Significado del mercado para el derecho mercantil.

El Derecho mercantil comprende el estudio de diversos conjuntos normativos que regulan

las obligaciones y la actuación de los operadores económicos en el mercado.

Cuando aquí se hace referencia al mercado en general se está considerando dentro de

esta designación genérica todos los hipotéticos mercados concretos que pueden ser
relevantes desde el punto de vista económico. Por consiguiente, el mercado en abstracto
viene a equivaler al tráfico económico. Y el mercado en el sentido estricto con que lo
utilizan los economistas equivaldría a la noción de "mercado relevante" que se considera
por la legislación protectora de la libre competencia para determinar la existencia de
restricciones a la misma, de abusos de posición dominante o para juzgar la incidencia que
las concentraciones pueden tener en el plano competitivo. El mercado relevante está
delimitado por unos bienes o servicios determinados, caracterizados por su sustitutibilidad
desde el punto de vista de la demanda, dentro de ámbito geográfico y temporal
determinados.

Partiendo pues de la noción abstracta de mercado, como equivalente a tráfico económico,

interesa establecer cómo se relacionan los elementos integrantes de ese mercado con la
regulación legal que integra el Derecho mercantil. Esos elementos integrantes del
mercado son, por una parte, los sujetos que participan en él, y por otra parte los bienes o
servicios que son objeto del mismo.

Junto a los mercados tradicionales interesa especialmente en estos momentos considerar

además la importancia del denominado comercio electrónico, que se desarrolla por las
redes electrónicas de la información y que plantea cuestiones nuevas, no contempladas
en la problemática tradicional del Derecho mercantil y que suponen además una forma
innovadora de realización de operaciones en el mercado.

Los sujetos del mercado y el Derecho mercantil

Empresario y Empresa

Sus orígenes el Derecho mercantil contemplaba exclusivamente a los comerciantes como

sujetos de la actividad mercantil. Bien es cierto que esa noción de comerciante fue
ampliándose para incluir en ella tanto a quienes se dedicaban al comercio como a la
industria, a como lo menciona el arto 6 el Código del Comercio de Nicaragua; Son
comerciantes los que se ocupan ordinaria y profesionalmente en alguna o algunas de las
operaciones que corresponden a esta industria y las sociedades mercantiles o
industriales.

Empresa, empresario y establecimiento mercantil

En el Derecho mercantil ese paso desde la noción de comerciante a la de empresario se

explica por la necesidad de imponer las normas originariamente creadas para los
comerciantes a todos aquellos que producen bienes o servicios para el mercado. En
efecto, el comerciante en su sentido estricto es quien se dedica profesionalmente a la
intermediación en la compre y venta de mercancías. El primer paso para la ampliación de
esa primera noción estricta consistió en considerar que también la actividad industrial
forma parte del comercio, en la medida en la que los industriales también realizan
intermediación en la compra y venta de mercancías, aunque con la peculiaridad de que
compran unas mercancías y después de someterlas a transformación, utilizándolas en los
procesos industriales, venden otras mercancías distintas.

Pero esa noción amplia de comerciante, que incluye la actividad industrial, por una parte,
es engañosa, puesto que el comercio en sentido estricto es distinto de la industria; y
además no es suficientemente amplia para incluir la actividad de producción de servicios
para el mercado. Se explica así la necesidad de sustituir la primigenia noción de
comerciante por la de empresario, a los efectos de delimitar los sujetos que participan en
el tráfico económico y a los que se les debe aplicar la normativa especial del Derecho
mercantil.

En definitiva, lo que importa destacar es que la noción de empresa va siempre vinculada a

la actividad de producción de bienes o servicios para el mercado, pero que esa noción
varía según el sentido que le dan los distintos autores.
El aspecto objetivo de la empresa se refiere al conjunto organizado de elementos
destinados a la producción, conjunto que tiene una parte fundamental inmaterial, pues la
organización en sí misma tiene su propio color con independencia del valor que
corresponda a cada uno de los elementos personales materiales e inmateriales que
integran esa organización. Al valor de esa organización en sí misma considerada se
refieren las expresiones "avviamento" (italiana), "goodwill" (anglosajona) o fondo de
comercio (de origen francés). Con ellas se trata de expresar el sobre valor que
corresponde a una empresa o a un establecimiento, aparte del valor que pueda
corresponder individualmente a los distintos elementos integrados en la organización.

Las dificultades conceptuales vinculadas a la noción de empresa, que se reflejan en la

diferente terminología utilizada por los autores, pueden ser superadas si la noción de
empresa se entiende no como un concepto cerrado sino como un tipo abierto.

Un concepto cerrado exige para su aplicación que en la situación de hecho a la que el

concepto pretende aplicarse concurran todas y cada una de las características integrantes
del concepto. Si falta alguna de las características, entonces no puede aplicarse el
concepto de que se trata a esa situación de hecho.

Si se concibe la noción organicista de empresa como un concepto cerrado, entonces el

hecho de que no exista un conjunto organizado de elementos para la producción de
bienes o servicios en el mercado impedirá que se considere que existe una empresa,
aunque exista una actividad de producción de bienes o servicios para el mercado.

Por el contrario, cuando una noción se considera como un tipo abierto, entonces no es
imprescindible que para la aplicación de esa noción concurran en la situación de hecho
todas y cada una de las características integrantes del tipo, sino que bastará con que
concurra aquella característica del tipo que haya sido determinante para la aplicación de
la norma establecida por el legislador. Así, siguiendo con el ejemplo anterior, el hecho de
que en un caso determinado falte una organización de distintos elementos para la
producción de bienes o servicios para el mercado no impedirá que se aplique una norma
legal referida a una empresa, cuando el factor determinante para esa norma legal sea no
la existencia del conjunto organizado de elementos, sino la actividad de producción de
bienes o servicios para el mercado, aunque esta actividad se haga sin el apoyo de una
organización.