Capítulo I.

- Estado de Derecho y la Constitución como control del poder

A. Los orígenes de la Teoría del Estado de Derecho: la doctrina Alemana y la doctrina Francesa sobre el Estado de Derecho
B. Algunos conceptos y principios del Estado de Derecho
C. Estado democrático de Derecho y los límites de actuación de la Administración Pública
D. La Constitución y el control del poder administrativo

En este capítulo pretendemos establecer la relación que existe entre el concepto de Estado de Derecho y la
dimensión de control de la Constitución Política. Para comprenderla en toda su amplitud, se partirá primero de la
comprensión del origen de la teoría del Estado de Derecho (A), para luego dar un concepto de Estado de Derecho y
puntualizar sus principios (B). Luego de ello, se examinará la relación que pretendemos asentar, entre Democracia y
Estado de Derecho, y ambos como límites de la actuación de la Administración Pública (C). Finalmente, abordaremos
el concepto de Constitución, como norma jurídica suprema, y su dimensión de control del poder, a efectos de
relacionar con el tema que empezamos, el Estado de Derecho (D).

A. Los orígenes de la Teoría del Estado de Derecho: la doctrina Alemana y la doctrina Francesa sobre el
Estado de Derecho

Es en Alemania donde inicia el éxito de la teoría sobre el Estado de Derecho. En 1798 se empieza a utilizar la palabra
Rechtsstaat para referirse al sometimiento de los Estados a límites por medio del Derecho (1), posteriormente dicha
teoría será enriquecida en Francia, donde traducen el término como l´Etat de Droit, pasando luego a España como
Estado de Derecho (2).

1. La doctrina Alemana: Rechtsstaat

Se dice que esta palabra fue utilizada por primera vez por Johann Wilhelm Placidus a finales del siglo XVIII, aunque
será hasta finales del siglo XIX con los escritos de los juristas Gerber, Ihering, Laband y Jellinek que se le va dando
forma a esta doctrina.

El sustento de esta doctrina se encuentra en el objetivo de limitar y enmarcar el poderío del Estado por el derecho,
como medio para la defensa en contra de la arbitrariedad de las autoridades estatales.

Explica el sometimiento del Estado al Derecho por la teoría de la auto limitación, según la cual, como no hay derecho
anterior o superior al Estado, es el mismo Estado quien se auto limita, observando las reglas que él mismo ha dictado.

De esta forma, esta teoría viene a contraponerse a lo que se conoce como Estado de Policía, que es aquel Estado
donde la autoridad administrativa puede, de una manera discrecional y con una libertad de decisión más o menos
completa, aplicarle a los ciudadanos todas las medidas que juzgue necesarias tomar, para hacer frente a las
circunstancias y lograr en cada momento los fines que se propone; puesto que el Estado de Derecho sería, por el
contrario, aquel Estado donde la autoridad administrativa no es libre de actuar, sino que debe someterse a un
régimen de derecho1.

1 “L’Etat de police : l’Etat de police est celui dans lequel l’autorité administrative peut, d’une façon discrétionnaire et avec une liberté de
décision plus ou moins complète, appliquer aux citoyens toutes les mesures dont elle juge utile de prendre par elle-même l‘initiative, en
vue de faire face aux circonstances et d’atteindre à chaque moment les fins qu’elle se propose.
L’Etat de droit : un Etat qui, dans ses rapports avec ses sujets et pour la garantie de leur statut individuel, se soumet lui-même à un régime
de droit, et cela en tant qu’il enchaîne son action sur eux par des règles, dont les unes déterminent les droits réservés aux citoyens, dont
les autres fixent par avance les voies et moyens qui pourront être employés en vue de réaliser les buts étatiques. » (Chevallier, 1999: 16)
cuya traducción al español diría:
“Estado de policía: el Estado de policía es aquel en el cual la autoridad administrativa puede, de una manera discrecional y con una
libertad de decisión más o menos completa, aplicarle a los ciudadanos todas las medidas que juzgue necesarias tomar, para hacer
frente a las circunstancias y lograr en cada momento los fines que se propone.

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Así se conduce a la supremacía de la Ley sobre la Administración, aunque siga siendo el Estado la única fuente de
derecho. Aspecto que la doctrina francesa modifica al reconocer a la Nación, y no al Estado, como la fuente de todo
Derecho.

Esta posición específica del Estado con relación al derecho explica que no pueda ser regulado por las mismas reglas
de los sujetos particulares, sino que debe sujetarse a un derecho especial, el Derecho Administrativo, rama que el
alemán Otto Mayer ayudó a promover, según se detalla en el capítulo siguiente.

2. La doctrina Francesa

La teoría alemana del Rechtsstaat será considerada con mucha desconfianza por la doctrina francesa. Percibida
como un medio de legitimación del régimen político alemán es juzgada como contraria a la concepción de Estado-
Nación heredado de la revolución. Sin embargo, penetra poco a poco particularmente a través de la obra de R. Carré
de Malberg y sus discípulos de la Escuela de Estrasburgo (Chevallier, 1999: 22).

La particularidad francesa reside en que explica el sometimiento del Estado al Derecho por la teoría de la
heterolimitación, pues sitúa el fundamento del derecho fuera del Estado, así no es que el Estado se limite a sí mismo,
sino que la limitación proviene de la nación. El derecho no es entonces una creación del Estado sino la expresión de
la supremacía de la nación -lo que no significa que los gobernantes no tengan ningún rol en la producción jurídica-.
Paradójicamente las teorías de la heterolimitación terminan por reforzar el Estado dándole una nueva legitimidad.

La teoría del Estado de Derecho aparece bajo este ángulo como una máquina de guerra contra el sistema del Estado
Legal. Cuestiona el privilegio que tenía la Ley en el derecho francés, y legitima la institución del control constitucional
de las Leyes, al reconocérsele a las Constituciones Políticas un valor jurídico, además del político. Ya no es la Ley
(dictada por los Parlamentos) quien se sitúa en la cúspide por encima de la Administración Pública, sino que serán
las Constituciones Políticas (dictadas por el Poder Constituyente representante del mismo pueblo) quienes ocuparan
el puesto de norma suprema, debiendo sujetarse a ella tanto los Parlamentos, como su producto (las leyes).

Por eso, el Estado de Derecho es un tipo particular de Estado que se contrapone al Estado de policía, pero que va
más allá del Estado Legal. Esto último, sobre todo cuando se consolidan los movimientos constitucionalistas iniciados
en el siglo XVIII, y se adoptan las Constituciones Políticas como el cuerpo normativo supremo por encima de la ley,
y por tanto, por encima de los propios parlamentos.

Teniendo claro el origen de la Teoría del Estado de Derecho en estas dos doctrinas, se pasa de seguido a realizar
algunas reflexiones sobre el concepto actual que se maneja y los principios que lo integran, que superan y rebasan
estas dos posiciones originales.

Estado de derecho: un Estado que, en sus relaciones con los sujetos y por la garantía de su estatus individual, se somete él mismo a un
régimen de derecho, de forma que su accionar se rija por esas reglas, las cuales unas determinan derechos reservados a los ciudadanos
y otras fijan de antemano los medios que podrán ser empleados para realizar los fines estatales.” (traducción propia).

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 B. Algunos conceptos y principios del Estado de Derecho

« l’Etat qui s’est donné un système de recours effectifs, de procédures, de mécanismes de contrôle et d’institutions propres à
surveiller et, au besoin, à réfréner et sanctionner le pouvoir étatique et, par tant, à garantir les droits des personnes se trouvant sur
son territoire et tout particulièrement leurs droits fondamentaux. » (Morin, 1994 : 76)2

El Estado de Derecho no es una realidad intangible, sino que por esencia es evolutiva. Es también un fenómeno de
orden ideológico, un discurso, productor de efectos de legitimación, pero al mismo tiempo se ha convertido en uno
de los requisitos indispensables de la democracia actual.

La teoría del Estado de Derecho postula primordialmente la sumisión de la Administración al derecho, ubicando a
las normas jurídicas como el fundamento, el marco y el límite de su accionar. Pero su concepto abarca algo más que
eso.

De las múltiples definiciones que existen, se pueden distinguir dos nociones, una noción formal y otra material. La
noción formal de Estado de Derecho alude más al principio de legalidad y la noción material al reconocimiento de
derechos fundamentales. Actualmente ambas nociones vienen complementadas, y la idea de que el ordenamiento
jurídico debía estar compuesto por una serie de jerarquía de normas –en cuya cúspide se ubicó la Constitución
Política- se complementó con la idea de la existencia de un conjunto de derechos y libertades que debían ser
protegidos por esas normas jurídicas. Así que, más allá de una simple jerarquía de normas jurídicas, el Estado de
Derecho implica actualmente, el reconocimiento de un conjunto de derechos fundamentales de las personas.
Un concepto ilustrativo de lo anterior es el dado por el español Molas, cuando afirma que el Estado de Derecho:
“Es el Estado donde el poder político está plenamente sometido al derecho, donde se garantiza el ejercicio de los derechos
fundamentales, se divide el ejercicio de los poderes del Estado entre diferentes instituciones u órganos y se subordina la actuación de
éstos a la Ley en cuanto expresión de la voluntad del pueblo.” (Molas, 2002: 47)

De esta definición se entiende la existencia de varios principios que conforman al concepto de Estado de Derecho,
tales como:

• El reconocimiento de los derechos fundamentales

• El Principio de legalidad
• El Control de la actividad administrativa
• La División de Poderes

Por ello es que, en su definición actual se encuentran al menos dos doctrinas, la doctrina del poder limitado (principio
de legalidad, control jurisdiccional y principio de división de poderes) y la doctrina de los derechos fundamentales.

En la DOCTRINA DEL PODER LIMITADO podemos ubicar el principio de legalidad, el control jurisdiccional de la
actividad administrativa y el principio de división de poderes. Significando entonces un régimen particular de Estado,
sometido a un régimen particular de Derecho, donde el poder político sólo puede usarse por medios autorizados
previamente por el orden jurídico en vigor (principio de legalidad), donde las distintas funciones del Estado se dividen
a modo de pesos y contrapesos, y donde los individuos disponen de la posibilidad de recurrir a la vía jurisdiccional si
se cometen abusos de ese poder (control jurisdiccional de la actividad administrativa).

La desconfianza del poder es ciertamente tan vieja como la sociedad. Desde sus orígenes la democracia ideó varios
controles institucionales. Estos controles están basados en la idea de dividir, y en la medida de lo posible balancear.
Conforme al principio de legalidad, el ejercicio del poder se transforma en una competencia dada y encuadrada por
el Derecho, que implica que la Administración Pública solamente puede actuar si existe una norma legal habilitante.

2« El Estado que se da un sistema de recursos efectivos, de procedimientos, de mecanismos de control y de instituciones propias para
vigilar y, si es del caso, a refrenar y sancionar el poder estatal y, por ello, a garantizar los derechos de las personas que se encuentran en
su territorio, particularmente sus derechos fundamentales.» (traducción propia).

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Por lo que este principio se vuelve entonces en el mecanismo para atribuir competencias y potestades a la
Administración Pública, en una garantía para el ciudadano y en un criterio de validez de la actividad estatal.

La razón de esta sumisión completa de la Administración a la Ley tiene su explicación histórica en las concepciones
jurídicas de la Revolución Francesa, puesto que los revolucionarios rechazaban el principio de que la fuente de todo
Derecho era la persona subjetiva del Rey en su condición de representante de Dios en la comunidad y por el contrario
consideraron que la fuente del Derecho era la nación, la comunidad, la cual manifestaba su voluntad a través de las
Leyes. Así, no sólo el pueblo (entendido para nuestros efectos como sinónimo de nación o comunidad) desplazaba
al Rey en cuanto a la creación del Derecho sino que se pretendía asegurar la libertad del ciudadano que antes era
situado como un simple súbdito pasivo, ajeno a todo poder.

Este principio ha sido ampliamente desarrollado por nuestra Jurisprudencia Constitucional, para la cual:

“Este principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa,
desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la Ley, preferentemente, y en general a todas las otras normas del ordenamiento
jurídico ...” (SCV 897-98) “Las autoridades públicas están necesariamente sujetas al principio de legalidad, que significa que pueden
actuar únicamente en la medida en que el legislador les atribuya una competencia concreta suficiente para ejercerla: el fin legal y el
ámbito general que la Ley les confiere no operan como habilitación para actuar ... sino, por el contrario, como límite genérico de toda
competencia que se les atribuya...” (SCV 6519-96)

En este sentido se comprende cómo el principio de legalidad se ve ampliado con el advenimiento del control de
constitucionalidad, siendo que la Administración no sólo necesita de una habilitación legal para actuar, y la actividad
reglamentaria de ésta debe respetar el marco legal, sino que, la actividad parlamentaria está sujeta a la Constitución
Política, haciendo posible el control constitucional de las Leyes. Tanto que, actualmente, el control constitucional de
las Leyes es una condición esencial del Estado de Derecho puesto que garantiza la supremacía efectiva de la
Constitución, acto jurídico supremo sobre el que se apoya el orden jurídico entero.

Se trata en síntesis de un sometimiento absoluto del actuar administrativo al ordenamiento jurídico, integrado no
sólo por las normas legales, sino por la Constitución Política y en resto de normas.

Este principio que se complementa con el principio de división de poderes, conocido en nuestro medio actualmente
más como una separación de funciones, pues los llamados Poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) tienen
competencia, cada uno, para realizar, cualquiera de las tres funciones (administrar, legislar, juzgar), aunque siempre
teniendo, cada uno, una función preeminente. Principio que opera para que, el poder deba ser dividido y limitado.
En palabras de nuestra Sala Constitucional (ver SCV 06-013323) este principio opera como una garantía de libertad
y del límite del poder:

“Es rasgo fundamental de nuestro sistema de gobierno lo que modernamente se denomina y entiende como el principio de distribución
de funciones, que está expresamente dispuesto en el artículo 9 constitucional, el cual, sustenta la organización y distribución de las
diversas funciones esenciales del Estado, por cuanto en virtud de éste, el poder y su ejercicio está distribuido entre diversos
detentadores; y en tal virtud se constituye en una garantía de la libertad de los administrados frente a los detentadores del Poder, en
tanto se traduce en sí mismo en un límite y control en el ejercicio del Poder, al delimitarse la y "cuota" y contenido que le corresponde
a cada uno, además de que define las prerrogativas de la Administración Pública.”

Principio que está consagrado en el artículo 9 de la Constitución Política y se erige, en palabras de la Sala
Constitucional en “uno de los pilares fundamentales del Estado Democrático, en tanto establece un sistema de frenos
y contrapesos que garantiza el respeto de los valores, principios y normas constitucionales en beneficio directo de los
habitantes del país.” (SCV 06-013708).

Conforme a este principio, modernamente entendido, a cada Poder del Estado (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) le
correspondería ejercer la función material constitucionalmente asignada. Ello con absoluta independencia,
imparcialidad y autonomía. Sin embargo, se establece un sistema de interrelación, de pesos y contrapesos, que lleva
a considerar la coordinación y colaboración de los Poderes del Estado, lo que se ha denominado en la doctrina como
el principio de la interdependencia funcional entre los diversos órganos estatales, donde cada órgano tiene

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competencia para realizar cada una de las tres funciones (administrar, legislar y juzgar), pero realizando una función
de forma preeminente.

Por otro lado, para hacer efectivos los principios anteriores, el control de la actividad administrativa por un juez
independiente y bajo un marco jurídico particular, se erige en un aspecto esencial del Estado de Derecho. La
consolidación del Estado de Derecho resulta de un doble movimiento de refuerzo de la independencia de los jueces
y de un mayor control de la actividad administrativa. Siendo el control jurisdiccional ejercido por un juez
independiente una garantía del ejercicio del poder conforme al Derecho, y correspondiéndole al juez asegurar el
“reino del Derecho” y la condición de su realización.

Por su parte, la DOCTRINA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES es el segundo componente esencial del Estado de
Derecho, lo que unido al proceso de constitucionalización y democratización hace que, poco a poco, los derechos
humanos o derechos fundamentales3 se vayan incorporando a las Constituciones Políticas con el objetivo de darles
mayor garantía y la máxima importancia. Proceso de constitucionalización que se siguió a un proceso de
internacionalización, surgiendo entonces varios instrumentos internacionales al respecto.

De esta forma un Estado de Derecho no es sólo el Estado que se somete a un régimen de derecho, sino que lo hace
al mismo tiempo que reconoce la existencia de una serie de derechos fundamentales.

Queda claro entonces como, mediante el control del poder y el reconocimiento de derechos fundamentales, el
Estado de Derecho (y ya veremos también, el constitucionalismo moderno) establece instituciones que permiten
poner límites a la arbitrariedad del poder del Estado.

Baste por ahora dejar claro el siguiente esquema que resume el concepto de Estado de Derecho que manejaremos:

Estado de
Derecho

Doctrina del
Poder Limitado

Doctrina de los
Derechos
Fundamentales

Esquema 1: concepto de Estado de Derecho

Dicho lo anterior, se comprende como aquellos Estados que se organizan como un Estado de Derecho, y adoptan
una Constitución, como norma jurídica suprema, consagren a lo interno de dicha norma, distintos mecanismos de
control del poder. Dichos mecanismos van desde la forma en que se organizan e interrelacionan los poderes, hasta
la asignación específica de sus competencias.

A efectos de este trabajo, nos interesa uno de dichos mecanismos (el régimen administrativo), aplicado a uno de
dichos Poderes (la Administración Pública) y respecto de principalmente de uno de sus aspectos (sus actuaciones)
tratando colateralmente otro aspecto, el referido a su forma organizacional. En otras palabras, de los múltiples
medios escogidos por cada Constitución para controlar a los distintos Poderes, nos concentraremos en el régimen
jurídico aplicable a la Administración Pública, que ejerce el poder administrativo.

3 Aunque algunos distinguen estos dos conceptos, los usaremos indistintamente, los derechos humanos son a su vez derechos
fundamentales de la condición de ser humano.

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A efectos de tener un panorama más claro, antes de adentrarnos en cómo la Constitución establece mecanismos de
control del poder, vamos a dejar clara la relación entre Estado de Derecho y los límites que le impone a las
actuaciones de la Administración Pública.

C. Estado democrático de Derecho y los límites de actuación de la Administración Pública

Poco a poco, conforme se acercan los años ochenta, la noción de Estado de Derecho no será simplemente una noción
jurídica, sino una noción discutida en los debates filosóficos y políticos de la época, junto con la discusión sobre la
democracia.

Por ello, y dados los valores que se inscriben en ambas nociones, Estado de Derecho y Democracia constituirán una
pareja indisociable. La Carta de Paris del 21 de noviembre de 1990 indica, por ejemplo, que los derechos
fundamentales, la democracia y el Estado de Derecho constituían las condiciones de la libertad, la justicia y la paz.

El Estado de Derecho es someter el Estado al Derecho, pero al Derecho legítimamente dictado (democracia), por
ello es que se dice que:

« L´Etat de droit est la forme d´organisation juridique du pouvoir démocratique. »4 (Leisner extrait par Chevallier, 2003 : 93).

De esta forma, no sólo los gobernados debían ajustarse a ciertas reglas, sino también los mismos gobernantes
(detentadores del poder político) debían ajustarse al Derecho. De ahí nace la teoría del Estado de Derecho, como
una forma de organización de los Estados modernos para que éstos también encuentren en las normas jurídicas
límites en su accionar.

Sin embargo, a pesar de la íntima relación entre conceptos, no debe confundirse los términos Estado de Derecho
con Democracia, pues es posible un Estado de Derecho no democrático, aunque no una Democracia sin un Estado
de Derecho.

Mientras el Estado de Derecho es un tipo de Estado que se opone al Estado de policía, al Estado legal y por supuesto
al Estado totalitario; la Democracia es un tipo de sistema político opuesto al totalitarismo. Sin embargo, tal como
dijimos, es evidente que se implican mutuamente.

En palabras de Habermas (1995), hay un lazo indisoluble entre Estado de Derecho y democracia. El lazo radica en
que si la soberanía reside en el pueblo y es éste el detentador de la voluntad general –tal como propugna la
democracia- el sometimiento del gobierno al Derecho reafirma la idea de soberanía popular.

Los teóricos del Estado de Derecho permanecen fieles a la concepción democrática que emerge de los ideales de la
revolución francesa.

Una de las ideas básicas de la Revolución Francesa, en lo que al control de la actividad estatal se refería, fue la
eliminación de la arbitrariedad administrativa. Para alcanzar este objetivo se habló de la sumisión del Estado al
Derecho, constituyéndose así las bases de lo que más adelante se conocerá como el Estado de Derecho.

De esta forma, el Estado y la democracia forman desde ahora una pareja inseparable, cuyos elementos se
presuponen. El Estado de Derecho aparece como una organización política y social destinada a implementar los
principios de la democracia liberal (Habermas, 1997).

4 “El Estado de Derecho es la forma de organización jurídica del poder democrático.” (traducción propia).

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La difusión del Estado de Derecho es espectacular, la mayoría de las Constituciones de los países del Este y del Sur
se refieren explícitamente a él. Así por ejemplo, el artículo 1 de la Constitución Española de 1978 reza:

“Art. 1.
1. España se constituye en un Estado social democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento
jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.”

La Ley Fundamental de Bonn, de 1949, en sus artículos>

20: " La República Federal de Alemania es un Estado federal, democrático y social" y
28: "El orden constitucional de los Estados miembros (Länder) deberá responder a los principios del Estado de Derecho republicano,
democrático y social, en el sentido de la presente Ley Fundamental".

La Constitución Política de Colombia de 1991:

“ARTICULO 1.- Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía
de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la
solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.”

Por su parte, entre las Constituciones que hacen referencia a la Democracia, nos encontramos, por ejemplo, con la
Constitución italiana de 1947, en su art. 1:

"Italia es una República democrática basada en el trabajo. La soberanía pertenece al pueblo, quien la ejerce en la formas y con los
límites de la Constitución".

Asimismo, el primer inciso del art. 1 de la Constitución francesa de 1958:

"Francia es una República indivisible, laica, democrática y social...".

En el caso de Costa Rica, si bien es cierto nuestra Constitución Política no lo menciona, la jurisprudencia
constitucional se ha encargado de establecer, en múltiples resoluciones, que tenemos un Estado de Derecho, cuando
indica que por ejemplo que:

“Al tenor de lo dispuesto en los artículos 1°, 9, 11, 50 y 74 de la Constitución Política, es posible concluir que nuestro sistema de gobierno
se define como "Social y Democrático de Derecho", esto es en el régimen político en el que las recíprocas relaciones del gobierno, que
se dan entre las diversas instancias públicas de orden constitucional y legal, entre ellas y los miembros de la sociedad civil, y, entre
éstos últimos, se desenvuelven del modo más favorable a la dignidad de la persona, su libertad y el respeto y efectividad de los derechos
fundamentales (en este sentido, entre otras, ver sentencias número 96-00676, 99-06470 y 2003-3475); en tanto se caracteriza por ser
libre, independiente, popular, representativo, participativo, alternativo y responsable. Así, es con fundamento en la conceptualización
de nuestro Estado costarricense en la categorización de "Social y Democrático de Derecho" que se hacen exigibles una serie de valores
y principios ideológicos, tales como la distribución de funciones, el principio de legalidad, la alternancia en el Poder, el principio de
representatividad, el principio de razonabilidad y proporcionalidad, el respeto de las libertades y derechos fundamentales, todos en
condiciones de igualdad y sin discriminación alguna.” (SCV 06-13323)

Al respecto, resulta relevante citar parte del voto salvado a la Consulta Facultativa sobre el Tratado de Libre
Comercio, suscrito por los Magistrados Cruz y Armijo, quienes en esa oportunidad, hicieron un recuento de las Actas
de la Asamblea Constituyente y de la Jurisprudencia Constitucional, para sustentar su tesis de que el Estado
Costarricense es un Estado Social y Democrático de Derecho. Me permito hacer esta larga cita, por lo revelador de
lo que se indica:

1) Según lo establecido en las Actas de Asamblea Nacional Constituyente

“Una Constitución se hace para un pueblo con puntos de vista fundadamente diferentes” (Acta N°49) y el Proyecto de Constitución
discutido en 1949 “lejos de establecer una tesis económica exclusivista, establece un sistema flexible para que en el futuro puedan venir
gobiernos de tendencias opuestas, ideologías distintas, las cuales podrán, pese a ello, ejercer sus actividades dentro del marco
constitucional, sin necesidad de reformar la Carta Política …la Comisión redactora trató de establecer una Constitución que contemple
las aspiraciones de grupos y sectores diferentes, flexible –pues- como lo expresó el Magistrado norteamericano Holmes en su voto
salvado de 1905 que me permití leer aquí, ninguna Constitución debe englobar una teoría económica determinada, sea la del
intervencionismo, sea la del clásico liberalismo, al contrario, la Constitución debe ser moldeable, flexible, para que en el futuro el país

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 pueda dar cabida legal a las nuevas tendencias y pueda continuar su vida ininterrumpidamente sobre todo en lo económico y lo social,
sin necesidad de ir a las reformas constantes de la Carta Política .” ( ver Acta número 50) razón por la cual se dijo posteriormente en
esa misma acta que “El mundo contemporáneo exige que se complementen las libertades políticas, con instituciones de seguridad
social que garanticen la dignidad de la personas humana”. Así entonces, nuestra Constitución Política ha mantenido un complemento
entre libertades y derechos sociales, pues incluso de haberse tratado totalmente de una (libertades) o de otra (derechos sociales) dejaría
de ser una Constitución Democrática, tal como se menciona también en la misma acta 50 de la Asamblea Constituyente, cuando se
sostuvo nuevamente que: “ninguna Constitución debe englobar una teoría económica determinada, ya sea la del intervencionismo, ya
la del clásico liberalismo, a menos que se trate de la Constitución de un país totalitario o dictatorial. Por el contrario, la Constitución de
los países democráticos debe ser flexible, para que en el futuro pueda dar cabida a las nuevas tendencias…” pues tal como dice el
Constituyente Rodrigo Facio: “Se trata de un equilibrio, a mi juicio, muy sano, Justicia Social con Eficiencia Económica: que la justicia
no mate a la eficiencia, ni la eficiencia mate a la justicia”. Tal tendencia se denota de nuestra Constitución Política también cuanto se
discute el capítulo relativo a las garantías sociales (Acta N°115) particularmente en la redacción del actual artículo 50 que dice: “El
Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado
reparto de la riqueza...” pues nótese que frente a la propuesta que pretendía cambiar la palabra “organizando” por la palabra
“orientando” se prefirió la primera pues se dijo que lo contrario “viene a mutilar un principio fundamental, cual es que el Estado debe
participar en la orientación de la economía nacional”. Este texto y su contenido, tiene especial relevancia, porque implica que el Estado
debe participar en la orientación de la economía nacional y que no deben existir disposiciones de orden legal que limiten, en abstracto,
sin ningún matiz, la intervención del Estado o que justifiquen su intervención generalizada e ilimitada. No sería admisible que la
legislación definiera, sin limitarla a una situación concreta, una orientación liberal o intervencionista.

2) Jurisprudencia Constitucional:
Este Tribunal Constitucional ha venido sistemáticamente reiterando en sus resoluciones que nuestro país es un Estado Social y
Democrático de Derecho, con fundamentando básicamente en los valores que se derivan de los artículos 50 y 74 del texto constitucional.
Al respecto, sólo para mencionar algunas sentencias están las siguientes: 1993-3464, 1995-0550, 1995-1273, 1995-3067, 1995-4286,
1995-4286, 1995-5545, 1995-6347, 1996-1029, 1997-6469, 1996-2379, 1996-3250, 1996-2810, 1997-1019, 1997-1625, 1997-5035,
1997-8325, 2004-14247, 2003-2794, 2003-2771, 2005-16962, 2006-9565, 2006-17113. De todas ellas, se puede extraer varias
conclusiones: primera, que el principio general básico de la Constitución Política está plasmado en el artículo 50, al disponer que "el
Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado
reparto de la riqueza" lo que unido a la declaración de adhesión del Estado costarricense al principio cristiano de justicia social, incluido
en el artículo 74 ibídem, determina la esencia misma del sistema político y social que hemos escogido para nuestro país y que lo definen
como un Estado Social de Derecho. Segunda, que la Constitución vigente, en su artículo 50, da fundamento constitucional a un cierto
grado de intervención del Estado en la economía, postulándose la libertad económica pero con un cierto grado, razonable,
proporcionado y no discriminatorio de intervención estatal, permitiéndole al Estado, dentro de tales límites, organizar y estimular la
producción, así como asegurar un “adecuado” reparto de la riqueza. Tercera, que la libertad de comercio no es una garantía individual
absoluta, sino que encuentra sus límites en los que el Estado legítimamente establezca, en beneficio de la generalidad de sus
ciudadanos, siempre dentro del contexto global del Derecho de la Constitución. Cuarta, que una de las connotaciones básicas del Estado
costarricense como todo Estado Social de Derecho, lo constituye la intervención de los gobernantes, para dar solución a la problemática
social. La propia Constitución Política obliga al Estado a participar activamente, no sólo en los procesos de producción (Artículo 50),
sino también en los relativos al desarrollo de derechos fundamentales del individuo (vivienda, educación, vestido, alimentación, etc.)
que les garantice una existencia digna y útil para la sociedad. Quinta, que las administraciones públicas lejos de cumplir un rol pasivo
de propiciar única y exclusivamente el ejercicio individual de los derechos fundamentales, tienen un deber prestacional y asistencial en
aras de procurarle a todas las personas que conforman la comunidad una esfera vital mínima y, desde luego, de erradicar todos los
obstáculos e impedimentos para el logro de una igualdad real y efectiva entre éstas. Sexta, que de la definición del Estado costarricense
como un Estado Social se deriva la facultad del Estado de desplegar una serie de limitaciones a los derechos fundamentales en atención
al mayor beneficio de la colectividad, a fin de garantizar el orden público, la moral social, los derechos de terceros (artículo 28
constitucional) y la vigencia de los valores democráticos y constitucionales. Sétima, que el Estado Social de Derecho produce el
fenómeno de incorporación al texto fundamental de una serie de objetivos políticos de gran relevancia social y de la introducción de
un importante número de derechos sociales que aseguran el bien común y la satisfacción de las necesidades elementales de las
personas. Estas determinaciones conceptuales, son importantes y de gran trascendencia, porque en la jurisprudencia constitucional se
ha reconocido una fortaleza especial a los derechos fundamentales y al sistema político y económico, que abarca, sin duda alguna, el
Estado social y democrático de Derecho. En el considerando VII de la sentencia 03-2771, se afirma que “….En el caso de la reforma a la
Constitución se presenta una gran e importante diferencia: aquellas normas constitucionales relativas a los derechos fundamentales o
a decisiones políticas trascendentales, sólo puede ser reformadas por una Asamblea Constituyente de conformidad con el artículo 196
de la Constitución Política. En beneficio de la contundencia de la afirmación, repetimos que las normas originarias acerca de los
derechos fundamentales y los sistemas políticos y económicos, únicamente pueden ser disminuidas por una asamblea constituyente.
…”; en este mismo considerando se reitera que la reforma parcial de la Constitución la puede hacer la Asamblea Legislativa, “…siempre
y cuando su actividad no afecte negativamente los derechos fundamentales, ni al sistema político y económico, que sustancialmente
se dieron los costarricenses mediante el poder constituyente…”. Estas interesantes apreciaciones sobre el valor del sistema político y
económico, que se vincula con el Estado social y democrático de Derecho tiene incidencia en algunos de los temas del Tratado, porque
se limita la intervención del Estado más allá de lo que constitucionalmente es permitido.” 5

5Para mayor abundamiento sobre el tratamiento que le ha dado la jurisprudencia constitucional al Estado Social y democrático de
Derecho, véase la recopilación que consta en los anexos.

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Teniendo presente lo establecido, podemos entonces fusionar conceptos y hablar de Estado democrático de
Derecho, a efectos de tener claro que, no es cualquier Estado de Derecho el que nos interesa –y el que interesa a la
comunidad internacional-, sino sólo aquel que se asienta en un sistema político democrático6 .

Ahora bien, cuando hablamos de “Derecho”, indudablemente nos estamos refiriendo a un conjunto de normas
jurídicas, que más o menos se organizan en un sistema que se ha dado a llamar “marco normativo”. Este marco está
integrado por una serie de normas de distinto rango y jerarquía, ubicándose la Constitución, como la norma
suprema, en la cúspide de dicha jerarquía.

De ahí que, no es de extrañar que, cuando se leen y comparan las distintas Constituciones de los diferentes países,
estas en su mayoría se componen formalmente de dos partes. Una parte dedicada al reconocimiento de los Derechos
Fundamentales, y otra parte a la organización del Poder Político. Ambas partes con el objetivo de regular, enmarcar,
controlar y liminar al Poder. Aspecto que trataremos con más detalle en el apartado siguiente.

Por otro lado, propiamente en cuanto al Derecho como ciencia jurídica, la construcción de la teoría del Estado de
Derecho le dio, además, autonomía al Derecho Público, en el sistema continental, como la rama del Derecho
encargada especialmente para regular la actividad estatal7.

Hasta ahora hemos usado indistintamente el concepto de Poder, Estado-Persona o Gobierno. Sin embargo, de ahora
en adelante procedemos a especificarlo. El Gobierno ejerce el poder desde muy diferentes aristas y realiza muy
diversas funciones. Recordemos las ya mencionadas tres funciones: la función legislativa, la función jurisdiccional y
la función administrativa. Nos concentraremos en esta última, la Función Administrativa, la cual, si bien es cierto
actualmente se acepta que esta no es exclusiva de la Administración Pública (por la existencia de colaborares
privados del Estado o munnera publica), vamos a entender que cuando se pretende controlar la función
administrativa, lo que se pretende es controlar a la Administración Pública.

La preocupación por el control de la Administración Pública no es exclusiva de la ciencia jurídica, también las ciencias
políticas se han ocupado de este tema.

Sobre el Poder Administrativo y su continua relación con el ciudadano, ya lo decía muy claro García Enterría en su
libro “La lucha contra las inmunidades del poder”:

“El ciudadano se enfrenta con el Poder primariamente en cuanto poder administrativo. El le acompaña, como decían nuestros clásicos
del siglo xix, desde la cuna a la sepultura.” (Enterría, 1961:161).

Desde las ciencias políticas, llama la atención los planteamientos de O´Donnell referidos al concepto de
accountability. Dicho término en el idioma inglés, se traduce en la disposición y obligación de dar cuenta y razón de
los propios actos, de poner en situación de ser juzgado. En este sentido propone perfeccionar sus mecanismos de
accountability horizontal (en contraposición con lo que llama accountability vertical), entendida ésta como la
existencia y funcionalidad real de una red de agencias gubernamentales mutuamente controladoras de los actos del
propio gobierno, que tengan capacidad efectiva de prevenir y sancionar actos ilícitos de los funcionarios.

En condiciones de democracia representativa, la transgresión (la invasión extralegal del ámbito de acción propio de
otra autoridad) y la corrupción (la utilización del poder y los recursos públicos para beneficio personal o de grupo)
se hacen más frecuentes, intensas y perniciosas. Para prevenir este tipo de actos ilícitos, O'Donnell propone

6 En este punto vale diferenciar los conceptos de sistema político y régimen político. Indicándose que el primero engloba al segundo.
Tradicionalmente se conocen 2 sistemas políticos: Democrático y Autocrático, y cada uno de ellos puede admitir varios tipos de
regímenes políticos (formas de gobierno o sistema de gobierno). Así el sistema político democrático admite por ejemplo un régimen
presidencialista o parlamentario. Costa Rica, por ejemplo, se define como un sistema político democrático con un régimen político
presidencialista. Sin embargo, nuestra Sala Constitucional, por ejemplo, no ha sido muy purista en la utilización de estos conceptos,
cuando en la mencionada resolución 06-013323, utiliza indistintamente el concepto de sistema político y régimen político.
7 En el capítulo siguiente abordaremos con mayor abundamiento las teorías que sustentan al Derecho Público.

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fortalecer la responsabilidad horizontal, una responsabilidad cotidiana, que existe y se exige durante todo el ejercicio
del gobierno.

O'Donnell sugiere la creación de una red de agencias (fiscalías, ombudsman, contralorías, etc) que vigilen al gobierno
para prevenir y castigar, en su caso, actos ilícitos. Dicha red de agencias debe estar coronada en su cúspide por un
Poder Judicial verdaderamente independiente. Además, plantea una serie de sugerencias para fortalecer esa
responsabilidad horizontal.

Ciertamente la accountability del poder político puede ser legal o política. La noción de accountability legal está
orientada a garantizar que las acciones de los funcionarios públicos están enmarcadas legal y constitucionalmente.
Como sostienen March y Olsen, esta forma de accountability se guía por una lógica basada en la “rectitud”: los
actores políticos son juzgados sobre la base del cumplimiento de procedimientos considerados "correctos" en tanto
los mismos se ajustan a procedimientos normativamente preestablecidos.

En este sentido considero que justamente el régimen administrativo forma parte de esos mecanismos de
accountability horizontal. El régimen administrativo, según veremos en el capítulo siguiente, entendido como aquel
marco jurídico de reglas aplicables a las actuaciones de la Administración Pública, enmarca sus actuaciones y definen
lo que es lícito o no para esta.

Para que los mecanismos de accountability legal funcionen con eficacia, es necesaria la existencia de un sistema
normativo con capacidad para imponerse y para hacer que los gobernantes la obedezcan. Sin este prerrequisto el
accountability legal no puede implementarse. En este sentido, sostengo que si ese sistema normativo (régimen
administrativo) encuentra un sustento constitucional, en esa medida tendrá la capacidad de imponerse, por ser la
Constitución la norma suprema.

Frente a lo anterior, tenemos 3 preguntas y sus respectivas respuestas, que nos pueden ayudar a explicar la tesis
que hemos venido sosteniendo:

• ¿Qué se puede controlar? Las actuaciones de la Administración Púbica.

• ¿Quién controla? La Constitución Política.
• ¿Cómo se controla? Mediante los mecanismos de defensa de la Constitución.

En este punto resalto la siguiente cita:

“En un mundo en el cual no todos son pillos pero donde no muchos pueden ser considerados realmente altruistas y, especialmente,
donde nadie puede presumir ser inmune a las tentaciones del poder, ¿cómo pueden establecerse controles efectivos?

James Madison en El Federalista, estaba preocupado por el hecho de que el «poder es naturalmente invasivo y se lo debería refrenar
en sus intentos de transgredir los límites que le son asignados» (Peruzzotti y Smulavitz).

Por todas estas razones es indudable que existe un lazo inseparable entre Estado de Derecho, Constitucionalismo,
Derecho Público, y Democracia. Unos a otros se implican recíprocamente. No podemos concebir un Estado de
Derecho sin una Constitución y sin Democracia. Asimismo, no podemos concebir un sistema de régimen
administrativo sin un Derecho Público como rama separada del Derecho común, sin cuya base sea un Estado de
Derecho democrático, con una norma suprema denominada Constitución.

A continuación nos adentraremos en la relación que existe entre Constitución y control del poder.

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D. La Constitución y el control del poder administrativo

“La función política de la Constitución es la de poner límites jurídicos al ejercicio del poder. Garantía constitucional
significa generar la seguridad de que esos límites jurídicos no serán transgredidos. Si algo es indudable es que ninguna
otra instancia es menos idónea para tal función que aquella, precisamente, a la que la Constitución confiere el ejercicio
total o parcial del poder y que, por ello, tiene en primer lugar la ocasión jurídica y el impulso político para violarla. Pues
sobre ningún otro principio jurídico se puede estar tan de acuerdo como que: nadie puede ser juez de su propia causa.”
(Kelsen, 1931: 5)

Partimos de la cita anterior para evidenciar que, en efecto, una de las funciones constitutivas de la Constitución es
la de servir de límite al ejercicio del poder.

Como ya lo hemos dicho, de las distintas Constituciones de los distintos países se puede observar un común
denominador, estas consagran en sus textos al menos dos grandes partes: una dedicada a la organización del poder
y otra a los derechos fundamentales.

Lo anterior se refleja desde el artículo 16 de la Declaración de Derechos del hombre y del ciudadano del 26 de agosto
de 1789, luego de la revolución francesa, cuando expresa:

“Artículo 16.- Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de los poderes determinada, no
tiene Constitución.”

Los movimientos constitucionalistas que se empiezan a manifestar a partir de finales del siglo XIX y en distintas
partes del mundo, dan origen a las primeras Constituciones, con el objetivo de cumplir aquellos dos grandes
cometidos: limitar el poder y reconocer los derechos fundamentales. Inicialmente estos cuerpos normativos
tendrían simplemente un valor político, pero posteriormente con la instauración de la jurisdicción constitucional
(procedimientos y magistratura) para hacerla respetar, las Constituciones van adquiriendo además un valor jurídico.

Tal como nos lo dice Aragón Reyes:

“El Constitucionalismo es probable el mayor resultado conseguido por la civilización moderna y poco o nada del resto de esa civilización
es concebible sin aquel. Bajo él, por primera vez en la historia humana, se ha conseguido para el hombre corriente un cierto grado de
libertad y bienestar”. (1999: 35).

Al mismo tiempo se observó que el sistema político que más se adaptaba a la idea de limitar el poder político era la
democracia, cuyo sustento principal fue darle el poder al pueblo (soberanía popular), quienes lo delegan en sus
representantes (democracia representativa), aunque –más recientemente- sin restarle importancia y protagonismo
a la participación del pueblo en el proceso de toma de decisiones (democracia participativa).
Conforme las Constituciones se plasman en documentos escritos, y conforme van adquiriendo un valor no sólo
político, sino jurídico, éstas se convierten en la norma jurídica suprema, a la cual deben someterse tantos los
gobernados, como los gobernantes.

Estableciéndose como criterio de validez del resto de normas jurídicas, de forma tal que, si una norma inferior se
oponía a lo establecido por la Constitución Política, aquella debía ser anulada. Pero aún más, su reconocimiento
como norma suprema tiene, al menos, las siguientes implicaciones: la vinculación directa de la Administración
Pública al respeto de los derechos fundamentales de las personas, a la forma de organización y ejercicio del poder
público y la obligación de interpretar las normas del resto del ordenamiento jurídico conforme con la Constitución8
.

8 Sobre otras implicaciones del reconocimiento del principio de supremacía constitucional véase Orozco Solano, Víctor. La Fuerza
normativa de la Constitución. 2008, página 63, donde menciona además: la aplicación directa de normas orgánicas, el control de los
silencios del legislador y la derogación de las normas preconstitucionales.

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Dentro de este marco, se comprende la gran aceptación de la doctrina del Estado de Derecho que propugna
justamente por someter el Estado-persona (gobierno)9 al Derecho.

Se entiende así como en el contexto de los movimientos constitucionalistas que propugnaban por limitar el poder
político, al consolidarse las Constituciones Políticas como la norma jurídica suprema a la que deben sujetarse
gobernantes y gobernados, el sistema político que mejor se adaptaba a ello fuera la democracia (poder del pueblo),
dentro de una organización estatal donde los Estados (Estado-persona) debían también someterse a ciertas reglas
jurídicas (Derecho).

Una vez que se ubica a las Constituciones Políticas en la cúspide del ordenamiento jurídico, y conforme éstas van
adquiriendo un valor jurídico, no sólo la actividad administrativa debía sujetarse a la Constitución Política (como
norma jurídica suprema integrante del ordenamiento jurídico) sino también la ley estaría subordinada a la
Constitución Política. Todo lo cual da origen a la Justicia Constitucional, entendida como la existencia de la
magistratura constitucional (órgano u órganos de la jurisdicción constitucional) y procesos constitucionales creados
para hacer respetar esa supremacía constitucional respecto del resto de normas del ordenamiento jurídico y
respecto de las actuaciones de la Administración Pública.

El constitucionalismo vino entonces a completar al Estado de Derecho, y la democracia vino a ser la forma de
organizar el poder que mejor se le adaptaba. Tanto así que podemos hacer nuestras las palabras del autor italiano
Pierandrei, citado por Hernández Valle, cuando afirma que la Jurisdicción constitucional ha venido a coronar el
Estado de Derecho (2009: 91).

Ahora bien, ¿cómo es que la Constitución, norma jurídica suprema, procede a controlar al Poder? Evidentemente,
puede hacerlo mediante distintos mecanismos, desde la creación de los órganos del Gobierno, la organización del
poder, la asignación de competencias a cada uno de los poderes, y los distintos mecanismos en que pueden
interactuar éstos para controlarse mutuamente, hasta, lo que nos interesa, estableciendo una serie de reglas o
normas jurídicas a la cual deben someter sus actuaciones.

En este punto es importante tener claro que, ciertamente en las distintas Constituciones se pueden establecer
distintos mecanismos que sirven para controlar el poder, tanto el público como el privado. En cuanto al primero
además, los distintos medios de control están asociados básicamente a tres aspectos: la existencia, organización y
funcionamiento de los poderes públicos. Nos concentraremos justamente en este último, el funcionamiento, y
respecto de uno de esos poderes, la Administración Pública.

Si pudiéramos graficar lo que acabamos de afirmar, nos encontramos lo siguiente:

9Existen cientos de conceptos sobre el término Estado, sin embargo, en este trabajo haremos referencia a dos principalmente. El
concepto de Estado-organización que alude a aquella forma de organización del poder político compuesta por un territorio, una
población y un gobierno; y el concepto de Estado-persona o Estado-gobierno que alude a uno de los elementos anteriores, al gobierno,
entendiéndose cuando se habla de Estado de que se está haciendo referencia al gobierno, a los gobernantes o a los detentadores del
poder político.

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 Constitución

Derechos Control del Poder

Fundamentales Público

TIPOS DE CONTROL

Control Social Control Político Control Jurídico

COMO?
Mecanismos de
Control

Regulando el
Creando los órganos Organizando los
funcionamiento de
públicos órganos públicos
los órganos públicos

Esquema 2: Mecanismos de control del Poder Público

En su libro, Manuel Aragón10 hace un recuento histórico de cómo las Constituciones han hecho posible el control,
llegando, evidentemente, hasta el control como elemento clave en la Constitución de los Estados democráticos de
Derecho. Asimismo expone los distintos tipo de control que pueden estar resguardados constitucionalmente: control
social, control político (y dentro de este el control parlamentario), control jurídico (y dentro de este el control
jurisdiccional).

Tal como lo hemos adelantado antes, nuestro interés se centra en el control jurídico, concretamente en el marco
jurídico escogido por el Constituyente para someter las distintas actuaciones de la Administración Pública.

Como cuadro sintético que resume e integra las ideas anteriores, tenemos la siguiente relación:

Aragón Reyes, Manuel. Constitución y control del poder. Introducción a una teoría constitucional del control. Universidad externado de
10

Colombia, 1999.

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 Estado de Derecho

CUAL DERECHO? MARCO NORMATIVO?

El legítimamente dictado: Pirámide normativa:

DEMOCRACIA CONSTITUCIÓN COMO NORMA SUPREMA

Doctrina de los Derechos

Fundamentales

Doctrina del Poder Limitado

Esquema 3: Relación Estado de Derecho, Democracia y Constitucionalismo

La misma jurisprudencia constitucional también ha indicado que del texto Constitucional se desprenden muchos
tipos de controles jurídicos a la actuación de la Administración en Costa Rica, mencionando por ejemplo (SCV 2014-
013570):
• el control de constitucionalidad (artículo 10),
• el libre acceso a los departamentos administrativos con propósitos de información (artículo 30),
• el establecimiento de una jurisdicción contencioso-administrativa con el objetivo de garantizar la legalidad
de la función administrativa del Estado (artículo 49),
• el control político por parte de las Comisiones de la Asamblea Legislativa (artículo 121, inciso 23) y
• el control sobre la Hacienda Pública por parte de la Contraloría General de la República (artículos 176-184).

Visto lo anterior, y la relación entre Estado de Derecho y la Constitución, procederemos a definir el concepto de
régimen administrativo y por qué consideramos este concepto tan importante, a efectos del control de la
Administración Pública.

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