ESTAFA O EXTORSIÓN

DONNA
por
EDGARDO ALBERTO

I. Caso
Gustavo Damián y otros
I, 11-8-2016, "Kuik,
CNCas.CCorr., sala
/Extorsión", causa 13.141/2014/Toi/CNCI.

de hech0
II Supuesto
acreditado que el día 5
hecho, se tuvo por
"En cuanto al primer acusados Gustavo
cerca de las
02:30 horas, los
de marzo de 2014, no pudieron ser
Elías Matías Plutt y dos sujetos que
Damián Kuik y una mujer- le
manifestaron a
el hombre
caso un y
yerno-Héctor Oscar
identificados-en
tenían secuestrados a su
Dolly Ercilia Defagot que
-Antonella Herrera-y le exigieron que les
en-

Herera- y a su nieta dólares

estadounidenses (US$ 6.000),
a
seis mil
tregue la suma de de las 02:30
libertad. En efecto, aquel día, cerca
cambio de dejarlos en teléfono
desconocida llamaron por
identidad
horas, dos personas de Bocayuva 281, piso
-sito en la calle Quintino
al domicilio de Defagot ésta atendió el
ciudad- y una vez que
T, departamento 'A' de esta sollo-
simulando ser su nieta y
teléfono (línea 49830529), una mujer, me
favor dales todo lo que tenes porque
zando, le dijo: "Abuela por Acto
me van a matar
me dicen que
estan apuntando con un revolver; interlocutor y le
hombre que oficiaba de
Seguido tomó el teléfono un todo lo que
tengas, dame
manifestó: 'Dame todos los dólares que en verdad
En ese momento, la
damnificada, creyendo que
engas. si estaba con ella
Oscar,
nablaba con su nieta -Antonella-, le preguntó

311
 EDGARDO ALBERTO DONNA

su verno, y el interlocutor le dijo que le pasaria a Oscar para

pudiese conversar él. Instantes luego tomó la
con que aue

conversación nn
sujeto que, sollozando, le dijo a Defagot que los estaban
con armas de fuego. Ante ello, la damnificada le
apuntanda
preguntó al suieta
interlocutor qué pensaba hacer y éste le respondió que si ella
les daha
todo el dinero que tenía los dejarían en libertad.
su interlocutor preguntándole: icómo compruebo yo interog6a
Defagot
dejar en libertad?, ante lo cual el sujeto le dijo yo te prometovas
que los
los voy a dejar en libertad, no cortes la que
comunicación'". En virtud de
ello, la damnificada le preguntó a su interlocutor cómo
haría
darles el dinero si podía bajar de su departamento, razón porpara
no
cual el cómplice de los imputados le la
dijo: "tiralo por el balcón'. En
ese momento,
Defagot reunió el dinero con el que contaba (seis mil
dólares -USS 6.000- y dos mil quinientos
pesos $ 2.500-) y lo puso
en una bolsa de
compras de almacén, tal como se lo había solicitado
su interlocutor. En el curso de la conversación, el
dicaba a Defagot que no cortase la comunicación
interlocutor
le in-
y que no se le ocu-
riese llamar a la policía, ya que de lo contrario
mataría a Antonella.
La damnificada reunió el dinero
y desde el balcón de su vivienda
observó que en la vereda se hallaba un
cabello corto, de tez blanca, vestido con
sujeto -de estatura media, de
campera blanca- que hablaba
por celular y que le dijo que
intentó pasar la bolsa por la
arrojara bolsa. Así, la damnificada
la
reja de su balcón, pero como no pasaba
el sujeto le indicó
que la tirase por debajo de la de reja, modo tal que
Defagot logró finalmente arrojársela.Ya con la bolsa en su
poder, el
sujeto ascendió al automóvil particular marca
Crossfox', dominio NED 419, que se detuvo sobreVolkswagen, modelo
la calle
Bocayuva y a bordo de él se fugó del lugar. Instantes Quintinola
damnificada se comunicó telefónicamente a la casa de
después,
rroboró que ellos no habían sido
su hija y co-
secuestrados".

III. Extracto de los fundamentos jurídicos

Argumentos del juez Horacio L. Días:
Se remite a un voto de
cuando integraba el Tribunal Oral, y afirma
que "En efecto, con fecha 20 de
julio de 2006, al momento de tener
312
 ESTAFA O EXTORSIÓN

dictar sentencia en las causas N° 2214, 2229 y 2278, pertenecientes

que dde esa judicatura y seguidas contra Edwin Rodríguez Cés-
q u edicta

l reg Adriano Garibaldi, al expedirme sobre esta misma problemática

al
registro

pedes y
pedesy
siguiente, asaber: Es claro que la voluntad es el componente
ialélo
humano. Y también que tanto el engaño, como la
setñalé

del actuar
central
cncia moral son
violencia moral son sus vicios, aunque bien distintos. El primero, pri-
ialmente, afecta aaquello que permite al hombre interactuar en el
rdialmente, afecta

su esfera
cognoscente, llevándolo a error y haciéndole creer
mundo:
a la inversa. Pero debe destacarse
'pasa
oue pasa
lo que no pasa', o algo:
engañado, si bien gañado está, decide libremente hacer lo que
que

ha incurrido. El segundo vicio, en sus-

motivo del error en que
hace, motivo
hace,
lo más preciado del ser humano: su libertad de decisión,
tancia, arrebata
no quiere hacer.
obligándolo a hacer algo que
"Así, entonces, el Derecho Penal, cuando a resultas de ello deviene
na afectación patrimonial, protege al individuo de estos males, mas
ciendo cosas distintas lo hace en figuras diferentes a las que denomina
en ambos hechos, cabe conceder
estafa y extorsión. En nuestro caso,
el papel protagónico a la violencia moral como vicio de la voluntad,
en estoS supuestOs, en todo momento, es el
en tanto que el engaño

artilugioempleado por el sujeto activo para lograr la coacción moral

buscada. No se procuró el engaño como fin en sí mismo sino como
medio para el verdadero cometido: la violencia moral. Se yerra cuando
se afirma que antes que el miedo está el error; por el contrario, a mi
ver, por el miedo que se tiene se yerra. Cabe acotar que el estafador,
sabido es, lo que pretende es engañar a la víctima para que ésta, por
erOr, quiera realizar una disposición patrimonial a favor suyo. Deplora
la violencia de cualquier tipo, lejos está de su cometido el obligar a
otro, intimidarlo, o que el perjudicado actúe por miedo. La estafa
habrá conseguido su objetivo si el sujeto pasivo decide [sin temor)
disponer de lo suyo, a resultas del error en el cual el sujeto activo lo
ha hecho caer. Mientras que para el estafador el error de la víctima
es su obra, el miedo del sujeto pasivo es la del extorsionador. Por
csO, bien dice Molinario, quien siempre es más claro, que en la ex-
orSión se ejerce una coacción moral sobre el ánimo de la víctima,
colocándola ante un dilema (si no hace tal cosa, habrá de suceder un
mal), lesionando su libertad decisoria, la libertad psíquica interna. Tanto

313
EDGARDO ALBERTO DONNA

el patrimonio como la libertad de decisión constituyen aquí el

jurídico penalmente tutelado. Y luego remata: "la intimidación esbien
s laa
acción y efecto de intimidar, de infundir temor a alguien. Es la
de producir un mal grave e inminente. Presupone casi siempre menaza
mise en scéne previa y tendiente a dar visos de una
verosimilitud de
yy de
efectividad a la amenaza coactiva .es indispensable sea cual fiera
la forma que ella se ejercite que sea idónea, es decir,
capaz de infundir
un real temor a la persona contra la cual va
dirigida. Es claro que loc
recursos que lograrán intimidar a un hombre de
campo, quizá no al
cancen a producir el mismo etecto en un hombre de la
ciudad. Y los
que produzcan temor a un niñ0 no intimidarán a un hombre de edad
(Los delitos, t. II, Tea, p. 294).
Como puede verse, la idoneidad de la intimidación tiene
que ver
con que el damnificado realmente se la crea, mas no con
el
que actuante
verdaderamente esté dispuesto a llevar los dichos a los hechos, va
que, si así fuese, antes que la libertad de decisión de la
víctima, el
Derecho Penal estaría protegiendo, anticipadamente, algunos de los
bienes puestos verbalmente en crisis por la acción juzgada. Es de
hacer notar que el engaño como vicio de la voluntad, sin afectación
patrimonial consecuente, no es objeto del Derecho Penal, en tanto que
la violencia moral sí (art. 149 bis del CP). Por lo tanto, es mi
opinión
que la solución que juzga a estos hechos como estafa protege adecua-
damente el bien jurídico propiedad, mas deja sin tutela la libertad
moral de los damnificados realmente afectada, y que al Derecho Penal
le interesa resguardar. Pues así, en todos aquellos casos donde la víc-
tima es engañada, lo importante entonces será verificar si el acto pa-
trimonialmente dispositivo del sujeto pasivo es producto de su liber-
tad de decisión, o no. Si lo es habrá estafa, si decidió sin libertad,
por miedo, no. De lo contrario, siguiendo la posición propiciada por
la Fiscalía, y recibida por la mayoría, estaríamos obligados en ade
lante, a juzgar que todo ladrón que engaña a su víctima respecto de
un arma de fuego que en realidad no tiene, y así se hace entregar
cosas ajenas, comete estafa y no robo; empero, sabido es que ello no

es asi (no obstante principios de máima taxatividad interpretativa y

favor rei).
Que consecuentemente con los argumentos expuestos en aqueind

314
 EsTAFA O EXTORSIÓN

mbrados se encontrabar acusados de haber

los
la que través de las cuales le manifestaban
sión, e
casión, en
telefónicas a
lamadas
secuestrado a algún familiar suyo, hechos
el tener
los que
análogos
c l e c

interlocutor
sustancialmente a
son
Su
como
e
se puede apreciar
puede
resente objeto procesal, es que corresponde entonces
onstituyene tribunal de juicio".
que

calificación legal dada por el

contirnarla

elegida, el comentario se1reduce

IV. C o m e n t a r i o

metodologica
la línea
si ellas están dentro de lo que la
acuerdo a
De ver
de los jueces y
palabr
sobre este tema, y en este caso al del juez
a las
doctrina irmando
viene afirm
afirmando
viene
doctrina completo.
es el
más
Días que Nötigung!, da su tesis
texto titulado
en un breve
Ginther Jakobs, de fuerza/violencia
coacción: afirma que el concepto
sobre el tema de la normativamente
desensibilizado, es decir, como
es
que debe definirse En consecuencia, afirma
derechos garantizados.
disminución de los como un
una amenaza/extorsión debe ser entendido
de
que el concepto condicional de tales derechos. Así, para la
reducción
anuncio de la desautorización?. De esta
relevante la cláusula de
Coerción usuraria es de la persona
lesión sobre un derecho garantizado
idea general es que la de la reducción
entendida como un anuncio
se está frente a la coerción,
un fenotipo
la estafa no es otra cosa que
de esos derechos. Y agrega que
como resultado
caracteres que se presentan
de la coerción, esto es, los los
de la interacción entre el genotipo y
el medio. En consecuencia,
delitos contra la persona
Tesultados típicos de la coerción serán los
que son una carga sobre la víctima.
de la coacción
Retengamos la idea de que la estafa es un fenotipo
a otra que afirma
OExtorsión en este caso, porque esta idea debe unirse
gue de lo que se trata es de una persona -dejando de
lado el arcaico
que
Concepto de bien jurídico- y por lo tanto esa persona significa
ua es autónoma. Esto implica que tiene un ámbito propio que debe
r reconocido, luego la entrada en ese ámbito no reconociendo a la

JAKOBS, Günther, Nötigung, Verlag Ferdinand Schöningh, Paderborn.

JAKOBS, ob. cit., p. 46.
Ibidem
315
EDGARDO ALBERTO DoNNA

persona lleva a la definición del injusto Luego, y acá razona Jakohe

no se trata de un cuerpo o de un espiritu, Sino de que esa person
titular de derechos, incluidos los derechos sobre el cuerpo v el a es
Ima,
así como los derechos de propiedad, derechos, uso común, derechoe
a beneficios y mucho más. Tambien la persona es
propietaria de un
grupo organizativo determinado normativamente. Este círculo de or.
ganización son los derechos a los que el titular tiene derecho legal.
mentes
Luego, tanto la coacción, extorsion en nuestro caso, como la estafa
se encuadran en estas afirmaCiones. En la amenaza en su
forma más
simple, afirma Jakobs, lo que sucede es que el autor le anuncia
víctima que ella le compromete
a la
persona su futuro que el Derecho le
garantiza, como ser dando apublicidad secretos de su vida sexual que
hacen su intimidad, si no
a
cumple sus exigencias sexuales o la entrega
de dineros.
Entonces, el lector puede ver la dificultad de distinción de
estos
tipos penales, a lo que debería agregarse el robo con
armas, en parte
porque la tipificación ha visto sólo la idea corporal del
no a la
individuo y
persona, error que se mantiene en los proyectos de
Penal, sólo
que observan la pena y su función Código
preventiva.
Luego, no hay duda de que el autor del hecho es el
de la desinformación de la víctima responsable
y ella lleva a que la víctima actúe
con base en ello a favor
del autor'. Y esto se hace más
casos en que el autor es
notable en los
garante de esa información, como puede ser
en los casos de la
administración fraudulenta (art. 173, inc. 7, CP)*.
En síntesis, y siguiendo a Jakobs, se
adultera el nivel de información puede afirmar que quien defrauda
que tiene que garantizar a la víctima
y, por lo tanto, desencadena un
que no está previsto por él, lo
comportamiento por parte de la víctima
que significa que no se llevaría a cabo

ZACZYK, Rainer, El derecho y la mentira.

Obre un supuesto derecho de mentir por amor A al propósito del artículo de Kant
prójimo (Menschenliebe)", en
Revista de Derecho
Penal, N° 2020-1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, en
JAKOBS, ob. cit., prensa.
ps. 17 y ss.
6

7
JAKOBS, ob. cit., ps. 24-25.
JAKOBS, ob. cit., ps. 34 y ss.
Importante la lectura de ZACZYK, El derecho a
la mentira... CIt.
316
 ESTAFA O EXTORSIÓN

de información correspondiera al nivel garantizado. En

su también el fraude es, como cualquier otro delito contra
nivel

si su
o t r a sp a l a b r a s ,

especial de coerción°.
caso
un cas
persona,
la

V. Conclusión

expuesto surgen
interrogantes que no es éste el lugar de
De lo
onder.
ponder. más
El más
El portante es la cuestión de por qué la víctima
en estos casos: por miedoY este error está
o error.
a el dinero
entrega el dine
coacción del utor del hecho, que le hace creer que
adoe n la
a un ser uerido. Pero
esto es falso. No lo tiene, es
en su poder

modo que, si nada hace la víctima todo se diluye,

tiene
humo, de
puro
una tentativa, que
sería discutible cuál de ellas es. Luego,
ouedando
quedan
sólo
en los casos ver el grado de
el análisisdebería ser mas exhaustivo, y
violación del ámbito de autonomía de la persona.
coacción y la
el primero es que si la pena de ambos
Y hay más interrogantes:
extorsión- fuera la misma o la diferencia no fuera
delitos-estafa y
tan notable, qué tipo
penal elegirian los jueces para estos casos? El
normal sin presiones ajenas al juicio, /se podría
segundo, en un país
otra forma'? El tercero, y no como pregunta, en
este tema discutir de
en lugar de subir penas, creyendo en la
los proyectos de reformas,
solucionar todos los pro-
prevención tanto especial como general, para
los tipos penales desde el ámbito
blemas del delito, deberían analizarse
normativo, sacando lo sensible de los tipos penales.

JAKOBS, ob. cit., p. 35.

317