Efectos de la no conviccion o ausencia de certeza en el proceso civil

- Sea que el proceso civil esté dominado por los caducos principios dispositivo y de la tarifa
legal respecto a la actividad probatoria, o que, por el contrario, se orienta hacia la
investigación inquisitiva y la libre apreciación del juez, éste debe limitar el fundamento de
sus decisiones a los hechos que aparezcan plenamente probados en el respectivo proceso,
esto es, respecto de los cuales tiene la relativa certeza judicial (formal o personal, según el
sistema que consagre la ley), de que ya hemos hablado o que gocen de presunción legal no
desvirtuada con plena prueba en contrario.
- Las facultades inquisitivas le permiten al juez suplir la inactividad o la ignorancia y los errores
de las partes en materia de pruebas, pero no basar su decisión en el conocimiento privado
de los hechos; ese conocimiento puede servirle, sin embargo, para ordenar oficiosamente
las pruebas conducentes a establecerlos en el proceso, y entonces su decisión se basará en
éstas y no en aquél.
- Debe tenerse buen cuidado de no confundir el proceso inquisitivo (civil, penal o de otra
naturaleza), con la facultad de decidir sin existir la plena prueba del hecho en que base su
decisión y sin Que éste se presuma, es decir, mediante una especie de fallo en conciencia,
pues en aquél está sometido el juez a las mismas limitaciones que en el proceso dispositivo,
en cuanto a la necesidad de la prueba. En ambos, cuando falta la prueba de un hecho no
presumido, ni notorio ni de carácter indefinido, el juez debe considerarlo como no existente
o como si no hubiera existido en el momento histórico examinado; en consecuencia, deberá
basar su decisión en la inexistencia de ese hecho, a falta de certeza sobre su existencia, para
deducir las consecuencias que la ley consagre de tal circunstancia, de acuerdo con la regla de
la carga de la prueba, que le indicará cuál de las partes debe sufrir el perjuicio de la falta de
su prueba
- En lo civil, la falta de certeza ----dice FSAMARINo-- se resuelve con el principio de la carga de
la prueba, debido a que no se puede absolver al demandado sin negar el derecho pretendido
por el actor."
- diremos que, si la parte a la cual corresponde la obligación de la prueba no la satisface, el
juez debe absolver al adversario, con sentencia definitiva, de fondo, y no puede ni absolver
de la observación del juicio o en el estado de los autos, ni ordenar a las partes una anterior
instrucción de la causa."
- "La carga de la prueba asume importancia decisiva sólo cuando la instrucción termina sin un
resultado claro y no permite al juez formarse un convencimiento seguro (en otras palabras,
cuando nos hallamos frente a un non liquet). En este caso no es posible evitar una decisión
de fondo, la sentencia debe ser dictada en favor de una de las partes, y debe fundarse sobre
inexistencia del hecho que quedó sin prueba."

Casos en que se atenúa el grado de convicción de la prueba. La atendibilidad o la simple justificación

del hecho. Prueba sumaria y prueba prima facie.

- hemos dicho que el juez sólo puede declarar un hecho sobre la base de la certeza o el
convencimiento que tenga de él, tanto en materias civiles como penales o de otro orden, y
cuando falta ese grado de eficacia probatoria debe recurrir a la regla sobre carga de la
prueba para adoptar su decisión pues no les es lícito basarla sobre la simple verosimilitud O
probabilidad del hecho.
- Puede sufrir atenuaciones para ciertas materias incidentales o de previo pronunciamiento.
Por ejemplo, cuando la ley permite al juez decretar medidas preventivas no obstante carecer
de autenticidad el título aducido para ellas, si tiene la firma de dos testigos; entonces no se
 exige que el juez tenga certeza sobre el hecho (existencia del contrato contenido en el
documento, en el ejemplo anterior) j basta que le parezca verosímil.
- El carácter de sumaria se refiere a la falta de autenticidad o de controversia si se trata de
testimonios extrajuicio; pero en su contenido debe reunir los requisitos necesarios para
producir la convicción del juez.
- "Se habla de atendibilidad a propósito de un tipo menos fuerte de prueba. Con ella no se
hace surgir en el juez un convencimiento pleno, sino simplemente se hace verosímil el hecho
afirmado sin excluir del todo la posibilidad de que no sea cierto."
- expone también esta posibilidad procesal y habla de exigir la prueba "con mayor o menor
rigor, según los fines que está llamada a cumplir". "Si se trata de los hechos del pleito, la
prueba que se encamina a demostrarlos tiene que ser más rigurosa, porque constituye la
materia sobre la que ha de ejercitarse, a los fines de la decisión, la actividad lógica del
juzgador. En cambio, en otros supuestos, cede a esa exigencia, por la importancia subalterna
que en el proceso tiene el hecho que ha de ser objeto de la probanza, cual ocurre en todos
los casos en que ha de justificarse un impedimento para comparecer; pues en ellos, apenas
si ejercita el juzgador sus facultades analíticas de la probanza, limitándose a aceptarla por lo
que prima facie resulte del medio empleado para hacerla. Puede, pues, establecerse un
matiz entre la prueba stricta sensu, y la justificación."
- Tal debe ser el criterio para apreciar "caso fortuito" o la "fuerza mayor" exigido por la ley
procesal para pedir restitución de términos o justificar la no comparecencia a absolver unas
posiciones y en otros casos similares; el criterio debe ser amplio, para aceptar Ja simple
justificación del no uso del término o la no comparecencia. Lo mismo ocurre con la prueba
de que no pudo practicarse sin culpa otra prueba en la primera instancia, para que se
permita practicarla en la segunda instancia.