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1 LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL SUMARIO: 1. Breve historia. 2. La justicia constitucional y la democracia: A. Importancia de la justicia constitucional. B. Impugnacin a la justicia constitucional. C.

Legitimidad y necesidad de la justicia constitucional. 3. Tipos de control de la constitucionalidad: A. El Estado Constitucional. B. Control poltico y control jurisdiccional. C. Pluralidad de sujetos de la interpretacin constitucional. D. Control por el poder legislativo. E. Control por el poder ejecutivo. F. Control por el Electorado. G. Concurrencia de controles. 4. Los dos grandes sistemas de control constitucional: A. Bases fundamentales del sistema difuso. B. Inconvenientes del sistema difuso. C. Creacin y bases del sistema austriaco. D. Naturaleza del Tribunal Constitucional. E. Nombramiento de la magistratura constitucional. F. Acercamiento de ambos sistemas. 5. Algunas clasificaciones: A. Clasificacin de algunos autores. B. Control preventivo de la constitucionalidad. 6. Nuestra clasificacin: A. Atendiendo a su extensin: a) Alcance general. b) Alcance particular. c) Alcance mixto. B. Atendiendo a la naturaleza del rgano: a) Sistema de control poltico. b) Sistema de control judicial. C Atendiendo a las formas de proponerlo: a) Sistema difuso. b) Sistema directo ante tribunal especial constitucional. D. Sistema directo ante la Corte Suprema. E. Sistemas declarativo y constitutivo: a) Sistema declarativo. b) Sistema constitutivo. 7. Atribuciones de los rganos constitucionales. 1. Breve historia La justicia constitucional se deriva del carcter fundamental y superior de la Constitucin, pues ella sirve para imponer el cumplimiento de su texto y de su superioridad. Surge, pues de la necesidad de defender esa estructura fundamental y superior del Estado. Existen antecedentes remotos y ms cercanos de la superioridad de las leyes. El precedente ateniense que distingue entre nomos (ley) y psfisma (decreto) y la invalidez de stos cuando son contrarios a los primeros, considerados superiores en jerarqua, por lo que el juez no estaba obligado a fallar de acuerdo a un decreto contrario a la ley; la concepcin medieval del Derecho y la justicia que distingui entre dos rdenes de normas: el jus naturale, superior e inderogable y el jus positivum, que no poda estar en contra del primero; la escuela jusnaturalista de los siglos XVII y XVIII que va desde Grotuis a Rousseau; la doctrina de la llamada heurense imprisance del Rey de violar las leyes (la facultad del soberano legislador de dictar leyes que hoy se llamaran inconstitucionales), la doctrina de lord Coke de garantizar por medio de los jueces la supremaca de la common law contra las arbitrariedades del Soberano y del Parlamento; y, aunque parezca raro, la doctrina (contraria a la de Coke) de la supremaca del Parlamento, que no permite revisin judicial de las leyes, vigente todava en Inglaterra, impuesta por la gloriosa Revolucin de 1688, y que condujo a los jueces coloniales a controlar la supremaca de las leyes del Reino sobre las coloniales, sistema que posteriormente se aplic para controlar la validez de las leyes contrarias a las constituciones o cartas de los nuevos estados independientes, y despus a la Constitucin Federal Norteamericana de 1787.

2 El nacimiento de la justicia constitucional, si tenemos que ponerle una fecha, se produce 1803 con la famosa sentencia en el caso Marbury vs. Madison dictada por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, cuyo ponente fue el Magistrado John Marshall, en la cual inaplica una ley de Congreso (seccin dcima tercera de la Ley de 1789 que organizaba el Poder Judicial por oponerse a la Constitucin. Se dice: Es una proposicin demasiado sencilla para ser respondida la de que, o la Constitucin controla cualquier acto legislativo incompatible con ella, o, que la legislatura puede alterar la Constitucin por medio de una ley ordinaria. Entre esas dos alternativas no existe trmino medio. O la Constitucin es una ley suprema, inmodificable por medio ordinarios, o se sita en el nivel de las leyes ordinarias y, al igual que esas leyes, puede ser alterada cuando la legislatura desee hacerlo. Si la primera opcin de esta disyuntiva es cierta, entonces un acto legislativo contrario a la Constitucin no constituye derecho; si es cierta la segunda opcin, entonces las Constituciones escritas son proyectos absurdos, por parte del pueblo, para limitar un poder que por su propia naturaleza es ilimitable. Ciertamente, todos los que han construido Constituciones escritas las han contemplado como formando la ley suprema y fundamental de la nacin, y consiguientemente, la teora de cada uno de esos gobiernos debe ser que una ley de la legislatura, incompatible con la Constitucin, es nula, esta teora guarda una relacin con la Constitucin escrita y, por consiguiente, debe ser considerada por este Tribunal, como uno de los principios fundamentales de nuestra sociedad. Uno de los silencios histricos de fundamental importancia fue llenado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos al crear en el caso Madison vs. Marbury, el control de la constitucionalidad de las leyes, legando a la Ciencia Constitucional el instrumento de defensa de la Constitucin y los derechos humanos, fundamental para la democracia moderna. En la Constitucin de los Estados Unidos no se dijo explcitamente de que forma se protegera la Constitucin ni categricamente el rgano que lo hara. El control judicial surge de la citada sentencia, redactada por el juez John Marshall, quien pretendi fundarla en dos disposiciones de la Constitucin, el Art. III, Seccin ii y el Art. VI inc. ii. Se podra afirmar que el control judicial se encontraba implcito en la Constitucin. Sus antecedentes se desprenden de la opinin expresada por Alexander Hamilton en El Federalista, donde seala: La interpretacin de las leyes es de la propia y peculiar competencia de los tribunales. Una Constitucin es en el hecho, y as debe mirarse por los jueces, como una ley fundamental. A ellos pertenece por lo tanto interpretar su significado, como el sentido de cualquier norma particular que proceda del cuerpo legislativo y, en caso de diferencia irreconciliable entre las dos, preferir el deseo del pueblo declarado en la Constitucin al de la legislatura expresado en el estatuto legal1.

El Federalista. Carta LXXVIII. Publicacin de Libro Libre, San Jos, Costa Rica, 1986, pg. 203.

3 El mismo Presidente Jefferson, quien haba sido beneficiado por la sentencia frente a su adversario poltico Adams, manifest su rechazo al advertir el peligro de que la Constitucin se convirtiera en un objeto de cera que los jueces pudieran modelar a su gusto. Poco a poco la citada sentencia fue adquiriendo confirmacin, pero las declaraciones de inconstitucionalidad no volvieron a darse hasta 1857, poca en la que se desarrolla y arraiga la judicial review. En Amrica el sistema difuso encuentra eco, y tambin en algunos pases europeos: Dinamarca, Finlandia (1999), Grecia, Irlanda, Noruega, Suecia y Suiza. En Europa el desarrollo de la justicia constitucional a travs de los Tribunales constitucionales se realiza en el primer tercio del siglo XX, en el perodo de entre guerras, con la Constitucin austriaca y su Tribunal Constitucional (1920), inspirada por Hans Kelsen, despus pasa a Checoslovaquia (1920), Lichtenstein (1921),2 continua despus de la Segunda Guerra Mundial en Italia (1948), Repblica Federal de Alemania (1949), Turqua (1961), Espaa (1978), Yugoslavia (1963), Portugal (1976), Blgica (1983), Grecia (1975), sigue tras la cada del muro de Berln en la Europa Central y Oriental (Europa del Este), en Polonia (1985) y en otros pases. Ms adelante insistiremos en este tema. 2. La justicia constitucional y la democracia A. Importancia de la justicia constitucional El Estado de Derecho se perfecciona con el control de la legalidad de la Administracin (lo contencioso administrativo) y el control de la constitucionalidad mediante la justicia constitucional. ste control es una pieza fundamental de la democracia moderna. Adems de lo anteriormente expuesto se pueden sealar otros aportes de la justicia constitucional a la democracia3: a) Sin una justicia constitucional, regulada por la Constitucin y las leyes, la Constitucin sera papel mojado, sin importancia, porque no existira un instrumento de su defensa y cumplimiento, como le pasara a un Cdigo Penal que carezca de un Cdigo de Procedimiento Penal para su aplicacin, lo mismo al Cdigo Civil sin un Cdigo de Procedimiento Civil, etc. b) Es un instrumento de control del cumplimiento de las competencias de los poderes u rganos constitucionales del Estado, lo mismo que de los derechos fundamentales

Funciona este Tribunal hasta el da de hoy.

La doctrina europea estima al control de la constitucionalidad como una pieza fundamental de la democracia, como lo son la separacin de poderes, la libertad de sufragio, el pluralismo de los partidos polticos y de los medios de comunicacin. (Cfr. Jos Fernndez Rodrguez. La Justicia Constitucional Europea ante el siglo XXI. Tecnos. Madrid, Espaa. 2002, pg. 15).

4 por parte del Estado y de los particulares. c) Es un medio de defensa de las minoras para hacer valer sus derechos e intereses. d) El activismo de la justicia constitucional ha provocado grandes avances a favor de la justicia econmica, cultural y social. e) La inconstitucionalidad por omisin que avanza en su consagracin constitucional y reconocimiento jurisprudencial, es una institucin de vital importancia para promover el cumplimiento de los derechos econmicos, social y culturales. f) Sirve para controlar la separacin de poder en la solucin del conflicto entre los poderes. B. Impugnacin de la justicia constitucional Son dos los argumentos entrelazados que se esgrimen para impugnar de ilegtimo el control de la constitucionalidad de las leyes: la justicia constitucional, al declarar sin valor las leyes inconstitucionales, hace el papel de legislador negativo. Como consecuencia, viola la divisin de poderes, segn la cual corresponde al poder legislativo aprobar, modificar y derogar las leyes. Esto lo hace la justicia constitucional sin tener representacin popular y responsabilidad poltica ante el electorado. C. Legitimidad y necesidad de la justicia constitucional Los anteriores argumentos son combatidos por un fuerte sector doctrinal que legitiman su creacin y fundamentan su necesidad y utilidad. Los argumentos sobre su legitimidad son los siguientes: a) El parlamento y el ejecutivo (poderes polticos) no siempre representan el electorado y los intereses generales de la poblacin (abstenciones electorales, sectores no aptos para votar, minoras que no logran representacin en el parlamento, etc.), sus decisiones en muchas oportunidades no responden a los intereses de la mayora y en general con frecuencia se alejan del control de sus mandantes, por lo que, teniendo en cuenta tambin las desviaciones del poder, se han formulado correctivos polticos (revocacin del mandato, el voto de censura, etc.) y judiciales (el amparo, el recurso de inconstitucionalidad). b) En muchos pases los magistrados son seleccionados y nombrados conjuntamente por el ejecutivo y el congreso, lo que permite que la magistratura no sea ajena al pensamiento poltico imperante y que no carezcan de cierta representatividad. Los tribunales constitucionales generalmente estn integrados por magistrados elegidos polticamente. c) Se sostiene que los jueces no son responsables ante los otros poderes, los particulares y el electorado por sus opiniones legales y filosficas, contrariamente al legislativo, por lo que resulta inconcebible que jueces no responsables controlen a polticos responsables. No obstante, tal modo de opinar es rechazado con fuertes argumentos; a saber: i) La libertad de expresin y el carcter pblico del proceso permiten al pueblo controlar la buena marcha de la administracin de justicia y vuelve al juez objeto de crticas y responsable socialmente. El juez est abierto a la crtica externa y la actuacin de su legalidad se puede controlar fcilmente, pues la sentencia tiene que ser motivada. Por otra parte, tiene responsabilidad civil, disciplinaria y penal. ii) El nombramiento peridico de los magistrados asegura una vinculacin con la sociedad y la poltica imperante. iii) La actuacin del juez en el

5 proceso es altamente participativa y en contacto directo con la realidad, pues acta ante casos reales y a peticin e impulso de las partes. d) La democracia y representatividad de los tribunales aumenta mediante la proteccin a los grupos marginados que no han podido acceder a las ramas polticas. Esta defensa es ms favorable dentro de un proceso judicial, en el cual las partes actan en pie de igualdad, lo que no ocurre ante otros rganos. Dentro de este proceso encuentran la proteccin poltica que no hallan en otra parte. e) La legitimidad de la justicia no es electoral, representativa, aunque en algunos pases ciertos jueces son escogidos en eleccin popular. Su legitimidad depende de su forma bastante segura y aceptable de decidir: sentencia un rgano independiente e imparcial; ste acta a peticin de parte ante casos reales; las partes tienen intervencin en pie de igualdad; su decisin se ajusta a lo probado y alegado por las partes, falla de acuerdo con la ley y la Constitucin. f) Un sistema de justicia activa y creadora contribuye a mantener un sano equilibrio de poderes frente a las ramas polticas. La democracia no funciona simplemente bajo la idea de las mayora, pues, es preciso completar con otras instituciones tiles a su funcionamiento. g) La mejor prueba de su legitimidad es su aceptacin generalizada en el constitucionalismo moderno y sus buenos frutos. Esta es la mejor forma de legitimar ante el pueblo una institucin poltica. Para que una Constitucin pueda llamarse Constitucin es preciso que la respalde una jurisdiccin constitucional que garantice su cumplimiento. El Estado Constitucional no puede funcionar sin sta pieza fundamental, lo mismo que la democracia. h) Su legitimacin en la democracia representativa no proviene del legislativo corriente ni del constituyente derivado, sino del poder constituyente original, el ms cercano a la soberana popular, sobre todo cuando la Asamblea Constituyente que aprob la Constitucin la somete a referendo. Dos son los argumentos a favor de su necesidad: es un instrumento de equilibrio frente al crecimiento del legislativo y el ejecutivo; la proteccin de los derechos humanos: a saber: a) Instrumento de equilibrio y control Las funciones normales del Estado son administrar, legislar y hacer justicia; pero con el correr del tiempo, bajo la influencia de las nuevas doctrinas sociales, asume funciones de otra ndole y as lo vemos aparecer como fabricante, mercader, agricultor y hasta como benefactor, sin mucho xito pues la realidad ha demostrado que es un mal administrador. Estas nuevas funciones lo dotan de un gran poder econmico, poltico y social, generalmente en manos de una burocracia poltica omnipresente (aunque distante de su pueblo) que cree ser duea de la verdad. El Estado crece en desarmona. La

6 actividad legislativa se intensifica, pues as lo exige el carcter interventor del Estado. Sin embargo, los parlamentos son objeto actualmente de desconfianza: su afn de intervencin en mltiples materias y objetivos lo sita en condiciones de no poder atenderlas terminan abdicando en el ejecutivo; los parlamentos generalmente responden a intereses locales o de grupo, alejndose de sus mandantes; en el desarrollo social no son tan eficaces como se piensa, pues no son pocas las leyes que llegan tarde, que no responden a la realidad, que son contradictorias, etc. Son muchas las disposiciones constitucionales que remiten a la ley o mandatan aprobarla, sin que en ninguno de los dos casos se apruebe la ley, incurriendo en su caso el poder legislativo en una omisin inconstitucional. En fin no se puede esperar que todo lo solucione el parlamento. El ejecutivo tambin crece y en ocasiones aparece hipertrofiado en detrimento de los otros poderes. El judicial se encuentra sin recursos humanos y econmicos, sin una efectiva independencia y en general temeroso de intervenir en el control de los otros poderes. El surgimiento de poderosos grupos polticos, econmicos y sociales justifican la consagracin de la justicia constitucional en su aspecto del amparo para que el individuo pueda defenderse tambin de ellos frente a la violacin de sus derechos. Ante esta situacin es necesario no slo la justicia constitucional sino tambin la contenciosa administrativa como contrapeso al crecimiento del legislativo y el ejecutivo, lo que permite a las personas defenderse de un Estado poderoso que todo lo controla. No vaya a creerse que la justicia constitucional slo se justifica ante el peligro del Estado gigante. En el Estado meramente observador tambin existe tal peligro, aunque es menor. b) Proteccin de los derechos humanos Tanto a nivel internacional como nacional en la mayora de los pases se han emitido declaraciones de derechos, individuales y sociales. En casi la totalidad de sus constituciones se incorporan, pasando a formar la parte dogmtica de ellas. Algunas, como la nuestra, incorporan a su cuerpo varias declaraciones internacionales, dndoles rango constitucional. Pero no basta la simple declaracin de derechos para asegurar el cumplimiento de los mismos. Es preciso la creacin de rganos que aseguren su cumplimiento y ese rgano tendr que ser judicial, el menos peligroso y el ms idneo segn lo ha demostrado la realidad prctica. Son rganos independientes encargados de controlar a los poderes polticos. Un rgano poltico no puede servir para el control del cumplimiento de tales declaraciones. Existen tribunales judiciales nacionales e internacionales encargados de verificar el cumplimiento de esas declaraciones. Este control constituye una de las partes ms importantes de la justicia constitucional. Tambin es un importante factor de crecimiento del poder judicial. El tema de la legitimacin ha pasado a segundo plano por la general aceptacin, con sus modalidades y alcances, de la justicia constitucional en las constituciones de los pases, pero surge cuando la justicia constitucional entra en conflicto con los poderes del Estado, los partidos polticos y los altos intereses de la sociedad civil.

7 3. Tipos de control de la constitucionalidad A. El Estado Constitucional El Estado Constitucional contemporneo no absorbe todo el orden jurdico, pero si lo condiciona e informa. Se caracteriza por lo siguiente: a) Coloca en la cspide del orden jurdico la Constitucin. Es la norma superior. b) sta es considerada como una norma jurdica aplicable en forma directa, superando as la etapa en que necesitaba del desarrollo legislativo porque se estimaba que era un orden programtico. c) Las normas constitucionales encierran valores y principios con un mbito de aplicacin extensa en el Derecho. d) Se han creado procedimientos y procesos y una jurisdiccin constitucional, lo cual ha permitido el cumplimiento de la Constitucin, la amplitud de su interpretacin e integracin y el avance del Derecho constitucional y su adecuacin a los tiempos actuales. e) Mayor creatividad jurisprudencial en materia constitucional y en la legislacin ordinaria vinculada a sta. f) La Constitucin penetra en todas las ramas del Derecho: Derecho Penal, Civil, Procesal Penal y Civil, Familia, Internacional, etc. Por tal razn se habla de Derecho Civil Constitucional, Derecho Penal Constitucional, etc. g) La Constitucin, su interpretacin e integracin, y la jurisprudencia constitucional, han pasado a ser la matriz y centro del Derecho. h) La aplicacin de los derechos humanos en las relaciones privadas y la procedencia del amparo contra los particulares, consagrado en muchas constituciones, incluso latinoamericanas. B. Control poltico y control jurisdiccional Atendiendo a la funcin del rgano de control los sistemas de control se dividen en polticos y jurisdiccionales. Son jurisdiccionales los situados dentro del poder judicial, y polticos los situados en los otros poderes del Estado, ejecutivo o legislativo. Esta clasificacin ha sido criticada por la doctrina porque, aun los rganos jurisdiccionales que controlan el cumplimiento de la Constitucin, desarrollan una actividad poltica como rgano moderador, de control y dirimente de los conflictos de los otros Poderes, y de creacin del Derecho, las cuales son tareas polticas. Por tal razn se dice que el poder judicial o los tribunales constitucionales que ejercen funcin de control constitucional son tambin rganos polticos.

Por otra parte, existen rganos de control difciles de encasillar en el sector poltico o jurisdiccional. Por ejemplo: el Consejo de Custodia o Consejo de Supervisores de Irn4 y el Consejo Constitucional francs,5 el cual es considerado por unos como rgano poltico y por otros como rgano judicial. Para cierto sector doctrinal el control es poltico cuando se otorga a un rgano no judicial, y es generalmente de carcter preventivo: en l no existe litigio, ni contrapartes. No obstante, tambin puede darse el control preventivo en los sistemas judiciales, como sucede en Costa Rica, Irlanda, etc. Por todo lo expuesto, se formula la clasificacin entre rganos judiciales de control y rganos no judiciales de control. Los rganos judiciales pueden pertenecer a los tribunales comunes (sistema norteamericano o difuso) o no estar dentro de la rbita del poder judicial como los tribunales especiales constitucionales, con fisonoma judicial. Ciertos autores han calificado a algunos de estos tribunales (Espaa y Austria) como constitutivos de un cuarto poder. Los tribunales constitucionales estn regulados separadamente de los poderes legislativos, judicial y ejecutivo y controlan el cumplimiento de la Constitucin, como en Blgica, Bulgaria, Croacia, Eslovenia, Espaa, Francia, Hungra, Italia, Lituania, Macedonia, Moldavia, Polonia, Portugal y Rumania. Los rganos no judiciales estn ubicados en diferentes lugares; a saber: en el poder legislativo, en la antigua Unin Sovitica y en otras constituciones inspiradas por ella; en el poder ejecutivo, en la Espaa franquista;6 en el cuerpo electoral en el Estado de Colorado, Estados Unidos; o en un rgano sui gneris, como el Consejo Constitucional francs; el Senado, en el poder legislativo, en la Constitucin Federal de Centroamrica de 1824 y en la Constitucin nicaragense de 1838; y en un rgano especial denominado Consejo Representativo, en la Constitucin del Estado de Nicaragua de 1826. La justicia constitucional no puede quedar en manos del poder ejecutivo, del legislativo o de otro rgano de naturaleza poltica. No podra tener el carcter de justicia constitucional. En la actualidad se ha generalizado el control constitucional atribuido a rganos de carcter judicial. Los controles polticos estn abandonados. C. Pluralidad de sujetos de la interpretacin constitucional Son varios los sujetos que interpretan la Constitucin: la interpretacin de los legisladores (interpretacin autntica); la interpretacin de los rganos del Estado
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Art. 91 de la Constitucin de 1979. Art. 56 y sigts. de la Constitucin de 1958. Ley Orgnica del Estado Espaol de 1967.

9 (interpretacin oficial); la interpretacin de los rganos jurisdiccionales (interpretacin judicial); la interpretacin de los autores (interpretacin doctrinal); y la interpretacin de los particulares (interpretacin popular), esta ltima muy en boga debido al avance vertiginoso de la comunicacin. D. Control por el poder legislativo Bajo este sistema el poder legislativo asume la funcin de controlar la constitucionalidad. Tuvo acogida en la URSS y sus pases satlites. Entre ellos se pueden ver ciertas modalidades o matices diferentes. Son tres los principales: a) El sistema parlamentario puro. En este sistema el poder legislativo controla la constitucionalidad de sus propias leyes (autocontrol) y de las otras normas dictadas por rganos inferiores creadores de normas. Ejemplos: la Constitucin de Bulgaria de 1971 dispone que la suprema vigilancia sobre la observancia de la Constitucin y de las leyes corresponde a la Asamblea Nacional;7 la Constitucin de la Repblica Popular de China de 1954 dispone que la Asamblea Popular Nacional le corresponde controlar la aplicacin de la Constitucin;8 en la Constitucin Federal Centroamericana de 1824 le corresponda al Congreso anular toda disposicin legislativa contraria a las garantas y libertades consagradas en los Ttulos X y XI y, segn lo dispona el art. 99, al Congreso y al Senado se le encargaba sostener la Constitucin;9 en la Constitucin de Nicaragua de 1838 le corresponda al poder legislativo velar sobre la observancia de la Constitucin.10 b) Sistema parlamentario con rganos inferiores delegados o asesores. Estas modalidades eran las ms aceptadas en la URSS y sus pases satlites. Por ejemplo: La Constitucin de la URSS de 1977 dispona que corresponda al Presidente del Soviet Supremo (electo por el Soviet Supremo de entre sus miembros)11 controlar la observancia de la Constitucin y asegura la correspondencia de las constituciones y las leyes de las Repblicas Federadas con la Constitucin y las leyes de la URSS.12 En la Constitucin de la Repblica Democrtica Alemana, ninguna disposicin poda oponerse a la Constitucin,13 y en caso de duda sobre su constitucionalidad, la Cmara del Pueblo resolvera, pero el Consejo de Estado (rgano de la Cmara del

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Art. 78 inc. 17 de la Constitucin. Art. 27 inc. 3 de la Constitucin. Artos. 69 inc. 29 y 152 y sigts. de la Constitucin. Art. 109 inc. 23. de la Constitucin. Art. 120 de la Constitucin. Art. 121 inc. 4 de la Constitucin. Art. 89 inc. 3 de la Constitucin.

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10 Pueblo)14 tena el mandato de sta para la supervisin permanente de la constitucionalidad y legalidad del Tribunal Supremo y de la Fiscala General.15 En la Constitucin de Polonia de 1976, le corresponda al Consejo de Estado elegido por la Dieta16 (o Parlamento) velar por la concordancia de las leyes con la Constitucin.17 En la Constitucin de Rumania de los aos 1974-1975 se dispona que slo a la Gran Asamblea Nacional le correspondera decidir sobre la constitucionalidad de las leyes, pero para optimizar su control nombr una Comisin Constitucional y Jurdica, la cual presentaba a la Gran Asamblea Nacional informes y notificaciones sobre la constitucionalidad de las leyes. c) Sistema compartido entre el Ministerio Pblico y el Parlamento. Es el sistema seguido por la Constitucin de Albania de 1976. Dispona que a la Asamblea del Pueblo le correspondera pronunciarse sobre la conformidad de las leyes con la Constitucin;18 pero el Fiscal General presentara ante la Asamblea del Pueblo y ante el Presdium, casos en los que las leyes y decretos no concordaran con la Constitucin19. E. Control por el ejecutivo El ejemplo es el sistema establecido por el rgimen franquista en la Ley Orgnica del Estado Espaol. El recurso de contrafuero se otorgaba contra todo acto legislativo o disposicin del gobierno que vulneraba los principios del Movimiento Nacional (que era el partido de gobierno) o de las dems leyes fundamentales del Reino.20 Se calificaba como un recurso contra las leyes. Se interpona ante el Consejo del Reino, pero en definitiva quien resolva era el Jefe de Estado. F. Control por el electorado Este sistema se acepta en el Estado de Colorado (Estados Unidos). Su Constitucin dispone que el 5% de los inscritos en los comicios tienen la facultad de pedir que se someta a referndum la ley que el Tribunal Supremo del Estado haya declarado

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Art. 66 de la Constitucin. Art. 74 de la Constitucin. Art. 29 de la Constitucin. Art. 30 inc. 3 de la Constitucin. Art. 66 de la Constitucin. Art. 109 de la Constitucin. Art. 59 de la Ley Orgnica.

11 inconstitucional. Se denomina apelacin popular de sentencias. Fue patrocinado por Teodoro Roosevelt en la campaa presidencial de 1912, pero no logr xito. Es el ms democrtico, pero tiene serias desventajas: agita las pasiones polticas y sociales; puede desestabilizar al gobierno con apelaciones constantes poniendo en tela de juicio su respeto y autoridad; el pueblo no est preparado para este tipo de decisin jurdica. G. Concurrencia de controle Con cierta frecuencia concurren varios rganos diferentes a ejercer el control de constitucionalidad. Por ejemplo: en Nicaragua el poder judicial tiene el control general y al Consejo Supremo Electoral le corresponde conocer la materia electoral en forma privativa;21 en Francia el control le corresponde al Consejo Constitucional, pero tambin el Consejo de Estado y la Corte de Casacin han dictado sentencias que tocan el tema de la supremaca de la Constitucin; en Italia el control constitucional le corresponde a la Corte Constitucional, pero en varias de sus resoluciones la Corte de Casacin y el Consejo de Estado se han pronunciado sobre la proteccin de los derechos humanos y la supremaca de la Constitucin. El sistema centralizado y monopolizado de la justicia constitucional bloquea esta contradiccin de tribunales. 4. Los dos grandes sistemas de control constitucional Son dos los grandes sistemas de control de la constitucionalidad: el difuso o norteamericano y el concentrado o austriaco, denominado tambin europeo. Estos han constituido la fuente de inspiraciones del desarrollo de la justicia constitucional,22 dando pie a la creacin de una nueva rama del Derecho denominada

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Art. 20 de la Constitucin

El Derecho Procesal Constitucional es autnomo y pertenece al Derecho Procesal. Tiene carcter pblico y encierra un conjunto de normas y principios que tienen por objeto el estudio del proceso constitucional, sus tipos, naturaleza, principios, presupuestos procesales, objeto del litigio, sus actos procesales, forma de iniciarse, tramitacin, prueba, sentencia y recursos en su caso. Todava subsiste la idea de que pertenece al Derecho Constitucional. El famoso constitucionalista alemn Peter Haberle as lo sostiene y en los manuales constitucionales norteamericanos as aparece tratado. Algunos autores opinan que tiene carcter mixto: constitucional y procesal. Se critica a los procesalista por no dedicarse al estudio e investigacin del Derecho Procesal Constitucional y son pocas las obras que publican. Son los constitucionalistas los que se dedican al proceso constitucional, como sucedi en un principio con el Derecho Procesal Penal que fueron los penalistas los que lo cultivaban. Hctor Fix-Zamudio distingue entre justicia constitucional y jurisdiccin constitucional. La primera se presenta cuando los rganos judiciales comunes se dedican a resolver problemas constitucionales (una de nuestras vas del control constitucional) y la segunda se da cuando existen rganos calificados y especiales para esos fines, o sea, tribunales, constitucionales. Domingo Garca Belaunde piensa que esta tesis ha perdido fuerza porque lo que importa en materia constitucional es quin decide en materia constitucional y con qu efectos, sin importar que sea una Corte Suprema ( Estados Unidos) o un tribunal constitucional. (Derecho Procesal Constitucional. De la Jurisdiccin Constitucional al Derecho Procesal Constitucional. Editorial Temis. 2001, pg. 183 y 184).

12 Derecho Procesal Constitucional, cuyo gran impulsor ha sido Kelsen, particularmente con su obra La Garanta Jurisdiccional de la Constitucin, publicado en 192823 en el cual desarrolla, a la luz de la experiencia como magistrado de la Corte Constitucional de Austria, aspectos importantes de la relacin constitucional, la regularidad jurdica, la nocin de constitucin, las garantas constitucionales, el significado jurdico y poltico en doctrina y justicia, etc. Han contribuido en Latinoamrica al desarrollo del Derecho Procesal Constitucional, a la cabeza Hctor Fix-Zamudio, Sages, Garca Belaunde, Hernndez Valle, Ignacio Burgoa, Diego Valads, Jorge Carpizo, Chavero Gazdik y otros. La materia que comprende la justicia constitucional es amplia, a saber: el control judicial de la constitucionalidad de las leyes (nuestro recurso por inconstitucionalidad); los recursos y procedimientos especficos para la defensa judicial de los derechos fundamentales contra los actos del poder pblico, ya sean legislativos, judiciales o ejecutivos, denominada justicia constitucional de las libertades (nuestro amparo, el habeas data y el habeas corpus); la tutela de los derechos humanos en las relaciones privadas o control del poder de los particulares); el juzgamiento de los funcionarios que de acuerdo con la Constitucin gozan de inmunidad; la resolucin de los conflictos entre los poderes del Estado, o entre ciertos rganos de Poder, denominada jurisdiccin constitucional orgnica; los conflictos entre las disposiciones constitucionales internas y las de carcter internacional comunitaria e internacionales, denominada jurisdiccin supranacional. No faltan constituciones que agreguen a la jurisdiccin constitucional la competencia para arreglar los conflictos electorales, el control de los partidos polticos, el juzgamiento de los altos funcionarios, la adquisicin y prdidas de mandatos, las consultas populares, los procedimientos especiales de proteccin de la Constitucin, la solucin de conflictos entre autoridades administrativas y tribunales de justicia o de stos entre s, y asimismo otros procedimientos atpicos.24 En los sistemas concentrados, al tribunal constitucional generalmente se le asignan esa buena cantidad de atribuciones, algunas propias de la jurisdiccin constitucional y otras ajenas. Su mayor o menor cantidad depender de factores polticos, econmicos y sociales. Se puede afirmar que en el sistema concentrado, no todas las funciones del tribunal constitucional son de jurisdiccin constitucional, y que en el difuso la generalidad de la actividad del poder judicial no es constitucional, salvo en la actualidad en la cpula del poder judicial (la Corte Suprema de los Estados Unidos convertida en un tribunal constitucional, la Corte Suprema de Mxico dedicada a resolver amparos). A. Bases fundamentales del sistema difuso El arquetipo del sistema difuso descansa sobre las bases siguientes:
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En nuestras manos la tradicin de Rolando Tomayo y Salmaron. Universidad Nacional Autnomo de Mxico. Mxico, D.F., 2001. 24 Cfr. Lucio Pegoraro. La Circulacin, la Recepcin y la Hibricidad de los Modelos de Justicia Constitucional. Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional: 2002. Nm. 6, pgs. 411 y 412.

13 a) Aplica la disposicin legislativa superior en jerarqua y desecha la inferior en el supuesto de contradiccin. Esta es una regla de interpretacin del Derecho que los jueces estn autorizados a emplear en su funcin de administrar justicia y, por consiguiente, no existe una invasin del juez en la esfera legislativa. Se respeta la divisin de poderes. b) Cualquier juez est investido del poder de no aplicar la ley contraria a la Constitucin, de oficio o a peticin de parte, en cualquier caso sometido a su conocimiento (va incidental o indirecta). La inconstitucionalidad se puede presentar en todo tipo de procedimiento judicial y no existe un procedimiento especial para dilucidar la materia constitucional, pues se discute, tramita y falla dentro del juicio en que se plantea y llega a los tribunales superiores a travs de los recursos ordinarios o extraordinarios. La cuestin constitucional se falla, junto con el fondo del asunto, en la sentencia definitiva. No existe un procedimiento previo sobre la constitucionalidad. La denominacin va incidental se puede prestar a confusin, pues sugiere accesoriedad, pero en realidad la cuestin de inconstitucionalidad en el sistema difuso es principal, ya que se falla en la sentencia definitiva del juicio y forma parte de la premisa mayor del silogismo que constituye dicha sentencia. El destacado constitucionalista Javier Prez Royo en forma admirable define el significado del vocablo difuso: Difuso quiere decir lo contrario de concentrado. El Poder legislativo es un poder concentrado. El poder judicial es un poder difuso. El parlamentario no es el titular del poder legislativo, el titular del poder legislativo es el Parlamento. Por el contrario, el poder judicial no existe como un poder, sino que existe en la forma de miles de jueces y magistrados repartidos por todo el territorio del Estado, titulares cada uno de ellos individualmente del poder judicial. En consecuencia, al ser el control un control judicial, ello quiere decir que est uniformemente a disposicin de todos y cada uno de los jueces integrados en el poder judicial. Esto quiere decir difuso.25 c) La cuestin de inconstitucionalidad no se puede proponer por va de accin, ajena a un conflicto judicial. Esto no quiere decir que el actor en la va judicial no puede promover la inconstitucionalidad de una ley que le perjudica en el caso concreto sometido a la decisin del juez o tribunal. d) La sentencia que declara la inconstitucionalidad de la ley tiene efectos slo en relacin con el caso concreto (inaplicabilidad al caso concreto), pero por el stare decisis (precedente judicial) produce efectos generales. En los Estados Unidos los efectos generales de la sentencia provienen del stare decisis, figura necesaria dentro de la concepcin del Derecho en ese pas, en donde no existe un sistema de normas cerradas que el juez debe interpretar e integrar, sino un conjunto de reglas concretas derivadas de los casos definidos. El juez es creativo
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Curso de Derecho Constitucional. Marcial Pons, S. A. Madrid, 1994, pg. 123. Esta es una obra clsica del Derecho Constitucional por su claridad, originalidad, precisin, profundidad y rigor cientfico.

14 en la solucin del conflicto y como existe infinidad de jueces y tribunales (todos creadores del Derecho) es preciso, por razones de seguridad y unidad del Derecho, vincular al juez con sus propias decisiones y con las de los otros jueces de igual o superior jerarqua, lo que en ltima instancia realiza la Suprema Corte. El juez norteamericano se ajusta a la jurisprudencia de la Suprema Corte, no por el temor de que su resolucin sea revocada, como sucede en nuestro sistema, sino para no apartarse del Derecho vigente. B. Inconvenientes del sistema difuso El sistema difuso, en los pases en donde no existe el stare decisis, presenta serios inconvenientes que provocan incertidumbre y conflicto entre rganos; a saber: a) El mismo u otro juez que declara la inconstitucionalidad de la ley puede aplicarla posteriormente, o no aplicarla por inconstitucional la que anteriormente declar constitucional. c) Pueden surgir diferentes interpretaciones a la Constitucin entre rganos de diversos tipos, como por ejemplo, entre la justicia ordinaria y la administrativa. c) Tambin se pueden presentar contrastes de opiniones entre tribunales inferiores y superiores, debido a que los primeros generalmente estn formados por personas jvenes menos apegadas al pasado y posiblemente dispuestos a declarar la inconstitucionalidad; e cambio, los segundos son ms conservadores e inclinados a mantener la constitucionalidad. d) A pesar de que en un caso concreto anterior ya se declar la inconstitucionalidad de la ley, cualquier otra persona extraa al juicio anterior que tenga inters en que no se le aplique por ser inconstitucional tendr que promover un nuevo proceso. Estos inconvenientes han sido evitados en los Estados Unidos y en los otros pases del Common Law, en los cuales rige el stare decisis, pero persiste en los sistemas de base romanista. Podran solucionarse otorgndole efectos generales a la sentencia de la Corte Suprema, pero en tal caso surgira un sistema mixto, situado a mitad de camino entre el difuso y el austriaco. En la actualidad tienen sistemas mixtos en Europa Portugal, Grecia, Chipre y Malta. C. Creacin y bases del sistema austraco Varios factores contribuyeron en Europa al surgimiento del sistema concentrado: La modesta aplicacin del sistema difuso en los pases escandinavos y su fracaso en los otros pases del Civil Law (Derecho romnico); los inconvenientes ya vistos; el carcter extrao del stare decisis para poder adoptarlo; el carcter conservador de los jueces comunes de carrera que, aunque capacitados y con prestigio de muchos siglos en la aplicacin del Derecho, carecan de la idoneidad para administrar la justicia constitucional que requiere de mayor atrevimiento, creatividad y voluntad poltica.

15 Por eso se pens en la creacin de un tribunal especial, de carcter judicial, encargado fundamentalmente de controlar la constitucionalidad de las leyes, sobre las bases siguientes: a) Los jueces ordinarios no pueden conocer de la constitucionalidad de las leyes como manifestacin de su poder de interpretacin, ni bajo ninguna otra razn, sino que ser una Corte Constitucional la que, dentro del sistema de pesos y contrapesos, controle al poder legislativo para que respete la supremaca de la Constitucin, lo que evidentemente constituye una funcin poltica. En los sistemas de Italia, Alemania y otros que se inspiraron en el austraco, no se les permite a los jueces ordinarios conocer sobre la constitucionalidad, sea por la va de la accin o de la excepcin. b) Originalmente (1920) el control se daba solamente en la va principal, esto es, mediante una accin especial directa cuyo objeto exclusivo es plantear la inconstitucionalidad de la ley ante la Corte Constitucional. Estn legitimados para ejercitar esta accin rganos polticos y no judiciales tales, como el Gobierno Federal y los Lnders; el primero, para pedir el control de la legitimidad constitucional de leyes de los Lnders, y los ltimos para el control de las leyes federales. Solamente estos dos rganos constitucionales estaban legitimados, pero a partir de la reforma de 1929 se permite que en forma incidental dos altos rganos judiciales ordinarios planteen la cuestin de constitucionalidad de una ley, aplicable en forma relevante al caso que se encuentra bajo su conocimiento, pero los jueces inferiores, jams pueden negar la aplicacin de la ley cuestionada de inconstitucional. Estos dos rganos superiores legitimados son: la Corte Suprema para Asuntos Civiles y Penales y la Corte Suprema para asuntos administrativos. No estn legitimadas para proponer la accin de inconstitucionalidad. La accin de inconstitucionalidad es abstracta, ajena a todo caso concreto y, como consecuencia, no presupone ninguna sentencia judicial que impugnar. Cuando la inconstitucionalidad es promovida por las Cortes Superiores, se suspende la aplicacin de la ley y se concede intervencin ante la Corte Constitucional a las partes interesadas en el caso concreto, a los gobiernos interesados en la constitucionalidad de las leyes (Gobierno Federal o Lnders). Se admite, pues la va de accin y la incidental, por eso se dice que es un sistema hbrido. c) La sentencia que dicta la Corte Constitucional tiene efectos generales, o sea, elimina del Derecho vigente a la ley declarada inconstitucional. Es una funcin de legislador negativo. d) La sentencia slo tiene efecto para el futuro.

16 La justicia constitucional no es actualmente solamente un poder normativo negativo, sino tambin un poder positivo y se funda en las razones siguientes: a) La sentencia que declara la inconstitucionalidad de la ley produce cosa juzgada con efectos erga onmes y la deja sin vigencia. b) Los vacos indeseable que se pueden provocar al anular la ley inconstitucional que a su vez haba derogado a otra que deja un vaci, se solucionan dndole vida o vigencia a esa ley derogada (reviviscencia). Esta es la opinin de Kelsen que encuentra su reconocimiento en el art. 140.6 de la Constitucin austriaca al disponer que si una ley fuese anulada por el Tribunal Constitucional por inconstitucionalidad, entraran de nuevo en vigor el da en que empiece a producir efecto la derogacin, a menos que la sentencia establezca otra cosa, todas las disposiciones que hubiesen sido derogadas por la ley declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional. La decisin del Tribunal Constitucional es la de un legislador negativo al anular la ley y de un positivo al revivir una ley derogada. En la publicacin de la anulacin de la ley se menciona tambin si entran de nuevo en vigor disposiciones legislativas y cules. Esta facultad se podra extender a todos los jueces y tribunales. c) La funcin integradora del Derecho de los tribunales constitucionales. d) Las sentencias aditivas y sustitutivas. e) La recomendacin de los Tribunales Constitucionales para ajustar las leyes ordinarias a la Constitucin en sus sentencias, generalmente aceptadas por el poder legislativo. f) Las normas generales, abiertas, ambiguas, los conceptos jurdicos indeterminados permiten la creatividad de la justicia constitucional. g) En el sistema kelseniano la sentencia que declara la inconstitucionalidad de la ley produce efectos ex nunc, lo cual representa un respeto al pasado de la validez de la ley declarada inconstitucional. La sentencia es constitutiva de una nueva situacin jurdica. Pero en Alemania y otros pases de Europa, la inconstitucionalidad conlleva la nulidad o inexistencia de la ley en forma retroactiva desde su creacin. En resumen tiene efectos ex tunc. La sentencia es declarativa de una nulidad que ya exista antes de dictar sentencia, pero se respeta situaciones consolidadas como las sentencias particulares y actos administrativos fundados en disposiciones anuladas y que no estn sujetos a ningn recurso, pero se aplica la retroactividad a favor del reo. La solucin austriaca permite al Tribunal Constitucional conceder una prrroga para la entrada en vigencia de la sentencia de anulacin por un plazo no mayor de seis meses, segn el art. 140.5 de la Constitucin. Es una funcin legislativa la prorroga de una ley declarada inconstitucional. D. Naturaleza del Tribunal Constitucional Son varias las opiniones que se formulan:

17 a) Son rganos jurisdiccionales. Estn sometidos a todas las reglas que rigen la actividad de los tribunales ordinarios (incluso la presuncin de inocencia, el derecho de defensa, la publicidad, etc.) No existen intromisiones meta jurdicas. Es la idea kelseniana de la justicia constitucional. c) La justicia constitucional tiene naturaleza absolutamente poltica, pues son polticos su objeto y el rgano de interpretacin de la justicia constitucional. Carl Schmitt public en 1931 el libro titulado La Defensa de la Constitucin,26 contestando a Kelsen lo expuesto en La Garanta Jurisdiccional de la Constitucin y en el mismo ao, poco tiempo despus Hans Kelsen public su monografa bajo el ttulo Quin Debe Ser el Defensor de la Constitucin?,27 en el cual expone sus severas crticas, lo que ahonda la confrontacin entre ellos. Schmitt rechaza la justicia constitucional como protectora de la Constitucin. Ningn Tribunal Constitucional puede ser guardin de la Constitucin. Kelsen propugnaba por un Tribunal Constitucional, del que fue impulsor y miembro en Austria y despus separado a pesar de ser vitalicio en su cargo. Por el contrario, Schmitt propone como defensor de la Constitucin al Presidente del Reich (el Jefe de Estado). El Tribunal Constitucional colabora y participa en la direccin poltica del Estado. La judicializacin de la poltica o la politizacin de la justicia (Schmitt y Leowenstein), lejos de situar a los tribunales constitucionales en funcin de garanta, los coloca como rbitros dominantes y supremos del proceso poltico. Para Carl Schmitt, es un problema de oportunidad prctica establecer hasta que punto puede encomendarse a instancias ya existentes o de nueva creacin la misin de fijar de modo autntico el contenido de los preceptos imprecisos o indeterminados que estn incorporados a la Constitucin, y a la misin de establecer un contrapeso al poder legislativo. Con claridad, expresa que la determinacin precisa del contenido de un precepto constitucional dudoso en cuanto a su contenido, es, en concreto, materia de legislacin constitucional, no de la justicia.28

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En nuestra mano la edicin publicada por Tecnos, Madrid, Espaa 1983. En nuestras manos la 2da. Edicin de Tecnos de 1999, publicada en Madrid, Espaa.

La Defensa de la Constitucin. Tecnos, Espaa. 1983. Pgs. 77, 93 y 94. El mismo Kelsen tambin reconoce que las frmulas vagas en los textos constitucionales pueden ser peligrosas al controlar la constitucionalidad de las leyes, por lo que deben evitarse en la Constitucin. Cuando se establezcan principios, directrices y lmites al contenido de las leyes, estos deben ser definidos del modo ms preciso posible. Esto podra ser posible en las constituciones clsicas y no en las desarrolladas, producto de consensos transaccionales entre las diversas fuerzas polticas que adquieren beligerancia con el sufragio universal. Esto lleva a Pedro de Vega Garca, en el prlogo a la obra citada, a plantear la alternativa siguiente: o el tribunal asume la independencia absoluta para interpretar las normas dudosas, convirtindose en un legislador negativo que pasa a ocupar en buena medida el lugar del parlamento, o se autolimita por presiones polticas o por prudencia, en cuyo caso su carcter independiente queda lastimado. Como ha

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Algunos autores toman posiciones intermedias y expresan diversas opiniones: que son rganos polticos que ejercen funciones jurisdiccionales o viceversa, rganos jurisdiccionales con funciones polticas; la clasificacin de polticos o jurisdiccionales depende de los casos que sentencien; que su situacin como rgano intermedio entre el parlamento y el poder judicial, parece dotarlo de los caracteres que estos poseen: politicidad (sistema de seleccin de magistrados, nulidad de la norma, colmar lagunas, etc.) y juridicidad (impulso procesal externo, procedimiento jurisdiccional, resoluciones en forma de sentencia, etc.). E. Nombramiento de la magistratura constitucional Ya hemos expresado que en muchos pases los magistrados de la justicia constitucional son nombrados conjuntamente por el ejecutivo y el congreso, lo cual permite que la magistratura no sea ajena a la poltica imperante y no carezca de cierta representatividad. Tambin intervienen en su nombramiento en algunos pases el Poder Judicial y el Congreso.29 Los tribunales constitucionales generalmente estn integrados por magistrados elegidos polticamente. Para la independencia de los magistrados de la justicia constitucional es importante formular un buen sistema de eleccin, garanta de su estabilidad, nombramientos por mayoras calificadas, buenos salarios y principalmente escoger a las personas con mayor capacidad y sensibilidad, visin y flexibilidad, capaces de captar las diferentes aspiraciones de los segmentos de la poblacin, de tal manera que puedan ser atendidos sin perder la importancia del inters general. La interpretacin de la Constitucin es una labor muy importante y de trascendencia para todo el orden jurdico y poltico de un pas.

podido observarse, el problema constitucional no es tema resuelto. Tiene razn Garca Belaunde cuando reconoce el dominio de la tesis de Kelsen. Piensa que lo mejor es ver cul es la situacin actual y que mientras el modelo europeo diseado por Kelsen se extiende por doquier y se afianza en el continente europeo y en otros pases en donde ha sido aprobado, el planteo de Schmitt, no obstante su vigor, ha sido totalmente olvidado, salvo en las canteras acadmicas, en donde siempre quedar como un estimulo para el pensamiento. (Derecho Procesal Constitucional. Editorial Temis, Bogot, Colombia, 2001, pg. 177).
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En Latinoamrica la intervencin de las autoridades en el nombramiento de los magistrados se presenta as: en Bolivia los elige el Congreso por dos tercios de voto de sus miembros presentes. En Colombia son nombrados por el Senado de ternas presentadas por el Presidente de la Repblica, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En Chile tres son elegidos por la Corte Suprema de Justicia, un abogado designado por el Presidente de la Repblica, dos abogados elegidos por el Consejo de Seguridad Nacional, un abogado elegido por el senado. En Ecuador son designados por el Congreso Nacional as: dos de las ternas enviadas por el Presiente de la Repblica, dos de las ternas enviadas por la Corte Suprema de Justicia fuera de su seno, dos elegidos por el legislativo que no sean legisladores, uno de las ternas enviadas por los Alcaldes y Prefecto, uno por los trabajadores indgenas y campesinos y uno por la Cmara de la Produccin. En Guatemala son designados as: un magistrado por la Corte Suprema de Justicia, uno por el Pleno del Congreso, uno por el Presidente de la Repblica en Consejo de Ministros, uno por la Universidad de San Carlos y uno por el Colegio de Abogados. En el Per los elige el Congreso.

19 Aunque se admite por algunos autores y ordenamientos jurdicos el carcter vitalicio30 de la magistratura constitucional vinculado a la carrera judicial, no creo que sea conveniente porque esta justicia requiere de juristas no anclados al pasado y limitados por una casta, sino con una visin amplia del Derecho y de la realidad poltica, social, econmica y cultural que permita adecuar la Constitucin a la realidad en que vivimos. Deben tener un plazo31 ni muy corto para no arraigar y ponerle amor al trabajo, ni muy largo para desconectarse de la realidad. Hans Kelsen parte de la particularidad de cada jurisdiccin constitucional para realizar su construccin y hace algunas consideraciones generales: a) El nmero de jueces no debe ser muy elevado y la misin de la justicia constitucional es puramente jurdica de interpretacin de la Constitucin. b) No le parece recomendable el nombramiento de los jueces constitucionales exclusivamente por el ejecutivo o por el legislativo y expresa la posibilidad del nombramiento por el parlamento a propuesta del Ejecutivo. Considera de gran importancia la presencia de los juristas en la jurisdiccin constitucional para la cual sugiere que las Facultades de Derecho propongan candidatos para una parte de los cargos. Tambin acepta la cooptacin o la proposicin para el nombramiento por parte del Tribunal Constitucional. Este tiene gran inters de llamar a su seno a especialistas eminentes. c) Acepta el peligro de la influencia poltica, aunque no lo desea y prefiere afrontarlo directamente, permitiendo que el parlamento nombre una parte de los jueces constitucionales, teniendo en cuenta la fuerza relativa de los partidos polticos.32 Expresa Jean Rivero que los tribunales constitucionales no pueden componerse de acuerdo a las normas habituales de los tribunales de justicia ordinaria. Los jueces de carrera carecen de peso e independencia de espritu necesario para imponerse a los poderes pblicos. No pueden estar compuestos exclusivamente de juristas o profesores de Derecho. Es preciso que haya en los tribunales constitucionales hombres que tengan sentido de la vida poltica y cierta experiencia en la misma. Se pregunta si conviene incorporar a jvenes que, carentes de la experiencia de la vida anterior, aporten nuevas ideas, atendiendo una opinin bastante generalizada. Tribunales compuestos por juristas y por hombres con cierta experiencia de la vida
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Tiene carcter vitalicio, pero con el lmite de la edad de setenta aos en Austria y Blgica, tambin es vitalicio en Estonia. No debemos olvidar que son vitalicios en la Corte Suprema de Estados Unidos . La mayor parte de los datos sobre Europa que usamos en este trabajo los hemos tomado de una de las mejores obras sobre sistemas de la justicia constitucional en Europa de Julio Fernndez Rodrguez: La Justicia Constitucional Europea ante el Siglo XXI. Editorial Tecnos. Madrid, Espaa, 2002. Se establecen nueve aos, el mayor plazo, en Albania, Bulgaria, Eslovenia, Espaa, Francia, Hungra, Italia, Lituania, Macedonia, Polonia, Rumania Ucrania y Yugoslavia. Son cinco aos en BosniaHerzegovina y Liechtenstein. Seis en Portugal y Maldovia. Siete en Eslovaquia . Ocho en Andorra y Croacia. Diez en Repblica Checa y Letonia. Once Bielorrusia. Doce en Alemania y Rusia. Ocho en Colombia y Chile. Diez en Bolivia sin reeleccin hasta pasado diez aos. Cuatro aos en Ecuador. Cinco en Guatemala y Per. Creo que el plazo adecuado para Nicaragua es de siete aos, que podra ser con reeleccin inmediata o sin reeleccin. La Garanta Jurisdiccional de la Constitucin. (La Justicia Constitucional). Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico. 2001, pgs. 57 y 58.

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20 poltica, pero tribunales independientes. Considera que existe cierto consenso que lo que importa para alcanzar esa calidad no es tanto el modo de nominacin de los jueces, como en definitiva un estatus que garantice su independencia, esto es, asegurar la duracin del mandato, pero que prohba su renovacin. Conviene ms pensar en la madurez de los miembros del Tribunal que en un exceso de juventud. El miembro del Tribunal no debe tener necesidad de pensar en el puesto que le podra ofrecer segn agrad o no al poder, una vez que haya concluido su permanencia en la jurisdiccin constitucional. No debe ser una funcin para jubilados, pero si para jubilarse.33 En el sistema nicaragense no existe un tribunal constitucional, pero una de las salas de la Corte Suprema conoce del recurso de amparo y el Pleno de la Corte lo hace del Recurso de Inconstitucionalidad de las leyes. Creo que el nmero de magistrados de la Sala Constitucional debe de ser de siete de acuerdo a la cantidad de trabajo y poblacin del pas. En Europa el nmero de miembros vara entre tres y diecinueve: tres en Chipre y Malta; cuatro en Andorra; cinco en Liechtenstein; seis en Moldavia; siete en Letonia y Yugoslavia; nueve en Albania, Bosnia-Herzegovina, Eslovenia, Francia, Lituania, Macedonia y Rumania; diez en Eslovaquia; once en Croacia, Hungra, Turqua; doce en Blgica, Bielorrusia, Bulgaria y Espaa; trece en Portugal; catorce en Austria; quince en la Repblica Checa, Italia y Polonia; diecisis en Alemania y Estonia; dieciocho en Ucrania y diecinueve en Rusia. En Latinoamrica se integran as: En Colombia la ley determinar un nmero de magistrados en forma impar. En Chile tiene siete miembros. En Bolivia cinco. En Ecuador nueve. En Guatemala cinco, pero se aumentar en siete de entre los suplentes por sorteo, en asuntos de inconstitucionalidad en contra de la Corte Suprema de Justicia, el Congreso, el Presidente y Vicepresidente de la Repblica. En Per siete. F. Diferencias fundamentales entre ambos sistemas Aunque la doctrina observa un acercamiento entre ambos sistemas, no por esto se borran las diferencias fundamentales. Veamos cules son: a) El sistema difuso es descentralizado, pues conoce de la constitucionalidad cualquier juez (sin distincin de jerarqua), ante quien se tramita un caso concreto propio de su competencia; en cambio, el austriaco es centralizado, pues es la Corte Constitucional quien tiene el monopolio del conocimiento sobre la inconstitucionalidad de las leyes, privando de esa funcin a los jueces y cortes judiciales ordinarias. b) En el sistema difuso, se conoce en forma indirecta (llamada tambin excepcional o incidental) sobre la constitucionalidad de la ley, pues surge con ocasin del caso concreto pendiente de trmite y fallo ante los tribunales de justicia, por lo que no existe un procedimiento especial, ni se permite la accin abstracta y directa; en
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A Modo de Sntesis. Tribunales Constitucionales Europeos y Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales: Obra Colectiva. Madrid, 1984, pgs. 668 y 669.

21 cambio, en el sistema austriaco se emplea la va directa mediante una accin abstracta y un procedimiento especial ante la Corte Constitucional, aunque con posterioridad a la reforma de 1929 se emplea tambin la va incidental, pero slo estn legitimadas las dos Cortes Superiores y no los jueces inferiores. c) En el sistema difuso, la ley inconstitucional es absolutamente nula por oponerse a una norma superior (constitucional), pero la sentencia no es constitutiva de la nulidad, sino solamente declara la nulidad preexistente de la misma y tiene efectos retroactivos (ex tunc); en cambio en el sistema austriaco, la sentencia anula la ley que hasta el momento era vlida y eficaz y tiene efectos para el futuro (ex nunc) a partir de su publicacin, pero la Corte puede posponer su eficacia a una fecha posterior, no mayor de un ao en Austria y seis meses en Turqua. d) En el sistema difuso, la sentencia tiene eficacia slo en relacin con el caso concreto con ocasin del cual se plante la cuestin constitucional. No obstante, en Estados Unidos y sistemas afines, por el stare decisis la sentencia adquiere efectos generales; en cambio, en el sistema austriaco la sentencia tiene efectos generales. La doctrina europea considera al sistema austriaco ms completo que el difuso, pues en ste es posible que muchas leyes escapen al control constitucional, porque difcilmente se prestan a discusin en los casos concretos pendientes ante los jueces y tribunales; pero reconoce que es ms peligroso, pues sin prudencia y sabidura (las que tiene la Suprema Corte de los Estados Unidos) se corre el riesgo de que el Tribunal Constitucional se convierta en una grave amenaza poltica al intervenir en los poderes legislativos directamente o indirectamente. G. Acercamiento de ambos sistemas En la doctrina se observa un acercamiento de los dos grandes sistemas; a saber: la naturaleza judicial de ambos; los efectos generales de las sentencias en ambos sistemas; la aceptacin de la va incidental en el sistema austriaco, aunque restringida; el funcionamiento casi exclusivamente constitucional de la Suprema Corte de los Estados Unidos y la orientacin poltica de sus decisiones; la adopcin generalizada de sistemas mixtos, no solo integrados por ambos sistemas, con sus propias caractersticas;34 la adopcin en algunos pases latinoamericanos del sistema austriaco; y la aceptacin parcial en las constituciones alemana, italiana y austriaca del sistema de los checks and balances en lugar de la versin francesa de la separacin rgida de poderes. Se sostiene que los sistemas italiano y alemn, en cierto sentido se encuentran a medio camino entre el austriaco y el americano,35 criterio que no es compartido por algunos autores.36
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Cfr. Lucio Pegoraro. La Circulacin, la Recepcin y la Hibridacin en la Justicia Constitucional. Ob. cit, pg. 393 y sigts. Cappelletti, Control Judicial de las Leyes en el Derecho Comparado. La Justicia Constitucional. Estudios de Derecho Comparado. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Facultad de Derecho. Mxico, 1987. pg. 85.

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El destacado jurista espaol Francisco Fernndez Segado profundiza sobre la obsolescencia de la bipolaridad como criterio analtico del control de constitucionalidad entre el modelo europeo y el norteamericano. Realiza un estudio histrico, jurdico y filosfico de ambos sistemas, las razones polticas de sus nacimientos y el ambiente en que funcionan. Adems de estudiar cada uno de ellos, los compara en su evolucin y demuestra que en el proceso evolutivo se acercan y dan lugar a una riqueza de sistemas mixtos. Con base a lo expuesto en su obra, la ms completa en esta materia, propone una original clasificacin de los sistemas de control constitucional. Estudia con admirable rigor cientfico y claridades la quiebra frontal de la concepcin kelseniana del legislador negativo y evidencia la funcin normativa positiva y negativa de la jurisdiccin constitucional. En apoyo de sus ideas cita abundantes opiniones de reconocidos autores, leyes, constituciones y sentencias.37 5. Algunas clasificaciones A. Clasificacin de algunos autores Del acercamiento de los dos grandes sistemas y de la riqueza creativa de los juristas y legisladores han surgido bastantes sistemas mixtos. En forma general tambin se habla de sistema europeo, sistema americano, sistema latinoamericano y de sistemas mixtos. Piero Calamandrei hace la clasificacin de los sistemas de control de la constitucionalidad de las leyes as: 1) Atendiendo al objeto: a) Formal. Por violacin del procedimiento de formacin de las leyes (error in procedendum). b) Material. Por violacin del contenido de la Constitucin (error in iudicando). 2) Atendiendo al rgano: a) Judicial (difuso). Todos los rganos del poder judicial controlan la constitucionalidad de las leyes; b) Autnomo o concentrado. Controla un nico y especial rgano instituido con esa atribucin exclusiva, colocado en forma preminente y fuera de cualquier otro orden de rganos. 3) Atendiendo la legitimacin: a) Incidental. Se propone en forma prejudicial por quien es parte de una controversia concreta al momento de aplicarse la ley tachada de inconstitucionalidad. b) Principal. Cuando se propone como tema separado y principal

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Francisco Rubio Llorente. La Jurisdiccin Constitucional como Forma de Creacin del Derecho. Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 8, nm. 22, enero-abril 1988, pg. 25. La Obsolescencia de la Bipolaridad Modelo Americano, Modelo Europeo-Kelseniano como Criterio Analtico del Control de Constitucionalidad y la Bsqueda de una Tipologa Explicativa. Conferencia Pronunciada en San Jos de Costa Rica. Patrocinada por el Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Costa Rica, 2002. Fernndez Segado es uno de los juristas que ms sabe sobre justicia constitucional latinoamericana.

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23 de la peticin. Se pone directamente en cuestin la inconstitucionalidad de la ley sin esperar que se ofrezca la ocasin de una controversia especial. 4) Por la extensin de sus efectos: a) Efectos generales. La ilegitimidad conduce a invalidar la ley erga omnes, hacindola perder para siempre su eficacia normativa general y abstracta. b) Efecto especial. La inconstitucionalidad se limita a declarar la ley inaplicable al caso concreto, limitando sus efectos slo a ese caso. 5) Por la naturaleza de los efectos: a) Efectos declarativos. La declaracin de certeza (la sentencia que declara la inconstitucionalidad) opera retroactivamente sobre una nulidad preexistente (ex tunc.) b) Efectos constitutivos. Con efectos anulatorios o de ineficacia que valen para el futuro (ex nunc.); pero respeta en cuanto al pasado la validez de la ley ilegtima.38 Por su parte Ricardo Guastini distingue tres modelos de control de la constitucionalidad, desde el punto de vista de su eficacia: a) El modelo del Estados Unidos de control posterior por va de accin y, como consecuencia in concreto, en virtud del cual cada juez conoce de la constitucionalidad. Seala las caractersticas siguientes: i) hace posible que una ley inconstitucional entre en vigor y se aplique por largo tiempo antes que su ilegitimidad sea reconocida por los jueces; ii) la ilegitimidad constitucional de una ley no produce efectos generales; iii) en los Estados Unidos esta ilegitimidad produce efectos generales por el stare decisis. b) El modelo francs de control a priori por va de accin y por tanto in abstracto, ejercido por un tribunal constitucional (o algo similar). Tericamente impide que entren en vigor leyes inconstitucionales, pero no es difcil que se escapen leyes que al contacto con los casos concretos se descubra su inconstitucionalidad. No asegura, pues, una constitucionalidad de la ley. c) El modelo seguido por Espaa, Italia y otros pases, de control posterior por va de excepcin y, por tanto, in concreto, atribuido a un tribunal constitucional. No impide la entrada en vigor de leyes inconstitucionales por ser a posteriori. La declaracin de inconstitucionalidad de una ley tiene efectos generales (erga omnes) y no puede ser aplicada por ningn juez. 39

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El Control de Constitucionalidad Bajo el Ordenamiento Derogado, Estudios Sobre el Proceso Civil. Editorial Ejea. Argentina, 1962, t. III, pgs. 29 y sigts. 39 La Constitucionalizacin del Ordenamiento Jurdico. Estudios de Teora Constitucional. Editorial Gedesa. Barcelona, Espaa, 1999, pgs. 155, 156 y 157).

24 En la mayor parte de los pases latinoamericano y europeos adoptan el sistema a posteriori40 aunque se presentan algunos sistema mixtos. Otros pases adoptan el sistema concreto.41 B. Control preventivo de la constitucionalidad a) Concepto El denominado control preventivo (a priori, previo) se usa para el control de normas jurdicas, principalmente de leyes y tratados internacionales, como tambin eventualmente para otros actos. Es una tcnica de control constitucional difundida en Europa, con aplicacin relevante en algunos pases y de menor grado en otros. Esta tcnica se aplica antes de la promulgacin de las leyes, de la ratificacin legislativa del tratado internacional o de entrar en vigencia el reglamento parlamentario. Es un control a priori, antes de concluir el procedimiento de creacin de la ley, tratado y reglamento o cualquier otro acto o resolucin. El control a posteriori se da despus de entrar en vigencia la ley, el tratado, reglamento o perfeccionando el acto o resolucin. Este se produce en nuestro sistema a travs del amparo y el recurso de inconstitucionalidad de la ley, decreto o reglamento. El control preventivo es propio de los sistemas concentrados que han sido ampliamente aceptado por los pases europeos. En el sistema difuso, el juez o tribunal ordinario se ocupa de casos concretos frente a leyes vigentes, a las cuales puede declarar inconstitucionales. Su competencia no lo faculta para pronunciarse sobre proyectos de ley, tratados o reglamentos sin actual vigencia, aunque se concibe la existencia de un control previo consultivo ms o menos vinculante. b) Naturaleza jurdica Un sector doctrinal sostiene que el control preventivo no tiene carcter jurisdiccional, sino poltico, por razones siguientes: i) lo que es objeto de control no es la ley o tratado vigente y remediar su valoracin, sino evitar que al entrar en vigencia se viole la Constitucin y cause dao. ii) Su efecto es permitir la continuacin del procedimiento suspendido cuando no hay violacin a la Constitucin o eliminar las normas violatorias a la Constitucin o declarar inconstitucional toda la ley. Es conveniente advertir que al iniciarse el control previo se suspende el procedimiento legislativo. Se agrega por otra parte, que el efecto de la inconstitucionalidad es la anulacin y que en el control previo sta no se produce, si se considera que cuando el proyecto de ley es inconstitucional, se suspende la tramitacin y cuando se declara que no lo es, se siguen los trmites previstos. Por tal razn, el tribunal constitucional en el control previo acta como un causi legislador no slo negativo (caso de pronunciarse a favor de la inconstitucionalidad), sino positivo, ya que para que una ley o tratado llegare a
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En Europa el control es a posteriori en Albania, Alemania, Alemania, Andorra, Austria, Blgica, Bulgaria, Croacia, Eslovenia, Espaa, Hungra, Italia, Lichtein, Portugal, Turqua y otros que con los anteriores forman la mayora.

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Siguen este sistema en Europa. Alemania, Argentina, Austria, Blgica, Bosnia-Herzegoviana, Bulgaria, Repblica Checa, Chipre, Eslovaquia, Eslovenia, Espaa, Hungra, Italia, Lichteinstein, Lituania, Polonia, Portugal, Rumania, Rusia y Turqua.

25 ser tal y produzca sus efectos jurdicos, se necesita que el tribunal constitucional se pronuncie a favor de su constitucionalidad, el cual aparece en el proceso legislativo actuando conjuntamente con la Asamblea Legislativa y el Poder Ejecutivo. Por ltimo, otros autores consideran que el control previo de constitucionalidad es un control jurdico que tiene mayor proximidad al control jurisdiccional que a las funciones consultivas o legislativas. De aqu que afirmen que no se trata de un mero control poltico, aunque reconocen que se puede utilizar para resolver cuestiones de ese carcter. Adems, el procedimiento y los criterios para decidir son jurdicos. Es una cuestin de Derecho en la que se confrontan la ley ya votada o el tratado ya firmado con la Constitucin. Tambin piensan que no acta como legislador porque no fija el contenido de la futura ley o tratado para que sean constitucionales. Es de la misma naturaleza del control a posteriori, pues solamente adelanta el control a una etapa anterior. Una corriente doctrinal dominante en Francia considera al control previo como jurisdiccional. Es interesante observar que cuando conviven en un mismo sistema el control a priori y a posteriori, se considera al primero no jurisdiccional y al segundo s, cuando se juzgan las mismas normas. Es importante advertir que en ciertos sistemas la decisin del tribunal constitucional en el control previo es vinculante y no de mera informacin, como es en el consultivo que deja abierta una va posterior para discutir la constitucionalidad. c) Sistemas de control previo Los sistemas de control preventivo pueden ser de tres clases: sistema nico de control preventivo; sistema mixto en el que funcionan conjuntamente el control preventivo y el a posteriori; y los sistemas de reducido alcance. i) El prototipo del modelo nico es el francs, El control puede se preceptivo o facultativo. Al Consejo Constitucional se le atribuye el control previo de la constitucionalidad de las leyes ordinarias y orgnicas, de los reglamentos parlamentarios y de los tratados internacionales. No controla los reglamentos, los cuales quedan sometidos a la jurisdiccin contenciosa-administrativa, en cuya jerarqua superior aparece el Consejo de Estado. El juez administrativo juzga sobre la legalidad y constitucionalidad de los actos administrativos. El sistema francs admite excepcionalmente el control sucesivo cuando el Consejo Constitucional observa que la ley regula materia reglamentaria no atribuida al legislador. El control preventivo est consagrado en el prrafo primero del art. 61 al disponer que deben ser sometidas al Consejo Constitucional para pronunciarse sobre la constitucionalidad, las leyes orgnicas antes de su promulgacin y los reglamentos de las Asambleas Parlamentarias antes de ser puestas en vigor. Son leyes orgnicas las

26 que regulan las instituciones fundamentales del Estado, elaboradas por un procedimiento especial y reforzado, diferente al de las leyes ordinarias. El control facultativo es el ms importante y ha permitido al Consejo Constitucional hacer jurisprudencia sobre las bases constitucionales del Derecho positivo y defender los derechos humanos. Para el ejercicio de sus funciones no slo parte del texto de la Constitucin, sino del llamado bloque de constitucionalidad, integrado por la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, los Prembulos de las Constituciones de 1946 y de 1958, y los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la Repblica desde la Primera Repblica a finales del siglo XVIII. Estn legitimados para proponer el control facultativo algunos rganos. Estos son, desde la reforma de 1974: el Presidente de la Repblica, el Presidente de la Asamblea Nacional , el Presidente del Senado y sesenta diputados o senadores. Esta ltima legitimacin ha permitido que casi todas las leyes importantes aprobadas por el Parlamento, principalmente las que afectan derechos o regulan la vida cotidiana, sean examinadas por el Consejo Constitucional. ii) Los sistemas mixtos combinan, con el equilibrio que cada pas adopta, el control preventivo y el a posteriori. Fue adoptado por Portugal y Costa Rica (en este ltimo pas generalmente slo es vinculante cuando establezca la existencia de trmites inconstitucionales), as como por varios pases excomunistas de Europa. iii) El sistema de poco alcance fue adoptado en Europa por Italia, Austria y Espaa. En ste ltimo la Constitucin Poltica de 1978 no contempla ni directa ni indirectamente el control previo de constitucionalidad de las leyes. Pero la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional estableci el control previo de constitucionalidad, que abarcaba la constitucionalidad de los tratados internacionales y el recurso previo de inconstitucionalidad contra proyectos de estatutos de autonoma y de leyes orgnicas. No se regulaba un sistema global del control preventivo. El sistema provoc problemas, principalmente con las leyes orgnicas. La intervencin del Tribunal Constitucional en el control de estas leyes se considera como una intervencin de tal Tribunal en el procedimiento legislativo. Agrava ms la situacin el hecho de que el control previo slo sirve de obstculo a la labor legislativa, pues no tiene la ventaja de terminar con los problemas existentes al permitirse el control a posteriori. Tal situacin dio origen a la reforma del 7 de junio de 1985 que slo conserva el control previo de los tratados internacionales. d) Ventajas y desventajas del control previo de la constitucionalidad Las desventajas son las siguientes: a) Interrumpe el proceso de formacin de la ley o acto legislativo, iniciado por un rgano con legitimidad democrtica, por disposicin de un rgano de justicia constitucional que no surge de eleccin popular. Es el surgimiento del gobierno de los jueces. Se presta para que la oposicin o los grupos de inters o presin atrasen, mediaticen o maniobren, lo cual pone en difcil situacin al tribunal, en un papel que no le corresponde. b) No garantiza la supresin de las

27 inconstitucionalidades, pues funciona a peticin de parte y el tribunal puede no detectar las violaciones a la Constitucin. Las ventajas son las siguientes: a) Adelanta el anlisis de la constitucionalidad, lo cual es una economa de tiempo, dinero y trmites, evitando los eventuales daos que podra causar una ley o acto legislativo inconstitucional aplicado a casos concretos. b) Se aceptan las ventajas en el control de los tratados internacionales. c) Los plazos breves y la rapidez con que se resuelve la constitucionalidad planteada. d) Se garantiza mejor el principio de igualdad de los ciudadanos que en el sistema a posteriori. Algunos autores se pronuncian a favor de la combinacin de los sistemas de control a priori y a posteriori considerando al previo como una arma til y aducen las razones siguientes: a) No existe incompatibilidad entre ambos sistemas, el previo puede funcionar con el a posteriori, ya sea abstracto o concreto, mediante una adecuada organizacin, lo cual evitara los daos de una declaracin de inconstitucionalidad posterior. Se justifica el a posteriori en el supuesto de ausencia de control previo de la ley o lo reducido de dicho control. b) Los plazos para que se pronuncie el tribunal deben ser reducidos o abreviados. c) Para evitar recursos frvolos se recurre a la limitacin de la legitimacin para interponerlo, generalmente atribuida nicamente a pocos rganos constitucionales y a minoras parlamentarias. En Nicaragua existi una consulta a la Corte Suprema, sin que la opinin de esta fuera vinculante, con carcter amplio. pues no slo se ocupaba de la constitucionalidad sino tambin de la conveniencia, oportunidad y tcnica del proyecto. 6. Nuestra clasificacin El sistema nicaragense de control constitucional es de carcter mixto, muy original dentro del sistema latinoamericano y creo que debe mantenerse con algunas modificaciones. Pero es preciso profundizar en su estudio y tcnica por funcionarios judiciales, abogados, profesores y alumnos. El pueblo debe conocer de los alcances y beneficios del sistema. Har mi clasificacin, aunque ruego me dispensen algunas repeticiones, pero se hace para la mejor compresin del sistema: A. Atendiendo a su extensin a) Alcance general En virtud de este sistema la ley inconstitucional es invalidada con carcter general (erga omnes). Desaparece como ley para siempre. En resumen, la ley deja de ser ley. Tienen alcance general en cuanto a la inconstitucionalidad de la ley: la Constitucin austriaca de 1920; la cubana de 1940; 42 los recursos directos de inconstitucionalidad de Colombia, Venezuela y Espaa, los sistemas italiano y alemn, ecuatoriano y

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Art. 194 (cfr. Rafael Prez Lovo, Cdigo Civil y Constitucin, Cultural, S.A. La Habana, 1944). El rgimen comunista ha promulgado una nueva Constitucin en 1976 y un nuevo Cdigo Civil en 1987.

28 boliviano; en general todos los inspirados en el sistema austriaco; y nuestras Leyes de Amparo de 1948, 1950 y 1974. Lo acoge la vigente Ley de Amparo en el recurso por inconstitucionalidad ante la Corte Suprema de Justicia de inconstitucionalidad y se incorpora al sistema difuso cuando se declara la inconstitucionalidad de la ley en el caso concreto.43 De acuerdo con el artculo XXXVII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil la derogacin de la ley derogatoria no restablece la primera ley, a no ser que la ltima lo prescriba expresamente. Esta regla no se aplica en el supuesto de inconstitucionalidad de la ley, pues la sentencia no es derogatoria, sino declarativa de la inconstitucionalidad de la ley, preexistente a dicha sentencia, con efecto retroactivo a la fecha de la promulgacin. Una ley nula, con nulidad absoluta, no tiene la fuerza de derogar la ley anterior y al volver las cosas al estado anterior se restablece la ley anulada. Aunque la Ley de Amparo en el art. 18 establezca que la inconstitucionalidad tiene efectos a partir de la sentencia,44 esta disposicin es inconstitucional porque se opone al art. 182 de la Constitucin que la declara nula y sin ningn valor, las leyes, tratados, rdenes o disposiciones que se le opongan. Existen dos sistemas: el austriaco, en el que una vez eliminada la ley inconstitucional entran de nuevo en vigor las leyes que le preexisten, salvo lo dispuesto en sentido contrario por la Corte Constitucional; en el otro sistema las leyes derogadas expresa o tcitamente por la ley declarada inconstitucional entran de nuevo en vigencia sin necesidad de ningn acto o manifestacin de la Asamblea Legislativa o de la Corte. Este ltimo sistema es el que se ajusta a nuestras leyes, por lo cual debe aplicarse a pesar de no existir disposicin expresa en la Ley de Amparo, por la razn expuesta. En Costa Rica se dispone que la retroactividad es sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe. La Sala Constitucional podr graduar o dimensionar en el espacio, el tiempo y la materia, su efecto retroactivo y dictar las reglas necesarias para evitar que este produzca graves dislocaciones de la seguridad, la justicia o la paz social. b) Alcance particular

43 44

Arts. 20 y 21 LA.

La fecha a partir de la cual produce efectos la inconstitucionalidad vara en dos diversos sistemas; pero lo aceptable en virtud del principio de la seguridad jurdica es que sea a partir de su publicacin de la sentencia como es en Croacia, Espaa, Estonia, Hungra, Lituania, Macedonia, Polonia, Rusia, Persia y Yugoslavia. En algunos pases de Europa los efectos se producen a partir de la fecha de la sentencia; a saber: Letonia, Maldovia y Ucrania. Este sistema deriva del carcter relativo de la cosa juzgada en el sistema difuso; por el contrario, el sistema de publicar la sentencia para que principie a producir sus efectos es propio del sistema europeo, en el cual la sentencia produce efectos generales. En Latinoamrica en Ecuador y Per produce sus efectos a partir de la publicacin de la sentencia.

29 En este sistema, la sentencia se limita a declarar inaplicable la ley al caso concreto y con relacin a los contendientes; pero no desaparece como ley, contina vigente. Por eso la sentencia que declara la inconstitucionalidad carece de efectos erga omnes y se desenvuelve dentro de los efectos relativos de la cosa juzgada (efectos entre las partes). No existe, pues, una declaracin general de nulidad como en el sistema anterior. De donde se infiere que la ley declarada inconstitucional puede ser posteriormente considerada vlida por el mismo y otros jueces o viceversa. Entonces se da el caso de lo que hoy se estima inconstitucional maana no lo sea o viceversa. Esto crea inconvenientes que pueden dar pie a la incertidumbre en la actuacin de las personas con base a la ley declarada inconstitucional y a la realizacin de fraudes. Sin embargo, cuando la jurisprudencia es obligatoria (stare decisis) la ley declarada inconstitucional en la prctica queda derogada y hasta es suprimida de las recopilaciones de leyes vigentes y aunque as no se haga aparece como una ley muerta (en Estados Unidos, por ejemplo). Ha sido seguido por nuestras Leyes de Amparo de 1893, 1911 y 1939 y dentro del control difuso de la constitucionalidad de las leyes, con excepcin del actual. c) Alcance mixto Resulta de la combinacin de los dos anteriores y funciona as: cuando la inconstitucionalidad es por el quebrantamiento de los trmites de la formacin de la ley, la nulidad de sta es absoluta y como tal desaparece del ordenamiento jurdico para siempre, ya no seguir rigiendo como ley (alcance general); cuando la violacin se produce contra disposiciones materiales o sustantivas, la sentencia que declara la inconstitucionalidad de la ley slo produce efectos en el caso concreto (alcance particular). Es el sistema del Tribunal de Garantas de Espaa de 1933.45 B. Atendiendo a la naturaleza del rgano a) Sistema de control poltico El control del cumplimiento de la Constitucin es entregado a un rgano poltico que puede ser uno de la estructura normal del Estado o uno creado especialmente. Corresponde a la primera forma: el Presidente del Reich que propone Carl Schmitt; el Congreso y Senado de la Constitucin Federal de 1824; el Poder Legislativo en la Constitucin de 1838. Se encuentra dentro de la segunda forma: el Senado Conservador de la Constitucin francesa del 13 de diciembre de 1779 y el Consejo Representativo de nuestra Constitucin de 1826. Se aparta al poder judicial porque se piensa que esta funcin es poltica y le corresponde a un rgano de esa naturaleza. Adems se estima conveniente alejar al poder judicial de las pasiones y conflictos polticos, dainos a la buena administracin de justicia. Tiene algunos simpatizantes.
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Cfr. Alcal Zamora Castillo y Ricardo Levene, Derecho Procesal Penal, Guillermo Koaft, Ltda. Argentina, 1945, t. I. pgs. 195 y sigs.; Alcal Zamora Castillo, Significado y Funciones del Tribunal de Garantas Constitucionales. Ensayos de Derecho Procesal, Revista de Jurisprudencia Argentina, S. A., 1944, pgs. 503 y sigs.

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No es aconsejable, ms en nuestro medio, la adopcin de un sistema como ste, pues se presta al juego poltico partidista y a las consecuencias que trae, y el autocontrol, no rinde buenos frutos. Poca aceptacin legislativa tiene, sobre todo en Latinoamrica. b) Sistema de control judicial Es el sistema ms aceptable por las razones siguientes: la oposicin de la ley o de cualquier acto a la Constitucin es una cuestin jurdica que corresponde resolver rganos judiciales mediante la aplicacin preferente de este cuerpo superior de leyes; los funcionarios judiciales son los mejor capacitados e imparciales para esa labor; el poder legislativo y el ejecutivo generalmente son los sujetos pasivos contra los que se dirige el amparo, lo cual les quita imparcialidad para conocer; el poder judicial es menos peligroso que los poderes polticos (legislativo y ejecutivo), ms capacitado y ofrece mejores garantas. i) Sistemas de control por los tribunales ordinario La defensa de la Constitucin se entrega a la jurisdiccin ordinaria, ya sea en forma difusa (conocimiento por todos los jueces y tribunales) o directa mediante el conocimiento de la cuestin constitucional por un rgano determinado del mismo poder judicial que tenga la mayor jerarqua como la Corte Suprema de Justicia.46 Es el que sigue Estados Unidos47 y la mayora de los pases latinoamericanos en su versin difusa y en menor medida la va directa. Nicaragua consagra el difuso, pero complementado con el recurso de amparo ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema, (recibido por un tribunal de apelacin y enviado a la Suprema para su decisin), el recurso directo de inconstitucionalidad de la ley, decreto o reglamento ante la Corte Plena de la Corte Suprema y la casacin ante este mismo Tribunal, Sala Civil, como veremos ms adelante. ii) Sistemas de control por un tribunal especial La defensa de la Constitucin ha cobrado una formidable importancia pasando a ser parte principal de la nueva rama denominada Derecho Procesal Constitucional y sirvi de base para crear Tribunales jurisdiccionales especiales como los de Austria48,

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La Constitucin cubana de 1940 cre el Tribunal de Garantas Constitucionales y Sociales encargado de conocer de la inconstitucionalidad, pero era una Sala del Tribunal Supremo de Justicia que formaba parte de la justicia ordinaria, como puede verse en los artculos 171 y 172. La facultad de la Corte Suprema de Justicia no aparece a texto expreso en la Constitucin. Es creacin jurisprudencial de este Tribunal. Se deduce de las interpretaciones amplias del art. 6, que establece que la presente Constitucin y las leyes de los Estados Unidos sern hechas, en consecuencia, segn la Ley suprema del pas. El uso de la expresin en consecuencia se interpreta en el sentido de que las leyes deben ser hechas de acuerdo a la Constitucin. Art. 147 de la Constitucin. No es en Austria donde se crea por primera vez un Tribunal Constitucional. La Constitucin alemana de Weimar del 11 de agosto de 1911 es la que establece por primera vez en el art. 108 un Tribunal Constitucional fuera de la jurisdiccin ordinaria que comparte con esta ciertas funciones

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48

31 Alemania,49 Italia,50 Espaa,51 Guatemala,52 Portugal,53 Grecia,54 Francia,55 Bolivia,56 Colombia,57 Chile,58 Ecuador59 y Per.60 Los Tribunales constitucionales latinoamericanos se crearon por la poca defensa de la Constitucin por los jueces, tribunales y la Corte Suprema. En los pases en que goza de prestigio el Poder Judicial existe resistencia del Constituyente, del Poder Legislativo y el Poder Judicial para crearlos. Los sistemas latinoamericanos tienen un carcter mixto de los dos sistemas modelo: el norteamericano y el europeo. Las constituciones de los pases de Europa Central y Oriental regulan la jurisdiccin constitucional y los Tribunales Constitucionales: Croacia, Eslovenia, Rumania, Repblica Checa, Estonia, Yugoslavia, Letonia, Lituania, Rusia, Moldavia, BosniaHerzegovina, Ucrania y Polonia. En otros pases existe en la Corte Suprema de Justicia una Sala Constitucional que conoce de la jurisdiccin constitucional. Tiene la ventaja de fortalecer la independencia del poder judicial y no recargar al Estado de nuevos gastos con la

constitucionales. El Tribunal Constitucional resolvera los conflictos entre el Reich y los Lander y de estos entre s. Al Tribunal Supremo le corresponda fiscalizar la constitucionalidad de las leyes.
49 50 51 52

Art. 94 de la Constitucin. Art. 135 de la Constitucin. Art. 159 y 160 de la Constitucin.

En Guatemala se creo inicialmente la Corte de Constitucionalidad compuesta de doce miembros, pero no actuaba con carcter permanente. Se integraba cuando la demanda es interpuesta (cfr. Mario Aguirre Godoy, Derecho Procesal Civil, Guatemala, 1982, t. II, vol. I. pgs. 490 y sigs). Pero ahora es un tribunal permanente con cinco magistrados permanentes y los suplentes (art. 269 Cn.). Art. 224 de la Constitucin . Art. A. A. 1002 de la Constitucin. Tribunal Especial Superior. Arts. 56 y 57 de la Constitucin. Consejo Constitucional. Art. 119 y sigts. de la Constitucin. Art. 239 y sigts. de la Constitucin. Art. 81 y sigts. de la Constitucin . Art. 174 de la Constitucin. Art. 200 y sigts. de la Constitucin.

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32 creacin de un nuevo tribunal. Tienen Sala Constitucional Nicaragua,61 Honduras, El Salvador,62 Costa Rica,63 Venezuela64 y Paraguay.65 En algunos pases conoce la materia constitucional la Corte Suprema y no una Sala Constitucional: Panam,66 Uruguay,67 Brasil68 y Dominicana.69 No dudamos, como ya lo expresamos, que el Derecho Procesal Constitucional tenga autonoma (principios propios, importancia reconocida y ley especial: la de Amparo en nuestro medio) y de que son muchos los pases que contemplan procedimientos defensivos de la integridad constitucional. Pero la autonoma de una rama procesal no necesariamente conduce a la creacin de rganos especiales encargados de aplicarla, pues donde no se justifica podra traer complicaciones y gastos innecesarios. Por ejemplo, cuando existe una legislacin procesal civil y constitucional gil y moderna y jueces ordinarios capaces, hay que meditar muy seriamente para crear nuevos tribunales especializados. Tampoco la autonoma de una rama sustantiva trae aparejada necesariamente la creacin de una nueva rama procesal y el establecimiento de tribunales especiales. Por ejemplo, no ha sido necesario crear tribunales especializados y una rama procesal comercial, ni una ley especial que la regule, para la aplicacin del Derecho Comercial, cuya importancia en la vida moderna es indiscutible. A pesar de ello generalmente en la mayora de los pases son los tribunales ordinarios los que siguen conociendo de esos negocios mediante la aplicacin del procedimiento civil con sus necesarias variantes. Debemos reconocer que en algunos pases se han creado tribunales mercantiles y leyes especialmente sobre procedimiento mercantil, pero con posterioridad fueron suprimidas (Espaa). No creo que amerite el control de la constitucionalidad la creacin de un Tribunal especial, por lo menos en nuestro pas, pues sera manejado por los poderes polticos y se debilitar el Poder judicial en su independencia.

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Art. 163 de la Constitucin. Arts. 174 y 183 de la Constitucin. Art. 10 de la Constitucin y 49 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Art. 262 de la Constitucin . Arts. 258 y 260 de la Constitucin. Art. 203 de la Constitucional. Art. Arts. 256, 257, 258, 259, 260 y 261 de la Constitucin. Art. 96 de la Constitucin. Art. 66 inc. 1 de la Constitucin.

33 Se podra argumentar a favor del tribunal especial expresando que con l se logra la especialidad, se atienden ms casos y se asegura una participacin ms dinmica, efectiva y sin temores de la justicia en el control de la constitucionalidad. Pero todas estas cualidades se pueden obtener para los tribunales ordinarios por diferentes medios: creacin de una sala especializada en la Corte Suprema, aumento del nmero de Magistrados, mejoramiento de locales, preparacin del personal, garanta de independencia, etc. 70 Un Tribunal Constitucional representa mayores gastos en personal, edificios, etc., y un debilitamiento del Poder Judicial. En la reforma constitucional de 1995 fue rechazado, lo mismo que el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. C. Atendiendo a las formas de proponerlo a) Sistema difuso En virtud de este sistema todos los jueces y tribunales de la justicia ordinarias, desde el de ms inferior jerarqua hasta el Tribunal Supremo, pueden en la sentencia definitiva del juicio aplicar de preferencia la Constitucin desechando la ley que se opone a ella. El interesado tiene a su favor los recursos ordinarios para atacar la sentencia y el recurso extraordinario de casacin en el fondo cuando se viol la Constitucin. El conflicto de la inconstitucionalidad se puede promover de oficio o a peticin de partes. Son los dos formas de proceder de este sistema. Pueden ir acompaadas o separadas. Cuando el juez o tribunal inferior es el que declara la inconstitucionalidad, sus decisiones generalmente no forman jurisprudencia. Se soluciona este problema enviando el tribunal inferior copia de la sentencia firme para que la Corte Suprema de Justicia se pronuncie sobre la inconstitucionalidad y as declarar su criterio a favor o en contra y formar jurisprudencia, pero sin afectar la cosa juzgada, como ya expresamos. As se deduce de la interpretacin conjunta de los arts. 19 y 21 de la Ley de Amparo. En la Ley del 2 de julio de 1912 se dispona que los Jueces (locales o de distrito) o Tribunales (Tribunales de Apelacin) que hubieren dictado sentencia en la que se neg la aplicacin de una ley por juzgarla inconstitucional, y que hizo trnsito a cosa juzgada, deban enviarla a la Corte Suprema a los propsitos del recurso de casacin en inters de la Ley, 71 es decir, con el fin de que ese Tribunal se pronuncie y
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En Europa la creacin de un Tribunal especial constitucional ha tenido xito, pero no creo que se logre en nuestro pas porque son otras las realidades. 71 La casacin tiene las finalidades siguientes: a) La defensa del derecho objetivo mediante la aplicacin correcta de la ley por los Jueces y Tribunales, con lo cual se pretende conseguir seguridad jurdica, la igualdad ante la ley y la supremaca del rgano legislativo. Es la funcin nomofilctica. b) Uniformar la jurisprudencia, con lo cual tambin se logra seguridad e igualdad ante la ley. En la casacin en inters de la ley (o denuncias de oficio como la denomina Calamandrei, Casacin Civil, Ejea, Argentina, 1959, pg. 60) los efectos y propsitos se logran para el futuro porque la sentencia casada en virtud de este recurso sigue surtiendo efecto entre las partes. Por el contrario, la sentencia dictada por la Corte Suprema servir para

34 establezca jurisprudencia, pero sta no afecta lo decidido definitivamente Inter partes. Si la Corte Suprema declara que la ley es constitucional en nada beneficia a la parte interesada que as lo sostena en el juicio. Este es el sistema que ha seguido nuestro Derecho, acompaado de la casacin y del recurso directo de inconstitucionalidad interpuesto ante la Corte Suprema de Justicia contra las leyes y decretos, y el amparo contra actos u omisiones de autoridades no judiciales. En algunos pases la proposicin de la inconstitucionalidad ante Jueces o Tribunales inferiores suspende la tramitacin del juicio y se traslada a la Corte Suprema la decisin de la inconstitucionalidad. Constituye una excepcin de previo pronunciamiento que la falla este Alto Tribunal, aunque en ciertas legislaciones no provoca la suspensin pero el juez debe fallar de acuerdo con la disposicin constitucional, pero ste ya no es propiamente el sistema difuso. b) Sistema directo ante tribunal especial constitucional Aqu la accin de inconstitucionalidad se entabla directamente ante un Tribunal especial y nico encargado de conocer de esa materia. La inconstitucionalidad es el objeto principal de la accin y no es preciso que surja con ocasin de una controversia especial. c) Sistema directo ante la Corte Suprema Nuestras Leyes de Amparo han permitido que se recurra directamente ante la Corte Suprema de Justicia contra la inconstitucionalidad de la ley, decreto o reglamento. Pero no es un tribunal especial el que conoce, sino uno de la justicia ordinaria, el de mayor jerarqua. Este sistema tiene dos variantes: i) La inconstitucionalidad de la ley, decreto o reglamento puede ser propuesta por cualquier ciudadano independientemente de resultar o no perjudicado directamente. Es una accin abstracta, independiente de un caso concreto. Lo que legitima al proponente es simplemente la existencia de la oposicin de la ley a la Constitucin. Es lo que se conoce bajo el nombre de accin popular o pblica.

decidir de acuerdo a su criterio otros casos semejantes. Este tipo de casacin ha sido objeto de crtica, y Calamandrei en la citada obra (pg. 62) se abstiene de abordarla porque aparece desprovista de toda importancia prctica al punto de ser abolida del proceso penal. Manuel Ibez Frecham se alegra de que en su pas no se haya acogido y la califica de casacin simblica (Los Recursos en el Proceso Civil, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1957, pgs. 271 y 272). Alcal Zamora la combate duramente (Clnica procesal, Editorial Porra, S.A., Mxico, 1982, pgs. 76 y sigs.). En realidad, la casacin en inters de la ley ha cado en desuso por su ineficacia prctica, se encuentra desprestigiada por el grave contraste entre la sentencia de casacin y la del Tribunal de Instancia declarada injusta, pero que a pesar de ello conserva su fuerza vinculante y adems tiene sustitutos. En materia constitucional este tipo de consulta es efectiva y beneficiosa. Antes de la Ley del 2 de julio de 1912 se poda usar del recurso de casacin en inters de la ley interpuesto por el Ministerio Pblico para discutir la inconstitucionalidad. Aunque prcticamente ya no es necesario, an sigue vigente este medio.

35 La accin popular tambin se da en los sistemas de recursos directos de inconstitucionalidad ante la Corte Suprema como en Colombia72 Venezuela73 y Nicaragua. La accin popular es abstracta, no requiere invocar inters. La accin popular se ha extendido a El Salvador, Panam y algunas provincias argentinas. iii) La inconstitucionalidad slo puede ser pedida por la parte perjudicada, o amenazada de serlo, por la ley Este sistema est vinculado al sistema difuso e individualista de la justicia constitucional. D. Sistemas declarativo y constitutivo a) Sistema declarativo En virtud de este sistema, la ley declarada inconstitucional es nula desde su aprobacin (ab initio). Nace nula. Tal forma de operar de la nulidad le comunica a la sentencia naturaleza declarativa con plenos efectos retroactivos al tiempo en que se produjo la nulidad por la colisin entre la ley y la Constitucin (ex tunc). La sentencia se limita a declarar que en ese momento surgi la nulidad. No existe la creacin de una situacin jurdica nueva.74 De todo lo cual se infiere que la ley desaparece para el pasado y para el futuro. Al no ser ley desde su nacimiento, carece de efectos para conceder derechos y proteccin jurdica e imponer deberes a los que actuaron de conformidad a ella. Por ejemplo, si fui condenado con base a una ley que posteriormente se declar inconstitucional, no tengo que expiar la pena, aunque exista sentencia que hizo trnsito a cosa juzgada, pues, en supuestos como stos, no se respeta.
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Cfr. Jaime Sann Greiffenstien, La Defensa Judicial de la Constitucin. Editorial Temis, Bogot, 1971, pgs. 110 y sigs: Tulio Enrique Tascn, Derecho Constitucional colombiano, Editorial La Gran Colombia, 1994, pgs. 295 y sigs. Cfr. Humberto J. Laroche, Derecho Constitucional General, Maracaibo, 1969, pgs. 110 y sigs.; Allan R. Brewer-Caras, Introduccin General al Rgimen del Derecho de Amparo a los Deberes y Garantas Constitucionales, pgs. 11 y sigs., y Carlos H. Ayala Corao, La Accin de Amparo Constitucional en Venezuela, pg. 111 y sigs., ambos en Ley de Amparo, Derechos y Garantas Constitucionales, Editorial Jurdica venezolana, Caracas, 1988. Cfr. Couture, Declaracin Judicial de la Prescripcin Adquisitiva. Estudios de Derecho Procesal Civil, Ediar, Argentina, 1949, t. II, pgs. 357 y sigs.; Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Ediciones Depalma, Argentina, 1974, pgs. 314 y sigs. En sntesis, sostiene que toda sentencia contiene una declaracin del derecho como antecedente lgico que es de la decisin principal, incluyendo las que no dan lugar a la demanda porque declaran la inexistencia del derecho que el actor pretende y las de condena y constitutivas por cuanto se llega a ese tipo de decisin despus de considerar y declarar la existencia de la circunstancia que determinaron la condena o la constitucin de un estado jurdicamente nuevo. Pero la sentencia de mera declaracin no va ms all de esa decisin, la que tiene por objeto la pura declaracin de la existencia de un derecho. Acepta como declarativas o de mera declaracin: la que declara la existencia de la falsedad de un documento, la que declara la inexistencia de una obligacin, la de jactancia y la que reconoce la prescripcin adquisitiva.

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Aplicado este sistema en forma rigurosa da pie a algunas injusticias y deja hurfanos de proteccin a actos que la merecen. Por eso se propugna a favor de su suavizacin. Pongamos un ejemplo: si realizo un acto considerado legal con base en una ley declarada posteriormente inconstitucional y ese acto ha dejado de ser lcito porque la ley anterior que pretendi derogar aqulla lo estima ilcito, deber ser sancionado. La razn es muy sencilla: la ley que se pretendi derogar siempre existi y de acuerdo a su texto el acto que realic es ilcito y sobre la base de ella tendr que ser perjudicado. Por el contrario, la ley inconstitucional sobre la base de la cual actu nunca existi. A fin de moderar esos rigores algunos autores han propuesto considerar la ley inconstitucional como anulable y no nula.75 Esto nos llevara a sostener que la ley produjo efectos a los que se le deben proteccin, por lo que en el caso expuesto el acto que realic ser lcito y no podr ser sancionado. Pero en realidad esta posicin ms bien corresponde al sistema que a continuacin desarrollar. Tambin se propone la aplicacin de principios o figuras jurdicas como el error comn, la legitimacin, el enriquecimiento sin causa, el abuso del derecho y la cosa juzgada, excepto en lo penal. La tendencia doctrinal se encamina hacia la suavizacin de los principios de la no retroactividad y de la retroactividad, teniendo en cuenta un justo equilibrio entre la justicia y la seguridad jurdica. Ya vimos cmo se hizo en Austria (modestamente) con relacin al primero y ahora con relacin al segundo, en donde se permite la consolidacin, con base a los principios sealados en el prrafo anterior, de ciertas situaciones fundadas en una ley posteriormente declarada inconstitucional con la finalidad de respetar la paz social y la estabilidad y certeza de las relaciones y situaciones jurdicas. b) Sistema constitutivo A diferencia del anterior, la ley declarada inconstitucional slo desaparece para el futuro (ex nunc). sta se aplica a los actos y hechos realizados antes de ser declarada inconstitucional. No existen efectos declarativos y retroactivos de la sentencia que declara la nulidad; por el contrario, produce efectos constitutivos y para el futuro. El efecto que produce esta sentencia equivale al que surge de la derogacin de la ley: la ley anterior declarada inconstitucional se aplica para los actos o hechos realizados antes de la derogacin y la nueva ley, a los futuros. La nueva ley en esta tcnica carece de efectos retroactivos.

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Calamandrei llega a aceptar que en el sistema declarativo existe una nulidad de la ley y en el constitutivo una anulabilidad de la misma (Ilegitimidad Constitucional de las Leyes, ob. cit., t. III. Pgs. 95 y sigs.).

37 En el sistema anterior se considera a la ley inconstitucional como inexistente o nula absolutamente desde que se produjo la colisin. Por el contrario, en ste se considera anulable y, por lo tanto, exista y era vlida hasta que se dict la sentencia que la anula (anulabilidad), lo que equivale en sus efectos a una derogacin a partir de este momento. Se aplican a este sistema las mismas reglas que rigen para el conflicto de leyes en el tiempo. Este sistema tambin tiene sus inconvenientes y se presta a injusticias. Lo sigue la actual Ley de Amparo y como ya vimos, es inconstitucional.76 Por esto se ha pretendido, con el fin de corregirlo, darle ciertos efectos retroactivos. En realidad de verdad slo existen, propiamente hablando, dos sistemas de control de la constitucionalidad: el poltico y el jurisdiccional, los dems son caractersticas que pueden o no acompaar a uno u otro. Pero como el sistema poltico carece de aceptacin y no lo seguimos, nos hemos limitado a exponer la posibilidad de combinacin de ciertas caractersticas en los sistemas generales judiciales. Es posible que algunas de estas caractersticas estn presentes o no en los sistemas judiciales; pero generalmente, por razones de lgica, van acompaados as: el sistema de los tribunales ordinarios es difuso, surgen con ocasin de una controversia judicial, se limita a disponer la inaplicabilidad al caso de la ley inconstitucional y es declarativo con efectos retroactivos; el sistema de los tribunales especiales es directo, con efectos generales y constitutivos. Estos sistemas as formulados son antitticos. 7. Atribuciones de los rganos constitucionales La materia que comprende esta disciplina es la siguiente: el control judicial de la constitucionalidad de las leyes (nuestro recurso de inconstitucionalidad); los recursos y procedimientos especficos para la defensa judicial de los derechos fundamentales contra los actos del poder pblico, ya sean legislativos, judiciales y ejecutivos, denominada justicia constitucional de las libertades, (nuestro amparo y habeas corpus); el juzgamiento de los funcionarios que de acuerdo con la Constitucin gozan de inmunidad; resolucin de los conflictos entre ciertos rganos de poder, denominada jurisdiccin constitucional orgnica; los conflictos entre las disposiciones constitucionales internas y las de carcter internacional (comunitarias e internacionales), denominada jurisdiccin supranacional. Albrecht Weber77 seala el ncleo de las competencias esenciales de la justicia constitucional; a saber: control de la constitucionalidad de las normas federales y/o estatales; conflictos federales o cuasi federales; conflictos de competencia entre rganos federales supremos; y recurso de amparo de los derechos fundamentales, con ocasin de la violacin directa o indirecta de la Constitucin. La presencia de cualquiera de estas competencias hace surgir la justicia constitucional y se atribuyen todas a un Tribunal Constitucional y delimitan en plenitud la competencia de ste.

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Art. 18.

La Jurisdiccin Constitucional en Europa Occidental, Revista Espaola de Derecho Constitucional, ao 6, nm. 17, mayo-agosto 1986, pgs. 5, 8 y 78.

38 Junto a las competencias esenciales seala: los conflictos electorales,78 la adquisicin y prdidas de mandatos, las consultas populares, procedimientos especiales de proteccin de la Constitucin, resolucin de conflictos entre autoridades administrativas y Tribunales de Justicia o de stos entre s, as como otros procedimientos atpicos. Resulta difcil hacer una delimitacin completa de las competencias del Tribunal Constitucional, pues en su fijacin juegan factores polticos, econmicos y sociales, pero s es posible sealar la materia esencial que obedece su funcin. En resumen, en el sistema concentrado no todas las funciones de los Tribunales Constitucionales son de jurisdiccin constitucional y en el difuso la generalidad de la actividad judicial no es constitucional. Conviene hacer una cierta referencia a la justicia internacional en donde los actos y leyes de los estados nacionales pueden ser revisados por un Tribunal internacional. Poco desarrollada debido a los obstculos que opone el concepto de soberana. Ha tenido sus principales manifestaciones lentas y restringidas en dos sectores: derechos humanos e integracin econmica.

Ya fue creada la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos que toma como modelo la Comisin79 y la Corte Europea de Derechos Humanos, aunque tiene sus propias particularidades. La integracin econmica ha tenido poco xito en Latinoamrica.

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Son varios los sistemas de integracin de los rganos electorales: a) El sistema poltico, caracterizado porque lo integran partidos polticos, tiene como ventaja brindarle al elector libertad para ejercer el sufragio sin presin por parte de los poderes del Estado y adems logra una efectiva fiscalizacin de su pureza. Pero tiene como desventaja el peligro de que se quebrante la armona de los organismos electorales por los apasionamientos polticos y las posibles alianzas de partidos para daar la pureza del sufragio. b) El sistema administrativo, en virtud del cual los organismos electorales se integran con funcionamientos del orden administrativo. La materia electoral es objeto de un servicio administrativo. Es peligroso porque los miembros de los organismos electorales estn expuestos a las presiones del poder central. No obstante, puede crearse un rgano independiente que garantice la imparcialidad y pureza de las elecciones. c) El sistema judicial, caracterizado porque es el Poder Judicial el encargado de aplicar la materia electoral. Su ventaja consiste en entregarla a personas expertas e imparciales, pero tiene la desventaja de recargar de trabajo al Poder Judicial al entregarle una materia compleja y adems lo expone a las presiones polticas y a las crticas apasionadas. d) El sistema mixto. Es una combinacin de los anteriores o de otras modalidades. Los organismos electorales se constituyen con funcionarios del Poder Judicial, funcionarios administrativos y representantes de los partidos polticos. Con este sistema se trata de corregir los inconvenientes de los sistemas anteriores. e) El sistema de un Poder Electoral encargado de hacer las elecciones, referendos y plebiscitos y conocer de sus impugnaciones, lo mismo que de la organizacin de los partidos polticos. Es el sistema que sigue nuestra Constitucin y la Ley Electoral. El organismo superior (Consejo Supremo Electoral) funciona con magistrados nombrados por la Asamblea Nacional, y los rganos inferiores tienen representantes de los partidos. Es un sistema mixto. Actualmente suprimida.

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