Control de Lectura 04

CONFLICTOS ENTRE PODERES DEL ESTADO:
LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
Matthias HERDEGEN*
SUMARIO: I. Las controversias entre los poderes del Esta-

do dentro de la relojería de la jurisdicción constitucional.
II. El valor del derecho constitucional sustantivo. III. Jus
standi. IV. Tipos selectos de conflictos. V. Conflictos sui
generis. VI. Conclusiones.
I. LAS CONTROVERSIAS ENTRE LOS PODERES

DEL ESTADO DENTRO DE LA RELOJERÍA
DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
La cándida reflexión sobre la ubicación de las controversias entre los po-

deres del Estado dentro de la relojería de la jurisdicción constitucional
sugiere que se trata, por lo menos en términos procesales, de una especie
de bella durmiente. Pero estamos aprendiendo que esta bella se despertó
en algunos pocos países de América Latina. Por otro lado, en el sentido
procesal sí tenemos que reconocer que la solución de conflictos entre ór-
ganos del Estado que se enfrentan directamente ante la jurisdicción cons-
titucional pasa todavía a un segundo rango frente a los demás procesos
constitucionales.
Desde una perspectiva histórica, la solución de conflictos sobre com-
petencias pertenece al núcleo de la jurisdicción constitucional. Así, por
ejemplo, en Austria la solución de conflictos entre la Federación y los
* Titular de la cátedra de derecho público e internacional; director del Instituto de

Derecho Público y del Instituto de Derecho Internacional de la Universidad de Bonn,
Alemania.
553
554 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO
estados federados forma, desde esta perspectiva histórica, la razón de ser

de la jurisdicción constitucional. Hoy en día hay otras controversias en-
tre Estados, relativas a lo que llamamos facetas de la división vertical de
los poderes: controversias entre el Estado y municipalidades u otras enti-
dades regionales o locales. Si miramos ese tipo de controversias desde
una perspectiva comparada podemos reconocer que una gran parte de las
Constituciones de América Latina sí conocen controversias entre órganos
ante la Corte Constitucional, el Tribunal Constitucional o la Sala
Constitu- cional de la Corte Suprema de Justicia. En México, en lo que
llamamos facetas de la división “vertical” de los poderes, la Suprema
Corte de Jus- ticia de la Nación tiene competencia en controversias entre
la Federación y uno de los estados.1 La Corte Suprema Federal de Brasil
dispone de una competencia similar.2 También resaltan de la división
“vertical” de poderes los conflictos constitucionales en defensa de los
municipios y de sus derechos autónomos bajo la Constitución de
México.3 En la República Federal de Alemania la llamada queja comunal,
que defiende la autono- mía de entidades locales, 4 tiene una estructura
bastante similar a la queja constitucional de individuos.5
Nuestro análisis se enfocará en controversias constitucionales entre
los órganos del Estado central o de la Federación, dejando al lado las
controversias de carácter federal. En estos conflictos entre órganos del
Estado, la jurisdicción constitucional opera como especie de garante para
la división horizontal de poderes.
1. Controversias entre órganos del Estado en el derecho comparado
En la América Latina de hoy en día, un buen número de Constitucio-

nes y leyes reglamentan controversias entre órganos del Estado ante la
Corte Constitucional o la Corte Suprema, como en los casos de Costa Ri-
ca, Guatemala o de México. Pero todo un ramillete de Estados latinoa-
mericanos todavía desconoce tal mecanismo. Si miramos la Corte Cons-
1
Artículo 105, fracción I, núm. 1, literal a, de la Constitución mexicana.
2
Artículo 102, párrafo 1, literal f, de la Constitución de Brasil.
3
Artículo 105, párrafo 1, núm. 1, literales b e i.
4
Artículo 93, párrafo 1, núm. 4b de la Ley Fundamental.
5
Artículo 93, párrafo 1, núm. 4a de la Ley Fundamental.
MATTHIAS HERDEGEN 555
titucional de Colombia, tan poderosa que es en otros aspectos, no dispo-

ne de tal mecanismo para resolver conflictos entre las varias ramas del
Estado.
En Europa, la mayoría de las cortes constitucionales no tienen una
amplia competencia en controversias entre los poderes del Estado cen-
tral. Sí existen algunas competencias de la jurisdicción constitucional en
ese aspecto, como las funciones que tienen las cortes constitucionales de
Italia y de Polonia. Pero es solamente en el sistema alemán donde la so-
lución de conflictos entre órganos tiene un papel dominante en la juris-
dicción constitucional.
En los términos de la Ley Fundamental de Alemania, es el Tribunal
Constitucional el que resuelve conflictos de “interpretación sobre el al-
cance de derechos y deberes de uno de los órganos supremos federales o
de otras partes que disponen de derechos propios con base en la Ley Fun-
damental o en el reglamento autónomo de otro órgano supremo de la Fe-
deración”.6
Finalmente, hay otros sistemas como el de los Estados Unidos donde
las controversias entre el Poder Legislativo, el Congreso y el Poder Eje-
cutivo toman lugar dentro del sistema normal de procesos de carácter ca-
si civil o administrativo.
2. La relación con otros mecanismos procesales
Si evaluamos la relación de la solución de conflictos entre órganos del

Estado con los demás procesos judiciales, tenemos que considerar que
una gran variedad de otros instrumentos procesales pueden asumir fun-
ciones de resolver conflictos entre órganos. Así, una acción popular de
inconstitucionalidad también puede llevar a la solución de tales conflic-
tos si un órgano —por ley o por otra norma— interfiere competencias de
otro órgano del Estado. Tal acto normativo puede ser, además, objeto
de un control abstracto de constitucionalidad. Lo mismo vale para una
acción de tutela si la violación de derechos fundamentales coincide con
la lesión de los poderes de otro órgano.
En Alemania, una ley federal que obligue al gobierno a cumplir con
cualquier solicitud del Parlamento de entregar documentos, incluso tex-
tos confidenciales sobre sesiones del gabinete, podría ser objeto de una
6
Artículo 93, párrafo 1, núm. 1 de la Ley Fundamental.
demanda abstracta de inconstitucionalidad porque se trata de una norma

legislativa. También tal ley puede ser objeto de una controversia consti-
tucional entre los órganos del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo.
Finalmente, podría surgir este tema en el contexto de una queja constitu-
cional llevada por un individuo cuyos datos privados se encuentren en
los documentos que el gobierno deberá entregar al Parlamento.
De manera similar, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos documenta cómo demandas individuales que se fun-
damentan en derechos humanos consagrados en tratados internacionales
pueden tocar el desequilibrio entre poderes, por ejemplo la destitución de
magistrados de una Corte Suprema o de un Tribunal Constitucional, co-
mo ocurrió en Perú.7
En Francia se creó el control previo de leyes para frenar excesos del
Parlamento en contra del poder reglamentario del gobierno. Es un meca-
nismo diseñado para proteger al gobierno frente al Parlamento, cuyas
competencias legislativas son limitadas. En ese contexto, la herencia re-
volucionaria todavía vigente, es decir, el patrimonio espiritual casi jaco-
binista, llevó al Consejo Constitucional de Francia a negarse a fallar so-
bre la constitucionalidad de actos legislativos que fueron adoptados por
un referéndum.8 El Consejo Constitucional se fundamenta en una lógica
inspirada por Jean Jacques Rousseau: el pueblo como poder constituyen-
te, ejerciendo su soberanía, no puede ser sometido al control por parte de
un órgano del Estado como el Consejo Constitucional, que es poder cons-
tituido.
En algunos países europeos el control abstracto de normas se presta
para salvaguardar derechos (competencias) de una rama del Estado. Esta
función se activa en particular si ciertos órganos del Estado o una cifra
determinada de diputados puede iniciar tal control constitucional.9
El contencioso administrativo también puede ejercer una especie de
jurisdicción constitucional en pro de otras ramas del Estado, en cuanto
que juzga excesos de competencia de un poder (por ejemplo mediante el
control de decretos presidenciales).
7
CIADH, Caso del Tribunal Constitucional (Aguirre Roca et al. vs. Perú), senten-
cia del 31 de enero de 2001.
8
Conseil Constitutionnel, decisión 62-20 DC, Rec. 27.
9
Véase artículo 93, párrafo 1, núm. 2 de la Ley Fundamental de Alemania; artículo
162, párrafo 1, literal a, de la Constitución de España.
Finalmente, hay formas mixtas entre el control abstracto de normas,

por un lado, y controversias entre órganos, por otro. A nivel de la Unión
Europea, la Corte Europea de Justicia puede fallar sobre acciones de nu-
lidad que inician el Banco Central Europeo o la Corte Europea de Cuen-
tas, cuando defienden sus derechos tal cual resultan de los tratados euro-
peos.10
II. EL VALOR DEL DERECHO CONSTITUCIONAL SUSTANTIVO
Es obvio que la relevancia de las controversias constitucionales entre

los órganos del Estado depende de las posiciones respectivas en el dere-
cho sustantivo, tal como resultan de la Constitución.
A primera vista, parece extraño que la resolución judicial de contro-
versias entre las ramas legislativa y ejecutiva no tiene mayor relevancia
en las democracias presidenciales de América Latina. Una razón podría
ser que los Parlamentos poco usan sus poderes de control frente al go-
bierno, que dispone de una tremenda facultad de nombramientos, mien-
tras muchos actores fuera del gobierno pueden demandar los actos legis-
lativos del Parlamento.
III. JUS STANDI
1. Los órganos que pueden acceder a la jurisdicción constitucional
Es de mayor relevancia la determinación de aquellos órganos que tie-

nen acceso a la jurisdicción constitucional en ciertos sistemas. En el sis-
tema alemán solamente ciertos órganos del Estado pueden participar en
controversias constitucionales. Por lo general, son aquellos que pueden
reclamar amplias competencias del Poder Legislativo o Ejecutivo. Cuen-
tan aquí el presidente de la República, el gobierno federal, el Parlamento
federal y el Consejo federal (que integra la representación de los estados
federados a nivel nacional).11 Es muy controvertido en el derecho alemán
10
Artículo 230, párrafo 3, TCE.
11
Véase artículo 93, párrafo 1, núm. 1 de la ley Fundamental; § 63 de la Ley del Tri-
bunal Constitucional Federal.
si para fines de controversias constitucionales el Banco Central clasifica

como órgano de la República. La doctrina constitucional mayoritaria-
mente opina que el Banco Central carece de funciones bastante amplias
que resultan directamente de la Constitución para poder participar en ese
proceso constitucional.
Además, el sistema alemán, tal como fue desarrollado en la
legislación, permite a subdivisiones de ciertos órganos constitucionales
participar en el proceso constitucional, a condición de que la misma
Constitución o los reglamentos autónomos de los órganos respectivos les
otorguen derechos propios.12 Así, las bancadas o grupos parlamentarios
en su calidad de subdivisiones del Parlamento alemán y ciertos gremios
del Parlamen- to —como comisiones de investigación— pueden actuar
como partes en un proceso constitucional.13
Esta participación de los grupos parlamentarios deja ver cómo las
controversias constitucionales brindan un fuero importantísimo para pro-
teger los intereses legítimos de las minorías en la relojería política.
Además, en Alemania es posible que un diputado, actuando indivi-
dualmente, pueda reclamar en ese proceso aquellos derechos suyos que
resultan directamente de la Constitución o del reglamento autónomo del
Parlamento federal (Dieta Federal). 14 Un caso específico se relaciona con
un diputado que fue excluido de su grupo parlamentario y no tenía nin-
gún acceso a las comisiones del Parlamento donde se hace el verdadero
trabajo legislativo. El Tribunal Constitucional falló en el sentido de que
un diputado, incluso habiendo perdido su estatus como miembro de una
bancada parlamentaria, tiene derecho a participar en por lo menos una
co- misión parlamentaria.15 Actualmente hay una controversia sobre un
reglamento interno que exige a cada parlamentario hacer transparentes
y públicos sus ingresos como empresario o como abogado. Algunos
diputados de varios partidos demandaron este reglamento,
argumentando que eso toca la libertad de ejercer el mandato según su
arbitrio y que fueron elegidos como abogados o como empresarios, con
el electorado plenamente consciente de sus ocupaciones.
12
Idem.
13
BVerfGE (colección de decisiones del Tribunal Constitucional Federal) 67, 100
(124s.); 105, 197 (220).
14 BVerfGE 60, 374 (380); 94, 351 (365).
15 BVerfGE 60, 374 (380); 80, 188 (224).
2. El concepto ampliado de “órganos constitucionales”:

los partidos políticos
Vale la pena resaltar una faceta particular del derecho alemán que no
resulta del texto de la Constitución y ni tampoco de la legislación. Esa
especie de innovación interpretativa que hizo la jurisprudencia constitu-
cional: se trata de los partidos como órganos constitucionales. La Ley
Fundamental de Alemania otorga acceso a la jurisdicción constitucional
no sólo a los altos órganos federales, sino a otros participantes en la vida
constitucional, a los cuales la Constitución dota con derecho propio.16
En este contexto, importa que la Ley Fundamental reconoce que “los
partidos participan en la formación de la voluntad política del pueblo”; 17
además reglamenta su estructura interna y las consecuencias de la in-
constitucionalidad de un partido. El Tribunal Constitucional Federal, ha-
ce muchas décadas ya, dedujo de esta reglamentación constitucional que
los partidos políticos tienen un estatus privilegiado que les distingue de
las demás asociaciones. Los califica entonces no como un órgano del Es-
tado (por no ser parte del Estado, sino de la sociedad civil), sino como un
órgano constitucional que opera como vínculo entre los ciudadanos y el
Estado.18 Por ende, los partidos políticos pueden defender su estatus espe-
cífico frente a los órganos del Estado ante el Tribunal Constitucional.19
Entonces tenemos dos categorías de órganos: los órganos del Estado y
aquellos órganos que no pertenecen a la esfera del Estado pero que tie-
nen una función mediadora entre los órganos del Estado, por un lado, y
la sociedad, por el otro. En consecuencia, cada partido político puede re-
clamar sus derechos que resultan de la Constitución y que les distinguen
de las demás asociaciones ante el Tribunal Constitucional. Pueden recla-
mar, por ejemplo, sus derechos constitucionales de igualdad de oportuni-
dades en cuanto al otorgamiento de fondos públicos, 20 o al acceso a los
medios de comunicación en campañas electorales. 21 En este contexto se
aplica el principio de la “igualdad diferenciada de chances”.22
16
Artículo 91, párrafo 1, núm. 1 de la Ley Fundamental.
17
Artículo 21, párrafo 1.1 de la Ley Fundamental.
18 BVerfGE 1, 208 (223ss.); 13, 54 (81s.); 85, 264 (284).
19 BVerfGE 4, 27 (30).
20 BVerfGE 11, 239 (241s.); 104, 287 (289).
21 BVerfGE 7, 99 (107s.).
22 BVerfGE 24, 300 (355).
La ampliación de la misma noción de órganos en pro de los partidos

cumple una función importante en pro de las minorías políticas. La ma-
yoría política en el Parlamento que apoya y sostiene al gobierno no nece-
sita protección a través del Tribunal Constitucional. Son los partidos mi-
noritarios de la oposición los que necesitan esa protección.
Por otro lado, tenemos que reconocer que hay serias dudas sobre si es
oportuno integrar a los partidos políticos en el ámbito de los órganos.
Los partidos son formas de autoorganización de grupos sociales para for-
mular y para defender ideas políticas frente a los órganos del Estado. Por
ende, hacen parte de la sociedad. Para el Estado de derecho moderno es
fundamental mantener esa delimitación entre el Estado, por un lado, y la
sociedad, por el otro. Si aceptamos, de conformidad con la jurisprudencia
alemana, que los partidos políticos tienen estatus de órganos del Estado,
se está evaporando esta línea delimitadora entre el Estado y la sociedad.
También lleva consigo un privilegio precario de los partidos políticos
frente a los demás intereses privados que no se organizan a través de un
partido político.
3. Los derechos accionables
Hablando del acceso a la jurisdicción constitucional tenemos que defi-

nir los derechos que un órgano puede invocar ante una Corte Constitu-
cional. En principio, los órganos pueden reclamar solamente la lesión de
sus propios derechos. Por supuesto, hablando de órganos del Estado, és-
tos no son derechos en el sentido común, sino más bien competencias.
En Alemania, la Ley del Tribunal Federal Constitucional amplía los
derechos accionables ante la justicia constitucional: decreta que las sub-
divisiones de un órgano federal (como los grupos parlamentarios) pue-
den reclamar los derechos del órgano al que pertenecen.23
Así, un grupo parlamentario puede demandar que el gobierno violó un
derecho del Parlamento. Es comparable a la actio pro socio en el derecho
en las sociedades, que permite a un socio reclamar los derechos de la
sociedad. De manera similar, una subdivisión de Parlamento puede recla-
mar los derechos que no pertenecen al grupo parlamentario sino al Parla-
mento como tal. Un grupo parlamentario de la Dieta Federal puede de-
23 Véase § 64 de Ley del Tribunal Federal Constitucional.

mandar al gobierno federal por haber actuado sin la aprobación necesaria

del Parlamento en el manejo de las relaciones exteriores. Una sentencia
importante se refiere al llamado “nuevo concepto estratégico” de la
OTAN y a su aprobación por parte del gobierno alemán. 24 A la luz de los
últi- mos desarrollos del fin de la Guerra Fría, los representantes de los
Esta- dos miembros resolvieron ampliar la misión de la OTAN. Le
encargaron funciones novedosas fuera de la defensa colectiva, es decir,
de asegurar la paz como un organismo de seguridad colectiva, lo cual no
está escrito en el Tratado. Entonces el grupo parlamentario del Partido
Socialista de Alemania reclamó que se trataba de una modificación
implícita del Tra- tado fundador de la OTAN y que cualquier
modificación de un Tratado de esa índole requiere de la aprobación del
Parlamento. De esta forma, el grupo parlamentario reclamó los derechos
que corresponden a la Dieta Federal. Típicamente, en un sistema
parlamentario como el alemán el Par- lamento actúa de conformidad con
el gobierno, que se sostiene con una mayoría parlamentaria. Entonces es
importante que haya un mecanismo para vigilar la constitucionalidad de
las acciones del gobierno que po- drían lesionar los derechos del
Parlamento.
Igualmente, un grupo parlamentario de la oposición puede reclamar
que los derechos de la comisión de investigación fueron violados por la
mayoría parlamentaria o por el gobierno.25 También es importante que
un grupo parlamentario de la oposición que esté representado en una co-
misión de investigación pueda reclamar sus derechos fundamentales o
los derechos fundamentales del Parlamento frente al gobierno.26
Por otro lado, hay límites al acceso a la jurisdicción constitucional.
Ningún órgano ni tampoco una subdivisión del Parlamento puede recla-
mar que otra rama del Estado violó la Constitución, si tal lesión no lleva
consigo automáticamente una lesión a los derechos concretos de otro ór-
gano. En un caso pertinente, el grupo parlamentario socialista reclamó
ante el Tribunal Constitucional que la decisión del gobierno alemán y la
aprobación del Parlamento federal de participar en la intervención huma-
nitaria en contra del entonces régimen de Yugoslavia, violaban el dere-
cho internacional. El Tribunal Constitucional rechazó la demanda porque
24 BVerfGE 104, 151.

25 BVerfGE 105, 197.
26 BVerfGE 105, 197 (229).
ésta se salió del ámbito de los derechos lesionables. 27 La posible viola-

ción del derecho internacional público no toca los intereses legítimos del
Parlamento o de un grupo parlamentario. Esta jurisprudencia corrobora
la necesidad de fundamentar una demanda en la defensa de derechos pro-
pios y no en la mera defensa del derecho objetivo.
IV. TIPOS SELECTOS DE CONFLICTOS
1. Política exterior y política de defensa
Hay ciertos tipos de escenarios que reflejan contornos concretos a la

solución de controversias entre órganos constitucionales. Un tipo se re-
fiere a medidas de política externa y de política de defensa. La jurispru-
dencia alemana reclama que cualquier despliegue de fuerzas armadas en
el exterior requiere de una aprobación parlamentaria. Por ende, cualquier
grupo parlamentario puede reclamar del gobierno el cumplimiento de es-
te requisito.28
2. Control parlamentario del gobierno
En relación con el control parlamentario del gobierno, hubo contro-

versias en Alemania sobre la entrega de documentos que se refieren a los
debates en el seno del gabinete. La jurisprudencia alemana dedujo de las
funciones constitucionales del gobierno que hay un núcleo de confiden-
cialidad que una investigación parlamentaria tiene que respetar. 29 Otra
sentencia falló sobre la configuración de una comisión para vigilar los
servicios secretos que excluyó a un partido de la representación en la co-
misión.30
3. Disolución del Parlamento
Otro tema también muy controvertido es la disolución del Parlamento.

Hubo dos instancias en la disolución del Parlamento porque la Constitu-
27 BVerfGE 100, 266.
28 BVerfGE 90, 286 (336s.).
29 BVerfGE 67, 100.
30 BVerfGE 70, 324 (350ss.).
ción no contempla un derecho de autodisolución del Parlamento. La Ley

Fundamental31 permite al presidente de la República disolver el Parla-
mento si el jefe de gobierno solicita un voto de confianza y el Parlamen-
to no le otorga la confianza. En dos instancias la mayoría política encon-
tró muy oportuno adelantar las elecciones. Entonces el jefe de gobierno
se presentó al Parlamento y solicitó este voto de confianza. Los diputa-
dos aliados del gobierno entendieron que una abstención del voto ayuda-
ba al gobierno en el camino para la disolución del Parlamento. En ambos
casos, el Tribunal Constitucional mantuvo el orden de disolución.32 Es
un caso muy interesante desde la perspectiva procesal: cada diputado pu-
do iniciar una demanda individual ante el Tribunal, porque si se disuelve
el Parlamento se acaba el mandato parlamentario y se acaba el estatus
constitucional del diputado. Entonces el diputado puede reclamar que se
lesionaron sus derechos consagrados en la Constitución.33
V. CONFLICTOS SUI GENERIS
1. Intervención de la jurisdicción constitucional ex officio
Ciertos conflictos tienen por su naturaleza un carácter sui generis. Ha-

cen parte de esta categoría de controversias atípicas aquellos graves con-
flictos constitucionales que llevan a la rama judicial a una intervención
ex officio. El ejemplo más notorio es la sentencia de la Corte de Consti-
tucionalidad de Guatemala sobre el golpe de Estado por parte del presi-
dente en 1993.34 En este caso la Corte de Guatemala falló que la disolu-
ción de los órganos del Estado mediante un decreto presidencial carecía
de base constitucional y era nula. No hubo ninguna demanda de confor-
midad con el vigente derecho procesal. Se trataba de lo que llamaron los
romanos un acto de gestiorum gestio. Pues no solamente el orden consti-
tucional, sino la misma Corte de Constitucionalidad, estaban casi in ex-
31 Véase artículo 68.

32 BVerfGE 62, 1; 114, 121.
33 BVerfGE 62, 1 (31s.).
34
Véase Herdegen, Matthias, “La Corte de Constitucionalidad como último guardián
del orden constitucional: Negotiorum Gestio para restablecer el equilibrio estatal”, Anua-
rio de Derecho Constitucional Latinoamericano, Medellín, 1995, pp. 337-343.
tremis. Sólo faltaba el decreto que disolvía a la Corte. La sentencia de la

Corte fue un acto de acción preventiva. Esto seguramente es un caso muy
especial de audacia legítima por parte de la jurisdicción constitucional.
La sentencia documenta que a veces puede ser legítimo que las cortes
constitucionales se salgan del corsete procesal para mantener la integri-
dad del orden constitucional.
2. Conflictos al interior de la rama judicial
Otros casos sui generis son los conflictos al interior del Poder Judi-
cial. Un ejemplo de ello es lo que llaman en América Latina “choque de
trenes” dentro de la rama judicial. Así ocurrió más de una vez cuando la
Corte Suprema de Colombia ignoró una sentencia de la Corte Constitu-
cional en relación con una tutela.
Tales conflictos deberán alimentar la reflexión de que las competen-
cias de una Corte Constitucional frente a los demás órganos judiciales
lleva consigo implícitamente el poder de declarar nulas las sentencias de
los demás órganos judiciales por desacato. Si consideramos que la Corte
Constitucional es la voz auténtica, o por lo menos la máxima autoridad
en cuanto a la interpretación constitucional, parece lógico fundamentar
tal poder de una Corte Constitucional.
3. La solución de conflictos entre órganos de un Estado

mediante una jurisdicción supranacional
Otro conflicto sui generis se refiere a la solución de controversias en-

tre órganos de un Estado mediante una jurisdicción supranacional. Ejem-
plo muy espinoso presenta la intervención de la Corte Centroamericana
de Justicia en el caso de la reforma constitucional en Nicaragua. 35 Los
acuerdos de la Comunidad Centroamericana otorgan a esta Corte una
competencia políticamente controvertida para intervenir en conflictos en-
tre las ramas de un Estado miembro, en pro de ciertos principios del Es-
tado de derecho democrático en términos del Protocolo de Tegucigalpa.
En este caso, una jurisdicción supranacional calificó una reducción con-
35
Véase Lobo Lara, F. D., Conflictos entre poderes del Estado, 2005, con amplia do-
cumentación.
siderable de los poderes del presidente, ratificada por la Corte Suprema

de Nicaragua, como lesión de “equilibrio entre los poderes del Estado”.
Era otra forma de “choque de trenes”, esta vez entre la Corte Suprema de
Nicaragua, por un lado, y la Corte Centroamericana de Justicia, por el
otro. La autoridad de la Corte Suprema en el derecho interno no elimina
—desde la perspectiva del derecho internacional— la fuerza vinculante
de la sentencia de la Corte Centroamericana. Es ciertamente un caso deli-
cado, pero sí documenta cuán importante es reflexionar sobre los límites
del poder modificador de la Constitución en cuanto a cambiar el equili-
brio de poderes.
También es de mayor interés la sentencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en el caso de la destitución de los magistrados del
Tribunal Constitucional en el Perú. 36 En el contexto europeo, la Conven-
ción Europea de Derechos Humanos consagra el derecho de cada perso-
na a un proceso imparcial. 37 Si hay una destitución de un juez u otra in-
tervención en la administración de justicia por motivos políticos, bien
sea por parte del Parlamento o del Poder Ejecutivo, tal acto violaría esa
garantía. Entonces daría espacio a una intervención de la Corte Europea
de Derechos Humanos.
VI. CONCLUSIONES
La resolución de controversias entre los órganos siempre tiene que re-

flejar la relojería constitucional de los poderes, tal como se encuentra en
vigencia. Así, todo depende de cómo la carta magna de cada uno de los
países ordene la repartición de poderes. Las controversias constituciona-
les se refieren primordialmente a la relación entre el Poder Ejecutivo y el
Poder Legislativo, o más bien a la protección de minorías políticas. Con-
flictos que implican a la rama judicial se encuentran por ahora fuera de
foco. Pero la confianza en que el Poder Judicial pueda defenderse con
asaltos inconstitucionales sin mecanismos específicos, no parece siempre
bien fundada. En el contexto latinoamericano se han dado ciertos con-
flictos implicando al Poder Judicial, como en el caso de la destitución de
36
CIADH, Caso del Tribunal Constitucional (Aguirre Roca et al. vs. Perú), senten-
cia del 31 de enero de 2001.
37
Artículo 6o., párrafo 1, de la CEDH.
magistrados por motivos políticos. Vale la pena reflexionar si el sistema

de jurisdicción constitucional debería presentar un fuero idóneo para la
resolución de conflictos de esta índole. Quizá la sola existencia de tal
fuero pueda operar con efecto disuasivo.
De todas maneras, podemos decir que hoy en día la justiciabilidad de
la repartición de poderes constituye la columna vertebral del equilibrio
constitucional y por ende del Estado de derecho moderno.
Neoconstitucionalismo
y Teoría de la
Argumentación Jurídica:
¿son realmente proyectos
convergentes?
Eduardo Hernando Nieto(*)
I.Introducción
En los últimos años se advierte un enorme interés entre los filósofos del
De- recho y los teóricos del constitucionalismo tanto por el llamado
neoconstitucionalismo como por la Teoría de la Argumentación Jurídica. Si
bien encontramos abundante literatura en España y América Latina sobre el
particular, enfocando fundamentalmente problemas de carácter conceptual o
normativos(1), puede resultar útil analizar las semejanzas y las diferencias
entre ambos discursos a la
(*) Profesor ordinario del Departamento de Derecho de la PUCP, de los posgrados de la misma uni-
versidad y de la Universidad de San Martín de Porres. Profesor principal en la Academia de la
Magistratura. Doctor en Filosofía.
(1) Textos que también discuten, por ejemplo, las ambigüedades del concepto neoconstitucionalis-
mo o la diversa variedad de enfoques argumentativos en el Derecho. Cfr. BERNAL PULIDO,
Carlos. El neoconstitucionalismo a debate. Bogotá Externado de Colombia, 2006; Miguel Car-
bonell (edit.) Teoría del Neoconstitucionalismo. Trotta, Madrid, 2007; Miguel Carbonell (edit.)
Neonconstitucionalismo(s). Madrid, Trotta, 2005; PRIETO SANCHÍS, Luis. Derechos Fun-
damentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial. Palestra, Lima, 2002; GUASTINI,
Riccardo. Teoría e ideología en la interpretación constitucional. Trotta, Madrid, 2008. Con
relación a la Teoría de la Argumentación Jurídica, se puede ver, ATIENZA, Manuel. El Derecho
como argu- mentación. Ariel, Barcelona, 2006; ATIENZA, Manuel. Las razones del Derecho.
Palestra, Lima, 2004; FETERIS, Eveline. Fundamentos de la Argumentación Jurídica.
Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2007; IGARTÚA SALAVERRÍA, Juan. El
razonamiento en las resoluciones judiciales. Palestra, Lima, 2009; GASCÓN, Marina y
GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. La Argu- mentación en el Derecho. Algunas cuestiones
fundamentales. Palestra, Lima, 2005, entre otros.
183
Neoconstitucionalismo y Teoría de la Argumentación Jurídica
luz del protagonismo que hoy adoptan los valores liberales dentro de los orde-
namientos normativos, tratándose precisamente de corrientes que han sido ca-
talogadas de novedosas y que incluso en el caso del neoconstitucionalismo ha
sido calificada también como una Teoría del Derecho(2).
Ahora bien, tomando en cuenta los referentes teóricos de los que parten
importantes representantes del neoconstitucionalimo, como el profesor Robert
Alexy(3) (Kant y Habermas) o Ronald Dworkin (también deudor del liberalismo
kantiano y la famosa moral de los derechos individuales (4)), parecería obvia la
vinculación de este con el liberalismo; sin embargo, mi mayor interés se centra
en la consideración de la Teoría de la Argumentación Jurídica como una herra-
mienta empleada en la solución de problemas prácticos, como sostiene Manuel
Atienza(5). Por ello, me parece importante analizar algunas propuestas dentro
de la corriente neoconstitucional –en especial Alexy, Prieto Sanchís y Ernesto
Garzón Valdés– contrastándola con la lectura más común elaborada por Manuel
Atienza, con la finalidad de destacar el carácter eminentemente ideológico de la
primera (al menos entre los autores citados) no siendo este el caso de la argu-
mentación jurídica que, siendo una “técnica” (neutral), podría llevarnos a obte-
ner resultados “no liberales” (como liberales también por cierto).
(2) FARALLI, Carla. La Filosofía del Derecho contemporáneo. Hispania Libros, Madrid, 2007,
p. 82. Ciertamente, existe también el conocido artículo de Paolo Commanduci, “Formas de Neo
(Constitucionalismo) un análisis metateórico” en el cual siguiendo la distinción planteada por
Norberto Bobbio respecto a las distintas lecturas que podríamos tener respecto al positivismo,
hace lo propio con respecto al neoconstitucionalismo, tomándolo como una teoría del Derecho,
como un método de análisis del Derecho y como una ideología del Derecho. En este sentido, el
neoconstitucioanalismo como teoría del Derecho implicaría “describir los logros de la constitu-
cionalización, es decir, de este proceso que ha comportado una modificación de los grandes
sistemas jurídicos contemporáneos respecto a los existentes antes del despliegue integral del
proceso mismo” . En: Neoconstitucionalismo(s). Ob. cit., p. 83.
(3) ALEXY, Robert. Teoría de la Argumentación Jurídica. Palestra, Lima, 2007.
(4) Ampliamente expuesta por diversos trabajos en el mundo académico anglosajón, como por
ejemplo los clásicos textos de Michael Sandel. Cfr. SANDEL, Michael. Liberalism and the
limits of Justice. Cambridge University Press, 1982 o también Liberalism and its critics.
Cambridege University Press, 1992.
(5) ATIENZA, Manuel. Derecho y Argumentación. Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
2005 p. 17. Además como veremos luego, la argumentación tiene un desarrollo bastante más
antiguo y algunas de sus desarrollos podríamos hallarlos en contextos premodernos como en
caso de la tópica o la retórica aristotélica y ciceroniana.
184
Pautas para interpretar la Constitución y los derechos fundamentales
Dicho sea de paso, en el presente trabajo identificaré lo liberal en términos

de “individualismo” asociándolo por ende con la denominada moral de los dere-
chos individuales(6).
II. ¿Qué es el neoconstitucionalismo?
Bien es cierto que, tratándose de un concepto novedoso y no exento de

complejidades, no es posible encontrar una única definición; incluso, como se
suele indicar, este es un término que puede tomarse como un “cajón de sastre”
para enmarcar a autores con ciertas diferencias (7). Pero, dado que mi interés no
está en el terreno de las definiciones conceptuales sino en las divergencias entre
neoconstitucionalismo y argumentación jurídica, seguiré aquí simplemente las
ideas expuestas por el profesor de la Universidad de Castilla la Mancha, Luis
Prieto Sanchís; así señalamos que el neoconstitucionalismo o el constituciona-
lismo contemporáneo es la forma como hoy se alude a los distintos aspectos que
caracterizan a nuestra cultura jurídica (8), los cuales pueden ser compartidos, al
mismo tiempo, por la gran mayoría de teóricos legales y filósofos del Derecho
de la actualidad(9).
En realidad, podemos afirmar que por neoconstitucionalismo se entiende

básicamente a la teoría constitucional que surgió tras la Segunda Guerra Mun-
dial, siendo los casos de las Constituciones italiana (1947) y alemana (1949), las
de Portugal (1976) y de España (1978), y en Latinoamérica las constituciones
brasileña de 1988 o la colombiana de 1991, caracterizándose fundamentalmen-
te por la inclusión de un conjunto de elementos materiales en la Constitución,
dejando de ser esta exclusivamente una forma de organización del poder o de
(6) Esto por la sencilla razón de que no todo liberalismo depende de la moral de los derechos indivi-
duales como podríamos encontrar en el caso del liberalismo clásico o del liberalismo
comunitario por ejemplo.
(7) BERNAL PULIDO, Carlos. El Constitucionalismo en debate. Ob. cit., p. 29. En dicho texto,
tam- bién se hace alusión a la primera mención del término que procede de POZZOLO, S.
“Neocons- titucionalismo y especificidad de la interpretación constitucional”. En: Doxa.
N° 21, 1998, pp. 355-370.
(8) PRIETO SANCHÍS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Trotta, Madrid,
2003, p. 101.
(9) Autores como Ronald Dworkin, Robert Alexy, N. MacCormick, Carlos Santiago Nino, Ernesto
Garzón Valdés, Luigi Ferrajoli, Joseph Raz entre muchos otros que citaremos en el desarrollo de
este trabajo.
185
establecimiento de competencias, para dirigirse a la concreción de una serie de

fines sustantivos(10).
Como se indica en un reciente texto sobre Filosofía del Derecho contempo-

ráneo: “la Constitución ya no es solo el fundamento de autorizaciones y marco
del Derecho ordinario. Con conceptos tales como los de dignidad, libertad,
igualdad y Estado de Derecho, democracia y Estado social, la Constitución pro-
porciona un contenido sustancial al sistema jurídico. Esta circunstancia se mate-
rializa en la aplicación del Derecho a través de la omnipresencia de la máxima
de proporcionalidad, y en una tendencia ínsita a reemplazar la subsunción clási-
ca de los hechos en reglas jurídicas, por una ponderación que sopese valores y
principios constitucionales”(11).
En este sentido, es también usual el considerar que el neoconstitucionalis-

mo surge de la integración de dos clásicos modelos constitucionales, el modelo
norteamericano y el modelo europeo. En el primer caso, nos encontramos con la
idea de la Constitución como regla de juego de la competencia social y política,
como pactos de mínimos para que en un contexto de igualdad los individuos de-
sarrollen sus planes de vida dentro del marco de un Estado neutral, en cambio,
en el modelo Europeo la Constitución es nítidamente un proyecto político de
transformación social y política (12) que busca aproximarse a los ideales políticos
de la Revolución Francesa, en el sentido de afirmar valores como el de la liber-
tad y sobre todo el de la democracia (léase igualdad)
Precisamente, como primer rasgo que podría percibirse sería el hecho de

que esta tradición constitucional al haber surgido dentro de países que atrave-
saron por regímenes poco afines a la ideología liberal (13) estaría muy interesada
en afirmar con mucha vehemencia los principios del liberalismo, en especial, la
defensa de los derechos humanos.
(10) CARBONELL, Miguel. “El Neoconstitucionalismo en su Laberinto”. En: Teoría del neoconsti-
tucionalismo. Edición de Miguel Carbonell, Madrid, Trotta, 2007, pp. 9-10. También, CARBO-
NELL, Miguel. “El nuevo tiempo para el Constitucionalismo”. En: Neoconstitucionalismo(s).
Edición de Miguel Carbonell, Trotta, Madrid, 2005, p. 9; Gascón Abellán, Marina y García Fi-
gueroa, Alfonso. Ob. cit., pp. 21-31.
(11) FARALLI, Carla. La Filosofía del Derecho Contemporáneo. Ob. cit., p.85.
(12) Al respecto ver PRIETO SANCHÍS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales.
Ob. cit., cap.1
(13) Por ejemplo, el caso de la Alemania nacionalsocialista, la Italia fascista, la España de Franco entre
otros.
186
De esta manera, el tradicional Estado de Derecho ha dejado de ser el para-

digma de la racionalidad jurídica para encontrarnos ahora con el Estado Consti-
tucional de Derecho, en el cual la Constitución se convierte como señalábamos,
en un espacio en el cual convergen una serie de valores, directrices y de prin-
cipios de raíz liberal y democrática que son empleados para resolver los más
importantes casos en el Derecho y que, por lo tanto, se adhieren nítidamente a
la ahora famosa tesis de la vinculación necesaria entre el Derecho y la moral (14),
es decir, la perspectiva que trasciende la clásica propuesta de la ciencia jurídica
basada en la tesis de la separación entre el Derecho y la moral(15).
Esta tesis de la vinculación necesaria entre el Derecho y la moral ha sido

ampliamente difundida en el contexto anglosajón por el profesor Ronald Dwor-
kin y en Europa continental por Robert Alexy(16) quienes, a su vez, han concluido
en una defensa bastante fuerte de los derechos individuales llegando inclusive a
proponer tesis tan categóricas como la de Dworkin, en el sentido de que todo
caso difícil tiene solamente una única respuesta correcta (léase la defensa de un
principio)(17) aun cuando la perspectiva de Alexy podría ser menos rígida en el
sentido de reconocer la posibilidad de que existan varias posibles respuestas, no
obstante que exista también quienes piensan que no se trata necesariamente de
posiciones antagónicas(18).
(14) Tesis que se caracteriza precisamente por reconocer la presencia de valores y de principios
dentro del Derecho como lo indica el profesor Alfonso García Figueroa: “La Constitución aúna
dos ca- racterísticas relevantes para nuestros propósitos: por su contenido incorpora una serie de
valores morales; por su forma, sus preceptos se expresan más a través de principios que bajo la
apariencia de reglas. En términos muy generales, estas dos propiedades compartan dos
consecuencias interesantes para el no positivismo principialista: en primer lugar, el
constitucionalismo parece favorecer el no positivismo porque facilita la vinculación
conceptual del derecho a la moral y, en segundo lugar, parece favorecer a un no positivismo
principialista. Cfr. GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. Principios y Positivismo Jurídico. Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1998, pp. 61-62.
(15) Para permitir precisamente que el Derecho sea una ciencia exacta y no una ciencia especulativa.
(16) GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. Ob. cit., p. 45.
(17) Cfr. DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Serio. Ariel, Barcelona, 1999
(18) Dice García Figueroa: “Sin embargo, esta apariencia conciliadora de la teoría de Alexy debe ser
matizada porque, a pesar de su rechazo del holismo, el resultado de su propia teoría es próximo
al de Dworkin, dado que Alexy mantendrá una concepción del Derecho, a partir de lo que él
denomi- na “el lado activo del Derecho”, es decir, a partir de los procedimientos”. GARCÍA
FIGUEROA, Alfonso. Ob. cit., p. 58. De hecho, estas cercanías se deberían a su relación con la
filosofía kantiana y su adhesión a la moral de los derechos individuales. Para un desarrollo del
pensamiento de Dworkin, ver: SANTOS PÉREZ, Lourdes. Liberalismo e Igualdad, una
aproximación a la filosofía política de Ronald Dworkin. Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 2005.
187
Ahora bien, algunos de los cambios que podemos destacar entre la vieja
teoría positivista y su Estado de Derecho y el Estado Constitucional de Derecho
del neoconstitucionalismo encontramos, por ejemplo, la flexibilización estatal
frente al clásico estatismo, la relevancia de los principios frente al legicentrismo
y una interpretación más material respecto a la interpretación formal del Dere-
cho anterior.
En esta línea, el profesor Prieto Sanchís destacará a su vez cinco caracterís-

ticas que definirían lo que significa hoy el neoconstitucionalismo; a saber, el
pre- dominio de los principios sobre las reglas, el empleo frecuente de la
técnica de la ponderación en detrimento de la subsunción, la presencia
relevante y activa de los jueces por encima de los legisladores, el
reconocimiento del pluralismo valorativo en oposición a lo que sería una
homogeneidad ideológica y finalmente el constitucionalismo invasivo que
penetra en todas las áreas del Derecho(19).
Por otro lado, Riccardo Guastini ha encontrado otra serie de condiciones

que nos harían saber cuándo nos encontramos en un contexto “neoconstitucio-
nal”: entre otras cosas podría señalarse lo siguiente: rigidez constitucional, con
la consiguiente Constitución escrita y la dificultad de su modificación por parte
de la legislación; la garantía jurisdiccional de la Constitución, vale decir, el con-
trol sobre la conformación de las normas con la Constitución; la fuerza vincu-
lante de la Constitución, que destaca precisamente el hecho de que las constitu-
ciones, además de contener normas que organizan el Estado, también contienen
principios y disposiciones pragmáticas que deberían ser garantizables como
cualquier otra norma jurídica; la sobreinterpretación de la Constitución, que per-
mite superar cualquier aparente laguna gracias a los principios que existen en la
Constitución; la aplicación directa de las normas constitucionales, pues antes la
Constitución solo controlaba el poder, ahora regula las relaciones sociales bus-
cando desarrollar sus principios; la interpretación conforme de las leyes, que no
se refiere a la interpretación de la Constitución sino de la ley, así, el juez debe
preferir la interpretación que mejor se adecue al texto constitucional y,
finalmente, la influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas que
se percibe, por ejemplo, en la argumentación que puedan brindar los órganos
legislativos y que justamente se basarían en el texto constitucional(20).
(19) PRIETO SANCHÍS, Luis. “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”. En: Neoconstitucio-

nalismo(s). Ob. cit., pp. 131-132. Ver también, Robert Alexy. “Sistema jurídico y razón
práctica”. En: El concepto y la validez del Derecho. Gedisa, Barcelona, 1994.
(20) GUASTINI, Riccardo. “La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano”. En:
Neoconstitucionalismo(s). Ob. cit., p. 49 y ss.
188
No obstante lo dicho, se puede entender que, desde un punto de vista teó-

rico, el eje del neoconstitucionalismo lo constituye sin duda los derechos fun-
damentales, base del discurso liberal contemporáneo. Este tiene, como ya ano-
tamos, una serie de adherentes como Ronald Dworkin, John Rawls, Thomas
Nagel, Jürgen Habermas, Robert Alexy y otros también en América Latina y
España a través de diversos discípulos.
Precisamente para reforzar mi argumento respecto a la deuda directa del

neoconstitucionalismo con la moral de los derechos individuales, ahora voy a
referirme a uno de los más importantes filósofos del Derecho en América La-
tina y, desde mi punto de vista, muy afín al neoconstitucionalismo, el profesor
argentino Ernesto Garzón Valdés, quien ha difundido desde hace ya mucho
tiempo el concepto de “coto vedado” para referirse a aquel espacio conforma-
do por los derechos fundamentales y donde no podría negociarse absolutamente
nada ni tampoco haber disensos, en tanto se tratan de los denominados derechos
básicos(21).
Este “coto vedado” en términos de Garzón Valdés resguardaría, entonces, a

los llamados derechos fundamentales y sería la condición necesaria para poder
afirmar la democracia representativa.
Ciertamente, esta concepción de democracia representativa como moral-

mente correcta procedería, en su caso, de la lectura de Hans Kelsen y la idea de
que la democracia representativa no se da en función al dominio de las mayo-
rías, sino más bien en términos del principio de las mayorías, que es diferente,
porque significa reconocer la presencia de una minoría que debe ser respetada:
“En Kelsen, el ejercicio del principio de la mayoría está limitado por el res-
peto a los derechos de la minoría a los que significativamente llama dere-
chos fundamentales y humanos”(22).
De esta tesis kelseniana, Garzón Valdés extrae conclusiones propias sobre
el sentido de la democracia: “una sociedad es homogénea cuando todos sus
miembros gozan de los derechos incluidos en el coto vedado de los bienes
básicos. Cuando tal no es el caso, el principio de la mayoría se transforma en
dominio de
(21) Cfr. GARZÓN VALDÉS, Ernesto. “Representación y Democracia”. En: Tolerancia,

dignidad y democracia. Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, 2006. También, del
mismo autor, Instituciones suicidas: estudios de ética y política. Paidós, México, 2000.
(22) GARZÓN VALDÉS, Ernesto. Ob. cit., p. 147.
189
la mayoría (Kelsen) o constituye una forma ideológica de justificación del poder

normativo (Habermas)”(23).
Convergente con las ideas de otros académicos liberales –Dworkin por

ejemplo(24)–, se maneja la tesis de que los derechos individuales deben ser enten-
didos como los medios de protección con los que cuentan las minorías a fin de
defenderse de las agresiones o de las preferencias de las mayorías.
Así pues, si se trata de justificar la existencia de este “coto vedado” de los

derechos entonces vamos a encontrar distintas razones que en teoría podría jus-
tificarlos, a pesar de que, como se ha indicado, sería un espacio no negociable
bajo ningún punto de vista y, como se dice también, ataría a las generaciones
futuras en la medida que solamente podrían agregarse nuevos derechos, mas no
podrían excluirse aquellos que ya encuentran dentro del coto vedado (25). Es más,
Garzón Valdés llega a llamar “incompetente básico” a aquel que no comprenda
la importancia de los bienes básicos que se encuentran dentro del coto ya que
solamente podría desconocerlos alguien que no se mueva bajo los parámetros de
la racionalidad(26). En este sentido, se justifica una intervención paternalista, si
se trata de proteger la autonomía de los sujetos.
En efecto, al referirse al coto vedado se estaría pensando básicamente en

los derechos fundamentales, ligados a la idea de poder concretar un plan de vida
y, al menos para Garzón Valdés, no bastaría solo con los tradicionales derechos
civiles y políticos y sus correspondientes garantías, sino también tendría que
haber espacio para los derechos de segunda y tercera generación y, obviamente,
con la obligación por parte del Estado de garantizarlos(27).
(23) Ibídem, p. 153.

(24) “La teoría constitucional sobre la cual se basa el Gobierno de los Estados Unidos no es una sim-
ple teoría mayoritaria. La Constitución, y particularmente el “Bill of Rights”, está destinada a
proteger a los ciudadanos, individualmente y en grupo contra ciertas decisiones que podría
querer tomar una mayoría de ciudadanos, aun cuando esa mayoría actúe siguiendo lo que para
ella es el interés general o común”. DWORKIN, Ronald. Los Derechos en serio. Ob. cit., p.
211.
(25) GARZÓN VALDÉS, Ernesto. Ob. cit., p. 154.
(26) Ibídem, p. 148.
(27) Una línea similar es la que encontramos en muchos neoconstitucionalistas europeos que abogan
también por la necesidad de garantizar los derechos económicos y sociales por ejemplo. Cfr. FE-
RRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías, la ley del más débil. Trotta, Madrid, 2006;
PISARELLO, Gerardo. Los derechos sociales y sus garantías. Trotta, Madrid, 2007. Sin
embargo, en el caso del neoconstitucionalismo anglosajón (Dworkin, Rawls), más bien se
pensaría en los derechos civiles y políticos como los derechos garantizables y no tanto en el
sentido planteado por el profesor Garzón Valdés y sus colegas italianos.
190
Como se aprecia claramente, las tesis neoconstitucionalistas parten desde

una moral de los derechos subjetivos de raíz kantiana y consideran que si se
quiere actuar como un sujeto racional (moral) entonces es indispensable vivir
dentro de un régimen de democracia representativa, es decir, un régimen que
garantice las mismas posibilidades de autonomía para todos sin exclusión y que
justamente toma a este conjunto de bienes básicos como los requisitos esencia-
les para poder desarrollar la autonomía.
Finalmente, se entenderá que los jueces y los legisladores estarán obligados

a ser consecuentes con estos principios y resolver o legislar siempre a favor de
la defensa del coto vedado de los bienes básicos, aun cuando puedan ir contra
la voluntad mayoritaria(28). Finalmente, podemos concluir que, dentro de lo que
llamaría una definición básica del neoconstitucionalismo, la conexión entre la
moral de los derechos individuales y el Derecho no solamente es más que evi-
dente sino que en la práctica significaría la subordinación de las reglas (Dere-
cho) hacia los principios (moral), de acuerdo a lo expuesto por Garzón Valdés.
III. ¿Qué es la Teoría de la Argumentación Jurídica?
Hablar de la Teoría de la Argumentación Jurídica significa pensar en la Teo-

ría del Derecho que corresponde al siglo XXI (29), puesto que las grandes teorías
del Derecho vigentes durante el siglo XX (léase positivismo, iusnaturalismo y
realismo) nunca llegaron a identificar el carácter argumentativo del Derecho(30).
(28) Sin duda, uno de los más importantes defensores de la voluntad mayoritaria y la defensa de la
deliberación pública es el profesor Roberto Gargarella; ver, por ejemplo, su artículo “Los Jueces
frente al coto vedado”
<http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/1292507191670049
5109213/discusiones1/Vol1_04.pdf>. Sin embargo, esto no significa que no se adhiera a las
tesis kantianas, sino que consideraría que el modelo neoconstitucionalista podría concluir en un
sistema elitista en donde los jueces aparezcan como los grandes definidores de la política y no
siempre actuarían a favor de las mayorías. Para un desarrollo de las tesis democráticas y
mayoritarias del Derecho Constitucional ver. WALDRON, Jeremy. Law and Disagreement.
Oxford University Press, Oxford, 1999; y para una evaluación de las tensiones entre las tesis
constitucionales y democráticas ver SALAZAR UGARTE, Pedro. La democracia
constitucional, una radiografía teórica. FCE, México, 2006.
(29) ATIENZA, Manuel. El Derecho como Argumentación. Ariel, Barcelona, 2006
(30) ATIENZA, Manuel. Derecho y argumentación. Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
2005. Obviamente, esto no significa afirmar que antes del siglo XX no existía el positivismo o
el iusnaturalismo. Por otro lado, si bien alguien podría sostener que en el carácter argumentativo
del Derecho no es tampoco novedoso, pues en la retórica o la tópica (recuperadas por Perelman
y Viehweg en los años cincuenta, dicho sea de paso) y en el mismo iusnaturalismo se podría
encontrar también formas de razonamiento práctico, sin embargo, la novedad la
encontraríamos en que
191
Pero, ¿qué significa este carácter argumentativo del Derecho? Concreta-

mente, se trata de identificar el sentido práctico del Derecho, es decir, conside-
rarlo no como un fin en sí mismo, sino como un medio o una técnica destinada a
resolver problemas de orden práctico (31); de esta manera, se afirma que el Dere-
cho no es una ciencia teórica sino una ciencia práctica, en palabras del profesor
Robert Alexy, una forma especial de razonamiento práctico general que se en-
cuentra inmerso dentro de una teoría del discurso(32).
Precisamente como diría Alexy: “la idea básica de la teoría del discurso es
la de poder discutir racionalmente sobre problemas prácticos con una pretensión
de rectitud. Bajo el nombre de problemas prácticos, entiendo problemas que
conciernen a lo que es debido y prohibido, y lo que es permitido, bueno y malo.
Con esto intenta la teoría del discurso ir por un camino medio entre teorías ob-
jetivistas y cognitivistas, de una parte, y subjetivistas y no cognitivistas, de la
otra. Su punto de partida es el discurso práctico general. Discursos prácticos
generales no son argumentaciones institucionalizadas sobre lo que es ordenado,
prohibido y permitido, así como tampoco de lo que es bueno o malo. Un discur-
so práctico es racional cuando en él se llenan las condiciones de argumentación
práctica racional. Al satisfacerse estas condiciones el resultado del discurso es
correcto. La teoría del discurso es por eso una teoría procesal de corrección
práctica”(33) (el resaltado es mío).
De esta manera, se evidencia que el discurso tendría dos tipos de reglas,

una que se refiere a la estructura de los argumentos y reglas cuyo objeto sería
el proceso del discurso. Continúa Alexy señalando que en el primer grupo ten-
dríamos, las reglas de no contradicción, de universalidad, de claridad lingüís-
tica conceptual, de verdad de las premisas empíricas usadas, de
completud
el enfoque argumentativo no tendría un fin predeterminado (como en el caso del iusnaturalismo

que se daría dentro de un marco teleológico o ideal) y, además, se presentaría como una técnica
elaborada y bien delimitada.
(31) “El Derecho no es un fin en sí mismo y no tiene carácter natural. Es más bien un instrumento,
una invención humana, que deberíamos procurar moldear y utilizar inteligentemente para
alcanzar propósitos que van más allá del Derecho: una cierta paz, una cierta igualdad, una cierta
libertad. El Derecho no es más –ni menos– que una técnica –cada vez más compleja, pero
siempre nota- blemente deficiente para la resolución– de hecho, no siempre justa de los
conflictos sociales”. ATIENZA, Manuel. Derecho y argumentación. Ob. cit., p. 17.
(32) ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Gedisa, Barcelona, 1994, p. 151. también
Teoría del discurso y derechos humanos. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004,
p. 47 y p. 59.
(33) ALEXY, Robert. Teoría del discurso y derechos humanos. Ob. cit., pp. 47-48.
192
deductiva del argumento, de consideración de las consecuencias, de ponde-

ración y de análisis de las convicciones morales, en tanto que, en el segundo
grupo cuya finalidad sería la de asegurar la imparcialidad de la argumentación
práctica, contaríamos con las siguientes reglas:
1. Todo el que puede hablar puede tomar parte en el discurso.

2. Es posible cuestionar cualquier afirmación que se haga.
3. Se puede introducir cualquier afirmación en el discurso.
4. Nadie puede ser impedido por la fuerza de intervenir(34).
En la medida que estas condiciones están en un plano ideal –señalaría

Alexy–, entonces, tendrían que ser institucionalizadas en un sistema de Derecho
para su concreción, aun cuando para él está claro que solamente podría operar
en un Estado Constitucional de Derecho:
“La necesidad de la existencia de un sistema de Derecho surge de la debi-

lidad del discurso práctico general. La argumentación práctica general no
conduce en muchos casos a resultados que todos aprueben, y cuando lleva a
resultados que todos consienten, la aprobación general del discurso todavía
no es con certera observancia general. Los conflictos sociales no pueden ser
resueltos basados en reglas que se contradicen unas a otras, y el cumpli-
miento de reglas que todos, sin tener que temer sanciones, pueden violar,
para nadie es exigible. Este argumento hobbesiano se complementa con
uno kantiano. Este afirma que en un discurso racional no se puede justificar
cualquier sistema jurídico, sino solo aquellos que llenen las elementales exi-
gencias de la razón práctica. Entre esas se encuentra la garantía de los de-
rechos humanos fundamentales y la institucionalización de procedimientos
democráticos”(35).
Ciertamente, la tesis del profesor Alexy resulta bastante particular, pues se

trataría, efectivamente, de un intento por integrar de manera armónica la pro-
puesta neoconstitucionalista (liberal) y la teoría de la argumentación jurídica;
esto, en la medida que la teoría de los derechos fundamentales serviría para jus-
tificar los derechos humanos y, al mismo tiempo, los derechos humanos consti-
tuirían el límite donde se desarrolla la argumentación.
(34) Ibídem, pp. 50-51

(35) Ibídem, pp. 52-53.
193
Así pues, si bien Alexy reconoce la existencia de argumentos prácticos ge-

nerales(36) (aquellos que se basan en la corrección de su contenido) estos es-
tarían subordinados a los argumentos institucionales, es decir, aquellos que
se afirman en la autoridad del Derecho positivo(37), aunque esta preeminencia
de los argumentos institucionales sobre los sustanciales operaría solo prima
facie (a primera vista), es decir, que en determinados casos podría ser que
primen los argumentos sustanciales por encima de los institucionales. Señala
Alexy:
“El hecho de que argumentos institucionales solo gozan de una prevalencia

prima facie, significa que la argumentación jurídica, aun cuando
argumentos institucionales conduzcan a un resultado determinado, sigue
dependiendo de argumentos sustanciales y prácticos generales”(38).
Esto precisamente nos conduce a uno de los aspectos más destacados y co-
nocidos de la obra del profesor alemán, el famoso juicio de ponderación que nos
facilitaría la solución de las múltiples colisiones entre principios que se suelen
dar dentro del ordenamiento constitucional contemporáneo.
Así, entendiendo que existe una diferencia entre reglas y principios (como
señala la teoría neoconstitucional), los principios deberían entenderse como
mandatos de optimización cuya concreción dependerá de las posibilidades ju-
rídicas y fácticas(39). Esto significa que los principios son susceptibles de ponde-
ración, es decir, que en cada caso concreto habrá que ver cuál de los principios
se convierte en regla y cuál en excepción, pudiendo esto variar si se trata de
(36) Los mismos que se dividen en argumentos teleológicos que se apoyan en una idea de lo bue-
no y deontológicos que se basan en la idea de lo justo o injusto (independientemente de sus
consecuencias).
(37) Siendo estos argumentos de carácter lingüístico, genético (voluntad del legislador histórico) y
sistemático.
(38) ALEXY, Robert. Teoría del discurso y derechos humanos. Ob. cit., pp. 58-59
(39) ALEXY, Robert. El concepto y la validez del Derecho. Ob. cit., p. 162.
Asimismo, Alexy en oposición define a las reglas como mandatos definitivos; por lo tanto, un
conflicto entre reglas debería terminar con la expulsión de una de ellas del sistema. Con relación
a las posibilidades fácticas y jurídicas, observaremos que lo fáctico se refiere a la idoneidad y
necesidad de la medida limitadora examinada, en cambio, lo jurídico se relaciona ya
directamente con lo que sería el mismo juicio de ponderación a través de la siguiente ley:
“cuanto mayor sea el grado de no realización o de afectación de un principio, tanto mayor tiene
que ser la importancia de la satisfacción del otro”. Ibídem, p. 171. Ver también al respecto el
artículo de SOBREVILLA, David. “El modelo de reglas/principios/procedimientos de Robert
Alexy”. En: Isonomía. N° 4, México, abril de 1996
194
un caso distinto(40). En este sentido, de la visión de Alexy podría suponerse que

la gama de derechos incluidos dentro del llamado “coto vedado” sería bastante
amplia, lo suficiente como para poder incluir quizá algún principio no liberal.
En todo caso, volveremos más adelante sobre este punto, pues es central para el
desarrollo de mi argumento.
Es preciso acotar, sin embargo, que si bien la tesis de Alexy es importante,

la argumentación jurídica no se agota con sus ideas; es más, Alexy junto con
MacCormick son señalados por Manuel Atienza como los forjadores de la “teo-
ría estándar de la argumentación” (41), es decir, aquel modelo que se concentra en
el estudio de las razones justificatorias antes que en las razones explicativas (42).
En este sentido, el trabajo del profesor de Alicante resulta de interés, pues trata
de sistematizar las distintas teorías de la argumentación (Aarnio, MacCormick,
Peczenik, Alexy, Perelman, etc.,) para poder conformar lo que sería ya, propia-
mente dicha, la Teoría de la Argumentación Jurídica.
Así pues, tomando en consideración todos los aportes efectuados por los
autores antes citados(43), la Teoría de la Argumentación sugiere una serie de cri-
terios generales(44) que serían muy útiles para evaluar la corrección o justicia de
una decisión; estas serían las reglas de la consistencia, la coherencia, la univer-
salizabilidad y el consecuencialismo(45).
Tales criterios, en su plano formal, se constituirían entonces por reglas de la

lógica formal como la “no contradicción” y la coherencia y, en su plano mate-
(40) GASCÓN ABELLÁN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. La Argumentación en el Dere-

cho. Ob. cit., p. 298.
(41) Cfr. ATIENZA, Manuel. Las Razones del Derecho. Ob. cit.
(42) Esto se refiere a la distinción que según Atienza, permite la aparición de la Teoría de la
Argumen- tación Jurídica y que fue tomada del campo de la filosofía de la ciencia, vale decir, la
distinción entre el Contexto de Descubrimiento y el Contexto de Justificación, el primero se
centraría en las explicaciones de los razonamientos (por ejemplo en el caso de un juez
explicaciones de orden sociológico, psicológico etc.) y el segundo, en la justificación de los
argumentos (es decir, cómo se debería llegar a un razonamiento correcto). La Teoría estándar
solo se referiría al contexto de justificación mientras que Atienza pensaría que una teoría de la
argumentación debería trabajar en ambos contextos. Ibídem, pp. 303-325.
(43) Entre otros textos se puede citar AARNIO, A. Lo racional como razonable. Madrid, CEC, 1991;
MACCORMICK, Neil. Legal reasoning and legal theory. Oxford University Press, Oxford,
1978; PERELMAN, Chaim. La lógica jurídica y la nueva retórica. Civitas, Madrid, 1988;
PECZENIK, Aleksander. On Law and reason. Kluwer Academic Publishers, London, 1989.
(44) Aun cuando originalmente estarían ya expresados en la teoría del profesor MacCormick.
(45) GASCÓN ABELLÁN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. Ob. cit., pp. 173-174.
195
rial, con los criterios de orden sustantivo que responden a la moral kantiana y a
la moral utilitarista. Así por ejemplo, si uno tuviese que evaluar una sentencia,
no solo deberíamos fijarnos en la consistencia de los considerandos, esto es, que
no existan contradicciones entre ellos o que exista también una coherencia en el
razonamiento –en otras palabras, que la argumentación siga un sentido claro y
que pueda preverse la conclusión del razonamiento–, sino que la decisión adop-
tada debe también someterse al test de la universalidad, que significa el presen-
tar ante un imaginario auditórium universal de seres racionales nuestra decisión
y ver en qué medida esta decisión sería aceptable para ese auditórium (universa-
lidad), finalmente, también se trata de considerar los efectos que podría generar
nuestra decisión al interior de la sociedad, pues es importante tomar nota de los
intereses que se verían afectados (consecuencialismo).
Todo esto conforma así las reglas del razonamiento práctico empleado por
el razonamiento jurídico y su uso permitiría legitimar las decisiones que emiten
los órganos jurisdiccionales siendo este el gran aporte efectuado por la Teoría
de la Argumentación Jurídica.
IV. ¿Es posible una argumentación no liberal?
Hasta este momento he tratado de mostrar qué cosa es el neoconstituciona-

lismo (en la definición de Prieto Sanchís fundamentalmente) y qué es la Teoría
de la Argumentación Jurídica (en términos de Alexy y Atienza), mi idea ahora
es tratar de demostrar que, mientras que el neoconstitucionalismo le debe su
existencia y su razón a la filosofía liberal kantiana, la teoría de la argumenta-
ción, definida como técnica para resolver problemas prácticos, no tendría por
qué compartir necesariamente este compromiso con el liberalismo kantiano y
podría inclusive llevarnos a justificar un resultado o una decisión que defienda
principios o valores no liberales(46).
A primera vista esta última afirmación parecería muy problemática, por

ejemplo, dentro de la tesis de Robert Alexy quien, como indicamos,
consideraría que la Teoría de la Argumentación se da con el propósito de
justificar racionalmente los derechos fundamentales(47).
(46) Más aún si es que asociamos la argumentación con la retórica y la tópica, que se daban no en un
contexto de universalidad, sino muy focalizado en las polis o ciudades antiguas.
(47) ALEXY, Robert. Teoría de la Argumentación Jurídica. CEC, Madrid, 1983; Ídem. Teoría de
los Derechos Fundamentales. Madrid, CEC, 1993
196
Sin embargo, la tesis de Alexy –a diferencia de la de Dworkin o el mismo

Garzón Valdés– incluiría muchos más principios que los usuales, aun aquellos
que no lucirían muy compatibles con el liberalismo contemporáneo(48) como, por
ejemplo, los principios de seguridad, orden interno o finalmente la paz.
De hecho, sabemos que todos los ordenamientos constitucionales incor-

poran también principios de este tipo que, en determinados casos, podrían ser
objeto de ponderación con los otros derechos, más ligados a las tradiciones li-
berales kantianas y que, como diría el profesor Carlos Santiago Nino, se susten-
tarían en la defensa de la autonomía, la dignidad y la inviolabilidad de la perso-
na(49). En ese sentido, producido un conflicto entre principios y dependiendo del
caso concreto se podría optar por uno u otro, como se señala en la teoría de la
ponderación.
Empero, la inclusión de estos principios “no tan liberales” tienen, como se

diría, “su truco”, como lo constatamos en la siguiente referencia a una entrevista
concedida por el profesor Alexy a una profesora colombiana. Veamos la siguien-
te pregunta:
“En un conflicto armado interno como el colombiano, colisionan derechos

fundamentales, como el derecho a la libertad personal o a la libre circula-
ción, con el derecho a la paz, en tanto derecho de los ciudadanos. Debido al
carácter prioritario del derecho a la paz, se toman medidas de excepción que
restringen esos u otros derechos fundamentales. A causa de la gravedad del
conflicto, esas restricciones podrían pasar el test de idoneidad, de necesidad
y de proporcionalidad en sentido estricto y, además, lograr un gran respal-
do popular. ¿Hay algo en su teoría de los márgenes de acción que sirva de
dique o freno a esa tendencia?”.
(48) Respecto a esto, quisiera señalar que estoy definiendo liberalismo como aquel discurso que se
sustenta en la moral de los derechos individuales, por lo tanto su fundamento es kantiano.
Hago esta aclaración porque también es posible proponer otras formas de discurso también
llamado liberal aunque podría llevarnos a la defensa de otros valores que no serían
necesariamente aceptados por la tradición kantiana, por ejemplo, la perspectiva hobbesiana,
preferiría más bien los valores de la paz, el orden o la seguridad pública antes que la autonomía
personal. Para un análisis de las distintas corrientes liberales contemporáneas ver GREPPI,
Andrea. Concepciones de la democracia en el pensamiento contemporáneo. Trotta, Madrid,
2006; GARGARELLA, Roberto. Las teorías de la justicia después de Rawls. Barcelona, Paidós,
1999; KYMLICKA, Will. Filosofía política contemporánea. Ariel, Barcelona, 1994 y, por
supuesto, el infaltable ensayo de BERLIN, Isaiah. “Dos conceptos de libertad”. En: Cuatro
ensayos sobre la libertad. Alianza, Madrid, 1998.
(49) NINO, Carlos Santiago. Ética y Derechos Humanos. Buenos Aires, Astrea, 1989.
197
Responde Alexy:
“Eso depende de la manera como se interpreta la libertad general de acción.
Por eso, solo podré responder a la pregunta cuando sepa qué es la libertad
general de acción según la Constitución colombiana. Quiero indicar por
qué planteo esta cuestión: en Alemania, el artículo que garantiza la libertad
general de acción se interpreta de dos maneras. Por una parte, garantiza la
libertad de acción en calidad de derecho general a la protección de la per-
sonalidad y lo hace en asociación con la garantía de la dignidad humana.
Paralelamente se responde por la libertad general de acción como libertad
de hacer o dejar de hacer cualquier cosa a voluntad. Se advierte de inmedia-
to que la libertad general de acción como expresión del derecho común de
protección a la personalidad tiene un mayor peso abstracto que la libertad
general de acción como derecho de hacer y dejar de hacer lo que se desee,
por ejemplo, para decidir cómo uno quiere hacerse cortar el pelo. Por eso
debo saber cuál es el significado de “libertad general de acción” en la Cons-
titución colombiana para poder contestar la pregunta que me hizo”
[Después de recibir una concisa información sobre el artículo 16 de la
Constitución, que protege el libre desarrollo de la personalidad, y sobre
otras garantías constitucionales que tienen en vista la dignidad humana,
Robert Alexy reto- ma su respuesta]. “En este caso mi respuesta será muy
sencilla: tan pronto como entra en juego la dignidad humana, en relación
con la libertad general de acción, se tiene una clara barrera. Mientras se
trata solamente de decisiones cotidianas, que no tienen que ver con la
personalidad, con la dignidad, sino con pequeñas ventajas y desventajas,
también de tipo financiero, que no afectan la personalidad, tal preferencia
prima facie a favor del derecho a la paz podría hacerse valer”(50).
Ciertamente, de lo expresado en su respuesta queda muy claro que el pro-
fesor Alexy está pensando en la prevalencia de los derechos fundamentales y el
coto vedado pues, si se trata de afectar directamente la autonomía
(personalidad) o la dignidad, entonces ningún principio de raíz utilitarista (bien
común, seguridad pública, paz interna, orden público etc.) podrá ser
prevalente.
(50) QUINTERO, Diana Patricia. “5 preguntas a Robert Alexy”. En: Precedente. Anuario Jurídico.
U. ICESI, Cali, 2003, p. 91. El artículo 16 de la Constitución colombiana señala lo siguiente:
“Artículo 16.- Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más
limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico”.
198
De esta manera, si se trata, por ejemplo, de un caso en el cual un grupo de

estudiantes desea organizar una marcha de protesta en una zona céntrica de la
ciudad y esto afectaría a los negocios y la circulación del público, entonces los
afectados podrían objetar el desarrollo de dicha marcha. Ante este supuesto,
un juez indicaría que está ante un claro conflicto entre dos principios cons-
titucionales, ya que la Constitución ampara la libertad de expresión pero, al
mismo tiempo, la Constitución protege también el orden público y la libertad
de tránsito.
Por lo tanto, este juez instruido en las técnicas neoconstitucionales y de

la argumentación jurídica podría apelar entonces al también llamado juicio de
proporcionalidad, efectuando primero una subsunción para ver si los hechos en
cuestión están incluidos en la normativa constitucional (fin lícito) y observando
luego si la medida restrictiva (en este caso, supongamos, la suspensión de la
marcha) es idónea (vale decir, si es la más adecuada para proteger el orden pú-
blico y la libertad de tránsito), si es necesaria (si no es existe otra medida menos
gravosa que logre el mismo resultado) para, finalmente, llegar a la aplicación
del subprincipio de ponderación, en el que la aplicación de la regla “cuanto
mayor sea el grado de no satisfacción de una de las partes mayor deberá ser
el grado de satisfacción de la otra” nos dará la respuesta final que, en este caso,
sería la suspensión de la marcha.
Claro, en este supuesto –como diría Alexy– no se estaría afectando la dig-

nidad y personalidad, ya que la marcha podría efectuarse por ejemplo en otro
lugar que no genere tantos problemas o realizarse quizá en otro momento, vale
decir, que esta libertad estaría dentro del marco de la llamada libertad general
de acción como derecho de hacer y dejar de hacer lo que se desee, el cual según
Alexy no tendría el mismo peso que sí tendría el derecho a la libertad de acción
en calidad de derecho general a la protección de la personalidad, que lo hace en
asociación con la garantía de la dignidad humana.
De hecho, en este ejemplo se puede mostrar que el juego de la pondera-

ción de principios se da dentro de un espacio limitado y que existe, pues, esta
zona infranqueable de la dignidad de la persona humana, de esta manera Alexy
estaría asumiendo la tesis neoconstitucional y, por ende, su franca adhesión al
liberalismo kantiano. Dicho liberalismo, en el fondo, descansaría en la tesis de
199
que no existe razón alguna que pueda justificar el maltrato a otro ser humano(51)
y por ello serían liberales todos aquellos que suscriben esta tesis(52).
Sin embargo, cuando pensamos en las reglas que propone la Teoría de la

Argumentación Jurídica (la coherencia, y sobre todo la universalizabilidad y el
consecuencialismo) y consideramos también que la Teoría de la Argumentación
es simplemente una técnica o un medio para la solución de problemas de ca-
rácter práctico, entonces no estoy seguro de que esta teoría sea incondicional al
liberalismo kantiano y su negativa a tolerar cualquier forma de sufrimiento.
La pregunta que se me viene a la mente y tomando justamente como refe-

rente la entrevista a Alexy es el caso de los estados de excepción que, dicho sea
de paso, tienen un tratamiento constitucional (por ejemplo en lo concerniente
a la defensa del orden público o la seguridad nacional) pero que, sin embargo,
se encuentran también dentro de una posición a veces ambigua cuando se trata
de casos como el del fenómeno terrorista en los Estados Unidos (a partir de los
atentados del 2001) y las medidas que buscaban asegurar la paz del Estado in-
clusive a costa de tratos violentos hacia quienes se consideran enemigos, como
ocurrió con la disposición dada por el presidente Bush que negaba a los llama-
dos “enemigos combatientes” la posibilidad de solicitar un hábeas corpus en las
Cortes Federales y que finalmente fue declarado inconstitucional por la Corte
Suprema con una votación de cinco contra cuatro(53).
En el fallo ajustado al que hacemos alusión se encontraron magistrados en

minoría como Antonin Scalia, quien consideró que el fallo generaría una grave
amenaza para la seguridad, o por el lado de la mayoría al juez Kennedy, que
sentenciaba que “la libertad y la seguridad pueden ir juntas”(54). Así, tenemos
(51) Esta idea fue planteada por la profesora norteamericana Judith Shklar y compartida ampliamente
por filósofos como Richard Rorty y seguramente por todos los neoconstitucionalistas. Cfr.
ROR- TY, Richard. Contingencia, ironía y solidaridad. Paidós, Barcelona, 1996, p. 17.
(52) Si bien es cierto he identificado el liberalismo con el individualismo, la idea de asociar ahora el
liberalismo con el “no causar dolor a otro” podría en teoría posibilitar el desarrollo de un libera-
lismo comunitario o no individualista, empero, cualquier liberal –comunitarista o liberal– igua-
litario se opondría a la comunidad si es que esta se vuelve agresiva contra cualquier individuo.
Tal hecho, me hace considerar entonces que el liberal en el fondo asume siempre la defensa del
individuo.
(53) Yo mismo he desarrollado este aspecto en mi texto Derecho y Emergencia: Hacia una Teoría
del Derecho del Enemigo. Departamento de Derecho de la PUCP, Lima, 2007.
(54) Cfr. <http://www.libertaddigital.com/mundo/bush-acatara-la-sentencia-que-permite-a-los-reos-de-
guantanamo-recurrir-ante-los-tribunales-1276332592>.
200
que considerar que quienes estuvieron en contra de la mayoría no es que no tu-

vieran argumentos para justificar su negativa al hábeas corpus, al contrario tu-
vieron razones que podrían ser además universalizables al menos para el audi-
tórium norteamericano(55) y que, además, consideraban que los efectos del fallo
podrían afectar a futuro la seguridad del Estado.
Justamente la razón de ser de mi texto se dirige a demostrar que en algu-

nas circunstancias concretas y muy específicas, el “coto vedado” podría flexi-
bilizarse al punto de permitir legítimamente al Estado causar un sufrimiento al
enemigo como lo ocurrido con la legislación antiterrorista en Norteamérica, sin
que esto pueda ser considerado irracional o que no pueda ser justificado en los
términos previstos por la teoría argumentativa tal y como lo demuestran conoci-
dos académicos en los Estados Unidos, que han desarrollado argumentaciones
en este sentido(56).
De todo esto se puede deducir, entonces, que no habría por qué considerar
que exista un espacio de no discusión o deliberación en la Teoría de la Argu-
mentación y esto significaría, a su vez, poder brindar una respuesta distinta a la
que señala el profesor Alexy en la entrevista. De esta forma, por ejemplo, en la
situación de excepcionalidad que vive Colombia podría entenderse límites con-
cretos a la autonomía de aquellos que se convierten en enemigos del Estado (57) y
que tales medidas podrían superar tranquilamente el test de la proporcionalidad.
Dicho de otra manera, podría ser que medidas claras que restrinjan la libertad
personal de los enemigos (las FARC en Colombia) sean aceptables por un audi-
tórium de personas racionales (los ciudadanos colombianos cansados de secues-
tros, asaltos y violencia en general, o también un ciudadano peruano cansado de
los embates de Sendero Luminoso, o un ciudadano norteamericano amenazado
(55) Ciertamente, este aspecto de la universalidad o del auditórium universal es harto discutible, pues
podría ser interpretado como un espacio ideal más que real o deseable más que factible con lo
cual podríamos ingresar o regresar a una dimensión abstracta y paradójicamente poco práctica
del Derecho. Quizá en el fondo tengamos que preferir a Hegel antes que a Kant.
(56) Por ejemplo, Richard Posner. Not a suicide pact, the Constitution in a Time of National Emer-
gency. Oxford University Press, Oxford, pp. 147-158, donde el autor concede una enorme flexi-
bilidad a los derechos o también con posiciones más moderadas que, si bien podían cuestionar
las decisiones de los “halcones”, sin embargo tampoco estaban dispuestas a llegar a las
posiciones de los maximalistas (es decir de los neoconstitucionalistas). Cfr. Ackerman, Bruce.
Antes de que nos ataquen de nuevo. Barcelona, Península, 2006. La base de todo este debate que
he citado está en ROSSITER, Clinton. Constitutional Dictatorship. Princeton University Press,
Princeton, New Jersey, 2002.
(57) Cfr. Eduardo Hernando Nieto. Derecho y Emergencia. Loc. cit.
201
por el terror islámico) y los efectos de estas medidas finalmente no sean una
carga pesada para la mayoría de los ciudadanos afectados por estas situaciones
anormales.
Ciertamente, entiendo que aún falta desarrollar mejor estos argumentos,

pero también es cierto que lo que busca la Teoría de la Argumentación es
justificar las decisiones o las conductas humanas y, sobre todo, brindar una
respuesta concreta o una solución a un problema (58). Por ende, si se trata de un
estado de guerra frente al que se debe de buscar la paz o recuperar el orden
social (sin el cual, dicho sea paso, no tendría sentido hablar de derechos) no
parece ser del todo racional el subordinar nuestro futuro a la defensa de los
intereses de aquellos que, por distintas razones, se han convertido en enemigos
del Estado(59).
(58) Sería interesante, por ejemplo, referirse en otro momento a la manera como se ha desarrollado
la argumentación en el medio académico norteamericano, de hecho se podría encontrar enfoques
mucho más a tono con el sentido práctico que se asume en el Derecho dentro de esta
perspectiva. Cfr. POSNER, Richard. How judges think. Harvard University Press, Cambridge,
Mass, 2008; también ALEXANDER, Larry & SHERWIN, Emily. Demystifying Legal
Reasoning. Harvard University Press, Cambridge, Mass, 2008.
(59) Tomo el concepto de enemigo en el sentido del realismo político schmittiano –y no en el sentido
del penalista Jakobs–, es decir, como el conjunto de personas que amenazan abiertamente la
vida de otra colectividad. Cfr. SCHMITT, Carl. El Concepto del Derecho. Alianza, Madrid,
2001. Evi- dentemente, para los liberales kantianos –que han sido objetos de mi crítica– no
existe el enemigo sino solamente infractores, delincuentes o simplemente adversarios.
202
Pautas para interpretar la Constitución y los derechos fundamentales ESPECIAL
ESPECIAL
ESPECIAL
Ponderación, test de
necesidad e “intensidad” de la
intervención de derechos
fundamentales
Mijail MENDOZA ESCALANTE*
En el presente artículo se analiza el significado y la aplicación de la

variable “intensidad de la intervención”. Reconociendo que todo
RESUMEN derecho fundamental admite intervenciones legítimas y que toda
intervención tiene una intensidad, el autor explica cómo se desempeña la
referida variable en los subtest “necesidad” y “proporcionalidad en
sentido estricto” del examen de proporcionalidad.
I. INTRODUCCIÓN intervención y que, planteados en estos términos,

El objeto del presente trabajo es analizar la varia- ellos presentan una identidad estructural. Se con-
ble “intensidad de la intervención” en la estructura sidera que la comprensión de estos test, en particu-
del principio de proporcionalidad. Esta variable lar, de la denominada ponderación, en términos de
constituye un elemento consustancial a toda inter- comparación de intensidades de intervención, po-
vención en los derechos fundamentales, por lo dría resultar más adecuada para su cabal entendi-
tanto su presencia tiene lugar independientemente miento.
del principio de proporcionalidad, sin embargo, en
este trabajo circunscribiremos su estudio al ámbito II. “INTERVENCIÓN” E “INTENSIDAD” DE
LA INTERVENCIÓN
de este principio. Asimismo, hemos de delimitar
su análisis a las intervenciones normativas, esto La intervención viene a ser una prohibición o un
es, a las que son originadas por normas. mandato que restringe o afecta el ejercicio o el
goce de un derecho fundamental. Usualmente, se
Esta variable participa en los exámenes de necesi- trata de una prohibición que restringe o limita el
dad y de ponderación. Tal participación presenta ejercicio de una libertad o de un mandato de una
las siguientes características comunes: aparece acción que afecta un derecho. Por esta razón, en la
como un elemento consustancial o constante (no definición de la intervención solo participan dos
contingente) en ambos exámenes, presupone una operadores deónticos: el mandato y la prohibi-
comparación y, por lo tanto, la variable presenta al ción. El operador deóntico permisión no partici-
menos dos magnitudes distintas –que han de ser pa, por definición, en una intervención.
comparadas–.
El concepto intervención solo denota la restricción
La tesis que fundamentaremos es que el test de o afectación de un derecho, pero ello no implica
necesidad y el de ponderación se caracterizan por que, por definición, una intervención sea inconsti-
constituir una comparación entre “intensidades” de tucional. La constitucionalidad de una intervención
* Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Diplomado como especialista en Derecho Constitucional y Ciencia
Política por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales de España. Asesor del Tribunal Constitucional de Perú.
GACETA CONSTITUCIONAL Nº 2 39
ESPECIAL
ha de depender de que esta cumpla con las exigen- de ser denominado como derecho, bien o princi-
cias del principio de proporcionalidad. La “inter- pio constitucional interviniente.
vención” constituye, así, un concepto descriptivo,
que no presupone que ella sea constitucional o La “intensidad” de la intervención constituye una
inconstitucional. variable que denota el grado, mayor o menor, que
ella ocasiona en el ejercicio o goce de un derecho
Como supuestos de intervención en derechos fun- fundamental. Esta valoración de los grados o mag-
damentales puede nombrarse, por ejemplo, la pro- nitudes de una intervención siempre puede ser
hibición de tránsito de vehículos pesados en deter- efec- tuada, debido a que constituye una
minadas zonas, prohibición que constituye una in- característica consustancial a ella. Así, sobre los
tervención en la libertad de tránsito; la prohibición ejemplos nom- brados, puede afirmarse que la
de comercio ambulatorio en la zona his- prohibición de trán-
tórica de una ciudad, prohibición que sito de vehículos, en gene-
representa una intervención en la ral, en una zona determina-
liber- da de la ciudad, representa
tad de trabajo; el mandato de pagar el
una intervención grave de
“
impuesto a la renta sobre el 35 % de La constitucionalidad la libertad de tránsito, con
los ingresos, mandato que representa de una intervención ha respecto a una prohibición
una intervención en el derecho de de depender de que de tránsito de vehículos
propie- dad; la prohibición de esta cumpla con las que solo opera sobre
manifestaciones colectivas públicas exigen- cias del principio vehículos de elevado
de protesta en el zona histórica de la de proporcionalidad. La tonelaje, que re-
ciudad, prohibi- ción que representa “inter- vención” presentaría solo una inter-
una intervención en la libertad de constituye, así, un vención leve. Una acumu-
reunión; o, en fin, la prohibición de concepto descriptivo, lación de ruidos en una
que no presupone que
”
fumar en lugares pú- blicos, zona de discotecas, pubs,
ella sea constitucional o
prohibición que constituye una cantinas y bares, durante
inconstitucional
intervención del derecho al libre des- las horas de la noche y de
envolvimiento de la personalidad. la madrugada, puede repre-
Como se advierte, en toda sentar una afectación de
intervención
de derechos fundamentales aparecen dos elemen- intensidad grave del dere-
tos: por un lado, el derecho intervenido y, por cho al medio ambiente y, concretamente, a un en-
otro, el derecho interviniente, bien torno acústicamente sano, de las personas que ha-
constitucional interviniente. El derecho bitan en zonas aledañas, con respecto a los ruidos
intervenido es aquel sobre el que incide o afecta que podrían ocasionar la sola circulación nocturna
la norma, es decir, sobre el que opera la o de madrugada de los vehículos, que representa-
intervención. El derecho o bien constitucional ría solo un caso de afectación leve del derecho al
interviniente es aquel que justifica la in- medio ambiente.
tervención, es decir, el que justifica el estableci-
La intensidad de una intervención puede ser cata-
miento de la prohibición o del mandato dispuesto
logada como grave, leve y media. La adjudicación
por la norma. En la estructura del principio de pro-
a la intervención de alguno de estos valores resulta
porcionalidad, este elemento viene a ser el fin que
necesaria a efectos de posibilitar la comparación.
justifica la prosecución del objetivo que el legisla-
La calificación de la intensidad se sustenta en pre-
dor pretende con el establecimiento de una nor-
misas de diversa naturaleza. Así, en valoraciones
ma. Como es sabido, en el establecimiento de una
éticas, en datos científicos, en apreciaciones
norma el legislador pretende la prosecución de un
común- mente aceptadas o generalizadas o,
objetivo (un estado de cosas), ahora, la prosecu-
simplemente, en afirmaciones plausibles. Sobre
ción de tal objetivo se justifica en la realización o
ellas no vamos a tratar aquí, pues ello excede el
protección de un derecho fundamental, de un prin-
específico propó- sito de este trabajo.
cipio o de un bien constitucional. Este derecho,
principio o bien viene a ser el fin de la interven-
III. SU ANÁLISIS EN EL EXAMEN DE NE-
ción. Como se advierte, el fin constitucional cons- CESIDAD
tituye el principio que justifica o del que se deriva
la intervención. Dado que se trata del principio so- El examen de necesidad consiste en una compara-
bre la base del cual se establece la intervención, ción de medio a medio. Por “medio” se entiende
pue-
¿ SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDAMENTALES? ÁMBITOS PROTEGIDOS...
40
ESPECIAL
aquí a la medida que incide o interviene en los de- entre la intensidad de la intervención real y la in-
rechos fundamentales. Los medios que han de tensidad de la intervención hipotética. Se desig-
compararse son al menos dos: el medio adoptado na como intervención real a la ocasionada por el
por el legislador y el hipotético alternativo que medio adoptado por el legislador y como interven-
podría haber adoptado. Como resultado de esta ción hipotética a la que ocasionaría el medio hipo-
compara- ción solo puede haber dos posibles tético alternativo2.
conclusiones:
(a) que el medio hipotético alternativo no ocasione Ahora bien, la comparación que ha de efectuarse
intervención alguna en derechos fundamentales; en el examen de necesidad debe llevarse a cabo
o, (b) que el medio hipotético alternativo ocasione bajo la exigencia del principio de menor gravosi-
una intervención en derechos fundamentales1. dad de la intervención, es decir, bajo el imperativo
de que la intervención en los derechos sea estricta-
Si se trata del primer supuesto (a), no se requiere mente indispensable. Este elemento del examen de
la introducción de la variable intensidad de la necesidad es de carecer normativo porque indica
inter- vención, debido a que la existencia de un en qué dirección debe efectuarse la comparación
medio hipotético alternativo igualmente idóneo al entre intensidades. Por ello es equivalente a la ley
medio adoptado por el legislador conduce a de ponderación que, como es sabido, indica el sen-
concluir en la inconstitucionalidad de este último, tido en el que debe efectuarse de esta operación.
en tanto se de- muestra que el legislador disponía Debido a ello, con propósito operativo y a efectos
al menos de un medio alternativo que podía de destacar la función normativa idéntica que la
alcanzar el objetivo buscado por aquel, pero sin ley de ponderación y el principio de menor
necesidad de infligir u ocasionar una intervención gravosidad desenvuelven en el examen de
en un derecho fundamental. Si tal es la ponderación y de necesidad, respectivamente,
conclusión, el medio es inconstitucional y no puede denominarse a este principio como ley de
hay, en absoluto, necesidad de aná- lisis adicional menor gravosidad.
alguno. La ley de menor gravosidad conduce a que la in-
Por el contrario, de tratarse del segundo supuesto tensidad de la intervención real deba ser siempre
(b), la variable “intensidad” de la intervención se menor a la de la intervención hipotética o, a la
incorpora plenamente en el análisis de la necesi- inver- sa, que la intensidad de la intervención
dad de la medida. La comparación medio a me- hipotética deba ser siempre mayor a la de la
dio puede plantearse, con significativos intervención real. De no satisfacerse esta ley la
convenien- tes, en términos de una comparación norma –y la interven- ción en ella contenida–
de intensidad de intervención a intensidad de resultará inconstitucional. Esta ley podría ser
interven- ción, o simplemente, en una enunciada en estos términos:
comparación entre intensidades de La intensidad de la intervención real debe ser
intervención. menor que la intensidad de la intervención hi-
En efecto, cuando en el examen de necesidad se potética.
compara entre el medio adoptado por el legislador Como consecuencia de la comparación entre la in-
y el medio hipotético alternativo lo que tiene lugar tensidad de la intervención real (Ir) y la intensi-
es una comparación entre el grado o magnitud de dad de la intervención hipotética (Ih), bajo la
la intervención en derechos fundamentales ocasio- exi- gencia de la ley de menor gravosidad, puede
nada por el medio adoptado por el legislador y el concluirse en que:
grado de incidencia hipotético que podría haber
a) La norma es constitucional, si la intervención
generado un medio alternativo. Es decir, la compa-
real es de menor intensidad que la interven-
ración entre medios consiste, en realidad, en una
ción hipotética; o,
comparación entre intensidades de intervención.
b) La norma es inconstitucional, si la intervención
Desde tal perspectiva, la comparación entre el me- real es de mayor intensidad que la interven-
dio adoptado por el legislador y el medio ción hipotética.
hipotético alternativo se convierte aquí en una
comparación
1 Lo aquí planteado no desconoce que un paso previo al de la determinación de la intensidad de la intervención es la idoneidad del medio
hipotético alternativo.
2 En otro lugar hemos planteado la estructura de la ponderación aplicando el par de conceptos intervención real e intervención hipotética.
Vide. MENDOZA ESCALANTE, Mijail. “Conflicto entre derechos fundamentales. Expresión, información y honor”, 1ª ed., Palestra
Editores, Lima, 2007, Pág. 100 y sgte.
ESPECIAL
El conveniente de esta forma de plantear el exa- consecuencia de la permisión de la actividad mine-

men de necesidad es que, como veremos posterior- ra, es decir, por la intensidad de la intervención en
mente, permite advertir su evidente identidad es- el derecho a la salud y al medioambiente (en el de-
tructural con el examen de ponderación. recho interveniente). En este contexto, la permi-
sión de la actividad minera puede significar una
IV. SU ANÁLISIS EN EL EXAMEN DE
PON- DERACIÓN afectación, de mayor o menor gravedad, del dere-
cho a la salud y al medio ambiente.
La ponderación consiste en una comparación en-
tre la intensidad de la intervención real y la in- Otro ejemplo puede ser una norma que prohíba la
tensidad de la intervención hipotética, conforme apertura de discotecas y de establecimientos aná-
a la ley de ponderación. La intervención real vie- logos durante determinadas horas de la noche y de
ne a ser la ocasionada por el legislador. La inter- la madrugada (1 a.m. a 7 a.m.), en una zona deter-
vención hipotética es la “hipotética intervención minada de una ciudad, debido a que, como conse-
que se operaría sobre la ‘intervención real’”, esto cuencia de la elevada contaminación acústica acu-
es, la “hipotética prohibición de esta” 3. Se trata, en mulada en dicha zona, se afecta el derecho a la sa-
suma, de la prohibición de la intervención real. lud y el derecho al medio ambiente de los vecinos
de la zona. En el caso, la intervención real está
A efectos de esclarecer la intervención hipotética representada por la prohibición de apertura de dis-
acudamos a algunos ejemplos. Una norma prohíbe cotecas y de establecimientos análogos durante
la explotación de minas en zonas que estén aleda- determinadas horas, tal prohibición es una inter-
ñas a poblaciones, debido a que como consecuen- vención en la libertad de empresa y se justifica en
cia de tal actividad, se afecta el derecho a la salud un fin legítimo: la protección del derecho al
y el derecho al medio ambiente de sus medioambiente y a la salud. Por su parte, la
pobladores. En el caso, la intervención real está intervención hipotética vendría a ser la
representada por la prohibición de la explotación prohibición de la inter- vención real, es decir, la
de minas, tal prohibición es una intervención en la “prohibición de la prohi- bición de apertura de
libertad de empresa y se justifica en un fin discotecas durante ciertas horas”, la cual, se
legítimo: la protec- ción del derecho al convierte –como advertimos en el ejemplo
medioambiente y a la salud. Por el contrario, la anterior–, en la “permisión” de la apertura de
intervención hipotética es la prohibición de la discotecas, sin límites de horario.
intervención real, esto es, la “pro- hibición de la
prohibición de la actividad minera”, lo cual La intensidad de la intervención real (prohibición
conduce simplemente –dada la doble nega- ción: de apertura de discotecas en horarios de madruga-
“prohibición de la prohibición”– a la “permi- sión” da) viene a ser el grado de la intervención en la
de la actividad minera. En consecuencia, la libertad de empresa (en el derecho intervenido).
intervención hipotética viene a ser, aquí, la per- En tal contexto, esta prohibición puede represen-
misión de la actividad minera. tar una limitación, de mayor o menor gravedad, de
libertad de empresa.
La intensidad de la intervención real (prohibición
de actividad minera) está representada por la mag- La intensidad de la intervención hipotética (per-
nitud de la intervención en la libertad de empresa, misión de la apertura de discotecas, sin límites de
es decir, por la intensidad de la intervención en la horario) está representada por la magnitud de la
libertad de empresa (en el derecho intervenido). intervención en el derecho a la salud y en el dere-
En este contexto, la prohibición de la actividad cho al medio ambiente, la cual es ocasionada por
minera puede revestir o significar una limitación, la permisión de apertura ilimitada de discotecas, es
de mayor o menor gravedad, de la libertad de decir, por la intensidad de la intervención en el de-
empresa. recho a la salud y al medio ambiente (en el derecho
interveniente). En este contexto, la permisión en
La intensidad de la intervención hipotética (permi- cuestión puede significar una afectación, de mayor
sión de la actividad minera) está representada por o menor gravedad, del derecho a la salud y al
la magnitud de la intervención en el derecho a la medioambiente.
salud y en el derecho al medioambiente como
3 Ibid., p. 100.
42
Como se aprecia, la intervención hipotética en la de la intervención. Por otra parte, el concepto “sa-
ponderación viene a ser la permisión de una ac- tisfacción del otro” es equivalente al de “interven-
ción que, por el contrario, está prohibida por la in- ción hipotética” y el de “importancia” al de “in-
tervención real. En los ejemplos, la intervención
“
tensidad”. Según esto, la ley tendría el siguiente
real está constituida por la prohibición de una ac- enunciado:
tividad y la intervención hipoté-
tica por la permisión de tal acti- Cuanto mayor es la intensidad
de la intervención real, tanto
vidad. La prohibición de la acti- La comparación que mayor ha de ser la intensidad
vidad se justifica en la debe efectuarse en el de la intervención hipotética.
protección de ciertos derechos examen de ponderación
fundamentales (derecho debe realizarse bajo la De lo anterior se infiere que la
interviniente) y la permisión de exigencia de la ley de intervención hipotética siempre
ella constituye directamente el ponderación. Como es debe ser mayor a la intensidad
ejercicio o goce de un derecho sabido, esta ley de la intervención real o, a la in-
fundamental (derecho establece lo siguiente: versa, que la intensidad de la in-
intervenido). “cuanto mayor es el tervención real debe ser menor
grado de la no sa- a la intensidad de la intervención
En este contexto, la intensidad tisfacción o de la afecta- hipotética. Por razones de ope-
de la intervención real viene a ción de un principio, tan- ratividad y claridad, puede resul-
ser la mayor o menor to mayor tiene que ser la tar más conveniente formular la
”
gravosidad que la prohibición importancia de la satis- ley de ponderación en estos tér-
de una acción ocasiona en el facción del otro minos. En tal sentido, la ley de
derecho intervenido. Por su la ponderación tendría el si-
parte, la intensidad de la
intervención hipotética vendrá a
ser la mayor o menor gravosidad que la permisión guiente enunciado:
de esa acción ocasiona en el derecho intervenien-
te. Al margen de estos ejemplos, adviértase, sin La intensidad de la intervención real debe
embargo, que no solo hay derechos “intervinien- ser menor que la intensidad de la interven-
tes”, sino también “principios” o “bienes constitu- ción hipotética.
cionales” intervinientes, con lo cual el análisis de Ahora bien, como consecuencia de la comparación
la intensidad de la intervención hipotética puede entre la intensidad de la intervención real (Ir) y
estar referido también al grado de afectación de la intensidad de la intervención hipotética (Ih),
principios o bienes constitucionales. bajo la exigencia de la ley de ponderación, puede
Ahora bien, la comparación que debe efectuarse concluirse que:
en el examen de ponderación debe realizarse bajo a) La norma es constitucional, si la intervención
la exigencia de la ley de ponderación. Para un real es de menor intensidad que la interven-
mejor entendimiento de esta ley, plantearemos su ción hipotética; o,
for- mulación en otros términos. Como es sabido, b) La norma es inconstitucional, si la intervención
esta ley establece lo siguiente4: real es de mayor intensidad que la intensidad
“Cuanto mayor es el grado de la no satisfac- de la intervención hipotética
ción o de la afectación de un principio, tanto La ley de ponderación constituye un elemento de
mayor tiene que ser la importancia de la carácter normativo porque indica en qué dirección
satis- facción del otro” (resaltado añadido). debe realizarse la comparación entre intensidades
y, por lo tanto, de su aplicación se concluye en la
Bajo este enunciado, los términos “no
validez de la intervención real o, en su caso, en la
satisfacción” y “afectación” equivalen al concepto
invalidez de ella.
“intervención real”, ello debido a que la “no
satisfacción” o la “afectación” de un derecho Como se advierte, la ponderación no viene a ser
vienen a ser la inter- vención real. La alusión al sino una comparación de dos variables que se dan
“grado” de afectación viene a ser lo que en toda intervención de derechos fundamentales,
conocemos como “intensidad”
4 Alexy, Robert. “Teorie der Grundrechte”, Suhrkamp, 1994, Pág. 146.

ESPECIAL
su descripción a través de la idea de una operación

de pesar o balancear los derechos o los bienes VI. CONCLUSIÓN
constitucionales en contraposición tal vez no El test de necesidad y el de ponderación tienen
refleje de modo exacto el tipo de operación que se como operación central la comparación entre “in-
efectúa y, acaso, lleve más bien a confusiones tensidades” de la intervención. Esta comparación
como aquella de que en supuesto de conflicto deba tiene como principio rector aquel según el cual la
prevalecer el derecho que tiene mayor peso en el intervención en derechos fundamentales se justifi-
caso. Eviden- temente, en un conflicto ha de ca y, por lo tanto, es constitucional, si y solo si ella
prevalecer uno de los derechos o bienes reviste la menor intensidad posible o la intensidad
constitucionales en juego, pero ello no debido al estrictamente necesaria para la protección de un
“mayor peso” que revistan, sino debido a la mayor derecho, principio o bien constitucional.
intensidad de la interven- ción que tiene lugar
sobre ellos. El haber desatacado esta característica tiene como
propósito esclarecer el test de necesidad y, en par-
V. COMPARACIÓN DE SU ANÁLISIS EN ticular, la ponderación. Tal propósito de esclareci-
LOS EXÁMENES DE NECESIDAD Y DE miento se justifica en la finalidad de que el Tribu-
PONDERACIÓN nal Constitucional y los jueces, al momento de
La identidad estructural entre el test de necesi- exa- minar la constitucionalidad de una norma que
dad y de ponderación reside en que en ambos ca- in- terviene en derechos constitucionales, como
sos tiene lugar una comparación de intensidades pueda ser una ley, una ordenanza regional o una
–una real y otra hipotética– en atención a una pre- orde- nanza municipal, sea en un proceso de
misa o exigencia normativa –ley de menor inconstitucionalidad o sea un proceso de amparo,
gravosidad y ley de ponderación–. puedan examinarla en aplicación de estos test. La
adecuada comprensión y el empleo correcto de
Sin embargo, en el test de necesidad la estos principios tienen como propósito la
intervención hipotética opera siempre sobre el búsqueda de la racionalidad de la argumentación
derecho intervenido (o afectado), mientras que constitucional y, con ello, la legitimidad de la
en la ponderación la intervención hipotética opera misma y, ciertamente, de la propia justicia
sobre el principio, bien o derecho interviniente constitucional.
(el que justifica la inter- vención). En tal sentido,
si bien en ambos casos tiene lugar una BIBLIOGRAFÍA
“comparación entre intensidades”, la intensidad ALEXY, Robert. “Die Gewichtsformel” en Jickeli,
hipotética en uno y otro caso alude a dos términos J., Kreutz, P. y Reuter, D. (editores).
distintos, pero ella siempre ha de constituir el Gedächtnisschrift für Jürgen Sonnenschein, Walter
término con el cual ha de compararse la interven- de Gruyter, Berlin, 2003. Pág. 771-792.
ción real, tanto en el examen de necesidad como
en el examen de ponderación. ALEXY, Robert. “Kollision und Abwägung als
Grundprobleme der Grundrechtsdogmatik”. La To-
La ley de la menor gravosidad y la ley de la rre, M. y Spadaro, A. (editores). La ragionevolezza
ponde- ración tienen el mismo enunciado. En nel Diritto, Giappichelli, Torino, 2002. Págs. 9-26.
efecto, en ambos casos, ella tiene el siguiente
enunciado: BERNAL PULIDO, Carlos. “El principio de pro-
La intensidad de la intervención real debe porcionalidad y los derechos fundamentales”.
ser menor que la intensidad de la interven- CEPC, Madrid, 2003.
ción hipotética. CLÉRICO, Laura. Die “Struktur der Verhältniss-
No obstante, como se advirtió, la intervención hi- mäßigkeit, Kieler Rechtswissenschaftliche Abhan-
potética alude a dos términos diferentes. Hay solo dlungen (NF), Band 34, Nomos Verlagsgesells-
una identidad semántica, sin embargo, la ley que chaft, Baden-Baden, 2001.
permanece común en uno y otro caso es que la HIRSCHBERG, Lothar. “Der Grundsatz der Ver-
inter- vención real debe ser siempre de menor hältnismäßigkeit”. Verlag Otto Schwartz & Co.
intensidad que aquella del otro término de Göt- tingen, 1981.
comparación. Esta exigencia se halla presente en
ambos test y es la que prescribe en qué dirección SCHLINK, BERNHARD. “Abwägung im Verfas-
deben ser ambos reali- zados. La idea de la menor sungsrecht”. Duncker & Humblot, Berlín, 1976.
gravosidad posible de la intervención real es así el
principio rector de ellos.
ESPECIAL
44

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23 Véase § 64 de Ley del Tribunal Federal Constitucional.

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24 BVerfGE 104, 151.

ésta se salió del ámbito de los derechos lesionables. 27 La posible viola-

IV. TIPOS SELECTOS DE CONFLICTOS

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Otro tema también muy controvertido es la disolución del Parlamento.

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V. CONFLICTOS SUI GENERIS

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Ciertos conflictos tienen por su naturaleza un carácter sui generis. Ha-

31 Véase artículo 68.

tremis. Sólo faltaba el decreto que disolvía a la Corte. La sentencia de la

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II. ¿Qué es el neoconstitucionalismo?

Bien es cierto que, tratándose de un concepto novedoso y no exento de

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establecimiento de competencias, para dirigirse a la concreción de una serie de

Como se indica en un reciente texto sobre Filosofía del Derecho contempo-

En este sentido, es también usual el considerar que el neoconstitucionalis-

Precisamente, como primer rasgo que podría percibirse sería el hecho de

De esta manera, el tradicional Estado de Derecho ha dejado de ser el para-

Esta tesis de la vinculación necesaria entre el Derecho y la moral ha sido

En esta línea, el profesor Prieto Sanchís destacará a su vez cinco caracterís-

Por otro lado, Riccardo Guastini ha encontrado otra serie de condiciones

(19) PRIETO SANCHÍS, Luis. “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”. En: Neoconstitucio-

No obstante lo dicho, se puede entender que, desde un punto de vista teó-

Precisamente para reforzar mi argumento respecto a la deuda directa del

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