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FCE 1
Sociedades
Ley 19550 y leyes complementarias
comentadas
La cátedra, en este opus dirigido por el profesor Marcelo Roitbarg, vuelca a los
estudiantes y graduados el acceso gratuito a un material de suma utilidad para la
adopción de las estructuras jurídicas más convenientes para arropar los
emprendimientos que se desarrollan y se implementen en lo sucesivo en el país.
Colaboradores:
Dra. Diana Cecilia Demaestri Dra. María Marta Simone Dr. Eduardo Forns
Dr. Gastón Matías Polo Olivera Dr. Carlos María Negri Dr. Roberto Am
Dr. Juan Ignacio Carrasco Dr. Juan Manuel Capua Dr. Raúl Rosetti
Dr. Guillermo Enrique Ragazzi Dr. Guillermo López Dr. Marcelo Roitbarg
Dr. Juan Ignacio Recio Dr. Pedro Manuel Crespo Dra. María Florencia Maldonado
Dr. Santiago Recio Dra. María José Robledo Dra. Geraldine Liz Weinzettel
DISPOSICIONES GENERALES
SECCIÓN I
De la existencia de la sociedad
Dr. Marcelo Roitbarg
Concepto
El art.148 CCyC, al enumerar a las personas jurídicas privadas coloca en primer término
a “las sociedades”, que han dejado de ser “civiles” y “comerciales”, para pasar a integrar
una única categoría. A partir de esta disposición, que expresamente lo declara, todas las
sociedades son personas jurídicas, sean las constituidas de acuerdo a uno de los tipos
reglados en el Capítulo II de la LGS e inscriptas ante el Registro Público, como las que se
constituyen bajo otras formas menos estrictas y que la LGS recepta en la Sección IV de este
mismo capítulo (sociedades de hecho, sociedades civiles preexistentes, etc.).
Efectuada esta aclaración, iniciemos el análisis del texto legal.
El primer cambio importante a destacar, introducido por la ley 26994, aprobatoria del
CCyC, es que se acepta como posibilidad la constitución de una sociedad unipersonal,
aunque limitada a un tipo específico: la sociedad anónima unipersonal 1.
Si bien la introducción en nuestro régimen legal del instituto de la sociedad de un solo
socio supone una importante modificación, que favorece la organización y concentración
empresarias, la realidad es que la casi totalidad de la estructura de la LGS sigue siendo
contractual. La constitución de una sociedad anónima unipersonal (SAU) supone una
excepción. En su naturaleza, la sociedad continúa siendo un contrato plurilateral de
organización, en el que sus integrantes asumen derechos y obligaciones entre sí y para con
la sociedad y comparten intereses comunes orientados a la obtención de ganancias y
soportación de las pérdidas mediante la explotación de alguna actividad comercial,
productiva o de servicios.
La mención a la “forma organizada”, referida en el artículo, da cabida en la definición
legal de sociedad al concepto económico de empresa, entendido como la organización de
los factores productivos para la producción o intercambio de bienes o servicios. La sociedad
es el marco jurídico apto para el desarrollo de la empresa.
El artículo en comentario exige que la sociedad para ser tal se constituya conforme a
uno de los tipos previstos en la ley; esto es, que asuma la forma de sociedad colectiva, de
capital e industria, comandita simple, de responsabilidad limitada, anónima o en comandita
por acciones. Pero si esto es así, ¿las sociedades de la Sección IV (sociedades de hecho, con
defectos de forma, sociedades civiles preexistentes, etc.), no revisten la calidad de
sociedades? Si, porque el art.148 CCyC, al que nos hemos referido al inicio, cuando enumera
a las personas jurídicas privadas, no hace distinción alguna. Todas son sociedades, tanto las
típicas como las de la Sección IV.
Del libre juego del art.148 CCyC y del art.1 de la LGS surge que habrá sociedad si una o
más personas en forma organizada, de acuerdo a uno de los tipos previstos en la Ley o
asumiendo una de las formas reguladas en la Sección IV del Capítulo I, se obligan a realizar
1 “Es decir que la primera novedad que incorpora la ley 26.994 a la ley 19.550 es la posibilidad de que las sociedades puedan
nacer sin la existencia de un contrato plurilateral de organización, ya que se admite que pueda existir sociedad sin asociación, y con
origen –exclusivamente- en una declaración unilateral de voluntad”, en VÍTOLO, Daniel R., Sociedades Comerciales: Ley 19.550
comentada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, pág.57.
aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de
los beneficios y soportando las pérdidas.
En su segunda parte, el artículo se refiere al nuevo instituto de la sociedad unipersonal,
que sólo podrá constituirse como sociedad anónima (SAU). La disposición es clara en este
sentido: ningún otro de los tipos societarios previstos en el Capítulo II LGS podrá constituirse
como sociedad unipersonal. Sin embargo, en los otros tipos puede darse la unipersonalidad
sobreviniente, es decir, haberse constituido con pluralidad de socios y quedar luego el
número de integrantes reducido a uno, sin que ello afecte el régimen de responsabilidad
personal del socio por las obligaciones sociales (remitimos al comentario a los arts.94 y ss. de
la LGS, referidos a la disolución de sociedades, donde se trata cada uno de los casos de
sociedades sobrevenidas unipersonales). 6
A partir de la aceptación en nuestro derecho de la figura de la sociedad anónima
unipersonal, necesariamente habrán de reverse los elementos específicos de la sociedad, en
tanto “la pluralidad de personas” ha dejado de integrar tal categoría de elementos.
Creemos que constituyen elementos específicos de la sociedad los siguientes:
Los aportes de los socios;
Las bases internas y externas de organización; y
La participación en los beneficios y soportación de las perdidas.
En cuanto al elemento affectiosocietatis, entendido como la voluntad o intención de
asociarse que encierra, con mayor o menor acento de acuerdo al tipo societario, la
voluntad de colaborar en forma activa en la empresa común y el ánimo de concurrir al área
propia de la actividad negocial, en un marco de igualdad jurídica 2, pensamos que ha
quedado reducido a las sociedades pluripersonales, y, dentro de éstas, a las cerradas y de
familia, donde el elemento personal sigue revistiendo importancia.
Sujeto de derecho
Son sujetos de derecho tanto las personas humanas como las jurídicas, en la medida
que el ordenamiento jurídico otorga a ambas la posibilidad de adquirir derechos y contraer
obligaciones. En el caso de las sociedades, tal capacidad se encuentra limitada, en
principio, al cumplimiento del objeto. Veamos qué es lo que esto implica.
Si aplicáramos con estrictez el denominado “principio de especialidad”, según el cual
las personas jurídicas no están legitimadas para actuar más allá de sus finalidades,
llegaríamos al extremo de que la sociedad, por ejemplo, no podría desarrollar más que las
acciones descriptas en su objeto.
La realidad es diferente. La sociedad como sujeto de derecho se encuentra habilitada
para llevar a cabo todos aquellos actos que hagan al mejor cumplimiento del objeto,
aunque tales actos no se encuentren descriptos en el estatuto. El objeto de la sociedad
previsto en el estatuto contiene una descripción de la actividad principal y quizás de las
secundarias, pero no puede agotar en forma casuista todas las posibilidades de actuación.
La propia Ley, en el art.58, referido al régimen de administración y representación de las
sociedades, de algún modo define los alcances del “principio de especialidad” en materia
de objeto. Remitimos al tratamiento que allí se hace.
Las asociaciones civiles son entidades sin fines de lucro, creadas con un objeto altruista
o de bien común, de carácter abierto al ingreso y egreso de asociados, que se sostienen con
las cuotas, ordinarias y extraordinarias, que aportan periódicamente sus asociados y las
donaciones de personas que colaboran con la institución. En cada jurisdicción, deben
inscribirse ante la entidad pública de contralor en materia de personas jurídicas, que es quien
les otorga la autorización estatal para funcionar y las dota de personería jurídica, previo
control de cumplimiento de los requisitos legales de constitución y del contenido del estatuto
(conf. art. 168 y ss. CCyC)
2 CONF. ZALDIVAR, ENRIQUE Y COLABORADORES, CUADERNOS DE DERECHO SOCIETARIO, BUENOS AIRES, ABELEDO-PERROT, 1978, VOL.I, P.81.
Conceptualmente, están claramente diferenciadas de las sociedades, que desarrollan
un objeto comercial, productivo o de servicios con el propósito de obtener un lucro
repartible entre los socios.
¿Por qué una asociación civil adoptaría la forma de una sociedad típica? No se
encuentra una respuesta lógica que justifique la disposición del art.3 en comentario.
Las razones de la previsión legal hay que buscarlas en situaciones que se presentaron
con anterioridad a la vigencia de la Ley de Sociedades Comerciales N° 19.550, donde
algunos clubes de campo se estructuraron bajo la forma de sociedades anónimas, no
obstante que su actividad distaba mucho de ser comercial, en la medida que se trataba de
asociaciones urbanísticas, deportivas, culturales y sociales que no repartían ganancias entre
sus socios. 7
De presentarse esta situación, la entidad caerá bajo el régimen de la legislación
societaria.
SECCIÓN II
De la Forma, Prueba y Procedimiento
Forma
Publicidad en la documentación.
(Artículo sustituido por punto 2.3 del Anexo II de la Ley N° 26.994 B.O. 08/10/2014
Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la Ley N° 27.077 B.O.
19/12/2014).
3 HALPERIN, ISAAC; BUTTY, ENRIQUE M. CURSO DE DERECHO COMERCIAL: PARTE GENERAL: SOCIEDADES EN GENERAL. 4A ED. ACT. Y AMPLIADA. DEPALMA,
BUENOS AIRES, 2000, PÁGINA 344.
4 ENTRE OTROS, EN AUTOS "SERVIACERO S. A." CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL, SALA C 13/2/1980.
HTTP://JURISPRUDENCIA.PJN.GOV.AR/JURISP/PRINCIPAL.HTM
5 MUGUILLO, ROBERTO CITANDO A HALPERIN EN LEGISLACIÓN USUAL COMENTADA. DERECHO COMERCIAL. CHOMER, HÉCTOR O., DIR.; SÍCOLI, JORGE
S., DIR. LA LEY , BUENOS AIRES, 2015, PÁGINA 32.
6 SATANOWSKY CITADO POR ZALDIVAR, ENRIQUE , MANOVIL , RAFAEL., RAGAZZI , GUILLERMO, ROVIRA, ALFREDO, SANMILLAN, C; CUADERNOS
DE DERECHO SOCIETARIO – VOLUMEN I–ABELEDO PERROT,BUENOS AIRES, 1980, PÁG. 104. Y GARRIGUES, CITADO POR FAVIER DUBOIS, EDUARDO. DERECHO
SOCIETARIO REGISTRAL , AD HOC, BUENOS AIRES, 1994, PAG 25.
plazos. La ley 19.550 de Sociedades Comerciales y sus modificatorias detallaron inscripciones
y funciones a ser ejercidas en relación con las personas jurídicas y contratos incluidos en
dicha ley.
El artículo 34 del Código de Comercio ordenaba que "En cada Tribunal de Comercio
ordinario habrá un Registro Público de Comercio, a cargo del respectivo secretario, que será
responsable de la exactitud y legalidad de sus asientos", llevándose a cabo entonces las
funciones de registro público en el ámbito de la organización judicial.
Posteriormente, mediante la ley 14.769 se creó un Juzgado Nacional de Primera
Instancia en lo Comercial de Registro de la Capital Federal, que tendría a su cargo el
Registro Público de Comercio.
A partir de las leyes 21.768 y 22.280 se determinó que las funciones inherentes al Registro 9
Público de Comercio podrían quedar a cargo de órganos judiciales o administrativos locales
en forma indistinta.
A través la leyes N° 22.315 y 22.316, se estableció la función de registro en el ámbito
administrativo en la Capital Federal, disponiéndose que el Registro Público de Comercio
estaría a cargo de la Inspección General de Justicia (IGJ) y determinándose que en
ejercicio de sus funciones registrales, este organismo : a) organizaría y llevaría el Registro
Público de Comercio, b) inscribiría en la matrícula a los comerciantes y auxiliares de
comercio y tomaría razón de los actos y documentos que correspondieran según la
legislación comercial, c) inscribiría los contratos de sociedad comercial y sus modificaciones
y llevaría el Registro Nacional de Sociedades por Acciones, el Registro Nacional de
Sociedades Extranjeras y los registros nacionales de asociaciones y fundaciones.
En la Provincia de Buenos Aires, las sociedades se inscriben en la Dirección Provincial de
Personas Jurídicas, en el ámbito del Ministerio de Justicia.
En el resto del país, las soluciones varían, teniendo en cuenta lo previsto por nuestra
Constitución Nacional, en los arts. 75 inc.12 y 121 (las provincias conservan los poderes no
delegados en la Nación). De tal forma, existe un sistema judicial (la orden de inscripción la
da un juez y el registro funciona dentro de la esfera del Poder Judicial —tal el caso de la
Provincia de Salta—), un sistema administrativo (la orden de inscripción y su cumplimiento se
realizan en la órbita del Poder Ejecutivo local —Tierra del Fuego—) y un sistema mixto (la
orden de inscripción emana del Poder Judicial, pero el registro es llevado por el Poder
Ejecutivo local —Córdoba). 7
Luego de la unificación de la legislación civil y comercial, se ha eliminado la mención a
Registro Público de Comercio, utilizándose la mención “Registro Público” en algunos artículos
del nuevo Código. Se han modificado asimismo algunos artículos de la LGS eliminándose la
mención "de Comercio".
Si bien -como decíamos- se mantiene la referencia al Registro Público, no se detallan la
organización y competencias de este registro como se preveía en el Código de Comercio
hoy derogado, lo cual resulta cuestionable y ha sido objeto de críticas por parte de
generalizada doctrina. 8
Teniendo en cuenta que la ley 26.994, en su artículo 5, dispone que las leyes que
actualmente integran, complementan o se encuentran incorporadas al Código Civil o al
Código de Comercio, excepto las expresamente derogadas, mantienen su vigencia como
leyes que complementan al nuevo Código, la doctrina interpreta que deben entenderse
vigentes y aplicables las normas locales sobre Registros Públicos de comercio ( leyes 21.768,
22.280, 22.315 y 22.316 entre otras) y que las funciones de Registro Público se mantendrán en
los respectivos organismos. 9
La IGJ se ha pronunciado en ese sentido en el artículo 35 de la Resolución 7/2015
disponiendo que se regirán por dicha norma las inscripciones en el Registro Público
asignadas a la IGJ en virtud del Código Civil y Comercial de la Nación y sus leyes
complementarias N° 21.768, 22.280, 22.315 y 22.316.
Plazos de inscripción:
7 NEGRI, CARLOS M. Y COLABORADORES. TRATADO TEÓRICO-PRÁCTICO DE INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO Y DERECHO ECONÓMICO. EDICIONES
MACCHI , BUENOS AIRES, 2001, PÁGINA 271.
8 VITOLO, DANIEL R. COMENTARIOS A LAS MODIFICACIONES DE LA LEY 26.994 A LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES. 2DA.EDIC. ACTUALIZADA Y AMPLIADA.
EDITORIAL AD. HOC. BUENOS AIRES, 2015, PÁGINA 85, FAVIER DUBOIS, EDUARDOHTTP://WWW.FAVIERDUBOISSPAGNOLO.COM/TRABAJOS-DE-
DOCTRINA/PANORAMA-DEL-DERECHO-COMERCIAL-EN-EL-NUEVO-CODIGO-CIVIL-Y-COMERCIAL-DE-LA-NACION/ 27 DE MAYO DE 2015, ACCESO EL 22/5/2016;
RAGAZZI, GUILLERMO ENRIQUE. PONENCIA. EL REGISTRO PÚBLICO DE COMERCIO. NECESIDAD DE SU REGULACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA
NACIÓN Y SU ACTUALIDAD. XII CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO SOCIETARIO. VIII CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO SOCIETARIO Y DE LA EMPRESA
BUENOS AIRES, 2013.
9 FAVIER DUBOIS, EDUARDO HTTP://WWW.FAVIERDUBOISSPAGNOLO.COM/TRABAJOS-DE-DOCTRINA/PRINCIPIOS-DEL-DERECHO-COMERCIAL-Y -REFORMAS-
AL-REGIMEN-ASOCIATIVO, 30 DE AGOSTO DE 2015, ACCESO EL 22/5/2016
Luego de la reforma, se elimina la referencia a los artículos 36 y 39 del Código de
Comercio; el cual ha sido derogado en su totalidad. Lo dispuesto con relación a plazos de
inscripción en el segundo de estos artículos, se recepta en el artículo 6 de la LGS, también
reformado, a cuyo análisis remitimos.
Efectos de la inscripción:
Las inscripciones societarias no poseen el valor de sanear los defectos del acto, sin
embargo, otorgan la presunción de legalidad del acto inscripto. El artículo 41 de la
Res.7/2015 de la Inspección General de Justicia expresa que la inscripción no convalida ni
sanea los actos o contratos que sean total o parcialmente nulos o anulables según el
derecho de fondo. Sin perjuicio de ello, el contenido del documento y la inscripción de los
actos comprendidos en el mismo se presumen exactos y válidos. 10
La inscripción produce, además, respecto del propio acto inscripto efectos internos
declarativos o constitutivos según las normas sustantivas aplicables al mismo. Respecto de
terceros, el acto inscripto les es oponible y no pueden alegar su desconocimiento. También
los terceros pueden invocar el acto contra la sociedad.
Obligaciones:
El nuevo texto del artículo prevé, además, las siguientes obligaciones:
- incluir "la dirección donde se instalan a los fines del artículo 11, inciso 2".
- hacer constar en " la documentación que de ellas emane, la dirección de su sede y los
datos que identifiquen su inscripción en el Registro".
Estas obligaciones, que siguen las líneas de proyectos previos de reformas a la ley de
sociedades, permiten otorgar certeza a la documentación a presentarse y dar publicidad a
terceros, que podrán conocer la dirección de la sede a fin de efectuar las notificaciones que
pudieran corresponder y los datos de registro de la sociedad.
No se precisa cuál es la "documentación" a la cual se hace referencia, entendiéndose
que comprende, por ejemplo, balances, facturas, recibos, etc. Tampoco se ha incluido la
obligación de publicar los datos en páginas web, como se prevé por ejemplo en la
legislación italiana (art. 2250 Códice Civile).
ARTICULO 6. Dentro de los VEINTE (20) días del acto constitutivo, éste se
presentará al Registro Público para su inscripción o, en su caso, a la autoridad de
contralor. El plazo para completar el trámite será de TREINTA (30) días adicionales,
quedando prorrogado cuando resulte excedido por el normal cumplimiento de los
procedimientos.
Este artículo ha sido modificado por la ley 26.994, eliminándose el texto anterior que
disponía "El juez debe comprobar el cumplimiento de todos los requisitos legales y fiscales. En
su caso dispondrá la toma de razón y la previa publicación que corresponda."
Teniendo en cuenta que el nuevo texto omite el párrafo transcripto, podría interpretarse
que se habría eliminado la facultad otorgada a la autoridad de registro de efectuar el
control de legalidad. Esta función se mantiene, sin embargo, para las sociedades anónimas
ya que el artículo 167, no modificado, establece que el contrato constitutivo será presentado
a la autoridad de contralor para verificar el cumplimiento de los requisitos legales y fiscales.
La extensión de las facultades del registrador era un tema sujeto a debate;
jurisprudencialmente se ha sostenido, por ejemplo, que esta función no debe considerarse
acotada al examen de la regularidad formal de los requisitos de constitución de una
sociedad, pues abarca el control de legalidad sustancial o de los requisitos de fondo del
negocio constitutivo más allá de las formas documentales exteriores. Siempre claro está, en
el marco del sistema normativo o reglamentario adoptado en la materia…10
10 CNCOM, SALA E, “FRACCHIA RAYMOND SRL” CAUSA 72348 04 HTTP://JURISPRUDENCIA.PJN.GOV.AR/JURISP/PRINCIPAL.HTM 03.05.2005 LL 4.7.05, F.
109102; JA 13.7.05,2005-III).
Con la derogación de la normativa del Registro Público de Comercio -incluida en el
Código de Comercio- y la modificación de las facultades que estamos analizando, cierta
doctrina entiende que todo hace presumir que estaríamos frente a un nuevo sistema de
registración automática que convierte al Registro Público en un mero receptor de
documentos, donde los efectos de la toma de razón quedarían limitados solo a la
publicidad.11
Otra doctrina considera que debe entenderse que tales facultades se encuentran
implícitas en virtud de normas de la LGS que lo prescriben expresamente para ciertas
actuaciones societarias (arts. 51, 52, 118, 123 y 124) o en el poder de policía otorgado a
cada autoridad de control en su propia jurisdicción como consecuencia directa de sus
facultades de registro público y que cada jurisdicción podría establecer mediante normativa 11
local la extensión de las facultades del Registro Público local.12 Entendemos que estas
facultades hacen parte de las funciones atribuidas a la autoridad de control, la cual, para
las sociedades constituidas en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, dispone
que, “previo a ordenarse la inscripción..., se verificará la legalidad del documento y del acto
contenido en él, comprendiéndose en ello la verificación del cumplimiento de todos los
requisitos formales y sustanciales que en cada caso correspondan…” (art.39 Res. 7/2015 de la
IGJ).
FAVIER DUBOIS expresa que dicha regla es congruente con el objetivo del art. 2° inc. 4°
de la misma Resolución General (2. 4. Cumplir adecuadamente el control de legalidad en el
registro de sociedades, contratos asociativos, fideicomisos y entidades civiles) y con el efecto
“declarativo” de las inscripciones, el que predica una presunción de legalidad sobre la base
de un control legal previo.13
Plazos de inscripción
Este tema estaba previsto en el artículo 5 de la LS previo a su reforma, y remitía al
artículo 39 del Código de Comercio, hoy derogado, que establecía un plazo de 15 días a
contar desde su otorgamiento para la presentación de los documentos. Luego de este
término, sólo podría hacerse la inscripción no mediando oposición de parte interesada, y no
tendría efecto sino desde la fecha del registro.
El régimen actual ha extendido el plazo mencionado previamente y se prevé que
dentro de los veinte (20) días del acto constitutivo, éste se presentará al Registro Público para
su inscripción o, en su caso, a la autoridad de contralor. El plazo para completar el trámite
será de treinta (30) días adicionales, quedando prorrogado cuando dicho término resultare
excedido por el normal cumplimiento de los procedimientos.
Se mantiene la previsión anterior, según la cual, la inscripción solicitada tardíamente o
una vez vencido el plazo complementario, sólo se ordenará si no media oposición de parte
interesada.
Autorizados para la inscripción.
A partir de la reforma, se mencionan expresamente como autorizados para realizar los
trámites de inscripción a los mandatarios con poderes especiales para cumplir con dichos
trámites; los representantes de la sociedad designados en el acto constitutivo o en su
defecto, cualquier socio a expensas de la sociedad.
Inscripción: efectos.
11 VITOLO, 101, NISSEN, RICARDO A. MENCIONANDO QUE CABRÍA PREGUNTARSE SI LAS FACULTADES DEL REGISTRADOR MERCANTIL SE LIMITAN AL MERO
ARCHIVO Y DANDO UNA RESPUESTA EN SENTIDO NEGATIVO. "ESTUDIOS SOBRE EL CÓDIGO
CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. REFORMAS A LA LEY DE SOCIEDADES
COMERCIALES. REGISTRACIÓN DE ACTOS SOCIETARIOS". EL DERECHO 262-612 [2015]).
12 NISSEN, RICARDO A, "ESTUDIOS …, DIAZ LEONARDO, VERGARA, NICOLÁS MODIFICACIONES A LA LEY 19.550, T.O. 1984 CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
DE LA NACIÓN COMENTADO, MARISA HERRERA - GUSTAVO CARAMELO - SEBASTIÁN PICASSO DIRECTORES; HTTP://WWW.SAIJ.GOB.AR/SOLARI
13 FAVIER DUBOIS, EDUARDO HTTP://WWW.FAVIERDUBOISSPAGNOLO.COM/TRABAJOS-DE-DOCTRINA/LA-RESOLUCION-715-DE-LA-INSPECCION-GENERAL-
DE-JUSTICIA-REGLAMENTACION-PARCIAL-DEL-CODIGO-UNIFICADO-Y -DEFINICIONES-SOBRE-INCERTIDUMBRES-SOCIETARIAS-2/ 2 DE SEPTIEMBRE DEL 2015, ACCESO EL
22/5/2016)
específica del tipo adoptado y que los socios asumen las responsabilidades correspondientes
a dicho tipo societario.
Este texto, que no ha sido modificado por la ley 26.994, mantiene la antigua
denominación de “Registro Público de Comercio” aun cuando -según ya lo mencionamos-
ha sido derogado el Código de Comercio y el Registro Público de Comercio allí regulado.
En los fundamentos del Anteproyecto Código Civil y Comercial, la Comisión de
Reformas se refiere a un punto que ha sido ampliamente debatido en doctrina: el del
comienzo de la persona jurídica. Al respecto, se afirma, existen dos posiciones:
a) La que propugna que la sociedad es sujeto de derecho desde el momento de su
constitución.
b) Aquella que entiende que la sociedad es persona jurídica y es sujeto de derecho sólo 12
a partir de la inscripción registral. En la etapa previa, sólo existe un contrato.
La comisión redactora ha considerado muy fundadas ambas posiciones, pero se ha
inclinado por la primera, considerando entre las razones de esta decisión algunas de orden
práctico como por ejemplo las demoras de los registros provinciales en terminar los procesos
de inscripción, que podría generar problemas a quien ha creado una sociedad que no es tal
hasta su registro. También se ha tenido en cuenta que en los proyectos anteriores de reforma
a la ley de sociedades no se innovó sobre el régimen vigente.
Legajo.
a) En oportunidad de su constitución:
4. Domicilio de la sociedad;
5. Objeto social;
6. Plazo de duración;
7. Capital social;
14 CNCOM SALA F STOLBIZER, MARGARITA C/INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA S/AMPARO, CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL11-
06-2015.HTTP://JURISPRUDENCIA.PJN.GOV.AR/
El texto del artículo 10 actualmente vigente dispone que debe cumplirse con una
publicación abreviada que contenga algunos de los datos que específicamente enumera, a
diferencia del texto original de la ley 19.550, que ordenaba la publicidad completa del
contrato constitutivo, de sus modificaciones y del instrumento de disolución.
La publicación de edictos se efectúa en forma previa a la inscripción del contrato o su
modificación, acreditándose su cumplimiento al tiempo de solicitarse la inscripción. En
general, las autoridades de contralor en materia de personas jurídicas exigen ciertos
recaudos respecto de dichas publicaciones, por ejemplo, que sean redactadas en términos
claros, precisos, de fácil lectura y con correcta puntuación y sintaxis.
La función de inscripción de los actos mercantiles cumple no solo con un requisito
formal, sino que también constituye una función sustancial, "ya que la inscripción produce 14
efectos jurídicos, ya sea declarativos o constitutivos..." "La publicidad formal implica una
simple notificación de la existencia del acto, de manera que los terceros no puedan alegar
ignorancia de su existencia. En cambio, la publicidad sustancial, además de esos efectos,
tiene el de establecer desde ese momento o con efecto retroactivo, la eficacia jurídica del
acto".
"En tal sentido se ha señalado que una característica de la función declarativa es que
opera como requisito de eficacia (externa) del acto para el cual es requerida. Mientras la
inscripción no se cumple, el evento a ella subordinado no produce efectos frente a terceros,
salvo que los terceros tomen conocimiento de tal acto de otra forma".15
4) El capital social, que deberá ser expresado en moneda argentina, y la mención del
aporte de cada socio. En el caso de las sociedades unipersonales, el capital deberá ser
integrado totalmente en el acto constitutivo;
7) Las reglas para distribuir las utilidades y soportar las pérdidas. En caso de
silencio, será en proporción de los aportes. Si se prevé sólo la forma de distribución de
utilidades, se aplicará para soportar las pérdidas y viceversa;
8) Las cláusulas necesarias para que puedan establecerse con precisión los derechos
y obligaciones de los socios entre sí y respecto de terceros;
15 CAPEL. CIVIL COMERCIAL Y MINERÍA SAN JUAN , "RUBO S.A. C/ NEDER Y ROJO S.R.L. S/ ORDINARIO" 8/10/2009. SUMARIO ID SAIJ:
SU50007989HTTP://WWW.SAIJ.GOB.AR/
(Artículo sustituido por punto 2.5 del Anexo II de la Ley N° 26.994 B.O. 08/10/2014
Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la Ley N° 27.077 B.O.
19/12/2014)
El artículo enumera los requisitos que, en general, debe contener todo instrumento
constitutivo de sociedad, aclarando que, cuando se trate de un tipo societario en especial,
deberán agregarse las previsiones que para cada sociedad exige específicamente la ley.
Así, por ejemplo, si se trata de la constitución de una sociedad anónima, al instrumento
otorgado por los socios habrá que sumar, entre otras, una cláusula que refiera la naturaleza y
clases de acciones en que se divide el capital.
A las exigencias de contenido previstas en el artículo en comentario se las denomina 15
requisitos esenciales no tipificantes, en oposición a los requisitos esenciales tipificantes que
son aquellos que caracterizan a un tipo societario en especial y lo distinguen de los otros (así,
por ejemplo, un requisito esencial tipificante de la sociedad de responsabilidad limitada es
que su capital se divide en cuotas; de la sociedad anónima, que su capital se divide en
acciones y que su órgano de administración es el Directorio; de la sociedad colectiva, que
todos sus socios tienen responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada por las obligaciones
sociales, etc.).
Analizaremos a continuación el contenido específico del instrumento constitutivo.
1) El nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y número de
documento de identidad de los socios.
El instrumento constitutivo debe contener los datos que hacen a la individualización de
los socios, sean personas físicas o jurídicas. Dichos datos revisten utilidad a efectos de
identificar incompatibilidades o prohibiciones.
Normas tributarias requieren asimismo la identificación de la clave única de
identificación tributaria o el Código Único de Identificación Laboral (CUIT o CUIL).
2) La razón social o la denominación.
La persona jurídica debe tener un nombre que la identifique al que se le agregará la
indicación del tipo social adoptado o su abreviatura o su sigla.
El nombre de la persona jurídica se encuentra regulado en el nuevo Código Civil y
Comercial, que indica que debe satisfacer recaudos de veracidad, novedad y aptitud
distintiva. No puede contener términos o expresiones contrarios a la ley, el orden público o las
buenas costumbres ni inducir a error sobre la clase u objeto de la persona jurídica. La
inclusión en el nombre de la persona jurídica del nombre de personas humanas requiere la
conformidad de éstas, lo que se presume si son miembros de la entidad. En caso de
fallecimiento de un socio cuyo nombre era parte del de la sociedad, sus herederos pueden
oponerse a la continuación del uso, si acreditan perjuicios materiales o morales (artículo 151
CCyC).
Esta norma de carácter general resulta aplicable en caso de que no existan
regulaciones específicas contenidas en la LGS (artículo 150 CCyC).
El nombre social cumple una función que lo caracteriza y distingue de otras
expresiones (nombre comercial, firma, etc.). La imputación de responsabilidad de los
integrantes del ente social puede exceder o no el patrimonio social, según sea el tipo
societario adoptado.
La LGS regula el nombre societario en forma detallada para cada uno de los tipos
sociales. Podrá adoptar la forma de razón social o denominación, en este último caso podrá
ser objetiva o subjetiva.
Se actúa bajo una razón social cuando el nombre de la sociedad está constituido por
el nombre de uno, algunos o todos los socios con responsabilidad subsidiaria, solidaria e
ilimitada. La razón social no es de uso obligatorio en ningún tipo social de aquellos en que
alguno de los socios asume ese tipo de responsabilidad (sociedades por partes de interés),
toda vez que tales sociedades (colectiva, en comandita simple y de capital e industria)
podrán optar también por adoptar una denominación social (nombre de fantasía); pero si
deciden operar bajo una razón social, el nombre de quien allí figure deberá corresponder a
un socio con responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada. Deberá contener las palabras
"y compañía" o su abreviatura si en la razón social figura solamente el nombre de uno o
alguno de los socios con responsabilidad plena, e incluir la indicación del tipo social de que
se trate.
La denominación social, por otra parte, podrá contener un nombre de fantasía,
referirse al objeto de la sociedad, y en aquellos tipos societarios donde los socios limitan su
responsabilidad por las obligaciones sociales al aporte que hubieren comprometido (S.R.L. y
S.A.), contener el nombre de personas físicas, aun cuando no se trate de socios.
Así se distinguen denominación social objetiva en el primer caso y denominación social
subjetiva en el segundo.
Para finalizar y sin perjuicio de volver sobre el tema cuando se aborde el tratamiento
de cada tipo societario en especial, sólo puede actuar bajo una razón social la sociedad en
que alguno, algunos o todos los socios asuman responsabilidad subsidiaria, solidaria e
ilimitada por las obligaciones sociales (sociedades por partes de interés). Para comprender
los alcances de dicha responsabilidad, remitimos al comentario del artículo 125.
Caracteres del nombre social.
a) Único 16
La sociedad tendrá sólo una razón social o denominación.
b) Novedad
Implica que el nombre social no debe ser igual o similar a otros ya existentes. Las
autoridades administrativas en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Res.
7/2015, artículo 58) ejercen el control de homonimia, considerándose sin distinción de tipos
las sociedades locales o constituidas en el extranjero inscriptas o en trámite, como así
también aquellos casos en que exista una reserva preventiva de denominación en vigencia.
El registro preventivo tiene por efecto reservar hasta tres denominaciones en orden de
preferencia a favor de los constituyentes de la sociedad y por un plazo de treinta (30) días
corridos, en el cual debe iniciarse el trámite registral. De no poder iniciarse el trámite en
dicho período, puede solicitarse una o más prórrogas, antes del vencimiento de cada plazo
de reserva.
Regulaciones similares existen en las distintas provincias.
c) Veracidad
El nombre societario no debe inducir a error sobre la naturaleza, persona, objeto o
características de la sociedad.
d) Inmutabilidad
Finalmente, no puede ser modificado sino por motivos justificables, por ejemplo, el
cambio de socios que figuraren en la razón social de una sociedad colectiva, debiendo
reformarse el contrato social.
Por entender que tiene efectos ilustrativos del punto en tratamiento, transcribimos a
continuación la Resolución Inspección General de Justicia N.º 1319, octubre 17 de 2003,
recaída respecto de “Castalia S.R.L.”. En la disposición el organismo se refirió a sus
atribuciones en relación con el control de homonimia en los términos que se mencionan y
que ejemplifican los caracteres previamente mencionados.
1. El aditamento “servicios” que formula el solicitante a la denominación original de la
sociedad de responsabilidad limitada cuya inscripción pretende no subsana la homonimia
planteada, por cuanto el art. 8º de la Resolución General 6/80, que consagra el principio de
la inconfundibilidad del nombre societario, tiende a evitar la generación de daños y
perjuicios que le puede provocar a terceros la existencia de dos sociedades del mismo
nombre.
2. La sociedad que se pretende inscribir, en cuanto persona jurídica, debe tener una
denominación (art.11inc. 2 de la ley 19.550) que le permita identificarse y diferenciarse de las
demás personas jurídicas, denominación que constituye un atributo de su personalidad que
le pertenece y que debe reunir ciertas cualidades como la inconfundibilidad (se prohíben
denominaciones idénticas para sociedades distintas), la identificación (posibilidad de
distinguirla fácilmente de cualquier otra sociedad) y la veracidad(evitar denominaciones
que induzcan a error sobre la verdadera actividad de la sociedad).
3. El nombre de la sociedad tiene una doble función de identificación y de atracción de
clientela; de ahí que la ley 3975 y la doctrina concuerdan en que: a) no debe inducir a error
en cuanto al objeto; b) ni confundirse con el de otra sociedad.
4. El art. 8 de las Normas de la I.G.J. (Res. Gral.I.G.P.J.Nº6/80) impide conformar actos
constitutivos de entidades con denominación igual o similar a otras ya existentes, pues la
INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA, en virtud de las funciones que cumple por aplicación de
las leyes 22.280 y 22.315, cuenta con facultades para observar y denegar inscripciones que
puedan inducir al público en general a confusión como es el caso de sociedades
homónimas, ya que el nombre de la sociedad tiene por finalidad la identificación por el
conocimiento del público en general y sirve para su diferenciación en el ámbito mercantil.
5. Las atribuciones otorgadas por la ley 22.315 a la Inspección General de Justicia en
materia de inscripción de sociedades comerciales se hallan en consonancia con los
principios que exigen dar adecuada protección al tráfico mercantil, a la seguridad de las
relaciones jurídicas y a la protección de los terceros en general. De allí que ante la posible
similitud o confundibilidad de una denominación social, es obligación del órgano de
contralor evitar su registración.
6. Para que haya homonimia basta que exista entre las denominaciones semejanzas
gramaticales o fonéticas susceptibles de producir confusión sobre la distinta identidad de las
personas jurídicas involucradas, no siendo preciso que la identidad de los nombres sea plena
o total, sino que basta con que el análisis sistemático o de conjunto de la totalidad de los
vocablos suscite posible confusión.
2)…y el domicilio de la sociedad. Si en el contrato constare solamente el domicilio, la
dirección de su sede deberá inscribirse mediante petición por separado suscripta por el 17
órgano de administración. Se tendrán por válidas y vinculantes para la sociedad todas las
notificaciones efectuadas en la sede inscripta.
Domicilio social: Concepto.
En la regulación correspondiente a personas jurídicas privadas, bajo el titulo Atributos y
efectos de la personalidad jurídica, el artículo 152, C. C Y C., expresa:
Domicilio y sede social. El domicilio de la persona jurídica es el fijado en sus estatutos o
en la autorización que se le dio para funcionar. La persona jurídica que posee muchos
establecimientos o sucursales tiene su domicilio especial en el lugar de dichos
establecimientos sólo para la ejecución de las obligaciones allí contraídas. El cambio de
domicilio requiere modificación del estatuto. El cambio de sede, si no forma parte del
estatuto, puede ser resuelto por el órgano de administración.
Por su parte el artículo 153 del CC y C y el artículo 11 Inc. 2 in fine de la LGS aclaran que
“se tienen por válidas y vinculantes para la persona jurídica todas las notificaciones
efectuadas en la sede inscripta”.
El art. 11, inc. 2, de la ley 19.550, en su primaria redacción, establecía que el instrumento
de constitución debía contener el domicilio de la sociedad. Nada aclaraba la norma
respecto de los alcances del vocablo “domicilio”, lo que generó razonables dudas. ¿La
exigencia legal implicaba que se debía incluir en el estatuto social el lugar del asiento de la
administración de la entidad o, por el contrario, debía interpretarse que el requerimiento
apuntaba a la designación de la jurisdicción territorial?
La doctrina mayoritaria se inclinó por esta última postura. La interpretación contraria, es
decir, aquella que entendía que debía obligatoriamente consignarse en el contrato
constitutivo la sede social (calle y número) resultaba irrazonable, en la medida que exigía la
reforma estatutaria ante una simple mudanza de oficinas dentro de la misma jurisdicción
territorial.
La cuestión vino a quedar definitivamente zanjada con el dictado de la ley 22.903
(modificatoria de la Ley 19.550 de Sociedades Comerciales) y la nueva redacción del
artículo 11, el cual prevé:
“El instrumento de constitución debe contener, sin perjuicio de lo establecido para
ciertos tipos de sociedad: ...2) La razón social o la denominación y el domicilio de la
sociedad. Si en el contrato constare solamente el domicilio, la dirección de su sede deberá
inscribirse mediante petición por separado suscripta por el órgano de administración...”
Sede Social: Concepto.
La doctrina define a la sede social como “el lugar preciso de determinada ciudad o
población, en donde funcionan la administración y el gobierno de la sociedad”. 16
Es decir que la sede social es el lugar en el cual podremos efectivamente ubicar a una
sociedad; es la dirección, o sea la calle y número, en la cual ésta queda notificada
válidamente.
Esta circunstancia debe ser registrada por la autoridad de control en el momento de la
constitución de la sociedad, sin cuyo requisito no será posible la regularización de la misma.
Si bien la ley 19.550 aclara que “si en el contrato constare solamente el domicilio, la
dirección de su sede deberá inscribirse mediante petición por separado suscripta por el
órgano de administración”, lo normal es que, dentro del acta constitutiva, pero fuera del
articulado del estatuto, los socios al momento de la fundación de la persona jurídica
establezcan cuál será la sede, inscribiéndose consecuentemente en un mismo acto la
sociedad juntamente con su dirección.
16 HALPERIN, ISAAC, CURSO DE DERECHO COMERCIAL. PARTE GENERAL: SOCIEDADES. DEPALMA. BUENOS AIRES, 1978, PÁGINA 249.
Cambio de domicilio.
Es necesario remarcar que, a efectos del cambio de domicilio y de la sede social, los
procedimientos son diferentes si esta última está consignada o no en el contrato social.
Para comenzar, diremos que todo cambio de domicilio implica una modificación del
estatuto, la que debe ser resuelta por el órgano de gobierno de la sociedad.
Esto es así, ya que como necesariamente debe estar en el articulado, toda variación de
domicilio conllevará la reforma del ítem respectivo.
Cambio de sede social.
Existen dos hipótesis posibles para el cambio de la sede social. La misma puede estar
inserta en el articulado o de lo contrario estar fuera de él.
En el primer caso, se seguiría el mismo régimen que para el cambio de domicilio, razón 18
por la cual nos remitimos a lo que antecede.
En el segundo supuesto, la solución es diferente, por cuanto no implicará una
modificación del contrato o estatuto social. Si éste fuera el caso, solamente habrá que
notificar dicha circunstancia a la autoridad de contralor, la cual tomará razón de la nueva
sede, siendo a partir de ese momento válida con respecto a terceros (art. 12, L.S.). Cabe
aclarar que podrá ser resuelta por el órgano de administración, aunque nada impide que lo
sea por el órgano de gobierno.
En estos casos, será el órgano de administración el que comunicará la reforma a la
Inspección General de Justicia o autoridad provincial de control en materia de personas
jurídicas, según cuál sea la jurisdicción en que se haya constituido la sociedad.
Domicilio de sucursales y filiales.
A efectos de la descentralización económica, muchas sociedades establecen
sucursales, “entendiéndose por tales los establecimientos con autonomía jurídica suficiente
para adquirir derechos y contraer obligaciones por cuenta de la sede central o casa matriz”
17
.
Cada una de las sucursales de una sociedad tendrá necesariamente una persona que
la represente, con facultades suficientes para obligarla y un domicilio especial, en el cual
podrán hacer valer sus derechos los acreedores que han contratado con ella y siempre que
se trate de negocios efectuados en dicha sucursal.
El art. 5º, L.G.S., establece que el contrato constitutivo, sus modificaciones y su
reglamento, si estuviese previsto, deberán ser inscriptos en el Registro Público de Comercio
del domicilio social y el de las sucursales, si las hubiese.
Diferente es el concepto de las filiales, las cuales, si bien constituyen también
descentralizaciones económicas, son entes totalmente autónomos de la casa matriz, que
cuentan con patrimonio propio y revisten la calidad de sujetos de derecho.
En consecuencia, con referencia al tema del domicilio, las filiales serán tratadas como
sociedades independientes de la casa central.
Jurisprudencia
Diversos fallos judiciales han tratado el tema del domicilio y la sede social.
“Son válidas todas las notificaciones practicadas en el domicilio social registrado, de
acuerdo con lo establecido por los arts. 11, inc. 2º de la ley 19.550 y 90, inc. 3º del Código
Civil” (CNCom., Sala B —4/4/89—, ED, 134-502).
“El art. 11, inc. 2º, de la ley 19.550 en su actual redacción establece expresamente la
validez y vinculación para sociedad de todas las notificaciones efectuadas en la sede
inscripta” (CNCom., Sala C —25/9/87—, ED, 134-501).
“De acuerdo con el art. 11, inc. 2º, de la ley 19.550, t.o. dto. 841/84, todas las
notificaciones efectuadas en la sede inscripta se tendrán por válidas” (CNCom., Sala B —
12/6/87—, ED, 134-500).
3) La designación de su objeto, que debe ser preciso y determinado;
Objeto Social.
El objeto es uno de los elementos generales del contrato de sociedad, juntamente con
el consentimiento y la causa. El contrato de sociedad (como el resto de los contratos) sólo
puede perfeccionarse si el consentimiento de las partes está referido a un objeto
suficientemente preciso como para dar un contenido útil a dicho consentimiento (21).
17 ZALDIVAR, E., MANOVIL, R., RAGAZZI, GUILLERMO, ROVIRA, ALFREDO, SANMILLAN, C; CUADERNOS DE DERECHO SOCIETARIO, ABELEDO-PERROT,
BUENOS AIRES, 1980, VOL.I PÁGINA 237).
Debe distinguirse el objeto del contrato de sociedad respecto del objeto social y la
actividad social.
Objeto del contrato social.
Consiste en las prestaciones a que se obligan los socios —aportes— al tiempo de
suscribir el contrato constitutivo o con posterioridad.
Objeto social
Está constituido por los actos o categoría de actos (industriales, agropecuarios,
inmobiliarios, etc.) que figuran en el contrato constitutivo y que podrá realizar la sociedad
para lograr el fin común al que aspiran los socios.
Actividad social
La actividad social es el ejercicio efectivo de los actos que realiza la sociedad en 19
funcionamiento y que tienden al cumplimiento del objeto. Los arts. 18 y 19, LGS., consagran
la diferencia entre objeto social y actividad, pues puede existir una sociedad con objeto
lícito que desarrolle al mismo tiempo actividades condenadas por la ley (v. gr.: la sociedad
cuyo objeto consiste en la importación y exportación de mercaderías, realizando esto a
través de operaciones de contrabando).
Importancia del objeto social.
La determinación clara y precisa del objeto social en el contrato constitutivo constituye
una garantía esencial para la propia sociedad, para los socios y para los terceros que se
vinculan a ella.
Para la sociedad, porque el objeto delimita la competencia del ente, el cual sólo
responderá por los actos celebrados por sus administradores o representantes que no sean
notoriamente extraños al objeto social (art. 58, L.G.S.). De esta manera, el objeto delimita
también las facultades de los órganos sociales. La actuación de los administradores y
representantes fuera de los límites del objeto social se encuentra íntimamente relacionada
con la responsabilidad que éstos tienen en el ejercicio de su cargo.
El objeto en relación con la sociedad determina asimismo el destino de la inversión de
los aportes, que no pueden ser aplicados a ninguna actividad no prevista por los socios sin
infringir los términos del contrato. Influye también en la duración de la sociedad, la cual se
disuelve por la consecución de su objeto o por la imposibilidad sobreviniente de lograrlo (art.
94, inc. 4).
Para los socios, el objeto social sirve de garantía —como se expresara anteriormente—
para delimitar las facultades del órgano de administración, dado que implica un
impedimento para que los administradores inviertan los fondos sociales en negocios ajenos a
la actividad económica del ente. Protege indirectamente uno de los derechos esenciales de
los socios, que es la distribución de utilidades (fin de la sociedad) evitando que las sumas
destinadas a satisfacerlas sean afectadas a otras actividades no incorporadas en el objeto
social.
Finalmente, el objeto importa a los terceros, pues les permite tomar conocimiento de los
actos que los administradores y representantes pueden válidamente realizar para
comprometer a la sociedad.
Requisitos del objeto social
Como elemento esencial del contrato social, el objeto debe ser lícito, posible y
determinado.
a) Lícito
No debe ser contrario a la ley, al orden público o a las buenas costumbres. Sería de
objeto ilícito la sociedad constituida para el tráfico ilegal de armamento, venta de
estupefacientes, explotación de menores de edad, etc. Si bien es difícil que una sociedad
declare un objeto ilícito en su instrumento constitutivo, esta posibilidad podría darse en
aquellas sociedades que no se inscriben ante el Registro Público (por ejemplo, las previstas
en la Sección IV del Capítulo I de la LGS). El art. 18 establece que “las sociedades que
tengan objeto ilícito son nulas de nulidad absoluta”.
La ilicitud debe ser juzgada por la actividad real de la sociedad más que por el objeto
declarado. La sociedad pudo haber denunciado en su constitución un objeto lícito, con la
finalidad de ocultar la actividad ilícita de sus integrantes. El art.19 LGS también declara la
nulidad absoluta de estas sociedades.
b) Posible
El objeto debe ser de cumplimiento fácticamente posible. Las cosas o hechos imposibles
de realización no pueden ser válidamente objeto de los actos jurídicos. El contrato de
sociedad (como todo acto jurídico) debe respetar este principio. Si la imposibilidad de
cumplimiento es contemporánea al acto constitutivo y además es absoluta, la sociedad será
nula. Si la imposibilidad es sobreviniente, se produce una causal de disolución.
c) Determinado
El art. 11, inc. 3, exige que el objeto social sea preciso y determinado. La intención del
legislador ha sido la eliminación de cláusulas ambiguas, pretendiendo —tal como ya se
explicara— que el objeto social mida la verdadera capacidad de la sociedad. Por lo tanto,
no será suficiente la descripción de un objeto de carácter genérico (v. gr.: “industrial”,
“comercial”, “financiero”), sino que deben detallarse los distintos actos que la sociedad se
propone ejecutar. Ello no impide la enunciación de objetos múltiples, con la condición de
que ellos sean precisos y determinados. El objeto siempre debe guardar una razonable
relación con el capital social, pues de lo contrario la sociedad no podría cumplir las 20
actividades para las que fue creada.
4) El capital social, que deberá ser expresado en moneda argentina, y la mención del
aporte de cada socio. En el caso de las sociedades unipersonales, el capital deberá ser
integrado totalmente en el acto constitutivo;
El capital social es un elemento específico y necesario de la sociedad que se
encuentra contenido en el art. 1º, LGS.:
“Habrá sociedad si una o más personas…, se obligan a realizar aportes...”
El concepto capital puede ser caracterizado de diversas maneras según se haga
referencia a la noción económica (factor de producción), contable (cuenta del patrimonio
neto que representa el aporte de los socios) o jurídica (que desarrollamos en este punto).
Está formado por el conjunto de los aportes en dinero o en especie que efectúan los
socios, estimados en una cifra ideal determinada, cuyo importe debe coincidir con el valor
de dichos aportes. Se excluyen los aportes consistentes en obligaciones de hacer, que no
pueden figurar en el activo del balance como bienes ejecutables de la sociedad.
Conforme lo prescripto en este inciso, el capital social se incluirá en el instrumento
constitutivo. Permanecerá invariable en tanto dicho documento no se modifique de acuerdo
con las previsiones legales. El régimen aplicable a esta materia está regulado
detalladamente en la LGS, en particular para aquellos tipos sociales en que la
responsabilidad de los socios está limitada al capital suscripto.
El capital social sirve como parámetro para determinar ciertos derechos y obligaciones
políticas y patrimoniales de los socios. Así, fija la participación de los socios en la utilidades y
pérdidas, en caso de silencio del contrato (inc. 7: “...será en proporción de los aportes...”) y
permite determinar las mayorías necesarias para la toma de decisiones (p. ej.: art. 160). Por
otro lado, determina —en ciertos tipos sociales— el límite de la responsabilidad de los socios,
pero como contrapartida constituye una garantía para acreedores y terceros que contratan
con la sociedad. Por ello, para su reducción la ley exige que se cumplan ciertos requisitos.
Patrimonio. Capital Social.
El patrimonio de la sociedad es un concepto fundamentalmente variable y dinámico,
que refleja los resultados de las operaciones que realiza la sociedad.
Capital y patrimonio, al constituirse la sociedad, son coincidentes o deberían serlo —en
tanto y en cuanto los valores asignados a los bienes en especie se correspondan con su valor
real—, en la medida en que la sociedad desarrolle las actividades propias de su giro
empresario, la igualdad tenderá a desaparecer.
Suscripción e integración del capital.
El vocablo capital se utiliza en nuestra LGS con diversos alcances:
*Al mencionar capital social o capital suscripto, conceptos que se emplean
indistintamente (art. 186), se hace referencia al conjunto de aportes que los socios se
comprometen a hacer efectivos, asumiendo tal obligación en el acto constitutivo o en los
posteriores aumentos de capital.
El capital social debe suscribirse totalmente al constituirse la sociedad.
*Capital integrado: es aquel que ha sido efectivamente entregado a la sociedad,
cumplimentándose en el modo pactado la obligación que el socio asume al momento de la
suscripción.
Capital y objeto. Infra capitalización
El capital social desarrolla asimismo una función que se ha denominado de
"financiación o productividad" (artículo 1ro. LGS dispone que la obligación de realizar aportes
"para aplicarlos a la producción o intercambios de bienes o servicios"), en tanto permite al
ente contar con los recursos económicos necesarios para el desarrollo de las actividades que
los socios se han propuesto cumplir al constituir la sociedad.
Teniendo en cuenta lo expresado, se señala que debe existir una relación de
correspondencia entre el capital social y el objeto de la sociedad, lo cual ha sido objeto de
pronunciamientos administrativos y judiciales.
La Inspección General de Justicia requería para la inscripción de sociedades, que el
conjunto de actividades descriptas en el objeto social guardara “razonable relación con el
capital social” y se regulaba la posibilidad de exigir una cifra superior aún en el caso de
constitución de sociedades por acciones si se advirtiera que el capital resultaba
manifiestamente inadecuado (arts. 66, el. párr. y 67 R.G. 7/05). Esta normativa se mantuvo en
el art.68 de la Res. 7/2015, modificatoria de la anterior.
La Res. IGJ N ° 8/16 deroga el artículo 68 referido y expresa que si bien se encuentra
fuera de discusión la conveniencia de que el capital sea adecuado a la envergadura y 21
naturaleza del objeto social que se pretende alcanzar, el capital social no es el único recurso
con el que cuenta la sociedad para cumplir su objeto, ya que también inciden de forma
relevante factores patrimoniales, financieros y organizativos, al igual que decisiones de
política empresaria, es decir que el cumplimiento del objeto social no depende pura y
exclusivamente de la suficiencia del capital social, sino que también está relacionado con la
organización de la actividad empresarial y con la posibilidad de acceder y contar con
recursos, propios o de terceros, así como con el plan de negocios a mediano y largo plazo
que haya establecido la sociedad, entre otros factores.
Se indica además que la ausencia de parámetros objetivos para evaluar su suficiencia a
priori podría dar lugar a arbitrariedades que la autoridad de contralor debe evitar.
Capital mínimo.
La ley exige únicamente para el caso de las sociedades anónimas (artículo 186), un
capital mínimo, actualmente fijado en la suma de pesos cien mil ($100.000) por el decreto
1331/ 2012, monto este que podrá ser actualizado por el Poder Ejecutivo.
5) El plazo de duración, que debe ser determinado;
En todo contrato o estatuto social debe figurar el término por el cual se ha creado la
sociedad, el que puede estar expresado en años o con la indicación de la fecha exacta en
la cual vencerá la vigencia de la sociedad (p. ej.: “la duración de la sociedad será de 10
años” o “la duración de la sociedad será hasta el 9 de mayo de 2030”).
Esta exigencia no sólo es en beneficio de los socios, los cuales deben saber al momento
de la constitución hasta cuando están obligados, sino también en beneficio de los
acreedores.
Cabe hacer notar que, si bien la ley exige la determinación del plazo, esto no implica
que la sociedad necesariamente se disuelva al vencimiento del mismo, tal como lo prescribe
el inc. 2 del art. 94, LGS. Efectivamente, los socios pueden, antes del vencimiento, prorrogar el
término de duración o reconducirla después de cumplido dicho plazo, según lo prevé el art.
95, LGS.
6) La organización de la administración, de su fiscalización y de las reuniones de socios;
El art. 1 de la LGS utiliza la expresión “en forma organizada” para referirse al requisito de
organización, tanto jurídica como económica.
Con relación a la organización jurídica de la sociedad, no sólo en este inciso 6 sino
también en los incisos 7, 8 y 9 de este artículo, y en las previsiones específicas de cada tipo
societario, se establecen los lineamientos para que la sociedad se desenvuelva tanto en el
ámbito interno, para el desarrollo del objeto, como en el externo, para vincularse con
terceros.
El principio que aplica en esta materia indica que, a mayor limitación en la
responsabilidad de los socios, mayor complejidad y desarrollo de los órganos sociales, por lo
cual, al analizar en particular cada tipo societario, veremos cuáles son las regulaciones
relativas a la organización específica de cada sociedad.
Todo ente asociativo tiene distintas funciones a llenar: representación, administración,
gobierno y fiscalización. En las sociedades con organización más precaria, las funciones de
representación y administración son desempeñadas por un mismo órgano, el gobierno lo
ejerce la reunión de socios y, en general, la fiscalización de la administración y contabilidad
la llevan a cabo los propios socios (conf. art.55); en el otro extremo, las sociedades anónimas,
con organización más sofisticada, tienen un órgano específico para el cumplimiento de
cada una de las referidas funciones.
Gobierno: es el órgano más importante de la sociedad, representado por la reunión de
socios (salvo la excepción de la sociedad anónima unipersonal), porque fija las directivas
fundamentales a las cuales deberán ceñirse los demás órganos.
Administración: los administradores dan cumplimiento a las directivas impartidas por el
órgano de gobierno; llevan adelante la gestión de la empresa, imparten las directivas
operativas y asignan los recursos económicos, humanos y tecnológicos para el cumplimiento
del objeto.
Representación: vinculan a la sociedad con terceros (proveedores, clientes, entidades
financieras, cámaras empresarias, otras empresas, etc.). En las sociedades anónimas, hay un
órgano específico de representación (presidente del Directorio), en tanto que, en los otros
tipos societarios, es una función que la ejerce alguno o algunos de quienes integran el
órgano de administración.
Fiscalización: su función básica es el control de la administración, de la contabilidad y
de los libros y papeles contables y sociales; representa los intereses de los socios. 22
7) Las reglas para distribuir las utilidades y soportar las pérdidas. En caso de silencio, será
en proporción de los aportes. Si se prevé sólo la forma de distribución de utilidades, se
aplicará para soportar las pérdidas y viceversa;
8) Las cláusulas necesarias para que puedan establecerse con precisión los derechos y
obligaciones de los socios entre sí y respecto de terceros;
9) Las cláusulas atinentes al funcionamiento, disolución y liquidación de la sociedad.
Estas constituyen cláusulas voluntarias que los socios pueden incorporar al contrato, en
caso de que no lo hagan, será aplicable la regulación específica correspondiente a cada
tipo en particular.
Por otra parte, si a través de estas regulaciones incorporadas por los socios se
modificaran los requisitos sustanciales del tipo social elegido, resultará aplicable el artículo 17
que prevé que en caso de que la sociedad comprenda elementos incompatibles con el tipo
legal, no producirá los efectos propios de su tipo y quedará regida por lo dispuesto en la
Sección IV (sociedades de hecho, no inscriptas, etc.).
Finalmente, mencionamos que en el instrumento constitutivo debe constar la fecha de
cierre del ejercicio económico.
Estipulaciones nulas:
1) Que alguno o algunos de los socios reciban todos los beneficios o se les excluya de
ellos, o que sean liberados de contribuir a las pérdidas;
18 S.T.J. CHUBUT. "M. D. SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA C/ PROVINCIA DEL CHUBUT S/ DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA" 13 DE
NOVIEMBRE DE 2012 ID SAIJ: SUQ0027431 HTTP://WWW.SAIJ.GOB.AR/.
2) Que al socio o socios capitalistas se les restituyan los aportes con un premio
designado o con sus frutos, o con una cantidad adicional, haya o no ganancias;
ARTICULO 14. Cualquier publicación que se ordene sin determinación del órgano
de publicidad o del número de días por que debe cumplirse, se efectuará por una sola vez
en el diario de publicaciones legales de la jurisdicción que corresponda.
Dada la celeridad que las decisiones sociales implican, es necesario que la tramitación
judicial esté acorde con esta circunstancia, razón por la cual los redactores de la Ley 19.550
optaron en su momento por tal procedimiento. Lamentablemente, al haberse derogado el
SECCIÓN III
Del régimen de nulidad
Dr. Marcelo Roitbarg
Principio general.
24
ARTÍCULO 16. La nulidad o anulación que afecte el vínculo de alguno de los socios
no producirá la nulidad, anulación o resolución del contrato, excepto que la participación
o la prestación de ese socio deba considerarse esencial, habida cuenta de las
circunstancias o que se trate de socio único.
La Ley de Sociedades Comerciales 19.550 del año 1972, en los arts.16 a 20, implementó
un régimen especial de nulidades aplicable a las sociedades, con fundamento en que las
normas del Código Civil, referidas a los vicios del consentimiento eran “…de difícil aplicación
al contrato constitutivo de las sociedades, ello como consecuencia de la naturaleza de
contrato plurilateral de organización que éste reviste, de las características peculiares de los
distintos tipos societarios, de las diversas causas de anulabilidad y de la distinta posición en
que en ellos se encuentran los socios, los acreedores sociales y los que lo son sólo de
aquéllos”21.
La Ley 26.994 mantiene este régimen especial en la LGS, aunque, en razón de haberse
incorporado a nuestro orden normativo la figura de la sociedad unipersonal, ha debido
efectuar una previsión específica del caso en el texto del artículo.
La nulidad en materia civil es la sanción legal que priva de sus efectos propios a un acto
jurídico, en virtud de una causa ya existente al tiempo del otorgamiento del acto. El art.390
CCyC, establece: “La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo estado
en que se hallaban antes del acto declarado nulo y obliga a las partes a restituirse
mutuamente lo que han recibido…”.
Esta solución resulta impensable en materia societaria, donde priva el principio de
conservación de la empresa. De ahí, entonces, el régimen diferencial contenido en el art.16.
Así, el vicio que afecte el vínculo de alguno de los socios con la sociedad solamente
determinará la anulación o nulidad del contrato cuando la participación de ese socio debe
considerarse esencial o se trate del socio único. Podrá tratarse de un vicio del consentimiento
o de la incapacidad del socio para integrar la sociedad. Por ejemplo, el socio que haya visto
viciada su voluntad por el obrar doloso de sus consocios (art.271 CCyC); el inhabilitado por
prodigalidad en la gestión de sus bienes (art.48 CCyC), que, prescindiendo del apoyo
designado por el juez para el otorgamiento de actos de disposición, hubiere celebrado
contrato de sociedad y comprometido aportes; el fallido que integrare una sociedad (art.104
Ley de Concursos y Quiebras N° 24.522 y modificatorias).
Ahora bien, ¿en qué caso la participación del socio será esencial? Dependerá de cada
situación y será finalmente el juez quien lo decida. Así, por ejemplo, se constituye una
sociedad anónima para explotar un fondo de comercio y el vínculo que aparece viciado es
justamente el del socio que aporta el fondo de comercio. En este caso, no hay duda de que
esa participación reviste la calidad de esencial y de que la nulidad del vínculo de dicho
socio traerá aparejada la de la sociedad.
Distinto es el caso de que en una sociedad de responsabilidad limitada de diez socios,
por partes iguales, el vínculo de uno de ellos aparezca viciado de nulidad por incapacidad.
En este caso, si la participación del socio no va más allá del aporte de bienes, la sociedad no
se verá afectada.
Objeto ilícito.
ARTÍCULO 18. Las sociedades que tengan objeto ilícito son nulas de nulidad
absoluta. Los terceros de buena fe pueden alegar contra los socios la existencia de la
sociedad, sin que éstos puedan oponer la nulidad. Los socios no pueden alegar la
existencia de la sociedad, ni aun para demandar a terceros o para reclamar la restitución
de los aportes, la división de ganancias o la contribución a las pérdidas.
Liquidación
Los socios, los administradores y quienes actúen como tales en la gestión social
responderán ilimitada y solidariamente por el pasivo social y los perjuicios causados.
El art.279 CCyC dispone: “El objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o
prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo
de los derechos ajenos o de la dignidad humana…”. En consonancia con esta disposición, el
art.1003 CCyC refiere que el objeto del contrato debe ser lícito.
22 LORENZETTI, RICARDO L., CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN COMENTADO, RUBINZAL-CULZONI, SANTA FE, 2015, TOMO XI, PÁG.720.
23 “LA EXPERIENCIA DE MÁS DE CUARENTA AÑOS DE VIGENCIA DEL TEXTO LEGAL DEL ART.17 DEMOSTRÓ QUE NO SE REGISTRÓ JAMÁS UN CASO DE SOCIEDADES
ATÍPICAS EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL, PUES ERA REALMENTE DIFÍCIL ADVERTIR EN LA PRÁCTICA UN CASO DE NULIDAD DE LA CONSTITUCIÓN DE UNA SOCIEDAD DE
LOS TIPOS NO AUTORIZADOS POR LA LEY , HABIDA CUENTA LA EXISTENCIA DE UN EXHAUSTIVO CONTROL DE LEGALIDAD AL MOMENTO DE CONSTITUIRSE REGULARMENTE LA
SOCIEDAD” (NISSEN, RICARDO A., CURSO DE DERECHO SOCIETARIO, HAMMURABI , 3RA.EDICIÓN, BUENOS AIRES, 2015).
Sea que se trate de una sociedad pluripersonal, de naturaleza contractual, sea que se
trate de una sociedad de un solo socio, cuya constitución depende de un acto jurídico
unilateral, el objeto debe ser lícito.
Es difícil imaginar una sociedad regular con objeto ilícito, justamente porque la
autoridad de contralor en materia de personas jurídicas, al tiempo de cumplir con el control
de legalidad del instrumento constitutivo, detectaría esta situación, lo que obstaría a su
inscripción registral. Es más probable que existan casos de objeto ilícito en las sociedades de
la Sección IV (sociedades de hecho, con defectos de forma, atípicas, antiguas sociedades
civiles), que no deben someterse a trámite de registración.
En estas sociedades no existen socios de buena fe; de ahí el rigor a su respecto: no
pueden alegar la existencia de la sociedad ni entre ellos ni respecto de terceros, sea para 26
reclamar la restitución de los aportes, la división de las ganancias o la contribución a las
pérdidas; sea para efectuar reclamos, por ejemplo, a clientes, proveedores, etc. En cambio,
los terceros de buena fe, es decir, quienes desconocieran la ilicitud del objeto, podrán alegar
contra los socios la existencia de la sociedad sin que éstos puedan oponerles la nulidad
como defensa.
Los socios, administradores y quienes hubieren actuado en la gestión de la sociedad
(por ejemplo, apoderados especiales), responderán en forma solidaria e ilimitada por el
pasivo social y los perjuicios causados; esto es, a cualquiera de ellos podrá serle requerido el
pago del total de la deuda y responderá con sus bienes personales.
El art.18 al inicio establece: “Las sociedades que tengan objeto ilícito son nulas de
nulidad absoluta…”. Veamos de qué se trata.
Dispone el art.386 CCyC: “Son de nulidad absoluta los actos que contravienen el orden
público, la moral o las buenas costumbres...”.
La nulidad absoluta puede declararse por el juez, aun sin mediar petición de parte, si es
manifiesta en el momento de dictar sentencia. Puede alegarse por el Ministerio Público y por
cualquier interesado, excepto por la parte que invoque la propia torpeza para lograr un
provecho. No puede sanearse por la confirmación del acto ni por la prescripción (art.387
CCyC).
La nulidad absoluta del acto puede ser alegada por el Ministerio Público (fiscal o
defensor oficial) o por quien acredite tener un interés legítimo en el proceso (alguna persona
que demuestre la afectación que a su respecto se deriva del acto viciado de nulidad). No
puede alegarla, en cambio, la parte que dio causa a la nulidad, si por esa vía apunta a
obtener un beneficio.
La nulidad absoluta no es susceptible de saneamiento por vía de confirmación del acto,
en razón de los importantes y trascendentes valores que protege el instituto.
Por último, la acción judicial para reclamar la nulidad absoluta de un acto jurídico es
imprescriptible, es decir, no se pierde ni extingue por el transcurso del tiempo.
El juez que declare la nulidad de la sociedad deberá designar un liquidador.
Una vez realizado el activo y cancelado el pasivo social y el monto de los perjuicios
causados, el remanente, si lo hubiera, ingresará al patrimonio estatal para el fomento de la
educación común de la jurisdicción de que se trate.
24 CONF. HALPERÍN, ISAAC, CURSO DE DERECHO COMERCIAL, DEPALMA, BUENOS AIRES, 1982, VOL.1, PÁG.343.
Los efectos que prevé la disposición son los mismos analizados en el artículo precedente,
con la sola diferencia de que, en este caso, los socios que acrediten en el respectivo
proceso judicial su buena fe quedarán eximidos de responder solidaria e ilimitadamente por
el pasivo social y los perjuicios causados y, si existiere un remanente de liquidación, luego de
cancelado el pasivo y los perjuicios causados, tendrán derecho a que se les distribuya en
proporción a la participación en las ganancias (conf. art.109 “in fine” LGS).
ARTÍCULO 20. Las sociedades que tengan un objeto prohibido en razón del tipo son
nulas de nulidad absoluta. Se les aplicará el artículo 18, excepto en cuanto a la
27
distribución del remanente de la liquidación, que se ajustará a lo dispuesto en la sección
XIII.
SECCIÓN IV
De las sociedades no constituidas según los tipos del Capítulo II y otros supuestos
Sociedades incluidas.
ARTÍCULO 21. La sociedad que no se constituya con sujeción a los tipos del
capítulo II, que omita requisitos esenciales o que incumpla con las formalidades exigidas
por esta ley, se rige por lo dispuesto por esta sección. 25
25 TEXTO ANTERIOR: ART. 21. SOCIEDADES INCLUIDAS. LAS SOCIEDADES DE HECHO CON UN OBJETO COMERCIAL Y LAS SOCIEDADES DE LOS TIPOS AUTORIZADOS
QUE NO SE CONSTITUYAN REGULARMENTE, QUEDAN SUJETAS A LAS DISPOSICIONES DE ESTA SECCIÓN.
requisitos esenciales tipificantes o comprendan elementos incompatibles con el tipo legal de
que se trate, quedarán reguladas por las disposiciones de la Sección IV.
Así, la sección IV contempla figuras variadas:
a) sociedades irregulares por omisión de requisitos esenciales no tipificantes (aun
aquellas que pretendieron constituir sociedades anónimas unipersonales).
b) sociedades atípicas, cuyas constituciones omitan requisitos tipificantes.
c) sociedades de hecho (no instrumentadas o deficientemente instrumentadas).
d) sociedades civiles según la anterior denominación del Código Civil derogado (arts.
1648 y ss.).
La tipicidad, pues, a pesar de lo expuesto en el artículo primero, no es en esencia un
recaudo que deba reunir una sociedad para ser tal. 29
Bastará con una o más personas convengan en contribuir con dinero, bienes o trabajo
para desarrollar una actividad lícita, con la finalidad de obtener un beneficio susceptible de
valoración pecuniaria, distribuirlo entre ellos, y si el emprendimiento fracasare total o
parcialmente, soportar las pérdidas en forma conjunta.
Desde esta perspectiva, si bien esta Sección IV aparece, por la estructura de la ley,
como de carácter residual respecto de los tipos regulares del Capítulo II LGS, no es menos
cierto que las sociedades aquí comprendidas gozan de la tutela normativa y no se
encuentran afectadas por más precariedad que la que los socios pretendan reconocerle a
su estructura, pues el Estado contempla su actividad económica y social a la par de las
sociedades típicas.
Régimen aplicable.
ARTÍCULO 22. El contrato social puede ser invocado entre los socios. Es oponible a
los terceros sólo si se prueba que lo conocieron efectivamente al tiempo de la contratación
o del nacimiento de la relación obligatoria y también puede ser invocado por los terceros
contra la sociedad, los socios y los administradores. 26
26 EL ARTÍCULO 22 EN SU ANTERIOR REDACCIÓN DECÍA: [REGULARIZACIÓN]. LA REGULARIZACIÓN SE PRODUCE POR LA ADOPCIÓN DE UNO DE LOS TIPOS
PREVISTOS POR LA LEY . NO SE DISUELVE LA SOCIEDAD IRREGULAR O, DE HECHO, CONTINUANDO LA SOCIEDAD REGULARIZADA EN LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE
AQUÉLLA; TAMPOCO SE MODIFICA LA RESPONSABILIDAD ANTERIOR DE LOS SOCIOS.
CUALQUIERA DE LOS SOCIOS PODRÁ REQUERIR LA REGULARIZACIÓN COMUNICÁNDOLO A TODOS LOS SOCIOS EN FORMA FEHACIENTE. LA RESOLUCIÓN SE
ADOPTARÁ POR MAYORÍA DE SOCIOS, DEBIENDO OTORGARSE EL PERTINENTE INSTRUMENTO, CUMPLIRSE LAS FORMALIDADES DEL TIPO Y SOLICITARSE LA INSCRIPCIÓN
REGISTRAL DENTRO DE LOS SESENTA DÍAS DE RECIBIDA LA ÚLTIMA COMUNICACIÓN. NO LOGRADA LA MAYORÍA O NO SOLICITADA EN TÉRMINO LA INSCRIPCIÓN,
CUALQUIER SOCIO PUEDE PROVOCAR LA DISOLUCIÓN DESDE LA FECHA DE LA RESOLUCIÓN SOCIAL DENEGATORIA O DESDE EL VENCIMIENTO DEL PLAZO, SIN QUE LOS
DEMÁS CONSOCIOS PUEDAN REQUERIR NUEVAMENTE LA REGULARIZACIÓN.
[DISOLUCIÓN]. CUALQUIERA DE LOS SOCIOS DE LA SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE PUEDE EXIGIR LA DISOLUCIÓN. ÉSTA SE PRODUCIRÁ A LA FECHA
EN QUE EL SOCIO NOTIFIQUE FEHACIENTEMENTE TAL DECISIÓN A TODOS LOS CONSOCIOS, SALVO QUE LA MAYORÍA DE ÉSTOS RESUELVA REGULARIZARLA DENTRO DEL
DÉCIMO DÍA Y , CON CUMPLIMIENTO DE LAS FORMALIDADES CORRESPONDIENTES AL TIPO, SE SOLICITE SU INSCRIPCIÓN DENTRO DE LOS SESENTA DÍAS, COMPUTÁNDOSE
AMBOS PLAZOS DESDE LA ÚLTIMA NOTIFICACIÓN.
[RETIRO DE LOS SOCIOS]. LOS SOCIOS QUE VOTARON CONTRA LA REGULARIZACIÓN TIENEN DERECHO A UNA SUMA DE DINERO EQUIVALENTE AL VALOR DE SU
PARTE A LA FECHA DEL ACUERDO SOCIAL QUE LA DISPONE, APLICÁNDOSE EL ART. 92 SALVO SU INC. 4º, A MENOS QUE OPTEN POR CONTINUAR EN LA SOCIEDAD
REGULARIZADA.
[LIQUIDACIÓN]. LA LIQUIDACIÓN SE RIGE POR LAS NORMAS DEL CONTRATO Y DE ESTA LEY .
visos de perdurabilidad en el tiempo, ausente ya la precariedad que la norma establecía en
sus parámetros anteriores.
No vemos objeción en la aplicación supletoria de las normas generales de los contratos
del Código Civil y Comercial de la Nación (conf. art.963), particularmente el art. 959 en
cuanto establece que todo contrato que sea válidamente celebrado resulta obligatorio
entre las partes, lo cual implica en la especie que puede ser opuesto entre ellos en la
medida, claro está, de que exista cierta prueba de las cláusulas o precisiones que se
pretende invocar27. Prueba, cuya carga habrá de ser soportada por quien la invoca,
conforme el principio general que establece el Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación en su artículo 377.
Es que más allá de la norma sub-examen, no es menos cierto que existen diversas 30
sociedades de hecho que carecen de un contrato instrumentado por escrito, cuyo
contenido cabal explique o informe respecto de aquellos extremos que el o los socios
pretendan invocar.
Esto exhibe cierto interés respecto de la integración del contrato (art.964 CCyC), y su
interpretación (art. 961 CCyC), por ejemplo, en cuestiones relativas a las estipulaciones nulas
que prevé el art.13 LGS, ante la eventualidad de ausencia de prueba por escrito del
contrato social.
El artículo en estudio refiere, asimismo, a la prueba del contrato social, en cuanto
establece que el mismo es oponible a terceros en la medida en que se acredite que éstos lo
conocieron al momento de vincularse con la sociedad.
Del mismo modo, se plantea la solución equivalente a la inversa: la norma prevé que los
terceros pueden invocar el contrato social contra la sociedad, los socios y los
administradores.
Cabe consignar que, en la especie, tanto los socios, y aún más los terceros, gozan de
amplitud probatoria para acreditar tales extremos.
En efecto, el art.1019 CCyC establece que los contratos pueden ser probados por todos
los medios de prueba aptos para arribar a una razonable convicción según las reglas de la
sana crítica, conforme las normas procesales locales, sin perjuicio de las disposiciones
especiales.
Agrega que los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser probados por
testigos (ver asimismo art. 1020).
Es evidente que la dinámica de los negocios exige anexar al contrato por escrito una
copia del estatuto social, copia del acta de designación de autoridades, u otros
instrumentos; lo que demuestra la necesidad de cierta instrumentación documental del
contrato de sociedad.
Debe conjugarse la cuestión probatoria sub-examen con la registración y contabilidad
prevista por el art. 320 y ss. CCyC.
Bienes registrables.
27 CONFORME LA ACTUAL NORMATIVA VIGENTE, PODRÍA EXIGIRSE QUE, MÁS ALLÁ DE LA LIBERTAD DE FORMAS DEL CONTRATO SOCIAL, EL MISMO CONTENGA
LAS REGULACIONES PREVISTAS POR EL ART.158 CCY C.
Prueba.
En este artículo la norma se explaya aún más –quizás para enfatizar el cambio de
paradigma de las sociedades comprendidas por la sección IV bajo estudio- en relación a la
operatividad y oponibilidad, tanto interna como externa, del contrato social, sólo limitada
ésta en cuanto al conocimiento de los terceros acerca de su existencia y contenido.
Es claro que la oponibilidad del contrato social, frente a la total orfandad que dimanó
de la norma anterior en la materia, permite ahora al socio el ejercicio del derecho de
información previsto por el art.55 LGS y le habilita el ejercicio del procedimiento establecido 31
por el artículo 781 del Código Procesal (examen de los libros por el socio), disparando con
ello instrumentos para un adecuado control de la adecuación del funcionamiento de la
administración y gobierno de la sociedad al contrato y a la ley, permitiendo así un régimen
adecuado de “rendición de cuentas” respecto de los administradores, y superando los
escollos derivados del cuestionamiento de informalidad y precariedad que se hacían a esta
figura antes de la reforma introducida a la LGS por la Ley 26.994.
Establece, asimismo, la norma que la representación social es indistinta, salvo que el
contrato social estableciere otra cosa, bastando sólo para ello la exhibición del contrato29.
Vemos acá cómo la normativa de esta sección IV, si bien comprende, entre otras, la
regulación de las sociedades de hecho las induce (o intenta inducirlas) a cierta
instrumentación documental de su organización, perdiendo así un poco de su
“espontaneidad emergente” o informalidad intrínseca.
Parece contemplar sociedades de hecho “ma non troppo”. Al menos en la medida en
que sus integrantes pretendan la invocación estructural u organizacional interna y/o externa
de la sociedad.
La norma asimismo establece que la sociedad prevista en la sección IV o simple
sociedad puede ser titular de bienes registrables.
Supera con ello el obstáculo insalvable que la disposición había contemplado en su
anterior redacción, conforme un antiguo fallo plenario de la Justicia Nacional en lo Civil de la
Capital Federal.
Ahora, con recaudos propios de una estructura societaria organizada con mayor
formalidad, se exige como requisito que aquella sociedad simple que desee inscribir a su
nombre un bien inmueble o mueble registrable debe demostrar ante el Registro
correspondiente del bien de que se trate, su existencia, así como las facultades de su
representante para extender el acto mediante la manifestación inequívoca al respecto de
todos sus socios. Ello debe ser llevado a cabo mediante una escritura ante escribano público
o bien en instrumento privado con firmas certificadas.
Superado ello, el bien objeto del acto se inscribirá a nombre de la sociedad en su
carácter de persona jurídica independiente de sus integrantes.
Asimismo, el asiento registral habrá de precisar también la proporción en que participan
los socios en la sociedad.
A la vista de la cantidad de datos que la disposición requiere para la adquisición de
inmuebles, se estima que resultaría de mayor relevancia desde el punto de vista de la
publicidad registral y de la seguridad de los terceros, exigir que el contrato social se
transcriba en la escritura o que se adjunte al protocolo notarial.
En relación con la acreditación de la existencia de la sociedad, la norma prevé la
admisión de cualquier medio de prueba.
Esta disposición consulta además lo dispuesto por el art.1019 CCyC citado supra.
ARTÍCULO 24. Responsabilidad de los socios. Los socios responden frente a los
terceros como obligados simplemente mancomunados y por partes iguales, salvo que la
solidaridad con la sociedad o entre ellos, o una distinta proporción, resulten:
28 TEXTO ANTERIOR. ART. 23 [RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS Y QUIENES CONTRATAN CON LA SOCIEDAD]. LOS SOCIOS Y QUIENES CONTRATARON EN
NOMBRE DE LA SOCIEDAD QUEDARÁN SOLIDARIAMENTE OBLIGADOS POR LAS OPERACIONES SOCIALES, SIN PODER INVOCAR EL BENEFICIO DEL ART. 56 NI LAS
LIMITACIONES QUE SE FUNDEN EN EL CONTRATO SOCIAL.
[ACCIÓN CONTRA TERCEROS Y ENTRE SOCIOS]. LA SOCIEDAD NI LOS SOCIOS PODRÁN INVOCAR RESPECTO DE CUALQUIER TERCERO NI ENTRE SÍ, DERECHOS O
DEFENSAS NACIDOS DEL CONTRATO SOCIAL, PERO LA SOCIEDAD PODRÁ EJERCER LOS DERECHOS EMERGENTES DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS.
29 DEBE DISTINGUIRSE EL CONTRATO SOCIAL, DEL INSTRUMENTO O DOCUMENTO DONDE SE ENCUENTRA PLASMADO EL MENTADO CONTRATO. SON CONCEPTOS
DISTINTOS (IDENTIFICADOS CLARAMENTE POR EL ART . 1020 CCY C). SE ALUDE ACÁ, AL MENCIONAR LA EXHIBICIÓN DEL CONTRATO, INDISTINTAMENTE A UNO Y OTRO
SÓLO PARA CLARIFICAR LA EXPOSICIÓN.
1) De una estipulación expresa respecto de una relación o un conjunto de relaciones.
2) De una estipulación del contrato social, en los términos del art. 22.
3) De las reglas comunes del tipo que manifestaron adoptar y respecto del cual se
dejaron de cumplir requisitos sustanciales o formales. 30
Subsanación.
El socio disconforme podrá ejercer el derecho de receso dentro de los diez días de
quedar firme la decisión judicial, en los términos del art. 92.
Disolución. Liquidación.
30 TEXTO ANTERIOR. ART. 24 [REPRESENTACIÓN DE LA SOCIEDAD]. EN LAS RELACIONES CON TERCEROS, CUALQUIERA DE LOS SOCIOS REPRESENTA A LA
SOCIEDAD.
a todos los socios. Sus efectos se producirán de pleno derecho entre los socios a los
noventa días de la última notificación.
Los socios que deseen permanecer en la sociedad, deben pagar a los salientes su
parte social.
Como fue expuesto más arriba, dentro de la sección IV, en el concepto de simples
sociedades, se incluyen aquellas denominadas sociedades irregulares, sociedades atípicas,
sociedades de hecho y comprende ahora a las constituidas originariamente como 33
sociedades civiles, sin perjuicio de la norma aplicable en relación al tiempo, conforme lo
dispuesto por el art.7 CCyC.
El primer párrafo de este artículo se titula subsanación.
Subsanar significa reparar o remediar un defecto, conforme la segunda acepción
contemplada por el diccionario de la Real Academia Española.
Tal como se advierte, sólo resulta subsanable aquello que presenta un defecto cuya
reparación importe una adecuación a uno de los tipos sociales que, por omisiones o
defectos, no pudo alcanzarse.
Es por eso que este apartado se encuentra sólo referido a las sociedades atípicas o
irregulares.
La voluntad de subsanación debe emerger de la sociedad, mediante actos regulares
de los órganos sociales correspondientes. Se exige unanimidad; es decir el total de los socios
que integran el capital social deben votar afirmativamente por la subsanación.
También tal subsanación puede ser impulsada por uno o varios socios integrantes de
esta simple sociedad, mediante el agotamiento primero de las vías societarias internas, para
eventualmente luego ocurrir a sede judicial a efectos que se obtenga sentencia en tal
sentido, mediante el cauce del procedimiento sumarísimo.
La subsanación debe ser promovida y efectuada dentro del plazo de duración del
contrato social.
Se prevé asimismo que el socio disconforme con la subsanación podrá retirarse de la
sociedad, recibiendo una suma de dinero equivalente al valor de su participación al
momento de decidirse la subsanación (arg.art.92, apartado1 LGS).
Dado el actual paradigma de la ley de sociedades, la sociedad de hecho no aparece
actualmente como un ente susceptible de regularización, o aun de subsanación pues, en
puridad, no sufre ningún defecto. Es lo que sus integrantes han deseado que sea. Su
condición no es producto de un defecto, sino de una elección libre de sus integrantes o
constituyentes.
Empero, puede ocurrir que la sociedad de hecho pretenda acceder a alguno de los
tipos contemplados por la LGS en su Capítulo II. Aun cuando no cabe reconocer la vía de
subsanación prevista para las firmas atípicas o irregulares, no es menos cierto que –aun con
cierta dificultad, más con base en el principio de conservación de la empresa- pueda
accederse al procedimiento de transformación previsto por el art.74 y ss. LGS. Parece
antieconómico que deba disolverse para volver a emerger de manera “típica”, siendo el
concepto de empresa –en reemplazo del acto de comercio- la nota predominante en la
especie en esta unificación del derecho privado.
La norma prevé que en el caso de que no existiere prueba por escrito del contrato
social o aun del pacto de duración del mismo, cualquiera de los socios puede impulsar la
disolución de la sociedad, efectuando la notificación fehaciente (acta notarial o carta
documento, telegrama colacionado, o medios digitales o tecnológicos análogos que en el
futuro se admitieren con tal carácter) de tal pretensión a todos los demás socios.
Los efectos se producirán ipso iure entre los socios integrantes luego de transcurridos
noventa días desde la última notificación.
Ínterin los socios que se opongan a tal disolución, pueden desinteresar a aquellos que
pretendan abandonar la integración societaria, mediante el pago del valor equivalente a su
participación social.
La liquidación de la sociedad deberá llevarse a cabo de acuerdo a lo estipulado en el
contrato, si existiere, y conforme a lo previsto por el art.101 y ss. LGS.
31 TEXTO ANTERIOR. ART. 25: [PRUEBA DE LA SOCIEDAD]. LA EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD PUEDE ACREDITARSE POR CUALQUIER MEDIO DE PRUEBA.
Relaciones entre los acreedores sociales y los particulares de los socios.
ARTICULO 26. Relaciones entre los acreedores sociales y los particulares de los
socios. Las relaciones entre los acreedores sociales y los acreedores particulares de los
socios, aun en el caso de quiebra, se juzgarán como si se tratara de una sociedad de los
tipos previstos en el capítulo II, incluso con respecto de los bienes registrables.32
Esta norma cierra el círculo en cuanto a la identidad de una figura societaria con
autonomía y operatividad, fuera de la precariedad e irregularidad que consagraba la
legislación anterior.
Se trata pues de personas jurídicas distintas, con activos y pasivos diferenciados, con 34
vinculaciones jurídicas diversas respecto de los socios que integran la sociedad, por cuanto
los acreedores de éstos tienen como prenda sólo el patrimonio de su propio deudor, no
pudiendo pues agredir el de la sociedad por deudas que le son ajenas.
Esta norma no consagra una protección para los socios o la sociedad en sí, sino para los
mismos acreedores, pues los que lo son de la sociedad conocen cuál es la prenda común de
su crédito (el patrimonio social) y también saben que los acreedores particulares de los
socios no amenazarán sus expectativas de cobro en caso de promover la ejecución forzada
de sus créditos. Más aún en cuanto a los bienes registrables, que suelen ser el activo menos
fluctuante sobre el cual se calcula la solvencia económica y el riesgo, al momento de
contratar con la sociedad.
La expresa mención de tal separación patrimonial asegura el tráfico en cuanto delimita
específicamente los derechos de propiedad y, consecuentemente, el escenario de los
acreedores al vincularse con la sociedad.
SECCION V
De los socios.
Dr. Juan Manuel Capua
ARTICULO 27. Los cónyuges pueden integrar entre si sociedades de cualquier tipo y
las reguladas en la sección IV. [Ley 26.994, anexo II punto 2.14]
32 TEXTO ANTERIOR. ART. 26 [RELACIONES DE LOS ACREEDORES SOCIALES Y DE LOS PARTICULARES DE LOS SOCIOS]. LAS RELACIONES ENTRE LOS ACREEDORES
SOCIALES Y LOS ACREEDORES PARTICULARES DE LOS SOCIOS, INCLUSIVE EN CASO DE QUIEBRA, SE JUZGARÁN COMO SI SE TRATARA DE UNA SOCIEDAD REGULAR, EXCEPTO
RESPECTO DE LOS BIENES CUYO DOMINIO REQUIERE REGISTRACIÓN.
El art.2330 CCyC dispone que el testador puede imponer a sus herederos, aun
legitimarios (forzosos), la indivisión de la herencia por un plazo no mayor de diez años.
Puede también disponer que se mantenga indiviso por ese plazo:
a) un bien determinado;
b) un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero, o cualquier otro
que constituye una unidad económica;
c) las partes sociales, cuotas o acciones de la sociedad de la cual es principal socio o
accionista.
El supuesto que regula el art. 28 LGS puede darse a raíz de que los herederos a quienes
se les impuso la indivisión de un establecimiento comercial, industrial, o cualquier otro que
constituya una unidad económica, decidan constituir una sociedad para su explotación, o 35
bien porque la indivisión haya recaído sobre partes sociales, cuotas o acciones de
sociedades en las que el causante fuera principal socio o accionista.
La finalidad del artículo, de carácter protectorio, se orienta a que, en tales supuestos, se
limite la responsabilidad de los herederos menores, incapaces o con capacidad restringida.
La disposición subordina su participación a que sean socios con responsabilidad limitada;
esto es, comanditarios en las sociedades en comandita simple y por acciones, socios de
sociedades de responsabilidad limitada o socios de sociedades anónimas.
Si el causante hubiere sido, por ejemplo, socio mayoritario de una sociedad colectiva,
tal sociedad deberá transformarse en una que prevea socios con responsabilidad limitada.
Sea que deba constituirse una sociedad, sea que deba transformarse una ya existente,
el contrato social deberá ser aprobado por el juez de la sucesión.
Respecto de la posibilidad de constituir sociedad de responsabilidad limitada, hay que
aclarar que sería posible su constitución, siempre que se produjera la pericia judicial a
efectos de valuar los aportes de cada heredero socio, pues en su defecto, podrían los
herederos menores responsabilizarse más allá de la parte de establecimiento que a ellos
corresponde, en virtud de lo dispuesto por el art.150 de la ley33.
Sanción
La norma en análisis plantea que ante la eventual infracción de lo normado por el art.
28 la sanción no es otra que la imposición de la responsabilidad de los restantes comuneros y
también del representante del menor, del curador y del apoyo de forma solidaria e ilimitada
por los daños y perjuicios que sufra el menor, el incapaz o la persona con capacidad
restringida.
Sociedad socia
ARTICULO 30. Las sociedades anónimas y en comandita por acciones solo pueden
formar parte de sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Podrán ser parte
de cualquier contrato asociativo. [ Ley 26.994, Anexo II, pto. 2.17]34
33 ARECHA, M. Y GARCÍA CUERVA, HÉCTOR, SOCIEDADES COMERCIALES-ANÁLISIS Y COMENTARIO DE LA LEY 19.550, DEPALMA, BUENOS AIRES, 1974,
PAG.34. EN IGUAL SENTIDO,
NISSEN RICARDO AUGUSTO, LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES, COMENTADA, ANOTADA Y CONCORDADA, ED. ÁBACO, BUENOS AIRES
1996. T. 1 PÁG. 298.
34 EL CONTENIDO DEL COMENTARIO DE LOS ARTS. 30 AL 35 INCLUSIVE - REPRODUCE SI BIEN AGGIORNADO- COMENTARIOS QUE EL AUTOR EFECTUARA EN
"CÓDIGO DE COMERCIO Y NORMAS COMPLEMENTARIAS. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL, COMENTADO, CONCORDADO Y ANOTADO. LEY DE
SOCIEDADES. TOMO V", GHERSI - WEINGARTEN DIRECTORES, ROSARIO, PCIA. SANTA FE, NOVA TESIS, EDITORIAL JURÍDICA, 2007.
una manifestación más del fenómeno de concentración de capitales, propio de la
economía moderna.
Frente a este fenómeno, en lo que hace al actuar de las sociedades, nuestra legislación
ha establecido una serie de límites – mucho menores que en la antigua redacción - , tanto
en el ordenamiento societario como en otros cuerpos legales, ello a fin de evitar que a través
de las participaciones societarias se frustren derechos de terceros o se violen expresas
disposiciones legales.
En ese orden, interpretado a contrario sensu, el artículo 30 de la LGS admite como
principio general que todo ente societario puede tomar participación en otras sociedades,
no existiendo restricción alguna para que las sociedades por parte de interés o cuotas
participen en sociedades de cualquier tipo societario, incluso en sociedades por acciones.- 36
Sin embargo, establece una limitación respecto de las sociedades por acciones y en
comandita por acciones, disponiendo que sólo pueden formar parte en sociedades por
acciones y de responsabilidad limitada.
Entre las razones que justifican esta restricción, Halperín35 ha destacado las siguientes:
sustrae el control de la administración social por los accionistas aún por el medio
indirecto de la sindicatura o consejo de vigilancia, en su caso, órganos estos que no podrían
formalizar la administración de la sociedad de interés en la que es socia la sociedad por
acciones;
subvierte el régimen legal de fiscalización de la administración, puesto que a la
sindicatura o el consejo de vigilancia, en su caso, sólo se presentará el resultado de la
explotación de la sociedad en la cual se participa;
los accionistas, síndicos y consejeros, en su caso, no pueden apreciar la conducta de los
administradores de la sociedad de interés para hacer valer su responsabilidad;
la quiebra de la sociedad de interés provoca la quiebra de la sociedad por acciones
con todas las consecuencias que fija la ley 19.550 (arts. 19; 95 inc. 1ro. y 2do.; 164 y cctes.);
representaría un medio para eludir la fiscalización estatal, desviando la actividad que se
desea apartar del control a sociedades de interés, no sometidas a la fiscalización del art. 299
de la LSC.
En concordancia con este último criterio, Fargosi36 señala que la limitación del artículo
30 obedece a un criterio propio del régimen de las sociedades por acciones, conducente a
evitar que se eluda el control estatal previsto en los arts. 299 y 301 de la LGS.-
Como se advertirá a tenor de las razones detalladas, la norma tiende a evitar,
fundamentalmente, que las sociedades por acciones emprendan negocios cuyo resultado
puede implicar la quiebra de la misma (tal el caso de ser socia en sociedades de interés, con
consecuente responsabilidad ilimitada y solidaria), negocios sobre los cuales el accionista
carecería de control, ya que no tiene facultades para fiscalizar la administración de la
sociedad en la cual se participa.-
Al respecto, la jurisprudencia de los tribunales comerciales ha establecido que la télesis
del artículo 30 de la LGS está orientada a la tutela del régimen de tipicidad aportado por la
ley ( agregando nosotros- a la luz de la nueva normativa vigente- sin perjuicio de lo
normado en la sección IV “De las sociedades no constituidas según los tipos del Capítulo II y
otros supuestos”); buscando evitar que el tipo anónima, por su mayor grado de abstracción y
complejidad orgánica, vea desplazada de hecho su administración hacia tipos
eventualmente participados, con mayor significación efectiva del elenco de socios, como lo
son los personalistas, y frustración inclusive de la función de contralor interno.-37
No obstante los fundamentos expuestos, la limitación contenida en el artículo bajo
análisis ha merecido importantes críticas por parte de la doctrina. Así, Nissen38 ha señalado
que la protección del accionista y su falta de injerencia en una eventual quiebra de la
sociedad participada, que se proyectaría a la entidad de la que forma parte (art. 164 LCQ),
no es un supuesto que pueda presentarse siendo aquella una sociedad de responsabilidad
limitada. También ha dicho que no se explica por qué merece tanta protección el accionista
de una sociedad anónima o en comandita por acciones, y no el socio de una sociedad por
cuotas o parte de interés, supuestos a los cuales no alcanza la prohibición del art. 30.
Asimismo, y en lo que hace a la invocada posibilidad de eludir el control estatal, señala que
tampoco constituye fundamento suficiente para justificar tan drástica disposición, pues la
sociedad participada sólo podría incluirse en aquel artículo si su capital social superare el
35 HALPERÍN, ISAAC, “SOCIEDADES ANÓNIMAS”, P. 669; “SOCIEDAD ANÓNIMA, SOCIEDAD EN PARTICIPACIÓN Y JOINT ADVENTURE”, RDCO, 1973-139.-
36 FARGOSI, “LA SOCIEDAD ANÓNIMA COMO SOCIA”, EN ESTUDIOS DE DERECHO SOCIETARIO, P. 70.-
37 CNCOM., SALA B, 1994/09/29, “BRAININ, KURT Y OTRO C. LABORATORIOS ELEA S.A.”, ED 161-173.-
38 NISSEN, OB CIT P. 308.-
monto establecido por el inc. 2º del art. 299, o si explotase servicios públicos (inc. 5º),
actividades que casi generalmente son llevadas a cabo por sociedades anónimas, siendo
éstas el medio más idóneo de concentrar capital a los efectos de llevar a cabo esa
explotación.-
Sin perjuicio de todo lo expuesto, es importante resaltar que la reforma permite -
actualmente en forma expresa – a las sociedades anónimas y en comandita por acciones
ser parte de cualquier contrato asociativo (léase “unión transitoria”; ”contrato de
colaboración empresaria”; “consorcio de cooperación” amen de los “ negocios en
participación” (arts. 1442 a 1478 CCCN).
ARTICULO 31. Ninguna sociedad excepto aquellas cuyo objeto sea exclusivamente
financiero o de inversión, puede tomar o mantener participación en otra u otras
sociedades por un monto superior a sus reservas libres y a la mitad de su capital y de las
reservas legales. Se exceptúa el caso en que el exceso en la participación resultare del
pago de dividendos en acciones o por la capitalización de reservas.
Quedan excluidas de estas limitaciones las entidades reguladas por la Ley N.º
18.061. El Poder Ejecutivo Nacional podrá autorizar en casos concretos el apartamiento
de los límites previstos.
41 ZALDIVAR Y OTROS, CUADERNOS DE DERECHO SOCIETARIO, T. III, VOL. IV, P. 50, ED. MACCHI S.A.-
42 NISSEN, OB. CITADA. -
43 LE PERA SERGIO, CUESTIONES DE DERECHO COMERCIAL MODERNO, P. 160, ED. ASTREA. -
ARTICULO 32. Es nula la constitución de sociedades o el aumento de su capital
mediante participaciones recíprocas, aún por persona interpuesta. La infracción a esta
prohibición hará responsable en forma ilimitada y solidaria a los fundadores,
administradores, directores y síndicos. Dentro del término de tres (3) meses deberá
procederse a la reducción del capital indebidamente integrado, quedando la sociedad, en
caso contrario, disuelta de pleno derecho.-
Las partes de interés, cuotas o acciones que excedan los límites fijados deberán ser 39
enajenadas dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de aprobación del balance
del que resulte la infracción. El incumplimiento será sancionado conforme al artículo 31.
Existen participaciones recíprocas entre dos sociedades cuando una de ellas posee
acciones, cuotas o partes de interés de la otra, y esta última, a su vez, posee acciones,
cuotas o partes sociales de la primera. Debemos considerar que las participaciones
recíprocas constituyen una forma, ciertamente exagerada, de computar el verdadero
capital social de las sociedades involucradas, desvirtuando de esta manera la visión que
pueden tener los terceros (ajenos a la sociedad) respecto de su solvencia.-44
El artículo 32 de la LGS tiene por finalidad preservar la realidad e intangibilidad del
capital social, evitando su “aguamiento” mediante el recurso técnico de las participaciones
recíprocas en la constitución o en el aumento del capital social. Como dicen Messineo45 y
Farina46, con estas maniobras se produce un círculo ficticio de dinero y bienes y un aumento
artificial del capital en la sociedad participante y una descapitalización en la sociedad
participada. En consecuencia, el primer supuesto de la norma previene contra la
inexistencia de capital y el segundo contra un ilusorio aumento de capital.-47
En ambos casos, la norma sanciona dichos actos con la nulidad, sin perjuicio de la
responsabilidad solidaria e ilimitada de los fundadores, administradores, directores y síndicos,
obligando a la reducción del capital social indebidamente integrado en el término de tres
meses, quedando la sociedad, en caso contrario, disuelta de pleno derecho.-
Como bien nos precisa Grispo, “ la referencia a los fundadores, que son los socios que
otorgaron el acto constitutivo, y así lo aclara la LGS art 166 in fine respecto de la sociedad
anónima, tiene que estar ceñida al caso de constitución por participaciones reciprocas,
pero no al de aumento de capital, porque sería irrazonable sancionar a quienes pueden
haber dejado de ser socios…Asimismo queda exento de responsabilidad el director que
participó en la deliberación o resolución …si deja constancia escrita de su protesta y diere
noticia al síndico antes de que su responsabilidad se denuncie al directorio, al síndico, a la
asamblea, a la autoridad competente, o se ejerza la acción judicial…”48.
La sanción de nulidad también alcanza el procedimiento de prestaciones recíprocas,
cuando el mismo es llevado a cabo por una tercera persona interpuesta, es decir, cuando
una sociedad controlada adquiere cuotas, acciones o partes de interés en una tercera
compañía que tiene participaciones en la sociedad controlante.-
La última parte del artículo fija un límite a la participación de toda sociedad
controlada en su controlante, o en una tercera sociedad controlada por aquélla. En este
caso no se sanciona con nulidad el acto, debiendo las participaciones sociales en infracción
o exceso, ser enajenadas dentro de los seis meses siguientes, remitiéndose la ley a las pautas
del artículo 31.-
Si bien la prohibición de las participaciones recíprocas es rigurosa, ello acontece
siempre y cuando no existan reservas libres en una sociedad controlada, porque, de ocurrir,
aquéllas podrán cubrir ,hasta el importe reservado, las participaciones en cuestión,
revirtiéndose simultáneamente el concepto de sociedades controladas, al pasar la sociedad
controlada a ser a su vez controlante de la sociedad controlante en su origen, situación que
44 GRISPO, JORGE D., PARTICIPACIONES SOCIETARIAS RECÍPROCAS. NULIDAD Y DEMÁS CONSECUENCIAS, LL 2004-B-1389.-
45 MESSINEO, F., MANUAL DE DERECHO CIVIL Y COMERCIAL, T. V. P. 366, ED. JURÍDICAS EUROPA - AMÉRICA (EJEA, 1971.-
46 FARINA, JUAN M., TRATADO DE SOCIEDADES COMERCIALES, P. 575, ZEUZ EDITORA. -
47 MUGUILLO, SOCIEDADES COMERCIALES, P. 60.-
48 GRISPO, JORGE D., "PARTICIPACIONES SOCIETARIAS RECÍPROCAS. NULIDAD Y DEMÁS CONSECUENCIAS", LL 19/03/2004, PÁG. 1/2
no resultaría coherente con el concepto de sociedad controlada que dispone el artículo 33º,
primer párrafo.-49
Sociedades controladas
1) Posea participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para
formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias;
de interés poseídas, o por los especiales vínculos existentes entre las sociedades.-
Sociedades vinculadas
La sociedad que participe en más del veinticinco por ciento (25%) del capital de otra,
deberá comunicárselo a fin de que su próxima asamblea ordinaria tome conocimiento del
hecho.
Artículo 34. Prohibición. Queda prohibida la actuación societaria del socio aparente
o presta nombre y la del socio oculto.
La Ley N° 27.444 (B.O.18/6/2018) sustituyó el texto del artículo, que establecía: “El que
prestare su nombre como socio no será reputado como tal respecto de los verdaderos
socios, tenga o no parte en las ganancias de la sociedad; pero con relación a terceros, será
considerado con las obligaciones y responsabilidades de un socio, salvo su acción contra los
socios para ser indemnizado de lo que pagare…”. Y en el segundo párrafo, agregaba “La
responsabilidad del socio oculto es ilimitada y solidaria en la forma establecida en el artículo
125”.
La “prohibición” de las figuras del socio aparente y del socio oculto que incorpora el
nuevo texto legal resulta inocua, es decir, carece de efectos en el plano jurídico, en la
55 NO POSEE EL SOCIO APARENTE DERECHO A PEDIR RENDICIÓN DE CUENTAS SOBRE LA GESTIÓN DE LA SOCIEDAD VER VIEITES DE SCHEODER, D. C/ VIEITES E,
C.N.COM. SALA C, 06-06-79.
56 C.N.COM. SALA E, 11-07-03 L.L. 2004-A-517.
57 NISSEN, RICARDO A., LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES, PÁG. 327, ED. ASTREA.
58 ARCURI, GUSTAVO ADRIAN C/ UNIVERS ELECTRONICS S.A. Y OTROS S/ORDINARIO, L.L. 2001-F-463.
59 C.N.COM. SALA C, 21-05-79
60 GENERALMENTE EL SOCIO OCULTO ES PRECISAMENTE OCULTO A FIN DE EVITAR CARGAR CON RESPONSABILIDADES PATRIMONIALES DE LAS QUE SE QUIERE VER
EXENTO, SIENDO RELEVANTES A LOS FINES PROBATORIOS LA PRUEBA DE PRESUNCIONES CONFORME HA ESTABLECIDO CONCORDANTE JURISPRUDENCIA C.CIV. Y COM.
BAHÍA BLANCA SALA 2DA. INDUSTRIAS METALÚRGICAS SURMET S/QUIEBRA, 18-05-93, LLBA 1994,555, J.A. 1994-IV-538.
61 GRISPO, JORGE D. L.L. 19-08-04 CITANDO A CABANELLAS DE LAS CUEVAS, GUILLERMO “DERECHO SOCIETARIO”, ED. HELIASTA.
62 CABANELLAS DE LAS CUEVAS, GUILLERMO DERECHO SOCIETARIO, PARTE GENERAL, TOMO 5, PÁG. 802.
63 CÁMARA 1ERA. DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE BAHÍA BLANCA, SALA II, 18-05-1993, INDUSTRIAS METALÚRGICAS SURMET S/QUIEBRA, J.A.
1994-IV-538.; EN IGUAL SENTIDO CNAT SALA I 27/03/13 SALGADO, LORENA ELIZABETH C/ BAIF FREIGHT SRL Y OTROS S/ DESPIDO, CITADO EN RÉGIMEN SOCIETARIO
ARGENTINO 14 ED. LEGIS PAG.117,
AÑO 2015
ARTÍCULO 35. Responsabilidades. La infracción de lo establecido en el artículo
anterior, hará al socio aparente o prestanombre y al socio oculto, responsables en forma
subsidiaria, solidaria e ilimitada de conformidad con lo establecido por el artículo 125 de
esta ley.
43
SECCION VI
De los socios en sus relaciones con la sociedad
ARTICULO 36. Los derechos y obligaciones de los socios empiezan desde la fecha
fijada en el contrato social.
Actos anteriores
Sin perjuicio de ello responden también de los actos realizados, en nombre o por
cuenta de la sociedad, por quienes hayan tenido hasta entonces su representación y
administración, de acuerdo con lo que se dispone para cada tipo de sociedad.
La ley en esta sección regula el “estado de socio”, es decir los derechos y obligaciones
que posee cada socio según el tipo de sociedad que integre. Estos derechos y obligaciones
en el ámbito interno de la sociedad comienzan desde la fecha fijada en el contrato social.
No obstante ello, puede ocurrir que con anterioridad a la fecha establecida en el
contrato, los representantes o administradores designados en el instrumento constitutivo
hayan realizado algunos actos en nombre y por cuenta de la sociedad, como por ejemplo,
comprado insumos para ser utilizados en el proceso productivo que la sociedad desarrollará
como objeto. En tal caso, y en defensa de los intereses de los terceros que puedan haber
contratado con dichos representantes o administradores, los socios deberán responder, no
obstante que aún no se haya cumplido la fecha de nacimiento de sus derechos y
obligaciones prevista en el contrato.
ARTICULO 37. El socio que no cumpla con el aporte en las condiciones convenidas
incurre en mora por el mero vencimiento del plazo, y debe resarcir los daños e intereses.
Si no tuviere plazo fijado, el aporte es exigible desde la inscripción de la sociedad.
Bienes aportables
ARTICULO 38. Los aportes pueden consistir en obligaciones de dar o de hacer,
salvo para los tipos de sociedad en los que se exige que consistan en obligaciones de dar.
El cumplimiento del aporte deberá ajustarse a los requisitos dispuestos por las leyes
de acuerdo a la distinta naturaleza de los bienes.
Inscripción preventiva
Los aportes son las obligaciones de dar o de hacer que los socios contraen para integrar
el fondo social. El cumplimiento de la prestación debida se llama integración.
Respecto de algunos tipos societarios ( sociedades de responsabilidad limitada y por
acciones) los aportes sólo podrán consistir en obligaciones de dar (conf. Art 39 LGS).
En cuanto a la forma de transmisión de los aportes a la sociedad se aplicara la
normativa que corresponda a la naturaleza del bien a aportar (así, por ejemplo, si se aporta
un bien inmueble, la transferencia en favor de la sociedad deberá instrumentarse en
escritura pública; del mismo modo, si se tratare de un automotor, deberán cumplirse los
trámites y extenderse la documentación exigida por el Registro Nacional de la Propiedad
Automotor).
El artículo en análisis prevé la “inscripción preventiva” a nombre de la sociedad en
formación respecto de los bienes cuya transferencia requiere inscripción en un registro de la
propiedad (vgr. inmuebles, automotores, buques etc.).Una vez inscripta la sociedad por ante
el Registro Público, que en cada jurisdicción lleva la autoridad de contralor en materia de
personas jurídicas, ésta oficiará al registro de la propiedad que corresponda a efectos de
que el bien de que se trate se inscriba en forma definitiva a nombre de la sociedad
registrada.
Derechos aportables
Aporte de créditos
Títulos cotizables
ARTICULO 42. Los títulos valores cotizables en bolsa, podrán ser aportados hasta
por su valor de cotización.
Títulos no cotizados
Bienes gravados
ARTICULO 43. Los bienes gravados solo pueden ser aportados por su valor con
deducción del gravamen, el cual debe ser especificado por el aportante.
El aporte de un bien gravado, por ejemplo, con hipoteca o prenda (se discute en
doctrina si es admisible el aporte de un bien sobre el cual pesa un embargo judicial) se
entenderá efectuado por su valor residual, esto es por el valor que resulte una vez deducido
el gravamen; ello con miras a garantizar la efectiva integración del capital social. A los fines
de determinar la deducción se deberá considerar no solo el capital sino también intereses,
costos, costas, gastos etc., debiendo asimismo el aportante especificar todas las
características del gravamen (vgr. monto, naturaleza, modalidades, intereses, etc.).
Fondo de comercio
Evicción. Consecuencias
64Vítolo, Daniel Roque, Sociedades Comerciales-Ley 19.550 Comentada, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2007, Tomo I,
p.571/572.
ARTICULO47.El socio responsable de la evicción podrá evitar la exclusión si
reemplaza el bien cuando fuere sustituible por otro de igual especie y calidad, sin
perjuicio de su obligación de indemnizar los daños ocasionados.
Evicción: usufructo
ARTICULO 48.Si el aporte del socio fuere el usufructo del bien, en caso de evicción 47
se aplicara el art. 46.
Tratándose de la evicción del aporte dado en uso y goce, se aplica la solución prevista
en el art.46, a cuyo comentario remitimos.
ARTICULO 50. Puede pactarse que los socios efectúen prestaciones accesorias.
Muchas veces en aquellas sociedades en que los socios sólo pueden realizar como
aporte obligaciones de dar susceptibles de ejecución forzada (socios de S.R.L., de S.A. y
comanditarios), ciertas cualidades que un socio reúne o derechos que posee hacen
necesario que éste cumpla con obligaciones de hacer o con obligaciones de dar en uso y
goce respecto de la sociedad (por ejemplo, un chef de cocina famoso se une como socio a
una sociedad anónima, cuyo objeto es la explotación económica de un restaurante, y existe
especial interés en que tal socio se haga cargo de la cocina; una persona que se
desempeñó durante muchos años como jefe de planta en una empresa automotriz, pasa a
ser socio de una nueva sociedad de dicho rubro que se constituye y resulta indispensable su
desempeño técnico profesional al frente de la producción; una persona tiene la
representación exclusiva en el país de un determinado producto y la sociedad de la que
pasa a formar parte tiene interés en ejercer dicha representación exclusiva, para lo cual el
socio debería ceder su derecho en uso y goce). El modo en que dicho socio pueda cumplir
tales obligaciones es bajo la forma de prestaciones accesorias.
Las prestaciones accesorias pueden pactarse en cualquier sociedad, pero revisten
especial importancia en aquellas sociedades donde los aportes de obligaciones de hacer o
de obligaciones de dar en uso y goce están vedadas al socio.
La LGS es clara en cuanto a los requisitos exigidos:
*Deben resultar del contrato social, en el cual se precisará en qué consiste la prestación
accesoria, su duración, la modalidad bajo la cual se cumplirá, la retribución que recibirá el
socio que la comprometa y las sanciones que se aplicarán a este último en caso de
incumplimiento (normalmente, de tipo económico). El artículo, en su parte final, aclara que si 48
no resultaren del contrato social, serán consideradas como obligaciones de terceros; esto es,
se deberá suscribir un contrato de servicios entre el socio y la sociedad o habrá una relación
de dependencia con la sociedad.
*Deben ser claramente diferenciadas de los aportes.
*No pueden ser en dinero.
*Sólo pueden modificarse con la conformidad del socio prestador (que es el que debe
aceptar las nuevas condiciones pactadas) y de la sociedad (se exige que el órgano de
gobierno lo haga con las mismas mayorías que se exigen para la modificación del estatuto).
Si las prestaciones accesorias fueren conexas a cuotas de S.R.L., la transmisión de cuotas
que quisiere realizar el socio obligado deberá contar con la conformidad de la mayoría
necesaria para la modificación del estatuto. Si, en cambio, se tratare de prestaciones
accesorias conexas a acciones de sociedad anónima (desde el dictado de la Ley 24.587 –
B.O. del 20-3-1996- todas las acciones son nominativas), la transmisión de tales acciones
requerirá la conformidad previa del Directorio de la sociedad. Es importante recordar que,
cuando la prestación accesoria conexa a cuotas de S.R.L. o a acciones de S.A., consista en
una obligación de hacer, la conformidad dependerá de que el cesionario de las cuotas o
de las acciones resulte idóneo para cumplir tal obligación.
Impugnación de la valuación
49
ARTICULO 52. El socio afectado por la valuación puede impugnarla fundadamente
en instancia única, dentro del quinto día hábil de notificado y el juez de la inscripción la
resolverá con audiencia de los peritos intervinientes.
En caso de que algún socio esté en desacuerdo con la valuación efectuada por peritos
judiciales, el artículo prevé la posibilidad de que la impugne. Al hablar de instancia única, la
disposición hace hincapié en que la resolución que el juez dicte será inapelable.
Se ha discutido si la acción de impugnación sólo le cabe al socio que hubiere
efectuado el aporte o también a los demás socios. Siguiendo a Vítolo65, pensamos que “…el
valor asignado a un aporte en especie puede afectar al socio aportante –si éste considera
que el bien ha sido subvaluado- pero también puede afectar a los otros socios que se ven
privados de una participación proporcional mayor en caso de que el aporte haya sido
sobrevaluado”.
ARTICULO 53. En las sociedades por acciones la valuación, que deberá ser
aprobada por la autoridad de contralor, sin perjuicio de lo dispuesto por el art, 169, se
hará:
Exclusiones
Salvo pacto en contrario, el contralor individual de los socios no puede ser ejercido
en las sociedades de responsabilidad limitada incluidas en el segundo párrafo del art. 158.
Tampoco corresponde a los socios de sociedades por acciones, salvo el supuesto del
último párrafo del art. 284.[Ley 22903 art.1]
SECCION VII
De los socios y los terceros
Juan Manuel Capua
66Vázquez Vialard, “La aplicación de la teoría de la desestimación de la forma de la persona jurídica en el derecho del trabajo”,
TSS, 1973/4-621; Pirolo, “Síntesis de la teoría de la penetración en la personalidad en la doctrina y jurisprudencia”, DT, 1985-A-483).-
67Llambias, “Tratado de Derecho Civil. Parte General”, t. II, p. 53, Ed. Perrot.-
68 Martorell Eduardo, “Conflictos de trabajo en las sociedades comerciales”, t. I, p. 186, Ed. Hammurabi.-
ARTICULO 56. La sentencia que se pronuncie contra la sociedad tiene fuerza de
cosa juzgada contra los socios en relación a su responsabilidad social y puede ser
ejecutada contra ellos, previa excusión de los bienes sociales, según corresponda de
acuerdo con el tipo de sociedad de que se trate.
La previsión contenida en el artículo sólo cobra virtualidad respecto de los socios de las
sociedades por partes de interés que respondan por las obligaciones sociales en forma
subsidiaria, solidaria e ilimitada, y también respecto de los socios comanditados de las
sociedades en comandita por acciones, a quienes cabe la misma responsabilidad.
Se ha sostenido en doctrina que la disposición afecta el derecho de defensa de los
mencionados socios, en la medida que, no habiendo tomado parte en el proceso en que se 52
dictó la sentencia condenatoria contra la sociedad, les alcanzan plenamente sus efectos.
En favor de la solución contenida en el artículo se ha dicho que resulta una
consecuencia lógica del tipo societario que los socios han consentido integrar. Al constituir la
sociedad o al ingresar posteriormente a ella, sabían que asumían responsabilidad subsidiaria
por las obligaciones sociales.
Partes de interés
ARTICULO 57. Los acreedores del socio no pueden hacer vender la parte de interés;
solo pueden cobrarse sobre las utilidades y la cuota de liquidación. La sociedad no puede
ser prorrogada si no se satisface al acreedor particular embargante.
Cuotas y acciones
SECCION VIII
De la administración y representación
Dr. Juan Ignacio Carrasco
Representación: régimen.
69 NISSEN, RICARDO A., CURSO DE DERECHO SOCIETARIO, 3RA. EDICIÓN ACTUALIZADA, BUENOS AIRES, ED. HAMMURABI , 2015, PÁG. 250.
70NISSEN, PÁG. 252.
sociedad. El objeto social tiene dos características fundamentales: a) enmarcar la
competencia del obrar de los órganos; y b) fijar las facultades de los representantes.
El artículo 58 LGS al disponer que “El administrador o el representante que de acuerdo
con el contrato o por disposición de la ley tenga la representación de la sociedad, obliga a
ésta por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social”, contiene un
equilibro razonable entre los dos valores a ser preservados: el interés social y la celeridad del
tráfico comercial.
Cabe recordar, en orden a aclarar este punto, que mientras la capacidad resulta ser la
aptitud para ser titular de las relaciones jurídicas71, la imputabilidad es la mecánica mediante
la cual la ley atribuye un hecho, acto o situación jurídica a determinada persona fijando a tal
fin diversos recaudos, entre los cuales se encuentra la capacidad para cumplir el mismo 72. 54
Por lo tanto, si los representantes realizan un acto que está contenido dentro de las
actividades que fija el objeto social, aquél obliga a la sociedad (produce efectos jurídicos
respecto de la sociedad). Aun cuando los representantes celebren actos que no se
encuentran en el objeto social, pero que sean conexos, accesorios o vinculados, la sociedad
igualmente queda obligada. En cambio, si los administradores y representantes se
extralimitan en su actuación, realizando actos “notoriamente extraño al objeto social”, la
sociedad queda liberada frente al tercero.
Algunos autores73afirman que muestro sistema no receptó nunca la teoría ultra vires74,
tal como ha sido concebida originalmente75. Según los autores citados, tiene vigencia el
principio de la capacidad plena de la sociedad, que puede realizar todos los actos en forma
genérica. Si el administrador o representante obrase fuera del objeto social ello no podrá
afectar a terceros de buena fe, sin perjuicio de la responsabilidad intra vires contra el
administrador social.
Corresponde admitir que “la aplicación estricta de la versión clásica de la doctrina ultra
vires implicaría que cualquier acto de los administradores que sea extraño al objeto social no
podría ser imputado a la sociedad. Sin embargo, este principio estricto, es morigerado por el
artículo 58 de la ley 19.550, principalmente en tutela de terceros y para agilizar la celeridad
con seguridad jurídica de los negocios por el principio de apariencia”76.
En definitiva, la extralimitación del objeto societario no da lugar a una reducción de la
capacidad de derecho de la persona jurídica, sino que responsabiliza a los administradores y
representantes. La conducta o el acto, en tanto no sea “notoriamente extraño al objeto
social”, se atribuye a la sociedad.
La inscripción del contrato social en el Registro Público permite a los terceros conocer
cuáles son los actos que la sociedad puede realizar, de ahí que no podría exigirse –en
principio- a la sociedad el cumplimiento de obligaciones que resultan manifiestamente
exorbitantes a la categoría de actos comprendidos en el objeto social.
En algunos casos no resulta evidente cuándo un acto es notoriamente extraño al objeto
social, por lo que en caso de duda deberá considerarse obligada la sociedad, pues como se
ha resuelto “en el tráfico comercial moderno, en innumerables ocasiones las sociedades
encuentran su debido cauce a través de la aplicación de la teoría de la apariencia,
privilegiando la buena fe de los terceros que celebran acuerdos con quienes aparecen
revestidos de facultades para representar a la sociedad” y que “debe protegerse la buena
fe, manifestada en la confianza depositada en la apariencia”77.
71LLAMBÍAS, JORGE J., “TRATADO DE DERECHO CIVIL, PARTE GENERAL”, VOL. I, ED. ABELEDO PERROT, BUENOS AIRES, 1964, PÁG. 347.
72SUAREZ ANZORENA, CARLOS, “CUADERNOS DE DERECHO SOCIETARIO”, VOL. 1, ED. ABELEDO PERROT, BUENOS AIRES, 1980, PÁGS. 131 Y SIGTES.
73 RICHARD, EFRAÍN H. Y MUIÑO, ORLANDO M., DERECHO SOCIETARIO, 1RA. ED. 3RA REIMP., BUENOS AIRES, ED. ASTREA, 2000, PÁGS. 219/220.
74 SEGÚN LA CUAL LA SOCIEDAD RESPONDE FRENTE A TERCEROS POR LAS OBLIGACIONES CELEBRADAS Y POR LOS ACTOS DE SUS REPRESENTANTES SIEMPRE QUE SE
ENCUENTREN COMPRENDIDOS EN EL OBJETO SOCIAL.
75 EN LA CAUSA ASEBURY RAILWAY CARRIAGE AND IRON C. LTDA. V. RIBE SE RESOLVIÓ QUE LA CAPACIDAD DE LA SOCIEDAD ESTÁ CIRCUNSCRIPTA POR EL
OBJETO SOCIAL ESTABLECIDO EN SU ESTATUTO, Y QUE LAS ESTIPULACIONES REALIZADAS (POR LOS ADMINISTRADORES) FUERA DE ESTOS LÍMITES DEBÍAN CONSIDERARSE
ULTRA VIRES Y, POR LO TANTO, ERAN NULAS Y NO RATIFICABLES, SALVO EL VOTO UNÁNIME DE LOS SOCIOS. PERO A PARTIR DEL CASO ROLLED STEEL PRODUCTS, EN 1985
SE DETERMINÓ QUE AUNQUE LOS ADMINISTRADORES EJERCITEN SUS PODERES PARA UNA FINALIDAD IMPROPIA, ESTO ES, PARA UNA RELACIÓN NO AUTORIZADA EXPLÍCITA O
IMPLÍCITAMENTE POR EL OBJETO SOCIAL, LA CONVENCIÓN CONCLUIDA ERA IGUALMENTE VINCULANTE PARA LA SOCIEDAD, SALVO QUE EL TERCERO HUBIERA TENIDO
NOTICIA DEL IMPROPERPURPOSE.
76 C. APEL. CIV. Y COM. DE AZUL, DICIEMBRE 1 DE 2009, “C.A.P.H.A.B. SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES SOBRE INCIDENTE DE REVISIÓN”.
77 CNCOM, SALA B, NOVIEMBRE 17 DE 2014, “CARVAJAL JULIÁN ADRIÁN CONTRA FIDEICOMISO MADERO NUEVO Y OTROS SOBE ORDINARIO”.
de sus miembros; claro está, siempre sin violentar lo normado en la Ley 19.550 para cada tipo
social en particular.
Siguiendo a Nissen78, la administración y representación de la sociedad puede ser
organizada de la siguiente manera:
a).- En forma singular: la administración y representación se confunde en una sola
persona.
b).- En forma plural: la organización de la administración y representación puede asumir
las siguientes variantes:
b.1. Indistinta: cualquier administrador administra y representa
b.2. Conjunta: se requiere por disposición del estatuto la actuación conjunta de dos o
más administradores. 55
b.3. Colegiada: los administradores deben adoptar por mayoría las decisiones
correspondientes a la dirección de la sociedad; pero carecen per se de facultades de
representación, que pertenecen sólo, en el caso de la S.A., al presidente del directorio, salvo
autorización expresa del estatuto a uno o más directores para desempeñar tal función.
El artículo 58 LGS establece que la sociedad quedará igualmente obligada por todos los
actos que no sean notoriamente extraños al objeto social aun en el caso de que el
representante hubiera actuado en infracción a la organización plural, si se tratare de: a)
obligaciones contraídas mediante títulos valores (letra de cambio, pagaré, cheques, títulos
representativos de acciones y de obligaciones negociables); b) por contratos entre ausentes;
c) por contratos de adhesión o concluidos mediante formularios (arts. 984 a 989 Código Civil
y Comercial de la Nación). A estos supuestos de excepción, aunque la norma en comentario
no lo prevea, deben incluirse los contratos celebrados a distancia (artículo 1105 Código Civil
y Comercial de la Nación), cuya regulación normativa se encuentra en el TÍTULO III
(Contratos de consumo) del Código Civil y Comercial de la Nación.
En todos estos casos de excepción se privilegia el valor de la seguridad jurídica en las
operaciones comerciales, dando operativa aplicación al principio de la apariencia de
legalidad jurídica, ya comentado. En los contratos por adhesión y en los contratos bajo
formularios quien emite el formulario (el representante de la sociedad) solicita que el
cocontratante (tercero) sólo complete los blancos, lo que hace presumir que el
representante está facultado para suscribir el contrato. En los contratos entre ausentes, por su
parte, resulta muy difícil poder comprobar si existe o no infracción a la organización plural de
la administración prevista en el estatuto, por encontrarse las partes contratantes en distintas
plazas o jurisdicciones.
Ahora bien, en cualquiera de los supuestos de excepción antes descriptos, la sociedad
puede oponerse a que se imputen los actos realizados por los administrados y representantes
en infracción al régimen de organización plural, probando que el tercero era de mala fe. De
esta manera, “el aspecto clave para la correcta imputación a la sociedad de actos
celebrados por sus administradores o representantes legales radica en la existencia de
buena fe de parte de los terceros, aunque no podrá invocarla quien haya actuado
negligentemente con ignorancia culpable o bien, conociendo la inexistencia de un obrar
conforme a derecho, por ejemplo, cuando el tercero tuviere conocimiento efectivo de que
el acto se celebra en infracción al régimen de representación plural”79.
78NISSEN, 254.
79 CNCOM, SALA F, AGOSTO 27 DE 2015, “OPERADORA DE CENTRO DE ESPECTÁCULOS S.A. SOBRE ORDINARIO”.
80 VITOLO, DANIEL R., SOCIEDADES COMERCIALES LEY 19550 COMENTADA, TOMO I, BUENOS AIRES, ED. RUBINZAL-CULZONI, 2007, PÁGS. 712 A 713.
extraños: la sociedad queda obligada pero tiene derecho a repetir lo pagado de los
administradores que se excedieron en sus facultades. También los terceros podrían reclamar
si hubieran sufrido algún daño; c) Violación del régimen de representación plural: si la
actuación fue concluida mediante títulos valores, la responsabilidad será frente a la
sociedad; pero si el acto celebrado no obliga a la sociedad por no tratarse de ninguna de
las excepciones previstas en el art. 58 LGS la responsabilidad se circunscribirá a la relación
personal con los terceros perjudicados (art. 59 LGS); d) Actos cumplidos con conocimiento
efectivo del tercero respecto de la infracción cometida por los administradores en relación
con la representación plural: la sociedad no queda obligada, pero en su caso el
administrador deberá asumir los gastos en que hubiera incurrido la sociedad en defensa de
sus derechos. 56
81 CNCOM, SALA F, JUNIO 27 DE 2013, “GAMI S.R.L. SOBRE QUIEBRA CONTRA ANTONI RICARDO MARCELO Y OTRO SOBRE ORDINARIO”.
La responsabilidad solidaria no se hará efectiva si el administrador, a quien se le
asignaron funciones personales por cláusula estatutaria, por reglamento o decisión de los
socios; y siempre que se hubiese inscripto esa decisión en el Registro Público, no participó en
los hechos generadores de la responsabilidad del órgano de administración.
En cualquier caso corresponde dejar aclarado que aunque la responsabilidad de los
administradores -conforme se viene desarrollando, es solidaria e ilimitada por la actuación
del órgano que integran (cfr. arts. 59, 157, 274 LGS)- para que sean responsables en forma
individual es preciso que se demuestre que cada uno incumplió sus obligaciones, sea por
acción (ej. adoptar un decisión contraria al interés social o en violación del estatuto o de la
ley, etc.) o por omisión (ej. no haber impugnado la decisión del órgano de administración
adoptada en infracción a la ley o al estatuto, cuando es contraria al interés social ni haber 57
comunicado a los socios tal ilícito).
82 CNCOM, SALA E, MAYO 27 DE 2010, “MEIGAS S.A. C/EMPREGAL S.A. Y OTROS S/ORDINARIO”.
83 CNCOM, SALA C, DICIEMBRE 29 DE 2015, “ARNUS S.A. CONTRA CARISEL S.A. SOBRE ORDINARIO”.
84 NISSEN, 255 A 256.
vacío legal ha sido llenado por la jurisprudencia en un primer momento y luego tratado
normativamente por la Resolución General IGJ N.º 7/2005, modificada por su similar N °
7/201585.
Estas resoluciones establecen un procedimiento especial que le permite al
administrador cesante y/o renunciante a hacer pública su desvinculación y de esa forma
evitar su responsabilidad por las actuaciones de sus reemplazantes (cfr. art. 115 a 119 de la
Resolución General IGJ N ° 7/2015).
SECCIÓN IX
DE LA DOCUMENTACIÓN Y DE LA CONTABILIDAD
58
Dr. Jorge Omar Graffigna
El libro diario podrá ser llevado con asientos globales que no comprendan períodos
mayores de un (1) mes.
Advertencia preliminar:
La Ley 26.994, a la par de aprobar el Código Civil y Comercial de la Nación, derogó el
Código Civil y el Código de Comercio e introdujo modificaciones en algunas de las leyes
complementarias de tales cuerpos normativos; entre ellas, en la 19.550 denominada de
Sociedades Comerciales, que pasó a llamarse Ley General de Sociedades (LGS).
Debido a una errónea técnica legislativa, se omitió coordinar gran parte de los textos de
las leyes modificadas con las disposiciones del nuevo Código Civil y Comercial.
En el caso que nos ocupa, el artículo 61 de la LGS, cuando se refiere a las normas que
prescriben las formalidades con que deben llevarse los libros de comercio, menciona el
art.53 del Código de Comercio que, como vimos, está derogado. Y más adelante, al tratar
del sistema de contabilización, hace lo propio con el art.43.
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, en los arts.320 a 331, prevé un régimen
general de contabilidad y estados contables, que es el que ha suplido al reglado en los
arts.43 a 67 del Código de Comercio derogado, titulado “De los libros de comercio”.
"La contabilidad puede definirse como el cuerpo de principios y el mecanismo técnico
por medio de los cuales las informaciones económicas de una empresa determinada son
clasificadas, registradas periódicamente, presentadas e interpretadas con el propósito de un
control y una administración eficiente”86.
Requisitos formales de los libros de comercio: MODIFICAR ART.320 Y SS.CCYC
- Los libros deben estar encuadernados y foliados, y serán presentados y foliados ante
el Tribunal de Comercio de su domicilio para que se los individualice y registre, indicando el
Aplicación
ARTICULO 62. Las sociedades deberán hacer constar en sus balances de ejercicio la
fecha en que se cumple el plazo de duración. En la medida aplicable según el tipo, darán
cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 67, primer párrafo.
Las sociedades de responsabilidad limitada cuyo capital alcance el importe fijado por
el artículo 299, inciso 2) y las sociedades por acciones deberán presentar los estados
contables anuales regulados por los artículos 63 a 65 y cumplir el artículo 66.
Sin perjuicio de ello, las sociedades controlantes de acuerdo al artículo 33, inciso 1),
deberán presentar como información complementaria, estados contables anuales
consolidados, confeccionados, con arreglo a los principios de contabilidad generalmente
aceptados y a las normas que establezca la autoridad de contralor.
Principio general
Cuando los montos involucrados sean de significancia relativa, a los efectos de una 60
Ajuste
La ley general de sociedades asegura a los socios que no forman parte de los órganos
de administración, la posibilidad de acceder a información acerca de la marcha de la
actividad societaria.
Este principio general se encuentra establecido en el art. 55 de la ley.
No obstante, en las sociedades de responsabilidad limitada cuyo capital supere los $
10.000.000 (art. 299 inciso b) y en las sociedades por acciones es de cumplimiento obligatorio
la presentación de estados contables anuales según lo establecido en los artículos 63 a 65 de
la ley.
Asimismo, es requisito consignar en sus balances la fecha en que se cumple el plazo de
duración de la sociedad. Este es un dato no menor, por cuanto permite a quienes contraten
con la sociedad saber qué tiempo de vigencia aún tiene la misma.
Otro requisito según el tipo social es el de mantener copias de los estados contables en
el domicilio social, las que deben siempre estar a disposición de los socios.
En lo que respecta a las sociedades controlantes (entendiendo por tales a aquellas
que posean participación por cualquier título que le otorgue los votos necesarios para formar
la voluntad social o a aquellas que ejerzan influencia dominante como consecuencia de
participaciones poseídas o por vínculos existentes), es requisito que presenten como
información complementaria (esto es en notas o cuadros), los estados contables
consolidados de ambos entes.
Existe un principio general de que los montos de insignificancia relativa sean incluidos
como “conceptos diversos” y, por el contrario, si existen partida de significación relevante
sean expuestas por separado.
A su vez, la comisión nacional de valores y otras autoridades de contralor y las bolsas
pueden exigir la confección de un estado de origen y aplicación de fondos a aquellas
sociedades incluidas en el art 299 de la ley (recordemos que son aquellas que superan un
capital de $ 10.000.000)
Por último, se mantiene el criterio de exposición de estados contables en moneda
constante.
Balance
1) En el activo:
a) El dinero en efectivo en caja y Bancos, otros valores caracterizados por similares
principios de liquidez, certeza y efectividad, y la moneda extranjera;
Cuando corresponda se deducirán las previsiones por créditos de dudoso cobro y por
descuentos y bonificaciones;
h) Todo otro rubro que por su naturaleza corresponda ser incluido como activo.
2) En el pasivo:
c) Todo otro rubro que por su naturaleza represente un pasivo hacia terceros;
d) Las rentas percibidas por adelantado y los ingresos cuya realización corresponda
a futuros ejercicios;
d) Todo otro rubro que por su naturaleza corresponda ser incluido en las cuentas de
capital pasivas y resultados;
3) Los bienes en depósito, los avales y garantías, documentos descontados y toda otra
cuenta de orden;
4) De la presentación en general:
Activo87
I. Concepto.
Los activos, desde el punto de vista contable, representan los bienes, derechos y otros
recursos de los que resulta titular la sociedad, de los que se espera obtener beneficios o
rendimientos económicos.
El activo es también conocido con el nombre de “estructura económica”, capital
económico, o capital en funcionamiento.
II. Clasificación del activo.
Activo corriente o circulante y activo no corriente o fijo o inmovilizado.
La distinción entre elementos del activo corriente y no corriente no la encontramos en su
naturaleza, sino en la función que cumplen en el ciclo de explotación.
1. Activo no corriente
El activo no corriente, también llamado activo fijo o inmovilizado, comprende aquellos
activos que están destinados a servir de forma duradera en las actividades de la sociedad,
es decir, por un período superior a un año. Responden a decisiones a largo plazo y se
convierten en liquidez mediante el proceso de amortización. También se incluyen las
inversiones financieras cuyo vencimiento, enajenación o realización se espera habrá de
producirse en un plazo superior a doce meses.
2. Activo corriente
El activo corriente, también denominado activo líquido o circulante, comprenderá los
activos vinculados al ciclo normal de explotación que la sociedad espera vender, consumir o
realizar en el transcurso del mismo. Con carácter general, el ciclo normal de explotación no
excederá de un año. También se incluyen los activos financieros clasificados como
mantenidos para negociar, el efectivo y otros activos líquidos.
Pasivo88
III. Concepto
El pasivo representa las obligaciones actuales surgidas como consecuencia de sucesos
pasados.
IV. Clasificación del pasivo
Procede la clasificación del mismo en dos: pasivo no corriente o fijo, o inmovilizado, y
pasivo corriente o circulante. La distinción entre elementos del pasivo corriente y no
corriente, no se encuentra en su naturaleza sino en función de la fecha de vencimiento de la
deuda.
1. Pasivo no corriente
El pasivo no corriente, también llamado pasivo fijo o acreedores a largo plazo,
comprende aquellos elementos patrimoniales que representan deudas con terceros cuyo
vencimiento es a largo plazo, es decir, superior a 12 meses,
Presentan, entre otras, las siguientes características:
• Todas ellas tienen un vencimiento a largo plazo.
• Tienen un costo financiero para la empresa.
87 YUBERO HERMOSA, MARÍA DEL PILAR, “ACTIVO” EN: HTTP://WWW.EXPANSION.COM/DICCIONARIO-ECONOMICO/ACTIVO.HTML (ACCESO EL 30-IV-
2016)
Estado de Resultados
Cuando no se haga constar algunos de estos rubros, parcial o totalmente, por formar
parte de los costos de bienes de cambio, bienes de uso u otros rubros del activo, deberá
exponerse como información del directorio o de los administradores en la memoria;
Notas Complementarias
1) Notas referentes a:
b) Activos gravados con hipoteca, prenda u otro derecho real, con referencia a las
obligaciones que garantizan;
y resultados mencionados;
2) Cuadros anexos:
a) De bienes de uso, detallando para cada cuenta principal los saldos al comienzo,
los aumentos y las disminuciones, y los saldos al cierre del ejercicio.
Memoria
3) Las razones por las cuales se propone la constitución de reservas, explicadas clara
y circunstanciadamente;
4) Las causas, detalladamente expuestas, por las que se propone el pago de
dividendos o la distribución de ganancias en otra forma que en efectivo;
Copias: Depósito
ARTICULO 67. En la sede social deben quedar copias del balance, del estado de
resultados del ejercicio y del estado de evolución del patrimonio neto, y de notas,
informaciones complementarias y cuadros anexos, a disposición de los socios o
accionistas, con no menos de quince (15) días de anticipación a su consideración por
ellos. Cuando corresponda, también se mantendrán a su disposición copias de la memoria
del directorio o de los administradores y del informe de los síndicos.
89 RESOLUCIÓN GENERAL 6/2006. SOCIEDADES POR ACCIONES. INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA. BUENOS AIRES 26DE JUNIO DE 2006.
Dentro de los quince (15) días de su aprobación, las sociedades de responsabilidad
limitada cuyo capital alcance el importe fijado por artículo 299, inciso 2), deben remitir al
Registro Público de Comercio un ejemplar de cada uno de esos documentos. Cuando se
trate de una sociedad por acciones, se remitirá un ejemplar a la autoridad de contralor y,
en su caso, del balance consolidado.
Dividendos
ARTICULO 68. Los dividendos no pueden ser aprobados ni distribuidos a los socios,
sino por ganancias realizadas y líquidas resultantes de un balance confeccionado de
acuerdo con la ley y el estatuto y aprobado por el órgano social competente, salvo en el
caso previsto en el artículo 224, segundo párrafo.
Las ganancias distribuidas en violación a esta regla son repetibles, con excepción del
supuesto previsto en el artículo 225.
Aprobación. Impugnación
El socio goza del derecho de aprobación e impugnación tanto de los estados contables
como de cualquier resolución que se adopte.
Este derecho es irrenunciable y cualquier convenio en su contra es nulo.
Reserva Legal
Cuando esta reserva quede disminuida por cualquier razón, no pueden distribuirse
ganancias hasta su reintegro.
Otras Reservas
En cualquier tipo de sociedad podrán constituirse otras reservas que las legales,
siempre que las mismas sean razonables y respondan a una prudente administración. En
las sociedades por acciones la decisión para la constitución de estas reservas se adoptará
conforme al artículo 244, última parte, cuando su monto exceda del capital y de las
reservas legales: en las sociedades de responsabilidad limitada, requiere la mayoría
necesaria para la modificación del contrato.
Tanto las SRL como las sociedades por acciones deben reservar el 5% de las ganancias
liquidas y realizadas de cada ejercicio hasta alcanzar el 20% del capital.
En caso de disminución de esta reserva, no pueden efectuarse nuevas disminuciones
hasta su reintegro.
Asimismo, está autorizada la constitución de otras reservas siempre que sean razonables
y administradas con prudencia.
ARTICULO 71. Las ganancias no pueden distribuirse hasta tanto no se cubran las
pérdidas de ejercicios anteriores.
69
La regla básica es que no puedan distribuirse utilidades mientras no sean cubiertos los
quebrantos anteriores.
En caso que la retribución de los órganos de administración y fiscalización sea a través
de un porcentaje de las utilidades, la asamblea podrá disponer su pago aun cuando no
estuvieren cubiertos los quebrantos anteriores.
Hay un concepto unánime respecto a que la aprobación de los estados contables (esto
es la información vertida en los balances de la sociedad) no implica aprobar la gestión de
quienes administraron el ente, que pudieron tener algún tipo de conducta malintencionada,
dolosa o negligente con el cargo investido.
Actas
ARTICULO 73. Deberá labrarse en libro especial, con las formalidades de los libros
de comercio, acta de las deliberaciones de los órganos colegiados.
Las actas del directorio serán firmadas por los asistentes. Las actas de las asambleas
de las sociedades por acciones serán confeccionadas y firmadas dentro de los cinco (5)
días, por el presidente y los socios designados al efecto.
Deben labrarse actas de las deliberaciones de los órganos colegiados. En el caso del
Directorio de las sociedades anónimas, las mismas deberán ser firmadas por los asistentes a la
reunión.
En el caso de las asambleas de las sociedades por acciones, éstas serán firmadas por el
presidente y por los socios que se hayan designado dentro de los cinco días de la realización
de la misma.
En caso de contar con órgano de contralor, rige el mismo principio que lo arriba
indicado.
Las actas son elementos de gran importancia en caso de conflicto judicial, porque
determina la posición que adoptó cada participante del acto.
SECCIÓN X
De la transformación
El artículo en comentario trata el supuesto en que una sociedad capitalista (ej. S.A.)
adopte una forma parcial o totalmente personalista (S.R.L. o sociedad colectiva, capital e
industria, en comandita simple). Aquí por las obligaciones anteriores al acuerdo de
transformación, respecto de las cuales los socios no tenían responsabilidad ilimitada y
solidaria, no asumen esa responsabilidad, salvo claro está que lo hagan expresamente.
Si el o los socios deciden asumir la responsabilidad ilimitada por las obligaciones sociales
anteriores deberán expresarlo en forma expresa, y no pueden elegir a qué obligaciones
extenderlas y a cuáles no.
Requisitos.
Cuando la transformación afecte los datos a que se refiere el art. 10, ap. A, puntos 4
a 10, la publicación deberá determinarlo;
5) La inscripción del instrumento con copia del balance firmado en el Registro
Público de Comercio y demás registros que correspondan por el tipo de sociedad, por la
naturaleza de los bienes que integran el patrimonio y sus gravámenes. Estas inscripciones
deben ser ordenadas y ejecutadas por el juez o autoridad a cargo del registro Pública de
Comercio, cumplida la publicidad a que se refiere el ap. 4º.
Este artículo fija los requisitos que deberá cumplir la sociedad para que la
transformación sea válida. Se trata de un procedimiento constituido por una pluralidad de
actos, a saber:
a).- La decisión de la sociedad que persigue transformase en una sociedad de otro tipo
será adoptada por el órgano de gobierno. En el caso de las sociedades de personas 72
(sociedad colectiva, sociedad de capital e industria, sociedad en comandita simple) la
decisión debe adoptarse por unanimidad por tratarse de una resolución que modifica el
contrato social, salvo que se los socios hubieren establecido estatutariamente una mayoría
no inferior a la mayoría absoluta del capital social (cfr. arts. 131,132, 139 y 145 de la ley
19550).
Tratándose de una sociedad de responsabilidad limitada, la decisión aprobatoria
requiere del voto favorable de las tres cuartas partes del capital social, cuando no se hubiere
establecido una mayoría distinta en el contrato constitutivo. En cualquier supuesto, dicha
mayoría no puede ser inferior al cincuenta por ciento del capital social. Si un solo socio
representare el voto mayoritario será necesario además el voto de otro socio (cfr. art. 160). Es
decir, en una sociedad de responsabilidad limitada integrada por dos socios será necesaria
la unanimidad para aprobar la transformación del tipo societario.
Por último, en el caso de una sociedad anónima o una sociedad en comandita por
acciones, la decisión será tratada en asamblea extraordinaria (art. 235) y aprobada por la
mayoría especial que exige el art. 244, párr. 4°: mayoría absoluta del capital social. Todas las
acciones tendrán derecho a voto y cada acción no otorgará más de un voto, aun
tratándose de acciones de voto plural (aquellas que otorgan de 2 a 5 votos por acción
conforme al art. 216). Por su parte, las acciones con preferencia patrimonial (art. 217), que
hayan sido emitidas sin derecho a voto, lo recuperan a estos fines.
La misma mayoría absoluta del capital social es la exigida para la transformación de
una sociedad en comandita por acciones, ya que el artículo 324 de la ley establece la
aplicación supletoria de la Sección II de la ley referida a la sociedad en comandita simple.
b).-Confección de un balance especial, el cual fija la consistencia y los valores reales
del patrimonio social. El balance tiene que estar cerrado a una fecha no anterior a un mes a
la fecha del acuerdo de transformación, y puesto a disposición de los socios en la sede
social, con no menos de quince días de anticipación a la resolución que apruebe la
transformación. El balance especial debe estar acompañado de las notas explicativas y la
memoria de los administradores sociales en la que se referencien las particularidades que
hacen al balance. En aquellas sociedades que tengan sindicatura, se deberá acompañar el
informe del síndico (art. 294 inciso 5).
Para la aprobación del balance especial, resultan de aplicación las mismas reglas que
la ley prevé para la aprobación del balance de ejercicio. Es decir, que la decisión debe
adoptarse en reunión de socios con las siguientes mayorías: en las sociedades por partes de
interés, mayoría absoluta del capital social, salvo pacto en contrario (art. 132, 139 y 145), en
las sociedades de responsabilidad limitada se exige el voto favorable de la mayoría absoluta
del capital social presente en la deliberación (art. 160 “in fine”). En las sociedades anónimas
la decisión corresponde a la Asamblea Ordinaria (art. 234) y la resolución aprobatoria
requiere el voto favorable de la mayoría absoluta de los votos presentes (art. 243 in fine).
c).- Otorgamiento del acto de transformación por parte del órgano de administración
de la sociedad que decide transformar su tipo. El instrumento deberá contener las
formalidades del nuevo tipo social adoptado, los datos de los socios que ejerzan el derecho
de receso (art. 78, 160 y 245 LGS) de los nuevos socios que se incorporen, con mención, en
ambos casos, del capital que representan. A modo de ejemplo, cabe señalar que si se
transforma una sociedad colectiva en sociedad anónima el acto de otorgamiento debe
otorgarse por escritura pública, porque ésta es la forma que se exige para el nuevo tipo a
adoptar (conf. art.165 LGS)
d).- Publicidad: La ley exige la publicación por un día en el diario de publicaciones
legales correspondiente a la jurisdicción de la sede social y sus sucursales, de un aviso que
deberá contener:
1).- Fecha de la resolución que aprobó la transformación;
2).- Fecha del instrumento de transformación;
3).- La razón social o denominación social anterior y la adoptada, de la cual deberá
surgir en forma indubitable su identidad con la sociedad que se transforma;
4).- Los socios que se retiran o incorporan y el capital que representan;
5).- Las modificaciones introducidas al contrato constitutivo o estatuto social deberán
especificarse claramente, cuando afecte los datos a que se refiere el artículo 10 de la LGS.
e). Inscripción ante el Registro Público. Para que quede perfeccionada la
transformación debe inscribirse no solo el instrumento que contiene el acto de
transformación sino también copia del balance especial. Si la sociedad fuere titular de
bienes registrables se ordenará la inscripción del instrumento en los registros correspondientes 73
(Registro de la Propiedad Inmueble, Registro de la Propiedad Automotor, etc.) junto con los
derechos reales (hipoteca, prenda, etc.) que se hayan constituido respecto de dichos
bienes.
En caso de que una sociedad cambie su tipo adoptando el de una sociedad anónima
también se dispondrá la inscripción en el Registro Nacional de Sociedades por Acciones,
creado por el artículo 8º de la ley 19.550, cuyo funcionamiento y organización está a cargo
de la Inspección General de Justicia y de la Administración Federal de Ingresos Públicos en el
ámbito de sus respectivas competencias (cfr. art. 2 ley 26.047 y Resolución Conjunta N.º
2325/2007 de la AFIP y Resolución Conjunta 5/2007 de la IGJ de fecha 22 de octubre de
2007).
El asentimiento conyugal a la transformación:
El artículo 470 del Código Civil y Comercial de la Nación exige el asentimiento conyugal
para la transformación y fusión “tratándose de sociedades de personas” (sociedad
colectiva; capital e industria y en comandita simple).
La Inspección General de Justicia sólo exige como requisito el asentimiento conyugal en
el caso de que la sociedad que se transforma sea una sociedad colectiva, en comandita
simple o de capital e industria. Ese requisito también será exigible con respecto al capital
comanditado, en el caso que la sociedad que se transforme sea una sociedad en
comandita por acciones (cfr. 170 inciso 1 f) de la Resolución General IGJ N° 7/15)
Compartimos la opinión de Nissen93respecto de que -aun luego de la sanción del nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación- carece de actualidad que se siga requiriendo el
asentimiento conyugal cuando se trata de inscribir la transformación o fusión de sociedades
de personas en sociedades de otro tipo. Estando vigente la Ley N° 24.587 que impuso la
nominatividad obligatoria de las acciones, no resulta razonable exigir la conformidad del
cónyuge cuando se trata de la transformación de una sociedad de personas en una
sociedad anónima. Al desaparecer las acciones al portador (aquellas carecían de registro y
se transmitían con la simple tradición del título) se ha tornado innecesario el asentimiento. Si
parece más lógico que se exija el asentimiento cuando una S.A. o una S.R.L. se transforma en
una sociedad de personas, por agravarse la responsabilidad de los socios.
Receso.
ARTICULO 78. En los supuestos en que no se exija unanimidad, los socios que han
votado en contra y los ausentes tienen derecho de receso, sin que éste afecte su
responsabilidad hacia los terceros por las obligaciones contraídas hasta que la
transformación se inscriba en el Registro Público de Comercio.
El derecho debe ejercerse dentro de los quince días del acuerdo social, salvo que el
contrato fije un plazo distinto y lo dispuesto para algunos tipos societarios.
El reembolso de las partes de los socios recedentes se hará sobre la base del balance
de transformación.
ARTICULO 80. El acuerdo social de transformación puede ser dejado sin efecto
mientras ésta no se haya inscripto. Si medió publicación, debe procederse conforme a lo
establecido en el segundo párrafo del art. 81.
La ley 22.903 fue la norma que incorporó el instituto de la caducidad del acuerdo de
transformación, no contemplado por la ley 19.550.
La caducidad es el instituto jurídico mediante el cual el transcurso del tiempo
determina la pérdida de un derecho. La caducidad tiene por finalidad que los derechos se
ejerzan en un término determinado.
En lo que concierne al acuerdo de transformación, el mismo caduca si a los tres meses
de su otorgamiento no se inscribió en el Registro Público, salvo que el plazo de tiempo se
excediera por aspectos propios al trámite de inscripción. En definitiva, lo determinante para
que no opere la caducidad es que la solicitud de inscripción ante el Registro se haga dentro
del plazo de tres (3) meses de otorgado el acuerdo.
Los administradores de la sociedad serán responsables solidaria e ilimitadamente por
los perjuicios derivados del incumplimiento de la inscripción, tanto frente a la sociedad como
hacia los socios y terceros.
Resulta prudente aclarar que la caducidad del acuerdo de transformación no impide
que a futuro la sociedad lo promueva nuevamente, claro está que en ese caso deberá
darse cumplimiento a todos los requisitos del artículo 77 LGS.
Como consecuencia de la caducidad, queda sin efecto el derecho de receso y la
incorporación de nuevos socios y, obviamente, el cambio de tipo social y las modificaciones
contractuales que se hubiesen aprobado en la reunión de socios que votó la transformación.
94 VITOLO, DANIEL R., SOCIEDADES COMERCIALES LEY 19550 COMENTADA, TOMO II, BUENOS AIRES, ED. RUBINZAL-CULZONI, 2007, PÁGS. 186 A 187.
Por último, conforme lo establece el párrafo segundo del art. 81, si se hubiera publicado
el acuerdo de transformación que originó la caducidad, la sociedad debe publicar un
nuevo aviso –en los mismos medios en que se publicó la transformación- dando cuenta de
que caducó el acuerdo.
SECCION XI
De la fusión y escisión
Dr. Juan Ignacio Carrasco
76
Concepto.
ARTICULO 82. Hay fusión cuando dos o más sociedades se disuelven sin liquidarse,
para constituir una nueva; o cuando una ya existente incorpora a otra u otras que, sin
liquidarse, son disueltas.
Efectos.
95 SOLER, SEBASTIÁN, APUNTES DE DERECHO SOCIETARIO. CAPÍTULO XI - TRANSFORMACIÓN, FUSIÓN Y ESCISIÓN, IJ EDITORES-ARGENTINA –
30/10/11 CITA IJ-LI-8
–en el caso de fusión propiamente dicha- o a la continuadora – en el supuesto de fusión por
absorción- las relaciones intuitupersonae.” .
La fusión y la competencia en el mercado
Como se señaló precedentemente, la fusión de sociedades desde la perspectiva
económica implica la concentración empresaria. La actividad que desplieguen las
empresas fusionadas puede afectar la libre competencia en el mercado.
La Ley N.º 25.156 de Defensa de la Competencia (LDC) establece en su artículo 6 que
“a los efectos de esta ley se entiende por concentración económica la toma de control de
una o varias empresas, a través de realización de los siguientes actos: a) La fusión entre
empresas; …”. Por su parte el artículo 7º del citado cuerpo normativo prescribe que “Se
prohíben las concentraciones económicas cuyo objeto o efecto sea o pueda ser restringir o 77
distorsionar la competencia, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés
económico general”.
A los fines de que no se produzcan, como consecuencia de la fusión, situaciones de
posición dominante en el mercado se exige que se notifique a la Comisión Nacional de
Defensa de la Competencia (CNDC) toda fusión que de acuerdo al volumen de los
negocios de las empresas involucradas en la transacción supere los doscientos millones de
pesos (cfr. art. 8 de la ley 25.156).
Requisitos.
Resoluciones sociales.
A tal efecto deben quedar copias en las respectivas sedes sociales del compromiso
previo y del informe del síndico en su caso, a disposición de los socios o accionistas con
no menos de quince días de anticipación a su consideración.
Publicidad.
e) Las fechas del compromiso previo de fusión y de las resoluciones sociales que lo
aprobaron.
78
Acreedores: oposición.
Dentro de los quince días desde la última publicación del aviso, los acreedores de
fecha anterior pueden oponerse a la fusión.
b) La nómina de los socios que ejerzan el derecho de receso y capital que representen
en cada sociedad;
Inscripción registral.
96 NISSEN, Ricardo A., Curso de Derecho Societario, Hammurabi, Buenos Aires, 2015, pág.301.
c).5.- Inscripción del acuerdo definitivo de fusión en el Registro Público y la constancia
de inscripción de la disolución en los términos del artículo 98 LGS de las sociedades inscriptas
en distintas jurisdicciones.
Inscripciones en Registros.
Receso.
81
ARTICULO 85. Preferencias. En cuanto a receso y preferencias se aplica lo
dispuesto por los artículos 78 y 79.
Revocación.
ARTICULO 86. El compromiso previo de fusión puede ser dejado sin efecto por
cualquiera de las partes, si no se han obtenido todas las resoluciones sociales
aprobatorias en el término de tres (3) meses. A su vez las resoluciones sociales
aprobatorias pueden ser revocadas, mientras no se haya otorgado el acuerdo definitivo,
con recaudos iguales a los establecidos para su celebración y siempre que no causen
perjuicios a las sociedades, los socios y los terceros.
I. — Una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio para fusionarse con
sociedades existentes o para participar con ellas en la creación de una nueva sociedad;
97 CNCONT. ADM. FEDERAL, SALA I, NOVIEMBRE 13 DE 2014, “CABLEVISIÓN S.A. C/EN-AFIP DGI, RESOLUCIÓN 336/10 (RNOR), RESOLUCIÓN 24/08
SOBRE PROCESO DE CONOCIMIENTO”.
II. — Una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio para constituir una
o varias sociedades nuevas;
III. — Una sociedad se disuelve sin liquidarse para constituir con la totalidad de su
patrimonio nuevas sociedades.
Requisitos.
98 NISSEN, RICARDO A. Y ROSSI, HUGO E., “LA ESCISIÓN SOCIETARIA COMO LEGÍTIMO OBJETO DE UNA ACCIÓN JUDICIAL A LOS FINES DE SUPERAR EL
CONFLICTO SOCIETARIO, SIN AFECTAR LA SUBSISTENCIA DE LA EMPRESA”. FUNDACIÓN PARA LA I NVESTIGACIÓN Y DESARROLLO DE LAS CIENCIAS JURÍDICAS – 31/10/08
– CITA: IJ-XXXI- 461
99 C. N. TRAB., SALA X, JUNIO 8 DE 2010, “ESCOBAR, VERÓNICA ANDREA CONTRA GRALTER S.R.L. Y OTROS SOBRE DESPIDO”
inscripción registral, de conformidad con lo establecido por el artículo 84 de la LGS. En el
caso de escisión-división, también deberá dejarse constancia en el Registro Público de la
inscripción de la disolución de la sociedad escindente, en los términos del artículo 98 LGS.
Para la modalidad de escisión-fusión se aplica el procedimiento previsto en los
artículos 83 a 87 de la LGS, por lo que remitimos a lo expresado en el comentario a dichos
artículos.
SECCIÓN XII
De la resolución parcial y de la disolución 84
Causales contractuales.
Muerte de un socio
ARTICULO 90. En las sociedades colectivas, en comandita simple, de capital e
industria y en participación, la muerte de un socio resuelve parcialmente el contrato.
Exclusión de socios
100 GARRONE, JOSÉ A., DICCIONARIO JURÍDICO, TOMO IV, ED. LEXIS NEXIS, BUENOS AIRES, 2005, P. 212.
ARTICULO 91. Cualquier socio en las sociedades mencionadas en el artículo
anterior, en las de responsabilidad limitada y los comanditados de las en comandita por
acciones, puede ser excluido si mediare justa causa. Es nulo el pacto en contrario.
Justa causa
Acción de exclusión
101 CNCom., Sala D, “Micrómnibus Barrancas de Belgrano S.A.”, 21-9-2012, en Régimen Societario Argentino, Legis, Buenos Aires
2015, pág.271.
En correspondencia con lo que establecen los arts.24 y 32 del CCyC, los supuestos de
incapacidad de ejercicio comprenden a personas menores de edad y a aquellas que fueren
declaradas incapaces por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión
(quedan alcanzados los casos de enfermedades mentales y adicciones).
Respecto de la inhabilitación, el art.48 del CCyC refiere que puede ser dispuesta
judicialmente respecto de quienes por la prodigalidad en la gestión de sus bienes expongan
a su cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida
del patrimonio.
En lo que hace al concurso civil del socio como causal de exclusión, debe ponerse de
resalto que dicho instituto, que se hallaba regulado en la Ley de Concursos N° 19.551, y
estaba destinado a personas de carácter privado que no revistieran la calidad de 87
comerciante o sociedad comercial (personas físicas, asociaciones civiles, simples
asociaciones, fundaciones, sociedades civiles), fue eliminado por la Ley 22.917102. Es preciso
aclarar que el concurso preventivo de acreedores que puede solicitar un socio no constituye
justa causa para su exclusión, en la medida que el concurso preventivo es un procedimiento
judicial conservatorio del patrimonio del deudor y no importa la liquidación coactiva de sus
bienes, como sí lo implicaba el concurso civil103.
Con relación a la salvedad que hace el artículo, en el sentido de que la incapacidad,
inhabilitación y declaración en quiebra no constituye justa causa de exclusión del socio en
las sociedades de responsabilidad limitada, necesariamente debemos relacionarla con la
previsión contenida en el art.152, tercer párrafo LGS, referido a la cesión de cuotas en las
sociedades de responsabilidad limitada. La disposición refiere que la sociedad o el socio (se
refiere al que transfirió sus cuotas sociales a un tercero) sólo podrán excluir por justa causa al
socio así incorporado, procediendo con arreglo a lo dispuesto por el art.91, sin que en este
caso sea de aplicación la salvedad que establece su párrafo segundo.
Relacionando ambos textos, tenemos que el socio constituyente de una sociedad de
responsabilidad limitada sólo puede ser excluido con justa causa si ha incurrido en grave
incumplimiento de sus obligaciones, pero no en caso de incapacidad, inhabilitación o
declaración en quiebra, porque así lo expresa el art.91. En cambio, si el socio ingresó a la
sociedad de responsabilidad limitada mediante transferencia o cesión de cuotas, podrá ser
excluido con justa causa también en los supuestos de incapacidad, inhabilitación o
declaración en quiebra.
La exclusión puede promoverla la sociedad o un socio en forma individual. Veremos
ambos casos.
La acción de exclusión por la sociedad debe ser decidida por el órgano de gobierno,
conforme las mayorías previstas para cada tipo societario, y debe ser promovida ante la
justicia por el representante legal de la sociedad. En caso de que la exclusión estuviere
referida al socio que ejerce la representación (Director de la S.A., Gerente de la S.R.L.), la
reunión de socios deberá designar a otra persona para llevarla a cabo. La sociedad podrá
pedir también al juez actuante la suspensión provisoria de los derechos correspondientes al
socio cuya exclusión se persigue.
Si la acción judicial de exclusión es ejercida individualmente por un socio, al juicio en
cuestión deberán ser citados todos los otros socios.
El artículo en comentario establece que el derecho de exclusión se extingue si no es
ejercido dentro de los noventa días siguientes al conocimiento del hecho justificativo de la
separación del socio. Se ha discutido en doctrina si nos encontramos ante un plazo de
prescripción o de caducidad. La opinión mayoritaria se ha inclinado por la última opción.
Si bien la caducidad y la prescripción son institutos que presentan cierta similitud, existen
marcadas diferencias, que en apretada síntesis expondremos a continuación.
Mientras la prescripción extingue la acción, la caducidad opera la extinción de un
derecho. En este sentido, el art.2566 CCyC dispone que la caducidad es la pérdida de un
derecho por su falta de ejercicio durante cierto tiempo, establecido por la ley o pactado por
las partes.
El plazo de prescripción de una acción siempre se encuentra previsto en la ley, en tanto
que el de caducidad puede surgir de la ley o de la voluntad de los otorgantes del acto
jurídico.
La prescripción admite causales de suspensión e interrupción, la caducidad no, salvo
disposición legal en contrario (el art.2567 CCyC dispone: “Los plazos de caducidad no se
102 EL ART.310 DE LA LEY 19.551, EN UNA SERIE DE INCISOS, CONTENÍA LAS PREVISIONES NECESARIAS PARA LA ADAPTACIÓN A LOS CONCURSOS CIVILES DE LAS
DISPOSICIONES RELATIVAS A LOS CONCURSOS COMERCIALES (CONCURSO PREVENTIVO Y QUIEBRA).
103 CONF. VÍTOLO, DANIEL R., SOCIEDADES COMERCIALES – LEY 19.550 COMENTADA, RUBINZAL-CULZONI, SANTA FE, 2007, TOMO II, PÁG.340.
suspenden ni se interrumpen, excepto disposición legal en contrario”; mientras la prescripción
ganada puede ser renunciada por aquel a quien beneficia; la caducidad establecida por
ley no puede ser renunciada (conf. arts. 2535 y 2571 CU).
Mientras el juez no puede declarar de oficio la prescripción (art.2552 CCyC), la
caducidad debe ser declarada de oficio por el juez cuando está establecida por la ley en
materia sustraída a la disponibilidad de los particulares (conf. art.2572 CCyC).
Exclusión: efectos.
3) La sociedad puede retener la parte del socio excluido hasta concluir las
operaciones en curso al tiempo de la separación;
4) En el supuesto del artículo 49, el socio excluido no podrá exigir la entrega del
aporte si éste es indispensable para el funcionamiento de la sociedad y se le pagará su
parte en dinero;
5) El socio excluido responde hacia los terceros por las obligaciones sociales hasta la
inscripción de la modificación del contrato en el Registro Público de Comercio.
ARTICULO 93. En las sociedades de dos socios procede la exclusión de uno de ellos
cuando hubiere justa causa con los efectos del artículo 92; el socio inocente asume el
activo y pasivo sociales, sin perjuicio de la aplicación del artículo 94 bis.
89
Tratándose de una sociedad de dos socios, una vez promovida judicialmente la acción
de exclusión y, hasta que exista sentencia firme, el socio que queda al frente de la sociedad
asume en forma personal el activo y pasivo sociales. Los efectos de la exclusión son los
analizados en el artículo precedente.
Luego, cuando quede firme la sentencia de exclusión, se abren distintas posibilidades
de acuerdo al tipo societario de que se trate, atento a que la reducción a uno del número
de socios ha dejado de ser causal de disolución de la sociedad, conforme lo dispone el
art.94 bis LGS, agregado por Ley 26.994. Trataremos esta cuestión en el comentario a dicho
artículo.
Disolución: causas
Del libre juego de los arts.1°, 94 y 94 bis LGS surge que si queda reducido a uno el
número de socios, podrán seguir funcionando como unimembres tanto las sociedades
colectivas como las sociedades de responsabilidad limitada.
No se trata aquí de la constitución de una sociedad unipersonal, que sólo se admite
para las sociedades anónimas, sino de una sociedad colectiva o sociedad de
responsabilidad limitada inicialmente plurales, sobrevenidas luego unipersonales. 92
El texto del art.94 bis, “contrario sensu” lleva directamente a esta conclusión, en tanto las
previsiones que contiene se hallan sólo referidas a las sociedades en comandita y a las de
capital e industria.
El socio único de la colectiva o de la sociedad de responsabilidad limitada continuará
con el régimen regular del tipo, con la sola diferencia de que será el único integrante de la
sociedad.
La Resolución N°7/2015 de la Inspección General de Justicia, dictada a consecuencia
de la sanción de la Ley 26.994, sólo acepta como sociedad unipersonal a la anónima que así
se haya constituido y, por tanto, rechaza toda posibilidad de que otra sociedad,
sobrevenida unipersonal, pueda funcionar como tal. El orden a ello, el art.203, con relación a
la reducción a uno del número de miembros de una sociedad refiere que en los restantes
tipos sociales plurilaterales no mencionados por el artículo 94 bis de la Ley N° 19.550
(sociedad colectiva y sociedad de responsabilidad limitada) en que se opere la reducción a
uno del número de socios, en caso de no recomponerse la pluralidad de socios dentro del
plazo de tres meses, deberá resolverse su transformación voluntaria como sociedad anónima
unipersonal o, de lo contrario, su disolución y liquidación, bajo apercibimiento de caer en el
régimen de responsabilidad de las sociedades de la Sección IV del Capítulo I de la LGS.
Un principio básico en materia de interpretación de normas establece que, por vía de
reglamentación, no pueden alterarse los principios contenidos en las disposiciones legales
reglamentadas. Esto, sin embargo, es lo que hace la Resolución IGJ N°7/2015; en contra de
la clara normativa en contrario (art.94 bis), que deja abierta la posibilidad de que las
sociedades colectivas y de responsabilidad limitada puedan continuar con su régimen legal
luego de haber devenido unimembres.
En los Fundamentos del Anteproyecto y con relación a la sociedad de un solo socio, la
Comisión Redactora expresó: “… se ha considerado conveniente limitar la cuestión a una
norma permisiva, dejando librado a la iniciativa privada el resto de los desarrollos. Por ello se
ha omitido una regulación más detallada, que podría obstaculizar la utilización del
instituto…”.
¿Es tan grave que la Resolución N° 7/2015 IGJ haya prohibido la unipersonalidad
sobreviniente de las sociedades colectivas y de responsabilidad limitada? Sí, lo es y
explicaremos por qué.
Las autoridades de contralor en materia de personas jurídicas son locales, es decir, que,
además de la Inspección General de Justicia, existen otras veintitrés jurisdicciones con
facultad de reglamentar en sus territorios la figura de la sociedad sobrevenida unipersonal. Si
cada una de tales autoridades avanzara sobre el texto legal y decidiera según su buen
saber y entender, caeríamos en una verdadera anarquía que llevaría a las sociedades a
cambiar de jurisdicción según su conveniencia.
Quizás la Inspección General de Justicia entre en razones y derogue el art. 203 de la
Resolución N° 7/2015. De lo contrario, será labor de los jueces sentar los criterios de
racionalidad que la cuestión amerita.
Siguiendo con el comentario del art.94 bis, entendemos que la reducción a uno del
número de socios puede derivarse de las más variadas causas: muerte o incapacidad, por
ejemplo. También puede ser consecuencia de la exclusión con justa causa del socio en las
sociedades de dos socios (conf. art.93 LGS). En conclusión, si en las sociedades colectivas o
de responsabilidad limitada el número de integrantes queda reducido a uno, y salvo el caso
de que a esa situación se haya llegado por exclusión con justa causa del otro socio, el socio
único puede continuar como sociedad colectiva o de responsabilidad limitada sobrevenida
unipersonal, sin asumir activo y pasivo sociales. Si, en cambio, la reducción del número de
socios a uno fue consecuencia de la exclusión con justa causa del otro socio, entonces, el
socio único, además, debe asumir el activo y pasivo sociales. Si bien la ley no lo aclara,
pareciera ser que esta situación (asunción de activo y pasivo sociales) se extenderá hasta
que exista sentencia firme de exclusión.
Por último, cuando en la sociedad colectiva o en la sociedad de responsabilidad
limitada quede reducido a uno el número de socios, a raíz de que uno o varios socios
transfirieron sus partes de capital a quien queda como único integrante, ambas sociedades
podrán seguir funcionando como unipersonales sobrevenidas. Como el art.94 ya no incluye
entre las causales de disolución la reducción a uno del número de socios y el art.94 bis
refiere al inicio que “la reducción a uno del número de socios no es causal de disolución”, y
este es un principio general que se aplica a todas las sociedades (de lo contrario el título de
la disposición hubiera sido “Reducción a uno del número de socios en las sociedades de 93
capital e industria y en comandita”), también queda comprendido el caso de reducción a
uno del número de socios por venta de partes de interés o cuotas. Ocurre que, donde la ley
no distingue, nosotros tampoco debemos distinguir (ubi lex non distinguit, nec nos distinguere
debemus).
De esta forma, una sociedad de responsabilidad limitada podría constituirse con dos
socios, con la idea preconcebida de que, al tiempo, uno venderá sus cuotas al otro y éste,
por vía de un negocio jurídico indirecto, alcanzará la limitación de su responsabilidad como
empresario individual (el art.385 CCC establece: “Un acto jurídico celebrado para obtener
un resultado que es propio de los efectos de otro acto, es válido si no se otorga para eludir
una prohibición de la ley o para perjudicar a un tercero”). Será la jurisprudencia de nuestros
tribunales quien, en definitiva, determine si esta posibilidad es viable.
En las sociedades en comandita y de capital e industria, la reducción a uno del número
de socios determina la pérdida de un requisito esencial tipificante, como es la existencia de
dos tipos de socios con responsabilidad y régimen de aportes distintos. En este supuesto, si
dentro de los tres meses no se recompusiera la pluralidad, mediante el ingreso de un nuevo
socio, la sociedad de que se trate debería transformarse de pleno derecho en sociedad
anónima unipersonal.
La solución legal es mala. Menudo favor se le hace a una pequeña o mediana empresa
(no cabe pensar que bajo la forma de una sociedad en comandita o de capital e industria
opere una gran empresa), si, una vez transcurrido el plazo legal sin poder reconstituir el tipo
societario, se la obliga a transformarse en sociedad anónima unipersonal, con directorio y
sindicatura colegiadas en número impar.
Lo más lógico hubiera sido que, transcurrido el plazo sin poder alcanzar una solución, la
sociedad cayera en el régimen de las sociedades de la Sección IV del Capítulo I LGS.
Un último punto a tratar. El art.94 bis no aclara si, durante el plazo de tres meses, el socio
único asume el activo y pasivo sociales. Pareciera ser que no, dado que la disposición no lo
ha previsto expresamente, cosa que sí hizo en el art.93 (exclusión en sociedad de dos socios),
con relación al socio inocente.
Prórroga: requisitos.
Reconducción.
Con sujeción a los requisitos del primer párrafo puede acordarse la reconducción
mientras no se haya inscripto el nombramiento del liquidador, sin perjuicio del
mantenimiento de las responsabilidades dispuestas por el artículo 99.
Según vimos en el inc.5) del art.94, la sociedad se disuelve por pérdida del capital social.
El art.96 ofrece a los socios la posibilidad de evitar la disolución si acuerdan su reintegro, sea
en forma total o parcial.
Se trata de reponer el capital social consumido mediante la realización de nuevos
aportes, que serán efectuados a fondo perdido ya que los socios no recibirán como
contrapartida nuevas acciones, cuotas o partes de interés105.
En el régimen de la sociedad anónima, conforme los arts.244 último párrafo y 245 LGS, la
decisión asamblearia de reintegro total o parcial del capital confiere derecho de receso al
socio ausente o disconforme con tal resolución.
La última parte del artículo refiere que la disolución no se produce si los socios acuerdan
el aumento del capital. Este caso difiere sustancialmente del anterior, porque los socios
realizan nuevos aportes para incrementar su participación de capital y reciben a cambio
partes de interés, cuotas o acciones de la sociedad.
Responsabilidad
Dado que, una vez operada una causal de disolución, la sociedad entra en estado de
liquidación y el objeto, comercial o productivo, deja paso a las actividades tendientes a la
realización del activo y cancelación del pasivo, es importante conocer qué actos de gestión
pueden cumplir los administradores sin comprometer su responsabilidad personal. La
disposición se refiere a asuntos urgentes, es decir a aquellos que tiendan a la conservación
de los bienes de la sociedad, al cumplimiento de los contratos en curso de ejecución, a la
gestión de cobro de los créditos que tenga la sociedad.
En cuanto a las medidas necesarias para iniciar la liquidación, que también deben
adoptar los administradores, podemos mencionar la inscripción registral de la disolución y su
publicación, en caso de corresponder (art.10 LGS); la asunción del cargo de liquidadores,
cuando el estatuto previere que sean los administradores quienes llevan adelante la
liquidación de la sociedad; etc.
La última parte del artículo deja en claro que los administradores y eventualmente los
socios que lo consientan, son responsables en forma personal por las actividades que se
aparten del mandato legal.
Norma de interpretación.
SECCIÓN XIII
De la liquidación
1) Introducción
La liquidación comporta la última etapa de la vida de la persona jurídica-sociedad. Está
integrada por actos de diversa naturaleza y se inicia a partir de una causal de disolución
gestante, culminando con la inscripción de la cancelación del contrato social, en el Registro
Público del domicilio de la sociedad. El proceso de liquidación se integra con el de partición
y distribución (Exposición de Motivos, Ley General de Sociedades N.º 19.550 -en adelante
LGS).
Por lo expuesto, existe una relación vinculante entre la disolución, como causal, legal,
contractual o voluntaria y la liquidación.
En efecto, la disolución constituye un acto, hecho o un acontecimiento de una causal
que se agota en el acto mismo en que se produce, y que tiene por efecto la apertura de la
etapa de liquidación. Ello se corresponde con el art. 167 del Código Civil y Comercial de la
Nación (en adelante CCyCN) que dispone: “vencido el plazo de duración, resuelta la
disolución u ocurrida otra causa y declarada en su caso por los miembros, la persona jurídica
no puede realizar operaciones, debiendo en su liquidación concluir las pendientes”.
Es decir, la liquidación emerge como un estado o proceso que necesariamente la
sociedad deberá recorrer, hasta su extinción como persona jurídica, salvo supuestos
especiales como la fusión, que siendo una causal de disolución, no reconduce
necesariamente a la liquidación ya que los bienes que integran el patrimonio de la
sociedad, se incorporan como una universalidad jurídica al patrimonio de una nueva
sociedad o al de la sociedad incorporante, según se trate de fusión propiamente dicha o
fusión por incorporación o absorción (art. 82, LGS). A ello cabe agregar, el supuesto de la
disolución sin liquidación por escisión que prevé el art. 88, III, LGS.
La liquidación constituye un estado jurídico y así lo caracteriza el art. 102, LGS, al aludir
al “estado de liquidación” de la sociedad. Al mismo tiempo, se representa en el articulado
legal, como un proceso integrado por diversos actos, de naturaleza compleja que tiene por
finalidad la realización del activo, la cancelación del pasivo y la distribución entre los socios o
accionistas de un remanente final si así lo determinare el balance final de liquidación. Desde
una perspectiva gráfica y con finalidad docente, se ha dicho que la disolución es a la
liquidación como el punto a la línea, siendo el punto la causal de disolución y la línea la 97
etapa o proceso de liquidación.
2) Normas de aplicación
La liquidación de la sociedad se halla regulada en el Capítulo I, Sección XIII de la LGS y
comprende los artículos 101 a 112. Ello, además de la aplicación de otras normas
vinculantes.
Sin perjuicio de este régimen especial, el CCyCN incorpora normas específicas sobre la
Disolución y Liquidación de la persona jurídica privada en el Libro Primero, Título II, Capítulo I,
Sección 3ª, Parágrafo 3º, (arts. 163 a 167) y, bajo el epígrafe “Liquidación y
responsabilidades”, el art. 167 se refiere a esta figura de modo particular.
Este régimen, regulado en el CCyCN, como normativa de aplicación general para las
personas jurídicas privadas, entre las cuáles se incluye a las sociedades (art. 148, inc. a) y, el
instituido de modo especial en la LGS, plantea la necesidad de indagar si las normas
derivadas de ambos regímenes son armónicas y compatibles, o bien si existen diferencias
susceptibles de generar alguna duda o confusión interpretativa.
Por ello, sobre esta cuestión, cabe recordar que el art. 150, CCyCN, establece reglas de
singular importancia referidas a la aplicación de las leyes, y dispone que las personas
jurídicas se rigen, en primer lugar, “por las normas imperativas de la ley especial o, en su
defecto, de este Código” (inc. a.). Esta regla determina un orden de prelación en su
aplicación, que prioriza las “normas imperativas” reguladas en la LGS, como legislación
especial, antes que las del CCyCN, lo cual lleva a indagar si, frente a supuestos de conflictos
interpretativos o diferencias sustanciales entre ambos regímenes, las normas de la ley
especial (LGS), prevalecen sobre el régimen general (CCyCN).
Esta indagación, no debe soslayar que la legislación especial constituye un microsistema
normativo autosuficiente106, de modo que la aplicación de las normas del CCyCN, en este
particular, debe ser analizada con criterio restrictivo, más aún cuando existe una ley especial
y una regulación específica sobre la figura. Incluso y en igual sentido, el art. 963, CCyCN
establece una prelación normativa en materia de contratos en general. De cualquier forma,
de la lectura de la normativa del CCyCN y de la LGS en esta materia, no se advierten
contradicciones o diferencias sustanciales.
3) Concepto
La LGS no define a la liquidación. Instituye sucesivas normas sobre la naturaleza de la
sociedad en esta etapa, y luego referidas al proceso de liquidación, desde la designación
del liquidador y su inscripción, hasta la cancelación de la inscripción del contrato social.
Los autores, en cambio, han expuesto diversas definiciones sobre la liquidación aunque
destacando en forma coincidente, las características más relevantes de la figura, en
particular, sus dos elementos esenciales: la liquidación como estado y como proceso.
Así, a modo ilustrativo y tomando en consideración distintos momentos, se expresó que
“la liquidación es un procedimiento técnico jurídico integrado por operaciones de naturaleza
compleja que tiene por finalidad determinar el haber social que va a distribuirse entre los
socios y su entrega posterior, previa extinción de las obligaciones sociales”107. También se ha
sostenido que “la liquidación es la realización del activo, con el fin de cancelar el pasivo y
distribuir el remanente entre los accionistas”108 y con una mayor explicitación: “la liquidación
es un proceso que comprende una serie de operaciones destinadas a poner fin a los
negocios pendientes, pagar las deudas, percibir los créditos, realizar los bienes de la
sociedad y, con base en ello, determinar el patrimonio neto, que ha de repartirse entre los
106 EN LOS FUNDAMENTOS DEL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN, II, MÉTODO, 1.4. EL CÓDIGO Y LAS NORMAS, SE EXPRESA: “EL
VÍNCULO DEL CÓDIGO CON OTROS MICROSISTEMAS NORMATIVOS AUTOSUFICIENTES ES RESPETUOSO. ES DECIR, SE HA TRATADO DE NO MODIFICAR OTRAS LEYES, EXCEPTO
QUE ELLO FUERA ABSOLUTAMENTE NECESARIO”.
107 ZALDÍVAR, ENRIQUE, MANÓVIL, RAFAEL M., RAGAZZI, GUILLERMO E. Y ROVIRA, ALFREDO L., CUADERNOS DE DERECHO SOCIETARIO, ED. ABELEDO-
PERROT, BUENOS AIRES, 1976, Tº IV, PÁG.347.
108 HALPERIN, ISAAC, Y OTAEGUI, JULIO CÉSAR, SOCIEDADES ANÓNIMAS, ED. DEPALMA, BUENOS AIRES, 2ª ED., 1975, PÁG. 838.
socios”109. Del mismo modo, “la liquidación constituye un procedimiento técnico-jurídico-
contable, obligatorio e inderogable, que se activa con la ocurrencia de una causal de
disolución, mediante el cual una sociedad que conserva su personalidad a ciertos efectos,
continúa operando hasta su extinción, aunque con funciones restringidas a la conclusión de
las relaciones jurídicas pendientes”110. “En suma, bajo la descripción de Stolfi, la liquidación es
el pasaje entre la vida activa de la sociedad y su extinción definitiva y -al mismo tiempo- un
procedimiento dirigido a preparar la masa divisible entre los socios” 111. Por su parte, en
términos muy ilustrativos se ha expuesto que “por liquidación se entiende tanto el
procedimiento dirigido a hacer posible la extinción de la sociedad, y que abarca un variado
conjunto de operaciones materiales y jurídicas, como el estado en que se encuentra la
sociedad desde que se produce la disolución hasta que sobreviene la extinción definitiva, 98
estado que se caracteriza por un régimen especial en relación al período de vida activa”112.
Estas definiciones en general, con algunas matizaciones, se corresponden con el
concepto que describe para todas las personas jurídicas el art. 167, CCyCN: “la liquidación
consiste en el cumplimiento de las obligaciones pendientes con los bienes del activo del
patrimonio de la persona jurídica o su producido en dinero. Previo pago de los gastos de
liquidación y de las obligaciones fiscales, el remanente, si lo hay, se entrega a sus miembros o
a terceros, conforme lo establece el estatuto o lo exige la ley”.
4) La liquidación y su obligatoriedad
El art. 11, LGS, dispone que el instrumento de constitución debe contener “… inc. 9) las
cláusulas atinentes al funcionamiento, disolución y liquidación de la sociedad”, de lo cual se
infiere que la liquidación constituye una etapa de ineludible cumplimiento. Ello parece
corroborarlo el art. 167, CCyCN al expresar que al vencimiento del plazo de duración u
ocurrida otra causa y declarada en su caso por los miembros, la persona jurídica no puede
realizar operaciones, debiendo en su liquidación concluir las pendientes. Así también, se ha
pronunciado la mayoría de la doctrina e incluso, ello se infiere de algunas de las definiciones
más arriba expuestas.
Sin embargo, la cuestión también puede analizarse desde la perspectiva de los socios y
plantear si la liquidación es materia que pueden disponer, ya que si se considerase que no lo
fuere, el proceso liquidatorio debería necesariamente cumplirse.
Si bien se trata de un tema complejo y de no sencilla resolución, cabe considerar la
factibilidad técnica de su omisión, más aún si se trata de un patrimonio integrado por pocos
bienes e inexistencia de acreedores o bien suficientemente garantizados y si no se lesionan
legítimos intereses, ante lo cual podría admitirse un proceso abreviado, sin el cumplimiento
estricto de todas las etapas a las cuáles la LGS sujeta el procedimiento liquidatorio113, aunque
resultaría exigible su inscripción registral para que se produzca la cancelación de la
inscripción registral y, por ende, el efecto de su oponibilidad frente a terceros.
La cancelación de la inscripción del contrato social constituye un requisito que debería
ser observado por todas las sociedades y, en particular, por aquellas que por diversas
circunstancias han cesado en su actividad, y más aún cuando este cese es definitivo, lo cual
podría configurar la causal prevista en el art. 94, inc. 4º LGS, a cuyo comentario cabe
remitirse. La inactividad societaria, si bien no está prevista en la LGS es, sin embargo, una
práctica muy usual que debería ser desalentada, toda vez que el tratamiento legal y fiscal
de estas sociedades es similar al de una sociedad activa, y ello comporta el cumplimiento
109 FARINA, JUAN M., DERECHO DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES, ED. ASTREA, BUENOS AIRES, , 1ª ED., 2010, Tº 1, PÁG. 627.
110 BALBIN. SEBASTIÁN, MANUAL DE DERECHO SOCIETARIO, ED. ABELEDO PERROT, BUENOS AIRES, 2015, PÁG. 345.
111 VITOLO, DANIEL R. MANUAL DE SOCIEDADES, ESTUDIO, BUENOS AIRES, 2016, PÁG. 332.
112 URÍA, RODRIGO, MENENDEZ, AURELIO Y GARCIA DE ENTERRIA, JAVIER, EN CURSO DE DERECHO MERCANTIL, ED. CIVITAS, MADRID, 1999, Tº I, PÁG.
1021.
113 ZALDÍVAR-MANÓVIL-RAGAZZI-ROVIRA, 350. FARINA, 629 EXPRESA QUE LAS CLÁUSULAS DEL ART. 11, INC. 9, LGS (CLÁUSULAS DEL ACTO
CONSTITUTIVO ATINENTES A LA LIQUIDACIÓN) PUEDEN SER MODIFICADAS EN LA MEDIDA QUE NO PERJUDIQUEN LOS DERECHOS DE LOS TERCEROS, “SOBRE TODO CUANDO
CON TALES MODIFICACIONES SE PROCURA HALLAR FÓRMULAS MÁS EXPEDITIVAS O MÁS JUSTAS O BIEN PARA SALVAR DIFICULTADES NO PREVISTAS AL CONSTITUIR LA
SOCIEDAD”. CON OPINIÓN CONTRARIA ZUNINO SEÑALA QUE EL PROCEDIMIENTO “INSTITUIDO POR LA LEY ES OBLIGATORIO E INDEROGABLE. ESTE RAZONAMIENTO NO ES
CONTRADICTORIO CON LO DISPUESTO EN EL ART. 11, INC. 9º, PORQUE ESTA NORMA SOLO AUTORIZA A CONVENIR SOBRE CUESTIONES QUE LA LEY DEJA A DISPOSICIÓN DE
LOS SOCIOS “(ZUNINO, JORGE O., DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN, ED. ASTREA, BUENOS AIRES, 1987, Tº 2, PÁG. 252). TAMBIÉN, ENTRE OTROS, VANASCO, CARLOS
A., MANUAL DE SOCIEDADES COMERCIALES, ED. ASTREA, BUENOS AIRES, 2001, PÁG. 269 QUIEN EXPRESA QUE “LA LIQUIDACIÓN ES EL PROCESO QUE INELUDIBLEMENTE
DEBE ABRIRSE LUEGO DE QUE UNA SOCIEDAD HA CAÍDO EN ESTADO DE DISOLUCIÓN, SALVO QUE LA LEY PERMITA OMITIRLO, COMO OCURRE EN LOS CASOS DE FUSIÓN Y
ESCISIÓN”; ROMANO, ALBERTO A., EN CÓDIGO DE COMERCIO, COMENTADO Y ANOTADO (DIR. ADOLFO A. N. ROUILLON), ED. LA LEY , BUENOS AIRES, 2006, Tº III,
PÁG. 245 QUIEN AGREGA QUE “ESTE PROCEDIMIENTO ES OBLIGATORIO E INDEROGABLE” E, INCLUSO, SURGE DE LA DEFINICIÓN DE SEBASTIÁN BALBIN, EXPUESTA EN EL
TEXTO. EN ESTE MISMO SENTIDO SE HA SOSTENIDO QUE EL “ÍTER QUE SE DESENCADENA A PARTIR DEL MOMENTO DE LA DISOLUCIÓN NO ES UN PROCEDIMIENTO
PRESCRIPTO PARA LA MERA CONVENIENCIA DE LOS SOCIOS, SINO QUE SE ESTABLECE EN SALVAGUARDA DE LOS DERECHOS DE LOS ACREEDORES DE LA SOCIEDAD “
(CNCOM., SALA C, 28/12/1978, “ONETO, ISMAEL L. C/SUPERMERCADO CANNING S.R.L”., J.A., Tº 1979-III,303) Y “EL CUMPLIMIENTO DE LOS ARTS. 98, 103, 106
Y 109 DE LA LEY 19.550 NO PUEDE SOSLAYARSE , POR SER REGLAS OBLIGATORIAS PARA TODO TIPO DE SOCIEDADES, POR NO SER MATERIA DISPONIBLE POR LOS SOCIOS,
POR NO ENCONTRARSE COMPROMETIDO EXCLUSIVAMENTE EL INTERÉS DE LAS PARTES, SINO TAMBIÉN EL INTERÉS DE LOS TERCEROS” (CCOM. SALA C, 28/02/1979,
“MEDONE HERMANOS S.R.L”., J.A., Tº 1980-II, 116). SIN PERJUICIO DE LO EXPUESTO SE SOSTUVO QUE PUEDE OBVIARSE EL PROCESO CUANDO EXISTE UNA CLÁUSULA
CONTRACTUAL QUE LO PREVÉ EXPRESAMENTE (CNCOM., SALA C, 19/11/1976, “BRUNO DE SAVINI , MARÍA E. C/SAVINI, OSVALDO”, E.D. 74-798).
de obligaciones y deberes por parte de sociedad con las consecuentes responsabilidades
que se derivan hacia los integrantes del órgano de administración y, en su caso, de
fiscalización, e incluso de los propios socios114.
El art. 167, CCyCN por su parte, luego de disponer que ocurrida la causal de disolución,
la persona jurídica no puede realizar operaciones, debiendo en su liquidación concluir las
pendientes, agrega: “en caso de infracción responden ilimitada y solidariamente sus
administradores y aquellos miembros que, conociendo o debiendo conocer la situación y
contando con el poder de decisión necesario para ponerle fin, omiten adoptar las medidas
necesarias al efecto”, con lo cual fija un estándar interpretativo ante supuestos de obviar el
proceso liquidatorio, cuya procedencia solo sería admisible, dadas las circunstancias más
arriba descriptas y cumpliendo el requisito inscriptorio expuesto. 99
5) La liquidación como estado y proceso. Su inicio
La situación en la que se halla la sociedad en liquidación incide sobre su propia
organización jurídica, funcionamiento y relaciones con los terceros, por cuya razón puede
considerarse que se trata de un estado (art. 102 LGS) que no repercute sobre su personalidad
sino sobre su objeto, ya que la actividad de la sociedad estará orientada a los fines de la
liquidación y no a la continuidad regular del cumplimento de su objeto.
Este estado es transitorio, y si bien la LGS no establece un plazo de duración
determinado, éste se determinará en función de los bienes que integran su patrimonio y el
pasivo a satisfacer.
La liquidación debe comenzar al disolverse la sociedad (art. 99, LGS) “pero no es
exclusivamente en el caso de disolución, pues puede ser también consecuencia de la
nulidad de la sociedad (arts. 18 y 20)” 115. El inicio del proceso liquidatorio y, por lo tanto, la
realización de los bienes del activo, tampoco está determinado por una situación
compulsiva, en virtud de la cual, producida la causal de disolución, el administrador o en su
caso, el liquidador, deba imperiosamente cesar en la actividad propia del objeto y dar inicio
inmediato al proceso liquidatorio. Un prudente y razonable proceder por parte de aquéllos,
con la debida información a los socios, comportará en los hechos dar finiquito a la normal
actividad, teniendo en consideración los actos, contratos y negocios en curso y que el cese
de la actividad no produzca un perjuicio al patrimonio social, por cuya preservación deben
velar.
6) Naturaleza jurídica de la sociedad en liquidación
El estado de liquidación comporta una nueva situación jurídica durante la cual la
sociedad queda sometida a un régimen especial en el que se plantean cuestiones referidas
a su personalidad, capacidad y objeto.
Con relación a la naturaleza de la sociedad durante esta etapa, se han expuesto
distintas teorías: de la comunidad, de la ficción, de la nueva sociedad y de la identidad116.
La doctrina mayoritaria interpretó que la LGS adoptó esta última, ya que durante este
estado la sociedad mantiene su personalidad; y ello encuentra sustento en la norma que se
comenta, que claramente dispone que “la sociedad en liquidación conserva su
personalidad a ese efecto…”117. Ello comporta un claro reconocimiento a la personalidad
de la sociedad y la expresión (“a ese efecto”) determina que en la etapa liquidatoria, la
personalidad de la sociedad es plena, no condicionada ni limitada y se mantiene durante
todo el proceso liquidatorio hasta su extinción118.
114 CON LA FINALIDAD DE FACILITAR LA CANCELACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL SIN LIQUIDACIÓN, LA INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA HA DICTADO LA
RESOLUCIÓN GENERAL Nº 7/2015, QUE EN SU ART. 193 ORGANIZA UN TRÁMITE ABREVIADO (LA NORMA HACE REFERENCIA A LA CANCELACIÓN DE LA MATRÍCULA) DE
AQUELLAS SOCIEDADES INSCRIPTAS QUE LO SOLICITEN DENTRO DE LOS CINCO (5) AÑOS DE SU INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO PÚBLICO Y RESPECTO DE LAS CUALES SE
VERIFIQUEN CONDICIONES NEGATIVAS Y SE CUMPLAN DETERMINADOS REQUISITOS QUE SE ESTABLECEN DETALLADAMENTE EN EL CITADO ARTÍCULO. SOBRE EL PARTICULAR
DISPONE QUE EL PROCEDIMIENTO ES APLICABLE EXCLUSIVAMENTE Y SIN EXCEPCIÓN A AQUELLAS SOCIEDADES RESPECTO DE LAS CUALES SE VERIFIQUEN LA TOTALIDAD DE
LOS SIGUIENTES EXTREMOS: A) REALICE LA SOLICITUD DE CANCELACIÓN DE SU MATRÍCULA SIN LIQUIDACIÓN POR INACTIVIDAD DENTRO DE LOS CINCO (5) AÑOS
CONTADOS DESDE SU INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO PÚBLICO DE COMERCIO. B) QUE LUEGO DE SU INSCRIPCIÓN LA SOCIEDAD NO HAYA EFECTUADO NINGÚN OTRO
TRÁMITE REGISTRAL NI , EN SU CASO, PRESENTADO ESTADOS CONTABLES. C) QUE TAMPOCO HAYA CUMPLIDO INSCRIPCIÓN Y/O PRESENTACIÓN DE NINGUNA ESPECIE A
LOS FINES DE NINGÚN RÉGIMEN TRIBUTARIO O DE CONTRIBUCIONES A LA SEGURIDAD SOCIAL, NI EN GENERAL HAYA INVOCADO Y /O HECHO VALER LAS ESTIPULACIONES
DEL CONTRATO SOCIAL A NINGÚN EFECTO O EFECTUADO PRESENTACIONES DE NINGÚN TIPO A LAS QUE PUEDAN ATRIBUIRSE TALES ALCANCES. EN CASO DE CUMPLIR CON
LA TOTALIDAD DE LAS CONDICIONES ESTIPULADAS EN LOS APARTADOS (A), (B) Y (C) ANTERIORES LA SOCIEDAD DEBERÁ PRESENTAR UNA SERIE DE REQUISITOS QUE LA
NORMA REGLAMENTARIA DETALLA.
115 FARINA, 631
116 PUEDE VERSE A ESTE RESPECTO, CAMARA, HÉCTOR, DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDADES MERCANTILES, TEA, BUENOS AIRES, 1957, PÁG. 582,
ZUNINO, 341.
117 LA EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA LEY Nº 19.550, RECONOCE “LA SUBSISTENCIA DE LA PERSONALIDAD A ESTOS EFECTOS” (CAPÍTULO PRIMERO, SECCIÓN
XIII, 1).
118 HALPERIN-OTAEGUI, 843 Y OPINIÓN DE LA DOCTRINA. EN ESTE SENTIDO, SE HA SOSTENIDO QUE LA EXPRESIÓN A ESE EFECTO ENTRAÑA UNA LIMITACIÓN
TEMPORAL PARA LAS SOCIEDADES EN LIQUIDACIÓN PERO EN MODO ALGUNO DE CARÁCTER SUSTANCIAL; CONFORME A LA TEORÍA DE LA IDENTIDAD LA SOCIEDAD
CONSERVA SU PERSONALIDAD, LA MISMA QUE TENÍA ANTES DE SU LIQUIDACIÓN (JUZG. 1ª INST. CIV. Y COM., SALA 3ª, CÓRDOBA, E.D. 105-352). SIN EMBARGO
RESULTA INTERESANTE SEÑALAR QUE BUTTY HA EXPRESADO QUE “EN EL ESTADO ACTUAL DE LA PROBLEMÁTICA DE LA LIQUIDACIÓN, LAS INTERPRETACIONES PARECEN
INCLINARSE EN EL SENTIDO DE QUE LA PERSONALIDAD DE LA SOCIEDAD EN LIQUIDACIÓN ES IRRESTRICTAMENTE PLENA, LO CUAL SUPONE CAPACIDAD DEL ENTE PARA FINES
AJENOS A LA LIQUIDACIÓN COMO TAL ….LA FRASE “A ESE EFECTO” EN EL ART. 101, L.S., PODRÍA OBEDECER A UNA IMPERFECTA TRASPOLACIÓN DEL TEXTO FUENTE, EL
Cabe recordar, que la existencia de la persona jurídica privada comienza desde su
constitución (art. 142, CCyCN) y que durante su vida mantiene dicha condición, cualquiera
sea la sea la vicisitud que incida sobre la misma. Aun, la transformación, fusión (para la
sociedad incorporante) o la escisión (con subsistencia de la sociedad escindente) no alteran
su personalidad y lo mismo ocurre durante esta etapa liquidatoria, de modo que no nace
una nueva sociedad ni se crea una simple comunidad de bienes.
El mantenimiento de la personalidad produce determinados efectos:
Siguen vigentes el contrato o el estatuto social119.
Si bien se mantiene la denominación o razón social de la sociedad, se le agrega el
aditamento “en liquidación” (art. 105, LGS). Ello, en protección de los terceros quienes de
esta manera toman conocimiento del nuevo estado de la sociedad. 100
Se mantiene el domicilio y la sede social y las normas que lo rigen y puede ser
modificado mientras no se irroguen perjuicios a los terceros120.
El objeto pierde significación jurídica -no se modifica- ya que los liquidadores “están
facultados para celebrar todos los actos necesarios para la realización del activo y
cancelación del pasivo” (art. 105, LGS). De modo que la Ley faculta a los liquidadores,
únicamente a la realización de “todos los actos” necesarios a los fines de la liquidación, que
no son los propios y naturales del objeto social.
Se mantienen los órganos sociales, si bien adecuados en su funcionalidad al nuevo
estado de la sociedad.
El órgano de administración natural es reemplazado por el o los liquidadores que
pueden ser los mismos administradores anteriores. Con rigurosidad, el art. 99, LGS dispone
que, incursa la sociedad en una causal de disolución, los administradores sólo pueden
atender los asuntos urgentes y deben adoptar las medidas necesarias para iniciar la
liquidación; en caso de que ello no ocurra, cualquier operación ajena a los fines liquidatorios,
los hace responsables ilimitada y solidariamente respecto a los terceros y los socios, sin
perjuicio de la responsabilidad de éstos. En relación a su actuación y la imputabilidad de sus
actos, cabe sostener la aplicación de las reglas del art. 58, LGS. Por lo tanto, no se trata de
una cuestión de capacidad de la sociedad, sino de la actuación de sus liquidadores -dentro
de las limitaciones impuestas por el estado liquidatorio- y de la imputabilidad a la sociedad
de los actos que realicen.
Con relación al órgano de gobierno, éste mantiene su vigencia y como regla general y
según surge de la LGS, los socios instruyen a los liquidadores sobre el proceso liquidatorio (art.
105; designan y remueven a los liquidadores (art. 102); tratan el inventario y balance de inicio
(art. 103) y, en su caso, aprueban o rechazan el balance anual que deberán también
presentar los liquidadores (art. 104) y el balance final y plan de partición (art. 110). El órgano
de gobierno decide también sobre la responsabilidad de los liquidadores (art. 108) y sobre la
conservación de los libros y papeles de la sociedad (art. 112).
En ejercicio de sus funciones orgánicas, tiene a su cargo todas las resoluciones
vinculadas con el proceso liquidatorio (su eventual transformación, fusión, reconducción,
etc.).
El artículo en comentario agrega que la sociedad en liquidación “se rige por las normas
correspondientes a su tipo”, lo cual permite sostener que en cuanto a las resoluciones que
adopte el órgano de gobierno, se deberá sujetar a las reglas sobre quórum y mayorías que
instituye cada tipo societario en particular.
En relación a las funciones de fiscalización, dependerá si existe un órgano específico
designado -sindicatura o consejo de vigilancia- o en su defecto, serán los socios los que
asuman dichas funciones (art. 55, LGS). En el primer caso, corresponde al síndico “fiscalizar la
liquidación de la sociedad“ (art. 294, inc. 10, LGS) y ello es extensivo al Consejo de Vigilancia
(art. 281, inc. g, LGS).
Respecto a los socios en general, éstos conservan el derecho de información (art. 55,
LGS) y podrán solicitar la que estimen pertinente, incluso al síndico, en su caso. Por otra parte,
los socios y los síndicos, podrán demandar la remoción de los liquidadores (art. 102, LGS) y
ART. 264 DE LA LEY ESPAÑOLA DE SOCIEDADES ANÓNIMAS QUE EMPLEA LA PALABRA “DURANTE” LA LIQUIDACIÓN … CONVIENE ADELANTAR QUE LA LEGISLACIÓN
ACTUAL, A PARTIR DE LA REFORMA DE 1983, ADMITE LA RECONDUCCIÓN, O REVOCACIÓN DEL ESTADO DE LA LIQUIDACIÓN; LO CUAL -CON TODA OBVIEDAD-
CONSTITUYE LO OPUESTO CONTRADICTORIO DE LA LIQUIDACIÓN” (BUTTY, ENRIQUE M., EN LA ACTUALIZACIÓN DEL LIBRO CURSO DE DERECHO COMERCIAL, DE
HALPERIN, ISAAC Y BUTTY, ENRIQUE M., 4ª ED., ED. DEPALMA, VOL.I, 2000, BUENOS AIRES, PÁG.335). POR SU PARTE, VANASCO, 270, EXPRESA QUE LA
PERSONALIDAD, SI BIEN ES PLENA, ESTÁ MODIFICADA POR LA MUTACIÓN DE SU OBJETO, Y LA CAPACIDAD DE LOS REPRESENTANTES LEGALES SUFRE TAMBIÉN UNA
RESTRICCIÓN YA QUE ÉSTOS OBLIGARÁN A LA SOCIEDAD, CUANDO SE TRATE DE ACTOS DIRIGIDOS A LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD.
119 CONF. HALPERIN-OTAEGUI, 843.
120 CONF. ZALDIVAR-MANOVIL-RAGAZZI-ROVIRA, 352; ZUNINO, 346; ROITMAN, HORACIO, LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES, COMENTADA Y
ANOTADA, ED. LA LEY , BUENOS AIRES, 2011, Tº III, PÁG. 190. EN CONTRA, CAMARA, 383.
también los liquidadores les deberán informar sobre el estado de la liquidación (art. 104, LGS)
y comunicar el balance final y el proyecto de distribución (art. 110, LGS).
e) Los poderes otorgados por la sociedad se mantienen durante la liquidación, salvo
que las facultades atribuidas excedieran los límites en que se halla incursa la sociedad
durante esa etapa
f) El patrimonio social y el de los socios, mantienen su individualidad y ello es derivación
de la personalidad diferenciada existente entre la sociedad y los socios, ratificado ello por el
art. 143, CCyCN.
g) En su relación con los terceros, el mantenimiento de la personalidad en esta etapa,
no varía la relación que tenía la sociedad con anterioridad a la liquidación.
Una cuestión que suscita dudas se plantea cuando el acto de los liquidadores excede 101
sus facultades, de modo que podría no ser imputado a la sociedad como acto propio de
ésta. Cabe interpretar, que la extralimitación en las facultades deberá ser analizada
conforme a la regla del art. 58, LGS, de modo tal que “el acto extraño” al objeto será
imputado a la sociedad mientras que “el acto notoriamente extraño” al objeto, en principio
no le será imputable, aunque podría ser confirmado por la sociedad, como acto propio del
ente.
Sin embargo, si no se ha inscripto el nombramiento del liquidador y la sociedad omite
actuar con el agregado “en liquidación”, cabe presumir que el tercero desconocía su
estado liquidatorio, y aquélla no podrá argüir el exceso de facultades del liquidador para
exonerarse del cumplimiento de la obligación asumida por aquél.
7) Modalidades de liquidación
Existen diversas formas:
a) Privada o contractual. Es la más usual y es la que llevan a cabo los liquidadores
designados en el contrato o estatuto social.
b) Judicial. Se trata del caso de la remoción del liquidador y el nombramiento judicial
de un interventor o funcionario judicial. También puede ocurrir en el supuesto de quiebra de
la sociedad, en cuyo caso rigen las normas de la Ley de concursos y quiebras 24.522 y sus
reformas. Cabe aclarar, que este supuesto responde a finalidades diversas de las que
orientan la liquidación voluntaria, aunque se trate de un procedimiento que también
conlleva a la extinción de la sociedad.
c) Por resolución de la asamblea de debenturistas. En este caso, el art. 347, LGS, dispone
que el fiduciario será el encargado de realizar la liquidación de la sociedad.
d) Existen además otros supuestos especiales, tales como la liquidación de las entidades
financieras (Leyes 21.526 y ref. 24.627 y 25.780, Banco Central de la República Argentina); la
liquidación de las sociedades de capitalización y de ahorro para fines determinados (Ley
22.315, art, 9º, Inspección General de Justicia), o entidades de Seguros (Ley 20.091,
Superintendencia de Seguros de la Nación)121.
Inscripción.
Remoción.
121 LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL DE ESPAÑA DEL AÑO 2010 (TEXTO REFUNDIDO, 2015) INCORPORA UNA SOLUCIÓN MUY INTERESANTE, YA QUE SU
ARTÍCULO 382 (I NTERVENCIÓN PÚBLICA EN LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA) PREVÉ QUE “EN LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS, CUANDO EL PATRIMONIO QUE
HAYA DE SER OBJETO DE LIQUIDACIÓN Y DIVISIÓN SEA CUANTIOSO, ESTÉN REPARTIDAS ENTRE GRAN NÚMERO DE TENEDORES LAS ACCIONES O LAS OBLIGACIONES, O LA
IMPORTANCIA DE LA LIQUIDACIÓN POR CUALQUIER OTRA CAUSA LO JUSTIFIQUE, PODRÁ EL GOBIERNO DESIGNAR PERSONA QUE SE ENCARGUE DE INTERVENIR Y PRESIDIR
LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD Y DE VELAR POR EL CUMPLIMIENTO DE LAS LEYES Y DEL ESTATUTO SOCIAL”.
Los liquidadores pueden ser removidos por las mismas mayorías requeridas para
designarlos. Cualquier socio, o el síndico en su caso, puede demandar la remoción
judicial por justa causa.
Información periódica
ARTICULO 104. Los liquidadores deberán informar a los socios, por lo menos
trimestralmente, sobre el estado de la liquidación; en las sociedades de responsabilidad
limitada cuyo capital alcance el importe fijado por el art.299, inc. 2, y en las sociedades
por acciones el informe se suministrará por la sindicatura.
Balance.
A través de esta información, los socios podrán tomar directo conocimiento del proceso
liquidatorio, su estado y evolución. Su incumplimiento puede ser causal de remoción y de
pérdida del derecho a la remuneración por parte de los liquidadores.
El informe periódico deberá ser amplio y contener detalladamente las operaciones
realizadas (sobre los precios, forma de pago, saldos de las cuentas, etc.).
La información deberá suministrarse a los socios en la sede social y no individualmente a
cada uno de ellos. Tampoco en este caso se requiere la aprobación por parte de los socios.
Si se tratare de sociedades en las cuales la función de fiscalización estuviere a cargo de
un órgano específico y no fuere directamente ejercida por los socios (art. 55, LGS), la
información deberá ser suministrada al síndico o al consejo de vigilancia, debiendo los socios
recabar la información a dicho órgano.
Los balances anuales que prevé la norma, son los corrientes de ejercicio, de modo que
deberán ser confeccionados periódicamente, tomando como plazo de inicio la fecha de
cierre del ejercicio anterior a la apertura de la etapa liquidatoria. En este caso, por tratarse
de un balance de ejercicio, deberá ser aprobado por el órgano de gobierno de la sociedad
en liquidación, con las mismas mayorías requeridas según el tipo social de que se trate.
Facultades
130 CONF. ZUNINO, 403. HALPERIN-OTAEGUI, 844, POR SU PARTE SOSTIENE QUE EL INVENTARIO Y EL BALANCE LO CONFECCIONARÁN LOS LIQUIDADORES Y
LOS DIRECTORES CONJUNTAMENTE, CON UN CRITERIO DIVERSO DEL BALANCE DE EJERCICIO, PORQUE PERSIGUE ESTABLECER EL PATRIMONIO A LIQUIDAR.
131HALPERIN-OTAEGUI, 844, ZUNINO, 403, ROITMAN, 233.
Se hallan sujetos a las instrucciones de los socios, impartidas según el tipo de
sociedad, so pena de incurrir en responsabilidad por los daños y perjuicios causados por
el incumplimiento.
Actuación.
Los liquidadores tienen a su cargo la administración y gestión de los negocios sociales y 105
ejercen la representación de la sociedad. Por lo tanto, están facultados para realizar todos
los actos necesarios para la conclusión de la liquidación.
Como principio medular, están facultados para realizar todos los actos que sean
necesarios para realizar el activo y cancelar el pasivo de la sociedad, sin perjuicio de lo cual,
se ha dicho que la ley no alude a “la realización del activo en referencia exclusiva a la
cancelación del pasivo”, sino también para asegurar la igualdad entre los socios, en lo que
respecta al reembolso de las partes de capital y la adjudicación del eventual excedente en
proporción de cada uno en la ganancias132.
Dentro de los actos comprendidos, se hallan, entre otros: a) conservar los bienes
sociales; b) confeccionar la contabilidad legal; c) percibir los créditos de la sociedad,
inclusive mediante la vía judicial y liquidar su activo general; d) solicitar el concurso
preventivo de la sociedad; e) ocuparse del gobierno del personal de la sociedad; f) realizar
las operaciones pendientes133.
Con relación a las operaciones que pueden realizar, cabe recordar que los liquidadores
no pueden celebrar actos y contratos nuevos y los propios del giro normal de los negocios,
ya que en la etapa liquidatoria, están facultados para celebrar solamente aquellos
necesarios para la realización del activo y cancelación del pasivo, es decir, los atinentes a la
liquidación.
Ello no empiece a sostener, que podrán celebrar los que sean consecuencia de
operaciones en curso e iniciadas con anterioridad a la liquidación y cuya interrupción podría
acarrear perjuicios a la sociedad. En este caso, se deberá analizar cada operación y
adoptar la decisión que mejor responda a los fines de la liquidación y a la protección del
patrimonio social, quedando librado a la prudencia, conocimiento y habilidad de los
liquidadores las decisiones conducentes a tales fines134.
Los socios pueden dar instrucciones a los liquidadores sobre la mejor realización de los
activos, pero de ninguna manera pueden reemplazarlos en sus funciones específicas o bien
considerar que tales instrucciones tienen carácter vinculante u obligatorio para los
liquidadores.
La realización del activo puede comprender actos complejos (venta de muebles e
inmuebles, la venta en bloque del activo social135, etc.) como atender contratos de tracto
sucesivo que deberán cumplirse en la forma pactada.
A los fines de individualizar a la sociedad durante este etapa, los liquidadores deberán
actuar con el aditamento “en liquidación”, siendo responsables ilimitada y solidariamente,
por los daños y perjuicios que causaren por su omisión.
Contribuciones debidas
ARTICULO 106. Cuando los fondos sociales fueran insuficientes para satisfacer las
deudas, los liquidadores están obligados a exigir de los socios las contribuciones debidas
de acuerdo con el tipo de la sociedad o del contrato constitutivo.
Los accionistas que representen la décima parte del capital social en las sociedades
por acciones y cualquier socio en los demás tipos, pueden requerir en esas condiciones la
distribución parcial. En caso de negativa de los liquidadores la incidencia será resuelta
judicialmente.
Publicidad y efectos.
136 CON RESPECTO A LA RESPONSABILIDAD POR LOS PASIVOS SOCIALES POR PARTE DE LOS SOCIOS EN LAS SOCIEDADES EN LAS QUE ASUMEN UNA
RESPONSABILIDAD LIMITADA, SE HA SOSTENIDO LA IMPROCEDENCIA DE CONDENAR A LOS SOCIOS DE UNA S.R.L. EN QUIEBRA, A CANCELAR LAS OBLIGACIONES DE LA
SOCIEDAD EN VIRTUD DE UNA CLÁUSULA CONTRACTUAL QUE IMPONÍA A AQUELLOS UNA CONTRIBUCIÓN PARA SATISFACER LAS DEUDAS EN CASO DE LIQUIDACIÓN, PUES
DICHA DISPOSICIÓN, SE SOSTUVO, SÓLO FUNCIONA AD INTRA A LOS FINES DE LIQUIDACIÓN VOLUNTARIA, PERO NO OPERA AD EXTRA, EN TANTO ELLO DESNATURALIZARÍA
EL TIPO SOCIETARIO, OBLIGANDO A LOS SOCIOS EN FORMA ILIMITADA POR LAS OBLIGACIONES DEL ENTE CON LOS TERCEROS (CNCOM., SALA B, 06/06/2001,
“CEREALES MAGDALENA S/QUIEBRA”, LL 2001-F-790).
137 FARINA, 644. EL ART. 2º DE LA LEY 24522 DISPONE QUE PUEDEN SOLICITARLO LAS PERSONAS “DE EXISTENCIA IDEAL DE CARÁCTER PRIVADO” Y EL ART. 5º
AGREGA “ INCLUIDAS LAS DE EXISTENCIA IDEAL EN LIQUIDACIÓN”
décima parte del capital social y en los restantes tipos, cualquier socio, sin exigirse capital
mínimo, puede solicitar dicha distribución.
En el supuesto de que los liquidadores se opusieren por estimar que resulta
inconveniente la partición parcial o riesgosa frente a las obligaciones futuras a cancelar, la
cuestión debe dirimirse judicialmente.
El acuerdo de distribución parcial debe publicarse en el Boletín Oficial, con las mismas
formas que impone el art. 204, inc. 1º, LGS, para la publicación de la reducción del capital
social y, aunque la norma lo omite, luego debe procederse a su inscripción en el Registro
Público del domicilio social138. Esta exigencia le otorga el derecho de oposición a los
acreedores, por cuya razón constituye una garantía para éstos al igual que la intervención
de la autoridad de contralor (arts. 299 y 300, LGS). En relación al ejercicio de la oposición, 107
cabe remitirse al comentario del art. 204, LGS.
Obligaciones y responsabilidades
La última etapa del proceso liquidatorio está conformada por la confección del
balance final y el proyecto de distribución a la que luego se sumará, su ejecución. Con
términos similares el art. 167, CCyCN dispone que “la liquidación consiste en el cumplimiento
de las obligaciones pendientes con los bienes del activo del patrimonio de la persona
jurídica o su producido en dinero. Previo pago de los gastos de liquidación y de las
obligaciones fiscales, el remanente, si lo hay, se entrega a sus miembros o a terceros,
conforme lo establece el estatuto o lo exige la ley”.
La labor operativa a cargo de los liquidadores es concluir con todos los trámites,
operaciones y negocios pendientes y hacer una rendición detallada de cuentas, de modo
que a su finalización presentarán dos documentos: el balance final y el proyecto de
distribución.
Por el contenido del denominado “balance final”, la doctrina ha considerado que
dicho documento se asemeja a una rendición de cuentas, cuenta constitutiva, distinta del
balance de ejercicio140. Ello, por la forma en que se detallan las cuentas, el modo de
138 EN EL ÁMBITO DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES, A LOS EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE LA PARTICIÓN PARCIAL, SON DE APLICACIÓN
LOS ARTS. 110 Y SIGTES. DE LA RESOLUCIÓN GENERAL DE LA I.G.J. Nº 7/2015.
139 EL ART. 159, CCY CN DISPONE QUE “LOS ADMINISTRADORES DE LA PERSONA JURÍDICA DEBEN OBRAR CON LEALTAD Y DILIGENCIA”.
140 ZALDIVAR-MANOVIL-RAGAZZI-ROVIRA, 382, ROITMAN, 281.ZUNINO, 441 Y MUGUILLO, ROBERTO, LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES, ED.
LEXIS NEXIS, BUENOS AIRES, 2005, PÁG. 165.VANASCO, 280 Y BALBIN, 354, SOSTIENEN QUE NO SE TRATA DE UN BALANCE DE EJERCICIO. EN SIMILAR SENTIDO, “EL
BALANCE FINAL CUYA CONFECCIÓN IMPONE EL ART. 109, LEY 19.550 AL LIQUIDADOR DE UNA SOCIEDAD, CONSTITUYE UNA VIRTUAL RENDICIÓN DE CUENTAS
SUSTANCIALMENTE DISÍMIL DEL BALANCE DE EJERCICIO, EN TANTO QUEDA REDUCIDO A INDICAR LAS DISPONIBILIDADES EXISTENTES, LOS RESULTADOS PROVENIENTES DE LA
GESTIÓN LIQUIDATORIA Y LAS CUENTAS DE CONTRAPARTIDA PATRIMONIAL INDICATIVAS DE LOS SALDOS GLOBALES A FAVOR DE LOS SOCIOS” (CNCOM., SALA D, L.L
1999-C-225).
cancelación del pasivo, su realización, condiciones de pago, precio, plazo, etc. En el
balance final deberán figurar los gastos generales, honorarios de los liquidadores, eventuales
costas, etc., que haya demandado la liquidación.
De cualquier forma, el balance final tiene que consistir básicamente en la
discriminación del activo y establecimiento del monto total del pasivo cancelado, de
acuerdo a las previsiones del art. 63, LGS, y en forma tal que presente un cuadro completo,
veraz y sincero de la realización y resultado de la liquidación141.
El proyecto de distribución contiene además la propuesta de los liquidadores de
distribuir el excedente liquidatorio -luego de cancelado el pasivo y el reintegro del capital
social a los socios- en proporción a la participación de cada socio en las ganancias142.
También, si así se ha establecido en el contrato, podrá distribuirse a un tercero. Es decir, 108
primero se reintegrará el capital a cada uno de los socios y de existir un saldo o excedente,
éste de distribuirá entre los socios conforme a su participación en las ganancias. En definitiva,
“los liquidadores deben reembolsar a los socios las partes de capital, dado que siendo los
socios acreedores subordinados a los acreedores sociales, cuando la totalidad del pasivo ha
sido cancelado, tienen derecho -si hay remanente- al reembolso del capital en proporción
a su participación”143.
Sin perjuicio de las exigencias legales, los socios también pueden instruir a los
liquidadores sobre la preparación del proyecto de distribución, y éste será sometido a la
consideración y aprobación de aquéllos, lo cual revela que el proceso de liquidación está
orientado a preservar el interés de los socios, quienes tienen activa participación, no solo en
cuanto a dar instrucciones a los liquidadores sino, en la etapa final, con su aprobación. No
puede soslayarse que también resulta de interés de los acreedores144, dado que en definitiva,
sus créditos y acreencias respecto a la sociedad, surgirán del proyecto y éste en modo
alguno puede obviar, omitir o desconocer, sus legítimos derechos.
Previo a la ejecución de la partición, deben deducirse las deudas que los socios tengan
en concepto de anticipos recibidos o retiros de gastos particulares, lo cual reducirá la
porción que le corresponderá al socio145.
Distribución: ejecución
146 VANASCO, 283, SOSTIENE QUE LA RECEPCIÓN EN ESPECIE SIGNIFICA QUE LOS SOCIOS PODRÁN RECIBIR MÁQUINAS, INMUEBLES, DERECHOS Y CUALQUIER
OTRO BIEN, SIEMPRE Y CUANDO ELLO HUBIESE SIDO APROBADO POR LOS SOCIOS Y NO IMPLIQUE UNA VIOLACIÓN DE LOS PRINCIPIOS ENUNCIADOS EN EL ART. 13, LGS,
147 ZALDIVAR-MANOVIL-RAGAZZI-ROVIRA, PÁG. 380.
148 ROITMAN, PÁG. 303, SOSTIENE QUE CUANDO SE TRATE DE BIENES EN ESPECIE, QUE NO SEAN RETIRADOS POR LOS SOCIOS EN EL PLAZO DE NOVENTA DÍAS,
DEBERÁN LIQUIDARLOS Y DEPOSITAR LAS SUMAS OBTENIDAS A FAVOR DEL SOCIO.
Si vencido este plazo los socios no hubieren reclamado dichos fondos, éstos se atribuirán
a la autoridad escolar de la jurisdicción respectiva, lo cual supone que los socios pierden
todo derecho a reclamo.
Cancelación de la inscripción
149 EN CONTRA OLIVERA AMATO- IJ-CII-329,QUIEN EXPRESA QUE “LA CANCELACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN DEL CONTRATO SOCIAL NO ACARREA LA
CANCELACIÓN DE LA PERSONERÍA JURÍDICA. ESTO DEBIDO A QUE SI LA LGS RECONOCE LA PERSONALIDAD DE LA SOCIEDAD EN FORMACIÓN Y DE LAS SOCIEDADES
IRREGULARES SIN NECESIDAD DE HAYA PREVIA REGISTRACIÓN NI PUBLICIDAD, APLICANDO EL PRINCIPIO DE PARALELISMO DE LAS FORMAS, NO PODEMOS AFIRMAR QUE LA
REGISTRACIÓN DE LA CANCELACIÓN DEL CONTRATO SOCIAL IMPORTA EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA”.
150 LA I.G.J. EN RELACIÓN A LA LIQUIDACIÓN Y CANCELACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN SOCIAL, REQUIERE, SIN PERJUICIO DE OTROS REQUISITOS FORMALES, LO
SIGUIENTE: A) FORMULARIO “LIQUIDACIÓN Y CANCELACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN SOCIAL Y NOMBRAMIENTO DE LIQUIDADOR". B)DICTAMEN DE PRECALIFICACIÓN
PROFESIONAL EMITIDO POR ESCRIBANO PÚBLICO (SI SE UTILIZA ESCRITURA PÚBLICA) O POR ABOGADO (SI SE UTILIZA INSTRUMENTO PRIVADO). ASIMISMO, DEBERÁ
ACOMPAÑARSE DICTAMEN DE PRECALIFICACIÓN PROFESIONAL EMITIDO POR GRADUADO EN CIENCIAS ECONÓMICAS. C) PRIMER TESTIMONIO DE ESCRITURA PÚBLICA O
INSTRUMENTO PRIVADO ORIGINAL CONTENIENDO LA TRANSCRIPCIÓN DEL ACTA DE ASAMBLEA O DE LA REUNIÓN DE SOCIOS O RESOLUCIÓN SOCIAL, EN SU CASO, QUE
APROBÓ EL BALANCE FINAL DE LIQUIDACIÓN, EL PROYECTO DE DISTRIBUCIÓN Y DESIGNÓ LA PERSONA QUE CONSERVARÁ LOS LIBROS Y DEMÁS DOCUMENTOS SOCIALES.
EN EL CASO DE SOCIEDADES POR ACCIONES DEBERÁ ACOMPAÑARSE ADEMÁS LA TRASCRIPCIÓN DE LA PLANILLA DEL REGISTRO DE ASISTENCIA A LA ASAMBLEA. D)
BALANCE FINAL DE LIQUIDACIÓN Y PROYECTO DE DISTRIBUCIÓN APROBADOS, CON INFORME DE AUDITORÍA CONTENIENDO OPINIÓN Y SUSCRIPTOS POR EL LIQUIDADOR Y
EL SÍNDICO, EN SU CASO. E) I NFORME DE CONTADOR PÚBLICO MATRICULADO Y CERTIFICACIÓN SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE LA EJECUCIÓN DEL PROYECTO DE
DISTRIBUCIÓN Y LA EXISTENCIA O NO DE SALDOS SUJETOS A REINTEGRO. F) COPIA CERTIFICADA NOTARIALMENTE DE LA FOJA NUMERADA DE CADA UNO DE LOS LIBROS
RUBRICADOS EN USO A LA FECHA DE FINALIZACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN EN LA CUAL, A CONTINUACIÓN DEL ÚLTIMO ASIENTO O REGISTRO PRACTICADOS, DEBERÁ
CONSTAR LA NOTA DE CIERRE E INUTILIZACIÓN DE DICHOS LIBROS FIRMADA POR EL LIQUIDADOR O LIQUIDADORES Y EL SÍNDICO, EN SU CASO, CON MENCIÓN EXPRESA DE
QUE HA CONCLUIDO LA LIQUIDACIÓN. G) NOTA SUSCRIPTA POR EL RESPONSABLE DE CONSERVACIÓN DE LOS LIBROS Y DOCUMENTACIÓN SOCIAL Y CONTABLE CON SU
FIRMA CERTIFICADA NOTARIALMENTE, MANIFESTANDO HALLARSE EN POSESIÓN DE LOS MISMOS E INDICANDO SUS DATOS PERSONALES Y DOMICILIO ESPECIAL QUE
CONSTITUYA EN ÁMBITO DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES H) CERTIFICADOS QUE ACREDITEN QUE LA SOCIEDAD NO SE ENCUENTRA INHIBIDA PARA DISPONER
O GRAVAR SUS BIENES, EXPEDIDOS POR EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD I NMUEBLE DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES. I) CONSTANCIA DE LA PRESENTACIÓN
DE LA DENUNCIA DE CESE DE ACTIVIDADES ANTE LA DIRECCIÓN GENERAL DE RENTAS EN RELACIÓN AL IMPUESTO A LOS I NGRESOS BRUTOS. EN RELACIÓN CON ESTA
EXIGENCIA, BASTA CON LA SIMPLE PRESENTACIÓN DE LA CONSTANCIA DE HABERSE EFECTUADO LA DENUNCIA, SIN REQUERIRSE NINGÚN OTRO RECAUDO. J) EN EL CASO
DE SOCIEDADES ANÓNIMAS, SOCIEDADES EN COMANDITA POR ACCIONES Y EN TODOS AQUELLOS CASOS EN QUE EL ESTATUTO O CONTRATO SOCIAL ASÍ LO DISPONGA,
DEBERÁN ACOMPAÑARSE LAS PUBLICACIONES DE LEY (RESOLUCIÓN GENERAL IGJ Nº 7/2015, ART. 192).LOS ORGANISMOS REGISTRALES LOCALES TAMBIÉN HAN
DICTADO NORMAS REFERIDAS A LA INSCRIPCIÓN DE LA CANCELACIÓN DEL CONTRATO SOCIAL.
fueron registrados por omisión en el balance o también, ante la configuración de ciertas
situaciones posteriores a la cancelación de la inscripción registral y por las cuáles la sociedad
deba afrontar alguna responsabilidad (vgr. vicios redhibitorios en bienes transferidos a
terceros -art. 1051 y sigtes., CCyCN-), entre muchos otros supuestos propios de la dinámica
societaria y que el balance y la documentación contable no ha registrado.
Frente a estas hipótesis, no usuales pero posibles, algunos autores han sostenido la
necesidad de la reapertura del proceso liquidatorio, lo cual comporta reconocer la
subsistencia de la persona jurídica, y para ello se argumenta que la inscripción de la
cancelación del contrato social es meramente declarativa y por lo tanto no sanea los vicios
que pudiere presentar el proceso de liquidación151.
Desde otra perspectiva, se ha dicho que la referida cancelación termina con la vida de 112
la sociedad, y que los posteriores reclamos deberán ser dirigidos a los socios o ante el
liquidador, si la falta de pago o las irregularidades que hubieren derivado en estos reclamos,
se hubieren producido por su culpa152. No se trata de que los acreedores no puedan
acceder al eventual cobro de sus créditos, sino que el reclamo deberá ser dirigido contra los
liquidadores o, en su caso, los socios, dado el efecto que produce la inscripción de la
cancelación del contrato social.
Esta posición, a la cual adherimos, encuentra fundamento en principios de seguridad,
certeza y estabilidad de los actos y, por otra parte, el texto legal expresamente determina
que “terminada la liquidación se cancelará la inscripción del contrato social”, con el efecto
consecuente de la extinción de la persona jurídica-sociedad. La cancelación de la
inscripción comporta un acto que produce un efecto extintivo de la persona jurídica y por lo
tanto, no podrá retornar a su plenitud jurídica (aunque fuere a su estado anterior de
liquidación), no siendo supuesto similar al de la reconducción o reactivación de la sociedad,
que procede en el supuesto de la sociedad que mantiene su estado liquidatorio. Aún más,
la inscripción en el Registro Público, “importa otorgar oponibilidad -por intermedio del acto
administrativo de cancelación de la matrícula- (o judicial, según la autoridad registral de que
se trate) de la desaparición de la persona de existencia ideal frente a terceros”153.
Para ello, se deberá presentar ante el Registro Público la documentación que la
normativa reglamentaria determine.
3) La conservación de los libros
Los socios deberán resolver sobre la conservación de los libros y demás documentación
de la sociedad y el lugar de su depósito, dentro del domicilio social. Si ello no ocurriere, será
la autoridad registral competente (juez o autoridad administrativa) a cargo del Registro
Público, la que determinará el lugar y la persona responsable de la conservación de dichos
documentos y registros. En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el organismo
competente es la Inspección General de Justicia.
Por su parte y en relación al plazo de conservación de los libros y demás
documentación, el art. 328, CCyCN dispone, como principio general, que los libros deben
conservarse por diez años.
Sección XIV
De la intervención judicial.
Dr. Gastón Matías Polo Olivera
Procedencia
151 HALPERIN-OTAEGUI, 854, QUIENES SOSTIENEN QUE LA LIQUIDACIÓN DEBE FINALIZAR REALMENTE Y LA FINALIZACIÓN INEXACTA, AUNQUE HAYA SIDO
INSCRIPTA, ES IMPUGNABLE Y DEBE REABRIRSE LA LIQUIDACIÓN (INCLUSO POR INCORPORACIÓN DE BIENES) SIN PERJUICIO DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS
LIQUIDADORES, SÍNDICOS, ETC. TAMBIÉN ROMANO, 260, CONSIDERADA QUE “SI APARECE UN PASIVO EXIGIBLE, O ALGO MÁS EXCEPCIONAL, UN ACTIVO SIN REALIZAR,
EL PROCEDIMIENTO LIQUIDATORIO DEBE REABRIRSE”. MACAGNO, 512 SOSTIENE QUE “LA EXTINCIÓN SUSTANCIAL DE LA SOCIEDAD NO SE PRODUCE MIENTRAS EXISTAN
ELEMENTOS PATRIMONIALES SIN DISTRIBUIR, PUES DE ADMITIRSE LO CONTRARIO NOS ENCONTRAMOS CON UN PATRIMONIO DESVINCULADO DE SU AFECTACIÓN
SOCIETARIA…LA SOCIEDAD SE HABRÍA EXTINGUIDO SÓLO DE MANERA APARENTE Y NO REAL, NO OBSTANTE SU CANCELACIÓN…PRECISAMENTE POR ELLO, LOS
ACREEDORES SOCIALES SE ENCUENTRAN HABILITADOS PARA SOLICITAR LA ANULACIÓN DE LA CANCELACIÓN Y DIRIGIR UNA ACCIÓN EN CONTRA DE LA SOCIEDAD
TENDIENTE A LOGRAR LA SATISFACCIÓN DE SU CRÉDITO” Y EN IGUAL SENTIDO, OLIVERA AMATO- IJ-CII-329.
152 ZALDIVAR-MANOVIL-RAGAZZI-ROVIRA, 389; ZUNINO, 474; ROITMAN, 309; FARINA, 652; VITOLO, 342.
153 VITOLO, 342.
Se trata en esta sección de una medida cautelar de estricto corte societario, dada su
ubicación normativa y contenido.
Sin embargo, esta herramienta abreva en los principios generales de las medidas
precautorias contempladas en los códigos procesales.
En el comentario al art.59 LGS, hemos visto que los representantes y administradores de
la sociedad deben ajustar su accionar a un patrón objetivo de conducta: “…deben obrar
con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios…”. Esta valla es tan flexible
como elevada al momento de ponderar el accionar del administrador en función de la
preservación del patrimonio y consulta del interés social.
Además, la norma exige la existencia de un peligro grave a efectos de evaluar la
procedencia o disponer la intervención judicial. Se suma este requisito al carácter restrictivo 113
que impuso el legislador a la valoración del juez a fin de establecer lo que, en definitiva,
importa una medida excepcional de alteración de la vida social del ente.
El peligro grave debe ser evaluado, en definitiva, con la necesidad de establecer de
inmediato cierta suspensión de una actividad u omisión de los administradores, a efectos de
evitar la producción de un daño o la continuación de un daño gravoso a la sociedad, que
difícilmente pueda ser reparado con la mera remoción de los administradores naturales en la
sentencia que en definitiva se dicte.
Es útil recordar acá que el CCCN, en sus artículos 1708, 1710, 1711 y cc., contempla
específicamente el instituto de la prevención del daño como elemento integrante del
sistema de responsabilidad civil.
Así, el derecho privado moderno no se satisface ya con la reparación del perjuicio, sino
que va más allá: hacia su evitación.
Esta perspectiva del Derecho Privado es un elemento novedoso que se integra al
razonamiento judicial al momento de decidir respecto de la medida de intervención judicial.
Es decir, que la natural condición de “peligro”, tanto más si es “grave”, debe evaluarse
no sólo desde el prisma societario, sino también desde la perspectiva de la prevención del
daño, como por ejemplo en caso de existir, por parte de los administradores, un interés
contrario al de la sociedad (arg. LSG 272).
El peligro y su gravedad deben evaluarse a la luz de la pérdida patrimonial causada por
impericia, negligencia, dolo o cualquier otra conducta disvaliosa del administrador en
perjuicio de la sociedad, así como por la afectación gravosa del interés social, de su
actividad y el riesgo cierto de imposibilidad de cumplimiento del objeto social de continuar
las circunstancias sin modificaciones154.
Debe recordarse además que el nuevo código Civil y Comercial de la Nación ha
mutado el sistema de fuentes (con preponderancia de la Constitucional Nacional y normas
convencionales), el particularismo aplicativo y del rol de los jueces como concretizadores y
ponderadores de derechos que el Código debe garantizar pero no estructurar, dejando
pues los magistrados la función de meros subsumidores silogísticos de normas (Gil Domínguez,
El art. 7 del Código Civil y Comercial y los procesos judiciales en trámite. Una mirada desde el
sistema de fuentes constitucional y convencional, Revista Código Civil y Comercial, La Ley,
año 1, nro. 1, julio 2015, pág. 16/18).
Esta conclusión modifica sustancialmente el modo en que el juez debe evaluar el caso a
la luz no sólo de la norma específica, sino también del sistema, fuentes y principios jurídicos
que la afectan o nutren.
Requisitos y prueba.
Criterio restrictivo.
154 SE HA DISCUTIDO EN DOCTRINA SI EL PELIGRO GRAVE CUYA CONSIDERACIÓN SE VE TUTELADA POR LA NORMATIVA ES SÓLO DE LA SOCIEDAD O TAMBIÉN DE
LOS SOCIOS. LA JURISPRUDENCIA TIENDE A INCLINARSE A FAVOR DE ESTE SEGUNDO SUPUESTO, A EFECTOS DE TUTELAR LOS DERECHOS AFECTADOS DE SOCIOS
MINORITARIOS QUE, SIN ESTA ALTERNATIVA, VERÍAN CONCULCADOS SUS DERECHOS PATRIMONIALES -QUIZÁS IRREMEDIABLEMENTE- A LA ESPERA DE UNA SENTENCIA EN UN
PROCESO DE CONOCIMIENTO AMPLIO. EL CONCEPTO DE PREVENCIÓN DEL DAÑO DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN VIENE A RATIFICAR, DE ALGÚN
MODO, ESTE TEMPERAMENTO JUDICIAL.
a) el llamado “humo de buen derecho”, o fumusbonisjuris, conforme el conocido
brocardo que se utiliza incansablemente en el foro, que implica la verosimilitud del derecho
que se esgrime.
b) el peligro en la demora, que impone la necesidad de garantizar los efectos de una
ulterior y eventual sentencia.
c) La contracautela, que reviste una afectación patrimonial del peticionario a fin de
reparar los hipotéticos perjuicios que la medida precautoria, injustificada en definitiva
conforme resolución posterior, pudiere generar al afectado.
En el marco específico de la intervención societaria, cabe agregar lo siguiente:
El peticionario debe acreditar su legitimación activa, es decir, probar su calidad de
socio de la firma cuya intervención pretende. 114
Tal carácter puede probarse mediante el acompañamiento de los títulos representativos
de acciones nominativas no endosables, del acta constitutiva de la sociedad, copia
certificada del libro de registro de accionistas, o cualquier otra documentación que acredite
adecuadamente la condición de socio que se invoca a los efectos de peticionar ante el
Tribunal.
También se encuentra legitimada la autoridad de control, en esta jurisdicción la
Inspección General de Justicia, a fin de peticionar la intervención de una sociedad sujeta a
su órbita de vigilancia.
La habilitación de terceros como legitimados es excepcional, y siempre está la vía
alternativa de la intervención informante que el Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación prevé en el art.224 155.
Debe asimismo el peticionario acreditar adecuadamente que ha agotado las vías
internas societarias a efectos de conjurar el peligro invocado, sea mediante la petición
de informes a la sindicatura, la solicitud de convocatoria a asamblea; o en su defecto
acreditar que, por su reducida participación societaria, no cuenta con las vías necesarias
para acceder a tales alternativas conforme el tipo social.
Con relación a la prueba del peligro y su gravedad, debe destacarse lo siguiente: el
marco en que habrá de plantearse la cuestión y en el cual el juez la ponderará constituye
una medida cautelar, esto es, un proceso reducido donde no podrá brindarse una prueba
acabada que permita llevar la convicción al juez acerca de la pertinencia del derecho
invocado, sino que habrá de esgrimirse la verosimilitud de lo que se predica, apoyado en
diversos elementos instrumentales o documentales o de cualquier otra índole que exhiban
razonablemente el escenario gravoso planteado respecto de la marcha de la
administración social.
Súmese ello al tiempo reducido en el cual el juez debe decidir la cuestión dado que el
peligro se precipita ante la eventual demora en una solución judicial al respecto.
Todo ello atenta contra la obtención de elementos concluyentes y, por tanto, resulta
relevante la conformación de tal verosimilitud. Pero por más que no pueda aspirarse a la
certeza probatoria, dado el estrecho marco cognoscitivo que exige el procedimiento y la
decisión, debe ser de suficiente concreción a efectos de aspirar a que el juez acceda a su
petición, teniendo en cuenta que el legislador ha dispuesto que la misma sea una medida
excepcional, estrechando el margen del magistrado a un criterio “restrictivo” de
admisibilidad de la intervención. Restricción esta que es altamente criticada por cierta
doctrina (Nissen).
Las medidas cautelares son por definición en el derecho procesal, accesorias a un
proceso principal cuyo objeto es el dictado de una sentencia definitiva.
Es por ello que, siendo la intervención societaria una medida cautelar, debe acceder a
una acción de remoción del o los administradores sociales, pues la resolución de la primera
tiende en lo inmediato a conjurar un peligro grave que afecta a la sociedad, pero en lo
mediato consulta el destino de toda cautelar: garantizar la operatividad y eficacia de una
sentencia definitiva favorable.
Claro está que la casuística podría exceder las fronteras de una previsión legal que,
conforme el estado actual de la ciencia jurídica, podría resultar anticuada en función de los
procedimientos de tutela anticipatoria o de medidas autosatisfactivas en determinados
casos puntuales (arg. CCCN:3 y doctrina citada supra en relación a los nuevos paradigmas
de las decisiones judiciales frente al diálogo de fuentes del Derecho Privado).
Clases.
155 ART.224 CPCCN: DE OFICIO O A PETICIÓN DE PARTE, EL JUEZ PODRÁ DESIGNAR UN (1) INTERVENTOR INFORMANTE PARA QUE DÉ NOTICIA ACERCA DEL
ESTADO DE LOS BIENES OBJETO DEL JUICIO O DE LAS OPERACIONES O ACTIVIDADES, CON LA PERIODICIDAD QUE SE ESTABLEZCA EN LA PROVIDENCIA QUE LO DESIGNE.
ARTICULO 115. La intervención puede consistir en la designación de un mero
veedor, de uno o varios coadministradores, o de uno o varios administradores.
Misión. Atribuciones.
El juez fijará la misión que deberán cumplir y las atribuciones que les asigne de
acuerdo con sus funciones, sin poder ser mayores que las otorgadas a los administradores
por esta ley o el contrato social. Precisará el término de la intervención, el que sólo puede
ser prorrogado mediante información sumaria de su necesidad.
La norma prevé una serie de matices para evaluar la procedencia de la intervención, al 115
margen de lo peticionado por la pretensora de la cautelar.
En efecto, el juez tiene amplias facultades para disponer una modificación de la
intensidad de la cautelar, en cuanto estime que la finalmente decretada es la más
adecuada o eficaz en función de los hechos o circunstancias apuntadas y verosimilitud
exhibida en el escrito inaugural del proceso (arg. CPCCN:204).
La intervención de menor intensidad, o menos invasiva si se quiere de la organización
natural de la administración societaria, es la que consiste en la designación de uno o más
veedores.
La siguiente en orden, designación de coadministradores, importa el nombramiento de
funcionarios judiciales (en la práctica abogados o profesionales de las ciencias económicas
inscriptos en un listado para su desinsaculación) que se desempeñan junto con los miembros
del órgano de administración social natural.
Y finalmente, la más gravosa es la designación de administrador judicial con
desplazamiento de las autoridades estatutariamente designadas en la sociedad.
El objeto, funciones, rendición de informes en el expediente, y en definitiva la misión y el
alcance de la intervención societaria debe ser materia de expresa decisión en la resolución
judicial que la decreta, estableciendo un plazo determinado para su desempeño, teniendo
en consideración que su actuación es, por definición, provisoria.
Es así que la función que se confía al interventor judicial debe ajustarse tanto a las
prescripciones establecidas en el la LGS 59, 274 y cc., así como al marco de acción que le ha
impuesto el juez en la resolución de su designación.
La misión establecida por el juez al interventor no puede exceder las funciones propias
que el contrato o la ley otorga al órgano de administración.
Asimismo, debe recordarse que el artículo 202 del CPCCN establece la provisoriedad de
las cautelares. La subsistencia de la medida de que se trate dependerá de que se
mantengan las circunstancias que motivaron su implementación.
Aun cuando se hubiere designado un interventor veedor, y de los informes que éste
presente en el proceso, así como de otros elementos aportados al juicio por el pretensor, se
desprendiere la pertinencia de incrementar la intensidad de la medida, ella puede ser así
decretada por el magistrado luego de analizados tales elementos.
Es evidente que el informe del veedor, en tanto funcionario judicial independiente de los
intereses del pretensor, otorga mayores elementos de convicción para evaluar tanto la
necesidad de incrementar la medida, como de no renovarla o revocarla, una vez vencido el
plazo de su desarrollo.
El interventor judicial, previa comunicación o pedido de autorización al Tribunal, puede
contratar –a su costa- los servicios de personal especializado para que le asista en su labor.
Empero, debe quedar absolutamente claro que la función del interventor judicial es propia
de él e indelegable, asumiendo pues él la responsabilidad por los eventuales perjuicios que el
accionar de sus dependientes ocasionare.
La remuneración del interventor se establece judicialmente, de acuerdo a la regulación
de honorarios que se establezca conforme la normativa vigente en relación con los
emolumentos profesionales de la jurisdicción que corresponda, ponderándose la intensidad
de la medida, labores, importancia, y extensión de la misma.
El incumplimiento de las funciones y deberes a cargo del interventor podrán hacerlo
pasible de remoción, la que podrá ser decretada de oficio o a pedido de parte, aun con
pérdida de honorarios.
El interventor judicial es un auxiliar de la justicia, y por tanto, si bien debe actuar
conforme dictan las funciones que deriven del desempeño encomendado, tiene el deber
legal de informar al tribunal acerca de las cuestiones vinculadas al objeto del proceso, y
eventualmente efectuar las denuncias administrativas o penales respecto de hechos de los
que tome conocimiento en el ejercicio de su tarea.
Contracautela.
Apelación.
156 EXISTE UNA REALIDAD PRÁCTICA: EL CONFLICTO SOCIETARIO ES MUCHO MÁS REDUCIDO EN EL TIEMPO QUE UN PROCESO SOCIETARIO. EN EFECTO, SI BIEN
PUEDEN EXISTIR INTERESES SOCIETARIOS CONTRAPUESTOS, SUS INTEGRANTES SE ENCUENTRAN AÚN ATADOS AL DESTINO COMÚN DE LA SOCIEDAD. DE TAL MODO QUE UNA
DISPUTA PROLONGADA EN EL TIEMPO ES INEFICIENTE PARA TODOS LOS CONTENDIENTES, PUES ENERVA LA POTENCIALIDAD ECONÓMICA DE LA SOCIEDAD, “MATANDO LA
GALLINA DE LOS HUEVOS DE ORO” OBJETO DEL ENFRENTAMIENTO. ES POR ESO QUE LA INTERVENCIÓN SOCIETARIA SUELE SER, A PESAR DE SU ACCESORIEDAD Y SU
LIMITACIÓN EN EL TIEMPO, LA MÁS RÁPIDA JUDICIALIZACIÓN DEL CONFLICTO CON EFECTOS INMEDIATOS Y , EN MUCHOS CASOS , CON CONSECUENCIAS DIRIMENTES PARA
LOS CONTENDIENTES, SEGÚN LAS CUALES REACOMODAN EL ESCENARIO Y GENERAN OTRO AMBIENTE DE NEGOCIACIÓN CON ALGUNA ALTERACIÓN DE LAS POSICIONES
DE PODER, EN LA MAYORÍA DE LOS CASOS, DE LA MINORÍA SOCIETARIA QUE IMPULSÓ LA MEDIDA.
SECCION XV
De la sociedad constituida en el extranjero.
DR. HUGO ROSSI
Ley aplicable.
Actos aislados.
Ejercicio habitual.
1. Contenido.
La norma determina en primer lugar la ley que regirá a las sociedades constituidas en el
extranjero157. Aborda luego dos de las posibilidades o modalidades que la actuación de
dichas sociedades puede asumir en territorio argentino, a saber, la realización de los
denominados actos aislados y la realización de actividad habitual propia de su objeto
mediante sucursal, asiento u otra clase de representación permanente, para la cual fija los
requisitos que deben cumplirse. Contempla asimismo el derecho de la sociedad de estar en
juicio por razón de su actuación, norma que desde su faz pasiva –la sociedad del exterior
como demandada- se complementa con la disposición del art. 122.
La tercera modalidad de actuación en nuestro país de una sociedad extranjera se
encuentra regulada en el art. 123, y es la de ser socia de una sociedad local y ejercer los
derechos y cumplir las obligaciones inherentes a ese status, ya sea a partir de intervenir en la
constitución de la sociedad local como socia fundadora, o de adquirir participación en una
sociedad preexistente.
2. Ley aplicable.
El art. 118 establece en su primer párrafo que la existencia y forma de la sociedad del
exterior se regirá por la ley de su lugar de constitución. Es lo que se conoce como lex
societatis o ley personal de la sociedad. Se trata de una norma de derecho internacional
privado interno de nuestro país, existiendo otras de fuente convencional internacional
(tratados)158 que también tienen disposiciones sobre la ley aplicable a las sociedades y otras
157 EN ESTA EXPOSICIÓN, EN LA INTELIGENCIA DE QUE, A NUESTRO JUICIO, LAS SOCIEDADES NO TIENEN NACIONALIDAD EN LOS ALCANCES TRADICIONALES DE
ESTE ATRIBUTO –O SEA, CONCEBIDO COMO UNA RELACIÓN O VÍNCULO JURÍDICO DE DERECHO PÚBLICO ENTRE UN DETERMINADO ESTADO Y UNA PERSONA DE LA
COMUNIDAD POLÍTICA CONFORMADA POR ÉSTE DEL QUE SE DERIVAN DETERMINADAS CONSECUENCIAS- SINO QUE, EN CUANTO PERSONAS JURÍDICAS, SE HALLAN
SOMETIDAS A UN ORDENAMIENTO LEGAL DISTINTO DEL ARGENTINO, EN LOS COMENTARIOS DE ESTA SECCIÓN DE LA LEY 19.550 UTILIZAREMOS INDISTINTAMENTE LAS
EXPRESIONES SOCIEDAD CONSTITUIDA EN EL EXTRANJERO, O DIRECTAMENTE, COMO MÁS SINTÉTICA, SOCIEDAD EXTRANJERA, ÉSTA SEGUNDA EN EL APUNTADO SENTIDO DE
SOCIEDAD REGIDA POR UNA LEY EXTRANJERA.
158 COMO LOS TRATADOS DE DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO DE 1889 Y DE 1939/40 (EL PRIMERO VINCULA A ARGENTINA, BOLIVIA,
PERÚ Y COLOMBIA, QUE SE ADHIRIÓ, Y EL DE 1939/40, MODIFICATORIO DEL ANTERIOR, RIGE ENTRE ARGENTINA, PARAGUAY Y URUGUAY ) Y LA CONVENCIÓN
INTERAMERICANA SOBRE CONFLICTOS DE LEYES EN MATERIA DE SOCIEDADES MERCANTILES APROBADA POR LA SEGUNDA CONFERENCIA ESPECIALIZADA
INTERAMERICANA SOBRE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (CIDIP II, MONTEVIDEO, 1979), RATIFICADA POR LA REPÚBLICA ARGENTINA (LEY 22.921) Y QUE RIGE
ENTRE NUESTRO PAÍS Y BRASIL, GUATEMALA, MÉXICO, PARAGUAY , PERÚ, URUGUAY Y VENEZUELA.
normas de derecho internacional privado, las cuales no son objeto de tratamiento en este
comentario limitado al articulado de la ley 19.550.
Por lugar de constitución debe entenderse aquel en el cual se hayan cumplido los
requisitos formales y sustanciales necesarios para la creación de la sociedad.
Aunque la disposición establece que la ley del lugar de constitución rige la “existencia y
forma” de la sociedad, en realidad ella es más abarcativa y se ha interpretado que rige
íntegramente el acto constitutivo de la sociedad, la existencia o personalidad jurídica de ella
y su capacidad de obrar159-160 y en general el funcionamiento ulterior de los órganos sociales,
la disolución y liquidación. Una interpretación restrictiva o literal conduciría a un
fraccionamiento del derecho aplicable, con serios trastornos para la seguridad jurídica.
El derecho aplicable designado no supone reconocer que la sociedad tenga 118
nacionalidad.
Recapitulando, la ley argentina solo se refiere a sociedades constituidas en el extranjero
y que son reconocidas como tales en función de un determinado derecho aplicable que
define su existencia (art. 118, primer párrafo, ley 19.550), ello como presupuesto de la
admisibilidad de su actuación extraterritorial que analizaremos y su prerrogativa de estar en
juicio por razón de la misma (arts. 118, párrafos segundo y tercero, 122 y 123). Eventualmente
ese derecho aplicable podría además incluir o no criterios explícita o implícitamente
atributivos de nacionalidad161.
3. Modalidades de actuación de las sociedades extranjeras.
La actuación extraterritorial de las sociedades extranjeras proyectada al territorio
argentino y admitida en el art. 118 de la ley 19.550, puede consistir en la realización de actos
aislados y en el desarrollo de actividad habitual propia del objeto social de las mismas
instalando para ello en nuestro país sucursal, asiento u otra clase de representación
permanente.
Asimismo y como se verá el funcionamiento de las sucursales se encuentra regido por el
derecho argentino, que las somete al poder de policía del Estado a través de un régimen de
fiscalización que presenta diversas facetas, tal como se analizará en el comentario al art.
120. También está sujeta al derecho argentino la responsabilidad de quien como
representante designado esté a cargo de la sucursal (art. 121, ley 19.550).
4. Los actos aislados.
La ley admite la realización de actos aislados por la sociedad extranjera sin imponer a
ésta el previo cumplimiento de ningún recaudo de publicidad registral de su existencia y
representación.
La noción de acto aislado no es unívoca sino, por el contrario, fuertemente
indeterminada e impactada por circunstancias de hecho. En general pueden ser
caracterizados como actos esporádicos, que no se prolongan demasiado en el tiempo ni
dan lugar a un giro económico o establecimiento en el país con vocación de permanencia.
El acto podrá también ser calificado de aislado cuando su ejecución se agote en sí misma
con el cumplimiento de las obligaciones que genere162. El acto puede también dejar de ser
considerado aislado cuando, aun sin dar lugar a un giro económico stricto sensu, la
permanencia en territorio nacional del bien objeto del mismo genera un haz de relaciones
jurídicas ciertas o potenciales y puede asimismo suscitar situaciones de responsabilidad,
como es el caso de la adquisición de inmuebles163. Esto supone un criterio restrictivo de
159 CFR. BOGGIANO, ANTONIO, CURSO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, ED. DEPALMA, BS. AS., PP. 514/517; ROVIRA, ALFREDO L., SOCIEDADES
EXTRANJERAS, ED. ABELEDO-PERROT, BS. AS., 1985, PÁG. 55; RAMAYO, RAÚL A., DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, 2ª ED. ACTUALIZADA, EDUCA, BS. AS.,
2003, PÁG. 246, NOTA N° 67.
160 CON ANÁLOGA AMPLITUD SE HA CONSIDERADO QUE LA FORMA NO SE RESTRINGE A LA FORMA INSTRUMENTAL, SINO QUE SE COMPRENDE EN DICHO
TÉRMINO EL RÉGIMEN DE PRUEBA DE LA SOCIEDAD ENTRE LOS SOCIOS Y FRENTE A TERCEROS, LA PUBLICIDAD Y REGISTRACIÓN E INCLUSO LA TIPICIDAD SOCIETARIA.
161 AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LOS SOCIOS, LUGAR DE CONSTITUCIÓN, LOCALIZACIÓN DE LA SEDE SOCIAL EFECTIVA (EN EL SENTIDO DE QUE ALLÍ SE
DESARROLLE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD Y SE CELEBREN LAS ASAMBLEAS O REUNIONES DE SOCIOS), NACIONALIDAD DE LOS SOCIOS CONTROLANTES Y
EVENTUALMENTE DE LOS DIRECTORES O ADMINISTRADORES, LUGAR DE EXPLOTACIÓN O CUMPLIMIENTO DEL OBJETO SOCIAL.
162 EN DOCTRINA SE HA PUESTO EL EJEMPLO DE UNA SOCIEDAD AGROPECUARIA EXTRANJERA QUE ADQUIERE UN TORO DE EXPOSICIÓN A UNA CABAÑA
ARGENTINA, AGOTÁNDOSE EL CONTRATO CON LA ENTREGA DE LA MERCADERÍA Y EL PAGO DEL PRECIO Y EFECTUÁNDOSE EL TRASLADO DEL ANIMAL (COMO CREEMOS
LO SUPONE EL EJEMPLO) AL EXTERIOR. “¿PARA QUE SERVIRÍA, EN CASOS ASÍ –ES LA PREGUNTA-, EXIGIRLE A LA SOCIEDAD FORÁNEA COMPRADORA QUE SE INSCRIBA EN
EL REGISTRO PÚBLICO DE COMERCIO DE LA LOCALIDAD DONDE SE CELEBRÓ EL ACTO, SI NO TIENE INTENCIONES DE CELEBRAR, AL MENOS POR EL MOMENTO, OTRA
OPERACIÓN EN LA REPÚBLICA?” (NISSEN, RICARDO A., LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES COMENTADA, ED. LA LEY , BS. AS., 2017, T. II, PÁG. 344). NOSOTROS
AGREGARÍAMOS QUE AUNQUE AL AÑO SIGUIENTE ESA SOCIEDAD AGROPECUARIA EFECTUARA OTRA ADQUISICIÓN SIMILAR TRASLADANDO TAMBIÉN AL ANIMAL, SE
TRATARÍA DE OTRO ACTO AISLADO, INCLUSO AUNQUE TAMBIÉN ESTA OPERACIÓN YA HUBIERA ESTADO PREVISTA MÁS O MENOS AL TIEMPO DE LA PRIMERA. AHORA BIEN, SI
POR CASO, EN LUGAR DE SER LLEVADOS Y EMPLEADOS EN EL EXTERIOR, AMBOS O ALGUNO DE LOS SEMENTALES PERMANECIERAN EN LA ARGENTINA Y SE LOS DEDICARA
AQUÍ A LA CRÍA, A PARTIR DE ENTONCES PODRÍAMOS LOCALIZAR EN NUESTRO PAÍS UNA EXPLOTACIÓN O ESTABLECIMIENTO PERMANENTE QUE DARÍA LUGAR A UNA
ACTIVIDAD HABITUAL CON SU CORRESPONDIENTE GIRO ECONÓMICO Y PASARÍAMOS A LA HIPÓTESIS DEL TERCER PÁRRAFO DEL ART. 118 DE LA LEY 19.550 QUE GENERA
LA CARGA DE INSCRIBIR A LA SOCIEDAD EXTRANJERA EN EL REGISTRO PÚBLICO, FIJANDO EN EL PAÍS UNA SEDE SOCIAL Y DESIGNANDO UN REPRESENTANTE ESTABLE QUE
TAMBIÉN SE INSCRIBIRÁN.
163 LA PROLIFERACIÓN EN LAS ÚLTIMAS DÉCADAS DE SOCIEDADES, A MENUDO PROVENIENTES DE LOS LLAMADOS PARAÍSOS FISCALES, O SOCIEDADES OFF SHORE,
QUE ADQUIRÍAN INMUEBLES –CALIFICANDO DE ACTOS AISLADOS TALES OPERACIONES EN LAS ESCRITURAS PÚBLICAS TRASLATIVAS DE DOMINIO-, SUSCITÓ CONTROVERSIA
EN TORNO A SI SE TRATABA EFECTIVAMENTE DE ACTOS AISLADOS POR RAZÓN DE LOS CUALES LA SOCIEDAD EXTRANJERA ADQUIRENTE NO ESTABA OBLIGADA A INSCRIBIRSE
apreciación que a contrario sensu comporta uno extensivo sobre la exigibilidad de la
publicidad registral contemplada en el tercer párrafo del art. 118 de la ley 19.550, postura
acompañada por una parte de la doctrina y jurisprudencia164.
5. La capacidad para estar en juicio.
El segundo párrafo del art. 118 dice que la sociedad constituida en el extranjero puede
realizar en el país actos aislados “y estar en juicio”. Aunque la prerrogativa aparece unida a
los actos aislados, cabe entenderla extendida también a los supuestos de actuación
habitual realizando actos comprendidos en el objeto social y de participación en una
sociedad local.
Estando la capacidad para estar en juicio asociada a una garantía constitucional, su
ejercicio está sujeto a reglamentación y en tal sentido la exigencia de la inscripción registral 119
del tercer párrafo del art. 118 o la del art. 123 de la ley 19.550, según el tipo de actuación de
que se trate, no puede reputarse rechazo de la capacidad de estar en juicio en sí, mientras
tal exigencia pueda considerarse razonable en función de las circunstancias concretas del
caso y no conduzca a alguna forma de denegación de justicia.
La sociedad extranjera que haya realizado un acto aislado podrá reclamar o contestar
derechos u obligaciones emergentes del mismo sin necesidad de previa inscripción en el
Registro Público, sólo acreditando en la controversia judicial su existencia y cumpliendo con
los requisitos de representación para estar en juicio.
Parte de la doctrina, basándose en un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación165, sostiene que la capacidad de estar en juicio debe reconocerse aun a sociedades
que, debiendo inscribirse en los términos del tercer párrafo del art. 118, operen sin embargo
permanentemente en el país sin tal inscripción (es decir, sociedades constituidas en el
extranjero que se mantengan en permanente estado de incumplimiento de una norma de
orden público). Entendemos que ello comporta una inteligencia que excede el sentido
concreto del fallo, que fue de orden coyuntural y estuvo enfocado a evitar una situación de
denegación de justicia con agravio a la garantía constitucional de la defensa en juicio166.
Jurisprudencia posterior ha considerado en cambio que el cumplimiento de los
recaudos del apartado tercero del art. 118 de la ley 19.550 resulta de suma trascendencia
por tratarse de una norma de orden público, cuya infracción priva en consecuencia de
tutela judicial a la acción que emprenda la sociedad incumplidora.
6. El ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto social.
El tercer apartado del art. 118 fija determinados requisitos de publicidad, registro y
representación para que la sociedad extranjera pueda desarrollar en territorio argentino
actos comprendidos en su objeto social en forma habitual. Habitualidad y permanencia son
el eje de la norma para tratar de trazar la imprecisa divisoria con los actos aislados tratados
en el apartado segundo. Según la ley la actuación habitual debe desarrollarse a través de
REGISTRO PÚBLICO EN LOS TÉRMINOS DEL TERCER PÁRRAFO DEL ART. 118 DE LA LEY 19.550, O SI POR EL CONTRARIO DEBÍA HACERLO. LA JURISPRUDENCIA
EN EL
ADMINISTRATIVA DE LA I NSPECCIÓN
GENERAL DE JUSTICIA PARA EL ÁMBITO DE LA CAPITAL FEDERAL, DICTADA EN APLICACIÓN DE REGLAMENTACIONES DEL MISMO
ORGANISMO, SE ORIENTÓ EN UN SENTIDO NO APRIORÍSTICO O DOGMÁTICO SINO CON CONSIDERACIÓN A LAS CIRCUNSTANCIAS DE CADA UNO DE LOS CASOS. DICHO
ORGANISMO CREÓ UN DENOMINADO “REGISTRO DE ACTOS AISLADOS” Y REGLAMENTÓ LA REALIZACIÓN DE ACTUACIONES TENDIENTES A DETERMINAR SI EN EL CASO
CONCRETO LA ADQUISICIÓN DEL INMUEBLE O LA CONSTITUCIÓN DE UNA HIPOTECA SOBRE EL MISMO ERAN UN ACTO AISLADO O EXTERIORIZABAN UNA SITUACIÓN DE
HABITUALIDAD O PERMANENCIA QUE OBLIGADA A LA SOCIEDAD EXTRANJERA A INSCRIBIRSE EN EL REGISTRO PÚBLICO EN LOS ALCANCES DEL TERCER APARTADO DEL ART.
118. EN SEDE JUDICIAL FUE SENTADO EL CRITERIO DE QUE LA TITULARIDAD DE UN INMUEBLE POR PARTE DE UNA SOCIEDAD EXTRANJERA POR UN TIEMPO PROLONGADO Y
LA POSTERIOR LOCACIÓN DEL MISMO IMPLICABA EL MANTENIMIENTO DE UNA SERIE DE RELACIONES JURÍDICAS EN LA REPÚBLICA ARGENTINA, LO QUE CONSTITUÍA RAZÓN
SUFICIENTE PARA QUE LOS TERCEROS TUVIERAN INTERÉS EN CONOCER QUIÉN HABÍA REALIZADO EL ACTO, LA IDENTIFICACIÓN DE LOS SOCIOS, ADMINISTRADORES O
REPRESENTANTES EN NUESTRO PAÍS, Y DÓNDE DEBÍA NOTIFICARSE A LA SOCIEDAD, CON LA FINALIDAD DE CUBRIR EVENTUALES RESPONSABILIDADES PATRIMONIALES QUE
PUDIERAN GENERARSE DE LA ACTUACIÓN DE LA MISMA CON RELACIÓN AL INMUEBLE (V. CNCOM., SALA B, 4-5-2007, “I NSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA C. FRINET
S.A.”, FALLO QUE CONFIRMÓ LA RES. IGJ N° 1405/04).
164 CFR. MOLINA SANDOVAL, CARLOS A., ACTUACIÓN DE SOCIEDADES EXTRANJERAS: LA ADQUISICIÓN DE INMUEBLES Y LOS ACTOS AISLADOS, DIARIO “EL
DERECHO”, EJEMPLAR DEL 22-9-04; CNCIV., SALA F, 5-6-03, “ROLYFAR SA C. CONFECCIONES POZA SACIFI S. EJECUCIÓN HIPOTECARIA”.
165 “RECURSO DE HECHO DEDUCIDO POR TERCERISTA EN LA CAUSA CORPORACIÓN EL HATILLO (COR HATI) EN POTOSÍ S.A. C. COCCARO, A.F.”, 31-7-63,
FALLOS, 256:263. PUEDE VERSE SU TRANSCRIPCIÓN EN BOGGIANO, ANTONIO, SOCIEDADES Y GRUPOS MULTINACIONALES, ED. DEPALMA, BS. AS., 1985, PP. 68/70.
166 LA CÁMARA COMERCIAL HABÍA RECHAZADO UNA TERCERÍA DE DOMINIO SOBRE BIENES APORTADOS POR UNA SOCIEDAD EXTRANJERA A LA CONSTITUCIÓN
DE UNA SOCIEDAD LOCAL, ALEGANDO QUE AQUELLA, AL NO ESTAR INSCRIPTA EN EL REGISTRO PÚBLICO DE COMERCIO (LO QUE A LA SAZÓN, JUNTO CON OTROS
RECAUDOS, EXIGÍAN EL ART. 287 DEL CÓD. DE COMERCIO Y DISPOSICIONES DE LA LEY 8867), CARECÍA DE PERSONERÍA PARA ACTUAR EN JUICIO. LA CORTE
CONSIDERÓ QUE EXIGIR TALES RECAUDOS NO GUARDABA RELACIÓN CON LA CELERIDAD DE TRÁMITES PROPIA DE UNA EJECUCIÓN PRENDARIA Y –COMO EXPRESÓ- “CON
LA CONSIGUIENTE PREMURA CON QUE LA RECURRENTE HA DEBIDO HACER VALER EN ELLA SU DERECHO DE DOMINIO SOBRE LOS BIENES RESPECTIVOS, TANTO MÁS CUANTO
QUE NO MEDIA EN EL CASO CIRCUNSTANCIA ALGUNA QUE AUTORICE A SUPONER QUE LA CONDUCTA DEL MANDATARIO, Y LA POSTERIOR EJECUCIÓN, HUBIESEN SIDO
CONTINGENCIAS PREVISIBLES CON SUFICIENTE ANTELACIÓN COMO PARA CUMPLIR LAS FORMALIDADES A QUE SE REFIERE LA RESOLUCIÓN EN RECURSO”. OBITER DICTUM
TAMBIÉN CONSIDERÓ LA CORTE QUE LA EXIGIBILIDAD DEL CUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS ESGRIMIDAS POR LA CÁMARA COMERCIAL NO SE CONCILIABA CON LA
NATURALEZA DE LOS ACTOS ENCOMENDADOS AL APODERADO DE LA SOCIEDAD EXTRANJERA (PARTICIPAR DE LA CREACIÓN DE LA SOCIEDAD LOCAL, SUSCRIBIR PARTE DE
SU CAPITAL MEDIANTE APORTES EN EFECTIVO O DE BIENES Y FIRMAR DEMÁS DOCUMENTACIÓN NECESARIA) Y QUE NO SE HABÍAN BRINDADO RAZONES PARA PRESCINDIR DE
APLICAR EL ART. 285 DEL CÓD. DE COMERCIO; CON LO QUE ELÍPTICAMENTE ENTENDIÓ QUE CONSTITUIR SOCIEDAD ERA UN ACTO AISLADO (CAPTADO ENTONCES, SIN
ESE RÓTULO, POR EL CITADO ART. 285), PARA CUYA EJECUCIÓN Y PARA LA POSIBILIDAD DE ESTAR ULTERIORMENTE EN JUICIO POR RAZÓN DE ÉL, NO SE DISCUTÍA QUE LA
SOCIEDAD EXTRANJERA NO ESTABA SUPEDITADA A INSCRIPCIÓN EN NINGÚN REGISTRO MERCANTIL (NO LA EXIGÍA ESE ART. 285; NI TAMPOCO AHORA EL ART. 118
SEGUNDO PÁRRAFO DE LA LEY 19.550); EMPERO ELLO ENTRAÑÓ ASIMISMO ELUSIÓN DE ENTRAR A CONSIDERAR (HABRÍA SIDO OTRO OBITER DICTUM DADAS LAS
CIRCUNSTANCIAS DEL CASO Y EL PRAGMÁTICO FUNDAMENTO DE LO DECIDIDO) SI LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL QUE EN AQUEL TIEMPO MANDABAN EL ART. 287 DEL CC Y
LA LEY 8867, HUBIERA SIDO DE TODAS MANERAS SINE DIE INOFICIOSA –O NO- AUNQUE NO HUBIERA HABIDO UNA SITUACIÓN URGENTE QUE OBLIGARA A HACER PRIMAR
LA NECESIDAD TUTELA JUDICIAL INMEDIATA.
una sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente, pero los
requisitos son los mismos para cualquiera de esas modalidades.
La sucursal puede ser caracterizada como una descentralización administrativa y
comercial mediante la cual la casa matriz (que es la sociedad constituida en el extranjero)
desarrolla habitualmente y en grado de permanencia actividades propias de su objeto
social. No es una persona jurídica diferente de ésta aun cuando pueda dársele cierta
identificación -que deberá denotar claramente su condición de sucursal de una matriz cuya
denominación no podrá ser obviada- y discernirse bienes asignados al desarrollo de su
actividad. La sucursal depende jurídicamente de la matriz pero goza dentro de ese plano de
cierta autonomía para celebrar negocios, sin poder exceder la capacidad de la matriz, de la
cual la actuación de la sucursal constituye expresión. Los actos de la sucursal se imputan en 120
su autoría, efectos y responsabilidades emergentes de ellos, a la sociedad extranjera matriz.
Aunque haya bienes específicos de la matriz afectados a la actuación de la sucursal y se
afecten también recursos remitidos por la matriz u obtenidos y reinvertidos por la sucursal,
existe una unidad patrimonial y los acreedores por razón de operaciones celebradas con la
sucursal a través del representante de ésta167, son acreedores de la matriz y podrán llegado
el caso perseguir la efectivización de sus créditos sobre bienes de la matriz en el exterior en la
medida de la posibilidad de alcanzarlos con medidas cautelares que puedan ser
ejecutadas168.
Es pertinente señalar las diferencias entre la sucursal y la filial. Esta última cuenta con
personalidad jurídica diferenciada de la de la sociedad matriz, y por lo tanto son también
diferentes los atributos inherentes a esa personalidad (nombre, domicilio, capacidad,
patrimonio), y en consecuencia como principio la matriz no responde por las obligaciones de
la filial, sin perjuicio de responsabilidades que puedan caberle en determinados supuestos
(arts. 54, 248 y 254, ley 19.550; art. 161, ley 24.522). La matriz es socia de la filial, participando
en su capital con derechos de voto en extensión apta para formar la voluntad social de la
filial participada en las reuniones sociales o asambleas ordinarias, es decir, es una sociedad
controlante bajo las pautas del control participacional interno, de derecho (art. 33, inc. 1°,
ley 19.550) o de hecho (art. cit., inc. 2°, primera parte: ejercicio de “una influencia dominante
como consecuencia de acciones cuotas o partes de interés poseídas”).
7. Los requisitos del tercer apartado del art. 118.
Para la actuación habitual en la República, conforme a su objeto social, de la sociedad
extranjera mediante sucursal, asiento u otra forma de representación permanente, el tercer
apartado del art. 118 establece como requisitos:
1) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país;
2) Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción
exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyan en la República;
3) Justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo
cargo ella estará.
Si se tratare de una sucursal se determinará además el capital que se le asigne cuando
corresponda por leyes especiales.
7.1. La acreditación de la existencia de la sociedad.
Debe acreditarse que la sociedad extranjera fue constituida bajo una determinada
legislación y que subsiste en condiciones de capacidad para ejercer habitualmente actos
comprendidos en el objeto social, lo que no ocurriría si la sociedad estuviera disuelta y en
etapa de liquidación. Se trata normalmente del documento conocido en la práctica como
certificado de vigencia.
La prueba debe basarse en documentación proveniente del exterior ajustada a las
formalidades del derecho del país de origen, que debe asimismo, para producir efectos en
territorio argentino, venir autenticada de dicho país y estar apostillada o legalizada por el
Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto y en su caso ser acompañada de versión al
español efectuada por traductor público matriculado, con su firma legalizada por el
respectivo Colegio o entidad profesional habilitada al efecto (arts. 25 del dec. 1493/82 y 37
inc. 5° y 277 de las Normas de IGJ).
7.2. Domicilio en la República Argentina. Publicación e inscripción.
167 EXPRESIONES DE USO CORRIENTE COMO “REPRESENTANTE DE LA SUCURSAL” U “OPERACIONES CON LA SUCURSAL” SON FORMAS DE METONIMIA CON FINES
SIMPLIFICATORIOS.EL REPRESENTANTE NO LO ES DE LA SUCURSAL SINO DE LA SOCIEDAD CONSTITUIDA EN EL EXTRANJERO QUE LO DESIGNA AL FRENTE DEL
DESPRENDIMIENTO OPERACIONAL EN QUE CONSISTE LA SUCURSAL A FIN DE QUE EN EJERCICIO DE LA REPRESENTACIÓN QUE LE CONFIERE ADMINISTRE LOS BIENES Y REALICE
LAS OPERACIONES MEDIANTE LOS CUALES LA SOCIEDAD ACTUARÁ HABITUALMENTE EN EL DESARROLLO DE SU OBJETO SOCIAL EN EL PAÍS.
168 A SALVO ASIMISMO DE LA EXISTENCIA DE PREFERENCIAS SOBRE BIENES CUANDO EL ORDENAMIENTO JURÍDICO LOS RESERVE A SATISFACER PRIORITARIAMENTE
A ACREEDORES LOCALES, COMO POR CASO LO PREVÉ EL DERECHO ARGENTINO EN CIERTOS SUPUESTOS (ARTS. 13, PRIMER PÁRRAFO, SEGUNDA FRASE, DE LA LEY 21.526,
Y 4°, PÁRRAFO SEGUNDO, DE LA LEY 24.522).
El domicilio en el exterior de la sociedad extranjera viene calificado por la lex societatis
de ésta, por lo que la exigencia de un domicilio en la República remite al sentido que éste
tiene en la ley 19.550, y habrá por lo tanto una doble exigencia por satisfacer, como la tienen
las sociedades locales a partir de la reforma introducida a la ley 19.550 en 1983 por la ley
22.903: a) Debe fijarse un domicilio en la República, en el sentido de referencia a un ámbito
jurisdiccional (p. ej., la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) que determina
fundamentalmente la competencia administrativa y judicial (comprendida la del Registro
Público al cual solicitar la inscripción y la de la autoridad de control a los fines de la
fiscalización contemplada en el art. 120 de la ley 19.550 y disposiciones locales –p. ej., el art.
8° de la ley 22.315-), y b) Dentro de esa jurisdicción es obligatorio fijar una dirección precisa
(calle, número, piso, oficina, etc.) que será la sede social169,ello en concordancia y con los 121
alcances, en cuanto a los efectos de la registración, previstos por el art. 11 inc. 2°, párrafo
segundo, de la ley 19.550, en el sentido de que se tendrán por válidas y vinculantes para la
sociedad todas las notificaciones efectuadas en la sede inscripta170. La importancia y
razones del efecto vinculante de la sede social inscripta son evidentes: a) Igualdad ante la
ley de sociedades locales y extranjeras; b) Aseguramiento de la eficacia del emplazamiento
en juicio de la sociedad extranjera por razón de actos de su sucursal, asiento o cualquier otra
especie de representación permanente, contemplado en el art. 122, inc. b), de la ley 19.550.
Con respecto al cumplimiento de la publicación e inscripción exigidas por esta ley para
las sociedades que se constituyan en la República (inc. 2° del apartado 3° del art. 118), ello
remite a las normas de publicidad y registración aplicables a las sociedades nacionales, que
con respecto a las sociedades de responsabilidad limitada y por acciones tienen la
exigencia adicional de la publicidad de avisos (art. 10 de la ley 19.550).
Deben pues inscribirse en el Registro Público con jurisdicción sobre el domicilio y la sede
de la sucursal de la sociedad extranjera los antecedentes de dicha sociedad, o sea, la
documentación –con las ya señaladas formalidades de autenticación, apostillado o
legalización y en su caso traducción al español- correspondiente a su acto constitutivo, las
modificaciones al mismo otorgadas en el exterior al tiempo de solicitarse la registración en
nuestro país y las autoridades sociales con nombramiento vigente a ese momento. Junto con
dicha documentación debe inscribirse (también con los apuntados recaudos de
autenticidad) la que contiene la decisión de crear la representación y la designación del
representante que estará al frente de la misma; actos estos que se rigen por la ley aplicable
a la sociedad (apartado primero del art. 118, ley 19.550).
La ley persigue entonces una publicidad registral de similares alcances a la que se
requiere para las sociedades locales y que tiene una finalidad de defensa indirecta del
comercio local al hacer posible un conocimiento más amplio por los acreedores que se
relacionarán con la sucursal del desenvolvimiento o situación de la sociedad matriz fuera de
la República Argentina, lo que se presume de su interés en virtud de la ya señalada unidad
patrimonial existente entre la matriz y su o sus sucursales o representaciones.
7.3. La publicidad de avisos.
Si la sociedad extranjera es de una tipología conocida en la República Argentina, a
saber, sociedad de responsabilidad limitada o sociedad por acciones, o es de un tipo
desconocido (a la inscripción de cuya sucursal o representación el art. 119 de la ley 19.550
prescribe se aplique en cuanto a sus formalidades el “criterio del máximo rigor”), deben
previo a la inscripción efectuarse en el diario de publicaciones legales de la jurisdicción del
169 LA EXIGENCIA DE FIJAR UNA SEDE SOCIAL YA HABÍA SIDO PREVISTA EN EL ART. 25 INC. C) DEL DECRETO 1493/82, REGLAMENTARIO DE LA LEY 22.315 –LEY
ORGÁNICA DE LA I NSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA-, SIGUIENDO LA ORIENTACIÓN FIJADA 5 AÑOS ANTES POR EL CONOCIDO PLENARIO “QUILPE S.A.” (CNCOM., EN
PLENO, 31-3-1977, LL 1977-B-248): EL JUEZ A CARGO DEL REGISTRO PÚBLICO DE COMERCIO SÓLO ORDENARÁ LA INSCRIPCIÓN DEL CONTRATO SOCIAL O ESTATUTO,
SI LA DIRECCIÓN PRECISA (CALLE Y NÚMERO) DEL DOMICILIO SOCIAL FIGURA EN EL MISMO O EN INSTRUMENTO SEPARADO PRESENTADO AL TIEMPO DE SOLICITARSE
INSCRIBIR LA SOCIEDAD.
170 EL ART. 153 DEL CÓD. CIV. Y COM. (LEY 26.994) GENERALIZA PARA LAS PERSONAS JURÍDICAS PRIVADAS EL EFECTO VINCULANTE DE LA SEDE SOCIAL
INSCRIPTA CONSAGRADO EN EL ART. 11 DE LA LEY 19.550, AL DISPONER QUE SE TIENEN POR VÁLIDAS Y VINCULANTES PARA LA PERSONA JURÍDICA TODAS LAS
NOTIFICACIONES EFECTUADAS EN LA SEDE INSCRIPTA. ANTES, EL ANTEPROYECTO DE REFORMAS A LA LEY 19.550 DEL AÑO 2003 ELABORADO POR LA COMISIÓN
DESIGNADA MEDIANTE RESOLUCIÓN 102/02 DEL MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS, PROPICIÓ ESTABLECER EXPRESAMENTE ESE EFECTO RESPECTO DE LAS
SOCIEDADES EXTRANJERAS QUE DEBÍAN INSCRIBIRSE PARA INSTALAR ESTABLECIMIENTO EN LA REPÚBLICA Y FIJAR SEDE EN EL PAÍS. LO PROPIO CONSAGRAN LAS ACTUALES
NORMAS DE IGJ, SIGUIENDO SUS ANTECEDENTES DESDE ESE MISMO AÑO 2003 PERO HACIÉNDOLO EXTENSIVO TAMBIÉN A LAS SOCIEDADES EXTRANJERAS QUE SE
INSCRIBAN PARA PODER CONSTITUIR O TOMAR PARTICIPACIÓN EN SOCIEDAD YA CONSTITUIDA EN LA REPÚBLICA (ART. 123, LEY 19.550) –ARTS. 206 INCS. 3° SUB “D” Y
6° SUB “D”, 244, 245 INC. 3° SUB “D” Y ÚLTIMO PÁRRAFO)-. “ENTENDEMOS –DICE CABANELLAS DE LAS CUEVAS (DERECHO SOCIETARIO – PARTE GENERAL –
SOCIEDADES EXTRANJERAS Y MULTINACIONALES, ED. HELIASTA, BS. AS., 2005, T. 9, PÁG. 361, N. N° 110)-, QUE EXISTE UNA VINCULACIÓN SISTEMÁTICA ENTRE LOS CITS.
ARTS. DE LA LSC [SE REFIERE A LOS ARTS. 118 APARTADO 3° Y 11 INC. 2°] Y SU ART. 122 QUE CONDUCE A QUE SEAN VIABLES LAS NOTIFICACIONES QUE SE EFECTÚEN EN
EL DOMICILIO Y SEDE DEBIDAMENTE INSCRIPTOS…SE LOGRA ASÍ QUE QUIEN OPERA HABITUALMENTE EN NUESTRO PAÍS CUENTE EN ÉSTE CON UN LUGAR DONDE SE LE
PUEDAN FORMULAR NOTIFICACIONES, EVITANDO ASÍ QUE SE ESCUDE EN LOS COSTOS, DEMORAS Y BARRERAS QUE PUEDE IMPLICAR LA NECESIDAD DE EFECTUAR LA
NOTIFICACIÓN EN EL EXTRANJERO. DEBE RECORDARSE LA ANÉCDOTA DE UN INTENTO DE NOTIFICACIÓN A LA PRINCIPAL SOCIEDAD -ESTATAL, POR OTRA PARTE- DE UN
PAÍS LATINOAMERICANO, EN UN JUICIO QUE TRAMITABA EN EL EXTERIOR. LA SOCIEDAD OCUPABA UNO DE LOS PRINCIPALES EDIFICIOS DE LA CAPITAL DE ESE PAÍS. LA
CÉDULA DE NOTIFICACIÓN VOLVIÓ CON LA INSCRIPCIÓN: ‘LA DEMANDADA NO SE ENCUENTRA EN EL DOMICILIO DENUNCIADO’. EVITAR ESTE TIPO DE MANIOBRAS DA
SERIEDAD Y EFICACIA A LOS PROCEDIMIENTOS ARGENTINOS Y NO IMPONE COSTOS INJUSTIFICADOS A LAS SOCIEDADES EXTRANJERAS, QUE QUEDAN EN LA MISMA
SITUACIÓN QUE LAS NACIONALES”.
domicilio y la sede de la sucursal, las publicaciones que manda el art. 10 de la ley 19.550 ya
consideradas en el comentario a dicha norma, a saber, la de su inc. a) respecto de la
constitución en el extranjero y la del inc. b) respecto de las modificaciones ulteriores que se
hallaran otorgadas al tiempo de solicitarse la inscripción registral en la República Argentina.
Estará dispensada la publicación de aquellos datos que, aunque contemplados como
de inclusión obligatoria en el art. 10 de la ley argentina, sin embargo el derecho aplicable a
la sociedad (art. 118, párrafo primero, ley 19.550) no exija o faculte a omitir como contenido
de la constitución o modificación de la misma171.
7.4. La decisión de crear la representación. El representante.
La ley dispone que se debe justificar la decisión de crear la representación (englobando
en ese término genérico sus aplicaciones –ejercicio habitual de actividad sucursal, asiento-) y 122
designar a la persona a cuyo cargo ella estará.
Justificar la decisión de crear la representación –como dice la ley- equivale a acreditar
dicha decisión con la documentación proveniente del exterior que con las formalidades
supra examinadas instrumente un acto emanado del órgano social que según la lex
societatis resulte competente para adoptarla (también dicha ley regirá la remoción o
revocación del representante que resuelva el mismo órgano de la designación u otro).
En cuanto al representante:
a) Como supra fue aclarado el representante no es “representante de la sucursal”,
como a veces se dice simplificando el lenguaje, sino el representante de la sociedad
constituida en el extranjero, el cual administra los bienes y realiza los actos mediante los
cuales la sociedad del exterior desarrolla su actividad (secundaria respecto de la de la casa
matriz) a través del desprendimiento operacional en que consiste la sucursal, asiento o
representación permanente.
b) Las facultades del representante deben circunscribirse a las suficientes para todos los
actos que directa o indirectamente sean necesarios para el desarrollo de la actividad
habitual comprendida en el objeto de la sociedad extranjera. Empero la sociedad
responderá también por aquellos actos que, excediéndolas, no alcancen a ser notoriamente
extraños al objeto social (ver comentario al art. 121).
c) La reglamentación administrativa contempla previsiones bastante detalladas sobre el
representante172.
d) Este puede asimismo renunciar y las Normas de IGJ tutelan la efectividad de la
desvinculación al no supeditarla a la aceptación de la sociedad extranjera, pero imponen a
esa desvinculación condiciones de seriedad, diligencia e información adecuadas tanto
hacia la sociedad extranjera como hacia los terceros a los fines de la eficacia de la
publicidad registral, y también hacia la propia autoridad de control en orden a sus funciones
de fiscalización173-174.
La responsabilidad del representante es contemplada en el art. 121, a cuyo comentario
remitimos.
8. Asignación de capital.
El art. 118 dispone que si la representación permanente asume la forma de sucursal,
además del cumplimiento de los requisitos supra tratados, deberá asignársele capital
cuando corresponda por leyes especiales.
Se trata de un capital contable o de giro que se conforma con remesas de fondos o
bienes de la casa matriz a la sucursal para ser afectados a la actividad de ésta; no del
171 EN PRINCIPIO ES UNA DERIVACIÓN LÓGICA DE LA APLICABILIDAD DE LA LEX SOCIETATIS, PERO SI ÉSTA CONDUJERE A UN GRADO EXTREMO DE OMISIÓN
INCOMPATIBLE CON EL RÉGIMEN MARCADAMENTE PUBLICÍSTICO QUE LA LEGISLACIÓN ARGENTINA CONTEMPLA PARA LA EXISTENCIA Y CIERTOS ACTOS DE
FUNCIONAMIENTO DE LAS PERSONAS JURÍDICAS PRIVADAS Y QUE ENMARCA EN UN ORDEN PÚBLICO DE PROTECCIÓN QUE EN TALES EXTREMOS EXCLUIRÍA EN LO PUNTUAL
DEL CASO LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO (ARG. ART. 2600 DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN), ENTENDEMOS QUE EL REGISTRO PÚBLICO
ESTARÁ FACULTADO A EXIGIR LA PUBLICACIÓN EN ALCANCES ANÁLOGOS O APROXIMADOS A LOS DEL ART. 10 DE LA LEY 19.550.
172 SUS FACULTADES PUEDEN SER LIMITADAS O RESTRINGIDAS PARA CIERTOS ACTOS Y LA RESTRICCIÓN TAMBIÉN SE INSCRIBIRÁ EN EL
REGISTRO PÚBLICO; AUNQUE
LA LEY 19.550 SE REFIERE AL REPRESENTANTE EN SINGULAR, SE ENTIENDE QUE ES POSIBLE DESIGNAR A MÁS DE UNO Y EN TAL CASO DEBERÁ CONSIGNARSE EL MODO DE
EJERCICIO DE LA REPRESENTACIÓN PLURAL (CONJUNTA, INDISTINTA, UNA U OTRA CON DIFERENCIACIÓN DE SUPUESTOS; PUEDEN TAMBIÉN ASIGNARSE FUNCIONES
DIFERENCIADAS); ES POSIBLE ASIMISMO DESIGNAR UNO O MÁS SUPLENTES; LAS DESIGNACIONES PUEDEN SER POR TIEMPO DETERMINADO O INDETERMINADO; EL
REPRESENTANTE DEBE ACEPTAR EXPRESAMENTE LA DESIGNACIÓN PRESENTANDO AL REGISTRO PÚBLICO UN ESCRITO CON DICHA ACEPTACIÓN, LA DENUNCIA DE SUS
DATOS PERSONALES, LA FIJACIÓN DE LA SEDE SOCIAL (SI AL DESIGNARLO LA SOCIEDAD EXTRANJERA LO FACULTÓ A HACERLO ) Y LA CONSTITUCIÓN DE UN DOMICILIO
ESPECIAL PARA CUALQUIER COMUNICACIÓN QUE LE CURSE LA SOCIEDAD Y EN EL CUAL, A LOS FINES DE LAS FUNCIONES DE LA I NSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA,
TENDRÁ ASIMISMO CARÁCTER VINCULANTE EL EMPLAZAMIENTO EN SU PERSONA PREVISTO POR EL ART. 122 INC. B) DE LA LEY 19.550 –ELLO SIN PERJUICIO DE LO
DISPUESTO POR EL ART . 11 INC. 2°, PÁRRAFO SEGUNDO, DE DICHA LEY RESPECTO DE LA SEDE SOCIAL INSCRIPTA, EN LA CUAL PODRÁN SER EMPLAZADOS TANTO ÉL
PERSONALMENTE COMO LA SOCIEDAD EXTRANJERA REPRESENTADA (VER ARTS. 206 INC. 5° SUB B) E INC. 6° Y 208 DE LAS NORMAS DE IGJ, Y ART. 25 DEL DECRETO
1493/82).
173 VER ARTS. 208, ÚLTIMO PÁRRAFO, 223, 224, 225 Y 226, NORMAS DE IGJ.
174 LA SOCIEDAD EXTRANJERA DEBE POR SU PARTE, DENTRO DE UN PLAZO NO MENOR A 90 DÍAS DESDE QUE ES NOTIFICADA, DECIDIR SOBRE LA CONTINUIDAD O
NO DE LA SUCURSAL O REPRESENTACIÓN PERMANENTE, DESIGNANDO E INSCRIBIENDO EN EL REGISTRO PÚBLICO UN NUEVO REPRESENTANTE, O BIEN DISPONIENDO EL
CIERRE VOLUNTARIO Y LIQUIDACIÓN, PREVIÉNDOSE PARA EL CASO DE INCUMPLIRSE LA CANCELACIÓN Y EN SU CASO LIQUIDACIÓN DE LA SUCURSAL POR VÍA JUDICIAL
(ARTS. 226, 273 INC. 4° Y 274 DE LAS NORMAS DE IGJ.
capital suscripto de la casa matriz (ni de una fracción del mismo), ya constituido con
anterioridad con los aportes de los socios, cuyo régimen está sometido a la lex societatis
(apartado primero del art. 118)
La norma se refiere a una asignación obligatoria que en nuestro ordenamiento jurídico
tiene previsiones con respecto a sucursales de sociedades extranjeras de objeto especial,
como bancos y compañías de seguros175.
Fuera de estos regímenes especiales, existe también la asignación opcional o voluntaria
de capital176, respecto de la cual han sido dictadas por la Inspección General de Justicia
algunas disposiciones especiales que se mencionan en el comentario al art. 120.
9. Efectos del incumplimiento de la registración.
La ley 19.550 no contiene sanción o consecuencia expresa por el incumplimiento por 123
parte de la sociedad extranjera de la registración exigida por el tercer apartado del art. 118,
lo cual ha suscitado diversas tesituras al respecto177. Por nuestra parte consideramos que el
régimen de extranjería de los arts. 118 a 124 de la ley 19.550 es de orden público, se vincula
con el de la inversión extranjera y con el del dinero y el crédito en general, así como –en un
plano y perspectiva más extensos- con el del comercio interprovincial y los postulados de la
integración económica y el comercio internacional, y en virtud de todo ello con la
prosperidad y el bienestar general; de suerte tal que no parecen admisibles criterios que
entrañen la opción para las sociedades extranjeras de cumplir o no con la normativa
mencionada y la posibilidad de obtener, consecuentemente, algún provecho a partir de la
opción por incumplir.
Si el referido resulta ser el complejo de bienes y valores a cuya protección y eficacia se
orienta la ley, es preciso señalar que, concomitantemente con esa finalidad, deben ser
tenidas en cuenta las palabras de la ley (arg. art. 2°, Código Civil y Comercial de la Nación –
en adelante se abreviará “CCCN”-), y en este sentido aparece claro que el cumplimiento de
los requisitos y la publicidad registral que se prevén en el tercer apartado del art. 118 de la
ley 19.550, es “para” el ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto social,
establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente, y si es
para eso y los requisitos legales no se cumplen, la sanción aunque no se halle explicitada
emerge como la consecuencia de ese incumplimiento implícita en el modo de formulación
de la norma; esto es: que mientras no se cumpla con su componente prescriptivo, no se
podrán ejercer habitualmente actos del objeto social ni establecer sucursal, asiento o
cualquier otra especie de representación permanente, y si se lo hace todos los actos
comprendidos en esa gama de conductas legalmente contempladas no producirán efecto
alguno en favor de la sociedad y no podrán por ende invocarse los derechos ni exigirse el
cumplimiento de las obligaciones que serían sus efectos normales. No se trata de negar la
existencia de la sociedad, que si por caso celebrara un contrato calificable de acto aislado
podría ciertamente exigir en justicia su cumplimiento, sino de la posibilidad, que no cabe
aceptar, de que una sociedad existente pueda ejercer en territorio argentino derechos por
fuera de normas imperativas cuyo cumplimiento es exigido con carácter previo de acuerdo
al texto legal178.
175 LAS SUCURSALES DE ENTIDADES FINANCIERAS EXTRANJERAS ESTABLECIDAS Y LAS NUEVAS QUE SE AUTORIZAREN DEBERÁN RADICAR EFECTIVA Y
PERMANENTEMENTE EN EL PAÍS LOS CAPITALES QUE CORRESPONDA (ART. 13, LEY 21.526). EN EL RÉGIMEN DE LAS ENTIDADES DE SEGUROS SE ESTABLECE SIMILARMENTE
QUE LAS SUCURSALES O AGENCIAS DE SOCIEDADES EXTRANJERAS DEBERÁN TENER Y RADICAR EN EL PAÍS FONDOS EQUIVALENTES A LOS CAPITALES MÍNIMOS EXIGIDOS A
LOS ASEGURADORES CONSTITUIDOS EN ÉL (ART. 30, LEY 20.091).
176 ROITMAN, HORACIO —COLABORADORES AGUIRRE, HUGO, CHIAVASSA, EDUARDO Y OTROS—, LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES COMENTADA Y
ANOTADA, ED. LA LEY , BS. AS., 2006, T. II, PÁG. 801.
177 1) LA IRREGULARIDAD DE LA SOCIEDAD CON LAS CONSECUENCIAS –BAJO LA VIGENCIA DEL RÉGIMEN DE LOS ARTS. 21 A 26, AHORA SUSTITUIDO POR EL DE
LAS SOCIEDADES INFORMALES O ANÓMALAS DE LA SECCIÓN IV (“DE LAS SOCIEDADES NO CONSTITUIDAS SEGÚN LOS TIPOS DEL CAPÍTULO II Y OTROS SUPUESTOS”)- DE LA
DISOLUBILIDAD DE LA SOCIEDAD Y LA RESPONSABILIDAD DIRECTA, ILIMITADA Y SOLIDARIA DE SUS SOCIOS Y DE QUIENES HUBIERAN ACTUADO EN NOMBRE DE LA SOCIEDAD,
PUDIENDO ÉSTA EJERCER LOS DERECHOS EMERGENTES DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS; 2) LA IRREGULARIDAD SÓLO EN CUANTO CONSECUENCIA EN EL PLANO DE LA
RESPONSABILIDAD APUNTADA Y CIRCUNSCRIPTA A LA ACTUACIÓN EN TERRITORIO NACIONAL, O SEA, SIN ADMITIRSE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD, CUESTIÓN REGIDA
POR SU LEY PERSONAL; 3) LA ININVOCABILIDAD DE LA EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD Y CONSIGUIENTE FALTA DE LEGITIMACIÓN PARA RECLAMAR DERECHOS EMERGENTES
DE LAS OPERACIONES REALIZADAS; 4) ESA MISMA ININVOCABILIDAD O INOPONIBILIDAD A LOS TERCEROS DE LA EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD, PERO CON LA POSIBILIDAD
EN FAVOR DE ÉSTA DE PRUEBA ESPECÍFICA EN CONTRARIO, CUYO ÉXITO HARÍA POSIBLES LOS MENCIONADOS RECLAMOS; 5) LA APLICABILIDAD DE PRINCIPIOS GENERALES
DE RESPONSABILIDAD, ALCANZANDO CON ÉSTA A LOS FUNCIONARIOS SOCIALES QUE HAYAN VIOLADO LA LEY O EL ESTATUTO Y EN SU CASO A SOCIOS Y CONTROLANTES
POR VIRTUD DEL ART . 54 DE LA LEY 19.550; 6) LA APLICABILIDAD DE SANCIONES POR LA AUTORIDAD DE CONTROL (ARTS. 302 DE LA LEY 19.550 Y 8° DE LA LEY 22.315),
INOPONIBILIDAD A LOS TERCEROS DE EVENTUALES RESTRICCIONES DE FACULTADES O ATRIBUCIONES AL REPRESENTANTE Y TAMBIÉN LA DE LA REVOCACIÓN DE LA
DESIGNACIÓN DE ÉSTE A LOS TERCEROS QUE HAYAN CONTRATADO CON ÉL AUN DESPUÉS DE PRODUCIDA, Y EN GENERAL LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA SOCIEDAD Y EL
REPRESENTANTE POR DAÑOS QUE LOS TERCEROS HAYAN EXPERIMENTADO Y QUE HAYAN TENIDO CAUSA EFICIENTE EN EL INCUMPLIMIENTO DE LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL
EXIGIDA; VER EN CABANELLAS DE LAS CUEVAS, GUILLERMO, DERECHO SOCIETARIO…, CIT., LOC. CIT., PP. 364/379, UNA AMPLIA EXPOSICIÓN DE ESTOS CRITERIOS
Y SUS REFUTACIONES -EXCEPTO AL INDICADO EN ÚLTIMO TÉRMINO, QUE ES EL DE DICHO AUTOR-; TAMBIÉN SE HA SOSTENIDO LA APLICABILIDAD, A PARTIR DE LA VIGENCIA
DE LAS ÚLTIMAS REFORMAS A LA LEY DE SOCIEDADES INTRODUCIDAS POR LA LEY 26.994, DE LAS DISPOSICIONES DEL ARRIBA MENCIONADO RÉGIMEN DE LA SECCIÓN IV
(“DE LAS SOCIEDADES NO CONSTITUIDAS SEGÚN LOS TIPOS DEL CAPÍTULO II Y OTROS SUPUESTOS”) –V. VITOLO, DANIEL, R., MANUAL DE SOCIEDADES, EDITORIAL
ESTUDIO, BS. AS., 2016, PÁG. 366- CON LA CONSIGUIENTE INVOCABILIDAD DE LA SOCIEDAD Y SUS OPERACIONES BAJO CIERTAS CONDICIONES DE REPRESENTACIÓN Y
LA RESPONSABILIDAD SIMPLEMENTE MANCOMUNADA DE LOS SOCIOS (VER COMENTARIOS A LOS ARTS. 21 A 26).
178 EN LA JURISPRUDENCIA SE CONSIDERÓ QUE POR SER UNA NORMA DE ORDEN PÚBLICO EL ART. 118 DE LA LEY 19.550 REVESTÍA SUMA TRASCENDENCIA Y SU
INOBSERVANCIA NO PODÍA MERECER TUTELA JUDICIAL POR VÍA DEL ACOGIMIENTO DE ACCIONES DERIVADAS DE ACTOS U OPERACIONES CONCERTADOS FUERA DEL
Tipo desconocido.
MARCO DE LA LEY ; V. FALLOS DEL 5-6-2003 DE LA SALA “F” DE LA CNCIV. DE ESTA CAPITAL, EN LA CAUSA “ROLYFAR SA C. CONFECCIONES POZA SACIFI S.
EJECUCIÓN HIPOTECARIA” Y DEL 8-8-2011 DE LA SALA “D” DE LA CNCOM. DE ESTA CAPITAL EN LOS AUTOS “TECNIC LIMP S.A. S. CONCURSO PREVENTIVO S.
INCIDENTE DE VERIFICACIÓN POR YARZÁBAL, LORENA EMILIA Y OTRO”. EN EL PRIMERO DE ESTOS FALLOS LA CÁMARA CIVIL DESECHÓ LA LEGITIMACIÓN ACTIVA
INVOCADA POR LA ACCIONANTE PARA EJECUTAR UN CRÉDITO HIPOTECARIO DEL CUAL ERA CESIONARIA DE UN BANCO CEDENTE (EL HERITAGE BANK LIMITED, DE
BAHAMAS). ESTE ERA ACREEDOR POR DIVERSOS CRÉDITOS DE ESA CLASE Y NO SE HABÍA REGISTRADO EN LOS TÉRMINOS DEL ART. 118, APARTADO TERCERO, DE LA LEY
19.550, INSCRIPCIÓN A LA CUAL, EN EL ENTENDIMIENTO DEL TRIBUNAL, HABÍA ESTADO OBLIGADO DADO QUE, AL CONTRARIO DE COMO SE LO CALIFICABA EN SU TÍTULO,
EL MUTUO HIPOTECARIO CEDIDO Y EN EJECUCIÓN NO HABÍA PODIDO SER CONSIDERADO UN ACTO AISLADO EN RAZÓN DE QUE HABÍAN EXISTIDO OTRAS OPERACIONES
REALIZADAS POR AQUEL BANCO EN EL PERÍODO EN QUE SE CONSTITUYÓ EL TÍTULO; DE SUERTE QUE, SIN ESA PREVIA REGISTRACIÓN NO HABÍA PODIDO CEDER VÁLIDAMENTE
SU DERECHO, Y LO HABÍA HECHO EN UNA EXTENSIÓN MAYOR QUE LA QUE TENÍA BAJO SU TITULARIDAD, DESDE QUE, SIN ESA INSCRIPCIÓN, NO HABRÍA PODIDO DICHO
CEDENTE HACERLO VALER ÉL EN JUSTICIA. SI BIEN LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN REVOCÓ EL PRONUNCIAMIENTO POR SENTENCIA DEL 10-8-2004
(FALLOS, 327:3032), LA REVOCACIÓN FUE POR RAZONES DE ÍNDOLE PROCESAL (A SABER, QUE EN EL ANÁLISIS DE LA PROCEDENCIA DE UNA EXCEPCIÓN DE INHABILIDAD
DE TÍTULO LA SENTENCIA DE LA CÁMARA CIVIL HABÍA PRESCINDIDO DEL ART. 544 DEL CÓD. PROC. CIV. Y COM. AL NO HABER LIMITADO DICHO ANÁLISIS A LAS FORMAS
EXTRÍNSECAS DEL TÍTULO EJECUTIVO), Y NO CONCERNIENTES A LA INTERPRETACIÓN DEL ART. 118 DE LA LEY 19.550 Y ACERCA DE LA EXISTENCIA O NO DE SANCIÓN POR
EL INCUMPLIMIENTO DE LA INSCRIPCIÓN POR ÉL PRESCRIPTA, TEMAS QUE LA CÁMARA HABÍA TRATADO Y QUE LA CORTE SEÑALÓ ERAN DE DERECHO COMÚN Y AJENOS
COMO TALES A LA INSTANCIA EXTRAORDINARIA, OBSERVANDO ASIMISMO QUE LAS DISCREPANCIAS DE LA RECURRENTE CON LAS INTERPRETACIONES DE LA CÁMARA NO
SUSTENTABAN CONSIDERAR ARBITRARIO EL FALLO, AUN EN EL SUPUESTO DE DISCORDANCIA CON OPINIONES DOCTRINARIAS SOBRE LA MATERIA; LO CUAL IMPLICÓ EL
ENTENDIMIENTO DE LA CORTE DE QUE EL CRITERIO DE LA CÁMARA CIVIL NO HABÍA SIDO ARBITRARIO SINO UNA DE LAS POSIBILIDADES INTERPRETATIVAS RAZONABLES DEL
SENTENCIANTE PARA SUPLIR LA FALTA EN EL ART. 118 DE LA LEY 19.550 DE EXPLÍCITA PREVISIÓN DE UN EFECTO O CONSECUENCIA DETERMINADOS PARA EL
INCUMPLIMIENTO DE LA REGISTRACIÓN QUE ÉL EXIGE.
179 EL ART. 278 DE LA RESOLUCIÓN GENERAL N° 7/2015 –NORMAS DE IGJ- PREVÉ EN GENERAL COMO FACULTATIVO QUE LA DOCUMENTACIÓN PROVENIENTE
DEL EXTRANJERO QUE DEBA INSCRIBIRSE (TANTO TRATÁNDOSE DE LA INSCRIPCIÓN INICIAL, COMO DE INSCRIPCIONES POSTERIORES –CAMBIO DE SEDE, DE REPRESENTANTE,
ETC.-) SEA PRESENTADA TOTALMENTE PROTOCOLIZADA EN ESCRITURA PÚBLICA OTORGADA ANTE ESCRIBANO DE REGISTRO DE LA REPÚBLICA ARGENTINA, EN SU CASO
CON TRADUCCIÓN AL ESPAÑOL; LO QUE DEVIENE EN CAMBIO DE CUMPLIMIENTO OBLIGATORIO TRATÁNDOSE DE LA INSCRIPCIÓN INICIAL DE LA SOCIEDAD ATÍPICA A LOS
FINES DEL TERCER APARTADO DEL ART. 118 DE LA LEY 19.550. NO ASÍ , CREEMOS, CON RESPECTO A INSCRIPCIONES POSTERIORES QUE SOLICITE LA MISMA SOCIEDAD EN
SUPUESTOS PREVISTOS EN LOS ARTS. 220 Y SS. DE LAS NORMAS DE IGJ, YA QUE ES INTERPRETACIÓN DE LARGA DATA ADMITIDA Y QUE SE MANTIENE PLASMADA EN DICHAS
NORMAS (ARTS. 82 INC. 1°, 88, 89, 96 INC. 1 Y 97, 110 Y 139 ENTRE OTROS) QUE LAS MODIFICACIONES DE LOS ESTATUTOS SOCIALES PUEDEN SER FORMALIZADAS EN
INSTRUMENTO PRIVADO, CUYOS RECAUDOS EN GENERAL ESTABLECEN LAS MISMAS NORMAS (ART. 37 INC. 2°), Y ASIMISMO EL INSTRUMENTO PRIVADO SIRVE PARA
INSTRUMENTAR OTROS ACTOS INSCRIBIBLES –QUE EN ALGUNOS SUPUESTOS PUEDEN LLEVAR INCLUIDA UNA REFORMA ESTATUTARIA- (ARTS. 88 INC. 1°, 118 INC. 1°, 124
INC. 1°, 142, 145, 190, 191, ENTRE OTROS); DE MODO QUE RESULTARÁ SUFICIENTE LA FORMALIZACIÓN NORMAL DE LA DOCUMENTACIÓN PROVENIENTE DEL
EXTRANJERO CON LOS RECAUDOS DEL ART. 37 INC. 5° DE LAS NORMAS DE LA IGJ.
representativas deben constar en él justificadas ante notario o funcionario público (art. 216
cit., inc. 1°).
Por último, y como consecuencia del criterio del máximo rigor, la sucursal o
representación permanente quedará sujeta a fiscalización estatal permanente en los
alcances que se mencionan en el comentario del siguiente art. 120.
Contabilidad.
181 V. EN WWW.LALEYONLINE, LEGISLACIÓN COMENTADA PREMIUM, COMENTARIOS A LA LEY 19.550, ART. 118 COMENTADO POR ROMANO, ALBERTO
ANTONIO.
182 CIUDAD DE BUENOS AIRES (ART. 2°), SALVO CON RESPECTO A LAS ENTIDADES DE CAPITALIZACIÓN Y AHORRO PARA FINES DETERMINADOS Y PARA LAS
EMPRESAS BINACIONALES ARGENTINO-BRASILEÑAS CUYO ESTATUTO FUE INSTITUIDO POR EL TRATADO ENTRE AMBOS PAÍSES CELEBRADO EL 6-7-1990, APROBADO POR EL
NUESTRO MEDIANTE LEY 23.935, QUE SE CONSTITUYAN Y CERTIFIQUEN COMO TALES EN NUESTRO PAÍS; PARA AMBAS CUALES LA COMPETENCIA DE LA I NSPECCIÓN
GENERAL DE JUSTICIA EN MATERIA DE FISCALIZACIÓN Y REGLAMENTACIÓN –TAMBIÉN DE AUTORIZACIÓN PARA OPERAR EN EL CASO DE LAS ENTIDADES DE AHORRO- ES
FEDERAL, EXTENDIÉNDOSE POR LO TANTO A TODO EL TERRITORIO NACIONAL (V. ARTS. 9° DE LA LEY 22.315 Y IX Y X DE LA LEY 23.935 RESPECTIVAMENTE).
183 REFERENCIA CLARAMENTE IMPROPIA YA QUE LAS AGENCIAS, ASIENTOS, SUCURSALES O REPRESENTACIONES PERMANENTES NO SON PERSONAS JURÍDICAS POR
LO QUE NO PUEDEN DISOLVERSE SINO QUE DEBEN LIQUIDARSE Y CANCELARSE.
184 TALES FACULTADES SON: A) REQUERIR INFORMACIÓN Y TODO DOCUMENTO QUE ESTIME NECESARIO; B) REALIZAR INVESTIGACIONES E INSPECCIONES A CUYO
EFECTO PODRÁ EXAMINAR LOS LIBROS Y DOCUMENTOS DE LAS SOCIEDADES, PEDIR INFORMES A SUS AUTORIDADES, RESPONSABLES , PERSONAL Y A TERCEROS; C) RECIBIR Y
SUSTANCIAR DENUNCIAS DE LOS INTERESADOS QUE PROMUEVAN EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES DE FISCALIZACIÓN; D) FORMULAR DENUNCIAS ANTE LAS AUTORIDADES
JUDICIALES, ADMINISTRATIVAS Y POLICIALES, CUANDO LOS HECHOS EN QUE CONOCIERA PUEDAN DAR LUGAR AL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PÚBLICA. ASIMISMO, PUEDE
SOLICITAR EN FORMA DIRECTA A LOS AGENTES FISCALES EL EJERCICIO DE LAS ACCIONES JUDICIALES PERTINENTES, EN LOS CASOS DE VIOLACIÓN O INCUMPLIMIENTO DE
LAS DISPOSICIONES EN LAS QUE ESTÉ INTERESADO EL ORDEN PÚBLICO; E) HACER CUMPLIR SUS DECISIONES, A CUYO EFECTO PUEDE REQUERIR AL JUEZ CIVIL O COMERCIAL
COMPETENTE: 1) EL AUXILIO DE LA FUERZA PÚBLICA; 2) EL ALLANAMIENTO DE DOMICILIOS Y LA CLAUSURA DE LOCALES; 3) EL SECUESTRO DE LIBROS Y DOCUMENTACIÓN;
F) DECLARAR IRREGULARES E INEFICACES A LOS EFECTOS ADMINISTRATIVOS LOS ACTOS SOMETIDOS A SU FISCALIZACIÓN, CUANDO SEAN CONTRARIOS A LA LEY , AL
ESTATUTO O A LOS REGLAMENTOS.
185 PUEDE VERSE UNA AMPLIA CITA DE ELLAS EN LOS CONSIDERANDOS DE LAS NORMAS DE IGJ Y EN LOS DE LA RESOLUCIÓN GENERAL N° 7/2005, QUE FUERON
LAS NORMAS SUSTITUIDAS POR AQUELLA.
186 AGENCIAS, SUCURSALES O REPRESENTACIONES VIGENTES EN JURISDICCIONES EXTRANJERAS Y /O ACTIVOS FIJOS NO CORRIENTES EN EL EXTERIOR Y /U
OPERACIONES DE INVERSIÓN EN BOLSAS O MERCADOS DE VALORES Y /O EXPLOTACIÓN DE BIENES DE TERCEROS Y/O PARTICIPACIONES EN OTRAS SOCIEDADES NO SUJETAS
A OFERTA PÚBLICA.
187 PUEDEN DISPONERSE FUNDADAMENTE LA DISPENSA DE REQUISITOS O ADMITIRSE LAS CERTIFICACIONES GLOBALES O LA CERTIFICACIÓN CONTABLE DEL
PATRIMONIO NETO DE ESTADOS CONTABLES CONSOLIDADOS DE GRUPO.
188 SON SOCIEDADES TAMBIÉN CONOCIDAS COMO SPECIAL PURPOSE VEHICLES (SPV), POR LO GENERAL UNA PIEZA DE LA ACTUACIÓN DE GRANDES GRUPOS
INTERNACIONALES DE SOCIEDADES PARA EL DESARROLLO (NORMALMENTE EN PAÍSES EMERGENTES) DE OBRAS DE INFRAESTRUCTURA, EMPRENDIMIENTOS EN
TELECOMUNICACIONES, ETC. SUELEN SER CONSTITUIDAS PARA ESE EXCLUSIVO OBJETO POR LA SOCIEDAD HOLDING CABEZA DEL GRUPO U OTRA SOCIEDAD INTERMEDIA
(SUBHOLDING, OPERATIVA O UNA COMBINACIÓN DE AMBAS CARACTERÍSTICAS), QUE LAS DOTAN DEL CAPITAL NECESARIO PARA INICIAR EL EMPRENDIMIENTO Y PUEDEN A
Las mismas deberán declarar si subsiste la condición de vehículo e identificar las
actuaciones en las cuales su controlante o controlantes han efectuado las presentaciones
prescriptas por el art. 237 y presentar el organigrama grupal e individualizar a los titulares de
las participaciones de control directo e indirecto. Si existieron variaciones que hayan
importado cambio del control sobre la sociedad “vehículo”, ésta también deberá cumplir
con lo dispuesto en el art. 237;
c.2.) Las sociedades constituidas o provenientes de los ahora calificados como “países,
dominios, jurisdicciones, territorios, estados asociados y regímenes tributarios especiales,
considerados no cooperadores a los fines de la transparencia fiscal o no colaboradoras en la
lucha contra el lavado de activos y financiación del terrorismo”189.
Estas sociedades deberán acreditar la subsistencia de su actividad en su lugar de 127
constitución, registro o incorporación y/o en terceros países, con carácter de principal
respecto de la que desarrolle su asiento, sucursal o representación permanente en
Argentina, acompañando a tal fin sus últimos estados contables, una descripción de las
principales operaciones realizadas durante el ejercicio económico a que correspondan
dichos estados contables (o durante el año inmediato anterior si la periodicidad de aquellos
fuere inferior), indicando sus fechas, partes, objeto y volumen económico involucrado, y si tal
descripción fuese insuficiente, copias de títulos de propiedad de los activos fijos no corrientes
o los contratos que confieran derechos de explotación de bienes que tengan ese carácter.
d) En la apreciación de la actividad desarrollada por las sociedades en el exterior a fin
de ponderar su carácter de principal respecto de la cumplida por el asiento, sucursal o
representación en Argentina, la Inspección General de Justicia evitará limitarse a la
consideración exclusiva del valor de los activos y/o volúmenes de operaciones que surjan de
la documentación presentada, pudiendo valorar otros elementos de juicio como la
naturaleza de las actividades de la sociedad, su conformación en un grupo de notoriedad
internacional caracterizado por la división y/o complementariedad de actividades, la
magnitud de recursos humanos afectados y demás factores que demuestren
razonablemente la localización e importancia de la actividad desplegada en el exterior (art.
241, Normas de IGJ).
4.2. Estado del capital asignado; mantenimiento del patrimonio neto.
También en orden a la fiscalización de funcionamiento, las Normas de la Inspección
General de Justicia contienen previsiones orientadas a la protección de los acreedores
locales estableciendo, para casos de asignación voluntaria de capital, que se verificará el
mantenimiento en términos positivos del mismo y del patrimonio neto en base a los últimos
estados contables presentados (art. 232 de las Normas de IGJ), y exigiendo, en caso de
incumplimiento de tales extremos, la acreditación dentro de determinado plazo, de la
recomposición del patrimonio o del capital asignado, según corresponda, o la decisión de
cierre y liquidación de la sucursal, o bien la reducción o eliminación del capital asignado,
pudiendo la IGJ, vencido el plazo previsto, solicitar por vía judicial la cancelación de la
inscripción (arts. 232 y 233, Normas de IGJ).
4.3. Liquidación y cancelación.
Por último, también se halla prevista la fiscalización que conforme al art. 8° inc. b) de la
ley 22.315 debe efectuarse de la liquidación de las sucursales, asientos o representaciones
permanentes, regulándose la cancelación registral solicitada por ellas190; y también, en el
supuesto de determinados incumplimientos191, la promoción por parte de la Inspección
POSTERIORI ASISTIRLAS FINANCIERAMENTE CON NUEVOS APORTES, PRÉSTAMOS, ETC., SIN PERJUICIO DEL ACCESO A FINANCIAMIENTO EXTERNO (EVENTUALMENTE
GARANTIZADO TAMBIÉN POR OTRA SOCIEDAD DEL GRUPO CUYO OBJETO SE LO PERMITA) Y DEL AUTOFINANCIAMIENTO CON FLUJO DE CAJA CUANDO LA EJECUCIÓN POR
ETAPAS DE LA OBRA Y LA EXPLOTACIÓN DE LO YA EJECUTADO LO PERMITEN. DEBIDO A ESTA FUNCIONALIDAD ESTAS SOCIEDADES “VEHÍCULO” NO PREEXISTEN CON
PATRIMONIO Y ACTIVIDADES PROPIAS EN EL EXTERIOR, POR LO QUE NO PODRÍAN SER INSCRIPTAS EN EL REGISTRO PÚBLICO A LOS FINES DE LOS ARTS. 118, APARTADO
TERCERO O 123 DE LA LEY 19.550 PUES NO PODRÍAN DEMOSTRAR QUE TIENEN ACTIVOS Y /O DESARROLLAN ACTIVIDADES EN EL EXTERIOR, COMO SÍ PODRÍAN HACERLO
UNA SOCIEDAD O SOCIEDADES (VALE PARA EL CONTROL CONJUNTO) QUE DIRECTA O INDIRECTAMENTE TUVIERAN EL CONTROL PARTICIPACIONAL DEL “VEHÍCULO”,
COMO SERÍA EL CASO DE LA HOLDING O SUBHOLDING CONSTITUYENTES. RECEPTANDO ESTA REALIDAD OPERATIVA LAS NORMAS DE IGJ ADMITEN DE ESTAS SOCIEDADES
“VEHÍCULO” EN LOS TÉRMINOS DE LOS ARTS. 118 O 123 DE LA LEY 19.550, SI ES SU CONTROLANTE (DIRECTA O INDIRECTA) LA QUE ACREDITA QUE EN SU LUGAR DE
CONSTITUCIÓN, REGISTRO O INCORPORACIÓN NO TIENE VEDADO O RESTRINGIDO EL DESARROLLO DE TODAS SUS ACTIVIDADES O LA PRINCIPAL O PRINCIPALES DE ELLAS Y
QUE ALLÍ SE LOCALIZA ACTIVIDAD EMPRESARIAL ECONÓMICAMENTE SIGNIFICATIVA Y EL CENTRO DE DIRECCIÓN DE LA MISMA. PARA QUE QUEDEN CLARIFICADAS LA
CALIDAD DE SOCIEDAD “VEHÍCULO” Y LA SITUACIÓN GRUPAL, LAS NORMAS DE IGJ EXIGEN ACREDITAR EL RECONOCIMIENTO EXPRESO DE ESA CALIDAD EMANADO DE LA
SOCIEDAD Y SU CONTROLANTE, LA PRESENTACIÓN DE UN ORGANIGRAMA DEL GRUPO SOCIETARIO Y LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES DE CONTROL SOBRE
EL VEHÍCULO.
189 V. DECRETO 1037/2000 MODIFICADO POR DECRETO 589/2013 Y RESOLUCIÓN A.F.I.P. N° 3576/2013. LA PROCEDENCIA DE LA INSCRIPCIÓN DE LA
SUCURSAL, ASIENTO O REPRESENTACIÓN PERMANENTE DE SOCIEDADES ORIGINARIAS DE ESTOS ÁMBITOS ES APRECIADA CON CRITERIO RESTRICTIVO (ART. 217 DE LAS
NORMAS DE IGJ).
190 SE EXIGEN LA PRESENTACIÓN DE BALANCE DE LIQUIDACIÓN DEL CUAL DEBERÁ SURGIR LA INEXISTENCIA DE PASIVOS PAGADEROS EN LA REPÚBLICA
ARGENTINA POR OBLIGACIONES CONTRAÍDAS POR LA SUCURSAL, ASIENTO O REPRESENTACIÓN Y OTRAS MEDIDAS (NOTA DE CIERRE DE LIBROS, CONSERVACIÓN DE LOS
MISMOS, DENUNCIA DE CESE DE ACTIVIDADES A LOS EFECTOS DEL IMPUESTO A LOS INGRESOS BRUTOS); V. ART. 275, NORMAS DE IGJ.
191 SU ANÁLISIS EXCEDE ESTA EXPOSICIÓN. MENCIONAMOS COMO EJEMPLOS LA FALTA REITERADA DE PRESENTACIÓN DE ESTADOS CONTABLES Y DE
DOCUMENTACIÓN NECESARIA PARA CUMPLIR CON EL RÉGIMEN INFORMATIVO RESUMIDO EN EL TEXTO.
General de Justicia de acción judicial para que se ordene por sentencia la cancelación de
la inscripción en el Registro Público, previa liquidación que pueda corresponder.
Representantes: responsabilidades.
192 CONF. BOGGIANO, SOCIEDADES Y GRUPOS MULTINACIONALES, CIT., PÁG. 71, QUIEN SEÑALA QUE LA NORMA SE INSPIRA EN RAZONES DE ORDEN PÚBLICO
NO EN UN SENTIDO PRINCIPISTA SINO DE PROTECCIÓN.
193 NO ASÍ A LAS RELACIONES DEL REPRESENTANTE CON LA SOCIEDAD REPRESENTADA Y EN SU CASO CON LOS SOCIOS DE ÉSTA POR SU CONDICIÓN DE TALES. LA
REGULACIÓN DE LAS MISMAS CORRESPONDERÁ A LA LEX SOCIETATIS. SIENDO EL ART. 121 UNA NORMA COADYUVANTE A LA PROTECCIÓN DEL COMERCIO LOCAL, A LA
LEY ARGENTINA NO LE ATAÑEN COMO PRINCIPIO RELACIONES DE RESPONSABILIDAD AL INTERIOR DE LA SOCIEDAD EXTRANJERA.
ilimitada y solidaria de los arts. 59 y 274 primer párrafo de la ley 19.550, salvo hayan sido
atribuidas funciones diferenciadas (arg. art. 274, párrafo segundo).
3. Responsabilidad de los administradores de la sociedad extranjera (casa matriz) por
daños causados por la actuación de la sucursal.
Ensayando una breve reflexión al respecto, podemos observar que por lo común la
sucursal, aun dentro de su relativa autonomía para ciertos actos en particular, llevará
adelante la política comercial instruida por la administración de la casa matriz. Si de ella se
derivasen daños a terceros en territorio argentino, estos podrán invocar la responsabilidad y
reclamar el correspondiente resarcimiento contra aquellos administradores que hayan
contribuido a la adopción de las decisiones que condujeron a ello.
Para tales casos, que pueden suscitar la jurisdicción internacional de los jueces 129
argentinos (arts. 2656 y 2657 del CCCN), si bien la responsabilidad de los administradores de
la sociedad extranjera se regiría como principio por la lex societatis, bajo cuyas disposiciones
deberán establecerse sus elementos configurativos, entendemos que las normas argentinas
que establecen el carácter ilimitado y en su caso solidario de aquella (arts. 59, 157 párrafo
cuarto y 274 párrafo primero, ley 19.550), a las cuales envía la aplicación del art. 121 de la ley
19.550 –a salvo las excepciones que ellas mismas admiten194-, tienen por finalidad la
protección mediata del comercio local, y ya se las considere internacionalmente imperativas
(art. 2599 primer párrafo del CCCN) o como integrativas de un orden público de protección
(arg. art. 2600), serán aplicables desplazando a aquellas normas de la lex societatis, si las
hubiera, que establezcan o validen formas de exoneración o limitación de responsabilidad
frente a terceros, o vayan más allá de las limitaciones que la ley argentina posibilita, o
contravengan el principio de reparación plena, etc.
Emplazamiento en juicio.
1. Supuestos contemplados.
La norma aplica a supuestos de notificación –resolución judicial mediante que lo
disponga- de citaciones, traslados, vistas, intimaciones, etc., en general, acciones o
reclamos, a una sociedad constituida en el extranjero cuando ésta, en la República
Argentina, ha realizado actos aislados o desarrolla habitualmente actividad comprendida en
su objeto mediante sucursal, asiento u otra forma de representación permanente, haya o no
cumplido con la inscripción registral contemplada en el apartado tercero del art. 118.
Como se advierte en el texto legal, se prevén notificaciones “en la persona” del
apoderado o representante que corresponda; pero cabe aclarar que tal modalidad no
implica suplantar la notificación a la sociedad extranjera conforme a las normas
procesales195, sino que es una vía alternativa, y así lo corrobora la exigencia, para las
inscripciones a los fines del apartado tercero del art. 118 y del art. 123 de la ley 19.550, de
que la sociedad extranjera, además de designar un representante, fije una sede social que,
igual a lo previsto para las sociedades argentinas, tendrá los efectos vinculantes del art. 11
inc. 2°, párrafo segundo, de la ley 19.550, conforme lo establecen expresamente los arts. 206
inc. 3° sub d) y 245 inc. 3° sub d), respectivamente, de las Normas de IGJ196.
2. Finalidad práctica; operatividad.
Como fin práctico favorable al efectivo ejercicio de los derechos en juicio se procura
que cuando, como ocurrirá ordinariamente197, exista jurisdicción internacional de un juez
194 POR CASO, CUANDO LA SOLIDARIDAD CEDE A RESULTAS DE LA APRECIACIÓN JUDICIAL DE LAS DIVERSAS CONDUCTAS CUANDO MÁS DE UN GERENTE DE UNA
SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, OBRANDO INDISTINTAMENTE, HAYA INTERVENIDO EN LOS MISMOS HECHOS QUE ACARREEN RESPONSABILIDAD; O CUANDO SE
HAYAN ASIGNADO FUNCIONES INDIVIDUALES DIFERENCIADAS (ARTS. 157, PÁRRAFOS SEGUNDO Y PENÚLTIMO Y 274, PÁRRAFO SEGUNDO, LEY 19.550).
195 V. EN ESTE SENTIDO, CNCOM., SALA F, FALLO DEL 3-12-2013 EN “GASPETRO SA C. MAT SA Y OTROS S. ORD.”. EN LA DOCTRINA, CABANELLAS DE
LAS CUEVAS, GUILLERMO, DERECHO SOCIETARIO…, CIT., PP. 428/430.
196 EXIGENCIA EN SINTONÍA CON EL DECLARADO PROPÓSITO DEL LEGISLADOR DE PONER EN UN PIE DE PARIDAD A LAS SOCIEDADES CONSTITUIDAS EN EL PAÍS Y
A LAS CONSTITUIDAS EN EL EXTRANJERO (EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA LEY 19.550, SECCIÓN XV, PUNTO 1).
197 AUNQUE NO FORZOSAMENTE. NO HAY LA EXIGENCIA LÓGICA DE UN PARALELISMO ENTRE LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL ARGENTINA Y LOS SUPUESTOS
DEL ART. 122. TANTO PUEDE HABER JURISDICCIÓN ARGENTINA SIN EMPLAZAMIENTO CONFORME A DICHA NORMA LEGAL, COMO JURISDICCIÓN EXTRANJERA CON
argentino, el litigante local no tenga que realizar las tramitaciones necesarias para notificar o
citar a la sociedad en su domicilio en el exterior mediante exhortos por vía diplomática. Es
sabido que ello presenta inconvenientes y dificultades en orden a tiempo, costos y aun
efectividad (sobre todo cuando se trata de notificaciones a ser practicadas en taxhaven198),
que en los hechos desalentarían frecuentemente la promoción de los reclamos –
especialmente los de acreedores que no sean “dadores profesionales” de crédito (como lo
son bancos y proveedores importantes)-, quedando así premiada con la impunidad la
conducta incumpliente de la sociedad extranjera.
El art. 122 establece un emplazamiento “en la persona” del apoderado o del
representante para los dos supuestos que contempla: acto aislado y actuación habitual a
través de sucursal, asiento o representación permanente. 130
Cuando se haya tratado de un acto aislado el apoderado que podrá ser emplazado es
el que intervino en el acto o contrato que haya dado motivo al litigio, como expresamente lo
dispone el inc. a) de la norma que analizamos.
Si dicho apoderado tiene domicilio real en nuestro país (art. 73 del CCCN) o en el
contrato fue fijado un domicilio especial (art. 75, cód. cit.) la notificación en su persona no
ofrecerá por lo común dificultades. Si en cambio el mismo falleció, mudó su domicilio al
exterior, o ya lo tenía allí y circunstancialmente representó a la sociedad extranjera sin causar
con ello residencia ni ánimo de permanecer, o si la sociedad fue representada por quien
tiene tal facultad conforme a la lex societatis, o sea, por un representante orgánico, el
emplazamiento en territorio nacional, que es la verdadera utilidad práctica del inc. a) del art.
122, no será posible y normalmente la sociedad deberá ser notificada en su domicilio en el
extranjero con los inconvenientes supra señalados199.
A diferencia del supuesto de acto aislado, si existe sucursal u otra forma de
representación permanente, el inc. b) del art. 122 no exige, como condición del
emplazamiento en la persona del representante, que éste haya intervenido en el contrato o
acto que da lugar al litigio en el que se dispone el emplazamiento200. Así también lo
considera la doctrina, que destaca que lo que importa es la posibilidad de recepción
efectiva del emplazamiento, que lo esencial es que ese emplazamiento se efectúe a una
persona que, por su carácter de representante, tenga una inserción adecuada en la
estructura organizativa de la sociedad emplazada; siendo entonces lo determinante la
existencia de un representante en el país, no requiriéndose que el mismo tenga facultades
para actuar en juicio ni autorización para recibir el emplazamiento201, sino que su condición
de tal le permita, por su posición de relación con la casa matriz, poner la situación en
conocimiento de ésta –lo que por cierto aseguran poderlo cumplir prácticamente de
inmediato las modernas tecnologías de transmisión de datos y de documentos en formato
digital u otro-, para que arbitre lo conducente a la contestación que corresponda.
En cambio la arriba apuntada exigencia de intervención del representante sí aparece
en el CCCN, conforme al cual para que respecto de un contrato con elementos
multinacionales exista jurisdicción internacional argentina en favor del juez del lugar del
territorio nacional donde esté ubicada una agencia, sucursal o representación, será
necesario que ésta haya participado en la negociación o celebración del contrato (art. 2650
inc. c); eso daría lugar al emplazamiento en el país y en la persona del representante.
Por nuestra parte entendemos que debe darse primacía a la aplicación del inc. b) del
art. 122 de la ley 19.550, que como hemos dicho no incluye esa condición. Se trata de una
norma especial, de aplicación, por otra parte, a cualquier persona jurídica privada
constituida en el extranjero cuya actuación habitual en territorio argentino pueda dar lugar a
controversias judiciales (arg. art. 150 último párrafo del CCCN).
EMPLAZAMIENTO EN ARGENTINA. EL PRIMER CASO PODRÍA SER EL DE UN ACTO AISLADO (P. EJ. UN CONTRATO CON LUGAR DE CUMPLIMIENTO EN ARGENTINA, EN EL QUE
LOS JUECES ARGENTINOS PODRÁN A OPCIÓN DEL ACTOR ENTENDER EN UNA CONTROVERSIA SOBRE EL MISMO –ART. 2650 INC. B), CCCN-) CELEBRADO NO POR UN
APODERADO LOCAL DE LA SOCIEDAD EXTRANJERA, SINO POR SU REPRESENTANTE LEGAL. EL SEGUNDO PODRÍA SER EL CASO DE UN CONTRATO CELEBRADO EN
ARGENTINA, QUE YA SEA ACTO AISLADO O PARTE DE LA ACTIVIDAD HABITUAL A TRAVÉS DE UNA SUCURSAL ALLÍ, CONTENGA UNA CLÁUSULA DE PRÓRROGA DE
COMPETENCIA A FAVOR DE LA JUSTICIA DE UN TERCER PAÍS DISTINTO DEL DOMICILIO DE LA SOCIEDAD EXTRANJERA. DE TODOS MODOS, SERÍAN CASOS DE EXCEPCIÓN.
NO DEBE PRESCINDIRSE DE LA OBSERVACIÓN EMPÍRICA (QUE PROBABLEMENTE PRESIDIÓ LA ELABORACIÓN DE LA NORMA): CUANDO UNA SOCIEDAD EXTRANJERA ES
EMPLAZADA A JUICIO CONFORME AL ART. 122, NORMALMENTE ELLO OCURRE EN JUICIOS EN LOS QUE SON COMPETENTES LOS TRIBUNALES ARGENTINOS.
198 REFUGIOS O GUARIDAS FISCALES; TAMBIÉN SE CONOCEN COMO PAÍSES, TERRITORIOS, ESTADOS ASOCIADOS, ETC., DE BAJA O NULA TRIBUTACIÓN, O
DENOMINACIONES PARECIDAS.
199 TALES INCONVENIENTES PONEN DE RELIEVE A NUESTRO JUICIO, COMO CARENCIA PARA LOS FINES PRÁCTICOS DE LA LEY , QUE ÉSTA, AL MENOS PARA ACTOS
DE CIERTA IMPORTANCIA, NO HAYA INCLUIDO LA EXIGENCIA DE LA CONSTITUCIÓN DE UN DOMICILIO ESPECIAL PARA SUS EFECTOS, EN EL CUAL PUEDAN SER NOTIFICADOS
CON ALCANCE VINCULANTE EL APODERADO O EN SU DEFECTO (DADAS A SU RESPECTO CIRCUNSTANCIAS COMO LAS INDICADAS EN EL TEXTO) LA SOCIEDAD.
200 EN CONTRA, EN EL SENTIDO DE LA NECESIDAD, COMO CONDICIÓN DE UN EMPLAZAMIENTO VÁLIDO, DE QUE EL REPRESENTANTE HAYA INTERVENIDO EN EL
ACTO O NEGOCIO MOTIVO DE LITIGIO, CNCIV, SALA F, “EDITORIAL CLARIDAD C. EDITORIAL DIANA S.A.”, 23-9-1986, ED 125-631; V. TAMBIÉN CNCOM, SALA B,
23-12-1986, ED 125-637.
201 CFR. CABANELLAS DE LAS CUEVAS, GUILLERMO, DERECHO SOCIETARIO…, CIT., PÁG. 438.
Asimismo, aun bajo la normativa del CCCN y siempre que haya en el país sucursal,
asiento u otra representación permanente y deba en él (como será normal ocurra en la
generalidad de los casos) cumplirse alguna de las obligaciones contractuales, esta
circunstancia habilitará también, por sí sola, la jurisdicción de los jueces argentinos del lugar
de ese cumplimiento de acuerdo con el inc. b) del mismo art. 2650 del CCCN, y entonces la
sociedad extranjera podrá ser emplazada en la persona del representante local aunque éste
no haya intervenido en la negociación o celebración del contrato.
3. El emplazamiento a la sociedad extranjera no inscripta.
La falta de cumplimiento de la inscripción previa prescripta por el tercer párrafo del art.
118 para la actuación habitual mediante sucursal u otra representación permanente, no
obstará, en la medida en que se demuestre la existencia de esa representación en el país, al 131
emplazamiento en la persona del representante (art. 73 del CCCN), o en su caso en el lugar
del territorio nacional donde de hecho se encuentre el establecimiento con el que se vincule
la obligación contraída (arg. art. 152, cód. cit.).
De otro modo, si el incumplimiento de la registración, impuesta por razones de orden
público, llevara a tener que efectuar la notificación en el extranjero, se daría la paradoja de
que la sociedad infractora frustraría la aplicación del art. 122 y con ello se pondría, en
cuanto a sus posibilidades de no ser alcanzada por el reclamo judicial, en situación mejor
que la de cualquier sociedad que haya respetado la ley.
4. El supuesto de la sociedad extranjera partícipe en sociedad local; criterios doctrinales,
jurisprudenciales y reglamentarios.
El art. 122 no contempla expresamente el emplazamiento en juicio de la sociedad
extranjera inscripta conforme al art. 123 que participa en sociedad local.
Se trata paradójicamente del supuesto que a nuestro juicio reviste mayor importancia
ya que es más frecuente que los grupos internacionales de sociedades desarrollen su
actuación mediante filiales o subsidiarias en lugar de sucursales, por la menor
responsabilidad patrimonial que en principio está implicada en ello, según la caracterización
de la sucursal y sus diferencias con la filial que hemos formulado (ver comentario al art. 118).
Parte de la doctrina ha desestimado hacer extensivo a este supuesto la forma de
emplazamiento prevista en el inc. b) del art. 122 por considerar que la registración para
constituir o adquirir participación en sociedad local no causa establecimiento permanente,
sino que al apoderado o representante que haya intervenido en la constitución de la
sociedad local o en la adquisición de participaciones en ella, cabrá subsumirlo en el inc. a)
del citado art. 122 y el emplazamiento, en la persona del mismo, de la sociedad extranjera,
sólo podrá hacerse con motivo de juicios derivados de la constitución o adquisición de
participación en la sociedad argentina202; debiéndose en cambio, fuera de esos casos,
notificar a la sociedad en su domicilio del exterior por aplicación del art. 339, primer párrafo,
del Código Procesal Civil y Comercial.
Por el contrario la jurisprudencia administrativa se orientó desde hace años en un sentido
amplio, es decir, a favor de la posibilidad de que el representante pueda también él ser
emplazado en juicio por razón de otros litigios vinculados o derivados de la ulterior actuación
de la sociedad extranjera en su condición de socia de la sociedad local, ampliando así el
inc. b) del art. 122 de la ley 19.550 al emplazamiento en juicio de la sociedad extranjera que
constituye o participa en sociedad local203.
Similar orientación exhiben recientemente las Normas de IGJ, pues establecen que la
designación del representante debe incluir el otorgamiento al mismo de poder especial para
participar de la constitución de la sociedad y/o adquirir participación en ella, ejercer los
derechos y cumplir las obligaciones de la sociedad del exterior propias de su calidad de
socia y responder emplazamientos judiciales o extrajudiciales que en la sede social inscripta
se efectúen conforme al artículo 122, inciso b), de la ley 19.550 o en su caso en el domicilio
especial del representante –que también se exige fijar, arts. 27 último párrafo del decreto
1493/1982 y 206 inc. c sub 6, Normas de IGJ-, en todo cuanto se relacionen con aquella
calidad y las obligaciones y responsabilidades de ella derivadas.
Se exigen pues facultades más extensas que las de participar en la constitución de la
sociedad local o la adquisición de participación en ella, en el entendimiento de que como
principio la condición de socio suscita un status de cierta permanencia –lo que también
202 BOGGIANO, ANTONIO, SOCIEDADES Y GRUPOS MULTINACIONALES, CIT., PP. 99 Y 238; UZAL, MARÍA ELSA, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, ED.
THOMSON REUTERS – LA LEY , BS. AS., 2016, PP. 821/823. EN LA JURISPRUDENCIA, CNCOM, SALA A, 23-12-2010, “GOLUB, GUSTAVO C. INTERNATIONAL VENDOME
ROME IVR SA S. ORD.”.
203 INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA: RESOLUCIÓN N° 6286/1981 EN EL EXPTE. “CREDIT LYONNAIS S.A.”; DICTAMEN DEL 7-12-2000 EN “INTERNATIONAL
MANAGED CARE (BERMUDA), L.P.”.
fundamenta que el representante deba constituir un domicilio especial- para posibilitar un
ejercicio activo de derechos y puede asumir otras proyecciones, en especial cuando la
participación de la sociedad extranjera no es insignificante o de mero inversor204 sino que le
otorga el control interno de derecho o de hecho sobre la sociedad local (art. 33, ley 19.550),
pudiendo eventualmente dar lugar a situaciones de responsabilidad vinculadas al
funcionamiento ulterior de la sociedad local y al ejercicio de derechos de socio de la misma
por parte de la entidad extranjera (arts. 54, 248, 254, ley 19.550; art. 161 inc. 2°, ley 24.522).
El criterio amplio reseñado es también seguido por otra parte de la doctrina205 y se
orienta igualmente hacia él jurisprudencia reciente que ha destacado la necesidad de
interpretar las normas sobre emplazamiento con sentido lato, acorde con facilitar el acceso
efectivo a la justicia y con tener en cuenta que el desarrollo de las nuevas tecnologías 132
permiten una veloz transmisión de datos e información desde la representación local a la
casa matriz, lo que asegura el rápido conocimiento de la notificación por parte de ésta, de
manera tal que su derecho de defensa no se ve menoscabado206.
Constitución de sociedad.
1. Supuestos comprendidos.
Esta norma regula una tercera posibilidad de actuación en la República Argentina de
una sociedad constituida en el extranjero: ser socia en una sociedad local207.
Sus términos literales, circunscriptos a fijar los requisitos para “constituir sociedad en la
República”, fueron reinterpretados y hoy se entiende pacíficamente en la doctrina y la
jurisprudencia que dichos requisitos deben también ser satisfechos en forma previa a adquirir
por cualquier título una participación en el capital de una sociedad ya constituida208. De otro
modo, con solo seguir este camino podían ser fácilmente eludidas las exigencias de un
régimen sobre cuya imperatividad ya se ha insistido.
Conforme a las Normas de IGJ esta inscripción no es exigible a las sociedades
constituidas en el extranjero que se hayan registrado en los términos del tercer apartado del
art. 118 de la ley 19.550209.
204 SITUACIÓN QUE UN MUESTREO DE LOS ARCHIVOS DE LA INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA REVELA COMO MÁS BIEN EXCEPCIONAL, LO QUE ALGUNA VEZ
LLEVÓ A LA POSTURA JURISPRUDENCIAL FAVORABLE A EXIMIR A LA SOCIEDAD EXTRANJERA DE TENER QUE CUMPLIR CON LA INSCRIPCIÓN REQUERIDA POR EL ART. 123
(CNCOM, SALA A, 13-2-1980, “HIERRO PATAGÓNICO DE SIERRA GRANDE S.A.”, LL 1980-B-25). LO CORRIENTE ES LA PARTICIPACIÓN CONTROLANTE, INCLUSO EN
ALGUNAS ÉPOCAS AL EXTREMO DE HABER SUPRIMIDO VIRTUALMENTE LA PLURALIDAD GENUINA DE SOCIOS (SOCIEDADES “DEL 99% Y 1%”, O “DEL 99,99% Y 0,01%”)
DANDO LUGAR A UNA SOCIEDAD SUSTANCIALMENTE UNIPERSONAL –POR ENTONCES NO ADMITIDA POR LA LEGISLACIÓN-, LO QUE ORIGINÓ PRECEDENTES
ADMINISTRATIVOS QUE EXIGIERON A LA SOCIEDAD EXTRANJERA REGISTRARSE EN LOS TÉRMINOS DEL TERCER PÁRRAFO DEL ART. 118 Y NO EN LOS DEL ART. 123, O BIEN QUE
LA SOCIEDAD LOCAL ACREDITARA LA RECOMPOSICIÓN DE UN EFECTIVO SUSTRATO PLURIPERSONAL (V. ENTRE OTROS, RESOLUCIÓN IGJ N° 489/2004, EN “THE VALUE
BRANDS COMPANY DE ARGENTINA S.C.A.”).
205 ROMANO, ALBERTO ANTONIO, EN ROUILLON, ADOLFO A. (DIR.) - ALONSO, DANIEL F. (COORD.), CÓDIGO DE COMERCIO COMENTADO Y
ANOTADO, ED. LA LEY , BS. AS., 2006, T. III, PÁG. 294; NISSEN, RICARDO A., LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES COMENTADA, CIT.,T. II, PP. 403/404.
206 CNCOM, SALA D, 1-3-2016, “P. E., H. G. C. TEMPO FINANCIAL COPERATIEF UA S. DILIGENCIA PRELIMINAR”, EL DERECHO, DIARIO DEL 8-9-2016, PP.
1/4, CON DESTACABLE NOTA DE ALLENDE, LISANDRO, SOCIEDAD CONSTITUIDA EN EL EXTRANJERO. DOMICILIO APTO PARA SU EMPLAZAMIENTO EN JUICIO; SE EXPRESA
EN EL FALLO: “…PARECE POCO PLAUSIBLE ARGÜIR AFECTACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA CON UN CORRELATO EMPÍRICO DE CONTINUO AVANCE TECNOLÓGICO EN
MATERIA DE COMUNICACIONES Y TRANSPORTE (CONF. POLAK, F., CAPACIDAD DE LA SOCIEDAD CONSTITUIDA EN EL EXTRANJERO PARA ESTAR EN JUICIO, LL
SUPLEMENTO ESPECIAL ‘SOCIEDADES ANTE LA IGJ’, ABRIL 2005, P. 56), PUDIÉNDOSE SOSTENER, EN CAMBIO, COMO PRINCIPIO, QUE CUALQUIER NOTIFICACIÓN
RECIBIDA EN TERRITORIO NACIONAL POR UN REPRESENTANTE BIEN PUEDE SER INMEDIATAMENTE COMUNICADA A LA SOCIEDAD EXTRANJERA REPRESENTADA, CON LO CUAL
EL EMPLAZAMIENTO CUMPLE SUS FINES PROPIOS Y SE EVITAN LOS COSTOSOS Y PROLONGADOS TRÁMITES (…) SIN PRESCINDIRSE DEL TEXTO DE LA LEY , LA DECISIÓN JUDICIAL
DEBE AJUSTARSE AL MOMENTO HISTÓRICO EN QUE ELLA SE PRONUNCIA, A SU MOMENTO TELEOLÓGICO Y SISTEMÁTICO, GUARDANDO LA COHERENCIA DE LA NORMA
CON LA TOTALIDAD DEL SISTEMA, CON DIRECTA VINCULACIÓN A LA PROBLEMÁTICA POR RESOLVER Y CON RELACIÓN A LAS REPERCUSIONES SOCIALES DE UN
DETERMINADO MODO DE ENTENDER LA SOLUCIÓN...”; V. TAMBIÉN, CNCOM, SALA F, 8-7-10, “CONSUMIDORES FINANCIEROS ASOCIACIÓN CIVIL PARA SU DEFENSA C.
CREDIT SUISSE”, ED, 249-338, FALLO POR EL CUAL, SIN PERJUICIO DE LA VALIDEZ DE LA NOTIFICACIÓN A LA REPRESENTACIÓN LOCAL, APLICÁNDOSE EL ART. 342,
SEGUNDO PÁRRAFO, DEL CÓD. PROC. CIVIL Y COMERCIAL, EL PLAZO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA FUE AMPLIADO A 30 DÍAS; V. TAMBIÉN CNCIV. Y COM. FED.,
SALA II, 8-7-2015, “L. E. R. C. FACEBOOK INC. Y OTROS. INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO”, ED DIGITAL (82941); ÍD. CÁM. Y SALA, 2-5-2016, “BFMYL SRL Y OTROS
C/GOOGLE ARGENTINA SRL Y OTROS/DAÑOS Y PERJUICIOS”.
207 LA NORMA ESTÁ FORMULADA EN SINGULAR PERO SE ENTIENDE QUE LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL QUE EXIGE HABILITA A PARTICIPAR EN MÁS DE UNA SOCIEDAD
LOCAL, CUALQUIERA SEA LA JURISDICCIÓN DEL DOMICILIO DE ÉSTA DENTRO DE LA REPÚBLICA.
208 V. BOGGIANO, CURSO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, CIT., PP. 564/566 Y SUS CITAS DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA. TAMBIÉN HUBO
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES DIVERGENTES, ALGUNOS DE ELLOS MENCIONADOS POR BOGGIANO, EN ORDEN A LA ENTIDAD QUE DEBÍA TENER LA PARTICIPACIÓN PARA
QUE LA SOCIEDAD EXTRANJERA ESTUVIERA O NO OBLIGADA A CUMPLIR CON LA INSCRIPCIÓN. ACTUALMENTE SE ENTIENDE, SIGUIENDO ALGUNOS DE ESOS PRECEDENTES,
QUE TAL OBLIGACIÓN EXISTE CUALQUIERA SEA LA CUANTÍA DE LA PARTICIPACIÓN (RESOLUCIÓN N° 433/2003 DE LA IGJ EN EL EXPTE. “PROQUIFIN ARGENTINO S.A.”,
CONFIRMADA POR FALLO DEL 11-8-2003 DE LA SALA “A” DE LA CÁMARA COMERCIAL; HUBO FALLOS ANTERIORES EN SIMILAR LÍNEA, COMO LOS DICTADOS POR LA
SALA “D” DE LA MISMA CÁMARA EN FECHAS 11-10-1978 Y 20-7-1978 EN LOS CASOS “SQUIBB S.A.” Y “SAAB SCANIA ARGENTINA S.A.”, Y ES EL CRITERIO QUE
TAMBIÉN SE DESPRENDE DE LA NORMATIVA REGLAMENTARIA CONFORME SE REFIERE INFRA AL TRATAR LOS EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LA INSCRIPCIÓN EXIGIDA POR
LA NORMA EN COMENTARIO.
209 “ARTÍCULO 214. SUFICIENCIA DE LA INSCRIPCIÓN. –EL CUMPLIMIENTO DE LA INSCRIPCIÓN PREVISTA POR EL ARTÍCULO 118, TERCER PÁRRAFO DE LA LEY Nº
19.550, DISPENSA DE EFECTUAR LA DEL ARTÍCULO 123 DE LA MISMA LEY , SI LA SOCIEDAD, DE ACUERDO CON SU LEY APLICABLE Y LAS PREVISIONES DE SU OBJETO, PUEDE
PARTICIPAR EN OTRAS SOCIEDADES. LA SUFICIENCIA DE LA INSCRIPCIÓN PERDURARÁ HASTA QUE SE RESUELVA SU CANCELACIÓN EN LOS TÉRMINOS DEL ART. 118. SI FUESE
2. Requisitos.
Sintetizando los requisitos de la ley y su reglamentación210 para que proceda la
inscripción exigida por el art. 123, se deberá presentar al Registro Público con las
formalidades de autenticidad ya analizadas (ver comentario al art. 118): 1) Certificado que
acredite la constitución de la sociedad conforme a su ley aplicable; 2) Contrato o acto
constitutivo de la sociedad y sus reformas; 3) Resolución del órgano social competente de la
sociedad que decidió la inscripción del estatuto al solo efecto de participar en sociedad
conteniendo: a) la decisión de inscripción; b) la fecha de cierre de su ejercicio económico;
c) la manifestación respecto de que la sociedad no se encuentra sometida a liquidación ni
ningún otro procedimiento legal que impone restricciones sobre sus bienes o actividades
(puede obviarse si este contenido si el certificado indicado sub 1) acredita además en este 133
alcance la vigencia de la sociedad); d) la fijación con exactitud (calle, número, piso, oficina,
etc.) de la sede social en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la cual tendrá los efectos
vinculantes previstos en el art. 11, inc. 2°, párrafo segundo, de la Ley 19.550, pudiendo
facultarse expresamente al representante para fijarla; e) la designación de dicho
representante –que debe ser persona humana- con los recaudos del art. 206 incs. 5° sub b) y
6° y del art. 208, debiendo en dicha designación incluirse el otorgamiento al mismo de poder
especial participar de la constitución de la sociedad y/o adquirir participación en ella,
ejercer los derechos y cumplir las obligaciones de la sociedad del exterior propias de su
calidad de socia y responder emplazamientos judiciales o extrajudiciales que en la sede
social inscripta se efectúen conforme al art. 122 inc. b) de la ley 19.550 o en su caso en el
domicilio especial del representante, en todo cuanto se relacionen con aquella calidad y las
obligaciones y responsabilidades de ella derivadas; 4) la acreditación de que la sociedad no
tiene en su país de origen vedado o restringido el desarrollo de sus actividades y de que
posee activos y/o que realiza efectivamente actividades fuera de la República Argentina; 5)
la individualización de quienes sean los socios al tiempo de la decisión de solicitar la
inscripción.
3. Consecuencias del incumplimiento de la inscripción.
Los efectos o consecuencias del incumplimiento de la inscripción exigida por la norma
que comentamos no están previstos en ella, similarmente a lo que ocurre con respecto a la
inscripción de sucursales o representaciones permanentes (tercer apartado del art. 118).
Se han postulado diversos criterios cuyo análisis excede los límites de esta exposición211.
Uno de ellos es que, mientras no cumpla con la inscripción, la sociedad extranjera no podrá
ejercer derechos de socia en la local. Otro es el que surge de las Normas de IGJ (arts. 256 y
257), las cuales disponen que no se inscribirán en el Registro Público resoluciones de
sociedades locales adoptadas con participación de una sociedad extranjera no inscripta, o
se las declarará irregulares e ineficaces a efectos administrativos cuando sean aprobatorias
de estados contables; en ambos supuestos aunque el voto de la sociedad extranjera no
inscripta no haya sido determinante para el logro de la mayoría necesaria.
4. Contabilidad separada; control estatal; régimen informativo.
Existe suficiente consenso de que las sociedades extranjeras que participan en sociedad
local no están obligadas a llevar contabilidad separada ni sometidas a control estatal (lo
estará en todo caso aquella en cuyo capital participen, arts. 299 y ss. de la ley 19.550); o sea,
no se les aplica el art. 120 de la ley 19.550.
Empero deben dar cumplimiento ante la Inspección General de Justicia a un régimen
informativo anual a efectos de que el organismo de control verifique la subsistencia de su
encuadramiento legal conforme al art. 123 bajo el cual se inscribieron212.
SU VOLUNTAD CONTINUAR PARTICIPANDO EN SOCIEDADES DEBERÁ SOLICITAR SU INSCRIPCIÓN EN LOS TÉRMINOS DEL ART. 123 LSC”. UNO DE LOS ANTECEDENTES DE ESTA
NORMA ES LA RESOLUCIÓN PARTICULAR DE IGJ N° 130/2004 DICTADA EN EL EXPTE. “SOFORA TELECOMUNICACIONES S.A.”
210 PARA MÁS DETALLE VER ARTS. 206, 208 Y 245 DE LAS NORMAS DE IGJ.
211 UN AMPLIO ANÁLISIS DE LAS POSTURAS SOSTENIDAS PUEDE LEERSE EN CABANELLAS, CABANELLAS DE LAS CUEVAS, GUILLERMO, DERECHO
SOCIETARIO…, CIT. PP. 405/413.
212 DENTRO DE LOS 120 DÍAS CORRIDOS POSTERIORES A LA FECHA DE CIERRE DE SU ÚLTIMO EJERCICIO ECONÓMICO, DEBERÁN PRESENTAR CERTIFICACIÓN U
OTRA DOCUMENTACIÓN APTA QUE A ESA FECHA DE CIERRE ACREDITE LAS VARIACIONES QUE PUEDAN HABERSE PRODUCIDO EN SUS ACTIVOS Y /O ACTIVIDADES EN EL
EXTERIOR (AGENCIAS, SUCURSALES O REPRESENTACIONES VIGENTES EN JURISDICCIONES EXTRANJERAS Y /O ACTIVOS FIJOS NO CORRIENTES EN EL EXTERIOR Y/U
OPERACIONES DE INVERSIÓN EN BOLSAS O MERCADOS DE VALORES Y /O EXPLOTACIÓN DE BIENES DE TERCEROS Y/O PARTICIPACIONES EN OTRAS SOCIEDADES NO SUJETAS
A OFERTA PÚBLICA)Y EN LA COMPOSICIÓN Y TITULARIDAD DE SU CAPITAL SOCIAL, ASÍ COMO UNA DECLARACIÓN JURADA SOBRE “BENEFICIARIO FINAL”, QUE DEBE
CONTENER LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PERSONAS HUMANAS QUE TENGAN COMO MÍNIMO EL 20% DEL CAPITAL O DE LOS DERECHOS DE VOTO DE UNA PERSONA
JURÍDICA O QUE POR OTROS MEDIOS EJERZAN EL CONTROL FINAL, DIRECTO O INDIRECTO, SOBRE LA MISMA (ART. 251, NORMAS DE IGJ). SI DE ESA INFORMACIÓN
RESULTARA QUE LOS ACTIVOS Y /O ACTIVIDADES DE LA SOCIEDAD EN EL EXTERIOR PERDIERON SOBREVINIENTEMENTE SIGNIFICACIÓN COMPARATIVA CON RESPECTO A LA
IMPORTANCIA ALCANZADA POR SU PARTICIPACIÓN EN UNA O MÁS SOCIEDADES LOCALES, LA I NSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA CONSIDERARÁ A LA SOCIEDAD
EXTRANJERA ENCUADRADA EN EL ART. 124 DE LA LEY 19.550 Y LA INTIMARÁ A ADECUARSE A LA LEGISLACIÓN NACIONAL (ARTS. 266 Y 267, NORMAS DE IGJ),
SOLICITANDO EN SEDE JUDICIAL, EN CASO DE INCUMPLIMIENTO, LA CANCELACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN (ART. 276, APARTADO I, INC. 2° DE DICHAS NORMAS).
ARTICULO 124. La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la
República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada
como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o
de su reforma y contralor de funcionamiento.
1. Enfoque general.
El art. 124 de la ley 19.550 es lo que se conoce como una norma de policía del derecho
internacional privado de fuente interna argentina destinada a sostener en determinados
supuestos, aunque una sociedad haya sido constituida en el extranjero, la primacía de la
aplicación a ella del derecho argentino y la consiguiente exclusión del derecho del
extranjero convocado por el apartado primero del art. 118 (ley del lugar de constitución, lex 134
societatis).
Para ello deben presentarse, ya sea ab initio en la constitución de la sociedad o
sobrevinientemente en su funcionamiento, alguna o ambas condiciones o supuestos de
hecho que en la norma se indican: que la sociedad tenga su sede en la República213 y/o que
su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma. Dado el apuntado carácter del
art. 124, no existe la posibilidad, admitida para otros contratos (art. 2651, capit, CCCN) y que
en el caso entrañaría dejar de lado estos puntos de contacto con el territorio argentino, de
que las partes elijan el derecho que se aplicará a la sociedad (autonomía conflictual).
2. Los puntos de conexión al derecho argentino.
Por sede ha de entenderse la sede social efectiva214-215, es decir, el lugar donde se
encuentra el asiento efectivo de la administración social216 o el centro de dirección o
administración general de la sociedad, cualquiera que sea el domicilio estatutario217; pero la
univocidad que este criterio sugiere puede verse diluida por las actuales estructuras
organizativas de las sociedades extranjeras, a las que sus leyes aplicables pueden brindar
marcos de considerable autonomía, y también por el enorme avance que han
experimentado las comunicaciones (teleconferencias, reuniones a distancia,
comunicaciones por correo electrónico y otros medios de igual o mayor avance técnico,
etc.)218.
En referencia a la condición de que el principal objeto de la sociedad esté destinado a
cumplirse en la República, debe ser la actividad efectiva de la sociedad lo que deberá
tenerse en cuenta y no la formulación de dicho objeto en el estatuto, la cual permitiría eludir
fácilmente la aplicación de la norma con solo redactarlo de modo de no hacer referencia a
213 EN EL TÍTULO O ENCABEZAMIENTO DE LA NORMA SE UTILIZA EL TÉRMINO “DOMICILIO” Y EN SU TEXTO “SEDE”, PRODUCTO DE UNA DUPLICIDAD CONCEPTUAL
DE LA LEY 19.550, POR LA CUAL EL DOMICILIO ES UN DETERMINADO ÁMBITO JURISDICCIONAL MÁS O MENOS RESTRINGIDO (CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES,
CIUDAD DE SAN NICOLÁS) DENTRO DEL CUAL SE HALLA LA SEDE (CALLE LAVALLE 1430, PISO 2°, OFICINA “C”); “SEDE EN LA REPÚBLICA” SERÍA ENTONCES LA
UBICACIÓN DE LA SEDE EN ALGUNA JURISDICCIÓN DE ELLA.
214 HALPERIN, ISAAC – BUTTY, ENRIQUE M., CURSO DE DERECHO COMERCIAL, ED. DEPALMA, 4ª ED., BS. AS., 2000, VOL. I, PÁG. 362.
215 SI SE CONSIDERASE LA SEDE –OBVIAMENTE EN PAÍS EXTRANJERO- FIJADA EN EL ESTATUTO SOCIAL, LA NORMA DEL ART. 124 SERÍA INAPLICABLE A DISCRECIÓN
DE LOS SOCIOS O ADMINISTRADORES DE LA SOCIEDAD.
216 ROVIRA, ALFREDO L., SOCIEDADES EXTRANJERAS, CIT., PÁG. 80.
217 BOGGIANO, SOCIEDADES Y GRUPOS MULTINACIONALES, CIT., PP. 24/25. EN IGUAL SENTIDO EL ART. 266 INC. 2° DE LAS NORMAS DE IGJ.
218 SON ESCLARECEDORES LOS SIGUIENTES PÁRRAFOS DE CABANELLAS DE LAS CUEVAS (DERECHO SOCIETARIO…, CIT., PP. 212/213), ALGO EXTENSOS
PERO QUE VALE LA PENA TRANSCRIBIR:
“A NUESTRO ENTENDER, SI SE PARTE DE LA PREMISA DE QUE LA SEDE A QUE HACE REFERENCIA EL ARTÍCULO 124 ES UNA SEDE ‘REAL’, SU DEFINICIÓN DEBE PARTIR
DE UNA VISIÓN IGUALMENTE REALISTA DE LA ESTRUCTURA ORGANIZATIVA SOCIETARIA. UNA SOCIEDAD PUEDE TENER ACTIVIDADES EN MÚLTIPLES PAÍSES, ESTANDO DIRIGIDA
POR UN CONJUNTO FORMADO POR LOS ÓRGANOS SOCIETARIOS PROPIAMENTE DICHOS Y POR UNA ESTRUCTURA ADMINISTRATIVA EXTRA ORGÁNICA -GENERALMENTE
FORMADA POR PERSONAS EN RELACIÓN DE DEPENDENCIA- QUE SERÁ TANTO MÁS AMPLIA E IMPORTANTE COMO GRANDE SEA LA EMPRESA ORGANIZADA
SOCIETARIAMENTE. LA ESTRUCTURA DEL ARTÍCULO 124 HACE RAZONABLE PRESCINDIR DEL LUGAR DONDE SE ENCUENTRA LA ACTIVIDAD SOCIETARIA, PARA UBICAR
GEOGRÁFICAMENTE LA SEDE, PUES LA LOCALIZACIÓN DE TAL ACTIVIDAD -SEGÚN SE VERÁ EN EL PRESENTE APARTADO- CONSTITUYE MATERIA DE OTRO DE LOS
PRESUPUESTOS DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 124.
“EL EXAMEN SE DIRIGE A LA ESTRUCTURA DE ÓRGANOS Y ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD. DEBIDO AL CARÁCTER MULTIFACÉTICO DE ESTA ESTRUCTURA, ÉSTA
PUEDE ENCONTRARSE EN UN SOLO PAÍS O EN UNA MULTIPLICIDAD DE ELLOS. EN EL PRIMER CASO LA SOLUCIÓN ES INMEDIATA, Y SERÁ EN ESE PAÍS DONDE SE UBIQUE, A LOS
EFECTOS DEL ARTÍCULO 124, LA SEDE ‘REAL’ DE LA SOCIEDAD.
“EN EL SEGUNDO CASO LA SOLUCIÓN ES MÁS COMPLEJA. PUEDE SUCEDER QUE LA ASAMBLEA SOCIETARIA SE REÚNA NORMALMENTE EN UN PAÍS A, QUE SUS
INTEGRANTES VIVAN EN MÚLTIPLES PAÍSES, QUE EL DIRECTORIO SE REÚNA NORMALMENTE EN UN PAÍS B, Y QUE LA ADMINISTRACIÓN NO ORGÁNICA -QUE EN DEFINITIVA
PUEDE SER LA QUE MANEJE LA SOCIEDAD- SE ENCUENTRE DISPERSA EN MÚLTIPLES OTROS PAÍSES. ESTA IMAGEN DE DISPERSIÓN DISTA DE SER IRREAL. POR EL CONTRARIO, LA
REALIDAD COMÚNMENTE ES MÁS COMPLEJA. ASÍ , EL DIRECTORIO PUEDE NO REUNIRSE EN ABSOLUTO, SINO SESIONAR MEDIANTE TELECONFERENCIAS, O CONSISTIR SUS
REUNIONES EN LIBROS DE ACTAS QUE CIRCULAN POR EL PLANETA EN BUSCA DE LAS FIRMAS NECESARIAS. LA ASAMBLEA PUEDE CONSISTIR EN UN GRUPO DE FAMILIARES QUE
SE REÚNEN ORA EN UN PAÍS, ORA EN OTRO, SEGÚN TEMPORADAS O CONVENIENCIAS.
“FRENTE A ESTA DISPERSIÓN, UNA SOLUCIÓN COMÚN EN LA DOCTRINA ES BUSCAR UN CRITERIO ÚNICO PARA UBICAR LA DISPERSA SEDE SOCIETARIA. PARA ELLO SE
RECURRE, POR EJEMPLO, AL LUGAR DE REUNIÓN DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN, O A OTRAS SIMPLIFICACIONES EN APARIENCIA UNÍVOCAS. ESTAS SOLUCIONES
PRESENTAN EL GRAVE INCONVENIENTE DE DESVIRTUAR LA PRETENSIÓN DE ‘REALIDAD’ QUE SUBYACE AL ARTÍCULO 124. LAS REUNIONES DEL DIRECTORIO PUEDEN SER UNA
MERA FORMALIDAD O UN EVENTO SOCIAL. LOS DIRECTORES PUEDEN, EN LA PRÁCTICA, ESTAR TOTALMENTE SUBORDINADOS A LOS ADMINISTRADORES CONTRACTUALES O
A LA ASAMBLEA, O VICEVERSA; ELLO DEPENDE DE LA PARTICULAR ESTRUCTURA ORGANIZATIVA -ENTRE LAS MÚLTIPLES POSIBLES- QUE HAYA ADOPTADO UNA SOCIEDAD
CONCRETA.
“ENTENDEMOS, EN CONSECUENCIA, QUE LA ÚNICA SOLUCIÓN ‘REALISTA’ -SEGÚN LO EXIGE EL SENTIDO DE LA DISPOSICIÓN- PARA LA DETERMINACIÓN DE LA SEDE
FRENTE AL ARTÍCULO 124 ES LA BASADA EN UN EXAMEN CONJUNTO DE LA SOCIEDAD PARA DETERMINAR CUÁL ES EL CENTRO DE GRAVEDAD GEOGRÁFICO DE LA TOMA
DE DECISIONES RESPECTO DE SU ACTIVIDAD. SÓLO CUANDO ESE CENTRO DE ACTIVIDAD SE ENCUENTRE EN LA ARGENTINA SERÁN APLICABLES LAS EXIGENCIAS DEL CITADO
ARTÍCULO”. CONCLUYE ESTE AUTOR EXPRESANDO (LOC. CIT., N. N° 141): “NO PUEDE DEJAR DE OBSERVARSE QUE LA MEJORA EN LAS COMUNICACIONES TORNA
CRECIENTEMENTE IMPRACTICABLE LA DETERMINACIÓN QUE EXIGE EL ART. 124. ES CADA VEZ MÁS FÁCIL DIRIGIR ACTIVIDADES DESDE LUGARES FÍSICAMENTE ALEJADOS DE
AQUÉLLAS, CREÁNDOSE ASÍ UNA ESCISIÓN CRECIENTE ENTRE EL LUGAR FÍSICO DE LA ACTIVIDAD Y LA LOCALIZACIÓN DE SU DIRECCIÓN”.
las actividades ubicadas en la Argentina219. También facilitaría tal elusión interpretar, contra
la letra de la ley, que las actividades deben cumplirse exclusivamente en territorio argentino,
como se ha propiciado220; por obviedad, bastaría con radicar un mínimo de esa actividad
fuera del país.
Ahora bien, el carácter de “principal” de dicha actividad puede presentar problemas
de determinación, según se computen sólo pautas cuantitativas, u otras, o una combinación
de varias diferentes221.
Cerrando el punto, el art. 124 puede a nuestro criterio –sin desconocer que ha sido
cuestión controvertida- ser también aplicado a supuestos en los que una sociedad extranjera
inscripta en los términos del art. 123 de la ley 19.550, tenga como principal activo su
participación en una sociedad local, ejerciendo los consiguientes derechos222. El carácter y 135
finalidad de la norma y su ubicación metodológica nos inclinan a tal parecer, entre otras
razones a cuyo desarrollo no es del caso extender una exposición de esta naturaleza223.
3. Alcances de la consideración de la sociedad constituida en el extranjero como
sociedad local.
La aplicación a la sociedad de la ley extranjera (apartado primero del art. 118) supone
que su constitución haya guardado y mantenido con el lugar donde se haya realizado
determinados puntos de contacto que surjan de esa misma ley del lugar de constitución.
Para el caso de configurarse, ya sea al tiempo de constituirse la sociedad o luego
durante su funcionamiento, alguna (o ambas) de las condiciones o supuestos analizados en
los párrafos que preceden, o sea, sede efectiva o principal actividad en Argentina, la
sociedad “será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las
formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento”.
219 CONF. CABANELLAS DE LAS CUEVAS, DERECHO SOCIETARIO…, CIT., PÁG. 215 Y SU N. N° 149, EN LA CUAL RECUERDA QUE EN EL FALLO DEL 27-12-
2002 DICTADO POR LA SALA “C” DE LA CÁMARA COMERCIAL (LL 2003-C-789) EN LA CAUSA “GREAT BRANDS INC. S. CONCURSO PREVENTIVO”, SE CONSIDERÓ
IMPROCEDENTE ENCUADRAR EN EL ART. 124 A UNA SOCIEDAD CUYO PRINCIPAL ACTIVO ERA LA TITULARIDAD DEL PAQUETE DE CONTROL DE UNA SOCIEDAD CON
ACTIVIDAD EXCLUSIVAMENTE EN LA ARGENTINA, SOBRE LA BASE DE QUE EL OBJETO DE AQUÉLLA ERA SUFICIENTEMENTE AMPLIO COMO PARA COMPRENDER OTRAS
ACTIVIDADES, CON LO CUAL SE DEJABA LIBRADA A UNA CUESTIÓN DE REDACCIÓN DEL OBJETO LA APLICACIÓN DE UNA NORMA DE POLICÍA COMO EL ART. 124 (PARA LA
QUE POR SU NATURALEZA DEBEN BUSCARSE CRITERIOS QUE LA HAGAN PREPONDERAR Y NO A LA INVERSA; ESTO, CREEMOS, ES ASÍ DE LEGE LATA, AUNQUE PUDIERAN
CIERTAMENTE DARSE –NO AQUÍ - DEBATES EN ORDEN A ESTA ORIENTACIÓN DEL DERECHO SOCIETARIO DE EXTRANJERÍA, DIFERENTE DE LA DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS
EN GENERAL, QUE ES LA DE LA AUTONOMÍA CONFLICTUAL, LA CUAL EN DIVERSAS FORMAS O GRADOS –Y CON LIMITACIÓN EN EL ORDEN PÚBLICO Y LAS NORMAS
COACTIVAS-, PERMITE A LAS PARTES ELEGIR EL DERECHO APLICABLE).
220 BOGGIANO, CURSO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, CIT., PP. 515 Y 524/526.
221 NUEVAMENTE NOS PARECE APROPIADO TRANSCRIBIR ALGUNAS APRECIACIONES DE CABANELLAS DE LAS CUEVAS, DERECHO SOCIETARIO…, CIT., PP.
216/217) QUE PONEN EN SUS TÉRMINOS LA RELATIVIDAD DE LA CUESTIÓN:
“...LA IDEA DE UN OBJETO PRINCIPAL SUGIERE LA IDEA DE CIERTAS ACTIVIDADES, TAMBIÉN COMPRENDIDAS EN EL OBJETO SOCIETARIO, QUE QUEDAN FUERA DEL
OBJETO PRINCIPAL, Y QUE PUEDEN POR LO TANTO DESARROLLARSE FUERA DE LA ARGENTINA SIN DESVIRTUAR LA APLICABILIDAD DEL ARTÍCULO 124. POR OTRA PARTE, SI
BASTARA CON COLOCAR PARTE DE LA ACTIVIDAD SOCIETARIA FUERA DE LA ARGENTINA PARA EVITAR LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 124, QUEDARÍA TOTALMENTE
FACILITADA LA POSIBILIDAD DE FRAUDE A LA LEY QUE BUSCA EVITAR EL MENCIONADO ARTÍCULO.
“OTRA POSIBILIDAD INTERPRETATIVA ES CUANTIFICAR LAS ACTIVIDADES DESARROLLADAS EN LA ARGENTINA, Y CONSIDERAR QUE ELLAS CONSTITUYEN EL ‘PRINCIPAL
OBJETO’ DE LA SOCIEDAD, SI SU VALOR SUPERA LAS ACTIVIDADES UBICADAS EN EL EXTERIOR. ESTE ENFOQUE PLANTEA LA DIFICULTAD DE FORMULAR ESA CUANTIFICACIÓN.
EL CRITERIO DE LAS VENTAS ES RELATIVAMENTE SENCILLO PERO PUEDE PECAR DE IRREAL, PUES LAS VENTAS DESDE CIERTA LOCALIDAD PUEDEN SER ALTAS PERO NO TENER
IMPORTANCIA ECONÓMICA PARA TAL LOCALIDAD, POR TRATARSE DE UN MERO CENTRO DE EMPAQUE O DE DESPACHO DE MERCADERÍA. MÁS SERIO ES EL CRITERIO DEL
VALOR AGREGADO EN CADA PAÍS, PERO ES DE MUY DIFÍCIL CÁLCULO EN LA PRÁCTICA.
“UN CRITERIO MÁS REALISTA Y ACORDE CON LA APLICACIÓN JUDICIAL QUE DEBA HACERSE DEL ARTICULO 124 SERÍA EL SIGUIENTE. SE DETERMINARÍA, DE LAS
ACTIVIDADES DE LA SOCIEDAD, CUÁL ES LA PRINCIPAL, DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA ESTRUCTURA ECONÓMICA DE LA SOCIEDAD. LAS ACTIVIDADES SE DEFINIRÍAN
TENIENDO EN CUENTA EL CONJUNTO DE PROCESOS PRODUCTIVOS LLEVADOS A CABO POR LA SOCIEDAD. ASÍ , POR EJEMPLO, UNA EMPRESA AUTOMOTRIZ NO DEBERÍA
VER DESCOMPUESTA SU FABRICACIÓN DE AUTOMÓVILES EN ‘ACTIVIDADES’ DIFERENCIADAS CONSISTENTES EN COLOCAR EL MOTOR, COLOCAR EL PARABRISAS, DISEÑAR
LOS MODELOS, ETC., SINO QUE TODAS ESAS ACTIVIDADES CONSTITUYEN CONJUNTAMENTE UNA ACTIVIDAD DESDE LA PERSPECTIVA DEL ANÁLISIS DEL OBJETO EN EL SENTIDO
DEL ARTÍCULO 124. DEFINIDAS ASÍ LAS ACTIVIDADES DEBERÍA DETERMINARSE, TENIENDO EN CUENTA PARÁMETROS TALES COMO LA FACTURACIÓN, LA RENTABILIDAD, EL
CAPITAL INVERTIDO Y EL EMPLEO, CUÁL ES LA DE MAYOR IMPORTANCIA PARA LA EVOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD. DETERMINADA TAL ACTIVIDAD ‘PRINCIPAL’, DEBERÁ
LUEGO DECIDIRSE SI ÉSTA SE DESARROLLA PREDOMINANTEMENTE EN LA ARGENTINA, O FUERA DE ESTE PAÍS. NUEVAMENTE, SE TENDRÁN EN CUENTA CONJUNTAMENTE LOS
CRITERIOS DE FACTURACIÓN, RENTABILIDAD, INVERSIÓN Y EMPLEO ANTES INDICADOS. EL SIMPLE HECHO DE QUE LA ARGENTINA SEA EL PRIMER PAÍS EN TÉRMINOS DE LA
ACTIVIDAD PRINCIPAL DE LA EMPRESA NO DEBERÍA CONDUCIR A LA APLICACIÓN DE LA LEY SOCIETARIA ARGENTINA SI LA ACTIVIDAD DE LA EMPRESA SE ENCUENTRA DE TAL
MODO DISPERSA QUE LA ACTIVIDAD EN EL TERRITORIO ARGENTINO ES UNA PARTE MINORITARIA DE LA ACTIVIDAD A NIVEL MUNDIAL”.
222 LA CUESTIÓN HA SIDO CONTROVERTIDA EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA. V. EN EL SENTIDO DEL TEXTO, CNCOM., SALA A, 13-2-1980, “HIERRO
PATAGÓNICO DE SIERRA GRANDE S.A.”; NISSEN, RICARDO A., SITUACIÓN LEGAL DE LAS SOCIEDADES EXTRANJERAS NO INSCRIPTAS EN LOS REGISTROS MERCANTILES
DE LA REPÚBLICA ARGENTINA, EL DERECHO, DIARIO DEL 22-4-1998; DEL MISMO AUTOR, LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES COMENTADA, ED. LA LEY , BS. AS., 2017, T.
II, PP. 423/426. IGUAL TESITURA SE SOSTUVO, CONSIDERÁNDOSE INSUFICIENTE LA INSCRIPCIÓN CONFORME AL ART. 123 DE LA LEY 19.550 CON QUE CONTABA LA
SOCIEDAD, EN EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA DICTADO EL 3-10-2002 EN LA CAUSA “GREAT BRANDS I NC. S/ CONCURSO PREVENTIVO”, DONDE SE DENEGÓ, CON
FUNDAMENTO EN QUE NO ERA SUJETO CONCURSABLE EN LOS TÉRMINOS DEL ART. 2° DE LA LEY 24.522, LA APERTURA DEL CONCURSO PREVENTIVO DE GREAT BRANDS
INC., QUE SE HABÍA PRESENTADO COMO UNA SOCIEDAD UNIPERSONAL CONSTITUIDA EN LAS ISLAS CAIMÁN Y TITULAR (INSCRIPCIÓN MEDIANTE CONFORME AL ART. 123)
DEL 99,99% DEL PAQUETE ACCIONARIO DE HAVANNA S.A. EMPERO EL FALLO DE ALZADA DEL 27-12-2002 REVOCÓ EL PRONUNCIAMIENTO CON EL ARGUMENTO DE
QUE LA ÍNTEGRA ACTIVIDAD DE LA SOCIEDAD CONTROLADA EN ARGENTINA Y LA TITULARIDAD DE SUS ACCIONES (CASI EL 100%) QUE PARECÍAN SER EL PRINCIPAL
ACTIVO DE GREAT BRANDS NO ERAN ASPECTOS QUE DEFINIERAN EL ENCUADRAMIENTO DE LA MISMA EN EL ART. 124 DE LA LEY 19.550, SI SE TOMABA EN
CONSIDERACIÓN LA AMPLITUD MATERIAL Y ESPACIAL DEL OBJETO DE LA SOCIEDAD, QUE ERA “CUALQUIER OBJETO NO PROHIBIDO POR LEY” (CON EXCLUSIÓN DE CIERTAS
ACTIVIDADES PRECISADAS DE AUTORIZACIONES EXPRESAS DE LAS AUTORIDADES DE I SLAS CAIMÁN PARA SER DESARROLLADAS ALLÍ -BANCARIAS, FIDEICOMISARIAS,
SEGUROS O ADMINISTRACIÓN DE SOCIEDADES- Y OTRAS LIMITACIONES ESTATUTARIAS) Y QUE EL CARÁCTER POTENCIAL QUE TIENE NECESARIAMENTE LA ENUNCIACIÓN DEL
OBJETO SOCIAL, COMO PROYECTO LIMINAR DE LA DINÁMICA ACTIVIDAD SOCIETARIA ULTERIOR IMPEDÍA EN EL CASO CONSIDERAR A PRIORI QUE DICHO OBJETO
ESTUVIERA DESTINADO A CUMPLIRSE EN LA REPÚBLICA. EL ARGUMENTO PRESCINDE DE LA SITUACIÓN FÁCTICA VERIFICADA AL MOMENTO DEL DICTADO DEL FALLO DE
GRADO Y TAMBIÉN AL DE SU REVISIÓN EN ALZADA, LA CUAL FUE “CANJEADA” POR UNA POTENCIALIDAD, QUE AL SER INHERENTE AL OBJETO SOCIAL (SALVO SE EXCLUYA
POR UNA FORMULACIÓN PARA CORTO PLAZO Y EXTREMA PRECISIÓN) BASTÓ Y BASTARÍA EN CUALQUIER OTRO CASO , PARA QUE UNA NORMA DE ORDEN PÚBLICO COMO
EL ART. 124 DE LA LEY 19.550 QUEDE EN LETRA MUERTA.
223 EN CONTRA, SOSTENIENDO QUE LA PREVISIÓN DEL ART. 123 ES EXCLUYENTE DE LA APLICABILIDAD DE LA DEL ART. 124, VERGARA DEL CARRIL, ÁNGEL
DANIEL, INAPLICABILIDAD DEL ARTÍCULO 124 DE LA LEY 19550 A LA SOCIEDAD EXTRANJERA REGISTRADA POR EL ARTÍCULO 123, PUBLICADO EN EL DIARIO EL DERECHO
DEL 24-6-2004; MANOVIL, RAFAEL M., UNA AJUSTADA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 124 DE LA LEY DE SOCIEDADES, LA LEY , 2003–C–788;ERIZE, LUIS ALBERTO,
LAS SOCIEDADES EXTRANJERAS: NUEVOS REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS DE LOS INVERSORES, LA LEY , 2003-F-1331.
La naturaleza de norma de policía y de orden público del derecho internacional
privado argentino que tiene el art. 124, conlleva que dadas sus condiciones el derecho
argentino debe regir en su totalidad a la sociedad, la cual deberá adaptarse al mismo. Si el
derecho extranjero siguiera siendo parcialmente aplicable, también parcialmente se seguiría
cohonestando el fraude ya incurrido, lo cual sería valorativamente incoherente, iría en
contradicción con el apuntado carácter de la norma legal e implicaría además el ya
señalado fraccionamiento del derecho aplicable que entendemos iría en pugna con la
seguridad jurídica.
Así pues, el cumplimiento de “formalidades” de constitución a que alude el art. 124 no
agota la adaptación de la sociedad al derecho argentino, sino que dicha adaptación
deberá abarcar la subsiguiente validez sustancial de la sociedad bajo el derecho argentino, 136
y deberá asimismo comprender la capacidad, el objeto y todas las reglas de funcionamiento
de la sociedad. El ámbito material de aplicación del derecho argentino ha de ser, en suma,
de extensión similar al de aquel que habría debido regir a la sociedad si ésta hubiese podido
mantenerse bajo su lex societatis, o sea, la ley de su lugar de constitución indicada por el
primer párrafo del art. 118 de la ley 19.550.
Y por último, aun desde una perspectiva prescindente del fraude a la ley argentina en la
constitución o ulterior funcionamiento de la sociedad, el cumplimiento del principal objeto
de la sociedad en territorio argentino conduciría también a que deba aplicarse
íntegramente el derecho nacional, con consideración a los artículos 2651 inc. e) y 2652 del
CCCN, en tanto el primero de ellos limita la autonomía de la voluntad en la elección del
derecho aplicable cuando están en juego principios de orden público y las normas
internacionalmente imperativas del derecho argentino (como el art. 124 de la ley 19.550),
mientras que el art. 2652 consagra una regla de primacía del lugar de cumplimiento del
contrato como elemento determinante del derecho aplicable en defecto de elección
válida de las partes, el cual en un contrato de organización y de duración como el de
sociedad no puede como principio ser otro que el lugar de cumplimiento, exclusivo o
primordial del objeto social.
En cuanto al contralor estatal de funcionamiento a que también hace referencia el art.
124 y que es el previsto en los arts. 299 y ss., el mismo corresponderá si la sociedad, en su
adecuación a la ley argentina, mantiene o adopta el tipo de sociedad anónima; no así, por
caso, si el tipo fuera el de una S.R.L. o la adecuación se hiciera bajo la figura de la sociedad
por acciones simplificada (SAS) regulada en el título III de la ley 27.349.
4. Supuestos de aplicación del art. 124.
A veces se ha identificado a este art. 124 como una regulación para las llamadas
sociedades in fraudemlegis (en fraude a la ley), entendiéndose por constitución in
fraudemlegis a aquella que es llevada a cabo por el socio o socios deliberadamente en una
determinada jurisdicción extranjera cuya normativa societaria y fiscal han previamente
considerado y evaluado como favorable en su comparación con la del país con el cual la
sociedad tendrá luego, en su actuación, contactos reales y efectivos. Se reprimiría ese modo
de constitución considerando a la sociedad sometida al derecho argentino y estableciendo
consecuencias por no ajustar ella sus disposiciones contractuales o estatutarias a este
derecho.
El caso extremo de elusión fraudulenta connotado en la terminología y conceptuación
referidas, es el de la constitución de sociedades en “refugios fiscales” (taxhaven) o incluso en
países, territorios o jurisdicciones considerados no cooperadores a los fines de la
transparencia fiscal o no colaboradores en la lucha contra el lavado de activos y la
financiación del terrorismo. Respecto de estas sociedades las Normas de IGJ, que en este
punto portan una interpretación del art. 124 de la ley 19.550 (art. 21 inc. b, ley 22.315),
establecen que no se las inscribirá en el Registro Público a los efectos del tercer párrafo del
art. 118 (actividad habitual, sucursal, representación permanente) ni a los del art. 123
(constitución o toma de participación en sociedad local), sino que deberán adecuarse
íntegramente a la ley nacional (art. 218 de las Normas de IGJ), ya que son consideradas de
por sí alcanzadas por las previsiones del art. 124 de la ley 19.550, con fundamento en que
cuanto menos su principal objeto habrá necesariamente de cumplirse fuera de la jurisdicción
territorial en la que hayan sido constituidas, ya que el ordenamiento jurídico de dicha
jurisdicción precisamente les prohíbe o restringe fuertemente operar allí.
Sin embargo el ámbito de aplicación del art. 124 en cuanto a la exigencia de
adecuación derecho argentino que de él se deriva puede estar referido a algunos otros
supuestos en los que tal adecuación devendrá necesaria sin que haya habido antes
finalidades elusivas.
Tal sería el caso de traslado internacional voluntario del domicilio social del extranjero a
la República Argentina de una sociedad que decide reconvertir su actividad realmente
llevada hasta entonces a cabo en el exterior, liquidando todos o sus principales activos allí
para aplicar su producido a emprender una explotación principal en la República Argentina,
conservando o no un establecimiento secundario en su país de origen224; o el de una
sociedad que adquiere nuevos bienes productivos en la República Argentina, cuya
utilización, por la importancia y características de ellos, se traduce en que pase a quedar
localizado en nuestro país el centro principal de explotación.
También un acto inicialmente aislado puede dar lugar a una explotación o actividad
habitual, que según su entidad dará lugar a que la sociedad se adecúe a la ley argentina o
se registre en los alcances del tercer párrafo del art. 118 de la ley 19.550 225. También, por una 137
determinada evolución o expansión de su actividad en Argentina, una sociedad extranjera
que correctamente se registró en su momento conforme a esa norma, podrá tener que
sustituir la registración por la que corresponda por su adecuación al derecho argentino si su
actividad devino principal en relación con la externa, y la sede social de la sucursal o
representación permanente podrá tornar a ser la sede social de sociedad local.
Las Normas de la Inspección General de Justicia contemplan diversos supuestos,
estableciendo en su art. 266 que dicho organismo solicitará a las sociedades constituidas en
el extranjero su adecuación a las disposiciones de la ley 19.550 aplicables a las sociedades
constituidas en la República conforme el Capítulo II de la misma ley226, en aquellos casos en
los cuales, de la documentación y presentaciones requeridas conforme al régimen
informativo anual de las sociedades inscriptas en los alcances de los arts. 118 apartado
tercero y 123, respectivamente), del cumplimiento de las medidas contempladas a los fines
del análisis y encuadramiento de actos realizados bajo la calificación de “aislados” o similar),
o del ejercicio de atribuciones propias conforme a la ley 22.315 y a diversas disposiciones de
las mismas Normas de IGJ, resulte que la actuación de las sociedades se halla encuadrada
en cualquiera de los supuestos del art. 124 de la ley 19.550 (recuérdese que no son de
exigencia concurrente sino que basta que se considere configurado cualquiera de ellos). El
ejercicio de atribuciones propias para instar la adecuación cubre también el supuesto de
que haya mediado declaración judicial, o más en general prueba producida en juicio y allí
valorada en el sentido de hallarse una sociedad constituida en el extranjero, sea o no parte
en dicho juicio, incursa en alguna de las situaciones que capta el art. 124.
Por fuera de los supuestos referidos, que son de adecuación impuesta por la IGJ, las
Normas de dicho organismo contemplan también la adecuación voluntaria de la sociedad
a las prescripciones del derecho nacional, ya sea por admitir y acreditar ella misma su
encuadramiento en alguno o ambos supuestos del art. 124 de la ley 19.550 (art. 272, Normas
de IGJ), o por cambio del domicilio social del extranjero a la Ciudad de Buenos Aires (art. 91
de dichas Normas).
5. Procedimiento de adecuación a la ley argentina.
El procedimiento de adecuación no se limita al cumplimiento inicial de las
prescripciones legales sino que, luego de la inscripción en el Registro Público del instrumento
respectivo (escritura pública), deben cumplirse otros pasos dirigidos a que la sociedad
funcione posteriormente bajo las normas nacionales. Puede resumirse la secuencia siguiente:
A) Inscripción de la adecuación en el Registro Público.
Para la inscripción en el Registro Público debe presentarse conforme al art. 268 de las
Normas de IGJ:
224 LO PUEDE ACLARAR ESTE EJEMPLO: UNA SOCIEDAD AUSTRALIANA CUYO OBJETO ES LA CRIANZA Y EXPLOTACIÓN DE GANADERÍA LANAR, PROPIETARIA DE UN
PREDIO PARA ELLO , LO VENDE, LIQUIDA LAS CABEZAS Y ADQUIERE UNA FRACCIÓN MUCHO MAYOR EN LA PATAGONIA, DONDE REEMPRENDE LA ACTIVIDAD,
MANTENIENDO O NO UNA ACTIVIDAD SECUNDARIA DE HILAR PARTE DE ESA LANA EN AUSTRALIA. COMO SE ADVIERTE NINGÚN OBJETIVO DE ELUDIR LA LEY ARGENTINA
HUBO EN ESTE CASO , SINO UNA DECISIÓN EMPRESARIA ULTERIOR. HABRÁ TAL ELUSIÓN SI CONCOMITANTEMENTE CON LA ADQUISICIÓN DE LA TIERRA EN ARGENTINA LA
SOCIEDAD NO DECIDE EL CAMBIO DE DOMICILIO Y LO INSCRIBE EN NUESTRO PAÍS, AJUSTANDO SUS ESTATUTOS O CONTRATO A LAS DISPOSICIONES DEL DERECHO
ARGENTINO.
225 CON LA EXPECTATIVA DE UNA SUBA DE PRECIOS EN EL MERCADO INMOBILIARIO SE DECIDE APROVECHAR UNA OFERTA Y COMPRAR UN TERRENO PARA
REVENDERLO Y GIRAR LOS FONDOS AL EXTERIOR, PERO LUEGO SE DECIDE CONSTRUIR UN EDIFICIO DE DEPARTAMENTOS U OFICINAS Y ADMINISTRAR EL ALQUILER DE LAS
FUTURAS UNIDADES . SI ESTA ACTIVIDAD FUERA PRINCIPAL CON RESPECTO A LA DESARROLLADA EN EL PAÍS DE ORIGEN (SIEMPRE DENTRO DEL MARCO DEL OBJETO SOCIAL)
SERÍA OTRO SUPUESTO DE APLICACIÓN DEL ART. 124 Y LA SOCIEDAD DEBERÍA ADAPTARSE A LA LEY ARGENTINA Y TRANSFERIR SU DOMICILIO A NUESTRO PAÍS; SI NO
DEVINIERA ACTIVIDAD PRINCIPAL, SE TRATARÍA DE UN ESTABLECIMIENTO SECUNDARIO Y TAMBIÉN DEBERÍA INSCRIBIRSE, PERO EN LOS ALCANCES DEL TERCER PÁRRAFO DEL
ART. 118 DE LA LEY 19.550.
226 TÉNGASE PRESENTE QUE LAS SOCIEDADES DEL EXTERIOR ENCUADRADAS EN EL ART. 124 DE LA LEY 19.550 SON CONSIDERADAS LOCALES “A LOS EFECTOS DEL
CUMPLIMIENTO DE LAS FORMALIDADES DE CONSTITUCIÓN” –LO QUE NOS SIGNIFICA QUE SE RECONSTITUYAN: EL ART. 124 NO PLANTEA UNA CUESTIÓN DE VALIDEZ SINO DE
DERECHO APLICABLE EN REEMPLAZO DEL CONVOCADO POR EL APARTADO PRIMERO DEL ART. 118-; POR ELLO ES QUE LA ADECUACIÓN DEBERÁ CUMPLIRSE CON AJUSTE
A ALGUNO DE LOS TIPOS DEL CAPÍTULO II DE LA LEY DE SOCIEDADES –O A ALGUNA OTRA FORMA SOCIETARIA REGULADA EN ALGÚN OTRO CUERPO LEGAL-, NO SIENDO
ADMISIBLE QUE PUEDA OPTARSE POR EL RÉGIMEN DE LA “SECCIÓN IV (“DE LAS SOCIEDADES NO CONSTITUIDAS SEGÚN LOS TIPOS DEL CAPÍTULO II Y OTROS SUPUESTOS”)
DEL CAP. I DE LA LEY 19.550, EL CUAL ES PROPIO DE SOCIEDADES QUE PRECISAMENTE NO CUMPLIERON DE MANERA DEBIDA CON FORMALIDADES DE CONSTITUCIÓN.
1) Una escritura pública otorgada por los socios actuales -con acreditación de su
calidad de tales- y los que en su caso se incorporen en oportunidad de la adecuación,
individualizados conforme al inc. 1° del art. 11 de la ley 19.550, conteniendo: a) la decisión
expresa de los socios de adecuar la actuación anterior de la sociedad en la República,
mediante la adopción de un tipo social contemplado por el Capítulo II de la Ley N.º 19.550, y
la aprobación de un balance especial de adecuación; b) la transcripción de los certificados
u otras constancias auténticas que acrediten la anterior constitución, registro o incorporación
de la sociedad en el extranjero; c) la mención de la cantidad, porcentaje y características
de las participaciones que correspondan a cada socio, y del monto y naturaleza del aporte
–con constancia de su integración total- de cada nuevo socio que en su caso se incorpore a
la sociedad -con constancias para ambos supuestos de su integración total-227; d) la 138
aprobación de las cláusulas del estatuto o contrato que regirá a la sociedad; e) la mención
de los porcentajes de participación en la sociedad reconocidos a los socios que declaren o
hayan declarado su voluntad de separarse de la sociedad; f) el nombramiento de los
integrantes de los órganos de administración y fiscalización; g) la fijación del domicilio y la
sede social en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme al art. 11 inc. 2°,
párrafo segundo, de la ley 19.550; h) la declaración expresa de voluntad de separarse de la
sociedad de aquellos socios que, como consecuencia de la adecuación, no desearen
permanecer en la misma o bien la transcripción de las notificaciones efectuadas en tal
sentido a los restantes socios por medio fehaciente; i) la mención en su caso de las
inscripciones efectuadas conforme a los arts. 118 apartado tercero y 123 de la ley 19.550,
con indicación de sus datos; j) la individualización de los bienes y/o derechos registrables de
que la sociedad sea titular según inscripciones en registros de la República Argentina.
2) Un balance especial de adecuación cerrado a una fecha que no exceda los 3 meses
anteriores a la fecha de la escritura de adecuación, confeccionado en moneda nacional y
conforme a las disposiciones reglamentarias y técnicas aplicables en ámbito de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, con informe de auditoría conteniendo opinión228.
3) Elementos que acrediten la realización de su aporte de capital por el socio o socios
que se incorporen como tales a la sociedad en oportunidad del otorgamiento de la escritura
pública de adecuación. La existencia, valuación e integración de tales aportes se regirán
por las disposiciones pertinentes de la ley 19.550 y las Normas de IGJ.
4) La publicación prescripta por el art. 10 de la ley 19.550, en su caso (o sea si la
sociedad se adecua bajo tipo de sociedad por acciones o de responsabilidad limitada), en
la que deberá constar que se trata de un caso de adecuación a la ley argentina de la
sociedad constituida en el extranjera.
5) La documentación que acredite la constitución de la garantía de los administradores,
en su caso (arts. 256, segundo párrafo y 157, ley 19.550).
6) Declaración jurada de Persona Expuesta Políticamente de los miembros del órgano
de administración y fiscalización designados.
B) Cancelación de inscripciones anteriores en territorio argentino.
Simultáneamente con la inscripción de la escritura pública referenciada, deberán
cancelarse, si las hubiere, las inscripciones efectuadas anteriormente a los fines de los arts.
118, tercer apartado, o 123 de la ley 19.550 y las que fueren consecuentes a ellas si las
hubiere (cambio de representante legal, o de sede, variaciones de capital, modificaciones
estatutarias, etc.) –art. 269 de las Normas de IGJ-.
C) Anotaciones sobre bienes registrables.
En los registros donde figuren bienes inscriptos a nombre de la sociedad desde antes de
su adecuación, deberán practicarse en la matrícula de los mismos las anotaciones que den
cuenta de la adecuación inscripta en el Registro Público (art. 270).
D) Rúbrica de libros; medios mecánicos; guarda de libros y documentación anteriores.
Conforme al art. 271 de las Normas de IGJ, dentro de los 90 días de inscripta su
adecuación la sociedad debe: a) rubricar nuevos libros y en su caso obtener la autorización
de empleo de registros contables por los medios previstos en el art. 61 de la ley 19.550; b)
227 LA ENTIDAD DE LAS PARTICIPACIONES DE LOS SOCIOS ANTERIORES Y DE LOS QUE EN SU CASO SE INCORPOREN CON MOTIVO DE LA ADECUACIÓN, DEBE
DEJAR CONFIGURADA CON LO QUE, PARA SOCIEDADES PLURIPERSONALES (ACLÁRESE QUE BIEN PUEDE LA ADECUACIÓN DERIVAR EN UNA SOCIEDAD ANÓNIMA
UNIPERSONAL), LAS NORMAS DE IGJ REQUIEREN COMO UNA PLURALIDAD SUSTANCIAL DE SOCIOS, EN EL SENTIDO DE QUE EL APORTE DE CADA SOCIO REVISTA UNA
RELEVANCIA ECONÓMICA MÍNIMA SUFICIENTE PARA CONFORMAR, CON EL DE LOS RESTANTES, UN EFECTIVO SUSTRATO PLURILATERAL (V. ART. 56, NORMAS DE IGJ).
228 EN DICHO BALANCE DEBEN CONTEMPLARSE LAS VARIACIONES SIGNIFICATIVAS QUE PUDIERAN EXPERIMENTARSE EN EL LAPSO COMPRENDIDO ENTRE LA FECHA
DE CIERRE DEL MISMO Y LA FECHA LÍMITE EN QUE, EN VIRTUD DE DICHO CIERRE, DEBA ADOPTARSE LA DECISIÓN DE ADECUACIÓN. SI LA SOCIEDAD TUVIERE BIENES EN EL
EXTERIOR, LA VALUACIÓN DE LOS MISMOS DEBE AJUSTARSE A PAUTAS QUE SEAN HOMOGÉNEAS CON LAS QUE SERÍAN APLICABLES EN LA VALUACIÓN DE BIENES DE IGUAL
NATURALEZA SITOS EN TERRITORIO NACIONAL. DEBERÁ ADEMÁS AGREGARSE UN INFORME DE CONTADOR PÚBLICO INDEPENDIENTE, CONSIGNANDO LA INCIDENCIA QUE
SOBRE LOS RUBROS DEL BALANCE ESPECIAL DE ADECUACIÓN TENGAN LA SEPARACIÓN Y /O INCORPORACIÓN DE SOCIOS QUE EN SU CASO SE HAYAN PRODUCIDO.
transcribir en el Libro Inventario y Balances el balance especial de adecuación y el informe
de auditoría correspondiente; c) acreditar ante la Inspección General de Justicia mediante
acta notarial el depósito en la sede social inscripta de (i) los libros y documentación social
correspondientes a la actuación social anterior a la fecha de la escritura pública de
adecuación -incluidos los de las agencias, sucursales o representaciones permanentes
inscriptas en territorio nacional necesarios para la contabilidad separada de las mismas (art.
120, ley 19.550)-, discontinuada su utilización según nota del escribano autorizante de la
escritura de adecuación o del representante legal y en su caso el órgano de fiscalización de
la sociedad, de cuya inserción se dejará constancia en el acta229; y de (ii) una traducción de
los mismos si hubiesen sido llevados en lengua no castellana. Si el depósito de los libros (ni por
ende el de su traducción) no pudiera efectuarse por haber sido la sociedad desposeída de 139
ellos, en el acta notarial deberá dejarse constancia de esa circunstancia y de que se
efectuaron las intimaciones y/o iniciaron las acciones judiciales pertinentes para el recupero
identificando éstas y en su caso si los libros están depositados en esa sede judicial.
Como puede advertirse las Normas de IGJ reglamentarias de la adecuación
presuponen la adopción de alguno de los tipos societarios regulados en el Capítulo II de la
ley 19.550 y la individualización y rúbrica de libros contables y de funcionamiento bajo esa
misma normativa.
Empero ello no debe considerarse una limitación. La sociedad constituida en el
extranjero pero encuadrada en alguno o ambos extremos del art. 124 de la ley 19.550 debe
adecuarse a la ley argentina, por lo que cabrá la posibilidad de que la adecuación se
cumpla adoptando la forma de la sociedad por acciones simplificadas (SAS) creada por la
ley 27.493.
Podrá ser necesario entonces, a resultas de las perspectivas de desarrollo de esta nueva
figura societaria, un cierto ajuste de la normativa administrativa con consideración también
a su posible impacto sobre el desarrollo de mecanismos de funcionamiento, registros
contables y comunicaciones por medios digitales230.
6. Traslado del domicilio social del extranjero a la Ciudad de Buenos Aires.
En este supuesto la sociedad se ha venido rigiendo por la ley de su lugar de constitución
y por lo tanto no ha tenido previamente su sede efectiva en la República Argentina ni ha
desarrollado aquí su principal actividad, sino que estos extremos se configurarán en adelante
como consecuencia del cumplimiento de la decisión de los socios –y/o de otro órgano social
que conforme a la lex societatis fuere competente para adoptarla- de trasladar el domicilio
social a la Ciudad de Buenos Aires.
Como consecuencia de ello será necesario aprobar la adecuación a la legislación
argentina.
Esta hipótesis es contemplada en el art. 272 de las Normas de IGJ, los requisitos de la
inscripción (art. 91) son similares a los contenidos en el art. 268, y practicada la misma se
aplican también los arts. 269 a 271.
7. Consecuencias del incumplimiento de la adecuación a la legislación argentina.
Resta preguntarnos por las consecuencias de que, encuadrada una sociedad
constituida en el extranjero en alguno de los supuestos del art. 124 de la ley 19.550, la misma
no cumpla con la adecuación a la ley argentina que se ha analizado; y preguntarnos
también por la responsabilidad de los socios por las obligaciones contraídas en tal situación
por la sociedad. La ley guarda silencio sobre estos puntos.
7.1. Tesituras posibles de ser consideradas.
Sin agotar la cuestión, puede decirse:
1) Con basamento en el carácter de orden público del régimen de extranjería y en
particular de su norma de policía aquí comentada, podría sostenerse la ininvocabilidad de la
sociedad, la cual no podría pretender para sí la condición -que para el derecho argentino
no tendría- de sociedad extranjera bajo la lex societatis del apartado primero del art. 118, ni
por lo tanto podría desde esa condición ejercer derechos emergentes de relaciones jurídicas
establecidas en nuestro país, salvo cuando éstas se tradujeran en actos susceptibles de ser
calificados de aislados (apartado segundo del art. 118 cit.), supuesto que de por sí descarta
la posibilidad de los puntos de contacto contemplados por el art. 124.
229 SI LA SOCIEDAD HA LLEVADO REGISTROS EN HOJAS MÓVILES O POR MEDIOS SIMILARES, DEBERÁ CONSTAR SU ENCUADERNACIÓN Y LA EXISTENCIA EN LA
ÚLTIMA DE DICHAS HOJAS DE NOTA FIRMADA POR EL REPRESENTANTE LEGAL Y EL ÓRGANO DE FISCALIZACIÓN DE LA SOCIEDAD SI LO HUBIERE, INDICANDO LA CANTIDAD
DE LAS MISMAS QUE SE HAYA UTILIZADO. SI SE HAN EMPLEADO MEDIOS O SOPORTES MAGNÉTICOS, EL ACTA DARÁ CUENTA DE ELLO Y DE QUE SE EXTRAE COPIA DE LOS
MISMOS QUE QUEDA DEPOSITADA POR ANTE EL ESCRIBANO PÚBLICO INTERVINIENTE.
230 ASPECTOS ESTOS MUY TENIDOS EN MIRA POR LA MISMA LEY 27.349 (ARTS. 35 ÚLTIMO PÁRRAFO, 38 PÁRRAFO SEGUNDO, 44, 51, 53, 58 INC. 3°, 59) Y SU
REGLAMENTACIÓN (RESOLUCIÓN GENERAL DE IGJ N° 6/2017, ARTS. 3°, 4°, 7°, 8°, 51 Y CCS., Y CLÁUSULAS 7MA. Y 8VA. DEL MODELO-TIPO DE INSTRUMENTO
CONSTITUTIVO APROBADO EN ANEXO A2 DE LA CITADA RESOLUCIÓN).
Sería un criterio similar al ya examinado en referencia a las consecuencias de la falta de
inscripción de su sucursal, asiento o representación permanente por la sociedad que sin tal
inscripción realice actividad habitual propia de su objeto231-232.
2) Podría también argüirse que serían de aplicación a la sociedad, respecto de su
actuación en la República desarrollada desde que pueda tenerse por acreditado su
encuadramiento en alguno de los supuestos del art. 124, disposiciones de la Sección IV (“De
las sociedades no constituidas según los tipos del Capítulo II y otros supuestos”), lo cual sería
una manera de darle tratamiento de sociedad local no inscripta en lo relativo a la
invocabilidad del contrato entre los socios y su oponibilidad a terceros y por éstos contra la
sociedad, los socios y los administradores (art. 22), la representación, administración y
gobierno de la sociedad y su capacidad para adquirir bienes registrables (art. 23), la 140
posibilidad de su subsanación (art. 25) y las relaciones entre acreedores sociales y
particulares de los socios (art. 26).
Nos parece ésta una respuesta que en sustancia no respondería ni al carácter ni a la
finalidad del art. 124 de la ley 19.550, ya que conllevaría la invocabilidad y oponibilidad en
territorio argentino de estipulaciones contractuales basadas en la legislación extranjera que
el mismo art. 124 debe conducir a desplazar.
7.2. Responsabilidad de los socios.
El silencio de la ley pone en foco la cuestión de la responsabilidad de los socios de la
sociedad extranjera por las obligaciones pagaderas en la República Argentina contraídas
por la misma a partir de su encuadramiento en el art. 124, mientras subsista tal situación y
hasta, en su caso, la inscripción en el Registro Público del instrumento de su adecuación al
derecho argentino.
En la estimativa no nos parece aceptable regir analógicamente esa responsabilidad por
la regla de la simplemente mancomunada y por partes iguales del art. 24 de la ley 19.550.
Sería tratar a la responsabilidad de los socios de una sociedad formalmente constituida en el
exterior que ab initio o sobrevinientemente intentó eludir la aplicación plena del derecho
argentino impuesta por normas de orden público que los socios no podían ignorar (arg. art.
8° del CCCN), de la misma manera que a la responsabilidad de quienes en nuestro país
optaron por constituir, o mantener constituida (arg. art. 7° del CCCN), una sociedad bajo un
régimen expresamente permitido como el de la Sección IV de la primera parte de la ley
19.550, en el cual la subsanación no es obligatoria; dicho esto con prescindencia del juicio
de valor que dicho régimen pueda merecer.
La responsabilidad solidaria de los socios podrá a nuestro juicio derivar de otras
situaciones: a) En muchos casos la constitución y actuación in fraudemlegis es un medio de
ocultamiento de la identidad de los socios (esto puede afirmarse casi sin dudas respecto de
las sociedades constituidas en “refugios fiscales” -taxhaven- que se caracterizan por su
opacidad), lo que posibilita encuadrar a aquellos, para el lapso de actuación negocial de la
sociedad sin adecuación a la ley argentina, en la figura del socio oculto, cuya
responsabilidad por las obligaciones contraídas en ese período será, conforme al art. 34,
segundo párrafo, de la ley 19.550, ilimitada y solidaria en la forma establecida en el art. 125
de dicha ley (es decir, subsidiaria); será extremadamente improbable que durante el lapso
de actuación local sin inscripción la sociedad opere exhibiendo un contrato u otros
documentos a través de los cuales se exterioricen sus socios; b) Si la elusión del ordenamiento
jurídico argentino facilitó que la actuación de la sociedad fuera un medio de frustrar los
derechos de acreedores por créditos pagaderos en la República Argentina, ello podrá
conducir a la desestimación de su personalidad jurídica y a la responsabilidad solidaria de
aquellos socios que hayan hecho posible esa forma de actuación (arg. art. 54, tercer
párrafo, ley 19.550); c) Más en general y aun sin mediar desestimación de la personalidad,
dependiendo de circunstancias de hecho, bajo el régimen unificado de responsabilidad
vigente (arts. 1716 y 1717 del CCCN) la responsabilidad solidaria de los socios podrá resultar
de haber ellos determinado (por acción u omisión) el mantenimiento de la sociedad fuera
del régimen legal argentino, si ello implicó un status jurídico de la sociedad que facilitó
incumplimientos de obligaciones sociales o favoreció menores consecuencias por ellos.
231 VER COMENTARIO AL ART. 118 EN EL PUNTO RELATIVO A LOS EFECTOS DE LA FALTA DE REGISTRACIÓN Y LA JURISPRUDENCIA ALLÍ CITADA (CASOS “ROLYFAR
S.A.” Y “TECNIC LIMP S.A.”).
232 CRITERIO TAMBIÉN SEGUIDO EN LO SUSTANCIAL POR UNO DE LOS MÁS DESTACADOS ANTEPROYECTOS DE REFORMAS A LA LEY DE SOCIEDADES, DE NO TAN
LARGA DATA Y QUE CREEMOS DEBIERA MERECER REVALORIZACIÓN EN FUTUROS TRABAJOS REFORMADORES. EL ANTEPROYECTO PRESENTADO EN 2003 POR LA COMISIÓN
DESIGNADA MEDIANTE RESOLUCIÓN 102/02 DEL MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS PREVÉ EN SU REFORMA AL ART. 124 QUE EN TANTO SE MANTENGA EL
INCUMPLIMIENTO SERÁN DE APLICACIÓN LOS EFECTOS ESTABLECIDOS EN EL ART. 119, QUE SON LOS CONTEMPLADOS PARA EL INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DEL
ART. 118, MIENTRAS EL MISMO SUBSISTA: EL CONTRATO O EL ESTATUTO SERÁ INOPONIBLE A LOS TERCEROS EN RELACIÓN A LOS ACTOS CUMPLIDOS EN LA REPÚBLICA, NO
PODRÁN EJERCERSE CONTRA TERCEROS DERECHOS FUNDADOS EN HECHOS O ACTOS REALIZADOS EN LA REPÚBLICA, Y POR ESOS ACTOS O HECHOS QUE PRECEDAN A LA
INSCRIPCIÓN RESPONDERÁN SOLIDARIAMENTE QUIENES HAYAN ACTUADO EN NOMBRE DE LA SOCIEDAD.
Como tal situación de antijuridicidad tuvo lugar con la participación de los socios y se
generó o subsistió por dolo o culpa de estos (arg. arts. 8° y 12 primer párrafo del CCCN), si
con ello se causaron daños a acreedores locales, los mismos serán reparables en forma
plena y conforme al art. 1751 del CCCN233.
CAPITULO II
SECCION I
De la Sociedad Colectiva
Dr. Jorge Omar Graffigna
Caracterización.
Denominación.
Si actúa bajo una razón social, ésta se formará con el nombre de alguno, algunos o
todos los socios. Contendrá las palabras "y compañía" o su abreviatura si en ella no
figuren los nombres de todos los socios.
Modificación.
Sanción.
233 POR CASO SI EL DERECHO EXTRANJERO QUE NO DEBÍA HABER SIDO APLICADO POSIBILITÓ LA DISTRIBUCIÓN DE GANANCIAS SIN “TEST DE SOLVENCIA” O SIN
QUE EXISTIERAN UTILIDADES LÍQUIDAS Y REALIZADAS O SIN PRESERVAR LA INTANGIBILIDAD DEL CAPITAL SOCIAL, O SI LA REDUCCIÓN DE ÉSTE SE REALIZÓ SIN NINGUNA
PREVISIÓN PARA TUTELA A LOS ACREEDORES, O SI LA ADQUISICIÓN DE LAS PROPIAS ACCIONES SE PERMITIÓ SIN HALLARSE ÉSTAS INTEGRADAS Y SIN NORMAS PREVENTIVAS
DE QUE SE HICIERA POR UN PRECIO EXCESIVO LESIVO DEL PATRIMONIO SOCIAL, ETC.; EN FIN: SI EL DERECHO EXTRANJERO CONTIENE MECANISMOS QUE PERMITIERON LA
DESCAPITALIZACIÓN O DESPATRIMONIALIZACIÓN DE LA SOCIEDAD EN FORMAS O ALCANCES QUE HUBIERAN SIDO ILEGÍTIMOS FRENTE A LA LEGISLACIÓN ARGENTINA QUE
HABRÍA DEBIDO APLICARSE.
La violación de este artículo hará al firmante responsable solidariamente con la
sociedad por las obligaciones así contraídas.
Estas sociedades pueden utilizar Razón Social o Denominación Social a opción de sus
integrantes.
De utilizar Razón Social, esta deberá incluir el nombre de uno, varios o todos los socios
que la integran. En caso de no consignar el nombre de todos deberá adicionar las palabras "
y compañía" o su abreviatura a efectos de que los terceros conozcan que no están
nombrados todos.
Además, deberá integrar las palabras "sociedad colectiva" o su abreviatura, pero no su
sigla. 142
La violación de tales prescripciones hará responsable al firmante juntamente con la
sociedad.
En caso de utilizar " Denominación Social", bajo un nombre de fantasía, también deberá
integrar las palabras " sociedad colectiva" o su abreviatura.
Administración indistinta.
Administración conjunta.
Si se ha estipulado que nada puede hacer el uno sin el otro, ninguno puede obrar
individualmente, aun en el caso de que el coadministrador se hallare en la imposibilidad
de actuar, sin perjuicio de la aplicación del artículo 58.
Renuncia. Responsabilidad.
Así como los socios pueden remover ad nutum al administrador, éste tiene la potestad
de renunciar en cualquier momento y, salvo pacto en contrario en el contrato, responderá
por los daños que su salida ocasione si ésta fuere dolosa o intempestiva.
Será dolosa la renuncia si el administrador conoce que de esa acción se derivarán
daños para la sociedad, e intempestiva en caso de que la sociedad carezca de tiempo
material suficiente para organizar adecuadamente una administración.
Hay quienes sostienen que la renuncia es un acto bilateral que requiere la aceptación
unánime de todos los socios integrantes de la sociedad, quienes a su vez tienen la potestad
de rechazarla234. No compartimos esta postura por entender que no pueden agregarse
condicionantes a la renuncia que no se hallen expresamente previstos en la ley.
Resoluciones.
Mayoría: concepto.
Actos en competencia.
ARTICULO 133. Un socio no puede realizar por cuenta propia o ajena actos que
importen competir con la sociedad, salvo consentimiento expreso y unánime de los
consocios.
Sanción.
234 VILLEGAS, C., DERECHO DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES, ABELEDO-PERROT, BUENOS AIRES, 1996, PÁG. 370.
SECCION II
De la Sociedad en Comandita Simple
Caracterización.
Denominación.
Si actúa bajo una razón social, ésta se formará exclusivamente con el nombre o
nombres de los comanditados, y de acuerdo con el artículo 126.
Administración y representación.
Sanción.
235 CARLOS MARÍA NEGRI Y COLABORADORES. TRATADO TEÓRICO-PRÁCTICO DE INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO Y DE DERECHO ECONÓMICO.
EDICIONES MACCHI. BUENOS AIRES. PAG.494.
En cuanto a la administración, teniendo en cuenta la limitación de responsabilidad de
los socios comanditarios, estos tienen vedada la misma.
Podrá ser realizada por terceros o por los socios comanditados de la sociedad.
La violación a dicha prescripción hará responsables a los firmantes, junto con la
sociedad, por las obligaciones así contraídas.
Resoluciones sociales.
146
SECCION III
De la Sociedad de Capital e Industria.
La ley no define a este tipo societario sino que se limita a distinguir entre dos tipos
posibles de socios.
Los capitalistas, que responden al igual que los socios de la sociedad colectiva, es decir,
en forma ilimitada, solidaria y subsidiaria y no pueden aportar obligaciones de hacer
(elemento esencial tipificante que caracteriza al socio industrial); y los socios industriales, que
aportan su trabajo (obligaciones de hacer) y responden hasta la concurrencia de las
ganancias no percibidas.
Si actúa bajo una razón social no podrá figurar en ella el nombre del socio
industrial.
Si utiliza denominación social deberá agregar las palabras " sociedad de capital e
industria" o su abreviatura.
En caso de utilizar razón social, ésta se formará con el nombre del socio capitalista.
Administración y representación.
Tanto la representación como la administración podrá ser ejercida por cualquiera de los
socios o terceros.
ARTICULO 144. El contrato debe determinar la parte del socio industrial en los
beneficios sociales. Cuando no lo disponga se fijará judicialmente.
El contrato deberá establecer la proporción del beneficio correspondiente al socio
industrial. En caso de que nada se establezca al respecto, tal participación se fijará
judicialmente.
El capital se divide en partes de interés y la participación que le corresponda a cada
socio en el capital social determinará los votos que le correspondan en la reunión de socios.
En el supuesto de que el contrato no estableciera la parte de capital correspondiente al
socio industrial y si tampoco se hubiera solicitado su fijación judicial, el art.145 prevé como
solución que en la reunión de socios, a los efectos del voto, se asigne al socio industrial la
misma participación que corresponda al socio capitalista de menor aporte.
Resoluciones sociales.
147
SECCIÓN IV
De la Sociedad de Responsabilidad Limitada
1º. De la naturaleza y constitución
Caracterización.
236 HA-JOON CHANG, “23 COSAS QUE NO TE CUENTAN SOBRE EL CAPITALISMO”, EDITORIAL DEBATE, PÁG. 38.
refiere el artículo150.
Número máximo de socios.
El legislador caracteriza a este tipo social estableciendo (i) que el capital social se divide
en cuotas, de igual valor, que no pueden ser representadas por títulos, (ii) los socios limitan su
responsabilidad personal a la integración de las cuotas suscriptas o adquiridas. Además,
todos los socios garantizan solidaria e ilimitadamente la integración de los aportes en dinero y
el valor asignado a los aportes en especie (arts. 51 y 150 LGS).
El número máximo de socios no podrá exceder de cincuenta (50), pues hasta esa 148
cantidad de socios la ley presume que se mantiene el carácter mixto de este tipo social,
como su correcto funcionamiento administrativo, para que tenga probabilidad de
reemplazar a la sociedad anónima cuando involucre a una pequeña o mediana
empresa237.
Denominación.
ARTICULO 148. Las cuotas sociales tendrán igual valor, el que será de pesos diez ($
10) o sus múltiplos.
La cuota social es una parte alícuota (parte exacta del total) en que se divide el capital
social y caracteriza a este tipo societario. Es un bien mueble incorporal (no se representa por
títulos valores), patrimonial y registrable, en principio, libremente transmisible (art. 152 LGS), lo
que le permite ser objeto de negocios jurídicos. Además, la cuota social puede ser
embargada y vendida conforme lo dispone el arts. 57 y 156 LGS.
La división en múltiplos del capital social facilita el cómputo de votos para alcanzar las
mayorías cuando se trata alguna de las resoluciones previstas en el art. 160 LGS, y determina
para cada socio los derechos políticos y económicos que otorga su exacta participación en
el capital social.
237 VER “CUADERNO DE DERECHO SOCIETARIO”, VOLUMEN II, ENRIQUE ZALDIVAR Y OTROS, EDITORIAL ABELEDO-PERROT, ED. 1980, PÁG. 162.
238 VER “TRATADO TEÓRICO-PRÁCTICO DE INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO Y DE DERECHO ECONÓMICO”, CARLOS MARÍA NEGRI Y COLABORADORES,
EDICIONES MACCHI, ED. 2000, PÁG. 510.
Suscripción íntegra.
La suscripción íntegra del capital social es una exigencia ineludible para todos los tipos
sociales, pues la suma de los aportes comprometidos (las obligaciones asumidas por cada
socio) constituye el capital social, que, a su vez, determina la garantía para los terceros que
contratan con la sociedad y el límite de responsabilidad de los socios.
“Se entiende por integración la efectivización de la suscripción, esto es, la ejecución de
las obligación asumida al suscribir”239.
Los aportes deben ser obligaciones de dar, bienes determinados en propiedad,
susceptibles de ejecución forzada (art. 39 LGS). Las obligaciones de hacer sólo son
susceptibles de efectuarse, dentro de este tipo social, mediante prestaciones accesorias (art.
50 LGS).
Los aportes en dinero pueden integrase en un 25% (mínimo legal) a la constitución, de
esta forma con la efectivización del mínimo legal se posibilita la inscripción del contrato, sin
necesidad de inmovilizar el total del dinero que representa el capital social. El saldo debe
completarse en un plazo de dos años.
Los aportes en especie deben integrase totalmente en el acto constitutivo, se valuaran
conforme lo dispuesto en el art. 51 LGS., y esa valuación eventualmente podrá impugnarse,
por el socio afectado, siguiendo el procedimiento que establece el art. 52 de dicha ley.
También, se debe tener en cuenta, la posibilidad de inscribir preventivamente a nombre de
la sociedad en formación, los bienes registrables (tercer párrafo del art.38LGS).
El aporte debe efectuarse conforme las condiciones y plazo que fije el contrato social, si
no tuviere plazo fijado, la obligación de aportar es exigible a partir de la inscripción del
contrato social en la Inspección General de Justicia (art. 37 LGS).
Los socios no garantizan, no responden en forma ilimitada y solidaria por la
sobrevaluación del bien en especie aportado, cuando su valor resulte de una pericia judicial
o cuando se ha excedido el plazo de cinco (5) años de realizado el aporte (último párrafo
del art. 51 LGS).
Cuotas suplementarias.
Del texto resulta que las cuotas suplementarias es otra forma de aumentar el capital social,
por medio de una cláusula inserta en el contrato constitutivo que prevea ese capital
suplementario. Esa decisión deberá ser aprobada por una mayoría igual a la prevista en el
primer párrafo del art. 160 LGS (más de la mitad del capital social), pero esa mayoría podrá
ser inferior al mayor número (tres cuartas partes) de capital social necesario requerido por
esa misma norma para aprobar el acuerdo que incrementa las obligaciones de los socios.
Los socios están obligados a integrarlas total o parcialmente, según lo aprobado, a partir
de la publicación e inscripción de la decisión social y serán proporcionadas al número de
cuotas suscriptas de cada socio.
Nissen sostiene que la mora en su integración da lugar a las sanciones previstas en el art.
37 LGS, interpretando que esas cuotas suplementarias se integran al capital social, ya que
deben exponerse en el balance general, en el pasivo, en la cuenta Capital Social (art. 63
LGS).
Para el supuesto que las cuotas sociales hubiesen sido transferidas con anterioridad a la
exigencia de cuotas suplementarias, el cedente deberá integrar el capital suplementario si el
cesionario-adquiriente es moroso en hacerlo (tercer párrafo del art. 150 LGS).
Cesión de cuotas.
240 PEDRO SÁNCHEZ HERRERO, ARTÍCULO: “CESIÓN DE CUOTAS SOCIALES”, PUBLICADO POR LA LEY , EL 15 DE MAYO DE 2014, Tº 2014-C.
241 SÁNCHEZ HERRERO, ARTÍCULO CITADO EN LA NOTA ANTERIOR.
Por último, la inscripción de la cesión no tiene plazo determinado. Sin embargo, se
aplica supletoriamente el art. 6º LGS, 20 días, si nada dice en contrario el contrato
constitutivo, contados a partir de la entrega del ejemplar de la cesión o transferencia a la
Gerencia.
Acciones judiciales.
Copropiedad.
Las cuotas sociales son indivisibles y en caso de que exista copropiedad de ellas, se
aplican las normas del condominio (art. 1983 y sigtes. del Código Civil y Comercial de la
Nación). Esto es, al pertenecer las cuotas sociales a varias personas, corresponde a cada
una por una parte indivisa.
Además, la sociedad podrá exigir la unificación de la representación de los
condóminos. Los copropietarios de las cuotas sociales (condóminos) eligen a uno para que
los representen y ejerza, en nombre de todos, los derechos y obligaciones sociales.
La constitución o cancelación de derechos reales y medidas precautorias deben
inscribirse en el Registro Público de Comercio a cargo de la Inspección General de Justicia
en la Ciudad de Buenos Aires, debiendo aplicarse el procedimiento establecido en los arts.
218 y 219, a cuyo comentario
155
Gerencia. Designación.
Gerencia plural.
Derechos y obligaciones.
Revocabilidad.
No puede limitarse la revocabilidad, excepto cuando la designación fuere condición
expresa de la constitución de la sociedad. En este caso se aplicará el artículo 129, segunda
parte, y los socios disconformes tendrán derecho de receso.
REGIMEN LEGAL
El art. 157, L.S., establece que la administración y representación de la sociedad de
responsabilidad limitada corresponde a uno o más gerentes, socios o no, designados por
tiempo determinado o indeterminado, en el contrato constitutivo o posteriormente.
La ley ha instituido un órgano típico, la gerencia, que es el que tiene a su cargo las
funciones de administración y representación de la sociedad. La omisión de la figuración de
la gerencia como órgano específico a cargo de las funciones mencionadas, determina que
la sociedad quede incluida dentro de las previstas en la Sección IV de la ley (art.21).
El gerente puede ser un socio o un tercero, y puede admitirse que lo sea también una
persona jurídica. En tal sentido, la ley, a diferencia de sus antecedentes inmediatos, no
establece prohibición alguna.
DESIGNACION
La designación de la o las personas a cargo de la gerencia puede hacerse en el
contrato constitutivo, que es lo habitual, o posteriormente.
De acuerdo con lo dispuesto por el art. 160, tercer párrafo, la designación de gerentes
se adopta por mayoría de capital presente. Según Zaldívar, esta mayoría puede ser
aumentada pero no disminuida ya que:
"...si se permitiera una mayoría menor a la legal, se estarían convalidando situaciones en
que una minoría pequeña se hace de la administración y representación sociales, contra la
voluntad de la mayoría de los presentes." (24)
Si el candidato a gerente es socio, puede votarse a sí mismo, ya que al no tratarse de un
supuesto de un socio con interés contrario al social, no rige la restricción contenida en el art.
248, al que remite el art. 161.
No es de aplicación para la designación de gerentes el procedimiento de voto
acumulativo regulado para los directores de las sociedades anónimas en el art. 263, ya que
la remisión genérica del art. 157 sólo se refiere a los derechos y obligaciones, y no a la forma
de elección. Sí, en cambio, es factible la elección de gerentes por clases o categorías de
cuotas, ya que la ley no prohíbe que un grupo de socios adquiera estatutariamente con 156
preferencia, la facultad de elegir uno o más gerentes (25).
La ley 22.903 introdujo la posibilidad de designar gerentes suplentes.
El administrador designado debe aceptar el cargo personalmente, en forma expresa o
tácita, siendo éste un requisito ineludible para hacerse efectiva la registración prevista por el
art. 60 LS. que exige inscribir en el Registro Público toda designación o cesación de
administradores.
El gerente debe prestar garantía por las responsabilidades emergentes del desempeño
del cargo. Se aplica el art. 256 referido a los directores de sociedades anónimas en virtud de
la remisión del art. 157, párrafo tercero. La garantía la fija el estatuto, y debe ser seria y cierta.
ORGANIZACION
La gerencia puede ser singular o plural, y en este último caso el contrato constitutivo
puede establecer una organización indistinta, conjunta o colegiada. En el supuesto de
gerencia plural con administración indistinta, cada gerente designado administra y
representa a la sociedad. Si la organización es conjunta se requiere el concurso de todos los
gerentes para obligar a la sociedad, mientras que si la gerencia plural fuere colegiada,
funcionará como un colegio, es decir, previa convocatoria, deliberación y adopción de
resoluciones con el quórum y las mayorías que establezca el estatuto.
La reforma introducida por la ley 22.903 al art. 157 ha suprimido la remisión que hacía el
texto original a las disposiciones sobre el funcionamiento del directorio de las sociedades
anónimas, las que ya no resultan obligatorias; ello supone la vigencia de un sistema de mayor
libertad para la sociedad en lo relativo a la reglamentación de la constitución y
funcionamiento plural de este órgano.
En caso de silencio del estatuto, se entiende que cualquier gerente, indistintamente,
administra y representa a la sociedad (art. 157, segundo párrafo, in fine).
CESACION EN EL CARGO
El gerente cesa en sus funciones por los siguientes motivos:
a) Vencimiento del plazo
La conclusión del plazo por el que ha sido designado hace cesar al gerente en sus
funciones. No obstante ello, por aplicación analógica de los dispuesto en el art. 257 para los
directores de las sociedades anónimas, debe permanecer ejerciendo el cargo hasta que
sea efectivamente reemplazado. La continuidad de la administración, de singular
trascendencia para el funcionamiento de la sociedad, justifica la adopción de este criterio.
b) Renuncia
El gerente puede renunciar a su cargo en cualquier momento. No obstante ello, y por
las razones expuestas en el último párrafo del punto precedente, debe permanecer en el
cargo hasta su reemplazo.
La renuncia no puede ser ni intempestiva ni dolosa. Intempestiva es la renuncia
sorpresiva e inoportuna que, como tal, afecta el normal funcionamiento de la administración
societaria. Dolosa es la presentada de mala fe, es decir, con conocimiento de que
ocasionará perjuicio a la sociedad. En estos supuestos el gerente debe indemnizar al ente
por todos los perjuicios que le irrogue.
c) Remoción
La designación del gerente es libremente revocable por la sociedad, en cualquier
momento, sin invocación de causa y sin indemnización.
De acuerdo con lo dispuesto por la ley (art. 157, quinto párrafo) no puede limitarse la
revocabilidad, salvo cuando la designación fuere condición expresa de la constitución de la
sociedad, debiendo constar esta circunstancia en el estatuto. En este caso, se aplica el
régimen previsto en el art. 129, segunda parte, es decir que para remover al gerente se
requiere justa causa; si éste niega la existencia de justa causa, permanecerá en el cargo
hasta tanto se dicte sentencia judicial que la declare, sin perjuicio del derecho que tiene la
sociedad de solicitar su desplazamiento provisorio, por aplicación del régimen de
intervención judicial previsto en los arts. 113 y sigtes. de la ley. En este supuesto especial, la
remoción del gerente con justa causa habilita a los socios disconformes con la remoción a
ejercer el derecho de receso.
La remoción sin causa puede ser requerida no sólo por la sociedad, sino también por
cualquier socio a través de la acción social correspondiente, que podrá promover una vez
agotada la vía interna. Esta posibilidad evita que un gerente, que sea socio mayoritario o
tenga una mayoría adicta, impida su remoción aunque existan causas objetivas y
comprobadas que justifiquen su desplazamiento del cargo.
Son también causales de remoción del gerente ciertos supuestos de aplicación a todo
administrador, tales como su incapacidad o inhabilidad sobreviniente, y la incompatibilidad 157
funcional que pueda alcanzarlo.
Tanto la designación como la cesación en el cargo, cualquiera fuere la causa, deben
ser inscriptas y publicadas conforme a lo prescripto en el art. 60 de la ley. El tema ha sido
tratado en el comentario a dicho artículo. Nos remitimos a lo allí expresado en cuanto al
funcionamiento y alcances de esta inscripción registral.
Derechos y obligaciones
Establece el art. 157, párrafo tercero, que los gerentes tienen los mismos derechos,
obligaciones, prohibiciones e incompatibilidades que los directores de las sociedades
anónimas, a cuyo régimen (arts. 255 a 279), con la debida adecuación y compatibilización
con la sociedad de responsabilidad limitada, corresponde remitirse. No pueden participar
por cuenta propia o ajena en actos que importen competir con la sociedad, salvo
autorización expresa y unánime de los socios.
Responsabilidad
El régimen de responsabilidad de los gerentes difiere según la organización de la
gerencia y la reglamentación de su funcionamiento prevista en el estatuto.
La responsabilidad del gerente o gerentes será individual o solidaria según el carácter
de administración única, plural con administración indistinta, plural con administración
conjunta, indistinta o conjunta para determinados actos o colegiada, que regule el contrato,
el que puede fijar las atribuciones y funciones que corresponden a cada gerente.
La reforma impuesta por la ley 22.903 ha establecido una regla especial que dispone
que si una pluralidad de gerentes participaron en los mismos hechos generadores de
responsabilidad, el juez puede fijar la parte que a cada uno corresponde en la reparación
de los perjuicios, atendiendo a su actuación personal (art. 157, cuarto párrafo).
Si la gerencia fuere plural y colegiada, rige el régimen de responsabilidad previsto por la
ley para los directores de la sociedad anónima. En este caso los gerentes tienen, como
principio general, responsabilidad ilimitada y solidaria, hacia la sociedad, los socios y los
terceros por mal desempeño en su cargo según el criterio del art. 59
Fiscalización optativa.
Fiscalización obligatoria.
Normas supletorias.
En las S.R.L. que alcancen el monto previsto en el art. 229, inc. 2, de la ley de
sociedades, la sindicatura o el consejo de vigilancia son obligatorios. En el otro subtipo de
S.R.L., existe siempre el derecho individual de los socios a examinar los libros y papeles
sociales y recabar del administrador los informes que estimen pertinentes (arts. 55 y 158, L.S.).
La sindicatura puede ser plural o individual, y al igual que el consejo de vigilancia las
atribuciones y deberes de esos órganos se regirán por las disposiciones del contrato social; en
su defecto, rige lo dispuesto para tales órganos en la sociedad anónima (nos remitimos al
capítulo de sociedad anónima para caracterizar estos dos órganos sociales, y desarrollar sus
atribuciones, deberes y responsabilidades).
Para el supuesto en que la existencia de alguno de aquellos órganos sea obligatoria
(art. 158, segundo párrafo, L.S.), su competencia no podrá ser menor a la establecida para
los mismos en la sociedad anónima.
No obstante lo expresado por la ley, el consejo de vigilancia como órgano intermedio es
inadecuado para este tipo social, porque la gerencia es un órgano esencial y tipificante en
esta sociedad con cierta impronta personal.
Resoluciones sociales.
158
Asambleas.
En las sociedades cuyo capital alcance el importe fijado por el artículo 299, inciso 2) los
socios reunidos en asamblea resolverán sobre los estados contables de ejercicio, para cuya
consideración serán convocados dentro de los Cuatro (4) meses de su cierre.
Los socios reunidos conforme a lo dispuesto por el contrato social o por la ley, cuando
nada hubieran pactado (art. 159, L.S.), integran el órgano de gobierno de la sociedad.
Como órgano superior determina las directivas generales a las que deberá atenerse el
órgano de administración; fija la orientación de la sociedad; designa y remueve a los
gerentes y, si hubiere, al órgano de fiscalización; aprueba o rechaza el balance de ejercicio,
la modificación de contrato y toda resolución que modifique la estructura social
previamente convenida (p. ej.: los supuestos previstos en los arts. 94 y 160, cuarto párrafo,
L.S.).
La reforma al art. 159 de la ley de sociedades, establecida por la ley 22.903, suprimió a la
asamblea de la sociedad anónima como régimen supletorio genérico para los acuerdos
sociales, e introdujo formas más sencillas para la adopción de las decisiones sociales, como
son las consultas a los socios o la declaración escrita del voto de todos los socios.
El art. 159 de la ley de sociedades establece:
1. Que el contrato dispone sobre la forma de deliberar y tomar acuerdos sociales.
2. En su defecto, son válidas las resoluciones sociales que se adopten por:
a)el voto de los socios, comunicado a la gerencia a través de cualquier procedimiento
que garantice la autenticidad, dentro de los diez (10) días de habérseles cursado consulta
simultánea (26) a través de un medio fehaciente por la gerencia;
b)las que resulten de declaración escrita en la que todos los socios expresan el sentido
de su voto.
En estos dos supuestos, para dar seguridad acerca de la regularidad con que se han
adoptado acuerdos sociales fuera de asamblea, el art. 162 dispone su transcripción en actas
(art. 73, L.S.), que serán firmadas y confeccionadas por los gerentes dentro del quinto día de
concluido el acuerdo, y la exigencia de la conservación de los instrumentos que respaldan lo
que ellas expresan, por tres (3) años.
Los socios de las S.R.L., cuyo capital alcance el importe fijado por el art. 299, inc. 2, de la
ley de sociedades, se reunirán en asamblea (27) y resolverán sobre los estados contables del
ejercicio, para cuya consideración serán convocados dentro de los cuatro meses de su
cierre. La convocatoria a la asamblea debe ser notificada a los socios en forma personal o
por otro medio fehaciente.
Toda comunicación o citación a los socios debe dirigirse al domicilio expresado en el
instrumento de constitución, salvo que el socio de que se trata haya notificado su cambio a
la gerencia.
Mayorías.
ARTICULO 160. El contrato establecerá las reglas aplicables a las resoluciones que
tengan por objeto su modificación. La mayoría debe representar como mínimo más de la
mitad del capital social.
159
Los socios ausentes o los que votaron contra el aumento de capital tienen derecho a
suscribir cuotas proporcionalmente a su participación social. Si no lo asumen, podrán
acrecerlos otros socios y, en su defecto, incorporarse nuevos socios.
ARTICULO 161. Cada cuota solo da derecho a un voto y rigen las limitaciones de
orden personal previstas para los accionistas de la sociedad anónima en el artículo 248.
Quorum y mayorías
La ley de sociedades, en su art. 160, establece como primer criterio de interpretación
para determinar las reglas aplicables para adoptar las resoluciones sociales que tengan por
objeto modificar el contrato, lo que éste establezca en tal sentido. Si ello se encuentra
previsto en el instrumento constitutivo, la mayoría a alcanzar debe representar, como
mínimo, más de la mitad del capital social.
En defecto de regulación estatutaria, se requiere el voto de las tres cuartas partes del
capital social.
Se otorga a los socios que votaron en contra de la resolución social que decide la
transformación, la fusión, la escisión, la prórroga, la reconducción, el cambio fundamental
del objeto y todo acuerdo que incremente las obligaciones sociales o la responsabilidad
social, el derecho de receso, conforme a lo dispuesto por el art. 245, L.S. La ley no incluye a
los ausentes, como si lo hace en el caso de las sociedades anónimas y quedan también
excluidos de este derecho los que se abstuvieron de votar.
Si la asamblea hubiere decidido el aumento del capital social, los socios ausentes o que
votaron en contra de la medida igualmente tendrán derecho a suscribir cuotas en forma
proporcional a su participación social. En caso de no ejercer este derecho, los otros socios
podrán acrecer su participación y, en su defecto, incorporarse nuevos socios.
Prevé, además, que si un solo socio representa el voto mayoritario, necesitará, siempre,
para aprobar cualquier modificación contractual, el voto de otro. De esta forma, la ley
impide en caso de modificaciones contractuales, que un solo socio imponga su voluntad,
aunque posea la mayoría del capital social, a los demás socios.
EL PROBLEMA DEL VOTO MINORITARIO. El tema ha dado lugar a diversas
interpretaciones doctrinarias. En la posición de Vítolo el tercer párrafo del art. 160 alude a
las sociedades de dos socios y a la exigencia que el otro socio vote, sin que resulte necesario
que vote en el sentido en que lo ha hecho el mayoritario. Esto, si bien lo considera discutible,
es a su criterio la aproximación más ajustada a la oscura prescripción legal 242. Nissen, por su
parte, considera que en las SRL de dos socios se requiere unanimidad, lo que estima poco
feliz, pues quiebra el principio mayoritario que inspira todo el funcionamiento de los órganos
colegiados en la ley de sociedades comerciales y que computa a las mayorías por capital y
no por persona. Entiende que el legislador se ha extralimitado y se ha olvidado que cuando
lo que se modifica son las bases esenciales del contrato asiste al socio que votare en contra
el derecho de receso (art. 160, 4º párr.). Este autor critica la posición de Vítolo en el sentido
que con ella nada se adelanta pues bastará que el minoritario no asista a la asamblea o
reunión de socios o se abstenga de remitir su voto en los acuerdos de consulta y en las
declaración escrita, para frustrar toda posibilidad de reforma. Señala que esta tesis 160
funcionaría si son más de dos socios y se encontrara presente otro socio en la asamblea. De
todas maneras, sostiene, la norma debe ser interpretada en congruencia con la norma que
veda el ejercicio abusivo de los derechos por el minoritario, y propugna una interpretación
abrogatoria de la norma.243
La norma ha sido criticada por la doctrina por exigir unanimidad en las sociedades de
dos socios, pero en rigor la norma es también absurda para las sociedades en que hubiera
más de dos socios. Por ejemplo, una sociedad de tres socios, en la que uno tenga cuotas
representativas del 80% del capital social, estaría sujeta a la voluntad de la minoría y no de la
mayoría.
En contrario de las posiciones anteriores, considera que al no decir la ley “del otro” sino
“de otro”, se supone que el legislador entendió excluir de la norma a la sociedad de solo dos
socios, o sea que la exigencia del otro voto solo funcionaría en las de tres socios o más, con
mayor razón si se repara que pocas personas -ninguna encontraría razonable formar
sociedad con paridad de decisión y disparidad de capital.
En nuestro criterio es clara la norma en cuanto exige el voto de otro socio para la
reforma del contrato cuando uno sólo detenta la mayoría incluso cuando se trate de
sociedades de dos socios. Ese voto no necesariamente debe ser positivo de suerte tal de
incluir la deliberación, como paso previo y necesario, a la toma de decisiones.
Por último, toda otra resolución social que no concierna a la modificación del contrato,
por ejemplo, la designación y la revocación de gerentes o síndicos, se adoptarán por
mayoría del capital presente en la asamblea o partícipe del acuerdo, salvo que el contrato
exija una mayoría superior.
Voto y limitaciones
En cuanto al cómputo de los votos y su limitación, la ley de sociedades, en el art. 161,
establece que cada cuota sólo da derecho a un voto y rigen las limitaciones de orden
personal previstas para los accionistas de la sociedad anónima en el art. 248.
Es decir, nuestra legislación no acepta que existan cuotas con voto plural o con
privilegio en el voto. Tampoco puede haber cuotas sin voto o con menos de uno. El voto es
indivisible, no puede fraccionarse, ni el socio se puede hacer representar parcialmente por
un apoderado o mandatario.
Además, los socios que en una operación determinada tengan un interés contrario o
distinto del de la sociedad deben abstenerse de votar (art. 248, L.S.); y por la remisión que el
tercer párrafo del art. 157 de la ley de sociedades hace al régimen de los directores de las
sociedades anónimas, rigen las limitaciones previstas en el art. 241 de la ley citada, en la
medida en que esa previsión legal se ajuste a lo dispuesto en el art. 160, último párrafo, de la
ley, y a los principios generales del tipo S.R.L. (28).
Actas.
242 VÍTOLO, DANIEL ROQUE, SOCIEDADES COMERCIALES, LEY 19.550 COMENTADA. RUBINZAL- CULZONI EDITORES, TOMO III, BS. AS., 2008,
PÁG. 255
243 NISSEN, RICARDO AUGUSTO, LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES, TOMO 3, EDITORIAL ABACO, 2DA. ED. ACTUALIZADA, BS.AS., 1997, PÁG. 77
En el acta deberán constar las respuestas dadas por los socios y su sentido a los
efectos del cómputo de los votos. Los documentos en que consten las respuestas deberán
conservarse por Tres (3) años.
SECCION V
De la Sociedad Anónima
1º. De su naturaleza y constitución
Dr. Guillermo López
161
Caracterización.
Denominación.
(Artículo sustituido por punto 2.22 del Anexo II de la Ley N° 26.994 B.O.
08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la Ley N°
27.077 B.O. 19/12/2014)
Omisión: Sanción
Constitución y forma.
ARTICULO 165. La sociedad se constituye por instrumento público y por acto único
o por suscripción pública.
La sociedad anónima solo puede ser constituida por instrumento público, quedando
vedada la posibilidad de hacerlo por instrumento privado. Ahora bien, mucho se ha
discutido respecto de la posibilidad de interpretar esta norma de la manera más amplia,
pudiendo recurrir a cualquiera de las alternativas que brinda el art. 289 del Código Civil y
Comercial de la Nación en materia de instrumentos públicos, o si en realidad se debe recurrir
exclusivamente a la escritura pública pasada ante un notario con matrícula habilitante.
Existe consenso general que debe optarse por la segunda alternativa, debiendo
interpretar la norma en forma restrictiva. Así lo ha entendido la autoridad de contralor que
exige la presentación del testimonio de escritura pública en el que se ha instrumentado el
contrato constitutivo, a los fines de la inscripción registral de la nueva sociedad.
La escritura pública además de contar con la intervención ineludible de un Escribano
Público y cumplir las formalidades estatuidas por el art. 290 del CCyCN.
244 LA IGJ REGULA LA RESERVA PREVENTIVA DE DENOMINACIÓN (RESERVA DE NOMBRE) EN EL ART. 65 DE LA RES. GRAL. 7/2015.
245 VER ART. 11 INC. 2).
246 LA IGJ A TRAVÉS DE LA RESOLUCIÓN 7/2015 ESTABLECE EN SU ART. 59 QUE NO SE INSCRIBIRÁN LAS SOCIEDADES CUYA DENOMINACIÓN: 1. CONTENGA
TÉRMINOS O EXPRESIONES CONTRARIOS A LA LEY , EL ORDEN PÚBLICO O LAS BUENAS COSTUMBRES. 2. SEA IGUAL O SIMILAR A OTRAS YA EXISTENTES. 3. PUEDA INDUCIR A
ERROR SOBRE LA NATURALEZA, PERSONA, OBJETO O CARACTERÍSTICAS DE LA SOCIEDAD…” I GUAL TESITURA ADOPTA LA DIRECCIÓN DE PERSONAS JURÍDICAS DE LA PCIA.
DE BUENOS AIRES EN EL ART. 78 DE LA DISPOSICIÓN 45/2015.
ARTICULO 166. Si se constituye por acto único, el instrumento de constitución
contendrá los requisitos del artículo 11 y los siguientes:
Capital.
1º) Respecto del capital social: la naturaleza, clases, modalidades de emisión y demás
características de las acciones, y en su caso, su régimen de aumento;
Trámite administrativo.
Reglamento.
Inscripción.
Promotores.
247 EN LA CIUDAD DE BUENOS AIRES DICHO CONTROL LO EJERCE LA IGJ REGULADA POR LA LEY 22.315 QUE ORGANIZA LOS ASPECTOS OPERATIVOS DE DICHA
PRESENTACIÓN CON LA RESOLUCIÓN GENERAL 7/2015. EN LA PCIA. DE BUENOS AIRES EL MARCO NORMATIVO SE ENCUENTRA REGULADO POR EL DECRETO-LEY
8671/76, CON LAS REFORMAS INTRODUCIDAS POR LOS DECRETOS 9118/78, LEY 10.159, EL DECRETO 2238/92 RATIFICADO POR LA LEY 11.483, DECRETO 8525/86,
DECRETO REGLAMENTARIO 284/77 Y LAS DISPOSICIONES APLICABLES DEL DECRETO 7647/70 Y LOS ASPECTOS REGISTRALES QUEDAN REGULADOS POR LA DISPOSICIÓN
45/2015.
248 EL REGLAMENTO DEL DIRECTORIO DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA. EDUARDO M. FAVIER DUBOIS (PATER) Y EDUARDO M. FAVIER DUBOIS (HIJO). ERREPAR,
DSE, N°. 271, TOMO XXII, JULIO 2010, PAG.704
Todos los firmantes del programa se consideran promotores.
ARTICULO 169. Las resoluciones administrativas del art. 167 así como la que se
dicten en la constitución por suscripción pública, son recurribles ante el Tribunal de
apelación que conoce de los recursos contra las decisiones del juez de Registro. La
apelación se interpondrá fundada, dentro del quinto día de notificada la resolución
administrativa y las actuaciones se elevarán en los cinco (5) días posteriores.
3º) Naturaleza de las acciones: monto de las emisiones programadas, condiciones del
contrato de suscripción y anticipos de pago a que obligan;
Las firmas de los otorgantes deben ser autenticadas por escribano público u otro
funcionario competente.
Contrato de suscripción.
1º) El nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio del suscriptor y
número de documento de identidad;
El segundo ejemplar del contrato con recibo de pago efectuado, cuando corresponda,
se entregará al interesado por el banco.
El contrato de suscripción debe ser preparado en doble ejemplar por el banco y debe
contener transcripto el programa que el suscriptor declarará conocer y aceptar. Se trata
propiamente de un contrato por adhesión y deberá contener todos los datos personales de
los suscriptores, indicando su domicilio donde se reputarán válidas las notificaciones que
deban cursarse. Otra disposición fundamental del contrato es la indicación precisa del
número de las acciones suscriptas, debiendo aclarar el monto que se ingresa como anticipo
de integración en efectivo y de los aportes no dinerarios, se deberán cumplir las precisiones
indicadas en el inciso 4 del artículo 170, ya comentado.
Por su parte deberá contener las constancias de la inscripción del programa y la
convocatoria de la asamblea constitutiva conjuntamente con su orden del día. Dicha
asamblea debe efectuarse dentro de los dos meses de la fecha de vencimiento del plazo de
suscripción.
El banco deberá hacer entrega al inversor del segundo ejemplar del contrato,
conjuntamente con el recibo de pago efectuado.
Suscripción en exceso.
ARTICULO 175. Los promotores deberán cumplir todas las gestiones y trámites
necesarios para la constitución de la sociedad, hasta la realización de la asamblea
constitutiva, de acuerdo con el procedimiento que se establece en los artículos que siguen.
Ejercicio de acciones.
Las acciones para el cumplimiento de estas obligaciones solo pueden ser ejercidas
por el banco en representación del conjunto de suscriptores. Estos solo tendrán acción
individual en lo referente a cuestiones especiales atinentes a sus contratos.
ARTICULO 176. La asamblea constitutiva debe celebrarse con presencia del banco
interviniente y será presidida por un funcionario de la autoridad de contralor; quedará
constituida con la mitad más una de las acciones suscriptas.
Fracaso de la convocatoria.
Votación. Mayorías.
ARTICULO 177. Cada suscriptor tiene derecho a tantos votos como acciones haya
suscripto e integrado en la medida fijada.
Promotores suscriptores.
La ley autoriza a los promotores a ser suscriptores con el alcance y los derechos que a
estos le corresponden. Que el promotor sea suscriptor no limita ni altera el régimen de
5º) Determinación del plazo de integración del saldo de los aportes en dinero;
6º) Cualquier otro asunto que el banco considerare de interés incluir en el orden del
día;
Los promotores que también fueren suscriptores, no podrán votar el punto primero.
Aprobada el acta por parte de los suscriptores, las nuevas autoridades de la sociedad
o bien los autorizados al efecto, deberán publicar el correspondiente edicto y obtener la
conformidad administrativa a fin de poder inscribir la nueva sociedad. A partir de la 171
inscripción los promotores quedan exentos de responsabilidad frente a terceros.
El edicto debe publicarse por un día en el diario de publicaciones legales de la
jurisdicción en la que se constituye la sociedad y deberá contener los datos personales de los
socios, la denominación de la sociedad, su domicilio, objeto social, la fecha del instrumento
constitutivo, el plazo de duración, su capital social, la composición de sus órganos y la fecha
del cierre de ejercicio social.
Una vez suscripta el acta por parte de las personas designadas el banco cesará en su
intervención previo depósito de los fondos percibidos en un banco oficial a nombre de la
sociedad, entregando asimismo al directorio electo toda la documentación obrante en su
poder referente a los contratos de suscripción y a los aportes oportunamente recibidos.
Responsabilidad de la sociedad.
Una vez inscripta, la sociedad asumirá las obligaciones contraídas legítimamente por
los promotores y les reembolsará los gastos realizados, si su gestión ha sido aprobada por
la asamblea constitutiva o si los gastos han sido necesarios para la constitución.
ARTICULO 183. Los directores solo tienen facultades para obligar a la sociedad
respecto de los actos necesarios para su constitución y los relativos al objeto social cuya
ejecución durante el período fundacional haya sido expresamente autorizada en el acto
constitutivo. Los directores, los fundadores y la sociedad en formación son solidaria e
ilimitadamente responsables por estos actos mientras la sociedad no esté inscripta.
Por los demás actos cumplidos antes de la inscripción serán responsables ilimitada y
solidariamente las personas que los hubieran realizado y los directores y fundadores que
los hubieren consentido.
El directorio podrá resolver, dentro de los tres (3) meses de realizada la inscripción,
la asunción por la sociedad las obligaciones resultantes de los demás actos cumplidos
antes de la inscripción, dando cuenta a la asamblea ordinaria. Si ésta desaprobase lo
actuado, los directores serán responsables de los daños y perjuicios aplicándose el artículo
274. La asunción de estas obligaciones por la sociedad, no libera de responsabilidad a
quienes las contrajeron, ni a los directores y fundadores que los consintieron.
Una vez que la sociedad obtiene la inscripción registral ante la autoridad de contralor,
los actos cumplidos durante el proceso de formación se reputarán ejecutados por la
sociedad regularmente constituida, quedando los promotores, fundadores y directores
liberados frente a terceros por las obligaciones emergentes de dichos actos.
Por su parte el directorio tiene la facultad de decidir dentro de los tres meses de
realizada la inscripción que la sociedad asuma los demás actos cumplidos antes de la 173
inscripción. Dicha resolución deberá ser puesta a consideración de la próxima asamblea de
socios que tendrá la facultad de refrendar o no lo decidido por el directorio. En caso que la
asamblea no avale lo resuelto por el órgano de administración los directores serán
responsables por los daños y perjuicios ocasionados, resultando de aplicación lo dispuesto
por el art. 274, debiendo responder por el mal desempeño del cargo.
La asunción de las obligaciones por la sociedad en modo alguno extingue la
responsabilidad de aquellos que ejecutaron dichos actos y de quienes los consintieron.
La ley establece una clara limitación a los beneficios que pueden acordar los
promotores y fundadores. No podrá establecerse ningún beneficio que pueda disminuir el
capital social, siendo nula cualquier disposición en contrario.
Por su parte la ley reconoce el derecho que le asiste a promotores y fundadores de
percibir una remuneración por todos los actos cumplidos durante el proceso de formación
de la sociedad. Dicha retribución se limitará a un 10 % de las ganancias y por un plazo
máximo de diez ejercicios, contabilizando solo aquellos en los cuales se distribuyan
dividendos. La percepción de estas sumas se adicionarán a las que deba percibir por su
derecho natural al dividendo por su carácter de accionista.
Terminología.
Contrato de suscripción.
3º) El precio de cada acción y del total suscripto; la forma y las condiciones de pago.
En las Sociedades Anónimas Unipersonales el capital debe integrarse totalmente; (Inciso
sustituido por punto 2.23 del Anexo II de la Ley N° 26.994 B.O. 08/10/2014
Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la Ley N° 27.077
B.O. 19/12/2014)
174
4º) Los aportes en especie se individualizarán con precisión. En los supuestos que
para la determinación del aporte sea necesario un inventario, éste quedará depositado en
la sede social para su consulta por los accionistas. En todos los casos el valor definitivo
debe resultar de la oportuna aplicación del artículo 53.
Las sociedades anónimas –y las empresas en general- cuentan con dos posibles fuentes
de financiación que, a grandes rasgos, engloban todas las alternativas posibles: capital
propio o capital de terceros. Esto es los que queda explicitado en la denominada igualdad
contable básica (Activo = Pasivo + Patrimonio Neto). El capital propio comprende los fondos
que directa o indirectamente corresponden a los accionistas en tanto dueños del ente:
aportes o utilidades retenidas. Y el capital de terceros comprende cualquier tipo de
financiación con quienes no actúan en carácter de accionistas, como préstamos de
terceros propiamente dichos, compra de bienes a plazo, etc.
En el caso de la sociedad anónima la ley regula las cuestiones atinentes al capital social
en forma más extensa y detallada que en los demás tipos sociales en el entendimiento de la
importancia que tiene en la financiación y la posibilidad de que éste circule a través de su
representación en acciones.
La ley considera a la sociedad anónima como un vehículo de inversión y al accionista
como un inversor de capital y en ello está inspirado el régimen de este capítulo, en cuanto
por un lado fomenta la emisión y circulación de acciones para facilitar la financiación y por
el otro contiene normas tuitivas de esa inversión.
A diferencia de lo que ocurre en los demás tipos, la ley exige un capital mínimo para la
constitución de la sociedad anónima, que actualmente está fijado en la suma de cien mil
pesos, pudiendo este monto ser actualizado por decreto del poder ejecutivo.
En tanto los accionistas limitan su responsabilidad a la integración del capital suscripto y
por la importancia que se otorga a la figura de la sociedad anónima, es que se requiere un
capital mínimo para su constitución y la suscripción total del capital.
Al requerirse que el capital se suscriba totalmente a la constitución, se prohíbe la emisión
de acciones para ser luego adjudicadas o comercializadas por la sociedad.
El capital social es un concepto jurídico-contable, es el importe que representa el valor
de los aportes de los socios, en dinero o en especie, al momento de la constitución de la
sociedad. Como tal, se mantiene fijo e invariable a menos que sea aumentado o disminuido
por decisión de la asamblea.
En cuanto a la terminología definida en el artículo, la ley dice que utilizará
indistintamente los términos “capital social” y “capital suscripto”, aunque no son sinónimos.
Cabe precisar que el “capital social” es la cifra indicada en el estatuto como tal y que estará
representado en una cierta cantidad de acciones. El “capital suscripto” es el capital que los
accionistas se comprometieron a aportar, es decir, es el valor de las acciones ya adquiridas
por accionistas. Y se denominará “capital integrado” al importe del capital efectivamente
aportado por los accionistas. Por ejemplo: si al constituir una sociedad anónima se fija el
capital social en $ 100.000, éste deberá ser íntegramente suscripto por los accionistas, es
decir, el capital suscripto será $ 100.000. Si aportan a la constitución el mínimo de del 25%,
habrá $ 25.000 de “capital integrado” y $ 75.000 pendientes de integración.
El artículo también regula el denominado “contrato de suscripción”, que es el contrato
que celebra la sociedad con los accionistas por el cual éstos adquieren (suscriben) las
acciones. Al momento de la constitución de la sociedad, las cláusulas detalladas en el
artículo forman parte del instrumento constitutivo.
Cuando se efectúa un aumento de capital con nuevos aportes de los socios es que la
ley requiere la suscripción del contrato para documentar el compromiso de aporte de los
accionistas y las acciones que son entregadas a cambio.
En los casos de aumento de capital sin nuevos aportes –por ejemplo, por capitalización
de utilidades- no es necesaria la firma de este contrato dado que las acciones les son
directamente adjudicadas a los socios en proporción a sus tenencias.
(Artículo sustituido por punto 2.24 del Anexo II de la Ley N° 26.994 B.O.
08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la Ley N°
27.077 B.O. 19/12/2014)
Aportes no dinerarios.
La ley exige que los aportes dinerarios se integren en al menos un 25% al constituirse la
sociedad. No necesariamente debe hacerse esta integración en forma simultánea con el
otorgamiento del acto constitutivo, pero debe estar acreditada la integración mínima al
momento de solicitarse la inscripción de la sociedad en el registro público.
Para probar esa integración la ley requiere que se haga un depósito en un banco oficial
y que este quede indisponible para la sociedad hasta que resulte inscripta. En la práctica de
la ciudad de Buenos Aires, se realiza mediante un depósito en el Banco de la Nación
Argentina en una cuenta especial, debiendo luego de obtenida la inscripción concurrir el
representante de la sociedad con la constancia de inscripción para poder retirar el depósito.
Como alternativa, las normas de la Inspección General de Justicia permiten tener por
acreditada la integración si el escribano interviniente en el acto constitutivo deja constancia
que en ese momento y ante su presencia es entregado el dinero correspondiente al
representante legal con expresa imputación a aportes de capital o mediante un acta
notarial por separado (art. 69 Resolución General I.G.J. 7/15).
El plazo máximo para la integración del saldo de los aportes dinerarios es de dos años
contados desde la constitución de la sociedad (art. 166, inc. 2).
En el caso de la sociedad anónima unipersonal, el accionista único no cuenta con el
beneficio de integrar parcialmente el capital al momento de constituir la sociedad,
debiendo acreditar la integración total del capital, sean aportes en dinero o en especie, al
momento de solicitar la inscripción registral.
Los aportes no dinerarios deben estar totalmente integrados al momento de solicitar la
inscripción registral.
Debido a la limitación de responsabilidad de los accionistas, los aportes que no sean en
dinero, solo pueden ser obligaciones dar en propiedad bienes susceptibles de ejecución
forzada (art. 39).
No se admiten en la sociedad anónima aportes que sean obligaciones de dar en uso y
goce y no en propiedad, ni obligaciones de hacer, los cuales sólo son admitidos como
prestaciones accesorias” bajo los requisitos previstos por el art. 50.
Aumento de capital.
ARTICULO 188. El estatuto puede prever el aumento del capital social hasta su
quíntuplo. Se decidirá por la asamblea sin requerirse nueva conformidad administrativa.
Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 202, la asamblea solo podrá delegar en el
directorio la época de la emisión, forma y condiciones de pago. La resolución de la
asamblea se publicará e inscribirá.
En las sociedades anónimas autorizadas a hacer oferta pública de sus acciones, la
asamblea puede aumentar el capital sin límite alguno ni necesidad de modificar el
estatuto. El directorio podrá efectuar la emisión por delegación de la asamblea, en una o
más veces, dentro de los dos (2) años a contar desde la fecha de su celebración.
Como se dijo anteriormente, el aumento del capital social es una de las herramientas
con las que cuenta la sociedad para financiarse con posterioridad a su constitución.
Con excepción de las sociedades que hacen oferta pública de sus acciones, el
aumento de capital implica una modificación del estatuto social y como tal se debe
publicar (art. 10) e inscribir en el registro público (art. 5°).
Si el estatuto prevé de antemano futuros aumentos hasta un quíntuplo de su importe 176
(cinco veces al capital inicial) la decisión podrá ser adoptada por asamblea ordinaria (art.
234). En caso que no esté previsto o que el aumento supere el quíntuplo la decisión debe ser
adoptada por asamblea extraordinaria (art. 235). La diferencia práctica radica en que la
asamblea ordinaria tiene una menor exigencia de quórum, pudiendo además el estatuto
prever una mayoría más agravada para la asamblea extraordinaria, y en la existencia de
derecho de receso en los aumentos de competencia de la asamblea extraordinaria que
impliquen desembolso para el socio (art 245).
En las sociedades abiertas la cifra exacta del capital social no forma parte necesaria del
estatuto, de allí que el aumento de capital no tenga límite ni implique su modificación. En
estos casos el capital estará determinado por la cantidad de acciones en circulación, es
decir, las acciones que están en poder de terceros sin computar aquellas acciones propias
que pueda tener la sociedad en su carpeta.
La asamblea no puede delegar el directorio el monto del aumento, ni la cantidad y
clase de acciones, ni la fijación de la prima (salvo en los casos de las sociedades abiertas)
pero sí pude delegar en el órgano de administración la época de la emisión de las nuevas
acciones y la forma y condiciones de pago a fijar a los accionistas. Esto permite que el
directorio pueda tener cierta flexibilidad para ir emitiendo las nuevas acciones, en una o más
veces, en la medida de las necesidades financieras de la sociedad y para acordar con los
accionistas la forma y condiciones en que estos paguen, es decir, integren las nuevas
acciones.
La ley fija un límite de dos años contados desde la celebración de la asamblea para la
emisión. Si no son emitidas dentro de ese plazo, no lo podrá hacer en lo sucesivo basado en
ese aumento.
ARTICULO 190. Las nuevas acciones solo pueden emitirse cuando las anteriores
hayan sido suscriptas.
ARTICULO 191. Aun cuando el aumento del capital no sea suscripto en su totalidad
en el término previsto en las condiciones de emisión, los suscriptores y la sociedad no se
liberarán de las obligaciones asumidas, salvo disposición en contrario de las condiciones
de emisión.
Puede ocurrir que al término del plazo fijado, las nuevas acciones no hayan sido
totalmente suscriptas porque hubo accionistas que no ejercieron el derecho de preferencia
y los demás no ejercieron el derecho de acrecer.
En tal supuesto, salvo que en las condiciones de emisión de hubiese condicionado el
aumento de capital a la suscripción de la totalidad de las nuevas acciones, ni los accionistas
que suscribieron se liberan de su obligación de realizar el aporte, ni la sociedad de emitir las
acciones suscriptas.
De tal modo, el capital quedará aumentado por el importe de las acciones
efectivamente suscriptas, debiendo la sociedad otorgar un acta de directorio determinando
la cifra efectiva del nuevo capital251.
250 ROITMAN, HORACIO “LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES”, 2DA. EDICIÓN, ED. LA LEY , BS. AS. 2011, T. IV PÁG. 237.
251ARECHA, MARTÍN, GARCÍA CUERVA, HÉCTOR, “SOCIEDADES COMERCIALES”, ED. DEPALMA, BS. AS. 1976, PÁG. 290.
1º) Si existe un plazo establecido, incurre en mora en forma automática por el mero
vencimiento del plazo, sin necesidad de intimación previa alguna, siguiendo el principio
general del art. 886 del Código Civil y Comercial;
2º) Si no existe plazo fijado, el aporte es exigible desde la inscripción de la sociedad.
La mora implica la suspensión automática, es decir, sin necesidad de intimación o aviso
previo, de las acciones en mora. De tal modo, mientras se encuentre en mora, el accionista
no podrá ejercer derecho alguno, sea político –como el derecho al voto, a la información,
etc.- o económico – dividendos, receso- por las acciones respecto de las que se encuentre
en mora.
Corresponde aclarar que los derechos se suspenden respecto de “las acciones en
mora” y no respecto del accionista, por lo cual si el accionista tiene acciones totalmente 178
integradas y acciones suscriptas por las que ha incurrido en mora en la integración, podrá
ejercer los derechos respecto de las primeras, pero no respecto de las segundas.
Las acciones en mora, por carecer de derecho al voto, no deben ser computadas para
determinar el quórum de los asambleas (art. 49, del Reglamento de Inspectores, Anexo XVII
de la Resolución General (IGJ) 7/15).
Finalmente, debe señalarse que la mota “suspende” los derechos, es decir, que se si el
accionista purga la mora (pagando el capital adeudado más los intereses) antes de que
opere la caducidad conforme al artículo siguiente, esas acciones recuperan sus derechos.
También podrá establecer que se produce la caducidad de los derechos; en este caso
la sanción producirá sus efectos previa intimación a integrar en un plazo no mayor de
treinta (30) días, con pérdida de las sumas abonadas. Sin perjuicio de ello, la sociedad
podrá optar por el cumplimiento del contrato de suscripción.
El principio general previsto por el art. 37 es que la mora en el aporte, sea el aporte
comprometido en la constitución o por la suscripción de un aumento de capital, brinda a la
sociedad dos alternativas: excluir al socio o exigirle el cumplimiento del aporte, esto es,
resolver parcialmente el contrato o exigir su cumplimiento.
En materia de sociedades anónimas, al pasar el régimen legal de tomar en cuenta la
relación entre la persona del socio y la sociedad, a centrarse en el capital social se
“despersonifica” la obligación de integrar el aporte sancionándose a las “acciones en
mora”252. De tal modo, el accionista moroso no puede ser excluido, sino que podrá perder
las acciones no integradas completamente, pero mantendría las que hubiese integrado
totalmente.
No debe perderse de vista que el vínculo entre el accionista y la sociedad se rige a
través del “contrato de suscripción”, por lo que se aplican supletoriamente las normas
generales en materia de incumplimiento contractual.
En tal sentido, respecto de las acciones el estatuto puede prever:
1º) Que sean vendidos los derechos de suscripción en remate público o por medio de
agente de bolsa si son acciones cotizables;
2º) Que caduquen los derechos de las acciones en mora –tanto políticos como
económicos- para lo cual debe intimarse a la integración por un plazo que no puede ser
superior a treinta días. La ley no establece un plazo mínimo; si no está fijado el plazo en el
estatuto se aplicaría supletoriamente el plazo de quince días previsto por el art. 1088 del
Código Civil y Comercial para la cláusula resolutoria implícita.
Estas opciones operan como una resolución del contrato de suscripción.
Sin perjuicio de ello, y en forma alternativa, la sociedad podrá demandar judicialmente
el cumplimiento del aporte comprometido. Esta acción no requiere de una cláusula expresa
en el estatuto como sí las previamente mencionadas.
Cualquier sea la alternativa por la que opte la sociedad, el accionista es siempre
responsable por los daños que su mora hubiese ocasionado.
ARTICULO 194. Las acciones ordinarias, sean de voto simple o plural, otorgan a su
titular el derecho preferente a la suscripción de nuevas acciones de la misma clase en
proporción a las que posea, excepto en el caso del artículo 216, último párrafo; también
otorgan derecho a acrecer en proporción a las acciones que haya suscripto en cada
oportunidad.
La sociedad hará el ofrecimiento a los accionistas mediante avisos por tres (3) días
en el diario de publicaciones legales y además en uno de los diarios de mayor circulación
general en toda la República cuando se tratare de sociedades comprendidas en el artículo
299.
Plazo de ejercicio.
Los accionistas podrán ejercer su derecho de opción dentro de los treinta (30) días
siguientes al de la última publicación, si los estatutos no establecieran un plazo mayor.
Limitación. Extensión.
Los derechos que este artículo reconoce no pueden ser suprimidos o condicionados,
salvo lo dispuesto en el artículo 197, y pueden ser extendidos por el estatuto o resolución
de la asamblea que disponga la emisión a las acciones preferidas.
Resarcimiento.
ARTICULO 196. Las acciones del artículo anterior deben ser promovidas en el
término de seis (6) meses a partir del vencimiento del plazo de suscripción.
Titulares.
Las acciones pueden ser intentadas por el accionista perjudicado o cualquiera de los
directores o síndicos.
La ley establece un plazo de seis meses desde el vencimiento del plazo de suscripción
(art. 194) para el ejercicio de la acción prevista en el artículo anterior. La doctrina discute si
se trata de un plazo de prescripción o de caducidad, existiendo consenso mayoritario en
que se trata de un plazo de caducidad en forma análoga al previsto por el art. 251 para la
nulidad de asamblea, a cuyo comentario nos remitimos.
La ley legitima no sólo al accionista perjudicado sino a cualquiera de los directores o
síndicos, para que en forma individual puedan promoverlas, en tanto todos los funcionarios
de la sociedad deben velar por el cumplimiento de la legalidad y el respecto de los
derechos de los accionistas.
2º) Que se trate de acciones a integrarse con aportes en especie o que se den en pago
de obligaciones preexistentes.
El derecho de preferencia protege a los accionistas, pues tiende a evitar la licuación 181
de las participaciones al permitirles suscribir la proporción correspondiente de las nuevas
acciones para mantener su porcentaje en el capital social, impidiendo que se los
discrimine no dándoles la posibilidad de participar en el aumento de capital. Por ello, se
trata de un derecho fuertemente reconocido por la ley en el art. 194.
Como contracara de esa protección, el derecho de preferencia constituye una
rigidez que puede dificultar a la sociedad la obtención de financiamiento o recursos, dado
que en la negociación con eventuales aportantes éstos pueden requerir cierto porcentaje
del capital social y esto podría verse impedido por el ejercicio del derecho de preferencia
por parte de los accionistas. De allí que las legislaciones modernas permiten que el estatuto
los derogue o solo lo reconocen cuando exista una cláusula estatutaria que lo establezca.
Conjugando ambos intereses, el artículo en comentario otorga la posibilidad de limitar
o suspender el derecho de preferencia, aunque rodeando esa decisión de una serie de
requisitos de fondo y forma para que no se constituya una herramienta para perjudicar a
determinados accionistas.
La limitación del derecho de preferencia requiere el cumplimiento de las siguientes
condiciones:
1º) Debe ser resuelta por asamblea extraordinaria, sin importar el monto del aumento;
2º) Debe ser aprobada con las mayorías del último párrafo del art. 244, es decir, debe ser
resuelto por mayoría de acciones con derecho a voto –computadas sobre el total de las
acciones y no sobre los presentes, sea en primera o en segunda convocatoria;
3º) Sólo puede ser resuelto en casos particulares, es decir, para un aumento de capital
concreto y determinado, no pudiendo quedar limitado el derecho de preferencia para
aumentos futuros;
4º) Debe ser un caso excepcional;
5º) La decisión debe estar fundada en el interés social; no procede si lo que se busca es
beneficiar a un grupo de accionistas en perjuicio de otros;
6º) La limitación o suspensión del derecho de preferencia debe estar expresamente
contemplada en el orden del día;
7º) Las nuevas acciones deben, necesariamente, integrarse con aportes en especie o darse
en pago de obligaciones preexistentes. No resulta aplicable si se trata de un aumento de
capital con aportes en efectivo o una capitalización de utilidades o reservas. La ley busca
restringir esta decisión casos en que la sociedad incorpore activos importantes o
estratégicos, o que utilice el aumento de capital para entregar acciones en cancelación
de deudas. Si el aporte es realizado en efectivo, no habría razón para impedir que todos
los accionistas suscriban.
ARTICULO 198. El aumento del capital podrá realizarse por oferta pública de
acciones.
Sanción de nulidad.
Inoponibilidad de derechos.
Las normas legales y reglamentarias que regulan el régimen de oferta pública tienen por
finalidad proteger la transparencia y funcionamiento de los mercados, así como al público
inversor tutelando al “inversor minorista” o “consumidor financiero”. El presente artículo
fulmina de nulidad la emisión de acciones cuando se ha incumplido previamente el
procedimiento reglado a tal efecto, declarando inoponibles a la sociedad, socios y terceros
los derechos resultantes de las acciones cuya emisión se anuló.
La violación de las normas que reglamentan la oferta pública no anula el aumento de
capital sino la emisión de acciones. Sin perjuicio de las responsabilidades por la violación de
las normas que prevé el artículo siguiente, la sociedad deberá restituir a los suscriptores las
sumas recibidas, pudiendo realizar una nueva emisión.
ARTICULO 200. Los directores, miembros del consejo de vigilancia y síndicos son
solidaria e ilimitadamente responsables por los daños que se originaren a la sociedad y a
los accionistas por las emisiones hechas en violación del régimen de la oferta pública.
Información.
Cuando una sociedad ingresa al régimen de la oferta pública deja de estar sujeta al 183
control del registro público de su domicilio para pasar a ser fiscalizada por la Comisión
Nacional de Valores. A los efectos de las inscripciones registrales, los trámites se inician ante
la CNV quien una vez controlada la documentación presentada otorga la conformidad
administrativa, luego la notifica a la conformidad a la sociedad y gira el instrumento al
registro a efectos de su inscripción (Normas CNV Cap. IV Sección I art. 3º).
La inscripción de la decisión asamblearia de aumento de capital en el registro público–
cualquiera fuere su causa- no es condición previa para la emisión y oferta pública de las
acciones correspondientes (Normas CNV Cap. IV Sección I art. 5º).
En concordancia con lo dispuesto para este artículo, las Normas de la CNV prevén que
en el caso de aumento de capital social por suscripción de nuevas acciones, la inscripción
deberá efectuarse con posterioridad a su colocación y en la medida del monto suscripto. Si
la suscripción se colocó parcialmente, el directorio declarará el monto suscripto y el importe
del capital social resultante (Normas CNV Cap. IV Sección I art. 6º).
El saldo que arroje el importe de la prima, descontados los gastos de emisión, integra
una reserva especial. Es distribuible con los requisitos de los artículos 203 y 204.
253 GARCIA CUERVA, HÉCTOR M., PRIMA DE EMISIÓN ¿DERECHO U OBLIGACIÓN?, LL 1995-E-8; BUTTY, ENRIQUE M., “AUMENTO DE CAPITAL Y
PRIMA DE EMISIÓN”, PONENCIA A LAS 5° JORNADAS DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL; “LURIE, JORGE A. C/ PONIEMAN HNOS. S.A.
S/SUMARIO”, SALA B, CÁMARA COMERCIAL, 19 -05-1997; “BLOCK, SUSANA H. Y OTROS C/ FRIGORÍFICO BLOCK S.A.” CNCOM, SALA C,
3/4/2005, LL, 109.318.
disminuya el valor de las acciones, que podría perjudicarse por el aguamiento del capital
consiguiente a un aumento con emisión de nuevas acciones a la par. Este es el interés de los
accionistas minoritarios o que genéricamente concierne a los ahorristas o inversores que no
quieren o no pueden suscribir las nuevas emisiones. El primero de estos intereses queda
adecuadamente protegido con el derecho inderogable a la suscripción preferente, que de
la manera más enfática consagra nuestra legislación (art. 194, ley de sociedades). El
segundo no encuentra adecuada tutela fuera de la emisión con prima que, en cambio, la
ley contempla como una mera posibilidad y no como un derecho (art. 202, párr. 2°)”254.
Recogiendo esta evolución jurisprudencial, la Resol. Gral. IGJ 09/06 (actual art. 107, RG
7/15), dispuso la obligatoriedad de la prima para los casos de aumento de capital de
carácter efectivo o con aplicación del art. 197 LSC:”. La Inspección General de Justicia 185
requerirá que el valor de suscripción de las acciones incluya una prima de emisión en
aquellos casos en los cuales el valor de las acciones emitidas con anterioridad al aumento
sujeto a inscripción sea superior a su valor nominal” (art. 1°).
La prima debe equiparar el valor de suscripción a, al menos, el valor patrimonial
proporcional resultante del último balance.
No se exige la prima si la resolución de la asamblea es unánime o si se acredita que
todos los socios que no votaron a favor del aumento ejercieron el derecho de receso.
La prima de emisión la fija la asamblea extraordinaria que aprueba el aumento de
capital.
En las sociedades autorizadas para hacer oferta pública de sus acciones la decisión
será adoptada por asamblea ordinaria, que es la autorizada a resolver el aumento de
capital. En este caso, la asamblea puede delegar en el directorio la facultad de fijar la
prima, dentro de los límites que deberá establecer la asamblea. Se da mayor flexibilidad
porque el valor de la prima deberá estar en concordancia con el precio de las acciones en
el mercado.
El saldo que arroje el importe de la prima, descontados los gastos de emisión, integra
una reserva especial dentro del patrimonio neto de la sociedad. Solamente se podrá
distribuir esa reserva cumpliendo con los requisitos para la reducción voluntaria de capital
que establecen los arts. 203 y 204.
ARTICULO 203. La reducción voluntaria del capital deberá ser resuelta por
asamblea extraordinaria con informe fundado del síndico, en su caso.
La reducción de la cifra del capital social puede obedecer a distintas causas dando
lugar a supuestos en los que no sólo varían también las implicaciones económicas y
contables, sino también el tratamiento jurídico.
Para analizarlos podemos establecer la siguiente clasificación:
A) Reducción Efectiva: Se da cuando la reducción del capital implica no solo la
reducción nominal de la cifra sino también la posibilidad del efectivo egreso de fondos o
bienes de la sociedad. Dentro de este supuesto se encuentran:
(i) La “reducción voluntaria”, es decir, que los socios resuelvan voluntariamente reducir
el importe del capital, pudiendo votarse su reembolso a los accionistas. Es la regulada en el
artículo en comentario.
(ii) La reducción por ejercicio del derecho de receso regulado en el art. 245. La
sociedad debe abonarle al socio recedente el valor de su participación y cancelar las
acciones de las que era titular.
(iii) Al supuesto del artículo anterior se asimila cualquier otro caso de “resolución parcial
del contrato de sociedad”, no previsto por la ley para la sociedad anónima, pero que se
haya pactado en el estatuto conforme al art. 89.
(iv) Por amortización total de acciones, conforme al art. 223.
(v) La reducción por escisión, salvo que el patrimonio destinado por la escisión
provenga de otras cuentas del patrimonio neto, como ser reservas libres o utilidades255.
(vi) Por rescate de acciones preferidas, cuando las condiciones de emisión así lo
establezcan.
254 “AUGUR S.A., S/QUIEBRA C. SUMAMPA S.A.”- CNCOM., SALA C, DICIEMBRE 28-1984, E.D. T.114, P. 369.
255 SKIARSKI, ENRIQUE, “ESCISIÓN DE EMPRESAS”, ED. AD-HOC, BS. AS. 2001, PÁGS. 97/98.
B) Reducción nominal o para absorber pérdidas: Se reduce la cifra del capital sin que
implique un egreso patrimonial, sino que se reduce el capital para absorber una pérdida
preexistente compensándose el capital con los resultados negativos. Pueda darse que la
reducción sea:
(i) “Facultativa”: Si se absorben pérdidas con el capital social por decisión de los
accionistas, sin estar obligados a ello porque el importe no alcanza el previsto por el art. 206;
(ii) “Obligatoria”: Si las pérdidas insumen las reservas y el 50% del capital social (art.
206).
La reducción voluntaria regulada en el presente artículo es un supuesto de reducción
efectiva, en la que se encuentra en juego la solvencia de la empresa y el derecho de los
acreedores que ven reducida su garantía. 186
Por ello, la ley requiere que la decisión se adopte por asamblea extraordinaria y previo
informe del síndico –en caso que la sociedad no haya prescindido de la sindicatura- y otorga
a los acreedores derecho de oposición, que se regula en el artículo siguiente.
Conforme a las Normas de la IGJ (art. 111, inc. 2 de la Resolución General 7/15) este
informe debe contener opinión “respecto de la razonabilidad de la reducción desde el
punto de vista de la situación económico financiera de la sociedad y respecto a si dicha
reducción afecta derechos de terceros o la igualdad entre los socios”.
La citada norma también prevé que si la sociedad cuenta con consejo de vigilancia en
lugar de sindicatura, el informe corresponderá a dicho órgano. Y si la sociedad carece de
órgano de fiscalización, el informe deberá ser emitido por un auditor.
La reducción voluntaria del capital conlleva un potencial perjuicio a los acreedores por
la función de garantía indirecta que cumple el capital social.
Para protección de los acreedores, la ley les confiere derecho a oponerse a la
reducción con remisión a las normas sobre fusión. Esto requiere la publicación de un edicto
por tres días en el Boletín Oficial y en uno de los diarios de mayor circulación general.
Conforme al art. 111, inc. 3 de la Resolución General (IGJ) 7/15, el edicto debe indicar:
(i) Que se hace a los efectos del derecho de oposición de los acreedores; y (ii) la
denominación, sede social y datos de inscripción de la sociedad, valuación del activo y
pasivo sociales, y monto del patrimonio neto anteriores y posteriores a la reducción y la
fecha de la resolución asamblearia que la aprobó.
Los acreedores cuentan con un plazo de quince días, que se contará desde la última
publicación, para aponerse a la escisión. Las oposiciones no impiden la prosecución de la
reducción, pero el instrumento para su inscripción no podrá otorgarse hasta veinte días
después de vencido dicho plazo a fin de que los oponentes que no fueran desinteresados o
debidamente garantizados obtengan embargo judicial (art. 83, inc. 2).
Tratándose de una modificación del estatuto, la reducción debe inscribirse en el registro
público, previa publicación del edicto requerido por este artículo y el previsto por el art. 10.
Adicionalmente, la Inspección General de Justicia requiere un certificado de que la
sociedad carece de inhibiciones en los registros de inmobiliarios de la ciudad de Buenos Aires
y en los registros que correspondan a bienes ubicados en otras jurisdicciones.
No se confiere derecho de oposiciones cuando la reducción opere por amortización de
acciones integradas y se realice íntegramente con ganancias o reservas libres, pues en ese
caso la restitución de los fondos se hace mediante aplicación de ganancias o desafectación
de reservas y por el valor de a las acciones amortizadas se constituye una reserva
indisponible. De tal modo, el efecto sobre el patrimonio neto es similar a una distribución de
utilidades, aunque se diferencia de ésta en que al haberse restituido el capital a los
accionistas, éstos carecen de derecho al reintegro en oportunidad de la liquidación.
Como requisito de la inscripción, deberá capitalizarse en forma previa o simultánea el
saldo de la cuenta ajuste capital (art. 112, Resolución General 7/15, IGJ).
Reducción por pérdidas: requisito.
Cuando los estados contables aprobados por la asamblea arrojan pérdida, los
accionistas deben decidir qué hacer con esa pérdida.
Si los resultados negativos son de tal magnitud que implican pérdida de capital social, la
sociedad incurre en causal de disolución (art. 94, inc. 5) y, para evitarla, se debe proceder
conforme al art. 96, acordando el reintegro o el aumento del capital. No existe otra 187
alternativa que recomponer la situación patrimonio mediante nuevos aportes.
Sin embargo, si las pérdidas no alcanzan a configurar una situación de pérdida del
capital social, los accionistas deben decidir qué hacer con esa pérdida, para lo cual
cuentan con dos alternativas: absorber la pérdida o mantener el resultado negativo hasta el
ejercicio siguiente.
La absorción de las pérdidas implica compensar el resultado negativo con otras cuentas
del patrimonio neto o con aportes de los propietarios, para cancelar el saldo negativo de la
cuenta de resultados.
La diferencia entre las dos opciones resulta relevante porque si la pérdida no es
absorbida, se mantiene el resultado negativo y al ejercicio siguiente, para contar con
ganancias distribuibles, los resultados positivos deberán superar a la pérdida acumulada. En
cambio, si la pérdida fue absorbida, cualquiera sea la ganancia del ejercicio siguiente,
podrá votarse su distribución.
El artículo en comentario autoriza a utilizar el capital social como cuenta para absorber
el resultado negativo. Como se trata de una modificación del estatuto, la reducción debe
ser aprobada por asamblea extraordinaria y ser inscripta previa publicación del art. 10.
En la reducción por absorción de pérdidas no se aplica el procedimiento de oposiciones
de los acreedores porque no implica una disminución del patrimonio neto de la sociedad
sino una compensación entre sus cuentas.
Cabe señalar que las pérdidas también pueden ser absorbidas con otras cuentas
positivas del patrimonio neto, como las reservas o el ajuste de capital, por lo que no es
necesario recurrir al capital social si el monto de tales cuentas permite la absorción.
La Inspección General de Justicia (art. 316, aparado II, Resolución General 7/15)
estableció un orden que debe seguir la asamblea para la absorción de pérdidas:
1°) Reservas legales, estatutarias y voluntarias, en el orden que, entre todas las
mencionadas, apruebe la asamblea;
2°) Primas de emisión.
3°) Ajuste de capital.
4°) Capital social.
Cuando hay una pérdida total de capital la reglamentación de la IGJ no permite que
primero se lo reduzca a cero y simultáneamente se lo aumente para reestablecerlo, que es lo
que se conoce como “operación acordeón” (art. 113 Resolución General 7/15) por cuanto
podría implicar una exclusión de los accionistas que no suscriban el aumento.
Reducción obligatoria.
Cuando la pérdida es de tal magnitud que insume las reservas y el 50% del capital la ley
obliga a la sociedad a reducir su capital de modo que la exposición del patrimonio coincida
con la situación real del ente.
Por “reservas” debemos entender no sólo las reservas propiamente dichas sino toda
otra cuenta positiva del patrimonio neto, interpretación que es coincidente con el orden de
absorción de pérdidas mencionado en el comentario anterior.
La reducción de capital prevista por este artículo no es automática, sino que siempre
debe ser resuelta por asamblea extraordinaria.
Si bien prevé como obligatoria la reducción, la ley no impone sanción alguna si no se la
lleva a cabo, ni configura una causal de disolución ya que solo está prevista en caso de
pérdida total del capital (art. 94 inc. 5).
Verificada la pérdida con el alcance fijado al momento de la emisión de los estados
contables, los directores deben convocar a asamblea o incluir en la asamblea que los trate
un punto específico en el que se considere la reducción. De no cumplirse con ello los
directores y síndicos serán solidariamente responsables256. En caso de que el directorio omita
hacerlo, deberá convocar el síndico o cualquier accionista podría solicitar la convocatoria, y
si no se convoca a asamblea o la asamblea no aprueba la reducción, podría demandarse
judicialmente la reducción257.
Valor Igual.
Diversas clases.
El estatuto puede prever diversas clases con derechos diferentes; dentro de cada
clase conferirán los mismos derechos. Es nula toda disposición en contrario.
Las acciones son la fracción mínima en que se divide el capital de la sociedad anónima
y su adquisición es la que confiere al titular el estado de socio, con los derecho y
obligaciones que ello implica. En principio, están representadas por títulos libremente
transferibles.
Cuando la ley dice que las acciones serán siempre de igual valor está refiriendo a su
“valor nominal”, es decir, al valor asignado a las acciones al momento de la constitución de
la sociedad. Ese valor se mantiene, en principio, fijo e invariable y deberá ser respetado en
los futuros aumentos de capital.
Sí podrá variar, en cambio, el valor de suscripción de las nuevas acciones, mediante la
adición de una “prima de emisión” conforme se expuso en el comentario al art. 202.
El valor nominal de las acciones puede ser modificado mediante reforma del estatuto,
siempre que el nuevo valor sea uniforme para todas las acciones que se encuentren
emitidas.
Al preverse la obligatoriedad de dar un volar expresado en moneda argentina se veda
la posibilidad de emitir acciones en moneda extranjera, así como también se prohíbe la
emisión de acciones sin valor nominal, como admiten algunas legislaciones.
Como regla general, todas las acciones otorgan iguales derechos políticos y
económicos. Para permitir que distintos accionistas tengan diferentes derechos, la ley
autoriza a emitir diversas clases de acciones con derechos diferentes entre sí, siempre que
dentro de la misma clase todas las acciones confieran iguales derechos.
En el art. 216 se contempla la posibilidad de que las acciones puedan tener distintos
derechos políticos o económicos, denominándose acciones “privilegiadas” a las que tienen
más de un voto por acción -con un límite cinco- y acciones “preferidas” a las que otorgan
algún beneficio diferenciado en el plazo económico.
Se busca así conjugar el aseguramiento de los votos por parte de los accionistas
controlantes mediante las acciones privilegiadas o de voto plural, y facilitar la obtención de
financiamiento a través de las acciones preferidas.
Pero la utilidad de las clases de acciones no se agota en esta clasificación, dado que
pueden crearse otras clases de acciones, teniendo los accionistas autonomía de la voluntad
en este respecto.
256 VERÓN, ALBERTO V., “SOCIEDADES COMERCIALES”, ED. ASTREA, BS. AS. 1986, T. 3 PÁG. 395.
257 ROITMAN, HORACIO, OB. CIT., T. IV PÁGS. 365/365.
Existe una importante flexibilidad para el diseño de un estatuto acorde a las
necesidades e intereses de los socios, ya que las clases de acciones permiten asegurar
derechos a los accionistas que no estén directamente relacionados con su proporción en el
capital social, como por ejemplo, cuando se prevé que cada clase de acciones elija a uno
o más directores o síndicos.
ARTICULO 208. Los títulos pueden representar una o más acciones y ser al
portador o nominativos; en este último caso, endosables o no.
Títulos cotizables.
Certificados provisionales.
Hasta tanto se cumpla con esta entrega, el certificado provisorio será considerado
definitivo, negociable y divisible.
Acciones escriturales.
El estatuto puede autorizar que todas las acciones o algunas de sus clases no se
representen en títulos. En tal caso deben inscribirse en cuentas llevadas a nombre de sus
titulares por la sociedad emisora en un registro de acciones escriturales al que se aplica el
artículo 213 en lo pertinente o por bancos comerciales o de inversión o cajas de valores
autorizados.
Como principio, las acciones están representadas en títulos, lo cual facilita no solo la
acreditación de la calidad de accionista sino también su circulación.
Dependiendo de sus formalidades y el modo de transmisión, las títulos pueden
clasificarse en:
(v) Acciones al portador: se reputa accionista a quien tiene materialmente el título y
se transfieren por la mera tradición (entrega del título) sin necesidad de ninguna
formalidad adicional. Estos títulos no permiten conocer a sus propietarios mientras
no los exhiban;
(ii) Acciones nominativas endosables: son títulos que indican el nombre del accionista y
son transmisibles por endoso. Será accionista quien tenga la posesión del título a través de
una cadena ininterrumpida de endosos;
(iii) Acciones nominativas no endosables: son títulos en los que se consigna el nombre
del accionista, pero que no son transmisibles por endoso sino por cesión. Como
consecuencia de ello, la transferencia no requiere únicamente un acuerdo entre partes sino
también la notificación a la sociedad emisora, para que las inscriba en el libro de registro de
acciones que exige el art. 213.
La necesidad de que circulen una gran magnitud de títulos emitidos masivamente en los
mercados de capitales y los avances tecnológicos, han llegado a un proceso que se 190
denominó de “desmaterialización de los títulos valores”, por el cual pasaron de estar
representados en títulos impresos a constar en registraciones informáticas.
Para ello es que la ley permite la emisión de las denominadas “acciones escriturales”
que no están representadas en títulos sino que son registradas en cuentas a nombre de sus
titulares.
Estas cuentas pueden ser llevadas por la propia sociedad o por bancos comerciales o
de inversión, o cajas de valores autorizados. En las cuentas de cada accionista se acreditan
las acciones que adquiere y se debitan las que transfiere.
Ara que acreditar la calidad de accionista, por ejemplo para participar en asambleas,
el titular de la cuenta puede requerir en cualquier momento un certificado así como también
solicitar un extracto de los movimientos.
La transferencia de las acciones de las acciones escriturales exige los mismos requisitos
que para las nominativas no endosables, es decir, el acuerdo entre partes y la notificación a
la sociedad o a la entidad que lleve las cuentas para que se proceda a la registración. En el
caso de las acciones negociadas en el mercado de valores esto se cumple a través del
sistema de negociación autorizado por la reglamentación
Si bien la Ley General de Sociedades prevé los cuatro formas de emisión antes
analizadas, a partir de la sanción de la ley 24.587 de Nominatividad Obligatoria de los Títulos
Valores sólo pueden emitirse acciones nominativas no endosables o escriturales, quedando
prohibida la emisión de acciones al portador o nominativas endosables. Dicho régimen
estableció además un procedimiento de canje de las acciones al portador o endosables
preexistentes.
Se busca así evitar el anonimato de los accionistas para poder determinar las personas
titulares de las empresas o patrimonios comprendidos en las sociedades. Se trata de una
tendencia a nivel mundial en el marco de las normativas y convenios internacionales para
prevenir el lavado de activos.
Las acciones son la fracción mínima en que se divide al capital social. De allí su
indivisibilidad, desde un punto de vista jurídico y material.
Una acción puede pertenecer a más de una persona. En este caso al aplicarse las
reglas del condominio, implica que cada uno de los condóminos es titular de una porción
indivisa de la acción (art. 1983 CCCN).
Para evitar que las diferencias entre los condóminos puedan afectar a la sociedad, ésta
puede exigirles que se designen un representante para actuar ante la sociedad.
CORRESPONDE RECORDAR QUE CUANDO SE TRATA DE ACCIONES A INTEGRAR EN EFECTIVO, LOS ACCIONISTAS
PUEDEN ABONAR UN 25% AL MOMENTO DE LA SUSCRIPCIÓN Y EL SALDO EN UN PLAZO NO MAYOR A DOS AÑOS.
NO HAY ÓBICE ALGUNO A LA TRANSFERENCIA DE ACCIONES QUE NO SE ENCUENTREN COMPLETAMENTE
INTEGRADAS, PERO EL CEDENTE GARANTIZA SOLIDARIA E ILIMITADAMENTE LA INTEGRACIÓN DEL SALDO, QUEDANDO
191
COMO COPROPIETARIO DE LAS ACCIONES EN PROPORCIÓN A LO ABONADO.
3º) El número, valor nominal y clase de acciones que representa el título y derechos
que comporta;
El artículo contempla los requisitos formales y datos mínimos que deben contener los
títulos, a efectos de la identificación de la sociedad, el capital social, la cantidad de
acciones que representa y los derechos que confieren.
A ello se agregan los contemplados en el artículo siguiente que establece la necesidad
de otorgarle una numeración correlativa a los títulos y a las acciones que éstos representan -
pudiendo los títulos representar más de una acción- y la firma autógrafa de por lo menos un
director y un síndico en caso que hubiera.
Si el estatuto previera limitaciones a la transferencia de acciones, éstas deben ser
transcriptas en los títulos según lo prescribe el art. 214.
Numeración.
ARTICULO 212. Los títulos y las acciones que representan se ordenarán en
numeración correlativa.
Firma: su reemplazo.
Cupones.
192
Los cupones pueden ser al portador aun en las acciones nominativas. Esta
disposición es aplicable a los certificados.
5) La conversión de los títulos, con los datos que correspondan a los nuevos;
6) Cualquier otra mención que derive de la situación jurídica de las acciones y de sus
modificaciones.
Debe ser llevado con las formalidades de los libros contables, es decir, encuadernados,
rubricados por la autoridad del registro y foliados (art. 323 CCCN) y con las prohibiciones
contenidas en el art. 324 del CCCN.
Transmisibilidad.
Sin embargo, así como la circulación de las acciones resulta relevante para las
sociedades que recurren a los mercados capitales, la gran mayoría de las sociedades son
empresas cerradas en las que los socios se vincularon por una relación personal, o de
confianza, o por lazos familiares, en los que el conocimiento que tienen los socios entre sí
resulta causa determinante para que se asociaran. En estos casos, es importante para los
accionistas que ese elenco de socios se mantenga y evitar el ingreso de terceros ajenos a la
empresa por la venta o transferencia que pudiera uno de ellos sin la conformidad de los
demás.
Por un lado, se admiten las cláusulas que requieran la conformidad mayoritaria del
directorio o los accionistas para ingreso del adquirente, siempre que esta decisión no resulte
arbitraria y esté basada en el interés social. Por ejemplo, que se deniegue el ingreso como
accionista a un competidor. Si la negativa no está fundada en el interés social, el cedente o
el cesionario podrán demandar judicialmente para que se autorice la transferencia.
Y por otra parte, también se consideran lícitas las cláusulas que otorguen un derecho de
preferencia a los demás accionistas o a la sociedad para que adquieran las acciones en
igualdad de condiciones o a cambio de un precio a determinar conforme al criterio o
mecanismo que se establezca.
Para la oponibilidad a terceros de éstas cláusulas, se exige que consten en los títulos o
en los certificados de cuenta para el caso de las acciones escriturales.
Para que el adquirente sea reputado accionista ante la sociedad, los demás accionistas
y ante terceros, debe inscribirse la transferencia en el registro (CNCom. Sala D, 4-5-09, “Lu
Yuan Tson c/ Italia Bella S.A. s/ ordinarios”).
Si la sociedad deniega la inscripción sin causa legítima, tanto cedente como cesionario
se encuentran facultados para acudir a la justicia y demandar que se orden judicialmente la
inscripción (ARECHA, Martín – ARECHA, Tomás – FILIPPI, Laura, Facultad u obligación del
directorio de inscribir la transferencia de acciones, en “El Derecho Societario y de la Empresa
en el Nuevo Sistema de Derecho Privado”, ed. Avocatus, Córdoba, 2016, T. 3 págs.
1799/1800).
Una vez que la sociedad haya sido autorizada a hacer oferta pública de sus acciones
no podrán emitirse acciones privilegiadas, lo cual busca evitar un cambio en las condiciones
en que participan de la voluntad social los inversores que las adquirieron en el mercado. No
obstante ello, las que hubiesen sido emitidas con anterioridad conservarán sus derechos.
ARTICULO 217. Las acciones con preferencia patrimonial pueden carecer de voto,
excepto para las materias incluidas en el cuarto párrafo del artículo 244, sin perjuicio de
su derecho de asistir a las asambleas con voz.
Las acciones preferidas pueden carecer de voto, lo cual si bien es una condición
habitual no es un elemento natural de estas acciones. Si en las condiciones de emisión no
está expresamente establecida la carencia de derecho al voto, confieren un voto por
acción.
Si bien muchas veces por las condiciones de emisión estas acciones pueden resultar
asimilables a un título de deuda, es importante tener en cuenta que sus titulares son
accionistas y no acreedores de la sociedad. Como tales, participan del riesgo empresario y
sólo tendrán derecho al cobro del dividendo preferencial en la medida que existan
utilidades distribuibles conforme al art. 224.
No obstante carecer de voto, tales acciones adquieren un voto por acción en los casos
previstos en este artículo: (i) en los supuestos especiales del art. 244 último párrafo, en tanto
se considera que implican una modificación sustancial del estatuto; (ii) en caso de
incumplimiento por parte de la sociedad en las condiciones económicas previstas como
preferentes en las condiciones de emisión; y (iii) cuando son acciones que cotizan en bolsa y
por cualquier motivo dejan definitiva o transitoriamente de cotizar.
Aun cuando carezcan de voto, los titulares de acciones preferidas pueden ejercer todos
los demás derechos políticos inherentes a la calidad de accionistas, incluyendo asistir a las
asambleas y hacer valer su derecho de voz.
196
Usufructuarios sucesivos.
El dividendo se percibirá por el tenedor del título en el momento del pago; si hubiere
distintos usufructuarios se distribuirá a prorrata de la duración de sus derechos.
Acciones no integradas.
En tales situaciones, el titular del derecho real o embargo queda obligado a facilitar
el ejercicio de los derechos del propietario mediante el depósito de las acciones o por otro
procedimiento que garantice sus derechos. El propietario soportará los gastos
consiguientes.
Si un accionista constituye una prenda sobre sus acciones o sufre un embargo judicial,
no pierde sus derechos políticos como accionista. Quien vota en las asambleas no es el
acreedor prendario ni el acreedor embargante, sino el propio accionista deudor.
Se trata de una norma imperativa, que no puede ser dejada de lado mediante acuerdo
entre las partes. No obstante ello, es común que en los casos de prenda de acciones el
accionista deudor otorgue un poder al acreedor para que participe de las asambleas. Sin
embargo, si se suscita un conflicto entre el deudor accionista y el acreedor apoderado, la 197
sociedad debe permitir la participación del primero en las asambleas.
ARTICULO 220. La sociedad puede adquirir acciones que emitió, sólo en las
siguientes condiciones:
3º) Por integrar el haber de un establecimiento que adquiere o de una sociedad que
incorpore.
Actualmente, en las sociedades que hacen oferta pública, la adquisición de las propias
acciones no es solo utilizada para sostener la cotización ante una caída coyuntural del
mercado, sino también como una política de distribución, en la medida que al destinar
ganancias a la compra de acciones, no solo se hacen de fondos los accionistas vendedores
sino que se genera una mayor demanda de acciones que tiende a subir el precio en el
mercado. La compra de acciones es vista en mercado como una señal de que el directorio
considera que el precio de cotización es bajo, lo cual muchas veces incentiva mayor
demanda de los inversionistas.
La tendencia en las normas reguladores del mercado de capitales es a facilitar esta
operatoria, pero marcando ciertos límites a efectos de evitar la manipulación de la
cotización por parte de la propia emisora.
En esa línea, y sujeto a la reglamentación de la Comisión Nacional de Valores, el art. 64
de la ley 26.831 de Mercado de Capitales, autoriza la adquisición de las propias acciones
bajo las siguientes condiciones:
a) Que las acciones a adquirirse se hallen totalmente integradas;
b) Que medie resolución fundada del directorio con informe del comité de auditoría y
de la comisión fiscalizadora. La resolución del directorio deberá establecer la finalidad de la
adquisición, el monto máximo a invertir, la cantidad máxima de acciones o el porcentaje
máximo sobre el capital social que será objeto de adquisición y el precio máximo a pagar
por las acciones, debiendo el directorio brindar a accionistas e inversores información amplia
y detallada;
c) Que la adquisición se efectúe con ganancias realizadas y líquidas o con reservas 198
libres o facultativas, debiendo la sociedad acreditar ante la Comisión Nacional de Valores
que cuenta con la liquidez necesaria y que dicha adquisición no afecta la solvencia de la
sociedad;
d) Que el total de las acciones que adquiera la sociedad, incluidas las que hubiera
adquirido con anterioridad y permanecieran en su poder, en ningún caso excedan del límite
del diez por ciento (10%) del capital social o del límite porcentual menor que determine la
Comisión Nacional de Valores teniendo en cuenta el volumen de negociación de las
acciones en cuestión.
El último supuesto, contempla la hipótesis en que la sociedad adquiera un fondo de
comercio o absorba a otra sociedad en cuyo patrimonio cuente con acciones de la
sociedad adquirente o absorbente.
Suspensión de derechos.
Las acciones adquiridas por la sociedad, excepto que sean canceladas reduciéndose
el capital, quedan fuera de circulación y la sociedad no podría ejercer los derechos que
confieren tales acciones porque implicaría convertirse en accionista de sí misma.
Por ello, mientras las acciones permanezcan en cartera de la sociedad no confieren
ningún derecho económico ni político y se restan de la base para determinar el quórum y
mayoría de las asambleas, los cuales deben calcularse sobre las acciones en circulación.
El objetivo de esta norma es la protección del capital social, pues al recibir la sociedad
las acciones salen de circulación conforme al art. 220 y 221 y la sociedad debería
enajenarlas o reducir el capital (v. ROITMAN, Horacio, “Ley de Sociedades Comerciales,
comentada y anotada”, 2da. Edición, ed. La Ley, Bs. As. 2011, T. IV. 198 págs.. 550 y 551).
No obstante, ello, la jurisprudencia admite que el accionista ofrezca sus propias
acciones a embargo para la contracautela de medidas precautorias societarias (CNCom.
Sala A, 14-10-98, “Salvi Gerónimo c/ Mace SA”; Sala B, 13-3-87, “Podgaetzky Viuda de
Perelman c/ Tres Cruces S.A. s/ medida preliminar”; Sala B, 9-9-09, “Klug Nora Mabel c/
Aguilar Alberto Daniel s/ incidente de medidas cautelares”; Sala E, 15-2-05, “RajuMotiAdvani
c/ Global Vending SA”).
Amortizaciones de acciones.
1º) Resolución previa de la asamblea que fije el justo precio y asegure la igualdad de
los accionistas; 199
3º) Si las acciones son amortizadas en parte, se asentará en los títulos o en las
cuentas de acciones escriturales. Si la amortización es total se anularán, reemplazándose
por bonos de goce o inscripciones en cuenta con el mismo efecto.
Dividendos anticipados.
Está prohibido distribuir intereses o dividendos anticipados o provisionales o
resultantes de balances especiales, excepto en las sociedades comprendidas en el artículo
299.
En todos estos casos los directores, los miembros del consejo de vigilancia y síndicos
son responsables ilimitada y solidariamente por tales pagos y distribuciones.
Se reitera en la primera parte del artículo el principio del art. 68 en cuanto a que las
utilidades distribuibles son las “ganancias realizadas y líquidas” que resulten de un balance
confeccionado y aprobado conforme a la ley y el estatuto.
Las ganancias realizadas y líquidas, requieren la concurrencia de dos requisitos: (i) Para 200
ser “realizada” la ganancia debe provenir de negocios jurídicos perfeccionados y,
tratándose de contratos bilaterales, la sociedad debe haber cumplido con las prestaciones
a su cargo, de modo que se origine un crédito irrevocable a su favor, no sujeto a ninguna
condición; y (ii) La ganancia debe ser “líquida” en el sentido que, aunque no haya ingresado
aún en la caja social, sea exigible en el corto plazo y seguro su cobro por la solvencia del
deudor o las garantías prestadas, y en el sentido de ser posible su distribución sin afectar la
liquidez de la compañía (v. RECIO, Juan I., “El concepto de “Ganancia Realizada y Líquida”,
“II Jornada Nacional de Derecho Contable”, Tucumán, 12 de junio de 2009, ed. UNSTA, pág.
205).
También resulta de aplicación para las sociedades anónimas el art. 71 en cuanto veda
la distribución de dividendos si no se han absorbido las pérdidas de ejercicios anteriores.
El artículo señala que el balance del que surjan las utilidades debe ser un balance de
ejercicio, es decir, el balance anual confeccionado a la fecha de cierre de ejercicio
establecida en el estatuto social, vedando la distribución de dividendos anticipados a
cuenta de las utilidades que resulten de balances posteriores, o de balances especiales
confeccionados en fechas distintas, excepto para las sociedad comprendidas en alguno de
los supuestos del art. 299.
No obstante ello, y contrariamente a lo establecido en la norma, es práctica habitual el
retiro de dividendos anticipados por parte de los accionistas, los cuales son contabilizados
como un crédito de la sociedad contra quienes los percibieron en las denominadas “cuentas
particulares”, para una vez aprobado el balance y la distribución por parte de una
asamblea posterior, cancelar el crédito por los dividendos cobrados durante el ejercicio
contra el dividendos asignado.
Hasta que no se cancele ese crédito por anticipo de dividendos, el accionista tendrá
una deuda contra la sociedad, que podría reclamar su restitución en cualquier oportunidad.
También podría ejercer esta acción el síndico de la quiebra de la sociedad.
Tales acciones también pueden ser ejercidas contra los directores, síndicos y miembros
del consejo de vigilancia, a los que la ley reputa como ilimitada y solidariamente
responsables. Esta responsabilidad comprende no sólo el importe del retiro y sus intereses, sino
también todos los daños que se hubiesen ocasionado a la sociedad.
Repetición dividendos.
Este artículo califica expresamente a la acción como título valor, debiéndose aplicar las
normas propias de estos títulos en todo lo que no esté expresamente previsto en la ley
societaria.
Esta remisión lleva a aplicar subsidiariamente las normas del Capítulo 6 del Título V del
Libro Tercero del Código Civil y Comercial de la Nación sobre títulos valores (art. 1815 y
siguientes).
La definición universalmente seguida de los títulos valores es la expuesta por el clásico
autor italiano Vivante: Es el documento necesario para ejercer el derecho literal y autónomo 201
en él contenido.
Es la definición que recoge el art. 1815 del CCCN: “Los títulos valores incorporan una
obligación incondicional e irrevocable de una prestación y otorgan a cada titular un
derecho autónomo”.
La autonomía implica que el portador de buena fe de un título valor que lo adquiere
conforme con su ley de circulación, tiene un derecho autónomo, y le son inoponibles las
defensas personales que pueden existir contra anteriores portadores.
La calificación de la acción como título valor conlleva a la no aplicación de las reglas
sobre cosas muebles registrables.
Sin embargo, la doctrina coincide en que la calificación de la acción como título valor
se encuentra en crisis por diversos motivos:
(v) La nominatividad obligatoria y posibilidad de prever limitaciones a la
transferencia atentan contra ágil circulación;
(ii) Se exige el asentimiento conyugal para la transferencia (art. 470 CCCN), lo cual es
impropio de los títulos valores;
(iii) Se admite la prueba de la calidad de accionista sin necesidad de presentar los
títulos;
(iv) Se postula la aplicación de reglas de las sociedades personalistas a las sociedades
cerradas o de familia;
(v) La admisión de acciones escriturales como consecuencia de la desmaterialización
de los títulos valores.
Caracteres. Reglamentación.
Los bonos son títulos de crédito que la ley autoriza a emitir a la sociedad en
determinadas circunstancias, sin que formen parte del capital social. No obstante esta
característica los bonos otorgan derechos patrimoniales a sus titulares, los que se encuentran
definidos en su alcance y modalidad desde el momento de su emisión.
Conforme analizaremos más adelante es competencia de la Asamblea Extraordinaria
decidir la emisión de bonos.
El titular de bonos solo posee derecho a participar en las utilidades de la sociedad o en
su caso la cuota de liquidación. El titular de bonos no posee estrictamente derechos políticos
en la sociedad, salvo aquellos que la ley le reserva para la defensa de sus derechos como
bonista, limitándose sus beneficios exclusivamente al plano económico.
Los bonos, a diferencia de las acciones, no representan una porción del capital y esto se
debe fundamentalmente a que no existe por parte del bonista un aporte de capital.
El bonista no asume responsabilidad alguna por no resultar un contravalor económico
de respaldo, como la acción.
A los bonos en tanto títulos de créditos se les aplica la normativa vigente en la materia,
la que exige que sean nominativos y su transferencia se instrumente mediante cesión de
derechos.
Por su parte el CCyCN regula los títulos valores en el capítulo 6 del Título V, en el libro de
los derechos personales. Sus disposiciones se aplican tanto a los llamados títulos cartulares, es
decir aquellos que requieren la existencia material del título para el ejercicio de los derechos
en ellos insertos, como también a los denominados no cartulares (arts. 1850 y 1851) que
poseen como principal característica la inexistencia de sustrato material para el ejercicio de
los derechos que se derivan del título. Los títulos no cartulares responden al proceso de
desmaterialización que ha vivido el mundo y que ha permitido una mayor difusión global de
las operaciones de inversión en títulos valores.
La Ley General de Sociedades autoriza la emisión de dos tipos, los llamados bonos de
goce y los de participación y su naturaleza y características deberán respetar las
disposiciones de este título bajo pena de nulidad, teniendo vedado la sociedad establecer 202
disposiciones en la materia que contraríen lo aquí dispuesto.
Bonos de goce.
ARTICULO 228. Los bonos de goce se emitirán a favor de los titulares de acciones
totalmente amortizadas. Dan derecho a participar en las ganancias y, en caso de
disolución, en el producido de la liquidación, después de reembolsado el valor nominal de
las acciones no amortizadas. Además gozarán de los derechos que el estatuto les
reconozca expresamente.
Bonos de participación.
Época de pago.
Las ganancias derivadas de los bonos de goce y participación deberán ser abonadas
al cierre del ejercicio conjuntamente con el pago de los dividendos a los accionistas.
El estatuto podrá prever una fecha distinta de pago en tanto no limite ni restrinja el
derecho económico de los bonistas, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 232.
La sociedad solo podrá modificar las condiciones de emisión de los bonos con la
conformidad de tenedores que representen la mayoría absoluta de los bonos de que se
trate, a cuyo fin deberá convocarse a asamblea de bonistas a tal fin.
La asamblea deberá convocarse respetando el procedimiento previsto en el art. 237 de
la LGS.
No se requerirá conformidad para la modificación del número de bonos, cuando se
trate de bonos de goce y bonos de participación para el personal.
Competencia.
ARTICULO 233. Las asambleas tienen competencia exclusiva para tratar los
asuntos incluidos en los artículos 234 y 235.
Lugar de reunión.
Sus resoluciones conformes con la ley y el estatuto, son obligatorias para todos los
accionistas salvo lo dispuesto en el artículo 245 y deben ser cumplidas por el directorio.”
El artículo no define a la asamblea, sino que expresa cuáles son los temas de su
competencia, es decir cuáles son las decisiones que allí deberán tomarse, establece el lugar
donde han de reunirse los socios y, finalmente impone la obligatoriedad de sus decisiones, en
la medida que sean adoptadas de conformidad con la ley y el estatuto, para los accionistas
y para el directorio. 204
Comencemos en primer tiempo definiéndola. ZALDIVAR 258 la define como la reunión de
accionistas organizada para su funcionamiento en forma de colegio, de acuerdo con lo
establecido por la ley y los estatutos a fin de tratar y resolver, en interés social, sobre los
asuntos de su competencia fijada por la ley y el orden del día, con efecto de obligatoriedad
para la sociedad y los accionistas.
SIBURU259 la define como la reunión de accionistas convocada conforme a la ley y a los
estatutos para resolver las cuestiones previstas por ellos o los asuntos indicados en la
convocación.
La asamblea es el órgano de gobierno de la sociedad, a través del cual los socios
expresan su voluntad, y la decisión adoptada por la mayoría de ellos es la que forma la
voluntad del ente. Es decir, por un lado, es allí donde el accionista ejerce su derecho
individual de expresión dentro de la estructura societaria –el voto- y, luego, por mayoría se
concreta la decisión asamblearia, que representa la voluntad social y no la de los
accionistas.
Las resoluciones asamblearias reúnen las siguientes características:
a) deben tutelar el interés social, es decir se debe priorizar lo que es más conveniente
para la sociedad y no en el interés individual de cada socio (LGS: 248);
b) es soberana, dentro del marco legal establecido por la ley y el estatuto social.
c) la integran los accionistas con derecho a voto o sus representantes (LGS: 239) y
también pueden participar con voz, pero sin voto quienes integran la sociedad mediante
otros títulos (v.gr., los titulares de bonos de goce, de participación y de participación para el
personal, los representantes de debenturistas y de los obligacionistas), pues poseen interés en
asistir a fin de informarse debido a su participación en las ganancias de la sociedad.
d) es de carácter no permanente, a diferencia de lo que ocurre con otros órganos
(v.gr. directorio, consejo de vigilancia, etc.) la asamblea se reúne solamente en las
oportunidades previstas por el estatuto o por la ley, luego de que se haya fijado su orden del
día y cumplimentado el requisito de la convocatoria. Debe reunirse al menos una vez al año,
dentro de los cuatro meses del cierre del ejercicio (para analizar los balances y estados
contables, aprobar la gestión de los directores y síndicos, así como su remuneración).
e) su competencia para ciertos asuntos es indelegable, es decir hay decisiones que sólo
pueden ser decididas a través de la asamblea y no pueden ser delegadas en otros órganos
sociales.
f) sus decisiones pueden ser impugnadas judicialmente (LGS: 251 y ss.).
Existen varios tipos de asambleas: la asamblea ordinaria que se reunirá de acuerdo al
quorum y con las mayorías determinadas en el art. 243; la asamblea extraordinaria que lo
hará en los casos previstos en el art. 244; las asambleas especiales, que son en las que
participan los integrantes de determinada clase de acciones y; las asambleas unánimes que
son aquellas que pueden celebrarse sin cumplir con el requisito de la publicación de la
convocatoria, allí participan la totalidad de los socios y las decisiones se toman por
unanimidad.
Sobre la convocatoria y los asuntos que trata cada asamblea nos remitimos al
comentario de los artículos siguientes.
Corresponde en cambio detenerse en cuanto al lugar de reunión. Señala el artículo
que las asambleas deben reunirse en la sede o en el lugar que corresponda a la jurisdicción
del domicilio social. Se procura de este modo garantizar que los accionistas puedan asistir a
las asambleas.
258 ZALDIVAR, ENRIQUE – MANÓVIL, RAFAEL M., “CUADERNOS DE DERECHO SOCIETARIO”, BS. AS., MACCHI, 1973
259 SIBURU, “COMENTARIO DEL CÓDIGO DE COMERCIO ARGENTINO”, T. V, P. 153.
No necesariamente la reunión deberá realizarse en la sede social, puesto que como
está regulado, se permite la celebración en el lugar que corresponda a la jurisdicción del
domicilio social.
En la convocatoria se determinará de manera concreta y precisa el lugar donde se
reunirá la asamblea. NISSEN260, sostiene que la exigencia de que se reúnan en el lugar que
corresponda a la jurisdicción del domicilio social puede dejarse de lado tratándose de
asambleas unánimes, pues la presencia de la totalidad de los accionistas torna irrelevante
dicha protección.
En ausencia de regulación estatutaria sobre el tema, quien elige el lugar de reunión es
el órgano que la convoca.
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, en el art. 158 establece una norma 205
genérica de funcionamiento para las personas jurídicas privadas, puntualmente referido al
gobierno, administración y fiscalización.
En relación a lo que aquí nos interesa, esto es, la reunión a distancia, establece que, en
ausencia de norma específica, si todos los que deben participar del acto lo consienten,
pueden participar en una asamblea o reunión del órgano de gobierno utilizando medios que
les permitan a los participantes comunicarse simultáneamente entre ellos. El acta deberá ser
suscripta por el presidente y otro administrador, indicándose la modalidad adoptada,
debiendo guardarse las constancias, de acuerdo al medio utilizado para comunicarse
(CCCN: 158, inc. b).
Se aceptan, entonces que las personas se puedan reunir, deliberar y decidir utilizando
medios telemáticos, y a tal efecto la presencia puede ser física o virtual, pero lo que debe ser
real es la participación, pues lo que importa es la intersubjetividad y la simultaneidad, es
decir que cada individuo pueda emitir su mensaje lingüístico dirigido a otros individuos, que
éstos puedan recibirlo instantáneamente, todos al mismo tiempo, que a su vez cada uno de
ellos pueda emitir el mismo mensaje para los demás, y así sucesivamente261.
Los medios hoy en día más utilizados son teleconferencias, videoconferencias, chat,
correo electrónico, etc. Cualquiera de esos medios permite la simultaneidad de recepción e
intercambio de mensajes entre los individuos intervinientes.
La norma es un paso muy importante a fin de agilizar la actuación de los órganos de
gobierno y administración de las personas jurídicas. El Código sólo establece que debe ser
suscripta por el presidente y otro administrador, indicándose la modalidad adoptada,
guardándose las constancias, de acuerdo al medio utilizado para comunicarse.
La Res. 7/15 de la IGJ contempla en el art. 84 la reunión a distancia del órgano de
administración en la medida en que esté prevista en el estatuto siempre que el quórum de
las mismas se configure con la presencia física en el lugar de celebración de los integrantes
necesarios para ello y que la regulación estatutaria garantice la seguridad de las reuniones y
la plena participación de todos los miembros de dicho órgano y del órgano de fiscalización,
en su caso. Impone que el acta se suscriba por todos los participantes.
Asamblea ordinaria.
260 NISSEN, RICARDO A., “LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES”, 3° ED. BS. AS. ASTREA, 2010.
261 LORENZETTI, RICARDO LUIS, “CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. COMENTADO.”; ED. RUBINZAL-CULZONI , EDITORES, 2014, T. I, P. 616.
Para considerar los puntos 1) y 2) será convocada dentro de los cuatro (4) meses del
cierre del ejercicio.”
262 MOLINA SANDOVAL, CARLOS A., TRATADO DE LAS ASAMBLEAS, BUENOS AIRES, ED. ABELEDO PERROT, 2009, PÁG. 290.
263 ZUNINO, JORGE O., “RÉGIMEN DE SOCIEDADES COMERCIALES”, 15ª, ED., 2° REIMP., ASTREA, BUENOS AIRES, , 1998, P. 234.
En el inciso 2° del artículo en análisis se establece la competencia de la asamblea
ordinaria para elegir y remover a sus directores y síndicos.
En materia de designación de directores y síndicos, los designa la asamblea. Elegirá
igualmente número de directores o síndicos suplentes y si existieran diversas clases de
acciones, el estatuto puede autorizar que a cada una de ellas corresponda la elección de
uno o más directores o síndicos titulares e igual número de suplentes y reglamentará su
elección. También podrán los accionistas elegir por voto acumulativo (LGS: 263 y 289, a
cuyos comentarios nos remitimos).
Así como tienen facultades para designarlos, pueden removerlos. Aquí hay que
diferenciar el concepto de remoción con el de revocación. A diferencia de la remoción, que
requiere la invocación de una causa, la revocación no necesita dar razón ni justificar justa 207
causa. La posibilidad de revocar a los directores es un poder de la asamblea que deriva de
la ley, y su fundamento se halla en que prevalece el interés social sobre el interés del
administrador264. La revocación puede ser expresa, cuando por resolución asamblearia se
determina la revocación del cargo de director, o tácita cuando se designa a otro para que
lo reemplace por el término restante de su mandato. En las sociedades anónimas, una de sus
notas tipificantes, es que los directores puedan ser destituidos sin expresión de causa y en
cualquier momento por mayoría de votos presentes en una asamblea. Cuando la decisión es
tomada por la mayoría, que decidió designar nuevos directores, los salientes no pueden
oponerse ni requerir ningún tipo de compensación o indemnización 265..
La asamblea también será quien fije la retribución de los directores, síndicos y miembros
del consejo de vigilancia, salvo que el estatuto o reglamento lo haya regulado.
Las pautas para fijar su retribución están fijadas en los arts. 261 y 292 de la LGS (a cuyos
comentarios nos remitimos).
La asamblea ordinaria tiene competencia para decidir sobre las acciones de
responsabilidad de los directores, síndicos y miembros del consejo de vigilancia. Luego de
decidida por la asamblea, la sociedad podrá promover la acción social de responsabilidad
contra los administradores estipulada en el art. 276 LGS. También podrán promover la acción,
los accionistas que se hayan opuesto a la aprobación de la gestión de los directores, con
una representación del cinco por ciento del capital social (LGS: 275). Si la asamblea resuelve
promover la acción de responsabilidad, y luego no es iniciada en el plazo de tres meses,
contados desde la fecha del acuerdo, cualquier accionista podrá promoverla, sin perjuicio
de la responsabilidad que resulte del incumplimiento de la medida ordenada (LGS: 277).
Finalmente, la asamblea ordinaria tiene competencia para decidir aumentos de capital
en los términos del art. 188: LGS (aumentos de capital hasta su quíntuplo). Lo decide la
asamblea sin requerirse nueva conformidad administrativa, la asamblea podrá delegar en el
directorio la época de la emisión, forma y condiciones de pago, deberá publicar la
resolución que lo decidió e inscribirla en el Registro Público. En las sociedades anónimas
autorizadas a hacer oferta pública de sus acciones, la asamblea puede aumentar el capital
sin límite alguno sin necesidad de modificar el estatuto.
Asamblea extraordinaria.
1º) Aumento de capital, salvo el supuesto del artículo 188. Sólo podrá delegar en el
directorio la época de la emisión, forma y condiciones de pago;
En este último supuesto la petición indicará los temas a tratar y el directorio o el 209
síndico convocará la asamblea para que se celebre en el plazo máximo de cuarenta (40)
días de recibida la solicitud.
Convocatoria. Concepto.
Dijimos anteriormente que la asamblea es reunión de los accionistas del ente a los
efectos de considerar y resolver los asuntos, específicamente, indicados al momento de la
convocatoria.
Sentado ello, podemos definir a la “convocatoria” como el acto jurídico mediante el
cual se invita a los socios a reunirse en asamblea, siguiendo los estrictos recaudos formales
previstos en la ley o el estatuto para dotar de validez y eficacia a las decisiones allí
adoptadas.
Órganos competentes.
La ley fija cuales son los órganos legitimados para convocar cualquier clase de
asamblea, ya sea que se trate de una asamblea ordinaria o una extraordinaria.
Convocatoria por el Directorio: el principio general es que deben ser convocadas por el
directorio, por ser éste el órgano social natural encargado de la administración del ente. Ello
implica, a su vez, que en el caso de estar constituido de forma colegiada -es decir, por más
de un director- no podrá convocarla individualmente uno de sus integrantes.
Tiene la obligación de hacerlo cuando lo establezca la ley, lo considere necesario para
el desarrollo de la sociedad o lo soliciten los accionistas que representen al menos el 5% del
capital social, salvo que el estatuto prevea un porcentaje menor.
El llamado a asamblea, habitualmente, surge de la decisión emanada en forma previa
de la reunión de directores -en caso de un directorio colegiado- o del único titular a cargo -
en el supuesto de directorio unipersonal-, en la cual se especifica la hora, el lugar y los
asuntos que serán debatidos en la reunión, todo lo que debe estar reflejado en la posterior
citación a los socios.
El presidente del directorio o quien lo reemplace será el encargado de presidir la
asamblea de accionistas, salvo disposición estatutaria en contrario (art. 242 LGS, primer
párrafo).
Convocatoria por el Síndico: la misma función se le atribuye al síndico, sin embargo, es
de carácter excepcional, es decir, frente a la omisión de convocar por el directorio o ante
determinadas circunstancias por las que juzgue conveniente efectuar una reunión de
accionistas.
Al respecto, el artículo 265 LGS faculta al síndico, de forma subsidiaria, a convocar a
asamblea ordinaria para el caso de remoción de directores o gerentes que se hallen dentro
de las incompatibilidades previstas en el artículo 264 LGS.
También, el artículo 294, inc. 7° y 11° LGS, establece dentro de las atribuciones y deberes
de éste órgano de fiscalización la posibilidad de convocar a asambleas ordinarias,
extraordinarias o especiales.
Consejo de vigilancia: si bien el legislador omite enunciar a éste órgano como
competente, ello viene impuesto de lo previsto en el artículo 281, inc. b) LGS, en el que -al
igual que el síndico- tiene la función de convocar a asamblea cuando lo estime conveniente
268 CNCOM: SALA F, 3/3/11: “BERTONCELLO, EDIGIO C/ BOSCHERINO, ANTONIO Y OTROS/ MEDIDA PRECAUTORIA”.
o lo requieran los accionistas que representen al menos el 5% del capital social, salvo que el
estatuto prevea un porcentaje menor. Asimismo, el artículo 282 LGS admite tal posibilidad,
por lo que no hay dudas de que es un órgano legitimado.
Accionistas: si bien no es un órgano, la ley habilita a los socios que representen -
individualmente o en conjunto- al menos el 5% del capital social, excepto que el estatuto
establezca un porcentaje menor, a requerir a los órganos a), b) o c) para que convoquen a
asamblea269.
Es requisito necesario que indiquen en la petición, de forma expresa, los temas a que
pretenden incluir en el orden del día. Recibida esa solicitud el órgano recepcionante deberá
convocarla en el plazo máximo de cuarenta días corridos; en caso de omisión o transcurrido
el plazo, los accionistas podrán requerir la convocatoria indistintamente a la autoridad de 211
control o al juez competente.
Resulta oportuno señalar que la petición debe ser efectuada por un medio fehaciente
que permita acreditar, ante el organismo de control o el juez, que se cumplió con el
requerimiento previo a los órganos sociales. Pues, para solicitarla deberán denunciar el
motivo, ya sea la omisión o rechazo, por parte de aquéllos y la calidad de accionistas de la
sociedad.
Tal descuido o negligencia por parte de los directores o, en su caso, de la sindicatura,
más allá del silencio de la ley, podría generar responsabilidad y ser una suficiente causal de
remoción de los integrantes de aquellos órganos, según lo previsto en el artículo 274 LGS.
Esta norma configura, al permitir a los accionistas con una menor tenencia accionaria a
poder requerir una asamblea para tratar los temas que ellos consideren necesarios, un claro
ejemplo de la protección a las minorías del ente social.
Órgano de control: frente al actuar remiso por parte de los órganos requeridos por los
accionistas para convocar la reunión de socios, éstos podrán acudir al organismo
administrativo de control -encargado de la fiscalización de las sociedades- para que asuma
la petición de la convocatoria.
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires está a cargo de la Inspección General de
Justicia (IGJ).
Dicho organismo estatal tiene normas propias que regulan la citación a asamblea. Entre
ellas, el art. 165 de la Res. IGJ 7/15, que indica los casos en que pueden hacerlo: 1) de oficio -
es decir sin petición-, cuando constate graves irregularidades del ente y lo estimare
procedente en resguardo del interés público; 2) a pedido de los accionistas titulares al menos
el 5% del capital social o monto menor fijado en el estatuto. Para ello, deberán acreditar por
medio fehaciente la convocatoria al directorio o al síndico y que, transcurridos veinte días
corridos, la solicitud no fue respondida o fue denegada sin fundamento, o la reunión de
directorio no se celebró por falta de quórum; 3) a pedido de uno o más directores, que
también deberán acreditar los motivos por los cuales no se hizo lugar al pedido de
convocatoria.
Asimismo, el art. 167 de la Res. IGJ 7/15 establece la “exclusividad de la convocatoria”,
lo que implica que la dispuesta por éste organismo suple a toda otra efectuada por los
órganos sociales, salvo que surja de un acta o instrumento pertinente que aquélla fue
convocada con fecha cierta anterior a la aceptación de la solicitud por la IGJ.
Finalmente, cabe señalar que el inspector designado por el órgano de contralor será
quien presidirá la asamblea, ejerciendo el rol de director de la reunión (art. 242 LGS, segundo
párrafo). En consonancia con ello, el art. 168 Res. IGJ 7/15 enumera las funciones que deberá
llevar a cabo dicho funcionario como presidente de la asamblea de accionistas.
Juez: como alternativa al organismo de control, los accionistas pueden optar por recurrir
directamente ante el juez competente de la jurisdicción correspondiente al domicilio social
constituido del ente.
Es dicho magistrado quien directamente la convoca, sin delegar en ningún órgano
social su cumplimiento, y designa a la persona a cargo de presidirla (art. 242 LGS, segundo
párrafo).
La doctrina y jurisprudencia mayoritaria armónicamente han postulado que no se trata
propiamente de una acción judicial contenciosa, sino que se trata de un requerimiento
simple al órgano judicial, que reunidos ciertos requisitos, procederá a la convocación
inaudita parte, es decir, sin dar intervención a la sociedad.
269 CNCOM SALA E EN “RODRÍGUEZ MAXIMILIANO C/ BELLINSONA SA”, DEL 30/08/10; ÍD. SALA F EN “BERTONCELLO, EGIDIO C/ BOSCHERINO ANTONIO Y
OTRO”, DEL 30/03/11.
En síntesis, la convocatoria judicial es una acción voluntaria cuyo trámite, en principio,
no requiere sustanciación, siendo el fuero comercial el competente para conocer la acción
y ponderar los recaudos para su procedencia, entre ellos, la legitimación de los accionistas
solicitantes, quienes deberán acreditar la calidad de socios del ente270.
Pues, lo que se busca no es judicializar la cuestión y someterla a los extensos lapsos
judiciales, sino que lo que importa es garantizar el derecho de las minorías y no retrasar la
marcha de la sociedad.
Convocatoria
Artículo 237. Las asambleas serán convocadas por publicaciones durante cinco (5)
212
días, con diez (10) de anticipación, por lo menos y no más de treinta (30), en el diario de
publicaciones legales. Además, para las sociedades a que se refiere el artículo 299, en uno
de los diarios de mayor circulación general de la República. Deberá mencionarse el
carácter de la asamblea, fecha, hora y lugar de reunión, orden del día, y los recaudos
especiales exigidos por el estatuto para la concurrencia de los accionistas.
Asamblea unánime.
270 CNCOM, SALA C EN "LESTÓN MANUEL C/ PALDAC S.A. S/ MEDIDA PRECAUTORIA S/ INC DE RADICACIÓN", DEL 11/07/07;"MORAN ANDRES AVELINO
C/ ESTABLECIMIENTO ARROYO ROSARIO SA S/ DILIGENCIA PRELIMINAR", DEL 18/12/12;"CICCONE NICOLÁS Y OTROS C/ COMPAÑÍA DE VALORES SUDAMERICANA
S.A. S/ ORDINARIO", DEL 6/08/13.
271 VÉRON, ALBERTO V., “SOCIEDADES COMERCIALES”, COMENTADA, ANOTADA Y CONCORDADA, T. 2., PÁG. 860, ED. ASTREA, 2007. EN EL MISMO
SENTIDO, NISSEN, RICARDO, “CURSO DE DERECHO SOCIETARIO”, TERCERA EDICIÓN ACTUALIZADA, PÁG. 480, ED. HAMMURABI , 2015.
postura y sigue la letra estricta de la norma, sosteniendo que la convocatoria a asamblea no
puede ser suplida por otro medio de notificación más que por la publicación de edictos.
No podemos negar que este medio es el más idóneo para poder evitar cualquier
impugnación de nulidad de la citación a los socios, pues, cumplida la publicación se
presume que fue conocida por todos los accionistas, tanto la convocatoria como los demás
elementos que la componen, es decir, la fecha de celebración, el lugar donde se realizará y
los temas que han de deliberarse en el acto.
Más allá de lo expuesto, es admisible que la sociedad -además de la publicación
edictal- decida, como práctica intrasocietaria, efectuar una notificación más personal a los
accionistas como, por ejemplo, mediante correo electrónico272.
ii) Carácter de la asamblea convocada. Fecha y hora. 213
En el anuncio de la convocatoria a asamblea debe constar el carácter de la reunión de
accionistas, es decir, si se trata de una asamblea ordinaria o extraordinaria para identificar
las mayorías y quórum requeridos en cada caso.
Debe especificar de forma clara el día y horario en que se celebrará el acto
asambleario.
iii) Lugar de celebración.
También deberá consignar el lugar de reunión, que es la sede o lugar que corresponda
dentro de la jurisdicción del domicilio previsto en el contrato social (art. 233, segundo
párrafo). Por lo tanto, en caso de no ser apta la sede social para la reunión podrá elegirse
otro lugar dentro del ámbito territorial de su jurisdicción, dejando expresa constancia del
motivo de ello en el acta a labrarse.
iv) Orden del día.
En cuanto al orden del día, cabe señalar que es uno de los requisitos más importantes
que debe constar en la publicación, pues indica el objeto por el cual los accionistas son
llamados a participar, anoticiándolos para que se preparen y se informen con cierta
antelación sobre las materias a deliberar.
El temario es fijado por la autoridad que cita la asamblea, salvo el caso en que es
convocada a pedido de los accionistas quienes deberán enumerar los asuntos a deliberar.
Por la función que cumple, en tanto marca el ámbito de competencia de la asamblea,
todos los asuntos que lo integran deberán estar determinados de forma clara y precisa en la
publicación, quedando fuera de deliberación cualquier punto no incluido en la
comunicación. Esto representa una garantía a favor de los accionistas participantes, que se
persigue evitar la sorpresa al momento de la reunión. De ahí que sea “nula toda decisión
sobre materias extrañas a las incluidas en el orden del día”, salvo casos excepcionales (ver
art. 246).
Resulta oportuno recordar que deben quedar a disposición de los socios toda la
documentación (copias de balances, estado de resultados, información complementaria,
etc.) vinculada a los puntos del orden del día que se han de tratar, con una anticipación
mínima de quince días a la celebración del acto, pues, no puede cercenarse el derecho a
la información que tienen todos los accionistas del ente (ver art. 67 LGS)273.
v) Otros recaudos.
La ley hace mención a la necesidad de que en el contenido de los edictos consten
todos los recaudos especiales que hayan sido previstos en el estatuto social para la
concurrencia de los accionistas.
Por otro lado, aunque la norma no mencione nada al respecto, deberá indicarse con
precisión la denominación de la sociedad y el órgano convocante. Ello se surge claramente
de la necesidad de que los socios puedan identificar fácilmente la convocatoria en las
publicaciones efectuadas.
272 CNCOM SALA C EN “OLIVERA ESTEBAN JOSÉ Y OTROS C/ AMERICAN ASSIT S.A. S/ORDINARIO”, DEL 25/09/14.
273 CNCOM SALA C EN “SAR JUAN FEDERICO C/ GASTROTEX S.R.L. S/ MEDIDA PRECAUTORIA”, DEL 13/11/14.
Estos plazos se computan: desde el día siguiente del último edicto publicado, es decir,
luego del quinto o tercer día de la publicación -según el tipo de convocatoria- y sin
considerar el día de celebración de la asamblea, por lo que se cuentan hasta el día anterior
a la reunión.
Por otro lado, la norma también fija un plazo máximo de treinta días de anticipación al
acto asambleario para el caso de primera convocatoria, ello se debe a la necesidad de
poner un límite de tiempo previo a la celebración. También se computa desde la última
publicación de edictos.
En igual sentido, señala que la segunda convocatoria, por haber fracasado la primera,
deberá realizarse dentro de los treinta días corridos siguientes. Es requisito para su existencia
que se den dos situaciones: el fracaso de una convocatoria anterior por falta de quórum y 214
que sea llamada para deliberar sobre los mismos temas del orden del día.
Ésta segunda oportunidad para celebrar el acto es una alternativa prevista por la ley
que tiende al desenvolvimiento de los negocios sociales y a evitar la paralización del ente
por falta de quórum. Sólo puede llevarse a cabo para tratar los mismos temas del orden del
día previstos para la primera convocatoria, sin que puedan ser modificados o agregados
nuevos asuntos.
Debe tenerse en cuenta que, para tratar los temas previstos en los incs. 1° y 2° del art.
234 LGS, la asamblea ordinaria debe convocarse dentro de los cuatro meses de la fecha de
cierre del ejercicio, la ley ordena que se realice dentro de ese lapso por la estrecha
vinculación con el “regular desenvolvimiento de la gestión social”.
Reuniones no presenciales.
El código avanzó enormemente contemplando la posibilidad de la utilización de medios
alternativos de comunicación simultánea como, por ejemplo, la teleconferencia,
videoconferencia o chat a través de correos electrónicos, en la participación de cualquier
tipo de reunión (de directores o de socios).
La ventaja que conlleva es la agilidad de la comunicación entre los socios participantes
del acto, pudiendo prescindirse de la presencia física.
El requisito es que se trate de un medio virtual idóneo para que el dialogo fluya
simultáneamente, es decir, al mismo tiempo en que se realiza la reunión, de manera que la
participación, deliberación y votación del socio sea de forma concomitante con lo que
acontece en la asamblea.
Asamblea autoconvocada.
La norma da por finalizada la discusión sobre la necesidad de citación previa a los
socios en el caso de las asambleas unánimes.
En tal sentido, Lorenzetti señala que resulta excesiva la exigencia de convocatoria
previa, adhiriéndose a la postura seguida por la doctrina mayoritaria, pues, entiende que la
presencia de todos los accionistas del ente hace irrelevante tal formalidad276.
Sin embargo, debemos señalar que deben cumplirse dos requisitos para su procedencia
y validez: la presencia de la totalidad de los socios y que el orden del día sea aprobado por
unanimidad.
Artículo 238. Para asistir a las asambleas, los accionistas deben depositar en la
sociedad sus acciones o un certificado de depósito o constancia de las cuentas de acciones
escriturales, librado al efecto por un banco, caja de valores u otra institución autorizada,
para su registro en el libro de asistencia a las asambleas, con no menos de tres (3) días
hábiles de anticipación al de la fecha fijada. La sociedad les entregará los comprobantes
necesarios de recibo, que servirán para la admisión a la asamblea.
Comunicación de asistencia.
Los titulares de acciones nominativas o escriturales cuyo registro sea llevado por la
propia sociedad, quedan exceptuados de la obligación de depositar sus acciones o
presentar certificados o constancias, pero deben cursar comunicación para que se los
inscriba en el libro de asistencia dentro del mismo término.
Libro de asistencia.
Certificados.
autorizada responderá por la existencia de las acciones ante la sociedad emisora, socios o
terceros, en la medida de los perjuicios efectivamente irrogados.
ARTICULO 240. Los directores, los síndicos y los gerentes generales tienen derecho
y obligación de asistir con voz a todas las asambleas. Sólo tendrán voto en la medida que
les Corresponda como accionistas, con las limitaciones establecidas en esta Sección.
Los directores, síndicos y gerentes generales no solo tienen el derecho, sino que tienen la
obligación de asistir a las asambleas. La inobservancia de esta manda puede dar lugar a un
juicio de responsabilidad.
Este derecho de participación en la asamblea con voz pero sin voto, también alcanza a
los miembros del consejo de vigilancia y auditoría (art. 281, LGS), a los fiduciarios y
representantes de los debenturistas (art. 345, inc. 2°, LGS) y de los obligacionistas (art. 13, ley
23.576), a los representantes de las autoridades de control societario (IGJ o CNV) o de los
entes fiscalizadores o reguladores en función de la actividad quienes, de acuerdo con lo que
disponen los respectivos reglamentos (bancos, seguros, ahorro y préstamo, AFJP, etc.), gozan
del mismo derecho. Debe dejarse asentada su participación en el acta de asamblea.
Resulta fundamental la presencia de estos funcionarios en la asamblea, aun cuando no
formulen ninguna observación durante la realización de la reunión y si no asistieran o se
vieran impedidos a hacerlo, debe dejarse constancia en el acta.
No obstante, la ausencia de los síndicos y directores en la emisión del voto no invalida el
acto asambleario, salvo que el estatuto previera su presencia obligatoria.
Participación de personas de consulta
ARTICULO 242. Las asambleas serán presididas por el presidente del directorio o su
reemplazante, salvo disposición contraria del estatuto; y en su defecto, por la persona que
designe la asamblea.
291 CNCOM, SALA A., 26/02/16, “HADDAD, GLORIA ARGENTINA C/ CLÍNICA LOS CEDROS DE TAPIALES S/ ORDINARIO”
292 CNCOM., SALA C., “COMISIÓN NACIONAL DE VALORES C/ LABORATORIOS ALEX SAC S/ SUMARIO”
293 MOLINA SANDOVAL, P. 542/546.
Cuando la asamblea fuere convocada por el juez o la autoridad de contralor, será
presidida por el funcionario que éstos designen.
Este artículo regula el funcionamiento de este órgano no permanente y a ese fin legisla
sobre la figura del presidente, que es quien permite que la asamblea se realice de modo
ordenado, que la deliberación trate los temas contenidos en el orden del día y controla que
las votaciones sean fehacientes, concretas y ciertas294.
La ley libra a la voluntad de los socios la elección de la persona sobre la que habrá de
recaer la carga de presidir el acto asambleario y lo harán por vía estatutaria o en la propia
asamblea.295
Las asambleas serán presididas por: 222
El presidente del directorio, que es el presidente natural de la asamblea.
El reemplazante del presidente, cargo que usualmente es ejercido por el vicepresidente,
salvo que el estatuto prevea otra cosa.
El que disponga el estatuto, que puede designar hasta una persona ajena a la
sociedad.
El que designe la asamblea, lo que debe ser indicado antes de que se constituya la
reunión y luego confirmado por la propia asamblea.
Cuando la asamblea sea convocada por el juez o por la autoridad de contralor, será
presidida por el funcionario que éstos designen.
Actuación del presidente de la asamblea
La función del presidente es la de velar por la regular constitución y el funcionamiento
de la asamblea y dentro de sus facultades pueden enunciarse las de:
3) Declarar constituido el acto y la apertura. Esta es una de sus tareas esenciales,
inicialmente debe verificar el cumplimiento de todas las formalidades para la
convocatoria a asamblea y que haya quórum suficiente para sesionar válidamente.
En consecuencia, controla la cantidad de accionistas presentes y las acciones de las
que cada uno es titular, así como la cantidad de votos que dichas acciones confieren. Debe
verificar también si están los integrantes del directorio, los síndicos y miembros del consejo de
vigilancia y, en caso que no hubieran concurrido, si lo considera necesario por los temas que
deben decidirse, los puede convocar.
Es el encargado de suscribir el cierre del registro de asistencia de accionistas donde se
hará constar: (a) día y hora de cierre; (b) número de accionistas presentes; (c) la cantidad
de acciones que los accionistas representan; (d) el monto del capital nominal representado
y, € la cantidad de votos.296 Debe dejar constancia de las observaciones que hubieran y
debe requerir la firma de los accionistas o de sus representantes que asistan a la asamblea,
que se inserta en el libro. Ello no suele operar como la clausura definitiva del registro, sino que
se considerará admisible la incorporación después de constituida la asamblea de accionistas
que hubieran comunicado su asistencia o su participación, de conformidad con lo previsto
por los apartados II y III, del artículo 14 del Reglamento aprobado por Resolución General
7/2006.
Luego de ello, leerá el orden del día incluido en la convocatoria.
b) Una vez que comienza la deliberación de los puntos del temario, el presidente debe
conceder y retirar el uso de la palabra y mantener el orden. Es el encargado de conducir la
asamblea y, a ese fin, dará la palabra a los participantes para que se desarrolle de manera
ordenada y que todos puedan tener voz en las deliberaciones de los temas del orden del
día. Puede expulsar a algún participante si dificultara la deliberación o el tratamiento de
algún asunto. En ese caso, deberá verificar si se mantiene el quórum.
c) Vela por el cumplimiento de las normas legales y estatutarias a lo largo de todo el
acto asambleario (mantenimiento del quórum, ejercicio de los derechos de los asistentes y
toda otra cuestión que hubiera sido prevista para las asambleas). La ley le confía al
presidente la vigilancia de tales prescripciones y lo dota de las atribuciones necesarias para
ese fin297.
d) Computar los votos que se emitan y proclamar el resultado de cada votación. El
presidente interviene en la deliberación y vota solo en caso de ser accionista, cuando no le
esté vedado, conforme lo dispuesto en el art. 241 LGS.
Segunda convocatoria.
Mayoría.
Las resoluciones en ambos casos serán tomadas por mayoría absoluta de los votos
presentes que puedan emitirse en la respectiva decisión, salvo cuando el estatuto exija
mayor número”.
El quórum
La ley dispone que para que una asamblea pueda sesionar válidamente debe reunir el
quórum previsto por la LGS y por el estatuto, es decir, es menester que participen una
cantidad mínima de personas y ello varía según la clase de asamblea que se trate, sea
ordinaria en primera o segunda convocatoria, o extraordinaria en primera o segunda
convocatoria. La diferencia se funda en la relevancia de los temas que deben tratarse en
cada una de ellas.
El quórum siempre se determina en función de los “accionistas de la sociedad” y no de
otros terceros ajenos a la sociedad que pudieran tener ocasionalmente derecho a votar 298.
La voluntad deliberativa dependerá de las acciones con derecho a voto que estén
presentes para sesionar válidamente.
El quórum es un requisito legal en virtud del cual se exige la presencia de cierto
número mínimo de participantes para que el órgano social pueda funcionar válidamente 299.
Las exigencias respecto al quórum procuran que, por medio de la asamblea, se alcance la
voluntad social. Por esa razón, no está permitido que se modifique el quórum300 y, en
consecuencia, la cláusula estatutaria que altere el régimen de quórum previsto es nula de 225
nulidad absoluta —y, por lo tanto, imprescriptible la acción declarativa pertinente—, pues lo
dispuesto al respecto por la norma citada es imperativo e inderogable.
En sentido contrario, hubo casos en los que el órgano de contralor ha admitido que los
estatutos modificaran el quórum. Similar solución es la adoptada por algunos doctrinarios
que acepta la posibilidad de quórum estatutarios mayores a los fijados por el precepto
indicado o criterios que, negando estar frente a una norma imperativa o de orden público,
convalidan incluso la posibilidad de que los estatutos prevean una disminución del quórum
de primera convocatoria y equiparación de él para la segunda convocatoria301.
Las asambleas de accionistas pueden ser citadas en una primera o en una segunda
convocatoria, para lo cual exhiben distintos requisitos de convocatoria y varían las
condiciones para adoptar las decisiones.
Puede convocarse a una asamblea en segunda convocatoria cuando fracasare la
primera y, en ese caso, los accionistas deberán considerar el mismo orden del día. Si bien la
ley no dispone expresamente a qué causal de fracaso se refiere, la más común –y casi la
única- es la falta de concurrencia de los accionistas requeridos para lograr el quórum mínimo
exigido por el art. 243 LSC
El artículo 243 determina el quórum y mayorías de las asambleas ordinarias, es decir,
aquéllas cuya competencia está delimitada por el art. 234.
Cómputo de quórum
En primera convocatoria
El primer párrafo de este artículo refiere a la constitución de la asamblea ordinaria en
primera convocatoria. El parámetro que fija la ley para el cómputo del quórum es “la
mayoría de las acciones con derecho a voto”, es decir, no requiere una mayoría del capital
social. La mayoría de las acciones con derecho a voto, no es la mitad más uno de las
acciones que están en circulación, sino que es necesario que sea más del cincuenta por
ciento de las acciones.
La base del cómputo es el capital social representado en acciones. Sin embargo, se
incluyen en el capital social únicamente las acciones con derecho a voto o las que en esa
asamblea tuvieran derecho a voto. El cómputo del quórum se realiza sobre la cantidad de
acciones, con independencia de cuantos votos tuviera esa acción.
En segunda convocatoria
En la segunda convocatoria, la norma flexibiliza la exigencia, de manera de no
imposibilitar la toma de decisiones por parte del órgano de gobierno y evitar que de esa
manera los socios desarrollen maniobras para obstruir el funcionamiento del órgano
mediante su inasistencia. Por eso, la asamblea se considerará constituida cualquiera sea el
número de acciones presente, siempre y cuando no se hubiera constituido válidamente en
primera convocatoria, en cuyo caso no podrá sesionar en segunda, con independencia de
cuál fuera el resultado que se alcanzare. Puede ocurrir que la asamblea en segunda
convocatoria se constituya por una sola persona, pues el artículo refiere a las acciones y no
a los accionistas y por eso, es independiente de la cantidad de personas que concurran.
Exclusión
El quórum se computa sobre las acciones con derecho a voto y, por eso, se excluyen las
acciones:
Segunda convocatoria.
Mayoría.
Las resoluciones en ambos casos serán tomadas por mayoría absoluta de los votos
presentes que puedan emitirse en la respectiva decisión, salvo cuando el estatuto exija
mayor número.
Supuestos especiales.
3. INTRODUCCIÓN.
Los asuntos que son competencia de las asambleas extraordinarias, como bien lo indica
su nombre, son aquellos que exceden la gestión normal y regular del ente. En consecuencia,
es lógico y razonable que el quórum y las mayorías requeridas por la LGS sean más gravosas
que las previstas para el caso de las asambleas ordinaria.
3. SUPUESTOS ESPECIALES.
Se tratan de cuestiones de suma importancia para la sociedad, que afectan
directamente su estructura jurídica e incluso a su existencia302. Por lo que la LGS exige para la
toma de estas decisiones una mayoría importante, más gravosa que la de los párrafos 1° y 2°
del artículo bajo comentario.
Las decisiones deberán tomarse por la mayoría absoluta de todas las acciones con 228
derecho a voto. Cambia la base de cálculo: deja de ser sobre los votos presentes y abarca
la totalidad de las acciones.
Asimismo, las acciones con derecho a voto plural, perderán ese privilegio y contarán
con un solo voto. Y las acciones con voto limitado podrán votar.
Derecho de receso.
En las sociedades que hacen ofertas públicas de sus acciones o se hallan autorizadas
para la cotización de las mismas, los accionistas no podrán ejercer el derecho de receso en
los casos de fusión o de escisión si las acciones que deben recibir en su consecuencia
estuviesen admitidas a la oferta pública o para la cotización, según el caso. Podrán
ejercerlo si la inscripción bajos dichos regímenes fuese desistida o denegada.
Titulares.
Caducidad.
Las acciones se reembolsarán por el valor resultante del último balance realizado o
que deba realizarse en cumplimiento de normas legales o reglamentarias. Su importe
deberá ser pagado dentro del año de la clausura de la asamblea que originó el receso,
salvo los casos de retiro voluntario, desistimiento o denegatoria de la oferta pública o
cotización o de continuación de la sociedad en el supuesto del artículo 94, inciso 9), en los
que deberá pagarse dentro de los sesenta (60) días desde la clausura de la asamblea o
Nulidad.
Es nula toda disposición que excluya el derecho de receso o agrave las condiciones
de su ejercicio.”
229
3. INTRODUCCIÓN. CONCEPTO.
El derecho de receso es la facultad, otorgada por la ley o el estatuto, al socio disidente
y/o ausente, de separarse de la sociedad cuando, en el marco de una asamblea
extraordinaria, se adopte una decisión que implique un cambio fundamental y que
modifique la posición o las expectativas que tuvo o pudiese haber tenido dicho socio al
ingresar a la misma, ya sea ab initio o con posterioridad, y exigir el reembolso del valor de su
participación.
Este instituto concilia intereses, igualmente legítimos y, a su vez, muchas veces,
contrapuestos: el interés social y el interés individual del socio303. Armoniza el respeto a la
libertad de la sociedad de modificar y alterar sus estatutos con el respecto a la libertad del
socio de que se respeten las condiciones esenciales tenidas en cuenta por éste al entrar a la
sociedad.
Parece justo, por un lado, permitir que la sociedad pueda adaptarse a la nueva vicisitud
de los negocios, y más aún, en el mundo actual, sujeto a cambios continuos y cada vez más
acelerados, realizando las alteraciones que considere necesarias, incluso alterando las
pautas fundamentales fijadas en el contrato social. Por el otro, también parece justo, que el
socio pueda recobrar su libertad de acción al ver alteradas las condiciones estructurales que
tuvo en mirar al ingresar a la sociedad.
2. CLASIFICACIÓN.
La última parte del artículo bajo comentario señala que es nula toda disposición que
excluya el derecho de receso o pueda agravar las condiciones de su ejercicio. Pero nada
dice respecto de aquéllas que, por el contrario, lo favorezcan. Por lo que, teniendo en
cuenta el principio de la autonomía de la voluntad y el principio legalidad consagrado el art.
19 de la Ley Suprema, nos lleva reconocer la plena validez de la reglamentación vía
estatutaria, en ese sentido.
En otras palabras, la reglamentación legal del derecho de receso contenida en el art.
245 de la LGS es el piso mínimo y nada obsta que, contractualmente pueda facilitarse su
ejercicio o prever causales distintas a las del texto legal.
Respecto de las causales estatutarias cuadra señalar, teniendo en cuenta la finalidad
del derecho de receso, y a fin de conciliar adecuadamente los intereses en juego, que no
toda modificación del estatuto puede dar lugar al ejercicio de dicho derecho, sino que
debe tratarse de una reforma transcendental, que altere la condición de los socios.
Por todo lo expuesto, dependiendo de la fuente normativa de la cual emana, podemos
estar ante:
a) Receso legal, específicamente previsto en la LGS.
b) Receso estatutario, específicamente regulado por el contrato social.
303 MUGUILLO, ROBERTO A., PONENCIA PRESENTADA EN EL III CONGRESO NACIONAL DE DERECHO SOCIETARIO, CELEBRADO EN SALTA EN1982.
304 DASSO, EL DERECHO DE SEPARACIÓN O RECESO; MASCHERONI Y MUGUILLO, RÉGIMEN JURÍDICO DEL SOCIO, ED. ASTREA, 1996, PÁG., 322.
305 CNCOM, SALA A, 6/8/84, LL, 1984-D-507.
Es un derecho, que dada la imperatividad de dicha norma y en los términos en lo que está
redactada, es claramente irrenunciable, en todos los casos.
4. CAUSALES LEGALES.
Da lugar al ejercicio del derecho de receso las siguientes causales, según el art. 245:
a) TRANSFORMACIÓN. La adopción de otro tipo social, conlleva necesariamente la
alteración de la situación jurídica de todos o algunos de los socios, muchas veces agravando
su responsabilidad patrimonial y aumentando sus obligaciones.
b) PRÓRROGA y RECONDUCCIÓN. La ampliación del plazo de duración de la sociedad
implica un mayor riesgo para los socios y, asimismo, se priva al accionista de la cuota
liquidacional que pudiese estar esperando percibir. 230
c) TRANSFERENCIA DEL DOMICILIO AL EXTRANJERO. La sociedad y los socios se
encontrarían sometidos a una nueva ley aplicable, alterándose así sus derechos conocidos y
dificultando su ejercicio.
d) CAMBIO FUNDAMENTAL DEL OBJETO. No merece mayores comentarios.
e) REINTEGRACIÓN TOTAL O PARCIAL DEL CAPITAL. Ante semejante decisión adoptada
en marco de la asamblea, los socios tendrán solo alternativa entre suscribir o quedar
disminuidos en su participación relativa.
f) FUSIÓN. La norma general es que el accionista de la sociedad incorporada tiene la
facultad de ejercer el derecho de receso, no así los de la sociedad incorporante.
En el caso de tratarse de sociedades hagan cotización y oferta pública de sus acciones,
ningún accionista, ya sea de la sociedad incorporada o incorporante, puede hacer uso del
mentado derecho, a no ser que la inscripción en dicho régimen fuese denegada o
revocada.
g) AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL QUE COMPETA A LA AMBLEA EXTRAORDINARIA. En
consecuencia, debe tratarse de un aumento que exceda el quíntuplo del capital social,
pues de lo contrario competería a la asamblea ordinaria disponerlo. Asimismo, debe implicar
un desembolso efectivo para el socio recedente. Por lo que se excluye el caso de
capitalización de aportes irrevocable.
h) RETIRO DE LA COTIZACIÓN Y OFERTA PUBLICA. Se altera sustancialmente la posición
del accionista, puesto que no podrá negociar sus acciones en el mercado de valores.
Incluye tanto el retiro voluntario por parte de la sociedad, como el intempestivo por parte de
la autoridad de contralor.
5. EJERCICIO.
Se encuentran legitimados para el ejercicio del derecho de receso los socios presentes
en la asamblea que votaron en contra de la resolución, y los ausentes, o sea quienes no han
concurrido al acto.
Respecto a los abstenidos, es decir aquellos socios presentes al momento del acto y que
no hayan votado en contra de decisión asamblearia, no están habilitados a ejercer el
mentado derecho.
También la norma impone que quien pretende receder debe acreditar haber sido socio
en dos momentos distintos. Por un lado, al momento de la reunión de socios. Y por el otro, al
momento del ejercicio de la acción306.
En cuanto a los plazos para el ejercicio del derecho dependerá si se trata de un socio
presente o ausente, y de la causal.
En el caso de los socios presentes y ausentes, el plazo es de cinco días y quince días,
respectivamente, a contar a partir de la clausura de la asamblea.
De tratarse de la causal de retiro o denegatoria de la autorización a cotizar y hacer
oferta pública, el plazo empieza correr a partir de la última publicación edictual
comunicando dicha decisión.
La LGS no contiene ninguna disposición respecto a las formas que debe cumplir el socio
disidente para ejercer su derecho. Pero cabe aclarar que la voluntad de receder tiene que
ser exteriorizada en forma clara, de modo tal que, se infiera la voluntad de separarse del
socio, no bastando la mera reserva de ejercer el mentado derecho, previa a la decisión
asamblearia causal del receso.307
La comunicación debe estar dirigida al presidente del directorio, quien detenta la
representación de la sociedad.
ARTICULO 246. Es nula toda decisión sobre materias extrañas a las incluidas en el
orden del día, salvo:
3. CONCEPTO. IMPORTANCIA.
El orden del día es el temario detallado que habrá de tratarse y resolverse en una
asamblea en particular. En otras palabras, son las cuestiones específicas que van discutirse
en el seno de la reunión y sobre los cuales los socios van a votar.
Algo que a priori parece simple y sin trascendencia, es de vital importancia puesto
que :
312
2. EXCEPCIONES.
Toda decisión sobre materias extrañas a las incluidas en el orden del día carece de
validez, salvo que:
a) En la reunión esté presente la totalidad del capital social y la decisión sea adoptada
por unanimidad de las acciones con derecho a voto.
b) La elección de los encargados de suscribir el acta. 232
c) Si bien la LGS nada dice al respecto, la doctrina es pacifica en el sentido de que, la
asamblea tiene competencia material para tratar cuestiones conexas o derivadas de las
incluidas específicamente en el listado de temas a tratar.
No existen pautas para determinar la conexidad entre dos cuestiones, por lo que habrá
de estarse a las particularidades de cada caso en concreto, y dado los términos en los que
está redactada la norma, y los intereses en juego, deberá interpretarse con carácter
restringido.
d) Acción social de responsabilidad de los directores (art. 276 LGS).
Cuarto intermedio.
ARTICULO 247. La asamblea puede pasar a cuarto intermedio por una vez, a fin de
continuar dentro de los treinta (30) días siguientes. Sólo podrán participar en la reunión
los accionistas que cumplieron con lo dispuesto en el artículo 238. Se confeccionará acta
de cada reunión”.
3. CONCEPTO.
Es un recurso asambleario que consiste en la suspensión del acto hasta el momento
determinado para su reanudación313. Implica la interrupción completa de la asamblea, que
se disuelve y vuelve a constituirse en otro momento314.
Cabe destacar que no se trata de una nueva asamblea, sino que ambas reuniones
integran un mismo y único acto.
Varias razones de orden práctico, llevan a utilizar el mentado recurso, entre las cuales se
destacan lo avanzando de la hora sin que se haya agotado el temario del orden del día, y la
necesidad de contar nuevos datos o información a fin de meritar la adopción de una
determinada decisión.
2. REQUISITOS.
El pase a cuarto intermedio es decidido por mayoría simple, a propuesta de cualquier
accionista con derecho a voz.
El mentado recurso asambleario puede usarse una sola vez por asamblea, y la
suspensión de las deliberaciones no puede extenderse más allá de los 30 días.
Habida cuenta que se trata de un mismo y único acto, es innecesaria una nueva
convocatoria y consiguiente publicación (arts. 236 y 237 LGS), y asimismo solo podrán
participar quienes hayan cumplido el depósito de acciones o comunicado su asistencia al
momento de la primera reunión, y firmado el libro de asistencia (art. 238 LGS).
Señala el artículo bajo análisis que deberá confeccionarse un acta de cada reunión.
Como se dijo anteriormente, el quorum no es solamente un requisito constitutivo de la
reunión, sino que también debe mantenerse durante todo el transcurso de acto. Por lo que,
al reanudarse aquella, después de pasado el cuarto intermedio, deberá volver a exigirse el
mismo, y de acuerdo al tipo de asamblea de que se trate.
3. INTRODUCIÓN.
Debe tenerse siempre en cuenta que subyace en toda sociedad dos intereses
diferenciados, el interés social y el interés del socio o individual, que en muchas ocasiones
coinciden, y otras tantas no, son contrarios, ocurriendo en este último caso lo que 233
comúnmente se denomina conflicto de intereses.
En el artículo bajo comentario se ve claramente, y así como también a lo largo de
diferentes disposiciones de la LGS, a cuál de ambos intereses, nuestro legislador le otorgó
primacía.
El accionista que se encuentre frente la situación antes descrita tiene la obligación de
abstenerse de votar en el tema en cuestión.
La norma solo habla de votar, los accionistas que se encuentran en dicha situación,
puede válidamente participar en la discusión, pero al momento de la votación debe
abstenerse por claro imperativo legal. Pesa sobre su cabeza una obligación de no hacer.
3. CAUSAL DE NULIDAD.
Hay dos posiciones doctrinarias encontradas al respecto.
Por una lado, están los que sostienen que la ley prevé una única y sola consecuencia: la
responsabilidad por daños y perjuicios; y que admitir lo contrario, introduciendo nulidades
implícitas al régimen de asambleas, contraviene la finalidad de la ley y la seguridad
jurídica.316
Y por el otro, están quienes sostiene que negarla como causal de nulidad es admitir la
validez de una decisión adoptada en contravención al régimen legal societario317. Lo que
no puede permitirse. Es jurídicamente reprochable.
Nos inclinamos por ésta última postura, con la aclaración que en definitiva dependerá
del caso concreto, puesto que puede darse que resulte más práctico y útil mantener la
validez de la resolución asamblearia, en particular cuando en virtud de la misma, se hayan
afectado a terceros de buena fe. En cuyo caso, solo procederá la acción de daños y
perjuicios contra el socio con interés contrario.
Acta: Contenido.
ARTICULO 249. El acta confeccionada conforme el artículo 73, debe resumir las
manifestaciones hechas en la deliberación, las formas de las votaciones y sus resultados con
expresión completa de las decisiones.
ACTA.
Asambleas especiales.
ARTICULO 250. Cuando la asamblea deba adoptar resoluciones que afecten los
derechos de una clase de acciones, que se requiere el consentimiento o ratificación de esta
clase, que se prestará en asamblea especial regida por las normas de la asamblea
ordinaria.
Promoción de la acción.
Las decisiones asamblearias son actos jurídicos que, como tales, pueden ser
impugnados o cuestionados ante la concurrencia de alguna irregularidad que afecte su
validez. A ese fin, la ley ha diseñado un sistema propio en el orden societario –que se
distingue del régimen general de nulidades previsto en el CCyCN- porque la realidad
negocial en la que se desarrollan las sociedades comerciales requiere que las distintas
decisiones que guían el obrar de ese ente social se encuentren firmes con celeridad y
otorguen a su vez certidumbre a los demás asuntos que de ella derivan, para permitir el
natural desenvolvimiento de la persona jurídica. A modo de ejemplo podría referirse que es 235
indispensable la validez de la designación del directorio asumida en una asamblea como
antecedente necesario para asignar mayor certeza a los actos de administración posteriores
que ejecuten dichos directores.
Asimismo, en tanto las decisiones de la asamblea atienden principalmente a un interés
particular, se sostiene como regla general que su nulidad sería relativa; ello, claro está, no
obstante la concurrencia de circunstancias distintas, usualmente vinculadas con el objeto o
causa de la resolución, que han llevado a la declaración de la nulidad absoluta cuando se
encuentre comprometido el orden o interés público. Y la distinción del tipo de nulidad
observada es relevante con el fin de determinar si resultan aplicables la previsiones del
artículo bajo análisis o si, por el contrario, quedan involucradas las normas del régimen
común de nulidad que difieren, entre otros aspectos, en cuanto al alcance de la
legitimación, el plazo para la interposición de la acción y los efectos de la declaración
nulidificante.
Los vicios que dan lugar a una decisión invalidante pueden ocurrir a lo largo de toda la
composición del acto asambleario; es decir, en su convocatoria, constitución,
funcionamiento o deliberación. Entre dichas razones podemos mencionar, verbigracia, la
falta de convocatoria o la existencia de algún defecto en las publicaciones respectivas, el
incumplimiento del deber de información, la ausencia del quorum necesario para el inicio de
la asamblea, la inclusión de votos de accionistas que no tuvieran derecho a voto para lograr
la mayoría necesaria para obtener la decisión social o la asunción de alguna decisión
prohibida por la ley, el estatuto o el reglamento como podría ser la elección de directores
con veda o afectación del derecho de votar acumulativamente.
También puede citarse en este sentido la clasificación de Zaldívar, que distingue como
causas de la declaración de nulidad, por un lado aquellas vinculadas con la existencia de
vicios formales y de procedimiento y, por el otro, la configuración de defectos de fondo.
Entre las primeras encontramos cualquier falencia en la convocatoria, en la constitución del
acto o la celebración de la reunión y en el cómputo de los votos; y, con relación a las
segundas, podrían mencionarse los referidos a la falta de capacidad de la sociedad,
ausencia de competencia de la asamblea, vicios en votos decisivos para la asunción de la
resolución o ilicitud del contenido de la decisión asamblearia.
Por último cabe señalar que en caso de que se admita la impugnación formulada, se
declarará la invalidez de la decisión asamblearia respectiva, con los efectos propios del tipo
de nulidad involucrada.
Legitimación
La norma es precisa en cuanto a quienes son los sujetos autorizados para promover la
impugnación asamblearia.
En primer término corresponde referir a los accionistas. Pueden objetar la decisión: a) los
socios que votaron en contra; b) aquellos ausentes que prueben su calidad de socio al
momento de la decisión cuestionada; c) los accionistas que votaron a favor de la decisión
cuestionada pero que acrediten la configuración de algún vicio de su voluntad, tal como la
falta de discernimiento o libertad para pronunciar su voto; y d) finalmente se encuentran
legitimados, según la doctrina mayoritaria, los socios que se abstuvieron de pronunciar un
voto, ya que no convalidaron la decisión cuestionada.
Luego la ley también concede esta prerrogativa a los directores, a quienes componen
los órganos de fiscalización interna (síndicos o integrantes del consejo de vigilancia) y a la
autoridad de contralor.
Plazo
El impugnante puede interponer la acción dentro del término de 3 meses. Su cómputo
principia el día de la clausura de la asamblea. Se exige, a su vez, que haya satisfecho
anteriormente el requisito de la mediación obligatoria.
Mucho se discutió acerca de si ese plazo trimestral era de prescripción o caducidad y,
en su caso, si podía quedar detenido -suspendido o interrumpido- mediante la promoción de
la citada mediación de ley. Actualmente la problemática ha quedado zanjada. Es pacífica
la doctrina y jurisprudencia en cuanto refiere a la exigibilidad de la mediación previa y
media amplia coincidencia en orden a que se trata de un plazo de caducidad (plenario
“Giallombardo” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial del 09/03/2007).
Finalmente, el art. 18 de la Ley 25.689 asigna a la interposición de la mediación un efecto
suspensivo tanto para el plazo de prescripción como para el de caducidad. 236
Competencia
El juez que conocerá o juzgará en el caso, será el que tenga competencia territorial
según el domicilio de la persona jurídica privada; además de competencia material en
orden los asuntos propiamente comerciales –y, en particular, societarios- según la
composición de los fueros en las distintas jurisdicciones. Por ejemplo, si se tratara de la
impugnación de una decisión asamblearia de una sociedad con domicilio en CABA será
competente la Justicia Nacional en lo Comercial y si la persona jurídica se domiciliara en la
Provincia de Buenos Aires ocupará a los Tribunales Provinciales en lo Civil y Comercial.
Representación.
Cuando la acción sea intentada por la mayoría de los directores o de miembros del
consejo de vigilancia, los accionistas que votaron favorablemente designarán por mayoría
un representante ad hoc, en asamblea especial convocada al efecto conforme al artículo
250. Si no se alcanzare esa mayoría, el representante será designado de entre ellos por el
juez.
La norma establece en su primer párrafo que la continuidad del trámite del juicio por
impugnación asamblearia –más específicamente la sustanciación- depende
necesariamente del transcurso del plazo trimestral dentro del cual puede promoverse la
acción impugnatoria. Dicha suspensión parece acertada si se considera que así resulta más
fácil proveer la acumulación y, por ende, la tramitación en paralelo de todas las
impugnaciones asamblearias articuladas, en pos del principio de economía procesal y con
el objeto de prevenir sentencias contradictorias. A ello cabe agregar, por otro lado, que en
ese lapso temporal podría revocarse el acuerdo impugnado (segundo párrafo del art. 254
LGS) por lo que ya no procedería la acción de impugnación.
La excepción a esta espera solo corresponde a las medidas cautelares ya analizadas
precedentemente. Es razonable que se pueda obtener una tutela anticipada de forma
inmediata con el afán de prevenir cualquier daño o perjuicio cuya reparación ulterior no
fuera posible.
Las acciones deben acumularse y, en esa inteligencia, pesa sobre el directorio la
obligación de denunciar en cada demanda por impugnación la existencia de otros
expedientes formulados en iguales términos con el objeto de facilitar la agrupación de los
pleitos.
La prevención de un juez en la primera de las impugnaciones promovidas determinará
su competencia para conocer en las restantes y posteriores.
A su vez, el artículo prevé en su segundo párrafo el procedimiento para determinar
quién ejercerá la representación de la sociedad en el supuesto de que la acción de
impugnación hubiese sido promovida por la mayoría del directorio o del consejo de
vigilancia. Así pues es lógico pensar que dichos directores o consejeros, en su calidad de
impugnantes, exhiben un conflicto de intereses con la voluntad del ente que representarían.
La primera alternativa o solución es que los socios que votaron favorablemente en una
asamblea especial establezcan mayoritariamente un representante ad hoc–de acuerdo con
el procedimiento ya descripto al comentar el artículo 250-. Si no se alcanzaran las mayorías
necesarias será el juez quien designe la persona que ejercerá la representación.
ARTICULO 254. Los accionistas que votaran favorablemente las resoluciones que se
declaren nulas, responden ilimitada y solidariamente de las consecuencias de las mismas,
sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a los directores, síndicos e integrantes
del consejo de vigilancia.
6º De la Administración y Representación
Dr. Raúl Rosetti
Condiciones
Duración.
La primera elección del directorio la realizan los socios al constituir la sociedad. Las
normas reglamentarias de la Inspección General de Justicia exigen para la obtención de la
conformidad que prescribe el art. 167 la aceptación del cargo por parte de los directores
designados en el estatuto.
Posteriormente, el directorio es elegido por la asamblea ordinaria (art. 234, inc. 2) con
el quórum y las mayorías establecidos en el art. 243.
El estatuto puede prever la posibilidad de que el directorio sea designado por el
consejo de vigilancia, sin perjuicio de su revocabilidad por la asamblea. En este caso la
remuneración será fija y la duración en el cargo de los directores podrá extenderse hasta
cinco (5) años (art. 281, inc. d]).
La ley ha incorporado otros dos sistemas para la elección de los miembros del
directorio: la elección por clase o categoría de acciones prevista en el art. 262 y la elección
por voto acumulativo, reglamentado por el art. 263.
Las condiciones de elegibilidad, de los directores, están previstas en los arts. 256 y 264,
en los principios generales del derecho y en normas constitucionales y tratados
internacionales con jerarquía constitucional, que vedan el establecimiento de requisitos
discriminatorios para poder ser elegido director de una sociedad anónima.
De acuerdo con el art. 256 “no es obligatoria la calidad de accionista” para ser
director. Ello no impide, según HALPERIN, que el estatuto imponga esa condición para
acceder al cargo, pues, a criterio del autor citado, los fundamentos que inspiran la norma no
son de orden público ni satisfacen un interés general predominante.319 240
Para VERÓN la interpretación mencionada sólo es válida para las sociedades anónimas
cerradas o de familia. Tratándose de la gran sociedad anónima o sociedad anónima
abierta, la administración debe estar en manos de especialistas, técnicos o expertos en
administración, como modo de asegurar el manejo en forma idónea de esa gran unidad
económica. De ahí que una cláusula restrictiva como la que nos ocupa “puede atentar no
sólo contra el interés de la empresa, sino también contra el interés de la comunidad, dada la
subyacencia de principios institucionales inmersos en la gran empresa” 320.
No pueden ser directores los empleados de la sociedad. La condición de dependiente
genera un vínculo caracterizado por las notas de subordinación jurídica y económica, que
resulta totalmente incompatible con la función de administrador.
Por otra parte, el cargo de director está sujeto a un régimen de libre revocabilidad,
conforme al cual el funcionario puede ser removido de su cargo en cualquier momento, sin
invocación de causa y sin indemnización. El dependiente se rige por normas laborales de
orden público que exigen justa causa para el despido, pues si se lo despide sin causa se
aplica un régimen tarifado de indemnización.
Es mayoritaria la doctrina que admite la posibilidad de que una persona jurídica sea
designada para ocupar el cargo de director de una sociedad anónima. Si bien el cargo es
personal e indelegable (art. 266) la persona jurídico designada no delega sino que actúa por
intermedio de un funcionario suyo especialmente designado. La responsabilidad por el
ejercicio de la función recaerá sobre la persona jurídica director y no sobre la persona física
elegida para desempeñar el cargo.
Por otra parte, no existe prohibición alguna en la ley que impida este supuesto y la
capacidad de la que goza la persona jurídica, consecuencia del reconocimiento de su
personalidad, autoriza el desempeño de la función.
Nuestra legislación, a diferencia de otras (v. gr.: Francia), no pone límites a la cantidad
de cargos de director que una persona puede acumular. Tampoco se establecen límites de
edad. En Francia, el estatuto social debe prever un límite para el ejercicio del cargo de
director (para todos o parte de ellos); en su defecto, un tercio no podrá pasar de setenta
años. En Inglaterra, la ley fija también la edad máxima de setenta años 321.
De acuerdo con lo dispuesto por el art. 256, los directores están obligados a prestar la
garantía que establezca el estatuto.
Cumple la función de garantizar a la sociedad por eventuales daños originados en el
mal desempeño del cargo. De allí que la garantía debe ser cierta y seria, es decir que debe
estar a disposición de la sociedad y su monto debe ser razonable, teniendo en cuenta la
finalidad para la que ha sido instituida.
Establece la Resolución 7/15 de la IGJ en su art. 76 que la garantía deberá consistir en
bonos, títulos públicos o sumas de moneda nacional o extranjera depositados en entidades
financieras o cajas de valores, a la orden de la sociedad; o en fianzas, avales bancarios,
seguros de caución o de responsabilidad civil a favor de la misma, cuyo costo deberá ser
soportado por cada director o gerente; en ningún caso procederá constituir la garantía
mediante el ingreso directo de fondos a la caja social.
Cuando la garantía consista en depósitos de bonos, títulos públicos o sumas de moneda
nacional o extranjera, las condiciones de su constitución deberán asegurar su
indisponibilidad mientras esté pendiente el plazo de prescripción de eventuales acciones de
responsabilidad. Dicho plazo se tendrá por observado si las previsiones sobre tal
Renuncia de directores.
Los directores son elegidos por el término que determine el estatuto, que nunca puede
ser superior a tres ejercicios. Si son designados por el consejo de vigilancia, el plazo puede ser
extendido a cinco ejercicios (art. 281, inc. d]).
En caso de silencio del estatuto, la ley presume que el director ha sido elegido por el
máximo autorizado.
Los directores pueden ser reelegidos sin límite en los plazos (art. 256), por lo que se
admite su re elegibilidad indefinida.
No obstante el vencimiento del plazo por el cual ha sido designado el director, debe
permanecer en su cargo hasta que asuma su reemplazante (art. 257, segundo párrafo).
La reforma introducida por la ley 22.903 autoriza a las sociedades no comprendidas en
el art. 299 a prescindir de la sindicatura. En este caso, es obligatorio que el estatuto prevea la
elección de directores suplentes.
Salvo que el estatuto disponga otra cosa, los suplentes cubren las vacantes que se
produzcan en el orden en que han sido nominados. Puede nominarse el suplente que
corresponde a cada director titular.
Si la sociedad cuenta con sindicatura, este órgano es el encargado de designar al
reemplazante hasta la reunión de la próxima asamblea, salvo que el estatuto prevea otro
procedimiento.
El director suplente reemplaza al titular cuando la cesación en el cargo por parte de
éste es definitiva. No corresponde el reemplazo cuando la ausencia es temporaria, salvo
imposibilidad absoluta de sesionar válidamente, en cuyo caso debe labrarse acta dejándose
constancia de dicha circunstancia.
Los directores son libremente revocables en sus cargos por el órgano de gobierno de la
sociedad.
Es la llamada revocación ad nutum que autoriza a la asamblea en cualquier
momento, sin invocación de causa y sin indemnización, a remover al director de su cargo.
El estatuto no puede suprimir ni restringir la revocabilidad del cargo (art. 256, tercer
párrafo). Se trata de una norma de orden público que rige tanto para el primer directorio
como para los sucesivos, y opera, lo reiteramos, sin justa causa. 242
La fácil remoción del director responde a la idea de facilitar una organización simple
de la administración y un remedio rápido para cualquier exceso en el que el director pueda
incurrir por la pérdida de confianza de los accionistas, tan importante teniendo en cuenta los
intereses que se confían a los directores, y tan difícil de fundamentar en hechos concretos si
hubiere que probarlos. 322
El órgano competente para remover a los directores es la asamblea ordinaria, aun
cuando el director hubiere sido nombrado por el consejo de vigilancia. Puede celebrarse en
cualquier tiempo sin necesidad de que sea convocada en el plazo fijado por el art. 234,
último párrafo, pues prevalece la regla de orden público consagrada en el art. 256, tercer
párrafo.
La remoción debe figurar como un punto expreso en el orden del día (art. 236, inc. 2),
salvo que se decida por la asamblea como consecuencia de la resolución de otras
cuestiones incluidas en el orden del día (impugnación de estados contables, conducta
notoriamente perjudicial para la sociedad en la celebración de contratos, etc.) (art. 276).
La resolución de remoción debe adoptarse con el quórum y las mayorías previstas en
el art. 243, tanto en primera como en segunda convocatoria, para este tipo de asamblea.
Estas mayorías no pueden ser disminuidas, ya que la ley no lo autoriza. Respecto de su
aumento, no obstante que el art. 243 establece la facultad estatutaria de incrementarlas, la
doctrina se ha expedido en contra de esa posibilidad, pues ello significaría permitir una
limitación al ejercicio de la remoción, que resulta inadmisible 323.
Cuando la elección de los directores ha sido hecha por clase o categoría de acciones
la remoción, salvo el caso de los arts. 264 y 276, debe hacerse por la asamblea de la clase
electora.
En el caso de elección por el sistema de voto acumulativo la remoción sólo procederá
cuando incluya a la totalidad de los directores, salvo también los casos de los arts. 264 y 276.
Esta excepción al principio general referido a la naturaleza individual y no colectiva del
ejercicio de la función obedece a las particulares características de este sistema de
designación y a la tutela del derecho de las minorías a ejercerlo plenamente.
Funcionamiento.
Remuneración
impongan la necesidad de exceder los límites prefijados, sólo podrán hacerse efectivas
tales remuneraciones en exceso si fuesen expresamente acordadas por la asamblea de
accionistas, a cuyo efecto deberá incluirse el asunto como uno de los puntos del orden del
día.
El cargo de director es remunerado (art. 261, primer párrafo), salvo renuncia del
director a percibir una retribución por su desempeño en el directorio. La onerosidad hace a
la naturaleza pero no a la esencia de la función (conf. arts. 234, inc. 2, 261 y ccs. de la ley).
La remuneración puede ser establecida en el estatuto, caso contrario será
determinada por la asamblea de accionistas (art. 234, inc. 2) o el consejo de vigilancia, en su
caso (art. 281, inc. d] —aunque esta disposición no lo prevea en forma expresa—). Si la
asamblea o el consejo de vigilancia no la fijan, el director podrá requerirla judicialmente.
La remuneración puede ser fija (art. 261, segundo párrafo por las tareas técnicas
permanentes o en el supuesto del art. 281 inc. d) o constituirse en un porcentaje de las
utilidades.
La ley consagra un tope a las remuneraciones, estableciendo como principio general
que el monto máximo de las retribuciones a percibir por los miembros del directorio y del
consejo de vigilancia, por todo concepto, incluidos sueldos y otras remuneraciones por el
desempeño de funciones técnico-administrativas de carácter permanente, no podrá
exceder el 25 % de las ganancias. Dicho monto máximo se limitará al 5 % cuando no se
distribuyan dividendos a los accionistas y se incrementará proporcionalmente a la
distribución hasta alcanzar aquel límite cuando se reparta el total de las ganancias (art. 261,
segundo y tercer párrafos).
El límite impuesto por la ley se aplica tanto en el caso de retribución fija como en el
supuesto de remuneración sobre la base de un porcentaje de las utilidades, y tiene como
finalidad tutelar el interés social, haciéndolo por encima del interés de los directores.
La excepción al límite está prevista en la ley (art. 261, cuarto párrafo): “Cuando el
ejercicio de comisiones especiales o de funciones técnico-administrativas por parte de uno o
más directores, frente a lo reducido de las ganancias imponga la necesidad de exceder los
límites prefijados.”
La autorización a exceder el porcentaje máximo establecido por la ley requiere una
decisión favorable de la asamblea de accionistas y que el tema se incluya como un punto
especial en el orden del día.
Las funciones técnico-administrativas subsumibles dentro del supuesto de excepción
son únicamente las que no ostentan el carácter de permanencia (supuesto éste
contemplado en el primer párrafo del art. 261) y en un pronunciamiento la Sala E de la
Cámara Comercial fijó como requisito que, en el acta que documenta la asamblea que hizo
lugar a la excepción, debe asentarse por lo menos un resumen de las tareas excepcionales
efectivamente realizadas por los directores, de modo tal que permita su verificación.326
La forma habitual de la remuneración de los directores es la participación en las
utilidades, y si ellas no existen, los directores no tienen derecho a reclamar retribución alguna,
pues para ellos sus honorarios no son la contrapartida de la función cumplida, sino el
resultado de dicha gestión. 327
Es criterio dominante en la materia aquel que establece que quienes aceptan
desempeñarse profesionalmente en el cargo de director de una S.A. quedan vinculados a la
326 CNCOM. SALA E, GRINSTEIN, SAÚL C. BIOTENK S.A. S/ SUM, LL, EJ. DEL 11/8/97, Fº 95756.
327 NISSEN, RICARDO A., LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES, ABACO, PÁG. 641, BS. AS., 1982.
suerte de la empresa en la que desarrollarán sus tareas, de modo que si los emprendimientos
comerciales no resultan fructíferos, la retribución será, en principio, acorde con los resultados.
328
La doctrina nacional es coincidente en afirmar que si el estatuto nada dice sobre una
distribución desigual entre los integrantes del directorio de la sociedad, se entiende que
todos los directores participan por igual en la remuneración, sin distinciones por cargo o
asistencia.
Si bien es cierto que es admitida la posibilidad de diversidad de remuneración entre los
directores de la S.A. por circunstancias de mayor trabajo o responsabilidad, es razonable que
esa distinción deba hacerla el estatuto o la asamblea al votarla, más nunca el mismo
directorio, cuya incompetencia en el tema resulta absoluta. 245
Ahora bien, ante la falta de toda determinación estatutaria o asamblearia, los
honorarios votados globalmente deben ser distribuidos entre los directores de la sociedad en
forma igualitaria.
La remuneración de los directores corresponde al tiempo en que hayan desempeñado
su cargo durante el período de administración que corre entre:
a) la asamblea que haya aprobado el ejercicio anterior a dicho primer ejercicio
posterior a su designación;
b) la asamblea que aprueba este último.
La remuneración del director es un derecho del que éste se halla investido; de igual
modo corresponde aceptar que tal remuneración se genera desde que se inicia su función y
concluye cuando cesa en el desempeño de su cargo.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia unánimemente sostienen que la deuda de
honorarios al directorio es una obligación pura y simple para la sociedad; lo que equivale a
decir que su exigibilidad es inmediata, es decir, no supeditada a modalidad o accidente
alguno, con lo que se concluye que la constitución en mora sólo se produce con el
requerimiento de pago por parte del acreedor.
ARTICULO 262. Cuando existan diversas clases de acciones el estatuto puede prever
que cada una de ellas elija uno o más directores, a cuyo efecto reglamentará la elección.
Remoción.
La remoción se hará por la asamblea de accionistas de la clase, salvo los casos de los
artículos 264 y 276.
328 NISSEN, RICARDO A., LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES, ABACO, PÁG. 641, BS. AS., 1982.
329 ALEGRÍA, H., ELECCIÓN DE DIRECTORES POR CLASE O CATEGORÍA DE ACCIONES, LA LEY , 1980-C, PÁG. 864.
votos para las acciones con ese privilegio, no debería admitirse una relación entre capital y
directores a elegir que supere cinco veces la que le correspondería normalmente.
Sí es una exigencia legal que, en el supuesto de establecerse en el contrato
constitutivo este procedimiento de elección, cada clase debe tener derecho a elegir por lo
menos un director. Esta obligación incluye a las acciones preferidas, es decir, aquellas que
tienen preferencia patrimonial, aunque carezcan de voto.
Según ZALDIVAR, nada impide que no todos los directores sean elegidos por las distintas
clases de acciones. El estatuto puede establecer que un número de ellos sea elegido por
este sistema y el resto por la asamblea general.
246
ARTICULO 263. Los accionistas tienen derecho a elegir hasta Un Tercio (1/3) de las
vacantes a llenar en el directorio por el sistema de voto acumulativo.
Procedimiento.
2º) La sociedad deberá informar a los accionistas que lo soliciten, acerca de las
notificaciones recibidas. Sin perjuicio de ello, el presidente de la asamblea debe informar
a los accionistas presentes que todos se encuentran facultados para votar
acumulativamente, hayan o no formulado la notificación;
4º) Cada accionista que vote acumulativamente tendrá un número de votos igual al
que resulte de multiplicar los que normalmente le hubieren correspondido por el número
de directores a elegir. Podrá distribuirlos o acumularlos en un número de candidatos que
no exceda del tercio de las vacantes a llenar;
5º) Los accionistas que voten por el sistema ordinario o plural y los que voten
acumulativamente competirán en la elección del tercio de las vacantes a llenar,
aplicándose a los Dos Tercios (2/3) restantes el sistema ordinario o plural de votación. Los
accionistas que no voten acumulativamente lo harán por la totalidad de las vacantes a
cubrir, otorgando a cada uno de los candidatos la totalidad de votos que les corresponde
conforme a sus acciones con derecho a voto;
6º) Ningún accionista podrá votar —dividiendo al efecto sus acciones— en parte
acumulativamente y en parte en forma ordinaria o plural;
7º) Todos los accionistas pueden variar el procedimiento o sistema de votación, antes
de la emisión del voto, inclusive los que notificaron su voluntad de votar
acumulativamente y cumplieron los recaudos al efecto;
9º) En caso de empate entre dos o más candidatos votados por el mismo sistema, se
procederá a una nueva votación en la que participarán solamente los accionistas que
votaron por dicho sistema. En caso de empate entre candidatos votados
acumulativamente, en la nueva elección no votarán los accionistas que —dentro del
sistema— ya obtuvieron la elección de sus postulados.
Este procedimiento se incorporó por primera vez a nuestra legislación a través del art. 247
263 de la ley 19.550, que tuvo como antecedente, entre otros, la experiencia de su práctica
en diversos estados de los Estados Unidos de Norteamérica.
La interpretación del texto legal, en su versión original, motivó innumerables
controversias, muchas de las cuales debieron ser resueltas por los tribunales. 330
La reforma introducida por la ley 22.903, que se sustentó básicamente en criterios
sentados por la jurisprudencia y la interpretación dada al art. 263 por la CNV, la I.G.J. y otros
organismos de contralor, despejó gran parte de los inconvenientes interpretativos que había
ocasionado la aplicación de este novedoso sistema. Si bien subsisten algunas vacilaciones
en aspectos vinculados al ejercicio del voto acumulativo, el contenido reglamentarista de la
norma ha tratado de ahuyentar cualquier duda interpretativa. 331
Este mecanismo de elección tiene por finalidad posibilitar a una “minoría suficiente”, es
decir, no cualquier minoría, su participación en la integración del directorio, la sindicatura
(art. 289) y el consejo de vigilancia (art. 280).
La regla básica y directriz está contenida en el primer párrafo del art. 263 en cuanto
establece que “los accionistas tienen derecho a elegir hasta un tercio de las vacantes a
llenar en el directorio por el sistema de voto acumulativo”, ratificando el inc. 4 de este
artículo que cada accionista podrá distribuir o acumular sus votos “en un número de
candidatos que no exceda del tercio de las vacantes a llenar”.
Los párrafos segundo y tercero del art. 263 contienen, a su vez, sendas disposiciones que
revelan la particular tutela que ha otorgado el legislador a este singular sistema de elección
de directores.
En primer lugar:
“El estatuto no puede derogar este derecho ni reglamentarlo de tal manera que
dificulte su ejercicio; pero se excluye en el supuesto previsto en el art. 262” (párrafo segundo).
En segundo término:
“El directorio no podrá renovarse en forma parcial o escalonada, si de tal manera se
impide el ejercicio del voto acumulativo” (párrafo tercero).
De los textos transcriptos puede apreciarse el criterio legal consagrado: el estatuto no
puede impedir u obstaculizar el ejercicio de este derecho. Así, por ejemplo, si prevé la
renovación escalonada no puede hacerse en un número inferior a tres, ya que se privaría a
los socios minoritarios de participar en la elección del tercio de vacantes a cubrir.
No obstante ello, esta prerrogativa:
“...no cabe ser calificada de orden público, ya que las partes pueden o no hacer uso
de la opción, renunciarla, etc., pues se trata más adecuadamente como un conjunto de
disposiciones previstas por el legislador en beneficio de los accionistas y no de la comunidad,
esto es de derechos disponibles que cuando no se ejercitan no se afecta el interés público y
las buenas costumbres.”332
a) Procedimiento
Reiteramos que el encabezamiento del art. 263 establece la norma matriz, como la
llama HALPERIN, en referencia al límite de un tercio de las vacantes a llenar, para todos los
que acuden a este sistema; las disposiciones siguientes son reglamentarias de dicha norma,
por lo que su alcance debe establecerse o interpretarse teniendo en cuenta esa regla
básica.
b) Ejercicio. Notificación
330 A MODO DE EJEMPLO, EN CUANTO A LAS DUDAS QUE GENERÓ LA IMPLEMENTACIÓN DEL NUEVO SISTEMA, PODEMOS REFERIR QUE LA ENTONCES
DENOMINADA I NSPECCIÓN GENERAL DE PERSONAS JURÍDICAS DICTÓ, EL 14/8/73 LA RES. 37/73, CUYO INC. E) FUE DECLARADO INCONSTITUCIONAL POR UN
JUZGADO COMERCIAL. JUZGADO DE 1ª INSTANCIA COMERCIAL N.º 18 “LIBERMAN, JOSÉ C. GUARDERÍA NEPTUNO S.A.” (FIRME) 24/2/77, E.D., 78-277 Y
REP. LL, XXXVIII-1960, SUM. 39 A 47.
331 EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA LEY 22.903, CAP. II, SEC. V, 23.
332 VERÓN, A. V., SOCIEDADES COMERCIALES, LEY 19.550, COMENTADA, ANOTADA Y CONCORDADA, ASTREA, BUENOS AIRES, 1987, T. 5, PÁG. 475.
CNCOM. SALA A, 11/12/86, LL, 1987-B-346.
Para poder votar acumulativamente los accionistas que deseen hacerlo:
“...deberán notificarlo a la sociedad con anticipación no menor a tres días hábiles a la
celebración de la asamblea, individualizando las acciones con las que se ejercerá el
derecho [...] cumplidos tales requisitos aunque sea por un solo accionista todos quedan
habilitados para votar por este sistema” (inc. 1).
Basta que un solo socio notifique su voluntad de votar acumulativamente para que
todos queden habilitados para hacerlo, aunque quien notificó la decisión no ejerza este
derecho en la asamblea.
Esta libertad de elección se ve reforzada por el inc. 7 en cuanto establece que:
“...todos los accionistas pueden variar el procedimiento o sistema de votación, antes de
la emisión del voto, inclusive los que notificaron su voluntad de votar acumulativamente y 248
cumplieron los recaudos al efecto.”
La notificación debe realizarse por cualquier medio fehaciente. El plazo fijado por la ley
excluye los días feriados y el de celebración de la asamblea; es un plazo de caducidad, por
lo que vencido el mismo se extingue el derecho.
c) Información
De acuerdo con el inc. 2:
“La sociedad deberá informar a los accionistas que lo soliciten acerca de las
notificaciones recibidas. Sin perjuicio de ello el presidente de la asamblea debe informar a
los accionistas presentes que todos se encuentran facultados para votar acumulativamente,
hayan o no formulado la notificación.”
Además, el inc. 3 exige que:
“...antes de la votación se informará pública y circunstanciadamente el número de
votos que corresponde a cada accionista.”
La ley ha organizado el sistema de modo tal que los accionistas no sólo vean facilitado
su ejercicio sino que cuenten, también, con una información íntegra y veraz sobre la
composición de los grupos que pugnan por incorporar miembros al directorio; de ese modo
podrán decidir libremente la estrategia a seguir en el acto electoral.
Según VERÓN la información a brindar por la sociedad a los accionistas que lo soliciten,
acerca de las notificaciones recibidas, debe, por razones de seguridad jurídica, darse por
escrito. En cambio, la información que el presidente de la sociedad debe suministrar en el
acto asambleario a los accionistas presentes, con relación a que todos se encuentran
facultados a votar acumulativamente (hayan formulado o no la notificación), se realiza
verbalmente, debiendo constar esa circunstancia en el acta.333
d) Votación
El mecanismo de elección consiste en multiplicar el número de votos que el accionista
posee por la cantidad de vacantes a cubrir, distribuyendo el resultado obtenido entre uno o
varios de sus candidatos según convenga a sus intereses (inc. 4). El resultado de la votación
se computa por persona, esto es, se excluye el sistema de listas y se excluye también el
sistema de elección para cargos en la organización del directorio.334
Quienes no voten acumulativamente lo hacen por la totalidad de las vacantes a cubrir,
otorgando a cada uno de sus candidatos la totalidad de los votos que les corresponden
conforme a sus acciones con derecho a voto (inc. 5, segundo párrafo). Se trata del sistema
ordinario, plural o por listas.
Establece el art. 263, inc. 8, que:
“...sólo se considerarán electos los candidatos votados por el sistema ordinario o plural si
reúnen la mayoría absoluta de los votos presentes; y los candidatos votados
acumulativamente que obtengan mayor número de votos, superando a los votos obtenidos
por el sistema ordinario, hasta completar la tercera parte de las vacantes.”
Debe tenerse en cuenta que la ley no garantiza que la minoría tenga el derecho a
cubrir el tercio de las vacantes a llenar. Este supuesto sólo se dará cuando la minoría tenga
votos acumulados suficientes como para superar los votos por lista logrados por los
candidatos de la mayoría. El sistema de voto acumulativo no es una mecánica de mayorías
o minorías, sino una fórmula de representación proporcional, por la que se da participación a
los accionistas o grupos de accionistas cuya tenencia de acciones sea suficiente para ello,
en virtud de las vacantes totales a cubrir y de otra serie de variables concretas.335
336 ZAMENFELD, VÍCTOR, EL VOTO ACUMULATIVO EN LA RECIENTE REFORMA SOCIETARIA, LI, 1984-XLIX-1215.
Los siguientes accionistas han notificado con la antelación necesaria (tres días antes de
la fecha fijada; conf. art. 238) que concurrirán a la asamblea y, en su caso, efectuado el
pertinente depósito de acciones:
A: titular de 100 acciones de 5 votos cada una.
B: titular de 300 acciones de 1 voto cada una.
C: titular de 220 acciones preferidas sin voto.
Desde hace dos ejercicios la sociedad no distribuye dividendos.
El socio A ha notificado, asimismo, que ejercerá el derecho a votar acumulativamente.
Pasos
1. El primer paso es determinar la mayoría absoluta de votos presentes (50 % más 1),
cantidad indispensable para tomar cualquier decisión válida en la sociedad (conf. arts. 243 y 250
244, L.S.).
En el caso sub examine, tal como lo veremos, para elegir directores se necesitan al
menos 511 votos. En efecto:
Socio A: 100 acciones de 5 votos cada una = 500 votos
Socio B: 300 acciones de 1 voto cada una = 300 votos
Socio C: 220 acciones preferidas sin voto (*) = 220 votos
Total = 1.020 votos
50 % de 1.020 votos = 510 votos, más uno = 511 votos (mayoría absoluta).
(*) Al no haberse distribuido dividendos en los últimos dos ejercicios, el socio recupera
su derecho a voto.
Entonces, ninguna decisión podrá tomarse al respecto con menos de 511 votos.
2. El segundo paso es el análisis de los votos que posee cada socio y las
posibilidades de elegir los postulados por cada uno.
El socio A, que tiene 500 votos, carece de la cantidad necesaria para elegir por sí a
candidato alguno, salvo que vote en forma acumulativa.
Existen para el socio A dos alternativas. O llega a un acuerdo con alguno de los otros
dos socios para coincidir en el candidato, y votan ambos por lista completa, o vota en forma
acumulativa.
Supongamos que no logra llegar a un acuerdo con ninguno de los otros dos socios,
quienes, por su parte, han sindicado sus acciones, uniéndose en la votación (recordemos
que tres días antes de la celebración de la asamblea se cierra el libro de depósito de
acciones, por lo que resulta sencillo conocer los votos necesarios para tomar cualquier
decisión válida y las alianzas imprescindibles a realizar).
En este planteo se darían los siguientes supuestos:
Los socios B y C votan juntos por lista completa.
El socio A, como no llega por sí a la mayoría necesaria para votar por lista completa
(tiene 500 votos, y la mayoría absoluta requiere 511), vota en forma acumulativa.
Los guarismos serían los siguientes:
Socios B y C: 300 votos + 220 votos = 520 votos
Socio A: vota en forma acumulativa. 500 votos multiplicado por tres cargos a cubrir =
1.500 votos
3. La votación daría el siguiente resultado:
Candidatos BC.1 BC.2 BC.3 A
Votos 520 520 520 1.500
En este supuesto, el Directorio quedaría conformado por dos candidatos de B y C y uno
de A.
2º) Los fallidos por quiebra culpable o fraudulenta hasta diez (10) años después de
su rehabilitación, los fallidos por quiebra casual o los concursados hasta cinco (5) años
después de su rehabilitación; los directores y administradores de sociedad cuya conducta
se calificare de culpable o fraudulenta, hasta diez (10) años después de su rehabilitación.
3º) Los condenados con accesoria de inhabilitación de ejercer cargos públicos; los
condenados por hurto, robo, defraudación, cohecho, emisión de cheques sin fondos y
delitos contra la fe pública; los condenados por delitos cometidos en la constitución,
funcionamiento y liquidación de sociedades. En todos los casos hasta después de diez (10)
años de cumplida la condena;
251
Remoción del inhabilitado.
ARTICULO 267. El directorio se reunirá, por lo menos, una vez cada tres (3) meses,
salvo que el estatuto exigiere mayor número de reuniones, sin perjuicio de las que se
pudieren celebrar por pedido de cualquier director. La convocatoria será hecha, en este
último caso, por el presidente para reunirse dentro del quinto día de recibido el pedido. En
su defecto, podrá convocarla cualquiera de los directores.
(art. 260).
El quórum se calcula sobre el número total de integrantes, aunque existan cargos
vacantes, y debe mantenerse durante toda la reunión (conf. art. 266, segundo párrafo).
El directorio así reunido adopta decisiones por mayoría absoluta de votos presentes, sin
privilegios en el voto, que la ley no autoriza. En caso de empate, el presidente sólo puede
desempatar si así lo prevé el estatuto. Para algunos temas el estatuto puede disponer
mayorías agravadas (art. 260).
El voto es personal (art. 266, primer párrafo) por lo que los directores no pueden votar
por intermedio de mandatarios, salvo la autorización otorgada a otro director, si existe
quórum (art. 266, segundo párrafo).
Tampoco se puede votar por correspondencia ni se admiten adhesiones posteriores; la
asistencia de los directores a las reuniones es obligatoria y su ausencia no los exime de
responsabilidad por las decisiones tomadas.
El art. 84 de la R.G. 7/2015 de la I:G.J. establece que :El estatuto de las sociedades
sujetas inscripción ante el Registro Público a cargo de este Organismo podrá prever
mecanismos para la realización en forma no presencial de las reuniones del órgano de
administración, siempre que el quórum de las mismas se configure con la presencia física en
el lugar de celebración de los integrantes necesarios para ello y que la regulación estatutaria
garantice la seguridad de las reuniones y la plena participación de todos los miembros de
dicho órgano y del órgano de fiscalización, en su caso. El acta resultante deberá ser
suscripta por todos los participantes de la reunión. 253
Las reuniones de directorios y las resoluciones en ellas adoptadas deben asentarse en un
libro de actas, llevado con las mismas formalidades que los libros de comercio (art. 73).
El acta debe contener la indicación de los directores y síndicos presentes, el temario a
tratar, un resumen de las deliberaciones con las observaciones planteadas (art. 274, in fine),
los resultados de las distintas votaciones y la firma de todos los asistentes.
“Mientras algunos sostienen que la transcripción de las actas luego de celebradas las
reuniones de directorio deben realizarse en forma inmediata, o bien apenas ésta haya
concluido (Martorell, Ernesto Eduardo, n° 876 ref. a Mascheroni en "Los Directores de
Sociedades Anónimas", Ed. Depalma, 1994, 2° edición; Nissen, Ricardo Augusto; "Ley de
Sociedades comerciales", Tomo II, pág. 113, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, 1998); por el
contrario existe una corriente doctrinal diversa que considera que deben aplicarse los usos y
costumbres (Verón, Alberto Víctor, "Sociedades comerciales", Tomo I, pág. 719 y sgtes., Ed.
Astrea, 1990; Rotman, Horacio, "Ley de Sociedades comerciales comentada y anotada",
Tomo II, pág. 155, La Ley, 2006)”.
Esta última posición es la que se considera procedente, pues ante el silencio de la ley,
que no dispone plazo determinado alguno para la redacción y firma del acta de la sesión
del directorio, es la costumbre la que debe regular esta situación singular.
“Y la costumbre es que las actas de las sesiones del directorio se confeccionen antes de
la sesión siguiente, y en ésta se deberá leer, aprobar el texto y firmar el acta de la sesión
anterior. También es usual que el directorio haga confeccionar un borrador del texto del
acta, el que, luego de una previa depuración o de síntesis, se traslada al libro de actas (Soler
Aleu, Amado; "Las actas de directorio de las sociedades anónimas", Ensayos jurídicos, pág. 69
y sgtes., Ed. Astrea, 1976).”
Debemos considerar que al haberse calificado en el Código Civil y Comercial de la
Nación (conf. Ley 26.994) a las sociedades, como personas jurídicas privadas (art. 148, incs. a,
b, c y d), les resultan aplicables una serie de normas en forma subsidiaria a las normas
imperativas de cada régimen y a las reglas del acto constitutivo y reglamentos (art. 150).
Entre dichas normas y en lo que atañe al directorio pueden destacarse de interés:
Los administradores responden por culpa y deben implementar sistemas preventivos
para evitar el conflicto de intereses (art. 159).
En caso de bloqueo de las decisiones en una administración colegiada, el presidente o
algún administrador puede ejecutar los actos conservatorios, convocando a asamblea
dentro de los diez días, la que puede conferirle facultades extraordinarias para actos
urgentes o necesarios (art. 161).
Representación de la sociedad.
Responsabilidad.
Gerentes.
ARTICULO 271. El director puede celebrar con la sociedad los contratos que sean
de la actividad en que éste opere y siempre que se concierten en las condiciones del
mercado.
Los contratos que no reúnan los requisitos del párrafo anterior sólo podrán
celebrarse previa aprobación del directorio o conformidad de la sindicatura si no existiese
quórum. De estas operaciones deberá darse cuenta a la asamblea.
255
Si desaprobase los contratos celebrados, los directores o la sindicatura en su caso,
serán responsables solidariamente por los daños y perjuicios irrogados a la sociedad.
Interés contrario.
Actividades en competencia.
La ley establece una serie de prohibiciones particulares para los directores en el ejercicio
de su cargo, o bien somete determinados actos o contratos a requisitos especiales.
PROHIBICIÓN DE CONTRATAR
La prohibición para aquellos contratos que se aparten de las condiciones establecidas
por la ley (actividad normal de la sociedad y condiciones de mercado) procura evitar que
los administradores sociales abusen de su situación, lo que responde a una lógica motivación
de sana moral administrativa; sin embargo, esta prohibición no juega cuando la
contratación no puede causar daño a la sociedad ni a los demás socios, o se desarrolla con
la conformidad expresa o tácita de los consocios. En tal hipótesis, el administrador queda en
situación idéntica a la de los demás socios o terceros.
La jurisprudencia ha tenido oportunidad de expedirse sobre el particular sentenciando
que:
“Aun cuando los directores hubieran contratado con la sociedad violando la
prohibición de la ley, art. 271, la negociación será válida si no fue desfavorable al ente
societario y no medió aprovechamiento indebido por parte de aquéllos.”337
En el mismo sentido.
“No procede la nulidad de un contrato, en el que se pactó el pago de regalías,
celebrado entre los directores y la sociedad, sin aprobación previa del directorio ni
ratificación asamblearia, con fundamento en la ley, art. 271, si la operación se llevó a cabo
con la intervención directa de la totalidad de los accionistas, con lo que quedó
salvaguardado el interés que pretende proteger la referida norma, máxime cuando la
sociedad pago puntualmente las regalías pactadas hasta que decidió paralizar la
producción.” (49)338
337 CNCOM., SALA B, 7/2/95, GONZÁLEZ FRANCO, ANA C. GONZÁLEZ TABOADA Y CÍA. S.R.L. S/ SUM., JA EJEMPLAR DEL 5/3/97.
338 CNCOM., SALA C, 19/12/95, BISCOSSA, CARLOS Y OTROS C. FLAT S.A. Y OTROS S/ ORD., LL 1996-D-299.
INTERÉS CONTRARIO
Establece el art. 271 que si el director tiene un interés contrario al de la sociedad debe
ponerlo en conocimiento del directorio y de los síndicos, absteniéndose de participar en la
deliberación bajo pena de responder en forma personal e ilimitada por los daños y perjuicios
que se le ocasionen a la sociedad.
Al igual que en el caso del art. 248, por interés contrario debe entenderse interés distinto
y contradictorio, de suerte tal que todo interés del director que entre en conflicto con un
interés social, de manera que otorgue a aquél una ventaja o utilidad en detrimento de la
sociedad, es causal suficiente para obligar al administrador a abstenerse de participar en la
deliberación respectiva, debiendo poner en conocimiento del directorio y la sindicatura, la
pugna de intereses existente. 256
Esta prohibición es una consecuencia del deber de lealtad consagrado con carácter
general para todos los administradores en el art. 59 de la ley.
ACTIVIDAD EN COMPETENCIA
En primer lugar, la prohibición de competir con la sociedad que pesa sobre los
directores no sólo se refiere a aquella actividad similar que el director realiza habitualmente,
sino también a su actuación esporádica o aislada, ya que su deber de fidelidad y lealtad
debe mantenerse durante todo el desempeño de su cargo y respecto de todos los actos
que realice.
En segundo término, la prohibición descripta por la ley en el artículo citado, no sólo se
refiere a la actividad de los administradores actuando en nombre y por cuenta propia, sino
también cuando la realizan por cuenta de terceros, ya sea como directores de otra
sociedad que desarrolla idénticas actividades o como mandatarios, comisionistas, gestores
de negocios, etc. 339
La transgresión a esta norma, que es común a todos los administradores sociales, es
causal de remoción del director, quien a la vez debe responder por los daños y perjuicios
que se le irroguen a la sociedad. Corresponde, por aplicación analógica del art. 133, L.S.,
que incorpore a la sociedad los beneficios obtenidos en el ejercicio de la actividad en
competencia.
Exención de responsabilidad.
Extinción de la responsabilidad.
339 NISSEN, R. A., CURSO DE DERECHO SOCIETARIO, ED. AD-HOC, BS. AS., 1998, PÁG. 475.
Acción social de responsabilidad. Condiciones. Efectos, ejercicios.
Esta acción también podrá ser ejercida por los accionistas que hubieren efectuado la
oposición prevista en el artículo 275. 257
ARTICULO 277. Si la acción prevista en el primer párrafo del artículo 276 no fuera
iniciada dentro del plazo de tres (3) meses, contados desde la fecha del acuerdo, cualquier
accionista puede promoverla, sin perjuicio de la responsabilidad que resulte del
incumplimiento de la medida ordenada.
ARTICULO 279. Los accionistas y los terceros conservan siempre sus acciones
individuales contra los directores.
342 ZALDÍVAR, E. Y OTROS, CUADERNOS DE DERECHO SOCIETARIO, ABELEDO-PERROT, BUENOS AIRES, 1983, T. III, PÁG. 385.
343 ZALDÍVAR, E. Y OTROS, CUADERNOS DE DERECHO SOCIETARIO, ABELEDO-PERROT, BUENOS AIRES, 1983, T. III, PÁG. 385.
responsabilidades de los participantes en la organización, directores, gerentes, accionistas y
otros implicados (stakeholders en su terminología en inglés) tales como grupos de interés y
fuerzas de poder del ente, a los efectos de fijar reglas de procedimiento claras y
transparentes en la toma de decisiones.
Por "buen gobierno corporativo" se entiende básicamente el conjunto de reglas,
regulaciones, recomendaciones y prácticas voluntarias dirigidas a optimizar la estructura y el
funcionamiento de las sociedades, de modo de hacerlas más eficientes y transparentes para
coadyuvar a la generación de valor económico y empresarial, en beneficio de la propia
firma, sus directores, dependientes, accionistas, acreedores, proveedores y, en definitiva, del
interés general de la comunidad toda.
Desde principios del siglo XXI en EE. UU. y Europa, los temas de Corporate Governance y 261
control societario tomaron un fuerte impulso a partir de los escándalos financieros que
trajeron como consecuencia el fin de importantes compañías. Los casos de Enron,
WorldCom, Tyco, Adecco, Global Crossing, Parmalat y más recientemente la quiebra de
“Lehman Brothers”, entre otros, pusieron a la luz los riesgos del accionista, inversor particular, y
otros grupos de interés, ante la ausencia de métodos e instrumentos sólidos que regulen
eficazmente la gestión de los directivos.
El Gobierno Corporativo busca la transparencia y objetividad en la administración de la
sociedad, siendo un dato trascendente la forma en que se maneja y transmite la información
relevante para socios y terceros interesados.
Algunas de las características principales del Gobierno Corporativo son las siguientes:
1. Busca proteger los derechos de los accionistas asegurando el registro correcto de sus
tenencias, el acceso a la información precisa, el derecho a participar en las asambleas, a
elegir y remover a los miembros de los órganos de administración y control y a participar en
las ganancias de la sociedad.
2. Considera que además de administradores y accionistas existen otros involucrados en
la organización con derecho a obtener información relevante como clientes, proveedores,
empleados, terceros aportantes de recursos y la sociedad en general.
3. Estima prioritario que la información a difundir sea clara, precisa y acorde con los
estándares internacionales en la materia, debiendo existir una auditoría anual externa que
verifique que los estados contables reflejan debidamente la situación económica financiera
y el correcto desempeño de las autoridades.
4. Tiene especialmente en cuenta la necesidad de implementar mecanismos idóneos
sobre la actuación de los directivos, que garanticen el debido control sobre la gestión de
administración y la correspondiente rendición de cuentas.
En definitiva, lo que se pretende es el establecimiento de una estructura de procesos,
recursos y relaciones, que promueva la transparencia, eficiencia y eficacia en la gestión de
la administración de la sociedad, en miras a que se cumplan los objetivos y metas previstas
en el contrato constitutivo equilibrando los riesgos con las utilidades deseadas.
Derecho comparado.
Sabido es que el buen gobierno corporativo nació en la práctica y en la regulación del
derecho estadounidense y de allí se trasladó al derecho continental europeo.
El paso de una institución jurídica como la que referenciamos de un país a otros
requiere, para su éxito, un previo y profundo análisis, que no puede prescindir de las
condiciones sociales, económicas, legales y políticas en el que deberá operar.
El Corporate Governance nace y se proyecta desde un sistema societario flexible. La
existencia de 50 Estados impide que se pueda partir, en teoría, de un solo derecho
americano disciplinante de los administradores y funcionarios, toda vez que existen 50
ordenamientos individuales en razón del lugar de constitución de la sociedad y aún ni
siquiera se da un criterio único de valuación del comportamiento de los directores.
En tanto el instituto en cuestión - trasladado al sistema continental – lo es a un régimen
rígido acaeciendo así que el control de la corrección se efectúa en este sistema ex ante y no
ex post como sucede en el americano.
No obstante ello, tal como señala Fargosi, si bien el concepto de Corporate
Governance no es único hay una fuerte tendencia universal a analizarlo con una
concepción limitativa vinculada al equilibrio entre administración y supervisión con especial
énfasis en los instrumentos relacionados con el control interno y entre éstos y el control
externo de las sociedades cotizantes.
El conjunto de reglas y recomendaciones que conforman las características centrales
del buen gobierno corporativo se han incorporado en distintos “informes” o “códigos de
conducta” que a lo largo de todas las latitudes se han venido dictando durante los últimos
años.
Numerosos cuerpos regulatorios de las mejores técnicas del Corporate Governance se
han ocupado de delinear el arco de funciones propias del Directorio y sus deberes propios.
Así, por caso, en 1999 la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OECD)
produjo un conjunto de Principios de Gobernancia Corporativa que focalizaba cinco
grandes áreas de estudio: a) Los derechos de los accionistas; b) El tratamiento equitativo
para todos los accionistas; c) El rol de los stakeholders; d) La transparencia informativa; e) El
funcionamiento y responsabilidad del directorio.
Régimen legal.
La ley de sociedades no contiene preceptos expresos y específicos destinados a reglar 262
orgánicamente las técnicas y prácticas del Corporate Governance.
Existen sí normas cuya relectura dinámica y actualizada permite incluirlas dentro de las
previsiones propias de los contenidos del buen gobierno corporativo. Tenemos como ejemplo
la posibilidad de crear clases o categorías de acciones (art. 262) que hacen posible un mejor
y más directo acceso de las minorías a las funciones de gestión y control de la
administración; la implementación, con la misma finalidad, de la elección de una minoría
directores por el procedimiento de voto acumulativo; la organización del directorio en forma
singular o plural y su obligación de labrar actas de las resoluciones adoptados, como modo
de registro histórico de las decisiones de administración; la aplicación estricta de los incisos 2,
3, 4 y 6 del art. 66 que permiten mostrar información relevante de la marcha de los negocios
y los flujos de fondos; las particulares exigencias para la constitución de reservas libres (art.
70) como modo de preservar el derecho al dividendo y, entre otras, y con la misma
finalidad, la limitación de la retribución de directores y miembros del consejo de vigilancia
(art. 261).
En el año 2001 se dictó en nuestro país el Decreto 677 que estableció el “Régimen de
Transparencia en la Oferta Pública”. En los considerandos del Decreto 677/01 se expresó que
se ha promovido la conciencia a nivel mundial sobre la importancia de contar con
adecuadas prácticas de gobierno corporativo, así como que las nuevas normas incorporan
tendencias mundiales referidas a prácticas de gobierno corporativo.
En su carácter de autoridad de aplicación del Decreto 677/01, la Comisión Nacional de
Valores dictó en el 2006 la Resolución General 493, que estableció para las sociedades
emisoras de acciones admitidas a la oferta pública, un cuestionario con información
vinculada con el gobierno corporativo, que el directorio debía contestar o explicitar las
razones por las cuales no hacía efectiva su contestación.
En octubre de 2007, la Comisión Nacional de Valores (CNV) dictó la Resolución General
516, mediante la cual deroga la Resolución 493 (que nunca llegó a tener aplicación) y
estableció los contenidos mínimos del Código de Gobierno Societario, respecto del cual, las
sociedades alcanzadas deben incluir en la memoria anual del directorio un informe
indicando si sigue y de qué modo las recomendaciones integrantes de dicho Código, o
explicar las razones por las cuales no adopta —total o parcialmente— tales
recomendaciones y/o si contempla incorporarlas en el futuro.
El informe del directorio sobre el Código de Gobierno Societario debe ser difundido con
la misma modalidad de un hecho relevante. El régimen de la Resolución resulta aplicable a
las sociedades autorizadas para ofertar públicamente sus acciones (excepto PyMES).
En sus considerandos, la Resolución 516 resalta que la existencia de un Código de
Gobierno Societario se aprecia como un elemento valioso en el ámbito de las sociedades
autorizadas para ofertar públicamente sus acciones, pues no sólo resulta ser un atractivo
para los potenciales inversores, sino que también reduce el costo de financiamiento de las
sociedades.
La Resolución 516/09 de la CNV estableció que en los últimos años “se ha promovido la
conciencia a nivel mundial sobre la importancia de contar con adecuadas prácticas de
gobierno corporativo y con un marco regulatorio que consagre jurídicamente principios tales
como los de "información plena", "transparencia", "eficiencia", "protección del público
inversor", "trato igualitario entre inversores" y "protección de la estabilidad de las entidades e
intermediarios financieros”.
Con la sanción de la Ley de Mercado de Capitales 26.831, aprobada por el Congreso
del 29-11-12 , y con el Decreto Reglamentario 1023/2013, de fecha 29-7-13 se puso en
vigencia en Argentina un nuevo régimen legal para el mercado de capitales,
La ley de mercado de capitales 26.831 y el Decreto 1023/13 han implementado un
nuevo diseño del mercado de capitales cuyas características son las siguientes: a) La
centralización y ampliación de las facultades de control y fiscalización de la Comisión
Nacional de Valores; b) La “desmutualización” de los mercados y la apertura a nuevos
operadores; c) La reducción de la “autorregulación bursátil”; d) La apertura del capital de
los Mercados y la desconcentración de sus acciones; e) La regionalización de los mercados y
su interconexión; f) La reducción del secreto bursátil; g) La elevación a categoría de ley de
muchas de las disposiciones de fondo antes contenidas en el Decreto 677/01; h) La
atribución a la CNV de facultades judiciales de intervención societaria, trámite y decisión de
recursos.
El nuevo diseño del mercado de capitales impacta en el área societaria, con posibles
proyecciones sobre las sociedades cerradas, en los siguientes puntos: 1. Dio a la
unipersonalidad societaria sobreviniente permanente fuerza de ley, aún antes de la reforma 263
legal habida al respecto; 2.-Creó un Registro Público Mercantil especial con habilitación
profesional para actuar en el Mercado; 3.-Amplió el control societario de la CNV a
sociedades no cotizantes registradas; 4.-Admitió expresamente la declaración de ineficacia
administrativa sin sumario previo; 5.-Permitió la intervención administrativa de las sociedades
comerciales cotizantes por parte de la propia CNV con recursos meramente administrativos;
6. Permitió prescindir de la Comisión Fiscalizadora mediante decisión por mayorías agravadas
de la sociedad emisora. 7. Dispuso el destino obligatorio del 50% de las utilidades a un fondo
de garantía en los Mercados que las confieran; 8.-Reglamentó el arbitraje societario con
carácter optativo para accionistas e inversores.-9.-Modificó las acciones de responsabilidad
de los administradores. 344( A tenor de lo dispuesto en la nueva normativa los mercados
deberán cumplir con las normas de gobierno corporativo que se aplican a las sociedades
cotizadas. Y si se siguen las mejores prácticas internacionales, sus Directorios pasarán a estar
formados por mayoría de directores independientes, desvinculados de los miembros y de los
emisores.
Reglamentación.
Normas aplicables.
Se aplicarán los artículos 234, inciso 2.); 241; 257; 258; párrafo primero; 259; 260;
261; 264; 265; 266; 267; 272; 273; 274; 275; 276; 277; 278; 279; 286 y 305. También se
aplicará el artículo 60. Cuando en estas disposiciones se hacen referencia al director o
directorio, se entenderá consejero o consejo de vigilancia.
344 EDUARDO M. FAVIER DUBOIS (PATER) Y EDUARDO M. FAVIER DUBOIS (H).- “EL NUEVO RÉGIMEN DE MERCADO DE CAPITALES Y SUS IMPACTOS SOCIETARIOS,
CONCURSALES Y CONTABLES” .ERREPAR, DSE, NRO. 311, TOMO XXV, OCTUBRE2013.)
(el consejo de vigilancia y la sindicatura), por terceros (auditores contratados por el consejo
de vigilancia).
Cabe en esta etapa establecer que las diferencias fundamentales entre la sindicatura y
el consejo de vigilancia deviene en quienes están legitimados para integrarlos, el tipo de
control que cada uno puede llevar adelante y las atribuciones que la ley les asigna,
entendidas como derechos/obligaciones.
El control interno de las sociedades anónimas, que es extendido a las SRL en los casos en
que la norma lo obliga o lo socios optan, se origina en la necesidad de disponer de personas
que puedan analizar los estados contables y las cuentas de la sociedad, cuando ello resulta
ser complejo para los accionistas, o eventualmente el control que puede llevar adelante el
socio sobre la sociedad resulta inconveniente por la cantidad de socios en la que está 264
distribuido el capital social.
Cabe recordar que el control del socio sobre la actividad de la sociedad siempre ha
sido un principio sostenido desde el origen de nuestra legislación, más no estuvo previsto un
órgano diferenciado que llevara adelante la función. Con posterioridad se reguló el consejo
de vigilancia y la sindicatura como obligatorios, llegando a nuestros días en que, salvo para
las sociedades incluidas en el art 299 LGS, es optativo disponer estatutariamente de un
órgano de control.
Por su parte, en tanto el cargo de consejero no establece relaciones jurídicas con el
socio ni aquel es representante del socio, no está obligado a recibir instrucciones de los
socios ni de otros órganos sino que debe cumplir fielmente los deberes propios del cargo con
total independencia.
El consejo de vigilancia es un órgano de control de gestión y legalidad de la sociedad
de misión permanente. En general, este órgano se ha incorporado en el estatuto de aquellas
sociedades en que el poder del directorio se ha visto incrementado por diferentes motivos,
como por ejemplo la inoperancia de la asamblea por su dimensión, el fraccionamiento de la
mayoría que posibilita el control de la minoría que elige al directorio, y la complejidad de los
negocios sociales que aumenta en la medida de la dimensión de la empresa social.
Está integrado exclusivamente por socios del ente, generalmente los que han
participado de la gestión de la sociedad integrando originalmente los órganos de
administración y que por cuestiones vinculadas con la alta profesionalidad que exige
mantener actualizado el desarrollo de la actividad del ente, de la edad del socio, etc., se
excluyen de llevar adelante la gestión, limitándose al control de la actuación de los
directores.
La asamblea ordinaria es la competente para elegir y remover a los consejeros y la
norma permite que sean elegidos del mismo modo que los directores, es decir el estatuto
puede establecer que diversas clases de acciones puedan elegir uno o más consejeros. De
igual modo se admite la elección por mayoría de votos como por acumulación de votos en
un tercio de las vacantes a llenar.
Organización.
Atribuciones y deberes.
Si bien muchas de las funciones establecidas se superponen con las del síndico, la
norma ha hecho una remisión a las demás funciones y facultades atribuidas a éstos, de tal
forma que adicionalmente al control de gestión el consejo de vigilancia tiene
facultades/obligaciones para hacer el control de legalidad.
En esa misma línea conceptual, el consejo puede elegir a los integrantes del directorio
cuando el estatuto así lo prevea, sin perjuicio de que la asamblea lo puede revocar.
Parecería que la típica función de la asamblea, máximo órgano de representación de la
voluntad social, de elegir la integración del órgano de administración, puede ser depositada
en el consejo e incluso los directores nombrados por el consejo pueden ser elegidos por un
período de 5 años en lugar del máximo de 3 al que la asamblea está autorizada por el art
257 LGS. De igual modo, los honorarios de los directores nombrados por el consejo se
establecen en una suma fija a diferencia de la autoridad que dispone la asamblea de fijarla
en función de las utilidades distribuidas, art 261 LGS.
Incluir el consejo de vigilancia en el estatuto social puede servir para proteger a los
socios minoritarios en tanto evita abusos por parte de los directores o la posibilidad de que
éstos no puedan decidir sin el acuerdo de los consejeros. En ese sentido los consejeros
disidentes podrán convocar a asamblea de accionistas para que ésta tome conocimiento y
decida sobre cuestiones que motivan su disidencia y así dar información y participación de
la cuestión a todos los socios. Si la decisión de la asamblea fuera contraria a lo resuelto por la
mayoría del consejo de vigilancia, se revocará la decisión y se podrá en ese supuesto,
considerar y votar la responsabilidad de los consejeros que hubieran votado por la decisión
revocada.
Designación de síndicos.
ARTICULO 284. Está a cargo de uno o más síndicos designados por la asamblea de
accionistas. Se elegirá igual número de síndicos suplentes. Cuando la sociedad estuviere
comprendida en el artículo 299 —excepto en los casos previstos en los incisos 2 y 7— la
sindicatura debe ser colegiada en número impar. Cada acción dará en todos los casos
derecho a un sólo voto para la elección y remoción de los síndicos, sin perjuicio de la
aplicación del artículo 288. Es nula cualquier cláusula en contrario.
Prescindencia.
El vocablo “síndico” tiene distintas acepciones, pero la que más se aviene a la función
que aquí nos ocupa es la de “hombre elegido por una comunidad o corporación para
cuidar de sus intereses”.
La razón de ser del instituto de la sindicatura se encuentra, según Fargosi, en que, en la
compleja estructura de las sociedades anónimas no se da simétricamente la titularidad de
los intereses y el ejercicio de los correspondientes poderes, sino, por el contrario, se presenta
una suerte de disociación en sentido subjetivo, desde que el órgano legitimado para la
consecución y defensa del interés común, no es el titular exclusivo y es menester tener
presente que ninguno de los órganos de las sociedades por acciones puede ser considerado
como titular del interés social.
No es mandatario de la sociedad. No está sujeto a órdenes o instrucciones del
directorio, por el contrario lo controla, puede y debe actuar contra la voluntad de éste;
puede no cumplir las órdenes de la asamblea general cuando son contrarias a la Ley o a los
estatutos, igualmente cuando pugnan con los intereses sociales; puede adquirir los bienes
sociales y es personalmente responsable hacia los terceros. La naturaleza jurídica apuntada
explica su responsabilidad hacia los terceros y los accionistas. Sus caracteres son: 1) órgano
permanente indispensable; 2) desempeño por funcionarios temporarios reelegibles que
pueden ser o no socios; 3) revocables “ad nutum”, porque la designación se funda en una
relación de confianza personal; y 4) indelegable, personal.
Siguiendo con el sistema organicista de la LGS, la sindicatura es también un órgano de
control, en el caso, un control de legalidad, de control formal de la sociedad de misión
permanente, en tanto resulte su existencia por disposición de la ley o del estatuto social. Su
inclusión es obligatoria para las sociedades del art 299 LGS y debe ser plural. La
prescindencia de la existencia de la sindicatura se basa en el reconocimiento del legislador
de que no tiene sentido la obligatoriedad de la sindicatura para sociedades anónimas que
no tienen la dimensión de una típica sociedad de capital y los socios pueden ejercer
debidamente el control.
Los síndicos son elegidos por la asamblea ordinaria de accionistas por mayoría de votos,
por clase, e incluso por voto acumulativo.
Requisitos.
Inhabilidades e incompatibilidades.
1º) Quienes se hallan inhabilitados para ser directores, conforme al artículo 264;
3º) Los cónyuges, los parientes con consanguinidad en línea recta, los colaterales
hasta el cuarto grado, inclusive, y los afines dentro del segundo de los directores y
gerentes generales.
Plazo. 269
ARTICULO 287. El estatuto precisará el término por el cual son elegidos para el
cargo, que no puede exceder de tres ejercicios, no obstante, permanecerán en el mismo
hasta ser reemplazados. Podrán ser reelegidos.
Revocabilidad.
Cabe aclarar que en los casos que la elección del síndico fue por alguna clase de
acciones o por voto acumulativo, la remoción sin causa deberá ser decidida con la
participación de los que lo hubieran elegido.
Los síndicos son elegidos por la asamblea ordinaria de accionistas por mayoría de votos,
por clase, e incluso por voto acumulativo.
Sindicatura colegiada.
Vacancia: Reemplazo.
270
ARTICULO 291. En caso de vacancia, temporal o definitiva, o de sobrevenir una
causal de inhabilitación para el cargo, el síndico será reemplazado por el suplente que
corresponda.
Remuneración.
Si cabe señalar que en caso que la asamblea omita la fijación de una remuneración,
la jurisprudencia se ha manifestado en el sentido de considerar que la función no es gratuita:
“Si bien es cierto que el honorario del síndico societario o, en su defecto, las pautas para su
cálculo deberían ser establecidos en forma anticipada por la asamblea -de modo tal de
evitar otro condicionamiento a la labor del síndico-, lo concreto es que la experiencia
enseña que tal práctica no es usual. Pese al hecho de que el síndico societario no hubiese
impugnado las asambleas que omitieron fijar su remuneración -invocando la noción de
“gratuidad”- no puede ser interpretado, sin más, como una manifestación “inequívoca” de
voluntad de renunciar a su derecho a cobrarla, máxime cuando, como en el caso, en la
asamblea en la que se aludió a la presente gratuidad de sus labores, aquel ni siquiera estuvo
presente”. 345
Indelegabilidad.
Atribuciones y deberes.
ARTICULO 294. Son atribuciones y deberes del síndico, sin perjuicio de los demás
que esta ley determina y los que le confiera el estatuto:
2º) Verificar en igual forma y periodicidad las disponibilidades y títulos valores, así
como las obligaciones y su cumplimiento; igualmente puede solicitar la confección de
balances de comprobación;
3º) Asistir con voz, pero sin voto, a las reuniones del directorio, del comité ejecutivo y
de la asamblea, a todas las cuales debe ser citado;
6º) Suministrar a accionistas que representen no menos del Dos por Ciento (2 %) del
capital, en cualquier momento que éstos se lo requieran, información sobre las materias
que son de su competencia;
8º) Hacer incluir en el orden del día de la asamblea, los puntos que considere
procedentes;
9º) Vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley, estatuto,
reglamento y decisiones asamblearias;
11) Investigar las denuncias que le formulen por escrito accionistas que representen
no menos del Dos por Ciento (2 %) del capital, mencionarlas en informe verbal a la
asamblea y expresar acerca de ellas las consideraciones y proposiciones que
correspondan. Convocará de inmediato a asamblea para que resuelva al respecto, cuando
la situación investigada no reciba del directorio el tratamiento que conceptúe adecuado y
juzgue necesario actuar con urgencia.
Responsabilidad.
346 CNCOM., ESTA SALA, "IN RE": "PARAMIO, JUAN MANUEL C. PARAMIO, PASCUAL Y OTROS/SUMARIO", DEL 5/11/93 -IMP, 1994-A, 1327;
DJ, 1994-2-541
Como las facultades de control del síndico se extienden a los ejercicios anteriores a su
elección, cabe que, por aplicación del art 295 también se lo haga responsable en tanto no
haya investigado operaciones y hechos anteriores para evidenciarlas, remediarlas o
deslindar su responsabilidad respecto de autores de la infracción. De igual modo será
responsable por las irregularidades cometidas durante el tiempo del ejercicio del cargo, si es
detectada con posterioridad.
Solidaridad.
ARTICULO 297. También son responsables solidariamente con los directores por
los hechos y omisiones de éstos cuando el daño no se hubiera producido si hubieran
273
actuado de conformidad con lo establecido en la ley, estatuto, reglamento o decisiones
asamblearias.
En consonancia con la norma se ha decidido que “el síndico no sólo representa a los
socios en cuyo carácter fiscaliza e interviene en la administración, sino que está vinculado
legalmente a ésta, conforme lo establece expresamente el artículo 297 de la Ley de
Sociedades Comerciales que se complementa con los artículos 298 y 279, a la vez que se
apoya y fundamenta en la Exposición de Motivos” (CNCom. Sala B 18/03/1974, “Nordiska
Kompaniet S.A.”, La Ley, t. 155, pág. 211).
Se ha discutido si el síndico limita su responsabilidad con la mera posición a la decisión
tomada por el directorio que violan la legalidad y con la convocatoria a asamblea para
informar de ello, o por el contrario debe impugnar judicialmente la decisión.
Así, de alguna jurisprudencia parecería que el rol del síndico debería ser activo, al
sostenerse que: “en la medida que la ley encomienda al síndico una fiscalización constante,
rigurosa y eficiente de las decisiones del directorio, su misión resulta de mayor peso individual
que la de cada uno de los directores, y la falta -deliberada o no- del correcto ejercicio de las
obligaciones que la normativa societaria le impone, justifica las responsabilidades impuestas
por la ley. Sólo puede eximirse de responsabilidad probando: a) el caso fortuito, la culpa de
la víctima o de un tercero extraño, o b) la ausencia de culpa, que consiste en la
demostración de que actuó con la diligencia, prudencia, cuidado, y pericia que exige la
naturaleza del hecho; atendiendo a las directivas del art. 512 del Cód. Civil (CNCom., esta
sala, "in re": "Paramio, Juan Manuel c. Paramio, Pascual y otros/ sumario” 5/11/93).
Visto ese criterio se puede entender que la demostración de la debida diligencia del
síndico es llamar a los socios para que decidan y si considera que no corresponde revocar la
decisión desde la ilegalidad de la misma, proceder a la impugnación judicial de tal forma
que una eventual quiebra del ente originada en esa circunstancia no haga responsable al
síndico frente a los acreedores.
ARTICULO 298. Se aplica a los síndicos lo dispuesto en los artículos 271 a 279.
Se aplica a los síndicos las mismas limitaciones que tienen los directores en su actuación,
a saber prohibición de contratar con la sociedad concertado fuera de condiciones de
mercado, o cuando el síndico tuviere un interés contrario al de la sociedad, realizare
actividades en competencia con la sociedad, incluso podrá ser demandado por mal
desempeño tanto por la sociedad como por el socio o por los terceros.
2º) Tengan capital social superior a pesos argentinos quinientos ($a 500), monto éste
que podrá ser actualizado por el Poder Ejecutivo, cada vez que lo estime necesario; (por
art. 1° de la Disposición N° 6/2006 de la Subsecretaría de Asuntos Registrales, B.O.
17/5/2006, se fija en PESOS DIEZ MILLONES ($ 10.000.000.-) el monto a que se refiere
este inciso) ( por art. 1° de la Resolución N° 529/2018 del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, B.O. 13/07/2018, se fija en PESOS CINCUENTA MILLONES ($ 50.000.000.-el monto a que se 274
refiere este inciso)
Hasta ahora vimos el control interno de la sociedad, es decir el ejercido por órganos
establecidos en el estatuto social, pero el Estado, por cuestiones vinculadas con la defensa
de derecho de terceros, ejerce control por medio de organismos en oportunidad de la
constitución, funcionalmente, disolución, liquidación, modificación del estatuto, variaciones
del capital, elección de administradores, etc.
Ese control es ejercido en forma permanente en las sociedades incluidas dentro de estos
incisos, y lo lleva adelante en forma primaria por la Inspección de Personas Jurídicas en
función de la Ley 22.315, Decreto 1493/82 y Resoluciones Generales de la misma.
Asimismo, de acuerdo a lo previsto en el art 304 LGS, también las sociedades son
controladas y autorizado su funcionamiento por organismos específicos (BCRA,
Superintendencia de Seguros de la Nación, Comisión Nacional de Valores, etc.) cuando
llevan adelante un objeto social vinculado con el ahorro público, cotizan sus acciones en
bolsas y mercados, ya sea fijando los requisitos y condiciones de funcionamiento, como sus
capitales mínimos, reservas, elementos contractuales, información a los socios, etc.
1º) Cuando lo soliciten accionistas que representen el diez por ciento (10 %) del
capital suscripto o lo requiera cualquier síndico. En este caso se limitará a los hechos que
funden la presentación;
Así muchas veces el requerimiento de los socios para que los organismos de control, por
ejemplo, asistan como veedores a la asamblea de socios.
Sanciones.
1º) Apercibimiento;
Se faculta al Poder Ejecutivo para que, por intermedio del Ministerio de Justicia,
actualice semestralmente los montos de las multas, sobre la base de la variación
registrada en el índice de precios al por mayor, nivel general, elaborado por el Instituto
Nacional de Estadística y Censos.
ARTICULO 303. La autoridad de contralor está facultada para solicitar al juez del
domicilio de la sociedad competente en materia comercial:
1º) La suspensión de las resoluciones de sus órganos si las mismas fueren contrarias
a la ley, el estatuto o el reglamento;
2º) La intervención de su administración en los casos del inciso anterior cuando ella
haga oferta pública de sus acciones o debentures, o realice operaciones de capitalización,
ahorro o en cualquier forma requiera dinero o valores al público con promesa de
prestaciones o beneficios futuros y en el supuesto del artículo 301, inciso 2.
La intervención tendrá por objeto remediar las causas que la motivaron y si no fuere
ello posible, disolución y liquidación;
Fiscalización especial.
El control del órgano externo no es excluyente del control que realizan otros organismos
específicos de la actividad de las sociedades en función del objeto social, en tanto el Estado
se ha reservado esos controles adicionales por los efectos que algunas actividades pueden
tener para la economía nacional, para preservar la buena fe del comercio o resolver
situaciones de desequilibrio entre el prestador de un servicio y el consumidor, etc.
Plazo de apelación.
Tanto el art 306 como el 307 son normas de procedimiento, que fijan un plazo de 5 días
para recurrir una resolución del órgano de control, estableciendo que el recurso tiene
efectos suspensivos, en el sentido de que se suspenden los efectos de la resolución recurrida
hasta que se confirmada por quien debe resolver el recurso. En el caso de CABA, el recurso
es resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial.
SECCIÓN VI
De la Sociedad anónima con participación Estatal Mayoritaria
347 ROMERO, FERNANDO E "LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS CON PARTICIPACIÓN ESTATAL MAYORITARIA. HACIA EL BIEN COMÚN POR CAMINOS PRIVADOS"19-
MAY -2015 CITA: MJ-DOC-7236-AR | MJD7236 .CITA A HUICI, HÉCTOR M.: «EL RETORNO DEL ESTADO EMPRESARIO Y LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS»,
REVISTA DE DERECHO ADMINISTRATIVO N° 81, ABELEDO PERROT, P. 660.
BAJO LA FORMA DE SAPEM FUNCIONAN AGUAS DE CATAMARCA ,ENERGÍA DE CATAMARCA , FOGAPLAN (FONDO DE GARANTÍA PÚBLICA DE LA RIOJA),
PARQUE EÓLICO ARAUCO (LA RIOJA ) ,AGUAS DEL COLORADO (APROVECHAMIENTO DEL RÍO COLORADO), BAHÍA TRANSPORTE (BAHÍA BLANCA ),SOCIEDAD
ARGENTINA DE PERIODISMO MÉDICO ,PARQUE TECNOLÓGICO DEL LITORAL CENTRO, IMPROFOD (PRODUCTOS FORESTALES SAN LUIS ) ETC. .
EMPRESA MENDOCINA DE ENERGÍA (EMESA) SE IDENTIFICA COMO SAPEM PERO TODO EL CAPITAL SOCIAL ES DEL ESTADO POR LO NO QUE NO ES EN REALIDAD
UNA SAPEM (NO EXISTE CAPITAL PRIVADO ALGUNO EN SU CONFORMACIÓN).
OTRAS ESTRUCTURAS JURÍDICAS UTILIZADAS POR EL ESTADO EN SU PARTICIPACIÓN EN LA ECONOMÍA SON LOS ENTES AUTÁRQUICOS, LOS ENTES PÚBLICOS
DESCENTRALIZADOS, LAS SOCIEDADES DEL ESTADO, LAS SA EN LAS QUE DETENTA EL 100 % DEL CAPITAL ACCIONARIO ETC.
POR OTRA PARTE ES ACCIONISTA MINORITARIO EN UNA GRAN CANTIDAD DE EMPRESAS .DICHAS ACCIONES PASARON A SU PODER CON EL TRASPASO DE LAS
AFJP AL SISTEMA INTEGRADO DE JUBILACIONES Y PENSIONES (POR LEY LAS AFJP DEBÍAN INVERTIR SUS INGRESOS EN ACCIONES CON LA INTENCIÓN DE REGENERAR EL
MERCADO DE CAPITALES).ESOS ACTIVOS FINANCIEROS INTEGRAN EL LLAMADO "FONDO DE GARANTÍA DE SUSTENTABILIDAD" Y ES ADMINISTRADO POR LA ANSES .EL
FONDO INCLUYE ACCIONES DE 46 EMPRESAS QUE COTIZAN EN BOLSA, ( ALPARGATAS S.A.I.C., ALTO PALERMO S.A, ALUAR ALUMINIO ARGENTINO S.A.I.C. BANCO
MACRO S.A. BANCO PATAGONIA S.A.BBVA BANCO FRANCÉS S.A. CAMUZZI GAS PAMPEANA S.A. CAPEX S.A. CENTRAL PUERTO S.A., CONSULTATIO S.A, CRESUD
S.A. DISTRIBUIDORA DE GAS CUYANA, GRUPO CLARÍN, MOLINOS RÍO DE LA PLATA, SIDERAL SA ETC.)
DOS CASOS EMBLEMÁTICOS DE LA INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN LA ECONOMÍA Y LOS EFECTOS DEL CAMBIO PERMANENTE DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS SEGUIDAS
EN EL PAÍS (CON UN ALTÍSIMO COSTO PARA LOS CONTRIBUYENTES ) SON
YPF LA PRINCIPAL EMPRESA ARGENTINA CON 110.000 EMPLEADOS CREADA EN 1922 BAJO LA PRESIDENCIA DE YRIGOYEN. FUE VENDIDA A REPSOL, EMPRESA
ESTATAL ESPAÑOLA DURANTE EL GOBIERNO DE MENEM, AUTORIZADA A GIRAR DIVISAS EN LA ÉPOCA DE N. KIRCHNER POR 9000 MILLONES DE U$S A SU MATRIZ, EN
CIRCUNSTANCIAS EN QUE "VENDIÓ "PARTE DE SUS ACCIONES AL GRUPO ESKENAZI (BANCO DE SANTA CRUZ) POR SU "EXPERIENCIA EN MERCADOS REGULADOS”. (EL
IMPORTE DE LA " ADQUISICIÓN DE ACCIONES " SERÍA ABONADO POR "EL GRUPO ESKENAZI" CON LAS UTILIDADES QUE GENERARA LA PROPIA YPF? FINALMENTE, DURANTE
EL GOBIERNO DE C. KIRCHNER, SE REESTATIZÓ EL 51 % DEL CAPITAL ACCIONARIO IMPORTE POR EL QUE SE ABONARON U$S 5000 MILLONES DE U$S.YPF FIGURA SEGÚN
LA REVISTA FORBES EN EL PUESTO NO. 528 EN EL RÁNKING MUNDIAL DE EMPRESAS
AEROLÍNEAS ARGENTINAS CON 9000 EMPLEADOS CREADA EN 1950 DURANTE LA PRESIDENCIA DE PERÓN MEDIANTE LA UNIÓN DE CUATRO AEROLÍNEAS .EN
1979 SE TRANSFORMÓ EN SOCIEDAD DEL ESTADO Y EN 1990 (MENEM) FUE PRIVATIZADA. (IBERIA PRIMERO Y GRUPO MARSANS DESPUÉS) .EN EL 2009 (C. KIRCHNER ) Y
CON DENUNCIAS DE VACIAMIENTO Y CONDENAS EN ESPAÑA DE LOS DIRECTIVOS DE MARSANS FUE REESTATIZADA (SE OPTÓ POR LA REESTATIZACIÓN EN LUGAR DE
PROSEGUIR EL PROCEDIMIENTO DE QUIEBRA (DE INMINENTE DECLARACIÓN ) Y CONTINUAR LA EMPRESA FALLIDA (CON RECUPERO DE LA MARCA Y DE LAS RUTAS ) , SIN LOS
ALTÍSIMOS COSTOS QUE LOS CONTRIBUYENTES INNECESARIAMENTE ASUMIERON .SE CONVIRTIÓ EN UN "REFUGIO DE MILITANTES CON ALTÍSIMOS SUELDOS ,SIN BALANCES DE
NINGÚN TIPO Y CON UNA PÉRDIDA MENSUAL DEL ORDEN DE DOS MILLONES DE U$S (ADMINISTRACIÓN RECALDE)
Se ha señalado que el empleo de instrumentos propios del ámbito privado es un medio
de evitar los controles públicos. El gen de la corrupción no se arredra si se encuentra frente a
instrumentos, públicos o privados. No corresponde echarle la culpa a los institutos jurídicos
sino al buen o mal empleo que se haga de ellos .(2) 348
También se ha señalado que toda empresa del Estado debe necesariamente ser
deficitaria.
Ello, además de ser contrario a la esencia de las SA (que el Estado debería utilizar para
penetrar el mercado sin violar la libre concurrencia -Art.42 de la CN-.es el pretexto
usualmente empleado para esconder ineficiencia, idoneidad e intereses sectoriales muy
alejados por cierto del interés general) .De allí a hacer uso de subsidios disfrazados de
"empleos públicos", hay un sólo paso.349 278
Caracteres
Instituto propio del derecho privado en el que el Estado se reserva la posibilidad de
formar por sí la voluntad social, las SAPEM pretenden aglutinar, armonizar e integrar los
intereses públicos (el bien común) con los privados. Este sector (accionistas minoritarios)
aportarían a la sociedad el conocimiento del mercado y la idoneidad de gestión muchas
veces ausente en organismos burocráticos.
Es importante tener en cuenta que los posibles aportes del Estado exceden los activos
realizables. Pueden consistir en exenciones impositivas, anticipos financieros, subvenciones,
aportes de tecnología, etc. Dicha posibilidad nos permite darnos debida cuenta de las
dimensiones de este instrumento jurídico para implementar políticas públicas
Los accionistas minoritarios (sector privado), por su parte, tendrán facilitado el acceso al
crédito toda vez que el Estado sería el responsable final de los préstamos que se otorguen a
las SAPEM.
http://derecho.laguia2000.com/derecho-comercial/sociedad-de-economia-mixta -
ixzz4THkMK6HO
Limitaciones contextuales. Seguridad jurídica y previsibilidad. Responsabilidad de los
funcionarios actuantes
Existen limitaciones contextuales y particulares que dificultan la utilización de este
instituto
a) La seguridad jurídica.
Sin credibilidad en el cumplimiento de las normas y en los acuerdos celebrados, ningún
particular va a efectuar inversiones.
Confianza y previsibilidad constituyen los ejes indispensables para construir y llevar
adelante cualquier proyecto
b) Responsabilidad personal de los integrantes del Directorio de una SAPEM
348 BASTE RECORDAR ESE VIEJO POEMA ANÓNIMO LLAMADO "LA PIEDRA Y EL HOMBRE "
"EL DISTRAÍDO TROPEZÓ CON ELLA; EL VIOLENTO, LA UTILIZÓ COMO PROYECTIL; EL EMPRENDEDOR, CONSTRUYÓ CON ELLA;
EL CAMPESINO, CANSADO, LA UTILIZÓ DE ASIENTO ;DRUMOND, LA POETIZÓ ;DAVID, LA UTILIZÓ PARA DERROTAR A GOLIAT; Y MICHELANGELO ,LE SACÓ LA MÁS
BELLA DE LAS ESCULTURAS . EN TODOS LOS CASOS LA DIFERENCIA NO ESTUVO EN LA PIEDRA , SINO EN EL HOMBRE "
349 CUANDO CON UN GRUPO DE EXIMIOS COLABORADORES ADMINISTRAMOS CANAL 13 DE TELEVISIÓN EN EL BIENIO 1985/6 , LA EMPRESA DIO
SOBREUTILIDADES QUE NO SÓLO EVITARON REQUERIR FONDOS AL ESTADO PARA SU MANUTENCIÓN , SINO QUE PERMITIERON LA REALIZACIÓN DE NUMEROSAS INVERSIONES
EN EQUIPAMIENTO Y CREAR EN SU ÁMBITO ( CON UN CONVENIO REALIZADO CON LA UBA) LA PRIMERA ESCUELA TEÓRICO-PRÁCTICA DE TV EN LA ARGENTINA.
El derecho laboral, el derecho tributario y el derecho penal, puede extender la
responsabilidad a los integrantes del directorio de una SAPEM, en forma personal y directa,
en el supuesto de despidos, no pago de impuestos, infracción a la ley penal tributaria,
balance falso agravado etc.
Ello hace que muchos funcionarios de la Administración Pública pongan reparos en
aceptar cargos en empresas de esta naturaleza que van a desempeñar, usualmente, en
forma concomitante con sus tareas habituales.350
Naturaleza jurídica
Existen distintas posiciones doctrinarias respecto a la naturaleza jurídica de las SAPEM
cuestión esencial a los efectos de determinar si sus actos serán regulados por los principios y 279
normas del Derecho Público, del Derecho Privado o por ambos (No se trata de una cuestión
baladí ni mucho menos)
Los que sostienen que se aplican los principios y la normativa del Derecho Público
fundamentan su posición considerando que las SAPEM (al igual que las sociedades de
economía mixta) son entes descentralizados sujetos al contralor administrativo y a las normas
presupuestarias. Agregan que carecen de fin de lucro (propio de las SA ), son creados por
ley y no por voluntad de partes ,sus fondos son de origen público y el gobierno y la
administración es ejercido por funcionarios públicos.351
Los que aseveran que las SAPEM se rigen por las normas y principios del Derecho Privado
sostienen que resulta incongruente decir que el Estado adopta como vehículo la forma
societaria de una SA para luego señalar que la misma se rige por las normas del
Derecho Público, máxime existiendo otras estructuras jurídicas puramente públicas tales
como las Empresas del Estado o las Sociedades del Estado.
Agregan que a) La LS ( art. 312) expresamente establece que cuando desaparece el
elemento distintivo del subtipo (tiene lugar cuando el Estado deja de detentar el 51 % del
capital social , o está impedido de formar por sí la voluntad social) el ente pasa a regirse por
el sistema general de las SA b) El status de socio mayoritario del Estado en modo alguno
implica que se extienda su carácter de persona de Derecho Público al ente c) Los
funcionarios que actúan en representación del Estado no revisten el carácter de
mandatarios sino de órganos de una Sapor ende , el sólo hecho de ser director de una
SAPEM no otorga a la persona que ocupa el cargo el carácter de funcionario público d)Este
subtipo societario no necesariamente es creado por ley (SAPEM "derivadas" )y el capital
social no se conforma exclusivamente con fondos públicos.352
Finalmente los que sostienen el carácter mixto de las SAPEM sostienen que se aplican
tanto principios de Derecho Público como de Derecho Privado en su funcionamiento pues
dichas sociedades, están sujetas al control permanente del Estado y rige a su respecto la ley
de procedimientos administrativos 19549 (CSJN in re "La Buenos Aires, Cía. de Seguros c/
Petroquímica Bahía Blanca, S. A")353
Por nuestra parte entendemos que rigen los principios de Derecho Privado. Los actos del
directorio de una SAPEM no son actos administrativos. Ello importaría desnaturalizar la esencia
de las SAPEM que se deben caracterizar por la agilidad en la toma de decisiones
Caracterización: Requisito.
350 LA LEY 26944 (RIGE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO), CONTIENE DIVERSAS DISPOSICIONES RELATIVAS A LA RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS.
351 GORDILLO, AGUSTÍN: «TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO», TOMO 1, CAPÍTULO XIV, CLASIFICACIÓN DE LOS ENTES PÚBLICOS, 10.ª ED., BUENOS
AIRES, F.D.A., 2009.;BARRA, RODOLFO: «ACERCA DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES DEL ESTADO», EN ED, 67-605.; BIANCHI, ALBERTO:
«ANOTACIONES SOBRE LOS CONCEPTOS DE ADMINISTRACIÓN PICA. Y FUNCIÓN ADMINISTRATIVA», ED, 129-267.
352 CURA, JOSÉ Y BELLO KNOLL, SUSY: «LA SAPEM», LA LEY, 1991-A, 365;
MAIRAL, HÉCTOR: «LAS SOCIEDADES DEL ESTADO O LOS LÍMITES DEL D. ADM.», LA LEY, 1981-A, 791. (22) CASSAGNE, JUAN C.: «LA ACTUACIÓN ESTATAL
A TRAVÉS DE LA FORMA SOCIETARIA MERCANTIL», ED, 69-855.
353 DICTAMEN FISCAL «AGUAS Y SANEAMIENTOS ARGENTINOS S. A.» (FALLO DEL 19/05/2009).(CIT. POR ROMERO FERNANDO .OPUS CIT) .
ARTICULO 308. Quedan comprendidas en esta Sección las sociedades anónimas
que se constituyan cuando el Estado nacional, los estados provinciales, los municipios, los
organismos estatales legalmente autorizados al efecto, o las sociedades anónimas sujetas
a este régimen sean propietarias en forma individual o conjunta de acciones que
representen por lo menos el Cincuenta y uno por ciento (51 %) del capital social y que
sean suficientes para prevalecer en las asambleas ordinarias y extraordinarias.
La norma establece que este subtipo de SA puede ser constituida por las personas
jurídicas públicas detalladas en el art. 146 del CCU ("El Estado nacional, las Provincias, la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los municipios, las entidades autárquicas y las demás
organizaciones constituidas en la República a las que el ordenamiento jurídico atribuya ese 280
carácter).
Para estar encuadrado en la normativa de esta sección resulta necesario que
a) El Estado (en forma individual o conjunta) posea al menos el 51 % del capital social b)
Ese 51 % debe ser suficiente para formar la voluntad del ente tanto en las asambleas
ordinarias como en las extraordinarias.
La tenencia del 51 % del capital social no asegura por sí el control de la empresa.
Acciones con voto plural o la utilización de acciones de clase pueden evanescer el
aparente dominio y control estatal.(Un claro ejemplo de ello es la suerte seguida por el
Banco Hipotecario Nacional)
Es condición del subtipo que el Estado, pueda conformar el quórum por sí, además de
contar con las mayorías necesarias para tomar las decisiones asamblearias tanto ordinarias
como de extraordinarias.
Inclusión posterior.
El art. Hace referencia a aquellas SA, en las que el Estado pasa a detentar el 51 % del
capital accionario con posterioridad a la celebración del acto constitutivo (expropiación,
compra, donación, herencia vacante etc.) y que dicha tenencia accionaria le permita
formar por sí la voluntad social del ente.
Se requiere que la decisión de colocar a la SA bajo la forma de una SAPEM (lo que en
modo alguno constituye una transformación pues no se adopta otro tipo societario) a) Se
adopte por medio de una asamblea extraordinaria especialmente convocada al efecto y b)
No medie “…la oposición expresa de algún accionista”. (No basta la inasistencia a la
asamblea convocada al efecto. La norma requiere que la negativa a la adopción de este
subtipo de SA sea manifestada en la asamblea en forma manifiesta por el accionista
minoritario).
El accionista minoritario, siempre va a carecer de los votos suficientes para impedir que
el Estado, con su mayoría decida la constitución de una SAPEM. Su derecho se circunscribe a
ejercer, si lo desea, su derecho a receder (art. 245 de la LS.)
Incompatibilidades.
Cuando se ejerza por la minoría el derecho del artículo 311 no podrán ser directores,
síndicos o integrantes del consejo de vigilancia por el capital privado los funcionarios de
la administración pública.
El art.264 inc. 4 establece que “No pueden ser directores o gerentes de una SA..4º) Los 281
Remuneración.
ARTICULO 311. Lo dispuesto en los párrafos segundo y siguientes del artículo 261
no se aplica a la remuneración del directorio y del consejo de vigilancia.
Modificaciones al régimen.
354 HEMOS DESTINADO MÁS DE CIEN MILLONES DE DÓLARES EN LA CONSTITUCIÓN DE SAPEM. SU OBJETO ESTATUTARIO FABRICAR BOTELLAS, HACER
LADRILLOS, CRIAR CERDOS, VIALIDAD, ENERGÍA ETC.
¿ERA ESE EN REALIDAD EL OBJETO SOCIAL O SE TRATA DE UN SIMPLE PRETEXTO PARA CONSTITUIR UN "ESTADO PARALELO" SUSTENTADO POR FONDOS PÚBLICOS
DESTINADOS A ESCONDER LA DESOCUPACIÓN ,FINANCIAR "MILITANTES", DESIGNAR PARIENTES, MEJORAR SUELDOS DE FUNCIONARIOS A LOS QUE SE QUIERE BENEFICIAR
INDEPENDIENTEMENTE DE SU LABOR E IDONEIDAD ... ?
RESTA UNA EVALUACIÓN INTEGRAL AL RESPECTO.
ARTICULO 312. Las modificaciones al régimen de la sociedad anónima establecidas
por esta Sección dejarán de aplicarse cuando se alteren las condiciones previstas en el
artículo 308.
Cuando por cualquier motivo el Estado deje de tener en la SAPEM el 51 % del capital
social, o esté impedido de formar por sí la voluntad social, dejarán de aplicarse las normas
referidas a la presente sección. La sociedad pasará a regirse por las disposiciones generales
de las SA.
Esta causal se opera de pleno derecho.
282
Liquidación.
SECCION VII
De la Sociedad en Comandita por Acciones
La LGS regula la sociedad en comandita por acciones en los artículos 315 a 324.
Este tipo social posee los siguientes caracteres:
-Dos categorías de socios: comanditados y comanditarios; a semejanza de la sociedad
en comandita simple.
-Aportes: los aportes de los socios comanditarios se representan por acciones; aquellos
de los socios comanditados se representan en partes de interés.
-Distinta responsabilidad de los socios: los socios comanditados asumen la
responsabilidad de los socios de una sociedad colectiva, es decir subsidiaria, ilimitada y
solidaria . Por otra parte, la responsabilidad de los socios comanditarios se limita al valor
nominal de las acciones que suscriben.
Constituye, entonces, un tipo mixto que conforma el grupo de sociedades por
acciones, ya que los aportes de los socios comanditarios se representan en acciones.
El Código Civil Italiano de 1942 se considera la fuente principal que emplearon los
autores de la LSC para regular este tipo societario. Describe a la sociedad en comandita por
acciones en su artículo 2452 en los siguientes términos “Art. 2452.Responsabilità e
partecipazioni. Nella società in accomandita per azioni i soci accomandatari rispondono
solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni social, e i soci accomandanti sono obbligati
nei limiti della quota di capitale sottoscritta. Le quote di partecipazione dei soci sono
rappresentate da azioni “. Es un tipo social que ha tenido cierto auge durante las décadas
1950/1970 en nuestro país por diversas razones entre ellas la posibilidad de transmitir las
acciones de esta sociedad sin tributar el impuesto sucesorio conforme lo previsto en la ley
14.060, el menor reglamentarismo y control en relación con las sociedades anónimas, la
seguridad de la permanencia en el cargo de administrador al socio comanditado, etc.
Es un tipo social que ha caído en desuso al haberse modificado las circunstancias que
favorecieron su desarrollo y por la extensión de la responsabilidad que asumen los socios
comanditados. 283
Las características que hemos mencionado más arriba han sido puestas de relieve -
entre otros- por la CNCom, sala A que con fecha 13/05/1981 en autos “Alvarez, Raquel c.
Traful, Soc. en Com. Por Accs. Y otros” ha manifestado que “en las sociedades en
comandita por acciones la existencia de dos categorías de socios es regla imperativa e
imprescindible (art. 315, ley 19.550 -ADLA, XXXII-B, 1760-), y si la totalidad del capital
comanditario se encuentra en poder de los socios que también son solidarios, se viola el
principio de tipicidad”.
En relación con la responsabilidad solidaria del socio comanditado, se ha manifestado
que “ La ley de Sociedades Comerciales N° 19.550 contiene expresas disposiciones que, del
juego armónico de los artículos 315 y 125 del cuerpo legal citado, imponen afirmar el
carácter de responsable subsidiario, ilimitado y solidario del socio comanditado por las
deudas de la sociedad. No corresponde, por otro lado, la aplicación de oficio del beneficio
de excusión porque el mismo no es renunciable. (Del dictamen del Fiscal General al cual
adhiere la Sala)”.
Normas aplicables.
Excepto que otra cosa se prevea en los artículos que regulan este tipo social, resultan
aplicables las normas de las sociedades anónimas y supletoriamente conforme lo indicado
en el artículo 324, lo previsto para las sociedades en comandita simple.
Diversos fallos judiciales han tratado el tema que nos ocupa expresando:
-“Las sociedades en comandita por acciones rigen fundamentalmente por las normas
que regulan el tipo y las correspondientes a las sociedades anónimas en la medida de su
factibilidad y supletoriamente por las preceptivas de las en comandita simple”.
-“Aun cuando se entienda que corresponde aplicar a la comandita la filosofía de la
anónima como sociedad de capital que funciona intuitu rei al estar sujeta a las normas de la
sección V (art. 316 -Adla, XXXII-B, 1760), no hay que olvidar los caracteres propios de la
comandita que la ley sostiene, tanto al hacer la salvedad sobre las disposiciones en contrario
de la sección VII, como con su remisión a lo preceptuando en la sección II (art. 324). Allí
surgen las notas diferenciales en materia de administración”.
En relación con la constitución y funcionamiento de la sociedad en comandita por
acciones, a efectos de su inscripción en el ámbito de la Inspección General de Justicia:
-La constitución de la sociedad se hará por escritura pública.
-Deberán publicarse en el Boletín Oficial los datos establecidos en el art. 10.
En cuanto al depósito de integración del capital comanditario suscripto en efectivo, se
realizará por el mínimo del 25 % del capital o en la proporción superior establecida en el
acto constitutivo, mediante su depósito en el Banco Nación o a través de la manifestación
expresa del escribano público autorizante de que los fondos se entregan a los
administradores o que los recibe con cargo de entregarlos a la administración una vez
inscripta la sociedad.
Denominación.
De la administración.
ARTICULO 318. La administración podrá ser unipersonal, y será ejercida por socio
comanditado o tercero, quienes durarán en sus cargos el tiempo que fije el estatuto sin las
limitaciones del artículo 257.
Acefalia de la administración.
Administrador provisorio.
Asamblea: partícipes.
ARTICULO 321. La asamblea se integra con socios de ambas categorías. Las partes
de interés de los comanditados se considerarán divididas en fracciones del mismo valor de
las acciones a los efectos del quórum y del voto. Cualquier cantidad menor no se
computará a ninguno de esos efectos.
La asamblea constituye el órgano social necesario que -entre otros- designa a los
administradores y fija las pautas rectoras de su actividad.
Participarán los socios comanditados y comanditarios. Para el cómputo de quórum y
voto las partes de interés de los comanditados se considerarán divididas en fracciones de un
mismo valor de las acciones.
Las asambleas podrán ser ordinarias o extraordinarias, según las materias que deban 286
tratarse. A efectos de profundizar sobre la competencia de los dos tipos de asamblea,
remitimos a los artículos 234 y 235 respectivamente.
Asimismo, el régimen referido al quórum y mayorías para la toma de decisiones está
contemplado en los artículos 243 y 244 a cuyo comentario remitimos.
ARTICULO 322. El socio administrador tiene voz pero no voto, y es nula cualquier
cláusula en contrario en los siguientes asuntos:
Se establecen para este caso el quórum y mayorías previstas en el artículo 244 a cuyo
comentario remitimos.
La transmisión por cualquier título de las partes de interés deberá inscribirse,
cumplimentándose los procedimientos previstos por la autoridad de control.
Normas supletorias.
287
SECCION VIII.
De los debentures
Dr. Roberto Am
Los medios por los que se realizan inversiones en un mercado de capitales se denominan
en general Valores Negociables, con esta denominación la ley 26.831 que regula
actualmente el mercado de capitales incorpora un concepto que comprende los
instrumentos de negociación que se utilizan en los mercados.
Este concepto comprende a los Títulos valores emitidos en forma caratular como
aquellos incorporados a un registro de anotaciones de cuenta, incluyendo a los valores de
crédito o representativos de derechos creditorios.
Por ello se puede decir que cuando el derecho incorporado a un valor mobiliario es un
derecho de crédito nos hallamos ante los títulos de deuda u obligaciones.
Dentro de este contexto el Código de Comercio denominaba Obligaciones, y
dedicaba unos pocos artículos a su tratamiento.
Entre estos títulos encontramos los debentures, incorporados en nuestra legislación por
una ley de 1912, Nº8875. Este instrumento que fue utilizada muy poco en la República
Argentina fue incorporado casi sin modificaciones en la Ley 19550 de Sociedades
Comerciales, artículos 325 a 360., y se ha mantenido también sin modificaciones al
sancionarse el Código Civil y Comercial de la Nación por ley 26.994 no obstante que se
introdujeron modificaciones a la ley 19.550, hoy denominada Ley General de Sociedades Nº
19.550,
Por estas circunstancias, los inconvenientes de índole jurídica que para los interesados
en emitir este tipo de título de deuda se observaron desde la sanción de la ley 8875, siguen
existiendo.
Entre los inconvenientes que les plantea a los interesados en emitir estos títulos valores
representativos de créditos podemos enumerar los siguientes:
La obligatoriedad de firmar con un banco un contrato de fideicomiso, designando un
“fiduciario” como representante necesario de los debenturistas. (Art. 338)
Las importantes facultades que tienen según la ley le asigna al “fiduciario” que lo
habilitan para pedir la suspensión del Directorio de la Sociedad emisora del debentures, y
tomar la administración de la sociedad en caso de mora en el pago de los intereses
pactados, o cuando la sociedad haya perdido la cuarta parte del activo existente al
momento de emisión del título. ( art. 345)
La continuación de la sociedad bajo la gestión del fiduciario o resolver la disolución de
la sociedad si la Asamblea de Debenturista así lo decide (art. 347)
Es evidente que estas disposiciones de la ley generaron rechazo en los empresarios,
siempre reticentes a que se le apliquen disposiciones que puedan interferir con su gestión.
Los inconvenientes de índole jurídica que en estos más de 100 años que pasaron desde
su sanción obstaron su uso fueron corregidos por la Ley de obligaciones Negociables Nº
23.576 y su reforma de 1991 ( ley 23.962) que corrigió algunos aspectos relacionados con el
tratamiento impositivo de las denominadas “Obligaciones Negociables”. Por tal
circunstancia desde la aparición de la Obligaciones Negociables, los “debentures” tal como
están legislados, primero en la ley 8875, luego en la Ley de Sociedades Comerciales 19.550,
y hoy en la Ley General de Sociedades 19.550, no ha sido utilizado por ninguna empresa.
Clases. Convertibilidad.
ARTICULO 326. Los debentures serán con garantía flotante, con garantía común, o
con garantía especial.
Moneda extranjera.
Garantía flotante
2 - Pierde la Cuarta (1/4) parte o más del activo existente al día del contrato de
emisión de los debentures;
ARTICULO 332. Los debentures con garantía común cobrarán sus créditos pari
passu con los acreedores quirografarios, sin perjuicios de las demás disposiciones de esta
Sección.
Debentures convertibles
Esta es una posibilidad que ofrece la ley para hacer más atractivo el empréstito. De esta
forma los inversores podrán optar entre ser simplemente acreedores de la sociedad o
transformarse en socios de la misma. Los accionistas de la sociedad en respeto de su
derecho de preferencia tienen la posibilidad de suscribir este tipo de debenture, Este
derecho también está reconocido en el art. 194 de la misma ley.
ARTICULO 335. Los títulos de debentures deben ser de igual valor y pueden
representar más de una obligación.
Forma.
Pueden ser al portador o nominativos; en este caso endosables o no. La transmisión de los
títulos nominativos y de los derechos reales que los graven deben notificarse a la sociedad
por escrito o inscribirse, en un libro de registro que deberá llevar al efecto la sociedad
deudora. Surte efecto contra la sociedad y los terceros desde su notificación. Tratándose
de títulos endosables se notificará el último endoso.
Contenido.
3 - El monto de la emisión;
Cupones.
Pueden llevar adheridos cupones para el cobro de los intereses o el ejercicio de otros
derechos vinculados a los mismos. Los cupones serán al portador.
Emisión en serie.
ARTICULO 337. La emisión puede dividirse en series. Los derechos serán iguales
dentro de cada serie.
No pueden emitirse nuevas series mientras las anteriores no estén totalmente suscriptas.
Los recaudos establecidos para la emisión de debentures son similares a los exigidos en
la ley para la emisión de acciones. No se establece el sistema de acciones escriturales, pero
se entiende que también se podrían emitir debentures escriturales.
Contrato de fideicomiso.
ARTICULO 338. La sociedad que decida emitir debentures, debe celebrar con un
banco fideicomiso por el que éste tome a su cargo:
1 - La gestión de las suscripciones;
A - De haber examinado los estados contables de los dos últimos ejercicios; las
deudas con privilegios que la sociedad reconoce; del monto de los debentures emitidos con
anterioridad, sus características y las amortizaciones cumplidas;
Responsabilidad.
Fiduciarios: capacidad.
Artículo 341. La exigencia de que el fiduciario sea una institución bancaria rige sólo
para el período de emisión y suscripción. Posteriormente, la asamblea de debenturistas
puede designar a cualquier persona no afectada por las prohibiciones del artículo
siguiente.
Inhabilidades e incompatibilidades.
ARTICULO 342. No pueden ser fiduciarios los directores, integrantes del consejo de
vigilancia, síndicos o empleados de la sociedad emisora, ni quienes no puedan ser
directores, integrantes del consejo de vigilancia o síndicos de sociedades anónimas.
Tampoco podrán serlo los accionistas que posean la vigésima parte o más del capital
292
social.
La exigencia de que el fiduciario sea un Banco cesa luego de colocada la emisión. Esto
permitiría que una vez colocado el empréstito los debenturistas, reunidos en asamblea,
puedan elegir un nuevo Fiduciario que los represente. Esto podría simplificar la relación entre
el fiduciario y la sociedad y hacer menos invasiva la gestión, circunstancia esta que es uno
de los motivos del fracaso del sistema.
Debemos entender que estas referencias al Código Civil se están refiriendo a los incisos
h) e i) del art. 375 del Código Civil y Comercial de la Nación.
ARTICULO 345. El fiduciario en los casos de debentures con garantía común o con
garantía flotante, tiene siempre las siguientes facultades:
1 - Revisar la documentación y contabilidad de la sociedad deudora;
2 - Asistir a las reuniones del directorio y de las asambleas con voz y sin voto;
B - Cuando la sociedad deudora haya perdido la cuarta (1/4) parte del activo
existente al día del contrato de emisión;
Si se trata de debentures emitidos con garantía especial las facultades del fiduciario
se limitan a ejecutar la garantía en caso de mora en el pago de los intereses o de la
amortización.
Estas facultades, tanto las del art. 345 como las del art. 346, dado la importancia que le
atribuyen a la función del Fiduciario y sus posibilidades de intervenir en la gestión de la
sociedad emisora, son, de acuerdo a la doctrina, las que han impedido que este instrumento
tuviera éxito.
Acción de nulidad.
Se observa una vez más la importancia de la figura del fiduciario dentro del esquema
de la emisión de debentures. Los debenturistas por si no tienen facultades para actuar, todas
están en poder del fiduciario. El Fiduciario es en este esquema el representante legal y tiene
todas las facultades para solicitar el reembolso de los créditos que pudieren tener los
debenturistas.
Quiebra de la sociedad.
ARTICULO 351. Si la sociedad que hubiere emitido debentures con garantía
flotante o común fuere declarada en quiebra, el fiduciario será liquidador coadyuvante
necesario de la misma.
Remoción de fiduciario.
ARTICULO 353. El fiduciario puede ser removido sin causa por resolución de la
asamblea de debenturistas. También puede serlo judicialmente, por justa causa, a pedido
de un debenturista.
Impugnación.
Cualquier debenturista o fiduciario puede impugnar los acuerdos que no se tomen de
acuerdo a la ley o el contrato, aplicándose lo dispuesto en los artículos 251 a 254.
Competencia.
Conocerá en la impugnación el Juez competente del domicilio de la sociedad.
responsables por los perjuicios que la violación de las disposiciones de esta Sección
produzca a los debenturistas.
Emisión en el extranjero.
Toda emisión de debentures con garantía, por sociedad constituida en el extranjero, que
no se limite a la de bienes determinados susceptibles de hipoteca, se considera emisión
con garantía flotante. Si la garantía fuera especial, se procederá también a su inscripción
en el registro donde está situado el bien afectado.
Las inscripciones a las se refiere este artículo se harán a solicitud de la sociedad, del
fiduciario o de cualquier tenedor de debentures.
Las sociedades que hayan dado cumplimiento a las disposiciones precedentes no estarán
sujetas a lo establecido en el artículo 7 de la Ley N 11.719.
SECCION IX
De la sociedad accidental o en participación
(Sección -arts. 361 a 366, inclusive- derogada por art. 3° inciso b) de la Ley N° 26.994 B.O.
08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la Ley N°
27.077 B.O. 19/12/2014)
CAPITULO III
DE LOS CONTRATOS DE LA COLABORACION EMPRESARIA
(Capítulo -arts. 367 a 383, inclusive- derogado por art. 3° inciso b) de la Ley N° 26.994 B.O.
08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la Ley N°
27.077 B.O. 19/12/2014)
CAPITULO 16
SECCION 1ª
Disposiciones generales
296
A estos contratos no se les aplican las normas sobre la sociedad, no son, ni por
medio de ellos se constituyen, personas jurídicas, sociedades ni sujetos de derecho.
ARTICULO 1443.- Nulidad. Si las partes son más de dos la nulidad del contrato
respecto de una de las partes no produce la nulidad entre las demás y el incumplimiento
de una no excusa el de las otras, excepto que la prestación de aquella que ha incumplido
o respecto de la cual el contrato es nulo sea necesaria para la realización del objeto del
contrato.
ARTICULO 1444.- Forma. Los contratos a que se refiere este Capítulo no están
sujetos a requisitos de forma.
ARTICULO 1445.- Actuación en nombre común o de las partes. Cuando una parte
trate con un tercero en nombre de todas las partes o de la organización común establecida
en el contrato asociativo, las otras partes no devienen acreedores o deudores respecto del
tercero sino de conformidad con las disposiciones sobre representación, lo dispuesto en el
contrato, o las normas de las Secciones siguientes de este Capítulo.
ARTICULO 1446.- Libertad de contenidos. Además de poder optar por los tipos que
se regulan en las Secciones siguientes de este Capítulo, las partes tienen libertad para
configurar estos contratos con otros contenidos.
ARTICULO 1447.- Efectos entre partes. Aunque la inscripción esté prevista en las
Secciones siguientes de este Capítulo, los contratos no inscriptos producen efectos entre
las partes.
SECCION 2ª
Negocio en participación
ARTICULO 1448.- Definición. El negocio en participación tiene por objeto la
realización de una o más operaciones determinadas a cumplirse mediante aportaciones
comunes y a nombre personal del gestor. No tiene denominación, no está sometido a
requisitos de forma, ni se inscribe en el Registro Público.
297
ARTICULO 1450.- Partícipe. Partícipe es la parte del negocio que no actúa frente a
los terceros. No tiene acción contra éstos ni éstos contra aquél, en tanto no se exteriorice
la apariencia de una actuación común.
ARTICULO 1452.- Limitación de las pérdidas. Las pérdidas que afecten al partícipe
no pueden superar el valor de su aporte.
SECCION 3ª
Agrupaciones de colaboración
a) el objeto de la agrupación;
b) la duración, que no puede exceder de diez años. Si se establece por más tiempo,
queda reducida a dicho plazo. En caso de omisión del plazo, se entiende que la duración
es de diez años. Puede ser prorrogada antes de su vencimiento por decisión unánime de
los participantes por sucesivos plazos de hasta diez años. El contrato no puede
prorrogarse si hubiese acreedores embargantes de los participantes y no se los desinteresa
previamente;
e) la constitución de un domicilio especial para todos los efectos que deriven del
contrato de agrupación, tanto entre las partes como respecto de terceros;
Las reuniones o consultas a los participantes deben efectuarse cada vez que lo
requiera un administrador o cualquiera de los participantes.
b) por expiración del plazo por el cual se constituye; por la consecución del objeto
para el que se forma o por la imposibilidad sobreviniente de lograrlo;
Cuando el contrato sólo vincula a dos personas, si una incurre en alguna de las
causales indicadas, el otro participante puede declarar la resolución del contrato y
reclamar del incumplidor el resarcimiento de los daños.
SECCION 4ª
Uniones Transitorias
ARTICULO 1463.- Definición. Hay contrato de unión transitoria cuando las partes
se reúnen para el desarrollo o ejecución de obras, servicios o suministros concretos,
dentro o fuera de la República. Pueden desarrollar o ejecutar las obras y servicios
complementarios y accesorios al objeto principal.
300
e) la constitución de un domicilio especial para todos los efectos que deriven del
contrato, tanto entre partes como respecto de terceros;
l) las normas para la elaboración de los estados de situación, a cuyo efecto los
administradores deben llevar, con las formalidades establecidas en los artículos 320 y
siguientes, los libros exigibles y habilitados a nombre de la unión transitoria que
requieran la naturaleza e importancia de la actividad común.
ARTICULO 1468.- Acuerdos. Los acuerdos se deben adoptar siempre por 301
SECCION 5ª
Consorcios de cooperación
e) la constitución de un domicilio especial para todos los efectos que deriven del
contrato, tanto respecto de las partes como con relación a terceros;
ñ) las causales de extinción del contrato y las formas de liquidación del consorcio;
o) una fecha anual para el tratamiento del estado de situación patrimonial por los
miembros del consorcio;
p) la constitución del fondo operativo, el cual debe permanecer indiviso por todo el
plazo de duración del consorcio.
ARTICULO 1475.- Reglas contables. El contrato debe establecer las reglas sobre
confección y aprobación de los estados de situación patrimonial, atribución de resultados
y rendición de cuentas, que reflejen adecuadamente todas., las operaciones llevadas a
cabo en el ejercicio mediante el empleo de técnicas contables adecuadas. Los movimientos
deben consignarse en libros contables llevados con las formalidades establecidas en las
leyes. Se debe llevar un libro de actas en el cual se deben labrar las correspondientes a
todas las reuniones que se realizan y a las resoluciones que se adoptan.
Caracterización.
304
ARTICULO 33. Sociedad por acciones simplificada. Créase la sociedad por acciones
simplificada, identificada en adelante como SAS, como un nuevo tipo societario, con el
alcance y las características previstas en el esta ley. Supletoriamente, serán de aplicación
las disposiciones de la Ley General de Sociedades, 19.550, t.o. 1984, en cuanto se
concilien con las de esta ley.
Como se advierte del mismo orden numérico de la ley 27.349 en el que se introduce la
regulación referida a las Sociedades por acciones Simplificada (SAS), este nuevo tipo
societario se encuentra inmerso en un plexo regulatorio mayor, en el cual se intenta dar
marco e impulso al capital emprendedor en el país, promoviendo facilidades instrumentales,
fiscales y financieras para emprendimientos (ver. Artículo 2 de la ley) en la República
Argentina.
La norma considera “emprendimiento” a cualquier actividad con o sin fines de lucro, y
reconoce el carácter de “emprendimiento dinámico” a la actividad productiva con fines de
lucro. Reconoce también la identidad del “emprendedor” (o entrepernar) en aquellas
personas humanas que encabecen y den inicio a nuevos proyectos productivos. Así, para
que la norma abarque a lo que denomina un “emprendimiento dinámico”, debe tratarse
pues de una actividad productiva con fines de lucro y que los emprendedores originarios
conserven para sí la voluntad social, o el control político de la persona jurídica.
La norma reconoce en ese control político la reunión en cabeza de los emprendedores
originarios de los votos necesarios para conformar la voluntad social, elegir la mayoría de los
integrantes del órgano de administración y adoptar decisiones en cuanto a su gestión.
Cabe reconocer pues en las SAS a las personas jurídicas que la ley reconoce como el
instrumento idóneo (pero no excluyente) para organizar y conducir el emprendimiento
mencionado en el artículo 2.
Como notas características cabe reconocer, más allá de aquellas que se mencionen
luego, una amplia y flexible determinación del objeto social, actividades sociales, flexibilidad
y rapidez para su constitución y para la obtención de herramientas para comenzar su
actividad (reconocimiento tributario mediante CUIT, apertura rápida de cuenta bancaria,
etc.), así como la ausencia de conformidad administrativa del instrumento constitutivo de la
SAS o su ulterior control durante su funcionamiento (ver resolución general 6/2017 de la
Inspección General de Justicia).
Podría decirse que este tipo societario novedoso representa de manera concreta el
espíritu de mayor libertad y flexibilidad que subyace en la reforma de la ley General de
Sociedades y dimana de la normativa novedosa del Código Civil y Comercial de la Nación.
Según autorizada doctrina, se ha sostenido que “la SAS es una persona jurídica privada
con personalidad jurídica propia y separación patrimonial respecto al patrimonio de los
socios que la integran. Es un nuevo tipo societario independiente, que se abre a los existentes
en la Ley General de Sociedades, de carácter híbrido, que combina elementos de las
sociedades de cuotas y las sociedades por acciones” (Vitolo, Daniel R. La Sociedad Anónima
simplificada (SAS ¿un desafío a la imaginación o una aproximación a la realidad?, Revista
Doctrina Societaria y Concursal, Erre par, nro. 347, octubre 2016, psi. 983/1002).
Capítulo II
Constitución
ARTICULO 34. Constitución y responsabilidad. La SAS podrá ser constituida por
una o varias personas humanas o jurídicas, quienes limitan su responsabilidad a la
integración de las acciones que suscriban o adquieran, sin perjuicio de la garantía a que
se refiere el artículo 43. La SAS unipersonal no puede constituir ni participar en otra SAS
unipersonal
La norma establece que la SAS puede ser conformada tanto por una o varias personas
humanas o jurídicas. Si bien esto consulta el nuevo artículo 1ro. de la Ley General de
Sociedades, en cuanto a la incorporación legislativa de la sociedad anónima unipersonal,
no es menos relevante destacar que la misma ley 27.349 prevé que las SAS le serán
aplicables, en su caso y supletoriamente, las normas previstas por la LGS en relación con la 305
Sociedad de Responsabilidad Limitada. De tal modo que las SAS unipersonal abrevarán
normativamente no sólo en esta norma, sino en su caso (supletoriamente) en las
regulaciones establecidas para las SRL.
No es pues una sociedad anónima simplificada, sino que representa un nuevo tipo
societario, que si bien tiene su capital reconocido en acciones, combina elementos de la SA
y de la SRL, pero a la hora de reconocer un anclaje en algún tipo “ordinario” de la LGS, la
norma especial no duda en inclinarse por la regulación supletoria de la SRL (erg. Art. 49 y 52
de la ley 27.349).
Reconoce pues un tipo societario que limita la responsabilidad de sus socios (o su socio)
al aporte comprometido en el contrato constitutivo.
Como fue dicho más arriba, la SAS unipersonal no es una “SAU simplificada”, sino que
tiene la primera su propio microsistema normativo (véase que el legislador ha preferido no
introducirla en la LGS).
ARTICULO 35. La SAS podrá ser constituida por instrumento público o privado. En
este último caso, la firma de los socios deberá ser certificada en forma judicial, notarial,
bancaria o por autoridad competente del registro público respectivo. La SAS podrá
constituirse por medios digitales con firma digital, y de acuerdo a la reglamentación que a
tal efecto se dicte. En estos supuestos, el instrumento deberá ser remitido a los fines de su
inscripción al Registro Público correspondiente en el formato de archivo digital que
oportunamente se establezca.
ARTICULO 36.- El instrumento constitutivo, sin perjuicio de las cláusulas que los
socios resuelvan incluir, deberá contener como mínimo los siguientes requisitos:
306
Los registros públicos aprobarán modelos tipo de instrumentos constitutivos para facilitar
la inscripción registral.
ARTICULO 37. La SAS deberá publicar por un (1) día en el diario de publicaciones
legales correspondiente a su lugar de constitución, un aviso que deberá contener los
siguientes datos:
Inscripción registral
Los registros públicos deberán dictar e implementar las normas reglamentarias a tales
efectos, previéndose el uso de medios digitales con firma digital y establecer un
procedimiento de notificación electrónica y resolución de las observaciones que se
realicen a la documentación presentada. Igual criterio se aplicará respecto a las reformas
del instrumento constitutivo.
Limitaciones
Capítulo III
Capital social.
Suscripción e integración.
Tal como prevé la norma, que otorga una notable libertad en cuanto no sólo a la
integración del capital, sino a su suscripción (conforme lo establecido en el acto
constitutivo). En relación con la integración, la norma prevé que los socios deben cancelar su
aporte al menos en un 25 % al momento de la suscripción, para el caso que el mismo resulte
ser dinero (CCCN 765 resultará aplicable en la especie) y el saldo deberá ser cancelado en
un plazo máximo de dos años, contado desde la integración parcial y suscripción. Los
aportes en especie (bienes inmuebles, muebles registrales, marcas, diseños, etc.) deben ser
integrados al momento de la suscripción de forma total.
Aportes.
La RG 6/17 Anexo A, art. 25 establece que la integración en dinero del capital suscripto
deberá acreditarse acompañando en formato digital: a) la constancia del depósito en el
Banco de la Nación Argentina; b) manifestación expresa en el instrumento constitutivo de la
entrega de los fondos en cumplimiento de las normas vigentes y prevención de lavado de 310
dinero, a los administradores y que estos los reciben de conformidad. C) en caso de
constituirse la SAS por instrumento privado, acta notarial con esas mismas precisiones, por
separado.
La naturaleza propia del emprendedor y de su actividad creativa, hace plausible que
una norma como esta sea de utilidad más allá de su eventual redundancia en relación con
normas supletorias, como lo es la LGS. Es que las marcas, diseños industriales, y demás obras
vinculadas a la propiedad intelectual e industrial, resultan de sustancial valor y relevancia
para la constitución del capital de una SAS destinada a desarrollar un proyecto productivo.
De todos modos, utiliza una diferenciación conceptual de bienes que no encuentra
adecuada precisión respecto del CCCN: 15 y 16.
La normativa desarrolla generosamente el tópico de prestaciones accesorias, en
relación con la prestación de servicios comprometidos que no pueden ser comprendidos
como aportes (pues no representan bienes conforme el CCCN 15 y 16).
La ley reconoce a la prestación de tales actividades accesorias por parte del socio
una importancia capital, disponiendo que las mismas habrán de integrar el acto constitutivo
o las regulaciones ulteriores que se dictaren en el seno de la SAS, y que en caso de
incumplimiento parcial o total el socio habrá de estar limitado en la disposición de su
participación societaria. Debiendo asimismo establecerse el régimen de sanciones o
consecuencias en caso de tal incumplimiento. Habrá de establecerse, en relación con
prestaciones accesorias de administradores o terceros (arg. Proveedores externos), si ellos no
vulneran normas protectorias de la Ley de Contrato de Trabajo, siendo pues su estipulación
precisa y ejecución adecuada de relevancia para la responsabilidad de la sociedad y de
sus administradores.
Debe destacarse que las prestaciones no son aportes, y no integran el capital social.
Esto lo ha recordado la RG 6/17 (anexo A) en su artículo 27.
Esta garantía es de índole similar a la prevista para la SRL (LGS 150) que representa el
tipo normativo supletorio al que abrevará la regulación de las SAS.
En caso de quiebra de una SAS, el síndico actuante deberá consultar previamente en
los registros digitales de la sociedad si se encuentran integrados completamente los aportes y
en su caso accionar contra los socios para su cancelación.
Aumento de capital.
El instrumento constitutivo puede, para los casos en que el aumento del capital fuera
menor al cincuenta por ciento (50 %) del capital social inscripto, prever el aumento del
capital social sin requerirse publicidad ni inscripción de la resolución de la reunión de
socios.
En cualquier caso, las resoluciones adoptadas deberán remitirse al Registro Público por
medios digitales a fin de comprobar el cumplimiento del tracto registral, en las
condiciones que se establezcan reglamentariamente.
Aportes irrevocables.
Acciones.
Derechos.
Transferencia.
Capítulo IV
Organización de la sociedad
Durante el plazo en el cual la sociedad funcione con un solo socio, éste podrá ejercer
las atribuciones que la ley le confiere a los órganos sociales, en cuanto sean compatibles,
incluida la del representante legal.
Órgano de administración.
La norma, o quizás dicho con mayor precisión, el tipo social nuevo que introduce la ley
27.349 mediante las SAS, exhibe acá la gran libertad que el legislador pretende imprimir a
este instrumento, primando así la autonomía de la voluntad con mayor vigor.
Así, la ley prevé que el acto constitutivo podrá establecer, de acuerdo al gusto, deseo
y necesidades del o de los otorgantes, el diseño de su esquema de organización de sus
órganos sociales.
Recuerda acá el orden normativo que regula este tipo social: en primer término
conforme los términos de la ley 27.349, en segundo término conforme las disposiciones del
acto constitutivo, y supletoriamente, la regulación de la SRL y demás disposiciones generales
previstas por la Ley General de Sociedades.
En caso que la sociedad funcione con un solo socio cuando originariamente fue
prevista una conformación plural, la ley establece que éste podrá ejercer todas las
atribuciones que la ley confiere a los órganos sociales, aun la representación social. Esto en
coincidencia con el principio de conservación de la empresa, y conforme el nuevo espíritu
de la Ley General de Sociedades.
La ley reconoce asimismo que la administración podrá ser desempeñada por personas
humanas, sean socios o no, pudiendo ser plural, conjunta o indistinta según la previsión del
acto constitutivo, el cual deberá establecer en su caso las funciones que ocuparán a cada
uno de los administradores. Cuestión de gran relevancia respecto de la responsabilidad civil
de cada uno de ellos. En caso de ser unipersonal el órgano de administrador, y si se
prescindiera del órgano de fiscalización, deberá pues designarse un suplente, por lo menos.
Las designaciones y remociones de los administradores deberán efectuarse e inscribirse
en el Registro Público, mediante instrumento digital conforme la RG 6/17.
La norma pretende imprimir una gran ductilidad a la toma de decisiones en la
administración de proyectos de innovación productiva, que generalmente requieren una
adaptación casi inmediata a circunstancias y contingencias cambiantes permanentemente.
En esa inteligencia, reconoce la posibilidad que los administradores no sólo sean
citados para tener reuniones presenciales por medios electrónicos, sino que también
celebren esas reuniones de manera telemática, pudiendo llevar registro digital de tales
deliberaciones, y decisiones (ver asimismo CCCN 158).
La ley prevé que la representación social podrá ser unipersonal o plural, conforme previsión
del acto constitutivo. El último apartado reconoce el principio ultra vires, en cuanto a
aquellos actos y contratos que obligarán a la sociedad conforme su objeto.
La RG 6/17:29 establece que el representante legal de la sociedad deberá revestir el
carácter de administrador de la misma. En caso de silencio del instrumento constitutivo, y sus
ulteriores reformas, todos los administradores de la SAS podrán representarla de manera
individual e indistinta.
ARTICULO 52. Les son aplicables a los administradores y representantes legales los
314
deberes, obligaciones y responsabilidades que prevé el artículo 157 de la Ley General de
Sociedades, 19.550, t. o. 1984. En su caso, le son aplicables al órgano de fiscalización las
normas previstas en la mencionada ley, en lo pertinente.
Las personas humanas que sin ser administradoras o representantes legales de una SAS o
las personas jurídicas que intervinieren en una actividad positiva de gestión,
administración o dirección de la sociedad incurrirán en las mismas responsabilidades
aplicables a los administradores y su responsabilidad se extenderá a los actos en que no
hubieren intervenido cuando su actuación administrativa fuere habitual.
Convocatoria
Toda comunicación o citación a los socios deberá dirigirse al domicilio expresado en el
instrumento constitutivo, salvo que se haya notificado su cambio al órgano de
administración.
La convocatoria podrá pues efectuarse en forma electrónica
Órgano de fiscalización. En el instrumento constitutivo podrá establecerse un órgano de
fiscalización, sindicatura o consejo de vigilancia, que se regirá por sus disposiciones y
supletoriamente por las normas de la Ley General de Sociedades, 19.550, t.o. 1984, en lo
pertinente.
La ley establece acá no sólo la posibilidad que las reuniones de socios, en su carácter
de órgano de gobierno, puedan celebrar sus actos mediante medios telemáticos que les
permita comunicarse simultáneamente entre ellos (por ejemplo vía Skype o similar), en
coincidencia con lo previsto por el CCCN 158. También reconoce la posibilidad, en
coincidencia con lo establecido por la LGS para las SRL, que las decisiones de gobierno en la 315
SAS sean adoptadas mediante consultas simultáneas (arg. LGS 159).
Capítulo V
Registros contables
Disolución y liquidación.
Liquidación
Resolución de conflictos.
ARTICULO 57. En caso que se suscitaren conflictos, los socios, los administradores
y, en su caso, los miembros del órgano de fiscalización, procurarán solucionar
amigablemente el diferendo, controversia o reclamo que surja entre ellos con motivo del
funcionamiento de la SAS y el desarrollo de sus actividades, pudiendo preverse en el
instrumento constitutivo un sistema de resolución de conflictos mediante la intervención
de árbitros.
Estados contables.
Registros digitales
a) Libro de actas;
c) Libro diario;
2. Todos los registros que obligatoriamente deba llevar la SAS, se individualizarán por
medios electrónicos ante el registro público.
Poderes electrónicos.
Capítulo VI
Simplificación de trámites
Simplificación.
ARTICULO 60.
1. Las entidades financieras deberán prever mecanismos que posibiliten a la SAS la
apertura de una cuenta en un plazo máximo a establecer por la reglamentación,
requiriendo únicamente la presentación del instrumento constitutivo debidamente
inscripto y constancia de obtención de la Clave Única de Identificación Tributaria
(CUIT). Las entidades financieras no estarán obligadas a otorgar crédito a la SAS titular
de la cuenta.
2. La SAS inscripta en el registro público tendrá derecho a obtener su Clave Única de
Identificación Tributaria (CUIT) dentro de las veinticuatro (24) horas de presentado el
trámite en la página web de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) o
ante cualquiera de sus agencias, sin necesidad de presentar una prueba de su domicilio en
el momento de inicio del trámite sino dentro de los doce (12) meses de constituida la SAS.
Los socios de las SAS no residentes en la República Argentina podrán obtener su Clave de
Identificación (CDI) dentro de las veinticuatro (24) horas de presentado el trámite en la
página web de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) o en cualquier
agencia de dicho organismo.
317
La norma, si bien dispone que se faciliten y aceleren los trámites fiscales y financieros
para la puesta en marcha de la SAS, no exige –no podía ser de otro modo- que los bancos le
otorguen crédito a las mismas. La normativa establece fuentes de financiamiento propias
para las sociedades (Crowdfunding), además de la capitalización propia de toda sociedad
por los socios que la integran.
Se ha sostenido que el Crowd funding (que podría traducirse como fondeo
multitudinario o plural y que los españoles designan como “micro mecenazgo), representa un
sistema de financiamiento colectivo, donde el emprendedor no recurre al sistema tradicional
o institucional, sino a grupos que se forman aportando recursos para apoyar los
emprendimientos que consideran potencialmente rentables. Puede tratarse de un préstamo
a devolver en determinadas condiciones, o de un aporte como capital de riesgo y/o en un
préstamo convertible en acciones. Es un procedimiento para apoyar financieramente los
proyectos de los emprendedores, teniendo una característica particular, que es que el
capital inversor se reúne a través de la difusión de los proyectos en portales, plataformas o
páginas web y otros medios de comunicación masiva, generando un sistema de inclusión
abierto que permiten la unión de una multiplicidad de inversores que arriesgan pequeñas
cantidades de fondos (Raspall, Un sistema Para Emprendedores, en Revista de Derecho
Comercial y de las Obligaciones, nro. 285; pág. 819).
Capítulo VII
Transformación en SAS
Transformación.
La RG 6/17, Anexo A:49, establece que el playo mayor de seis meses previsto en el
último párrafo del art. 39 de la ley 27.349 para realizar la transformación de la SAS en algún
tipo societario de la LGS se computará a partir de la fecha del acto societario del que surja
la adquisición del control o el exceso en el porcentaje de vinculación establecido en el
mentado art. 39.