
conyugal (artículos 1715 y siguientes CC), el régimen de participación en los gananciales
(artículos 1792-1 y siguientes CC) y los bienes familiares (artículos 141 y siguientes CC).
Esta protección se ve complementada por la protección al cónyuge sobreviviente que se
brinda en materia sucesoria, toda vez que, en la sucesión testada, se le reconoce como
legitimario y beneficiario de cuarta de mejoras, mientras que en la sucesión abintestato
concurre en el primer orden de sucesión (artículo 988 CC) y fija el segundo orden (artículo
989 CC). Además, en la etapa de partición de la comunidad hereditaria, se establece un
derecho de adjudicación preferente a favor del cónyuge sobreviviente, en el sentido de que
tiene derecho a que su cuota se entere con preferencia mediante la adjudicación a favor
suyo de la propiedad inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de
la familia, así como los bienes muebles que la guarnecen. Además, si el valor de dichos
bienes excede la cuota hereditaria, el cónyuge sobreviviente puede solicitar que se
constituya en su favor derechos de habitación y de uso, de carácter gratuito y vitalicio
(artículo 1337 N° 10 CC).
Se debe tener presente que, tal como indica Lepín, “este conjunto de derechos son
indisponibles para los cónyuges durante el matrimonio, por tanto se encuentran excluidos
de la autonomía de la voluntad. Si se quiere, conforman el orden público familiar”. 33
9.3. Principio de igualdad.
Este principio también tiene consagración constitucional, toda vez que es el
mismísimo artículo 1 inciso 1° el que establece que “las personas nacen libres e iguales en
dignidad y derechos”.
No es casual que esta sea la primera declaración de la carta fundamental, pudiendo
incluso sostenerse que dicho reconocimiento es la norma más básica y fundamental que
existe en nuestro ordenamiento jurídico.
32
Ibíd. p. 21.
33
Ibíd. p. 24.
26
34
Es necesario tener presente el acuerdo de solución pacífica alcanzado entre Sonia Arce Esparza y el Estado
de Chile, el 18 de octubre de 2005, caso N° 12.433, que dispone en la cláusula primera: “Primero: Garantías
de no repetición: a. Derogación de las normas que establecen la discriminación de las mujeres en el régimen
de sociedad conyugal. Para poner término a la discriminación legal implícita en el actual régimen de sociedad
conyugal en Chile, y que ha motivado el inicio de este caso, el Estado de Chile se compromete a dotar –en
forma inmediata– de la urgencia que se estime adecuada a la tramitación legislativa del proyecto de ley que
modifica el Código Civil y leyes complementarias en materia de sociedad conyugal o comunidad de
gananciales –en los términos de redacción en los que se encuentra–, otorgando a la mujer y al marido iguales
derechos y obligaciones (Boletín, Nº 1707-18)”.
35
Ibíd. p. 26.
27
los componentes de la unión matrimonial”. Ello no ocurre así con el régimen legal
supletorio, a saber, la sociedad conyugal.
b) igualdad de los cónyuges respecto a los hijos.
Esta igualdad dice relación con que marido y mujer concurran en un mismo plano
en materias tan importantes como autoridad parental, patria potestad y los demás efectos
derivados de la filiación. Hoy en día dicha igualdad se plasma en el principio de
corresponsabilidad, consagrado en el artículo 224 del CC, el cual dispone que ambos padres
deben intervenir de manera activa, permanente y equitativa en la crianza y educación de los
hijos. Particularmente importante resulta la ley 20680, que implementó este principio y
modificó el antiguo artículo 225, que establecía que si los padres vivían separados
correspondía el cuidado personal a la madre, salvo que hubiese maltrato, descuido u otra
causa calificada que justificase atribuir el cuidado al padre.
c) igualdad entre los hijos.
Actualmente la igualdad entre los hijos está consagrada en el artículo 33 del CC. Es
pertinente tener presente que antes de la entrada en vigencia de la ley 19585, no existía un
estatuto que permitiese la investigación de la paternidad (perjudicándose a aquellos niños
de filiación indeterminada), solo los hijos con filiación legítima podían obtener alimentos
congruos (aquellos que habilitan para subsistir de acuerdo a la posición social) 36, los
derechos sucesorios de los hijos eran diferenciados, pues los naturales recibían la mitad de
lo que recibían los legítimos.
Una manifestación fundamental del principio de igualdad entre los hijos está
contemplada en el artículo 988 del CC. Asimismo, el artículo 1 inciso 2° de la ley 19620
confiere al adoptado la calidad de hijo.
Tras la derogación del antiguo artículo 228 por parte de la ley 20680, hoy en día se
ha equiparado prácticamente por completo a los hijos, sean de filiación matrimonial o no
matrimonial.
9.4. Principio de protección del más débil.
En atención a la tendencia igualatoria de derechos, el derecho de familia se plantea
como función proteger los derechos de quienes, por distintas razones, se encuentran en una
situación especial de indefensión o vulnerabilidad.
A partir de este principio de carácter general pueden desprenderse dos
subprincipios: el interés superior del niño y la protección al cónyuge más débil.
a) Principio de protección al interés superior del niño.
Este principio puede colegirse de distintos tratados internacionales de derechos
humanos ratificados por Chile (art. 25 N° 2 Declaración Universal de Derechos Humanos;
art 24 N°1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 10.3 del Pacto
36
Los hijos naturales solo tenían derechos a alimentos necesarios (aquellos que solo habilitan para subsistir).
28
Internacional de derechos económicos, sociales y culturales; art. 19 del Pacto de San José
de Costa Rica).
Con todo, es en la Convención sobre los Derechos de los Niños donde se reconoce
de manera explícita. En particular, el artículo 3 de dicha Convención establece que:
“1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del
niño.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que
sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres,
tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las
medidas legislativas y administrativas adecuadas.
3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos
encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por
las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y
competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión
adecuada”
En nuestro CC, el principio en cuestión se encuentra consagrado en el artículo 222,
el cual señala, en su inciso primero, que “la preocupación fundamental de los padres es el
interés superior de los hijos, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y
material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades”. Esta es la primera
norma del título IX del libro I del CC, llamado “De los derechos y obligaciones entre los
padres y los hijos”, lo que realza la importancia del principio en lo que respecta a la
integración e interpretación de las normas allí contenidas (antes de la ley 20680 dicho
principio estaba contenido en el inciso 2°).
A su vez, en una norma de enorme trascendencia a fin de alcanzar una tutela judicial
efectiva de los derechos de los niños, el artículo 16 inciso 2° de la ley 19968 establece que:
“el interés superior del niño, niña o adolescente, es el principio rector que el juez de familia
debe tener siempre como consideración principal en la resolución del asunto sometido a su
conocimiento”.
También está consagrado legalmente este principio en el artículo 1 de la ley 19620,
que dicta Normas sobre Adopción de Menores, y en el artículo 3 inciso 1° de la NLMC.
El fundamento de este principio radica en la falta de madurez física y mental de los
niños, circunstancia que los coloca en una situación especial de vulnerabilidad. Por ello,
atendido el imperativo de que todo niño alcance una preparación plena y adecuada para una
vida independiente, que le permita desarrollar libre y cumplidamente su personalidad, el
derecho debe tutelar su interés y adoptar las medidas pertinentes a tal fin.
29
En ese contexto, si bien tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que
el interés superior del niño constituye un principio sustantivo de contenido indeterminado,
con contornos poco precisos, existe consenso en cuanto a que dicho principio se relaciona
íntimamente con el aseguramiento de la efectividad de los derechos del menor, atendido
que este por sus condiciones de madurez no puede actuar por sí mismo. Dicho
aseguramiento se logra mediante la adopción de medidas determinadas que apunten,
fundamentalmente, a tutelar y proteger el interés del menor, dotándolo de la mayor suma de
ventajas posibles, a fin de permitir el libre desarrollo de su personalidad (un ejemplo de
esto, puede encontrarse en la nueva regulación del cuidado personal y la relación directa y
regular implementada por la ley 20680, particularmente en los artículos 225-2 y 229 del
CC. Ambas normas se han planteado por finalidad tutelar el interés superior del menor de
desarrollar una relación sana y afectiva con ambos padres, que redunde en mayor beneficio
para el desarrollo de su personalidad).
Respecto a la noción de “interés”, tal como explica Cristián Lepín citando a Encarna
Roca, se puede plantear la siguiente reflexión: “¿cuál es el origen de estos derechos (de los
niños)? Alston y Parker centran el debate en torno a dos grandes grupos de autores:
aquellos que opinan que la base de cualquier regulación fundada en derechos es la voluntad
y aquellos que ponen el acento en el interés. La primera de estas teorías no es útil, según
estos autores, para legitimar a unas personas que por su edad y condiciones de madurez, no
pueden formular una voluntad ‘plausible’. En cambio, la teoría del interés permitiría
protegerlos a través de la utilización de la teoría de la titularidad de estos mismos
derechos”37
En cuanto a las funciones que el principio en cuestión cumple, Miguel Cillero
estima que cumple una triple función, arguyendo que, por una parte, “es una garantía, ya
que toda decisión que concierna al niño, debe considerar primordialmente sus derechos; es
de una gran amplitud ya que no solo obliga al legislador sino también a todas las
autoridades e instituciones públicas y privadas y a los padres; también es una norma de
interpretación y/o de resolución de conflictos jurídicos; finalmente es una orientación o
directriz política para la formulación de políticas públicas para la infancia, permitiendo
orientar las actuaciones públicas hacia el desarrollo armónico de los derechos de todas las
personas, niños y adultos, contribuyendo, sin dudas, al perfeccionamiento de la vida
democrática”. 38
Cristián Lepín, siguiendo a Maricruz Gómez de la Torre, señala que el principio del
interés superior del niño se concretiza en los siguientes aspectos (no hay ánimo de
taxatividad):
“– Permitirle la indagación de su filiación (mediante las acciones de filiación), cuando esta
no esté determinada, pues se vincula a su derecho a la identidad personal, uno de cuyos
atributos esenciales es tener un nombre y conocer a sus padres.
37
Ibíd. p. 37
38
Cillero Bruñol, Miguel, El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño, Revista Justicia y Derechos del Niño (UNICEF), N° 9. Santiago, 2007, p. 141.
30
– Garantizarle los derechos que surgen de su calidad de persona humana, los que deben ser
respetados en el ejercicio de la autoridad de los padres.
– Permitirle manifestar su opinión y tomarla en cuenta de acuerdo con su edad y grado de
madurez, en todas las instancias judiciales o extrajudiciales en que tenga interés el niño.
– Permitirle permanecer con el padre que mejor asegure su bienestar físico y espiritual y, al
mismo tiempo, facilitar su vinculación con el otro padre, en caso de separación, nulidad o
divorcio de los padres.
– Velar porque se proteja su interés, para lo cual debe ser escuchado y tomado en cuenta de
acuerdo con su edad y grado de madurez, en caso de separación, nulidad o divorcio, tanto
en los acuerdos regulatorios como en la mediación, en la que los cónyuges decidan sobre el
cuidado personal, régimen comunicacional, alimentos y patria potestad de los hijos.” 39
b) Protección del cónyuge más débil.
Al igual que el principio de protección al interés superior del niño, el principio de
protección al cónyuge más débil está consagrado en el artículo 3 inciso 1° de la NLMC,
cuyo tenor señala “las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas
cuidando proteger siempre el interés superior de los hijos y del cónyuge más débil”.
De ahí se sigue que es un imperativo para el juez de familia cuidar los intereses del
cónyuge más débil en la resolución de los asuntos que deba conocer en virtud de la NLMC.
Con todo, la ley no define qué entiende por cónyuge más débil, existiendo en
doctrina diversos conceptos, unos más amplios que otros.
Así, para Pablo Rodríguez, se puede entender por cónyuge más débil “al que se
encuentre en una posición económica, psíquica, emocional o fisiológica desmedrada”.
Lepín, en cambio, siguiendo a José Guerrero, entiende que el cónyuge más débil es
aquel que, con ocasión de la ruptura del matrimonio, ya sea por divorcio, nulidad o
separación, se encuentra en una situación económica desmedrada en relación al otro
cónyuge. 40 En consecuencia, la ley atiende únicamente al desmedro económico y no a otra
circunstancia para calificar la debilidad del cónyuge.
La protección al cónyuge más débil se fundamenta en razones de equidad (en tanto
al legislador le interesa que ambos cónyuges puedan hacer frente a la vida independiente
que implica la ruptura de manera adecuada y con igualdad de oportunidades), así como
también en el principio de igualdad y prohibición de toda forma de discriminación
arbitraria.
En la misma línea, como argumenta Javier Barrientos Grandón, debe tenerse
presente que la protección al cónyuge más débil, y en particular la compensación
económica, se fundamentan también en la corresponsabilidad que existe respecto a las
39
Lepín Molina, Cristián, Ob. Cit. p. 38.
40
Ibíd. pp. 41 y 42.
31
labores del hogar común y al cuidado de los hijos (si los hay), valorando dicha funciones
domésticas como funciones elementales durante la vida conyugal. En ese sentido, si el
matrimonio fracasa y tiene lugar su ruptura por nulidad o divorcio, no es justo que quien se
ha dedicado a las labores propias del hogar y del cuidado de los hijos (no pudiendo
desarrollar una actividad remunerada o haciéndolo en menor medida de lo que ha querido y
podido) asuma el costo por sí solo, pues dichas funciones también debían ser ejercidas por
el otro cónyuge, quien, en cambio, pudo desarrollar una actividad remunerada que le
permite encontrarse en mejor pie de cara al futuro. En este contexto, la ley pretende
reequilibrar la situación, reconociendo el derecho del cónyuge más débil de solicitar una
compensación.
Son manifestaciones del principio de protección al cónyuge más débil: el control
que realiza el juez al aprobar un acuerdo en sede de separación o divorcio, calificándolo de
completo y suficiente (arts. 21, 27 y 55 NLMC). En estos casos, la protección reside,
fundamentalmente, en que el acuerdo procure aminorar el menoscabo que implica la
ruptura del matrimonio 41 y establezca relaciones equitativas entre los cónyuges hacia el
futuro (arts. 27 inc. 2° y 55 inc. 2°); el derecho a obtener una compensación económica
(arts. 61 y siguientes); y la denominada “cláusula de dureza” (art. 55 inc. 3°), que, en
palabras de Lepín, “permite al juez rechazar el divorcio por cese de convivencia solicitado
unilateralmente, cuando a solicitud de la parte demandada, verifique que el demandante,
durante el periodo de cese de convivencia, no dio cumplimiento, en forma reiterada, a su
obligación de alimentos, respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes,
pudiendo hacerlo (artículo 55 inciso 3° de la NLMC)”42
Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, Orrego estima que el principio de
protección al cónyuge más débil ya estaba presente antes de la dictación de la NLMC. A su
entender, ya existían manifestaciones de este principio en nuestro CC, pudiendo citarse al
efecto las normas relativas a los bienes familiares (artículos 141 a 149); las disposiciones de
la sociedad conyugal destinadas a proteger a la mujer (especialmente en lo que se refiere a
las limitaciones a la administración ordinaria de la sociedad conyugal, establecidas en el
artículo 1749, en las normas que favorecen a la mujer para el pago de las recompensas que
se le adeuden, al liquidarse la sociedad conyugal, según lo dispuesto en el artículo 1773, y
en el beneficio de emolumento que opera en favor de la mujer, consagrado en el artículo
1777); y en aquellas que consagran el crédito de participación en los gananciales, al
término de dicho régimen (artículos 1792-20 al 1792-26). Otra manifestación estaba dado
por el derecho de alimentos, regulado tanto en el CC (artículos 321 al 337) como en la ley
14908 sobre Abandono de Familia y Pago de pensiones Alimenticias.43
41
Ruptura matrimonial y terminación del matrimonio no son conceptos sinónimos. La ruptura atiende a una
cuestión de hecho (sin que implique disolución del vínculo), mientras que la terminación a una cuestión de
derecho (implicando disolución del vínculo).
42
Ibíd. p. 43.
43
Orrego Acuña, Juan Andrés, Visión crítica de la sociedad conyugal y algunos fundamentos del principio de
protección al cónyuge más débil, en Estudios de Derecho Civil III, Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
32
Valparaíso, 2007, Alejandro Guzmán Brito (editor científico), Santiago de Chile, LegalPublishing, 2008, pp.
85 a 98.
33
44
Domínguez Hidalgo, Carmen, Los principios que informan el derecho de familia chileno: su formulación
clásica y su revisión moderna, Revista Chilena de Derecho (volumen XXII, Nº 2), 2005, p. 212.
34
45
Lepín Molina, Cristián, Ob. Cit. pp. 48 y 49.
46
Ibíd. p. 49.
35
20830 señala que los convivientes civiles también se mirarán como parientes para los
efectos del artículo 42 del CC.
No hay duda que el parentesco más importante es el por consanguinidad. Según la
mayoría de la doctrina, el parentesco por afinidad no confiere derechos, siendo relevante
únicamente para efectos de la configuración de un impedimento para contraer matrimonio
(art. 6 NLMC), para la configuración de un impedimento para celebrar acuerdo de unión
civil (artículo 9 inciso primero ley 20830) y como inhabilidad en ciertos casos (por
ejemplo, en los casos contemplados en los artículos 412 y 1061 del CC). Discrepando del
entendimiento generalizado de la doctrina y la jurisprudencia, el profesor Gonzalo Figueroa
estima que los parientes por afinidad en la línea colateral también integran el cuarto orden
sucesorio, pues el inciso primero del artículo 992 del CC no distingue.
10.2. Línea y grado de parentesco.
La línea de parentesco es la serie de parientes que descienden unos de otros (línea
recta) o de un tronco común. (línea colateral, transversal u oblicua). Así, por ejemplo, el
abuelo, padre e hijo están en la línea recta porque el padre desciende del abuelo y el hijo del
padre y del abuelo. Los hermanos, a su vez, están en la línea colateral u oblicua, porque
ambos descienden de un tronco común, a saber, el padre y/o la madre.
El grado es la distancia que existe entre dos parientes. Es importante porque
mientras más cercano confiere mayores derechos.
El parentesco en la línea recta se cuenta por el número de generaciones: padre e
hijo, primer grado; nieto y abuelo, segundo grado. En el parentesco colateral, para
determinar el grado se sube hasta el tronco común y después se baja al pariente cuyo grado
se desea conocer. Así, por ejemplo, los hermanos, se encuentran en segundo grado en la
línea colateral, porque primero se sube de uno de los hijos al padre –computándose un
grado- y después se baja del padre al otro hijo –computándose el segundo grado-. Por esto,
el grado más cercano de parentesco entre dos colaterales es el segundo grado (hermanos),
no hay parientes colaterales en primer grado.
Respecto del parentesco por afinidad, se aplican las mismas reglas. Así lo dispone el
artículo 31 inciso segundo: “La línea y el grado de afinidad de una persona con un
consanguíneo de su marido o mujer, se califican por la línea y grado de consanguinidad de
dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así un varón está en primer grado de
afinidad, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en
segundo grado de afinidad, en la línea transversal, con los hermanos de su mujer”. En el
mismo sentido, la segunda parte del artículo 4 de la ley 20.830 reza: “La línea y grado de
afinidad de una persona con un consanguíneo de su conviviente civil se califica por la
línea o grado de consanguinidad de dicho conviviente civil”.
36
Más allá de las multas que eventualmente se estipularen, el artículo 100 permite
exigir la restitución de las cosas donadas y entregadas bajo la condición de que se celebrara
el matrimonio. En realidad, este efecto se produce con absoluta independencia de si existe o
no un contrato de esponsales; basta con que exista una donación y entrega bajo condición
de un matrimonio que, en definitiva, no se celebra.
Finalmente, el artículo 101 señala que la prueba del “contrato de esponsales” puede
admitirse como circunstancia agravante del delito de seducción. En realidad, el delito de
seducción no se encuentra actualmente tipificado en el Código Penal; no obstante, acaso
por analogía, se ha estimado que la prueba de un contrato de esponsales puede contribuir a
dar por acreditada una hipótesis de estupro.
III. EL MATRIMONIO.
A. DEFINICIÓN, ELEMENTOS Y REQUISITOS.
1. DEFINICIÓN.
El artículo 102 del CC señala que “El matrimonio es un contrato solemne por el cual
un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de
vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente.”
2. ELEMENTOS DEL MATRIMONIO SEGÚN LA DEFINICIÓN LEGAL.
2.1. El matrimonio es un contrato.
Según el artículo 102 el matrimonio es un contrato; no obstante, en doctrina existen
al menos tres tesis que intentan explicar la naturaleza jurídica del matrimonio.
a) El matrimonio es un contrato: Es un contrato pues para su nacimiento la ley exige un
acuerdo de voluntades. Esta tesis remonta sus raíces en los canonistas, quienes sostenían
que el vínculo matrimonial deriva del acuerdo de voluntades de los esposos. Es la tesis que
predominaba al momento de la codificación chilena. Aún prevalece en Italia y Francia. Se
reconoce, en todo caso, que se trata de un contrato sui generis, con características que lo
distinguen de los contratos patrimoniales.
Se critica esta tesis aduciendo que los cónyuges no pueden regular el contenido del
matrimonio de modo contrario o diverso al establecido en la ley. En realidad, el rol de la
autonomía de la voluntad se agota en el consentimiento necesario para la celebración, sin
que esa sola circunstancia sea suficiente para justificar la existencia de un contrato.
Además, los contratos son actos jurídicos bilaterales cuyo objeto es la creación de
obligaciones; el matrimonio, desde un punto de vista técnico, únicamente crea deberes
personales que, aun cuando tengan cierta juridicidad, no confieren derechos correlativos
para exigir el cumplimiento ni en naturaleza ni en equivalencia (no se produce el efecto de
toda obligación civil contemplado en el artículo 2465 del CC). En otras palabras, el
matrimonio no genera auténticas obligaciones civiles; a mayor abundamiento, las
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El matrimonio que pueda reputarse putativo produce efectos respecto del cónyuge que lo ha celebrado de
buena fe y con justo causa de error desde el momento de su celebración hasta el momento en que cesa la
buena fe (artículo 51 NLMC)
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para su inscripción. Además, en tal oportunidad, los esposos deberán ratificar ante el oficial
el consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesión.
3.2. Requisitos de validez del matrimonio.
1. Consentimiento libre y espontaneo.
2. Capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos dirimentes.
3. Formalidades legales del matrimonio.
3.2.1. Consentimiento libre y espontáneo.
El artículo 8 de la NLMC señala que “falta el consentimiento libre y
espontáneo en los siguientes casos:
1º Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;
2º Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la
naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar
el consentimiento, y
3º Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil,
ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido
determinante para contraer el vínculo.”
Dos son, por ende, los vicios del consentimiento que regula la NLMC, a saber, el
error y la fuerza. Ambos vicios, por aplicación del artículo 44 letra b, permiten solicitar la
declaración de la nulidad matrimonial.
3.2.1.1. El error.
Como aparece de la lectura del artículo 8, pueden distinguirse dos tipos de error.
a) Error en la identidad de la persona del otro contrayente.
Que el error en la identidad de la persona del otro contrayentes vicie el
consentimiento matrimonial se justifica en que matrimonio es un contrato intuito personae.
En realidad, la configuración de un error de este tipo solo podría suceder en el matrimonio
celebrado mediante mandatario, mas no existe jurisprudencia al respecto.
b) Error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los
fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento.
En opinión de Corral Talciani, la impotencia coeundi constituiría un error de este
tipo, pues, en su concepto, el deber de cohabitación es la naturaleza del matrimonio en tanto
tiende a la obtención del fin de procrear.
Figueroa y Barrientos señalan que también son errores de esta naturaleza los
referidos a la orientación sexual o la religión del otro contrayente.
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50
Barrientos Grandón, Javier y Novales Alquézar, Aranzazú, Nuevo Derecho Matrimonial Chileno,
Lexisnexis, Santiago, 2004, p. 174. En el mismo sentido, De Verda y Beamonte, José Ramón, El error en el
matrimonio, Publicaciones del real colegio de España, Zaragoza, 1997.
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Tal como señala Ramos Pazos, “en lo concerniente al matrimonio, las incapacidades se
llaman impedimentos (…) los impedimentos en nuestra legislación pueden ser de dos
clases:
a) Dirimentes: que son los que obstan a la celebración del matrimonio, de tal suerte que si
no se respetan, la sanción es la nulidad del vínculo matrimonial;
b) Impedientes: que nuestro Código Civil llama prohibiciones, cuyo incumplimiento no
produce nulidad, sino otro tipo de sanciones
3.2.2.1. Impedimentos dirimentes.
Son aquellos que obstan a la celebración del matrimonio, su omisión acarrea la
nulidad del matrimonio.
Pueden ser absolutos o relativos.
3.2.2.1.1. Impedimentos dirimentes absolutos.
Los impedimentos dirimentes absolutos son aquellos que obstan a la celebración del
matrimonio con cualquier persona.
El artículo 5 de la NLMC señala que:
“Artículo 5º.- No podrán contraer matrimonio:
1º Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto;
2° Los que se hallaren ligados por un acuerdo de unión civil vigente, a menos que el
matrimonio lo celebre con su conviviente civil;
3º Los menores de dieciséis años;
4º Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o anomalía
psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio;
5º Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y
comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio, y
6º Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en
forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas.”
En conformidad al artículo 44 letra a de la NLMC, todos estos impedimentos
permiten solicitar la declaración de la nulidad matrimonial.
En el caso de los que se hallaren ligados por un vínculo matrimonial no disuelto,
además de dar lugar a la nulidad matrimonial, si alguien con vínculo matrimonial no
disuelto celebra un segundo matrimonio se configura la hipótesis del delito de bigamia
(artículo 382 del Código Penal).
44
adopción extingue los vínculos del adoptado con su familia de origen para todos los efectos
civiles, subsiste respecto a ellos el impedimento de parentesco para contraer matrimonio.
3.2.2.2. Impedimentos impedientes o prohibiciones.
Su infracción no produce nulidad, sino otras sanciones
a) Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio.
En conformidad al artículo 107 del Código Civil, los menores de 18 años, están
obligados a obtener el consentimiento de ciertas personas para poder casarse.
Por su parte, el artículo 105 Código Civil establece que “no podrá procederse a la
celebración del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo
consentimiento sea necesario según las reglas que van a expresarse, o sin que conste que
el respectivo contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra persona, o
que ha obtenido el de la justicia en subsidio".
Complementando esta regulación, el artículo 9 de la NLMC prescribe que al
momento de la manifestación deberán indicarse los nombres y apellidos “de las personas
cuyo consentimiento fuere necesario”.
Personas que deben prestar el consentimiento.
Para saber qué persona debe prestar el consentimiento, debe distinguirse entre hijos
con filiación determinada e hijos de filiación indeterminada.
Respecto de los primeros, la autorización para contraer matrimonio deben darla:
a) Sus padres y si faltare uno de ellos, el otro padre o madre;
b) A falta de ambos padres, el ascendiente o ascendientes del grado más próximo, y si
se produjere igualdad de votos preferirá el favorable al matrimonio (artículo 107).
Se entiende faltar el padre, la madre u otro ascendiente, no solo por haber fallecido,
sino por estar demente; o por hallarse ausente del territorio de la República y no esperarse
su pronto regreso; o por ignorarse el lugar de su residencia. También se entenderá faltar el
padre o madre cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente
contra su oposición (artículo 109). Finalmente, de acuerdo al artículo 110, también se
entiende que falta el padre o la madre, cuando estén privados de la patria potestad por
sentencia judicial o que, por su mala conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la
educación de sus hijos.
c) A falta de padres o ascendientes, la autorización la debe otorgar el curador general
(artículo 111); y
d) A falta de curador general, el consentimiento debe darlo el oficial del Registro Civil
que deba intervenir en la celebración (artículo 111 inciso 2).
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La NLMC derogó los artículos 385 a 387 del Código Penal, que también
contemplaban sanciones penales para el menor.
b) Impedimento de guardas.
Está contemplado en los incisos primero y segundo del artículo 116 del CC, que
señalan:
“Artículo 116. Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho años, no será
lícito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes, casarse con ella,
sin que la cuenta de la administración haya sido aprobada por el juez, con audiencia del
defensor de menores.
Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio
con el pupilo o pupila".
El fundamento de esta inhabilidad es impedir que el guardador o sus parientes
cercanos contraigan matrimonio con el pupilo o pupila, para encubrir una administración
dolosa.
Sanción para el incumplimiento del impedimento guardas.
La establece el artículo 116 inciso tercero: "El matrimonio celebrado en
contravención a esta disposición, sujetará al tutor o curador que lo haya contraído o
permitido, a la pérdida de toda remuneración que por su cargo le corresponda, sin
perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan".
c) Impedimento de segundas nupcias.
Está contemplado en el artículo 124 del Código Civil, que señala:
"Artículo 124. El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o
bajo su tutela o curaduría, quisiere volver a casarse, deberá proceder al inventario
solemne de los bienes que esté administrando y le pertenezcan como heredero de su
cónyuge difunto o con cualquier otro título.
Para la confección de este inventario se dará a dichos hijos un curador especial".
Con anterioridad a la entrada en vigencia de la NLMC este impedimento era
aplicable solo al “viudo o viuda”, que tuviere hijos de precedente matrimonio bajo su patria
potestad o bajo su tutela o curaduría y quisiere volver a casarse. Se aplicaba al viudo o
viuda porque la posibilidad de celebrar un segundo matrimonio solamente era reconocida
cuando el vínculo precedente terminada por la muerte de uno de los cónyuges. No obstante,
al incorporarse la institución del divorcio vincular la situación cambió porque los
divorciados están habilitados para contraer nuevas nupcias.
En el caso que el hijo no tenga bienes propios de ninguna clase en poder del padre o
madre, habrá lugar al nombramiento del curador para el solo efecto de que certifique esta
circunstancia (artículo 125).
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"El Oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá el matrimonio del que trata de
volver a casarse, sin que se le presente certificado auténtico del nombramiento de curador
especial para los objetos antedichos, o sin que preceda información sumaria de que no
tiene hijos de precedente matrimonio, que estén bajo su patria potestad o bajo su tutela o
curaduría".
Sanción
Si se celebra el matrimonio incumpliéndose este impedimento hay sanciones para el
viudo o viuda, para el divorciado o para quien anuló su matrimonio, y para el Oficial Civil
o para el ministro de culto que autorizó ese matrimonio.
Respecto de los primeros dice el artículo 127: "El viudo o divorciado o quien
hubiere anulado su matrimonio por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo
oportuno el inventario prevenido en el artículo 124, perderá el derecho de suceder como
legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado".
El artículo 127 sanciona al viudo o divorciado o quien hubiere anulado su
matrimonio, cuando el inventario no se hace "en tiempo oportuno". Ello quiere decir, antes
que se produzca una confusión entre los bienes del hijo con los del padre o de la madre y
con los de la nueva sociedad conyugal.
El artículo 384 del Código Penal sanciona penalmente al que por sorpresa o engaño
obtiene que el Oficial Civil autorice el matrimonio, sin haberse cumplido con este
impedimento.
Además, hay sanción penal para el Oficial del Registro Civil que celebre el
matrimonio sin hacer respetar el impedimento (artículo 388 Código Penal).
d) Impedimento especial para la viuda o mujer cuyo matrimonio se haya disuelto o
declarado nulo.
El artículo 128 establece que "cuando un matrimonio haya sido disuelto o
declarado nulo, la mujer que está embarazada no podrá pasar a otras nupcias antes del
parto, o (no habiendo señales de preñez) antes de cumplirse los doscientos setenta días
subsiguientes a la disolución o declaración de nulidad
Pero se podrán rebajar de este plazo todos los días que hayan precedido inmediatamente a
dicha disolución o declaración, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el
acceso del marido a la mujer".
El artículo 129 establece que "El oficial del Registro Civil correspondiente no
permitirá el matrimonio de la mujer sin que por parte de esta se justifique no estar
comprendida en el impedimento del artículo precedente"
El fundamento de este impedimento es evitar la confusión de paternidades.
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4° Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por
sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos, y
5° Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados
para darse a entender claramente.”
3. Acto de celebración del matrimonio.
Artículo 18 NLMC. “En el día de la celebración y delante de los contrayentes y testigos, el
Oficial del Registro Civil dará lectura a la información mencionada en el artículo 14 y
reiterará la prevención indicada en el artículo 10, inciso segundo.
A continuación, leerá los artículos 131, 133 y 134 del Código Civil. Preguntará a los
contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer y, con la
respuesta afirmativa, los declarará casados en nombre de la ley.”
c) formalidades posteriores.
Básicamente se reducen al levantamiento de acta y a la inscripción.
Artículo 19 inciso primero NLMC. “El Oficial del Registro Civil levantará acta de todo lo
obrado, la que será firmada por él, por los testigos y por los cónyuges, si supieren y
pudieren hacerlo. Luego, procederá a hacer la inscripción en los libros del Registro Civil
en la forma prescrita en el reglamento.”
Los vicios en el acta o en la inscripción del matrimonio no producen la nulidad del mismo.
Es importante tener presente que en el acto del matrimonio se pueden reconocer hijos
comunes no matrimoniales, y pactar separación de bienes o participación en los
gananciales.
En efecto, la posibilidad de reconocer hijos no matrimoniales está autorizada por el artículo
187 Nº 1º parte final del CC y por el artículo 37 de la ley 4808. Esta última norma señala
que: “El Oficial del Registro Civil no procederá a la inscripción del matrimonio sin haber
manifestado privadamente a los contrayentes que pueden reconocer los hijos comunes
nacidos antes del matrimonio, para los efectos de lo dispuesto en el artículo siguiente”.
Respecto a la posibilidad de separación de bienes o participación en los gananciales, el
artículo 38 inciso segundo de la ley 4808 lo permite expresamente, agregando en el inciso
tercero, que si advertidos los contrayentes que pueden establecer estos regímenes
matrimoniales, no lo hacen o nada dicen, se entenderán casados en régimen de sociedad
conyugal.
3.2.3.2. Matrimonio celebrado en Chile ante entidades religiosas.
Para que produzca efectos civiles debe cumplir con los siguientes requisitos (Artículo 20
NLMC):
1. Debe celebrarse ante una entidad religiosa que tenga personalidad jurídica de derecho
público.
53
2. Debe autorizarlo un ministro del culto que estatutariamente tenga facultades para ello.
3. Debe levantarse un acta que acredite la celebración del matrimonio y el cumplimiento de
las exigencias que la ley establece para su validez.
4. El acta debe estar suscrita por el ministro del culto ante quien se haya celebrado, y debe
cumplir las exigencias del artículo 40 bis de la Ley de Registro Civil. Ej. Señalar el decreto
que concede personalidad jurídica de derecho público a la entidad religiosa.
5. El acta debe ser presentada por los contrayentes ante cualquier oficial del Registro Civil
dentro de 8 días para su inscripción.
a) Quienes deben presentar el acta son los propios contrayentes, en forma personal,
no pudiendo hacerlo por medio de mandatarios.
b) El plazo es de 8 días corridos. Es un plazo de caducidad; si no se inscribe, el
matrimonio no produce efecto civil alguno, es inexistente.
c) El plazo es para presentar el acta y para inscribir el matrimonio.
6. Los comparecientes debe ratificar ante el oficial el consentimiento prestado ante el
ministro del culto.
En opinión de Ramos Pazos y Corral, solo se ratifica lo que ya existe, por lo tanto la fecha
del matrimonio es la del religioso, pues ahí se prestó el consentimiento.
Requisitos de la inscripción (artículo 40 ter Ley de Registro Civil).
1. Debe contener el acta de la entidad religiosa.
2. Debe señalar el documento que acredita la personería del ministro.
3. Debe constar que los contrayentes ratificaron el consentimiento.
4. Firma de los requirentes y del oficial.
Solo puede negarse la inscripción si resulta evidente que el matrimonio no cumple con
alguno de los requisitos exigidos por la ley.
3.2.3.3. Matrimonio celebrado en el extranjero.
Esta materia se encuentra regulada en el artículo 80 de la NLMC, debiendo
distinguirse lo que respecta a los requisitos de forma, a los requisitos de fondo y a los
efectos.
1. Requisitos de forma: se rigen por la ley del país en que se celebra el matrimonio.
2. Requisitos de fondo: también se rigen por la ley del país en que se celebra el matrimonio,
con 2 excepciones:
a. Deben respetarse los impedimentos dirimentes; de lo contrario, puede declararse
nulo el matrimonio en Chile.
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“Sin perjuicio de lo anterior, el divorcio será decretado por el juez si ambos cónyuges lo
solicitan de común acuerdo y acreditan que ha cesado su convivencia durante un lapso
mayor de un año. (…)
Habrá lugar también divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia
conyugal durante el transcurso de, a lo menos tres años, salvo que, a solicitud de la
demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su
obligación de alimentos respecto del cónyuge demandada y de los hijos comunes, pudiendo
hacerlo”.
4) Abandono del hogar no configura causal de divorcio por falta imputable ni tampoco el
delito tipificado en el artículo 352 del Código Penal.
5) Subsisten los deberes conyugales cuyo cumplimiento no sean incompatibles con la vida
separada.
En palabras de Grandón, “la separación de hecho, en cuanto estado fáctico que no afecta la
naturaleza ni los caracteres de la unión conyugal, si bien significa dotar de cierto ámbito
de libertad a ambos cónyuges en la medida en la cual han acordado el cese de la
convivencia, no implica que cesen los restantes deberes y derechos recíprocos entre
marido y mujer, tales como los de socorro y ayuda mutua”.
1.2. Separación judicial.
1.2.1. Causales de separación judicial.
1. Por uno de los cónyuges si mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una
violación grave de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común (artículo 26 NLMC).
2. Por cualquiera de los cónyuges, cuando hubiere cesado la convivencia (artículo 27
NLMC).
Si la solicitud es conjunta, deben acompañar un acuerdo que regule sus relaciones
mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo debe ser completo y suficiente. Es completo
cuando regula todas las materias del artículo 21 NLMC. Es suficiente cuando resguarda el
interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la
ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges.
1.2.2. Tribunal y procedimiento.
Es de competencia de los Tribunales de Familia y se sujeta al procedimiento
ordinario de familia. No obstante, puede solicitarse en el procedimiento a que dé lugar
algunas de las acciones referidas en el artículo 23 de la NLMC o una denuncia por
violencia intrafamiliar producida entre los cónyuges o entre alguno de estos y los hijos
(artículo 29 NLMC).
La acción para demandar la separación judicial es irrenunciable.
58
51
En todo caso, conviene tener presente que si los cónyuges hubieren iniciado la tramitación de una adopción,
podrán solicitar que esta se conceda aun después de declarada su separación judicial o el
divorcio, si conviene al interés superior del adoptado (artículo 22 inciso final ley 19620).
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b) Pero si la separación se produjo porque uno de los cónyuges la solicitó por haber cesado
la convivencia, basta que ambos dejen constancia de la reanudación en acta extendida ante
el oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción matrimonial, para que
sea oponible a terceros.
Artículo 40 NLMC: “La reanudación de la vida en común, luego de la separación judicial,
no revive la sociedad conyugal ni la participación en los gananciales, pero los cónyuges
podrán pactar este último régimen en conformidad con el artículo 1723 del Código Civil”.
Artículo 41 NLMC: “La reanudación de la vida en común no impide que los cónyuges
puedan volver a solicitar la separación, si esta se funda en hechos posteriores a la
reconciliación de los cónyuges.”
1.2.6. Situación de las personas divorciadas temporal o perpetuamente.
Las personas que con anterioridad a la vigencia de la NLMC se hayan divorciado,
temporal o perpetuamente, por sentencia ejecutoriada, tendrán el estado civil de separados,
y se regirán por lo dispuesto en ella para los separados judicialmente respecto del ejercicio
de derechos y demás efectos anexos que tengan lugar después de su entrada en vigencia
(artículo 6 transitorio NLMC).
2. TÉRMINO DE LA VIDA EN COMÚN CON DISOLUCIÓN DE VÍNCULO.
2.1. Enunciación de causales.
Según el artículo 42 de la NLMC, el matrimonio termina:
1° Por la muerte de uno de los cónyuges;
2° Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en el artículo siguiente;
3° Por sentencia firme de nulidad, y
4° Por sentencia firme de divorcio.
El artículo 27 de la ley 21120, que reconoce y da protección al derecho a la
identidad de género, agrega un quinto numeral al artículo 42 de la NLMC, conforme al cual
el matrimonio termina: 5° Por sentencia firme que acoge la solicitud de rectificación de
sexo y nombre por razón de identidad de género. Ha de tenerse presente que entre las
disposiciones transitorias de la ley 21120, el artículo tercero señala que esta ley entrará en
vigencia transcurridos ciento veinte días después de la última publicación en el Diario
Oficial de los reglamentos a que hace referencia el artículo 26, reglamentos que, por mor
del artículo segundo de las disposiciones transitorias, deben dictarse dentro del plazo de
seis meses contado desde la publicación de la ley 21120 en el Diario Oficial. Cabe tener
presente que la ley 21120 fue publicada en el Diario Oficial el 10 de diciembre de 2018.
2.1.1. Por muerte natural.
Esta causal de terminación es concordante con la naturaleza del matrimonio, el cual,
según la definición dada por el artículo 102 del CC, dura “por toda la vida”.
61
En atención a que la muerte natural hace cesar el matrimonio, ella también extingue
los derechos que derivan de él, y por regla general, extingue igualmente las obligaciones
emanadas del mismo, con la excepción de la obligación de dar sepultura al cadáver.
2.1.2. Por muerte presunta.
De acuerdo al artículo 42 Nº 2, “el matrimonio termina: 2º Por la muerte presunta,
cumplidos que sean los plazos señalados en el artículo siguiente”. Estos plazos son los
siguientes:
a) El matrimonio se disuelve cuando transcurren diez años desde la fecha de las
últimas noticias, fijada en la sentencia que declara la presunción de muerte (artículo 43
inciso primero NLMC).
b) El matrimonio también termina, si cumplidos cinco años desde la fecha de las
últimas noticias, se probare que han transcurrido setenta años desde el nacimiento del
desaparecido (artículo 43 inciso segundo, primera parte, NLMC).
c) Cuando la presunción de muerte se haya declarado, en virtud del número 7 del
artículo 81 del CC -caso de la persona que recibe una herida grave en la guerra o le
sobreviene otro peligro semejante-, el matrimonio termina transcurridos cinco años
contados desde la fecha de las últimas noticias (artículo 43 inciso segundo, segunda parte,
NLMC); y
d) En los casos de los artículos 8 y 9 del artículo 81 del CC -persona que viajaba en
una nave o aeronave perdida; y caso del desaparecido en un sismo o catástrofe que
provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas personas, respectivamente- el
matrimonio se termina transcurrido un año desde el día presuntivo de la muerte (artículo 43
inciso tercero NLMC).
Es fundamental tener presente que el inciso final del artículo 43 establece que “El
posterior matrimonio que haya contraído el cónyuge del desaparecido con un tercero,
conservará su validez aun cuando llegare a probarse que el desaparecido murió realmente
después de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo.”
Es también importante tener presente que, declarada la muerte presunta, se extingue
el régimen de bienes que hubiere existido entre los cónyuges sin necesidad de que
transcurran los plazos señalados en el artículo 43 de la NLMC. En efecto, el artículo 84 del
CC establece que: “En virtud del decreto de posesión provisoria, quedará disuelta la
sociedad conyugal o terminará la participación de los gananciales, según cual hubiera
habido con el desaparecido (…)”.
2.1.3. Nulidad.
2.1.3.1. Características de la nulidad matrimonial.
1. La NLMC solo contempla causales específicas de nulidad. En otras palabras, no hay
causales genéricas.
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2. La acción de nulidad fundada en alguno de los vicios del artículo 8 (vicios del
consentimiento) corresponde exclusivamente al cónyuge que ha sufrido el error o la fuerza
(artículo 46 letra b NLMC);
3. En los casos de matrimonio en artículo de muerte, la acción corresponde también a los
demás herederos del cónyuge difunto (artículo 46 letra c NLMC);
4. Cuando la causal invocada es la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto,
corresponde también la acción de nulidad al cónyuge anterior o a sus herederos (artículo 46
letra d NLMC).
5. La declaración de nulidad fundada en alguna de las causales contempladas en los
artículos 6 y 7 –vínculo de parentesco y matrimonio de una persona con el que tuvo
participación en el homicidio de su marido o mujer– puede ser alegada, por cualquier
persona, en el, interés de la moral y de la ley. La naturaleza del vicio explica que se otorgue
en este caso acción popular para demandar la nulidad (artículo 46 letra e NLMC).
2.1.3.6. Imprescriptibilidad de la acción de nulidad.
El artículo 48 establece que la acción de nulidad de matrimonio no prescribe por el
lapso del tiempo. No obstante, la misma disposición contempla varias excepciones:
1. La acción fundada en la minoría de edad de uno de los contrayentes prescribe en el
plazo de un año, contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil para contraer matrimonio
hubiere adquirido la mayoría de edad (artículo 48 letra a NLMC);
2. Cuando la causal fuere vicio del consentimiento, la acción prescribe en tres años
contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o la fuerza
(artículo 48 letra b NLMC);
3. En el caso del matrimonio en artículo de muerte, la acción prescribe en un año contado
desde la fecha del fallecimiento del cónyuge enfermo (artículo 48 letra c NLMC);
4. Si la causal invocada es vínculo matrimonial no disuelto, la acción prescribe en un año
contado desde el fallecimiento de uno de los cónyuges (artículo 48 letra d NLMC); y
5. Si la causal de nulidad es la falta de testigos hábiles, la acción prescribe en un año,
contado desde la celebración del matrimonio (art. 48 letra e NLMC)
2.1.3.7. La acción de nulidad solo puede intentarse en vida de los cónyuges.
En conformidad al artículo 47 de la NLMC, “la acción de nulidad del matrimonio
solo podrá intentarse mientras vivan ambos cónyuges, salvo los casos mencionados en las
letras c) y d ) del artículo precedente”. Las letras c y d del artículo 46 se refieren al
matrimonio en artículo de muerte o a aquel que celebrado por una persona con vínculo
matrimonial no disuelto.
La posibilidad de solicitar la nulidad de un matrimonio celebrado por una persona
con vínculo matrimonial no disuelto, aun después de fallecido alguno de los cónyuges,
65
contribuye a evitar que dos matrimonios queden consolidados produciéndose dos líneas de
descendencia matrimonial, dos sociedades conyugales etc.
2.1.3.8. La sentencia que declara la nulidad debe subinscribirse al margen de la
inscripción matrimonial.
Así lo dispone el inciso segundo del artículo 50 de la NLMC. Solo se trata de un
requisito de oponibilidad frente a terceros. En consecuencia, si un cónyuge cuyo
matrimonio ha sido declarado nulo por sentencia firme contrae nuevas nupcias antes de
subinscribir la sentencia, su segundo matrimonio es válido, pues el vínculo matrimonial
anterior ya estaba extinguido.
2.1.3.9. Efectos de la declaración de nulidad del matrimonio.
En conformidad al artículo 50 inciso primero de la NLMC, declarada la nulidad de
un matrimonio por sentencia firme, los cónyuges quedan en la misma situación que tenían
al momento de casarse. Como precisa la norma, para que la nulidad produzca efectos la
sentencia debe estar ejecutoriada; no obstante, para que sea oponible a terceros, el inciso
segundo exige que la sentencia ejecutoriada sea subinscrita al margen de la respectiva
inscripción matrimonial.
En función de la retroactividad que consagra la norma, cabe referir las siguientes
consecuencias:
1. Si con posterioridad a la celebración del matrimonio que se ha declarado nulo por
sentencia firme, uno de los cónyuges contrae un nuevo matrimonio, tal matrimonio es
válido, pues no existe el impedimento de vínculo matrimonial no disuelto. Por la misma
razón tampoco se incurre en el delito de bigamia;
2. No se ha producido parentesco por afinidad entre cada cónyuge y los consanguíneos del
otro;
3. No han existido derechos hereditarios entre los cónyuges;
4. Las capitulaciones matrimoniales que pudieren haber celebrado caducan;
Con todo, una retroactividad absoluta de la declaración de nulidad podría resultar
particularmente nociva. Así, por ejemplo, una retroactividad absoluta podría implicar que la
determinación de la paternidad por aplicación del artículo 184 quede sin efecto y, con ello,
también quede sin efecto la determinación de la filiación matrimonial, consecuencia que
ciertamente afecta el interés superior del hijo, toda vez que lo priva de los derechos que la
ley concede a quien tiene filiación determinada. Asimismo, el cónyuge que ha concurrido al
matrimonio de buena fe y con justa causa de error, viviendo en los hechos la comunidad de
vida que implica el matrimonio, una vez declarada la nulidad por sentencia firme, tendría
que contentarse con entender que con su pretendido cónyuge ha habido simplemente una
comunidad de bienes, aun cuando ello le sea menos favorable que la liquidación del
régimen de sociedad conyugal o participación en los gananciales; además, tal cónyuge
podría verse obligado a restituir aquellas cosas que le hayan sido donadas por causa de
66
matrimonio A fin de evitar estas injustas situaciones, la NLMC, por una parte, dispone la
conservación de la filiación matrimonial aun cuando el matrimonio sea declarado nulo por
sentencia firme (artículo 51 inciso final de la NLMC), y, por la otra, regula el matrimonio
putativo (artículo 51 incisos primero, segundo y tercero de la NLMC).
Por otro lado, la comunidad de vida a que ha dado origen en los hechos el
matrimonio declarado nulo no es totalmente desconocida por la NLMC; aquel pretendido
cónyuge que se haya dedicado al cuidado del hogar o de los hijos y que, a consecuencia de
ello, no haya podido desarrollar una actividad lucrativa o la haya desarrollado en menor
medida de lo que quería o podía, podrá pedir que se le compense el menoscabo económico
derivado de la ruptura matrimonial.
En síntesis, la declaración de la nulidad matrimonial por sentencia firme no impide
que:
a) Se mantenga determinada la filiación matrimonial.
b) Se reconozca el matrimonio putativo.
c) Se otorgue el derecho al pretendido cónyuge más débil para exigir una compensación
económica.
2.1.3.10. Matrimonio putativo.
2.1.3.10.1. Regulación y efectos.
El matrimonio putativo se encuentra regulado en los artículos 51 y 52 de la NLMC.
Matrimonio putativo es aquel que ha sido declarado nulo, pero que, habiéndose celebrado o
ratificado ante Oficial del Registro Civil, la ley considera que produce los mismos efectos
civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo
contrajo, mientras no cese la buena fe por parte de ambos cónyuges. En otras palabras, el
matrimonio putativo producirá efectos desde su celebración hasta que falte la buena fe por
parte de ambos cónyuges.
2.1.3.10.1. Requisitos del matrimonio putativo.
1. Matrimonio nulo (si es inexistente, no cabe el matrimonio putativo).
2. Debe celebrarse o ratificarse ante oficial del Registro Civil.
3. Buena fe, a lo menos, de uno de los cónyuges (conciencia de estar celebrando un
matrimonio sin vicios). El matrimonio conserva el carácter de putativo mientras dura la
buena fe.
4. Justa causa de error (error excusable).
Se presume que los cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de
error.
2.1.3.10.1. Efectos del matrimonio putativo.
67
Produce los mismos efectos civiles que el válido, respecto del cónyuge que, de
buena fe y con justa causa de error, lo contrajo. Hay que distinguir:
1. Efectos en relación con los hijos.
El hijo concebido durante el matrimonio putativo de los padres conserva la filiación
matrimonial. Los efectos son permanentes, aunque desaparezca la putatividad.
Con todo, este ya no es propiamente un efecto del matrimonio putativo, pues ni siquiera es
necesario que el matrimonio declarado nulo sea putativo para que la filiación matrimonial
se mantenga (artículo 51 inciso cuarto NLMC)
2. Efectos en relación con los cónyuges.
Son los mismos que el válido mientras se mantenga la buena fe a lo menos en uno de los
cónyuges.
La buena fe cesa,
a) Respecto del cónyuge que demanda la nulidad, por el solo hecho de presentar la
demanda,
b) Respecto del otro cónyuge, con la contestación de la demanda.
Con todo, puede rendirse prueba tendiente a demostrar que la buena fe se perdió antes.
En cuanto al régimen de bienes, si solo uno de los cónyuges contrajo matrimonio de buena
fe, este puede optar entre:
a) Reclamar la disolución y liquidación del régimen de bienes (sociedad conyugal o
participación en los gananciales) que hubiere tenido hasta ese momento,
b) o someterse a las reglas de la comunidad.
Finalmente, cabe agregar que el cónyuge de buena fe puede conservar las donaciones que
por causa del matrimonio le hizo o prometió hacer el otro.
2.1.4. El divorcio.
2.1.4.1. Regulación y concepto.
El divorcio se encuentra regulado en los artículos 53 a 60 de la NLMC.
El divorcio puede ser concebido como una causal de terminación del vínculo
matrimonial, que opera previa declaración judicial, ya sea por falta imputable a uno de los
cónyuges, ya sea por cese de la convivencia. La falta imputable al otro debe constituir una
violación grave de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio a los cónyuges, o
de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común; por
su parte, el cese de convivencia no debe ser inferior a uno o tres años, según el divorcio sea
solicitado de forma conjunta por los cónyuges o por uno solo de ellos.
68
obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los
hijos, que torne intolerable la vida en común.
Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los
siguientes hechos:
1° Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o
psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos;
2° Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad
propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común es una forma
de trasgresión grave de los deberes del matrimonio;
3° Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples
delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas,
previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII, del Código Penal, que involucre una grave
ruptura de la armonía conyugal;
4° Conducta homosexual;
5° Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la
convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre estos y los hijos, y
6° Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.”
Es importante tener presente que el divorcio-sanción no presupone un plazo de cese
de la convivencia (de hecho, ni siquiera presupone que efectivamente haya cesado la
convivencia).
2.1.4.2.2. Divorcio por cese de la convivencia (divorcio remedio).
Como señalamos, el divorcio por cese de la convivencia se subclasifica en: a)
divorcio por cese de la convivencia solicitado de forma conjunta (vulgarmente llamado
divorcio de común acuerdo) y; b) divorcio por cese de la convivencia solicitado de forma
unilateral (vulgarmente llamado divorcio unilateral).
Se habla de divorcio-remedio porque el divorcio viene a remediar la crisis derivada
de la ruptura matrimonial.
a) Divorcio por cese de la convivencia solicitado de forma conjunta
(vulgarmente llamado divorcio de común acuerdo)
Esta hipótesis está regulada en los incisos primero y segundo del artículo 55 de la
NLMC. Los requisitos para su configuración son:
1. El transcurso de un año desde el cese de convivencia.
2. La solicitud conjunta de los cónyuges.
3. La presentación de un acuerdo regulador de las relaciones mutuas y para con los hijos,
completo y suficiente.
70
52
Así se ha entendido, por ejemplo, en sentencia de reemplazo de 30 de enero de 2014, dictada por la Corte
Suprema en causa rol N° 6053-2013 y en sentencia de 18 de enero de 2010, dictada por Corte de Apelaciones
de Santiago en causa rol N° 2339-2009 y en sentencia de 31 de enero de 2014, dictada por Corte de
Apelaciones de Concepción en causa rol 334-2013
71
debe agregarse el caso en que los alimentos son regulados en una transacción judicialmente
aprobada (artículo 2451 del CC).
Así las cosas, siguiendo la opinión dominante, los requisitos para que sea acogida la
excepción son: a) Solicitud de parte; b) Que la obligación esté reconocida por sentencia
judicial o transacción judicialmente aprobada; c) Que exista un incumplimiento reiterado
durante el cese de la convivencia de la obligación alimenticia, respecto del cónyuge o de los
hijos comunes, y d) Que este incumplimiento sea injustificado. Respecto al tercer requisito,
se ha estimado que el incumplimiento puede tener lugar ya sea respecto al cónyuge o
respecto a los hijos, sin que sea necesario que exista respecto a ambos conjuntamente.
Se discute cuáles son las oportunidades procesales para oponerla; la jurisprudencia
mayoritaria estima que únicamente se puede oponer en la contestación de la demanda;
minoritariamente, en base al principio de protección al cónyuge más débil, del interés
superior de los hijos y de la protección de la familia, se ha sostenido que también se podría
oponer en la audiencia preparatoria.
Forma de acreditar la fecha del cese de la convivencia.
En principio, tratándose de matrimonios celebrados con posterioridad a la entrada en
vigencia de la NLMC, y ya sea que se solicite el divorcio de forma conjunta o de manera
unilateral, el cese de la convivencia solo puede probarse:
a) Por alguno de los instrumentos del artículo 22 de la NLMC
- escritura pública o acta protocolizada ante notario,
- acta ante oficial del Registro Civil,
- transacción aprobada judicialmente).
b) Por la notificación de la demanda que se refiera a cualquiera de las materias señaladas en
el artículo 23 (artículo 25 inciso primero de la NLMC).
c) Cuando uno de los cónyuges haya expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a
través de los instrumentos señalados en las letras a y b del artículo 22 de la NLMC y se
haya notificado al otro cónyuge (artículo 25 inciso segundo NLMC).
d) Cuando uno de los cónyuges ha dejado constancia de su intención de poner fin a la
convivencia ante el juzgado correspondiente y ello sea notificado al otro cónyuge (artículo
25 inciso segundo NLMC).
Si se trata de matrimonios celebrados antes de la entrada en vigencia de la NLMC, por
aplicación del artículo 2° transitorio, no rigen las limitaciones de los artículos 22 y 25,
pudiéndose probar la fecha del cese de la convivencia por cualquier medio de prueba 53.
53
Se debe tener presente que, en conformidad a lo establecido en el artículo 1º transitorio, regla tercera,
número siete, de la NLMC, la prueba confesional no será suficiente para acreditar la fecha de cese de la
convivencia entre los cónyuges.
72
Con todo, existe cierta línea jurisprudencial54 que estima que, aún tratándose de
matrimonios celebrados con posterioridad a la entrada en vigencia de la NLMC, el cese de
la convivencia puede acreditarse por cualquier medio de prueba. Se sustenta esta tesis en
los siguientes argumentos:
a) los artículos 28 y 29 de la ley 19.968 establecen una completa libertad probatoria en los
procedimientos de familia, siendo aplicables estas disposiciones en aquel procedimiento en
que se ventile la acción de divorcio.
b) El tenor del artículo 2° transitorio de la NLMC no implica que, tratándose de
matrimonios celebrados con posterioridad a la entrada en vigencia de la NLMC, el cese de
la convivencia solo pueda acreditarse en base a los medios señalados en los artículos 22 y
25; estas últimas normas, en realidad, se contemplan a propósito de la separación de hecho
y solamente refieren formas de pre-constituir antecedentes que den fecha cierta al cese de la
convivencia, sin que constituyan los únicos medios de prueba que puedan utilizarse para
obtener el divorcio por cese de la convivencia 55.
54
Algunos ejemplos de esta línea jurisprudencial son: Sentencia de 9 de septiembre de 2008, dictada por la
Corte de Apelaciones de Valdivia en causa Rol N°789-2008; Sentencia de 11 de octubre de 2016, dictada por
la Corte de Apelaciones de San Miguel en causa Rol N° 624-2014; Sentencia de 7 de abril de 2017, dictada
por la Corte de Apelaciones de Santiago en causa Rol N° 493-2017: Sentencia de 22 de enero de 2018,
dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago en causa Rol N° 3.101-2017.; Sentencia de 28 de enero de
2014, dictada por la Corte Suprema en causa rol N° 5.468-2013. En la misma línea se enmarca la sentencia de
26 de marzo de 2013, dictada por el Tribunal Constitucional en causa Rol 2207-2012.
55
Aún cuando se pueda compartir el afán de acoger una acción de divorcio en aquellos casos en que
efectivamente, en los hechos, ha existido un cese de la convivencia superior a 1 o 3 años, señalar que el
artículo 2° transitorio no implica que exista una limitación probatoria para los matrimonios celebrados con
posterioridad a la entrada en vigencia de la NLMC ciertamente no constituye un argumento muy fuerte ni
correcto desde el punto de vista del razonamiento jurídico.
El artículo 2° transitorio es del siguiente tenor:“Artículo 2º.- Los matrimonios celebrados con anterioridad a
la entrada en vigencia de esta ley se regirán por ella en lo relativo a la separación judicial, la nulidad y el
divorcio.
Sin perjuicio de lo anterior, las formalidades y requisitos externos del matrimonio y las causales de
nulidad que su omisión originan, se regirán por la ley vigente al tiempo de contraerlo; pero los cónyuges no
podrán hacer valer la causal de nulidad por incompetencia del oficial del Registro Civil, prevista en el
artículo 31 de la Ley de Matrimonio Civil del 10 de enero de 1884.
Además, no regirán las limitaciones señaladas en los artículos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil para
comprobar la fecha de cese de la convivencia entre los cónyuges; sin embargo, el juez podrá estimar que no
se ha acreditado si los medios de prueba aportados al proceso no le permiten formarse plena convicción
sobre ese hecho.
De conformidad al inciso primero, habiéndose previamente cumplido el procedimiento sobre ejecución de
las resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros, regulados por los artículos 242 y siguientes del
Código de Procedimiento Civil, las sentencias relativas a divorcios pronunciados por tribunales extranjeros
tendrán fuerza en Chile, sin perjuicio de haber sido dictadas con anterioridad a la fecha de entrada en
vigencia de esta ley.”
En vez de desconocer el sentido más probable de la norma, hay quien estima que la limitación probatoria allí
contenida, en tanto se aplica únicamente a los matrimonios celebrados con posterioridad a la entrada en
vigencia de la ley, entraña una discriminación arbitraria. Existiría una discriminación arbitraria, pues la
NLMC, en atención a la fecha de celebración, establece exigencias probatorias diversas para personas que se
encuentran en una misma situación, a saber, unidas por un vínculo matrimonial. Cierto es que el legislador se
preocupó de que aquellas personas ya separadas a la fecha de entrada en vigencia de la NLMC, no viesen
mermada la posibilidad de solicitar inmediatamente el divorcio; no obstante, esa sola circunstancia no
73
c) Cuando el artículo 55 inciso cuarto de la NLMC señala que “En todo caso, se entenderá
que el cese de la convivencia no se ha producido con anterioridad a las fechas a que se
refieren los artículos 22 y 25, según corresponda”, se está refiriendo al caso en que
efectivamente se ha pre-constituido alguno de los antecedentes referidos en los artículos 22
y 25; si así fuese, no podrá acudirse a ningún otro medio de prueba para acreditar una fecha
de cese efectivo anterior. No obstante, cuando no se ha pre-constituido ninguno de los
antecedentes de los artículos 22 y 25, rige la libertad probatoria establecida en los artículos
28 y 29 de la ley 19.968.
d) Asumiendo que la libertad probatoria debe prevalecer cuando no se haya pre-constituido
alguno de los antecedentes señalados en los artículos 22 y 25 de la NLMC, entonces los
medios de prueba que se rindan en base a la libertad probatoria establecida en los artículos
28 y 29 de la ley 19968, necesariamente han de ser valorados por el tribunal, pues así lo
exige el deber de fundamentar las sentencias -que incluye la valoración de toda la prueba
rendida- consagrado en los artículos 170 N°4 del Código de Procedimiento Civil y 66 N°4
de la ley 19.968.
2.1.4.3. Características de la acción de divorcio.
1. Pertenece exclusivamente a los cónyuges (artículo 56 inciso primero NLMC).
2. Corresponde a ambos cónyuges, salvo que el divorcio sea por culpa de uno de ellos.
3. Es irrenunciable (artículo 57 NLMC).
4. Es imprescriptible (artículo 57 NLMC).
5. Tiene que intentarse en vida de los cónyuges. El cónyuge menor de edad y el interdicto
por disipación pueden ejercerla por sí mismos (artículo 58 NLMC).
2.1.4.4. Efectos del divorcio.
1. En conformidad al artículo 59 de la NLMC –que sigue la misma lógica existente en la
regulación de la nulidad y la separación-, los efectos se producen entre las partes desde que
la sentencia que declara el divorcio se encuentra ejecutoriada. No obstante, para que sea
justifica el establecimiento de exigencias probatorias diversas para los matrimonios celebrados con
posterioridad. Después de todo, la situación en la que se encuentran unos y otros es la misma: un fracaso en el
proyecto de comunidad de vida que implica el matrimonio. Este es el razonamiento que puede verse
contenido en el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad formulado al Tribunal
Constitucional, en cuanto la Jueza Titular del Primer Juzgado de Familia de Santiago, doña Francisca
Rosselot Mora, expuso que la relación de los artículos 22 y 25 con el artículo 2 transitorio inciso tercero
importa una discriminación arbitraria, vulnerándose en consecuencia el principio de igualdad, consagrado
tanto en el artículo 1 como 19 N° 2 de la Carta Fundamental. En la misma línea, en opinión de la jueza, la
limitación probatoria entraña una discriminación arbitraria en la forma en que la ley protege el ejercicio de los
derechos, vulnerándose de esta manera el imperativo de igual protección contenido en el artículo 19 N° 3. Por
lo demás, también en opinión de la jueza, la regulación contenida en esta materia en la NLMC estaría
vulnerando el artículo 19 N° 26, pues estaría afectando la esencia de los derechos antes referidos, a saber,
igualdad ante la ley e igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos.
74
medida de lo que podía y quería, para que se le compense el menoscabo económico que,
producido el divorcio o la nulidad, sufrirá por esta causa.
Siguiendo a Orrego, “dos son, por ende, las causas que justifican establecer esta
compensación económica:
a) haberse dedicado uno de los cónyuges al cuidado de los hijos;
b) haberse dedicado uno de los cónyuges a las labores propias del hogar común”.56
No se requiere que ambas causas concurran copulativamente. Basta con que
concurra una, cualquiera de ellas, lo que da cuenta que no es necesario que existan hijos en
común para que eventualmente surja el derecho a exigir compensación económica.
a) que el cónyuge dedicado a las labores descritas, no haya podido desarrollar una actividad
remunerada o lucrativa durante el matrimonio;
b) que el cónyuge dedicado a las labores descritas, si bien desarrolló una actividad
remunerada o lucrativa durante el matrimonio, lo hizo en menor medida de lo que podía y
quería. Gravitará ciertamente en no haber podido desarrollar la actividad, el grado de
instrucción o educación formal del cónyuge más débil.
De ahí que algunas autores, entre ellos Lepín, entiendan que la compensación tiene
por objeto indemnizar el costo de oportunidad laboral, el cual, si bien tiene por causa un
hecho acontecido durante la vigencia del matrimonio, se revela o hace patente con ocasión
del divorcio o la nulidad, y proyecta sus efectos negativos hacia el futuro.
56
Orrego Acuña, La familia y el Matrimonio, p. 111. Apunte disponible en
http://www.juanandresorrego.cl/apuntes/derecho-de-familia/
57
Ley 20830. Artículo 27.- Si como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores
propias del hogar común, uno de los convivientes civiles no pudo desarrollar una actividad remunerada o
lucrativa durante la vigencia del acuerdo de unión civil, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería,
tendrá derecho a que, cuando se produzca el término del acuerdo por las causales señaladas en las letras d), e)
y f) del artículo precedente, se le compense el menoscabo económico sufrido por esta causa.
Esta compensación se regulará y determinará en la forma prevista en los artículos 62 a 66 de la ley N°
19.947.
77
3.1.3. Rubros a los que hay que atender para la determinación del
menoscabo económico y la cuantía de la compensación.
El artículo 62 inciso primero de la NLMC señala que “para determinar la existencia
del menoscabo económico y la cuantía de la compensación, se considerará, especialmente,
la duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges; la situación
patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y el estado de salud del cónyuge
beneficiario; su situación en materia de beneficios previsionales y de salud; su
Con todo, si el acuerdo terminare por aplicación de lo previsto en la letra e) del artículo 26 de esta ley, la
notificación de la terminación unilateral deberá contener mención de la existencia de este derecho, así como la
constancia de la fecha en la que fue subinscrita la terminación. En este caso, la compensación económica
podrá demandarse ante el tribunal de familia competente, dentro del plazo de seis meses, contado desde la
fecha de subinscripción de la terminación del acuerdo de unión civil en el registro a que hace referencia el
artículo 6°.
58
Ruptura matrimonial y disolución del matrimonio no son expresiones sinónimas. La ruptura se refiere a una
cuestión de hecho, mientras que la disolución a una cuestión jurídica.
59
Acuña Orrego, ob. cit. p. 110
78
De ahí que, para determinar tanto la existencia del menoscabo como la cuantía de la
compensación, se consideran especialmente los siguientes factores:
a) Duración del matrimonio y de la vida en común.
f) Colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge.
Con todo, como bien indica María Soledad Quintana, “el término especialmente
utilizado por el legislador, nos indica que esta es una enumeración a vía ejemplar, por ende,
el juez puede y deber considerar otras circunstancias, si ellas fuesen relevantes”. 60
Para que la compensación sea fijada por las partes se deben cumplir los siguientes
requisitos:
a) Los cónyuges deben ser mayores de edad,
Si no hay acuerdo, es el juez quien, previamente pedida por alguna de las partes,
deberá fijar la procedencia y cuantía de la compensación en la sentencia.
60
Quintana Villar, María Soledad, Derecho de Familia, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso,
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 2013, p. 120.
79
a) Entrega de una suma de dinero, acciones y otros bienes. Si es dinero, se pueden fijar una
o varias cuotas reajustables, respecto de los cuales el juez debe fijar seguridades para su
pago (recuérdese que, en conformidad al artículo 3 inciso 1° las materias de familia
reguladas por la NLMC deben resolverse por el juez cuidando de proteger el interés del
cónyuge más débil).
b) Constituir un derecho de usufructo, uso o habitación respecto de bienes que sean del
cónyuge deudor.
A las dos modalidades anteriores, debemos agregar una tercera, prevista en los
artículos 80 y 81 de la Ley número 20255, que posibilitan el pago de la compensación
mediante el traspaso de los fondos previsionales del cónyuge deudor. Las normas señalan lo
siguiente:
En caso de que el cónyuge deudor no tenga bienes suficientes para que el juez pueda
establecer alguna de las modalidades de pago anteriores, el juez puede dividir el pago en las
cuotas que sean necesarias, tomando en consideración la capacidad económica del cónyuge
deudor y expresando el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable (artículo 66 inciso
primero NLMC).
3.1.6. Particularidades en caso del divorcio-sanción.
61
Ibíd. p. 108.
81
Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia han ido entendiendo que no
procede la orden de arresto, toda vez que la prisión por deudas se encuentra prohibida en el
Pacto de San José de Costa Rica, Tratado internacional suscrito y ratificado por Chile. La
excepción que hace el Pacto de San José de Costa Rica es justamente respecto a la
obligación alimenticia, cuyo incumplimiento sí podría derivar en un apremio privativo de
libertad. De ahí que las disposiciones que permiten el arresto en la ley 14908 deban
interpretarse de manera estricta, restringiéndose su aplicación únicamente para el caso de
alimentos.
3.1.8. Calificación de la compensación económica.
b) indemnización.
c) restitución por enriquecimiento a expensas de otro.
Los autores que defienden esta tesis se basan, sobre todo, en los artículos 60, 62, 66
inciso 1°, 66 inciso 2° y 3 de la NLMC.
a) El artículo 60 señala que “el divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carácter
patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como los
derechos sucesorios recíprocos y el derecho de alimentos, sin perjuicio de lo dispuesto en el
Párrafo 1 del Capítulo siguiente.” La frase “sin perjuicio” es clave para entender el carácter
alimenticio de la compensación económica, pues se trata de una obligación cuya ejecución
mira al futuro. En este sentido, si bien la nulidad o el divorcio producen la terminación del
matrimonio, extinguiéndose los efectos personales entre los cónyuges (deber de
convivencia, fidelidad, etc), se mantienen ciertos efectos patrimoniales, pues el derecho no
permite que uno de los contrayentes quede en una situación de indefensión tras la
terminación. Con todo, siguiendo razones similares, hay quienes entienden que si bien la
obligación de alimentos se extingue, no pudiendo en consecuencia tener la compensación
un carácter alimenticio, igualmente tiene esta un carácter asistencial, pues se funda en
razones de solidaridad postconyugal.
b) El artículo 62 hace alusión a la situación patrimonial de ambos cónyuges, así como
también a la edad y estado de salud del cónyuge beneficiario. Ello se relaciona con dos
requisitos del derecho de alimentos, a saber, las facultades del alimentante y el estado de
necesidad del alimentario.
c) El artículo 66 inciso 1° establece que, en caso se divida el monto de la compensación en
cuantas cuotas fuere necesario, el juez tomará en consideración la capacidad económica del
cónyuge deudor, lo que evidentemente dice relación con sus facultades económicas.
mandato del artículo 3° y permitido por el artículo 60 que dispone que el divorcio pone fin
a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda
en la existencia del matrimonio, como los derechos sucesorios recíprocos y el derecho de
alimentos, “sin perjuicio de lo dispuesto en el Párrafo 1 del Capítulo siguiente”. Este “sin
perjuicio” implica que se mantiene como obligación y derecho de carácter patrimonial aun
después del matrimonio, fundado en la protección del cónyuge más débil del artículo 3 es,
precisamente, la institución de la compensación económica originada por el menoscabo o
detrimento económico que se produce al momento del divorcio o la nulidad para el
cónyuge más débil”62.
Sin embargo, son varias las críticas que ha recibido esta doctrina (sin que ello
implique que ya no existan partidarios de la misma):
a) Se ha dicho que la mirada para determinar la procedencia de la compensación económica
está volcada hacia el pasado. El juez debe considerar el sacrificio de alguno de los
cónyuges en la vida marital, ya que por cuidar los hijos o dedicarse a las labores propias del
hogar no pudo desarrollar una actividad remunerada o lo hizo en una menor medida de lo
que podía y quería. En principio no se trata de evaluar las necesidades futuras del cónyuge
beneficiario, sino de todo aquello que no pudo ingresar a su patrimonio en razón del
sacrificio durante el matrimonio.
Esto no tiene nada que ver con los alimentos, los cuales se vinculan al deber de socorro y se
fijan en base a las necesidades económicas del alimentario y las facultades económicas del
alimentante.
Con todo, este argumento no es muy certero, pues entre los criterios contemplados en el
artículo 62 para establecer la existencia del menoscabo se consideran también varios
factores que miran hacia el futuro.
b) En opinión de Lepín, no es requisito para que nazca el derecho a exigir compensación
que el cónyuge acreedor se encuentre en un estado de necesidad, pues perfectamente podría
tener bienes suficientes para subsistir y aun así encontrarse en una situación desmedrada
económicamente para hacer frente al futuro en igualdad de condiciones que su ex cónyuge
(por ejemplo, su situación en materia de beneficios previsionales y de salud podría ser muy
mala).
c) El artículo 60 establece que el divorcio pone fin a todas las obligaciones de carácter
patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio,
incluyendo expresamente a los alimentos.
62
Guerrero Becar, “Menoscabo y compensación económica. Justificación de una visión asistencial”, en
Revista Derecho, Volumen XXI, Nº 2, Universidad de Valdivia, diciembre 2008, p. 107
84
e) La compensación económica se fija por una vez y por siempre, no siendo posible su
revisión por ninguna causa. Ni siquiera una excepcional precariedad en la situación
patrimonial del cónyuge deudor con posterioridad a su fijación puede justificar la revisión
de la compensación económica. Tampoco una mejora en el estándar de vida del cónyuge
beneficiario altera el quantum de la compensación fijada. La razón, parece ser, que el
monto fijado compensa un perjuicio pasado, no siendo relevante la situación patrimonial
futura de los cónyuges.
63
Atendida la dificultad de probar el lucro cesante, esta tesis tornaba ilusorio el derecho a la compensación
económica.
85
Las críticas que se formulan a esta concepción son principalmente las siguientes:
a) No podría considerarse una genuina indemnización de perjuicios a la compensación
económica, pues esta no exige culpa del cónyuge deudor. La compensación económica
procede en todas las hipótesis de divorcio, e incluso en el más inocuo, esto es, el solicitado
por ambos cónyuges por cese de la convivencia por un plazo superior a un año. De ahí que
algunos autores, en aras de defender esta tesis, entiendan que la responsabilidad es estricta.
Lepín entiende que la naturaleza de la compensación es la de una responsabilidad legal
(especie de responsabilidad estricta), que deriva exclusivamente de la ley65.
b) Además, en la responsabilidad civil la indemnización se fija en consideración a la
extensión del daño, sin considerar la buena o mala fe del victimario. Si la buena o mala fe
del cónyuge deudor resulta relevante para fijar la compensación económica no es posible
hablar de una genuina indemnización de perjuicios.
Este argumento, si bien es razonable y tiene sentido, se debe mirar con algunas reservas,
pues: en primer lugar, no hay acuerdo entre quienes estiman que la compensación
económica es una indemnización respecto a que el estatuto aplicable sea el
extracontractual; en segundo lugar, como ya se señaló, la compensación constituye una
compensación, mas no una reparación exacta del daño.
c) Por otra parte, no hay que olvidar que, al menos en el derecho comparado, el divorcio ha
estado vinculado a genuinas hipótesis de responsabilidad civil. La compensación
económica no cubre el daño moral, pues se refiere a un perjuicio material y en ningún caso
de índole extrapatrimonial o moral66.
64
Domínguez Águila, La compensación económica en la nueva legislación de matrimonio civil, en
Actualidad Jurídica, año VII, Nº 15, Universidad del Desarrollo, 2007, p. 89.
65
Lepín Molina, Cristián, Naturaleza jurídica de la compensación económica en la nueva Ley de Matrimonio
Civil chilena, en Compensación económica. Doctrinas esenciales, director Cristián Lepín Molina,
coordinadora Karen Muñoz Villagra, legal publishing, Thomson Reuters, p. 508.
66
Con todo, una doctrina minoritaria entiende que el menoscabo que se compensa tiene justamente una
naturaleza extrapatrimonial, pues se refiere, en opinión de esta doctrina, a una merma en la calidad o
condiciones de vida.
86
alimenticia (o asistencial, dependiendo del enfoque que se adopte67). Como señala Tapia,
“la compensación económica es –como todas las instituciones vinculadas al matrimonio–
funcional a las formas de relación de cada pareja y a las diversas realidades que siguen a la
ruptura. Por esto, las normas de la ley solo son en apariencia contradictorias, pues la
naturaleza de la compensación económica es directamente funcional al modelo de relación
que antecedió la ruptura, al “sendero” que siguió la pareja” 68.
b) Naturaleza sui generis.
Quienes defienden esta tesis señalan que la compensación tiene una naturaleza
propia, presentando cercanía o similitud con otras instituciones de derecho civil, pero sin
llegar a identificarse con ellas.
c) Obligación legal.
Cabe señalar que las últimas dos tesis (naturaleza sui generis y obligación legal) no
revisten mayor diferencia.
71
Téngase presente lo ya expuesto a propósito de la discusión sobre la resarcibilidad o irresarcibilidad de los
daños ocasionados por incumplimiento de deberes conyugales.
90
Luego, el artículo 132 establece que “El adulterio constituye una grave infracción al
deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prevé.”
El mismo precepto, en su inciso 2º, define el adulterio.
La ley sanciona el adulterio, hoy desde un punto de vista exclusivamente civil, con
la separación judicial, el divorcio y eventualmente la separación de bienes. Como vimos, se
discute si la infracción grave o reiterada de este deber pueda generar o no responsabilidad.
Sanciones:
a) Si el incumplimiento al deber de fidelidad es grave y reiterado, haciendo intolerable
la vida en común, es causal de divorcio (artículo 54 inciso 2° N°2). El incumplimiento de
este deber, si es grave, también puede dar lugar a la separación judicial.
b) La mujer casada bajo sociedad conyugal puede pedir la separación de bienes, en
atención a lo establecido en el artículo 155 inciso 2° del Código Civil.
c) A su vez, dispone el art. 172 que el cónyuge inocente puede revocar las donaciones que
hubiere hecho al cónyuge culpable de adulterio.
d) Por su parte, la infracción al deber de fidelidad puede influir en los alimentos que
reclame el cónyuge infractor del cónyuge inocente, conforme al artículo 175.
e) La infracción al deber de fidelidad también puede incidir en la procedencia y monto de la
compensación económica, en atención a lo establecido en los artículos 62 inciso 1° (“buena
o mala fe”) e inciso 2° (denegación o rebaja de la compensación respecto al cónyuge que
dio lugar al divorcio por su culpa).
La responsabilidad por los daños que genere el incumplimiento no es propiamente
una sanción, pues la responsabilidad no tiene una finalidad sancionatoria, sino resarcitoria.
Con todo, téngase presente que la doctrina está muy dividida respecto a si se puede o no
configurar responsabilidad por incumplimiento del deber de fidelidad.
1.3.2. Deber de socorro.
El deber de socorro consiste en el deber de auxiliar económicamente al cónyuge. Es
la dimensión económica de uno de los fines expresados por el artículo 102, a saber,
“auxiliarse mutuamente”. En caso de que no se cumpla voluntariamente este deber, el
cónyuge necesitado puede pedir judicialmente alimentos (artículo 321 N° 1). De ahí que la
obligación alimenticia que existe entre los cónyuges se fundamente justamente en el deber
de socorro.
Hay quienes creen que el deber de proveer a las necesidades de la familia (artículo
134) y el deber de proveer a las expensas de la Litis (artículo 136) son manifestaciones
concretas del deber de socorro. Con todo, el deber de proveer a las necesidades de la
familia tiene por beneficiarios también a los hijos y a las demás personas que formen parte
de la unidad familiar.
Pueden darse diversas situaciones de los cónyuges:
92
72
La prestación que es objeto de una obligación debe tener un contenido pecuniario, a fin de que pueda
ejecutarse compulsivamente, ya sea en naturaleza o por equivalencia. Un deber conyugal, en cambio, si bien
es jurídico, tiene un objeto de contenido extrapatrimonial, imposible de avaluar en dinero.
73
Art. 7. Cuando exista una situación de riesgo inminente para una o más personas de sufrir un maltrato
constitutivo de violencia intrafamiliar, aun cuando este no se haya llevado a cabo, el tribunal, con el solo
mérito de la denuncia, deberá adoptar las medidas de protección o cautelares que correspondan.
95
74
Boletines N°s 7.567-07, 5.970-18 y 7.727-18, refundidos, actualmente en el Senado en segundo trámite
constitucional.
97
supletorio en Inglaterra, Escocia, diversos Estados de USA, Italia, Panamá, etc. En Chile
existe como régimen alternativo, pudiendo pactarse en capitulación matrimonial celebrada
antes o en el acto del matrimonio, o en un pacto posterior que cumpla con los requisitos
establecidos en el artículo 1723 del CC.
2.2.3. Régimen sin comunidad.
Es un régimen intermedio entre el de comunidad y el de separación. No existe
propiamente comunidad, pues cada cónyuge conserva el dominio de los bienes aportados al
matrimonio y los adquiridos durante su vigencia, mas los bienes de la mujer se dividen en
bienes aportados y bienes reservados. Los bienes aportados al matrimonio y aquellos que
adquiera durante su vigencia, son administrados y usufructuados por el marido; con el
producto de tales bienes y de los suyos, efectúa los gastos de mantenimiento de la familia.
Los bienes reservados están formados por el producto del trabajo de la mujer, sus vestidos y
alhajas, y aquellos donados por un tercero con este carácter; tales bienes son administrados
exclusivamente por ella. El régimen, como muchos otros, se sustenta en consideraciones
arbitrariamente discriminatorias, teniendo sus raíces en Alemania y Suiza.
2.2.4. Régimen dotal.
Es un régimen bastante similar al anterior. A su altero no existe patrimonio común,
pero la mujer entrega al marido un conjunto de bienes que él administra y destina a
solventar las necesidades del matrimonio. Estos bienes, llamados dotales, son
administrados por el marido y deben restituirse una vez se produzca la disolución del
matrimonio. Por su parte, los bienes que la mujer conserva en dominio y administración se
llaman parafernales. Durante largo tiempo, este régimen fue el común en Roma, aunque allí
la dote se recibía en propiedad, por lo que el marido nada debía restituir. Posteriormente
existió en Francia y Alemania.
Conforme a este régimen hay dos clases de bienes: a) los dotales, que la mujer
aporta al matrimonio; b) y los parafernales, que la mujer conserva en su poder y administra.
2.2.5. Régimen de participación en los gananciales.
Este régimen permite que, durante su vigencia, cada cónyuge administre su propio
patrimonio con entera libertad; mas, a su extinción, el cónyuge que ha adquirido bienes de
mayor valor debe compartir sus ganancias con el que ha obtenido menos. Existen dos
modalidades:
a) Comunidad diferida: terminado el régimen se produce ipso iure una comunidad
compuesta por todos los bienes adquiridos a título oneroso por los cónyuges; tal comunidad
se divide por partes iguales.
b) Variante crediticia. Terminado el régimen, se reconoce un crédito al cónyuge que ha
obtenido menos para exigir al otro la mitad del exceso.
98
75
Juan Andrés Orrego resume la discusión en los siguientes términos: “César Parada ha señalado que ella –la
variante crediticia- adolece de tres defectos: “a) Se aparta de nuestras tradiciones jurídicas, ya que para
mantenerlas tal como hoy se concibe, al disolverse la sociedad conyugal, era preferible establecer un
régimen de comunidad y no de compensación y de crédito de gananciales (...); b) Que (...) al momento de
terminar el régimen, los cónyuges o sus herederos no tendrán ningún derecho real sobre los bienes objeto de
la ganancia, sino que solo tendrán un derecho personal o de crédito, que, a nuestro juicio, es notoriamente
más débil que tener un derecho real; y c) Además el régimen de comunidad final parece más acorde con lo
que es el matrimonio, que constituye una comunidad espiritual y solo por consecuencia, una comunidad
patrimonial...” Otros autores, disienten de las conclusiones de Parada. Así, Carlos Peña afirma que “desde el
punto de vista del derecho común y constitucional, tanto los derechos reales como los personales están
igualmente garantidos”. No cree tampoco Peña que exista una tradición de comunidad fuertemente arraigada,
como afirma Parada. Ramos Pazos, igual que Peña y en contra de Parada, se pronuncia también por la
variante crediticia, señalando al efecto que “si los cónyuges adoptaron el régimen de participación en los
gananciales y no el de sociedad conyugal, es porque desean que los bienes que cada uno adquiera sean de su
dominio exclusivo y ello en forma definitiva, idea que se desvirtúa en la alternativa de la comunidad
diferida.”
76
“Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que
inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese
acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha
inscripción.”
99
el artículo 1723, mediante el cual pueden sustituir el régimen por uno de los dos
alternativos.
2.2.1.2. Naturaleza jurídica.
Existen las siguientes tesis:
a) Es una sociedad. Esta tesis se sustenta en el tenor del artículo 135. Con todo, existen
diversas características que apartan ostensiblemente a la sociedad conyugal del contrato de
sociedad; entre ellas, cabe destacar:
i. En la sociedad conyugal debe existir diferencia de sexo, limitación que no rige
para la celebración del contrato de sociedad.
ii. En la sociedad conyugal los cónyuges no contraen la obligación de hacer aportes,
obligación que es de la esencia del contrato de sociedad.
iii. En la sociedad conyugal la administración ordinaria corresponde
indefectiblemente al marido. En el contrato de sociedad, a falta de estipulación, la
administración corresponderá a todos los socios con iguales facultades.
iv. En la sociedad conyugal, las utilidades se reparten por mitades 77. En el contrato
de sociedad, a falta de estipulación, los beneficios se reparten a prorrata de los aportes de
los socios.
v. Antes de que entre en vigencia la sociedad conyugal, mediante una capitulación
matrimonial, la mujer puede renunciar a los gananciales. En el contrato de sociedad es de la
esencia la participación de los socios en los beneficios que se obtengan.
vi. La sociedad conyugal no se puede pactar por un plazo determinado.
b) Es una comunidad. Esta tesis se sustenta en que los artículos 1725 y siguientes del CC
regulan los haberes y pasivos de la sociedad conyugal. Esta regulación daría cuenta de un
patrimonio común, distinto al patrimonio de cada cónyuge. No obstante, existen dos
poderosas razones para desestimar esta tesis:
i. Para ojos de terceros, solamente existen dos patrimonios; el del marido y el de la
mujer. Esta conclusión se refuerza por el inciso primero del artículo 1750 del CC; en
efecto, a propósito de los denominados bienes sociales, la disposición precitada establece
que: “El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus
bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los
acreedores del marido podrán perseguir tanto los bienes de este como los bienes sociales;
sin perjuicio de los abonos o compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a
la sociedad o la sociedad al marido.”
77
Con todo, debe tenerse presente que, en conformidad al artículo 1719 inciso primero del CC, la mujer
puede renunciar a los gananciales con anterioridad a la celebración del matrimonio o después de la disolución
de la sociedad conyugal.
100
ii. En conformidad al artículo 1752 del CC, la mujer no tiene ningún derecho sobre
los bienes sociales78. No obstante, no debe perderse de vista que el artículo 1749 impone al
marido ciertas limitaciones para la celebración de determinados actos referidos a bienes
sociales.
iii. La comunidad nace precisamente al momento en que la sociedad conyugal se
disuelve.
c) Es una persona jurídica. Esta tesis se sustenta en la aparente existencia de un patrimonio
social (estructurado en base a los haberes y pasivos regulados en los artículos 1725 y
siguientes del CC); luego, en tanto el patrimonio es un atributo reconocido a las personas,
la sociedad conyugal ha de calificarse como una persona jurídica. No obstante, sobre esta
tesis pesan tres insalvables críticas:
i. En conformidad al artículo 1750, frente a los terceros solo existe el patrimonio del
marido; como indica Juan Andrés Orrego, “la sociedad conyugal, a diferencia de la
sociedad común, no constituye una entidad distinta de los socios individualmente
considerados, sino que se confunde con el marido”.
ii. Para la mujer tampoco existe realmente una persona distinta al marido, lo que se
comprueba en tanto el artículo 1752 la priva de todo derecho sobre los bienes sociales y el
artículo 1749 confiere la administración ordinaria al marido.
d) Es una institución sui generis con características propias. Como se aprecia, la sociedad
conyugal constituye una institución especial que reviste aspectos diversos entre los
cónyuges y frente a terceros. Atendida la falta de personalidad jurídica de la sociedad
conyugal, se la suele asemejar a un patrimonio de afectación.
Entre los cónyuges existen claramente 3 patrimonios: el propio de cada cónyuge y el
patrimonio social. Con todo, salvo los casos regulados en los artículos 150 y 166 –que, de
hecho, podrían dar lugar a un patrimonio de afectación reconocido a la mujer-, la mujer no
administra sus bienes propios mientras subsista la sociedad conyugal, aunque no pierda por
ello la titularidad de los bienes.
Frente a terceros existen únicamente dos patrimonios: el del marido (donde se
confunden los bienes sociales con los bienes propios de él) y el de la mujer.
En consecuencia, en el régimen de sociedad conyugal pueden existir diversos
patrimonios sujetos a una regulación o estatuto jurídico distinto:
- El patrimonio de la sociedad conyugal (haber y pasivo absoluto y relativo)
- El patrimonio propio de cada cónyuge
- Eventualmente, el patrimonio reservado de la mujer
78
Artículo 1752. La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad,
salvo en los casos del artículo 145.
101
2.2.1.3.5. Inmutabilidad.
En conformidad al artículo 1722, solo pueden modificarse antes de la celebración
del matrimonio, observándose las mismas solemnidades con que se otorgaron. Una vez ya
celebrado el matrimonio, las capitulaciones se tornan inmutables. Así lo establece el
artículo 1716, que señala: “Celebrado el matrimonio, las capitulaciones no podrán
alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas, sino
en el caso establecido en el inciso 1.º del artículo 1723.”
En consecuencia, una vez celebrado el matrimonio, la excepción a la inmutabilidad
está dada por el pacto regulado en el artículo 1723 del CC, que permite modificar el
régimen matrimonial en los siguientes términos:
a) Si existe sociedad conyugal, se puede sustituir por separación total de bienes o
participación en los gananciales.
b) Si existe separación total de bienes, se puede sustituir por participación en los
gananciales.
c) Si existe participación en los gananciales, se puede sustituir por separación total de
bienes.
Como se advierte, el pacto no puede tener por objeto sustituir separación total de
bienes o participación en los gananciales por sociedad conyugal.
Cabe precisar que el pacto en referencia modifica las capitulaciones solo en cuanto a
sustituir el régimen de bienes, pero en las demás estipulaciones que puedan contener (por
ejemplo, donaciones, aportes de bienes o valores para los fines pactados, etc.) se mantendrá
inalterable.
2.2.1.3.6. Objeto.
El objeto permitido por la ley es más o menos amplio dependiendo del momento en
que se celebre la capitulación:
a) Capitulaciones celebradas en el acto del matrimonio: solo pueden tener por objeto pactar
la separación total de bienes o el régimen de participación en los gananciales.
b) Capitulaciones celebradas antes del matrimonio: pueden tener variados objetos. Así, por
ejemplo, se puede:
i. Acordar separación total o parcial de bienes,
ii. Renunciar a los gananciales.
El límite, según el artículo 1717 del CC, es que no pueden contener estipulaciones
contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes, ni ir en detrimento de los derechos y
obligaciones legales de los cónyuges entre ellos y respecto de los hijos.
103
79
La expresión “devengar”, según el diccionario de la RAE, significa “adquirir derecho a alguna percepción
o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título”
104
80
Artículo 1433. Se entenderán por donaciones remuneratorias las que expresamente se hicieren en
remuneración de servicios específicos, siempre que estos sean de los suelen pagarse.
Si no constare por escritura privada o pública, según los casos, que la donación ha sido remuneratoria, o si
en la escritura no se especificaren los servicios, la donación se entenderá gratuita.
105
familia. Por otra parte, si la sociedad es obligada a pagar las cargas y reparaciones
fructuarias de los bienes propios y sociales, es razonable que los frutos ingresen a la
sociedad.
En cuanto al modo en virtud del cual la sociedad conyugal adquiere los frutos, se
debe distinguir: a) Si el fruto es producido por un bien social, habrá propiamente accesión
(artículo 643); b) si, en cambio, el fruto es producido por un bien propio, el modo de
adquirir es la ley (el mismo artículo 1725 N° 2).
Tratándose específicamente de los frutos producidos por un bien propio de la mujer,
se produce una situación cuanto menos curiosa: por una parte, el artículo 1725 N° 2 da a
entender que dichos frutos debiesen corresponder a la sociedad conyugal; por la otra, el
artículo 810 establece que el marido tiene derecho legal de goce sobre los bienes propios de
la mujer, lo que daría a entender que los frutos corresponden al marido. La aparente
contradicción se resuelve teniendo a la vista que, según el artículo 1749, al marido toca la
administración ordinaria de los bienes sociales y los frutos que producen los bienes propios
de la mujer son bienes sociales, lo que explica que sea el marido quien en definitiva
determine cómo se goza de estos.
Cabe precisar, además, que el derecho legal de goce que contempla el artículo 810
no es propiamente un usufructo, pues si el bien de la mujer fuese enajenado cesaría el
derecho el marido81. En cuanto a la inembargabilidad de este derecho (artículo 2466 inciso
final), debe aclararse que aquello que es propiamente inembargable es el derecho en sí
mismo, sin que ello obste a que los terceros puedan embargar los frutos (que han ingresado
al haber absoluto), con la limitación de que no pueden privar al marido de lo que necesite
para atender las cargas de familia.
Más allá del punto anterior, otra cuestión que resulta conflictiva es qué ocurre con
las utilidades pecuniarias que provienen de la explotación de un derecho de propiedad
intelectual82 o industrial83. Al respecto, Alessandri estima que las utilidades pecuniarias
obtenidas durante la vigencia de la sociedad conyugal ingresan al haber absoluto, aunque el
respectivo derecho haya nacido o se haya adquirido antes de la sociedad. Se trataría,
justamente, de frutos. Respecto a los derechos de propiedad intelectual o industrial en sí
mismos, se debe distinguir: si tales derechos han sido adquiridos derivativamente y a título
81
Sin ánimo de taxatividad, pueden agregarse otras diferencias entre el derecho legal de goce y el usufructo:
1º El derecho legal de goce del marido es un derecho personalísimo. Por ende, no es transmisible y el marido
carece de la facultad de transferirlo. El usufructo, en cambio, si bien tampoco es transmisible, sí puede
transferirse a cualquier título, salvo prohibición del constituyente (artículo 793).
2º El marido no está obligado a rendir fianza o caución de conservación o restitución. El usufructuario, en
cambio, debe rendir fianza o caución, salvo que el constituyente o propietario lo exonere de tal obligación
(art. 775).
3º El marido no está obligado a confeccionar inventario solemne. El usufructuario, en cambio, debe
confeccionar inventario solemne, salvo que el constituyente o propietario lo exonere de tal obligación (art.
775).
82
Entre estos, cabe destacar el derecho de autor y los derechos conexos.
83
Entre estos, cabe destacar la patente de invención, el modelo de utilidad, los diseños y dibujos industriales y
las marcas.
106
84
Esta tesis es cuanto menos discutible si se considera, como hace el profesor Urquieta Salazar, que la
creación intelectual sobre la que recae un derecho de propiedad intelectual, más allá del soporte material en
que conste, no es realmente una cosa corporal. Se trataría, en su concepto, de una cosa inmaterial, categoría
que nuestro CC no ha reconocido claramente.
85
Así ocurre, por ejemplo, con el artículo 7 de la ley 17.336.
107
Más allá de las excepciones recién revisadas, existen ciertas reglas especiales que
conviene tener a la vista:
i. Cuando se adquiere durante la vigencia de la sociedad conyugal, a título oneroso,
un inmueble contiguo al inmueble propio de uno de los cónyuges, el bien adquirido ingresa
a la sociedad conyugal, a menos que con el propio forme una heredad o edificio de que el
terreno adquirido no pueda desmembrarse sin daño, esto es, perdiendo su identidad. En este
caso, de acuerdo al artículo 1728, la sociedad y el dueño del inmueble propio pasan a ser
copropietarios del todo, a prorrata de los valores al tiempo de la incorporación.
ii. Si el cónyuge es comunero con otras personas de un bien propio, y vigente la
sociedad conyugal adquiere las demás cuotas a título oneroso, se mantiene la indivisión
entre ese cónyuge y la sociedad conyugal, a prorrata del valor de la cuota que pertenecía al
cónyuge y lo que le haya costado la adquisición del resto (artículo 1729 CC).
d) Las minas denunciadas por uno o ambos cónyuges durante la vigencia de la sociedad
conyugal (artículo 1730 CC).
Esta norma es concordante con lo que establece el Código de Minería en su artículo
25. Según esta disposición los derechos adquiridos en virtud de un pedimento o de una
manifestación mineros por las mujeres casadas en régimen de sociedad conyugal ingresarán
al haber social, a menos que sea aplicable el artículo 150 del Código Civil.
e) La parte del tesoro que corresponde al dueño del sitio en que se encuentra, cuando el
tesoro es hallado en un terreno social.
2.2.1.4.1. Haber relativo.
El haber relativo está formado por aquellos bienes que ingresan a la sociedad
conyugal otorgando al cónyuge aportante o adquirente un derecho de recompensa que este
hará valer al momento de la liquidación. Estos bienes forman un haber aparente y son,
principalmente, los bienes muebles que los cónyuges tenían al momento de casarse y los
bienes muebles adquiridos a título gratuito durante el matrimonio.
Está compuesto por:
a) Dinero aportado o adquirido por uno de los cónyuges a título gratuito durante la vigencia
de la sociedad conyugal (artículo 1725 N° 3 CC).
Se debe pagar la correspondiente recompensa, que de acuerdo al artículo 1734 del
CC, debe enterarse de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor
adquisitivo. Constituye, en consecuencia, uno de los casos excepcionales en que el
legislador ha adoptado un criterio valorista respecto a una obligación de dinero
En caso de que el dinero sea adquirido a título oneroso (como ocurriría, por
ejemplo, con el dinero que adquiere el vendedor a título de compraventa), ingresa al haber
absoluto por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1725 N° 5.
108
b) Bienes muebles aportados o adquiridos a título gratuito por cualquier cónyuge durante la
vigencia de la sociedad conyugal (artículo 1725 N° 4 CC).
La adquisición debe ser a título gratuito, pues de lo contrario el bien ingresa al haber
absoluto. Por lo demás, así se sigue de los artículos 1726 inciso segundo y 1732 inciso
segundo.
La recompensa se entera en valor reajustado.
Los cónyuges, en las capitulaciones matrimoniales, pueden establecer que ciertos
bienes muebles, específicamente designados, no ingresarán al haber relativo,
manteniéndose en el haber propio del respectivo cónyuge.
c) Tesoro (artículo 1731 CC).
La parte del tesoro que corresponde al descubridor (50%), en caso de que este sea
un cónyuge, ingresa al haber relativo. Se trata, latu sensu, de la adquisición de un bien
mueble a título gratuito.
En cuanto a la parte del tesoro que corresponde al dueño del terreno (50%), deben
distinguirse dos hipótesis:
i. Ingresa al haber relativo si el terreno era propio de un cónyuge.
ii. Ingresa al haber absoluto si el terreno era social, como veíamos antes.
d) Donación remuneratoria mueble que se hace a uno de los cónyuges, cuando el servicio
prestado no daba acción en contra de la persona servida (artículo 1738 inc. 2º CC).
Nos remitimos a lo ya expresado previamente.
e) Bienes muebles adquiridos por un cónyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal,
cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella.
Tales bienes muebles se asemejan a los bienes muebles aportados.
2.2.1.5. Haber propio o personal de cada cónyuge.
Más allá del haber social –que, como ya vimos, se descompone en el haber absoluto
y el haber relativo-, cada cónyuge tiene su propio haber. Importante es referir que mientras
el marido administra por sí mismo sus propios bienes –los que, respecto de terceros, se
confunden con los bienes sociales-, la mujer no administra por sí misma los bienes que
forman parte de su haber –salvo los casos referidos en los artículos 166 y 167-; tal
administración, por aplicación del artículo 1749, corresponde al marido. Hay allí una
vergonzosa discriminación arbitraria en nuestra legislación 86. En este sentido, si bien la ley
86
Reiteramos que es necesario tener presente el acuerdo de solución pacífica alcanzado entre Sonia Arce
Esparza y el Estado de Chile, el 18 de octubre de 2005, caso N° 12.433, que dispone en la cláusula primera:
“Primero: Garantías de no repetición: a. Derogación de las normas que establecen la discriminación de las
mujeres en el régimen de sociedad conyugal. Para poner término a la discriminación legal implícita en el
actual régimen de sociedad conyugal en Chile, y que ha motivado el inicio de este caso, el Estado de Chile se
109
compromete a dotar –en forma inmediata– de la urgencia que se estime adecuada a la tramitación legislativa
del proyecto de ley que modifica el Código Civil y leyes complementarias en materia de sociedad conyugal o
comunidad de gananciales –en los términos de redacción en los que se encuentra–, otorgando a la mujer y al
marido iguales derechos y obligaciones (Boletín, Nº 1707-18)”.
110
v. El derecho de usufructo sobre un bien raíz que se consolida con la propiedad que
pertenece al mismo cónyuge (artículo 1736 N° 5 CC). Esto es sin perjuicio de que los frutos
de tal bien pertenezcan al haber absoluto de la sociedad conyugal en virtud del artículo
1725 Nº 2.
vi. Lo que se paga (inmueble) a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos
constituidos antes del matrimonio. Lo mismo se aplica a los intereses devengados por uno
de los cónyuges antes del matrimonio y pagados después (artículo 1736 N° 6 CC). Este
numeral se aplica cuando se paga el crédito con un inmueble, esto es, mediante una dación
en pago; en efecto, por aplicación del inciso final del artículo 1736, si se paga con un bien
mueble, el mueble adquirido ingresa al haber relativo. En el caso de los intereses
devengados antes del matrimonio y pagados durante él, también el pago debe realizarse con
un bien raíz; de lo contrario, el bien mueble o dinero ingresa al haber relativo.
vii. Los bienes que un cónyuge adquiera durante la sociedad en virtud de un acto o contrato
cuya celebración se haya prometido con anterioridad a ella, siempre que la promesa conste
en un instrumento público o en instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de
acuerdo con el artículo 1703 del CC. En otras palabras, debe tratarse de una promesa
oponible a terceros, ya sea por aplicación del artículo 1703 del CC o del artículo 419 del
Código Orgánico de Tribunales.
Conviene concluir la enumeración del artículo 1736 teniendo presente que no es
taxativa. Además, de acuerdo al penúltimo inciso de la disposición, si el bien raíz se
adquiere con bienes de la sociedad y del cónyuge, este deberá la respectiva recompensa.
b) Inmueble adquirido a título gratuito por uno de los cónyuges durante la vigencia de la
sociedad conyugal (artículos 1726 y 1732 CC).
Las adquisiciones a título gratuito hechas por ambos cónyuges simultáneamente no
aumentan el haber social, sino el de cada cónyuge.
c) Bienes muebles que los cónyuges excluyen de la sociedad en las capitulaciones
matrimoniales (artículo 1725 N° 4 inciso 2º CC).
Por regla general, los muebles que los cónyuges poseían antes del matrimonio
ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal. No obstante, el inciso segundo del N° 4
del artículo 1725 permite excluir determinados bienes de la sociedad.
La exclusión solamente puede referirse a bienes muebles propios de un cónyuge
(nunca del haber absoluto) y deben ser designados específicamente.
En caso de que los bienes excluidos correspondan a la mujer, y esta desee
administrarlos separadamente, será necesario estipularlo expresamente (artículo 167 del
CC). En caso contrario, si bien los bienes excluidos formarán parte de su haber propio, la
administración corresponderá al marido en virtud de lo establecido en el artículo 1749
inciso primero.
111
d) Aumentos que experimenten los bienes propios de los cónyuges (artículo 1727 N° 3
CC).
Se plantea la duda de si acaso el cónyuge beneficiado con el aumento que
experimente un bien que le es propio, debe o no por tal concepto recompensa a la sociedad
conyugal. Se deben distinguir dos hipótesis:
i. Si el aumento es por causas naturales, el cónyuge no debe nada a la sociedad (artículo
1771 inciso segundo del CC).
ii. Si el aumento proviene de la mano del hombre, se genera una recompensa para la
sociedad conyugal (artículo 1746 del CC).
e) Créditos o recompensas que los cónyuges adquieren contra la sociedad y que pueden
hacer valer al momento de la disolución.
Se trata de los créditos que adquieren los cónyuges por los bienes que aportan a la
sociedad y que ingresan al haber relativo. El cónyuge aportante adquiere, entonces, un
crédito contra la sociedad que hará efectivo al tiempo de la disolución. Ese crédito, que se
llama recompensa, es un bien propio del cónyuge aportante.
f) Inmuebles subrogados a un inmueble propio de uno de los cónyuges o a valores (artículo
1727 N° 1 y 2 CC).
La subrogación es el reemplazo de una cosa o de una persona por otra que pasa a
ocupar su mismo lugar jurídico.
La regla general, contemplada en el artículo 1725 N° 5, es que si durante la sociedad
uno de los cónyuges adquiere un bien raíz a título oneroso, este bien ingresa al haber social.
Excepcionalmente, tal como indica el artículo 1727 N° 1 y N° 2, el inmueble no ingresará
al haber social cuando sea debidamente subrogado a otro inmueble propio del cónyuge o a
valores propios de un cónyuge, destinados a ello en las capitulaciones o en una donación
por causa de matrimonio 87.
De ahí entonces que podamos distinguir las siguientes clases de subrogación:
i. Subrogación de inmueble a inmueble (por permuta o por compra)
i.i. Por permuta. El inmueble propio del cónyuge se cambia por otro que ocupa su
lugar. Son requisitos para que opere.
87
Como enseña Juan Andrés Orrego, “en la sociedad conyugal, el Código Civil solo reglamentó la
subrogación de inmueble a inmueble o de inmueble a valores, y nada dijo respecto a subrogar muebles por
otros muebles (artículo 1733). Arturo Alessandri Rodríguez, dado el silencio del legislador, niega tal
posibilidad, mientras que Pablo Rodríguez Grez la admite, atendido lo dispuesto en el art. 1727 N° 2 del
Código Civil, que reza: “No obstante lo dispuesto en el art. 1725 no entrarán a componer el haber social:
(...) 2º Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las
capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio”. Como el precepto no distingue
entre muebles e inmuebles, sino que alude a “Las cosas”, Rodríguez Grez concluye que se refiere la ley tanto
a muebles como inmuebles.”
112
88
Si la posibilidad de subrogar contemplada en el artículo 1733 es realmente excepcional, podría cuestionarse
el hecho de que la jurisprudencia interprete extensivamente la regla.
114
89
Este caso es presentado por algunos como uno de presunción de dominio en favor de la sociedad conyugal.
En realidad, si se cumplen los requisitos pertinentes, el bien se reputa propio del cónyuge para ojos del tercero
con quien aquel ha contratado.
90
Este caso es presentado por algunos como uno de presunción de dominio en favor de la sociedad conyugal.
En realidad, lo que se presume es que el bien ha sido adquirido con bienes sociales, sin que ello implique que
aquel pase a ser social (de hecho, el pago de la recompensa se justifica justamente en que el bien ingresa al
haber propio del cónyuge respectivo).
116
(como ocurriría, por ejemplo, con la adquisición de un inmueble a título gratuito), los frutos
por él producidos desde la fecha en que se reputa adquirido en adelante corresponderán a la
sociedad conyugal por aplicación del artículo 1725 N°2. Así se explica el inciso segundo
del artículo 1737 cuando señala: “Los frutos que sin esta ignorancia o sin este embarazo
hubieran debido percibirse por la sociedad, y que después de ella se hubieren restituido a
dicho cónyuge o a sus herederos, se mirarán como
pertenecientes a la sociedad.”
2.2.1.7. Pasivo de la sociedad conyugal.
Tal como indica Boetsch, entre el activo y el pasivo de la sociedad conyugal existe
una estrecha e íntima relación. Así como hay un haber de la sociedad y un haber propio de
los cónyuges, así también existe un pasivo de la comunidad y un pasivo del marido y de la
mujer. Asimismo, y al igual que en el activo de la sociedad conyugal, en el pasivo también
hay que distinguir entre el pasivo real y pasivo aparente de la sociedad conyugal.
Una deuda integra el pasivo real de la sociedad conyugal, cuando esta debe pagarla
sin derecho a recompensa. Se trata empleando -otra terminología- que esa deuda es social
tanto desde el punto de vista de la obligación a la deuda como desde el punto de vista de la
contribución a la deuda. La sociedad paga y soporta el pago.
Una deuda integra el pasivo aparente o relativo de la sociedad conyugal, cuando esta
debe pagarla pero no soportarla, pues al pagar adquiere una recompensa en contra del
cónyuge de que se trate, que hará efectiva a la disolución de la sociedad conyugal. En este
caso la deuda es social desde el punto de vista de la obligación a la deuda, pues el tercero
acreedor se dirigirá para cobrarla en contra de los bienes sociales, pero esa deuda es
personal del cónyuge desde el punto de vista de la contribución a la deuda pues, en
definitiva, él va a soportar el pago, desde que la sociedad conyugal hará efectiva en su
contra la correspondiente recompensa.
La obligación a la deuda mira las relaciones de un tercero con la sociedad conyugal;
en cambio, la contribución a la deuda dice relación con los cónyuges, con los ajustes
económicos que tienen que producirse entre ellos al momento de liquidar la sociedad
conyugal.
Cabe agregar que existe una existe una clara correlación entre los bienes que
ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal, y las deudas que componen su pasivo
absoluto o real, y por otra parte, entre los bienes que integran el haber relativo, y las deudas
que componen el pasivo relativo o aparente.
2.2.1.7.1 Pasivo real o absoluto.
Lo forman aquellas deudas que la sociedad conyugal debe pagar sin derecho a
recompensa. La deuda es social tanto desde el punto de vista de la obligación a la deuda
como de la contribución a la deuda.
Está constituido por:
117
a) Pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los
cónyuges y que se devenguen durante la sociedad (artículo 1740 n° 1 CC).
Esta partida es una contrapartida de que los frutos de los bienes sociales y
personales de cada cónyuge se incorporen al haber absoluto. Los intereses a que hace
alusión la norma pueden ser civiles o naturales, y pueden provenir de cualquier deuda, sea
que se contraiga por cualquiera de los cónyuges antes o durante la sociedad, importando
únicamente que sean devengados durante esta.
b) Deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con
autorización del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquel o
de esta (artículo 1740 N° 2 CC).
Se pueden distinguir varias hipótesis comprendidas en esta partida:
i. Deudas contraídas por el marido. Lo normal es que durante la vigencia de la sociedad
conyugal las deudas sean contraídas por el marido, pues es a este a quien a la ley confiere la
administración ordinaria.
ii. Deudas contraídas por la mujer con autorización del marido. Esta hipótesis, si bien está
expresadamente contemplada en el numeral que estamos comentando, solo tenía sentido
antes de la entrada en vigencia de la ley 18.802, pues el antiguo artículo 146 establecía que
"la mujer que procede con autorización del marido, obliga al marido en sus bienes de la
misma manera que si el acto fuera del marido…". Después de la entrada en vigencia de la
precitada ley, la hipótesis referida en el numeral pierde sentido, salvo que se estime que la
mujer obra como mandataria del marido.
iii. Deudas contraídas por la mujer con autorización judicial. Esta hipótesis debe
relacionarse con el artículo 138, que autoriza a la mujer para actuar respecto de los bienes
del marido, sociales y de los suyos que administre el marido, con autorización del juez,
cuando al marido le afecta un impedimento que no sea de larga o indefinida duración. En
este caso, la mujer obliga al marido respecto de sus bienes y de los sociales como si el acto
fuera del marido, y se obliga ella en sus bienes propios hasta concurrencia del beneficio que
le reporte el acto.
iv. Deudas contraídas por la mujer con mandato general o especial del marido. Esta
hipótesis está referida en el artículo 1751. La deuda es, respecto de terceros, deuda del
marido y por consiguiente, de la sociedad; la norma es concordante con el artículo 1448,
que señala: "lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por
la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiere
contratado él mismo". Por el contrario, si la mujer contrata a nombre propio, se aplica el
inciso segundo del artículo 1751 -que se remite al artículo 2152-, y, en consecuencia, en
atención al artículo 137 inciso primero, la deuda solo puede en el patrimonio reservado de
la mujer o en los bienes que administre de acuerdo al artículo 166 ó 167.
118
propia del pasivo absoluto; las obras o reparaciones mayores, en cambio, si bien también
deberán ser pagadas por la sociedad conyugal (por aplicación del artículo 1746), darán a
esta un derecho de recompensa contra el cónyuge propietario, tratándose entonces de una
partida propia del pasivo relativo 91.
e) Gastos de mantenimiento de los cónyuges; de mantenimiento, educación y
establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia (artículo
1740 N° 5 CC).
Se deben distinguir las siguientes aristas:
i. Los gastos de mantenimiento de los cónyuges son de cargo de la sociedad conyugal. Esto
se justifica en que, como ya vimos, las remuneraciones que obtienen los cónyuges ingresan
al haber absoluto de la sociedad conyugal (artículo 1725 Nº 1).
ii. Los gastos de mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes
comunes, también son, de acuerdo al artículo 230, de cargo de la sociedad conyugal. Los
gastos de mantenimiento deben cubrir alimentación, habitación, vestido, salud, etc. Por su
parte, los gastos de educación cubren la enseñanza básica, media y profesional o
universitaria. Respecto a los gastos de educación, cabe distinguir entre ordinarios y
extraordinarios. Los gastos ordinarios son de cargo de la sociedad conyugal aunque el hijo
tuviere bienes propios (artículos 231, 1740 Nº 5 y 1744); solo se podrían cubrir en base a
los bienes propios del hijo en caso necesario, o sea, cuando los bienes sociales no fueren
suficientes. Los gastos extraordinarios de educación, en cambio, deberán pagarse con los
bienes propios del hijo, si los tuviere, y solo en cuanto le hubieren sido efectivamente
útiles; serán de cargo de la sociedad conyugal, en caso contrario (artículo 1744 inciso final).
Los gastos de establecimiento, conforme al artículo 231, son de cargo de la sociedad
conyugal cuando el hijo carece de bienes propios y no conste de modo auténtico que los
cónyuges han querido que se saquen de sus bienes propios.
iii. Los gastos para atender a otras cargas de familia. El artículo 1740, en el inciso segundo
de su numeral 5, establece que "se mirarán como carga de familia los alimentos que uno de
los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo
sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo,
imputando el exceso al haber del cónyuge". De esta manera, los alimentos legales que un
cónyuge debe pagar a los hijos de un matrimonio anterior, o a sus padres o a un hijo tenido
fuera del matrimonio son de cargo de la sociedad conyugal, sin derecho a recompensa,
salvo que sean excesivos. En este último caso, si los paga la sociedad conyugal, será con
derecho a recompensa por el exceso.
91
Boetsch da el siguiente ejemplo: “El pago de contribuciones de bienes raíces, es una carga usufructuaria.
Por ello, la sociedad conyugal está obligada a su pago, sea que correspondan al bien propio de un cónyuge,
sea que el bien sea social, sin derecho a recompensa. Si se trata de cambiar el techo de la casa, es una
reparación mayor y por ello, si el bien es social, lo hace la sociedad conyugal sin cargo de recompensa
(pasivo absoluto), pero si el bien es propio del cónyuge, lo debe hacer la sociedad conyugal, con derecho a
recompensa (pasivo relativo, art. 1746).”
120
La administración ordinaria comprende (i) los bienes sociales, (ii) los propios del
marido y (iii) los propios de la mujer. No obstante, en cada caso las facultades son
diferentes.
La mayor parte de la doctrina sostiene que el marido no debe rendir cuenta de su
administración una vez disuelta la sociedad conyugal, ya que la ley no le impone
expresamente esta obligación; al contrario, la ley dispone que el marido administra los
bienes sociales como si fuese dueño. A idéntica conclusión ha arribado la jurisprudencia.
Sin embargo, el punto es cuanto menos discutible si se considera que es un principio
general del derecho que cada vez que se administran bienes ajenos o que se posean en
condominio se debe rendir cuenta. Además, el marido es responsable de los daños y
perjuicios causados a la mujer y a la sociedad por dolo o culpa grave; para estos efectos,
predicar la existencia de un deber de rendir cuenta al momento de la disolución de la
sociedad conyugal sirve como incentivo al marido para realizar una administración
diligente.
Las normas sobre duración y titularidad de la administración son de orden público y
no pueden modificarse por los cónyuges en las capitulaciones matrimoniales.
Cabe indicar que la ley 18802, al modificar el artículo 145 (actual artículo 138),
permite que excepcional y transitoriamente la mujer tenga a su cargo la administración
ordinaria, cuando se cumplan los siguientes requisitos:
i. Que afecte al marido un impedimento;
ii. Que el impedimento del marido no fuere de larga e indefinida duración;
iii. Que de la demora en contratar se siga perjuicio a la sociedad conyugal;
iv. Que el juez autorice a la mujer, con conocimiento de causa; y
v. Que se trate de celebrar por la mujer determinados actos o contratos, comprendidos en la
autorización judicial.
2.2.1.9.1. Administración ordinaria de los bienes sociales.
El principio general –discriminatorio y vergonzoso, por cierto- es que el marido es
el jefe de la sociedad conyugal, y en tal carácter administra esos bienes (artículo 1749 CC).
Como vimos en la introducción de estos apuntes, el articulado originario del CC
atribuía al marido poderes prácticamente absolutos para la administración de los bienes
sociales. Paulatinamente, de la mano de la evolución social y con el fin de proteger los
intereses de la mujer, se fueron introduciendo diversas limitaciones. En este sentido, si bien
la mujer por sí sola no tendrá derecho alguno sobre los bienes sociales mientras la sociedad
esté vigente, el marido necesitará su autorización para la realización de ciertos actos de
particular importancia, y sin esta autorización el acto será nulo o inoponible según el caso.
Más allá de las limitaciones legales, reguladas en el título XXII del libro IV –que
veremos prontamente-, también es posible que se estipulen limitaciones en las
125
capitulaciones matrimoniales. Con todo, en este último caso, las limitaciones no pueden
desnaturalizar la administración ordinaria del marido, pues si así fuese así, serían contrarias
a la ley (artículo 1717)
2.2.1.9.1.1. Limitaciones impuestas en el Título XXII del libro IV.
El marido necesita la autorización de la mujer para realizar los siguientes actos:
a) Enajenación voluntaria de bienes raíces sociales (artículo 1749 inciso tercero CC).
La limitación se refiere exclusivamente a la enajenación voluntaria, no a la forzada.
Asimismo, solo se refiere a los bienes raíces, y sociales. Puede ser una cosa corporal o
incorporal. Aunque la norma no sea lo suficientemente clara, se entiende que la
autorización debe darse para la celebración del título traslaticio que antecede a la tradición.
La jurisprudencia también ha exigido la autorización para resciliar la compraventa
de un bien raíz.
b) Gravamen voluntario de bienes raíces sociales (artículo 1749 inciso tercero CC).
c) Promesa de enajenación o gravamen de un bien raíz social (artículo 1749 inciso tercero
CC).
d) Enajenación o gravamen voluntario o promesa de enajenación o gravamen sobre
derechos hereditarios de la mujer (artículo 1749 inciso tercero CC).
A primera vista, podría parecer extraño que el CC trate a los derechos hereditarios
de la mujer como bienes sociales. Sin embargo, se ha dicho que el legislador, que introdujo
este caso mediante la ley 18.802, lo incluyó en este artículo bajo el entendido que el
derecho real de herencia, al no poder calificarse como mueble o inmueble, debe regirse por
las normas de los muebles, que constituyen el estatuto jurídico general de los bienes. Y
siendo un derecho mueble adquirido a título gratuito durante la vigencia de la sociedad
conyugal, ingresaría al haber aparente o relativo de la misma y no al haber propio del
heredero.
e) Disposición gratuita, por acto entre vivos, de bienes sociales (artículo 1749 inciso cuarto
CC).
El marido no puede hacer donaciones de bienes sociales sin autorización de la
mujer, salvo que fueren de poca monta (artículo 1735 CC).
Nótese que la necesidad de autorización, si bien parece tener un alcance general,
relativa tanto a bienes muebles como inmuebles, hay que entenderla referida
exclusivamente a los bienes muebles, puesto que tratándose de inmuebles, la situación está
comprendida en el inciso tercero.
f) Arrendamiento o cesión de tenencia de bienes raíces sociales por más de 5 años si se trata
de predios urbanos, o más de 8 años si se trata de predios rústicos (artículo 1749 inciso
cuarto CC).
126
La limitación rige para el arrendamiento o para cualquier otro contrato que implique
ceder la tenencia de esos bienes, por ejemplo, el contrato de comodato sobre un inmueble
social.
Deben computarse las prórrogas para el cálculo de los 5 u 8 años.
La sanción a la falta de la autorización de la mujer, no es la nulidad del contrato de
arriendo sino la inoponibilidad por el exceso de plazo a la mujer (art. 1757, inciso primero).
g) Constitución de avales u obligaciones accesorias para garantizar obligaciones de terceros
(artículo 1749 incisos quinto y sexto CC).
Esta limitación plantea el problema de si el marido puede o no libremente celebrar
un acto o contrato que genere, por el solo ministerio de la ley, una responsabilidad solidaria
o subsidiaria, como ocurre con la sociedad colectiva mercantil o ciertos endosos de
documentos. Al efecto, ciertos autores, como Ramos, estiman que el marido es libre de
poder celebrar tales actos, puesto que en tales casos no obra directamente la voluntad del
marido (que es lo regulado por la limitación), sino que es la ley la que establece la
responsabilidad solidaria. Sin embargo, se puede indicar que igualmente es el marido quien
voluntariamente se somete a una regulación legal que impone la solidaridad, y que por ende
requiere la autorización de la mujer.
2.2.1.9.1.2. Características de la autorización expresa de la mujer.
En conformidad al artículo 1749 inciso séptimo del CC, la autorización tiene las
siguientes características:
a) Específica: la que se da para celebrar un acto jurídico determinado en condiciones
también determinadas.
b) Solemne: otorgada por escrito o por escritura pública si el acto exige esta solemnidad.
c) Puede darse personalmente o por mandatario, que debe ser especial y solemne, en los
términos recién señalados.
d) Puede ser suplida por la justicia (artículo 1749 inc. final CC). Esto ocurre en dos casos:
i. Negativa de la mujer sin justo motivo.
ii. Impedimento de la mujer, si de la demora se siguiere perjuicio.
e) Debe ser previa: anterior al acto o simultánea con su celebración.
2.2.1.9.1.3. Posibilidad de autorización tácita.
El artículo 1749, en la primera parte del inciso séptimo, señala que “la autorización
de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto
exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el
mismo”. En consecuencia, la mujer otorga su autorización tácita cuando interviene expresa
y directamente de cualquier modo en el acto, ya sea como parte o de otra manera (por
127
ejemplo, como testigo). Si el acto consta por escrito, la mujer debe comparecer y suscribir
el instrumento.
2.2.1.9.1.4. Sanción por falta de autorización.
La regla general es la nulidad relativa. Así lo establece el artículo 1757. Sin
embargo, existen dos excepciones:
i. En el caso del arrendamiento, la sanción es la inoponibilidad más allá de los plazos
señalados.
ii. En el caso de las cauciones, la sanción es que el marido solo obliga sus bienes propios.
En otras palabras, la caución será inoponible a la sociedad conyugal.
2.2.1.9.1.5. Titulares de las acciones de nulidad o inoponibilidad.
En conformidad al artículo 1757, estas acciones pueden ser ejercidas por la mujer,
sus herederos o cesionarios. El cuadrienio de la nulidad se cuenta desde la disolución de la
sociedad conyugal o desde que cesa la incapacidad de la mujer o de sus herederos, pero no
se puede pedir pasados diez años contados desde la celebración del acto.
Tal como señala Orrego Acuña, “si el tercero que adquirió el bien de manos del
marido aún conserva la cosa, la sentencia de nulidad lo afectará, pues la demanda de
nulidad se interpondrá por la mujer en contra del marido y de su adquirente. En cambio, si
el adquirente hubiere a su vez enajenado la cosa, la mujer tendría que deducir la acción de
nulidad y también la acción reivindicatoria. En cuanto a la posibilidad de que la mujer
deduzca acción reivindicatoria, podrían distinguirse dos posiciones:
i. Sería necesario que previamente se decrete la separación judicial de bienes (artículo
155) y por ende expire la sociedad conyugal. En efecto, vigente la sociedad conyugal,
frente a los terceros, el marido se mira como dueño exclusivo de los bienes sociales
(artículo 1750). Fallaría entonces el requisito indispensable para que prospere la acción
reivindicatoria, esto es, que el reivindicante sea dueño de la cosa. Disuelta que sea la
sociedad conyugal, la mujer será titular de derechos equivalentes al 50% de la cosa, y
tendrá entonces legitimación activa para interponer la acción reivindicatoria. Una
sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel de 9 de agosto de 2007, autos Rol N°
1.730-2002, rechaza demanda de reivindicación deducida por la mujer casada en sociedad
conyugal. El mismo principio se asienta en una sentencia de la Corte de Apelaciones de
Rancagua de fecha 1 de junio de 2015, autos Rol N° 2.793-2014.29
ii.- Excepcionalmente, estaríamos ante un caso en el que, para los efectos previstos
en los artículos 1749 y 1757 del Código Civil, la mujer, no obstante que no es la dueña del
inmueble, puede, sin embargo, reivindicarlo, bajo el entendido que lo hace con el propósito
de que dicho bien se reintegre a la sociedad conyugal que forma con su marido. Ello,
habida cuenta de lo dispuesto en el art. 1689, en las normas de la nulidad, y de que en el
artículo 1757 no se establece, como presupuesto de la acción de que goza la mujer, la
circunstancia de que el bien no haya salido de las manos de aquel que lo adquirió
128
92
Una forma –ciertamente insuficiente- de hacer frente a esta situación es que al momento de la celebración
del contrato de sociedad se estipule que la sociedad terminará si la mujer se casa en sociedad conyugal.
129
ii. Si no tiene patrimonio reservado, no va a poder cumplir con su obligación de hacer los
aportes (porque no tiene bienes bajo su administración), salvo que el marido consienta. Si
no acepta, los demás pueden pedir la disolución de la sociedad.
iii. Si tiene algunos de los patrimonios especiales de los artículos 166 o 167 del CC, puede
celebrar el contrato obligando esos bienes.
2.2.1.9.1.7. Situaciones excepcionales en que la mujer participa en la
administración de los bienes sociales.
Pueden distinguirse las siguientes situaciones:
a) Las compras que la mujer haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al
consumo ordinario de la familia, obligan los bienes sociales (artículo 137 inciso segundo)
Por esta vía la mujer está interviniendo en la administración de los bienes sociales, y
los está comprometiendo;
b) Caso de impedimento del marido, que no sea de larga o indefinida duración (porque si
fuere de larga o indefinida duración entran a jugar las reglas de la administración
extraordinaria) y de la demora se siguiere perjuicio (artículo 138 inciso segundo).
La mujer puede actuar respecto de los bienes de la sociedad conyugal con
autorización judicial que deberá darse con conocimiento de causa.
c) Caso de la mujer que actúa con mandato general o especial del marido (artículo 1751).
La mujer mandataria puede hacerlo en representación del marido o a nombre propio.
Si lo hace en representación del marido, está obligando únicamente los bienes sociales y del
marido (lo que no hace más que confirmar la regla del artículo 1448). Solo obligará sus
propios bienes si se probare que el acto cedió en su utilidad personal (artículo 1751 inciso
primero).
Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre regirá lo dispuesto en el artículo
2151. Así lo establece el artículo 1751 inciso segundo. Ello significa que solo obliga sus
bienes propios.
d) Caso en que la mujer, obrando conjuntamente con el marido, se constituye en fiadora o
codeudora solidaria, obligando los bienes sociales (artículo 1751 inciso final).
e) La mujer puede disponer de los bienes sociales por causa de muerte. Si en la liquidación
de la sociedad conyugal la especie legada se adjudica a los herederos del testador, el
asignatario podrá reclamar en especie; si se adjudica al otro cónyuge, solo podrá reclamar
su valor.
f) Según Ramos Pazos, con la modificación que la ley 18.802 introdujo al artículo 1739,
habría otra posibilidad de que la mujer intervenga en la administración de los bienes
sociales. La ley 18.802 reemplazó el artículo 1739. Dice el inciso cuarto: "Tratándose de
bienes muebles, los terceros que contraten a título oneroso con cualquiera de los cónyuges
130
quedarán a cubierto de toda reclamación que estos -los cónyuges- pudieran intentar
fundada en que el bien es social o del otro cónyuge, siempre que el cónyuge contratante
haya hecho al tercero de buena fe la entrega o tradición del bien respectivo".
Con todo, para que opere esta situación es necesario tener presente la limitación
contemplada en el inciso quinto: “No se presumirá la buena fe del tercero cuando el bien
objeto del contrato figure inscrito a nombre del otro cónyuge en un registro abierto al
público, como en el caso de automóviles, acciones de sociedades anónimas, naves,
aeronaves, etc”
2.2.1.9.1.8. Sanción para el caso en que la mujer enajene bienes sociales
sin que esté autorizada para ello.
La ley no señala expresamente qué ocurre cuando, detentando el marido la
administración ordinaria, la mujer enajena bienes sociales fuera de los casos señalados en el
apartado anterior. Un caso paradigmático de esta situación podría darse si, durante la
vigencia de la sociedad conyugal, un inmueble se inscribe en el Registro de Propiedad del
Conservador de Bienes Raíces a nombre de la mujer (porque, por ejemplo, la mujer lo
compró para sí, sin señalar que actuaba dentro de su patrimonio reservado; o el marido lo
compró “para su mujer”93); aun cuando el inmueble se inscriba a nombre de la mujer, si ha
sido adquirido durante la vigencia de la sociedad conyugal a título oneroso, jurídicamente
ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal (artículo 1725 N°5); luego, si la mujer lo
enajena sin actuar como mandataria del marido ni tampoco en los casos del artículo 138,
está enajenando un bien social.
En el último tiempo la jurisprudencia ha estimado la sanción aplicable es la nulidad
relativa, dando una interpretación extensiva al artículo 1757.
No obstante, en base a los artículos 1750 y 1752, el marido, respecto de terceros, se
mira como dueño de los bienes sociales y la mujer no tiene ningún derecho sobre estos
mientras esté vigente la sociedad conyugal. De esta manera, si la mujer enajena un bien
social sin estar autorizada para ello está enajenando una cosa ajena, enajenación que sería
válida en nuestro sistema. La sanción, en consecuencia, debiese ser la inoponibilidad. Así
lo entienden Ramos Pazos y Corral Talciani.
2.2.1.9.1.9. Prerrogativas que corresponden a la mujer.
Con el fin de poner contrapesos a las amplias facultades que tiene el marido en la
administración de los bienes sociales, la ley ha otorgado a la mujer las siguientes
facultades:
a) En caso de actos de mala administración o de administración fraudulenta, la mujer puede
solicitar la separación judicial de bienes.
93
Acá se está haciendo alusión a la típica fórmula de comprar para otro. Usualmente, en la práctica, en los
contratos de compraventa escriturados se señala que el comprador compra y adquiere para sí; mas, en
algunas ocasiones se señala también que el comprador compra y adquiera para otro. En estos casos existe
una auténtica estipulación en favor de otro.
131
así se lograría la mantención del aprovechamiento de los frutos. En otras palabras, la mujer
pierde la administración de sus bienes propios porque el marido adquiere un derecho legal
de goce respecto de todos esos bienes.
Boetsch señala como ejemplo el caso en que una mujer es dueña de un
departamento; si tal departamento se diese en arrendamiento, las rentas ingresarían al haber
absoluto de la sociedad conyugal, por lo que a la sociedad no le es indiferente que ese bien
pueda ser enajenado o arrendado en condiciones poco convenientes para el interés social.
2.2.1.9.2.2. Facultades del marido en la administración de los bienes
propios de la mujer.
Las facultades del marido son más limitadas que aquellas que tiene en la
administración de los bienes sociales. Con todo, la mayoría de la doctrina estima que, aun
cuando esta administración esté limitada, el marido no se encuentra en la misma situación
que otro administrador de bienes ajenos. Tal opinión se sustenta en que el marido responde
únicamente por culpa grave o dolo (ex artículo 1771) y no está expresamente obligado a
rendir cuenta. No obstante, estas premisas son cuanto menos discutibles si se considera que
no existe una norma que expresamente limite la responsabilidad del marido por una mala
administración a dolo o culpa grave ni tampoco una regla que lo libere del deber de rendir
cuenta, que no sería sino la regla general cuando se administran bienes ajenos.
2.2.1.9.2.3. Limitaciones impuestas al marido en la administración de los
bienes propios de la mujer.
El marido requiere autorización de la mujer para realizar ciertos actos de particular
importancia. Conviene precisar que el marido no comparece en representación legal de la
mujer, porque ella es capaz, sino como administrador de la sociedad conyugal.
Los casos para los cuales se requiere autorización son los siguientes:
a) Aceptación y repudiación de una herencia o legado deferido a la mujer (artículo 1225
inciso tercero CC).
En este caso, ante la falta de autorización, la sanción es la nulidad relativa (1757).
b) Aceptación o repudiación de una donación hecha a la mujer (artículo 1411 inciso tercero
CC).
En este caso, ante la falta de autorización, la sanción es la nulidad relativa (1757).
c) Nombramiento de partidor en bienes en que tiene interés la mujer.
El inciso primero del artículo 1326 establece la necesidad de aprobación judicial
para el nombramiento de partidor en caso de que alguno de los coasignatarios no tenga la
libre disposición de sus bienes; luego, el inciso segundo aclara que “Se exceptúa de esta
133
disposición la mujer casada cuyos bienes administra el marido; bastará en tal caso el
consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio.”
Para Ramos Pazos, la mujer, en tanto tiene capacidad de ejercicio, puede por sí sola
consentir el nombramiento de partidor. Con todo, el artículo 138 bis inciso final da a
entender que ello no sería así en caso de que la partición se refiera a una comunidad
hereditaria. Corral Talciani, incluso, interpreta extensivamente esta última norma,
postulando que debe aplicarse cualquiera sea la partición en que tenga interés la mujer.
Ahora bien, cuando es el marido, en calidad de administrador de los bienes de la
mujer, quien solicita el nombramiento de partidor, requiere contar con el consentimiento de
la mujer o de la justicia en subsidio. En caso de que tenga lugar el nombramiento sin contar
con el consentimiento de la mujer o de la justicia en subsidio, tal nombramiento adolece de
nulidad relativa (artículo 1682 inciso final).
d) Provocación de la partición de bienes en que tiene interés la mujer.
Para provocar la partición, el marido requiere el consentimiento de la mujer, si es
mayor de edad y no está imposibilitada, o de la justicia en subsidio (artículo 1322 inciso
segundo CC). La sanción, en caso de omisión, es la nulidad relativa (1682 inciso final).
Según Ramos Pazos, la mujer también puede provocar por sí sola la partición de los
bienes en que tenga interés. Con todo, como vimos previamente, el inciso final del artículo
138 bis pone en entredicho esta conclusión.
e) Enajenación de bienes muebles que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en
especie.
El marido requiere el consentimiento de la mujer, o de la justicia en subsidio si esta
está imposibilitada (artículo 1755 CC). En consecuencia, si la mujer rehúsa la celebración
del acto, derechamente no podrá celebrarse, sin que sea pertinente distinguir si el motivo de
la negativa es justo o no.
La sanción, por aplicación del artículo 1757, es la nulidad relativa.
f) Arrendamiento o cesión de tenencia de bienes raíces de la mujer, por más de 5 u 8 años,
según se trate de predios urbanos y rústicos.
El marido requiere autorización de la mujer, o de la justicia en subsidio si esta está
impedida, imposibilitada o ha negado la autorización sin justo motivo (artículo 1756 inciso
segundo CC). Como se aprecia, acaso en razón del derecho legal de goce que se reconoce al
marido sobre los bienes de la mujer y el ingreso de los frutos civiles al haber absoluto, esta
no puede rehusar la celebración del acto sino por un justo motivo.
La sanción, por aplicación del artículo 1757, es la inoponibilidad.
g) Enajenación o gravamen de bienes raíces propios de la mujer (artículo 1754 inciso
primero CC).
134
hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendrá por el
mismo hecho la administración de la sociedad conyugal.” El inciso segundo agrega que
“Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curadurías a otra persona,
dirigirá el curador la administración de la sociedad conyugal.”
En suma, lo que caracteriza a la administración extraordinaria es que es ejercida por
un curador del marido o de sus bienes. La regla general, como veremos más adelante, es
que la curadora sea la mujer.
2.2.1.10.1. Causales que dan lugar a la administración extraordinaria.
i. Por ser el marido menor de 18 años.
ii. Por estar declarado en interdicción.
iii. Por encontrarse ausente, en los términos del artículo 473.
Rodríguez Grez, estima que también tiene lugar la administración extraordinaria
cuando el marido tiene la calidad de deudor sometido a un procedimiento concursal de
liquidación, pues en tal caso el liquidador pasa a administrar la sociedad conyugal.
2.2.1.10.2. Titularidad de la administración extraordinaria.
a) Mujer como titular de la administración extraordinaria.
La administración extraordinaria corresponde por regla general a la mujer por haber sido
nombrada como curadora del marido. Ello ocurrirá en los siguientes casos:
i. Demente (artículos 462 Nº 1, 463 y 1758)
ii. Sordomudo que no se puede dar a entender claramente (artículo 470 en relación con
artículos 462 Nº 1, 463 y 1758);
iii. Menor de edad, desde que ninguna norma incapacita a la mujer para ser curadora de su
marido en este caso; y
iv. Ausente (artículo 475, en relación con artículos 83, 462 Nº 1, 463 y 1758).
b) Tercero como titular de la administración extraordinaria.
La administración extraordinaria va a corresponder a un tercero, cuando sea designado
curador del marido, lo que puede ocurrir en alguno de los siguientes supuestos:
i. En el caso de incapacidad o excusa de la mujer para servir ella el cargo de curadora de su
marido (artículo 1758 inciso segundo);
ii. Cuando el marido está declarado en interdicción por disipación, pues ningún cónyuge
puede ser curador del otro declarado disipador (artículo 450).
2.2.1.10.3. Derecho de la mujer que no quisiere asumir la administración
extraordinaria.
137
Los actos realizados sin infracción, obligan a la sociedad y al marido, salvo que se
hagan en negocio personal de la mujer (artículo 1760).
ii. Administración de los bienes propios del marido.
Los administra de acuerdo a las reglas de los curadores.
* La mujer, como administradora extraordinaria de la sociedad conyugal, debe rendir
cuentas de su administración –tanto en lo que respecta a los bienes sociales como a los
propios del marido-, pues la administración la realiza en carácter de curadora del marido o
de los bienes de aquel. Así fluye del artículo 415.
2.2.1.10.4. Término de la administración extraordinaria.
El artículo 1763 del CC establece que “Cesando la causa de la administración
extraordinaria de que hablan los artículos precedentes, recobrará el marido sus facultades
administrativas, previo decreto judicial.”
2.2.1.11. Disolución de la Sociedad Conyugal.
2.2.1.11.1. Causales de disolución de la Sociedad Conyugal.
La ley contempla las siguientes causales de disolución de la sociedad conyugal.
a) Muerte natural de uno de los cónyuges (artículo 1764 N° 1 CC):
Se disuelve el matrimonio y, por vía de consecuencia, la sociedad conyugal.
b) Decreto que concede la posesión provisoria o definitiva de los bienes del cónyuge
desaparecido (artículo 1764 N° 2 CC):
La sociedad se reputa disuelta en el día presuntivo de la muerte, y hay que estarse a esa
fecha para efectos de proceder a la liquidación. De acuerdo a lo estudiado a propósito de las
causales de terminación del matrimonio, el día presuntivo de la muerte puede no
corresponder con la fecha en que entiende disuelto el vínculo matrimonial (artículos 42 y
43 de la NLMC)
c) Sentencia de separación judicial (artículo 1764 N° 3 CC).
A consecuencia de la separación judicial, ya sea que se declare por falta imputable o por
cese de la convivencia, comienza a regir el régimen de separación total de bienes. Así lo
establece el artículo 173: “Los cónyuges separados judicialmente administran sus bienes
con plena independencia uno del otro, en los términos del artículo 159”
d) Sentencia de separación total de bienes (artículo 1764 N° 3 CC)
La disolución se produce de pleno derecho, sin retroactividad, tanto respecto de los
cónyuges como de terceros, en el momento mismo en que la sentencia ejecutoriada se
subinscribe al margen de la inscripción matrimonial, sin necesidad de que el juez la declare
disuelta.
139
nuevamente el régimen, pues el mismo artículo 1723 señala que, una vez celebrado el pacto
“no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges”. En este
sentido, a modo de ejemplo, si, a consecuencia del pacto regulado en el artículo 1723, se
sustituye la sociedad conyugal por la separación total de bienes, no podrían los cónyuges
posteriormente celebrar un nuevo pacto para sustituir la separación total de bienes por el
régimen de participación en los gananciales. Corral abona a su postura lo señalado en el
artículo 1716 inciso final, que establece la inmutabilidad de las capitulaciones
matrimoniales; tal inmutabilidad es analógicamente predicable respecto al pacto del artículo
1723.
Ramos Pazos y Rodríguez Grez, en cambio, estiman que, antes de la entrada en vigencia de
la ley 19.335 (que introdujo el régimen de participación en los gananciales), la fórmula
utilizada por el artículo 1723, esto es, que el pacto “no podrá dejarse sin efecto por el
mutuo consentimiento de los cónyuges”, tenía completo sentido, pues efectivamente si los
cónyuges sustituían el régimen de sociedad conyugal por el de separación total de bienes,
luego les estaba totalmente vedado retornar a la sociedad conyugal. Con la entrada en
vigencia de la ley 19.335 el panorama cambió totalmente, pues se abrió la posibilidad de
que aquellos cónyuges que hubiesen sustituido la sociedad conyugal por separación total de
bienes antes de la entrada en vigencia de la ley, pudiesen, una vez ya vigente la ley,
sustituir la separación total de bienes por el régimen de participación en los gananciales.
d) No es susceptible de condición, plazo ni modo alguno.
En la misma escritura del pacto puede liquidarse la sociedad conyugal y acordar otros
actos. Con todo, se debe tener presente que se están celebrando actos distintos, pues si bien
la subinscripción es solemnidad del pacto, no lo es de la liquidación.
2.2.1.11.3. Efectos de la disolución.
a) Se genera una comunidad entre los cónyuges o, en su caso, entre el cónyuge
sobreviviente y los herederos del fallecido.
Es una comunidad a título universal.
i. El activo está formado por los bienes que eran sociales, incluidos los bienes reservados y
los frutos de los que administraba la mujer. Respecto a los bienes reservados, nos referimos
únicamente a los que componen el patrimonio de que trata el 150, pues los bienes de
administración separada a que se refieren los artículos 166 y 167 son bienes propios de la
mujer. En cuanto a los frutos de los bienes administrados por la mujer, aquí sí se consideran
los referidos por los artículos 166 y 167 (además de los del 150), pues así lo establece
expresamente el artículo 166 número 3 (regla que resulta aplicable a los bienes a que se
refiere el artículo 167).
ii. El pasivo lo conforman las deudas sociales, incluidas las contraídas por la mujer en su
patrimonio reservado.
141
iv. Liquidación de las recompensas que mutuamente se deban la sociedad y los cónyuges;
v. Partición de los gananciales;
vi. División del pasivo.
2.2.1.12.1. Facción de inventario de los bienes.
a) Facción de inventario.
El artículo 1765 señala que "disuelta la sociedad, se procederá inmediatamente a la
confección de un inventario y tasación de todos los bienes que usufructuaba o de que era
responsable, en el término y forma prescritos para la sucesión por causa de muerte".
El legislador desea que quede constancia de los bienes y deudas que van a ser objeto
de la liquidación a fin de evitar la ocultación o distracción de bienes en perjuicio de los
cónyuges o de sus herederos y de los terceros.
b) Plazo para practicar el inventario.
El artículo 1765 no establece un plazo para proceder a la confección del inventario.
No obstante, la idea del legislador es que el inventario sea practicado lo más pronto posible,
lo que queda de manifiesta en la expresión "se procederá inmediatamente a la confección
de un inventario”.
c) Bienes que deben inventariarse.
Conforme al artículo 1765, el inventario debe comprender "todos los bienes que
usufructuaba o de que era responsable (la sociedad)". Ello implica que deben inventariarse
los bienes sociales, los bienes propios de cada cónyuge (porque la sociedad usufructuaba de
ellos), los bienes reservados (a menos que la mujer o sus herederos renuncien a los
gananciales), y todos los bienes que a la disolución de la sociedad se encontrare en poder
del marido o de la mujer, ya que de acuerdo al artículo 1739 inciso primero se presumen
sociales. Además el inventario debe comprender las deudas sociales y las provenientes del
patrimonio reservado de la mujer (salvo que haya renunciado a los gananciales). No quedan
comprendidos los bienes que la mujer administre de acuerdo a los artículos 166 y 167, pero
sí los frutos de esos bienes que siguen la misma suerte que los bienes reservados (artículos
166 Nº 3 y 167, en relación con el 150).
d) Forma de practicar el inventario.
Conforme al artículo 1765, el inventario debe hacerse “en el término y forma
prescritos para la sucesión por causa de muerte". En consecuencia, se torna aplicable el
artículo 1253 que, a su turno, se remite a las normas establecidas para los tutores y
curadores, vale decir a los artículos 382 y siguientes. Dice el artículo 382: "El inventario
hará relación de todos los bienes raíces y muebles de la persona cuya hacienda se
inventaría, particularizándolos uno a uno, o señalando colectivamente los que consisten en
número, peso o medida, con expresión de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las
explicaciones necesarias para poner a cubierto la responsabilidad del guardador". El
143
artículo 384 agrega que "Debe comprender el inventario aún las cosas que no fueren
propias de la persona cuya hacienda se inventaría, si se encontraren entre las que lo son; y
la responsabilidad del tutor o curador se extenderá a las unas como a las otras". El hecho
de señalar bienes en el inventario no constituye prueba de su dominio. Así lo consigna el
artículo 385. Finalmente, si con posterioridad a la confección del inventario aparecieren
nuevos bienes, se debe hacer un nuevo inventario (artículo 383).
e) Clases de inventario.
El inventario puede ser de dos clases: simple o privado y solemne. El inventario
solemne es aquel que se efectúa por funcionario competente, previa resolución judicial, con
las solemnidades previstas en la ley. Así lo establece el artículo 858 del Código de
Procedimiento Civil. El inventario que no reúna estos requisitos será simple o privado.
f) Obligación de hacer inventario solemne.
Deberá practicarse inventario solemne cuando entre los participes de gananciales
hubiere menores, dementes u otras personas inhábiles para la administración de sus bienes.
Así lo establece el artículo 1766 inciso segundo. En los demás casos bastará el inventario
privado a menos que alguno de los interesados pida inventario solemne (artículo 1765 en
relación con el artículo 1284).
g) Sanción cuando debiendo hacerse inventario solemne, solo se hace privado.
La sanción consiste en que la persona responsable de esta omisión debe responder
de los perjuicios que de ella deriven, debiendo procederse, en el menor tiempo, a
regularizar esta situación. Así está establecido en el artículo 1766. Son responsables de esta
omisión, todos los partícipes de los gananciales, salvo naturalmente los propios incapaces,
que son los únicos que pueden reclamar. Y responden solidariamente de los perjuicios.
Es importante destacar que la omisión del inventario solemne no invalida la
liquidación de la sociedad conyugal. Así ha sido fallado reiteradamente.
h) Conveniencia de practicar inventario solemne.
Si bien solo cuando hay incapaces debe realizarse inventario solemne, en los demás
casos no da lo mismo realizar uno u otro puesto que el inciso primero del artículo 1766
señala que "El inventario y tasación, que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no
tendrá valor en juicio, sino contra el cónyuge, los herederos o los acreedores que lo
hubieren debidamente aprobado y firmado". De manera que el inventario simple no es
oponible a los acreedores que no lo hubieren firmado94
Además, la mujer para gozar del beneficio de emolumento, contemplado en el
inciso primero del artículo 1777, esto es, para no responder de las deudas de la sociedad
sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales, debe probar el exceso que se le cobra,
94
Ramos Pazos dice que existe jurisprudencia que ha desechado tercerías de dominio interpuestas por la
mujer, cuando dichas tercerías se han fundado en adjudicaciones hechas en una liquidación practicada sin
inventario solemne.
144
mediante inventario, tasaciones u otros documentos auténticos. Así pues, para ella es
fundamental contar con un inventario solemne.
i) Distracción u ocultación dolosa de un bien social.
El artículo 1768 sanciona al cónyuge o sus herederos que dolosamente ocultaren o
distrajeren algún bien de la sociedad, haciéndolos perder su porción en la misma cosa y
obligándolos a restituirla doblada. Textualmente dice: "Aquel de los cónyuges o sus
herederos que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad,
perderá su porción en la misma cosa y se verá obligado a restituirla doblada".
2.2.1.12.2. Tasación de los bienes.
El artículo 1765 establece que "disuelta la sociedad se procederá inmediatamente a
la confección de un inventario y tasación de todos los bienes...". De manera que no basta
con que se inventaríen los bienes sino que además es necesario tasarlos, es decir, fijarles
valor.
Naturalmente que los bienes que se deben tasar son los mismos que han sido
inventariados, por lo que en esta parte nos atenemos a lo que dijimos a propósito del
inventario. El artículo 1766 se remite en esta materia, a las reglas de la sucesión por causa
de muerte; es decir al artículo 1335. Según esta norma la tasación deberá realizarse por
peritos, “salvo que los coasignatarios hayan legítima y unánimemente convenido en otra
forma, o en que se liciten las especies, en los casos previstos por la ley".
De manera que para hacer la tasación en forma privada se requiere, según este
artículo, que todas las partes sean plenamente capaces. Sin embargo, el Código de
Procedimiento Civil, ha venido a complementar y modificar lo dicho por el artículo 1335,
al establecer en el artículo 657 que "Para adjudicar o licitar los bienes comunes, se
apreciarán por peritos nombrados en la forma ordinaria" (inc. 1º). "Podrá, sin embargo,
omitirse la tasación, si el valor de los bienes se fija por acuerdo unánime de las partes, o
de sus representantes, aún cuando haya entre aquellas incapaces, con tal que existan en
los autos antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las partes, o que se trate de
bienes muebles, o de fijar un mínimo para licitar bienes raíces con admisión de postores
extraños" (inc. 2º).
Luego, desde la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Civil, no se
requiere tasación solemne aun cuando entre los interesados haya personas incapaces, en los
siguientes casos:
a. Si solo se trata de liquidar bienes muebles;
b. Cuando en los autos existen antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las
partes (es frecuente que cuando las partes otorgan una escritura de liquidación, en que
adjudican bienes raíces se señale, para justificar el valor que ellos asignan al bien, el avalúo
fiscal, insertando al efecto un certificado de avalúo o el último recibo de contribuciones); y
145
c. Cuando solo se trata de fijar un mínimo para licitar bienes raíces con admisión de
postores extraños.
La fuerza probatoria del inventario y tasación simples, no es la misma que la del inventario
y tasación solemnes, pues el artículo 1766 señala que "el inventario y tasación, que se
hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrán valor en juicio, sino contra el cónyuge,
los herederos o los acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado". El
Código de Procedimiento Civil, en los artículos 895 y siguientes, ha reglamentado la forma
de hacer la tasación solemne y si debiendo hacerse tasación solemne se hiciere simple, la
sanción es la misma estudiada para el caso del inventario, es decir, los responsables
responderán solidariamente de los perjuicios, sin perjuicio de normalizar la situación en el
menor tiempo (artículo 1766).
2.2.1.12.3. Formación del acervo común o bruto y retiro de los bienes
propios de cada cónyuge.
Sobre la base del inventario se debe formar el acervo bruto o común, que lo integran
todos los bienes sociales, los bienes reservados de la mujer y los bienes propios de cada
cónyuge de que usufructuaba la sociedad conyugal. Se debe formar también un cuerpo
común de frutos que incluya los frutos provenientes de los bienes recién indicados y
también los frutos de los bienes que la mujer administraba de acuerdo a los artículos 166 y
167.
Hecho lo anterior, se deben realizar las siguientes deducciones, para llegar al acervo
líquido partible:
i. Acumular imaginariamente (en valor) al haber social todo aquello de que los
cónyuges sean respectivamente deudores de la sociedad, por vía de recompensa o
indemnización.
ii. Cada cónyuge o sus herederos tienen derecho a deducir del acervo bruto las
especies o cuerpos ciertos que sean de su propiedad y los precios, saldos y recompensas que
constituyan el resto de su haber. La forma en que se retiran los bienes está regulada en los
artículos 1770 a 1773.
2.2.1.12.4. Liquidación de las recompensas que mutuamente se deban la
sociedad y los cónyuges.
Si practicado el balance, este arroja un saldo acreedor para el cónyuge, hará la
respectiva deducción en los términos de los artículos 1770 y 1773. Si resulta un saldo
deudor, quiere decir que este debe a la sociedad conyugal tal saldo, por lo que el valor debe
acumularse imaginariamente de acuerdo al artículo 1769.
Es importante tener presente que la ley otorga a la mujer algunos beneficios
especiales:
a) Le permite hacer las deducciones de las recompensas y las especies y cuerpos
ciertos que le pertenezcan antes que el marido (artículo 1773 inc. 1º);
146
b) Si los bienes sociales fueren insuficientes, podrá hacer efectivo su crédito sobre
los bienes propios del marido, elegidos de común acuerdo o, a falta de acuerdo, por el
partidor (artículo 1773 inc. 2º). En este caso, no hay adjudicación sino una dación en pago
(título traslaticio); y
c) La mujer es respecto de su marido una acreedora que goza de un privilegio de
cuarta clase (artículo 2481 Nº 3).
2.2.1.12.5. Partición de los gananciales.
Una vez que se hacen las operaciones anteriores el resto se debe dividir por mitad
entre los cónyuges. Así lo establece el artículo 1774.
No obstante, existen algunas excepciones a la regla de reparto por mitad de los
gananciales. Las excepciones son las siguientes:
1. Cuando hubiere habido ocultación o distracción dolosa de un bien de la sociedad,
caso en que el cónyuge o heredero responsable pierde su porción en la misma cosa y debe
restituirla doblada (artículo 1768).
2. Cuando en las capitulaciones matrimoniales se hubiere convenido que los
gananciales se repartan en otra proporción o si la mujer y el marido han convenido de
consuno una distribución distinta a la establecida en la ley una vez disuelta la sociedad
conyugal. En estos dos supuestos la cuestión es si el artículo 1774 es o no de orden público.
3. Cuando la mujer renunció a los gananciales. Si uno de los herederos de la mujer
renunció a su cuota en los gananciales, la porción del que renuncia acrece a la porción del
marido (artículo 1785).
2.2.1.12.6. División del pasivo.
Esta materia está tratada en los artículos 1777, 1778 y 1779. Es necesario
distinguir entre: a) la obligación a las deudas y b) la contribución a las deudas.
a) Obligación a las deudas.
Frente a los terceros el marido es responsable de las deudas sociales. Como
administrador de la sociedad conyugal, él contrajo la deuda y él debe responder por la
totalidad de la obligación sin que importe que haya o no recibido gananciales (1749, 1750,
1751). El artículo 1778, en su primera parte, así lo establece: "El marido es responsable del
total de las deudas de la sociedad...". Esta situación no cambia por la disolución de la
sociedad, de tal suerte que el tercero acreedor puede dirigirse por el total de la deuda sobre
todo el patrimonio del marido.
La situación de la mujer es diferente. Ella está obligada frente a terceros
exclusivamente hasta lo que recibió a título de gananciales. El artículo 1777 inciso primero
dice que "La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta
concurrencia de su mitad de gananciales". De manera que demandada la mujer por una
deuda social, puede oponer al acreedor el beneficio de emolumento y defenderse alegando
147
que ella no responde de la deuda sino hasta el monto de lo que recibió a título de
gananciales.
b) Contribución a las deudas.
El problema de la contribución a la deuda consiste en determinar en qué medida va
a soportar cada cónyuge una deuda social. La respuesta la da el artículo 1778: "El marido
es responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su acción contra la mujer para
el reintegro de la mitad de estas deudas, según el artículo precedente". De manera que
ambos cónyuges soportan el pago de la deuda por mitades. Y la regla es justa, puesto que si
el activo se divide por mitad (artículo 1774), lo equitativo es que en la misma forma se
divida el pasivo (artículo 1778).
Sin embargo, hay tres excepciones importantes, en que los cónyuges no contribuyen
al pago de una deuda en partes iguales:
i. Beneficio de emolumento.
ii. Cuando los cónyuges han convenido un reparto diferente.
iii. Cuando se trata de una deuda personal de un cónyuge.
i. Primera Excepción: Beneficio de emolumento
i.i Concepto.
Alessandri define el beneficio de emolumento como "la facultad que tiene la mujer
o sus herederos para limitar su obligación y su contribución a las deudas de la sociedad
hasta concurrencia de su mitad de gananciales, es decir del provecho o emolumento que
obtuvieron en ella". Está contemplado en el artículo 1777.
Para que la mujer pueda hacer uso de este beneficio solo deberá probar el exceso
que se le cobra, en la forma dispuesta en el inciso segundo del artículo 1777, esto es "sea
por el inventario y tasación, sea por otros documentos auténticos". La prueba solo puede
consistir en instrumentos públicos -ese es el significado de documentos auténticos según el
1699- de manera que no es admisible ni la prueba de testigos ni instrumentos privados,
salvo el inventario privado pero solo respecto del acreedor que lo aprobó y firmó (artículo
1766).
La razón que ha tenido la ley para limitar la responsabilidad de la mujer, está en que
no ha sido ella quien ha administrado la sociedad conyugal, sino su marido. Es una
protección que se le otorga para defenderla de la mala administración del marido.
El beneficio de emolumento no produce una separación de patrimonios. Por ello, los
acreedores pueden hacer efectivo su crédito en todos los bienes de la mujer, no solo en los
que haya recibido a título de gananciales.
148
iv.iii. Si la mujer o sus herederos renunciaron violentados por la fuerza. Este caso no
está especialmente contemplado, pero resulta de aplicar las reglas generales, contenidas en
los artículos 1456 y 1457;
En los dos primeros casos la acción de nulidad prescribe en cuatro años contados
desde la disolución de la sociedad (artículo 1782 inciso final).Cuando la causal de nulidad
es la fuerza, se aplican las reglas generales y, por tanto, la acción prescribe en el plazo de 4
años contados desde que la fuerza cesa.
d) Forma de renunciar los gananciales.
La ley no ha dado ninguna norma especial sobre la forma como deben renunciarse
los gananciales. La mayoría de la doctrina entiende que la voluntad de la mujer se puede
manifestar, como ocurre en la generalidad de los actos jurídicos, en forma expresa o en
forma tácita. Será tácita cuando pueda desprenderse inequívocamente de hechos realizados
por la mujer.
Rodríguez Grez, en cambio, dice que “la renuncia debe ser expresa, puesto que ella
nunca se presume. Tratándose de un acto abdicativo, es necesario que concurra la
voluntad del renunciante, la cual en caso de discusión, deberá acreditarse conforme las
reglas generales del derecho”.
e) Efectos de la renuncia de los gananciales.
Cuando se renuncia a los gananciales antes del matrimonio, de todas formas va a
haber sociedad conyugal (artículo 1719) y de todas maneras, los frutos de los bienes
propios de la mujer, ingresarán a la sociedad conyugal, para soportar las cargas de familia
(artículo 1753). En lo demás, los efectos serán los normales de toda renuncia de gananciales
y van a operar a la disolución de la sociedad.
Los efectos normales de la renuncia -hecha antes del matrimonio o después de su
disolución- son los siguientes:
i. Los derechos de la sociedad y del marido se confunden aun respecto de los cónyuges
(artículo 1783). De aquí derivan las siguientes consecuencias:
i.i. A la disolución todos los bienes pertenecen al marido, no hay comunidad que
liquidar;
i.ii. La mujer no tiene derecho alguno en el haber social; y
i.iii. La mujer no responde de parte alguna de las deudas sociales;
ii. Los bienes del patrimonio reservado de la mujer le pertenecen a ella exclusivamente, no
ingresan a los gananciales (artículo 150 inciso séptimo). La misma suerte corren los frutos
de los bienes que administra separadamente la mujer de acuerdo a los artículos 166 y 167; y
iii. La mujer conserva sus derechos y obligaciones a las recompensas e indemnizaciones
(artículo 1784).
152
- Si la mujer trabajaba antes, los bienes que haya adquirido antes de la entrada en vigencia
de la sociedad conyugal no formarán parte del patrimonio reservado. Los bienes que
adquiera después, una vez entrada en vigencia la sociedad conyugal, ingresarán al
patrimonio reservado.
- Para determinar si un bien es reservado hay que estarse al momento en que se prestó el
servicio. De esta manera, si, por ejemplo, la mujer estando soltera realizó un trabajo, y tal
trabajo fue retribuido cuando ya estaba casada, esa retribución no ingresa a los bienes
reservados. Por el contrario, si estando casada realizó un trabajo que le es pagado cuando la
sociedad ya está disuelta, el pago forma parte del patrimonio reservado.
- Si la mujer se retira o jubila, el patrimonio no desaparece. Esto deriva del inciso cuarto del
artículo 150, parte final, que habla de "que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión
o industria separados de los de su marido".
d) Trabajo separado de su marido.
Como señala Alessandri, por trabajo separado “debe entenderse no solamente aquel que se
desempeña por la mujer en una repartición, industria o negocio diverso, sino, también, el
que esta sirva en el mismo negocio, industria o repartición en que trabaje el marido,
siempre que, en este último caso, no haya entre ambos una relación directa, personal y
privada de colaboración y ayuda solamente, sino una efectiva o independiente contratación
de servicios con un determinado empleador o patrón, ya sea este el propio marido o un
extraño".
Es importante hacer presente, por muy obvio que parezca, que el marido no puede oponerse
a que la mujer trabaje. El derecho de la mujer a ejercer una actividad separada del marido
es un derecho absoluto.
2.2.1.16.4. Activo.
a) Bienes provenientes del trabajo de la mujer: todas las remuneraciones obtenidas por la
mujer en su trabajo.
b) Bienes que adquiere con el trabajo: estos bienes forman parte del patrimonio reservado
aun en las escrituras de compra que sirvan de título para su adquisición no se haga
referencia al trabajo separado de la mujer. La referencia, en realidad, tiene fines
probatorios, mas no constituye un requisito para que los bienes formen parte del patrimonio
reservado.
c) Frutos del producto del trabajo o de los bienes adquiridos con ese producto.
2.2.1.16.5. Pasivo.
El pasivo hace alusión a aquellas deudas que se pueden hacer efectivas en el
patrimonio reservado.
Estas son las provenientes de:
155
a) Actos y contratos celebrados por la mujer dentro de este patrimonio (artículo 150 inciso
quinto CC).
Estas obligaciones no pueden perseguirse en los bienes propios de la mujer, que administra
el marido como jefe de la sociedad conyugal. Si la ley así lo hubiera autorizado, el derecho
de administración y usufructo del marido sobre tales bienes, se tornaría ilusorio.
Sí pueden perseguirse estas obligaciones en los bienes que la mujer administra como
separada de bienes (artículos 150 inciso quinto, artículo 166, artículo 167).
b) Actos y contratos celebrados por la mujer aunque actúe fuera de los bienes reservados
(artículo 137 inciso primero CC). La norma precitada señala: "Los actos y contratos de la
mujer casada en sociedad conyugal, solo la obligan en los bienes que administre en
conformidad a los artículos 150, 166 y 167”
c) Actos o contratos celebrados por la mujer respecto de un bien propio autorizada por la
justicia por negativa del marido (artículo 138 bis CC).
d) Obligaciones contraídas por el marido cuando se pruebe que el contrato cedió en utilidad
de la mujer o de la familia común (artículo 150 inciso sexto CC).
2.2.1.16.6. Casos en que se responde de deudas provenientes del
patrimonio reservado con bienes ajenos a ese patrimonio.
a) Caso en que se responde de las deudas con bienes del marido (Artículo 161 CC)
i. Cuando el marido ha accedido como fiador o de otro modo a las obligaciones contraídas
por la mujer.
ii. Cuando el marido ha obtenido un beneficio de las obligaciones contraídas por la mujer.
b) Caso en que se responde de las deudas con bienes que la mujer administra
separadamente en base a los artículos 166 y 167 CC.
El inciso quinto del artículo 150 permite que las obligaciones contraídas por la
mujer en su patrimonio reservado, puedan hacerse efectivas en los bienes que
separadamente administra de acuerdo a los artículos 166 y 167.
2.2.1.16.7. Administración de los bienes reservados.
La mujer administra con amplias facultades. La ley, para efectos de la
administración, la considera como separada de bienes (150 inciso segundo).
Excepcionalmente, si la mujer es menor de edad, requiere autorización judicial, con
conocimiento de causa, para gravar y enajenar bienes raíces.
Con la ley Nº 19.935, del año 1994, se ha generado la posibilidad de que algunos
bienes del patrimonio reservado de la mujer, sean declarados "bienes familiares", caso en
que ya no podrá la mujer enajenarlos ni gravarlos voluntariamente, ni prometerlos gravar o
156
1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o privados,
a los que se hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha
ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido".
Esta presunción presenta las siguientes características:
i. Se trata de una presunción de derecho. Así lo prueba la frase contenida en la
primera parte del inciso 4º "quedarán a cubierto de toda reclamación". De consiguiente,
cumpliéndose los requisitos establecidos en el inciso cuarto, la ley no admite que se pueda
probar de ninguna forma que la mujer no ejercía ni había ejercido antes del contrato, un
empleo, oficio, profesión o industria separado de su marido;
ii. Es una presunción establecida en favor de los terceros. Así lo dice el inciso
cuarto: "Los terceros que contrataren con la mujer quedarán a cubierto de toda
reclamación...". La mujer no se favorece con la presunción por lo que si a ella interesa la
prueba, tendrá que rendirla, recurriendo a todos los medios de prueba legales, incluso la
prueba de testigos por cuanto se trata de probar hechos. Podrá probar su patrimonio
reservado con el pago de una patente profesional, comercial o industrial, con un decreto de
nombramiento, etc.;
iii. La presunción está destinada únicamente a probar la existencia del patrimonio
reservado y que la mujer actuó dentro de tal patrimonio. Por ello, si la mujer alega la
nulidad del contrato por haber existido, por ejemplo, dolo, fuerza o cualquier otro vicio del
consentimiento, no opera tal presunción. Tampoco sirve la presunción para probar que un
determinado bien es reservado.
* Requisitos para que opere la presunción.
i. Que el acto o contrato no se refiera a los bienes propios de la mujer. Ese es el
alcance de la referencia a los artículos 1754 y 1755;
ii. Que la mujer acredite mediante instrumentos públicos o privados, que ejerce o ha
ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de su marido. Pueden tratarse de
instrumentos públicos o privados. Lo único que interesa es que prueben por sí solos el
trabajo separado de la mujer. Por ejemplo, una patente profesional, industrial o comercial;
un contrato de trabajo, un decreto de nombramiento, etc.
Algunos exigen que sea más de un instrumento, por cuanto la norma habla en plural
de "instrumentos públicos o privados". No obstante, la mayoría de la doctrina señala que
basta con un solo instrumento. Por lo demás, hay un antecedente de historia fidedigna que
demuestra que un solo instrumento basta; se trata del propio Mensaje con que el Ejecutivo
envió la ley al Parlamento, que al respecto dice lo siguiente: "La exigencia del proyecto no
puede parecer muy rigurosa, porque siempre la mujer que ejerza un empleo, oficio,
profesión o industria, podrá procurarse un instrumento que acredite su ejercicio. Si es
empleada pública, exhibirá el decreto de nombramiento, si es empleada particular u
obrera, exhibirá un certificado de su empleador, de su patrón o del jefe de taller o fábrica
158
para ello deberá probar el exceso de contribución que se le exige con arreglo al artículo
1777 (art. 150 inciso final).
Este beneficio de emolumento lo puede oponer el marido tanto a los terceros, cuando lo
demanden por deudas que exceden el valor de la mitad de los bienes reservados con que se
ha beneficiado; como a la mujer, cuando esta pagare una deuda contraída en ese patrimonio
y pretenda que el marido le reintegre la mitad de lo pagado, podría este defenderse
alegando que lo que se le está pidiendo reembolsar excede al beneficio que él obtuvo con
los bienes reservados.
b) La mujer o sus herederos renuncian a los gananciales.
i. Los bienes reservados no entran a los gananciales.
ii. El marido no responde por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración
separada.
iii. Los acreedores del marido o de la sociedad no pueden perseguir los bienes reservados,
salvo que prueben que la obligación contraída por el marido cedió en utilidad de la mujer o
de la familia común.
2.2.1.17. Síntesis de mecanismos de protección a la mujer casada en sociedad
conyugal frente a la administración del marido.
a) Posibilidad de renunciar a los gananciales.
b) Necesidad de autorización de la mujer para actos de administración del marido.
c) Reconocimiento de recompensas y preferencia de la mujer para su cobro.
d) Posibilidad de pedir la separación judicial de bienes.
e) Posibilidad de hacer valer beneficio de emolumento.
f) Posibilidad de administrar un patrimonio reservado.
g) Suspensión de la prescripción a favor de la mujer casada en sociedad conyugal, mientras
dure esta.
2.2.1.18. Síntesis del proyecto de ley de reforma a la sociedad conyugal.
a) Estado del proyecto.
Han sido varios los proyectos de ley para reformar el régimen de sociedad conyugal.
Actualmente cabe tener en cuenta que los boletines números 7.567-07, 5.970-18 y 7.727-18
han sido refundidos en un solo proyecto, el cual actualmente se encuentra en el Senado en
segundo trámite constitucional.
Una vez más cabe referir el acuerdo de solución pacífica alcanzado entre Sonia Arce
Esparza y el Estado de Chile, el 18 de octubre de 2005, caso N° 12.433, que dispone en la
cláusula primera: “Primero: Garantías de no repetición: a. Derogación de las normas que
160
las reglas del Código de Procedimiento Civil y requerir las medidas precautorias que
procedan.”
Finalmente, es importante tener presente lo establecido en el artículo 1792-17 del
CC, que regula la forma en que se ha de realizar la valoración del activo y el pasivo del
patrimonio final y los sujetos llamados a efectuarla. El inciso primero de la norma dispone
que “Los bienes que componen el activo final se valoran según su estado al momento de la
terminación del régimen de bienes.” El inciso segundo agrega que “Los bienes a que se
refiere el artículo 1792-15 se apreciarán según el valor que hubieran tenido al término del
régimen de bienes”. El inciso tercero indica que “La valoración de los bienes podrá ser
hecha por los cónyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez”.
Finalmente, el inciso final aclara que “Las reglas anteriores rigen también para la
valoración del pasivo.”
La sanción al cónyuge que, con el fin de disminuir los gananciales, oculta o distrae
bienes o simula obligaciones, consiste en que se suma a su patrimonio final el doble del
valor de los bienes o de las obligaciones (artículo 1792-18 CC).
2.2.2.7. Situaciones que se siguen al existir diferencias entre el patrimonio
originario y el patrimonio final.
Esta materia está regulada en el artículo 1792-19 del CC. Pueden distinguirse las
siguientes situaciones.
a) Que el patrimonio final de un cónyuge sea inferior al originario: en tal caso, solo él
soporta la pérdida.
b) Que solo uno de los cónyuges haya obtenido gananciales: en este caso, el otro cónyuge
participa de la mitad.
c) Que ambos hayan logrado gananciales: se compensan hasta concurrencia de los de
menor valor y aquel que haya obtenido menores gananciales tiene derecho a que el otro le
pague, a título de participación, la mitad del excedente.
2.2.2.8. Del crédito de participación.
a) Concepto.
El crédito de participación en los gananciales es el que la ley otorga al cónyuge que,
a la expiración del régimen de participación en los gananciales, ha obtenido gananciales por
un monto inferior a los del otro cónyuge, con el objeto de que este último le pague, en
dinero efectivo, a título de participación, la mitad del exceso.
b) Características.
Entre las características del crédito cabe señalar que:
i. Se origina al término del régimen (artículo 1792-20 CC). Su determinación resulta una
vez que se liquidan los gananciales, lo que se debe demandar en juicio sumario.
166
ii. Durante la vigencia del régimen, es eventual. Por ello es incomerciable e irrenunciable
(artículo 1792-20 inc. 2º CC).
iii. Es puro y simple (artículo 1792-21 CC). En otras palabras, determinado el crédito, el
cónyuge beneficiado puede pedir el pago de inmediato. No obstante, la ley contempla una
excepción: si ello causa grave perjuicio al cónyuge deudor o a los hijos comunes, el juez
puede conceder plazo de hasta 1 año para el pago.
iv. Se paga en dinero, pero nada obsta a que los cónyuges convengan daciones en pago
(artículo 1792-22 CC).
v. Goza de preferencia de cuarta clase (artículo 2481 N° 3 CC).
vi. No constituye renta.
c) Prescripción.
Conforme al artículo 1792-26, el plazo de prescripción de la acción para pedir la
liquidación del crédito es de 5 años contados desde la extinción del régimen y se suspende a
favor de los herederos menores de edad. No obstante, no existe una regla especial que
señale un plazo para exigir el pago del mismo, debiendo aplicarse en consecuencia las
reglas generales, según las cuales el plazo será de 5 años.
d) Bienes sobre los cuales se puede hacer efectivo el crédito.
En conformidad al artículo 1792-24, el cónyuge acreedor debe perseguir el pago
primero en el dinero del deudor; si es insuficiente, en los muebles, y, en subsidio, en los
inmuebles.
e) Falta o insuficiencia de los bienes del cónyuge deudor.
En conformidad al artículo 1792-24, en caso de falta o insuficiencia de los bienes
del cónyuge deudor, el acreedor puede perseguir su crédito en los bienes donados entre
vivos sin su consentimiento (acción de inoficiosa donación) o enajenados en fraude de sus
derechos (acción pauliana). En caso de que persiga los bienes donados entre vivos, deberá
proceder contra los donatarios en orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es,
principiando por las más recientes. Esta acción (la de inoficiosa donación) prescribirá en
cuatro años contados desde la fecha del acto (de la donación).
f) Preferencia de los créditos de terceros.
En conformidad al artículo 1792-25, los créditos de terceros en contra de un
cónyuge, en la medida en que sus causas sean anteriores a la extinción del régimen,
prefieren al crédito de participación.
g) Relación entre el régimen de participación en los gananciales y los bienes
familiares.
La declaración de uno o más bienes como familiares puede operar cualquiera sea el
régimen matrimonial bajo el cual los cónyuges se encuentran casados. Además, en
167
excedente ya referido. Se trata de un derecho personal, que surge solamente una vez que se
ha disuelto el régimen de participación y siempre que existan diferencias de gananciales
entre los cónyuges. Dispone la ley que "El crédito de participación en los gananciales se
originará al término del régimen de bienes" (artículo 1792-20, inciso primero).
Esta opción por la modalidad crediticia ha sido cuestionada por quienes hacen ver
que habría sido más conforme con nuestra tradición jurídica el que el régimen de
participación diera lugar a una comunidad diferida. A ello se suma el hecho de que habría
una mayor protección efectiva si el cónyuge fuera copropietario de los bienes finales y no
un mero acreedor.
2.2.3. SEPARACIÓN DE BIENES.
2.2.3.1. Concepto.
El régimen de separación de bienes se caracteriza porque cada cónyuge tiene su
propio patrimonio, que administra con absoluta libertad (artículo 159 CC).
El artículo 152 del CC entrega una definición formal de separación de bienes, que
atiende a la fuente del régimen. Señala la norma que “Separación de bienes (1) es la que se
efectúa sin separación judicial, (2) en virtud de decreto de tribunal competente, por
disposición de la ley o por convención de las partes.”
2.2.3.2. Clases de separación de bienes.
La separación de bienes puede ser legal, judicial o convencional. A su vez, la
separación legal puede ser total o parcial; lo mismo ocurre con la separación convencional.
La separación judicial, en cambio, siempre es total.
Veamos a continuación cada caso.
2.2.3.2.1. Separación de bienes legal.
La separación legal puede ser total o parcial.
2.2.3.2.1.1. Separación legal total.
a) Sentencia de separación judicial
Es un caso de separación legal porque, aun cuando exista una sentencia judicial, los
cónyuges han litigado sobre otra materia (la ruptura de la convivencia matrimonial).
Además, en tanto el vínculo matrimonial subsiste, debe existir un régimen matrimonial, que
no puede ser otro –en tanto ya no existe una comunidad de vida- que el de separación de
bienes (artículo 173 CC).
En este caso, aunque la ley no lo diga, se aplican los artículos 161, 162 y 163 CC.
En consecuencia, los acreedores de la mujer solo pueden dirigirse sobre sus bienes. El
marido solo responderá cuando: (1) Se obligue como codeudor conjunto, solidario o
subsidiario de la mujer; (2) Las obligaciones de la mujer cedan en su beneficio o de la
familia común.
170
Por su parte, los acreedores del marido solo pueden dirigirse sobre los bienes de
este, con las mismas excepciones antes estudiadas.
Si la mujer confiere poder a su marido para que administre parte de sus bienes, el
marido es obligado como simple mandatario.
A los cónyuges se les da un curador para la administración de sus bienes en todos
los casos en que siendo solteros necesitarían de un curador, pero por tratarse de separación
total, no pueden ser curadores el uno del otro.
La separación legal de bienes es irrevocable, y no puede quedar sin efecto por
acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial (artículo 165 inciso primero del CC).
b) Personas casadas en el extranjero.
Se miran como separadas de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el
Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten sociedad conyugal o
régimen de participación en los gananciales al momento de la inscripción (artículo 135
inciso segundo CC).
Este es el único caso en que la sociedad conyugal puede comenzar con posterioridad
al matrimonio.
Además, es excepcional en cuanto se trata de una sociedad conyugal convenida.
En esta situación, el régimen que se elija solo opera hacia el futuro.
2.2.3.2.1.2. Separación legal parcial.
a) Patrimonio reservado de la mujer del artículo 150 CC.
Debe tenerse presente, en todo caso, que los bienes que forman parte del patrimonio
reservado tienen vocación de bienes sociales. Por ende, aún cuando tal patrimonio sea
administrado personalmente por la mujer, no es del todo cierto que se trate de un
patrimonio propio.
b) Separación legal parcial del artículo 252 inciso tercero del CC.
Si, existiendo entre los cónyuges sociedad conyugal, la patria potestad fuese
ejercida por la madre y en virtud de la misma esta ejerciera el derecho legal de goce sobre
los bienes del hijo (regulado en los artículos 250 y siguientes del Código Civil), se
considerará separada parcialmente de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en él
obtenga. Esta separación se rige por las normas del artículo 150, siendo entonces predicable
la prevención que hicimos en la letra anterior.
c) Separación legal parcial de bienes del artículo 1724.
El artículo 1724 dispone que si a cualquiera de los cónyuges se hiciere una donación
o se dejare una herencia o legado con la condición impuesta por el donante o testador de
que los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas no pertenezcan a la sociedad
171
conyugal, valdrá la condición. Así las cosas, dado que los frutos no ingresarán al haber de
la sociedad conyugal, forman un patrimonio separado, que administra el cónyuge
beneficiario de la liberalidad. Se trata de una excepción a la regla general, en virtud de la
cual los frutos de los bienes propios de los cónyuges, ingresan al haber real de la sociedad
conyugal.
La contra excepción consiste en que los bienes hayan sido donados o asignados a
título de legítima rigorosa. En este caso, la condición de que los frutos de las cosas
donadas, heredadas o legadas no pertenezcan a la sociedad conyugal no valdrá, pues, en
conformidad al artículo 1192, la legítima rigorosa, en tanto asignación forzosa, no puede
ser objeto de condición, plazo, modo o gravamen alguno.
d) Separación legal parcial del artículo 166 CC.
Se refiere a los bienes que adquiere la mujer por haber aceptado una donación,
herencia o legado que se le hizo con la condición precisa de que no los administre el
marido.
Respecto de ellos, la mujer se considera separada de bienes. En consecuencia:
i. Tiene las mismas facultades que la separada judicialmente: administra con
independencia del marido.
ii. Ambos cónyuges debe proveer a las necesidades de la familia común en
proporción a sus facultades.
iii. Los actos que la mujer celebre solo dan acción sobre los bienes que componen
este patrimonio, sin que tenga responsabilidad el marido, a menos que: (1) se haya obligado
conjunta, solidaria o subsidiariamente con la mujer; (2) se haya beneficiado la familia
común.
iv. Los acreedores del marido no pueden dirigirse en contra de estos bienes, a menos
que prueben que el contrato cedió en utilidad de la mujer o de la familia.
v. Estos bienes responden en caso de que la mujer realice un acto respecto de un
bien propio, autorizada por la justicia.
vi. Si la mujer confiere al marido la administración de una parte de estos bienes,
responde como simple mandatario.
vii. Si la mujer es incapaz, se le da un curador para que administre.
viii. Los frutos producidos por estos bienes y todo lo que con ellos adquiera
pertenece a la mujer, pero disuelta la sociedad conyugal, ingresan a los gananciales, a
menos que la mujer renuncie a los gananciales. Ello es así pues a los frutos y adquisiciones
se les aplican las reglas del artículo 150.
172
iv. Administración fraudulenta del marido (artículo 155 inciso primero CC).
v. Mal estado de los negocios del marido, producto de especulaciones aventuradas o
de una administración errónea o descuidada (artículo 155 inciso cuarto CC). También se
puede pedir si existe riesgo inminente de mal estado de los negocios (artículo 155 inc. final
CC). En cualquiera de los dos casos, el marido puede oponerse a la separación prestando
garantías que aseguren suficientemente los intereses de la mujer.
vi. Incumplimiento culpable del marido de los deberes que le imponen los artículos
131 y 134 del CC (artículo 155 inciso segundo del CC): fidelidad, socorro, ayuda mutua,
protección y respeto recíprocos, y proveer a las necesidades de la familia común.
vii. Marido que incurre en alguna causal de separación judicial (artículo 155 inciso
segundo CC).
viii. Ausencia injustificada del marido por más de un año (artículo 155 inciso
tercero del CC).
ix. Separación de hecho por un año o más (artículo 155 inciso tercero del CC), sin
importar los motivos o quién tiene la responsabilidad en la separación.
d) Medidas precautorias en favor de la mujer.
Demandada la separación de bienes, el juez puede, mientras dure el juicio y a
petición de la mujer, tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de sus
intereses (artículo 156 CC).
e) Efectos.
Produce efectos solo hacia el futuro, y debe inscribirse al margen de la inscripción
matrimonial para que afecte a terceros.
i. Produce la disolución de la sociedad conyugal o régimen de participación en los
gananciales.
ii. Cada cónyuge administra con plena independencia los bienes que tenía antes del
matrimonio y los que adquieran durante este –después de la terminación del anterior
régimen- a cualquier título. Comprende lo obtenido como producto de la liquidación del
régimen de sociedad conyugal o de participación en los gananciales.
iii. La mujer debe concurrir a proveer a las necesidades de la familia común en
proporción a sus facultades.
iv. Los acreedores de la mujer solo tienen acción sobre sus bienes, no sobre los del
marido, salvo que: (1) él se haya obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente con la
mujer; (2) el acto le haya reportado un beneficio a él o a la familia común.
v. Si la mujer le da poder al marido para administrar una parte de sus bienes, se
obliga como simple mandatario.
174
vi. Si la mujer es incapaz, se le debe dar un curador, que no puede ser el marido.
vii. Una vez decretada la separación, es irrevocable.
2.2.3.2.3. Separación de bienes convencional.
a) Momentos en que se puede acordar.
i. En las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio. En este
caso, la separación puede ser total o parcial.
ii. En las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio. En este
caso, solo puede ser total.
iii. Durante el matrimonio, mediante el pacto del artículo 1723 del CC, pueden los
cónyuges mayores de edad pactar la separación total.
b) Efectos.
Se producen los mismos efectos que en la separación judicial. Además, en
conformidad al inciso segundo del artículo 165, los cónyuges separados convencionalmente
pueden pactar, por una sola vez y mediante el pacto del artículo 1723, la participación en
los gananciales. Tal posibilidad no existe en la separación de bienes judicial y solo se
configura en la separación legal cuando esta se produce por sentencia de separación judicial
(por falta imputable o cese de la convivencia) y luego existe reanudación de la vida en
común.
debe disponer que ello se anote al margen de la inscripción respectiva, para que afecte a
terceros.
b) Muebles que guarnecen el hogar.
La ley no prevé el caso de que la declaración recaiga solo sobre estos muebles. Se
concluye que debe hacerse igual que en el caso anterior, pero atendida la naturaleza de
estos bienes, no procede inscripción alguna.
c) Acciones y derechos del cónyuge en la sociedad propietaria del inmueble.
Se hace por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en escritura
pública. En caso de que se trate de una sociedad de personas, debe anotarse al margen de la
inscripción social respectiva. En caso de que se trate de una sociedad anónima, debe
inscribirse en el registro de accionistas (artículo 146 inciso tercero CC).
6. Efectos de la declaración de bien familiar.
No lo transforma en inembargable, sino que se producen los siguientes efectos:
i. Se limita la facultad de disposición del propietario.
ii. Otorga al cónyuge en cuyo favor se hace la declaración, un beneficio de
excusión.
6.1. Limitación de la facultad de disposición.
a) Inmueble que sirva de residencia a la familia o muebles que guarnecen el hogar.
No se puede:
(1) enajenar o (2) gravar voluntariamente, (3) ni prometer gravar o enajenar, (4) ni
celebrar contratos de arrendamiento, comodato o cualquiera que conceda derechos
personales de uso o goce sobre ellos, sino con la autorización del cónyuge no propietario
(artículo 142 inciso primero del CC).
b) Acciones o derechos sobre la sociedad propietaria.
Se requiere la voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto como socio
o accionista, que tenga relación con el bien familiar (artículo 146 inciso segundo CC).
Además, no puede disponer de los derechos o acciones en la sociedad sino con
autorización del otro cónyuge.
6.1.1. Autorización del cónyuge no propietario.
a) Forma como se presta.
- Debe ser específica y otorgada por escrito,
- o por escritura pública si el acto requiere esa solemnidad,
177
segundo agrega que: “El tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o
modalidades si así pareciere equitativo. La declaración judicial a que se refiere el inciso
anterior servirá como título para todos los efectos legales.” El inciso tercero aclara
que “La constitución de los mencionados derechos sobre bienes familiares no perjudicará
a los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de su constitución, ni
aprovechará a los acreedores que el cónyuge no propietario tuviere en cualquier
momento.”
Que la constitución de estos derechos no aproveche a los acreedores del cónyuge en
cuyo favor se constituyen implica que tales derechos son inembargables y los acreedores no
pueden subrogarse en su ejercicio.
Estos gravámenes no son propiamente una obligación alimenticia, pero tienen una
naturaleza alimenticia, porque el juez debe considerar las fuerzas patrimoniales al
determinarlo, y los acreedores del cónyuge beneficiado no los puede embargar.
8. Problemas dogmáticos relativos a los bienes familiares.
Algunos autores estiman que el estatuto de los bienes familiares es inconstitucional,
pues, al limitarse la facultad de disposición, se vulnera el artículo 19 Nº 24 de la CPR. No
obstante, se ha replicado en el sentido que no se está frente a una privación de dominio,
sino que a una limitación que proviene de su función social, cosa que permite expresamente
el mismo artículo 19 N° 24 de la CPR. Por lo demás, existen limitaciones de la misma
naturaleza a propósito de la administración de la sociedad conyugal.
Por otra parte se ha indicado que existiría una lesión al derecho de prenda general de
los terceros. Sin embargo, la declaración de bien familiar no afecta a los acreedores
anteriores a la afectación. Respecto a los acreedores posteriores, si el bien familiar es
inmueble, su calidad constará en el Conservador de Bienes Raíces
Finalmente, si existe sociedad conyugal, surge el problema del concurso de normas
de cogestión (administración y necesidad de autorizaciones para celebrar ciertos actos o
contratos). Corral Talciani estima que, por aplicación del principio de especialidad, deben
primar las normas de la sociedad conyugal. La doctrina mayoritaria estima, en cambio, que
deben primar las normas de los bienes familiares pues constituyen una regulación básica y
general que se superpone a los demás regímenes, cumpliendo una función propia y
específica. Se trata de un estatuto primario de protección a la familia. Por lo demás, el
artículo 141 indica que pueden afectarse bienes cualquiera sea el régimen matrimonial.
9. Desafectación del bien familiar.
a) Acuerdo de los cónyuges (artículo 145 inciso primero del CC).
Si se trata de un inmueble, debe constar por escritura pública y anotarse al margen
de la inscripción respectiva.
No se dice nada respecto de las acciones y derechos. Claudia Schmidt considera que
deberá cumplirse con las mismas formalidades que para el caso de un inmueble.
179
V. FILIACIÓN.
I. INTRODUCCIÓN.
1. CONCEPTO.
Somarriva define filiación como la relación de descendencia entre dos personas, una de la
cuales es padre o madre de la otra.
Lo usual es que la filiación se fundamente en el vínculo de sangre existente entre el padre y
el hijo, proveniente de las relaciones sexuales de los padres. No obstante, hoy en día ya no
puede estimarse que la filiación se asienta necesariamente en el vínculo biológico, pues la
ley reconoce tanto la adopción (regulada en la ley 19620) como la filiación determinada
mediante técnicas de reproducción humana asistida en que se han utilizado gametos de
terceros (ya sea espermatozoides u óvulos).
En el caso de la adopción filiativa (existen otros tipos de adopción que no confieren la
calidad de hijo 95), el vínculo de filiación se fundamenta en la relación de afectividad y
solidaridad existente entre adoptante y adoptado, mientras que en la filiación determinada
mediante técnicas de reproducción humana asistida en que se han utilizado gametos de
terceros, el vínculo de filiación se fundamenta en la voluntad de procrear del hombre y la
mujer que se han sometido a dichas técnicas, voluntad que se alza como la causa eficiente
de la procreación y nacimiento del hijo.
En consecuencia, la filiación es una relación fundamentalmente jurídica, sin que sea
determinante ni necesaria la existencia de vínculo sanguíneo entre padre e hijo o madre e
hijo. El derecho reconoce esta relación en base a antecedentes que superan la mera relación
biológica (arts. 182 y 200 CC, arts. 1 inc. 2 y 37 ley 19620).
De ahí que Gómez de la Torre entienda que la filiación es una relación jurídica que existe
entre dos personas, una de las cuales se ha designado jurídicamente como padre o madre de
la otra.
2. BREVE RELACIÓN HISTÓRICA DE LA FILIACIÓN.
Como indica Gómez de la Torre, a lo largo de la historia la determinación de la filiación ha
estado influida directamente por los conocimientos proporcionados por la biología 96. De
95
El artículo 45 inciso 2° de la ley 19620 establece que quienes tengan la calidad de adoptante y adoptado
conforme a la ley 7613 (“adopción-contrato”) o a las reglas de adopción simple contempladas en la ley 18703
continuarán sujetos a los efectos de la adopción previstos en tales leyes, inclusive en materia sucesoria. La
“adopción-contrato”, regulada en la ley 7613, y la “adopción simple”, regulada en la ley 18703 (que también
contemplaba a otro tipo de adopción, derogada por la ley 19620: la “adopción plena”, que sí otorgaba al
adoptado la calidad de hijo), no otorgan la calidad de hijo. Con todo, el inciso 3° de la misma disposición
permite a esos adoptantes y adoptados celebrar un pacto de conversión, a fin de que tales adopciones se rijan
por el estatuto contemplado en la ley 19620.
96
Gómez de la Torre Vargas, Maricruz, El sistema filiativo chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2007, p. 13.
181
97
A este tipo de sociedades prehistóricas, en que se desconocía el rol del hombre en la reproducción, se les
denomina sociedades matrilineales.
98
Rossel Savedra, Enrique, Manual de Derecho de Familia, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1965, p.
314.
99
Téngase presente que la “licitud” o “ilicitud” de la que habla el autor estaba dada, atendido el marco
jurídico y ético de la época, por si la relación sexual tenía lugar entre dos personas unidas por matrimonio o
no.
182
100
El reconocimiento podía hacerse por instrumento público o testamento, y además debía ser notificado al
hijo y aceptado por este.
101
Como explica el profesor Juan Andrés Orrego, “según los antiguos artículos 282 y 283 del Código Civil, el
hijo ilegítimo tenía derecho a que el supuesto padre fuere citado ante el juez, para que declarase bajo
juramento si creía serlo. Si no comparecía, pudiendo, y hubiere sido citado por una segunda vez con el mismo
fin, y no comparecía, se tenía por reconocida la paternidad, para el solo efecto de obtener alimentos del
progenitor. ante el tenor de estas normas, se preguntaba Manuel Somarriva Undurraga si estos derechos
significaban una verdadera investigación de la paternidad, para concluir en términos negativos. No había tal
investigación, decía, toda vez que ante la negativa del padre de reconocer al hijo, este no tenía ningún derecho
tendiente a acreditar la paternidad, a pesar de que tuviere pruebas abrumadoras para ello. En definitiva,
señalaba Somarriva, la situación del hijo natural y la del hijo ilegítimo eran casi idénticas. Ambas calidades se
obtenían únicamente por el reconocimiento del padre, por un acto voluntario, y la única diferencia estribaba
en que la manifestación de voluntad del padre respecto al hijo natural debía ser espontánea; en cambio,
tratándose de un hijo ilegitimo, la declaración de voluntad podía ser provocada por la petición del hijo para
que el padre compareciera ante el juez con el fin de declarar si lo reconocía como hijo: Somarriva Undurraga,
Manuel, ob. cit., pp. 160 y 161.” Orrego Acuña, Juan Andrés, De la filiación y de la relación jurídica entre
padres e hijos, Apuntes no editados, Nota al pie N° 12, p. 11. Véase en
http://www.juanandresorrego.cl/apuntes/derecho-de-familia
102
Cabe tener presente que el artículo 288 del CC originario establecía que el hijo ilegítimo tendría derecho a
que su madre le asistiera con los alimentos necesarios si no pudiere obtenerlos del padre, y además,
literalmente, que ”no podrá intentarse esta acción contra ninguna mujer casada”. Esta norma se explica por la
mentalidad patriarcal existente a la época de dictación del CC.
103
Artículo 270 del CC originario (hoy en día derogado): “Los hijos nacidos fuera del matrimonio, no siendo
de dañado ayuntamiento, podrán ser reconocidos por sus padres o por uno de ellos, y tendrán la calidad legal
de hijos naturales, respecto del padre o madre que los haya reconocido”
183
104
La ley 5750 introdujo al Código Civil el artículo 280 (hoy en día ya derogado), el cual prescribía lo
siguiente: “Artículo 280. El hijo ilegítimo que no haya sido reconocido como natural podrá pedir alimentos
del padre o madre, o de ambos, según el caso:
1.o Si el padre o madre lo hubiere reconocido en instrumento auténtico como hijo simplemente ilegítimo o
con el solo objeto de darle alimentos, o si reconocido como hijo natural, ese reconocimiento no tuviere efecto
en ese sentido;
2.o Si en la inscripción del nacimiento del hijo se hubiere dejado testimonio del nombre del padre o madre
a petición de ellos o de mandatario constituído para este objeto por escritura pública. En este caso el oficial
del Registro Civil, deberá certificar la identidad del padre o madre, o de la persona designada para hacer la
declaración;
3.o Si de documentos o de cualquier principio de prueba por escrito, emanados fehacientemente del
supuesto padre, resultare una confesión inequívoca de paternidad, o se probare la maternidad de la supuesta
madre con testimonios fidedignos que establezcan el hecho del parto y la identidad del hijo;
4.o Si el presunto padre o madre hubiere proveído o contribuído al mantenimiento y educación del hijo, en
calidad de tal, y de ello existiere un principio de prueba por escrito;
5.o Si el supuesto padre, citado a la presencia judicial, confesare bajo juramento que cree ser el padre, o si
citado por dos veces, expresándose en la citación el objeto no compareciere sin causa justificada;
6.o Si el período de la concepción del hijo correspondiera a la fecha de la violación, estupro o rapto de la
madre; en este último caso, bastará que hubiere sido posible la concepción mientras estuvo la robada en poder
del raptor.
El hecho de seducir a una menor, haciéndola dejar la casa de la persona a cuyo cuidado esté, es rapto,
aunque no se emplee la fuerza.
105
Con todo, no podía ejercerse la acción contra el hombre o la mujer que estuviesen casados, salvo que
hubiese divorcio perpetuo (lo que hoy equivale a separación judicial).
106
Además, esta ley permitió que se estableciera judicialmente la filiación mediante la acreditación de la
posesión notoria de la calidad de hijo, la que, a diferencia de lo que exige el actual artículo 200, requería 10
años de duración.
107
Los hijos simplemente ilegítimos que obtuviesen una sentencia favorable en juicio de alimentos,
alcanzaban una especie de “filiación de segundo grado” o “cuasi-filiación”, que les permitía únicamente ser
destinatarios de alimentos necesarios. La diferenciación entre hijos naturales e hijos simplemente ilegítimos
se fundamentaba en que estos últimos generalmente pertenecían a entornos socioeconómicos muy desvalidos,
184
También son importantes las leyes 18702 (contribuye a una cuasi-equiparación de derechos
del marido y la mujer respecto a los efectos personales del matrimonio, así como en materia
de patria potestad y autoridad parental), 17999108 y 19089 (estas últimas dos perfeccionan y
amplían el sistema de reconocimiento voluntario expreso).
Hasta antes de la entrada en vigencia de la ley 19585, si bien se podía establecer la filiación
respecto al padre o la madre, ello no implicaba una relación de familia entres los hijos y los
ascendientes de su padre o madre. Por ello se decía que jurídicamente el hijo natural no
tenía abuelos ni derechos en las sucesiones de estos.
No puede dejar de mencionarse la importancia que en esta materia han tenido algunos
tratados internacionales que versan sobre derechos humanos. En particular, la Convención
de los Derechos del Niño, aprobada por Asamblea General de Naciones Unidas por
resolución 44/25 de noviembre de 1989, promulgada en Chile como ley de la república por
decreto 830 del Ministerio de Relaciones Exteriores y publicada el 27 de noviembre de
1990 en el Diario Oficial. Esta convención reconoce la igualdad entre los hijos de filiación
matrimonial y no matrimonial y el deber de los Estados Partes de procurar la protección a
su interés superior. En el preámbulo se señala que “el niño, en tanto que ser humano
particularmente vulnerable, debe recibir con prioridad, protección y asistencia.” Se
vislumbra, de inmediato, una manifestación del principio de protección al interés superior
del niño, principio que de todas maneras encuentra una consagración expresa en el artículo
3 de la Convención. La igualdad entre los hijos está consagrada en el artículo 2 de la
Convención.
No es baladí resaltar la importancia de la regulación que hacen los tratados internacionales
de derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentran vigentes. Recuérdese el
tenor del artículo 5 inciso 2 de la CPR.
En Chile, el hito más significativo en materia de filiación se dio con la dictación de la ley
19585.
4. IDEAS CENTRALES DE LAS REFORMAS INTRODUCIDAS POR LA LEY
19585.
4.1. Derecho de toda persona a conocer sus orígenes (derecho a la identidad): toda persona
tiene derecho a saber quiénes son sus padres. Para ello, la ley asegura una amplia
investigación de la paternidad y maternidad (art. 195 CC). Este derecho está consagrado en
los artículos 7 y 8 de la Convención de los Derechos del Niño
en que el derecho sucesorio prácticamente no se aplicaba, siendo el derecho de alimentos el único que revestía
real interés. Por ello los requisitos para obtener alimentos necesarios por parte de estos hijos eran mucho
menos exigentes que los requisitos para establecer forzadamente la paternidad o la maternidad de un hijo
natural.
108
Esta ley estableció que las declaraciones que en cualquier época se efectuaren con el objeto de reconocer a
un hijo natural y que constaren en un acta extendida ante cualquier Oficial del Registro Civil, tendrían mérito
de escritura pública, para los efectos previstos en el hasta entonces vigente artículo 271 del Código Civil.
Téngase presente que el Código Civil originario requería como formalidad del reconocimiento escritura
pública y testamento.
185
el imperativo de que todo niño alcance una preparación plena y adecuada para una vida
independiente, que le permita desarrollar libre y cumplidamente su personalidad, el derecho
debe tutelar su interés y adoptar las medidas pertinentes a tal fin.
En ese contexto, si bien tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que el
interés superior del niño constituye un principio sustantivo de contenido indeterminado,
con contornos poco precisos, existe consenso en cuanto a que dicho principio se relaciona
íntimamente con el aseguramiento de la efectividad de los derechos del menor, atendido
que este por sus condiciones de madurez no puede actuar por sí mismo. Dicho
aseguramiento se logra mediante la adopción de medidas determinadas que apunten,
fundamentalmente, a tutelar y proteger el interés del menor, dotándolo de la mayor suma de
ventajas posibles, a fin de permitir el libre desarrollo de su personalidad (un ejemplo de
esto, puede encontrarse en la nueva regulación del cuidado personal y la relación directa y
regular implementada por la ley 20680, particularmente en los artículos 225-2 y 229 del
CC. Ambas normas se han planteado por finalidad tutelar el interés superior del menor de
desarrollar una relación sana y afectiva con ambos padres, que redunde en mayor beneficio
para el desarrollo de su personalidad).
Respecto a la noción de “interés”, tal como explica Cristián Lepín citando a Encarna Roca,
se puede plantear la siguiente reflexión: “¿cuál es el origen de estos derechos (de los
niños)? Alston y Parker centran el debate en torno a dos grandes grupos de autores:
aquellos que opinan que la base de cualquier regulación fundada en derechos es la voluntad
y aquellos que ponen el acento en el interés. La primera de estas teorías no es útil, según
estos autores, para legitimar a unas personas que por su edad y condiciones de madurez, no
pueden formular una voluntad ‘plausible’. En cambio, la teoría del interés permitiría
protegerlos a través de la utilización de la teoría de la titularidad de estos mismos
derechos”109
En cuanto a las funciones que el principio en cuestión cumple, Miguel Cillero estima que
cumple una triple función, arguyendo que, por una parte, “es una garantía, ya que toda
decisión que concierna al niño, debe considerar primordialmente sus derechos; es de una
gran amplitud ya que no solo obliga al legislador sino también a todas las autoridades e
instituciones públicas y privadas y a los padres; también es una norma de interpretación y/o
de resolución de conflictos jurídicos; finalmente es una orientación o directriz política para
la formulación de políticas públicas para la infancia, permitiendo orientar las actuaciones
públicas hacia el desarrollo armónico de los derechos de todas las personas, niños y adultos,
contribuyendo, sin dudas, al perfeccionamiento de la vida democrática”. 110
Cristián Lepín, siguiendo a Gómez de la Torre, señala que el principio del interés superior
del niño se concretiza en los siguientes aspectos (no hay ánimo de taxatividad):
109
Lepín Molina, Cristián, Los Nuevos Principios Del Derecho De Familia, Revista chilena de derecho
privado, número 23, 2014, p. 37
110
Cillero Bruñol, Miguel, El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño, Revista Justicia y Derechos del Niño (UNICEF), N° 9. Santiago, 2007, p. 141.
188
111
Quintana Villar, María Soledad, Derecho de Familia, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso,
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 2013, p. 253.
189
Con todo, parte de la doctrina entiende que este principio es una derivación del interés
superior del niño. Sobre esta materia volveremos más adelante.
112
Si, habiéndose citado por segunda vez al padre o madre, este o esta no comparecía, sin causa justificada, se
tenía por establecida la filiación ilegítima, la que solamente habilitaba para regular los alimentos necesarios.
113
Veloso Valenzuela, Paulina, Los Principios recogidos en el nuevo Estatuto Filiativo, en el nuevo estatuto
filiativo y las modificaciones al derecho sucesorio a la luz de las normas y principios de la ley 19585,
publicado por sernam y fundación facultad de derecho de la universidad de chile, 1999, p. 39
190
114
Téngase a la vista también lo dispuesto en los artículos 28, 29 y 30 de la misma Ley de Registro Civil
192
4. DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD.
4.1. Por aplicación de la presunción de paternidad del artículo 184 CC (pater is est). La
presunción de paternidad opera solamente cuando el hijo ha nacido después de la
celebración del matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o a la
separación judicial de los cónyuges. En consecuencia, para que opere esta presunción se
requiere de la existencia de matrimonio. La justificación histórica de esta presunción
radicaba en la dificultad de probar a ciencia cierta la paternidad. Hoy en día, en tanto los
avances de la biomedicina y la biogenética permiten determinar con alta precisión la
paternidad, se ha tenido que morigerar la justificación: se mantiene la vigencia de la
presunción atendida la alta probabilidad de que el marido sea el padre biológico del nacido
y lo costoso que sería determinar en cada caso a ciencia cierta la paternidad. Además, exigir
la determinación podría mermar la estabilidad del matrimonio. Por otro lado, desde la
perspectiva del hijo, es una forma de proteger su interés superior, pues así se le facilita la
titularidad de los derechos y deberes que establece la ley respecto a los hijos de filiación
determinada.
Según Gómez de la Torre, los requisitos para que opere esta presunción son los siguientes:
a) Que exista matrimonio entre los padres. Con todo, debe tenerse presente que con la
entrada en vigencia de la ley 20830, que crea el acuerdo de unión civil, la presunción de
paternidad también se aplica entre los convivientes civiles en caso de que estos sean de
distinto sexo. Así lo establece el artículo 21 de dicha ley: “Para efectos de la presunción de
paternidad, en caso de convivientes civiles de distinto sexo se estará a las normas que la
regulan en el artículo 184 del Código Civil.”
b) Que la maternidad haya sido determinada conforme a lo dispuesto en el artículo 183 del
CC.
c) Que el nacimiento se haya producido después de la celebración del matrimonio o dentro
de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges.
Los trescientos días señalados por la norma se condicen con lo establecido en el artículo 76
del CC, en tanto esta última norma dispone, para efectos de determinar la época de la
concepción, un plazo máximo de trescientos días contados hacia atrás desde la medianoche
del día en que principia el nacimiento.
En particular, para el caso de la nulidad del matrimonio, debe tenerse presente lo
establecido en el artículo 51 inciso final de la NLMC.
Extensión de la presunción de paternidad.
El inciso 3° del artículo 184 del CC establece que la presunción de paternidad también
operará respecto de hijos nacidos después de los trescientos días siguientes a la separación
judicial de los cónyuges, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a
petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo. En este caso se
subentiende que los padres se han reconciliado.
193
115
En la inscripción deberán constar los nombres de los padres. En caso de que la filiación se haya
determinado por reconocimiento, téngase presente lo establecido en el art. 187 inciso final del CC, y en los
arts. 8 inciso 1° y 31 de la Ley sobre Registro Civil (ley 4808).
194
Con todo, no debe olvidarse que la maternidad se determina legalmente por el hecho del
parto (art. 183 CC).
Por ende, la filiación no matrimonial se determina:
a) Reconocimiento voluntario del padre, de la madre, o de ambos (la declaración puede ser
separada o conjunta).
b) Reconocimiento forzado mediante sentencia judicial recaída en un juicio de filiación.
c) Solamente respecto a la madre, la filiación podría determinarse también por el hecho del
parto. Respecto a este punto, nos remitimos a lo ya expresado.
116
Conviene tener presente que, aún cuando pueda discutirse, la jurisprudencia predominante ha entendido
que la posesión notoria la puede alegar solamente el demandado -como excepción oponible a la acción de
impugnación deducida en su contra-, debiendo el juez preferir la posesión notoria acreditada por el
demandado en desmedro del vínculo biológico que acredite el demandante (art. 201 inciso 1° CC), salvo que
existan graves razones que demuestran la inconveniencia de ello (art. 201 inciso 2° CC).
117
Quintana Villar, María Soledad, ob. cit. p. 262.
196
e) puro y simple.
3. CLASES DE RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO.
3.1. EXPRESO.
3.1.1. Espontáneo (Art. 187 CC).
Se hace mediante una declaración formulada con ese determinado objeto por el padre, la
madre o ambos:
a) Ante el oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el
acto del matrimonio de los padres.
b) En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil.
c) En escritura pública.
d) En un acto testamentario.
Si se trata de un acto entre vivos puede hacerse por mandatarios (Art. 190 CC). En tal caso,
el mandato debe ser solemne (escritura pública) y especial.
No es posible reconocer mediante mandatario si el reconocimiento tiene lugar en acto
testamentario, pues la facultad de testar es indelegable (Art. 1004 CC).
3.1.2 Provocado.
Antes de la entrada en vigencia de la ley 20030, de 2005, el CC regulaba en el artículo 188
incisos 2, 3 y 4° la figura conocida como reconocimiento provocado. En términos
simplificados, la ley permitía citar a la presencia judicial al presunto padre o madre, a fin de
que declarase, bajo juramento, la efectividad de ser o no padre (o madre) de aquel que lo
había citado. Si el presunto padre o madre, afirmaba serlo, entonces se configuraba el
reconocimiento, debiéndose remitir acta de la audiencia al Registro Civil a fin de proceder
a la subinscripción de la misma en la inscripción de nacimiento. Se trataba de una gestión
judicial no contenciosa.
En la práctica esta institución se presentó inocua, pues en caso de que el presunto padre o
madre fuese citado por segunda vez y, sin causa justificada, no compareciese, no se tenía
por reconocido al hijo. Asimismo, bastaba con que compareciese y negase ser padre para
que terminase la gestión, sin que se tuviese por reconocida la paternidad o maternidad. Por
esta razón en el 2005 se dictó la ley 20030 que derogó los incs 2º, 3º y 4º del art 188,
derogando la institución del reconocimiento provocado.
Además, la ley 20030 incorporó el artículo 199 bis inc. 2 que estableció el reconocimiento
provocado voluntario (también conocido como reconocimiento a instancias del juez).
En efecto, el artículo 199 bis inciso 2 CC contempla el caso en que el presunto padre o
madre reconoce al hijo en la audiencia de preparación, debiendo reducirse dicho
197
V. REPUDIACIÓN.
1. JUSTIFICACIÓN.
En tanto el reconocimiento voluntario es un acto jurídico no recepticio, que genera
importantes consecuencias jurídicas entre quien afirma ser padre o madre y el hijo, la ley
permite a este último repudiar el reconocimiento.
2. CONCEPTO.
Siguiendo a Maricruz Gómez de la Torre, la repudiación es un acto jurídico unilateral por el
cual el hijo reconocido voluntariamente rechaza el reconocimiento de su padre o de su
madre o de ambos dentro del plazo establecido en la ley. 118
3. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA REPUDIACIÓN.
Si bien el artículo 191 del CC no distingue, la repudiación es procedente únicamente
respecto al reconocimiento expreso espontáneo o al reconocimiento tácito. En
consecuencia, no procede la repudiación respecto al reconocimiento provocado voluntario
(art. 199 bis) ni al reconocimiento forzado; la razón de ello es que nadie puede ir en contra
de sus propios actos (venire contra factum proprium non valet).119
4. VERDAD BIOLÓGICA Y REPUDIACIÓN.
Para poder repudiar el reconocimiento no se requiere probar la verdad biológica. En otras
palabras, el hijo no tiene que probar que aquel que lo reconoció no es biológicamente su
118
Gómez de la Torre Vargas, Maricruz, ob. cit. p. 70.
119
En los casos de reconocimiento provocado voluntario y de reconocimiento forzado, es el propio hijo
(generalmente mediante su representante legal) quien ha ejercido la acción de reclamación de filiación
respecto al supuesto padre o madre. Por ende, si ha tenido lugar cualquiera de estas formas de
reconocimiento, no puede el hijo luego pretender dejarlo sin efecto por su sola declaración de voluntad.
198
7. LÍMITES AL REPUDIO.
El hijo no puede repudiar si, alcanzada su mayoría de edad, aceptó expresa o tácitamente el
reconocimiento (Art. 192 CC). La razón es que nadie puede ir en contra de sus propios
actos (venire contra factum proprium non valet).
7.1. Aceptación expresa: se toma el título de hijo en instrumento público o privado, o en
acto de tramitación judicial.
7.2. Aceptación tácita: realización de un acto que supone necesariamente la calidad de hijo.
8. REPUDIACIÓN REALIZADA MEDIANTE MANDATARIO.
La doctrina discute si la repudiación puede o no realizarse mediante mandatario. Abeliuk
afirma que no es posible, en atención a que, a diferencia de lo que ocurre con el
reconocimiento (en que se permite expresamente. Art. 190 CC), la ley nada ha dicho a
propósito de la repudiación. Además, se basa en el tenor del artículo 191, en cuanto señala
que si la persona reconocida “fuere menor, nadie podrá repudiarlo sino él”, lo que da cuenta
que la repudiación es personalísima. Ramos opina lo contrario, señalando que, en tanto la
delegación no está expresamente prohibida (como ocurre, por ejemplo, a propósito del
testamento en el art. 1004 CC), es válida para efectos de repudiar. Agrega que, por
analogía, el mandato debe ser especial y constar por escritura pública.
9. EFECTOS DE LA REPUDIACIÓN.
9.1. Conforme al artículo 191 inciso 5° del CC la repudiación priva retroactivamente al
reconocimiento de todos los efectos que benefician exclusivamente al hijo o sus
descendientes. No obstante:
a) no altera los derechos ya adquiridos por los padres o terceros,
b) ni afecta a los actos celebrados o ejecutados antes de la subinscripción correspondiente.
La doctrina y la jurisprudencia, fundadas en la historia de la ley han entendido que estas
excepciones no deben extenderse a los supuestos derechos hereditarios que podría invocar
el padre en la sucesión del hijo que ha reconocido. Esta última prevención tiene particular
importancia en los casos en que se ha reconocido a un hijo muerto o a un menor que ha
fallecido antes de alcanzar la mayoría de edad, pues los herederos podrán repudiar
justamente para privar al supuesto padre o madre de la calidad de heredero.
9.2. El matrimonio de los supuestos padres de aquel que repudió el reconocimiento de su
padre o madre, no alterará los efectos de la repudiación: en efecto, dispone el artículo 194
del CC que la repudiación de cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la filiación
matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres impedirá que se determine
legalmente dicha filiación.
200
María Soledad Quintana critica esta norma, pues señala que en caso de repudiación no
solamente desaparece la filiación matrimonial, sino también la determinación misma de la
filiación (el reconocimiento).120
120
Quintana Villar, María Soledad, Ob. cit. p. 265.
121
Gómez de la Torre Vargas, Maricruz, El sistema filiativo chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2007, p. 109
201
a) Inseminación Artificial (IA): Esta técnica consiste en el depósito artificial, esto es, por
una vía distinta a la cópula sexual, de semen en el útero de la mujer que se somete a la
técnica. El objetivo es facilitar la fecundación, pues el recorrido de los espermatozoides se
torna más corto y menos riesgoso. El semen utilizado puede ser del mismo hombre que se
somete a la técnica, es decir, de quien tendrá la calidad de padre conforme lo establecido en
el artículo 182 inciso 1° CC, o de un tercero donante. Con todo, buena parte de la doctrina
señala que no es procedente la IA de una mujer sola (soltera, viuda, divorciada, separada
judicialmente), puesto que, pese a que la utilización de gametos ajenos está permitida, se
requiere siempre que un hombre (aporte o no su propio material genético) y una mujer
consientan en la aplicación de la IA. Así fluye de la lectura del inciso 1° del artículo 182
CC.122
b) Fecundación in Vitro (FIV): Esta es una técnica que consiste esencialmente en la
fecundación de un óvulo por un espermatozoide en un ambiente externo al organismo de la
mujer. El embrión resultante es cultivado también fuera del organismo de la mujer
usualmente por tres días. Luego se produce la transferencia del embrión o los embriones
(TE) al organismo de la mujer. Cabe señalar que, a fin de aumentar la probabilidad de
éxito, muchas veces se fecundan varios óvulos, de manera que pueda procederse a la
congelación de los embriones no transferidos y así se pueda volver a repetir el
procedimiento en caso de que fracase. 123
Los gametos utilizados en la FIV pueden provenir del hombre y la mujer que se someten a
esta técnica, de la mujer y de un tercero donante, del hombre y una tercera donante, o de
terceros (hombre y mujer) donantes. En el caso de parejas lesbianas, hipótesis que se ha
admitido en otras legislaciones, suele ocurrir que una de las mujeres aporta el óvulo, un
tercero donante aporta semen, y la otra mujer es quien gesta a la criatura. De esta manera, la
maternidad es en cierto sentido compartida. Con todo, la doctrina mayoritaria en Chile no
acepta la procedencia de la aplicación de FIV por parte de una pareja de lesbianas. Quienes
se someten a la técnica y consienten en ser padre y madre deben necesariamente ser un
hombre y una mujer. Así fluye de la lectura del inciso 1° del artículo 182 CC.
c) Inyección intracitoplasmática de espermatozoide (ICSI): esta es en realidad una
modalidad de la fecundación in vitro, que consiste en la inseminación de un óvulo mediante
la microinyección de un espermatozoide en su interior. La ventaja de esta modalidad es que
solo se precisa un espermatozoide por óvulo, mientras que sin ICSI son necesarios entre
50.000 y 100.000.
d) Transferencia intratubaria o intrafalopiana de gametos (GIFT): Esta es una técnica en
que se deposita, en o a través de la trompa, una mezcla de ovocitos y espermatozoides de la
pareja, con la finalidad de que la fecundación se produzca dentro del cuerpo, y no in vitro
122
Reiteramos la prevención de que las materias revisadas en este apunte no reflejan necesariamente el
pensamiento del autor ni de Abusleme Pinto Interrogadores.
123
Conviene tener presente que, para quienes continúan entendiendo que la vida comienza al momento de la
concepción, el congelamiento y descongelamiento de embriones constituye una práctica de dudosa
constitucionalidad (art. 19 N° 1 inciso 2° CPR).
202
124
Son muy pocas las personas que tienen las aptitudes necesarias para someterse a estas técnicas.
125
Este argumento no es muy convincente, sobre todo si se tiene a la vista que en la fecundación in vitro
también se pueden utilizar gametos ajenos. Por lo demás, el artículo 182 inciso 2° presupone el
reconocimiento de la posibilidad de utilizar gametos ajenos, por lo que se podría plantear consistentemente
que nuestro legislador no reprocha particularmente esta supuesta falta de identidad del niño. El derecho a la
identidad se asegura registrando los nombres de los donantes de gametos y permitiéndole al concebido por
TRA conocer sus respectivas identidades, sin que ello importa alteración de la filiación.
126
Con todo, se esté de acuerdo o no con la doctrina que rechaza la maternidad subrogada, lo cierto es que la
pareja unida en matrimonio que desea tener un hijo podría alcanzar exactamente el mismo resultado
recurriendo a la adopción. Como señala Gómez de la Torre, “si la mujer casada no puede llevar a cabo un
embarazo y, junto a su marido, contratan a una mujer para que sea inseminada con el semen de este y lleve a
cabo la gestación, será madre de la criatura la mujer contratada, de acuerdo al artículo 183 del Código Civil, y
padre el marido de la primera mujer. Esta última tendrá una situación preferente para adoptar a esta criatura,
por ser hijo de su marido, siempre que la madre biológica acepte entregar al hijo en adopción (artículo 11,
inciso 2°, de la Ley N° 19620)”. Gómez de la Torre Vargas, Maricruz, ob. cit. p. 128.
203
podría estimarse que el hecho de facilitar el vientre para la gestación de un hijo ajeno es
imposible moralmente, careciendo dicha obligación de objeto y siendo por tanto
inexistente.127 En derecho comparado se suele argüir que este contrato es nulo de pleno
derecho, a fin de excluir la posibilidad de saneamiento.
f) Fecundación post mortem: Más que una técnica o modalidad distinta, la fecundación post
mortem es aquella en que la fecundación -y posterior transferencia de embrión-, o la
inseminación artificial, tienen lugar con posterioridad al fallecimiento del hombre que ha
consentido en la aplicación de la respectiva TRA. 128
En Chile se suele rechazar esta alternativa, estimándose que si el hombre que ha consentido
en la aplicación de una TRA fallece antes de la transferencia de embrión o inseminación
artificial, sería contrario al orden público y a las buenas costumbres completar la técnica y
producir la gestación. La razón principal reside en que, si se permitiese, el niño nacería sin
la figura paterna, quedando parcialmente desprovisto de la asistencia y cuidado que la
protección de su interés requiere.
No obstante, la ley de adopción (ley 19620) contempla una hipótesis bastante análoga a la
transferencia post mortem, reconociendo su eficacia:
“Artículo 22. Siempre que concurran los demás requisitos legales, podrá otorgarse la
adopción al viudo o viuda, si en vida de ambos cónyuges se hubiere iniciado la tramitación
correspondiente o, no habiéndose iniciado esta, el cónyuge difunto hubiere manifestado su
voluntad de adoptar conjuntamente con el sobreviviente. En estos casos, la adopción se
entenderá efectuada por ambos cónyuges, desde la oportunidad a que se refiere el inciso
segundo del artículo 37.”
3. SOBRE EL DERECHO A PROCREAR.
Parte de la doctrina comparada estima que el derecho a procrear es un derecho humano
básico, que fluye de la interpretación armónica de diversas disposiciones de tratados
internacionales que versan sobre derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.
Como explican Turner, Molina y Momberg, “este derecho emanaría principalmente del
derecho a la vida, a la libertad personal y sexual, a la integridad física, a la intimidad o
privacidad (que garantiza el interés de cada ser humano a tomar ciertas decisiones
127
Recuérdese, sin embargo, que la mayoría de la doctrina nacional entiende que la mayor sanción de
ineficacia contemplada por nuestro CC es la nulidad absoluta.
128
También es concebible el caso en que la mujer que quiere ser madre y para ello arrienda un vientre ajeno,
ya habiéndosele extraído los gametos que aportará, fallece con anterioridad a la transferencia del embrión al
vientre de la mujer gestante. En este caso, si se tratase de una mujer sola la que se ha sometido a esta TRA,
todo pareciese indicar que no cabría determinar su filiación post mortem respecto al menor. El principio del
interés superior del menor así lo exigiría, toda vez que, si se determinada la filiación post mortem, el menor se
encontraría en una situación de extrema vulnerabilidad respecto a su cuidado y asistencia. En tal caso, si la
mujer que ha arrendado su vientre ha dado a luz, debiese determinarse la filiación entre ella y el menor por el
solo hecho del parto. Ello sin perjuicio de su posterior facultad de entregar al menor en adopción, en caso de
que no se encuentre capacitada o en condición de hacerse responsable del menor, y exprese esa voluntad ante
el juez de familia (arts. 8 y 9 ley 19620).
204
esenciales para él mismo) y a fundar una familia. Según esta concepción el derecho a la
vida incluiría el derecho a dar vida. Esta posición encuentra sus fundamentos en los
artículos 16 Nº 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos que señala: “Los
hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna...a
casarse y a fundar una familia...”; en el artículo 23 párrafo 2° del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos establece: “Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a
contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene edad para ello” y en el artículo 17
párrafo 2° de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de
Costa Rica.”129
Con todo, los autores antes mencionados entienden que no se trata de un derecho absoluto,
pues, en su opinión, el ámbito de aplicación natural de este derecho es en el matrimonio,
sobre todo si se tiene en consideración que la procreación es uno de los fines del mismo.
Empero, no es pacífico en doctrina que exista un verdadero derecho a procrear. Por una
parte, los artículos antes referidos simplemente se refieren al derecho a fundar una familia,
lo que no necesariamente implica un reconocimiento de un derecho a procrear, como
prerrogativa connatural al ser humano. La procreación sería más bien una finalidad propia –
y eventual- del matrimonio. Por otra parte, la suprimida Comisión Europea de Derechos del
Hombre, consultada por la existencia de este derecho, estimó que el derecho a la vida debe
ser interpretado en un sentido pasivo, esto es, como una protección contra cualquier
atentado a la vida humana y no como un derecho activo a crear vida.
Gómez de la Torre entiende que no existe propiamente un derecho a procrear. Lo que sí
existe “es un derecho al libre ejercicio de la sexualidad y en este ejercicio cabe o no la
posibilidad de procrear. El derecho al libre ejercicio de la sexualidad se encuentra
comprendido dentro del derecho que tiene toda persona al libre desarrollo de su
personalidad, que a su vez deriva del derecho fundamental a la vida privada, que se
encuentra amparado por nuestra Constitución en el artículo 19 N°4.” 130
La postura que se adopte respecto a este punto es fundamental, pues de ello depende la
admisión irrestricta de todo tipo de TRA o la posibilidad de excluir ciertos tipos por
estimarse inconstitucionales o contrarias al orden público y las buenas costumbres.
4. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE ARTÍCULO 182 DEL CC.
El artículo 182 del CC establece:
“El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de
reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas.
No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni
reclamarse una distinta.”
129
Turner Saelzer, Susan, Molina Pezoa, Marcia y Momberg Uribe, Rodrigo, Técnicas de Reproducción
Asistida: Una perspectiva desde los intereses del hijo. Rev. derecho (Valdivia), dic. 2000, vol.11, p.22.
130
Gómez de la Torre Vargas, Maricruz, ob. cit. pp. 112 y 113.
205
En atención a que la norma utiliza la expresión “y”, la doctrina ha entendido que las TRA
pueden ser utilizadas únicamente por parejas heterosexuales, sean o no matrimoniales. En
consecuencia, la doctrina nacional suele rechazar su aplicabilidad respecto a mujeres solas
(solteras, viudas, divorciadas, separadas judicialmente) o a parejas de mujeres lesbianas.
Así Gómez de la Torre, Corral Talciani, Quintana Villar.
Por otra parte, en tanto el inciso 2° establece que no puede impugnarse la filiación
determinada por TRA ni reclamarse una distinta, está reconociendo implícitamente la
posibilidad de utilizar gametos aportados por terceros donantes. Por lo demás, así quedó
manifestado en la historia de la ley. Como indica Quintana Villar, “de acuerdo con la
historia de la norma, ella fue el resultado del interés de los legisladores de precaver posibles
acciones de impugnación y de reclamación de estado civil que podrían perturbar
gravemente a la pareja en conjunto o a un miembro de ella y, en ambos casos, al hijo.”131
La autora agrega “se impide, de esta forma, que si hubo aportante de gametos extraño,
intente accionar, impugnando la filiación del hijo y reclamando él, el vínculo parental.
Asimismo, se evita que aquel miembro de la pareja que no aportó sus gametos, pero sí se
sometió a la técnica, desconozca su paternidad o maternidad”. 132
También en base a la historia de la ley, y teniendo a la vista las prácticas médicas que
existen en Chile, buena parte de la doctrina nacional ha entendido que el reconocimiento
del artículo 182 a las TRA se acota solamente a las siguientes técnicas: IA, FIV, ICSI y
GIFT. Como explica Gómez de la Torre, “se debe indicar que en la Comisión de
Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado se señaló que esta ley solo se
ha limitado a reglamentar y consolidar situaciones ya consumadas y no anticipa criterios
sobre la regulación sustantiva de estas técnicas…de lo señalado podemos verificar que las
intervenciones de los senadores giraban en torno a un presupuesto básico y común, cual era
que la temática de la reproducción humana asistida se encontraba circunscrita a un cierto
tipo de técnicas: la IA, la FIVTE, el GIFT y el ICSI, sea con utilización de gametos propios
o de terceros, que son las técnicas que los médicos han declarado practicar en Chile. Por
tanto, no se encuentran incluidas otras prácticas reproductivas, como son la inseminación
artificial de la mujer sola o de parejas homosexuales, fecundación post mortem, ni la
maternidad subrogada”.133 Corral también lo entiende de la misma manera 134.
5. SOBRE LA FORMA DE LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN DEL HIJO
CONCEBIDO MEDIANTE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA
ASISTIDA.
Se discute en doctrina cuál es la forma en que se determina la filiación cuando el hijo ha
sido concebido mediante TRA.
131
Quintana Villar, María Soledad, Derecho de Familia, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso,
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 2013, p. 266.
132
Ibíd. p. 266.
133
Gómez de la Torre Vargas, Maricruz, ob. cit. p. 114.
134
Corral Talciani, Hernán, Reproducción Humana Asistida y Filiacion. Un analisis del nuevo artículo 182
del Código Civil, disponible en https://corraltalciani.files.wordpress.com/2010/04/art-182cc.pdf, pp. 3 y 4.
206
Por una parte, hay quienes entienden que el elemento determinante es el consentimiento del
hombre y la mujer que se han sometido a estas técnicas. Así fluiría de la lectura conjunta de
los incisos 1° y 2° del artículo 182 del CC. Este consentimiento es el que permite y sirve de
causa eficiente a la procreación, pues sin él no podría aplicarse la TRA y, por tanto, no se
produciría la fecundación. Por lo demás, dicho consentimiento constituiría una suerte de
“reconocimiento adelantado de paternidad y maternidad”.
Por otra parte, se ha dicho que las TRA solamente contribuyen o facilitan la concepción,
quedando la determinación de la filiación sujeta a las reglas generales, pues la ley no ha
regulado específicamente esta materia. De esta manera, la maternidad se determinaría por el
hecho del parto, reconocimiento o sentencia judicial, en tanto que la paternidad se
determinaría por aplicación de la presunción del artículo 184 (en caso de que exista
matrimonio), reconocimiento o sentencia judicial. Así Corral Talciani y la mayoría de la
doctrina. Con todo, el mismo autor reconoce que en el caso de que en la respectiva TRA se
hayan utilizado gametos ajenos, el punto se torna un tanto más problemático. En dicho
caso, frente a un eventual litigio, el juez debe atender al sometimiento del hombre y la
mujer a una TRA, conforme lo señalado por el artículo 182 del CC, siendo el fundamento
de la filiación el consentimiento otorgado por el hombre y la mujer que se han sometido a
la TRA. Por ende, si la filiación no se encontrase determinada y la persona que se ha
sometido a la TRA la reclamase, bastará con la probanza del consentimiento para que el
juez la determine por sentencia. En el mismo sentido, si se impugnase la filiación padre-
hijo o madre-hijo por parte del tercero progenitor biológico, reclamando la suya con el hijo,
bastará con que el demandado oponga el consentimiento que otorgó para la aplicación de la
TRA como excepción para que se rechace la demanda.
6. TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y DERECHO DE
IDENTIDAD.
No cabe duda que el hombre y la mujer que se sometieron a la respectiva TRA,
consintiendo en ella, no pueden impugnar la filiación así determinada ni reclamar otra
distinta. Así fluye con claridad de la lectura del artículo 182 CC. No obstante, no existe la
misma claridad respecto a si el hijo concebido por TRA puede impugnar la filiación así
determinada y reclamar la de sus progenitores (tercero o terceros donantes de gametos).
Al respecto, pueden distinguirse varias posiciones.
Por un lado, hay quienes entienden que, en tanto el derecho de identidad está consagrado en
los artículos 7 y 8 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, tratado
Internacional que versa sobre los derechos fundamentales de los niños, el cual está suscrito
y ratificado por Chile, el menor tiene derecho a impugnar la filiación determinada por
aplicación de una TRA y a reclamar la de sus progenitores. Además, así lo podría exigir el
interés superior del niño, el cual irradia toda la Convención y está expresamente
contemplado en el artículo 3. Esta tesis se ve refrendada por el artículo 5 de la CPR, el cual
brinda a los tratados internacionales que versen sobre los derechos esenciales que emanan
207
de la naturaleza humana una jerarquía normativa superior a la ley. En esta línea Corral
Talciani. 135
Por otro lado, hay quienes entienden que, en atención al derecho a la privacidad de los
donantes de gametos, así como también su derecho a la intimidad –particularmente, en lo
que respecta a utilización que haga de sus facultades genésicas-, no puede reclamarse
respecto a ellos una relación de filiación con el concebido por aplicación de TRA. Es claro
que estos terceros no han querido ser padres, y, por otro lado, el consentimiento que han
otorgado el hombre y la mujer que se han sometido a la TRA ha sustituido por completo la
cópula sexual, siendo aquel consentimiento -y no la información genética o vínculo
sanguíneo-, el fundamento y causa eficiente de la filiación. Por otra parte, quienes adhieren
a esta tesis, señalan también que no es efectivo que el conocimiento, por parte del
concebido por aplicación de una TRA, de que sus progenitores biológicos no coinciden con
sus padres, tienda a proteger su interés superior.
Fuera de estas radicales tesis, la doctrina mayoritaria señala que el derecho a la identidad,
en caso de aplicación de una TRA, implica conocer el origen biológico, sin que ello
importe alteración de la filiación. En otras palabras, se concluye, en base al artículo 182 del
CC, que el concebido por aplicación de TRA no puede impugnar la filiación así
determinada ni reclamar otra distinta, sin perjuicio de que tenga derecho a conocer cuál es
su origen biológico.
Entre los partidarios de esta tesis, hay quienes entienden que el derecho a conocer el propio
origen se agotaría en conocer los datos genotípicos y fenotípicos del donante. Esto se
fundaría en el derecho a la salud y a la integridad física y psíquica, toda vez que de esta
manera podrían prevenirse o curarse enfermedades o anomalías hereditarias. Por lo demás,
quienes abogan por esta solución, plantean que esta alternativa ponderaría adecuadamente
el derecho a la intimidad del donante, pues no es legítimo que otras personas puedan saber
el empleo que el donante hace de sus aptitudes genésicas, y en particular de su uso del
semen o de óvulos (esta es la alternativa que recoge la legislación española 136).
Empero, buena parte de la doctrina entiende que el derecho a conocer el origen biológico
no se agota en el conocimiento de datos genotípicos y fenotípicos, toda vez que es
razonable y legítimo que quien indaga acerca de su origen quiera poder arribar a una
persona individualizable, y no solamente a datos biogenéticos.
En esta última línea, Gómez de la Torre señala “considero que el hijo que nace producto de
la aplicación de una TRA con donante debe tener la posibilidad de saber que fue concebido
por este procedimiento y quién es su progenitor biológico, cuando alcance la mayoría de
edad, estableciendo un sistema similar a la Ley de Adopción, que permite al adoptado
cuando llega a la mayoría de edad saber quién es su progenitor biológico”. 137
135
Ibíd. pp. 9 y 10.
136
Con todo, la ley española permite en ciertos casos excepcionales conocer la identidad del donante.
137
Gómez de la Torre Vargas, Maricruz, ob. cit. p. 126.
208
De la misma opinión son Turner, Molina y Momberg, quienes señalan “que esta es la
opción más adecuada, de acuerdo con la prevalencia que debe darse al interés superior del
hijo, y al derecho que tiene a conocer su propio origen, el cual no debe limitarse al acceso a
simples datos biogenéticos del dador. En todo caso, estimamos que este derecho solo podría
ejercerse por el hijo una vez llegado a la mayoría de edad”.138 Esta es la alternativa que
recoge la legislación sueca.
En consecuencia, según el raciocinio de estos autores, el artículo 182 inciso segundo del
CC impide que tanto los padres como el hijo impugnen la filiación determinada mediante
aplicación de técnicas de reproducción humana asistida, no pudiendo tampoco, ni padres ni
hijos, reclamar una distinta. Se privilegia entonces la relación de familia que se ha
desarrollado al alero de la filiación así determinada, protegiéndose a quienes han
desarrollado pública y privadamente la condición de padres de un hijo cuyo origen
biológico procede de terceros, sin que esto implique un perjuicio o merma al derecho a la
identidad que tiene el hijo.
7. SITUACIÓN DEL DONANTE.
Como ya mencionamos, buena parte de la doctrina nacional estima que la criatura
concebida y nacida por aplicación de TRA no puede impugnar la filiación así determinada
ni tampoco reclamar una distinta, sin perjuicio de su derecho a conocer su origen biológico
y, en particular, la identidad de progenitores.
De ahí que la identidad y los datos del donante de gametos, si bien tienen un carácter
reservado y secreto para la sociedad en general, no debiesen tener dicho carácter respecto al
concebido por la respectiva TRA. Así lo entiende la mayoría de la doctrina, estimando
también que la identidad del donante debiese constar en algún registro fidedigno, a fin de
que el concebido por TRA pueda hacer efectivo su derecho a la identidad. Esta doctrina
también está conteste en que tal derecho podría ejercerse únicamente una vez que el
concebido por TRA sea mayor de edad.
138
Turner Saelzer, Susan, Molina Pezoa, Marcia y Momberg Uribe, Rodrigo, Técnicas de Reproducción
Asistida: Una perspectiva desde los intereses del hijo. Rev. derecho (Valdivia), dic. 2000, vol.11, p.19.
209
el vínculo filial entre padre e hijo, sino que se impida la determinación legal de la
paternidad por aplicación de la presunción pater is est. No obstante, el mismo artículo 184
inciso 2° establece que la acción se ejercerá en el plazo y forma que se expresa en los
artículos 212 y siguientes, los que sí se encuentran regulados en el título VIII.
3. PRINCIPIOS.
Los principios que informan al sistema de acciones de filiación se encuentran, en buena
medida, manifestados en el párrafo 1 del título VIII del libro I del CC, artículos 195 y
siguientes. A continuación pasamos a revisarlos:
3.1. Libre investigación de la paternidad y maternidad. Esta investigación amplia de la
paternidad y maternidad se encuentra consagrada en el artículo 195 inciso primero del CC.
Además, el inciso segundo de la misma norma establece la imprescriptibilidad e
irrenunciabilidad de la acción de reclamación de filiación. Ello se corresponde con un
aseguramiento efectivo del derecho a investigar la paternidad y la maternidad. Un plazo de
prescripción acotado habría mermado el interés superior del hijo. Con todo, los efectos
patrimoniales que se deriven de la determinación de la filiación quedan sujetos a las reglas
generales de prescripción y renuncia.
La doctrina y jurisprudencia señalan que las acciones de filiación propenden a realizar el
principio de la verdad biológica o real, por sobre la verdad formal, “al posibilitarse al hijo
el ejercicio de la acción de reclamación en términos amplios, en contra de quien
corresponda y apoyado por toda la gama de pruebas que admite la ley” (Mensaje del
Ejecutivo, Ley 19585). Con todo, dos excepciones al menos es posible mencionar al
principio aludido:
a) El artículo 182, que tiene por padre y madre del hijo concebido mediante la aplicación de
técnicas de reproducción humana asistida al hombre y la mujer que se sometieron a ella; y
b) El artículo 201, que hace prevalecer la posesión notoria del estado civil de hijo,
debidamente acreditada, por sobre las pruebas periciales de carácter biológico, en caso de
contradicción entre una y otras.139
Más allá de estas excepciones, el artículo 195 está en armonía con el artículo 7 de la
Convención de Derechos del Niño.
Respecto a la evolución normativa de esta materia nos remitimos a lo ya expuesto.
Es importante tener en cuenta el artículo 197 inciso 2, norma que pretende limitar el
ejercicio de acciones de filiación infundadas o temerarias. La norma señala que “La
persona que ejerza una acción de filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la
139
Sobre este particular, Raúl Alvarez ha criticado la solución legal, planteando que la regla debió ser la
inversa, esto es, privilegiar la prueba pericial biológica, puesto que todo el sistema nuevo de filiación se
establece persiguiendo la verdad del nexo biológico de la procreación. Con todo, su postura no es compartida
prácticamente por nadie en doctrina, toda vez que el artículo 201 se inspira y tiende a la protección del interés
superior del niño.
210
140
Téngase presente que en un juicio de filiación existen derechos fundamentales que colisionan; por un lado,
el derecho fundamental del supuesto padre o madre, a la privacidad y la intimidad; y, por el otro, el derecho a
la identidad del menor. En la correspondiente ponderación prevalece el derecho a la identidad del hijo, pues
su interés superior merece una especial protección, y no existe una forma menos gravosa para indagar la
paternidad y la maternidad que el ejercicio de una acción de filiación.
141
Se ha intentado que se declare la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los artículos 198 y 199,
particularmente en lo que respecta a la prueba pericial de carácter biológico, en tanto supuestamente vulneran
el derecho a la integridad física y el derecho a la privacidad del supuesto padre o madre. Con todo, realizada
la ponderación, se ha entendido unánimemente que el derecho a la identidad debe prevalecer, por lo que los
artículos en cuestión se ajustan completamente a la carta fundamental.
211
142
Las presunciones judiciales, en estricto rigor, no constituyen medios de prueba, sino mecanismos de los
que se puede hacer valer el juez para tener por acreditado un hecho. Esta materia se revisará oportunamente
en derecho procesal.
143
Gómez de la Torre Vargas, Maricruz, ob. cit., p. 81.
212
Establece también el CC, en el artículo 199 bis inciso 1°, en qué casos el juez debe ordenar,
de inmediato, que se practique la prueba pericial biológica:
i) si la persona demandada, no comparece a la audiencia preparatoria, a que se refieren los
artículos 59 a 61 de la ley 19968;
ii) si la persona demandada compareciere a la expresada audiencia, y negare su paternidad
o maternidad; y
iii) si la persona demandada compareciere a la expresada audiencia, y manifestare dudas
acerca de su paternidad o maternidad.
En cuanto a la notificación de la resolución que ordene practicar la prueba pericial
biológica, dispone la ley que ella:
i) se notificará personalmente; o
ii) por cualquier medio que garantice la debida información del demandado (artículo 199
bis, inciso 1°).
d) Si, cumpliéndose los requisitos establecidos en el artículo 200 inciso primero del CC, se
acredita la posesión notoria de la calidad de hijo, esta posesión preferirá a las pruebas
periciales de carácter biológico, si hubiese contradicción entre la posesión notoria y dichas
pruebas (art. 201 inciso primero CC. El inciso segundo contempla una excepción: “Sin
embargo, si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de
aplicar la regla anterior, prevalecerán las pruebas de carácter biológico”).
La posesión notoria consiste en que el padre, la madre o ambos hayan tratado al individuo
como hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y
presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos; y que estos y el vecindario de su
domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal (art. 200, inciso 2°).
Para acreditar la filiación mediante la posesión notoria, se requiere cumplir con los
siguientes requisitos copulativos:
i) Que la posesión notoria haya durado a lo menos 5 años continuos; y
ii) Que se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos
que la establezcan de un modo irrefragable.
Se debe tener presente que, como ya explicamos, la prueba testimonial por sí sola es
insuficiente para establecer la filiación, por lo que la conjunción “y” que emplea el artículo
200 implica que se requieren tanto testimonios como otros antecedentes o circunstancias
fidedignos.
e) Si solo se encuentra determinada la maternidad, el concubinato de la madre con el
supuesto padre a la época en que pudo producirse legalmente la concepción puede servir de
base de presunción judicial para establecer la filiación respecto de este (art. 210 inciso
primero CC). No obstante, el inciso segundo señala que “Si el supuesto padre probare que
213
la madre cohabitó con otro durante el período legal de la concepción, esta sola
circunstancia no bastará para desechar la demanda, pero no podrá dictarse sentencia en
el juicio sin emplazamiento de aquel”. Se discute en doctrina cuál es el sentido de emplazar
a este tercero. La generalidad entiende que no podría establecerse la filiación respecto de él,
pues, para que sea emplazado, se requiere haber probado por el supuesto padre la
cohabitación de la madre con ese tercero, lo que supone que el procedimiento ya se
encuentre bastante avanzado y en consecuencia se mermen las posibilidades de defensa de
dicho tercero. Si se estableciera la filiación respecto al tercero se vulneraría su derecho a un
debido proceso (art. 19 N° 3, inciso 5 CPR). Así lo entiende Ramos Pazos y Gómez de la
Torre.144
Además de los principios antes contemplados, pueden agregarse también como
características importantes de las acciones de filiación:
a) Las acciones de filiación son conocidas por juzgados de familia. Como indica Juan
Andrés Orrego, “Serán jueces competentes para conocer de estas acciones, los Juzgados de
Familia. Al efecto, dispone el artículo 8° de la Ley sobre Juzgados de Familia que los
citados juzgados conocerán y resolverán, entre otras materias, las acciones de filiación y
todas aquellas que digan relación con la constitución o modificación del estado civil de las
personas (número 9 del mencionado artículo). En cuanto al juez de familia que en particular
debe conocer del asunto, dispone el inciso final del artículo 147 del Código Orgánico de
Tribunales que será juez competente para conocer de las acciones de reclamación de
filiación el del domicilio del demandado o del demandante, a elección de este último.”145
b) La sentencia que dé lugar a la acción de desconocimiento, de reclamación o de
impugnación deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, y no
perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad
a la subinscripción (art. 221). Orrego ofrece como ejemplo el siguiente caso: “si a la muerte
del padre habían dos hijos conocidos, y estos vendieron un inmueble hereditario, y con
posterioridad, se establece la filiación de un tercer hijo del causante, este último hijo carece
de acción en contra de los terceros adquirentes de buena fe. Con todo, si a la sazón su
derecho real de herencia no estuviere prescrito, podrá accionar en contra de sus dos
hermanos, para que le enteren lo que corresponda al demandante, a prorrata de sus derechos
en la sucesión del causante.”146
4. ENUNCIACIÓN DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN.
Como ya se señaló, existen tres clases de acciones de filiación: las acciones de reclamación;
las acciones de impugnación; y la acción de nulidad de reconocimiento. A estas tres
acciones se puede agregar la acción de desconocimiento de paternidad. Esta última no se
encuentra regulada en el título de las acciones de filiación (título VIII, libro I, CC), sino en
el artículo 184 inciso 2°. Además, el objeto de la acción no es ni que se reconozca ni que se
144
Ibíd. p. 87.
145
Orrego Acuña, Juan Andrés, ob. cit., p. 13.
146
Ibíd. p. 14.
214
deje sin efecto el vínculo filial entre padre e hijo, sino que se impida la determinación legal
de la paternidad por aplicación de la presunción pater is est. No obstante, el mismo artículo
184 inciso 2° establece que la acción se ejercerá en el plazo y forma que se expresa en los
artículos 212 y siguientes, los que sí se encuentran regulados en el título VIII.
A continuación revisaremos cada una de estas acciones.
Si el hijo muere antes de 3 años desde que alcanzó la capacidad, los herederos tienen la
acción por lo que falte.
Si los herederos son incapaces, el plazo se cuenta desde que alcanzan la capacidad.
b) Hijo póstumo o padre que muere dentro de los 180 días siguientes al parto (Art. 206
CC):
La acción de reclamación puede dirigirse en contra de los herederos del padre, dentro del
plazo de 3 años desde la muerte.
Si el hijo es incapaz, el plazo se cuenta desde que alcanza la capacidad (Art. 206 CC).
Con todo, en doctrina se discute si el hijo de filiación indeterminada, que no se encuentra
en alguna de las hipótesis contempladas en el artículo 206, puede ejercer la acción de
reclamación en contra de los herederos de aquella persona que cree padre o madre. En
principio, el tenor literal de los artículos 205 y 206 parece excluir dicha posibilidad, pero el
análisis no es tan simple si se tienen a la vista los artículos 317 y 1097, además del artículo
5° transitorio de la ley 19585 (a contrario sensu) y el artículo 7 de la Convención de
Derechos del Niño, que consagra el derecho de identidad, derecho que, por lo demás,
inspira al sistema de investigación amplia de la filiación consagrado en los artículos 195,
198, 199, 199 bis, 200 y 201 del CC. Por otra parte, la eventual improcedencia de la acción
de reclamación en este caso podría constituir una discriminación arbitraria respecto al hijo
o hija que se encuentra en dicha situación. El punto es sumamente álgido en doctrina
(Corral Talciani estima que no es procedente. Ramos Pazos, Quintana Villar y Gómez de la
Torre opinan que sí) y en el último tiempo ha ido prevaleciendo la tesis de que el artículo
206 es excepcional y debe interpretarse restrictiva y separadamente; si el hijo no se
encuentra en alguna de las hipótesis allí contenidas, se aplica entonces el artículo 317 y se
permite el ejercicio de la acción de reclamación en contra de los herederos del padre o
madre sin que exista plazo de prescripción.
Gómez de la Torre plantea el dilema en los siguientes términos: “¿Qué ocurre en el caso
que el padre haya muerto sin reconocer al hijo? Hay dos interpretaciones al respecto. La
opinión mayoritaria señala que la acción de reclamación debe entablarse en vida del
supuesto padre o madre, salvo la excepción del artículo 206 del Código Civil. En
consecuencia, la legislación queda restringida al caso del hijo póstumo o cuyo padre
fallece dentro de los 180 días siguientes al parto, y fija un plazo de 3 años para hacerla
efectiva. Por tratarse de una disposición especial, primaría sobre la regla general del
artículo 317 del Código Civil. La otra interpretación estima que es posible demandar a los
herederos. Se basa en que si bien la norma del artículo 205 dice que la acción ‘le
corresponde solo al hijo contra su padre o madre’, lo es en el presupuesto que el padre o
madre se encuentren vivos. La Ley Nº 19.585 incorporó un inciso 2º al artículo 317 del
Código Civil, que dice (…) Por tanto, este artículo es la regla general y el artículo 206 del
Código Civil establece una excepción a esta regla general, la que solo puede aplicarse
dentro de los límites que ella misma fija: esto es, en los dos casos antes señalados. En los
demás casos, recupera su imperio la regla del artículo 317 del Código Civil. Por su parte,
216
147
Gómez de la Torre, ob. cit., pp. 91 y 92.
217
148
El juicio ordinario de familia está regulado en la ley 19968. No debe confundirse con el juicio ordinario de
mayor cuantía, regulado en el libro II del CPC.
149
El abandono comprende tanto el hecho de no haber proporcionado el respectivo padre o madre alimentos a
la criatura, como el habérselos proporcionado por un tiempo, cesando en el cumplimiento de ese deber básico,
mientras el niño era aún infante.
218
150
Orrego Acuña, Juan Andrés, ob. cit., pp. 18 y 19.
219
del mismo artículo. La madre, por ejemplo, ya no haría en su calidad de representante legal,
sino por su propio interés151. Así Orrego.152
b) Por la otra, a fin de precaver cualquier problema práctico, el plazo de un año
contemplado en el artículo 214 debiese computarse, en el caso del artículo 216 inciso 2°,
desde el reconocimiento. Así Quintana Villar. 153
4.2. Los herederos del hijo.
Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento o antes de que expire el plazo para
impugnar, la acción corresponde a sus herederos por el mismo plazo o por lo que falte,
respectivamente, contado desde la muerte del hijo.
4.3. Toda persona que pruebe interés actual en la impugnación.
El plazo es de 1 año contado desde que tuvo ese interés y pudo hacer valer su derecho. La
jurisprudencia y la mayoría de la doctrina han entendido que el interés debe ser patrimonial.
Quintana Villar, en contra, estima que el interés no necesariamente debe ser patrimonial.
5. IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD.
Puede impugnarse refutando los hechos en que se funda (art. 217 CC):
i. La existencia del parto (falso parto).
ii. Que el hijo sea producto de ese parto (suplantación del hijo).
Personas que pueden entablar la acción (Art. 217 y 218 CC):
5.1. El marido de la supuesta madre.
El plazo es de 1 año desde el nacimiento del hijo.
5.2. La supuesta madre.
El plazo es de 1 año desde el nacimiento del hijo.
5.3. Los verdaderos padre o madre.
No hay plazo, pues se entabla conjuntamente la reclamación.
5.4. El verdadero hijo, o el que pasa por tal.
Si se reclama conjuntamente la determinación de la filiación auténtica. Si no la entabla
conjuntamente con la reclamación, el plazo es de 1 año desde que alcanza la plena
capacidad.
151
El interés de la madre radicará en que no se le imponga a su hijo una falsa filiación que a su vez pueda
afectar la titularidad del cuidado personal y otros derechos-deberes respecto a su hijo.
152
Orrego Acuña, Juan Andrés, ob. cit. pp. 27 y 28.
153
Quintana Villar, María Soledad, ob. cit. 278.
223
Conforme al artículo 217 inciso final, si sale inesperadamente a la luz algún hecho
incompatible con la maternidad putativa, puede subsistir o revivir la acción respectiva por 1
año desde la revelación del hecho.
5.5. Toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en sus
derechos sobre la sucesión de los supuestos padre o madre, siempre que no exista posesión
notoria.
El plazo es de 1 año desde el fallecimiento del padre o de la madre (art. 218 CC).
Será necesario, por ende, que haya fallecido el supuesto padre o madre y que el tercero
posea derechos en la sucesión de aquel.
Conviene tener presente que la ley dispone que a ninguno de los que hayan tenido parte en
el fraude de falso parto o de suplantación del hijo, aprovechará en manera alguna el
descubrimiento del fraude, ni aún para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad,
o para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte (art. 219 inciso
1° CC).
La sentencia que sancione el fraude o la suplantación deberá declarar expresamente esta
privación de derechos y se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo
(art. 219 inciso 2° CC).
6. JUICIOS DE IMPUGNACIÓN.
Se tramitan ante los tribunales de familia. El juicio pertinente tiene las siguientes
características:
a) Es un juicio ordinario de familia.
b) El proceso es secreto hasta que se dicte sentencia de término (art. 197 inc. 1º CC).
7. SITUACIÓN ESPECIAL DEL HIJO CONCEBIDO MEDIANTE TÉCNICAS DE
REPRODUCCIÓN ASISTIDA.
Como ya revisamos, no cabe la impugnación de la filiación determinada mediante técnicas
de reproducción humana asistida, ni la reclamación de una filiación diferente.
8. SUBINSCRIPCIÓN DE LA SENTENCIA QUE ACOGE ACCIONES DE
RECLAMACIÓN O DE IMPUGNACIÓN.
El artículo 221 del CC establece que “La sentencia que dé lugar a la acción de
reclamación o de impugnación deberá subinscribirse al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo, y no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan sido
adquiridos con anterioridad a la subinscripción”.
224
154
Quintana Villar, María Soledad, ob. cit., p. 282.
225
supuesto progenitor que reconoció, y en caso de fallecer, sus herederos (así se desprendería
del artículo 1684 del CC)155. Por otra parte, Corral Talciani y Quintana Villar, en base al
mismo artículo 1684 (“todos aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o sus
herederos o cesionarios”), entienden que la acción corresponde al padre o madre que ha
reconocido y a todo aquel que sea titular de la acción de impugnación de dicho
reconocimiento156. Tratándose de los herederos del supuesto padre o madre, estos solo
podrían gozar del residuo del plazo que hubiere quedado al momento de morir el que había
reconocido. La legitimación pasiva recae solo en el supuesto hijo, o de ser este incapaz, su
representante legal.
2.5. Es una acción que, de ser acogida, produce efectos absolutos y no relativos. En efecto,
tal como dispone el artículo 315 del CC: “El fallo judicial pronunciado en conformidad
con lo dispuesto en el Título VIII que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad
del hijo, no solo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino
respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad
acarrea”. De esta manera, como indica Orrego Acuña, “si quien acciona fue la persona
que había reconocido a su supuesto hijo y dicha acción fuere en definitiva acogida, podría
ocurrir que la sentencia afecte no solo al que hasta ese momento pasaba por hijo, sino que
también a otras personas, como por ejemplo sus descendientes (y que tenían por ende la
calidad de nietos de quien había reconocido).”157
155
Se discute en doctrina si los herederos, en este caso, deben actuar de consuno o si, por el contrario, pueden
deducir la acción separadamente. Por una parte, en tanto los herederos colectivamente considerados
representan a la persona difunta, se ha entendido que la acción debe ser ejercida de consuno. Por la otra, a la
luz del artículo 315 del CC, se ha estimado que cada heredero podría por sí solo ejercer la acción, afectando la
sentencia obtenida, no obstante, a todos los herederos, Con todo, la cuestión carece de relevancia práctica,
pues los herederos están legitimados para ejercer la acción de impugnación de paternidad determinada por
reconocimiento (art. 216, inciso final) y la acción de impugnación de la maternidad (art. 218).
156
Corral Talciani, Hernán, Determinación de la filiación y acciones de estado en la reforma de la ley N°
19.585, en Revista de Derecho, UCV, XX, pp. 95-96
157
Orrego Acuña, Juan Andrés, ob. cit., p. 17.
158
Quintana Villar, María Soledad, ob. cit., p. 281.
226
2.3. Que no haya reconocido al hijo después de nacer por hechos positivos y públicos. Así
lo establece el propio artículo 184 inciso 2°. Por lo demás, si se permitiera ejercer la acción
aun en este caso, se estaría permitiendo ir en contra de un acto propio.
Conviene tener presente que recae sobre el hijo la carga de la prueba del conocimiento del
marido del estado de embarazo de la mujer al tiempo del matrimonio.
El artículo 184 inciso 2° se remite a los artículos 212 y siguientes en lo que respecta al
plazo y la forma de ejercer la acción. En consecuencia, son aplicables las reglas de
procedimiento de la acción de impugnación.
Eventual conflicto de intereses: Igualdad entre los padres versus interés superior del niño.
Fenómeno de los “niños mochila”159. Barcia sostiene que igualdad entre los padres debe
supeditarse y ser funcional a interés superior (prevalece este último en la ponderación).
5. CUIDADO PERSONAL.
Antes de la entrada en vigencia de la ley 20.680, el Código Civil contemplaba, entre otras,
las siguientes normas:
Art. 224. “Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado
personal de sus hijos.
El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido
por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si no ha sido
reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendrá su cuidado será determinada
por el juez.”
Art. 225. “Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos.
No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquiera oficial del
Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los
treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo,
podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre. Este
acuerdo podrá revocarse, cumplimiento las mismas solemnidades.
En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido
u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres.
Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a
la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo.
Mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra
posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible.”
Regulación actual.
Hoy en día, con la entrada en vigencia de la ley 20.680, la regulación es la siguiente:
Art. 224. Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado
personal de sus hijos. Este se basará en el principio de corresponsabilidad, en virtud del
cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y
permanente en la crianza y educación de sus hijos.
El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido
por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si no ha sido
reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendrá su cuidado será determinada
por el juez.
159
Niños cuyos padres tienen sus respectivos domicilios a una gran distancia, y que, en razón de un régimen
de cuidado personal compartido o de una relación directa y regular amplia con el padre que no detenta el
cuidado personal, no generan arraigo en ninguno de esos domicilios.
231
Art. 225. Si los padres viven separados podrán determinar de común acuerdo que el
cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma
compartida. El acuerdo se otorgará por escritura pública o acta extendida ante cualquier
oficial del Registro Civil y deberá ser subinscrito al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo dentro de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento. Este
acuerdo establecerá la frecuencia y libertad con que el padre o madre que no tiene el
cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos y podrá revocarse
o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades.
El cuidado personal compartido es un régimen de vida que procura estimular la
corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de los
hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y
continuidad.
A falta del acuerdo del inciso primero, los hijos continuarán bajo el cuidado personal
del padre o madre con quien estén conviviendo.
En cualesquiera de los casos establecidos en este artículo, cuando las circunstancias lo
requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente, el juez podrá atribuir el
cuidado personal del hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por
acuerdo existiere alguna forma de ejercicio compartido. Lo anterior debe entenderse sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 226.
En ningún caso el juez podrá fundar exclusivamente su decisión en la capacidad
económica de los padres.
Siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres, deberá
establecer, de oficio o a petición de parte, en la misma resolución, la frecuencia y libertad
con que el otro padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación
directa y regular con los hijos, considerando su interés superior, siempre que se cumplan
los criterios dispuestos en el artículo 229.
Mientras una nueva subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por
otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.
Art. 226. “Podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar
el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes, velando
primordialmente por el interés superior del niño conforme a los criterios establecidos en el
artículo 225-2.
En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos y, en
especial, a los ascendientes, al cónyuge o al conviviente civil del padre o madre, según
corresponda.”
Art. 227. “En las materias a que se refieren los artículos precedentes, el juez oirá a los
hijos y a los parientes.
Las resoluciones que se dicten, una vez ejecutoriadas, se subinscribirán en la forma y
plazo
que establece el artículo 225.
El juez podrá apremiar en la forma establecida en el artículo 543 del Código de
Procedimiento Civil, a quien fuere condenado por resolución judicial que cause ejecutoria,
a hacer entrega del hijo y no lo hiciere o se negare a hacerlo en el plazo que se hubiere
determinado para estos efectos. En igual apremio incurrirá el que retuviere especies del
hijo y se negare a hacer entrega de ellas a requerimiento del juez.”
Artículo 543, inciso 1º, del Código de Procedimiento Civil: “Cuando se pida apremio
contra el deudor, podrá el tribunal imponerle arresto hasta por quince días o multa
proporcional, y repetir estas medidas para obtener el cumplimiento de la obligación.”
233
especiales. La letra d), otorga el juez la facultad para disponer la concurrencia de los padres
y sus hijos, a programas o acciones de apoyo, reparación u orientación, para enfrentar y
superar las situaciones de crisis en que pudieren encontrarse.
Sanción al incumplimiento del padre o madre que no detenta el cuidado personal del
deber de mantener una relación directa y regular con su hijo.
El Código Civil no establece sanciones para el incumplimiento de este deber, sino que
simplemente se limita a señalar, en el inciso final del artículo 229, que “Se suspenderá o
restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del
hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente.”
Por su parte, el artículo 48 inciso 4° de la ley 16.618 dispone que: “En caso de que el padre
o madre a quien corresponda mantener la relación con el hijo dejase de cumplir,
injustificadamente, la forma convenida para el ejercicio del derecho o la establecida por el
tribunal, podrá ser instado a darle cumplimiento, bajo apercibimiento de decretar su
suspensión o restricción, lo que no obstará a que se decreten apremios cuando procedan
de conformidad al inciso tercero del artículo 66.”
El artículo 66 inciso 3° de la ley 16.618 establece: “El que fuere condenado en
procedimiento de tuición, por resolución judicial que cause ejecutoria, a hacer entrega de
un menor y no lo hiciere o se negare a hacerlo en el plazo señalado por el tribunal, o bien,
infringiere las resoluciones que determinan el régimen de visitas, será apremiado en la
forma establecida por el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil. En igual apremio
incurrirá el que retuviere especies del menor o se negare a hacer entrega de ellas a
requerimiento del tribunal.”
Artículo 543 inciso 1º del Código de Procedimiento Civil: “Cuando se pida apremio contra
el deudor, podrá el tribunal imponerle arresto hasta por quince días o multa proporcional,
y repetir estas medidas para obtener el cumplimiento de la obligación.”
Además de lo ya señalado, el artículo 49 bis de la ley 16.618 contempla una sanción
adicional para el caso en que, por negativa injustificada del padre o madre respecto del cual
se haya regulado la relación directa y regular, no se haya autorizado a un menor a salir del
país y el juez haya tenido que intervenir y otorgar dicha autorización: “En la sentencia el
juez podrá decretar que la autorización a que se refiere el inciso sexto del artículo anterior
habilita al padre o madre que la haya requerido y que tenga al menor a su cuidado para
salir del país con él en distintas ocasiones dentro de los dos años siguientes, siempre que
se acredite que el otro progenitor, injustificadamente, ha dejado de cumplir el deber,
regulado judicial o convencionalmente, de mantener una relación directa y regular con su
hijo. El plazo de permanencia del menor de edad en el extranjero no podrá ser superior a
quince días en cada ocasión."
Derecho a mantener una relación directa y regular con los abuelos.
La ley 20.680 incorporó el artículo 229-2, el cual dispone que: “El hijo tiene derecho a
mantener una relación directa y regular con sus abuelos. A falta de acuerdo, el juez fijará
236
la modalidad de esta relación atendido el interés del hijo, en conformidad a los criterios
del artículo 229.”
En base al tenor de la norma, se discute si los abuelos tendrían legitimación activa para
solicitar al juez que regule la libertad y frecuencia con que ejercerán la relación directa y
regular con su nieto. Con todo, en base a una interpretación finalista, la historia de la ley y
el interés superior del niño, la doctrina ha entendido que efectivamente los abuelos tienen
legitimidad activa.
Por otro lado, Orrego sostiene que la mantención de una relación directa y regular no solo
es deseable respecto a los abuelos, sino también respecto a los bisabuelos y demás
ascendientes si es que los hay.
Restricción, suspensión y privación de la relación directa y regular.
inciso final del artículo 229, que “Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho
cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal
fundadamente.”
Por otro lado, en los casos contemplados en los artículos 203, 238 y 239 del Código Civil,
el padre o madre respectivo estará privado del derecho a mantener una relación directa y
regular con su hijo.
Respecto al caso contemplado en el artículo 203, Orrego, de la mano de alguna
jurisprudencia, estima que en tanto la relación directa y regular es un derecho-deber,
igualmente podría exigirse al juez, por parte del menor o su representante legal, que se
regula la libertad y frecuencia con que se ejercerá, pues ello podría ir en favor del interés
superior del menor.
En el Código Penal también se contempla un caso en que el padre o madre respectivo se ve
privado de los derechos que la ley le confiere respecto a la persona y bienes del hijo: Art.
370 bis. “El que fuere condenado por alguno de los delitos a que se refieren los dos
párrafos anteriores (delitos sexuales) cometido en la persona de un menor del que sea
pariente, quedará privado de la patria potestad si la tuviere o inhabilitado para obtenerla
si no la tuviere y, además, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le
confirieren respecto de la persona y bienes del ofendido, de sus ascendientes y
descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia, decretará la emancipación del
menor si correspondiere, y ordenará dejar constancia de ello mediante subinscripción
practicada al margen de la inscripción de nacimiento del menor. Además, si el condenado
es una de las personas llamadas por ley a dar su autorización para que la víctima salga del
país, se prescindirá en lo sucesivo de aquella.”
7. FACULTAD DE CORREGIR A LOS HIJOS.
El antiguo artículo 233, originario del Código Civil, decía que “El padre tendrá la facultad
de corregir y castigar moderadamente a sus hijos, y cuando esto no alcanzare, podrá
imponerles la pena de detención hasta por un mes en un establecimiento correccional.
237
Bastará al efecto la demanda del padre, y el juez en virtud de ella expedirá la orden de
arresto. Pero si el hijo hubiere cumplido dieciséis años, no ordenará el juez el arresto, sino
después de calificar los motivos, y podrá extenderlo hasta por seis meses a lo más. El
padre podrá a su arbitrio hacer cesar el arresto.
Obviamente, la norma fue modificada en múltiples ocasiones y hoy en día ya no mantiene
su vigor. El actual artículo 234 establece que:
Art. 234. “Los padres tendrán la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no
menoscabe su salud ni su desarrollo personal. Esta facultad excluye toda forma de
maltrato físico y sicológico y deberá, en todo caso, ejercerse en conformidad a la ley y a
la Convención sobre los Derechos del Niño.
Si se produjese tal menoscabo o se temiese fundadamente que ocurra, el juez, a petición
de cualquiera persona o de oficio, podrá decretar una o más de las medidas cautelares
especiales del artículo 71 de la ley N° 19.968, con sujeción al procedimiento previsto en el
Párrafo primero del Título IV de la misma ley, sin perjuicio de las sanciones que
correspondiere aplicar por la infracción.
Cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrán solicitar al tribunal
que determine sobre la vida futura de aquel por el tiempo que estime más conveniente, el
cual no podrá exceder del plazo que le falte para cumplir dieciocho años de edad.
Las resoluciones del juez no podrán ser modificadas por la sola voluntad de los
padres.”
También se debe tener presente lo dispuesto por los artículos 5 y 7 de la ley 20.066, sobre
violencia intrafamiliar.
Art. 5.- “Violencia intrafamiliar. Será constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato
que afecte la vida o la integridad física o psíquica de quien tenga o haya tenido la calidad
de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia con él; o sea pariente por
consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado
inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente.
También habrá violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso
precedente ocurra entre los padres de un hijo común, o recaiga sobre persona menor de
edad, adulto mayor o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de
cualquiera de los integrantes del grupo familiar.”
Art. 7.- “Situación de riesgo. Cuando exista una situación de riesgo inminente para una o
más personas de sufrir un maltrato constitutivo de violencia intrafamiliar, aun cuando este
no se haya llevado a cabo, el tribunal, con el solo mérito de la denuncia, deberá adoptar
las medidas de protección o cautelares que correspondan.”
Finalmente, se debe tener presente el artículo 235 del CC:
238
los padres, o cuando uno de ellos esté ausente o impedido o se negare injustificadamente,
se requerirá autorización judicial.
En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, a petición de uno de los
padres, el juez podrá confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que
carecía de él, o radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercieren conjuntamente.
Ejecutoriada la resolución, se subinscribirá dentro del mismo plazo señalado en el inciso
primero.
En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y deberes
corresponderán al otro de los padres.
Cabe tener presente que, tal como explica Orrego, se entiende por actos de mera
conservación aquellos destinados a evitar la pérdida, menoscabo o disminución del valor de
los bienes del menor. Los actos conservativos pueden ser materiales o jurídicos. Es un
acto conservativo material, por ejemplo, ejecutar mejoras necesarias en una vivienda; es un
acto conservativo jurídico, por ejemplo, interponer una querella posesoria.
La norma es análoga al artículo 224, con la diferencia de que, en base a esta última, en caso
de que los padres vivan juntos, les toca necesariamente de consuno el cuidado personal de
la crianza y educación de los hijos. Así lo exige el principio de corresponsabilidad. La
autonomía de la voluntad tiene aplicación, en esa materia, solamente cuando los padres
vivan separados.
Art. 245. Si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por aquel que
tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, o por ambos, de conformidad al artículo 225
(al nuevo art. 225).
Sin embargo, por acuerdo de los padres o resolución judicial fundada en el interés del
hijo, podrá atribuirse la patria potestad al otro padre o radicarla en uno de ellos si la
ejercieren conjuntamente. Además, basándose en igual interés, los padres podrán ejercerla
en forma conjunta. Se aplicarán al acuerdo o a la resolución judicial las normas sobre
subinscripción previstas en el artículo precedente.
En el ejercicio de la patria potestad conjunta, se aplicará lo establecido en el inciso
tercero del artículo anterior. (en otras palabras, se permite actuación indistinta en los
actos de mera conservación; se exige actuación conjunta en los demás actos; en caso de
desacuerdo, ausencia, impedimento o negativa injustificada, autorización judicial).
Debe tenerse presente que todo nuevo acuerdo o resolución debe ser subinscrito a fin de
cancelar subinscripción anterior y ser oponible a terceros (art. 246 CC)
¿Qué ocurre si falta ambos padres?
Si la filiación no se encuentra determinada respecto del padre ni respecto de la madre, o si
esta ha sido determinada judicialmente contra su oposición, se debe nombrar un guardador
al hijo. Art. 248. Técnicamente el guardador no ejerce la patria potestad, pues esta es
institución privativa de los padres.
242
El artículo 439 concede al hijo sometido a curaduría, que tuviese un peculio profesional, las
mismas facultades de que goza el sujeto a patria potestad.
2. Bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando el donante
o testador:
a) Ha estipulado que no tenga el goce quien ejerza la patria potestad,
b) Ha impuesto la condición de obtener la emancipación, o
c) Ha dispuesto expresamente que tenga el goce el hijo.
3. Herencias o legados que han pasado al hijo por incapacidad, indignidad o
desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad. Respecto de ellos, tiene el
goce el hijo o el otro padre.
Tratándose de los bienes contemplados en los números 2 y 3, que conforman el
denominado “peculio adventicio extraordinario”, el derecho legal de goce pasa al otro
padre.
Si ambos están impedidos, la propiedad plena pertenece al hijo y se le debe dar un curador
para la administración (Art. 253 inc. 2º CC).
5. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL HIJO.
1. Bienes que forman el peculio profesional o industrial: los administra el hijo, con las
limitaciones del artículo 254: no se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes
raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos
hereditarios, sin autorización del juez con conocimiento de causa.
2. Respecto de los otros bienes: la regla es que los administre quien tenga el derecho
legal de goce (Art. 253 inc. 1º CC). Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no
puede ejercer sobre uno o más bienes del hijo el derecho legal de goce, este pasará al otro;
y si ambos estuviesen impedidos, la propiedad plena pertenecerá al hijo y se le dará un
curador para la administración.
Limitaciones a la administración del padre y/o madre
1. Para enajenar o gravar bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional
o industrial, o derechos hereditarios, se requiere autorización judicial con conocimiento de
causa (Art. 254 CC). Sanción por la omisión: nulidad relativa.
2. No puede donar parte alguna de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo
tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las
limitaciones impuestas a los tutores y curadores:
Donaciones (Art. 402 CC): el padre no puede donar bienes raíces ni aun con autorización
judicial (sanción: nulidad absoluta), pero sí bienes muebles, que el juez autorizará solo
cuando exista causa grave (sanción: nulidad relativa).
244
Arrendamientos de bienes inmuebles (Art. 407 CC): no puede arrendarlos por más de 5
años si son urbanos, ni por más de 8 si son rústicos, ni por más tiempo que el que falte para
que el menor cumpla 18 años. Sanción: inoponibilidad por el exceso.
Aceptación de una herencia (Art. 397 CC): debe aceptar con beneficio de inventario.
Sanción: el menor no será obligado por las deudas de la sucesión sino hasta concurrencia de
lo que exista en la herencia al momento de la demanda o de aquello que se pruebe que ha
empleado en su beneficio.
Repudiación de una herencia (Art. 397 CC): se requiere autorización judicial con
conocimiento de causa. Sanción: nulidad relativa.
3. Para provocar la partición de las herencias o bienes raíces en que tenga interés el menor,
requiere de autorización judicial (Art. 1322 CC). La designación de partidor requiere
aprobación judicial (Art. 1326 CC). Sanción en ambos casos: nulidad relativa de la
partición.
Responsabilidad del padre y/o la madre que detenta la patria potestad.
Art. 256. El padre o madre es responsable, en la administración de los bienes del hijo, hasta
de la culpa leve.
La responsabilidad para con el hijo se extiende a la propiedad y a los frutos, en aquellos
bienes del hijo en que tiene la administración, pero no el goce, y se limita a la propiedad
cuando ejerce ambas facultades sobre los bienes.
Privilegio en favor del hijo.
El hijo tiene un crédito privilegiado de cuarta clase por los bienes de su propiedad que sean
administrados por el padre o madre, sobre los bienes de estos (Art. 2481 N° 4 CC).
Extinción de la administración del padre o la madre.
1. Emancipación del hijo.
2. Suspensión de la patria potestad (Art. 257 inc. 2º CC).
3. Privación de la administración de los bienes del hijo al padre, madre o ambos, por
haberse hecho culpable de dolo o de grave negligencia habitual (Art. 257 inc. 1º CC).
Rendición de cuenta.
Al término de la patria potestad, los padres deben poner a sus hijos en conocimiento de la
administración ejercida sobre sus bienes (Art. 259 CC).
6. REPRESENTACIÓN LEGAL (JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL).
El hijo menor adulto tiene capacidad para celebrar ciertos actos:
245
Actos judiciales o extrajudiciales que digan relación con su peculio profesional o industrial
(Art. 251 CC). En todo caso, deben tener presentes las limitaciones contempladas en el
artículo 254.
Además, el hijo menor adulto puede celebrar actos de familia tales como casarse (si tiene
más de 16 años), testar y reconocer hijos.
Incapacidad del hijo menor: fuera de las excepciones recién señaladas, el hijo tiene que
actuar representado o autorizado por su representante legal.
Representación extrajudicial.
El representante legal es el padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad. Si
ninguno lo tiene, lo representa el respectivo curador.
Efectos de los actos del hijo, ajenos al peculio, autorizados o representados (Art. 261 CC):
1. Si el que ejerce la patria potestad está casado en sociedad conyugal: obligan directamente
a este, en conformidad a las disposiciones de ese régimen, y subsidiariamente al hijo, hasta
concurrencia del beneficio que le reporte.
Si no hay sociedad conyugal: solo obliga al padre o madre que haya intervenido, pero
puede repetir contra el otro en la parte en que haya debido proveer a las necesidades del
hijo.
Efectos de los actos del hijo sin autorización del representante (Art. 260 CC): le obligan
exclusivamente en su peculio profesional o industrial. Pero si no tiene, la sanción es la
nulidad relativa (sanción normal).
Contratos entre padres e hijos sometidos a su patria potestad: la ley solo prohíbe la
compraventa (Art. 1796 CC). Fuera de este caso (y el de la permuta, por aplicación del Art.
1900 CC), la contratación entre ellos es posible, sin perjuicio de la incompatibilidad de
intereses que puede darse (la incompatibilidad de intereses se presentará prácticamente
siempre, salvo que se trate de contratos que cedan únicamente en beneficio de los hijos).
Representación judicial.
Juicios en que el hijo es demandante o querellante (Art. 264 CC): el hijo no puede
comparecer sino autorizado o representado por quien tiene la patria potestad. Si este niega
su consentimiento o está inhabilitado para prestarlo, puede suplirlo el juez, y dará al hijo un
curador para la litis.
Acciones civiles seguidas contra el hijo (Art. 265 CC): el actor debe dirigirse a quien tenga
la patria potestad, para que autorice o represente al hijo en la litis. Si la ejercen ambos
padres, basta que se dirija en contra de uno. Si se niega o no puede autorizar o representar,
el juez puede suplirlo, y dará un curador para la litis. Esto no rige en juicios relativos al
peculio.
246
Juicios criminales en contra del hijo (Art. 266 CC): no se requiere la intervención de quien
tiene la patria potestad, pero está obligado a suministrarle los auxilios que necesite para su
defensa.
Juicios del hijo en contra del padre o madre que ejerce la patria potestad (Art. 263 CC):
requiere autorización del juez, que le dará un curador para la litis. El padre o madre deben
proveerlo de expensas para el juicio, lo que regulará el juez.
7. SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD.
En este supuesto la patria potestad no se extingue, sino que cesa su ejercicio mientras
subsista el impedimento que la ley tiene en vista.
Casos (Art. 267 CC):
1. Demencia del que la ejerce (no se requiere que se haya decretado la interdicción).
2. Menor edad del que la ejerce.
3. Por estar el que la ejerce en entredicho de administrar sus bienes, cualquiera sea la causa
de la interdicción.
4. Larga ausencia u otro impedimento físico del que la ejerce, de los cuales se siga perjuicio
grave a los intereses del hijo.
Efectos de la suspensión.
Si se suspende respecto de uno de los padres, pasa a ser ejercida por el otro.
Si se suspende respecto de ambos, el hijo queda sujeto a guarda.
La suspensión de la patria potestad opera por sentencia judicial; no opera de pleno derecho,
salvo que se trate de la menor edad de quien la ejerce. Debe ser decretada judicialmente con
conocimiento de causa (Art. 268 inc. 1º CC).
Cuando cesa la causa que motivó la suspensión, el juez puede decretar que el padre o la
madre recupere la patria potestad, en atención al interés del hijo (Art. 268 inc. 2º CC).
Las resoluciones de suspensión y recuperación de la patria potestad deben subinscribirse al
margen de la inscripción de nacimiento (requisito de oponibilidad, Art. 268 inc. final CC).
8. EMANCIPACIÓN.
La emancipación se define como el hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la
madre o de ambos, según sea el caso (Art. 269 CC).
Las normas sobre emancipación son de orden público. Por ello, las causales de
emancipación son taxativas.
247
La emancipación puede ser legal o judicial. Con la entrada en vigencia de la ley 19.585 se
derogó la emancipación voluntaria.
Emancipación legal.
Se produce por el solo ministerio de la ley, en los siguientes casos (Art. 270 CC):
1. Muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercerla al otro.
2. Decreto que da la posesión provisoria o definitiva de los bienes del padre o madre
desaparecidos, salvo que corresponda ejercerla al otro.
3. Matrimonio del hijo.
4. Mayoría de edad del hijo.
Emancipación judicial.
Se produce por sentencia judicial en los siguientes casos (Art. 271 CC):
1. Padre o madre que maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercerla al
otro.
2. Abandono del hijo, salvo que corresponda ejercerla al otro.
3. Padre o madre condenados por delito que merezca pena aflictiva, por sentencia judicial
ejecutoriada, aunque recaiga indulto, salvo que el juez estime que no hay riesgo para el
interés del hijo, o corresponda ejercerla al otro.
4. Inhabilidad física o moral del padre o madre, salvo que corresponda ejercerla al otro.
La sentencia que declara la emancipación judicial debe subinscribirse al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo (requisito de oponibilidad).
Efectos de la emancipación.
La emancipación no transforma al menor en capaz, salvo que la causal sea haber llegado a
la mayoría de edad. El hijo menor que se emancipa queda sujeto a guarda (Art. 273 CC).
Irrevocabilidad de la emancipación
Toda emancipación es irrevocable, salvo en el caso de muerte presunta o de inhabilidad
moral del padre o madre, las que pueden ser dejadas sin efecto probando fehacientemente la
existencia o el cese de la inhabilidad del padre o madre. En estos casos, la revocación debe
cumplir ciertos requisitos (Art. 272 CC):
i) Debe ser ordenada por sentencia judicial.
ii) Solo cabe cuando la emancipación se ha producido por las causales de los arts. 270
N° 2 y 271 N° 4 CC.
iii) El tribunal solo puede decretarla cuando conviene a los intereses del hijo.
248
a. Provisorios: son los que el juez ordena otorgar mientras se ventila el juicio de alimentos,
desde que en el mismo juicio el que los demanda ofrezca fundamento plausible (Art. 327
CC).
b. Definitivos: son los que se determinan en una sentencia definitiva firme.
Cuando se ordena pago de alimentos provisorios, quien los recibe debe devolverlos si en
definitiva no se da lugar a su demanda de alimentos, a menos que la haya intentado de
buena fe y con fundamento plausible (art. 327 CC)
3. Atendiendo a si la pensión del período es o no actualmente exigible:
a. Alimentos futuros.
b. Alimentos devengados o atrasados.
4. Atendiendo a su función:
a. Alimentos congruos. Son aquellos que permiten al alimentario subsistir
modestamente de un modo correspondiente a su posición social.
b. Alimentos necesarios. Son aquellos que únicamente habilitar para sustentar la vida,
sin atender a la posición social del alimentario.
Con la ley 19.585 se eliminó la distinción entre alimentos congruos y necesarios,
subsistiendo únicamente la primera categoría. No obstante, Orrego Acuña y Quintana Villar
entienden que subsisten dos casos de alimentos necesarios:
i. Los alimentos que el marido o la mujer deben al cónyuge por cuya culpa se haya
dado causa a la separación judicial (art. 175, en relación armónica con art. 174 CC)
ii. Los alimentos que se deben a aquel que ha incurrido en injuria atroz, siempre que su
conducta fuese atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante
(art. 324 CC)
4. REQUISITOS.
1. Estado de necesidad en el alimentario.
Así fluye del artículo 330 del CC, el cual señala: “Los alimentos no se deben sino en la
parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un
modo correspondiente a su posición social.”
2. Que el alimentante tenga los medios necesarios para otorgarlos:
Así fluye del artículo 329, el cual dispone: “En la tasación de los alimentos se deberán
tomar siempre en consideración las facultades del deudor y sus circunstancias
domésticas.”
Por excepción, se presume que el alimentante tiene los medios para dar alimentos cuando
los demanda un menor a su padre o madre. Art. 3 inciso 5° 14.908: Para los efectos de
250
decretar los alimentos cuando un menor los solicite de su padre o madre, se presumirá que
el alimentante tiene los medios para otorgarlos.
3. Fuente legal.
Tiene que existir una norma legal que obligue a pagar alimentos. La principal es el Art. 321
CC. Sin embargo, existen otras fuentes.
5. A QUIÉNES SE DEBE ALIMENTOS.
La norma fundamental es el artículo 321 del CC.
Art. 321. Se deben alimentos:
1º. Al cónyuge;
2º. A los descendientes;
3º. A los ascendientes;
4º. A los hermanos, y
5º. Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.
La acción del donante se dirigirá contra el donatario.
No se deben alimentos a las personas aquí designadas, en los casos en que una ley
expresa se los niegue.
En consecuencia, se debe alimentar al cónyuge, a los descendientes, a los ascendientes, a
los hermanos y a quien haya incurrido en una donación cuantiosa que no haya sido
revocada ni rescindida.
Con todo, fuera del CC también existen normas que confieren derecho de alimentos. A
continuación revisaremos los casos más importantes:
1. Madre biológica del niño que está por nacer.
Artículo 1 inciso 4° ley 14.908: La madre, cualquiera sea su edad, podrá solicitar
alimentos para el hijo ya nacido o que está por nacer. Si aquella es menor, el juez deberá
ejercer la facultad que le otorga el artículo 19 de la ley Nº 19.968, en interés de la madre.
2. Adoptado y adoptante conforme a la ley 7.613.
Artículo 22. La obligación alimenticia es recíproca entre el adoptante y el adoptado. Los
alimentos se deberán en conformidad a las reglas del Titulo XVIII del Libro I del Código
Civil, y en los mismos términos establecidos a favor de las personas indicadas en los
números segundo y tercero del artículo 321 del dicho Código.
El adoptado menor de edad no estará obligado a suministrar alimentos al adoptante.
251
3. Víctimas y/o parientes de las víctimas de ciertos delitos penales. Arts. 410 y 411 Código
Penal.
Art. 410. En los casos de homicidio o lesiones a que se refieren los párrafos I, III y IV del
presente título, el ofensor, a más de las penas que con ello se establecen, quedará
obligado:
1°. A suministrar alimentos a la familia del occiso.
2°. A pagar la curación del demente o imposibilitado para el trabajo y a dar alimentos a
él y a su familia.
3°. A pagar la curación del ofendido en los demás casos de lesiones y a dar alimentos a
él y a su familia mientras dure la imposibilidad para el trabajo ocasionada por tales
lesiones.
Los alimentos serán siempre congruos tratándose del ofendido, y la obligación de darlos
cesa si este tiene bienes suficientes con que atender a su cómoda subsistencia y para
suministrarlos a su familia en los casos y en la forma que determina el Código Civil.
Art. 411. Para los efectos del artículo anterior se entiende por familia todas las personas
que tienen derecho a pedir alimentos al ofendido.
6. ORDEN DE PRECEDENCIA PARA PEDIR ALIMENTOS.
La norma fundamental es el artículo 326 del CC, el cual dispone:
Art. 326. El que para pedir alimentos reúna varios títulos de los enumerados en el artículo
321, solo podrá hacer uso de uno de ellos, en el siguiente orden:
1º. El que tenga según el número 5º.
2º. El que tenga según el número 1º.
3º. El que tenga según el número 2º.
4º. El que tenga según el número 3º.
5º. El del número 4º no tendrá lugar sino a falta
de todos los otros.
Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de próximo grado.
Entre los de un mismo grado, como también entre varios obligados por un mismo título, el
juez distribuirá la obligación en proporción a sus facultades. Habiendo varios alimentarios
respecto de un mismo deudor, el juez distribuirá los alimentos en proporción a las
necesidades de aquellos.
Solo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el título preferente, podrá
recurrirse a otro.
252
i. La regla general es que las obligaciones son transmisibles. La excepción requiere texto
expreso.
ii. Los herederos representan al causante, son continuadores de su personalidad, por lo que
técnicamente cumplen sus mismas obligaciones.
iii. Los alimentos se conceden por toda la vida del alimentario si continúan las
circunstancias que legitimaron la demanda. Ello es así a pesar de la muerte del alimentante;
tienen que hacerse cargo de la obligación los herederos.
10. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS DEMANDAR DE
ALIMENTOS.
El artículo 1 de la ley 14.908, modificado por la ley 19.968, dispone:
Art. 1. De los juicios de alimentos, conocerá el juez de familia del domicilio del
alimentante o del alimentario, a elección de este último. Estos juicios se tramitarán
conforme a la ley Nº 19.968, con las modificaciones establecidas en este cuerpo legal.
Será competente para conocer de las demandas de aumento de la pensión alimenticia el
mismo tribunal que decretó la pensión o el del nuevo domicilio del alimentario, a elección
de este.
De las demandas de rebaja o cese de la pensión conocerá el tribunal del domicilio del
alimentario.
La madre, cualquiera sea su edad, podrá solicitar alimentos para el hijo ya nacido o que
está por nacer. Si aquella es menor, el juez deberá ejercer la facultad que le otorga el
artículo 19 de la ley Nº 19.968, en interés de la madre.”
Debe tenerse presente que los alimentos constituyen una materia de mediación previa
obligatoria conforme al artículo 106 de la ley 19.968.
11. TRANSACCIÓN EN MATERIA DE ALIMENTOS FUTUROS.
Esta materia está regulada por el artículo 2451 del CC, el cual dispone: “La transacción
sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdrá sin
aprobación judicial; ni podrá el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en
los artículos 334 y 335.”
Sanción: la transacción adolece de nulidad absoluta.
12. MODIFICACIÓN DE LAS PENSIONES DE ALIMENTOS.
La sentencia que fija una pensión de alimentos es inamovible mientras se mantengan las
circunstancias que la hicieron procedente. Pero si estas circunstancias varían, las sentencias
son modificables (Art. 332 inc. 1º CC). Por ello se dice que las sentencias en materia de
alimentos no producen cosa juzgada sustancial. Con todo, ello es un error, pues existe cosa
juzgada sustancial provisional.
254
Lo normal es que fije una suma de dinero, pero también puede fijar un derecho de
usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante, quien no podrá enajenarlos sin
autorización del juez. Si se trata de un bien raíz, debe inscribirse tanto el gravamen como la
prohibición en el CBR.
2. Cuantía:
La fija el tribunal teniendo en cuenta los medios de que dispone el alimentante y las
necesidades del alimentario (Art. 331 CC). Limitación importante: no puede exceder del
50% de las rentas del alimentante (Art. 7 inciso 1° ley 14.908).
A su vez, conforme al artículo 3 de la ley 14.908, para los efectos de decretar los alimentos
cuando un menor los solicitare de su padre o madre, se presumirá que el alimentante tiene
los medios para otorgarlos. En virtud de esta presunción, el monto mínimo de la pensión
alimenticia que se decrete a favor de un menor alimentario no podrá ser inferior al cuarenta
por ciento del ingreso mínimo remuneracional que corresponda según la edad del
alimentante. Tratándose de dos o más menores, dicho monto no podrá ser inferior al 30%
por cada uno de ellos. Todo lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso primero
del artículo 7° de la presente ley.
Con todo, como la misma norma señala, se trata de una presunción, pudiendo acreditarse
que el alimentante no tiene facultades o que sus facultades no le permiten otorgar una
pensión de un 40% o de un 30% de un ingreso mínimo remuneracional.
3. Reajustabilidad:
Conforme al inciso 3° del artículo 7 la ley 14.908, cuando la pensión alimenticia no se fije
en un porcentaje de los ingresos del alimentante, ni en ingresos mínimos, ni en otros
valores reajustables, sino en una suma determinada, esta se reajustará semestralmente de
acuerdo al alza que haya experimentado el Indice de Precios al Consumidor fijado por el
Instituto Nacional de Estadísticas, o el organismo que haga sus veces, desde el mes
siguiente a aquel en que quedó ejecutoriada la resolución que determina el monto de la
pensión.
4. Fecha desde la cual se deben:
Se deben desde la primera demanda (notificación), y se pagan por mensualidades
anticipadas (Art. 331 CC). No se puede pedir la restitución de la parte de las anticipaciones
que el alimentario no haya devengado por haber fallecido.
16. EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR ALIMENTOS.
Los alimentos se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las
circunstancias que legitimaron la demanda (Art. 332 inc. 1º CC). En consecuencia, mientras
subsistan las condiciones vigentes al momento en que los alimentos se dieron, la obligación
se mantiene, pero en ningún caso más allá de la vida del alimentario, porque el derecho de
alimentos no se transmite (Art. 334 CC).
256
Excepción (Art. 332 inc. 2º CC): los alimentos concedidos a los descendientes y a los
hermanos se devengan hasta que cumplan 21 años, salvo que:
a) Estén estudiando una profesión u oficio: cesa a los 28 años, o
b) Les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos, o
c) El juez los considere indispensables para su subsistencia, por circunstancias
calificadas.
17. CESE DE LOS ALIMENTOS POR INCURRIR EL ALIMENTARIO EN
INJURIA ATROZ.
Art. 324 incisos primero y segundo CC. “En el caso de injuria atroz cesará la obligación
de prestar alimentos. Pero si la conducta del alimentario fuere atenuada por
circunstancias graves en la conducta del alimentante, podrá el juez moderar el rigor de
esta disposición.
Solo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el artículo 968.”
Las conductas referidas son los casos de indignidad para suceder:
Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:
1º. El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha
intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla;
2º. El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de
cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o
descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada;
3º. El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o
destitución de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo;
4º. El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le
impidió testar;
5º. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose
dolo por el mero hecho de la detención u ocultación.
Cabe tener presente que, de conformidad al artículo 973 del Código Civil, la indignidad
puede ser perdonada por el afectado por la injuria.
18. LOS PADRES QUE ABANDONARON AL HIJO EN SU INFANCIA CARECEN
DEL DERECHO DE ALIMENTOS.
Art. 324 inc. final CC. “Quedarán privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre
o la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiación haya debido ser
establecida por medio de sentencia judicial contra su oposición.”
257
Se deben cumplir ambas circunstancias para que los padres estén privados del derecho de
alimentos, es decir:
a) Se debe haber establecido su paternidad y/o maternidad por sentencia judicial contra
su oposición.
b) El padre o madre debe haber abandonado al menor en su infancia.
Más allá del tenor de los artículos 203, 238 y 239, el artículo 324 se alza como una norma
especial, debiendo aplicarse preferentemente. Así lo entiende Quintana Villar.
160
En este capítulo sigo prácticamente al pie de la letra la primera parte del capítulo XII del apunte del
profesor Cristián Boetsch Gillet.
258
c) Curadurías adjuntas:
Artículo 344 CC. “Se llaman curadores adjuntos los que se dan en ciertos casos a las
personas que están bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o curaduría general,
para que ejerzan una administración separada.”
Principales casos de curadurías adjuntas:
1) Si el padre o madre que tiene la patria potestad no la puede ejercer sobre uno o más
bienes del hijo, se le da un curador para la administración de esos bienes (artículo 253 CC).
2) Cuando por sentencia judicial, que se debe subinscribir al margen de la inscripción de
nacimiento, se ha quitado al padre o madre, o a ambos, la administración de los bienes del
hijo por haberse hecho culpable de dolo, o de grave negligencia habitual (artículo 257 CC).
3) En el caso de la persona sometida a tutela o curaduría general, cuando a petición del
tutor o curados se nombra otro curador, de acuerdo al artículo 351 CC.
4) En el caso en que e haga al pupilo una donación, herencia o legado, a condición de que
administre estos bienes la persona que el donante o testador designe, y se acepta la
donación, herencia o legado (artículo 352 CC).
5) Cuando se suspenda la patria potestad respecto del padre o madre (artículo 348 CC).
d) Curadurías especiales:
Artículo 345 CC. “Curador especial es el que se nombra para un negocio particular.”
Ej. Curador ad litem.
5. CLASIFICACIÓN DE LAS TUTELAS Y CURATELAS ATENDIENDO A SU
ORIGEN.
Artículo 353 inciso primero CC. “Las tutelas o curadurías pueden ser testamentarias,
legítimas o dativas.”
5.1. Testamentaria:
Artículo 353 inciso segundo CC. “Son testamentarias las que se constituyen por acto
testamentario.”
1) Personas que pueden designar curador:
i. El adoptante, con preferencia a los padres: con la actual ley de adopción, esto solo
tiene aplicación respecto de las personas que tenían calidad de adoptante antes de que entró
en vigencia esta ley (en la ley actual, adoptante y adoptado son padre e hijo).
ii. El padre o madre pueden nombrar por testamento:
a. Tutor tanto a los hijos nacidos como a los que se encuentran en el vientre
materno, si nacen vivos (artículo 354 CC).
260
b. Curador a los menores adultos y a los adultos de cualquiera edad que se hallen en
estado de demencia o son sordos o sordomudos que no entienden ni se dan a entender
claramente (artículo 355 CC).
c. Curador para la defensa de los derechos eventuales del hijo que está por nacer
(artículo 356 CC).
2) Características de la guarda testamentaria:
i. Puede ser tutela o curaduría, y en este último caso, puede ser general, de bienes o
adjunta.
ii. Puede ser pura y simple o sujeta a condición suspensiva o resolutoria, o a plazo
suspensivo o extintivo (artículo 365 CC).
iii. Puede designarse uno o varios guardadores que ejerzan simultáneamente la
guarda o que la dividan entre sí (artículo 361 CC).
iv. Pueden nombrarse varios tutores o curadores que se sustituyan o sucedan uno a
otro (artículo 364 CC).
b) Legítima:
Artículo 353 inciso tercero CC. “Legítimas, las que se confieren por la ley a los parientes o
cónyuge del pupilo.”
Tiene lugar solo cuando falta o expira la testamentaria (Art. 366 CC).
1) Personas llamadas a la guarda legítima (Art. 367 CC):
i. El padre.
ii. La madre.
iii. Los demás ascendiente de uno u otro sexo.
iv. Los hermanos de uno y otro sexo del pupilo y los hermanos de uno y otro sexo
de los ascendientes del pupilo.
2) Características de las guardas legítimas:
i. Puede ser tutela o curaduría general.
ii. No puede estar sometida a plazo o condición; siempre es pura y simple.
c) Dativa:
Artículo 353 inc. 4º CC. “Dativas, las que confiere el magistrado.”
Tiene lugar a falta de otra tutela o curaduría (Art. 370 CC).
1) Casos en que falta otra tutela o curaduría:
261